Korruption im Vertrag 9783161547089, 9783161547072

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 214

Olaf Meyer

Korruption im Vertrag

Mohr Siebeck

Olaf Meyer, geboren 1973; Studium der Rechtswissenschaft in Münster und Oxford; 2007 Promotion; seit 2006 Wiss. Mitarbeiter und Habilitand an der Universität Bremen; Lehrstuhlvertretungen an der Freien Universität Berlin, der Universität Mannheim und der Universität Münster.

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungs- und Beihilfefonds Wissenschaft der VG WORT. e-ISBN PDF 978-3-16-154708-9 ISBN 978-3-16-154707-2 ISSN 0940-9610 (Jus Privatum) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar.

© 2017 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechts ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Textservice Zink in Schwarzach aus der Garamond gesetzt, von GuldeDruck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2016 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bremen als Habilitationsschrift angenommen. Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von Mitte 2016. Insbesondere konnten das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20.11.2015 und das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen vom 30.05.2016 noch eingearbeitet werden. Zur 9. GWB-Novelle lagen dagegen bei Abschluss des Manuskripts noch keine endgültigen Gesetzesentwürfe vor. Die Arbeit entstand während meiner Zeit am Zentrum für Europäische Rechtspolitik (ZERP) der Universität Bremen. Mein besonderer Dank gebührt meinem Habilitationsvater, Herrn Prof. Dr. Christoph Schmid, der mir während dieser Jahre mit Rat zur Seite stand und auch das Habilitationsverfahren mit gewohnter Zuverlässigkeit durch alle Klippen gesteuert hat. Danken möchte ich zudem Prof. Dr. Gralf-Peter Calliess sowie Prof. Dr. Thomas Ackermann von der LMU München, die das Zweit- bzw. das in Bremen obligatorische externe Drittgutachten erstellt haben. Die wohlwollende Aufnahme, welche die Arbeit bei Ihnen gefunden hat, hat mir viel bedeutet. Zahlreiche Kollegen und Freunde haben mich auf meinem langen Weg unterstützt, indem Sie mit mir gemeinsam Probleme gewälzt oder mir auch einfach nur ihr Ohr geliehen haben. Ohne sie wäre dieses Buch heute um viele Ideen ärmer. Ausdrücklich nennen möchte ich André Janssen, Johann Graf Lambsdorff, Susan Rose-Ackerman, Michael Joachim Bonell, Jean-Pierre Brun, Dorothee Gottwald, Paul Carrington, Abiola Makinwa, Christa Kissling, Martina Deckert, Gert Brüggemeier, Josef Falke und Lorenz Kähler. Für die großzügige Übernahme der Druckkosten bedanke ich mich ganz herzlich bei der VG Wort. Gewidmet ist dieses Buch meiner Frau Sabine. Sie hatte sicherlich am meisten darunter zu leiden und hat trotzdem immer zu mir gehalten. Bremen, den 04.08.2016

Olaf Meyer

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX

Einleitung: Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm . . . . . .

1

A. Anlass der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Eingrenzung des Themas und Untersuchungsmethoden . . . . . . . . . C. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 5 8

1. Kapitel: Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht A. B. C. D. E. F.

. . . . . . . . 11

Warum gerade jetzt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stationen der Korruptionsbekämpfung in der Neuzeit . . . . . . Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung Auf der Suche nach neuen Wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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11 14 21 40 43 63

2. Kapitel: Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

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A. B. C. D. E. F.

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Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verschiedene Begriffsdeutungen . . . . . . . . . . . Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent Die Beziehung zwischen Klient und Agent . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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65 67 85 118 138 153

3. Kapitel: Die Rechtswirksamkeit von Verträgen . . . . . . . . . . . . 157 A. B. C. D. E.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . Die Schmiergeldabrede . . . . . . . . Verträge mit Intermediären . . . . . Die Wirksamkeit des Hauptvertrages Zusammenfassung . . . . . . . . . . .

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4. Kapitel: Die Entziehung von Korruptionsgewinnen A. Einleitung

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157 158 182 192 260

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VIII B. C. D. E.

Inhaltsübersicht

Internationale Vorgaben . . . . . Die Gewinne des Agenten . . . Die Gewinne des Klienten . . . Zusammenfassung . . . . . . . .

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5. Kapitel: Ansprüche auf Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 A. B. C. D. E. F.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . Internationale Vorgaben . . . . . Der Schaden des Geschäftsherrn Der Schaden der Wettbewerber . Der volkswirtschaftliche Schaden Zusammenfassung . . . . . . . .

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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Korruption . . . . . . . .

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317 318 321 389 411 423

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . 427 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX

Einleitung

Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm A. Anlass der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

B. Eingrenzung des Themas und Untersuchungsmethoden . . . . . .

5

C. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

1. Kapitel

Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht A. Warum gerade jetzt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 B. Stationen der Korruptionsbekämpfung in der Neuzeit . . . . . . . 14 I. Die Strafbarkeit der Privatbestechung . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 II. Der FCPA als erster Schritt zur Globalisierung der Korruptionsbekämpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 III. Die Dekade der internationalen Konventionen . . . . . . . . . . . . 18

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Strukturelle Schwächen des Strafrechts . . . . . . . . . . . . 1. Mangelnde Anzeigebereitschaft . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begrenzter Zugriff auf den Täter . . . . . . . . . . . . . . 3. Fehlen eines Unternehmensstrafrechts . . . . . . . . . . . 4. Das ultima-ratio-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beweisschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Politische Einflussnahme in internationalen Strafverfahren 7. Zunehmende Spezialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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X

Inhaltsverzeichnis

8. Der „Deal“ als typisches Ende eines Wirtschaftsstrafverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ein „starkes“ Strafrecht – der FCPA als Gegenmodell? . . . . . . .

D. Auf der Suche nach neuen Wegen

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35 36 40

E. Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots . . . . . . . . .

43

I. Konzept und Grundideen der privaten Rechtsdurchsetzung . 1. Begriff der privaten Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . 2. Zwischen Kompensation und Prävention . . . . . . . . . . 3. Gründe für das Erstarken der Idee der privaten Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Private Enforcement im US-amerikanischen Stil . . . . b) Private Rechtsdurchsetzung aus Sicht der ökonomischen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Privatrecht als Mittel zur Verhaltenssteuerung im EU-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Private Rechtsdurchsetzung und Korruption . . . . . . . . . . 1. Stand der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorteile privatrechtlicher Klagen . . . . . . . . . . . .

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43 43 45

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53 56 56 57

F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel

Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verschiedene Begriffsdeutungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Weitgefasste außerrechtliche Korruptionsbegriffe 1. Korruption als Machtmissbrauch . . . . . . . . 2. Korruption als unmoralischer Tausch . . . . . II. Vorbestehende rechtliche Korruptionsbegriffe . . 1. „Korruption“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Bestechung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Amtsträgerbestechung . . . . . . . . . . . . b) Bestechung im geschäftlichen Verkehr . . . c) Abgeordneten- und Wählerbestechung . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell . . . . . . . . .

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I. Das Grundmodell: Das Korruptionsdreieck Prinzipal-AgentKlient . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Prinzipal-Agenten-Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Agenten-Klienten-Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 87 89

XI

Inhaltsverzeichnis

a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die ökonomische Motivationslage . . . . . . . . . . . . . . c) Folgerungen für die Korruptionsbekämpfung . . . . . . . d) Insbesondere die Rolle der Transaktionskosten . . . . . . 3. Die Prinzipal-Klienten-Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . II. Komplexe Korruptionsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Agentenhandeln auf Seiten des Klienten . . . . . . . . . . . . a) Klienten-Agenten-Konstellationen im Strafrecht . . . . . . b) Klienten-Agenten-Konflikte in der Unternehmensorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Innenverhältnis zwischen dem Klienten und seinem Agenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen des Klienten-Agenten-Konflikts auf das Korruptionsdreieck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rolle der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Einsatz von Intermediären im internationalen Handel . . 4. Die Rolle der Wettbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Wettbewerber in der ökonomischen Analyse . . . . . b) Insbesondere: Das Gefangenendilemma des Wettbewerbers 5. Die Auswirkungen der Korruption auf die Allgemeinheit . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent

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I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Loyalitätspflicht des Agenten . . . . . . . . . . . 1. Das Schmiergeldverbot in der Rechtsprechung . . 2. Loyalität oder Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Rolle der Transparenz und die entschleierten Schmiergelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhaberbestechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rollenverquickung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Politische Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mitglieder der Legislative . . . . . . . . . . . . . b) Die Stellung der Exekutive . . . . . . . . . . . . c) Problemfall diktatorische Staatswesen und Asset Recovery . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kick-backs bei Finanzdienstleistungen . . . . . . .

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E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent . . . . . . . . . . . . . . 138 I. Die Unrechtsvereinbarung . II. Arten der Vorteilsgewährung 1. Geld . . . . . . . . . . . . 2. Sachleistungen . . . . . . .

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XII

Inhaltsverzeichnis

3. Austauschverträge . . . . . . . . . . 4. Immaterielle Vorteile . . . . . . . . 5. Drittvorteile . . . . . . . . . . . . . III. Bagatellgrenze . . . . . . . . . . . . . . IV. Zeitpunkt der Vorteilsleistung . . . . . V. Erpressung des Schmiergelds durch den

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Agenten

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F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3. Kapitel

Die Rechtswirksamkeit von Verträgen A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 B. Die Schmiergeldabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Rechtliche und wirtschaftliche Hintergründe . . . . . . . . . . . II. Vorgaben in internationalen Regelwerken . . . . . . . . . . . . . III. Die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verstoß gegen ein Verbotsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Nichtigkeit bei bloßem Verstoß gegen innerbetriebliche Verhaltensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Schein der Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vermittlungsprovisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tarngeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Destabilisierung der Vertrauensbeziehung zwischen Klient und Agent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berufung auf die Nichtigkeit trotz eigener Mittäterschaft . . . 2. Das Verlustrisiko des Vorleistenden . . . . . . . . . . . . . . . a) Normzweck des § 817 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsatz: Verlust des Schmiergeldes . . . . . . . . . . . . c) Raum für Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Ausnahmen von der Kondiktionssperre . . bb) Fehlende subjektive Merkmale . . . . . . . . . . . . . . cc) Drohung und Erpressung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Verträge mit Intermediären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 I. Die Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Internationale Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Nichtigkeit des Vermittlervertrages . . . . . . . . . 1. Rechtliche Einordnung der Vermittlungsleistung . . . 2. Nichtigkeit eines auf Schmiergeldzahlung gerichteten Vermittlervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XIII

Inhaltsverzeichnis

IV. Destabilisierung der Vertrauensbeziehung zwischen Klient und Intermediär . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erhebung des Nichtigkeitseinwands . . . . . . . 2. Die Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB . . . V. Alternative Zahlungsgrundlagen . . . . . . . . . . .

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D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Die Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Internationale Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unwirksamkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Nichtigkeit kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sittenwidrigkeit und ipso iure-Nichtigkeit . . . . . . . . . . b) Sittenwidrigkeit gegenüber dem Vertragspartner . . . . . . . aa) Schwere Äquivalenzstörung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Loyalitätsverletzung – Anknüpfung an einen „Nachteil“ des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sittenwidrigkeit gegenüber der Allgemeinheit . . . . . . . . 2. Die Vernichtbarkeit korrupter Verträge . . . . . . . . . . . . . a) Recht der Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anfechtung wegen Willensmängeln . . . . . . . . . . . . . . aa) Verkehrswesentliche Eigenschaft . . . . . . . . . . . . . bb) Arglistige Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Täuschung durch den Klienten . . . . . . . . . . . . (2) Täuschung durch den Agenten . . . . . . . . . . . . c) Schadensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vernichtbarkeit auch bei unterstellter Sittenwidrigkeit? . . . e) Drittanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Korruption im Vergabevertragsrecht . . . . . . . . . . . . . aa) Kein Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung . . . . bb) Der Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung . . . . . (1) Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte . . . . . (2) Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte . . . . . 3. Folgen der Nichtigkeit: Ausschluss der Rückabwicklung nach § 817 S. 2 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertragsanpassungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geltungserhaltende Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Halbseitige Teilnichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vertragliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Individualvertragliche Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . b) Integrity Pacts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anti-Korruptionsklauseln in Verträgen mit Geberorganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Korruptionsbekämpfung durch Nichtigkeitsanordnung – Eine Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Nichtigkeit ipso iure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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192 193 196 196 197 198 199

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200 205 207 207 209 210 211 211 213 214 216 218 221 222 224 224 225

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227 232 233 233 236 237 238

. 239 . 240 . 240

XIV

Inhaltsverzeichnis

a) Dogmatische Unklarheiten . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichtigkeit – eine pure Fiktion? . . . . . . . . . . . . aa) Nichtigkeit vor Beginn der Vertragsdurchführung bb) Nichtigkeit nach Vertragsende . . . . . . . . . . . cc) Nichtigkeit während der Erfüllungsphase . . . . . c) Insolvenzrisiko und Schattenverträge . . . . . . . . . . d) Die ipso iure-Nichtigkeit aus der Sicht der weiteren Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gestaltungsrechtliche Modelle . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Anfechtung durch den Prinzipal . . . . . . . . . . aa) Ausübung des Anfechtungsrechts . . . . . . . . . bb) Nachverhandlung des Vertrages . . . . . . . . . . cc) Mögliche Einwände gegen die Nachverhandlung . (1) Verhandlungsdisparität . . . . . . . . . . . . . (2) Fehlender Anreiz für Compliance . . . . . . . b) Die Anfechtung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausübung des Anfechtungsrechts . . . . . . . . . bb) Veräußerung des Anfechtungsrechts . . . . . . . . 3. Wirksamkeit des Hauptvertrages trotz Korruption . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

241 242 242 243 244 245

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

246 248 248 249 251 252 252 254 255 255 256 258

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 4. Kapitel

Die Entziehung von Korruptionsgewinnen A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 B. Internationale Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 C. Die Gewinne des Agenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 I. Grundsätzliches zur Interessenlage . . . . . . . . . . . . . II. Grundlagen zivilrechtlicher Herausgabeansprüche . . . . . 1. Kondiktion des Schmiergeldes . . . . . . . . . . . . . . 2. Gewinnabschöpfung durch Schadensrecht . . . . . . . 3. Verletzung von Treuepflichten . . . . . . . . . . . . . . a) Gewinnhaftung aus Geschäftsbesorgungsrecht . . . aa) Zuweisungsgehalt des Auftragsverhältnisses . . bb) Die Verknüpfung von Vorteil und Treuepflicht cc) Subjektive Reichweite der Auftragsvorschriften: Die Bestimmung des Herausgabepflichtigen . . b) Gewinnherausgabe aus angemaßter Eigengeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die GoA im bestehenden Vertragsverhältnis . . bb) Schmiergeldannahme als „fremdes Geschäft“ . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

266 267 267 268 270 271 271 276

. . . . . 279 . . . . . 282 . . . . . 283 . . . . . 284

XV

Inhaltsverzeichnis

cc) Unterschiede zur vertragsrechtlichen Lösung c) Gewinnherausgabe im öffentlichen Dienst . . . . III. Quantifizierung der Gewinne . . . . . . . . . . . . . . . 1. Quantifizierungsprobleme bei bestimmten Arten von Vorteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Problematik der Entreicherung . . . . . . . . . . a) Erwerbskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbrauch des Schmiergeldes . . . . . . . . . . . . c) Umfang der Herausgabe bei Darlehen . . . . . . 3. Investitionsgewinne aus dem Schmiergeld . . . . . . 4. Schmiergeldzahlungen an Dritte . . . . . . . . . . . . IV. Verhältnis zur strafrechtlichen Gewinnabschöpfung . . 1. Bestechung im privaten Sektor . . . . . . . . . . . . a) Doppelte Herausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorrang des Verfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Subsidiäre Entstehung eines zivilrechtlichen Herausgabeanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der „Totengräber des Verfalls“ . . . . . . . . . . e) Die Neuregelung: Prozessualer Auffangerwerb des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtslage im Öffentlichen Dienst . . . . . . . .

D. Die Gewinne des Klienten

. . . . . . . 287 . . . . . . . 288 . . . . . . . 290 . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

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291 292 293 294 295 296 299 300 301 301 302

. . . . . . . 304 . . . . . . . 305 . . . . . . . 306 . . . . . . . 307

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . II. Gewinnabschöpfung durch Straf1. Rechtsgrundlagen . . . . . . . 2. Bemessung des Gewinns . . . III. Zivilrecht als Alternative? . . . .

. . . . . . . . . . . . und Ordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

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308 310 310 311 312

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 5. Kapitel

Ansprüche auf Schadensersatz A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 B. Internationale Vorgaben

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

C. Der Schaden des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 I. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Außervertragliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . II. Bestimmung des Haftungsumfangs . . . . . . . . . . . . . 1. Der hypothetische Marktpreis als Vergleichskriterium

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

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321 322 323 324 325

XVI

Inhaltsverzeichnis

2. Beweiserleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erschütterung des Anscheinsbeweises . . . . . . . . . . . aa) Subjektive Zuweisung des Schmiergeldes an den Agenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Angemessenheit des Preises . . . . . . . . . . . . . . . cc) Höhe des Schmiergeldes . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zeitpunkt der Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Schadenspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ermittlungs- und Überwachungskosten . . . . . . . . . . b) Reputationsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ersatz für Kapazitätsüberschreitungen . . . . . . . . . . . 4. Mitverschulden des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . 5. Verhältnis zum Herausgabeanspruch . . . . . . . . . . . . . III. Die Durchsetzung des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflicht zur Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Durchsetzung im Vergleichswege . . . . . . . . . . . . . . . a) Drohung mit der Anfechtung des Hauptvertrages . . . . b) Drohung mit einer Auftrags- oder Vergabesperre . . . . . c) Strafermittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Durchsetzung im Strafprozess – Das Adhäsionsverfahren . . IV. Reformansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausbau der Vermutungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Theoretische Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . b) Schadensschätzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Contract Governance in der Korruptionsbekämpfung b) Schadenspauschalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bindung an einen erstattungsfähigen Schaden . . . . . bb) Relation zum tatsächlichen Schaden . . . . . . . . . . c) Vertragsstrafeklauseln und Garantieversprechen . . . . . . 3. Schadensersatz über die Kompensation hinaus . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundstrukturen eines nicht-kompensatorischen Schadensersatzes in Korruptionsfällen . . . . . . . . . . . aa) Pauschale Abgeltung sonst regelmäßig nicht ersetzter Schadenspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gewinnhaftung bei Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gewinnhaftung im Immaterialgüterrecht . . . . . (3) Gewinnhaftung im Kartellrecht . . . . . . . . . . cc) Die Belohnungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Präventivschadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriff und Methode . . . . . . . . . . . . . . . .

. . 326 . . 326 . . 329 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

329 330 331 332 333 333 334 336 337 337 341 341 342 342 343 346 347 348 349 349 351 354 354 356 357 358 360 366 367

. . 373 . . 373 . . 376 . . . . . .

. . . . . .

376 377 379 381 383 383

XVII

Inhaltsverzeichnis

(2) Präventivschadensersatz als Strafe? . . . . . . . . . . . 385 (3) Ausgestaltung des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . 387

D. Der Schaden der Wettbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 I. Von der praktischen Bedeutungslosigkeit der Konkurrentenklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansprüche gegen den Klienten . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche gegen den Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . III. Gründe für die geringe Klagebereitschaft . . . . . . . . . . . . . IV. Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schadensersatz über die Kompensation hinaus . . . . . . . . 2. Vertragliche Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensersatz für verlorene Chancen . . . . . . . . . . . . . a) Ursprünge der Doktrin im englischen Recht . . . . . . . . b) Verlorene Chancen in Wettbewerbsfällen . . . . . . . . . . c) Der dogmatische Ansatz bei § 830 Abs. 1 S. 2 BGB analog

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

389 391 391 392 393 397 397 398 402 402 405 406

E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption . . . . . . . . . . 411 I. Gemeinschaftsgüterschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der individualisierbare Schaden der unteren Marktstufen . . 1. Der grundsätzliche Ausschluss der Haftung für mittelbar verursachte Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ein Ausgleichsanspruch für mittelbare Korruptionsopfer? a) Anerkennung eigener Schadensersatzansprüche der indirekten Abnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konzentration der Ansprüche auf der Ebene der unmittelbaren Opfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftungsausgleich zwischen unmittelbar und mittelbar Geschädigtem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Doppelhaftung des Schädigers . . . . . . . . . . . . . .

. . . . 412 . . . . 414 . . . . 415 . . . . 418 . . . . 419 . . . . 421 . . . . 422 . . . . 422

F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse A. Gegenwärtige Erfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 I. Die Nichtigkeit von auf Bestechung gerichteten Verträgen . . . . . 427 II. Die Abschöpfung des Schmiergeldes durch den Geschäftsherrn . . 428

B. Herausforderungen für die Zukunft

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

I. Das rechtliche Schicksal der durch Bestechung erlangten Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

XVIII

Inhaltsverzeichnis

II. Der Schadensersatzanspruch des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . 429 III. Der Schadensersatzanspruch der Wettbewerber des Schmiergeldzahlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430

C. Steuerungsaufgaben jenseits des Privatrechts . . . . . . . . . . . . . 430 I. Die Abschöpfung der Unrechtsgewinne des Schmiergeldzahlers . . 430 II. Der Ersatz von Gemeinschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABGB Abl. EG Abl. EU Abs. AC ACLR AcP AEUV a.F. AG AGB AktG Alb. L. Rev. All ER Alt. Am. J. Comp. L. Am. U. L.Rev. Anm. Annu. Rev. Law Soc. Sci. AnwBl AP APSR APuZ Arb. Int. Art./Artt. ASA Bull. Aufl.

anderer Ansicht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Law Reports: Appeal Cases (2nd series: 1875–90; 3rd series: 1891 – current) American Criminal Law Review Archiv für die civilistische Praxis Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Amtsgericht/Die Aktiengesellschaft [Zeitschrift] Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Albany Law Review All England Law Reports (1936 –) Alternative American Journal of Comparative Law American University Law Review Anmerkung Annual Review of Law and Social Sciences Anwaltsblatt Arbeitsrechtliche Praxis American Political Science Review Aus Politik und Zeitgeschichte Arbitration International Artikel Swiss Arbitration Association Bulletin Auflage

BAG BAGE BAT BauR BB BBG Bd. BeamtStG BeckOK BGB BeckOK GG BeckOK StGB BeckRS Bekl.

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundes-Angestelltentarifvertrag Baurecht [Zeitschrift] Betriebs-Berater [Zeitschrift] Bundesbeamtengesetz Band Beamtenstatusgesetz Beck’scher Online-Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Beck’scher Online-Kommentar zum Grundgesetz Beck’scher Online-Kommentar zum Strafgesetzbuch Beck-Rechtsprechung Beklagter

XX

Abkürzungsverzeichnis

BFH BG BGB BGBl. BGE BGH BGHR BGHSt BGHZ BG LSA BKA BKR Bl. B.L.I. BMinG BR-Drucks. BremKorG BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE

Bundesfinanzhof Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Beamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt Bundeskriminalamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Business Law International Bundesministergesetz Bundesrats-Drucksache Bremisches Korruptionsregistergesetz Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

Case W. Res. J. Int’l L. CCZ cert. Ch

CLJ CMS Coll. ICC Arb. Awards Cornell Int’l L.J. CPP Crime Law Soc Change

Case Western Reserve Journal of International Law Corporate Compliance Zeitschrift certiorari Law Reports: Chancery (1st series: 1865–1875; 2nd series: 1875–90; 3rd series: 1891 – current) Circuit United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods The Cambridge Law Journal Compliance Management System Collection of ICC Arbitral Awards Cornell International Law Journal Codigo Procesal Penal (Costa Rica) Crime Law and Social Change

DB DB AG DCFR DE ArbVG ders. d.h. dies. DJT DM DÖD DOJ DPA DVBl

Der Betrieb [Zeitschrift] Deutsche Bahn AG Draft Common Frame of Reference Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes derselbe das heißt dieselbe Deutscher Juristentag Deutsche Mark Der Öffentliche Dienst [Zeitschrift] Department of Justice deferred prosecution agreement Deutsches Verwaltungsblatt

ebd.

ebenda

Cir. CISG

Abkürzungsverzeichnis EGStGB EGV EMB ERCL ErfK ERPL et al. EU EUBestG

XXI

EuGH EuGVVO Eur J Law Econ EuZW EWCA Civ EWCC EWHC EWHC (Comm) EWiR EWS

Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch EG-Vertrag Ethikmanagement der Bauwirtschaft e.V. European Review of Contract Law Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht European Review of Private Law et alii Europäische Union Gesetz zu dem Protokoll vom 27.09.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften Europäischer Gerichtshof Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung European Journal of Law and Economics Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht England & Wales Court of Appeal (Civil Division) England & Wales Crown Court England & Wales High Court England & Wales High Court (Commercial Court) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

f./ff. F.2d F.3d FamRZ FBI FCPA FIDIC Fordham Int’l L.J. FRCP FS F.Supp. F. Supp2d

folgende Federal Reporter, Second Series (1924–1993) Federal Reporter, Third Series (1993–) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Federal Bureau of Investigation Foreign Corrupt Practices Act Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils Fordham International Law Journal Federal Rules of Civil Procedure (USA) Festschrift Federal Supplement (1932–1988) Federal Supplement, Second Series (1998–2014)

GA Geo. J. Int’l L. GeschMG GG GmbHG GoA GRUR GRUR Int. GS GüKG GVBl. GWB

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Georgetown Journal of International Law Geschmacksmustergesetz Grundgesetz Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Geschäftsführung ohne Auftrag Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil Gedächtnisschrift Güterkraftverkehrsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Brandenburg Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Harv. Int’l L.J. HFR HGB h.M.

Harvard International Law Journal Humboldt Forum Recht Handelsgesetzbuch herrschende Meinung

XXII HOAI HRR HRRS Hrsg. HS IACU ICC ICC lnt’l Ct. Arb. Bull. ICSID IDW PS i.e.S. InsO IntBestG IPRax i.S.d. i.S.v. ISO i.V.m. JA JbFSt Jb. junger Zivilrechtswissenschaftler JFC J. Law Econ. J. Legal Stud. JR jurisPK JuS JW JZ Kap. KB KG KJ KK Kl. KorrBekG KPK KritV LAG Law & Contemp. Probs LG LJ

Abkürzungsverzeichnis Honorarordnung für Architekten und Ingenieure Höchstrichterliche Rechtsprechung Online-Zeitschrift für höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Herausgeber Halbsatz International Anti-Corruption Unit (Kanada) International Chamber of Commerce The International Chamber of Commerce International Court of Arbitration Bulletin International Centre for Settlement of Investment Disputes Institut der Wirtschaftsprüfer Prüfungsstandard im engeren Sinne Insolvenzordnung Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17.12.1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne des im Sinne von International Organization for Standardization in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Journal of Financial Crime The Journal of Law & Economics The Journal of Legal Studies Juristische Rundschau Juris Praxiskommentar Juristische Schulung Juristische Wochenschrift JuristenZeitung Kapitel Law Reports, King’s Bench (1901–1952) Kammergericht/Kommanditgesellschaft Kritische Justiz Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Kläger Korruptionsbekämpfungsgesetz Corruption Eradication Commission (Indonesien) Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Landesarbeitsgericht Law and Contemporary Problems [Zeitschrift] Landgericht Lord Justice

Abkürzungsverzeichnis

XXIII

LK LKA LKV Lloyd’s Rep LM LMCLQ LQR LSHC LT

Leipziger Kommentar Landeskriminalamt Landes- und Kommunalverwaltung [Zeitschrift] Lloyd’s Law Reports Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly Law Quarterly Review Lesotho High Court Law Times Reports

Md L. Rev. MDR MedR Mich. J. Int’l L. Mio. MLJ MMR Mot.

Maryland Law Review Monatsschrift für deutsches Recht Medizinrecht [Zeitschrift] Michigan Journal of International Law Millionen Malayan Law Journal MultiMedia und Recht Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1888–1896 Master of the Rolls Milliarden (Europäische) Menschenrechtskonvention Münchener Kommentar zum Aktiengesetz Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen

MR Mrd. MRK MünchKomAG MünchKomBGB MünchKomStGB MünchKomZPO MuW m.w.N. NGO NJ NJOZ NJW NJW-RR NK NK-StGB Nr. NStZ NStZ-RR NPA NVwZ-RR NWBG Nw. J. Int’l L & Bus. NZA NZA-RR NZBau NZG NZKart NZWiSt

Non-governmental Organization Neue Justiz Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Neue Kriminalpolitik Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungs-Report non-prosecution agreement Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – RechtsprechungsReport Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Northwestern Journal of International Law & Business Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Kartellrecht Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

OAS OECD OGH Ohio St. L.J. OLAF OLG OVG OWiG Oxford J Leg Stud

Organization of American States Organisation for Economic Co-operation and Development Oberster Gerichtshof (Österreich) Ohio State Law Journal Office Européen de Lutte Anti-Fraude Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Ordnungswidrigkeitengesetz Oxford Journal of Legal Studies

PACI Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. L. J. Pf. PflSchG PharmR PICC poln. ZGB PreußALR Preuß. OVG PrVwBl. Prot.

Partnering Against Corruption Initiative Pacific McGeorge Global Business & Development Law Journal Pfennige Pflanzenschutzgesetz Pharma Recht [Zeitschrift] UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts polnisches Zivilgesetzbuch Preußisches Allgemeines Landrecht Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Verwaltungsblatt Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des bürgerlichen Gesetzbuchs, 1897–1899 Prütting/Wegen/Weinreich

PWW QB Q.J. Econ. RabelsZ

Law Reports: Queen’s Bench (1st series: 1865–1875; 2nd series: 1875–90; 3rd series: 1891 –) Quarterly Journal of Economics

r+s RVG RW

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit Österreichisches Recht der Wirtschaft Regierungsentwurf Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act Recht der internationalen Wirtschaft Richtlinie Reichsmark Randnummer Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.07.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht recht und schaden Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtswissenschaft [Zeitschrift]

S. SACQ sec. SEC

Seite/Satz South African Crime Quarterly section Securities and Exchange Commission

RdA RdW RegE RG RGSt RGZ RICO Act RIW RL RM Rn. Rom II-VO

Abkürzungsverzeichnis Seuff Arch SFO sh. SIWR SJZ Slg. Spec. Suppl. StAnz. StAR StB StGB StPO StraFo StV Suppl. SZW/RSDA

XXV

Seufferts Archiv für die Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Serious Fraud Office siehe Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht Schweizerische Juristen-Zeitung Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz Special Supplement Staatsanzeiger für das Land Hessen Stolen Asset Recovery Initiative Der Steuerberater Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Strafverteidiger Forum Strafverteidiger Supplement Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht

TOA T&T TVöD

Täter-Opfer-Ausgleich Trusts and Trustees [Zeitschrift] Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst

u.a. UCLA L. Rev. UK UKHL UKSC UN UNCAC Unif. L. Rev. UrhG US U.S. USA U.S.C. UWG

unter anderem University of California Los Angeles Law Review United Kingdom United Kingdom House of Lords United Kingdom Supreme Court United Nations United Nations Convention against Corruption Uniform Law Review Urhebergesetz United States United States Supreme Court Reports United States of America United States Code Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v/v. Va J. Int’l L. Vand. J. Trans’l L. VerbStrG VergabeR VermG VersR

versus Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transnational Law Verbandsstrafgesetzbuch (Entwurf) Zeitschrift für das gesamte Vergaberecht Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergabeverordnung Villanova Law Review

VerwArch VG VGH vgl. VGV Vill. L. Rev.

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

VOB/A VOB/B Vol. VOL/A VuR VUWLR

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B Volume Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A Verbraucher und Recht Victoria University Wellington Law Review

Willamette L. Rev. Wis. L. Rev. wistra WiVerw WLR WM WpHG WRP WuW

Willamette Law Review Wisconsin Law Review Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft und Verwaltung [Zeitschrift] Weekly Law Reports Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht) Wertpapierhandelsgesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb

YbCA

Yearbook of Commercial Arbitration

Zak z.B. ZBB ZBJV ZBR ZEUP zfbf

Zivilrecht aktuell zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift Interne Revision Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik Zeitschrift für das juristische Studium Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Risk, Fraud & Compliance Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Tarifrecht Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen Zeitschrift für Zivilprozess

ZfBR ZGS ZHR ZInsO ZIP ZIR ZIS ZJS ZMR ZPO ZRFC ZRP ZSR ZStW ZTR ZWeR ZWH ZZP

Einleitung

Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm A. Anlass der Untersuchung Der Kampf gegen die Korruption hat in den vergangenen Jahren einen beispiellosen Aufschwung erlebt: Kaum eine internationale Organisation, die sich dieses Thema nicht auf ihre Fahnen geschrieben hat; kaum ein größeres Wirtschaftsunternehmen, das derzeit nicht hohe Summen in Strukturreformen investiert, um seine internen Abläufe korruptionssicher zu gestalten – und dennoch vergeht scheinbar kaum ein Tag, ohne dass neue Korruptionsskandale ihren Weg in die Medien finden. In den Geistes- und Sozialwissenschaften ist Korruption gegenwärtig en vogue. Als Forschungsgebiet fasziniert sie uns nicht nur deshalb, weil hier rechtliche, wirtschaftliche, ethische, politische und soziale Regulierungskonzepte aufeinandertreffen und zu einem komplexen Organismus verschmelzen; in ihren verschiedenen Spielarten berührt Korruption zudem auch die täglichen Lebensbedingungen von Milliarden von Menschen.1 Diese exponierte Rolle kam der Korruptionsbekämpfung freilich nicht immer zu. Die Korruptionsliteratur früherer Jahrzehnte spricht noch eine andere Sprache. Zwar war das Thema schon zu allen Zeiten existent, es genoss jedoch bei Weitem noch nicht die gleiche Aufmerksamkeit und Priorität, mit der es heute behandelt wird. Korruption galt lange als beherrschbar. Die Bekämpfungsstrategien waren limitiert, man verließ sich fast ausschließlich auf strafrechtliche Verbote und sah offenbar auch keinen Anlass, daneben nach möglichen weiteren Mitteln und Wegen zu suchen. Insbesondere hatte die Internationalisierung der Korruptionsbekämpfung noch nicht eingesetzt, alle Ansätze waren mehr oder weniger auf die inländische Perspektive begrenzt. Etwa Mitte der Neunzigerjahre kam es jedoch zu einer wahren „corruption eruption“,2 in deren Folge das Thema schlagartig ins Licht des allgemeinen Interesses rückte. Als mit dem Ende des Kalten Krieges ideologische und wirtschaftliche Grenzen wegbrachen, wurde die Bekämpfung von Korruption plötzlich zur globalen Aufgabe erklärt.3 Die Entstehung einer internationalen 1

Nichols, 45 Vand. J. Trans’l L. 155 (2012). Glynn/Kobrin/Naím, in: Elliott (Hrsg.), Corruption and the Global Economy, 8. 3 Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 219 ff.; Bacio Terracino, The International Framework against Corruption, 27 ff.; Pieth, in: Elliott (Hrsg.), Corruption and the Global Economy, 119 ff. 2

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Einleitung. Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm

Bewegung gegen Korruption ist wohl der deutlichste Beleg für den fundamentalen Wandel, der sich zu jener Zeit vollzog. Offenbar hatte sich etwas Grundlegendes verändert: Entweder die Korruption selbst oder ihre Wahrnehmung in der Öffentlichkeit – am wahrscheinlichsten jedoch beides zugleich. Auf diese Veränderungen reagierte die Staatengemeinschaft zunächst mit den althergebrachten Mitteln. Das Strafrecht war schon zuvor auf nationaler Ebene die Waffe der Wahl gegen die Korruption gewesen und stand daher auch im Mittelpunkt der nun eingeleiteten internationalen Maßnahmen. In dem kurzen Zeitfenster zwischen 1995 und 2003 entstanden auf diese Weise gleich mehrere Staatsverträge (ausgearbeitet von prominenten Organisationen wie den Vereinten Nationen, der OECD und der EU), die seither für ihre Mitgliedstaaten verbindlich vorgeben, welche Verhaltensweisen sie zu kriminalisieren haben, und die ergänzend die internationale Zusammenarbeit bei der Aufklärung und Verfolgung der Straftaten regeln.4 Bis heute herrscht noch verbreitet die Vorstellung vor, wonach die Bekämpfung der Korruption in erster Linie eine Aufgabe für das Strafrecht sei. Indes hat sich die Praxis in den letzten Jahren längst weiterentwickelt und sich dabei verstärkt alternativen Methoden zugewendet. Notwendig wurde diese Umorientierung durch das Aufkommen moderner Formen der Wirtschaftskorruption, die häufig grenzüberschreitende Bezugspunkte aufweisen und in den meisten Fällen aus einem Unternehmen heraus begangen werden. Das Strafrecht, für das eine starke Verwurzelung im Nationalstaat und die Fokussierung auf Rechtsverstöße individueller Personen charakteristisch sind, stößt bei dieser neuen Variante der Korruption zunehmend an seine ihm wesenseigenen Grenzen; auf sich allein gestellt vermag es die Aufgabe der Abschreckung nicht mehr im gebotenen Maße zu erfüllen.5 Daher ist man heute auf der Suche nach komplementären Strategien und hybriden Systemen, um sich diesen neuen Herausforderungen mit einem holistischen Konzept wirksam entgegenzustellen.6 Am deutlichsten lässt sich der Trend zu neuen Regulierungsansätzen derzeit am Aufstieg der „Compliance“ zu einem eigenständigen prosperierenden Rechtsgebiet beobachten.7 Hier bildet das staatliche Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht nur noch den Hintergrund, vor dem heute neue „softe“ Regeln in Form von Ethikrichtlinien, Zertifizierungsstandards und „best practices“ entstehen. Diese Regeln sind keinesfalls auf die Sicherstellung der Einhaltung 4

Dazu im Überblick S. 18 ff. Vgl. die Nachweise auf S. 21 ff. 6 Dazu S. 40 ff. 7 In den letzten Jahren sind alleine in Deutschland mehrere Fachzeitschriften hierzu gegründet worden, vornehmlich die Corporate Compliance Zeitschrift, der Compliance Berater und die Zeitschrift für Risk, Fraud & Compliance. Hinzu kommt eine kaum mehr überschaubare Flut von Handbüchern und Aufsätzen. Mit dem „Compliance-Officer“ hat sich sogar ein neues Berufsbild etabliert. 5

A. Anlass der Untersuchung

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strafrechtlicher Verbote beschränkt, sondern umfassen weit darüber hinaus auch ethische Grundsätze sowie ganz allgemein Fragen der guten Unternehmensführung („corporate governance“). Der Gesetzgeber hält sich auf diesem Gebiet mit konkreten Vorgaben zurück und überlässt das Feld weitgehend privaten Akteuren wie etwa wirtschaftlichen Interessenverbänden, Unternehmensjuristen und Wirtschaftsprüfern.8 Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist indes ein anderer außerstrafrechtlicher Ansatz zur Korruptionsbekämpfung, nämlich die Stärkung der privatrechtlichen Klagemöglichkeiten der Opfer von Korruption. Das Konzept der privaten Rechtsdurchsetzung („private enforcement“) hat in den vergangenen Jahren insbesondere im Kartellrecht, aber auch in anderen Bereichen der Wirtschaftsdelinquenz viel Beachtung gefunden.9 Seine Übertragbarkeit auf die Eindämmung von Korruption ist dagegen bislang noch nicht systematisch untersucht worden.10 Ebenso wie die Compliance bei der Unternehmensorganisation weist auch die private Durchsetzung des Korruptionsverbots starke Elemente einer Privatisierung von Steuerungsaufgaben auf, indem der Staat zwar mit dem zivilrechtlichen Haftungssystem die Rahmenbedingungen zur Verfügung stellt, aber für die praktische Umsetzung darauf vertraut, dass private Parteien die Initiative ergreifen und ihre Ansprüche aktiv verfolgen. Die Rolle des Privatrechts bei der Korruptionsbekämpfung lässt sich unter zwei Gesichtspunkten untersuchen, die aber nicht etwa als gegensätzliche Zielvorgaben zu verstehen sind, sondern eher verschiedene Perspektiven auf dasselbe Kernproblem beschreiben. Auf der Mikroebene geht es um die Verbesserung des rechtlichen Schutzes für diejenigen, die in einer konkreten Situation zum Opfer von Korruption geworden sind. Daneben stellt sich auf der 8

Dazu ausführlicher S. 40 ff. Die Entwicklung wird im Einzelnen beschrieben ab S. 43 ff. 10 Die erste umfassendere Untersuchung der privatrechtlichen Folgen der Korruption im deutschen Recht stammt von Sethe, WM 1998, 2309 ff. Zwei Dissertationen beschäftigen sich ebenfalls mit der privatrechtlichen Seite der Korruption, stellen diese aber nicht ausdrücklich in einen Präventionskontext ein, vgl. Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen (2004) sowie Schlüter, Schmiergeldvereinbarung und Hauptvertrag in Deutschland, England und Spanien (2005). Andere Darstellungen sind vor allem an Praktiker gerichtet, beispielsweise Acker/Froesch/Kappel, BB 2007, 1509 ff.; Ax/ Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 90 ff. Der Großteil der übrigen Literatur beschränkt sich auf rechtliche Einzelaspekte der Korruption, ohne ein geschlossenes Konzept anzustreben. Auch in ausländischen Rechtsordnungen sind Monographien in diesem Bereich selten. Zum schweizerischen Recht existieren die Dissertationen von Frick, Auswirkungen einer Bestechung auf ein Vertragsverhältnis (2004) und Staub, Zivilrechtliche Folgen der Privatbestechung (2013). Die niederländische Dissertation von Makinwa, Private Remedies for Corruption – Towards an International Framework (2012), behandelt neben der eigenen Rechtsordnung auch das US-amerikanische und das englische Recht. Rechtsvergleichendes Material aus einer Vielzahl von Ländern findet sich außerdem in zwei Sammelbänden zu diesem Thema, nämlich bei Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption (2009) und Bonell/Meyer (Hrsg.), The Impact of Corruption on International Commercial Contracts (2015). 9

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Einleitung. Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm

Makroebene die Frage nach der Bedeutung des zivilrechtlichen Haftungsregimes in seiner Gesamtheit für die effektive Verhinderung von Korruptionsfällen in der Zukunft. Was zunächst die Verbesserung des Opferschutzes angeht, so gilt es in einem ersten Schritt herauszuarbeiten, wer aus Sicht des Privatrechts überhaupt zu diesen Opfern der Korruption zählt, welche Personengruppen also anspruchsberechtigt sein können. Zum Schutz ihrer Interessen kommen dann in erster Linie drei Arten von privatrechtlichen Rechtsbehelfen in Betracht, nämlich zuerst solche, die sich gegen die Wirksamkeit der von Korruption betroffenen Verträge richten; ferner Ansprüche gegen die Täter auf Herausgabe ihrer unrechtmäßig gezogenen Gewinne; sowie schließlich Ersatzansprüche im Hinblick auf die erlittenen Schäden. Weitere Anspruchsziele wie etwa Unterlassung des rechtswidrigen Verhaltens in der Zukunft sind zwar ebenfalls denkbar, spielen aber für den Opferschutz nur eine untergeordnete Rolle. Die geringe Zahl der bislang zur privatrechtlichen Seite der Korruption veröffentlichten Gerichtsentscheidungen steht in einem auffälligen Kontrast zur wahrgenommenen Verbreitung der Korruption im Wirtschaftsleben. Das gilt jedenfalls für einige der soeben genannten Rechtsbehelfe; wer in den einschlägigen Datenbanken etwa Urteile zum Schadensersatz in Korruptionsfällen sucht, erhält vergleichsweise bescheidene Trefferzahlen. Zwar setzt die Durchsetzung solcher Ansprüche nicht zwingend voraus, dass es überhaupt zu einem Prozess gegen die Verantwortlichen kommt. Das Fehlen aussagekräftiger Judikatur hat aber immerhin Indizcharakter für Ausgleichsdefizite im derzeitigen System. Sollte eine nähere Analyse die Existenz von Kompensationslücken bestätigen, müssen Vorschläge zu deren Schließung ausgearbeitet werden. Die zweite Teilfrage der privaten Durchsetzung des Korruptionsverbots blickt darauf, welche Rolle diesen Klagerechten allgemein für das öffentliche Interesse an der effektiven Korruptionsbekämpfung zukommt. Privatrechtlichen Rechtsbehelfen wohnt – über ihre Ausgleichsfunktion im Schuldverhältnis hinaus – zugleich ein generalpräventives Element inne, denn die Aussicht, für einen verursachten Schaden später mit hoher Wahrscheinlichkeit Ausgleich leisten zu müssen, übt auf potenzielle Täter eine abschreckende Wirkung aus. Je höher die Wahrscheinlichkeit, dass die Geschädigten später erfolgreich Ansprüche gegen die Verantwortlichen geltend machen, desto größer fällt die präventive Rolle des Privatrechts in seiner Gesamtheit aus. Es ist diese unbestrittene Präventivwirkung des Privatrechts, an welche der Gedanke anknüpft, durch eine gezielte Stärkung der Klagemöglichkeiten für die Betroffenen vor den Zivilgerichten neben dem Strafrecht eine zweite Front gegen die Korruption aufzubauen. Dabei geht es selbstverständlich nicht darum, das strafrechtliche Instrumentarium vollständig durch dasjenige des Privatrechts zu ersetzen; angestrebt ist vielmehr eine Optimierung der Verhaltenssteuerung, bei welcher das Zivilrecht ergänzend neben das Strafrecht tritt

B. Eingrenzung des Themas und Untersuchungsmethoden

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und dabei gerade in denjenigen Fällen Wirkung zeigt, in denen letzteres Probleme hat, die Täter zu erreichen. Problematisch ist dieser Ansatz allerdings insofern, als er einen grundlegenden Streit über die Rolle des Privatrechts innerhalb der Rechtsordnung berührt. Die effektive Ausgestaltung der einzelnen Rechtsbehelfe zum Zwecke zur Korruptionsbekämpfung kann nämlich nicht frei von normativen Überlegungen vonstattengehen. Je mehr Platz dabei den Interessen der Allgemeinheit an der Verhinderung von Korruption eingeräumt wird, desto größer ist die Gefahr, dass es im Ausgleichsverhältnis zwischen den beiden Parteien des Schuldverhältnisses zu einer Ungleichgewichtslage in Form einer Beeinträchtigung der Waffengleichheit kommt. Traditionell hat man aus diesem Grunde lange versucht, das Privatrecht von präventiven Überlegungen möglichst frei zu halten und diese stattdessen im Öffentlichen Recht und im Strafrecht zu verorten.11 In den vergangenen Jahren ist allerdings ein frischer Wind in die Diskussion um die Bestimmung der Aufgaben des Privatrechts gefahren. Die Anregungen hierfür kamen vor allem aus der ökonomischen Analyse des Rechts sowie aus europäischen Rechtsakten.12 Die Erstarkung der privaten Rechtsdurchsetzung ist letztlich ein Ausdruck für diese Öffnung des Privatrechts für neue Ziele.13 Die vorliegende Arbeit versteht sich auch als Beitrag zu dieser Steuerungsdiskussion am Beispiel eines hierbei bislang noch kaum beachteten Themas.

B. Eingrenzung des Themas und Untersuchungsmethoden In einigen Rechtsgebieten ist die Diskussion um die private Rechtsdurchsetzung schon weit vorangeschritten und hat dort zur Herausbildung sektorspezifischer Regeln geführt. Das gilt vor allem für das Kartelldeliktsrecht, das unter europäischem Einfluss in der jüngeren Vergangenheit systematisch ausgebaut wurde, um private Klagen, die in der Praxis lange bloß eine untergeordnete Rolle gespielt haben, für die Kartellopfer attraktiver zu machen.14 Für die Bekämpfung der Korruption steht hingegen kein solches Sonderprivatrecht zur Verfügung, sie muss sich am allgemeinen Zivilrecht orientieren. Im Zentrum der Arbeit steht daher das Vertragsrecht. „Korruption im Vertrag“ ist dabei in zwei verschiedene Richtungen denkbar: Ein Vertrag kann über oder aber durch Korruption zustande kommen. Zahlt A dem B ein 11

Zu Larenz’ oft zitiertem Wort von der Prävention als lediglich „erwünschtem Nebenprodukt“ des zivilrechtlichen Ausgleichs sh. S. 368. 12 Dazu S. 47 ff. 13 In Deutschland wird die Debatte vor allem von Wagner vorangetrieben, der sich intensiv für eine stärkere Berücksichtigung präventiver Überlegungen im Privatrecht einsetzt, vgl. etwa seinen Beitrag in der AcP 206 (2006), 352 ff. 14 Zur Kartellschadensersatz-RL sh. S. 55.

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Einleitung. Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm

Schmiergeld, damit dieser ihn bei einem Vertragsabschluss mit seinem Geschäftsherrn C bevorzuge, dann hat die Schmiergeldvereinbarung zwischen A und B also einen korruptiven Austausch zum Inhalt, während der Vertrag zwischen A und C mittels Korruption erkauft wurde. Beide Vertragstypen werden von der Rechtsordnung missbilligt, doch sind die angemessenen Rechtsfolgen nicht notwendigerweise für beide identisch. Diese Arbeit beschränkt sich thematisch auf diese zwei Vertragsbeziehungen und geht auf weitere Rechtsverhältnisse nur ein, soweit dies für das Verständnis notwendig ist. Ausgeklammert bleiben also zunächst die spezifisch arbeitsrechtlichen Aspekte der Korruptionsbekämpfung im Innenverhältnis zwischen dem Schmiergeldnehmer und seinem Geschäftsherrn. Es dürfte in den meisten Fällen auf der Hand liegen, dass die Annahme von Schmiergeld eine schwere Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch den Arbeitnehmer bedeutet, die zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt.15 Kontroverser stellen sich die Fragen nach der inhaltlichen Ausgestaltung von Arbeitsverträgen zum Zwecke der Korruptionsprävention dar; Arbeitnehmerrechte werden berührt, wenn etwa eine regelmäßige Aufgabenrotation zum Vertragsinhalt gemacht wird, wenn eine betriebsinterne Compliance-Richtlinie die Annahme von Vorteilen über die gesetzlichen Beschränkungen hinaus untersagt oder wenn der Arbeitgeber regelmäßige Kontrollen und Überwachungsmaßnahmen durchführt.16 Daneben können sich aus dem rechtlichen Schutz von Arbeitnehmerdaten Grenzen bei unternehmensinternen Ermittlungen und bei der Kooperation zwischen Unternehmen und Strafverfolgungsbehörden ergeben.17 Ein weiteres Problem des Arbeitsvertragsrechts ist der Schutz von Whistleblowern vor innerbetrieblichen Repressionen.18 Alle diese Fragen lassen sich aber von den vertragsrechtlichen Konsequenzen im hier zugrunde gelegten Sinne separieren und sollen daher nicht vertieft behandelt werden. Auch gesellschaftsrechtliche Fragen werden nur am Rande einbezogen. Das gilt zum einen für Maßnahmen zur Korruptionsprävention im Rahmen der Corporate Compliance.19 Aber auch gesellschaftsinterne Rechtsbehelfe stehen hier nicht im Mittelpunkt; zwar gehören Aktionärsklagen gegen das Unternehmen beziehungsweise gegen den Vorstand wegen der Kursverluste infolge strafrechtlicher Ermittlungen wegen Korruptionsverdachts in den USA zu den praktisch wichtigen Ansprüchen in Korruptionsfällen; sie knüpfen aber regelmäßig nicht an die geschlossenen Verträge an, sondern an das Unterlassen 15 BAG NJW 1996, 1556, 1557 f.; LAG Köln DB 1984, 1101; Zimmer/Stetter, BB 2006, 1449; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 145. 16 Mengel, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 12 Rn. 12 ff. m.w.N. 17 Salvenmoser/Hauschka, NJW 2010, 331 ff.; Kock/Francke, NZA 2009, 646 ff. 18 Abraham, ZRP 2012, 11 ff. 19 Sh. dazu nur Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 13 ff.; Greeve, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 25 Rn. 1 ff.; Rotsch/Beckemper, Criminal Compliance, § 12.

B. Eingrenzung des Themas und Untersuchungsmethoden

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von Aufsichtsmaßnahmen, mit denen die Korruption hätte verhindert werden können.20 Das Vergabevertragsrecht wird nur insoweit behandelt, als es um die Wirksamkeit der vergebenen Aufträge und um Schadensersatzpflichten geht. Der Zuschlag führt am Ende des Vergabeverfahrens zu einem Vertragsschluss, der regelmäßig den Vorschriften des BGB unterliegt und für den das GWB und die Verdingungsordnungen nur gewisse Modifikationen vorsehen. Dagegen können die vergaberechtlichen Vorschriften zur Korruptionsvermeidung durch transparente Verfahrensgestaltung vor Vertragsschluss hier nicht vertieft werden.21 Ein großes Problem der Korruptionsverfolgung ist in der Praxis der Beweis der Unrechtsvereinbarung. Die Täter gehen konspirativ vor und versuchen ihre Abrede zu verschleiern. Das Strafverfahrensrecht gewährt daher den zuständigen Behörden weitreichende Ermittlungsbefugnisse, die zu Eingriffen in die Rechte der Beschuldigten berechtigen. Im Zivilprozess bestehen für den Kläger dagegen keine vergleichbaren Zwangsrechte gegen den Beklagten, stattdessen hilft das einschlägige Verfahrensrecht mit einem flexibleren Beweisstandard, mit Vermutungen zu den tatsächlichen Geschehensabläufen oder einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast. Solche Formen der Beweiserleichterung sind eine tragende Säule der privaten Rechtsdurchsetzung und werden daher in ihrem jeweiligen Zusammenhang mit der Anspruchsdurchsetzung thematisiert.22 Allerdings wird im Folgenden vorausgesetzt, dass der Nachweis der Korruption selbst bereits gelungen ist; hier sind die möglichen Fallgestaltungen zu zahlreich, um verallgemeinerungsfähige Aussagen treffen zu können.23 Die Arbeit ist primär im deutschen Recht verankert. Internationales Einheitsrecht, insbesondere die (von Deutschland gezeichnete, allerdings nicht ratifizierte) Civil Law Convention on Corruption des Europarates, wird ebenfalls berücksichtigt. Europarechtliche Vorgaben bestehen für die privatrechtlichen Folgen der Korruption bislang keine. An geeigneten Stellen wird auch auf die Behandlung von Korruptionsfällen in ausländischen Rechtsordnungen eingegangen. Es gehört zu den Kernthesen dieser Arbeit, dass sich die Wirtschaftskorruption zu einem transnationalen Phänomen entwickelt hat; daher können die Erfahrungen anderer Länder mit den privatrechtlichen Folgen der 20

Das Thema wird am Rande behandelt ab S. 103 f. Vgl. dazu etwa Portz, in: Dölling (Hrsg.), Handbuch der Korruptionsprävention, 355 ff.; Freund, VergabeR 2007, 311 ff. 22 Der wichtigste Anwendungsfall betrifft die Rechtsfolgenseite der Korruption, nämlich die Bestimmung der Schadenshöhe, vgl. unten S. 326 ff. 23 Hingewiesen sei auf die Aufstellung von „red flags“-Katalogen, in denen typische Indizien für Korruption zusammengefasst werden, vgl. etwa Khvalei, ICC lnt’l Ct. Arb. Bull. Vol. 24 (2013), Spec. Suppl., 15 ff.; Kenny/Musatova, in: Rose-Ackerman/Søreide (Hrsg.), International Handbook on the Economics of Corruption (Vol. 2), 499 ff. 21

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Einleitung. Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm

Korruption auch wertvolle Erkenntnisse für das deutsche Recht bringen. Ausgewertet wurden dafür nicht nur die Entscheidungen staatlicher Gerichte, sondern auch Beispiele aus der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, wo die privatrechtliche Seite der Korruption bereits seit vielen Jahren diskutiert wird.24 Auf die Konzeption dieser Arbeit hatten schließlich Forschungsergebnisse und Erklärungsmodelle anderer wissenschaftlicher Disziplinen einen gewichtigen Einfluss. Ein Hang zur Interdisziplinarität ist der Korruptionsforschung immanent, und das Schrifttum hierzu ist auch außerhalb der Rechtswissenschaft sehr reichhaltig, ja fast kaum mehr überschaubar. Das gilt insbesondere für die Volkswirtschaftslehre, wo man sich seit den Siebzigerjahren intensiv mit Korruption befasst. Für die vorliegende Untersuchung besonders ergiebig waren die Arbeiten von Lambsdorff, der aufgezeigt hat, welche ökonomischen Anreize Korruption begünstigen und wie durch Einwirken auf die Transaktionskosten zwischen den Beteiligten das Korruptionsniveau gesenkt werden kann.25 Um die Grundthesen der modernen Institutionenökonomik zur Verschiebung wirtschaftlicher Werte durch Korruption übernehmen und ihre Forderungen zur Optimierung von Verhaltensanreizen in konkrete juristische Regelungsvorschläge übersetzen zu können, folgt die rechtliche Darstellung hier dem volkswirtschaftlichen Prinzipal-Agenten-Modell. Was die Beurteilung der Effizienz rechtlicher Sanktionen zur Verhaltenssteuerung angeht, hat Becker hierfür bereits vor über vierzig Jahren das theoretische Fundament gelegt.26 Schließlich wird hier auf die aus der Spieltheorie stammenden DilemmaStrukturen zurückgegriffen, die erklären, warum endemische Korruption so schwer zu bekämpfen ist, und die damit ebenfalls Grundanforderungen für das zivilrechtliche Haftungssystem vorgeben.27

C. Gang der Darstellung Der Hauptteil dieses Bandes gliedert sich in fünf Kapitel. Das erste Kapitel zeichnet zunächst in knappen Zügen die Entwicklung der Korruptionsbekämpfung nach, angefangen bei frühen staatlichen Maßnahmen zur Kriminalisierung bis hin zur Schaffung eines internationalen Anti-Korruptionsregimes 24 Vgl. aus dem reichhaltigen Schrifttum nur Sayed, Corruption in International Trade and Commercial Arbitration; Crivellaro, in: Karsten/Berkeley (Hrsg.), Arbitration – Money Laundering, Corruption and Fraud, 109 ff.; Meyer, in: Rose-Ackerman/Carrington (Hrsg.), Anti-Corruption Policy – Can International Actors Play a Constructive Role?, 229 ff.; Pavić, (2012) 43 VUWLR 661 ff.; Raeschke-Kessler/Gottwald, in: Moll (Hrsg.), FS Lüer, 39 ff.; Raouf, 24 ICSID Review – Foreign Investment Law Journal 116 ff. (2009). 25 Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform. 26 Becker, in: ders./Landes (Hrsg.), Essays in the Economics of Crime and Punishment, 1 ff.; dazu S. 90 sowie S. 384 f. 27 Dazu S. 112 ff.

C. Gang der Darstellung

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um die Jahrtausendwende und dem in den letzten Jahren einsetzenden Trend zur Transnationalisierung der Korruptionsbekämpfung durch „softe“ Maßnahmen. Besonderes Augenmerk liegt dabei auf den Schwächen einer strafrechtsbasierten Strategie der Korruptionsverfolgung, wie sie sich in der Praxis abzeichnen. Anschließend wird das Konzept der privaten Rechtsdurchsetzung eingeführt, beginnend mit seinen Ursprüngen im US-amerikanischen Recht und unter Hervorhebung seiner rechtsökonomischen und europarechtlichen Bedeutung. Am Ende des Kapitels wird dann versucht, die gedankliche Verbindung zwischen der Korruptionsbekämpfung und der Idee der privaten Rechtsdurchsetzung herzustellen, indem gefragt wird, in welcher Hinsicht das Privatrecht hier neue Impulse einbringen und bestehende Sanktionslücken schließen kann. Das zweite Kapitel dient der Eingrenzung des Themas durch Bildung eines privatrechtlichen Korruptionsbegriffs. Der Terminus „Korruption“ ist dem Privatrecht an sich fremd und die Übernahme strafrechtlicher Bestechungstatbestände aufgrund der völlig anderen Schutzrichtung nicht angezeigt. Die Wahl fällt schließlich auf ein modifiziertes Prinzipal-Agenten-Schema, welches am besten geeignet ist, die Rechte und Pflichten zwischen den an einer korruptiven Transaktion beteiligten Akteuren abzubilden und die wesentlichen Faktoren zu ermitteln, die für verhaltenssteuernde Maßnahmen von Interesse sind. Allerdings greift ein reines Drei-Personen-Modell zu kurz und bedarf der Ergänzung um weitere Interessengruppen, insbesondere um die Wettbewerber des Schmiergeldzahlers sowie um die Allgemeinheit, da diese ebenfalls die wirtschaftlichen Folgen der Korruption spüren. Um Fragen der Vertragswirksamkeit geht es sodann im dritten Kapitel. Für Vereinbarungen, mit denen ein Schmiergeld als Belohnung für einen Treuebruch versprochen wird, kommt nur deren Nichtigkeit als angemessene Rechtsfolge in Betracht. Mit flankierenden bereicherungsrechtlichen Instrumenten kann zudem darauf hingewirkt werden, die Vertrauensbeziehung zwischen Schmiergeldzahler und Schmiergeldnehmer aktiv zu unterminieren. Deutlich schwieriger fällt ein Urteil über das rechtliche Schicksal des durch die Schmiergeldzahlung erkauften Vertrages. Hier kollidiert das allgemeine Interesse an der Korruptionsbekämpfung mit dem Interesse des unmittelbaren Opfers am Erhalt seiner vertraglichen Beziehung. Die hierzu bislang vorgeschlagenen Lösungen decken ein breites Spektrum ab, angefangen von der grundsätzlichen Nichtigkeit über verschiedene gestaltungsrechtliche Varianten bis hin zu einer Aufrechterhaltung und Anpassung des betroffenen Vertrages. Das vierte Kapitel beschäftigt sich mit der Abschöpfung der unrechtmäßigen Gewinne von Schmiergeldnehmer und Schmiergeldzahler. Das alte Sprichwort, wonach Verbrechen sich nicht lohnen darf, beansprucht in jedem auf Prävention gerichteten System eine wichtige Rolle. Hier gilt es jedoch, einen Zuständigkeitskonflikt zwischen zivilrechtlicher Herausgabepflicht und strafrechtlicher Verfallsanordnung zu lösen. Welchem der beiden Wege der

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Einleitung. Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm

Vorrang gebührt, ist von den Gerichten zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich gesehen worden, und auch der Gesetzgeber hat mit verschiedenen Lösungen experimentiert. Hält man das Zivilrecht für die effektivere Option, muss aber immer noch die vermögensrechtliche Zuweisung der Unrechtsgewinne gerade an den hintergangenen Geschäftsherrn begründet werden. Auch hierfür werden seit Langem verschiedene Modelle diskutiert. Das fünfte Kapitel widmet sich schließlich dem wichtigen Bereich der Schadensersatzpflichten. Als mögliche Anspruchsberechtigte kommen neben dem benachteiligten Vertragspartner des Schmiergeldzahlers auch die ausgestochenen Wettbewerber sowie die unteren Marktstufen in Betracht. In der Rechtsprechung finden sich allerdings nur wenige Beispiele, wo es einer dieser Gruppen gelungen ist, Ausgleich für erlittene Verluste zu erlangen. Neben Schwierigkeiten bei der Quantifizierung lassen sich hier vor allem auch Kausalitätsprobleme ausmachen. Damit ist die Frage aufgeworfen, ob neue Perspektiven im Schadensrecht die Möglichkeit eröffnen, diese Kompensationslücken wenigstens zu einem Teil zu schließen. Die Arbeit schließt mit einer kurzen Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.

1. Kapitel

Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht A. Warum gerade jetzt? „When Odysseus penetrated the underworld, he encountered, among many other ghosts, that of Eriphyle whom Homer (Od. 11.326) calls ‘hateful’ because she had been bribed by Polyneices with Aphrodite’s golden necklace to reveal the whereabouts of her husband, so that he could be found and compelled to march on Thebes where he foresaw he would be killed. This may or may not be the first recorded instance of a successful bribe but, centuries later, bribery is still prevalent and pervasive however much legislators and judges try to stamp it out.“1

Es ist ein Rechtsstreit über die Folgen von Schmiergeldzahlungen im Zusammenhang mit der Charter von Handelsschiffen, den Longmore LJ hier so wortgewaltig mit einem Homer-Zitat einleitet. Wenn er dabei den Bogen über die Jahrhunderte spannt und die Unausrottbarkeit der Korruption beklagt, so gibt dies Anlass darüber nachzudenken, wie sich deren Rolle im Laufe der Geschichte gewandelt hat und welche Bedeutung dies für die Methoden zu ihrer Bekämpfung mit sich bringt. Richtig ist, dass es Korruption schon immer gegeben hat – sie wird manchmal auch als das „zweitälteste Gewerbe“ der Welt bezeichnet.2 Die frühesten literarischen Zeugnisse der Menschheit überliefern Fälle aus dem alten Ägypten und aus Mesopotamien.3 Die Bibel ist reich an weiteren Beispielen.4 Und bei den Römern war bekanntermaßen alles käuflich: „Romae omnia venalia“.5 Die Beispiele lassen sich beliebig fortführen.6 Man wird wohl konstatieren 1

Novoship (UK) Ltd & Ors v Nikitin & Ors [2014] EWCA Civ 908. Reinhart, in: Schulz/Reinhart/Sahan (Hrsg.), FS I. Roxin, 69; Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 25. Vgl. auch Scheuch, Kriminalistik 2002, 80: „Korruption ist nicht ganz so alt wie die Prostitution, weil ohne Staat und Recht eine Vorteilsnahme nicht wie Korruption wirkt. Also ist Korruption i.e.S. eine Sache der Hochkulturen.“ 3 Vgl. die Nachweise bei Noonan, Bribes, 4 ff. 4 Das bekannteste Zitat in diesem Zusammenhang ist wohl 2 Mose 23, 8: „Du sollst dich nicht durch Geschenke bestechen lassen; denn Geschenke machen die Sehenden blind und verdrehen die Sache derer, die im Recht sind.“ 5 Sallust, Bellum Jugurthinum, 8.i. 6 Das Thema der historischen Entwicklung der Korruption ist mehrfach aufgegriffen worden. Vgl. etwa Noonan, Bribes; Sturminger, Die Korruption in der Weltgeschichte; Engels, Die Geschichte der Korruption. 2

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

müssen, dass es sich bei Korruption schlichtweg um ein zutiefst menschliches Verhalten handelt.7 Es gibt jedoch einen wesentlichen Unterschied, der die Korruption von anderen ebenso alten Untaten abgrenzt, und dies ist ihre soziale Einbettung. So unterscheiden sich die Ermordung eines Menschen oder aber etwa ein Raub dem äußeren Erscheinungsbild nach heutzutage nicht grundlegend von ebensolchen Taten, wie sie schon zu Urzeiten begangen worden sind. Korruption ist im Vergleich hierzu wesentlich komplexer – wer von wem womit für welchen Zweck und auf welche Weise bestochen wird, all das hängt sehr vom jeweiligen sozio-kulturellen Umfeld ab. Die gesellschaftlichen Strukturen, insbesondere die Verteilung von Macht und Wohlstand, prägen das Gesicht der Korruption in ihrer jeweiligen Epoche. In unserer heutigen Zeit ist es die voranschreitende Globalisierung, welche den Abläufen in Politik und Wirtschaft gleichermaßen ihren Stempel aufdrückt. Das gilt auch für die Korruption, wo die öffentliche Berichterstattung von internationalen Fällen dominiert wird.8 Das bedeutet zwar nicht, dass es den lokalen Bestechungsfall nicht mehr gäbe; immer noch (und fast immer erfolglos) versuchen alkoholisierte Verkehrsteilnehmer, Polizeibeamte bei einer Verkehrskontrolle mit einigen Geldscheinen zum Wegschauen zu bewegen.9 Aber die wirklich problematischen Fälle – diejenigen, bei denen astronomische Summen auf dem Spiel stehen und welche dementsprechend hohe Gefahren für das Wohl einer großen Anzahl von Menschen bergen – haben heute meist einen internationalen Hintergrund. Der typische Akteur auf dem Weltmarkt ist keine natürliche Person, sondern ein internationaler Konzern, dessen Niederlassungen über mehrere Länder, oft sogar über mehrere Kontinente verstreut sind. An die Stelle von Einzeltätern sind langsam aufgebaute, häufig über Jahre gewachsene Netzwerke getreten. Auch die Bestechungszahlungen selbst sind oftmals internationalisiert und können heutzutage bargeldlos über anonyme Konten von Briefkastenfirmen in Offshore-Regionen abgewickelt werden.10 Das bedeutet letztendlich, dass angesichts der gegenwärtigen Vernetzung der Weltwirtschaft jede korruptive Handlung unmittelbare Auswirkungen an jedem möglichen Punkt der Welt nach sich ziehen kann. Diese mit 7

So auch van Duyne, in: Huber (Hrsg.), Combating Corruption in the European Union, 13: „From a social-psychological point of view corruption is not exceptional behaviour, but all too human indeed.“ 8 Der Bestechungsskandal bei Siemens zog Ermittlungen unter anderem in Argentinien, China, Frankreich, Griechenland, Indonesien, Italien, Liechtenstein, Malaysia, Nigeria, Norwegen, Österreich, Russland, der Schweiz, Ungarn und den USA nach sich, vgl. Wolf, in: Graeff/Schröder/Wolf (Hrsg.), Der Korruptionsfall Siemens, 9. 9 Zu den Gründen der Erfolglosigkeit situativer Korruption sh. Höffling, Korruption als soziale Beziehung, 88 ff.; Bannenberg, NK 3/99, 21. 10 Matkey, Kriminalistik 2012, 368 ff.; Diefenbacher, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 157 ff.; van der Does de Willebois/Halter/Harrison/ Park/Sharman, The Puppet Masters, 1 ff.

A. Warum gerade jetzt?

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der Globalisierung einhergehende Delokalisierung bietet für kriminelle Akteure neue, so vorher noch nie dagewesene Möglichkeiten, ihren verborgenen Machenschaften nachzugehen. Die zu Beginn erwähnte Novoship-Entscheidung des englischen Court of Appeal kann als Beispiel für einen Korruptionsfall in diesem globalen Umfeld dienen. Der russische Geschäftsführer einer englischen Schiffschartergesellschaft, ihrerseits Tochterunternehmen der russischen Sovcomflot, hatte von einem venezolanischen Geschäftsmann Schmiergelder in Millionenhöhe angenommen, die auf Konten von Briefkastenfirmen auf den British Virgin Islands und auf Nevis gezahlt wurden. Es versteht sich von selbst, dass derartig internationalisierte Sachverhalte sowohl auf der Ebene der gerichtlichen Faktenermittlung als auch für deren anschließende rechtliche Beurteilung ganz neue Herausforderungen mit sich bringen. Korruption gilt im globalisierten Umfeld nicht mehr bloß als ein internes Problem einiger fehlgeschlagener Staaten, sondern als funktionale Störung im sensiblen Gesamtsystem des Welthandels, und als solche geht sie die gesamte Staatengemeinschaft an. So rückte beispielsweise mit der EU-Osterweiterung auch die Korruptionsbekämpfung verstärkt in den Blickpunkt der Brüsseler Politik, da ein unterschiedliches Korruptionsniveau zwischen den Mitgliedstaaten den Gemeinsamen Markt behindern würde.11 Art. 83 Abs. 1 AEUV zählt daher die Korruption zu den Formen besonders schwerer Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension. Seit 1999 schützt das Europäische Amt für Betrugsbekämpfung (Office Européen de Lutte Anti-Fraude, OLAF) in Brüssel die finanziellen Interessen der Europäischen Union unter anderem vor Korruption. Aber nicht nur auf regionalen Märkten, sondern auch auf globaler Ebene wird Korruption als Handelshindernis wahrgenommen. So wurde im Jahre 2004 der UN Global Compact um ein neues Prinzip der Korruptionsbekämpfung erweitert.12 In diesem Zusammenhang ist beispielsweise der wirtschaftliche Aufschwung der Schwellenländer von besonderem Interesse, denn diese sind nicht nur durch zahlreiche Großprojekte mit den Industrienationen verbunden, sondern treten zunehmend auch aktiv als deren Konkurrenten auf dem Weltmarkt auf, obwohl viele von ihnen unter einem vergleichsweise hohen Korruptionsniveau leiden.13 Unterschiedliche nationale Maßstäbe der 11 Tivig/Maurer, Die EU-Antikorruptionspolitik, 3 ff.; Hetzer, EWS 2006, 289; Arnone/ Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 229 ff.; Martenczuk, in: Hoffmann/Pfaff (Hrsg.), Die Konvention der Vereinten Nationen zur Bekämpfung der Korruption, 61 ff.; Wolf, in: Kliche/Thiel (Hrsg.), Korruption – Forschungsstand, Prävention, Probleme, 100. 12 Prinzip 10 des Global Compact lautet: „Businesses should work against corruption in all its forms, including extortion and bribery.“ 13 Im von Transparency International herausgegebenen Corruption Perception Index 2015 belegen unter 168 ausgewerteten Ländern Brasilien und Indien den geteilten Platz 76, China den Platz 83, und Russland liegt auf Platz 119.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

Korruptionsbekämpfung bringen somit auch auf dem globalen Markt ernstzunehmende Wettbewerbsverzerrungen hervor. Die neuen Erscheinungsformen der Wirtschaftskorruption bedeuten zugleich neue Herausforderungen für die Korruptionsbekämpfung. Es versteht sich von selbst, dass für ein derart wandelbares Delikt wie die Korruption die optimalen Bekämpfungsstrategien nicht in Stein gemeißelt gefunden werden können, sondern stets an die konkreten aktuellen Bedürfnisse angepasst werden müssen. Dies schließt gegebenenfalls auch einen Paradigmenwechsel mit ein: Wo althergebrachte Methoden ihre Aufgabe nicht mehr vollends erfüllen können, müssen neue Wege gesucht und insbesondere Bereiche des Rechts mit in ein Gesamtkonzept der Korruptionsbekämpfung eingebunden werden, die bislang in der Diskussion eher im Hintergrund standen. Im Folgenden werden zunächst im Überblick die wesentlichen Faktoren beschrieben, welche für die Entwicklung des heutigen rechtlichen Rahmens der Korruptionsbekämpfung prägend waren (unter B.). Im Einzelnen sind dabei der Ausbau des strafrechtlichen Regimes zu Beginn des 20. Jahrhunderts, die Einführung exterritorialer Strafbarkeitsregeln im US-amerikanischen Recht in den Siebzigerjahren und die daran anschließende Schaffung eines internationalen Anti-Korruptionsregimes um die Jahrtausendwende hervorzuheben. Abschnitt C. wirft ein Licht auf die Schwächen des bisher in diesem Prozess favorisierten Strafrechts, wie sie zunehmend in der Praxis offenbar werden. In den letzten Jahren wendet sich die Korruptionsforschung daher verstärkt alternativen Sanktionsformen zu (unter D.). Dieser Trend fügt sich nahtlos ein in das allgemeine Phänomen der Transnationalisierung rechtlicher und wirtschaftlicher Abläufe, welches den schleichenden Rückzug des Nationalstaates aus der Regulierung internationaler Sachverhalte beschreibt. Eine Ausprägung dieser Entwicklung ist das Erstarken des Privatrechts als Mittel zur Durchsetzung sozialpolitischer Aufgaben („private enforcement“); Abschnitt E. führt diese beiden gedanklichen Ansätze zusammen und nennt Gründe, die für eine verstärkte private Durchsetzung des Korruptionsverbots streiten. Eine Zusammenfassung der Ergebnisse enthält Abschnitt F.

B. Stationen der Korruptionsbekämpfung in der Neuzeit I. Die Strafbarkeit der Privatbestechung Im monarchistischen Staatswesen war das Augenmerk lange ausschließlich auf die pflichtgetreue Aufgabenerfüllung durch die Staatsdienerschaft gerichtet worden. Unbestechlichkeit gehörte ebenso wie Pünktlichkeit, Sparsamkeit und Arbeitseifer zu den klassischen preußischen Beamtentugen-

B. Stationen der Korruptionsbekämpfung in der Neuzeit

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den.14 Die Strafvorschriften der §§ 331 ff. StGB, welche die Annahme von Vorteilen durch Amtsträger stark beschränken, waren daher schon (mit gewissen inhaltlichen Abweichungen gegenüber den heutigen Tatbeständen) in der Urfassung des StGB von 1871 enthalten und gehen ihrerseits wiederum auf noch ältere preußische Vorbilder zurück.15 Für die Bestechung im geschäftlichen Verkehr – heute in § 299 StGB geregelt – setzte die strafrechtliche Erfassung dagegen erst später ein. Hier hatte das System der Gilden und Zünfte über lange Zeit ohnehin den Wettbewerb weitgehend ausgeschaltet, so dass sich das Bestechungsproblem gar nicht in größerem Umfang einstellen konnte.16 Erst mit Einführung der Gewerbefreiheit im Jahre 1871 fielen die bis dahin bestehenden Schranken weg. Etwa zur selben Zeit löste die Industrialisierung einen Wirtschaftsboom und damit zugleich eine Veränderung in den Unternehmensstrukturen aus. In den nun immer größer werdenden Betrieben konnte der Inhaber seine einzelnen Mitarbeiter nur noch schwer überwachen. Die industrielle Revolution bereitete damit den Nährboden für eine strukturell neue Art der Korruption, die grundlegende Unterschiede zu früheren Patronage- und Klientelsystemen aufwies. In der Folge kam es in Deutschland zu einer ernsthaften „Schmiergeldplage“.17 Der Gesetzgeber reagierte hierauf im Jahre 1909 mit der Einführung einer wettbewerbsstrafrechtlichen Norm, dem damaligen § 12 UWG, Vorläufer des heutigen § 299 StGB. Damit folgte man dem englischen Vorbild, wo die Privatbestechung schon 1906 im Prevention of Corruption Act unter Strafe gestellt worden war.18 Die Entscheidung für ein Wettbewerbsmodell war dabei keineswegs zwingend, doch sah man als Opfer der Korruption in erster Linie die ausgestochenen Konkurrenten des Schmiergeldzahlers, nicht aber den hintergangenen Geschäftsherrn des käuflichen Angestellten an.19 Da das Verständnis vom Schmiergeldverbot somit primär auf dem Gedanken des Institutionenschutzes für den Wettbewerb und weniger auf dem Individualschutz des Firmeninhabers beruhte, war die Entscheidung für eine strafrechtliche Lösung quasi vorgegeben. Mit der Erhebung der Privatbestechung zu einem Straftatbestand wurde zugleich die rechtspolitische Ächtung des Delikts als solchen bekräftigt. 14

Preuß. OVG PrVwBl. 1916, 201; Meineke, in: Jansen/Priddat (Hrsg.), Korruption – Unaufgeklärter Kapitalismus, 142. Vgl. zur Herausbildung der Trennung zwischen öffentlichem Amt und privatem Interesse auch Nützenadel, in: Graeff/Grieger (Hrsg.), Was ist Korruption?, 81. 15 Zur Entwicklungsgeschichte dieser Tatbestände sh. Durynek, Korruptionsdelikte (§§ 331 ff. StGB), 57 ff. 16 Haasis, Das Schmiergelderunwesen in Handel und Verkehr, 3 ff. 17 Haasis, Das Schmiergelderunwesen in Handel und Verkehr, 18 ff.; Tiedemann, in: Dölling (Hrsg.), FS Lampe, 761; Pfeiffer, in: Erdmann et al. (Hrsg.), FS von Gamm, 129. 18 Sullivan, in: Huber (Hrsg.), Combating Corruption in the European Union, 83. Diese Regelung ist inzwischen durch den UK Bribery Act (2010) abgelöst worden. 19 Haasis, Das Schmiergelderunwesen in Handel und Verkehr, 35.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

Diese Konstruktion ist nun vor Kurzem um ein „Geschäftsherrenmodell“ erweitert worden; § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB stellt jetzt auch solche Vorteilsleistungen unter Strafe, die zwar ohne Wettbewerbsbezug erfolgen, aber eine Pflichtverletzung des Angestellten gegenüber seinem Unternehmen beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen honorieren sollen.20

II. Der FCPA als erster Schritt zur Globalisierung der Korruptionsbekämpfung Über viele Jahrzehnte hinweg galt die Bestechungsproblematik als rein nationale Angelegenheit, das heißt, die Straftatbestände waren allein auf Inlandstaten zugeschnitten. Wer hingegen ausländische Amtsträger bestach oder sich unlautere Vorteile auf ausländischen Märkten zu sichern suchte, brauchte das deutsche Strafrecht nicht zu fürchten, sondern konnte die gezahlten Schmiergelder sogar als „nützliche Aufwendungen“ steuerlich geltend machen.21 Der Sache nach ließ sich diese räumliche Begrenzung des Strafrechts mit Souveränitätsgedanken rechtfertigen; es sei nicht die Aufgabe des deutschen Gesetzgebers, die Sauberkeit der Verwaltungsapparate fremder Regierungen zu garantieren.22 Dies entsprach zudem dem Zeitgeist der Nachkriegsjahre, als Korruption hauptsächlich als ein Problem der Entwicklungsländer gesehen wurde.23 Eine neue Phase hin zur Internationalisierung der Korruptionsbekämpfung wurde 1977 durch den US-amerikanischen Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) eingeleitet.24 Hier wurden erstmals Zahlungen an ausländische Amtsträger (nicht aber an Personen in der Privatwirtschaft25) unter Strafe gestellt. Dieses neue Verbot war zunächst überwiegend politisch motiviert: Ermittlungen der US-Börsenaufsicht Mitte der Siebzigerjahre hatten ans Licht gebracht, dass amerikanische Unternehmen in großem Stil Schmiergelder an ausländische Regierungsmitglieder gezahlt hatten, um im Gegenzug Staatsaufträge zu erhalten.26 Angesichts der hochsensiblen Öffentlichkeitsstimmung der Nach20 Das Geschäftsherrenmodell wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20.11.2015 (BGBl. I S. 2025) eingefügt und ist zum 26.11.2015 in Kraft getreten. Vgl. dazu und zur Kritik aus der strafrechtlichen Literatur S. 80 f. 21 Hetzer, Business-Crime-Magazin 2004, 17; Littwin, BB 1994, 2326 ff.; ders., ZRP 1996, 309 f.; Pelz, WM 2000, 1566 f.; Sobotta, EuZW 1997, 305 f. 22 Möhrenschlager, JZ 1996, 831; Korte, wistra 1999, 82; Schünemann, GA 2003, 309. 23 Vgl. beispielsweise Spengler, DB 1962, 1398 f. 24 15 U.S.C. § 78dd-1 ff. 25 Hier kann sich eine Strafbarkeit freilich aus anderen Vorschriften, insbesondere aus dem Travel Act, ergeben. 26 Nachdem man ihnen Straflosigkeit zugesagt hatte, legten mehr als 400 amerikanische Firmen freiwillig Schmiergeldzahlungen von insgesamt über $300 Mio. offen. Empfängerländer waren keineswegs nur Entwicklungsländer – die Aufdeckung der Schmiergeldzahlungen führte vielmehr zum Rücktritt führender Regierungsmitglieder in Italien, Japan und den

B. Stationen der Korruptionsbekämpfung in der Neuzeit

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Watergate-Ära konnte dies nicht länger toleriert werden. Es bestand zudem die Befürchtung, dass ein solches Verhalten dem Ansehen der USA im Ausland massiven Schaden zufügen und dadurch ihren Einfluss bei den verbündeten Westmächten und in den Entwicklungsländern zugunsten des kommunistischen Blocks schwächen könnte.27 Schwieriger zu beantworten ist die Frage, in welchem Umfang daneben auch wirtschaftsethische Gesichtspunkte das neue Gesetz rechtfertigen sollten. Es finden sich immerhin Belege, wonach die US-Regierung befürchtete, dass amerikanische Unternehmen ihre Wettbewerbsvorteile verlieren könnten, wenn sie zur Auftragserlangung von Bestechungszahlungen abhängig wären.28 Inhaltlich untersagt der FCPA die Leistung von Geld oder anderen Wertgegenständen (einschließlich des bloßen Versprechens einer solchen Leistung) an ausländische Amtsträger mit dem Zweck, den Zuschlag für ein Geschäft zu erhalten oder eine bereits bestehende geschäftliche Beziehung weiter aufrecht zu erhalten (15 U.S.C. § 78dd-1). Dabei verfolgt das Gesetz eine duale Strategie, indem es das Verbot der Schmiergeldzahlungen an ausländische Amtsträger (anti-bribery provisions) noch ergänzt um bestimmte Pflichten über die ordnungsgemäße Verbuchung solcher Zahlungen und die Durchführung interner Kontrollen (accounting provisions). Da Schmiergeldzahlungen aus naheliegenden Gründen nicht als solche verbucht werden können, liegt in diesen Fällen praktisch immer auch zugleich eine Verletzung der Buchführungsvorschriften vor. Letztere haben bei der Verfolgung der Taten in der Praxis eine hohe Bedeutung, da die nicht ordnungsgemäße Deklaration von Zahlungen oft einfacher zu beweisen ist als der Umstand, dass es sich hierbei um Schmiergeldzahlungen gehandelt hat.29 Die Durchsetzung des FCPA obliegt dem Department of Justice (DOJ) und der Börsenaufsichtsbehörde Securities and Exchange Commission (SEC). Das überführte Unternehmen selber kann mit einer Geldstrafe von bis zu $2 Mio. pro Bestechungstat belangt werden; für die Verletzung der Buchführungsvorschriften liegt die mögliche Strafhöhe gar bei $25 Mio. Die Strafen können nach dem Alternative Fines Act sogar noch weiter erhöht werden, wenn der

27 Niederlanden. Sh. zur Geschichte des FCPA Hopt, in: Gernhuber (Hrsg.), FS Tübinger Juristenfakultät, 302 ff.; Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 122 ff.; Sporkin, 18 Nw. J. Int’l L & Bus. 269 ff. (1997–98); Schroth, 50 Am. J. Comp. L. Suppl. 593 ff. (2002). 27 United States v. Kay, 359 F.3d 738, 746 (5th Cir. 2004); Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 150; Pieth, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 208; Tarullo, 44 Va J. Int’l L. 673 (2004). 28 Pieth. ZStW 109 (1997), 762; Pieth/Low/Cullen/Pieth, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, 8. 29 Grau/Meshulam/Blechschmidt, BB 2010, 653.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

erstrebte Gewinn aus der Tat höher war.30 Hinzu kommen erhebliche Geldund Freiheitsstrafen für die beteiligten Personen.31

III. Die Dekade der internationalen Konventionen Der Vorstoß der USA, mittels des FCPA Schmiergeldzahlungen im Ausland zu verbieten, blieb zunächst ein nationaler Alleingang. In den europäischen Ländern war die Auslandsbestechung nicht nur weiterhin straflos möglich, sondern blieb auch steuerlich absetzbar. Die amerikanische Initiative wurde dagegen als „moralischer Imperialismus“ abgelehnt.32 Für die amerikanische Wirtschaft bedeutete der FCPA daher im Ergebnis zunächst einen Wettbewerbsnachteil auf dem internationalen Markt und somit einen Fall von Inländerdiskriminierung, der die betroffenen Unternehmen nach einigen Schätzungen infolge entgangener Aufträge mindestens $36 Mrd. gekostet haben soll.33 Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass es lange Zeit praktisch kaum Verurteilungen nach dem FCPA gab; dessen Aufstieg zur heute überall gefürchteten Waffe gegen internationale Bestechungsfälle fällt erst in die 2000er Jahre. Um wieder zu einem level playing field auf dem Weltmarkt zurückzukehren, drängten die USA daher bereits früh auf internationale Maßnahmen zur Regelung des Korruptionsverbots, aber erst in den Neunzigerjahren fanden sich die anderen Industrieländer zur politischen Kooperation bereit. Dieser Sinneswandel lässt sich wiederum nur durch die grundlegenden strukturellen und politischen Veränderungen dieser Zeit erklären: Mit dem Ende des Kalten Krieges und dem Zusammenbruch des Ostblocks entfiel die politische Bereitschaft, weiterhin die Diktatoren in Entwicklungsstaaten durch Korruption zu finanzieren. Solche Kosten wurden im neoliberalen Zeitgeist zunehmend als Handelsschranken ohne wirtschaftlichen Gegenwert er-

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18 U.S.C. § 3571(d). Die Strafverfolgung nach dem FCPA konzentrierte sich in der Praxis lange Zeit auf die Unternehmen; erst in jüngerer Zeit haben die amerikanischen Behörden auch verstärkt die unmittelbar handelnden Personen ins Visier genommen, vgl. Yockey, Wis. L. Rev. 701 (2012); http://www.fcpablog.com/blog/2008/9/16/the-fcpa-isnt-fun-and-games.html. 32 Vgl. dazu Levi/Raphael, (1999) B.L.I. 83; Pieth, in: Huber (Hrsg.), Combating Corruption in the European Union, 129; Tarullo, 44 Va J. Int’l L. 674 (2004); Schünemann, GA 2003, 309. 33 Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 215; Williams/Beare, 32 Crime Law Soc Change 137 (1999), unter Hinweis auf eine unveröffentlichte Studie des FBI. Andere Studien nennen bloß $11 Mrd. oder aber gar $45 Mrd., vgl. Krastev, in: Lepenies (Hrsg.), Entangled Histories and Negotiated Universals, 112. Sh. auch Bannenberg, Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, 31 f.; Tarullo, 44 Va J. Int’l L. 674 (2004); Pieth/Low/Cullen/Pieth, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, 9. 31

B. Stationen der Korruptionsbekämpfung in der Neuzeit

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kannt.34 Hinzu kam auch eine geänderte öffentliche Einstellung zur Korruption, denn deren kausale Verknüpfung mit einer Vielzahl gesellschaftlicher Missstände und damit Schädlichkeit für Entwicklung und Wohlstand wurde nunmehr weithin sichtbar. 1993 wurde mit Transparency International die erste internationale Nicht-Regierungs-Organisation gegründet, die sich allein dem Kampf gegen die Korruption widmete.35 Weiterhin erhielt die Korruptionsbekämpfung bei der Weltbank oberste Priorität, nachdem ihr damaliger Präsident Wolfensohn 1996 in einer berühmt gewordenen Rede den „cancer of corruption“ anprangerte.36 Diese frühe Phase des internationalen Konsenses erwies sich als ausgesprochen fruchtbar für die Formulierung internationaler Abkommen gegen Korruption. In rascher Folge37 entstanden so mehrere regionale, teils sogar globale staatsvertragliche Instrumente, welche heute den internationalen regulatorischen Rahmen für die Korruptionsbekämpfung bilden.38 Im Einzelnen sind zu nennen: – die Convention on the protection of the European Communities’ financial interests vom 26.07.1995 sowie die dazugehörigen Protokolle; – die Inter-American Convention against Corruption vom 29.03.1996; – die Convention against Corruption Involving Officials of the European Communities or Officials of Member States of the European Union vom 26.05.1997; – die OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions vom 21.11.1997; 34 Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 224 ff.; Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 177 f.; Bacio Terracino, The International Legal Framework against Corruption, 39 ff.; Krastev, in: Lepenies (Hrsg.), Entangled Histories and Negotiated Universals, 108; Pieth, in: Karsten/Berkeley (Hrsg.), Arbitration – Money Laundering, Corruption and Fraud, 42; ders., in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 208. 35 Elshorst, in: Aufderheide/Dabrowski (Hrsg.), Corporate Governance und Korruption, 127 ff.; Wiehen, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 297 ff. 36 Dazu Eigen, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 237 ff.; Sampson, 11 Global Crime 275 (2010). 37 Pieth, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 207: „Für den unbefangenen Beobachter schießen seit Mitte der neunziger Jahre plötzlich und scheinbar wenig motiviert Vorstöße internationaler Organisationen gegen die Korruption wie Pilze aus dem Boden.“ 38 Für einen Überblick über die verschiedenen Instrumente vgl. im Einzelnen Arnone/ Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 217 ff.; Sacerdoti, in: Karsten/Berkeley (Hrsg.), Arbitration – Money Laundering, Corruption and Fraud, 47 ff.; von Aaken, in: Hofmann/Pfaff (Hrsg.), Die Konvention der Vereinten Nationen zur Bekämpfung der Korruption, 9 ff.; Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 236 ff.; Nagel, Entwicklung und Effektivität internationaler Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung; Nicholls/Daniel/Bacarese/Hatchard, Corruption and Misuse of Public Office, 387 ff.; Bacio Terracino, The International Legal Framework against Corruption, 48 ff.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

– die Council of Europe Criminal Law Convention on Corruption vom 27.01.1999; – die Council of Europe Civil Law Convention on Corruption vom 04.11.1999; – die African Union Convention on Preventing and Combating Corruption vom 11.07.2003; – die EU Council Framework Decision on combating corruption in the private sector vom 22.07.2003; sowie – die United Nations Convention against Corruption (UNCAC) vom 31.10.2003. Mit Ausnahme der Civil Law Convention des Europarats legen alle genannten Instrumente den inhaltlichen Schwerpunkt auf die strafrechtliche Verfolgung von Korruption. Insbesondere die OECD-Konvention hat dabei großen Einfluss auf die Transnationalisierung der Korruptionsverfolgung gehabt, denn sie kopiert den US-amerikanischen Ansatz aus dem FCPA, einseitig gegen die aktive Bestechung vorzugehen und Schmiergeldzahlungen an ausländische Amtsträger weltweit – und nicht etwa nur in anderen Mitgliedstaaten – unter Strafe zu stellen. Eine Strafbarkeit der bestochenen Amtsträger ist hingegen schon wegen der dafür unvermeidbaren Einmischung in fremde Souveränitätsbereiche nicht vorgesehen. Indem nun auf diese Weise die führenden Industrienationen ihren Unternehmen die Amtsträgerbestechung quasi komplett untersagen, soll die Geberseite („supply side“) der Korruption ausgetrocknet und so der Wettbewerb der Staaten untereinander auf faire Methoden beschränkt werden.39 Inwieweit durch internationalen Konsens auch außerstrafrechtliche Aspekte der Korruptionsbekämpfung vereinheitlicht wurden, ist von Instrument zu Instrument verschieden. Von praktischer Bedeutung ist sicherlich, dass die steuerliche Abzugsfähigkeit von Schmiergeldern, welche zuvor zu offenkundigen Wettbewerbsverzerrungen geführt hatte, durch das staatsvertragliche Korruptionsregime inzwischen weitgehend beseitigt worden ist.40 Vereinheitlicht sind ferner einige Grundsätze in Bezug auf Buchführung und Unternehmensbilanzen (Art. 8 OECD-Konvention). Die UN-Konvention enthält zudem ein eigenes Kapitel über Präventionsmaßnahmen (Artt. 5–14 UNCAC). Auf die sporadischen einheitlichen Regeln zu den privatrechtlichen Folgen der Korruption wird schließlich noch mehrfach zurückzukommen sein.41 39 Pieth/Low/Cullen/Pieth, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, 20 ff.; Tarullo, 44 Va J. Int’l L. 681 (2004); Sacerdoti, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 218; ders., in: Karsten/Berkeley (Hrsg.), Arbitration – Money Laundering, Corruption and Fraud, 47 ff. 40 Art. 12 Abs. 4 UNCAC; sh. auch die OECD Recommendation of the Council on Tax Measures for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions vom 25.05.2009. 41 Insbesondere S. 161 ff., S. 183 ff., S. 193 ff., S. 265 ff. und S. 318 ff.

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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Mit der Verabschiedung der UN-Konvention im Jahre 2003 war offenbar der maximale Konsens ausgeschöpft, der sich auf zwischenstaatlicher Ebene erzielen ließ; die Vereinheitlichungswelle, die in kurzer Zeit so viele Regelwerke hervorgebracht hatte, ist seither ausgeklungen. Während die OECDKonvention, die relativ am Anfang dieser Bewegung steht, noch knapp, aber doch immerhin mit einiger Klarheit den Mitgliedstaaten gewisse Mindeststandards mit verbindlicher Wirkung vorgibt, ist der UN-Konvention schon formal anzusehen, wie schwierig die Kompromissfindung auf intergouvernementaler Ebene bei Detailfragen geworden war. Obwohl ihr Regelungsbereich weit über denjenigen der OECD-Konvention hinausreicht und etwa auch die Bestechung im privaten Bereich mitumfasst, wird ihre vereinheitlichende Wirkung dadurch wieder relativiert, dass viele ihrer Vorschriften nicht verbindlich sind und auch der verbindliche Teil der Konvention den Mitgliedstaaten immer noch ganz erhebliche Umsetzungsspielräume erlaubt.42 Die Phase der staatsvertraglichen Regelgebung ist jedenfalls seither abgeschlossen und einer Phase der Implementierung dieser Regeln gewichen, zum Teil verbunden mit sehr intensiven Monitoring-Prozessen, welche jetzt einen Großteil der Kräfte der beteiligten formulating agencies binden.43 Dafür treten nun verstärkt zwei neue Aspekte in das Zentrum der Aufmerksamkeit: Zum einen geht es um eine kritische Bewertung des bisher erzielten Erfolges mit seinem Fokus auf der strafrechtlichen Korruptionsbekämpfung; zum anderen wird auch die Suche nach alternativen oder komplementären Bekämpfungsstrategien heute intensiver verfolgt als je zuvor.

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung Die Fokussierung auf das Strafrecht als primärem Sanktionsmechanismus gegen Korruptionsdelikte wird inzwischen national wie international zunehmend als unbefriedigend empfunden. Grund hierfür ist nicht allein das Ausbleiben nachhaltiger Erfolge, sondern es herrschen auch Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Strafrechts selbst. Dessen Grundstrukturen entstammen noch dem 19. Jahrhundert. Für den Gesetzgeber war das Leitbild eines Korruptionsfalles der sprichwörtliche geldgefüllte Briefumschlag, der heimlich vom Geber zum Nehmer wechselte. Beide Tatbeteiligte treten hierbei geradezu bildlich vor das Auge, sie bieten sich als Ziel strafrechtlicher Sanktionen an, während den strukturellen Hintergründen der Korruption, etwa ihre Einbindung in soziale Netzwerke, keine Bedeutung zuzukommen scheint. 42 Zu den politischen Hintergründen der verbliebenen Lücken sh. insbesondere Arnone/ Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 255 ff. 43 Zu den verschiedenen Monitoring-Verfahren vgl. Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 443 ff.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

Heute aber treffen diese strafrechtlichen Tatbestände nicht mehr länger auf eine Gesellschaft aus Manufakturen und Kaufmannsläden, sondern auf eine globalisierte und hochgradig spezialisierte Wirtschaftsordnung.44 Diese bringt zahlreiche neue Herausforderungen mit sich, für welche das traditionelle Strafrechtssystem nicht immer passende Antworten bereithält. Es wundert daher nicht, dass der Ruf nach komplementären Bekämpfungsstrategien gegen Korruption am lautesten aus den Reihen der Strafrechtler selbst schallt. Dass die Mittel ihrer eigenen Disziplin begrenzt sind, ist dort offenbar weithin anerkannt. So schrieb Dölling in seinem Gutachten für den Deutschen Juristentag 1996, das Strafrecht sei zwar im Rahmen einer Gesamtstrategie zur Korruptionseindämmung nach wie vor unverzichtbar; „von einem Alleingang der Strafverfolgungsbehörden“ wäre aber „keine nachhaltige Eindämmung der Korruption zu erwarten“.45 Ihm pflichtet ein Generalstaatsanwalt bei: „Sicher ist auch, dass das Strafrecht, d.h. das repressive Instrumentarium, das gesellschaftliche Problem der Korruption nicht lösen kann (…)“.46 Und Hetzer meint: „Es wäre ein schwerer analytischer Fehler, wenn man sich mit der Korruption vor allem nach strafrechtlichen Vorgaben beschäftigen würde“.47 In einer rechtsvergleichenden Studie wird ermahnt, es dürfe „nicht übersehen werden, dass das Strafrecht nur ein Mittel der Korruptionsbekämpfung sein kann, neben das andere treten müssen.“48 Das Strafrecht, so attestieren diesem jedenfalls einige, sei als Instrument zur Korruptionsbekämpfung nur „beschränkt tauglich“,49 ihm komme nur eine „untergeordnete Rolle“ zu,50 denn es schrecke potenzielle Täter nicht mehr ab.51 Noch deutlicher formulieren andere, die dem Strafrecht bei der Korruptionsbekämpfung allenfalls einen „symbolischen Wert“ zusprechen wollen.52 „The Ineffectiveness of Criminal Sanctions in Fraud and Corruption Cases – Loosing the Battle against White Collar

44 Wessing, in: Hassemer/Kempf/Moccia (Hrsg.), FS Volk, 869. Nach Schünemann, GA 2003, 303 steht das Strafrecht „auf Platz eins der Verlustliste“ der Globalisierung. 45 Dölling, Gutachten 61. DJT, C 42 unter weiterem Verweis auf Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 346. 46 Schaefer, 61. DJT Band II/1, Verhandlung, L 18. 47 Hetzer, Business-Crime-Magazin 2004, 19. 48 Überhofen, in: Eser/Überhofen/Huber (Hrsg.), Korruptionsbekämpfung durch Strafrecht, 1. 49 Ahlf, Kriminalistik 1996, 157; Kaiser, in: FS Kim, 981; Peek, ZStW 120 (2008), 786. 50 Bannenberg, NK 3/99, 25; Hauck, wistra 2010, 258. 51 Rider, in: ders. (Hrsg.), Corruption: The Enemy Within, 3; Hefendehl, JZ 2006, 120; Kerner/Rixen, GA 1996, 379; Klug, Angestelltenbestechung, 277. 52 Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 479; Horrer, KritV 2010, 314; Mayer-Maly, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 496. Ähnlich Gänßle, NStZ 1999, 543: „Das Antikorruptionsstrafrecht – Balsam aus der Tube der symbolischen Gesetzgebung?“.

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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Crime“ lautete schon im Jahre 1973 eine Aufsatzüberschrift.53 Hettinger schließlich sieht das Strafrecht von der Politik gar in eine undankbare Rolle als „Büttel“ hineingedrängt.54

I. Strukturelle Schwächen des Strafrechts Die Gründe für das Leerlaufen des primären Sanktionsapparates und den seit einigen Jahren zu beobachtenden schleichenden Rückzug des Staates aus der Regulierung der Korruptionsbekämpfung sind mannigfaltig.

1. Mangelnde Anzeigebereitschaft Oftmals werden Korruptionstaten so geschickt verheimlicht, dass sie selbst den unmittelbar davon Betroffenen verborgen bleiben. Aber auch dann, wenn die Vorgesetzten der Schmiergeldnehmer von der Tat erfahren, fehlt ihnen in vielen Fällen das Interesse an der Einschaltung der Ermittlungsbehörden. Sie fürchten, dass ihrem Unternehmen oder ihrer Behörde mit Publikwerden der Korruptionsvorwürfe erhebliche Imageschäden entstehen könnten, und klären die Vorfälle lieber intern durch arbeits- bzw. disziplinarrechtliche Maßnahmen.55 Je höher der Täter dabei im eigenen Management steht, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, dass Strafanzeige gegen ihn erstattet wird.56 Oftmals spielt auch die Scheu eine Rolle, den Geschäftspartner, aus dessen Reihen das Schmiergeld geflossen ist, mit in einen Skandal hineinzuziehen und so die Geschäftsbeziehungen zu gefährden.57 Für Unternehmen der Privatwirtschaft besteht keine Pflicht zur Anzeige von Schmiergeldzahlungen. Lange Zeit war der fehlende Strafantrag sogar ein absolutes Strafverfolgungshindernis, doch ist seit der Reform von 1997 die Be53 Ogren, 11 ACLR 959 (1972–1973). Die mangelnde Effektivität des Strafrechts bei der Korruptionsbekämpfung räumen auch ein: Achenbach, KritV 2009, 301; Schick, in: Krejci/ Ruppe/Schick (Hrsg.), Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile im Straf-, Privat- und Steuerrecht, 12; Ransiek, StV 1996, 447; Ostendorf, NJW 1999, 616; Schramm, in: Aufderheide/Dabrowski (Hrsg.), Corporate Governance und Korruption, 84. 54 Hettinger, NJW 1996, 2263. 55 Bottke, ZRP 1998, 218; von Büren/David/Guyet, SIWR V/1, 206; Bürger, wistra 2003, 130; Bussmann/Salvenmoser, NStZ 2006, 204; Dölling, Gutachten 61. DJT, C 16 f.; Frick, Auswirkungen einer Bestechung auf ein Vertragsverhältnis, 3; Heine, ZBJV 138 (2002), 537; Schick, in: Krejci/Ruppe/Schick (Hrsg.), Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile im Straf-, Privat- und Steuerrecht, 23; Lindemann, ZRP 2006, 127; Rügemer, KJ 1997, 470; Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 15; Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 50 f.; 204. 56 Bussmann/Salvenmoser, NStZ 2006, 209. 57 Frick, Auswirkungen einer Bestechung auf ein Vertragsverhältnis, 26; von Büren/David/Guyet, SIWR V/1, 206; Rügemer, KJ 1997, 470.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

stechung im geschäftlichen Verkehr nach § 301 StGB nur noch relatives Antragsdelikt, das heißt, die Tat kann bei besonderem öffentlichen Interesse auch ohne Strafantrag verfolgt werden.58 Dafür muss das Geschehene natürlich trotzdem erst einmal zur Kenntnis der zuständigen Behörden gelangen. In Bezug auf Amtsdelikte (§§ 331 ff. StGB) kann sich für Behördenleiter aus dem Legalitätsprinzip eine weiterreichende Anzeigepflicht ergeben, die aber dem Anschein nach auch nicht durchweg beachtet wird.59 Schreitet der Dienstvorgesetzte trotz Kenntnis von der Bestechlichkeit der ihm unterstellten Amtsträger nicht ein, erfüllt er selber unter Umständen den Straftatbestand der Verleitung eines Untergebenen zu einer Straftat (§ 357 Abs. 1 StGB).60 Die Strafverfolgung bekommt also wenig Unterstützung von Seiten der unmittelbaren Opfer der Korruption und ist somit letztlich oft auf Anzeigen von Dritten oder aber auf ein zufälliges Bekanntwerden der Tat angewiesen. Eine Studie der Universität Halle-Wittenberg kam zu dem Ergebnis, dass in Korruptionsfällen nur etwa 50% der entdeckten Taten anschließend zur Anzeige gebracht werden.61 Nach einer anderen Auswertung kommen nur in 10% aller verfolgten Fälle die Anzeigen von den Betroffenen, in weiteren 10% von unterlegenen Konkurrenten, während in 80% aller Fälle die Ermittlungen durch anonyme Anzeigen oder zufällige Ereignisse (etwa im Rahmen einer Steuerprüfung, über die Berichterstattung in den Nachrichten, oder – nicht selten – durch die Anzeige eines rachsüchtigen Ehegatten anlässlich einer Scheidung) ausgelöst werden.62 Angesichts dieses spärlichen Informationsflusses von Seiten der unmittelbar Betroffenen kann es auch nicht mehr überraschen, wenn von Staatsanwälten die Einführung einer Zentralstelle für Presseauswertung beim BKA vorgeschlagen wird, um überhaupt Kenntnis von Wirtschaftsstraftaten zu erhalten.63 Fakt ist jedenfalls, dass nur ein vergleichsweise geringer Teil aller Korruptionstaten überhaupt aufgedeckt und strafrechtlich verfolgt wird. Das Dunkelfeld, darüber ist man sich einig, ist enorm.64 Dabei kommt es gar nicht entscheidend darauf an, ob die in der Literatur häufiger anzutreffende Schätzung 58

NK-StGB/Dannecker, § 301 Rn. 1; MünchKommStGB/Krick, § 301 Rn. 1. Dölling, Gutachten 61. DJT, C 16 f. 60 Schaupensteiner, Kriminalistik 1990, 509; Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 257. 61 Nestler/Salvenmoser/Bussmann, Wirtschaftskriminalität 2007 – Sicherheitslage der deutschen Wirtschaft, 5. 62 Rügemer, KJ 1997, 459 unter Berufung auf Daten des LKA Baden-Württemberg. Ähnlich auch Ahlf, Kriminalistik 1996, 157; Scheuch, Kriminalistik 2002, 82. 63 So die Oberstaatsanwältin Regina Sieh, Leiterin der Korruptionsabteilung der Staatsanwaltschaft München I, in einem Vortrag im Rahmen der 6. Fachtagung Korruptionsbekämpfung 2005. 64 Achenbach, KritV 2009, 301; Bachmann/Prüfer, ZRP 2005, 110; Bottke, ZRP 1998, 218; Busch, StV 2009, 296; Dölling, Gutachten 61. DJT, C 16; Hettinger, NJW 1996, 2266; Kerner/Rixen, GA 1996, 365; Rönnau, in: Hirsch/Wolter/Brauns (Hrsg.), FS Kohlmann, 242; Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 21. 59

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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korrekt ist, wonach 95% aller Korruptionsfälle nicht ans Tageslicht gelangen, also nur etwa jede zwanzigste Tat überhaupt verfolgt wird.65 Derartig pauschale Aussagen sind selbstverständlich mit Vorsicht zu behandeln und müssten sicherlich verfeinert werden; in einigen Branchen mag sich Korruption besser verheimlichen lassen als in anderen, und vermutlich sind grenzüberschreitende Fälle ebenfalls schwerer zu entdecken als inländische Schmiergeldzahlungen. Freilich sind auch die dokumentierten Erfolge der Strafverfolgung nur begrenzt aussagekräftig, da die amtliche Strafverfolgungsstatistik ebenso wie die Kriminalstatistik des BKA gewisse Verzerrungen aufweist, etwa wenn in einem Jahr ein Großverfahren mit vielen Beteiligten in die Statistik einfließt.66 Die offensichtliche Konsequenz aus dieser geringen Wahrscheinlichkeit der Strafverfolgung ist jedenfalls, dass hierdurch das Abschreckungspotenzial des Strafrechts erheblich relativiert wird; egal wie hoch die angedrohte Strafe auch ausfällt, die Täter können darauf spekulieren, dass sie in der großen Mehrzahl der Fälle keine Repression zu erwarten haben. Bannenberg/Schaupensteiner bemerken daher: „Die Bilanz der Strafandrohung ohne Strafverfolgung fällt im Bereich der wirtschaftskriminellen Korruption dramatisch schlecht aus.“67

2. Begrenzter Zugriff auf den Täter Der Blick des Strafrechts ist auf die Person des Täters fokussiert. Das bedeutet, dass die vollständige Aufklärung und Sanktionierung der Tat unterbleiben, wenn der Täter für eine Verfolgung nicht greifbar ist. Typischerweise tritt dieser Fall ein, wenn der Beschuldigte vor der Verurteilung stirbt68 oder ein sonstiges Verfahrenshindernis auftritt.69 Auch wenn der Täter sich seiner Verfolgung durch Flucht entzogen hat, kommt es nicht zum Strafverfahren. Als problematisch erweist sich die Undurchführbarkeit des Strafverfahrens etwa im Hinblick auf die Asset Recovery, also die Wiedererlangung von unterschlagenem oder zweckentfremdetem Staatsvermögen, welches korrupte Täter im Ausland versteckt haben. Die Durchsetzung des Rückgabeverlangens 65

Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 37; Gabriel, VergabeR 2006, 174; Leyendecker, Die große Gier, 19; Dolata, Kriminalistik 2007, 246; Wiehen, in: Wieland (Hrsg.), Handbuch Wertemanagement, 227. 66 Busch, StV 2009, 294 ff.; Dölling, Gutachten 61. DJT, C 13 ff. Die Zahlen der verschiedenen Statistiken werden vom BKA jährlich im „Bundeslagebild Korruption“ zusammengefasst. 67 Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 38. 68 Vgl. etwa RGSt 68, 404 ff.: Der Angeklagte hatte am Morgen der Hauptverhandlung Selbstmord begangen. 69 In RG JW 1937, 2516 unterblieb das Strafverfahren, weil der Täter wegen Geisteskrankheit entmündigt worden war.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

des benachteiligten Staates setzt eine Form der Zusammenarbeit mit dem Staat voraus, wo sich die Vermögenswerte gegenwärtig befinden. Der rechtliche Rahmen hierfür findet sich in den Artt. 51 ff. UNCAC, wo mehrere mögliche Wege zur Wiedererlangung aufgezeichnet sind. Ein zentraler Mechanismus ist dabei die Konfiszierung dieser Vermögenswerte im Strafverfahren, die natürlich nicht stattfinden kann, wenn es gar nicht erst zu einem Strafverfahren kommt.70 In diesen Fällen müssen alternative Wege eingeschlagen werden, etwa die Beschlagnahme außerhalb eines Strafverfahrens („non-conviction based asset recovery“, Art. 54 Abs. 1 c) UNCAC) oder aber eben eine privatrechtliche Klage (Art. 53 UNCAC).

3. Fehlen eines Unternehmensstrafrechts Ein praktisch besonders wichtiger Fall, in welchem die „Täter“ mit strafrechtlichen Mitteln nicht belangt werden können, liegt bei Taten vor, die aus einem Unternehmen heraus begangen wurden und letztendlich zumindest auch dieses begünstigen sollten. Denn das deutsche Recht kennt keine Verbandsstrafe: societas delinquere non potest. Damit hält Deutschland an einer Position fest, die international inzwischen immer weniger Zuspruch findet. In den USA und Großbritannien ist ein Unternehmensstrafrecht schon seit Langem bekannt,71 und auch in vielen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen ist ein solches in den vergangenen Jahren eingeführt worden.72 Verglichen mit natürlichen Personen geht von Personenvereinigungen regelmäßig eine größere Korruptionsgefahr aus. In der Tat dürfte es kaum noch einen internationalen Korruptionsskandal geben, an dem nicht in irgendeiner Form Unternehmen auf der Täterseite beteiligt sind. Die juristische Person hat ganz andere Handlungsmöglichkeiten als ein Einzelner; als gedankliches Konstrukt kann sie überall auf der Welt in Erscheinung treten, während dem physischen Zugriff der Ermittlungsbehörden auf ihre Organe und ihre Vermögenswerte Grenzen gesetzt sind. Die genauen internen Vorgänge, insbesondere die Verantwortlichkeit für getroffene Entscheidungen, bleiben Außenstehenden hinter dem gesellschaftsrechtlichen Schleier verborgen.73 Die Gesellschaft selber kennt zudem weder Scham noch Reue und fürchtet auch keine Strafen.

70

Brun/Gray/Scott/Stephenson, Asset Recovery Handbook, 1; Daniel/Maton, in: Pieth (Hrsg.), Recovering Stolen Assets, 243 f. 71 Vgl. für die Korruptionsverfolgung U.S.C. § 78dd-2(h)(B) bzw. sec. 7 UK Bribery Act 2010. 72 Zur Rechtslage in Europa sh. den Überblick bei Leipold, in: Bub/Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 376 f. 73 Bannenberg, Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, 413.

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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Der Grund dafür, dass das deutsche Recht trotz dieser zentralen Rolle der juristischen Personen in der Wirtschaftskriminalität an der traditionellen Konzeption festhält, liegt im Wesentlichen im Schuldprinzip als fundamentalem Grundsatz der Strafrechtsordnung. Da ein Unternehmen keinen eigenen finalen Handlungswillen bilden kann, könne es auch nicht Adressat eines ethischen Verschuldensvorwurfs sein.74 Letzterer sei vielmehr nur gegen die unmittelbar handelnden Organe und Mitarbeiter des Unternehmens zu richten. Diese Sichtweise steht im Einklang mit dem gesellschaftsrechtlichen Verständnis, das zwischen Inhaberschaft und Geschäftsführungsbefugnis trennt. Weil Freiheitsentzug als Sanktion gegen die Gesellschaft als solche nicht in Frage kommt, verbliebe nur das Mittel der Geldstrafe; da diese aus dem Gesellschaftsvermögen zu begleichen ist, würden damit jedoch letztlich die Inhaber getroffen werden, nicht aber die handelnden Personen. Anstelle strafrechtlicher Sanktionen gibt es im deutschen Recht verschiedene andere Reaktionsmöglichkeiten, die sich unmittelbar gegen das Unternehmen richten und die in ihrer Schwere einer strafrechtlichen Verurteilung zumindest nahekommen. Zu nennen wäre an erster Stelle die Auflösung der juristischen Person wegen Gefährdung des Gemeinwohls nach § 62 GmbHG, aber auch etwa die vergaberechtliche Möglichkeit zum Ausschluss eines Bieters vom Vergabeverfahren.75 Für monetäre Sanktionen ist das Ordnungsrecht einschlägig.76 Nach § 30 Abs. 1 OWiG kann gegen das Unternehmen für Straftaten der Führungsebene eine Geldbuße festgesetzt werden; der Bußgeldrahmen nach Abs. 2 wurde vor einigen Jahren von 1 Mio. € auf 10 Mio. € erhöht.77 Reicht dies für eine Abschöpfung des Unrechtsgewinns nicht aus, kann dieser Betrag nach § 17 Abs. 4 OWiG auch überschritten werden. So wurde gegen Siemens im Zusammenhang mit dem Korruptionsskandal allein von den deutschen Behörden eine Geldbuße von insgesamt 395 Mio. € festgesetzt.78 Dem Unternehmen droht darüber hinaus auch ein Bußgeld nach § 130 Abs. 1 OWiG wegen der Verletzung von Aufsichtspflichten.79 74 Vgl. Hetzer, EWS 2008, 82; Leipold, in: Bub/Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 382 f.; Schünemann, ZIS 2014, 1 ff.; Zieschang, GA 2014, 95 f. 75 Vg. § 16 Abs. 1 S. 2 c) VOB/A, § 6 Abs. 5 c) VOL/A. 76 Sh. hierzu Kretschmer, in: Geisler et al. (Hrsg.), FS Geppert, 287 ff.; Nötzel, in: Bub/ Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 492. 77 Hugger, BB 2012, 2125. 78 Vgl. zur ordnungsrechtlichen Aufarbeitung des Siemens-Falles Wolf, in: Graeff/Schröder/Wolf (Hrsg.), Der Korruptionsfall Siemens, 12 ff.; Kappel/Ehling, BB 2011, 2115; Nötzel, in: Bub/Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 501 ff. 79 Dazu kritisch: Groß/Reichling, wistra 2013, 89 ff.: Das Korruptionsverbot sei keine „betriebsbezogene“ Pflicht. Diese Kritik vermag allerdings nicht zu überzeugen, da § 130 Abs. 1 OWiG gerade die Unternehmenshaftung in Fällen von arbeitsteiliger Organisation sicherstellen will und es daher nicht sein kann, dass die Unternehmensleitung sich der Verantwortung entzieht, indem sie korruptionsgeneigte Tätigkeiten auf angestellte Mitarbeiter überträgt.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

Die verschiedenen internationalen Vorgaben zur Korruptionsbekämpfung erlauben ihren Mitgliedstaaten, von der Einführung eines Unternehmensstrafrechts abzusehen, wenn sie dafür anderweitige vergleichbare Sanktionsmöglichkeiten gegen Personenverbände bereithalten. So verlangt Art. 4 Abs. 1 des Zweiten Protokolls zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, dass die Sanktionen gegen juristische Personen „wirksam, angemessen und abschreckend“ sein müssen.80 Art. 18 Abs. 1 des Strafrechtsabkommens des Europarates formuliert zurückhaltender, dass Unternehmen verantwortlich gemacht werden können müssen („can be held liable“). Schließlich verlangt Art. 26 Abs. 4 UNCAC, dass juristische Personen mit „effective, proportionate and dissuasive criminal or noncriminal sanctions“ belangt werden können. Ob die deutschen Regelungen diesen Vorgaben genügen, ist umstritten.81 Die OECD-Arbeitsgruppe hat Deutschland noch vor wenigen Jahren empfohlen, weitere Maßnahmen zu ergreifen, um die Verantwortlichkeit juristischer Personen besser sicherzustellen.82 Auch auf europäischer Ebene ist schon verschiedentlich ein Vorstoß in Richtung auf eine europaweite zwingende strafrechtliche Verantwortlichkeit von juristischen Personen unternommen worden.83 Aktuell gewinnt die Diskussion in Deutschland neues Leben durch einen Gesetzesentwurf aus Nordrhein-Westfalen zur Einführung einer Verbandsstrafe.84 In der deutschen Literatur ist das Meinungsbild uneinheitlich. Gerügt wird etwa, dass im Ordnungsrecht für die Verfolgung nicht das Legalitäts-, sondern nur das Opportunitätsprinzip gilt. Zudem wird die Deckelung der Bußgeldbeträge kritisch gesehen, ebenso wie schließlich der Umstand, dass ein Ordnungsgeld nicht mit dem gleichen gesellschaftlichen Stigma wie eine strafrechtliche Verurteilung belegt ist.85 Besondere Probleme bereitet schließlich die Verfolgung multinationaler Konzerne, wenn die Bestechung durch ein kleineres, weitgehend vermögensloses Tochterunternehmen begangen wurde. 80

Abl. EG 1997, Nr. C 221/11. Einen Überblick über den Streitstand bieten Bannenberg, Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, 409 ff.; Hetzer, Kriminalistik 2008, 287 ff.; Modlinger, Brauchen wir zur Korruptionsbekämpfung ein Unternehmensstrafrecht?, 23 ff.; Zieschang, GA 2014, 92 ff. 82 Phase 3-Bericht über die Anwendung des Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 17.03.2011, 87. 83 Sh. Hetzer, EWS 2008, 81. 84 Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden (Gesetzesentwurf VerbStrG), Landtag NordrheinWestfalen, Information 16/127. Dazu Schefold, ZRFC 2014, 276 ff.; Zieschang, GA 2014, 91 ff. 85 Vgl. aus der umfangreichen Literatur zu diesem Thema Hetzer, EWS 2008, 80 ff.; Leipold, in: Bub/Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 376 f.; ders., ZRP 2013, 34 ff.; Kutschaty, ZRP 2013, 74 ff.; Kubiciel, ZRP 2014, 133 ff.; Schünemann, ZIS 2014, 1 ff. 81

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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Dieses verfügt unter Umständen gar nicht über die Haftungsmasse, um sich durch Geldbußen beeindrucken zu lassen. Dann bleibt allenfalls noch ein Durchgriff auf den Mutterkonzern, doch sind die rechtlichen Anforderungen hierfür in der Regel äußerst hoch.86 Man denke nur an den Fall, dass der Mutterkonzern selbst nur Minderheitsgesellschafter an dem fraglichen Unternehmen ist, also auch nur über beschränkte Kontrollrechte verfügt.

4. Das ultima-ratio-Prinzip Überhaupt scheint es ein generelles Missverständnis über die steuerungspolitische Rolle des Strafrechts zu geben, wenn letzteres als Allheilmittel gegen tief in der Gesellschaft verankerte Probleme wie die Korruption angepriesen wird. Denn als „schärfstes Schwert“ des Staates unterliegt das Strafrecht zahlreichen Bindungen, insbesondere den verfassungsrechtlichen Garantien, die es gar nicht erlauben würden, seine Sanktionen grenzenlos auszudehnen. Vielmehr darf nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip das Strafrecht auch in Fällen von Wirtschaftskriminalität nur als ultima ratio eingesetzt werden.87 Das bedeutet, dass korruptives Verhalten nicht flächendeckend unter Strafe gestellt werden kann, sondern nur solche besonders gemeinschädlichen Verhaltensweisen strafwürdig sind, die sich nicht bereits mit anderen Mitteln wie etwa dem Arbeits- oder Disziplinarrecht effektiv sanktionieren lassen.88 Hinzu kommt, dass auch die Strafhöhe nicht beliebig heraufgesetzt werden kann, sondern an die Schuld des Täters gebunden bleiben muss (§ 46 Abs. 1 S. 1 StGB). Der Strafrahmen steht also nicht zur beliebigen Disposition des Gesetzgebers, sondern unterliegt verfassungsrechtlichen Bindungen. Dies muss umso mehr gelten, als dass es bis heute an empirischen Beweisen für die Behauptung fehlt, dass mit Straferhöhungen auch die abschreckende Wirkung des Strafrechts steigt.89 Wäre dem so, dann dürfte in einem Land wie der Volksrepublik China, wo bei schweren Korruptionstaten noch die Todesstrafe verhängt und auch vollstreckt wird,90 das Korruptionsniveau nur verschwin86

Obidairo, Transnational Corruption and Corporations, 1 ff. Achenbach, KritV 2009, 300; Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 19; Forti, in: Huber (Hrsg.), Combating Corruption in the European Union, 49; Gercke, wistra 2012, 292; Hefendehl, JZ 2006, 120; Horrer, KritV 2010, 312; Knauer/Kaspar, GA 2005, 404; Ostendorf, NJW 1999, 618; Peek, ZStW 120 (2008), 786; Zöller, GA 2009, 144. 88 Schünemann, ZRP 2015, 69. Allgemein zu den Grenzen des Strafrechts Kühl, in: Jahn/ Kudlich/Streng (Hrsg.), FS Stöckel, 117 ff. 89 Bock, JuS 1994, 95; Koch, JZ 1999, 922; Hefendehl, JZ 2006, 119; Steinrücken, Vierteljahreshefte zur Wirtschaftsforschung 73 (2004), 302 f. 90 Im Jahr 2007 wurde der Direktor des Staatlichen Amtes für Kontrolle und Verwaltung von Lebens- und Arzneimitteln wegen nachgewiesener Bestechlichkeit hingerichtet. Er hatte gegen Schmiergelder Medikamente zugelassen, die später mit Todesfällen in Verbindung gebracht wurden. Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Zheng_Xiaoyu. 87

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

dend gering sein. Tatsächlich kämpft das Land bekanntermaßen trotz dieser ultimativen Strafdrohung schwer mit Korruptionsproblemen. Der schnelle Ruf nach schärferen Strafen als Reaktion auf aktuelle Skandale wird von Strafrechtlern daher überwiegend als populistisches Postulat entschieden zurückgewiesen.91 Die Subsidiarität des strafrechtlichen Sanktionsapparates prägt in der Praxis an vielen Stellen die Behandlung der Grenzen der Tatbestände; aus der Diskussion sollen hier nur drei Beispiele Erwähnung finden. An erster Stelle sind die Lücken zu nennen, die sich zwischen § 299 StGB einerseits und §§ 331 ff. StGB andererseits auftun und die jeweils einzeln vom Gesetzgeber geschlossen werden müssen, sofern ihre Strafwürdigkeit bejaht werden kann. Dieses Problem stellte sich zuletzt in Bezug auf niedergelassene Vertragsärzte, nachdem der BGH hier eine solche Strafbarkeitslücke festgestellt hatte.92 Der Gesetzgeber hat diese Lücke nun mit der Einführung der neuen §§ 299a, 299b StGB geschlossen.93 Der neue Tatbestand der „Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen“ stellt sehr allgemein die Verletzung von Berufsausübungspflichten bei der Bestellung von Medizinprodukten unter Strafe und hat bereits Widerspruch gegen eine derart weit gezogene Strafbarkeit hervorgerufen.94 Seit Längerem schon wurde die Erweiterung des zuvor rein wettbewerbsstrafrechtlich ausgerichteten § 299 StGB um ein „Geschäftsherrenmodell“ erwogen. Inzwischen hat der Gesetzgeber die Norm um eine neue Begehungsalternative ergänzt, wonach auch ohne Benachteiligung von anderen Anbietern ein bestechlicher Angestellter bereits dafür bestraft werden kann, dass er seine Pflichten im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn verletzt.95 In der Strafrechtswissenschaft stößt dieses Modell überwiegend auf Ablehnung. Für die Verletzung von Vermögensbetreuungspflichten sei die Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB vollkommen ausreichend, während für die Verletzung von nichtvermögensrechtlichen Pflichten die bereits bestehenden zivil- und arbeitsrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten genügten.96 91 Hettinger, in: von Nell/Schwitzgebel/Vollet (Hrsg.), Korruption – Interdisziplinäre Zugänge zu einem komplexen Phänomen, 107; ders., NJW 1996, 2263; Peek, ZStW 120 (2008), 786. 92 BGHSt 57, 202 ff. 93 Eingefügt durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen vom 30.05.2016 (BGBl. I S. 1254) und in Kraft getreten am 04.06.2016. 94 Kritisch etwa Bachmann, NJ 2014, 408; Brettel/Duttge/Schuhr, JZ 2015, 929 ff.; Saliger, in: Albrecht/Kirsch/Neumann/Sinner (Hrsg.), FS Kargl, 503. 95 Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20.11.2015 (BGBl. I S. 2025). 96 Braasch, in: Kliche/Thiel (Hrsg.), Korruption – Forschungsstand, Prävention, Probleme, 259; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 116; Gaede, NZWiSt 2014, 286; Hoven, NStZ 2015, 556 ff.; Krack, in: Joecks et al. (Hrsg.), FS Samson, 377 ff.; Lüderssen, in: Sieber et al. (Hrsg.), FS Tiedemann, 891; Rönnau/Golombek, ZRP 2007, 194; Saliger, in: Albrecht/ Kirsch/Neumann/Sinner (Hrsg.), FS Kargl, 500 f.; Schünemann, ZRP 2015, 69; Zöller, GA 2009, 144 f.

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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Schwierigkeiten bereitet schließlich auch die Lockerung der Unrechtsvereinbarung, also des Reziprozitätsverhältnisses zwischen Schmiergeld und Gegenleistung. Je stärker dieses Verhältnis gelockert wird, desto weiter wird die Strafbarkeit ins Vorfeld der eigentlichen Rechtsgutsverletzung ausgedehnt.97 Bei der Vorteilsannahme nach § 331 StGB soll es bereits ausreichen, dass der Amtsträger den Vorteil ganz allgemein „für die Dienstausübung“ angenommen hat. Dass diese Formulierung (insbesondere in ihrer Kombination mit der Strafbarkeit von Drittvorteilen) zu weit geraten ist und daher einer einschränkenden Auslegung bedarf, ist unstreitig, während die Feststellung dieser Grenzen in der Praxis immer wieder erhebliche Probleme verursacht. Eine lebhafte Diskussion rankt sich etwa um die Frage, wie die Einwerbung von Drittmitteln für Forschung und Lehre von der Strafbarkeit nach §§ 331 ff. StGB auszunehmen ist.98 Ganz ähnlich liegen die Fälle der Einwerbung von Parteispenden für den Wahlkampf.99 Zuletzt stand in der EnBW-Entscheidung des BGH die Abgrenzung von Vorteilsgewährung und zulässigem Sponsoring zur Debatte.100

5. Beweisschwierigkeiten Zu den oft beklagten Problemen strafrechtlicher Korruptionsermittlungen gehören weiterhin die Schwierigkeiten, die Tat mit der für eine Verurteilung notwendigen Sicherheit zu beweisen.101 Nach Bannenberg werden über 40% aller Ermittlungsverfahren aufgrund von Beweisschwierigkeiten nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.102 Wirtschaftsstraftaten gelten gemeinhin als viel schwerer zu ermitteln als Fälle von Straßenkriminalität.103 Die Täter sind typischerweise überdurchschnittlich intelligent und gehen entsprechend geschickt vor, um ihre Taten zu verschleiern.104 Zudem sind die schwierigen ökonomischen Zu97

Knauer/Kaspar, GA 2005, 385; Saliger, in: Esser et al. (Hrsg.), FS Kühne, 445 ff. BGHSt 47, 295, 307 ff.; BGHSt 48, 44, 49 ff.; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, StGB, § 331 Rn. 42; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 311 Rn. 6a; Kindhäuser/Goy, NStZ 2003, 291 ff.; Kuhlen, JR 2003, 231 ff. 99 BGHSt 49, 275 ff.; BGH NJW 2007, 3446 ff.; Dannecker, in: ders./Leitner (Hrsg.), Handbuch Korruption, 184 ff.; Zöller, GA 2008, 151 ff. 100 BGHSt 53, 6, 17. Vgl. aus der umfangreichen Diskussion nur Roxin, in: Albrecht/ Kirsch/Neumann/Sinner (Hrsg.), FS Kargl, 467 ff.; Saliger, in: Esser et al. (Hrsg.), FS Kühne, 445 ff. 101 Vgl. nur Bannenberg, Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, 263; Daniel/Maton, in: Pieth (Hrsg.), Recovering Stolen Assets, 244; Dölling, Gutachten 61. DJT, C 41; Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 227. 102 Bannenberg, in: von Nell/Schwitzgebel/Vollet (Hrsg.), Korruption – Interdisziplinäre Zugänge zu einem komplexen Phänomen, 124. 103 Ogren, 11 ACLR 969 ff. (1972–1973); Zerbes, in: Calliess (Hrsg.), Transnationales Recht, 547. 104 Mayer-Maly, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 495; Schaupensteiner, NStZ 1996, 412. 98

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

sammenhänge für Juristen oft nicht verständlich, ohne sich der Hilfe von Wirtschaftsprüfern oder anderer geschulter Experten zu bedienen. Zeugenaussagen sind schwer zu bekommen, da bei Korruptionstaten sowohl Geber als auch Nehmer zu den Tätern gehören und daher zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind.105 In internationalen Fällen schließlich werden diese Schwierigkeiten noch potenziert, wenn sich die Beweismittel im Ausland befinden und nur im Wege der Rechtshilfe erlangt werden können. Beweisprobleme werden etwa im Zusammenhang mit der Unrechtsvereinbarung berichtet. Die Bestechungstatbestände verlangen, dass der Vorteil dem Schmiergeldnehmer in Bezug auf eine zukünftige Gegenleistung versprochen wird, nicht etwa lediglich als nachträgliche Belohnung für eine schon zuvor getroffene Entscheidung. Der Zeitpunkt des Versprechens ist aber für die Ermittlungsbehörden mangels Zeugenaussagen oder schriftlicher Abreden hierüber nicht immer ohne weiteres belegbar.106 Ebenfalls als problematisch erweist sich das Merkmal des Vermögensnachteils bei einer Aburteilung des Schmiergeldnehmers nach § 266 Abs. 1 StGB; die Strafsenate des BGH sehen sich durch die Maxime in dubio pro reo daran gehindert, automatisch von einer Einpreisung des Schmiergelds in den damit erkauften Vertrag mit dem Geschäftsherrn auszugehen.107

6. Politische Einflussnahme in internationalen Strafverfahren Staatsanwaltschaften agieren weisungsabhängig, können also nicht zur vollständigen Aufdeckung des Sachverhaltes und zur Verurteilung der Schuldigen gelangen, wenn das Verfahren von politischer Seite manipuliert wird.108 Obwohl dies grundsätzlich auch in reinen Inlandsfällen problematisch werden kann, sind es hauptsächlich internationale Sachverhalte, bei welchen unterschiedliche politische Interessen der beteiligten Staaten sich als besonderes Hindernis für die Strafverfolgung erweisen können. Wird das Strafverfahren im Land des Schmiergeldnehmers durchgeführt, ist zunächst die Person des ausländischen Schmiergeldzahlers schwer zu greifen. Viele Länder liefern ihre Staatsangehörigen nicht an ausländische Behörden

105 Seit 2009 sieht § 46b StPO eine Kronzeugenregel vor, die auch bei qualifizierten Bestechungsdelikten eingreift; kritisch zur Kronzeugenprivilegierung allerdings Ransiek, StV 1996, 449; Sahan/Berndt, BB 2010, 648. 106 Schaupensteiner, NStZ 1996, 412; Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 207; Klug, Angestelltenbestechung, 296. 107 BGH, Urteil vom 15.03.2001 – 5 StR 454/00 –, juris (insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 46, 310 ff.); BGH NStZ-RR 2004, 243. Im Zivilrecht gilt dagegen für eine solche Einpreisung der Beweis des ersten Anscheins, vgl. dazu im Einzelnen S. 326 ff. 108 Bannenberg, Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, 443 ff.

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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aus. Aber auch wichtige Beweismittel befinden sich häufig im Land des Schmiergeldzahlers und können vom Empfängerland von dort nur im Wege der Amtshilfe erlangt werden. Das internationale Korruptionsregime enthält detaillierte Vorgaben zur Erleichterung der mutual legal assistance (MLA); Art. 46 UNCAC widmet sich dieser Frage in nicht weniger als dreißig Absätzen. In der Praxis läuft die Rechtshilfe dennoch keineswegs optimal. Zunächst stellen korrupte Verwaltungen schon keine Rechtshilfeersuchen gegen sich selbst.109 Wenn aber (etwa nach einem Regimewechsel oder einer ähnlichen Verschiebung im Machtgefüge) doch einmal eine Anfrage erfolgt, dann wird diese oft nur sehr spät oder gar nicht beantwortet.110 Befindet sich die anfragende Behörde in einem Entwicklungsland, so fehlt es ihr zudem nicht selten sowohl am erforderlichen Know-how als auch am politischen Einfluss, um dem Antrag den nötigen Nachdruck zu verleihen. Auch zur Rückgewinnung von ins Ausland verbrachten Vermögenswerten ist die internationale Zusammenarbeit nicht immer der geeignete Weg. Grundsätzlich kommt zwar eine Beschlagnahme der Gewinne aus einer Straftat im Strafverfahren in Betracht. Es wird jedoch berichtet, dass einige Länder den Transfer der verfolgten Vermögenswerte in ihr Hoheitsgebiet als Geldwäsche beurteilen mit der Folge, dass sie selbst die Gelder als Erlös aus einer Straftat für ihre eigene Staatskasse einziehen, statt ihn an den ehemaligen Berechtigten herauszugeben.111 Für die Behörden im Sitzstaat des Schmiergeldzahlers besteht in der Regel eine eigene Pflicht, die Tat zu verfolgen, seit die Strafbarkeit der Bestechung im Ausland durch das internationale staatsvertragliche Anti-Korruptionsregime verbindlich vorgeschrieben ist. Die Umsetzung dieser Strafnormen wird, etwa im Fall der OECD, durch ein internationales Monitoring-Verfahren überwacht, damit nicht einige Staaten durch eine laxe Verfolgungspraxis Wettbewerbsvorteile für ihre Unternehmen schaffen. Bislang jedenfalls kritisiert die OECD-Arbeitsgruppe, dass immer noch nicht in allen Mitgliedstaaten der Konvention der unbedingte Wille zur strafrechtlichen Ahndung eigener Unternehmen zu spüren ist.112 Aber auch wenn die strafrechtlichen Ermittlungen vom Sitzstaat des Schmiergeldzahlers durchgeführt werden, stoßen dessen Behörden oft auf Widerstand aus dem Ausland. Das ist dann der Fall, wenn die Schmiergeldnehmer in ihrem Land politischen Einfluss besitzen. Für internationales Aufsehen und Kritik hat der Fall um das britische Rüstungsunternehmen BAE Systems 109

Pieth. ZStW 109 (1997), 765. So mit Beispielen Busch, StV 2009, 298, ferner Bacio Terracino, The International Legal Framework against Corruption, 276. 111 Nötzel, in: Gehl (Hrsg.), Korruption – Krebsgeschwür der demokratischen Gesellschaft, 46. 112 Schlechte Noten von der OECD erhielten zuletzt im Phase 3 Report etwa die Wirtschaftsnationen Frankreich und Japan. 110

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

gesorgt, in welchem der damalige britische Premierminister Blair seine Behörden zur Einstellung der Ermittlungen anwies, nachdem das saudische Königshaus, dessen Mitglied behauptetermaßen Schmiergelder angenommen hatte, mit der Beendigung der Zusammenarbeit mit der britischen Regierung bei der Terrorbekämpfung gedroht hatte.113 Schließlich entstehen auch Abstimmungsprobleme zwischen verschiedenen Verfolgungsbehörden, wenn dieselbe Tat in zwei Ländern verfolgt wird. Die doppelte Bestrafung wegen derselben Tat in verschiedenen Ländern ist grundsätzlich zu vermeiden. Im Fall der britischen Innospec Ltd. kam es zu einem trilateralen Vergleich, dem lange Verhandlungen zwischen den amerikanischen und britischen Behörden über die Aufteilung der rund $40 Mio. Geldstrafe zwischen ihnen vorangegangen waren. Sowohl die Festsetzung der Höhe der Strafe als auch die ausgehandelte Teilung mit den US-Ermittlern wurden später von einem englischen Richter scharf kritisiert und letztlich nur aus Zweckmäßigkeitsgründen aufrechterhalten.114 Auch das Verfahren gegen Siemens endete mit einem mehrseitigen Vergleich unter Beteiligung der amerikanischen Behörden und der Münchener Staatsanwaltschaft.115 Die aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Verfolgung internationaler Bestechungsfälle haben in Deutschland die merkwürdige Konsequenz, dass sich die Strafverfolgungsbehörden aus dem Korruptionsstrafrecht weitgehend zurückziehen. So sind insgesamt erst zwei BGH-Entscheidungen zum Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung (IntBestG) ergangen.116 Stattdessen werden Schmiergeldzahler in diesen Fällen primär wegen Untreue nach § 266 StGB angeklagt, basierend auf dem Vorwurf, Gesellschaftsvermögen zur Zahlung von Schmiergeldern zweckentfremdet zu haben. Die Bildung von „Schwarzen Kassen“ zum Nachteil des Arbeitgebers kann nämlich als Inlandstat abgeurteilt werden.117

7. Zunehmende Spezialisierung Die Schwierigkeiten bei der Ermittlung, aber auch die Komplexität der Rechtsmaterie an sich machen das Korruptionsstrafrecht für Strafrechtspraktiker zunehmend undurchschaubar. Folge ist die Herausbildung von Spezialeinheiten bei den Ermittlungsbehörden. In den USA werden die Verfahren nach dem FCPA von spezialisierten Teams im Justizministerium und in der 113

R (Corner House Research) v Director of the Serious Fraud Office [2008] UKHL 60. R v Innospec Limited [2010] EW Misc 7 (EWCC). 115 Nötzel, in: Bub/Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 501 f. 116 BGH NStZ 2014, 469 ff.; BGHSt 52, 323 ff. 117 Kritisch zu dieser Entwicklung Bernsmann, GA 2009, 296 ff.; Dierlamm, in: Schöch et al. (Hrsg.), FS Widmaier, 607 ff.; Saliger/Gaede, HRRS 2008, 66; Arzt, in: Jahn/Kudlich/ Streng (Hrsg.), FS Stöckel, 22. 114

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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Börsenaufsicht geführt. In Großbritannien fallen schwere Korruptionsstraftaten in die Zuständigkeit des Serious Fraud Office (SFO). Viele weitere Länder arbeiten heute mit Expertenteams, sei es die Corruption Eradication Commission (KPK) in Indonesien, die für eine 100%ige Verurteilungsquote bekannt ist,118 die „Hawks“ und die „Falcons“ in Südafrika,119 oder die International Anti-Corruption Unit (IACU) der Royal Canadian Mounted Police. In Deutschland, wo die Dezentralisierung der Strafverfolgung der Einrichtung einer solchen Spezialbehörde auf Bundesebene entgegensteht, sind inzwischen mehrere Schwerpunkt-Staatsanwaltschaften zur Korruptionsbekämpfung entstanden.120 Bedingt durch die zunehmende Spezialisierung entfernt sich das Wirtschaftsstrafrecht immer weiter vom Kernstrafrecht. Mit der Komplexität der Materie steigen unweigerlich aber auch die Kosten der Strafverfolgung; inzwischen bieten immer mehr internationale Wirtschaftskanzleien als lukrative Ergänzung ihrer Beratungspalette auch eine Strafverteidigung in White-CollarFällen an. Stehen sich so auf beiden Seiten des Verfahrens Expertenteams gegenüber, kommt es oft zu langen, inhaltlich komplexen und letztlich auch teuren Prozessen. Dies ist nicht Ursache, wohl aber Symptom einer immer stärkeren Überforderung des Strafrechts. Saliger meint dazu: „Der moderne Staat hat sein materielles Strafrecht in einer Art und in einem Umfang ausgedehnt, dass er dessen Durchsetzung in zentralen Bereichen mangels fachlicher und personeller Kapazitäten nicht in dem gebotenen Maße selbst gewährleisten kann. Zu diesen Teilen gehören große Teile des Wirtschaftsstrafrechts“.121

8. Der „Deal“ als typisches Ende eines Wirtschaftsstrafverfahrens Die aufgezeigten Probleme wirken sich auch auf die Verurteilungsquote aus: Wo das Ermittlungsverfahren nicht ohnehin mangels ausreichender Beweise eingestellt werden muss, endet die überwiegende Zahl der Wirtschaftsstrafverfahren durch Einstellung gegen Auflagen nach § 153a StPO oder durch Verfahrensabsprachen mit der Staatsanwaltschaft. Diese gelten geradezu als typisches Mittel zur rascheren Erledigung von Wirtschaftsstrafverfahren.122 Eine OECD-Studie von 2014 ergab, dass in allen Fällen, die in den Mitgliedstaaten nach der OECD-Bestechungskonvention verfolgt wurden, nur bei 31% am 118 http://www.fcpablog.com/blog/2014/12/9/dispatch-from-the-kpk-like-davids-waragainst-goliath.html. 119 Berning/Montesh, 39 SACQ 2012, 3 ff. 120 Greeve, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 25 Rn. 1; Nötzel, in: Gehl (Hrsg.), Korruption – Krebsgeschwür der demokratischen Gesellschaft, 42; Rügemer, KJ 1997, 459. 121 Saliger, RW 2013, 284. 122 Zerbes, in: Calliess (Hrsg.), Transnationales Recht, 549.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

Ende eine gerichtliche Verurteilung stand, während die verbleibenden 69% mit einem settlement endeten.123 Beispielsweise endete 2014 unter großem medialen Interesse der Strafprozess gegen den Formel 1-Gründer Ecclestone vor dem LG München, bei dem es um Zahlungen von 41 Mio. € an ein Vorstandsmitglied der Landesbank BayernLB ging, mit einer Einstellung nach § 153a StPO gegen Zahlung von $100 Mio.124 Dass Wirtschaftskriminelle nur selten zu Gefängnisstrafen verurteilt werden, bemerkte schon der Pionier dieses Gebiets, Edwin Sutherland.125 Für die Effektivität des Strafrechts zur Abschreckung korrupter Täter bedeutet die geringe Abschlussrate der Strafverfahren jedoch einen ernsten Makel. Die im Gesetz aufgeführte Strafandrohung kann so nicht ihre volle Wirkung entfalten, und der Täter entgeht dem gesellschaftlichen Stigma einer gerichtlichen Verurteilung. Die hohe Zahl der Deals ist, ganz abgesehen von der Unsicherheit über ihre rechtliche Zulässigkeit, auch der Öffentlichkeit nur schwer zu vermitteln. Sie bringt der Strafverfolgung den Vorwurf der ZweiKlassen-Justiz ein, in der die Reichen sich von der Verantwortung freikaufen können.126

II. Ein „starkes“ Strafrecht – der FCPA als Gegenmodell? Bei der internationalen Bekämpfung der Korruption gibt gegenwärtig der USamerikanische FCPA den Ton vor. Die USA haben international die höchste Verurteilungsrate wegen Bestechung ausländischer Amtsträger.127 Die bisweilen drakonischen Strafen, die nach dem FCPA möglich sind, machen Bestechungshandlungen zu einem großen Haftungsrisiko für Unternehmen, was unter anderem dazu führt, dass letztere inzwischen ganz erhebliche Investitionen tätigen müssen, um die Compliance mit den US-amerikanischen Vorgaben sicherzustellen.128 Obwohl bereits seit 1977 in Kraft, führte der FCPA allerdings lange Zeit ein kaum beachtetes Schattendasein. In den ersten Jahrzehnten seiner Geltung kam es nur sporadisch zu Verurteilungen.129 Seit der Jahrtausendwende vollzieht sich jedoch ein Wechsel, was den politischen Willen der amerikanischen 123

OECD Foreign Bribery Report 2014, 19. http://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/ecclestone-ueberweist-100-millionen-dollar-aus-bestechungsprozess-a-985973.html. 125 Sutherland, White Collar Crime, 8. 126 Sh. etwa Leyendecker, Die große Gier, 213: „Dabei ist Justitia längst unter die Händler gegangen“. 127 Vgl. OECD Working Group on Bribery: 2013 Data on Enforcement of the Anti-Bribery Convention, im Internet unter http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/Working-Group -on-Bribery-Enforcement-Data-2013.pdf. 128 Wehnert, in: Jung/Luxenburger/Wahle (Hrsg.), FS E. Müller, 732. 129 Koehler, The Foreign Corrupt Practices Act in a New Era, 31 ff. 124

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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Behörden zur Durchsetzung des Bestechungsverbots angeht. Die Zahl der Ermittlungsverfahren stieg seither deutlich an, und so zahlten etwa allein im Jahr 2014 Unternehmen, gegen die Untersuchungen wegen FCPA-Verstößen liefen, insgesamt $1,56 Mrd. in Form von Gewinnabschöpfung und Bußgeldern.130 Der persönliche Anwendungsbereich des Bestechungsverbots ist äußerst weit gefasst und keineswegs etwa nur auf amerikanische Firmen beschränkt. Strafbar machen kann sich vielmehr jeder, der der amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt (issuers, 15 U.S.C. § 78dd-1), jede Privatperson mit amerikanischer Staatsangehörigkeit oder Wohnsitz in den USA oder Unternehmen mit Firmensitz ebenda (domestic concerns, 15 U.S.C. § 78dd-2), sowie schließlich jeder, der eine korrupte Tathandlung auf amerikanischem Gebiet ausübt (15 U.S.C. § 78dd-3). Unter dieser letzten Variante reicht jeder noch so kleine Tatbeitrag aus, um die Strafbarkeit auszulösen, etwa ein Telefonanruf aus den USA oder die Leitung der Gelder über amerikanische Konten.131 Angesichts dieser weit gefassten Anwendungsvoraussetzungen, die kaum noch Bezugspunkte zum amerikanischen Staatsgebiet verlangen, kann es nicht verwundern, dass regelmäßig nicht-amerikanische Unternehmen vom langen Arm der US-Behörden erfasst und zu empfindlichen Strafzahlungen herangezogen werden. Von den zehn Unternehmen, gegen die bislang die höchsten Strafen nach dem FCPA verhängt wurden, kamen acht nicht aus den USA.132 FCPACompliance ist daher inzwischen auch für deutsche Firmen ein wichtiges Thema. Angesichts dieser weltweiten Beachtung kann man dem FCPA durchaus einen hohen Erfolg bei der Korruptionsbekämpfung zusprechen. Da quasi alle internationalen Unternehmen potenziell in den Haftungsbereich seiner Regeln geraten können und daher zur Vermeidung der immensen Haftungsrisiken ihr internationales Gebaren hieran ausrichten müssen, prägt das Gesetz zudem weit über die amerikanischen Landesgrenzen hinaus die ComplianceKultur der modernen Konzerne. Damit stellt sich die Frage, ob der richtige Weg zu verbesserten Anti-Korruptionsstrategien in der Übernahme des amerikanischen Modells liegen könnte. Einen solchen Ausbau des Strafrechts hat der britische Gesetzgeber bereits nachvollzogen und mit dem UK Bribery Act 2010 ein ebenfalls weitreichendes strafrechtliches Instrument geschaffen.133 Dieses übertrifft die Haftungsrisi130

http://www.fcpablog.com/blog/2015/1/5/the-2014-fcpa-enforcement-index.html. Koehler, The Foreign Corrupt Practices Act in a New Era, 109. 132 http://www.fcpablog.com/blog/2014/12/23/with-alstom-three-french-companiesare-now-in-the-fcpa-top-t.html 133 Nicholls/Daniel/Bacarese/Hatchard, Corruption and Misuse of Public Office, 68 ff. Aus deutscher Sicht vgl. etwa Deister/Geier, CCZ 2011, 12 ff.; Hugger/Röhrich, BB 2010, 2643 ff.; Süße/Püschel, CCZ 2016, 131 ff.; Walther/Zimmer, RIW 2011, 199 ff.; Weiß, HRRS 2014, 293 ff. 131

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

ken des FCPA jedenfalls seinem Wortlaut nach noch in mehrfacher Hinsicht. So sind hier etwa auch die passive Bestechlichkeit, die Bestechung im privaten Sektor und die sogenannten „Beschleunigungszahlungen“ unter Strafe gestellt. Unternehmen haften zudem ohne Verschulden für die von ihren Mitarbeitern begangenen Taten und können sich nur dadurch entlasten, dass sie nachweisen, die gebotenen Verfahren („adequate procedures“) zur Verhinderung von Korruption eingehalten zu haben.134 Da es bislang erst wenige Gerichtsentscheidungen zum UK Bribery Act gibt, lässt sich derzeit allerdings noch nicht sicher einschätzen, ob dieser eines Tages in der internationalen Korruptionsbekämpfung eine ähnlich dominierende Rolle einnehmen können wird wie der FCPA. Bei genauerer Betrachtung stellt sich freilich schnell heraus, dass die große Schlagkraft des FCPA auf einer Verknüpfung teils inhaltlicher, teils prozeduraler Besonderheiten liegt, welche dem von den Ermittlungen erfassten Unternehmen in der Praxis kaum Verteidigungsmöglichkeiten gegen die erhobenen Vorwürfe belassen. Das Ergebnis ist ein bedenklich weiter Handlungsspielraum für die Verfolgungsbehörden, welcher aus der Sicht althergebrachter Vorstellungen von einem rechtsstaatlichen Verfahren durchaus kritisch beäugt werden muss. Ausgangspunkt für eine Unternehmenshaftung nach dem FCPA ist der Grundsatz respondeat superior: Das Unternehmen haftet für alle Handlungen, die seine Organe, Angestellten oder Beauftragte im Rahmen der ihnen übertragenen Aufgaben tätigen und die jedenfalls auch dem Unternehmen zugutekommen sollen.135 Der Rechtsverstoß Einzelner führt also automatisch gleichzeitig zur Haftung des Unternehmens („vicarious liability“). Selbst intensive Bemühungen des Unternehmens um Korruptionsvermeidung, etwa durch ein aufwändiges Compliance Management System, schließen die Haftung nicht aus, sondern sind erst bei der Bemessung der Strafhöhe zu berücksichtigen. Da es also keine Möglichkeit einer rechtlichen Verteidigung gibt, ist ein Unternehmen quasi zur Kooperation mit den amerikanischen Behörden gezwungen; fast ausnahmslos enden Ermittlungsverfahren mit einem Deal in Form eines „deferred prosecution agreement“ (DPA) oder „non-prosecution agreement“ (NPA).136 Dessen Bedingungen sind oft hart: Die Behörden verlangen regelmäßig, dass das Unternehmen auf das „attorney-client privilege“, den rechtlichen Schutz für vertrauliche rechtsberatende Dokumente, verzichtet. Die Sachaufklärung wird gar ganz dem Unterneh134

Sec. 7(2) UK Bribery Act (2010). US Department of Justice/US Securities and Exchange Commission, A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, 27; Koehler, The Foreign Corrupt Practices Act in a New Era, 47 ff.; Bussmann/Matschke, wistra 2008, 89. 136 US Department of Justice/US Securities and Exchange Commission, A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, 74; Koehler, The Foreign Corrupt Practices Act in a New Era, 60; Yockey, Wis. L. Rev. 696 ff. (2012). 135

C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung

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men selbst aufgebürdet, welches hierzu – natürlich auf eigene Kosten – externe Kanzleien beauftragen und deren Ergebnisse anschließende dem DOJ zur Verfügung stellen muss.137 Auf diese Weise wird das Recht des Unternehmens ausgehöhlt, sich im Strafverfahren nicht selbst belasten zu müssen.138 Zu dem herauszugebenden Datenmaterial gehören auch solche Informationen, welche die eigenen Angestellten der Gefahr der Strafverfolgung aussetzen.139 Durch die auf diese Weise quasi erzwungene Selbstbelastung der Unternehmen sind die amerikanischen Behörden bei der Beweisbeschaffung nicht auf Rechtshilfe durch die Behörden am Sitz des Unternehmens angewiesen.140 Die zu zahlende Strafe kann schließlich noch um weitere Sanktionen ergänzt werden; dazu gehören häufig Auflagen zur Schaffung eines internen Kontrollsystems, die Einstellung eines Compliance Monitors141 oder sogar die Einflussnahme auf die interne Personalpolitik des Unternehmens durch die amerikanischen Behörden.142 Der Umstand, dass fast alle FCPA-Ermittlungen mit einem außergerichtlichen Deal enden, hat zur Konsequenz, dass die amerikanischen Gerichte nur selten Gelegenheit zur Konkretisierung des Gesetzes bekommen. Dieses gilt aber als in vielen Punkten unbestimmt und daher in der Praxis wenig vorhersehbar.143 Elementare Begriffe wie z.B. die Definition des ausländischen Amtsträgers oder die Mindestanforderungen an den territorialen Bezug zu den USA für die Begründung einer Strafbarkeit bleiben dadurch in der Auslegungshoheit der Verfolgungsbehörden, nicht der Judikative. Dies verstärkt wiederum noch deren Verhandlungsmacht bei der Ausarbeitung eines außergerichtlichen Verfahrensabschlusses.

137 Bei Daimler Chrysler ermittelte die Kanzlei Skadden, bei Siemens war es mit Debevoise Plimpton ebenfalls eine US-amerikanische Großkanzlei. Letztere stellte Siemens für die knapp zweijährige Tätigkeit eine Honorarrechnung über knapp 200 Mio. € aus, vgl. http:// www.manager-magazin.de/magazin/artikel/a-746295.html. 138 Livschitz, SZIER 2009, 403; Arzt, in: Jahn/Kudlich/Streng (Hrsg.), FS Stöckel, 24 ff.; Wehnert, in: Jung/Luxenburger/Wahle (Hrsg.), FS E. Müller, 737. Wessing, in: Hassemer/ Kempf/Moccia (Hrsg.), FS Volk, 883 spricht deswegen sogar von einem „Unterwerfungsstrafrecht“. 139 http://www.fcpablog.com/blog/2009/1/22/naked-corporate-defendants.html; Yockey, Wis. L. Rev. 700 (2012). 140 Jahn, StV 2009, 43. 141 Koehler, The Foreign Corrupt Practices Act in a New Era, 191 ff.; Wessing/Dann/Di Bianco, Deutsch-Amerikanische Korruptionsverfahren, § 13 Rn. 2 ff.; Zerbes, in: Calliess (Hrsg.), Transnationales Recht, 552. 142 Zum Fall Daimler Chrysler vgl. http://www.focus.de/finanzen/news/unternehmenund-uncle-sam-befiehlt_aid_213618.html. 143 Koehler, The Foreign Corrupt Practices Act in a New Era, 305; Leibold, 51 Willamette L. Rev. 225 ff. (2014–15); Yockey, Wis. L. Rev. 708 ff. (2012); Nagel, Entwicklung und Effektivität internationaler Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung, 95 f.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

Letztlich könnte das weite Ermessen der amerikanischen Behörden auch für ein selektives Vorgehen bei der Strafverfolgung missbraucht werden.144 Es fällt auf, dass die ganz überwiegende Zahl der bisher verhängten Strafen der höchsten Kategorie sich gegen ausländische Unternehmen richtete, und dies stets für Taten mit nur marginalem Bezug zum Hoheitsgebiet der USA. Sollten die Justizbehörden tatsächlich bevorzugt Unternehmen aus dem Ausland ins Visier nehmen, die mit amerikanischen Firmen auf dem Weltmarkt konkurrieren, so würde die Strafverfolgung nach dem FCPA für diese Unternehmen wie eine internationale Steuer wirken und dadurch den Wettbewerb verzerren.145

D. Auf der Suche nach neuen Wegen Das Strafrecht, welches aufgrund gegebener Pfadabhängigkeiten und den Präferenzen früherer Jahrzehnte bislang die Führung bei der Korruptionsbekämpfung innehat, zeigt sich den modernen Formen der Korruption in der globalisierten Wirtschaft nicht mehr vollständig gewachsen. Nur wenige Fälle gelangen zur Kenntnis der zuständigen Behörden, und von diesen führt wiederum nur ein Bruchteil zu einer Verurteilung. Ist die Verurteilungswahrscheinlichkeit aber derart gering, bleiben Bestechungszahlungen aus Unternehmenssicht eine profitable Strategie: Der Gewinn aus den unverfolgten Taten überwiegt die negativen Folgen in den seltenen Fällen strafrechtlicher Sanktionen. Letztere können auch nicht beliebig ausgebaut werden, ohne gleichzeitig verfassungsrechtliche Konflikte oder Fehlsteuerungen (over-deterrence) heraufzubeschwören. Das Strafrecht kann daher die Aufgabe der Verhaltenssteuerung nicht allein bewältigen. Die Schwächen des Strafrechts bei der Korruptionsverfolgung werden heute zunehmend erkannt. Allerdings ist das internationale staatsvertragliche Korruptionsregime bislang fast ausschließlich auf das Strafrecht als Primärwaffe gegen die Korruption zugeschnitten. Zu nicht-strafrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten enthalten die internationalen Konventionen lediglich sporadische und selten konkrete Angaben. Die jüngste Phase der Korruptionsbekämpfung, die etwa Mitte des ersten Jahrzehnts dieses Jahrhunderts mit dem Ende der Konventionswelle begann und sich immer noch unvermindert stark im Fluss befindet, ist daher geprägt von der Suche nach alternativen oder komplementären Mechanismen außerhalb der staatlichen Zwangsmaßnahmen, um die Schwächen des bisherigen Systems auszugleichen. 144 Arzt, in: Jahn/Kudlich/Streng (Hrsg.), FS Stöckel, 33, unter Hinweis darauf, dass Siemens zur Zeit der gegen das Unternehmen verhängten Rekordstrafe das US-amerikanische Embargo gegen den Iran nicht beachtete und deshalb ohnehin in den USA unter politischem Druck stand. 145 So die These von Leibold, 51 Willamette L. Rev. 225 ff. (2014–15).

D. Auf der Suche nach neuen Wegen

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Durch diese voranschreitende Entstaatlichung fügt sich die Korruptionsbekämpfung als Rechtsgebiet in das allgemein zu beobachtende Phänomen der Transnationalisierung rechtlicher Prozesse ein.146 Probleme mit starken grenzüberschreitenden Komponenten lassen sich durch einzelstaatliche Regelungen allein nicht befriedigend lösen. Die Nationalstaaten ziehen sich daher schleichend aus ihren klassischen Steuerungsaufgaben zurück und beschränken sich zunehmend darauf, nur noch den Rahmen vorzugeben, innerhalb dessen sich neue Initiativen zur Verfolgung dieser Zwecke konstituieren können. Diese Initiativen können die Form supranationaler Kooperationen annehmen, aber auch von privat organisierten Zusammenschlüssen – im Korruptionsbereich etwa der Nichtregierungsorganisation Transparency International – ausgehen. Die neuen Strategien zur Eindämmung der Korruption sind gekennzeichnet durch moderne Methoden der Regelsetzung sowie innovative Formen der Sanktionierung. Was zunächst die Schaffung neuer Regeln angeht, so wird die Gemeinschaft der Nationalstaaten als primärer Rechtssetzer in jüngster Zeit zunehmend abgelöst durch private und halbprivate Institutionen, die wiederum jeweils ganz verschiedenartige Hintergründe aufweisen und von unterschiedlichen Motivationen angetrieben werden. Hier ist inzwischen mit der Compliance-Branche ein florierender neuer Beratungsmarkt entstanden, der mit außergewöhnlicher Produktivität neue Normen und Standards auf den Markt wirft.147 Man spricht deswegen schon von einer „anti-corruption industry“.148 Zu den Akteuren dieser Industrie zählen spezialisierte Beratungsunternehmen, insbesondere aus der Reihe der Wirtschaftsprüfer.149 Ihr Einfluss rührt vor allem aus der Setzung von zertifizierbaren Compliance-Standards her.150 Andere Normen stammen von internationalen Nichtregierungsorganisationen, die teils als wirtschaftliche Interessenvertreter handeln (wie im Falle der Internationalen Handelskammer),151 teils als moral entrepreneurs eigene Ziele verfolgen (so etwa Transparency International).152 Aber auch die betroffenen Unternehmen selber tragen mittels Selbstverpflichtungserklärungen oder 146 Calliess/Maurer, in: Calliess (Hrsg.), Transnationales Recht, 1 ff.; Wai, 46 Harv. Int’l L.J. 471 ff. (2005); Glenn, in: Cane/Tushnet (Hrsg.), Legal Studies, 839 ff. 147 Vgl. etwa Bock, Criminal Compliance, 223 ff.; Rathgeber, Criminal Compliance, 91 ff.; Greeve, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 25 Rn. 1 ff. 148 Sampson, 11 Global Crime 261 ff. (2010); Michael/Bowser, in: Wolf/Schmidt-Pfister (Hrsg.), International Anti-Corruption Regimes in Europe, 161 ff.; ähnlich Arzt, in: Jahn/ Kudlich/Streng (Hrsg.), FS Stöckel, 36 („Compliance-Bürokratie“). 149 Saliger, RW 2013, 278; Hüffer/Schneider, ZIP 2010, 55. 150 Vgl. etwa den Prüfungsstandard IDW PS 980. Zu den aktuellen Arbeiten an ISOStandards zur Korruptionsbekämpfung vgl. Sünner, CCZ 2015, 2 ff. 151 ICC Guidelines on Agents, Intermediaries and Other Third Parties (2010); ICC Rules on Combating Corruption (2011); ICC Guidelines on Gifts and Hospitality (2014). 152 Zu den von Transparency International herausgegebenen Regelwerken gehören unter anderem die Business Principles for Countering Bribery (2013).

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

Compliance-Richtlinien zu der neuen Regelvielfalt bei, die Regulierten werden also selber zu Regulierenden.153 In Deutschland wird der Siemens-Skandal von 2006 als „Stunde Null“ der Compliance gezählt.154 Das von Siemens danach geschaffene sehr weitreichende Compliance-System wird seither auch für vergleichbare Großkonzerne als „state of the art“ empfohlen.155 Die Bedeutung dieser neuen „weichen“ Normen für die Konkretisierung strafrechtlicher Standards ist noch weitgehend ungeklärt. Aus Unternehmenssicht dient die Selbstregulierung gerade auch dazu, die Regelungshoheit über diese Materien zu erobern und damit eine staatliche Normgebung, die sicher kaum auf die Besonderheiten einzelner Branchen Rücksicht nehmen würde, zu vermeiden. Insgesamt erweist sich die Praxis dabei eher als risikoavers und greift im Zweifel zu möglichst weitreichenden Verboten („zero tolerance“).156 Der Staat gibt nur noch indirekt den Rahmen für die private Regelsetzung vor, indem er die Einrichtung von effektiven Compliance Management Systemen fordert. In den USA sehen die Federal Sentencing Guidelines erhebliche Strafnachlässe für ein der Korruption überführtes Unternehmen vor, wenn es ein effektives Compliance-Programm vorweisen kann.157 Noch weiter geht jetzt der UK Bribery Act, der fehlende Compliance sogar als eigenen Haftungsgrund kennt.158 In Deutschland, wo der Gesetzgeber bislang nur wenig konkrete Vorgaben für den Inhalt von Compliance-Pflichten gemacht hat, werden die Diskussionen vornehmlich auf gesellschaftsrechtlicher (§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG) und ordnungsrechtlicher (§ 130 OWiG) Grundlage geführt.159 Ob allerdings solche privat gesetzten Mindeststandards im Konfliktfall von den Strafverfolgungsorganen als rechtsverbindlich akzeptiert würden, ist noch offen.160 Die Privatisierung der Regelsetzung spiegelt sich auch auf der Rechtsfolgenseite wieder, wo neben dem klassischen strafrechtlichen Sanktionsinstrumentarium neue Formen der Disziplinierung korrupter Akteure – insbesondere Un153

Vgl. etwa zur Selbstregulierung der Pharmabranche Dieners, JZ 1998, 183 ff.; Kuhlen, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, 875 ff.; für ein Beispiel aus der Baubranche Pieth, in: Capus/Cassani/Cimichella/Oberholzer (Hrsg.), Öffentlich – Privat: Neue Aufgabenverteilung in der Kriminalitätskontrolle?, 283 ff.; zu Hospitality-Richtlinien im Sport Leipold, in: Lorenz/Reinhart/Sahan (Hrsg.), FS I. Roxin, 287. 154 Schmidt, Kriminalistik 2013, 134. 155 Sidhu, 10 German Law Journal 1349 (2009) unter Verweis auf ein Memorandum des amerikanischen DOJ. 156 Vgl. Saliger, RW 2013, 285; Pieth, in: Capus/Cassani/Cimichella/Oberholzer (Hrsg.), Öffentlich – Privat: Neue Aufgabenverteilung in der Kriminalitätskontrolle?, 284 f. 157 United States Sentencing Commission, Guidelines Manual, § 8B2.1 (Nov. 2014); dazu Hopson/Graham Koehler, CCZ 2008, 210 f. 158 Bribery Act 2010 sec. 7(2). Das Eintreten eines Korruptionsfalles ist in diesem Falle nur objektive Bedingung der Strafbarkeit. 159 Sh. Meyer, CCZ 2014, 114 ff. m.w.N. 160 Kuhlen, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, 887; Saliger, RW 2013, 286; Schefold, ZRFC 2014, 279.

E. Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots

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ternehmen – getestet werden. Einige dieser neuen Konstruktionen sind ihrer Natur nach Hybride zur Ergänzung des Strafrechts, etwa Bonussysteme für die Selbstaufdeckung von Regelverstößen, während die Vergabesperre161 oder die Einsetzung eines Monitors wohl eher privaten Charakter haben. Eine Verletzung der OECD Guidelines for Multinational Enterprises, einem weiteren „weichen“ Regelwerk, führt schließlich zu einer Sanktion in Form einer Rüge durch die nationale Kontaktstelle („naming and shaming“).162

E. Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots I. Konzept und Grundideen der privaten Rechtsdurchsetzung 1. Begriff der privaten Rechtsdurchsetzung Die bisherigen Ausführungen haben ein Bild gezeichnet von der zunehmenden Überforderung der traditionellen Ansätze zur Korruptionsbekämpfung sowie von der Suche nach innovativen Strategien, um den Herausforderungen durch die globale Wirtschaft besser gerecht werden zu können. Während aber einige dieser modernen Methoden wie etwa die Konstituierung präventiv wirkender Compliance-Pflichten in der Unternehmensorganisation oder Auftragssperren für der Bestechung überführte Firmen heute scheinbar in aller Munde sind, ist die mögliche Rolle des klassischen Privatrechts innerhalb eines holistischen Gesamtkonzeptes der Korruptionsbekämpfung bislang noch erstaunlich wenig untersucht worden. Dabei ist die Analyse des Privatrechts unter Steuerungsgesichtspunkten in den letzten Jahren in vielen anderen Bereichen zu einem Modethema emporgestiegen, das gemeinhin unter dem Begriff der „privaten Rechtsdurchsetzung“ („private enforcement“) diskutiert wird.163 Die Idee besteht vereinfacht gesagt darin, die anerkannten Vollzugsdefizite im Öffentlichen Recht und im Strafrecht durch den Ausbau privater Klagemöglichkeiten auszugleichen. Das auf diese Weise gesteigerte Risiko, von den Opfern der Tat vor den Zivilgerichten auf Wiedergutmachung in Anspruch genommen zu werden, soll neben dem staatlichen Sanktionsapparat zusätzliche Abschreckung auf potenzielle Rechtsbrecher ausüben. 161 Vgl. dazu Kreßner, Die Auftragssperre im Vergaberecht, 41 ff.; Burgi, NZBau 2014, 595 ff.; Freund, VergabeR 2007, 311 ff. 162 Scherer, RIW 2006, 365 f. 163 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht; Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law; Mansel/Dauner-Lieb/Henssler (Hrsg.), Zugang zum Recht: Europäische und US-amerikanische Wege der privaten Rechtsdurchsetzung; Wils, 32 World Competition 3 ff. (2009); van den Bergh/Keske, ERCL 2007, 468 ff.; Koch, in: Dammann/ Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), GS Wolf, 459 ff.; Kersting, ZWeR 2008, 252 ff.; Reimann, Bitburger Gespräche 2008/I, 105 ff.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

Die Bezeichnung als „private Rechtsdurchsetzung“ kann die falsche Vorstellung hervorrufen, dass damit zugleich ein Rückzug des Staates aus der Verhaltenssteuerung verbunden wäre. In der Regel geht es jedoch gar nicht darum, die Verteidigung schützenswerter Positionen allein deren privaten Inhabern aufzubürden. Vielmehr bestehen öffentliche und private Rechtsdurchsetzung nebeneinander, sie ergänzen sich also und die Stärken des einen kompensieren im Idealfall die Schwächen des anderen. Für den Gesetzgeber, der eine ordnungspolitische Aufgabe lösen will, bieten sie sich beide Wege, der öffentliche und der private, als funktional gleichwertige Werkzeuge an und er kann grundsätzlich frei entscheiden, welches der beiden Gebiete er im Einzelfall für das effektivere hält.164 Die verschiedenen Instrumente stehen dabei nicht im Regulierungswettbewerb miteinander, vielmehr geht es um Kooperation und Koordination der jeweiligen Bereiche.165 Daraus folgt, dass die konkrete Aufgabenverteilung zwischen öffentlicher und privater Rechtsverfolgung von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet unterschiedlich ausfallen kann, so dass das Privatrecht mal auf eine bescheidene Ergänzungsfunktion beschränkt bleibt, während es in anderen Fragen zu einer zweiten tragenden Säule neben dem staatlichen Sanktionsapparat avanciert.166 Öffentliche und private Rechtsdurchsetzung können einander sogar gegenseitig unterstützen, etwa wenn die Erkenntnisse aus dem einen Prozess in ein paralleles oder nachfolgendes Verfahren im jeweils anderen Rechtsweg mit einfließen.167 Die Einzelheiten zur privaten Rechtsdurchsetzung haben sich bislang noch nicht zu einer einheitlichen Theorie verdichtet.168 Die Diskussion verläuft überwiegend sektoral mit einzelnen Schwerpunkten vor allem im Kartellrecht,169 aber auch in weiteren so unterschiedlichen Gebieten wie etwa im Lau-

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Engel, JZ 1995, 213; Wagner, AcP 206 (2006), 432. So auf europäischer Ebene Grünbuch vom 19.12.2005 „Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts“ [KOM(2005) 672 endgültig], S. 10. 166 Sh. z.B. für das Umweltrecht Wagner, AcP 206 (2006), 435; für das Mischverhältnis von öffentlicher und privater Rechtsdurchsetzung in den USA sh. Reimann, Bitburger Gespräche 2008/I, 127. 167 Bei follow-on-Verfahren kann der zweite (An-)Kläger auf die Erkenntnisse aus dem ersten Prozess zurückgreifen. Für private Kläger ist dies insofern vorteilhaft, als dass sie sich so die Ermittlungsergebnisse der Behörden zu Nutzen machen können, die sie selber mangels entsprechender Investigationsbefugnisse eventuell gar nicht hätten erlangen können. Sh. van den Bergh/Keske, ERCL 2007, 474 ff.; Wagner-von Papp, in: Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen?, 272. 168 Erste Ansätze einer Theoriebildung bei Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht. 169 Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law; Mansel/DaunerLieb/Henssler (Hrsg.), Zugang zum Recht: Europäische und US-amerikanische Wege der privaten Rechtsdurchsetzung. 165

E. Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots

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terkeitsrecht,170 Beihilferecht,171 Kapitalmarktrecht,172 Umweltrecht,173 AntiDiskriminierungsrecht,174 beim Persönlichkeitsschutz175 und sogar bei der Terrorbekämpfung.176 Angesichts der disparaten Regelungsmaterie und der teils spezialgesetzlichen Rechtsgrundlagen privater Klagerechte versteht es sich von selbst, dass Erkenntnisse aus einem Rechtsbereich nur vorsichtig auf die anderen Gebiete übertragen werden können.

2. Zwischen Kompensation und Prävention Im weiteren Verlauf soll von einer dualen Fragestellung ausgegangen werden: Zum einen gilt es zu klären, ob das Privatrecht die Opfer korruptiven Verhaltens überhaupt hinreichend schützt, indem es ihnen die Verteidigung ihrer Interessen ermöglicht und für den vollständigen Ausgleich konkret erlittener Einbußen sorgt. Zum anderen steht die Frage im Raum, inwieweit das Privatrecht über den Schutz der Opfer hinaus instrumentalisiert werden kann, um zu Zwecken des Allgemeinwohls auf das zu bekämpfende Verhalten an sich einzuwirken. Der erste dieser beiden soeben aufgeworfenen Punkte ist sowohl aus rechtsdogmatischer als auch aus rechtspolitischer Sicht unproblematisch: Der Schutz privater Rechtsgüter ist eine klassische Aufgabe des Privatrechts. Wo Kompensationsdefizite ausfindig gemacht werden, gilt es, diese zu schließen. Privatrecht wirkt in diesem Sinne vornehmlich retroaktiv, indem es Verletzungen ausgleicht, nachdem diese eingetreten sind. Anders als im Strafrecht steht hierbei nicht die Sanktion für eine gesellschaftlich missbilligte Tat im Mittelpunkt, sondern der Schutz der Interessen des Opfers durch den Ausgleich konkret erlittener Nachteile. Diese Ausgleichsanordnung hat freilich auch eine gewisse verhaltenssteuernde Wirkung auf den Täter; er wird sich eher dagegen entscheiden, ein fremdes Rechtsgut zu verletzen, wenn er weiß, dass er für diese Verletzung anschließend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Schadensersatz herangezogen werden wird. Diese der Kompensation immanente Form der Prävention wird allgemein hingenommen und auch von den eher traditionell gesonnenen Kräf170

Dazu zuletzt Henning-Bodewig, WRP 2015, 673 f. Martin-Ehlers/Strohmayr, EuZW 2008, 745 ff.; Arhold, EWS 2011, 209 ff.; Bartosch, EuZW 2008, 235 f.; Wagner, in: Ackermann/Köndgen (Hrsg.), FS W.-H. Roth, 665 ff. 172 Möllers, AcP 208 (2008), 11 ff.; della Negra, ERCL 2014, 571 ff. 173 Wagner, VersR 2005, 177 ff.; Reimann, Bitburger Gespräche 2008/I, 120 ff.; Schwarze, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen, 206 ff. 174 Armbrüster, HFR 8/2005, 4 f.; Brüggemeier, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen, 171 ff. 175 BGHZ 128, 1, 16; Wagner, ZEuP 2000, 207 ff. 176 Moore (Hrsg.), Civil Litigation Against Terrorism; Lehmann, in: Bungenberg/Meessen (Hrsg.), Internationales Wirtschaftsrecht im Schatten des 11. September 2001, 265 ff. 171

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

ten nach einem bekannten Wort von Larenz als „erwünschtes Nebenprodukt“ der Ausgleichswirkung artig, aber ohne große Begeisterung, begrüßt.177 Ganz anders sieht dies für die zweite Frage nach einer selbständigen Steuerungsfunktion des Privatrechts aus. Hier werden heftige Kontroversen darüber ausgefochten, ob das Privatrecht auf eine Rolle als Schild für die Betroffenen beschränkt bleiben muss oder ob es darüber hinaus auch aktiv als Schwert zur Bekämpfung bestimmter unerwünschter Verhaltensweisen im Allgemeininteresse geführt werden darf. Für die traditionelle Zivilrechtsdogmatik muss die Antwort hierauf negativ ausfallen.178 Privatrecht ist danach auf den Interessenausgleich zwischen zwei Gleichgestellten zugeschnitten. Weitergehende Zwecke, insbesondere gesellschaftspolitische Steuerungsaufgaben, könnten damit nicht verbunden werden, ohne das Hauptziel des fairen Interessenausgleichs im Binnenverhältnis zu belasten. Mag demnach einer zivilrechtlichen Sanktion auch eine gewisse Präventivwirkung immanent sein, so bedeute dies jedoch nicht, dass der Präventionszweck selbständig über das Ausmaß der Sanktion bestimmen könne. Diese strikte Trennung von Kompensation und weitergehenden sozialpolitischen Zwecken ist ein gedankliches Kind des 19. Jahrhunderts.179 Anders als viele andere Kreationen der Begriffsjurisprudenz, die heute abgelehnt, ja sogar oft als gescheiterter Formalismus belächelt werden, hat sie sich erstaunlich lange in der Zivilrechtsdogmatik festsetzen können. Eine wichtige Ausprägung dieser Denkweise ist die Lehre von der zweiseitigen Rechtfertigung von Franz Bydlinski. Danach bedarf es bei jeder privatrechtlichen Entscheidung im Zwei-Personen-Verhältnis nicht nur einer Begründung, warum die eine der beiden Parteien bevorzugt wird, sondern gleichzeitig auch einer Rechtfertigung, warum diese Bevorzugung gerade zu Lasten der anderen Partei erfolgen soll.180 Das bedeutet zwar nicht, dass Drittoder Allgemeininteressen gar keine Bedeutung zukommen kann, doch muss die Benachteiligung des Einzelnen immer jedenfalls in erster Linie aus dem Verhältnis der Privatpersonen untereinander begründet werden; mit anderen 177 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. I, § 27 I, 423. Vgl. ferner Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2; MünchKomBGB/Oetker, § 253 Rn. 14; Honsell, in: Aderhold/ Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 319; Thüsing, ZRP 2001, 127. 178 So insbesondere Honsell, in: Aderhold/Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 315 ff.; ders., in: Staudinger/Eckpfeiler (2014), Kap. B Rn. 46; Schmidt, KritV 1986, 103; MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 9. Vgl. auch Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 51 f. und Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 59, jeweils m.w.N. aus dem älteren Schrifttum. 179 Dazu Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 59; Meder, in: Steinberg (Hrsg.), FS Rüping, 125 ff.; Behr, in: Hiebl/Kassebohm/Lilie (Hrsg.), FS Mehle, 35 f.; Großfeld, Die Privatstrafe, 12 ff. 180 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 92 ff. Vgl. auch Schmid, Die Instrumentalisierung des Privatrechts durch die Europäische Union, 74 ff.; Bunte, in: Habscheid/Hoffmann-Nowotny/Linder/Meier-Hayoz (Hrsg.), FS Giger, 60.

E. Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots

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Worten, der Private darf nach dieser Ansicht nicht „bloß als Mittel zur bestmöglichen Befriedigung der Interessen anderer (und zwar auch vieler anderer) behandelt werden“.181

3. Gründe für das Erstarken der Idee der privaten Rechtsdurchsetzung Dass sich die deutsche Privatrechtsdogmatik in jüngerer Zeit zunehmend für Steuerungsgedanken öffnet, liegt überwiegend an extrinsischen Einflüssen, namentlich aus der ökonomischen Analyse des Rechts (unter b)) und der europäischen Gesetzgebung (unter c)). Beide können für die Vor- und Nachteile privater Rechtsdurchsetzung auf einem gewissen Erfahrungsschatz aus dem US-amerikanischen Rechtssystem aufbauen (dazu unter a)). a) Private Enforcement im US-amerikanischen Stil In den USA ist die behördliche Kontrolle traditionell vergleichsweise schwach ausgestaltet.182 Die amerikanischen Bürger haben – so wird etwas generalisierend behauptet – keine hohe Meinung von staatlicher Verwaltung und verteidigen ihre Rechte lieber selber.183 Die Bevorzugung privatrechtlicher Instrumente in den USA lässt sich historisch erklären: In dem föderalen Flächenstaat wäre eine landesweite behördliche Kontrollorganisation mit erheblichen Koordinationsproblemen, aber auch hohen Kosten verbunden. Indem der Private seine Rechte selber verteidigt, entlastet er nicht nur die staatliche Administration, sondern nimmt zumindest ein Stück weit auch Aufgaben im öffentlichen Interesse der Gesamtgesellschaft wahr, er wird zum „private attorney general“.184 Das amerikanische Rechtssystem bietet seinen Bürgern für die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage zahlreiche Anreize:185 Auf der Ebene des materiellen Rechts ist dabei insbesondere die Möglichkeit hervorzuheben, mittels Mehrfachschadensersatzes („punitive“ oder „treble damages“) beträchtlichen finan-

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Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 96. Meurkens, in: Meurkens/Nordin (Hrsg.), The Power of Punitive Damages, 20 ff.; Carrington, Bitburger Gespräche 2003, 33. 183 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 52 f.; Paulis, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 11; Stürner, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 165. 184 Coffee, 42 Md L. Rev. 215 ff. (1983); Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 54 f. 185 Ausführlich Buxbaum, in: Mansel/Dauner-Lieb/Henssler (Hrsg.), Zugang zum Recht: Europäische und US-amerikanische Wege der privaten Rechtsdurchsetzung, 91 ff.; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 55 ff.; Ann, in: Gloe/Reinhardt (Hrsg.), FS Kempf, 157 ff.; Reimann, Bitburger Gespräche 2008/I, 128 ff. 182

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

ziellen Gewinn für sich zu erzielen.186 Mindestens ebenso wichtig sind die zahlreichen Privilegierungen privater Klagen im Prozessrecht, welche die USA zu einem der klägerfreundlichsten Gerichtsstände der Welt machen. Nach der „American rule“ trägt grundsätzlich jede Partei unabhängig vom Verfahrensausgang ihre eigenen Anwaltskosten selbst.187 Durch den Verzicht auf eine „loser-pays-all“-Regelung wie in § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO reduziert das US-amerikanische Recht das Haftungsrisiko des Klägers bei Prozessverlust, so dass dieser auch Prozesse mit unsicheren Erfolgsaussichten anstrengen kann. Was hingegen die eigenen Anwaltskosten des Klägers angeht, so sind diese in einigen Sonderfällen im Falle des Obsiegens abweichend von der Grundregel doch ersatzfähig,188 oder aber er kann mit seinem Anwalt ein Erfolgshonorar („contingency fee“) vereinbaren und sein wirtschaftliches Haftungsrisiko bei Prozessverlust damit quasi auf Null reduzieren.189 Der private Kläger kann seinen Prozess nur dann erfolgreich führen, wenn er Zugang zu den entscheidungserheblichen Fakten hat. Anders als eine ermittelnde Behörde verfügen Private allerdings über keinerlei hoheitliche Zwangsmittel, um an Informationen aus dem Besitz der Gegenseite zu gelangen. An dieser Stelle hilft das US-amerikanische Recht dem Kläger mit der Konstituierung weitreichender Pflichten der Prozessparteien zur freiwilligen Aufdeckung aller relevanten Umstände („pre-trial discovery“); die Offenlegungspflicht macht auch vor selbstbelastendem Material nicht halt.190 Der Beklagte muss unaufgefordert schon zu Beginn des Verfahrens alle wesentlichen Beweismittel angeben und dem Prozessgegner alle einschlägigen Dokumente zugänglich machen, auch solche, die seiner eigenen Verteidigung schaden könnten. Bei Verstoß drohen harte Sanktionen bis hin zum Prozessverlust.191 Die US-amerikanische Bevorzugung des Klägers stößt allerdings im Ausland auf heftige Kritik an der Fairness dieses Systems.192 Insbesondere die Kostenregelung in Verbindung mit dem Institut der Discovery birgt ein erhebliches Missbrauchspotenzial. Kläger und ihre Anwälte können mit dünn begründeten Klageanträgen („notice pleading“) umfangreiche Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Gegenseite erhalten in der Hoffnung, dort weitere 186 Buxbaum, in: Mansel/Dauner-Lieb/Henssler (Hrsg.), Zugang zum Recht: Europäische und US-amerikanische Wege der privaten Rechtsdurchsetzung, 95; Reimann, Bitburger Gespräche 2008/I, 130 f. Darauf wird noch ausführlich zurückzukommen sein, vgl. S. 369 ff. 187 Zapata Hermanos Sucesores, S.A. v. Hearthside Baking Company, Inc., 313 F.3d 385 (7th Cir. 2002); Ann, in: Gloe/Reinhardt (Hrsg.), FS Kempf, 163. 188 Etwa nach sec. 4 Clayton Act bei Klagen aufgrund von Kartellrechtsverstößen. 189 Buxbaum, in: Mansel/Dauner-Lieb/Henssler (Hrsg.), Zugang zum Recht: Europäische und US-amerikanische Wege der privaten Rechtsdurchsetzung, 94. 190 Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), Rule 26. 191 Ebd. Rule 37. 192 Aus deutscher Sicht vgl. etwa von Hülsen, RIW 1982, 225 ff.; Lorenz, ZZP 111 (1998), 44 ff.; Schütze, in: Lutter/Oppenhoff/Sandrock/Winkhaus (Hrsg.), FS Stiefel, 697 ff.

E. Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots

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klagerelevante Tatsachen zu erfahren.193 Hat der Kläger mit seinem Anwalt eine Abrede über ein Erfolgshonorar getroffen, so hat er bei Prozessverlust nicht das geringste Kostenrisiko zu fürchten; sein Anwalt geht ein kalkuliertes unternehmerisches Risiko ein, bei einer Niederlage nicht bezahlt zu werden. Das beklagte Unternehmen hingegen muss nach der Grundregel des US-amerikanischen Kostenrechts die eigenen Anwaltskosten sogar im Falle des Obsiegens selber tragen, und diese können bei umfangreicher Discovery schnell enorme Höhen erreichen.194 Wirtschaftlich kann es daher für den Beklagten sinnvoll sein, selbst bei aussichtslosen Klagen einen Vergleich abzuschließen und dem Kläger eine gewisse Summe zu zahlen, solange deren Höhe unterhalb der zu erwartenden eigenen Anwaltskosten liegt.195 Man spricht dann vom „Belästigungswert“ („nuisance value“) der Klage.196 Die Angst vor dem Eindringen exzessiver „amerikanischer Verhältnisse“ spielt daher in der Diskussion um den Ausbau der privaten Rechtsdurchsetzung in anderen Jurisdiktionen eine wichtige Rolle.197 Ganz überwiegend ist man der Auffassung, dass die verstärkte Nutzung der Vorteile privater Rechtsdurchsetzung nicht mit der Übernahme der amerikanischen Streitkultur einhergehen dürfe.198 Doch ist der Ausbau von Klagerechten zur Verhaltenssteuerung nicht ohne Preis zu haben. Wenn der Bürger verstärkt selber zum Schutz der Rechtsordnung aktiv werden soll, so kann dies nur funktionieren, wenn die Rechtsordnung ihm hierfür den geeigneten Rahmen zur Verfügung stellt. Dieser Rahmen muss und sollte auch freilich nicht komplett nach dem Muster der US-amerikanischen Rechtsordnung modelliert werden, doch wird man bei einzelnen Instituten die Möglichkeiten einer behutsamen Transplantation in Erwägung ziehen müssen. Im Kartellrecht sind diese Überlegungen durch die Entstehungsgeschichte der Kartellschadensersatz-Richtlinie schon weit vorangeschritten.199 Den Versuch, ein europäisches Konzept der privaten 193 Man spricht dann von „fishing expeditions“, vgl. Lorenz, ZZP 111 (1998), 45 ff.; Reimann, IPRax 1994, 152 ff.; Wagner, ZEuP 2001, 463 f. 194 Üblich ist hier eine Honorarberechnung nach Stundensätzen. 195 Ann, in: Gloe/Reinhardt (Hrsg.), FS Kempf, 161; von Hülsen, RIW 1982, 227; Reimann, Bitburger Gespräche 2008/I, 134. 196 Rosenberg/Shavell, 5 International Review of Law and Economics 3 ff. (1985); Buxbaum, in: Mansel/Dauner-Lieb/Henssler (Hrsg.), Zugang zum Recht: Europäische und USamerikanische Wege der privaten Rechtsdurchsetzung, 111; Lorenz, ZZP 111 (1998), 50. 197 Vgl. etwa für die Diskussion der Kartellschadensersatz-RL Bien, NZKart 2013, 481; Wagner/Kleine/Liebach, EWS 2008, 310; Möschel, WuW 2007, 486 f.; für die Übernahme der „class action“ Koch, WuW 2013, 1070. 198 Commission Staff Working Paper, Annex to the Green Paper on damages actions for breach of EC antitrust rules, SEC(2005) 1732 vom 19.12.2005, Rn. 12. 199 Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.11.2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen, ABl. EU 2014 L 349, 1 ff. Vgl. zur Entstehung Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law; Mansel/ Dauner-Lieb/Henssler (Hrsg.), Zugang zum Recht: Europäische und US-amerikanische Wege

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Rechtsdurchsetzung gänzlich ohne Elemente des amerikanischen Vorbilds zu kreieren, bezeichnet Stürner demgegenüber als „questionable attempt to wash oneself without getting wet.“200 b) Private Rechtsdurchsetzung aus Sicht der ökonomischen Analyse Die Vor- und Nachteile privater Rechtsdurchsetzung haben sich zu einem populären Forschungsfeld in der ökonomischen Analyse des Rechts entwickelt.201 Diese wirkt heute als einer der Motoren für die wachsende Anerkennung des Konzepts in Gesetzgebung und Rechtsprechung. Die Gründe für die Attraktivität des Forschungsthemas liegen auf der Hand: Die Frage nach der Steuerbarkeit menschlichen Verhaltens ist ohnehin ein Kernthema der ökonomischen Analyse, und dann liegt ein Effizienzvergleich zwischen verschiedenen Regelungsmodellen nahe. Aber auch ganz allgemein muss der Gedanke an ein autonomes Rechtsschutzmodell jenseits staatlicher Regulierung aus ökonomischer Sicht Zustimmung erfahren, passt er doch gut in das Bild einer offenen Marktwirtschaft, in welcher die Privatinitiative die treibende Kraft ist.202 Aus ökonomisch-rationalen Überlegungen lassen sich einige Grundbedingungen für den Erfolg einer privaten Rechtsdurchsetzung ableiten. Ausgangspunkt muss dabei sein, dass jedes Konzept zur Verhaltenssteuerung nur dort funktionieren kann, wo das Steuerungsobjekt, also der potenzielle Rechtsbrecher, seine Entscheidung überhaupt auf der Grundlage rationaler Überlegungen trifft.203 Spontane, intuitive Entschlüsse, die innerhalb weniger Sekunden gefällt werden müssen, können nicht mit Rechtsregeln beeinflusst werden, die komplexe Abwägungen erfordern. Die Präventionswirkung des Privatrechts geht zudem ins Leere, wenn der Adressat die zivilrechtlichen Rechtsbehelfe nicht fürchten muss, etwa weil er vermögenslos oder gegen seine Haftung versichert ist.204 Vor diesem Hintergrund bietet sich private Rechtsdurchsetzung der200privaten Rechtsdurchsetzung; Koch, in: Dammann/Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), GS Wolf, 459 ff.; Glöckner, WRP 2007, 490 ff.; Heinemann, in: Epiney/Haag/Heinemann (Hrsg.), FS Bieber, 701 ff.; Möschel, WuW 2007, 489 f.; Wagner/Kleine/Liebach, EWS 2008, 314 ff. 200 Stürner, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 166. 201 Becker/Stigler, 3 J. Legal Stud. 1 (1974); Landes/Posner, 4 J. Legal Stud. 1 (1975); Möllers, AcP 208 (2008), 11 ff.; Kirchner, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 74 ff.; Klöhn, in: Schulze (Hrsg.), Compensation of Private Losses, 179 ff.; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 361 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 424 f.; ders., Gutachten 66. DJT, A 20 ff.; Ott/ Schäfer, in: dies. (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen, 131 ff. 202 Koch, WuW 2013, 1061; Stürner, in: Mansel/Dauner-Lieb/Henssler (Hrsg.), Zugang zum Recht – Europäische und US-amerikanische Wege der privaten Rechtsdurchsetzung, 116. 203 Fuchs, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 778; Koch, JZ 1999, 924; Kötz, in: Baur/Hopt/Mailänder (Hrsg.), FS Steindorff, 653. 204 Zu letzterem Wagner, in: ders. (Hrsg.), Tort Law and Liability Insurance, 338 f.; Ehlgen, Probabilistische Proportionalhaftung und Haftung für den Verlust von Chancen, 79.

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für bestimmte Verhaltensweisen eher an als für andere, und es kann nicht überraschen, dass gerade der weite Bereich der Wirtschaftskriminalität hier bislang eine zentrale Rolle einnimmt. In ihrer wirtschaftlichen Konsequenz ist eine Pflicht zum Schadensersatz oder zur Gewinnherausgabe aus der Sicht des Betroffenen mit einer Geldstrafe vergleichbar, denn sie führt letztlich ebenso wie letztere zu einer Vermögensminderung. Auf diese Äquivalenz der beiden Arten von Zahlungspflichten setzen die Anhänger der privaten Rechtsdurchsetzung, denn so hätten die privatrechtlichen Folgen für den Schuldner ebensolche abschreckende Wirkung wie öffentlich-rechtliche Sanktionen. An empirischen Beweisen für die generelle Präventivfunktion des Privatrechts fehlt es zwar noch;205 doch ist der Gedanke rational überzeugend, dass Unternehmen drohende zivilrechtliche Zahlungen als einen Faktor bei ihrer Gewinnkalkulation heranziehen und ihr Verhalten insofern auch vom Zivilrecht leiten lassen.206 Schaut man auf den Akteur der Rechtsdurchsetzung, so kann die Verfolgung der rechtswidrigen Tat durch einen Privaten in der Tat in bestimmten Fällen effizienter sein als durch eine Behörde. Das gilt insbesondere dann, wenn die Behörde mit einer lückenlosen Aufarbeitung einer weit verbreiteten unerwünschten Verhaltensweise personell und sachlich überfordert wäre. So war es nicht die staatliche Strafandrohung, welche die Tauschbörsen im Internet zu Fall gebracht hat, sondern private und mit Schadensersatzforderungen verbundene Abmahnungen der Tonträgerindustrie spielten hier die entscheidende Rolle.207 Durch private Klagen werden zusätzliche Ressourcen für die Rechtsverfolgung erschlossen. Der von einer Rechtsverletzung Betroffene, so sagt man, kämpfe verbissener für sein Recht als ein unbeteiligter Beamter in einer Behörde.208 Er hat unter Umständen auch besseren Zugang zu den entscheidungserheblichen Informationen, wenn diese sich schon in seinem Machtbereich befinden.209 Durch die Verlagerung von Klagerechten in die Hände Privater kann zugleich ein gesellschaftspolitisch unerwünschter Ausbau von staatlichen Überwachungsmaßnahmen vermieden werden.210 Aus Sicht des Rechtsbrüchigen können zudem in bestimmten Konstellationen die persönliche Konfrontation mit dem Opfer und die dabei empfundene Scham als deutlich unangenehmer empfunden werden als die Rechtsverfolgung durch eine neutrale Behörde.211 205 Brüggemeier, Haftungsrecht – Struktur, Prinzipien, Schutzbereich, 10; Schmidt, KritV 1986, 98. 206 Engel, JZ 1995, 215 f.; Wagner, AcP 206 (2006), 424. 207 Vgl. beispielsweise OLG Köln MMR 2012, 387. 208 Engel, JZ 1995, 215; Meyer, in: Zetzsche/Neef/Makosi/Beurskens (Hrsg.), Jb. junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, 89. 209 Wagner, AcP 206 (2006), 446; Reimann, Bitburger Gespräche 2008/I, 108. 210 Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, 83 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 447. 211 Armbrüster, HFR 8/2005, 5.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

Der Private wird die Mühen der Rechtsverfolgung allerdings nur dann auf sich nehmen, wenn sich der Aufwand für ihn rentiert. Das ist beispielsweise nicht der Fall bei weit gestreuten Bagatellschäden, etwa wo Preiserhöhungen durch ein Kartell über mehrere Marktstufen weitergereicht werden und sich so auf immer mehr Schultern verteilen, so dass der wirtschaftliche Schaden letztlich auf Verbraucherebene von einer großen Zahl von Individuen zu jeweils ganz kleinen Teilen getragen wird.212 Für den individuell Anspruchsberechtigten besteht dann ein rationales Desinteresse („rational apathy“) an der Verfolgung seiner Rechte, da sich selbst im Falle des Obsiegens der dafür erforderliche Aufwand an Zeit und Mühen für ihn nicht lohnt. Um solchen Streu- und Bagatellschäden privatrechtlich Herr werden zu können, bedarf es daher einer Bündelung der Ansprüche, entweder indem sie auf einer frühen Anspruchsstufe konzentriert werden und es somit gar nicht erst zu ihrer Atomisierung durch Weiterreichung kommt, oder aber indem die einzelnen Bagatellansprüche zu kollektiven Klageformen zusammengefasst werden.213 Man mag der Ermächtigung Privater zu Klagen im öffentlichen Interesse vorwerfen, der Kläger habe letztlich immer nur seinen eigenen Vorteil und nicht das Gemeinwohl im Blick.214 Nun wissen wir allerdings schon seit Adam Smith, dass das Interesse des Einzelnen durchaus mit dem Wohle Aller kompatibel ist.215 Ernst zu nehmen sind aber die Bedenken, wonach mit der Ausweitung der Klagemöglichkeiten eine empfindliche Störung der Waffengleichheit zwischen Kläger und Beklagtem verbunden sein kann. Das Problem ist auch in der ökonomischen Analyse des Rechts bekannt: Wenn das Haftungsrisiko für den Betroffenen zu hoch gerät, kommt es zu Fehlsteuerungen („over-deterrence“), in deren Folge er mit unverhältnismäßigen Kosten belastet wird oder sogar eine eigentlich erwünschte Verhaltensweise aus Furcht vor den damit verbundenen Haftungsrisiken aufgibt.216 Ein bereits erwähntes Beispiel sind die US-amerikanischen Klagen, die einzig den Zweck verfolgen, die Gegenseite zur Vermeidung von Prozesskosten in einen Vergleich zu zwingen.217 Um einem Missbrauch der privaten Klagemöglichkeiten vorzubeugen, sind daher bei der Ausgestaltung eines solchen Systems bestimmte Mindestanforderungen einzuhalten. Das gilt insbesondere für verfassungsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit. Diese liegen im Privatrecht zwar re212 Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, 10 f.; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 40 ff.; Wagner, Gutachten 66. DJT, A 106 ff. 213 Zur Entscheidung zwischen diesen beiden Modellen im Zusammenhang mit der kartellrechtlichen Passing-on Defence sh. Heinemann, in: Epiney/Haag/Heinemann (Hrsg.), FS Bieber, 691 ff.; Bächli, SJZ 103 (2007), 365 ff. 214 So z.B. Möschel, WuW 2007, 489 f.; Wils, 32 World Competition 7 (2009). 215 Vgl. dazu statt aller Woll, Menschenbilder in der Ökonomie, 16 ff. 216 Koch, Prozeßführung im öffentlichen Interesse, 209; Basedow, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 4; Ackermann, ZWeR 2010, 336. 217 Sh. S. 47 ff.

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gelmäßig niedriger als im Bereich strafrechtlicher Zwangsmaßnahmen, da ihnen nicht die gleiche einschneidende Wirkung wie bei Letzteren zukommt. Der Staat darf jedoch nicht die Rechtsverfolgung allein deshalb in die Hände von Privaten legen, weil für diese die Rechtsstaatsgarantien des Grundgesetzes, insbesondere Art. 103 GG, nicht gelten.218 Zudem darf der Ausgleichsgedanke auch nicht völlig hinter Gemeinwohlinteressen zurücktreten. Sobald man aber eine allgemeine Verhaltenssteuerung als originären Zweck des Privatrechts anerkennt, führt kein Weg daran vorbei, im Falle eines Zielkonflikts zwischen Individual- und Allgemeininteressen Kompromisslösungen zuzulassen. Als Beispiel hierfür mag wiederum die private Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht dienen: Hier lag einer der Kernpunkte der Diskussion auf der Frage, ob das öffentliche Interesse an einer Kronzeugenregelung dadurch unterstützt werden kann, dass man letztere haftungsrechtlich zu Lasten des Schadensersatzberechtigten privilegiert, etwa indem man sie aus der gesamtschuldnerischen Haftung entlässt.219 Das Kompensationsinteresse des Kartellgeschädigten kollidiert also mit dem allgemeinen Interesse an der Förderung der Tataufdeckung durch Kronzeugen. c) Privatrecht als Mittel zur Verhaltenssteuerung im EU-Recht Die zweite Triebkraft hinter dem Ausbau der privaten Rechtsdurchsetzung ist die zunehmende Europäisierung des Privatrechts.220 Hier hat die Einbindung privater Rechtsbehelfe eine inzwischen weit zurückreichende Tradition. Schon 1963 stellte der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung van Gend & Loos fest: „Die Wachsamkeit der an der Wahrung ihrer Rechte interessierten Einzelnen stellt eine wirksame Kontrolle dar, welche die durch die Kommission und die Mitgliedstaaten (…) ausgeübte Kontrolle ergänzt.“221 Mittlerweile wird das Konzept auch ganz offiziell sowohl von der Kommission als auch vom EuGH propagiert. Führt man sich in diesem Zusammenhang noch einmal den Stellenwert des private enforcement in den USA vor Augen, so werden gewisse Ähnlichkeiten mit der Situation in Europa offenbar: Als Staatenverbund, dessen politische Kompetenzen noch in der Entwicklung befindlich sind und dessen Regelre218 Dazu eingehend Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 326 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 431 ff.; Honsell, in: Aderhold/Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 328; Engel, JZ 1995, 217 f.; Hirsch, in: Bockelmann/Kaufmann/Klug (Hrsg.), FS Engisch, 324 ff. 219 Böge, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 217 ff.; Heinemann, in: Epiney/Haag/Heinemann (Hrsg.), FS Bieber, 701 ff.; Jüntgen, WuW 2007, 128 ff.; Schmidt, in: Ackermann/Köndgen (Hrsg.), FS W.-H. Roth, 521 ff.; Wagner/Kleine/ Liebach, EWS 2008, 314 ff. Vgl. nun Art. 11 Abs. 6 der Kartellschadensersatz-RL. 220 Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 293 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 389 ff.; Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, 361 ff. 221 EuGH, Urteil vom 05.02.1963, Rs. 26/62 (van Gend & Loos), Slg. 1963, 1, 26.

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gime sich mit dem seiner Mitgliedstaaten auf vielfältige Weise überschneidet, ist die EU gar nicht in der Lage, allein mit ihrem Behördenapparat die Einhaltung ihrer zahlreichen Wettbewerbs- und Verwaltungsvorschriften lückenlos zu überwachen.222 Von daher muss die Übernahme der Methode der privaten Rechtsdurchsetzung hier als attraktive Option erscheinen. Die Verfolgung öffentlicher Interessen durch private Klagen spielte etwa bei der deutschen Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinie223 eine wichtige Rolle. Der EuGH zeigte sich von der deutschen Lösung, den von einer Diskriminierung betroffenen Arbeitnehmern lediglich den Ersatz ihres Vertrauensschadens zuzusprechen, wenig beeindruckt und verlangte stattdessen solche Rechtsfolgen einzuführen, die „hinreichend wirksam sind, um das Ziel der Richtlinie zu erreichen“ und „wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber haben“.224 Hier wird also die Stärkung der Rechte der Klägerseite mit generalpräventiven Argumenten begründet; Arbeitgeber sollen auf diese Weise allgemein von Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot abgehalten werden. Ein weiterer Meilenstein hin zu mehr privater Rechtsdurchsetzung auf europäischer Ebene liegt in der „Jedermann“-Rechtsprechung, die der EuGH in den Rechtssachen Courage und Manfredi begründet hat.225 Dort heißt es: „Die volle Wirksamkeit des Artikels 85 EG-Vertrag und insbesondere die praktische Wirksamkeit des in Artikel 85 Absatz 1 ausgesprochenen Verbots wären beeinträchtigt, wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist. Ein solcher Schadensersatzanspruch erhöht nämlich die Durchsetzungskraft der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln und ist geeignet, von – oft verschleierten – Vereinbarungen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen können. Aus dieser Sicht können Schadensersatzklagen vor den nationalen Gerichten wesentlich zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Gemeinschaft beitragen.“226

Es wird allerdings bezweifelt, dass der EuGH mit dieser Rechtsprechung dem erklärten Ziel eines Ausbaus der Schadensersatzklagen in Kartellsachen tat222

Wagner, AcP 206 (2006), 405. Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 09.02.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABl. EG Nr. L 39 vom 14.02.1976, S. 40 ff. 224 EuGH, Urteil vom 10.04.1984, Rs. 14/83 (v. Colson u. Kamann), Slg. 1984, 1891 ff. Vgl. dazu und zur weiteren Entwicklung Brüggemeier, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen, 171 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 390 ff. 225 EuGH, Urteil vom 20.09.2001, Rs. C-453/99 (Courage/Crehan), Slg. 2001, I-6297; EuGH, Urteil vom 13.07.2006, verb. Rs. C-295/04 bis C-298/04 (Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni), Slg. 2006, I-6619. 226 EuGH, Urteil vom 20.09.2001, Rs. C-453/99 (Courage/Crehan), Slg. 2001, I-6297, Rn. 26 f. 223

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sächlich nähergekommen ist.227 Versteht man nämlich unter „jedermann“ auch die nachfolgenden Marktstufen, dann drängt sich die Frage auf, wie die Schadensersatzansprüche auf den verschiedenen Stufen miteinander zu koordinieren sind. Die unmittelbar betroffenen Abnehmer werden viel eher geneigt sein, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, während auf der Ebene der Endverbraucher die individuellen Schäden meist nicht mehr eine Höhe erreichen, die eine Rechtsverfolgung lohnend erscheinen lässt. Verbraucher haben auch selten den nötigen Zugang zu den für die Schadensbemessung erforderlichen Fakten und werden zudem nicht bereit sein, die Kosten für eine spezialisierte Rechtsberatung im Kartellrecht zu übernehmen. Die Politik ist inzwischen jedoch dem weiten Verständnis des EuGH gefolgt und hat in der Kartellschadensersatz-Richtlinie den Einwand der Schadensabwälzung zugelassen.228 Ob es in Zukunft gelingen wird, die auf der Verbraucherebene entstehenden Streuschäden durch die Einrichtung kollektiver Klageverfahren vor die Gerichte zu bringen, wird sich erst noch erweisen müssen. Die Entstehung der Kartellschadensersatz-Richtlinie kann schließlich als dritter zentraler Punkt für die Erstarkung der privaten Rechtsdurchsetzung auf EU-Ebene angeführt werden. Im Zuge des „more economic approach“ im Kartellrecht229 brachte die Kommission im Jahre 2005 ein Grünbuch über mögliche Maßnahmen heraus, mit denen Schadensersatzklagen bei Verletzung europäischer Wettbewerbsvorschriften gefördert werden sollten.230 Dieses Grünbuch und das anschließende Weißbuch231 waren klar von der US-amerikanischen Idee des private enforcement geleitet und stellten eine ganze Reihe von typischen amerikanischen Instituten für eine Transplantation in das Unionsrecht zur Diskussion, darunter die Pflicht des Beklagten zur Herausgabe von Unterlagen an den Kläger, Schadensmultiplikatoren, der Ausschluss der Passing-on Defence und die Einführung von Sammelklagen. Wenn auch viele dieser Vorschläge letztlich nicht in die Kartellschadensersatz-Richtlinie übernommen wurden, so hat die hierdurch angestoßene Behandlung des Themas zu einer intensiven Auseinandersetzung mit der möglichen Ausgestaltung einer privaten Rechtsdurchsetzung – und nicht nur in der kartellrechtlichen Literatur – geführt.232 227

Glöckner, WRP 2007, 495; Kersting, ZWeR 2008, 261 f.; Haucap/Stühmeier, WuW 2008, 422; Koch, JZ 2013, 397. 228 Artt. 13 f. Kartellschadensersatz-RL. Zur Umsetzung in Deutschland sh. den Referentenentwurf des Bundesministeriums für Energie und Wirtschaft vom 01.07.2016, dort § 33c GWB. 229 Dazu statt aller Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn. 35 f. 230 Grünbuch vom 19.12.2005 „Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts“ [KOM(2005) 672 endgültig]. 231 Weißbuch vom 02.04.2008 „Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts“ [KOM(2008) 165 endgültig]. 232 Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law; Mansel/DaunerLieb/Henssler (Hrsg.), Zugang zum Recht: Europäische und US-amerikanische Wege der

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

II. Private Rechtsdurchsetzung und Korruption 1. Stand der Diskussion Während der Stand der Diskussion um die private Rechtsdurchsetzung in anderen Bereichen bereits weit vorangeschritten ist, ist die private Durchsetzung des Korruptionsverbots bislang noch kaum systematisch untersucht worden. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass es hierzu anders als in vielen anderen Gebieten praktisch keine spezialgesetzlichen Regelungen gibt, die als Anknüpfungspunkt für eine Debatte dienen könnten; die Lösung von Korruptionsfällen muss vielmehr stets aus dem allgemeinen Zivilrecht heraus erfolgen. Ein weiterer entscheidender Grund für die stiefmütterliche Behandlung der Korruption im Privatrecht liegt im vergleichsweise geringen Fallaufkommen in der Rechtsprechung. Die Erfahrungen hierzu schwanken zwar von Land zu Land, und während in einigen Ländern nicht ein einziger Schmiergeldfall in der zivilrechtlichen Rechtsprechung aufzufinden ist, gibt es etwa in Deutschland, aber auch in England oder den USA jedenfalls zu bestimmten Einzelaspekten durchaus Judikatur.233 Die Urteile bleiben dann aber in der Regel auf die streitgegenständlichen Einzelaspekte beschränkt und thematisieren gerade nicht die Folgerungen aus der Entscheidung für die Korruptionsbekämpfung an sich. Insgesamt gesehen bleibt das Fallmaterial jedenfalls angesichts der Ubiquität der Korruption erstaunlich gering. Das internationale Korruptionsregime widmet sich der privatrechtlichen Seite der Korruption nur am Rande. Die Erklärung des Europarats über die 20 Guiding Principles for the Fight against Corruption verlangte zwar schon 1997 von den Mitgliedstaaten „to ensure that civil law takes into account the need to fight corruption and in particular provides for effective remedies for those whose rights and interests are affected by corruption“.234 Doch finden sich keine konkreten Vorgaben, was unter diesen „effective remedies“ zu verstehen ist. Dies gilt auch für die Civil Law Convention on Corruption235 des Europarates von 1999, dem einzigen Staatsvertrag, der sich speziell der zivilrechtlichen Seite der Korruption widmet. Die Konvention ist nicht selbstvollziehend, sondern bedarf der Umsetzung durch ihre Mitgliedstaaten. Um die Einpassung in deren unterschiedliche nationale Zivilrechtssysteme nicht zu 233 privaten Rechtsdurchsetzung; Koch, in: Dammann/Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), GS Wolf, 459 ff.; Glöckner, WRP 2007, 490 ff.; Heinemann, in: Epiney/Haag/Heinemann (Hrsg.), FS Bieber, 701 ff.; Wagner/Kleine/Liebach, EWS 2008, 314 ff.; Möschel, WuW 2007, 489 f. 233 Vgl. die Länderberichte bei Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption; Bonell/Meyer (Hrsg.), The Impact of Corruption on International Commercial Contracts. 234 Council of Europe, Resolution (97) 24 on the Twenty Guiding Principles for the Fight against Corruption vom 06.11.1997. 235 Civil Law Convention on Corruption, European Treaty Series No. 174. Dazu Rau, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 21 ff.

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erschweren, beschränkt sie sich auf recht allgemein gehaltene Vorgaben und erweckt eher den Eindruck einer Checkliste für Gesetzgeber als einer klaren Entscheidung über die optimale Ausgestaltung von Rechtsbehelfen. Deutschland hat die Zivilrechtskonvention unterzeichnet, aber keine Maßnahmen zur Ratifizierung getroffen, wohl weil man der Meinung ist, dass das deutsche Vertragsrecht schon jetzt mit den Mindestvorgaben der Konvention übereinstimmt.236 Der Vollständigkeit halber seien hier schließlich noch Art. 3 Abs. 4 der OECD-Konvention genannt, der unverbindlich die Einführung von „additional civil or administrative sanctions“ anregt, sowie die inhaltlich ebenfalls unbestimmten Ausführungen in Artt. 34, 35 UNCAC zu möglichen zivilrechtlichen Rechtsbehelfen in Korruptionsfällen, insbesondere das Recht auf Vertragsaufhebung und Schadensersatz.

2. Die Vorteile privatrechtlicher Klagen Es gibt allerdings gute Gründe anzunehmen, dass die Bedeutung privatrechtlicher Klagen bei der Bekämpfung der Korruption in den kommenden Jahrzehnten deutlich zunehmen wird.237 Eine solche Entwicklung stünde im Einklang mit dem aktuellen Trend in der Korruptionsforschung, das strafrechtliche Instrumentarium durch neue „weiche“ Formen der Sanktionierung zu ergänzen. Es bietet sich daher an, die bisherige Diskussion um das Steuerungspotenzial einer privaten Rechtsdurchsetzung auf die Eindämmung der Korruption auszudehnen, zumal dort ohnehin schon bislang das weite Feld der Wirtschaftskriminalität eine führende Rolle einnimmt. Dabei sollte aber die mögliche Rolle der privaten Rechtsdurchsetzung nicht im Sinne einer exklusiven Strategie missverstanden werden. Es geht nicht darum, das Strafrecht als Steuerungsinstrument vollständig abzulösen, sondern vielmehr darum, dieses dort sinnvoll zu ergänzen, wo es in der Praxis Schwächen zeigt. Es handelt sich also lediglich um einen Optimierungsprozess bei der Verhaltenssteuerung. Dieser wird selbstverständlich auch nicht zu dem Ergebnis führen, dass die Korruption am Ende gar ein für alle Mal besiegt ist – eine vollständige Eliminierung der Korruption ist mit rechtlichen Mitteln noch nie gelungen und Versuche dahingehend würden wohl unweigerlich das Schicksal ähnlicher Bemühungen in Bezug auf Prostitution, Alkoholkonsum oder Glücksspiel teilen.238 Eine Optimierung der Verhaltenssteuerung durch vorsichtiges Austarieren der Haftungsrisiken für die Täter bei gleichzeitiger Verbesserung des Opferschutzes erscheint dagegen als Ziel sowohl legitim als auch realistisch. 236

Meyer, in: ders. (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 147. Pieth/Low/Cullen/Low, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, 549; Rau, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 23. 238 Mayer-Maly, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 494. 237

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Wie auch in anderen Bereichen muss die Diskussion um eine private Durchsetzung des Korruptionsverbots dabei maßgeblich von zwei Fragestellungen geleitet werden: An erster Stelle steht die Verbesserung des Opferschutzes durch die Stärkung von privaten Rechtsbehelfen und die Schließung von Kompensationslücken. Erst aus einer übergeordneten Perspektive heraus werden dann auch die generellen Implikationen für eine verhaltenssteuernde Wirkung des Zivilrechts zur Abwehr einer gesellschaftlich unerwünschten Verhaltensweise deutlich. Dass die staatlichen Strafverfolgungsbehörden allein mit der Aufklärung von Korruptionsfällen überlastet sind, dürfte allgemein anerkannt sein.239 An den Beginn der Überlegungen sei daher die ungewöhnlich deutliche Klage des BGH aus dem Verfahren um den Kölner Müllskandal erinnert. Der 5. Strafsenat führte hier aus:240 „In diesem Zusammenhang sieht der Senat Anlass zu folgender Anmerkung: Nach der Erfahrung des Senats kommt es bei einer Vielzahl von großen Wirtschaftsstrafverfahren dazu, dass eine dem Unrechtsgehalt schwerwiegender Korruptions- und Steuerhinterziehungsdelikte adäquate Bestrafung allein deswegen nicht erfolgen kann, weil für die gebotene Aufklärung derart komplexer Sachverhalte keine ausreichenden justiziellen Ressourcen zur Verfügung stehen. Die seit der Tat vergangene Zeit und auch die Dauer des Ermittlungs- und Strafverfahrens (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) werden in vergleichbaren Verfahren häufig zu derart bestimmenden Strafzumessungsfaktoren, dass die Verhängung mehrjähriger Freiheitsstrafen oder – wie hier – die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 3 StGB namentlich wegen des Zeitfaktors ausscheidet. Dem in § 56 Abs. 3 StGB zum Ausdruck gekommenen Anliegen des Gesetzgebers, das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts vor einer Erschütterung durch unangemessen milde Sanktionen zu bewahren, kann im Bereich des überwiegend tatsächlich und rechtlich schwierigen Wirtschafts- und Steuerstrafrechts nach Eindruck des Senats nur durch eine spürbare Stärkung der Justiz in diesem Bereich Rechnung getragen werden. Nur auf diese Weise – nicht durch bloße Gesetzesverschärfungen – wird es möglich sein, dem drohenden Ungleichgewicht zwischen der Strafpraxis bei der allgemeinen Kriminalität und der Strafpraxis in Steuerund Wirtschaftsstrafverfahren entgegenzutreten und dem berechtigten besonderen öffentlichen Interesse an einer effektiven Strafverfolgung schwerwiegender Wirtschaftskriminalität gerecht zu werden.“

Nun wird der BGH bei diesen Forderungen zwar in erster Linie an eine personelle und sachliche Aufstockung der Strafverfolgungsbehörden gedacht haben. Die private Rechtsdurchsetzung durch Förderung der Klagemöglichkeiten betroffener Privatpersonen verfolgt aber eine ganz ähnliche Zielsetzung; hier sollen letztlich private Ressourcen im öffentlichen Interesse mobilisiert werden, wodurch gleichzeitig die Behörden entlastet werden können. Das aus 239 240

Zur geringen Aufklärungsquote bei Wirtschaftsstraftaten sh. bereits S. 35. BGHSt 50, 299, 308 f.

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den USA stammende plakative Bild von den „privaten Staatsanwälten“ würde von diesem Standpunkt aus letztlich eine funktionale Alternative für die vom BGH geforderte Stärkung des Justizapparats beschreiben.241 Danach kann es im Sinne einer effizienten Aufklärung und Ahndung der Taten durchaus vorteilhaft sein, wenn die Initiative zur Rechtsverfolgung und die Verfahrensherrschaft bei den Opfern der Korruption anstatt bei einer neutralen Behörde liegen. Private Kläger bringen als unmittelbar Betroffene nicht nur eine besondere Motivation zur gerichtlichen Verfolgung ihrer Interessen mit, sie verfügen oft auch über Spezialkenntnisse zu den Hintergründen der Tat, die den staatlichen Behörden nicht zur Verfügung stehen. Der Kreis der potenziell Klageberechtigten ist theoretisch weit zu ziehen und umfasst nicht nur den unmittelbar Geschädigten, also den Geschäftsherrn des Schmiergeldnehmers, sondern darüber hinaus alle Personengruppen, die in einem rechtlich geschützten Interesse berührt sind. Dazu zählen insbesondere die Wettbewerber des Schmiergeldzahlers, aber etwa auch Aktionäre, Insolvenzverwalter oder Wettbewerbsverbände können je nach Sachlage berechtigt sein, ihre finanziellen Interessen vor den Zivilgerichten einzuklagen. Je mehr Personen anspruchsberechtigt sind, desto höher ist auch die Wahrscheinlichkeit, dass die Täter gerichtlich zur Verantwortung gezogen werden, und umso größer ist die Abschreckungswirkung, die auf letztere ausgeht. Gerade in internationalen Fällen, in denen die Tätigkeit der Staatsanwaltschaften sowohl im Geber- als auch im Empfängerland oft politischen Einflüssen ausgesetzt ist, erscheint die zivilrechtliche Klage durch den Geschädigten unter Umständen als einzige Möglichkeit, den Sachverhalt vor ein Gericht zu bringen.242 Die zivilrechtlichen Zuständigkeitsregeln erlauben ihm in vielen Fällen die Wahl des erfolgversprechendsten Gerichtsstandes; während der allgemeine Beklagtengerichtsstand zum Wohnsitz des Täters hinführt, wird der Gerichtsstand des Tatortes als dem Ort, wo der Schaden durch die Korruption eingetreten ist, oft eine Klage am Sitz des Gläubigers ermöglichen.243 Weitere Gerichtsstände können sich aus hinreichend engem Bezug zum Tatvorwurf ergeben, so möglicherweise ein Vermögensgerichtsstand bei Fällen, in denen der Täter seinen Gewinn auf Konten in einem Drittstaat versteckt hat.244 Enthält der von Korruption betroffene Vertrag eine Schiedsklausel, so kann im 241 Dies gilt zunächst unabhängig davon, dass der BGH sich im Zusammenhang mit den US-amerikanischen punitive damages grundsätzlich ablehnend zu der Figur der „private attorney generals“ geäußert hat, vgl. BGHZ 118, 312, 339. Wie viel Bedeutung den Bedenken des obersten deutschen Gerichts beizumessen ist, kann hier noch gar nicht allgemein entschieden werden, sondern hängt letztlich entscheidend von der inhaltlichen Ausgestaltung der privaten Rechtsdurchsetzung ab. 242 Berg, LMCLQ 2000, 29; Burger/Holland, 30 Fordham Int’l L.J. 62 (2006); Makinwa, 2 Erasmus Law Review 333 (2009); Rau, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 22; allgemein auch Wai, 46 Harv. Int’l L.J. 479 (2005). 243 Vgl. Art. 6 Abs. 2 EuGVVO, § 32 ZPO. 244 Für Deutschland vgl. § 23 ZPO.

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Verhältnis zwischen den beiden Parteien eine vollstreckbare Entscheidung sogar weitgehend ohne jegliche staatliche Beteiligung herbeigeführt werden; nach einhelliger Meinung ist die Schiedsklausel auch dann beachtlich, wenn der Vertrag im Übrigen nach dem materiell anwendbaren Recht aufgrund von Bestechungszahlungen unwirksam wäre.245 Das Territorialitätsprinzip erweist sich in grenzüberschreitenden Fällen als besondere Hürde für die strafrechtliche Korruptionsverfolgung, da die Behörden bei ihrer Ermittlungsarbeit regelmäßig auf die Rechtshilfe ausländischer Staaten angewiesen sind.246 Bei einem zivilgerichtlichen Verfahren stellen sich zwar unter Umständen ähnliche Probleme, für die allerdings ganz andere Lösungen bereitstehen, da für die Beweisermittlung ebenso wie für die Leistung von Rechtshilfe ganz andere Regelwerke einschlägig sein können.247 Anders als einer strafrechtlichen Gerichtsentscheidung kommt einem Zivilurteil sogar insoweit eine gewisse exterritoriale Wirkung zu, als dass dieses auf völkervertragsrechtlicher Grundlage oder schlicht aufgrund von Komität in anderen Ländern anerkannt und anschließend vollstreckt werden kann.248 Für die Vollstreckung internationaler Schiedssprüche schafft die New Yorker Konvention gar eine nahezu weltweit gültige Grundlage.249 Was den Zugriff auf den Täter angeht, so reicht der Arm des Zivilrechts weiter als derjenige des Strafrechts. Strafverfahren finden regelmäßig nur in Anwesenheit des Angeklagten statt. Für die Durchführung eines Zivilprozesses hingegen ist zwar eine ordnungsgemäße Zustellung der Klage notwendig, nicht aber die Präsenz oder Verteidigungsbereitschaft des Beklagten. Wenn dieser untergetaucht ist oder sich im Ausland aufhält, kann die Klage unter erleichterten Bedingungen – in der Regel öffentlich – zugestellt und der Prozess in Abwesenheit des Beklagten durchgeführt werden.250 Verteidigt er sich nicht, kann ein Versäumnisurteil ergehen, das anschließend vollstreckt werden kann. Dem Strafrecht stehen solche Möglichkeiten typischerweise nicht offen. Eine besondere Schwäche zeigt das Strafrecht bei der Sanktion von Taten, die aus einem Unternehmen heraus begangen wurden, da die Strafverfol245 Grund ist die „severability doctrine“, die vorsieht, dass die Schiedsklausel grundsätzlich nicht von den Nichtigkeitsgründen des Vertrages erfasst wird, sofern diese nicht gerade auch deren Zustandekommen erfassen, vgl. Premium Nafta Products Limited v Fili Shipping Company Limited [2007] UKHL 40; OLG Hamburg YbCA XXIX (2004), 663 ff.; Kreindler, Strafrechtsrelevante und andere anstößige Verträge als Gegenstand von Schiedsverfahren, 42 f.; Sayed, Corruption in International Trade and Commercial Arbitration, 43 ff. 246 Sh. S. 32 f. 247 Beispielsweise das Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 18.03.1970. 248 Bei Entscheidungen anderer mitgliedstaatlicher Gerichte wird in der EU inzwischen auf das Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung verzichtet, vgl. Artt. 36, 39 EuGVVO. 249 New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards von 1958. 250 Daniel/Maton, in: Pieth (Hrsg.), Recovering Stolen Assets, 249.

E. Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots

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gungsbehörden hier die konkreten Tatverantwortlichen nur schwer ausmachen können.251 Für das Zivilrecht spielt die Identität des Handelnden in diesen Fällen jedoch meist keine Rolle. Sowohl die Nichtigkeit von Verträgen, die mit Schmiergeldern erkauft wurden, als auch die daraus resultierenden Schadensersatzpflichten treffen unmittelbar das Unternehmen als juristische Person. Da dieses sich das Handeln seiner Organe und Mitarbeiter im weiten Umfang zurechnen lassen muss, ist es für die Anspruchsbegründung in der Regel unerheblich, welcher Mitarbeiter letztlich die illegale Zahlung veranlasst hat. Zivilrechtliche Ansprüche können sich zudem nicht nur gegen das zahlende Unternehmen ergeben, sondern auch gegen tatbeteiligte Hintermänner, etwa wenn diese in die Verschleierung der Zahlungen eingebunden waren.252 Dabei darf man annehmen, dass zivilrechtlichen Folgen gerade auf Unternehmen eine nicht unerhebliche Steuerungswirkung ausüben. Wirtschaftskorruption ist keine Spontantat, sondern das Ergebnis einer planerischen Abwägung der Gewinnchancen und der Risiken im Entdeckungsfall. Hierin unterscheidet sie sich von der situativen Korruption, etwa wenn ein Verkehrssünder aus einem Zustand der Panik heraus versucht, die ihn kontrollierenden Verkehrspolizisten zu bestechen. Bei der Abwägung, ob ein Schmiergeld gezahlt werden soll, sind die möglichen privatrechtlichen Konsequenzen nicht weniger wichtig als drohende Strafen nach öffentlichem Recht.253 Vertragsnichtigkeit und Schadensersatz treffen das Unternehmen unmittelbar in seinen finanziellen Interessen, sie können sogar Verluste zur Folge haben, die über ein eventuell zu erwartendes Bußgeld hinausgehen.254 Da es sich um eine Vorsatztat handelt, können diese Folgen auch nicht durch Versicherungen aufgefangen werden. Aufgrund ihrer immensen wirtschaftlichen Bedeutung hat man daher schon den privatrechtlichen Folgen einer Tat ein höheres Abschreckungspotenzial zugesprochen als dem Strafrecht.255 Für das Strafrecht ist allein die Tatbestandsmäßigkeit eines Verhaltens ausschlaggebend; ist der Tatbestand nicht erfüllt, kann ein Verhalten nicht sanktioniert werden, auch wenn es verwerflich erscheint. Hingegen operiert das Zivilrecht nicht mit abgeschlossenen Tatbeständen, sondern verfügt über die Möglichkeit, über wertungsoffene Begriffe und Generalklauseln auch unge251

Sh. S. 26 ff. van der Does de Willebois/Brun, 45 Case W. Res. J. Int’l L. 619 (2013). 253 Makinwa, 2 Erasmus Law Review 334 (2009); Meyer, in: Graeff/Grieger (Hrsg.), Was ist Korruption?, 77; Unger, CCZ 2008, 201. 254 Krejci, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 534; van der Does de Willebois/Brun, 45 Case W. Res. J. Int’l L. 618 f. (2013); Pieth/Low/Cullen/Low, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, 549; Makinwa, 2 Erasmus Law Review 334 (2009). 255 Gross, in: Steinberg (Hrsg.), FS Rüping, 120: „Die Folge dieser Erkenntnis ist, dass sich das Abschreckungspotenzial von Privat- und Strafrecht an zwei völlig verschiedene Adressaten richtet: Das Privatrecht an den, der sich durch geldwerte Nachteile noch beeindrucken lässt. Das Strafrecht an den, der durch nichts mehr zu beeindrucken ist.“ 252

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

wöhnliche Fälle zu lösen, die im Gesetz keine besondere Behandlung erfahren haben. Dies macht es für die Täter schwierig, Gesetzeslücken auszunutzen. So kann z.B. im Zivilrecht der Vorwurf der Sittenwidrigkeit (§§ 138 Abs. 1, 826 BGB) auch dann durchgreifen, wenn im Einzelfall eine Strafvorschrift (§§ 134, 823 Abs. 2 BGB) nicht verletzt worden ist. Befürworter der privaten Rechtsdurchsetzung sehen in diesen flexibleren Standards einen Vorteil gegenüber den strengeren öffentlich-rechtlichen Kategorien.256 Sowohl im Straf- als auch im Zivilverfahren bereitet der Nachweis der Tat besondere Probleme, da die Täter konspirativ vorgehen und ihre Machenschaften in der Regel geschickt verschleiern. Im Strafrecht stehen den Ermittlungsbehörden bestimmte Zwangsbefugnisse zu. Sie können zudem versuchen, die Zwangslage einer Untersuchungshaft auszunutzen, um vom Inhaftierten ein Geständnis zu erlangen, oder einem Kronzeugen im Gegenzug gegen die Belastung seiner Mittäter ein deutlich geringeres Strafmaß anbieten. Das Zivilverfahren geht mit Beweisproblemen anders um. Das betrifft bereits das Beweismaß, welches im Zivilverfahren grundsätzlich ein geringeres Maß an Überzeugung des Richters ausreichen lässt als für eine strafrechtliche Verurteilung vorausgesetzt wird – sei es die freie richterliche Überzeugung des § 286 Abs. 1 ZPO oder die balance of probabilities im Common Law.257 Auf dem Weg dahin helfen dem Kläger unter Umständen Beweislastregeln oder Vermutungen. Daneben gibt es auch im Zivilprozess in gewissem Maße Pflichten, der Gegenseite belastendes Beweismaterial zur Verfügung zu stellen, wobei das Common Law mit der Discovery hierbei traditionell weiter geht als die Rechtsordnungen des Civil Law.258 Die Weigerung, der Behauptungs- oder Beweislast nachzukommen, kann für die verweigernde Seite nachteilige Schlüsse des Gerichts zur Konsequenz haben. Zivil- und Strafverfahren gehen also sehr unterschiedlich mit Beweisproblemen um. In der Praxis können sie sich gegenseitig befruchten, sei es, dass ein zivilgerichtlicher Schadensersatzprozess auf Beweismaterial aus einem vorangegangenen Strafverfahren gestützt wird, sei es, dass erst die zivilgerichtliche Klage einen strafrechtlich relevanten Sachverhalt zur Kenntnis der Behörden bringt.259 Zwar wird im Kartellrecht der mögliche Erkenntnisgewinn durch Zivilklagen oft als gering eingeschätzt; wegen der erheblichen Probleme der Beweisbeschaffung für Privatpersonen käme es ganz überwiegend nur zu follow-on-Prozessen, bei welchen die Kläger von den zuvor von der Kartellbe256 Gross, in: Steinberg (Hrsg.), FS Rüping, 119; Engel, JZ 1995, 218. Kritisch dagegen Honsell, in: Aderhold/Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 328, der eine Aushöhlung des Prinzips des Gesetzesvorbehalts fürchtet, wenn der Gesetzgeber Sanktionen aus dem Strafrecht auslagert. 257 Daniel/Maton, in: Pieth (Hrsg.), Recovering Stolen Assets, 248; Young, 16 JFC 147 (2009). 258 Vgl. für Deutschland § 142 ZPO. 259 Pieth/Low/Cullen/Low, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, 549.

F. Zusammenfassung

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hörde ermittelten Beweisen profitierten.260 Doch wird man dies in Korruptionsfällen nicht ebenso kritisch sehen müssen, insbesondere da durchaus auch Großverfahren bekannt sind, in denen erst eine Privatklage (stand-aloneKlage) den Anstoß zu strafrechtlichen Ermittlungen gegeben hat.261 Zu bedenken ist schließlich auch, dass vor einem Zivilgericht selbst dann noch eine Verurteilung möglich ist, wenn der Beklagte zuvor im Strafverfahren aus Mangel an Beweisen freigesprochen wurde.

F. Zusammenfassung Korruption hat viele Gesichter. Dasjenige, welches heutzutage besonders in Erscheinung tritt, ist das der internationalen Wirtschaftskorruption. Im Zeitalter der Globalisierung bewegen sich deren Akteure scheinbar mühelos über nationale Grenzen hinweg, ja sie benutzen letztere sogar für ihre Zwecke, wenn sie Schmiergeldzahlungen zur Verschleierung über ausländische Konten laufen lassen oder ihre Gewinne in scheinbar sicheren Häfen im Ausland in Sicherheit vor dem staatlichen Zugriff bringen. Es ist diese noch vergleichsweise junge Form von Korruption, bei der regelmäßig gewaltige Summen auf dem Spiel stehen, die dementsprechend massive Schäden anrichtet und die allgemein als erheblicher Störfaktor für das Funktionieren des liberalen, kompetitiven Weltmarkts angesehen wird. Ihre Bekämpfung hat daher politische Priorität. Über lange Zeit hinweg haben die Staaten ihr Vertrauen vor allem in das Strafrecht als Primärwaffe gegen Korruption gesetzt. Das gilt auch für die internationalen Maßnahmen, die um die Jahrtausendwende herum zu diesem Zwecke ins Leben gerufen wurden. Nach nunmehr knapp zwei Jahrzehnten praktischer Erfahrung mit diesem zwischenstaatlichen Korruptionsregime muss das Fazit über dessen Errungenschaften gemischt ausfallen; während einerseits Verbotsstandards angeglichen wurden und zudem mittels Monitoring-Verfahren eine unabhängige Kontrolle über die Verfolgungsbemühungen in den einzelnen Mitgliedstaaten stattfindet, treten zugleich auch die Schwächen des Strafrechts bei der Ahndung moderner Formen der Wirtschaftskriminalität im globalen Umfeld immer deutlicher hervor. In den letzten Jahren hat die Korruptionsforschung ihr Augenmerk daher verstärkt auf nichtstaatliche oder hybride Bekämpfungsstrategien gerichtet, für welche der steile Aufstieg der Compliance als neuem Rechtsgebiet der vielleicht deutlichste Beleg ist. Diese Suche nach neuen „weichen“ Formen der Sanktionierung von Korruption lässt sich in den generellen Trend zur Transnationalisierung des Rechts 260 261

Marcos/Sánchez Graells, ERPL 2008, 479 f.; Möschel, WuW 2007, 486. http://www.fcpablog.com/blog/2010/6/1/feds-seek-sojitz-stay.html.

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1. Kapitel. Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht

einordnen, wonach sich die Nationalstaaten bei Materien mit starken internationalen Bezügen zum Teil aus ihren klassischen Steuerungsaufgaben zurückziehen und nur noch den Rahmen vorgeben, innerhalb dessen sich neue Initiativen zur Verfolgung dieser Zwecke herausbilden können. Ein Ausdruck dieser Verlagerung vormals staatlicher Aufgaben auf andere Akteure ist die Instrumentalisierung privatrechtlicher Klagen im öffentlichen Interesse. Das Konzept der privaten Rechtsdurchsetzung fordert die traditionelle Vorstellung heraus, wonach das Privatrecht als reine Ausgleichsordnung von pönalen und präventiven Elementen freizuhalten sei. Der Konflikt wird allerdings dadurch abgemildert, dass die private Rechtsdurchsetzung durchaus bei konkreten Rechtsbeeinträchtigungen ansetzt und damit zugleich einen Beitrag zur Verbesserung des Opferschutzes leistet. Während in anderen Bereichen wie insbesondere dem europäischen Wirtschaftsrecht die private Rechtsdurchsetzung bereits Gegenstand intensiver Diskussionen und erster gesetzgeberischer Maßnahmen ist, wird in der Korruptionsbekämpfung der Rolle privater Rechtsbehelfe bislang noch wenig Beachtung geschenkt. Dabei zeigt bereits ein kursorischer Überblick, dass das Privatrecht an vielen Stellen noch Antworten bereithält, wo die strafrechtliche Verfolgung an ihre Grenzen stößt. Durch den Ausbau privater Klagemöglichkeiten werden zusätzliche personelle und sachliche Ressourcen für die Korruptionsbekämpfung rekrutiert. In internationalen Fällen stellen der Zivilprozess und Schiedsverfahren Rechtswege bereit, für welche andere, teils großzügigere Bedingungen gelten als für die staatszentrierten Strafverfahren mit ihrer strikten territorialen Bindung. Auch für das Beweisrecht gelten im Zivilprozess geringere Hürden als für eine strafrechtliche Verurteilung. Anspruchsgegner kann zudem das Unternehmen als juristische Person sein, ohne dass sich die gleichen Probleme wie bei der Begründung einer Unternehmensstrafbarkeit ergeben. Bereits diese vorläufigen Überlegungen geben Anlass, das Potenzial des Zivilrechts als zusätzlichem Baustein eines disziplinenübergreifenden Korruptionsrechts näher zu beleuchten.

2. Kapitel

Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff A. Einleitung „Corruption is and can be many things to many people, and is chameleon in its forms.“1

Der Begriff der Korruption spiegelt eine falsche Eindeutigkeit vor, weil jedenfalls hinsichtlich seiner sozialen Bewertung universale Übereinstimmung herrscht. Korruption erscheint uns als etwas Böses, Verdammenswertes, und die Menschheit steht ihr in ihrer moralischen Ablehnung geeint gegenüber. Dabei existiert jedoch kein einheitliches Verständnis darüber, welche konkreten Verhaltensweisen denn überhaupt dieses Unwerturteil verdienen. Der Tatbestand der Korruption ist weder im Recht noch in anderen sozialwissenschaftlichen Disziplinen oder gar im alltäglichen Sprachgebrauch klar definiert.2 Zwar gibt es neben juristischen Abhandlungen vor allem von Seiten der Wirtschaftswissenschaften, der Soziologie und der Politikwissenschaften ein reichhaltiges Schrifttum zur Korruptionsforschung;3 der Untersuchungsgegenstand ist aber immer durch die Systembegriffe, Organisationsstrukturen und speziellen Erkenntnisinteressen der jeweiligen Fachrichtung vorbestimmt und daher nicht deckungsgleich mit den Forschungsansätzen der jeweils anderen Fakultäten.4 Im alltäglichen Sprachgebrauch ist der Begriff der Korruption heute omnipräsent, doch werden darunter kontextabhängig sehr unterschiedliche Verhal-

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Rider, in: ders. (Hrsg.), Corruption: The Enemy Within, 1. Auch Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 25, betont: „Die kulturell übergreifende Eindeutigkeit, mit der Korruption moralisch verurteilt wird, steht ihrerseits allerdings in merkwürdigem Kontrast zu der inhaltlichen Unbestimmtheit des Begriffs.“ 3 Die wohl umfangreichste, wenn auch nicht mehr aktuelle fächerübergreifende Zusammenstellung von Korruptionsbeiträgen findet sich bei Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, mit 23 Beiträgen aus unterschiedlichen Disziplinen. Neuere Kompilationen bieten etwa Graeff/Grieger (Hrsg.), Was ist Korruption?; Kliche/Thiel (Hrsg.), Korruption – Forschungsstand, Prävention, Probleme; von Nell/Schwitzgebel/Vollet (Hrsg.), Korruption – Interdisziplinäre Zugänge zu einem komplexen Phänomen. 4 von Arnim/Heiny/Ittner, Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, 1 ff.; Graeff/Grieger/Nell, in: Graeff/Schröder/Wolf (Hrsg.), Der Korruptionsfall Siemens, 3 f.; Johnston, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 71 ff.; Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 51. 2

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

tensweisen verstanden.5 Je nachdem, ob der Begriff etwa im Zusammenhang mit der Fehlleitung von Entwicklungshilfegeldern, der Manipulation bei der Vergabe staatlicher Aufträge, der verdeckten Unterstützung politischer Parteien oder der Corporate Governance in multinationalen Konzernen gebraucht wird, ändert sich auch sein Bedeutungsgehalt erheblich. In der weitesten, meist skandalisierend genutzten Form bezeichnet „korrupt“ kaum mehr ein konkretes Verhalten, sondern kommt eher einem personenbezogenen Unwerturteil gleich. Als korrupt wird dann die herrschende Klasse, der politische Gegner oder der Vertreter einer anderen Ideologie angeprangert.6 Im juristischen Schrifttum ist die Verwendung des Terminus „Korruption“ in Deutschland überhaupt erst seit etwa den Neunzigerjahren verstärkt gebräuchlich geworden, womöglich weil unter dem Eindruck der beginnenden Internationalisierung der Korruptionsbekämpfung auch das englische „corruption“ häufiger auftauchte. Bis heute hat der Begriff keinen unmittelbaren rechtlichen Gehalt, sondern wird in der Regel als Sammelbezeichnung für eine Vielzahl recht disparater Deliktsformen und Verhaltensweisen gebraucht. Unterschiede ergeben sich dabei nicht nur beim Vergleich verschiedener nationaler Rechtsordnungen miteinander; selbst innerhalb derselben Rechtsordnung sind angesichts der unterschiedlichen Regulierungsziele der einzelnen Teilfächer intradisziplinäre Bedeutungsdiskrepanzen geradezu typisch. Der Strafrechtler schaut auf andere Fallgestaltungen als der Vertragsrechtler, der Steuerrechtler oder der Vergabespezialist, und es wäre deswegen verfehlt, bei ihnen allen ein gleiches Grundverständnis vom Bedeutungsgehalt der Korruption anzunehmen. Dieser Bedeutungspluralismus bildet den Ausgangspunkt für die Suche nach einer praktikablen Arbeitsdefinition für den Korruptionsbegriff aus zivilistischer Perspektive. Immerhin ist der Begriff im Privatrecht bislang noch nicht besetzt und erlaubt somit eine gewisse definitorische Freiheit bei der Abgrenzung der erfassten Verhaltensweisen mit Blick auf die zu erwartenden Fragestellungen. Die Begriffsbestimmung muss sich dabei an den disziplinären Gegebenheiten orientieren und mit der vorgefundenen Systemsprache kompatibel sein. Eine Definition sollte also mit anderen Worten im großen Umfang mit bestehenden zivilrechtlichen Kategorien harmonieren. Nur bei hinreichend klaren Begrifflichkeiten hinsichtlich des Untersuchungsgegenstandes kann es überhaupt gelingen, die Erfolgsaussichten eines Konzeptes der privaten Rechtsdurchsetzung bei der Korruptionsbekämpfung einzuschätzen. Dem Charakter des Privatrechts als Ausgleichsordnung entspricht es am besten, bei den Rechtsverhältnissen zwischen den Beteiligten anzusetzen und dabei deren subjektive Rechte in den Mittelpunkt zu stellen. Dabei gilt es nicht 5 Zu den Unterschieden zwischen Korruption im juristischen und im alltäglichen Sprachgebrauch vgl. Gardiner, in: Heidenheimer/Johnston (Hrsg.), Political Corruption, 29 ff. 6 Vgl. Fleck/Kuzmics, in: dies. (Hrsg.), Korruption – Zur Soziologie nicht immer abweichenden Verhaltens, 9.

B. Verschiedene Begriffsdeutungen

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nur, sehr verschiedenartige Anspruchsziele wie etwa die Feststellung der Vertragsunwirksamkeit sowie Ansprüche auf Gewinnherausgabe oder Schadensersatz zu erfassen; auch die Zahl der potenziellen Anspruchsinhaber ist nicht a priori auf die unmittelbar am korrupten Austausch beteiligten Personen begrenzt – man denke nur etwa an die Rechtsbehelfe von ausgestochenen Wettbewerbern auf dem betroffenen Markt. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff muss sich somit auf die verschiedenen korrupten Austauschverhältnisse als soziale Beziehungsgeflechte konzentrieren und sollte dabei gerade nicht die ethisch-moralische Beurteilung der einzelnen daran beteiligten Personen in den Mittelpunkt stellen. Dem individuellen Schuldvorwurf an den Täter kommt unter Haftungsgesichtspunkten, anders als im Strafrecht, regelmäßig keine prägende Bedeutung zu, ein Verschulden im Sinne des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB liegt entweder vor oder eben nicht. Stattdessen ist danach zu fragen, ob ein konkretes Rechtsgeschäft zwischen zwei oder mehr Personen von der Rechtsordnung als korrupt zu missbilligen ist und welche Folgen hieran anknüpfen. Diese Austauschbeziehungen sind auch ein Untersuchungsgegenstand in anderen sozial- und wirtschaftswissenschaftlichen Disziplinen, und die dort erzielten Forschungsergebnisse können möglicherweise auch für die privatrechtliche Analyse wertvolle Hinweise geben. In diesem Kapitel soll ein Arbeitsbegriff der Korruption entwickelt werden, der sich für eine zivilrechtliche Untersuchung eignet. Im Abschnitt B. werden dazu verschiedene juristische und nichtjuristische Begriffsmodelle auf ihre Übertragbarkeit auf zivilrechtliche Fallgestaltungen hin untersucht. Dem Prinzipal-Agenten-Modell wird unter C. dann ein eigener Abschnitt gewidmet. Daran schließt Abschnitt D. mit einer rechtlichen Analyse des Innenverhältnisses zwischen dem käuflichen Schmiergeldnehmer und seinem hintergangenen Geschäftsherrn an. Abschnitt E. behandelt das Verhältnis zwischen Geber und Nehmer des Schmiergeldes. Die Ergebnisse werden in Abschnitt F. zusammengefasst.

B. Verschiedene Begriffsdeutungen I. Weitgefasste außerrechtliche Korruptionsbegriffe In seiner weitesten Verwendungsform bezeichnet der Begriff der Korruption ein sittliches Unwerturteil. Angelehnt an die ursprüngliche lateinische Bedeutung von corrumpere bedeutet der Vorwurf, jemand sei korrupt, soviel wie der Betroffene sei „verdorben“.7 Auf ein konkretes Verhalten wird damit gerade 7

Zur Etymologie des Begriffs vgl. etwa Kerner/Rixen, GA 1996, 359; Teachout, 94 Cornell L. Rev. 346 f. (2009).

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

nicht abgestellt, sondern lediglich eine moralische Missbilligung gegenüber einer Person oder auch einer Personengruppe ausgesprochen.8 Heute wird Korruption anscheinend nur noch in der Moraltheologie tatsächlich als Charaktereigenschaft (Ausdruck von Sünde) untersucht.9 Für eine rechtswissenschaftliche Untersuchung sind solche weitgefassten, konturenlosen Floskeln dagegen nicht verwertbar. Nicht zu Unrecht werden sie in den Bereich der Stammtischpolitik verwiesen und als Aufmerksamkeit heischendes Vokabular von „Sonntagspredigern, Kommentatoren – und kulturpessimistischen Zeitdeutern“ bezeichnet.10 In den Sozialwissenschaften haben sich, sieht man von den juristischen Straftatbeständen wie insbesondere den Bestechungsdelikten einmal ab, zwei verhaltensbezogene, aber immer noch sehr weit formulierte Deutungen des Begriffs etabliert. Nach der ersteren bezeichnet Korruption eine besondere Form des Machtmissbrauchs (dazu unter 1.). Im Mittelpunkt des zweiten Ansatzes steht die Austauschbeziehung zwischen einem Geber und einem Nehmer (unter 2.).

1. Korruption als Machtmissbrauch Die Gleichsetzung von Korruption mit Machtmissbrauch gehört nach wie vor zu den am weitesten verbreiteten Definitionsansätzen in der wissenschaftlichen Korruptionsliteratur. Die Kernformulierung geht wohl auf Senturia zurück, der in den Dreißigerjahren schrieb: „Political corruption is the misuse of public power for private profit.“11 Dieses Motiv des eigennützigen Machtmissbrauchs bildet bis heute den Kernbestandteil vieler Korruptionsdefinitionen, wird aber dabei oft je nach Interessensgebiet des Verwenders weiter modifiziert. 8 Historisch wurde der Begriff in der Neuzeit zunächst zur Bezeichnung des Verfalls einer Regierung gebraucht und erst später allmählich auch auf das Verhalten von Einzelpersonen ausgedehnt, vgl. Zimmerling, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 77. 9 Vgl. Bergoglio, Korruption und Sünde, 23 ff.; Rennstich, Korruption – Eine Herausforderung für Kirche und Gesellschaft, 197 ff.; Rotter, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 106 f. Weitere Nachweise bei Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 105 ff. 10 Fleck/Kuzmics, in: dies. (Hrsg.), Korruption – Zur Soziologie nicht immer abweichenden Verhaltens, 8. Nach von Alemann rückt der extrem weite Korruptionsbegriff zu nah an „Untergangsphilosophien“ heran, um heute noch ernsthaft erwogen werden zu können, vgl. von Alemann, in: ders. (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 19. Noch deutlicher Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 33: „Leider gibt es (…) bei der Behandlung des Themas ‘Korruption’ jene schwer erträgliche Riege von Schreibern beiderlei Geschlechts, die sich mit dem Gestus des Alles-Durchschauen-Könnens moralisch ‘in die Brust werfen’ und in teilweise eiligst zusammengeschriebenen Traktaten ohne wirklich eigenständige Gedanken ihre Verdikte über die grundsätzliche Verderbtheit der Menschen, unseres Staates oder gleich unserer Kultur absondern (…)“. 11 Senturia, in: Seligman/Johnson (Hrsg.), Encyclopaedia of the Social Sciences, 448.

B. Verschiedene Begriffsdeutungen

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Die wohl wichtigste dieser Veränderungen betrifft die immer häufiger anzutreffende Aufgabe der Beschränkung der Definition auf Fälle im öffentlichen Sektor. Mit dem Wachsen globaler Wirtschaftsbeziehungen und der Übertragung ursprünglich staatlicher Formen der Daseinsvorsorge auf private Dienstleister ist auch die Bedrohung durch Korruption im privaten Sektor verstärkt sichtbar geworden.12 Daher wird heute zunehmend auf das Kriterium der öffentlichen Macht verzichtet und eine vergleichbare Einflussposition in der Privatwirtschaft für äquivalent gehalten.13 So hat etwa Transparency International im Anschluss an den Enron-Skandal zu Beginn des Jahrtausends die Beschränkung auf „public power“ gestrichen und definiert heute Korruption als „the abuse of entrusted power for private gain“.14 In ihren neuesten Vergaberichtlinien hat inzwischen selbst die Weltbank trotz ihrer Rolle als Geldgeber allein für staatliche Projekte die Differenzierung zwischen öffentlicher und privater Macht aufgegeben.15 Seine Popularität verdankt der Missbrauchsansatz der Tatsache, dass er anscheinend ohne nationale oder regionale Bezugspunkte auskommt. Durch den Verzicht auf solche Elemente soll die Vergleichbarkeit der Ursachen und Auswirkungen korruptiven Verhaltens in den verschiedenen Teilen der Welt ermöglicht werden. Gleiche Untersuchungsbedingungen lassen sich nämlich nur erzeugen, wenn in der Definition auf Faktoren verzichtet wird, die von Land zu Land verschieden sind, wie dies bei rechtlich aufgeladenen Begrifflichkeiten zwangsläufig der Fall wäre. Eine ökonomische Effizienzstudie etwa wäre nicht realisierbar, wenn sie an die interne verfassungsrechtliche und administrative Ämterdefinition der jeweiligen Staaten gebunden wäre, da diese sich erheblich voneinander unterscheiden können. Aus dem gleichen Grunde verzichtet die Definition auf sittliche Wertvorstellungen, denn diese sind ebenso wie rechtliche Rahmenbedingungen kulturell verwurzelt und dadurch regional ebenfalls verschieden. Sie können sich zudem etwa durch einen Wechsel des politischen Systems schnell ändern.16 12 Vgl. von Arnim/Heiny/Ittner, Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, 25 ff.; Johnston, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 70; gegen eine Beschränkung auf den öffentlichen Sektor insbesondere Hodgson/Jiang, Journal of Economic Issues XLI (2007), 1044 ff.; Dine, 20 Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. L.J. 8 f. (2007). 13 Vgl. etwa von Arnim/Heiny/Ittner, Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, 16; Delaney, 47 Va J. Int’l L. 417 (2007); Ashforth/Anand, 25 Research in Organizational Behaviour 2 (2003): „misuse of authority for personal, subunit and/or organizational gain“. 14 http://www.transparency.org/whoweare/organisation/faqs_on_corruption/2/. 15 Vgl. van der Does de Willebois/Brun, 45 Case W. Res. J. Int’l L. 617 (2013). 16 Zur Beeinflussung des Verständnisses von Korruption durch kulturelle Faktoren vgl. Brauneder, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 77; Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 18; de Sardan, 37 The Journal of Modern African Studies 26 ff. (1999).

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

Der Nachteil eines so weit gewählten Korruptionsbegriffs liegt in seiner Eindimensionalität. Indem die Definition allein die Person des Machtinhabers fokussiert, geraten dessen soziale und insbesondere rechtliche Beziehungen zu anderen Beteiligten aus dem Blickfeld.17 Dabei ist weder klar, aus welcher Quelle sich die dem Korrumpierten verliehene Macht ableitet, noch auf welche Weise oder zu welchem Zweck sie missbraucht werden kann. Der Anwendungsbereich der Definition wird hier anscheinend denkbar weit gezogen. In den meisten Fällen wird es sich um klare Fälle von Machtdelegation handeln, etwa bei der Betrauung eines Mitarbeiters eines Unternehmens mit Einkaufsaufgaben, verbunden mit der Verleihung der entsprechenden Entscheidungsbefugnisse. Problematisch wird das Konzept der Macht dagegen in den Fällen der politischen Korruption, obwohl letztere ursprünglich ja gerade den Ausgangsfall der Definition nach Senturia bildete und auch wegen ihrer verheerenden Folgen für die Gesellschaft als Ganzes oftmals im Mittelpunkt des Interesses steht. Unklar ist nämlich, inwieweit man beispielsweise bei einem Erbmonarchen, einem Militärdiktator oder einem religiösen Führer noch von „anvertrauter Macht“ sprechen kann, obwohl diese ihre Macht gerade nicht von einem Volkssouverän oder einer anderen Person ableiten – und in der Regel auch nicht ihr Regierungsverständnis danach ausrichten, als ob sie jemandem Rechenschaft schuldeten.18 Man denke an das Beispiel Ludwig II. von Bayern, der von Bismarck geheime Zahlungen dafür bekam, dass er im Kaiserbrief der Krönung Wilhelms I. von Preußen zum deutschen Kaiser zustimmte – ein Vorgang, der wohl schwerlich viel mit Korruptionsfällen im heute verbreiteten Sinne gemein hat. So bleiben der Vorgang der Machtübertragung und damit auch deren Umfang im Dunkeln. Ohne nähere Qualifikation des Machtverhältnisses fehlt es allerdings hinsichtlich des Missbrauchs – des zentralen Bestandteils der Definition – an einem konkreten Bezugspunkt.19 Missbrauch setzt ja gerade eine Abweichung von einer Norm voraus; die Definition ist also bei näherem Hinsehen keineswegs so regelneutral, wie es zunächst den Anschein hat. Der Normgeber ist aber nicht Bestandteil der Definition. Damit bleibt der Maßstab für die Beurteilung des devianten Verhaltens unklar. Zum einen könnte es sich um Limitierungen der übertragenen Macht handeln; die Regelsetzung erfolgte dann also durch die gleiche Person, die dem korrumpierten Akteur die Macht verliehen hat. Der Bruch dieser Regeln ist rechtlich sanktioniert und macht die Machtausübung illegal. Eine bekannte Formulierung auf dieser Deutungsbasis geht auf den amerikanischen Politologen Nye zurück. Er beschrieb Korruption als: 17

Höffling, Korruption als soziale Beziehung, 17. van Duyne, in: Huber (Hrsg.), Combating Corruption in the European Union, 13. 19 Vgl. von Alemann/Kleinfeld, in: Benz/Seibel (Hrsg.), Zwischen Kooperation und Korruption, 267, die zu Recht darauf hinweisen, dass mit einem „Machtmissbrauch“ die unterschiedlichsten Ziele, Motive, Strategien und Wirkungen verbunden sein können. 18

B. Verschiedene Begriffsdeutungen

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„behavior which deviates from the formal duties of a public role because of private-regarding (personal, close family, private clique) pecuniary or status gains; or violates rules against the exercise of certain types of private-regarding influence.“20

Das Abstellen auf rein rechtlich-normative Standards ermöglicht wahrscheinlich die präziseste Grenzziehung für die Machtausübung. Allerdings können diese Normen auch unbestimmt oder widersprüchlich sein, etwa wenn eine interne Dienstanweisung übertrieben strenge oder umgekehrt ungewöhnlich liberale Verhaltensregeln enthält.21 Bei grenzüberschreitenden Fällen kann es zudem zu Regelkonflikten kommen, wenn das Verhalten in einer Jurisdiktion verboten, in einer anderen aber erlaubt ist.22 Statt auf die rechtliche Beurteilung der Machtausübung wird daher häufig ergänzend auch auf die gesellschaftliche Betrachtungsweise des Verhaltens abgestellt. Orientierungspunkt zur Bestimmung des abweichenden Verhaltens wären dann also universalistische gesellschaftliche Erwartungen – die Normen des Soziologen.23 Diese sind keineswegs deckungsgleich mit den rechtlichen Verboten, sondern können erheblich weiter reichen. Verhaltensweisen, die nicht gegen gesetztes Recht, wohl aber gegen gesellschaftliche Erwartungen verstoßen, sind illegitim. Nun ist auch die Feststellung der gesellschaftlichen Normen im Einzelfall naturgemäß höchst problematisch. Je nachdem, welchen Bezugspunkt man wählt, ergibt sich ein weiter oder enger Anwendungsbereich des Korruptionsbegriffs. Senturia etwa will auf „the best opinion and political morality of the time“ abstellen;24 von Alemann spricht vom Verstoß gegen „öffentlich akzeptierte Normen“;25 Lambsdorff wiederum nennt als Bezugspunkte die formellen Pflichten des Amtsträgers, informelle Pflichten aus öffentlicher Erwartung an seine Position, sowie ganz allgemein die Verfolgung von Einzelinteressen auf Kosten des breiteren Allgemeininteresses;26 bei Ashforth und Anand schließlich bezieht sich der Missbrauch auf nicht näher definierte „societal norms“.27 Für ein juristisches Konzept ist dies zu unbestimmt, da in einer pluralistischen Gesellschaft klare universalistische Normen oft nur schwer auszumachen sind und die Grenzen damit verschwimmen. Moralische Erwartungen sind regional verschieden und zudem beständig im Fluss – man denke nur an die erhebliche Verschärfung von Geschenkannahmeregeln, welche sich in den letzten Jahren bei der Schaffung von Compliance-Programmen ab20

Nye, 61 APSR 419 (1967). Johnston, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 68. 22 Dine, 20 Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. L.J. 5 (2007). 23 Vgl. Graeff/Dombois, in: Graeff/Grieger (Hrsg.), Was ist Korruption?, 137; Zintl, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 193. 24 Senturia, in: Seligman/Johnson (Hrsg.), Encyclopaedia of the Social Sciences, 449. 25 von Alemann, in: ders. (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 31. 26 Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 16 f. 27 Ashforth/Anand, 25 Research in Organizational Behaviour 2 (2003). 21

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

zeichnet.28 Dabei kann es in einer bestimmten Gesellschaftsform üblich und sogar toleriert sein, trotz offiziellen Verbots persönliche Vorteile in Bezug auf die Amtsführung anzunehmen; rechtlicher und moralischer Missbrauchsbegriff fallen dann auseinander.29 Gerade diese Weite und Unbestimmtheit machen den moralisch verstandenen Korruptionsbegriffs anfällig für eine unerwünschte politische Instrumentalisierung und Ideologisierung. Schließlich ist auch der Zweck des missbräuchlichen Verhaltens des Akteurs nicht näher konkretisiert, sondern soll anscheinend jegliche persönliche Bereicherung auf Kosten des Allgemeinwohls umfassen. Neben den Bestechungsdelikten beziehen die Verwender des weiten Korruptionsbegriffs also etwa auch Unterschlagung, Zweckentfremdung von Staatseigentum, Vetternwirtschaft und Ämterpatronage30 mit in die Definition der Korruption ein.31 Ein kollusives Zusammenwirken des Akteurs mit anderen Personen oder eine Käuflichkeit seiner Entscheidung werden dabei offenbar nicht vorausgesetzt. Dies ist nun angesichts der völlig unterschiedlichen Deliktsstrukturen viel zu weit, um daran einheitliche juristische Konzepte knüpfen zu können.32 Machtmissbrauch im weitesten Sinne ist charakteristisch für eine Vielzahl von schädigenden Verhaltensweisen; vorsätzliches Falschparken von Diplomatenfahrzeugen gehört zu den extremeren Beispielen, die man hier aufzählen könnte, bei denen wohl kaum einer von Korruption sprechen möchte.33 Abgrenzungsprobleme gäbe es sicher auch zu Betrug, Urkundenfälschung oder Geldwäsche. Für eine zivilrechtliche Analyse eignet sich ein allein als Form des Machtmissbrauchs verstandener Korruptionsbegriff demnach aus mehreren Gründen nicht. Diese Definition stellt zu einseitig nur auf die Person des Korrumpierten ab und sagt nichts über dessen Beziehungen zu anderen. Weder wird klar, wem gegenüber der Betroffene Rechenschaft schuldet, wer also bei Verletzung von Pflichten zur Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen berechtigt sein soll; noch ist das vorwerfbare Verhalten in einer Weise beschrieben, an die sich eindeutige zivilrechtliche Rechtsfolgen knüpfen ließen. 28 Acker/Ehling, BB 2012, 2517 ff.; Kuhlen, in: Herzog/Neumann (Hrsg.), FS Hassemer, 875 ff.; Marschlich, CCZ 2010, 110 ff. 29 von Arnim/Heiny/Ittner, Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, 22. 30 Beim Korruptionsskandal um Édith Cresson, der 1999 zum Rücktritt der Kommission Santer führte, ging es letztlich um die Zuweisung eines lukrativen Beraterpostens im Wert von rund 140 000 € an einen persönlichen Freund der Kommissarin, sh. hierzu EuGH, Urteil vom 11.07.2006, Rs. C-432/04 (Kommission/Cresson), Slg. 2006, I-6387. 31 von Arnim/Heiny/Ittner, Korruption – Begriff, Bekämpfungs- und Forschungslücken, 18 ff.; Nye, 61 APSR 419 (1967). In diesem weiten Sinne anscheinend auch das 2004 nachträglich eingefügte zehnte Prinzip der UN Global Compact Initiative: „Businesses should work against corruption in all its forms, including extortion and bribery.“ 32 Vgl. Ahlf, Kriminalistik 1996, 156. 33 Beispiel nach Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 152 f.

B. Verschiedene Begriffsdeutungen

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Schließlich variieren sowohl die Zahl der Beteiligten als auch die Person des Geschädigten zwischen den verschiedenen denkbaren Tatbeständen, so dass sich allgemeingültige Aussagen zu den Rechtsfolgen nicht treffen lassen.

2. Korruption als unmoralischer Tausch Eine andere Korruptionsdefinition stellt eine verwerfliche Austauschbeziehung in den Mittelpunkt ihrer Betrachtungen.34 Beteiligt sind danach immer mindestens zwei Personen. Auf der einen Seite des Tausches steht der Nehmer, der Verfügungsmacht über ein knappes Gut hat, das er nach bestimmten Regeln verteilen soll; ein Geber lässt ihm im Hinblick auf dieses knappe Gut einen Vorteil zukommen, um seine Chance auf Zuteilung dieses Gutes regelwidrig zu verbessern. Dieser Ansatz ist erheblich enger als der zuvor genannte und hat hauptsächlich Bestechungsleistungen im Blick. Dagegen werden alle sonstigen Selbstbereicherungen ebenso wie die unkorrekte Amtsführung ohne Austauschverhältnis nicht erfasst. Unterschlagung und Nepotismus wären danach beispielsweise keine Fallgruppen der Korruption. Durch die Einführung einer zweiten Person wird der relationale Charakter der Korruption betont. Das Austauschverhältnis kann zivilrechtlich als Vertrag charakterisiert werden und damit auch Anknüpfungspunkt für entsprechende Rechtsfolgen sein. Und doch fehlen auch in diesem Ansatz noch entscheidende Informationen. So ist nicht klar, welcher Umstand genau die vertragliche Abrede zu einer korrupten macht. Unmoralische oder widerrechtliche Austauschbeziehungen liegen auch bei Industriespionage, Drogenhandel oder Hehlerei vor. Offenbar muss die Leistungserbringung durch den Bestochenen also gegen ganz besondere Normen verstoßen, nämlich solche Normen, die gerade 34 von Alemann/Kleinfeld, in: Benz/Seibel (Hrsg.), Zwischen Kooperation und Korruption, 270 ff.: „politische Korruption als Austauschbeziehung zur Beeinflussung politischer Entscheidungen“; van Duyne, in: Huber (Hrsg.), Combating Corruption in the European Union, 12: „Corruption is an improbity or decay in the decision-making process in which a decision-maker (in a private corporation or in a public service) consents or demands to deviate from the criterion, which should rule his decision-making, in exchange for a reward, the promise or expectation of it, while these motives, influencing his decision-making, cannot be part of the justification of the decision“; Hetzer, EWS 2008, 77: „Korruption ist ein Angriff auf die sachgerechte Aufgabenerfüllung durch eine regelwidrige Austauschbeziehung zwischen Geber und Nehmer“; Lambsdorff, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 57: „Korruption stellt eine Art des Tausches dar, nämlich den Tausch einer korruptiven Leistung im Austausch für eine entsprechende Gegenleistung“; Schweitzer, in: Lambsdorff/Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 17: „the decisive ingredients of corruption: the social element of exchange“; Wieland, in: Arnold (Hrsg.), Wirtschaftsethische Perspektiven VI, 80: „Korruption als sittenwidrige Käuflichkeit oder unmoralischer Tausch“. Vgl. ferner Rönnau, StV 2009, 304; Shleifer/Vishny, Q.J. Econ. 1993, 599; Graeff/Dombois, in: Graeff/Grieger (Hrsg.), Was ist Korruption?, 138 f.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

den „Verkauf“ einer bestimmten Entscheidung unterbinden wollen. Es kommt also wieder auf die Person des Normgebers an, welche in der formelhaften Umschreibung der Korruption als Tausch nicht enthalten ist. Damit teilt das Tauschmodell einen Schwachpunkt des Missbrauchsmodells. Ohne Bezugnahme auf einen Dritten, der die Rahmenbedingungen für ein rechtmäßiges Verhalten vorgibt, bleibt die korruptive Handlung dunkel und der Tausch lässt sich nicht von anderen Austauschbeziehungen abgrenzen. Diese Fokussierung auf das Austauschverhältnis, bei dem ja sowohl Geber als auch Nehmer gegen das Recht verstoßen, bildet letztlich auch den Grund, warum Korruption nach einer immer wieder anzutreffenden missverständlichen Formulierung als „opferloses Delikt“ bezeichnet wird.35 Dies führt deutlich vor Augen, dass die Definition allein über die Austauschbeziehung zu kurz greift, denn wenn Korruption keine Opfer forderte, gäbe es wohl auch keinen Grund, sie zu bekämpfen.36 Was hier wirklich gemeint ist, ist bloß eine geringere Sichtbarkeit des Delikts. Anders als etwa beim Raub erfahren die Opfer oft gar nicht davon, dass sie geschädigt wurden. Das bedeutet aber nicht, dass diese Schädigung in ihrer rechtlichen Beurteilung in irgendeiner Weise weniger gravierend wäre als bei offenkundigeren Deliktsformen. Im Zivilrecht kommt dem Opfer sogar eine herausragende Bedeutung zu, denn ohne Benachteiligung einer konkreten Person gäbe es auch niemanden, der wegen der Tat Ansprüche durchsetzen könnte. Die Opfer von Korruption müssen also notwendiger Bestandteil einer zivilrechtlichen Definition sein.

II. Vorbestehende rechtliche Korruptionsbegriffe 1. „Korruption“ Der Begriff der Korruption ist an sich kein Rechtsbegriff. An den wenigen Stellen, wo das Gesetz ihn verwendet, legt es ihm ganz verschiedene Bedeutungen bei. Es handelt sich eher um ein Konglomerat für eine Reihe von missbilligten Verhaltensweisen, die ihrerseits wiederum unterschiedliche Rechtsgüter beeinträchtigen.37 35 Kube/Vahlenkamp, VerwArch 1994, 438; Stadler, CCZ 2013, 41; Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 37; Schaupensteiner, Kriminalistik 1990, 509 f.; Höffling, Korruption als soziale Beziehung, 49; Dölling, Gutachten 61. DJT, C 8, C 16; Kaiser, in: FS Kim, 971. 36 So zu Recht Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 43. 37 So Hettinger, NJW 1996, 2268. Auch Bottke, ZRP 1998, 217 weist darauf hin, dass es keine konsentierte Definition dessen gibt, was Korruption materiell kriminell macht. Nach Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 36, ist der Begriff der „Korruption“ nur ein Sammelbegriff für verschiedene arbiträr zusammengewürfelte Deliktsformen („Rechtsgütersalat“, ebd. 374), der aber selbst das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot

B. Verschiedene Begriffsdeutungen

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Mit dem „Gesetz zur Bekämpfung der Korruption“38 wurden 1997 verschiedene neue Strafbestimmungen eingeführt und bestehende Tatbestände modifiziert. Wichtige Änderungen im Bereich der Amtsträgerbestechung waren die Lockerung der Unrechtsvereinbarung bei der Vorteilsannahme, die Aufnahme von Drittvorteilen und die Heraufsetzung des Strafrahmens. Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr, vormals in § 12 UWG geregelt, wurde ins StGB überführt (jetzt: § 299 StGB). Eine weitere Neuerung brachte die Einführung der Strafbarkeit von wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen in § 298 StGB. Zwei weitere strafrechtliche Änderungsgesetze, die den Begriff der „Korruption“ im Titel führen, sind 2015 beziehungsweise 2016 hinzugekommen. Insbesondere das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption brachte in Umsetzung verschiedener europa- und völkerrechtlicher Verpflichtungen teils weitreichende Änderungen im StGB.39 So wurde die Strafbarkeit der Bestechung ausländischer und europäischer Amtsträger ins Kernstrafrecht überführt; der Tatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr wurde neu gefasst und dabei um ein Geschäftsherrenmodell erweitert. Separat dazu brachte das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen die neuen Strafvorschriften der §§ 299a, 299b StGB zur Vorteilsannahme durch Angehörige eines Heilberufes, nachdem die Rechtsprechung zuvor festgestellt hatte, dass selbstständige Ärzte weder unter den Täterkreis des § 299 StGB noch unter denjenigen der §§ 331 ff. subsumiert werden konnten.40 Ein „Korruptionsbekämpfungsgesetz“ ist auch auf Länderebene bekannt, nämlich in Nordrhein-Westfalen (KorruptbG NW).41 Inhaltlich kennt dieses Gesetz jedoch keine Definition der Korruption, sondern geht in § 5 vom Begriff der „Verfehlung“ aus. Dieser wird sodann durch Verweisungen auf das StGB ausgefüllt und umfasst eine Vielzahl von Straftatbeständen. Neben Amtsträger-, Angestellten- und Abgeordnetenbestechung, Betrug und Untreue werden ferner auch Delikte genannt, die man nicht unbedingt mit Korruption in Verbindung bringen würde, nämlich Verstöße gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz, kartellrechtswidrige Absprachen und verschiedene arbeits38 nicht erfüllt. Nach Kindhäuser, ZIS 2011, 461 handelt es sich bei Korruption um „kein eigenständiges Delikt“, sondern nur um „eine bestimmte Angriffsform, durch die ganz unterschiedliche strafrechtlich geschützte Interessen verletzt werden können“. 38 BGBl. 1997-I, 2038; dazu König, JR 1997, 397 ff.; Möhrenschlager, JZ 1996, 822 ff.; Korte, NJW 1997, 2556 ff.; Ransiek, StV 1996, 446 ff. 39 Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20.11.2015 (BGBl. I S. 2025), in Kraft getreten zum 26.11.2015. 40 Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen vom 30.05.2016 (BGBl. I S. 1254), in Kraft getreten zum 04.06.2016. Sh. dazu Brettel/Duttge/Schuhr, JZ 2015, 929 ff. 41 Gesetz zur Verbesserung der Korruptionsbekämpfung und zur Einrichtung und Führung eines Vergaberegisters in Nordrhein-Westfalen vom 16.12.2004, Gesetz- und Verordnungsblatt NW Nr. 1 vom 04.01.2005. Dazu Lantermann, ZRP 2009, 6 ff.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

rechtliche Delikte wie etwa die Ermöglichung von Schwarzarbeit. Das KorruptbG NW fordert zudem eine gewisse Bedeutung der Straftat, entweder in Bezug auf die Begehungsweise oder mit Blick auf den angerichteten Schaden. Rechtsfolge einer solchen Verfehlung ist die Eintragung in das zentrale Korruptionsregister, welches vor der Vergabe öffentlicher Aufträge ab einem bestimmten Auftragsvolumen zwingend zu konsultieren ist.42 Weitere Regelungen des KorruptbG NW betreffen die Transparenz von bestimmten wirtschaftlichen Verbindungen zwischen Amtsträgern und der Wirtschaft43 sowie Präventivmaßnahmen bei der Aufgabenorganisation in der Verwaltung (VierAugen-Prinzip, Rotationsprinzip).44 Auch in anderen Bundesländern gibt es inzwischen Korruptionsbekämpfungsregeln mit ähnlich erweitertem inhaltlichem Anwendungsbereich.45 Außerhalb von Gesetzestiteln kommt der Begriff „Korruption“ im materiellen Recht soweit ersichtlich nur an entlegener Stelle vor, nämlich in § 4 VermG.46 Nach § 4 Abs. 2 VermG ist die Rückübertragung von in der DDR enteigneten Vermögenswerten ausgeschlossen, wenn natürliche Personen, Religionsgemeinschaften oder gemeinnützige Stiftungen nach dem 08.05.1945 in redlicher Weise an dem Vermögenswert Eigentum oder dingliche Nutzungsrechte erworben haben. Ein Rechtserwerb ist nach § 4 Abs. 3 b) VermG dann als unredlich anzusehen, wenn er „darauf beruhte, dass der Erwerber durch Korruption oder Ausnutzung einer persönlichen Machtstellung auf den Zeitpunkt oder die Bedingungen des Erwerbs oder auf die Auswahl des Erwerbsgegenstandes eingewirkt hat“. Eine Definition dessen, was es unter Korruption versteht, enthält das Gesetz aber nicht. Diese Feststellungen zum deutschen Recht decken sich mit den Regelungsversuchen auf internationaler Ebene, wo sich der Begriff „corruption“ zwar medienwirksam im Titel mehrerer Konventionen findet, ein klares dahinterstehendes Konzept aber im inhaltlichen Bereich der Regelwerke nicht zu finden ist. Dies lässt sich am deutlichsten am Beispiel der UN Convention against Corruption (UNCAC) illustrieren, die zwar in beachtlicher Häufigkeit vom „fight against corruption“ spricht, den Begriff selbst jedoch an keiner Stelle erläutert. Stattdessen listet die Konvention in Artt. 15–25 UNCAC nicht weniger als elf teils recht unterschiedliche Deliktstypen auf, die unter Strafe gestellt werden oder deren Kriminalisierung die Vertragsstaaten zumindest in Erwä42

§§ 4, 8 KorruptbG NW. §§ 16–19 KorruptbG NW. 44 §§ 20, 21 KorruptbG NW. 45 Vgl. Bremisches Gesetz zur Errichtung und Führung eines Korruptionsregisters vom 17.05.2011, Gesetzblatt HB Nr. 27 vom 03.06.2011; Gesetz zur Einrichtung und Führung eines Registers über korruptionsauffällige Unternehmen in Berlin vom 19.04.2006, GVBl. 2006, 358; Verwaltungsabkommen zwischen Hamburg und Schleswig-Holstein zur Einrichtung des gemeinsamen Registers zum Schutz fairen Wettbewerbs (Korruptionsregister) vom 13.01.2014. 46 Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen vom 23.09.1990. 43

B. Verschiedene Begriffsdeutungen

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gung ziehen sollen. Darunter finden sich insbesondere typische Begleitstraftaten wie Geldwäsche (Art. 23 UNCAC) oder Behinderung der Strafverfolgung (Art. 25 UNCAC).47 Für die Suche nach einem zivilrechtlichen Korruptionsbegriff führen diese wenigen gesetzlichen Bezugnahmen auf Korruption nicht zum Ziel. Die Deutungsoffenheit des Begriffs steht offenbar einer klaren juristischen Konzeptionierung, die dem verfassungsrechtlichen Konkretisierungsgebot entspricht, entgegen.48 Da die ohnehin rar gesäten Verwendungen des Wortes in Gesetzen ihrerseits keine begrifflichen Konkretisierungen anbieten, sondern entweder auf einzelne Straftatbestände verweisen oder sogar völlig ohne Erklärung bleiben, lassen sich aus ihnen für das Zivilrecht keine Rückschlüsse ziehen. Ein Auseinanderfallen eines einheitlichen Begriffskonzeptes in eine zivilrechtliche und eine strafrechtliche Seite droht daher erst gar nicht.

2. „Bestechung“ Die Bestechungsdelikte bilden ohne Zweifel das Herzstück des Korruptionsstrafrechts und werden sogar oft synonym zur Bezeichnung von Korruption im engeren Sinne verwendet. Wer aber als Zivilrechtler hier auf Anleitung für einen eigenen Korruptionsbegriff hofft, muss zunächst feststellen, dass die Annahme oder die Zahlung von Bestechungsgeldern im Zusammenhang mit einem Vertragsschluss als solche gar nicht mit Strafe bedroht ist; erst wenn weitere strafbarkeitsauslösende Merkmale hinzutreten, erlangt die Gewährung solcher Vorteile strafrechtliche Relevanz. Dabei zeigt schon die über das StGB verstreute Regelungsweise (§ 108e, §§ 299 ff., §§ 331 ff. StGB), dass unter dem Sammelbegriff der Bestechung recht verschiedenartige Delikte mit ganz unterschiedlichen Schutzgütern zusammengefasst sind. a) Amtsträgerbestechung Den ältesten Regelungskomplex des strafrechtlichen Bestechungsbegriffs bilden die Vorschriften über die Bestechung von Amtsträgern in §§ 331 ff. StGB.49 47 Die weiteren Deliktstypen, gegen welche die UNCAC sich wendet, sind: Bestechung inländischer Amtsträger (Art. 15); Bestechung ausländischer Amtsträger und von Amtsträgern in internationalen Organisationen (Art. 16); Unterschlagung öffentlicher Güter durch Amtsträger (Art. 17); Einflusshandel (Art. 18); Amtsmissbrauch (Art. 19); rechtswidrige Bereicherung (Art. 20); Bestechung im privaten Sektor (Art. 21); Unterschlagung im privaten Sektor (Art. 22); Verdunklung (Art. 24). 48 Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 38: „… in den Gesetzen der Länder, die man als rechtsstaatlich bezeichnen kann, [existiert] der Tatbestand ‚Korruption’ aus guten Gründen nicht.“ 49 Vgl. zur Geschichte Durynek, Korruptionsdelikte (§§ 331 ff. StGB), 57 ff.; NK-StGB/ Kuhlen, § 331 Rn. 1 ff.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

Das Gesetz differenziert hier zweifach, nämlich zum einen zwischen aktiver und passiver Begehungsweise, zum anderen nach der Pflichtwidrigkeit der erkauften Diensthandlung. Mithin ergeben sich vier Deliktsarten: Vorteilsannahme (§ 331 StGB) und Bestechlichkeit (§ 332 StGB) auf der passiven Seite, Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) und Bestechung (§ 334 StGB) in der aktiven Begehungsform.50 Dabei stellen die Vorteilsgewährung beziehungsweise -annahme innerhalb dieser Tetrarchie den Grundtatbestand dar, während Bestechung und Bestechlichkeit hierzu die Qualifikation bilden.51 Der qualifizierende Umstand liegt in der rechtlichen Bewertung der Diensthandlung, die der Amtsträger als Gegenleistung für die Bestechungsleistung erbringt. Bereits die bloße Hingabe eines Vorteils ist schon immer dann strafbar, wenn sie „für die Dienstausübung“ geschieht, der Vorteil also generell als Gegenleistung im Tausch für die Dienstausübung gegeben wird. Eine nachweisbare Verknüpfung mit einer ganz bestimmten Diensthandlung, etwa einer Entscheidung über eine Auftragsvergabe in einem konkreten Verfahren, ist hier nach der letzten Reform der Vorschrift nicht mehr notwendig.52 Der Qualifikationstatbestand der Bestechung ist hingegen immer dann erfüllt, wenn der Vorteil für eine ganz bestimmte pflichtwidrige Diensthandlung gewährt wird. Pflichtwidrig sind dabei nicht nur Diensthandlungen, die gegen formale objektive Vorgaben verstoßen, sondern zudem auch Ermessensentscheidungen des Amtsträgers, die unter dem Einfluss des gewährten Vorteils zustande kamen, denn diese sachwidrige Beeinflussung lässt die getroffene Entscheidung ermessensfehlerhaft erscheinen.53 Was nun den Grund der Strafbarkeit der Amtsträgerbestechung angeht, so herrscht seit jeher Uneinigkeit. Die Tatbestände sind dem Abschnitt des StGB über Straftaten im Amt zugeordnet. Als geschützte Rechtsgüter werden demzufolge die „Reinheit der Amtsausübung“54, die Lauterkeit des Öffentlichen Dienstes55 und die Funktionsfähigkeit der staatlichen Organe56 genannt, daneben aber auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Sachrichtigkeit und Unkäuflichkeit staatlicher Entscheidungen.57 Angesichts dieser 50 Früher war auch die Bezeichnung als „einfache“ beziehungsweise „schwere“ Bestechung gebräuchlich. 51 Fischer, StGB, § 332 Rn. 1; LK/Sowada, StGB, § 331 Rn. 143; MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 187. 52 BGHSt 49, 275, 281 ff.; LK/Sowada, StGB, § 331 Rn. 64; MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 97. 53 BGHSt 47, 260, 263; BGHSt 48, 44, 50; Fischer, StGB, § 332 Rn. 9a; MünchKomStGB/ Korte, § 332 Rn. 30. 54 RGSt 72, 174, 176; BGHSt 10, 237, 241; BGHSt 14, 123, 131. 55 BGHSt 10, 237, 241; RegE zum EGStGB, BT-Drucks. 7/550, S. 269; Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption, BT-Drucks. 13/5584, S. 16. 56 BGHSt 30, 46, 48; Rotsch/Beckemper, Criminal Compliance, § 12 Rn. 12. 57 BGHSt 15, 88, 96; BGH NJW 1987, 1340, 1342; BGH wistra 2000, 379; BGH NJW 2001, 2558, 2559; BGH NJW 2004, 693, 695.

B. Verschiedene Begriffsdeutungen

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verschiedenen Ansätze begnügt sich die strafrechtliche Literatur inzwischen meist mit dem Rückgriff auf ein „komplexes Rechtsgut“, welches sowohl Elemente des objektiven Funktionsschutzes der öffentlichen Verwaltung als auch des Schutzes des Vertrauens der Bürger in eben diese Unabhängigkeit und Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen kombiniert.58 Zum Ausdruck kommt diese Konzeption in der Ausgestaltung der Bestechungsdelikte als abstrakte Gefährdungsdelikte.59 Das Delikt ist bereits mit dem Fordern beziehungsweise Anbieten eines Vorteils für die Dienstausübung vollendet, da schon in diesem Moment das Vertrauen in die staatliche Verwaltung Schaden nimmt. Ein besonderer Deliktserfolg, etwa die Erbringung der Amtshandlung als Gegenleistung, ist nicht erforderlich. Unerheblich ist daher auch, ob der Amtsträger sich innerlich vorbehält, die Diensthandlung gar nicht zu erbringen.60 Unstreitig nicht vom Bestechungsverbot geschützt sind dagegen die Vermögensinteressen der Anstellungskörperschaft. Die Gerichte haben den Dienstherrn daher in vielen Entscheidungen nicht als „Verletzten“ im Sinne von § 73 Abs. 1 S. 2 StGB angesehen, dessen Ansprüche auf Schadensersatz einen Verfall des Bestechungsgeldes an den Justizfiskus sperren würden.61 Geht also ein Amtsträger im Gegenzug für ein Schmiergeld einen für seine Behörde nachteiligen Vertrag ein, so wird er nach §§ 331 ff. StGB nur bestraft, weil er dem Ansehen seines Amtes geschadet hat, nicht aber, weil er seiner Behörde einen finanziellen Schaden zugefügt hat; hierfür wären allenfalls konkurrierende Betrugs- oder Untreuestrafbarkeiten zu prüfen. Mithin fehlt es den strafrechtlichen Normen zur Amtsträgerbestechung an einem individualisierten subjektiven Rechtsgut als Schutzobjekt, welches vor den Zivilgerichten durchgesetzt werden könnte. Während das Privatrecht vornehmlich die Vermögensinteressen der unmittelbar Beteiligten im Blick haben muss, zielt das strafrechtliche Bestechungsverbot auf den Schutz von Kollektivgütern ab. Für eine konzeptionelle Übernahme eignet sich das strafrechtliche Modell daher nicht. b) Bestechung im geschäftlichen Verkehr Den zweiten zentralen strafrechtlichen Tatbestand der Bestechungsdelikte bildet die Angestelltenbestechung, geregelt im Abschnitt „Straftaten gegen den Wettbewerb“ in §§ 299–302 StGB. Ihren gegenwärtigen Standort haben diese 58

Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 331 Rn. 1; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, § 331 Rn. 3; NK-StGB/Kuhlen, § 331 Rn. 12 f.; LK/Sowada, StGB, vor § 331 Rn. 36. 59 Fischer, StGB, § 331 Rn. 3; LK/Sowada, StGB, vor § 331 Rn. 39. 60 BGHSt 29, 300, 304; MünchKomStGB/Korte, § 332 Rn. 20; NK-StGB/Kuhlen, § 332 Rn. 6. 61 BGHSt 30, 46, 48 f.; BGHSt 33, 37, 38; BGHSt 47, 22, 31; BGH wistra 2000, 379; BGH NStZ-RR 2004, 242, 243; Fischer, StGB, § 73 Rn. 22; LK/Sowada, StGB, § 331 Rn. 145.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

Vorschriften erst seit dem Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997, davor war das Bestechungsverbot im privaten Sektor in § 12 UWG geregelt. Die Überführung ins Kernstrafrecht sollte nicht zuletzt dazu dienen, diese Kriminalitätsform stärker in das Bewusstsein der Bevölkerung zu rücken.62 Seine wettbewerbsrechtliche Ausrichtung hat der Tatbestand jedoch auch im StGB behalten. Bestraft wird nach der ersten Begehungsalternative (Abs. 1 Nr. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1), wer als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt, beziehungsweise wer einem Angestellten oder Beauftragten eines Unternehmens einen Vorteil zu diesem Zwecke anbietet, verspricht oder gewährt. Es ist hiernach also nicht der Vertrauensbruch des Angestellten gegenüber dem Betriebsinhaber und auch nicht ein Schadenseintritt bei letzterem, der bereits für sich genommen die Strafbarkeit auslöst, sondern einzig und allein die Benachteiligung eines Wettbewerbers gegenüber dem Vorteilsgewährenden. Im Jahre 2015 wurde die Vorschrift um eine zweite Begehungsalternative erweitert, die nun auf eine Pflichtverletzung des Angestellten im Innenverhältnis zu seinem Geschäftsherrn abstellt (Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Nr. 2). Diese Begehungsmodalität war bereits seit Längerem im Gespräch. Schon die ersten Entwürfe zu § 12 UWG a.F. stellten auf die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Angestellten gegenüber seinem Geschäftsherrn ab; erst im Laufe der Gesetzesberatungen setzte sich das Wettbewerbsmodell durch.63 Ein Gesetzesentwurf aus dem Jahr 2007 schlug dann eine entsprechende Ergänzung des wettbewerbsrechtlichen Teils des § 299 StGB um ein „Geschäftsherrenmodell“ vor.64 Allerdings fielen die Reaktionen auf diesen Entwurf überwiegend kritisch aus. Bemängelt wurde dabei nicht nur, dass sich ein solcher Tatbestand schlecht mit der systematischen Stellung der Norm im Abschnitt über Straftaten gegen den Wettbewerb vertrüge; auch sei das Strafrecht wegen des ultima ratio-Vorbehaltes nicht für die Sanktion rein vertraglicher Pflichtverletzungen zuständig, auf die angemessen mit zivilund arbeitsrechtlichen Mitteln reagiert werden könne.65 Gegen diese Einwände ließ sich freilich erwidern, dass das deutsche wettbewerbsstrafrechtliche Modell international eher die Ausnahme darstellte, während vergleichbare Regelungen im Ausland oft tatsächlich die Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten zum Anknüpfungspunkt der Bestechungsstrafbarkeit 62

BT-Drucks. 13/5584, S. 15. Vgl. Pfeiffer, in: Erdmann et al. (Hrsg.), FS von Gamm, 130. 64 Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 10.08.2007, BR-Drucks. 548/07. Dazu zuletzt Wolf, CCZ 2014, 29 ff. 65 Rönnau/Golombek, ZRP 2007, 194; Rönnau, StV 2009, 306 f.; Zöller, GA 2009, 144 f. 63

B. Verschiedene Begriffsdeutungen

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nehmen.66 Allen formulierten Bedenken zum Trotz ist das Geschäftsherrenmodell schließlich doch in das Gesetz aufgenommen worden.67 Die genaue Definition des geschützten Rechtsgutes der Angestelltenbestechung ist seit jeher streitig; es findet sich hierzu eine Vielzahl recht unterschiedlicher Vorschläge. Die Angestelltenbestechung befindet sich im Abschnitt über Straftaten gegen den Wettbewerb. Primär wird die Vorschrift daher als Institutionenschutz interpretiert; Schutzgut sei das Allgemeininteresse an einem fairen, lauteren Wettbewerb,68 wobei „die strafwürdige Störung des Wettbewerbs sowie die abstrakte Gefahr sachwidriger Entscheidungen“ verhindert werden solle.69 Inwieweit neben der Lauterkeit des Wettbewerbs auch noch Individualrechtsgüter in den Schutzbereich des § 299 StGB fallen, wird dagegen sehr unterschiedlich gesehen. Verbreitet ist die Auffassung, dass zumindest die Vermögensinteressen der benachteiligten Wettbewerber geschützt seien.70 Für die Vermögensinteressen des Betriebsinhabers ist das Meinungsbild recht breit gefächert. Während einige zumindest einem nachrangigen Schutz auch von dessen Vermögen zustimmen,71 wollen andere nur das Loyalitätsverhältnis zwischen Inhaber und Angestelltem schützen72 oder lehnen eine individualschützende Stoßrichtung der Norm ganz ab.73 Die Einführung des Geschäftsherrenmodells dürfte hier aber zu einer Ausweitung der Schutzsubjekte der Vorschrift geführt haben. Aus strafrechtlicher Sicht ist die Einbeziehung von Wettbewerbern und Inhaber relevant für die Strafantragsberechtigung74 und die Rechte beim Verfall nach § 73 Abs. 1 S. 2 StGB; zivilrechtlich 66 Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 100 ff.; Gaede, NZWiSt 2014, 281; Zöller, GA 2009, 141; Vogel, in: Heinrich/Hilgendorf/Mitsch/SternbergLieben (Hrsg.), FS Weber, 402 ff. 67 Vgl. aus der Diskussion um den Gesetzesentwurf noch Gaede, NZWiSt 2014, 281 ff.; Schünemann, ZRP 2015, 68 ff.; die Neuregelungen werden besprochen bei Dann, NJW 2016, 203 ff.; Grützner, ZIP 2016, 253 ff.; Walther, DB 2016, 95 ff. 68 Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 299 Rn. 1. Ebenso NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 4; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, § 299 Rn. 1; LK/Tiedemann, StGB, § 299 Rn. 1; Gercke/ Wollschläger, wistra 2008, 5. Die Formulierungen weichen im Detail voneinander ab. 69 BGH NJW 2006, 3290, 3298. 70 BGH GRUR 1968, 587, 589; BeckOK StGB/Momsen, § 299 Rn. 2; LK/Tiedemann, StGB, § 299 Rn. 1; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 5; Möhrenschlager, in: Dölling (Hrsg.), Handbuch der Korruptionsprävention, Rn. 8–89; ablehnend Vasilikou, in: Schulz/Reinhart/ Sahan (Hrsg.), FS I. Roxin, 366 ff. 71 Einen jedenfalls sekundären Schutz des Geschäftsherrn befürworten BeckOK StGB/ Momsen, § 299 Rn. 2 („jedenfalls ein Schutzreflex“); MünchKomStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 2; Haft/Schwoerer, in: Heinrich/Hilgendorf/Mitsch/Sternberg-Lieben (Hrsg.), FS Weber, 372 f.; LK/Tiedemann, StGB, § 299 Rn. 2; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 6. 72 Pragal, Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, 146; Szebrowski, Kick-Back, 172 ff. 73 Vormbaum, in: Hoyer/Müller/Pawlik/Wolter (Hrsg.), FS Schroeder, 652; Bürger, wistra 2003, 133. 74 Der BGH hat den Inhaber für antragsberechtigt gehalten, vgl. BGHSt 31, 207 ff. (noch zu § 22 Abs. 1 UWG a.F.).

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

spielen diese Schutzzwecküberlegungen eine Rolle für die Reichweite von Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 299 StGB. Die Ausrichtung auf bestimmte Wettbewerbskonstellationen lässt Strafbarkeitslücken im Hinblick auf den durch die Bestechung erwirkten Vertragsschluss entstehen. Zunächst liegt – auch unter der Neufassung des Tatbestandes – keine strafbare Bestechung vor, wo der Vorteilsnehmer im Verhältnis zum Betrieb nicht in einem abhängigen Angestellten- oder Beauftragtenverhältnis steht, sondern selbständige Beratungsleistungen anbietet. Wer Steuerberater, Rechtsanwälte oder selbständige Handelsvertreter schmiert, damit diese den Betriebsinhaber falsch beraten, macht sich vielleicht wegen Anstiftung zum Betrug strafbar, sicher aber nicht wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr.75 Nicht sanktioniert waren ferner unter der bisherigen Fassung der Vorschrift diejenigen Fälle, in denen es keinen Wettbewerb gab.76 Daher war etwa die Bestechung eines Bankangestellten im Gegenzug für die Gewährung eines Kredites nicht nach § 299 StGB strafbar, denn die Entscheidung der Bank über die Kreditvergabe an einen bestimmten Kunden verschlechtert nicht die Chancen anderer Kunden, ebenfalls einen Kredit zu bekommen.77 Diese Fälle sind heute aber möglicherweise von der neuen Begehungsalternative der Pflichtenverletzung gegenüber dem Geschäftsherrn erfasst. Wie die Amtsträgerbestechung, so ist auch die Bestechung im geschäftlichen Verkehr als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet und hat primär kollektiven Rechtsgüterschutz im Blick.78 Es fehlen ihr genau diejenigen Strukturen, die aus zivilrechtlicher Perspektive von Interesse sind. Zunächst ist die Rolle des Innenverhältnisses zwischen Inhaber und Angestelltem für die Tatbestandsverwirklichung unklar. So hat das Reichsgericht in seiner KorkengeldEntscheidung angenommen, dass die Duldung der Vorteilsgewährung an seine Angestellten durch den Inhaber nicht tatbestandsausschließend wirke; denn der Inhaber könne über das Schutzgut der Angestelltenbestechung, die Lauterkeit des Wettbewerbs, nicht verfügen.79 Für zivilrechtliche Fragestellungen ist es aber gerade das Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Angestelltem, das über die Reichweite der Rechte und Pflichten der beiden Parteien bestimmt und aus dessen Verletzung sich die entsprechenden Rechtsfolgen ergeben.

75 NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 20; Bürger, wistra 2003, 131. A.A. Fischer, StGB, § 299 Rn. 10 c), der Freiberufler noch unter den Begriff des Beauftragten fassen will. 76 Gercke/Wollschläger, wistra 2008, 7. 77 Dazu Tiedemann, in: Britz/Jung/Koriath/Müller (Hrsg.), FS Müller-Dietz, 917; Gercke/Wollschläger, wistra 2008, 7. 78 LK/Tiedemann, StGB, § 299 Rn. 6; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 11. 79 RGSt 48, 291 ff.; ein Champagner-Produzent hatte Kellnern für jeden abgelieferten Korken als Beweis für den Verkauf einer Flasche eine Prämie gewährt, und der Wirt hatte dies geduldet. Dazu sogleich noch ausführlich auf S. 122 ff.

B. Verschiedene Begriffsdeutungen

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Weiterhin ist die Norm auch als Anknüpfungspunkt für zivilrechtliche Ansprüche der Wettbewerber zu schwach. Ein solcher rein wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Korruption bestand in der Tat in § 13 Abs. 2 des UWG von 1909, welcher den betroffenen Mitbewerbern bei Vorliegen der Voraussetzungen des strafrechtlichen Verbots nach § 12 UWG a.F. Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz gewährte.80 Gerichtsentscheidungen sind hierzu nie bekannt geworden, und als § 12 UWG 1997 ins Hauptstrafrecht überführt wurde, entschied man sich, den Verweis in § 13 UWG a.F. auf die Bestechungsstrafbarkeit ersatzlos zu streichen, ohne dass dies, soweit ersichtlich, überhaupt von der Literatur eines Kommentars gewürdigt worden wäre.81 Die Koppelung zivilrechtlicher Ansprüche an die strafrechtliche Verantwortlichkeit greift hier offensichtlich viel zu kurz. c) Abgeordneten- und Wählerbestechung Nur der Vollständigkeit halber sollen hier noch die Wählerbestechung (§ 108b StGB) und die Abgeordnetenbestechung (§ 108e StGB) Erwähnung finden. Ihre unmittelbare Relevanz für vertragsrechtliche Sachverhalte ist gering. Auch in der Strafrechtspraxis haben die Vorschriften bislang nahezu keine Bedeutung entfalten können. Jedoch ist der Tatbestand der Abgeordnetenbestechung nach mehreren vergeblichen Anläufen vom Gesetzgeber erst kürzlich erweitert worden. Bislang regelte das Strafgesetzbuch unter der plakativen Überschrift der „Abgeordnetenbestechung“ nur einen kleinen, praktisch kaum relevanten Teil der möglichen Verhaltensweisen, nämlich nur den direkten Stimmenkauf. Dieser beschränkte gesetzliche Schutz gegen die Bestechung von Abgeordneten in Deutschland wurde vielfach als unbefriedigend empfunden.82 Sogar der BGH hatte bereits den Gesetzgeber zum Tätigwerden aufgefordert.83 Trotz mehrerer Gesetzesentwürfe war eine verschärfte Regelung jedoch zunächst lange an den politischen Widerständen im Parlament gescheitert.84 Da die Regelung der Abgeordnetenbestechung zum verpflichten80 § 13 Abs. 2 UWG a.F. lautete: (2) Zum Ersatze des durch die Zuwiderhandlung entstehenden Schadens ist verpflichtet: 1. (…) 2. wer gegen die §§ 6, 6a, 6b, 8, 10, 11, 12 vorsätzlich oder fahrlässig verstößt. Daneben gewährte § 13 Abs. 1 S. 2 UWG a.F. einen Unterlassungsanspruch gegen den Bestechenden. Vgl. zu dieser Vorschrift Rasch, Die Bekämpfung des Bestechungsunwesens im Wirtschaftswettbewerb in der Bundesrepublik Deutschland und in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, 74 ff. 81 Auch die Gesetzesbegründung schweigt hierzu, sh. etwa BT-Drucks. 13/5584, S. 9, 15. 82 Dazu aus dem reichhaltigen Schrifttum nur Wolf, CCZ 2013, 99 ff.; Michalke, in: Michalke/Köberer/Pauly/Kirsch (Hrsg.), FS Hamm, 459 ff.; Niehaus, ZIS 2008, 49 ff.; Verjans, in: Hassemer/Kempf/Moccia (Hrsg.), FS Volk, 829 ff., jeweils m.w.N. 83 BGHSt 51, 44, 59 f. 84 Hierzu Wolf, CCZ 2013, 99 ff.; Schnell, ZRP 2011, 4 ff., jeweils m.w.N.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

den Teil der UN-Konvention gegen Korruption gehört, konnte die Bundesrepublik das Übereinkommen somit lange Zeit nicht ratifizieren und geriet dadurch international in diesem Punkt in eine unrühmliche Außenseiterstellung. Am 01.09.2014 ist nun eine Neuregelung in Kraft getreten, wonach bestraft wird, wer einen ungerechtfertigten Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei der Wahrnehmung seines Mandates eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehme oder unterlasse.85 Damit ist nicht mehr nur der Stimmenkauf als solcher verboten, sondern überhaupt der Verkauf amtsbezogener Entscheidungen. Der Tatbestand ist damit den §§ 331 ff. StGB angenähert worden. Allerdings zeigen die angestrengten Bemühungen um die Verschärfung der Abgeordnetenbestechung eine typische strukturelle Besonderheit dieser Fälle, nämlich das Fehlen einer regelsetzenden übergeordneten Instanz. So gibt es bei § 299 StGB immer einen Betriebsinhaber, und jeder Amtsträger hat einen Dienstherrn, der nach § 331 Abs. 3 StGB sogar die Möglichkeit hat, der Annahme von Vorteilen durch den Amtsträger zuzustimmen. Für den Abgeordneten als höchstem rechtsetzenden Organ des Staates fehlt es dagegen an einer solchen übergeordneten Hierarchieebene; er ist nur seinem Gewissen verantwortlich (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG). Die Abgeordneten regeln daher auch selbst, in welchem Umfang sie Geschenke annehmen dürfen.86 Zwar wird gelegentlich versucht, eine Vergleichbarkeit der Abgeordnetenbestechung mit den anderen Bestechungsfällen dadurch zu begründen, dass auf den Wähler als Prinzipal des Mandatsträgers abgestellt wird.87 Jedoch übt dieser seine Kontrolle eben nicht durch Regelsetzung, sondern allein durch seine Stimmabgabe bei der Wahl aus; rechtlich hat er keine unmittelbaren Möglichkeiten, dem Abgeordneten Regeln für seine Mandatsausübung vorzugeben. Politische Korruption unterscheidet sich also in dieser Hinsicht grundlegend von der Bestechung im Zusammenhang mit einer Auftragsvergabe. d) Zwischenergebnis Der Korruptionsbegriff ist im Recht noch nicht konzeptionalisiert und lässt sich daher für das Zivilrecht weitgehend frei ausgestalten. Eine Anlehnung an strafrechtliche Bestechungsverbote bietet sich hierfür nicht an. Es fehlt bereits an einem einheitlichen Bestechungsbegriff. Vielmehr regelt das Strafrecht an verschiedener Stelle sehr unterschiedliche Verhaltensverbote, die weder im 85

Dazu Willems, CCZ 2015, 29 ff. Die Geschenkannahme wird u.a. geregelt in den Verhaltensregeln für Mitglieder des Deutschen Bundestages, Anlage 1 zur Geschäftsordnung des Bundestages. 87 So z.B. Rose-Ackerman, Corruption – A Study in Political Economy, 6; Noll, Wirtschafts- und Unternehmensethik in der Marktwirtschaft, 147. 86

C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell

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Schutzgut noch in der Begehungsweise übereinstimmen. Die beiden praktisch vorherrschenden Begehungsformen, die Amtsträgerbestechung in §§ 331 ff. StGB und die Bestechung im geschäftlichen Verkehr in §§ 299 ff. StGB, erfassen jeweils nur einen Ausschnitt der mit Korruption verbundenen gesellschaftlichen und vermögensrechtlichen Probleme. Bei beiden dominiert der Kollektivgüterschutz, Individualrechtsgüter als typischer Gegenstand subjektiver Rechte im Zivilrecht haben dagegen nur untergeordnete, bei der Amtsträgerbestechung sogar gar keine Bedeutung. Während sich das Strafrecht als ultima ratio der Verhaltenssteuerung in vielen Bereichen in Zurückhaltung üben kann oder sogar muss, bedarf es für das Zivilrecht einer breiteren Arbeitsgrundlage, welche die möglichen Verhaltensweisen geschlossener erfasst.

C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell Bei der Suche nach einem zivilrechtlichen Korruptionsbegriff bietet das Prinzipal-Agenten-Modell einen vielversprechenden Ausgangspunkt. Entwickelt in den frühen Siebzigerjahren in der Neuen Institutionenökonomik, findet es heute weit über diese hinaus Verwendung für die Analyse sozialer Systeme, in denen Entscheidungsbefugnisse dauerhaft auf abhängige Dritte übertragen werden.88 Das Modell hat sich dabei als vielseitig verwendbar erwiesen. Was dieses Modell gerade für die zivilrechtliche Analyse attraktiv macht, ist, dass hier die hierarchischen Sozialbeziehungen mit ihren institutionalisierten Regeln und die Motive für den Bruch eben dieser Regeln im Mittelpunkt stehen. Es geht mithin um genau diejenigen Strukturen, welche auch den Anknüpfungspunkt für zivilrechtliche Folgen bilden. Ziel ist es dabei, das Verhalten der Protagonisten durch Herausarbeitung der zugrunde liegenden Anreize zu erklären und durch eine Optimierung solch externer Anreizstrukturen das Korruptionsniveau zu senken. In den Sozialwissenschaften wird die Prinzipal-Agenten-Theorie regelmäßig zur Analyse von Korruptionssachverhalten eingesetzt.89 Die einflussreichste Grundlagenarbeit schrieb hierbei die Wirtschaftswissenschaftlerin Rose-Ackerman. In ihrer 1978 erschienenen Studie zur Korruption und politischen Ökonomik90 stellt sie die typische Drei-Personen-Beziehung mit den widerstreitenden Individualinteressen ganz in das Zentrum ihrer Analysen. Bis heute sind zahllose Beiträge nachgefolgt, die das Phänomen der Korrup88

Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 264. Vgl. etwa Banfield, XVIII J. Law Econ. 587 ff. (1975), wo anhand der typischen Interessenkonstellationen Unterschiede zwischen der Korruption in der Wirtschaft und in der Verwaltung herausgearbeitet werden. 90 Rose-Ackerman, Corruption – A Study in Political Economy. 89

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

tion unter dem Blickwinkel der Prinzipal-Agenten-Theorie untersuchen und dabei weiter verfeinern.91 Als Ausgangspunkt dient der Neuen Institutionenökonomik das Dogma der Rational-Choice-Theorie, welches besagt, dass die Protagonisten des Wirtschaftslebens ihre Entscheidungen aus eigennützigen Motiven heraus treffen. Das menschliche Handeln ist bedingt durch die persönliche Nutzenmaximierung; Auswahlentscheidungen werden nach rationaler Abwägung auf der Basis der bekannten Fakten getroffen.92 Dieses Modell spiegelt die Realität natürlich nur unvollkommen wider.93 Der Mensch berechnet Situationen nicht präzise wie ein Computer, sondern entscheidet oft nur nach Bauchgefühl. Nicht jeder ist ein homo oeconomicus, es gibt auch in der Wirtschaft nicht gefestigte Charaktere, Zyniker, Alkoholiker, Spielertypen, unzufriedene Angestellte oder einfach schlechte Geschäftsleute. Deren Entschlussfassungen müssen nicht immer rational erklärbar sein. Gerade in Korruptionsfällen spielt manchmal auch die Angst vor dem Bankrott eine Rolle. Wer kurz vor der Insolvenz steht, wird in seiner Verzweiflung eher bereit sein, bei der Auftragsakquisition noch einmal zu allen Mitteln zu greifen, um den Betrieb zu retten. Und doch ist dieses Modell wohl derzeit das leistungsfähigste Erklärungsmodell wirtschaftlichen Handelns. Irrationale Entscheidungen lassen sich durch rationale Bekämpfungsstrategien ohnehin schwerlich verhindern. Korruption ist schließlich – anders als etwa ein im Stadium rasender Eifersucht begangener Mord – kein „Verbrechen aus Leidenschaft“, sondern als Wirtschaftsdelikt normalerweise durchaus von ökonomisch motivierten Entscheidungen der Beteiligten gekennzeichnet. Dieses kurze caveat vorausgeschickt, kann das Prinzipal-Agenten-Modell einer genaueren Prüfung auf seine Eignung für zivilrechtliche Fragestellungen sowie auf etwaig notwendige Anpassungen hin untersucht werden.

91 Vgl. aus dem reichhaltigen Schrifttum nur Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 20 ff.; Dietz, Korruption – Eine institutionenökonomische Analyse, 29 ff.; Eicher, in: dies. (Hrsg.), Corruption in International Business, 4; Groenendijk, 27 Crime Law Soc Change (1997), 207 ff.; Homann, zfbf 1997, 187 ff.; Klitgaard, Controlling Corruption; Lambsdorff, in: Aufderheide/Dabrowski (Hrsg.), Corporate Governance und Korruption, 12 ff.; ders., The Institutional Economics of Corruption and Reform, 63 ff.; Muche, Corporate Citizenship und Korruption, 158 ff.; Pechlivanos, in: Lambsdorff/ Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 93 ff.; Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 263 ff.; Beck/Nagel, in: Graeff/Grieger (Hrsg.), Was ist Korruption?, 34 f.; Noll, Wirtschafts- und Unternehmensethik in der Marktwirtschaft, 147 ff. 92 Dietz, Korruption – Eine institutionenökonomische Analyse, 16; Frank, Vierteljahreshefte für Wirtschaftsforschung 73 (2004), 181; Ashforth/Anand, 25 Research in Organizational Behaviour 6 (2003). 93 Vgl. Bussmann, in: Bannenberg/Jehle (Hrsg.), Wirtschaftskriminalität, 66 ff.; Linssen/ Litzcke/Schön, Kriminalistik 2011, 455, jeweis m.w.N.

C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell

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I. Das Grundmodell: Das Korruptionsdreieck Prinzipal-Agent-Klient Korruption wird in diesem Schema als Dreiecksbeziehung modelliert; notwendig beteiligt sind danach immer mindestens drei Personen, die wechselseitig in rechtlichen Beziehungen zueinander stehen. Die Bezeichnungen für die Protagonisten als Prinzipal (oder Geschäftsherr), Agent und Klient sollen aus sprachlichen Gründen im weiteren Verlauf beibehalten werden, obwohl sie nicht zum juristischen Fachjargon zählen. So können sperrige Begriffe wie „Schmiergeldzahler“ und „Schmiergeldempfänger“ vermieden werden, zumal letztere durch ihre Anknüpfung allein an pekuniäre Vorteile auch enger gefasst sind als das hier zugrunde gelegte Konzept der Korruption.

1. Die Prinzipal-Agenten-Beziehung Die Beziehung zwischen Prinzipal und Agent bildet die Basis des Korruptionsdreiecks und damit gleichsam das Herzstück des institutionenökonomischen Erklärungsmodells. Bei der für die moderne Wirtschaftsverwaltung typischen Arbeitsteilung ist der Prinzipal derjenige, welcher die zu erreichenden Ziele vorgibt. Er kann diese aber nicht alle allein umsetzen, da seine eigene Arbeitskraft oder auch seine persönlichen Fähigkeiten hierfür nicht ausreichen. Daher bedient er sich eines oder auch einer Vielzahl von Agenten, die in seinem Auftrag und in seinem Interesse tätig werden. Innerhalb der PrinzipalAgenten-Beziehung stellt der Prinzipal die Regeln auf, nach welchen sein Agent vorgehen soll. Er bestimmt etwa den Umfang von dessen Vertretungsmacht und die Preise für die Waren, welche dieser in seinem Auftrag handeln soll. Typischerweise hat der Prinzipal auch die Macht, den Agenten zu kontrollieren und dessen Regelverstöße zu sanktionieren. Derartige hierarchische Beziehungen kommen in vielfältigen Erscheinungsformen vor, von der Aushilfe im inhabergeführten Geschäft bis hin zu multinationalen Konzernen mit Tausenden von Agenten auf verschiedenen Hierarchiestufen. Auch die Staatsverwaltung ist hierarchisch organisiert, von den Ministerien hinunter zu den lokalen Behörden. Rechtlich ist der Agent in den Betrieb des Prinzipals eingebunden und schuldet diesem Treue. Tatsächlich aber bleibt er eine eigenständige Person mit eigenen Präferenzen und Zielen, welche er zu seinem eigenen größtmöglichen Nutzen verfolgt. Das bedeutet, dass der Agent sich potenziell in einem ständigen Konflikt zwischen den Interessen seines Prinzipals und seinen eigenen Interessen befindet. Im Idealfall besteht freilich eine Interessenkongruenz; der Agent wird im Sinne seines Prinzipals handeln, wenn er hierdurch gleichzeitig für sich selbst den größten Vorteil erzielt. Er kann etwa auf diese Weise seinen Arbeitsplatz und damit sein Einkommen sichern, vielleicht sogar auf Anerkennung durch seinen Prinzipal in Form einer Beförderung hoffen. Allerdings

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

sind auch Situationen denkbar, in denen es für den Agenten wirtschaftlich vorteilhaft ist, sich opportunistisch zu verhalten und eine Entscheidung gegen die Interessen seines Prinzipals zu treffen. Es kommt dann zum moral hazard, weil der Missbrauch der eingeräumten Machtposition zu eigennützigen Zwecken wirtschaftlich vernünftig wird.94 Die Gelegenheit zum Vertrauensbruch zieht der Agent dabei aus der Unvollkommenheit der Regulierung des Innenverhältnisses zum Prinzipal, aus der sich zwangsläufig für ihn Handlungsspielräume ergeben. Solche Handlungsspielräume folgen zunächst aus der unvollständigen Vertragsbeziehung zum Prinzipal.95 Niemand kann im Voraus alle Situationen bedenken, in welche ein Agent bei seiner Aufgabenerfüllung geraten könnte und in denen er dann Entscheidungen treffen muss. Es wäre prohibitiv teuer und schlichtweg unpraktikabel, für alle theoretisch denkbaren Szenarien vorab detaillierte Regeln schaffen zu wollen. Daher räumt der Prinzipal seinem Agenten normalerweise ein mehr oder weniger breites Handlungs- und Entscheidungsermessen ein. Je komplexer das Aufgabenfeld des Agenten ist, desto umfangreichere Freiheiten wird er bei seinen Entscheidungen haben; ein Vorstandsmitglied einer AG kann mehr Entscheidungen in eigener Verantwortung treffen als ein einfacher Angestellter. Lässt sich der Agent bei seinen Ermessensentscheidungen von sachwidrigen Gesichtspunkten leiten, so liegt ein Fehlgebrauch des Ermessens vor. Das dem Agenten eingeräumte Ermessen bildet aber noch nicht die äußere Grenze seines Handlungsspielraumes. Ein weiterer Spielraum ergibt sich aus dem Wissensvorsprung des Agenten und den begrenzten Überwachungsmöglichkeiten des Prinzipals.96 Eine Pflichtverletzung durch den Agenten bleibt nämlich solange sanktionslos, wie sie nicht zur Kenntnis des Prinzipals gelangt. Der Agent kann somit aus verborgen bleibenden Regelübertretungen (hidden actions) oder der Zurückhaltung von Informationen (hidden information) Kapital für sich schlagen. In den letzten Jahren hat die Compliance-Branche eine Vielzahl von Maßnahmen vorgeschlagen, wie dieser rechtswidrige Handlungsspielraum durch Strukturierungsmaßnahmen im Unternehmen bzw. in der Behörde minimiert werden kann, etwa durch ein Vier-AugenPrinzip, bei dem der Agent Entscheidungen ab einem gewissen Auftragswert nicht mehr allein treffen darf.97 Eine vollständige Überwachung wird aber nie 94 Hecker/Gundel/Füss, ZIR 2006, 48; Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 265; della Porta/Vannucci, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 110. 95 Noll, Wirtschafts- und Unternehmensethik in der Marktwirtschaft, 148. 96 Frank, Vierteljahreshefte für Wirtschaftsforschung 73 (2004), 184 f.; Groenendijk, 27 Crime Law Soc Change (1997), 215; Lambsdorff/Teksoz, in: Lambsdorff/Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 139 f.; Muche, Corporate Citizenship und Korruption, 159 f.; Wieland, in: Arnold (Hrsg.), Wirtschaftsethische Perspektiven VI, 86 ff. 97 Vgl. aus dem reichhaltigen Schrifttum nur beispielhaft Mengel, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 12 Rn. 1 ff. m.w.N.

C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell

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möglich sein. Der verbleibende nicht überwachte Raum gibt dem Agenten zusätzliche Handlungsoptionen.

2. Die Agenten-Klienten-Beziehung a) Grundsätzliches Mit der Einführung der Person des Klienten treten zwei weitere Beziehungsstränge hinzu, so dass sich nunmehr eine Dreieckskonstellation ergibt. Klient kann jeder sein, der von einer Entscheidung berührt wird, welche der Agent im Rahmen seiner Tätigkeit für den Prinzipal zu treffen hat. Er kann dabei einfach die Entscheidung des Agenten abwarten; er kann aber auch auf verschiedene Weise versuchen, diesen aktiv in seinem Sinne zu beeinflussen. Bestehen etwa außerhalb der Geschäftsbeziehung auch enge persönliche Beziehungen zum Agenten, beispielsweise aus Freundschaft, Verwandtschaft, gemeinsamer Schulzeit, gleicher Vereins- oder Parteizugehörigkeit, so kann der Klient versuchen, diese zu seinen Gunsten auszuspielen. Eine andere, besonders direkte Form der Einflussnahme läge bei Bedrohung oder Erpressung des Agenten vor.98 Korruption ist eine weitere Form der Einflussnahme auf den Agenten durch den Klienten. Sie liegt dann vor, wenn der Klient dem Agenten im Hinblick auf seine Entscheidung einen Vorteil verspricht oder zukommen lässt.99 Hier taucht das Motiv des unmoralischen Tauschs wieder auf, welches manchmal verkürzt zur Beschreibung von Korruption verwendet wird. Im PrinzipalAgenten-Modell ist hierfür nun aber mit der Beziehung zum Prinzipal ein Referenzpunkt für die Regelwidrigkeit hergestellt. Indem ein übergeordneter Prinzipal zwingend vorausgesetzt wird, ist dieser Korruptionsbegriff nun enger gefasst als bei der bloßen Umschreibung als Tausch. Wer sich auf eine regelwidrige Austauschbeziehung einlässt, ohne dabei als Agent eines anderen tätig zu werden, begeht hiernach also keine Korruption im vorliegenden Sinne. Entscheidet sich der Agent für die Annahme des verbotenen Vorteils vom Klienten und schließt er damit das Beziehungsdreieck, so entsteht zwischen diesen beiden eine neue von Reziprozitätserwartungen geprägte Austauschbeziehung; der Klient erwartet im Gegenzug für den Vorteil eine Bevorzugung durch den Agenten hinsichtlich seines Verhältnisses zum Prinzipal, welche der Agent kraft seiner Verpflichtung letzterem gegenüber eigentlich nicht gewähren dürfte. Kennzeichnend für dieses Korruptionsmodell ist also ein Konflikt 98 Zur Abgrenzung der Korruption von anderen Einflussmaßnahmen wie etwa Lobbying vgl. auch Rose-Ackerman, Corruption – A Study in Political Economy, 4. 99 Vgl. Behr, in: Kirchhof/Jakob/Beermann (Hrsg.), FS Offerhaus, 353, der „Schmieren“ beschreibt als „sich andere durch Bestechung gefügig machen“.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

beim Agenten, der aus zwei miteinander unvereinbaren Verhaltenspflichten resultiert. Der Agent ist sozusagen zum „Diener zweier Herren“ geworden. b) Die ökonomische Motivationslage Bei der Entscheidung für oder wider den Bruch ihrer Pflichten im Verhältnis zum Prinzipal spielen sowohl für den Agenten als auch für den Klienten ökonomische Überlegungen eine wichtige Rolle. Der Agent kann ein Schmiergeld natürlich zurückweisen und sich loyal zu seinem Prinzipal verhalten. Als bestärkende Anreize für ein solches rechtmäßiges Verhalten dienen ihm der Erhalt seiner Arbeitsstelle, möglicherweise auch die Aussicht auf eine Beförderung oder sonstige Anerkennung für seine Treue.100 Er kann aber auch der Versuchung nachgeben und sich unter Bruch des Vertrauensverhältnisses zu seinem Prinzipal in seiner Entscheidung zugunsten des Klienten beeinflussen lassen. Die rationale Abwägung zwischen opportunistischem und pflichtgemäßem Handeln des Agenten lässt sich formelhaft dahingehend zusammenfassen, dass der rechtswidrige Vorteil ins Verhältnis gesetzt wird zu der zu erwartenden Strafe, multipliziert mit der Wahrscheinlichkeit der Entdeckung.101 Angenommen der Agent muss eine Entscheidung darüber treffen, ob er ein Schmiergeld von 10 000 € annehmen soll. Er schätzt die Summe der zu erwartenden Sanktionen (Kriminalstrafe, Verlust des Arbeitsplatzes etc.) im Falle seiner Entdeckung auf 40 000 €, aber das Risiko seiner Entdeckung nur auf 20%. In diesem Fall hätte der Rechtsbruch für ihn einen positiven Erwartungswert von 2000 € (10 000 € Schmiergeld gegenüber einer Straferwartung von durchschnittlich 8000 €). Entdeckungswahrscheinlichkeit  Strafe -------------------------------------------------------------------------------------------------------Vorteil

Der Begriff der Strafe wird hierbei untechnisch verwendet und erfasst nicht nur die zu erwartende strafrechtliche Verurteilung, sondern ebenso zivil- und arbeitsrechtliche Konsequenzen und immaterielle Nachteile. Zu letzteren gehören die emotional-psychischen Kosten, die mit dem Rechtsbruch einhergehen, also die „Gewissensbisse“.102 Der Grad der Risikoaversion ist von Mensch zu Mensch unterschiedlich, je nachdem, wieweit der Betroffene seine Treuepflicht und die Bindung an das Recht internalisiert hat. Der typische 100

Becker/Stigler, 3 J. Legal Stud. 6 f. (1974). Klitgaard, Controlling Corruption, 70; Rabl, APuZ 2009, 27; Rose-Ackerman, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2010, 222; Becker/Stigler, 3 J. Legal Stud. 1 (1974); Schauenberg, in: Külp/ Vanberg (Hrsg.), GS Eucken, 396. 102 Vgl. Nichols, 45 Vand. J. Trans’l L. 145 ff. (2012); della Porta/Vannucci, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 109 ff.; Klitgaard, Controlling Corruption, 69. 101

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Korruptionstäter ist der „risk seeker“, der auf Profit spekuliert, also genau der Typ, der auch generell für die Unternehmensführung gesucht wird.103 Ist in einem Betrieb allgemein die Arbeitsmoral und die Identifikation mit dem Arbeitgeber gering, so sinken auch die psychischen Kosten für die Regelübertretung („innere Kündigung“). Einen weiteren Fall von immateriellen Nachteilen bilden die sozialen Kosten; diese beziehen sich auf den befürchteten Verlust der sozialen Einbindung bei Entdeckung („Schande“), also etwa den möglichen Rückzug von Freunden und Verwandten.104 Ähnliche ökonomische Überlegungen leiten auch den Klienten bei seiner Entscheidung darüber, ob er ein Schmiergeld zahlen soll. Ist der zu erwartende Vorteil durch den Regelbruch größer als das investierte Schmiergeld und ist die Entdeckungswahrscheinlichkeit gering und die drohende Strafe kalkulierbar, so lohnt sich für ihn die Entscheidung zugunsten der Schmiergeldzahlung. Umgekehrt wäre eine Bestechung wirtschaftlich irrational, wenn der daraus gezogene Vorteil geringer wäre als das Schmiergeld. Damit sich die Investition des Schmiergeldes für den Klienten lohnt, wird er dieses in der Regel über das Prinzipal-Klienten-Verhältnis refinanzieren, indem er den heimlich an den Agenten geflossene Vorteil auf den Vertragspreis mit dem Prinzipal aufschlägt. Sowohl Agent als auch Klient ziehen ihren Nutzen aus der korrupten Austauschbeziehung; der Agent bekommt das Schmiergeld, der Klient einen Vertrag zu einem Preis, der mindestens das verauslagte Schmiergeld wieder einbringt. Für Agent und Klient stellt sich der Tausch somit als „Win-Win-Situation“ dar. Verlierer dieses Geschäftes ist hingegen der Prinzipal. Sein Vertragspartner übervorteilt ihn regelmäßig in zumindest der Höhe, die der Zuwendung an den Agenten entspricht. Darauf wird bei der Bestimmung des zu ersetzenden Schadens zurückzukommen sein.105 c) Folgerungen für die Korruptionsbekämpfung Betrachtet man die Entscheidung für oder gegen Korruption nach diesem Modell sowohl für den Agenten als auch für den Klienten als einen rationalen Entschluss nach ökonomischen Gesichtspunkten, so steht damit auch bereits das Programm für die Korruptionsbekämpfung fest: Die Entscheidung des potenziellen Rechtsbrechers kann dann nämlich zugunsten der Rechtmäßigkeit beeinflusst werden, wenn man die Variablen der Formel ändert und die Entdeckungswahrscheinlichkeit beziehungsweise die drohende Straferwartung erhöht.

103 104 105

Hefendehl, JZ 2006, 124; Rabl, APuZ 2009, 27. Nichols, 45 Vand. J. Trans’l L. 197 (2012). Vgl. S. 326 f.

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Für eine Erhöhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit kommt etwa die Ausweitung strafrechtlicher Ermittlungsbefugnisse in Betracht.106 Wegen der Grundrechtsrelevanz der meisten Maßnahmen ist dies jedoch nicht unproblematisch. Daneben gilt es, die innere Struktur des Betriebes so zu gestalten, dass Missbrauchsfälle nicht unentdeckt bleiben; hier ist der Bereich der Corporate Compliance angesprochen. Auch hier gibt es freilich Grenzen zu beachten, die sich teils bereits aus den notwendigen Überwachungskosten ergeben, teils aus rechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer oder gar aus der öffentlichen Meinung („Bespitzelung am Arbeitsplatz“) folgen. So geriet beispielsweise ein Mitarbeiter-Screening bei der Deutschen Bahn AG zu einem medialen Fiasko für den Konzern.107 Eine vollständige Überwachung kann es nach dem Gesagten regelmäßig nicht geben; sie wäre wohl auch kein erstrebenswerter Zustand. Daraus folgt, dass gewisse Restfälle von Korruption zu dulden sind, wenn ihre Beseitigung nur zu gesellschaftlichen Kosten zu erreichen wäre, welche die Vorteile der Korruptionsfreiheit überwiegen. Dass das optimale Korruptionsniveau in einer Gesellschaft angesichts der hierfür aufzubringenden Kosten nicht bei Null liegen kann, hat bereits Klitgaard herausgearbeitet.108 Es geht vielmehr darum, die Werte der Gleichung so zu optimieren, dass das Korruptionsniveau soweit gesenkt wird, wie dies ohne unverhältnismäßige Nachteile für andere Rechtsgüter erreicht werden kann. Neben der Erhöhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit können auch die Sanktionen für korruptives Verhalten angepasst und dadurch die Kosten des Rechtsbruchs in die Höhe geschraubt werden. Genau an dieser Stelle der Gleichung setzt die Korruptionsbekämpfung durch Zivilrecht an, denn die Stärkung privatrechtlicher Konsequenzen der Korruption – wie etwa die Nichtigkeit der durch Bestechung erlangten Verträge und die Pflicht zu Schadensersatzleistungen – wirkt sich auf die Kalkulation des Täters genauso anreizhemmend aus wie eine Anhebung des Strafrahmens im Strafrecht. Auch hier gelten freilich die Grenzen der Rechtsordnung, insbesondere auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Zumindest als Reflex hierzu steigt aber zugleich auch die Entdeckungswahrscheinlichkeit, denn Personen, die bislang mangels wirtschaftlichem Eigeninteresse vielleicht nicht einmal Taten, von de-

106 Eine Telefonüberwachung ist nach § 100a Abs. 2 StPO beim Verdacht der einfachen Amtsträgerbestechung bzw. -bestechlichkeit sowie beim besonders schweren Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§§ 299, 300 StGB) zulässig. Dagegen gehört nur der besonders schwere Fall der Amtsträgerbestechung und -bestechlichkeit nach § 335 StGB zu den Katalogtaten, welche nach § 100c Abs. 2 StPO zu Abhörmaßnahmen in der Wohnung des Beschuldigten berechtigen. 107 Dazu Diller, BB 2009, 438 ff.; Kock/Franck, NZA 2009, 646 ff. 108 Klitgaard, Controlling Corruption, 24 ff. Ebenso Rose-Ackerman, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2010, 221 sowie allgemein Becker/Stigler, 3 J. Legal Stud. 2 (1974).

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nen sie Kenntnis oder zumindest Verdacht hatten, angezeigt hätten, haben nun finanzielle Anreize, Zivilklage gegen die Täter einzureichen. d) Insbesondere die Rolle der Transaktionskosten Obwohl es auch im Verhältnis zwischen Agent und Klient vordergründig um ein Austauschverhältnis geht, lässt sich diese Beziehung doch nicht völlig mit der klassischen Prinzipal-Agenten-Beziehung vergleichen. Denn die Agenten-Klienten-Beziehung wird in jedem Stadium – bei der Aushandlung des korrupten Tauschgeschäfts, seiner Durchführung und sogar noch Jahre danach – von ihrer Illegalität geprägt und ist daher ist nur ein transaktionskostenintensives Zerrbild einer normalen Prinzipal-Agenten-Beziehung. Schon bei der Anbahnung des geschäftlichen Kontakts zwischen Agent und Klient zwingen die im Falle eines Bekanntwerdens drohenden rechtlichen Sanktionen die Beteiligten zu größter Diskretion. Der Markt für Bestechungsleistungen ist ein verdeckter, intransparenter Markt. Während der Prinzipal seine Agenten mittels offener Stellenausschreibung suchen, die Qualifikationen der Bewerber vergleichen und dann den am besten Qualifizierten zum Marktpreis (Tariflohn) einstellen kann, finden Klient und Agent nur auf geheimen Pfaden zueinander. Sie können ihre Korruptionsgeneigtheit nicht öffentlich bewerben, sondern müssen ihre möglichen Partner vorsichtig und unverfänglich an ihr Anliegen heranführen.109 Durch die Notwendigkeit der Geheimhaltung des gesamten Anbahnungsprozesses können erhebliche Transaktionskosten anfallen.110 Die Illegalität der Vereinbarung prägt auch die Phase der Durchführung des korrupten Austausches. Da die Abrede zwischen Agent und Klient rechtlich nicht durchsetzbar ist,111 besteht immer das Risiko, dass sich einer von ihnen nicht an die getroffenen Absprachen hält und derjenige, der in Vorleistung getreten ist, im Anschluss seine Gegenleistung nicht erhält. Die Beteiligten begeben sich in eine gegenseitige Abhängigkeit, die selbst nach Abschluss der Transaktion nicht endet. Solange noch eine Strafverfolgung droht, besteht das Risiko fort, dass der eine den anderen mit Aufdeckung erpresst oder, falls er ins Visier von Ermittlern gerät, zur Milderung der eigenen Strafe gegen den anderen aussagt.112

109 Schmidt, in: von Nell/Schwitzgebel/Vollet (Hrsg.), Korruption – Interdisziplinäre Zugänge zu einem komplexen Phänomen, 91 ff. 110 Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 109 ff.; Noll, Wirtschafts- und Unternehmensethik in der Marktwirtschaft, 152; Spahn, 41 Geo. J. Int’l L. 885 ff. (2010). 111 Dazu im Einzelnen S. 162 ff. 112 Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 185 f.; Spahn, 41 Geo. J. Int’l L. 888 (2010).

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Je höher die Transaktionskosten im Verhältnis zwischen Agent und Klient sind, desto unwahrscheinlicher ist es, dass es zu Bestechungsfällen kommt. Erreichen diese Kosten erst eine bestimmte Höhe, so können sie nicht mehr ohne weiteres aus dem Bestechungsgewinn refinanziert werden, da dadurch wiederum die Entdeckungswahrscheinlichkeit steigen würde; ein zu hoher Preis würde die Aufmerksamkeit des Geschäftsherrn erregen. Für Agent und Klient muss die Strategie daher lauten, die Transaktionskosten für die Bestechung zu senken. Dies kann etwa durch ausgeklügelte Geheimhaltungsmechanismen geschehen. Auch die Stärkung des gegenseitigen Vertrauens hat kostensenkende Effekte. Durch erfolgreiche Wiederholung der Bestechungshandlungen steigt das Vertrauen der Parteien, dass die Gegenseite ihren Teil der Abmachung einhalten wird.113 Langfristig angelegte Beziehungen zwischen Klient und Agent haben sich daher als besonders korruptionsanfällig erwiesen. Dieser Aspekt bildet auch die Motivation hinter den Mitarbeiter-Rotationsmodellen bei der Betriebs- und Verwaltungsorganisation, wie sie häufig in der Compliance-Beratung vorgeschlagen werden.114 Durch den turnusmäßigen Sachbearbeiterwechsel soll einer Verkrustung von Agenten-Klienten-Beziehungen (man denke an plastische Umschreibungen wie „Kölner Klüngel“ oder „Amigo-Affäre“) vorgebeugt werden. Es versteht sich, dass solche Organisationsmaßnahmen zur Korruptionsprävention ihrerseits mit erheblichen Kosten verbunden sind, etwa weil so der Aufbau von Know-how bei den Mitarbeitern erschwert wird; diese könnten zudem die ständigen Versetzungen als Misstrauensbeweis auffassen, was zu einer Schwächung der Arbeitsmoral führt.115 Die Korruptionsbekämpfung muss grundsätzlich das Ziel verfolgen, die Transaktionskosten für die Bestechung so weit wie möglich zu erhöhen. Korruption wird effektiv bekämpft, wenn die Maßnahme wie Sand im Getriebe der Agenten-Klienten-Beziehung wirkt. Lambsdorff hat hierfür, in Anlehnung an die „invisible hand“ von Adam Smith, den Terminus „invisible foot“ geprägt.116 Danach muss sich jede Entscheidung im Zusammenhang mit Korruptionssachverhalten daran messen lassen, ob sie die unerwünschte Beziehung zwischen Agent und Klient destabilisiert. Dieses Konzept ist prinzipiell auf alle Maßnahmen der Korruptionsbekämpfung anwendbar, beispielsweise auf Kronzeugenregelungen117 oder Maßnahmen der Compliance. Aufgerufen 113 Becker/Stigler, 3 J. Legal Stud. 4 (1974); Lambsdorff/Teksoz, in: Lambsdorff/Taube/ Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 142; della Porta/Vannucci, in: Lambsdorff/Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 158; Renner, Vierteljahreshefte zur Wirtschaftsforschung 73 (2004), 295 f. 114 So z.B. vorgesehen in § 21 KorrBekG NW. Allgemein Bekemann, Kommunale Korruptionsbekämpfung, 33 ff.; Benz/Heißner/John/Möllering, in: Dölling (Hrsg.), Handbuch der Korruptionsprävention, Rn. 2–36 ff.; Hentschke/Gessner, LKV 2005, 427 f. 115 Kritisch daher Hefendehl, JZ 2006, 121; Ransiek, StV 1996, 451; differenzierend Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 179 ff. 116 Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, xi f., 48 ff. 117 Vgl. etwa Nell, in: Graeff/Schröder/Wolf (Hrsg.), Der Korruptionsfall Siemens, 47 ff.

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ist aber auch das Zivilrecht, etwa wenn es darum geht, die Umgehung der Nichtigkeit von Rechtsgeschäften zwischen den Akteuren zu erschweren. Daher soll im Folgenden das Prinzip des „invisible foot“ auch als eine Leitlinie bei der Konstruktion der Rechtsfolgen zugrunde gelegt werden, die sich im Verhältnis zwischen Klient und Agent ergeben.118

3. Die Prinzipal-Klienten-Beziehung Mit Korruption können vom Klienten eine Vielzahl von regelwidrigen Gegenleistungen des Agenten angestrebt werden. Nicht alle davon eignen sich gleichermaßen für eine Betrachtung unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten. Dafür muss auch die dritte Seite des Beziehungsdreiecks näher determiniert werden, also eine privatrechtliche Sonderbeziehung auch im Verhältnis zwischen Prinzipal und Klient vorliegen. Eine solche Sonderbeziehung ist bei der Amtsträgerbestechung (§§ 331 ff. StGB) im Strafrecht nicht notwendig. Dort ist die Vorteilsgabe an einen Amtsträger unabhängig davon untersagt, ob der Zuwendende dafür einen Vorteil gerade auf Kosten der Anstellungskörperschaft anstrebt. Bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) muss es dagegen den Beteiligten auf eine Bevorzugung des Klienten vor anderen Wettbewerbern „beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen“ eines geschäftlichen Betriebes ankommen; ein Austauschverhältnis zwischen dem Bestechendem und dem Betriebsinhaber gehört also hier zu den Tatbestandsvoraussetzungen. Für die zivilrechtliche Analyse der Korruption sollen die weiteren Ausführungen auf die hierfür typische Konstellation beschränkt bleiben, nämlich auf diejenigen Fälle, in denen der mit der Schmiergeldzahlung verfolgte Zweck des Klienten in einem günstigen Vertragsschluss mit dem Prinzipal besteht. Ein solcher Vertrag bildet die erforderliche besondere soziale Beziehung zwischen den beiden Kontrahenten und damit zugleich die Grundlage für spezifische zivilrechtliche Ansprüche. Einige der hierbei erzielten Ergebnisse mögen freilich auch über diese Konstellation hinaus anwendbar sein, etwa soweit sie sich auf das Innenverhältnis zwischen Agent und Klient beziehen. Damit scheiden aus der weiteren Betrachtung zunächst all diejenigen Fälle der Bestechung im öffentlichen Sektor aus, in denen kein Vertrag, sondern etwa eine behördliche Genehmigung oder eine Leistung der öffentlichen Daseinsvorsorge angestrebt wird. Die Rechtsfolgen der Bestechung bestimmen sich dann ohnehin nicht nach Zivilrecht, sondern nach den allgemeinen Regeln

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Darauf wird später zurückzukommen sein bei der rechtlichen Destabilisierung des Vertrages zwischen Agent und Klient bzw. zwischen Klient und Intermediär, vgl. S. 172 ff.

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des Öffentlichen Rechts. Eine durch Bestechung erlangte Genehmigung kann etwa ermessensunabhängig zurückzunehmen sein.119 Nicht mit einbezogen werden hier ferner die in der Praxis häufigen Fälle, bei denen innerhalb eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses Schmiergelder gezahlt werden, um auf die Abwicklung der Vertragspflichten Einfluss zu nehmen. Hier geht es eher um eine Form von Abrechnungsbetrug, den der bestochene Agent decken soll; der Inhalt des Vertrages zwischen Prinzipal und Klient hingegen wird von der Korruption nicht betroffen. Die sich ergebenden Rechtsfragen sind daher überwiegend haftungsrechtlicher Natur, während die Vertragswirksamkeit nicht in Frage steht. Typische Fallkonstellationen betreffen die Stellung überhöhter Abrechnungen im Bauwesen120 oder in der Abfallbeseitigungswirtschaft die Verbuchung geringerer Mengen von Müll, als tatsächlich entsorgt wurde.121 Stellen Pharmaunternehmen überhöhte Rechnungen aus, welche dann von Ärzten gegenüber den Krankenkassen abgerechnet werden, und teilen sich beide anschließend den Gewinn, dann liegt zwar eine kick-back-ähnliche Beziehung vor, aber diese dient nicht der Eingehung eines Vertrages, sondern nur der Täuschung über den Wert der erbrachten Leistungen.122 Das gleiche gilt für denjenigen, der einen Sachverständigen prozentual an der von der Versicherung aufgrund des Gutachtens erstatteten Schadenssumme beteiligt, um eine möglichst hohe Schätzung zu erreichen.123 Es fehlt an den Auswirkungen der Kick-back-Abrede auf den Inhalt des Versicherungsvertrages, beeinflusst wird nur die Durchführung des Vertrages. Einen Sonderfall stellt der Verkauf von Informationen dar. Werden diese zur Vorbereitung eines Vertragsschlusses gegeben und stellt sich damit die Frage nach der Wirksamkeit dieses Vertrages, lassen sich diese Fälle wohl in das Prinzipal-Agenten-Schema einfügen. Der klassische Fall ist hier der Mitarbeiter der Behörde, der Interna eines Ausschreibungsverfahrens gegen Be119

So ausdrücklich für den Fall der Bestechung vorgesehen in § 50 Abs. 1 Nr. 1 PflSchG. Vgl. OLG Frankfurt a.M. WRP 1997, 203 ff.; OLG Zweibrücken, Urteil vom 12.03.2009 – 4 U 68/08 –, juris. 121 Vgl. Herbig, VerwArch 1990, 382. 122 Im Globudent-Skandal, der 2002 ans Tageslicht kam, hatte die Mülheimer Firma Globudent/O-Dent-O-Dentalhandelsgesellschaft die Kosten für Zahnersatz zum Höchstsatz mit der Krankenkasse abgerechnet, obwohl sie tatsächlich lediglich billige Importware aus Asien geliefert hatte. Die Differenz teilten sich Globudent und die in den Betrug involvierten Zahnärzte. Vgl. dazu etwa LG Duisburg MedR 2007, 50 f. Versteckte Kick-back-Zahlungen zu Lasten der Kassen scheinen im Bereich der Zahnmedizin nicht unüblich zu sein, vgl. etwa auch OLG Köln MedR 2003, 460 ff. 123 OLG Naumburg r+s 2004, 65 f. In diesem Fall handelte es sich genaugenommen aber nicht um den Gutachter der Versicherung, sondern um ein vom Versicherungsnehmer in Auftrag gegebenes Privatgutachten. Damit fehlt bereits die Prinzipal-Agenten-Beziehung zwischen Versicherung und Gutachter. Das ändert natürlich nichts daran, dass die Abrede zwischen Gutachter und Versicherungsnehmer im Außenverhältnis gegenüber der Versicherung auf eine Täuschung angelegt ist. 120

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zahlung an einen Bieter herausgibt und diesem so ermöglicht, das beste Angebot abzugeben.124 Oftmals werden Informationen aber ohne Bezug zu einem konkreten Vertragsschluss verkauft. Dies ist etwa der Fall bei der Industriespionage beziehungsweise beim Verrat von Geschäftsgeheimnissen (§ 17 UWG), wenn etwa ein Wettbewerber des Prinzipals an dessen Bezugswege oder Kundenlisten gelangen will.125 Ein Gefängniswärter, der heimlich Bilder von prominenten Inhaftierten macht und diese an die Boulevardpresse verkauft,126 missbraucht zwar seine Amtsstellung; da der Verkauf solcher Bilder aber nicht zu den Geschäften der Gefängnisanstalt gehört, fehlt es an einer Sonderrechtsbeziehung zwischen dieser und der Presse. Das gleiche gilt, wenn der Kontrolleur des Bauordnungsamtes, der aus seiner dienstlichen Tätigkeit Kenntnis davon hat, welche Haushalte eine Modernisierung ihrer Heizölanlage vornehmen müssen, deren Adressen an einen Installateur verkauft.127 Diese Fälle mögen den Straftatbestand der Bestechlichkeit erfüllen; in zivilrechtlicher Hinsicht bieten sie aber keinen Anknüpfungspunkt im Verhältnis zwischen Prinzipal und Klient. Leitet der bei einer Hypothekenbank angestellte Kreditsachbearbeiter die Daten von Kaufinteressenten von Grundstücken nur gegen eine Provisionsbeteiligung an Finanzmakler weiter, so verstößt er damit nicht nur gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten, sondern handelt auch gegen das Interesse der Bank; für diese gehört die unentgeltliche Vermittlung von Finanzmaklern zu den Serviceleistungen im Interesse ihrer Kunden.128 Da es aber an einer vertraglichen Verbindung zwischen der Bank und den Maklern fehlt, liegt wiederum keine Dreiecksbeziehung vor. Nicht um Korruption im hier verwendeten Sinne handelt es sich schließlich in den Schulfoto-Fällen, die sowohl die Zivil- als auch die Strafgerichte über mehrere Instanzen beschäftigt haben, wobei die Gerichte in ihrer Beurteilung des Sachverhalts als Bestechung auseinandergingen.129 Ein Photostudio hatte mit verschiedenen Schulleitern vereinbart, eine Schulfotoaktion durchzuführen. Im Gegenzug erhielten die Schulen teils prozentuale Umsatzbeteiligungen, teils Sachzuwendungen wie Computer, die alle zugunsten der Schule verwendet wurden. In den Verfahren ging es um die Strafbarkeit des Verhaltens 124

Vgl. etwa den Sachverhalt bei BGHSt 49, 214, 215. Auf die Ähnlichkeit von Korruption und Industriespionage weisen Andvig, Remarks on Private-to-private Corruption, 9 f. sowie Dietz, Korruption – Eine institutionenökonomische Analyse, 37, hin. 126 BGHSt 4, 293 ff. 127 OLG Hamm NJW 1973, 716 ff. 128 Vgl. BGH BB 1977, 264. 129 Der erste Zivilsenat des BGH kam 2005 zu dem Ergebnis, dass das Verhalten nicht als Bestechung strafbar sei (BGH GRUR 2006, 77 ff.). Im Strafverfahren dagegen hielt der dritte Strafsenat die Erfüllung des Straftatbestandes des § 334 StGB durchaus für möglich, sh. BGH wistra 2011, 391 ff. Kritisch zur Strafbarkeit Roxin, in: Albrecht/Kirsch/Neumann/ Sinner (Hrsg.), FS Kargl, 472 ff. 125

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als Bestechung nach § 334 StGB, es kam also nicht auf ein Sonderrechtsverhältnis des Studios zur Schule an. Tatsächlich lässt sich der Fall nicht in das Prinzipal-Agenten-Schema einfügen. Eine Vermögensverfügung wird allenfalls von den Schülern beziehungsweise deren Eltern beim Erwerb des Photos getroffen. Diese sind jedoch nicht der Prinzipal der Schulleitung; als solcher könnte allenfalls der Schulträger in Frage kommen, also beispielsweise die Stadt. Zwischen der Stadt und dem Photostudio fehlt aber eine Sonderrechtsbeziehung, die durch den Agenten korrumpiert werden könnte.

II. Komplexe Korruptionsverhältnisse Das bisher vorgestellte Drei-Personen-Modell bildet allerdings nur den Kernbereich einer korrupten Austauschbeziehung ab und wird damit dem Phänomen der Korruption in seiner ganzen Komplexität nicht gerecht. Tatsächlich sind viele Korruptionsfälle in der Praxis vielschichtiger gelagert. Das Hinzutreten weiterer Personen auf Täter- und Opferseite kann die Rechtslage zwischen den Hauptbeteiligten beeinflussen und darf daher nicht unberücksichtigt bleiben.

1. Agentenhandeln auf Seiten des Klienten Im Grundfall des Prinzipal-Agenten-Schemas erscheint die Figur des Klienten lediglich als einzelne Person. In der Praxis kommt es dagegen oft vor, dass auch der Klient in eine hierarchische Mehrebenenorganisation zerfällt, also seinerseits eine Prinzipal-Agenten-Struktur aufweist mit dem typischen Problem der internen Interessenkollision. Die Agenten des Klienten, also z.B. Bereichsvorstände oder angestellte Geschäftsführer, können sich ebenfalls opportunistisch verhalten und weisungswidrig aktiv zu Bestechung greifen, um sich hierdurch eigene Vorteile zu verschaffen, etwa um ihren persönlichen Umsatz zu steigern und sich dadurch für eine Beförderung zu empfehlen.130 Auch wenn der Inhaber auf Klientenseite also die Zahlung von Schmiergeldern untersagt hat, kann es doch trotzdem aus seinem Betrieb heraus zu Bestechungen kommen, weil diese im persönlichen Interesse seiner angestellten Manager liegen. Der Klienten-Agenten-Konflikt trat besonders deutlich im Siemens-Skandal zu Tage, wo mehrere Personen des oberen Managements unter völliger Ignorierung der offiziellen Policy des Konzerns im großen Stil zu Schmiergeldzahlungen gegriffen hatten. Offenbar bestanden konfligierende Normvorgaben in der Form, dass neben dem formellen Bestechungsverbot der Ethik130

Neugebauer, Grundzüge einer ökonomischen Theorie der Korruption, 46 f.

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Richtlinie des Konzerns eine informelle Bestechungspraxis zur Gewinnmaximierung zumindest geduldet wurde.131 Auffällig war dabei, dass es den Beteiligten nicht unmittelbar darum ging, sich persönlich finanzielle Vorteile zu sichern, sondern sie handelten durchweg ausschließlich zum vermeintlichen Wohle des Unternehmens.132 Die Differenzierung zwischen dem Klienten und seinen Agenten kann in verschiedenen Zusammenhängen rechtliche Relevanz entfalten. Zu denken ist in erster Linie an das am persönlichen Schuldvorwurf orientierte Strafrecht, ferner an die internen Auswahl- und Überwachungspflichten im Sinne der Corporate Compliance. Spezielle Rechtsfragen ergeben sich auch im Innenverhältnis zwischen dem Klienten und seinem Agenten. a) Klienten-Agenten-Konstellationen im Strafrecht Bei der strafrechtlichen Aufarbeitung der Siemens-Fälle kam der Interessengegensatz zwischen dem Klienten und seinem Agenten in Form der „SchwarzeKassen“-Problematik zur Sprache. Die Verurteilung einiger verantwortlicher Manager wurde hier allein auf den Untreue-Tatbestand (§ 266 StGB) gestützt; an einer Verurteilung wegen Bestechung dagegen sah der BGH sich gehindert, da es um einen Fall der Auslandsbestechung ging, der zum Tatzeitpunkt noch nicht deutschem Strafrecht unterlag.133 Der vom Untreue-Tatbestand vorausgesetzte Vermögensschaden wurde dabei im Transfer von Firmenvermögen in nicht von der Buchführung erfasste Schmiergeldkonten gesehen; auch wenn er diese im vermeintlichen Firmeninteresse quasi treuhänderisch verwaltet habe, so habe sich der Mitarbeiter damit trotzdem eine ihm nicht zustehende Machtposition angemaßt und den wirklich Berechtigten von der Nutzung der Gelder ausgeschlossen.134 Mit anderen Worten: Nicht weil er den gegnerischen Prinzipal (den italienischen Stromkonzern ENEL) geschädigt hatte, wurde der Verantwortliche bestraft, sondern weil er seinem eigenen Geschäftsherrn Siemens Gelder entzogen hatte.

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Graeff, in: Graeff/Schröder/Wolf (Hrsg.), Der Korruptionsfall Siemens, 157. Dazu Leyendecker, Die große Gier, 63: „Auffallend in all diesen Verfahren (…) war die grenzenlose Firmenloyalität der Angeklagten. Keiner der aktiven Mitarbeiter hatte sich bereichert – alles geschah fürs Unternehmen, das dann wiederum auch alles für sie tat.“ 133 BGHSt 52, 323, 339 ff., dort auch mit Nachweisen zum Streitstand. 134 In der Kanther-Entscheidung (BGHSt 51, 100, 113 ff.) war der BGH noch davon ausgegangen, dass die Einrichtung „Schwarzer Kassen“ lediglich zu einer schadensgleichen Vermögensgefährdung führt. In späteren Entscheidungen spricht das Gericht dagegen von einem endgültigen Schaden. Vgl. BGHSt 52, 323, 333 ff.; BGHSt 55, 266, 282 ff. Eingehend zur Untreueproblematik bei Schwarzen Kassen Niehaus, in: Graeff/Schröder/Wolf (Hrsg.), Der Korruptionsfall Siemens, 24 ff.; Saliger, NJW 2006, 3377 ff. Aus arbeitsrechtlicher Sicht Steinkühler/Kunze, RdA 2009, 367 ff. 132

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b) Klienten-Agenten-Konflikte in der Unternehmensorganisation Die rechtlich-organisatorische Ausgestaltung des Klienten-Agenten-Verhältnisses ist Gegenstand der Compliance-Verpflichtungen des Unternehmens. Anknüpfungspunkt ist hierfür zunächst die gesellschaftsrechtliche Legalitätspflicht, welche die Organe der Gesellschaft als eine besondere Ausprägung ihrer allgemeinen Sorgfaltspflicht nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG trifft.135 Dabei geht es nicht allein um das selbstverständliche Gebot, dass die Geschäftsleitung sich bei ihren eigenen Entscheidungen an Recht und Gesetz zu halten hat; sie muss vielmehr im Rahmen des Möglichen angemessene Sorge dafür tragen, dass auch die untergeordneten Mitarbeiter des Unternehmens keine Gesetzesverstöße begehen.136 Bei Verletzung dieser Pflicht macht der Vorstand sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig nach § 93 Abs. 2 AktG. Neben diese gesellschaftsrechtliche Organisationspflicht tritt eine ordnungsrechtliche Pflicht ähnlichen Inhalts aus § 130 OWiG. Danach kann der Betriebsinhaber wegen der Verletzung von Aufsichtsmaßnahmen mit einem Bußgeld belangt werden, wenn es aus dem Unternehmen heraus zu Straftaten kommt, die bei ordnungsgemäßer Aufsicht hätten verhindert oder zumindest wesentlich erschwert werden können. § 9 OWiG dehnt diese Pflicht auf weitere leitende Mitarbeiter des Betriebes aus. Daneben tritt noch eine Haftung des Unternehmens selbst aus § 30 OWiG. Sowohl im Gesellschafts- als auch im Ordnungswidrigkeitenrecht ist das Verschulden der Organe hinsichtlich der Bestechungstat unerheblich; Anknüpfungspunkt ist in beiden Fällen allein die Verletzung der nicht näher spezifizierten Organisationspflichten; der dadurch ermöglichte Rechtsverstoß ist dann lediglich eine objektive Bedingung der Ahndbarkeit.137 Damit konstruiert das Gesetz im Prinzip eine Garantenpflicht der Geschäftsleitungsebene für die Verhinderung gerade auch von Korruptionsstraftaten aus dem eigenen Unternehmen heraus.138 Ein Compliance Management System (CMS), welches dem state of the art entspricht, kann das Unternehmen und seinen Vorstand von der Haftung entlasten, selbst wenn ein Mitarbeiter unter Umgehung aller internen Kontrollen eine Straftat begeht. Die Garantenpflicht ist nicht grenzenlos, denn eine lückenlose Überwachung aller Mitarbeiter wäre prohibitiv teuer und rechtlich angesichts von Arbeitnehmer- und Daten135 MünchKomAktG/Spindler, § 93 Rn. 63 ff.; Berg, AG 2007, 273; Habersack, in: Burgard et al. (Hrsg.), FS Schneider, 429 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 43 Rn. 17. 136 Inderst/Bannenberg/Poppe/Rieder/Falge, Compliance, Kap. 2 Rn. 5; Spindler/Stilz/ Fleischer, AktG, § 91 Rn. 47. 137 KK/Rogall, OWiG, § 130 Rn. 36. 138 In der Siemens-Affäre wurden gegen den Vorstandsvorsitzenden von Pierer und weitere Vorstandsmitglieder Bußgeldbescheide nach § 130 OWiG erlassen; vgl. Kretschmer, in: Geisler et al. (Hrsg.), FS Geppert, 287 ff.

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schutz auch nicht zu leisten. Der Schuldvorwurf muss daher enden, wenn die Tat auch bei ordnungsgemäßer Überwachung nicht hätte verhindert werden können. c) Das Innenverhältnis zwischen dem Klienten und seinem Agenten Nicht nur die Annahme, sondern auch die Zahlung von Schmiergeld stellt regelmäßig eine schwere Pflichtverletzung im Verhältnis zum Arbeitgeber dar, welche eine fristlose Kündigung rechtfertigt.139 Dabei kann sich der Mitarbeiter auch nicht auf eine Duldung oder gar Genehmigung seitens seiner Vorgesetzten zurückziehen, denn eine solche wäre evident rechtswidrig und hätte daher nicht beachtet werden dürfen. Zudem macht sich der Schuldige seinem Arbeitgeber gegenüber schadensersatzpflichtig für alle kausal auf die Bestechung zurückzuführenden Verluste, also für Regressforderungen von geschädigten Geschäftspartnern ebenso wie für ordnungsrechtliche Sanktionen.140 Nicht geklärt ist, ob die Haftung des schmiergeldzahlenden Agenten gegenüber dem Klienten um den Vorteil zu reduzieren ist, welcher letzterem aus dem dadurch akquirierten Vertrag zugeflossen ist. Ausgangspunkt der Diskussion ist eine strafrechtliche Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1975.141 Der Beklagte war der erster Vorsitzende eines ostwestfälischen Fußballbundesligavereins und hatte mit Vereinsgeldern gegnerische Spieler bestochen und damit seinem Verein den Klassenerhalt ermöglicht. Bei der Beurteilung, ob dieses Verhalten den Straftatbestand der Untreue erfüllte, fand der BGH den Vermögensnachteil des Vereins durch die Entnahme der Gelder wirtschaftlich voll kompensiert, da durch den Verbleib in der Ersten Bundesliga entsprechend höhere Gewinne erzielt wurden; mangels eines Vermögensschadens sahen die Richter somit den Tatbestand des § 266 StGB als nicht erfüllt an. Diese strafrechtliche Wertung hielt das OLG Düsseldorf in einem anderen Fall für grundsätzlich auf das Zivilrecht übertragbar und zeigte sich bereit, den durch das Schmiergeld erlangten Betrag schadensmindernd zu berücksichtigen.142 Dagegen plädiert Lohse für eine normative Einschränkung der Vorteilsausgleichung in Bestechungsfällen.143 Da die Korruptionsgewinne den 139 BAG ZTR 2002, 45; BAG NJW 1996, 1556, 1557 f.; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 98; Dzida, NZA 2012, 881 ff.; Steinkühler/Kunze, RdA 2009, 367 ff.; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/Reichold, § 48 Rn. 58. 140 Sedemund, DB 2003, 2423 ff. 141 BGH NJW 1975, 1234 ff. 142 OLG Düsseldorf BauR 1997, 122, 123. Im konkreten Fall scheiterte die Anrechnung letztlich an der nicht nachgewiesenen Kausalität der Zahlung für die Auftragsvergabe. 143 Lohse, in: Kindler/Koch/Ulmer/Winter (Hrsg.), FS Hüffer, 597 ff. Allgemein für die Zulässigkeit der Vorteilsanrechnung bei der Haftung des Vorstandes Habersack, in: Burgard et al. (Hrsg.), FS Schneider, 440 m.w.N.

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Betrag des Schmiergeldes in der Regel überstiegen, drohe die Haftung des Zahlenden leerzulaufen; dies sei mit der Steuerungsfunktion der Geschäftsführerhaftung nicht vereinbar. Dem wird man nun freilich entgegenhalten müssen, dass es unter steuerungspolitischen Gesichtspunkten genauso fragwürdig erscheinen muss, ausgerechnet das Unternehmen des Klienten, das in Folge von Bestechung unrechtmäßige Vorteile erhalten hat, nun noch mit einem weiteren rechtlich unverdienten Vorteil in Form einer nicht-kompensatorischen Schadensersatzforderung gegen seinen die Bestechung anordnenden Mitarbeiter zu bedenken. Richtigerweise sollten dem Klienten bereits keine Gewinne aus dieser Tat verbleiben, selbst wenn die Tat von einem untergeordneten Agenten aus dem Betrieb entgegen den Anweisungen des Inhabers begangen wurde. Hierfür sieht das Gesetz die Möglichkeit eines Drittverfalls (§ 73 Abs. 3 StGB) vor. Auch zivilrechtliche Ansprüche des durch die Korruption geschädigten Prinzipals können dem Klienten nachträglich wieder den Gewinn entziehen. Verbleibt ihm aber kein Gewinn aus der Tat, entfällt das Anrechnungsproblem beim Schadensersatzanspruch gegen den Agenten des Klienten. Auch in der umgekehrten Richtung kann sich die Frage nach Zahlungsansprüchen stellen, nämlich wenn der angestellte Schmiergelderbringer dieses zunächst selbst vorfinanziert hatte und nun den Betrag vom Klienten ersetzt haben möchte. Ein solcher Erstattungsanspruch ist grundsätzlich abzulehnen. Eine von Gesetzes wegen bei Strafe verbotene Zahlung durfte der Leistende nicht für erforderlich halten, er genießt daher keinen Vertrauensschutz in Bezug auf die Erstattungsfähigkeit. Allerdings hatte der BGH noch im Jahre 1985 in einem unglücklichen obiter dictum bei Auslandsgeschäften eine Pflicht zum Aufwendungsersatz aus §§ 670, 675 BGB, § 87d HGB für grundsätzlich möglich gehalten.144 Das wurde schon damals zu Recht überwiegend kritisch kommentiert und dürfte sich spätestens durch die zwischenzeitlich erfolgte erhebliche Erweiterung der Strafbarkeit von Auslandsbestechungen erledigt haben.145 d) Auswirkungen des Klienten-Agenten-Konflikts auf das Korruptionsdreieck Die bisherigen Ausführungen zur Interessenkollision auf Klientenseite konnten recht knapp abgehandelt werden, denn keiner der dort genannten Punkte hatte Auswirkungen auf die beiden übrigen Seiten der Dreiecksbeziehung. In der Tat ist die zivilrechtliche Bedeutung der Differenzierung zwischen dem 144

BGHZ 94, 268, 272. Ablehnend daher BGH NJW 1965, 293, 294; Sethe, WM 1998, 2322; Schneider, JbFSt 1983/84, 193 f.; Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 89 f.; Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 212 ff. 145

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Klienten und den von ihm eingesetzten Agenten auf den ersten Blick begrenzt. Die Haftung des Klienten richtet sich schließlich nicht wie im Strafrecht nur nach dessen persönlicher Schuld, sondern rechnet ihm in weitem Umfang die Rechtsverstöße durch seine Gehilfen zu. Für die meisten Fragen der Vertragswirksamkeit, der Gewinnhaftung und der Schadensersatzpflicht spielt es daher keine Rolle, ob der Klient selber oder einer seiner Agenten das Schmiergeld gezahlt hat. Gänzlich ohne Bedeutung ist die Frage dennoch nicht. Wenn man nämlich nicht einseitig nur auf die ausgleichende Funktion des Zivilrechts schaut, sondern anerkennt, dass dieses darüber hinaus auch steuerungspolitische Ziele verfolgen kann, dann muss die erwünschte Präventivwirkung sich an dem orientieren, was ihr Adressat zu leisten im Stande ist. Die rein präventiven Organisationspflichten im Gesellschafts- und im Ordnungswidrigkeitenrecht zeigen den gleichen gedanklichen Ansatz, wenn sie dem Betriebsinhaber quasi eine Garantenstellung auferlegen, indem sie allein an unterlassene Aufsichtsmaßnahmen anknüpfen und den eigentlichen Bestechungsfall nur als objektive Haftungsbedingung ansehen, auf die sich ein konkretes Verschulden des Unternehmensinhabers gerade nicht zu beziehen braucht. Das muss auch für vertragsrechtliche Folgen gelten, die Steuerungscharakter haben: Steuern kann man den Normadressaten nur innerhalb der Grenzen seiner Möglichkeiten, und eine Haftungsanordnung erreicht dort ihr Ziel nicht, wo die Ursache der Korruption an einer Stelle im Unternehmen lag, die der Klient als Inhaber weder durch bessere Überwachung noch sonst hätte vermeiden können. Dies gilt freilich nur für reine Präventivüberlegungen. Für die schadensausgleichende Haftung bleiben der normale Verschuldensmaßstab und die begrenzten Möglichkeiten der Exkulpation maßgeblich.

2. Die Rolle der Aktionäre Bei einem als Aktiengesellschaft organisierten Unternehmen wird der Zerfall der Klienten-Struktur in verschiedene Einzelinteressen besonders deutlich. Die Aktionäre sind hier formal die Inhaber des Betriebes, doch garantiert ihnen ihre Stellung nur sehr begrenzte Lenkungsrechte. Als Kollektiv üben sie diese Rechte in der Hauptversammlung aus (§ 118 Abs. 1 S. 1 AktG), während die operativen Entscheidungen vom Vorstand als Agent der Gesellschaft getroffen werden. Wird infolge einer Pflichtverletzung des Vorstandes ein Schmiergeld gezahlt und entstehen der Gesellschaft nach Aufdeckung der Tat Nachteile, dann stellt sich die Frage nach den Rechtsbehelfen der Aktionäre. Für das deutsche Recht ist diese Frage allerdings schnell beantwortet: Eine unmittelbare Haftung des Vorstandes gegenüber den Aktionären ist hier im Regelfall nicht vorgesehen, es bleibt bei der reinen Innenhaftung nach § 93 Abs. 2 AktG gegenüber der

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

Gesellschaft.146 Zivilrechtliche Klagen von Aktionärsseite sind aus Deutschland daher bislang nicht bekannt. Anders stellt sich die rechtliche Lage jenseits des Atlantiks dar. Die Durchsetzung des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) mittels teils drastischer Bußgelder hat Aktionäre in den USA in den letzten Jahren zu einer ganzen Reihe von follow-on-Klagen inspiriert.147 Ein Bericht von Reuters aus dem Jahre 2010 erwähnt 37 solcher Verfahren über einen Zeitraum von vier Jahren, von denen immerhin 26 zu einem außergerichtlichen Vergleich führten.148 Diese Klagen kommen im Wesentlichen in zwei Formen in Betracht: Bei den derivative suits handelt es sich letztlich um eine Form der actio pro socio der Aktionäre gegen den Vorstand.149 Weiterreichender und unter Steuerungsgesichtspunkten interessanter sind die Direktklagen, oft als class action, im eigenen Namen der Aktionäre. In beiden Fällen geht es um Ausgleich für die zum Teil massiven Kursverluste, die mit der Verfolgung der Bestechungsvorwürfe durch die amerikanische Börsenaufsicht SEC verbunden sind.150 Anknüpfungspunkt der Haftung ist hierbei freilich nicht mehr die Bestechungshandlung als solche; der FCPA gewährt keine privatrechtlichen Ansprüche bei Schmiergeldzahlungen. Stattdessen wird die Klage auf die Verletzung börsenrechtlicher Informationspflichten nach dem Securities Act gestützt, wenn das laufende Ermittlungsverfahren wegen des Bestechungsverdachts den Aktionären nicht rechtzeitig bekannt gemacht oder die drohenden Konsequenzen verharmlost wurden. Dies ist eine separate Art von Pflichtverletzung, die zeitlich lange nach dem eigentlichen Korruptionsfall liegt. Ein anderer Klagegrund kann in der Verletzung einer fiduciary duty des Vorstandes zur Verhinderung von Korruption liegen.151 Dort ist dann die Frage, welchen Vermeidungsaufwand der Vorstand im Rahmen einer ordnungsgemäßen Compliance-Organisation hätte betreiben müssen, um die Bestechung zu verhindern.

146 BGH AG 1987, 126, 128; Wessing/Dann/Böhme, Deutsch-Amerikanische Korruptionsverfahren, § 13 Rn. 109 ff. 147 Vgl. Ala’i, in: Bonell/Meyer (Hrsg.), The Impact of Corruption on International Commercial Contracts, 435 ff.; Makinwa, Private Remedies for Corruption, 189 ff. Auch in Kanada ist derzeit eine Sammelklage von Anlegern gegen einen Anlagen-Bauer über Schadensersatz in Höhe von $1 Mrd. wegen Zahlungen an das Gadhafi-Regime in Libyen anhängig, vgl. http://www.cbc.ca/news/canada/montreal/judge-certifies-1-billion-class-actionlawsuit-against-snc-lavalin-1.1169847. 148 http://www.reuters.com/article/2010/11/01/us-bribery-lawsuitsidUSTRE6A04CO20101101. 149 Vergleichbar im deutschen Recht mit § 148 AktG. 150 Vgl. zur Korrelation von Korruption und Börsenwert Eicher, in: dies. (Hrsg.), Corruption in International Business, 42 ff.; Wrage, Bribery and Extortion, 71. 151 Makinwa, Private Remedies for Corruption, 189.

C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell

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3. Der Einsatz von Intermediären im internationalen Handel Einen Spezialfall gestufter Korruptionsverhältnisse bildet der hauptsächlich im Handel mit ausländischen Staatsbetrieben verbreitete Einsatz von Mittelsmännern, den sogenannten Intermediären.152 Anders als ein Klienten-Agent sind diese nicht in die Betriebsstruktur des Klienten eingebunden, sondern erbringen ihre Dienstleistung als selbständige Vermittler. In den zugrundeliegenden Verträgen werden sie häufig als „advisor“ oder „consultant“ bezeichnet. Grundsätzlich sind beratenden Tätigkeiten von Vermittlern nicht zu beanstanden und sogar wirtschaftlich sinnvoll, solange sie auf legale Inhalte wie die Beratung über die Gesetzeslage, die Marktverhältnisse oder bestimmte Geschäftsgepflogenheiten im Empfängerland beschränkt bleiben.153 Es gibt aber auf dem Vermittlermarkt auch solche schwarzen Schafe, die unter dem Deckmantel legitimer Vermittlungsdienste die Aushandlung und Abwicklung von Schmiergeldzahlungen übernehmen. Diese Art von Vermittlern hat man treffend als „bribe merchants“ bezeichnet.154 Nach einer Studie der OECD aus dem Jahr 2014 waren bei drei von vier untersuchten Bestechungsfällen in irgendeiner Form Mittelsmänner involviert.155 Der Vollzug einer solchen Transaktion läuft gewöhnlich nach folgendem Muster ab: Der Klient schließt mit dem Mittelsmann einen (inhaltlich oft recht vage gehaltenen) Berater- oder auch Maklervertrag ab. Darin wird eine erfolgsabhängige, großzügig bemessene Provision für die erfolgreiche Vermittlung des erstrebten Vertrages mit dem ausländischen Unternehmen vereinbart. Stillschweigend besteht eine Übereinkunft zwischen dem Klienten und dem Vermittler, wonach letzterer dabei die für die Entscheidung über die Auftragsvergabe maßgeblichen Personen besticht, indem er ihnen Teile seiner Provision weiterleitet. Für den Klienten bietet der Einsatz solcher Vermittler mehrere Vorteile. Als Spezialisten für die Auftragserlangung in einer bestimmten Region kennen die Intermediäre die Entscheidungsträger beim Verhandlungspartner oft persönlich und wissen, wer dort für Bestechungszahlungen empfänglich ist. Manch152 Allgemein zum Einsatz von Intermediären zu Korruptionszwecken Berg, (2001) LMCLQ, 46 f.; Bray, in: Lambsdorff/Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 112 ff.; Crivellaro, in: Karsten/Berkeley (Hrsg.), Arbitration – Corruption, Money Laundering and Fraud, 109 ff.; Khvalei, ICC lnt’l Ct. Arb. Bull. Vol. 24 (2013), Spec. Suppl., 16 ff.; Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 52 f.; de Sardan, 37 The Journal of Modern African Studies 38 (1999); Wrage, Bribery and Extortion, 78 ff.; della Porta/Vannucci, The Hidden Order of Corruption, 135 ff. 153 Briner, in: Karsten/Berkeley (Hrsg.), Arbitration – Money Laundering, Corruption and Fraud, 157; Lambsdorff, 35 Eur J Law Econ 350 (2013). 154 Der Begriff entstammt einer strafgerichtlichen Entscheidung des Berufungsgerichts von Lesotho, Acres International Limited v Crown (C of A (CRI) of 2002 CRI/T/144/02) [2003] LSHC 88 (15.08.2003)), Abs. 19. 155 OECD Foreign Bribery Report 2014, 8.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

mal handelt es sich bei ihnen sogar um ehemalige Behördenmitarbeiter, die mit den verbliebenen Amtsträgern weiterhin gute persönliche Kontakte pflegen.156 Zudem verbindet sie in der Regel mit dem Agenten die gleiche Muttersprache und eventuell die Zugehörigkeit zur gleichen ethnischen Gruppe. All diese Faktoren sprechen für ein stärkeres Vertrauensverhältnis zwischen Agent und Mittelsmann, als es der Klient bei direkten Schmiergeldofferten erreichen könnte.157 Aufgrund ihrer besonderen Kenntnis der Geschäftsorganisation des Prinzipals wirkt der Einsatz von Intermediären für den Klienten transaktionskostensenkend im Vergleich zu einer direkten Bestechung und führt leichter und sicherer zum Erfolg. Auch die Durchführung des korrupten Tauschgeschäftes wird durch die Zwischenschaltung eines Intermediärs erleichtert. Da der Vermittler beim Austausch der Leistungen quasi eine Treuhänderfunktion übernimmt, verringert sich für beide Seiten die Gefahr, die Gegenleistung nicht zu erhalten.158 Zudem verringert sich das Risiko der Strafbarkeit für den Prinzipal, der bei der Bestechung selbst nicht mehr unmittelbar in Erscheinung treten muss. Die Zahlung an den Intermediär kann offiziell als Provision deklariert und damit sogar steuerlich abgesetzt werden. Dass ein Teil davon als Bestechungsgeld weitergeleitet wird, mag ein offenes Geheimnis zwischen den Beteiligten sein. Der Klient wird jedenfalls seine Augen vor diesem Umstand verschließen und bei Entdeckung die Verantwortung allein auf den Intermediär schieben.159 Allerdings birgt die Einbeziehung von Vermittlern auch Risiken. Im Zuge des Siemens-Bestechungsskandals sind Fälle bekannt geworden, in denen Intermediäre aus dem arabischen Raum mehrere Millionen erpresst haben sollen mit der Drohung, ihr Wissen über Bestechungsleistungen an die amerikanische Presse zu verkaufen.160 Die zwiespältige Rolle der Vermittler zwischen legitimer Beratung und Korruption wirft Fragen nach möglichen Regulierungsinstrumenten auf.161 156 Bray, in: Lambsdorff/Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 115. 157 Vgl. Dietz, Korruption – Eine institutionenökonomische Analyse, 44; Rose-Ackerman, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2010, 234. 158 Knapp, RIW 1986, 1001; vorsichtiger Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 145 f. 159 Lambsdorff, 35 Eur J Law Econ 352 (2013). Für die strafrechtliche Verfolgung ist diese Verteidigung allerdings häufig nicht ausreichend, da „willful blindness“ für die subjektive Tatbestandsseite bereits ausreichen kann; vgl. zur Rechtslage in den USA unter dem FCPA http://www.fcpablog.com/blog/2007/10/4/the-i-didnt-know-defense.html; http://www. fcpablog.com/blog/2009/7/14/knowing-what-you-dont-know.html. 160 Bericht der Süddeutschen Zeitung vom 01.04.2008, http://www.sueddeutsche.de/ wirtschaft/123/437867/text/; Lambsdorff, 35 Eur J Law Econ 356 (2013). 161 Dazu Lambsdorff, 35 Eur J Law Econ 358 ff. (2013). Die ICC hat 2010 mit den ICC Guidelines on Agents, Intermediaries and Other Third Parties ein eigenes Regelwerk zu dieser Frage herausgebracht. Vgl. auch den Endbericht der OECD Working Group on Bribery in International Business Transactions „Typologies on the Role of Intermediaries in International Business Transactions“ von 2009.

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Einige Länder haben den Einsatz von Intermediären bei der Vermittlung von Regierungskontrakten gänzlich verboten.162 Aus zivilrechtlicher Sicht dreht sich alles um die rechtliche Durchsetzbarkeit des Vertragsverhältnisses zwischen Klient und Intermediär. Darauf wird später ausführlich zurückzukommen sein.163

4. Die Rolle der Wettbewerber Das Strafrecht gewährt Schutz gegen die Bestechung zur privatwirtschaftlichen Auftragserlangung, wenn dadurch die unlautere Bevorzugung des Täters gegenüber einem Mitbewerber angestrebt wird – die Existenz des letzteren wird also konstitutiv für die Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorausgesetzt. Bei einer zivilrechtlichen Betrachtung der Korruption ist dagegen die Existenz eines oder auch mehrerer Konkurrenten des Klienten, zu deren Lasten die Bestechung geht, keineswegs denknotwendig. Der Klient könnte auch ohne Konkurrenzdruck Bestechungsgelder schlicht aus dem Grunde zahlen, um damit den sicheren Vertragsschluss inhaltlich zu seinen Gunsten zu beeinflussen.164 Praktisch dürfte ein Wettbewerbsbezug aber sehr oft vorkommen. Denn wenn der Klient über ein Angebots- oder Nachfragemonopol verfügt, kann er aus einer Position der Stärke heraus verhandeln und ist nicht unbedingt auf illegale Maßnahmen angewiesen, um einen für ihn günstigen Vertragsinhalt zu erreichen. Das Ausbooten von Mitbewerbern durch Zahlung von Schmiergeldern stellt einen typischen Fall von Nichtleistungswettbewerb dar, da sich nicht mehr das marktwirtschaftlich beste Angebot durchsetzt, sondern der Auftrag aus sachfremden Gründen an einen inferioren Anbieter geht. Statt Preis und Qualität der Ware setzt sich das höchste Schmiergeldgebot durch. a) Der Wettbewerber in der ökonomischen Analyse In der ökonomischen Literatur darf heute als geklärt gelten, dass Korruption zu Wettbewerbsverzerrungen führt. Das war in einigen neoliberalen Wirtschaftsmodellen zunächst noch bestritten worden: Weil, so die Proponenten der These von der allokativen Neutralität von Korruption, der effizienteste Anbieter regelmäßig die höchsten Gewinne erziele, könne er sich auch die höchsten Schmiergelder leisten; somit würde sich die Marktführerschaft bei 162 Vgl. etwa für Algerien Hilmarton v. Omnium, ICC Case No. 5622 (final award) 1988, YbCA XIX (1994), 105. Sh. auch Art. 3.3.1 UNIDROIT Principles, Illustration 10. 163 Vgl. S. 185 ff. 164 Auch viele Fälle der administrativen Korruption dürften nicht unmittelbar wettbewerbsbezogen sein, etwa wo es um die Erteilung einer Genehmigung geht, um die es keinen Konkurrenzkampf gibt.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

der Warenproduktion in der Führerschaft auf dem Markt für Schmiergelder fortsetzen. Die Bestechung würde danach zwar zu einer Ressourcenumverteilung zwischen Prinzipal und Agent führen, auf die Reihenfolge der Bieter hätte sie jedoch keinen Einfluss.165 Die modernere Korruptionsforschung steht diesem Bild eines volkswirtschaftlichen Nullsummenspiels ablehnend gegenüber. Die Wettbewerbsverzerrung kommt dadurch zustande, dass die einzelnen Bieter unterschiedlich hohe Transaktionskosten für die Bestechungszahlung treffen.166 Unterschiede können sich aus der Art der Ware, der Größe der Unternehmen, den rechtlichen Rahmenbedingungen und nicht zuletzt auch aus unterschiedlichen moralischen Standards ergeben. Regionale Unterschiede bei der Bestechung sind inzwischen in einer ganzen Reihe von Untersuchungen dokumentiert.167 Transparency International ermittelt seit 1999 regelmäßig im Bribe Payers’ Index die Bereitschaft von Firmen in verschiedenen Ländern, Schmiergelder zu zahlen. In der aktuellen Version von 2011 nimmt Deutschland unter 28 ausgewerteten Industrienationen mit dem viertbesten Rang eine solide Position ein, Spitzenreiter sind die Niederlande, während in China und Russland die größte Bereitschaft besteht, Schmiergelder zu zahlen.168 Die Ursachen für diese Verzerrung können in der lokalen Gesetzgebung und insbesondere auch ihrer behördlichen Durchsetzung liegen, die Unternehmen in bestimmten Regionen wesentlich härter treffen kann als ihre Mitbewerber in anderen Ländern. Für mehrere internationale Anti-Bestechungspakte wird deren Durchsetzung in den verschiedenen Mitgliedstaaten daher in einem Monitoring-Verfahren überwacht und werden Durchsetzungsdefizite gegebenenfalls auch moniert.169 Nicht jedes Land hat aber entsprechend wirksame Gesetze gegen die Bestechung ausländischer Amtsträger, und einige Regierungen mögen immer noch verdeckte politische Rückendeckung gewähren, um den Auslandsabsatz ihrer Unternehmen zu fördern. Unterschiede bestehen nach wie vor auf der Sanktionsseite, weil solche Staaten, in denen ein Unternehmensstrafrecht gilt, mit härterer Hand ge165 Beck/Maher, Economics Letters 20 (1986), 1 ff.; Huntington, Political Order in Changing Societies, 59 ff.; Leff, in: Heidenheimer/Johnston (Hrsg.), Political Corruption, 307 ff.; Lien, Economics Letters 22 (1986), 337 ff. 166 Vgl. etwa Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 16 f.; Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 59 ff.; ders., in: Aufderheide/Dabrowski (Hrsg.), Corporate Governance und Korruption, 14; Homann, zfbf 1997, 193; Muche, Corporate Citizenship und Korruption, 158 ff.; von Alemann, in: ders. (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 39 f.; Frank, Vierteljahresschrift für Wirtschaftsforschung 73 (2004), 186; Aidt, The Economic Journal 113 (2003), 633 ff. 167 Vgl. etwa eine Studie von Ernst & Young, http://www.welt.de/wirtschaft/article11594 0880/In-diesen-Laendern-sind-Manager-besonders-korrupt.html. 168 Bribe Payers’ Index 2011, abrufbar unter http://www.transparency.org/whatwedo/ publication/bpi_2011. 169 Vgl. S. 28.

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gen Unternehmen vorgehen können als solche, in denen nur natürliche Personen bestraft werden können.170 Wo formale Bestechungsverbote nur halbherzig verfolgt werden, bleibt das Risiko einer Bestechungszahlung kalkulierbar. Nicht nur das Strafrisiko spielt bei der regionalen Verteilung der Korruption eine Rolle, ebenso ist auch von einer unterschiedlichen kulturellen Akzeptanz der Korruption in den verschiedenen Regionen auszugehen. Zwar wird Korruption nirgendwo gesellschaftlich vollständig toleriert. In Ländern mit hohem Korruptionsniveau sind die moralischen Kosten der Korruption infolge der Abstumpfung der betroffenen Kreise jedoch vermutlich geringer („Das machen alle so“) und die Täter werden im Falle der Entdeckung nicht unbedingt mit gesellschaftlicher Ächtung gestraft. Die Unternehmensgröße kann im Schmiergeldwettbewerb ebenfalls eine entscheidende Rolle spielen. Die Illegalität der Bestechung erfordert Maßnahmen zur Geheimhaltung, die nicht alle Unternehmen mit dem gleichen Aufwand leisten können. Regelmäßig werden große internationale Konzerne eher das nötige Know-how aufbringen als kleine und mittelständische Unternehmen.171 Zudem ist die Gefahr individueller Strafverfolgung in einem multinationalen Konzern geringer als bei kleineren Firmen, da die strafrechtliche Verantwortung Einzelner bei komplexer Betriebsorganisation oft nicht geklärt werden kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Zahlungen über mehrere Ländergrenzen hinweg abgewickelt werden, so dass die Ermittlungen aufwendige Rechtshilfeersuchen zwischen verschiedenen nationalen Strafverfolgungsbehörden erforderlich machen. Als Beispiel für die Professionalisierung der Korruption im Konzern mag eine Episode aus dem Siemens-Skandal dienen: Ein mit der Abwicklung der Schmiergeldzahlung betrauter Mitarbeiter, der ein Schmiergeld in Höhe von 2,65 Mio. € an ein Verwaltungsratsmitglied des italienischen Stromkonzerns ENEL überweisen sollte, war mit 2/3 seiner Arbeitszeit nur mit der Vornahme solch verdeckter Überweisungen beschäftigt, er machte dies also quasi hauptberuflich. In dieser Funktion hatte er über Jahre hinweg das nötige Knowhow erworben. Zudem verfügte Siemens zur Abwicklung dieser Art von Zahlungen über ein ganzes Geflecht von Scheinfirmen und Stiftungen in Liechtenstein und der Schweiz, über deren Konten die Gelder schließlich nach Dubai transferiert wurden.172 Zur Tarnung der Bestechungszahlungen war angeblich sogar ein Chiffriercode entwickelt worden. Den Buchstaben MAKE PROFIT waren die Zahlen von 1 bis 10 zugeordnet; das Kürzel „APT“ auf einer An-

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Dazu S. 26 ff. Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 47 f.; Ricks, Ökonomische Analyse der Wirtschaftskriminalität unter besonderer Berücksichtigung der Korruption und Bestechung, 229. 172 LG Darmstadt, Urteil vom 14.05.2007 – 712 Js 5213/04 – 9 KLs –, juris. 171

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

weisung würde also bedeuten, dass eine geheime Kommission von 2,50% zu zahlen war.173 Unklar ist, welche Rolle dem Umstand zukommt, dass in- und ausländische Wettbewerber um einen Auftrag konkurrieren. Die inländischen Anbieter sind dadurch im Vorteil, dass sie mit den Gebräuchen und Gesetzen im Land besser vertraut sind. Zudem können sie leichter eine Vertrauensbeziehung zum Agenten aufbauen, wenn sie dieselbe Sprache sprechen oder sonst, etwa durch Bekanntschaft oder gemeinsame Zugehörigkeit zur gleichen ethnischen Gruppe, auf Gemeinsamkeiten aufbauen können.174 Ausländische Mitbewerber sind dagegen auf externe Intermediäre angewiesen, die für sie einen zusätzlichen Unsicherheitsfaktor bedeuten. Dagegen sind aber ausländische Mitbewerber möglicherweise eher geneigt, zu Bestechung zu greifen, etwa weil der Zugang zu einem fremden Markt ein aggressiveres Vorgehen erforderlich macht oder weil sie sich in ihrem Heimatland vor dem Zugriff ausländischer Ermittlungsbehörden sicher wähnen.175 Nicht eindeutig zu beantworten ist ferner, ob ein besonders hoher Wettbewerbsdruck einen Einfluss auf das Korruptionsniveau hat. Allgemein wird man sagen können, dass ein offener Wettbewerb auf einem transparenten Markt die Entdeckungsgefahr für irreguläre Geschäfte erhöht und damit korruptionshemmend wirkt.176 Preiserhöhungen durch Aufschlag des Schmiergeldes lassen sich hier schwer vor dem Prinzipal verheimlichen, da dieser die Marktpreise leicht vergleichen kann. Dies gilt zumindest für Standardgüter; bei individuell gestalteten Waren kann hingegen ein Gewinn für den Klienten statt durch einen Preisaufschlag auch durch Einsparungen bei der Qualität der Ware erzielt werden, ohne dass dies durch einen Vergleich mit Konkurrenzartikeln sofort auffiele. Dagegen gibt es bei einem Angebotsmonopol oft keinen festen Marktpreis; die Gegenleistung wird zwischen dem Agenten und dem Klienten individuell ausgehandelt, wodurch Spielräume für verdeckte Rückvergütungen entstehen. Monopolistische und oligopolistische Marktstruktu173 Vgl. dazu Leyendecker, Die große Gier, 94; Sidhu, 10 German Law Journal 1346 (2009). 174 Die Kriminalstatistik 2012, 236, weist für §§ 299, 300 StGB einen Tatverdächtigenanteil Nichtdeutscher von 9,6% aus. Die wesentliche höhere Quote von 24,1% bei Vorteilsgewährung und Bestechung (§§ 331, 333 StGB) mag sich aus öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahren (Aufenthaltsgenehmigung etc.) erklären. 175 Eine Untersuchung der Weltbank in Reformländern belegt, dass ausländische Bieter in mindestens ebenso hohem Maße zum Mittel der Bestechung greifen wie die einheimischen Marktteilnehmer. Vgl. Andvig, Remarks on Private-to-private Corruption, 8 f. 176 Rose-Ackerman, Corruption – A Study in Political Economy, 115 ff.; Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 42 ff. Eicher, in: dies. (Hrsg.), Corruption in International Business, 40, führt dies auch darauf zurück, dass in umkämpften Märkten die Gewinne geringer sind, so dass ein Schmiergeld schwieriger zu finanzieren wäre. Vgl. aber auch Shleifer/Vishny, Q.J. Econ. 1993, 603 f., die anscheinend von einem höheren Korruptionsniveau auf umkämpften Märkten ausgehen.

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ren gelten daher als korruptionsanfällig.177 Für Nachfragemonopole178 gilt das Gleiche; hier lässt der erhöhte wirtschaftliche Existenzdruck Korruption wahrscheinlicher werden; wer mit seinen Angeboten nie zum Zuge kommt, gerät auf diesen Märkten schnell in wirtschaftliche Schieflage. Neben diesen unmittelbaren Auswirkungen der Korruption auf die Vergabe konkreter Aufträge kann es auch auf indirektem Wege zu Wettbewerbsverzerrungen kommen, etwa wenn korrupte Anbieter mit den Gewinnen aus den illegalen Transaktionen ihre übrigen Produkte quersubventionieren.179 Zudem können sie durch Bestechungszahlungen die Marktregeln zu ihren Gunsten manipulieren und dadurch eventuellen Newcomern den Zugang erschweren oder gar unmöglich machen. Korruption favorisiert diejenigen, die die Regeln dieses Spiels kennen, während Außenseiter, die weder über Macht und Informationen noch über die nötigen Finanzmittel zur Zahlung von Schmiergeldern verfügen, vom Markt ausgeschlossen bleiben.180 Aus letzterem Grunde sind korrupte Länder häufig überreguliert, da unklare und schikanöse Vorschriften („red tape“) von der Verwaltung zur Erpressung von Renditen in Form von Schmiergeldern ausgenutzt werden können.181 Mit dem korrupten Beziehungsgeflecht zwischen Prinzipal, Agent und Klient ist der Wettbewerber nicht unmittelbar über ein besonderes Rechtsverhältnis verbunden. Dies gilt insbesondere für die Person des Agenten, der zwar seinem Geschäftsherrn Treue schuldet, nicht jedoch dessen möglichen Vertragspartnern. Allerdings operiert das Wettbewerbsstrafrecht hier mit dem nicht näher konkretisierten Begriff der Lauterkeit. Unter Strafe gestellt wird nach § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB, wer einen bestechenden Klienten „in unlauterer Weise“ bevorzugt. Hierzu hat sich der Konsens gebildet, dass eine Unlauterkeit gegenüber den Wettbewerbern gemeint ist.182 Bezeichnenderweise ist das Rechtsverhältnis zwischen Wettbewerber und Prinzipal zivilrechtlich stärker ausgeprägt als das des Wettbewerbers zum Kli177

Vgl. Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 45 ff.; Neugebauer, Grundzüge einer ökonomischen Theorie der Korruption, 35; Streißler, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 307 f.; Noll, Wirtschafts- und Unternehmensethik in der Marktwirtschaft, 149. Der Bribe Payers’ Index von Transparency International nennt als einige der am meisten gefährdeten Bereiche (aber beschränkt auf die öffentliche Verwaltung) die öffentliche Bauauftragsvergabe, Energie, zivile Luftfahrt, Gesundheitsvorsorge und militärische Ausgaben, alles Geschäftsbereiche mit typischerweise kleinem Anbieterkreis. 178 Ein Beispiel bildet die Stellung der öffentlichen Hand für Großbauprojekte oder auch der DB AG für den Schienenbau. 179 Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 35. 180 Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 84. 181 Über die Kosten, die Unternehmen in den verschiedenen Ländern der Welt durch staatliche Regulierungsmaßnahmen entstehen, berichtet seit 2003 in regelmäßigen Abständen der „Doing Business“-Report der Weltbank. 182 NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 53; Bürger, wistra 2003, 133; Spengler, DB 1962, 1397.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

enten. Durch die Aufnahme der Vertragsverhandlungen zwischen einem Wettbewerber und dem Prinzipal wird bereits ein Näheverhältnis zwischen diesen beiden Parteien begründet, das Grundlage für eigene Schutz- und Rücksichtnahmepflichten nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB sein kann.183 In diesem Verhältnis wird sich daher die Frage stellen, ob diese Schutzpflichten auch eine sachgemäße Entscheidung über die Auftragsvergabe und damit den Schutz vor Bestechung durch Konkurrenten einschließen. Das Verhältnis zwischen den einzelnen Wettbewerbern schließlich ist wiederum im Grundsatz ungeregelt. Verhaltenspflichten allgemeiner Natur ergeben sich aus dem Wettbewerbsrecht. Daneben ist es denkbar, besondere Bestechungsverbote in einem Vor- oder Rahmenvertrag festzuhalten. b) Insbesondere: Das Gefangenendilemma des Wettbewerbers Bei einer Studie von PricewaterhouseCoopers in Zusammenarbeit mit der Universität Halle aus dem Jahr 2013 gaben mehr als ein Viertel der befragten Unternehmen an, schon einmal eine Geschäftsmöglichkeit durch eine Korruptionstat eines Wettbewerbers verloren zu haben.184 Eine internationale Befragung kam 2014 sogar auf 33%.185 Die Auswirkungen eines solchen vorhandenen oder auch bloß vermuteten Korruptionsniveaus innerhalb einer Branche auf das dort gezeigte Wettbewerbsverhalten können in ihrer Konsequenz gar nicht überschätzt werden. Muss ein Anbieter nämlich damit rechnen, dass auch nur einer seiner Mitbieter zum Mittel der Bestechung greift, um sich den Vertrag zu sichern, verliert ein wirtschaftlich kalkuliertes eigenes Gebot für ihn jeden Sinn und es verbleiben ihm faktisch nur noch zwei Optionen: Er kann sich damit abfinden, dass er den Auftrag nicht bekommen wird, oder er versucht seinerseits, ein höheres Bestechungsgeld anzubieten. Da die erste Option langfristig ökonomisch nicht vertretbar ist,186 übt eine verbreitete Korruptionsunsitte in einer Branche einen starken Druck auf alle Teilnehmer aus, sich ebenfalls daran zu beteiligen. Defektion wird dann zur dominanten Strategie. Korruption erscheint als ein „notwendiges Übel“, bei dem man mitmachen muss, denn schließlich „machen das alle“. An die Stelle des Leistungs183

Dazu eingehender auf S. 392. Bussmann/Nestler/Salvenmoser, Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 2013, 35. Der Wert lag 2013 und 2011 bei 26% und damit drei Prozentpunkte unter dem Ergebnis von 2009. 185 Dow Jones Anti-Corruption Survey Results 2014, 19. Die Werte lagen in den Vorjahren sogar stets deutlich über 40%. 186 In einem Interview mit dem Handelsblatt erwiderte der deutsche Unternehmer Eginhard Vietz, warum er einen an eine Schmiergeldforderung gekoppelten Auftrag nicht abgelehnt hätte: „Und dann? Soll ich meine Leute nach Hause schicken? Ich kann doch die Welt nicht verändern.“ (Handelsblatt vom 10.08.2010, http://www.handelsblatt.com/unternehmen/mittelstand/eginhard-vietz-der-kampf-gegen-schmiergeld-ist-reine-heuchelei/ 3512132.html). 184

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wettbewerbs um das beste Angebot tritt dann der Wettbewerb um das höchste Schmiergeld. Wenn allerdings alle Wettbewerber bestechen, verliert jeder einzelne den Vorteil durch seinen Rechtsbruch.187 Es verhält sich wie bei der Tour de France: Wo alle Radrennfahrer zum Doping greifen, erlangt dadurch letztlich keiner mehr einen Vorsprung gegenüber den anderen, aber gleichzeitig kann es sich auch keiner leisten, auf Doping zu verzichten, wenn er überhaupt eine Chance auf einen der vorderen Plätze haben will.188 So müssen alle ihre Karriere und ihre Gesundheit riskieren, ohne dass auch nur einer von ihnen dadurch einen greifbaren Vorteil davontrüge. Einziger Gewinner des Schmiergeldwettbewerbs ist der Agent, der immer höhere Summen fordern kann. Für die Wettbewerber schlagen die Schmiergeldkosten auf einem reinen Korruptionsmarkt als notwendige Ausgaben zu Buche. Mittelfristig führt die Ausbreitung der Korruption für sie in die Rationalitätsfalle einer kollektiven Selbstschädigung und zu einem nebulösen Markt mit intransparenten und nicht planbaren Entscheidungen und einer ständigen Gefahr der Strafverfolgung bei Entdeckung. Allerdings kann keiner im Alleingang aus diesem illegalen Wettbewerb aussteigen; er würde damit lediglich provozieren, dass der Agent keine Geschäfte mehr mit ihm tätigt. Eben diese Situation stellt den klassischen Fall eines spieltheoretischen Gefangenendilemmas dar.189 Für die am Spiel teilnehmenden Konkurrenten besteht die beste Strategie zur Gewinnmaximierung darin, kollektiv nicht zu bestechen; es gewinnt dann das effizienteste Gebot, ohne dass weitere Kosten für verdeckte Zahlungen entstehen. Aber wie bei den beiden Gefangenen des Gleichnisses gelingt es auch den Wettbewerbern nicht, im Vorfeld eine vertrauenswürdige Absprache darüber herzustellen. Jeder Teilnehmer hat nur unvollständige Informationen über das Verhalten der anderen und fürchtet, dass einer seiner Konkurrenten doch Schmiergelder zahlt und so die kollektive Strategie zum eigenen Nutzen untergräbt. In der Konsequenz ist jeder daher selbst bereit, ebenfalls zum Mittel der Bestechung zu greifen, obwohl dies zu den beschriebenen Mehrkosten führt. Dieser Kreislauf kann von einem Einzelnen nicht durchbrochen werden, denn dieser würde sich so in eine Außenseiterposition begeben. Die Mitglieder eines korrupten Marktes finden sich also in einem gegenüber einem kor187 Noll, Wirtschafts- und Unternehmensethik in der Marktwirtschaft, 155 („Negativsummenspiel für die Gesellschaft“). 188 Vgl. auch das Beispiel von Schramm, in: Aufderheide/Dubrowski (Hrsg.), Corporate Governance und Korruption, 83: Steht im Fußballstadion ein Zuschauer auf, müssen alle hinter ihm auch aufstehen, ohne dass nun einer mehr sieht als zuvor. 189 Homann, zfbf 1997, 195; Muche, Corporate Citizenship und Korruption, 14 ff.; Schramm, in: Aufderheide/Dubrowski (Hrsg.), Corporate Governance und Korruption, 84 ff.; Bachmann/Prüfer, ZRP 2005, 111; Tarullo, 44 Va J. Int’l L. 669 ff. (2004); Noll, Wirtschafts- und Unternehmensethik in der Marktwirtschaft, 178.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

ruptionsfreien Markt pareto-inferioren Nash-Gleichgewicht wieder.190 Ihre dominante Strategie besteht in der Bestechung. Ein konzertiertes Vorgehen aller Beteiligten zum Verzicht auf Korruption ist schwer durchzusetzen, da immer die Gefahr besteht, dass sich einer von ihnen nicht an die Absprache hält und durch Regelbruch rechtswidrige Gewinne realisieren will (Freerider-Problematik). Dennoch gibt es Beispiele, wo unter starkem wirtschaftlichem Druck ein branchenweiter Nichtbestechungspakt geschlossen wurde. Dies trifft etwa auf einige Ethik-Richtlinien zu.191 Letztlich ist auch die OECD-Konvention, welche die Strafbarkeit der Amtsträgerbestechung in den Geberländern garantiert, nur auf US-amerikanischen Druck zustande gekommen. Ohne länderübergreifende Einigung hätten die USA möglicherweise den FCPA aufgehoben und wären damit wieder in einen offenen Schmiergeldwettbewerb mit anderen Industriestaaten eingetreten.192 Das Gefangenendilemma kann als einer der Hauptgründe identifiziert werden, warum Korruption so schwer auszurotten ist. Um das Dilemma aufzubrechen, müssen für die Wettbewerber Handlungsalternativen geschaffen werden, um ihnen die Wahl zwischen der Pest der Korruption und der Cholera des Rückzugs aus dem Geschäft zu ersparen. Ein Ansatzpunkt liegt in der transparenten Gestaltung des Verfahrens zur Vertragsvergabe, um Korruption so zu erschweren. Von entscheidender Bedeutung ist hier aber die Frage nach den zivilrechtlichen Rechtsbehelfen der ausgestochenen Wettbewerber. Mit der Beantwortung ist ein positiver ebenso wie ein negativer Aspekt verbunden. In positiver Hinsicht geht es darum, ob mit den Wettbewerbern neue Ressourcen für den Kampf gegen die Korruption mobilisiert werden können. Diese könnten als „private Staatsanwälte“ mit Zivilklagen zur Aufdeckung und Ahndung von Korruptionsdelikten beitragen. Dafür scheint sich die Gruppe der Wettbewerber in der Tat anzubieten, denn zum ersten sind sie unmittelbare Opfer von Korruption mit eigenen Vermögensschäden; zum zweiten stehen sie im Gegensatz zum Prinzipal nicht in einer Geschäftsbeziehung zum bestechenden Klienten und sind daher nicht von diesem wirtschaftlich abhängig; zum dritten schließlich haben sie aufgrund ihres Wettbewerbsverhältnisses zum Klagegegner potenziell eine hohe Motivation, diesen zur Rechenschaft zu ziehen. In negativer Hinsicht muss den ausgestochenen Kon190

Muche, Corporate Citizenship und Korruption, 171 ff. Vgl. etwa das EMB-Wertemanagement Bau des Bayerischen Bauindustrieverbandes, das allerdings auf freiwillige Teilnahme setzt. Dazu Hess, in: Heiermann/Englert (Hrsg.), FS Franke, 139 ff. Solche brancheninternen Standards sind auch im Pharma-Sektor verbreitet, vgl. etwa den Eigenanwendungs-IVD-Kodex des Vereins zur Freiwilligen Selbstkontrolle der Arzneimittelindustrie e.V. 192 Homann, zfbf 1997, 195; ausführlich Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 184 ff., 259 ff. Nach Tarullo, 44 Va J. Int’l L. 677 (2004), bestand der Verhandlungsdruck der USA dagegen eher in der Verweigerung, andere Vorhaben auf internationaler Ebene nicht zu unterstützen. 191

C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell

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kurrenten ein Ausweg aus dem Gefangenendilemma aufgezeigt werden, der jeweilige Wettbewerber muss also seine wirtschaftlichen Interessen auf legalem Wege verteidigen können. Hier spielen zivilrechtliche Rechtsbehelfe eine Rolle, soweit es um Schadensersatzleistungen und die Wahrung der Chance auf Auftragserteilung geht.

5. Die Auswirkungen der Korruption auf die Allgemeinheit Nach den bisherigen Annahmen, die allein auf dem Drei-Personen-Modell basierten, ist stets der Prinzipal derjenige, der den Schaden zu tragen hat. Statt zum üblichen Marktpreis kauft oder verkauft er seine Ware zum Korruptionspreis. Dieser weicht in der Regel zum Nachteil des Prinzipals vom Wettbewerbspreis ab. Die korrupten Akteure reichen regelmäßig die Kosten der Korruption an den Prinzipal weiter. So werden sowohl das Schmiergeld als auch die weiteren Transaktionskosten, etwa für die Verheimlichung der Zahlung, in den Preis mit eingerechnet. Hinzu kommt noch der angestrebte Gewinn des Klienten; dieser wird das Risiko der Strafverfolgung nicht eingehen, wenn ihm nicht die Korruption gegenüber einem Geschäftsabschluss zum Marktpreis einen zusätzlichen Gewinn einbrächte. Inwieweit die Folgen dieser Preisverschiebung bei erweiterter Betrachtungsperspektive die Allgemeinheit treffen, lässt sich nur schwer allgemein feststellen. Die naheliegende Folge besteht darin, dass der Prinzipal, der in der Regel die Korruption noch gar nicht entdeckt hat, den Korruptionspreis bei der Kalkulation seines eigenen Verkaufspreises zugrunde legt. Kann er das Gut trotzdem absetzen, erweist sich sein Schaden als reiner Durchlaufposten. Der überhöhte Preis wird dann auf die nächsten Handelsstufen abgewälzt, bis er beim Endverbraucher angelangt ist. Dies ist besonders wahrscheinlich, wenn der Prinzipal für das betroffene Gut ein Monopol besitzt; die Verzerrung des Marktpreises wird dann nicht leicht auffallen, und die Abnehmer sind auf den Bezug der Ware vom Prinzipal angewiesen. Typische Angebotsmonopole findet man in der öffentlichen Verwaltung. Preiserhöhungen beim Warenbezug gleicht der Staat über Steuererhöhungen aus, ohne dass die Steuerzahler die gestiegenen Steuern mit einem konkreten Bestechungsfall in Verbindung bringen können. Anders stellt sich die Lage dar, wenn nachfolgende Marktstufen das Gut auch von anderen Marktteilnehmern erwerben könnten. Kann der Prinzipal seinen höheren Einkaufspreis nicht anders abfedern, zum Beispiel durch eine geringere eigene Gewinnmarge, dann ist er nicht mehr wettbewerbsfähig im Verhältnis zu den Konkurrenten, die das Produkt zum Marktpreis, unbeeinflusst von Korruption, anbieten können. Dann verbleibt der Schaden tatsächlich beim Prinzipal und kann diesen im schlimmsten Falle zur Geschäftsaufgabe zwingen.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

Weitere Korruptionsfolgen für die Allgemeinheit lassen sich noch schwieriger generell vorhersagen.193 Vermutet wird ein Rückgang an Innovation und Investitionsbereitschaft sowie an Produktivität und Wachstum. Anstatt Produkte durch technische Weiterentwicklung konkurrenzfähiger zu machen, werden Mittel in Bestechungsgeld investiert; dort kommen sie nicht mehr der Allgemeinheit, sondern nur den bestechlichen Agenten zugute. Eine weitere Folge ist die nachlassende Produktqualität. Insbesondere bei Produkten mit einem klaren Wettbewerbspreis lässt sich die Einpreisung der Korruptionskosten in den Warenpreis nur schwer vor dem Prinzipal verheimlichen. Stattdessen kann das Produkt selbst minderwertig hergestellt werden, indem etwa schlechtere Materialien als angegeben verwendet werden.194 In der Baubranche werden zur Tarnung unnötige Positionen („Luftnummern“) in die Ausschreibung eingebaut, die später gar nicht ausgeführt werden sollen. Führt die Einsparung zur Verwendung minderwertiger Baustoffe bei der Gebäudeerrichtung, kann Korruption für die Allgemeinheit sogar zu lebensgefährlichen Situationen führen. „Es ist die Korruption, die die Menschen tötet, und nicht die Erdbeben“ lautet eine bekannte Anklage.195 Über die unmittelbaren ökonomischen Folgen der Weiterreichung von Schäden hinaus lässt sich in korrupten Regionen auch eine allgemeine Schwächung des sozialen Zusammenlebens beobachten. In korrupten Staaten ist die Durchsetzung von Recht und Gesetz besonders unsicher, es kommt zu Steuerhinterziehungen und Regelübertretungen. Der Staat investiert weniger in Infrastruktur, Bildung und Gesundheit. Ausländische Investoren werden von solchen Marktbedingungen von für den Fortschritt in diesen Ländern dringend notwendigen Investitionen abgeschreckt.196 Allerdings lässt sich kaum ein Zusammenhang dieser nachteiligen Entwicklungen mit einem konkreten Korruptionsfall herstellen, zumal auch nicht klar ist, inwieweit Korruption hier überhaupt Ursache oder vielmehr Wirkung ist.197 Diese negativen Auswirkungen auf die Allgemeinheit können für das zivilrechtliche Modell auf mehreren Stufen Bedeutung erlangen. Eher unwahrscheinlich sind allerdings direkte Ansprüche der einzelnen Betroffenen. Der 193 Zu den societal cost der Korruption vgl. Rose-Ackerman, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2010, 218 f.; Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 81 ff.; Pragal, Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, 82 ff.; Beck/Nagel, in: Graeff/Grieger (Hrsg.), Was ist Korruption?, 36 f.; Claussen, Compliance- oder Integrity-Management, 58 ff.; Spahn, 41 Geo. J. Int’l L. 861 ff. (2010). 194 Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 48; Claussen, Compliance- oder Integrity-Management, 59. 195 Nichols, 33 Cornell Int’l L.J. 627 (2000). Studien belegen, dass Erdbeben in korrupten Ländern zu mehr Todesopfern durch einstürzende Gebäude führen als in weniger korrupten Ländern, vgl. http://www.fcpablog.com/blog/2011/1/14/the-carnage-of-corruption.html. 196 Lambsdorff, Vierteljahreshefte zur Wirtschaftsforschung 73 (2004), 205 ff. 197 Rose-Ackerman, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2010, 219.

C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell

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Gesamtschaden ist in der Regel auf zu viele Köpfe verteilt, der Anteil des Einzelnen an den Mehrkosten aber zu gering, um individuell eingeklagt zu werden. Es handelt sich um einen typischen Streuschaden. Da zudem der Endverbraucher kaum in der Lage sein dürfte, die Preiskalkulation der vorgehenden Handelsstufen aufzuschlüsseln und den Marktpreis der Ware ohne Korruption zu errechnen, können diese Ansprüche vernachlässigt werden. Von Interesse sind sie allerdings für die Diskussion einer kollektiven Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen de lege ferenda sowie dort, wo Kollektivinteressen bereits heute durch Verbände geltend gemacht werden können. Unabhängig von direkten Klagen von Seiten der Allgemeinheit müssen aber immer die Auswirkungen bedacht werden, die eine zivilrechtliche Rechtsfolge über die konkret am Korruptionsdreieck beteiligten Personen hinaus haben kann. Es kann nicht Sinn der zivilrechtlichen Korruptionsbekämpfung sein, Ausgleichsregeln zwischen den Parteien zu schaffen, die ökonomisch zu Lasten der Allgemeinheit gehen.

III. Zusammenfassung Das Prinzipal-Agenten-Modell eignet sich als Grundgerüst für eine zivilistische Betrachtungsweise der Korruption, da es genau diejenigen Beziehungen nachzeichnet, aus denen sich auch zivilrechtliche Ansprüche herleiten lassen. Im engeren Sinne sind danach an der Korruption mindestens drei Personen beteiligt, zwischen denen wechselseitige Austauschbeziehungen bestehen. Charakteristikum der Korruption ist der Interessenkonflikt des Agenten, der einerseits seinem Prinzipal Loyalität schuldet, andererseits aber dem Klienten eine Bevorzugung verspricht, welche mit dieser Loyalitätspflicht nicht zu vereinbaren ist. Ohne diese Mindestelemente kann für die vorliegenden Zwecke nicht sinnvoll von Korruption gesprochen werden. Allerdings erscheint die Beschränkung auf lediglich drei Personen oftmals zu vereinfacht, um die tatsächlichen Auswirkungen der Korruption in der Praxis vollständig abzubilden. Die Vermögensverschiebungen sind nicht auf die drei Hauptakteure beschränkt. Das Modell ist aber flexibel genug, um es um weitere Personenkreise zu erweitern, die durch die Korruption betroffen werden und deren Rechte dann möglicherweise des privatrechtlichen Schutzes bedürfen. Dabei treten zum einen die Wettbewerber besonders hervor, die durch die Schmiergeldzahlungen eines direkten Konkurrenten einen Auftrag verloren haben. Hier gilt es, ein mögliches Gefangenendilemma aufzubrechen. Zum anderen sind die Auswirkungen von Schadensverschiebungen auf spätere Handelsstufen für die privatrechtlichen Ansprüche der Beteiligten zu bedenken.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent I. Grundlagen Ging es im vorangehenden Teil vornehmlich um die ökonomische Motivation der Beteiligten bei der Wahl zwischen Regeleinhaltung und Regelbruch, muss nun der rechtliche Gehalt eben jener Regeln näher betrachtet werden. Wann ein Geschäft des Agenten mit einem Klienten einen sanktionierten Regelbruch gegenüber dem Prinzipal darstellt, lässt sich erst beantworten, wenn Gewissheit über die Pflichten des Agenten im Innenverhältnis zum Prinzipal besteht. Je weiter der Umfang dieser Verpflichtungen gezogen wird, desto mehr Verhaltensweisen sind als korrupt einzustufen und umso eher ergeben sich daraus zivilrechtliche Konsequenzen. Die Präzisierung des Pflichtenverhältnisses kommt in den meisten Arbeiten zur Bestechung im Prinzipal-Agenten-Modell, vor allem in jenen ohne rechtswissenschaftlichen Hintergrund, erstaunlich kurz mit teils dementsprechend oberflächlichen Ergebnissen. Nun ist allerdings der Terminus des „Agenten“ als solcher dem Recht fremd und kann auf eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen bezogen werden, die jeweils ganz unterschiedlichen Pflichtenprogrammen unterliegen. Es handelt sich um ein Thema mit Variationen. Eine generalisierende Betrachtung, welcher Personenkreis zum Lager des Prinzipals zu rechnen ist, ist bislang nicht versucht worden. Trotzdem muss es eine allen Fallgestaltungen immanente Kardinalpflicht geben, will man einen einheitlichen Korruptionsbegriff nicht von vornherein ablehnen. Ob eine Person im Lager des Geschäftsherrn steht und für Beeinflussungsmaßnahmen durch den Klienten damit möglicherweise tabu ist, ist in erster Linie eine Frage der rechtlichen Pflichten.

II. Die Loyalitätspflicht des Agenten Im Modell ist der Agent funktionaler Bestandteil des Betriebes des Geschäftsherrn. Seine Tätigkeit soll diesem nutzen und er hat sie nach dessen Regeln auszuführen. Der Agent wird also im Interesse eines anderen tätig. Dies impliziert eine positive ebenso wie eine negative Abgrenzung: In positiver Hinsicht besteht ein Optimierungsgebot, der Agent muss also für seinen Prinzipal das bestmögliche Ergebnis erreichen oder jedenfalls sich zumindest darum bemühen. Dies gelingt nur, wenn er sich zugleich auch an das negative Gebot hält, nicht gleichzeitig fremde konkurrierende Interessen zu fördern. Der Agent schuldet also unbedingte Loyalität. Genau hier liegt der Grund für das Korruptionsverbot. Der Agent, der sich bestechen lässt, missbraucht die ihm eingeräumte Entscheidungsmacht, um einen Dritten zu fördern. Da Prinzipal und Klient widerstreitende Interessen haben, geht jede Bevorzugung des Letzteren zu Lasten des Ersteren.

D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent

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1. Das Schmiergeldverbot in der Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat es meist mit offenkundigen Fallgestaltungen zu tun, in denen eine Präzisierung der Pflichtverletzung ausbleiben konnte. Den Entscheidungen sind immerhin einige teils wiederkehrende Formulierungen zu entnehmen, die etwas Licht auf die typischen Aspekte dessen werfen, was die Arbeitsgerichte manchmal als das „Schmiergeldverbot“ bezeichnen.198 Grundlage dieses Schmiergeldverbots ist die Treue- bzw. Loyalitätspflicht, die der Geschmierte seinem Geschäftsherrn schuldet.199 Mit dieser Verpflichtung geht ein schutzwürdiges Vertrauen des Geschäftsherrn einher, das der Schmiergeldnehmer nicht „zu Geld machen“ darf.200 Das Handeln im fremden Interesse betonen die Richter, wenn sie monieren, durch die Schmiergeldannahme komme es zu einer „Verquickung einer Vertrauensstellung mit der heimlichen Annahme von Vorteilen für die Ausnutzung dieser Stellung“.201 Die Schmiergeldzahlung erfolge schließlich „hinter dem Rücken“ des Geschäftsherrn.202 Dies zerstöre das Vertrauen des Geschäftsherrn in die „Redlichkeit“ seines Angestellten203 und rechtfertige die Besorgnis, der Geschmierte könne „veranlasst werden, die Interessen des Geschäftsherrn nicht nach jeder Richtung hin auf das Gewissenhafteste zu berücksichtigen“.204 Besonders ausführlich ist die folgende Umschreibung aus einem Urteil des BAG:205 „Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende 198

BAGE 24, 401, 408 ff.; BAG NJW 1996, 1556, 1557 f.; BAG ZTR 2002, 45 f.; BAG NZA 2006, 101, 104; LAG Köln, Urteil vom 22.11.2012 – 13 Sa 614/12 –, juris. 199 BAG NJW 1996, 1556, 1558: „(…) es ist mit der dem Kläger gegenüber der Beklagten obliegenden Loyalitätspflicht in der Tat nicht zu vereinen, dass der Kläger Firmen, die von der Beklagten mit der Durchführung von Aufträgen betraut worden sind, Kenntnisse und Ratschläge für die Durchführung dieser Aufträge entgeltlich zur Verfügung stellt, um so an dem von der Beklagten für die Durchführung der Aufträge gezahlten Entgelt ‚anteilmäßig’ zu profitieren.“ Vgl. ferner OLG Düsseldorf WM 2000, 1393, 1397. 200 BGHZ 114, 87, 91: „Wer das Vertrauen eines anderen besitzt und aus diesem Grund von ihm als Berater zugezogen wird, der missbraucht dieses Vertrauen, wenn er es dadurch zu Geld macht, dass er den Inhalt seiner Ratschläge von Zahlungen interessierter Dritter abhängig macht.“ 201 BGH NJW-RR 1987, 42. 202 OLG Hamm ZIP 1993, 468; BGH NJW 1989, 26, 27; RGZ 136, 359, 360. 203 BAGE 24, 401; BGH BauR 1977, 363, 364. 204 OLG München, Urteil vom 18.07.2007 – 20 U 2312/07 –, juris. 205 BAG NJW 1996, 1556, 1557 f.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit (…).“

Nicht gefordert wird, dass die Loyalität mit einer Gegenleistung erkauft wurde. Zwar wird Prinzipal und Agent oftmals ein besonderes Rechtsverhältnis miteinander verbinden, etwa ein Geschäftsbesorgungsverhältnis nach § 675 BGB oder ein Dienstvertrag, bei welchen die loyale Aufgabenerfüllung dann durch ein entsprechendes Honorar vergütet wird. Es gibt aber auch durchaus Situationen, in denen der Prinzipal sich auf die Treue einer Person verlassen darf, ohne dass hierüber ein besonderer gegenseitig verpflichtender Vertrag geschlossen wurde. Der BGH hat dies für den Fall entschieden, dass ein geschäftlich unerfahrener Geschäftsherr bei einem Grundstücksgeschäft ersichtlich auf den Rat eines Dritten vertraut hat.206 Ein instruktives Beispiel bildet ferner ein Fall des Reichsgerichts aus dem Jahre 1929.207 Dort hatte der Beklagte es übernommen, ein Grundstück zu verkaufen, welches seiner Ehefrau und deren Mutter gehörte. Mit Wissen seiner Frau, aber hinter dem Rücken seiner Schwiegermutter vereinbarte er mit dem Verkäufer, dass der Kaufpreis von 13 Mio. RM auf 8 Mio. RM gesenkt werden sollte und die Differenz von 5 Mio. RM als „Sondervergütung“ direkt an ihn auszubezahlen sei. Das RG hielt das so zustande gekommene Geschäft für sittenwidrig, da der Beklagte als „männlicher Schützer und Berater“ der Verkäuferinnen aufgetreten sei und das „Vertrauen seiner Schutzbefohlenen gröblichst missbrauchte“.208

2. Loyalität oder Schaden Auf den ersten Blick legt Korruption als Wirtschaftsdelikt nahe, die Verletzung einer spezifischen Vermögensbetreuungspflicht durch den Agenten zum Anknüpfungspunkt von zivilrechtlichen Korruptionsfolgen zu nehmen. Bestochen wird ohnehin nur derjenige, der tatsächlich auf den Inhalt des zu schließenden Vertrages Einfluss nehmen kann; diese Positionen im Unternehmen sind in der Regel aber mit entsprechenden Pflichten verbunden. Der Nachteil eines solchen Korruptionsverständnisses liegt in dem Umstand, dass die Arbeitsdefinition des Korruptionsbegriffs mit einem Faktor belastet wird, der gegenüber dem weiteren Begriff der Loyalitätsverletzung keine Vorteile 206 207 208

BGH NJW-RR 1987, 42. RG Seuff Arch 83 (1929), Nr. 194, 323 ff. Ebd., 325.

D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent

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bringt, im Einzelfall aber schwierig zu bemessen sein kann, wenn es darum geht, bei welchem Beteiligten welcher Schaden eingetreten ist. Die Verteidigung des Agenten, seine Entscheidung habe er nach bestem Gewissen im Interesse des Geschäftsherrn getroffen, gehört nicht umsonst zu den häufigsten Nebenkriegsschauplätzen von Korruptionsprozessen. Ob über die Loyalitätsverletzung hinaus ein Schaden durch die Bestechung eingetreten sein muss, ist dann eine Frage der jeweils zu untersuchenden Rechtsfolge. Für Fragen des Schadensersatzes ist dies selbstverständlich Tatbestandsmerkmal, für die Gewinnabschöpfung dagegen weitgehend unerheblich, während bei der Frage der Vertragswirksamkeit manchmal der weitere Begriff des „Nachteils“ eine Rolle spielt.209 In der Rechtsprechung wird jedenfalls gelegentlich ein Vermögensschaden des Geschäftsherrn als Bestandteil der Korruptionsproblematik genannt.210 Bei genauerer Betrachtung war dieses Merkmal aber in all jenen Fällen unproblematisch gegeben, seine Erwähnung erfolgte also eher obiter, ohne dass dies die rechtliche Beurteilung grundlegend verändert hätte. Die meisten Entscheidungen stellen demgegenüber ausdrücklich klar, dass bereits die Verletzung der Loyalitätspflicht für sich ausreicht, die Tat als Korruption einzuordnen. Der Eintritt eines Schadens beim Geschäftsherrn oder Dritten oder eine hierauf gerichtete Absicht der Beteiligten seien dagegen nicht notwendig.211 Der Bruch der Vertrauensbeziehung zum Prinzipal durch den Agenten dürfte in der Tat dichter am Grund der gesellschaftlichen Missbilligung der Korruption liegen als die Suche nach dem konkret dadurch verursachten Vermögensschaden. Für die arbeitsteilige Organisation seines Betriebes ist der Prinzipal auf die uneingeschränkte Treue seiner Agenten angewiesen. Die Institutionenökonomik sieht in dieser Vertragsbeziehung gar ein Kollektivgut, das durch Korruption bedroht wird.212 Zum Ausdruck kommt dieses Treueverständnis auf zweierlei Weise: Zum einen ist die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses mittels Verhaltenskodices heute in der Regel auf möglichst vollständige Vermeidung von Interessenkonflikten angelegt. Diese Regelwerke 209

Dazu S. 200 ff. BGH NJW 1989, 26, 27; RGZ 136, 359, 360. Ebenso setzt die Korruptionsdefinition von Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 20, den „Eintritt eines unmittelbaren oder mittelbaren Schadens oder Nachteils für die Allgemeinheit (in amtlicher oder politischer Funktion) oder für ein Unternehmen (in wirtschaftlicher Funktion)“ voraus. 211 Sh. nur RGZ 161, 229, 231; RG JW 1928, 1584, 1585; BGH NJW 1962, 1099; BGH NJW 1973, 363; OLG Köln NJW-RR 1986, 144; BAG NJW 1996, 1556, 1557 f. 212 Pies, Korruptionsprävention: Wie aktiviert man die Selbstheilungskräfte des Marktes?, 4: „Entlastungskorruption hingegen legt die Axt an das marktwirtschaftliche Prinzip der arbeitsteiligen Zusammenarbeit, die ja konstitutiv darauf angewiesen ist, dass man auf die Integrität vertraglicher Leistungsbeziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern vertrauen kann. Auch hier wird also die volkswirtschaftliche Allokation stark beeinträchtigt.“ Vgl. auch Dietz, Korruption – Eine institutionenökonomische Analyse, 12. 210

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

untersagen den Mitarbeitern beispielsweise, geschäftliche Beziehungen für private Geschäfte auszunutzen.213 Flankierende Maßnahmen der Corporate Compliance dienen ebenfalls dem umfassenden Schutz der Vertrauensbeziehung. Zum anderen begründet die Annahme von Schmiergeldern ein Recht des Arbeitgebers, die Vertragsbeziehung zum Agenten aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, und zwar unabhängig vom Eintritt eines Schadens.214 Auch im Interesse des Wettbewerbsschutzes ist ein über das Vermögen des Prinzipals hinausreichender Schutz vor Korruption angezeigt. Das erweiterte Prinzipal-Agenten-Modell zeigt, wie Korruption über den Geschäftsherrn hinaus Drittinteressen verletzen kann, indem etwa Schäden externalisiert und weitergereicht werden oder sich ein Schmiergeldgeber gegen andere, wirtschaftlich bessere Angebote durchsetzt. Der Schaden tritt dann also nicht beim Geschäftsherrn ein, sondern etwa bei Wettbewerbern oder bei der Allgemeinheit, ohne dass der Agent diesen eine besondere Treuepflicht schuldet. Es dürfte den Konkurrenten des Klienten nur schwer zu vermitteln sein, dass ein Sachverhalt nicht als Korruption zählen soll, nur weil keine Schädigung des Geschäftsherrn durch seinen Agenten nachweisbar ist.215

3. Die Rolle der Transparenz und die entschleierten Schmiergelder Das Abstellen auf die Verletzung einer Loyalitätspflicht impliziert zugleich, dass die Heimlichkeit des Vorgehens zu den notwendigen Tatbestandsmerkmalen einer Korruptionssituation im hier verstandenen Sinne gehört. Denn wenn der Agent den erhaltenen Vorteil noch vor Vertragsschluss bei seinem Prinzipal anzeigt, kann dieser dessen Eigeninteresse am Zustandekommen eines Geschäfts bewerten und gegebenenfalls den Vertragsschluss verhindern oder die Verhandlungen einem anderen Agenten übertragen. Hält er hingegen in Kenntnis des Interessenkonflikts trotzdem am Einsatz dieses Agenten fest, ist er später nicht schutzwürdig und kann weder gegenüber dem Vorteilsgeber noch gegenüber dem Agenten irgendwelche Rechte daraus herleiten. Die Annahme des Vorteils durch den Agenten ohne vorherige Erlaubnis mag vielleicht einen Verstoß gegen dessen arbeitsvertragliche Pflichten darstellen, bei Kenntnis des Geschäftsherrn wirkt sich diese jedoch nicht mehr auf den späteren Vertragsschluss aus, da die Interventionsmöglichkeit des letzteren den Kausalverlauf unterbricht.

213 Vgl. etwa den Sachverhalt im Fall LAG München, Urteil vom 14.12.2006 – 3 Sa 695/ 06 –, juris. 214 BAGE 99, 331, 334.; BAG ZTR 2002, 45; BAG NJW 1996, 1556, 1557 f.; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 98; Dzida, NZA 2012, 881 ff.; Steinkühler/Kunze, RdA 2009, 367 ff. 215 Vgl. zu diesem Argument als Kündigungsgrund etwa BAGE 99, 331, 335.

D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent

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Dies liegt im Ergebnis auf der Linie der Rechtsprechung, die soweit ersichtlich die Unkenntnis des Geschäftsherrn jedenfalls im Drei-Personen-Modell bislang stets als essenziellen Bestandteil eines Korruptionsvorwurfs behandelt hat.216 Schon 1899 hielt das OLG Hamburg fest: „Vollends würde jeder auch moralische Vorwurf gegen den Beklagten entfallen, wenn es wahr ist, wie dieser behauptet und unter Beweis verstellt hat, dass sein Principal um die Geschenke gewusst habe, was an sich namentlich mit Hinblick auf den weit verbreiteten Gebrauch derartiger Geschenke im Schiffsverkehr nicht unglaubhaft erscheint“.217 Und das OLG Hamm entschied: „Eine solche Besorgnis besteht aber objektiv dann nicht, wenn der Auftraggeber weiß, dass der Beauftragte von einem Dritten Zahlungen in Erfüllung seiner – des Auftraggebers – Verpflichtungen erhält.“218 Ähnlich deutlich drückte es ein englischer Richter aus: „The real evil is not the payment of money, but the secrecy attending it.“219 Steht damit fest, dass bei Offenlegung der Zahlung jedenfalls nicht die Loyalitätspflicht gegenüber dem Prinzipal verletzt wird, so bleibt jedoch immer noch die Frage übrig, ob damit zugleich die Rechtswidrigkeit gegenüber Dritten, also insbesondere gegenüber den Wettbewerbern und den nachfolgenden Abnehmerstufen, entfällt. Denn der Prinzipal kann wohl in Bezug auf seine eigenen Interessen seinem Angestellten einen Dispens erteilen, er hat aber keine Macht, diesem Handlungen zu gestatten, bei denen die Rechte Dritter verletzt werden. Im Strafrecht wird dieses Problem unter dem Begriff der „entschleierten Schmiergelder“ diskutiert.220 Ausgangspunkt der Diskussion ist die Korkengeld-Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1914.221 Ein Sekthersteller hatte – einer damals durchaus verbreiteten Praxis entsprechend – jedem Kellner ein „Korkengeld“ von 35 Pf. für jeden abgelieferten Korken einer bestimmten Sektsorte versprochen, um so den Verkauf anzukurbeln. Diese Prämie kassierten die Kellner mit Wissen und Duldung der Wirte. Dennoch sah das RG den Tatbestand des § 12 UWG a.F. (heute § 299 StGB) als verwirklicht an. Denn das Delikt der Angestelltenbestechung verlange keine Heimlichkeit oder Pflichtwidrigkeit gegenüber dem Inhaber eines Betriebes. Entscheidendes Tatbestandsmerkmal sei vielmehr, dass die Bevorzugung des Schmiergeldzahlers „unlauter“ erfolge, und dies richte sich nach den Interessen des Marktes, hier also der Wettbewerber, deren Absätze hierdurch beeinträchtigt würden.

216 BGH WM 1991, 645 ff.; RGZ 136, 359, 361; OLG Hamburg Seuff Arch 55 (1900), Nr. 84, 170, 171; OLG Köln ZMR 1977, 148; OLG Hamm StB 1985, 134, 135; OLG Hamm ZIP 1993, 468. 217 OLG Hamburg Seuff Arch 55 (1900), Nr. 84, 170, 171. 218 OLG Hamm StB 1985, 134, 135. 219 Chitty LJ in Shipway v Broadwood [1899] 1 QB 369, 373. 220 Hirschenkrämer, WRP 1965, 130 ff. 221 RGSt 48, 291 ff.; dazu aus zeitgenössischer Sicht Wassermann, GRUR 1931, 549.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

In einer zivilrechtlichen Entscheidung in einem ähnlich gelagerten Fall hat es das RG später nicht einmal geduldet, dass eine Verkaufsprämie für ein Reinigungsmittel unmittelbar an den Betriebsinhaber ausgezahlt wurde mit der Bitte, diese an die bei ihm angestellten Verkäufer weiterzuleiten.222 Das Gericht sah die Zuwendungen immer noch als Versuch, die Angestellten zu „schmieren“, damit diese den Kunden im Sinne des Herstellers beraten.223 Es komme nicht auf eine Verletzung der Treuepflicht gegenüber dem Betriebsinhaber an, denn jener sei durch diese Zugabe am wenigsten betroffen und hätte gar keinen Grund, sie zu verbieten. Die Kosten hierfür würden aber in der Folge ohne volkswirtschaftlichen Nutzen an die Verbraucher weitergegeben. Diese rechneten auch nicht damit, dass bei der Beratung im Geschäft eine Prämie hinter der gegebenen Empfehlung steht. Daher sei das beanstandete Verhalten als wettbewerbswidrig anzusehen. Die Gerichte hatten seit Langem keinen Grund mehr, zu dieser Rechtsfrage erneut Stellung zu beziehen, und so ist nicht klar, ob an den Grundsätzen der Korkengeld-Entscheidung auch heute noch festzuhalten ist. Die Meinungen hierzu sind offenbar geteilt.224 Grund der Unsicherheit ist die in diesem Falle unglückliche Deliktsstruktur des Straftatbestandes, die in der Tat die Person des Inhabers und eine eventuelle Genehmigung von seiner Seite bislang ausgeblendet hat. Es mag logisch auf den ersten Blick richtig erscheinen, dass der Inhaber nicht in die Verletzung des Schutzgutes des freien Wettbewerbs einwilligen kann. Solange aber der Inhaber selbst eine solche Prämie straflos annehmen kann, besteht ein nicht auflösbarer Wertungswiderspruch zu Fällen der hier vorliegenden Art.225 Der Wettbewerber hat keinen Anspruch auf eine wirtschaftlich sachgemäße Entscheidung des Betriebsinhabers, egal ob dieser selbst oder einer seiner Angestellten mit dessen Billigung tätig wird. Ist aber bereits im Strafrecht die Rechtswidrigkeit offengelegter Provisionszahlungen nicht überzeugend zu begründen, ist dies im zivilrechtlichen Modell noch weniger der Fall. Vergleicht man den typischen Bestechungsfall im Prinzipal-Agenten-Verhältnis mit der Vier-Personen-Beziehung, welche den entschleierten Schmiergeldern zugrunde liegt, springen die Unterschiede ins Auge. Zum einen fehlt es an einem Regelbruch nicht nur zwischen Prinzipal 222

RG GRUR 1938, 619 ff. Ebd. 620. 224 Befürwortend: Bürger, wistra 2003, 134; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 299 Rn. 5; MünchKomStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 19, 30; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, § 299 Rn. 30; ablehnend: Erb, in: Geisler et al. (Hrsg.), FS Geppert, 99 ff.; Heiseke, WRP 1969, 362 ff.; Hirschenkrämer, WRP 1965, 130 ff.; Rengier, in: Sieber et al. (Hrsg.), FS Tiedemann, 846; Winkelbauer, in: Heinrich/Hilgendorf/Mitsch/Sternberg-Lieben (Hrsg.), FS Weber, 385 ff.; Rönnau, StV 2009, 305; von Harder, GRUR 1967, 182 ff. 225 Erb, in: Geisler et al. (Hrsg.), FS Geppert, 99 ff.; Rengier, in: Sieber et al. (Hrsg.), FS Tiedemann, 839; Winkelbauer, in: Heinrich/Hilgendorf/Mitsch/Sternberg-Lieben (Hrsg.), FS Weber, 391 ff. 223

D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent

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und Agent, sondern auch zwischen Prinzipal und Klient, denn der Vorteil wird gar nicht zur verdeckten Einwirkung auf diese Vertragsbeziehung gegeben. Im Prinzip handelt es sich um eine Art der Zugabe, und deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung hat sich seit den Zeiten der reichsgerichtlichen Entscheidungen grundlegend geändert.226 Auch im Verhältnis zum Abnehmer der Ware ist ein Regelbruch nicht auszumachen, denn der Inhaber des Geschäfts und seine Angestellten sind keineswegs zu einer objektiven Beratung verpflichtet, sondern dürfen durchaus das Produkt empfehlen, welches für sie den höchsten Profit bringt.227

III. Einzelfälle 1. Inhaberbestechung Offenkundig kann der Prinzipal selber nicht bestochen werden. Es fehlt dafür an der begrifflich vorausgesetzten Drei-Personen-Beziehung mit der im Mittelpunkt stehenden Loyalitätsverletzung durch einen Agenten. Eine solche Konstruktion würde auch keinen Sinn ergeben, denn der Prinzipal ist in seinen Entscheidungen völlig frei und durch die Vertragsfreiheit geradezu berechtigt, das bei einer Gesamtbetrachtung aller Vorteile beste Angebot anzunehmen. Das gilt grundsätzlich auch im Strafrecht, wo die Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr als Sonderdelikt nur von Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes begangen werden kann, jedoch nicht vom Inhaber selber.228 Wer mit letzterem vereinbart, ihm beim Warenbezug neben dem Kaufpreis weitere verdeckte Vorteile zukommen zu lassen, macht sich gegebenenfalls der Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig, nicht jedoch der Bestechung. Kein Korruptionsproblem sind aus diesem Grunde auch sogenannte „Eintrittsgelder“, die Geschäftsinhaber von ihren Lieferanten fordern, um deren Produkte in ihr Sortiment aufzunehmen. Der BGH hält diese Praxis für wettbewerbswidrig i.S.v. § 1 UWG a.F.229 Dabei sieht er aber den Vergleich mit der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 12 Abs. 2 UWG a.F. nicht für zielführend an, da die Vorschrift nichts darüber aussage, ob der Geschäftsin226 Erb, in: Geisler et al. (Hrsg.), FS Geppert, 103; Rengier, in: Sieber et al. (Hrsg.), FS Tiedemann, 842 ff. 227 Hirschenkrämer, WRP 1965, 131 f.; Rengier, in: Sieber et al. (Hrsg.), FS Tiedemann, 842 ff. 228 BGH NJW 2013, 3590, 3592; MünchKomStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 4; NKStGB/Dannecker, § 299 Rn. 27; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 299 Rn. 2; Rönnau, StV 2009, 304. Nicht überzeugend ist die Kritik von Braasch, in: Kliche/Thiel (Hrsg.), Korruption – Forschungsstand, Prävention, Probleme, 244 f. 229 BGH NJW 1977, 1242 f.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

haber selber Vorteile im Gegenzug für die Bestellung von Waren annehmen dürfe. Der Maßstab für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieses Verhaltens könne daher allein derjenige der Unlauterkeit nach dem UWG sein. So wurde die Entscheidung letztlich mit volkswirtschaftlichen Überlegungen über die Rolle des Einzelhandels bei der Produkt- und Preisentwicklung begründet. Für die vorliegenden Zwecke reicht dagegen schon der kurze Blick auf die völlig anders gelagerte Sachverhaltskonstellation, um festzustellen, dass diese Art von Zahlungen nichts mit der hier zu untersuchenden Problematik gemein haben. Aus den gleichen Gründen passt auch das „Anzapfen“ von Lieferanten nicht in das hier gezeichnete Bild der Korruption. Man versteht hierunter das Fordern kostenloser Zusatzleistungen vom Vertragspartner (etwa die Durchführung von Werbemaßnahmen oder die Übernahme von Wareninventur oder Preisauszeichnung) mit der Drohung, andernfalls keine weiteren Aufträge zu erteilen. Dieses Verhalten mag unlauter sein, aber für eine Einordnung als Korruption fehlt es an dem typischen Interessenkonflikt, da die Leistung quasi wie eine Zugabe dem Unternehmen selbst zugutekommt.230 Keineswegs mit der Bestechung des Prinzipals verwechselt werden darf die – in der strafrechtlichen Literatur manchmal irreführend ebenfalls als Inhaberbestechung bezeichnete – Schmiergeldzahlung an selbständige Berater.231 Richtig ist, dass § 299 StGB ein rechtliches Abhängigkeitsverhältnis des Vorteilsnehmers zu einem Betriebsinhaber fordert und damit eine Strafbarkeitslücke im Hinblick auf selbständige Hilfspersonen wie z.B. Steuerberater oder Anlageberater lässt, die nicht in die Betriebsorganisation des Betriebsinhabers eingebunden sind. Diese mögen zwar Inhaber ihres eigenen Betriebes sein und fallen aus diesem Grunde nicht in den Täterkreis des Sonderdelikts § 299 StGB, im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber sind sie aber dennoch durch das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis zur loyalen, objektiven und unvoreingenommenen Beratung verpflichtet, mithin also zwanglos als Agenten anzusehen. Im Strafrecht gibt es Diskussionen, diese Personengruppe de lege ferenda in den Täterkreis der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu integrieren.232 Im zivilrechtlichen Modell sind sie dagegen bereits jetzt über die Loyalitätspflicht miterfasst. Zu weit gehen dürfte schließlich ein Gedanke von Bürger, den Inhaber dann wegen Bestechlichkeit zur Verantwortung zu ziehen, wenn es um seine Rolle beim Weiterverkauf der Ware an Dritte geht.233 Zwar könne er, soweit es seinen eigenen Bezug betreffe, sich jeglichen zusätzlichen Vorteil gewähren 230

Ebenso Lampe, in: Küper/Welp (Hrsg.), FS Stree/Wessels, 461 ff. Sh. etwa bei Pragal, Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, 217; Volk, in: Gössel/Triffterer (Hrsg.), GS Zipf, 427. 232 NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 27a; LK/Tiedemann, StGB, § 299 Rn. 10. 233 Bürger, wistra 2003, 135. 231

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lassen; sei jedoch die Vorteilsgewährung daran gebunden, dass dafür beim Weiterverkauf der Ware an die eigenen Abnehmer nur die Produkte des Vorteilsgebers empfohlen würden, so sei dadurch eine objektive Beratung der Konsumenten gefährdet. Diese Argumentation überzeugt nicht, denn sie stilisiert den Verkäufer im Verhältnis zu seinen Kunden zum Agenten und kann schon deshalb nicht richtig sein, weil er letzteren keine objektive Beratung schuldet, sondern grundsätzlich diejenigen Produkte empfehlen darf, an denen er am besten verdient. Unzufriedene Kunden können den Händler wechseln, aber für korruptionsähnliche Rechtsfolgen, seien sie zivil- oder strafrechtlicher Natur, besteht kein Bedürfnis.

2. Rollenverquickung Von Korruption kann nur gesprochen werden, wo der Vorteilsnehmer vom Prinzipal unterschieden werden kann. Das ist nicht der Fall beim Alleingesellschafter einer GmbH, der zugleich die Rolle des Geschäftsführers übernimmt.234 Selbst wenn ein formeller Anstellungsvertrag mit der GmbH bestünde, gibt es hier niemanden, der ein Weisungsrecht gegenüber dem Alleingesellschafter ausüben könnte oder demgegenüber der Alleingesellschafter Rechenschaft schuldete. Wirtschaftlich betrachtet ist er einem Inhaber gleichgestellt. Gleiches gilt auch für den Alleinkomplementär einer KG.235 Die Situation ändert sich, sobald es mehrere Gesellschafter gibt, da diese sich dann untereinander sowie der Gesellschaft gegenüber Treue schulden. So darf ein Mitgesellschafter einer Bauträger-GmbH nicht heimlich Vorteile dafür annehmen, sich im Gegenzug bei seinen Mitgesellschaftern für die Erteilung des Auftrages an den schmierenden Unternehmer einzusetzen.236 Unproblematisch unter den Korruptionsbegriff fallen ferner alle angestellten Organe einer Gesellschaft, also angestellte Geschäftsführer ebenso wie die Vorstandsmitglieder der AG.237 Die Rolle des Prinzipals übernehmen im letzteren Falle übrigens nicht die Aktionäre; diese sind zwar letztlich die Inhaber der AG, haben aber keine unmittelbaren Weisungsrechte, sondern üben ihre Stellung allein durch die Stimmabgabe aus. Prinzipal ist vielmehr die Gesellschaft als solche, die auch bei Pflichtverletzungen des Vorstands unmittelbar anspruchsberechtigt wäre. 234 BGH NJW-RR 1991, 483, 484; LG Frankfurt a.M. ZIP 2015, 1534, 1535; MünchKomStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 4; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, § 299 Rn. 7; Kienle/ Kappel, NJW 2007, 3531. 235 BGH NJW 1977, 1242 f.; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, § 299 Rn. 7; NK-StGB/ Dannecker, § 299 Rn. 27. 236 OLG Köln ZMR 1977, 148. 237 Vgl. nur RGSt 66, 81; OLG Düsseldorf WM 2000, 1393 ff.; LK/Tiedemann, StGB, § 299 Rn. 14.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

Aufsichtsratsmitglieder sind eigentlich nicht für die Verhandlung und den Abschluss von Verträgen zuständig. Übernehmen sie diese Aufgaben aber trotzdem, müssen sie sie auch pflichtgemäß ausführen und dürfen ihre faktischen Einflussmöglichkeiten nicht für sich selbst zu Geld machen.238

3. Politische Korruption Die politische Korruption steht oft im Zentrum des öffentlichen Interesses, ist gar manchmal einziger Untersuchungsgegenstand von Abhandlungen zur Korruption. Angesichts der weitreichenden Auswirkungen für Lebensbedingungen und persönliche Freiheit der Staatsbürger in einem korrupten System ist dies verständlich. Die Besonderheiten gegenüber anderen Korruptionsformen, insbesondere der Bestechung im Kontext von Vertragsabschlüssen, kommen dabei aber oft viel zu kurz. Der Grund hierfür liegt in der Verwendung von extensiven Korruptionsbegriffen, die unspezifiziert verschiedene Arten von Machtmissbrauch gleichsetzen. Bei genauerer Betrachtung nach dem Prinzipal-Agenten-Modell stellt sich heraus, dass viele Erscheinungsformen der Korruption bei den höchsten Staatsstellen doch von ganz anderer Art sind als die hier untersuchten Dreiecksbeziehungen. a) Mitglieder der Legislative Relativ leicht lässt sich zunächst die Abgeordnetenbestechung aus dem Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit ausschließen, da es bereits an einer Vertragsrelevanz fehlt. Abgeordnete vergeben nicht unmittelbar Aufträge. Wer ihnen Zahlungen zukommen lässt, tut dies in der Regel, um damit Gesetzgebungsvorhaben in seinem Sinne zu beeinflussen. Im Übrigen ist hier auch keine klare Prinzipal-Agenten-Struktur zu erkennen. Gelegentlich wird zwar davon gesprochen, dass der Abgeordnete der Agent seiner Wähler sei.239 Allerdings mangelt es letzteren am typischen Weisungs- und Kontrollrecht, sie üben ihre Kontrolle allein über die Stimmabgabe bei der nächsten Wahl aus. Eine rechtlich durchsetzbare Pflichtenkonstellation wie bei angestellten Agenten gegenüber ihrem Prinzipal ist schlichtweg nicht erkennbar. Abgeordnete sind nach Art. 38 Abs. 1 GG „an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen“. Es fehlt, um es mit anderen Worten zu 238

Fleck, in: Kübler/Mertens/Werner (Hrsg.), FS Heinsius, 103 ff. Rose-Ackerman, Corruption – A Study in Political Economy, 6; della Porta/Vannucci, 27 Crime Law Soc Change 232 (1997); Zintl, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 187; kritisch von Alemann, in: ders. (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 30, sowie Schweitzer, Vom Geist der Korruption, 282 unter Hinweis auf die nicht eindeutige Pflichtenbindung des Abgeordneten zwischen Wähler und Partei. 239

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sagen, gerade an einer Ein- oder Unterordnung in ein Dienst- oder Auftragsverhältnis mit dem daraus folgenden Pflichtenkatalog.240 Umgekehrt gibt es natürlich auch bei der Wählerbestechung (§ 108b StGB), einem anderen Fall von politischer Korruption, keinen Prinzipal über dem Wähler.241 Eine differenzierende Betrachtung ist bei Mandatsträgern in kommunalen Volksvertretungen anzuwenden: Beschränken diese sich auf die Ausübung ihres Stimmrechts in der Volksvertretung, sind sie wie Parlamentarier anzusehen, passen also nicht in das hier betrachtete Schema. Anders liegt die Sache, wo sie zugleich konkrete Verwaltungstätigkeiten für ihre Gemeinde ausführen, insbesondere Verträge vorbereiten oder abschließen. Dann haben sie ihr Amt gemäß den vorgegebenen Regeln im Interesse ihrer Körperschaft auszuführen und können als deren Agenten gelten.242 Agent ist auch der Bürgermeister der Gemeinde, wenn er für diese Verträge abschließt.243 b) Die Stellung der Exekutive Unproblematisch zu den Agenten gehören dagegen alle Mitglieder der Exekutive einschließlich der Ministerialebene, denn sie üben ihre Aufgaben im Dienste des Bundes (vgl. § 1 BMinG) beziehungsweise der jeweiligen Anstellungskörperschaft aus. Dies gilt auch für den Bundespräsidenten, zu dessen Aufgaben jedoch ohnehin nicht der Abschluss von privatwirtschaftlichen Verträgen für die BRD gehört.244 Dabei ist jedoch an der Spitze der Verwaltung den Besonderheiten des politischen Amtes Rechnung zu tragen. Regierungsmitglieder genießen von Verfassung wegen einen höheren Gestaltungsspielraum als die Amtsträger in den unteren Verwaltungsebenen; letztere haben die ihnen übertragenen Aufgaben weisungsgebunden auszuführen.245 Daraus folgt, dass bestimmte Formen der Beeinflussungen von politischen Entscheidungen möglich bleiben müssen. So hat der BGH es aus verfassungsrechtlichen Gründen für zulässig gehalten, dass ein Oberbürgermeister eine Wahlkampfspende in sechsstelliger Höhe für 240 Satzger/Schmidt/Widmaier/Rosenau, StGB, § 108e Rn. 7; Schnell, ZRP 2011, 6 f.; Michalke, in: Michalke/Köberer/Pauly/Kirsch (Hrsg.), FS Hamm, 467 ff.; Zimmermann, ZStW 124 (2012), 1041 ff. 241 Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 40. 242 Die gleiche Differenzierung wendet die Rechtsprechung für die Frage an, ob der kommunale Mandatsträger, der rechtswidrige Vorteile angenommen hat, nach § 108e StGB oder nach §§ 331 ff. StGB zu beurteilen ist. Vgl. BGHSt 51, 44 ff.; MünchKomStGB/Müller, § 108e Rn. 14. 243 Vgl. zum Wuppertaler Korruptionsskandal BGHSt 49, 275 ff.; BGH NJW 2007, 3446 ff. 244 Im Fall des ehemaligen Bundespräsidenten Wulff betrafen die Vorwürfe ohnehin Vorgänge aus seiner Zeit als niedersächsischer Ministerpräsident, sh. dazu von Arnim, NVwZExtra 2012, 1 ff. 245 Ausführlich Zimmermann, ZStW 124 (2012), 1023 ff.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

seine Partei angenommen hat, die erkennbar in Erwartung einer bestimmten Kommunalpolitik getätigt worden war.246 Allerdings wäre es wohl auch in solchen Fällen unzulässig, die Entscheidung über die Vergabe eines bestimmten Vertrages an eine Gegenleistung zu knüpfen.247 c) Problemfall diktatorische Staatswesen und Asset Recovery Gewisse Probleme bereitet das Prinzipal-Agenten-Modell in Fällen autoritärer Staatsführung, etwa bei Erbmonarchien oder in Militärdiktaturen. Hier lässt sich zwischen Eigen- und Staatsinteressen zumindest faktisch oft nicht mehr differenzieren. Allerdings besteht zumindest auf dem Papier auch hier eine Dualität von Staatsführung und Staat, und berüchtigte Kleptokraten haben große Teile ihres Vermögens daher nicht offen, sondern verdeckt durch Strohmänner und Scheinfirmen ins Ausland geschafft.248 Während also aus inländischer Perspektive eine rechtliche Verantwortlichkeit der Staatsführung nicht besteht oder jedenfalls nicht vom lokalen Rechtssystem durchgesetzt werden kann, so bleibt zumindest von außen betrachtet die Herrscherfigur der oberste Diener seines Staates und damit sein Agent. Bei grenzüberschreitenden Fällen kommt es so allerdings zu erheblichen Verwirrungen, je nachdem wessen Perspektive entscheidend ist. Probleme der bezeichneten Art spielten eine Rolle im ICSID Schiedsverfahren World Duty Free v. Kenya.249 Der Kläger, ein arabischer Investor, hatte dem damaligen Präsidenten von Kenia Daniel arap Moi persönlich eine „Spende“ von $2 Mio. übergeben, um dessen Zustimmung zur Eröffnung einer Duty-Free-Parfümerie am Flughafen von Mombasa zu bekommen. Er bestritt aber, dass diese Zahlung Schmiergeldcharakter gehabt hätte. Überzeugen konnte er das Tribunal jedoch nicht: „The President was here acting corruptly, to the detriment of Kenya and in violation of Kenyan law (including the 1956 Act). (…) The Claimant ripostes that the Kenyan President was ‘one of the remaining ‘Big Men’ of Africa, who, under the one-party State Constitution was entitled to say, like Louis XIV, he was the State’ (…). In the Tribunal’s view, this submission is ill-founded under Kenyan law: the President held elected office under the Kenyan Constitution, subject to the rule of law (including the 1956 Act). As Lord Denning MR famously said in Ex p. Blackburn [1968] 2 QB 118, 148 (quoting Thomas Fuller): ‘Be ye never so high, the law is above you’; and in law, in Kenya as in England, the position is materially the same.“250

246

BGH NJW 2007, 3446 ff. Zimmermann, ZStW 124 (2012), 1050. 248 Vgl. die Beispiele bei van der Does de Willebois/Halter/Harrison/Park/Sharman, The Puppet Masters, 171 ff. 249 World Duty Free Co Ltd v. The Republic of Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7. 250 Ebd. bei Rn. 185. 247

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Ein Schwerpunkt der UN-Konvention gegen Korruption liegt auf der Asset Recovery, also der Rückführung der unrechtmäßig unterschlagenen Beträge aus dem im Ausland versteckten Vermögen der Diktatoren an deren Staaten (Artt. 51 ff. UNCAC). Nach Schätzungen der Weltbank werden in den Entwicklungsländern jedes Jahr etwa $20–40 Mrd. aus dem Staatshaushalt gestohlen und im Ausland versteckt.251 Ziel der Stolen Asset Recovery Initiative (StAR), einer Kooperation von UNODC und der Weltbank, ist es, den Kleptokraten diese Beträge wieder zu entziehen, wofür sowohl strafrechtliche als auch zivilrechtliche Verfahrensarten in Frage kommen. Bislang sind die Erfolge als gemischt zu beurteilen: In prominenten Fälle wie denjenigen des nigerianischen Militärdiktators Abacha, des peruanischen Präsidenten Fujimori und des philippinischen Marcos-Clans konnten immerhin Bruchteile des gesamten im Ausland vermuteten Vermögens sichergestellt werden.252 Die unklare Prinzipal-Agenten-Struktur auf Geschädigten-Seite erschwert dieses Vorgehen, und zwar besonders solange die korrupten Herrscher noch an der Macht sind. Die französischen Behörden beschlagnahmten 2012 eine sechsstöckige Stadtvilla in Paris mit einem Marktwert von über 100 Mio. €. Hintergrund waren Ermittlungen gegen Teodoro Nguema Obiang Mangue, Land- und Forstwirtschaftsminister von Äquatorial Guinea und Sohn des dort seit 1979 diktatorisch regierenden Staatspräsidenten. Äquatorial Guinea reagierte darauf mit einer Klage vor dem Internationalen Gerichtshof wegen Verletzung der Immunität.253 Bereits 2011 haben die amerikanischen Behörden Vermögen desselben Beschuldigten im Wert von über $70 Mio. eingezogen.254 Zu den beschlagnahmten Gegenständen gehörten u.a. ein Privatjet, mehrere Luxusautos und zahlreiche Michael-Jackson-Memorabilien wie dessen berühmter weißer Handschuh. Die Beschlagnahme des Vermögens ist jedoch nur der erste Schritt. Grundsätzlich sollten die sichergestellten Werte auch wieder an die Geschädigten zurückgegeben werden. So verlangt Art. 57(3)(c) UNCAC – diplomatisch zurückhaltend formuliert – immerhin, dass der beschlagnehmende Staat die Rückgabe der Vermögenswerte an den geschädigten Staat in Erwägung ziehen sollte (ggf. gekürzt um eine Entschädigung für seine Aufwendungen, Art. 57(4) UNCAC). Die Praxis sieht aber anders aus. Nach einer Studie der Weltbank wurden von $6,2 Mrd. an beschlagnahmten Vermögen nur etwa 3% (ungefähr $185 Mio.) zurückgegeben, der Rest verblieb im Haushalt des beschlagnahmenden Staates.255

251

Brun/Gray/Scott/Stephenson, Asset Recovery Handbook, 1. UN/World Bank, Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative: Challenges, Opportunities, and Action Plan, 18 ff. 253 http://www.fcpablog.com/blog/2012/8/6/france-seizes-obiang-mansion.html. 254 http://www.fcpablog.com/blog/2011/10/25/doj-hits-african-kleptocrat.html. 255 Oduor et al., Left out of the Bargain, 73. 252

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

Die Einwände gegen eine Rückgabe sind mannigfaltig: Die amerikanischen Justizbehörden hatten 2010 einen Vergleich mit dem französischen Telekommunikationsunternehmen Alcatel-Lucent geschlossen, nach dem letzteres sich zu einer Strafzahlung von $137 Mio. wegen Schmiergeldzahlungen in CostaRica bereit erklärte. Die aus diesen Geschäften primär geschädigte staatliche Telefongesellschaft von Costa Rica (ICE) scheiterte mit ihren Ansprüchen auf Opferentschädigung aus der Strafsumme; die amerikanischen Gerichte befanden, dass die oberste Geschäftsleitungsebene der ICE aktiv an der Bestechung beteiligt war und die Gesellschaft daher nicht also Opfer, sondern als Mittäter (co-conspirator) einzuordnen sei.256 Anscheinend waren die Richter nicht bereit, zwischen dem Prinzipal ICE und deren Agenten im Vorstand zu unterscheiden, und das obwohl der verantwortliche Vorstandsvorsitzende in der Zwischenzeit in Costa Rica zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden war.257 Ein weiteres Problem der Rückführung von Vermögenswerten besteht in der nicht unbegründeten Befürchtung, dass die Gelder so letztlich wieder in den Taschen genau derjenigen korrupten Kleptokraten landen, welche sie schon zuvor veruntreut hatten. Eine Rückgabe wäre dann absurd, doch gibt es rechtlich keine klaren Strategien, wie diese Situation umgangen werden kann. Bei der Rückgabe von rund $500 Mio. aus dem Abacha-Vermögen an Nigeria walteten die Weltbank und verschiedene lokale Gruppen über die Verwendung der Gelder.258 Einen anderen Weg ging man im Falle von Schmiergeldern in Höhe von $84 Mio., die auf den Konten kasachischer Amtsträger in der Schweiz sichergestellt wurden. Auf Initiative der schweizerischen und USamerikanischen Behörden wurde das Geld einem eigens gegründeten Wohltätigkeitsfond überschrieben, welcher dieses für soziale Projekte in Kasachstan nutzen sollte.259 Unklar bleibt freilich, wer angesichts der immensen Summen, die hier auf dem Spiel stehen, berechtigt sein soll, deren Verteilung zu organisieren. Eine rechnerische Verteilung auf jeden einzelnen Bürger des Staates kommt wohl nicht in Frage, zumal typischerweise nicht jeder Bürger zu genau gleichen Teilen betroffen sein wird. Eine einheitliche Regelung der Verteilung auf völkerrechtlicher Ebene erscheint angesichts der politischen Brisanz des Themas auch nicht wahrscheinlich.

256

http://www.fcpablog.com/blog/2011/6/17/ice-loses-victim-claim-in-eleventh-circuit.

html. 257 http://www.fcpablog.com/blog/2011/6/2/from-costa-rican-jail-ex-alcatel-boss-sup ports-ices-victim-c.html. Vgl. auch Spalding, http://www.fcpablog.com/blog/2013/5/21/ wal-marts-victims-part-x-who-are-the-actual-victims.html. Er argumentiert, die Geschädigten seien die Einwohner von Costa Rica, deren Kompensation sei jedoch aus praktischen Gründen unmöglich. 258 UN/World Bank, Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative: Challenges, Opportunities, and Action Plan, 19. 259 http://www.fcpablog.com/blog/2012/5/4/to-mexico-from-nigeria-via-kazakhstanon-the-trail-of-a-grea.html.

D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent

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d) Zusammenfassung Diese wenigen Beispiele zu diesem komplexen Thema sollen reichen, um zu verdeutlichen, dass politische Korruption teils anderen Regeln folgt als die klassischen Fälle der Bestechung. Ein Prinzipal-Agenten-Schema mit seinem typischen Pflichtenprogramm lässt sich hier nicht ohne weiteres erkennen. Das bedeutet nicht, dass die Bestechung von obersten Staatsorganen zivilrechtlich bedeutungslos wäre. Doch sind die strukturellen Beziehungen in diesen Fällen so besonders gelagert, dass sie anderen Regeln folgen und hier daher nicht weiter vertieft werden können. Einzig die Mitglieder der Exekutive lassen sich weitgehend problemlos unter den Begriff des Agenten fassen.

4. Kick-backs bei Finanzdienstleistungen Wohl in kaum einem Bereich wird die Reichweite der Loyalitätspflicht des Agenten aktuell so kontrovers diskutiert wie in den zahlreichen Urteilen, die zu verdeckten Rückvergütungen bei der Anlageberatung ergangen sind. Dass dieses Thema gerade in Zeiten einer schweren Finanzkrise zu derartiger Popularität gelangt, kann nicht überraschen. In vielen Fällen geht es den Klägern dabei wirtschaftlich gar nicht darum, bloß einen Interessenkonflikt der beratenden Bank zu rügen und hierfür einen Ausgleich zu verlangen. Vielmehr begründet eben dieser Interessenkonflikt, sofern er denn besteht, einen schweren Mangel des Vertragsschlusses und ermöglicht es so dem Anleger, selbst noch Jahre nach seiner Anlageentscheidung unter voller Rückerstattung seiner Investitionen aus dem Vertrag auszusteigen, sollte sich die Anlage inzwischen als wirtschaftlich unrentabel herausgestellt oder gar zum Totalverlust geführt haben.260 Die Interessenabwägung zwischen den Parteien muss daher besonders sorgsam vorgenommen werden, um nicht bei Geschäften von naturgemäß spekulativer Art dem Anleger einseitig ein Reuerecht zuzugestehen. Die Geldanlage ist wegen der Höhe der regelmäßig involvierten Summen ein besonders sensibles Gebiet, wenn es um Vertrauen und Loyalität geht. Wer zu diesem Thema um Rat bittet, der will, dass ihm dieser Rat objektiv, sachlich und allein in seinem Interesse erteilt wird – die Wahrung der Loyalität gehört zu den Kernpflichten jedes Geschäftsbesorgungsvertrages.261 Daher ist es problematisch, wenn der Ratgeber ohne Kenntnis seines Kunden an der Anlageentscheidung indirekt mitverdient, indem ein Teil des Investitionskapitals als „Provision“ an ihn weiterfließt. Durch diesen persönlichen finanziellen Anreiz ist er voreingenommen, den Kauf gerade dieser Anlageform zu empfehlen. Dies ist kurz gefasst der Hintergrund der aktuellen Rechtsprechungsserie. 260 Vgl. Fullenkamp, NJW 2011, 421; Spindler, WM 2009, 1821; Wiechers, WM 2012, 480. Zoller, BB 2013, 520 ff. spricht daher auch vom „Kick-Back-Joker“. 261 BGHZ 166, 84; Geßner, VuR 2009, 244.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

Die enge Verwandtschaft solcher verdeckter Provisionen mit Schmiergeldzahlungen haben dabei mehrere Gerichte und Autoren betont.262 Die frühen Fälle von verdeckt zurückfließenden Sondervorteilen betrafen zunächst Steuerberater, die Provisionen für die Empfehlung von steuersparenden Anlageformen bekamen.263 Die Rechtsprechung hat hier zu Recht nicht gezögert, die Widerrechtlichkeit dieser Zahlungen anzunehmen. Durch die Provisionsvereinbarung gerät der Steuerberater in Gefahr, seinen Mandanten nicht mehr unvoreingenommen beraten zu können. In einer solchen Lage, so der BGH, könne er dem Vorwurf des Treubruchs nur dadurch entgehen, dass er seinem Mandanten das ihm erteilte Provisionsversprechen offenbart.264 Anknüpfungspunkt dieser Argumentation ist also die besondere Loyalitätspflicht des Steuerberaters, auf die sich der Mandant verlassen können muss. Da er dem Steuerberater ein Honorar zahlt, darf er darauf vertrauen, dass dieser auch ausschließlich seine Interessen verfolgt und nicht gleichzeitig Vergütungen von einer dritten Partei akzeptiert, deren Interessen entgegengesetzt zu denen des Mandanten liegen.265 In der Folgezeit hat die Rechtsprechung diesen Grundsatz auf ähnlich gelagerte Fälle von verdeckten Provisionszahlungen erweitert. So ist auch eine Vereinbarung zwischen einer Bank und einem Vermögensverwalter zu beanstanden, nach welcher letzterer mit einer Provision an den Depotgebühren der Kunden beteiligt wird, welche er der Bank zugeführt hat.266 Auch hier besteht die konkrete Gefahr, dass der Verwalter seine Aufgabe nicht mehr im alleinigen Interesse seines Kunden ausführt, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreicher Vergütung seitens der Bank berücksichtigt. Ferner ist der Gründungsgesellschafter eines Immobilienfonds zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung des neu eintretenden Gesellschafters über das mit dem Beitritt verbundene Risiko verpflichtet; dazu gehört auch der Umstand, dass er vom Bauträger eine Innenprovision von ca. 10% des voraussichtlichen Investitionsvolumens erhält.267 Aus den gleichen Gründen dürfte

262 OLG Stuttgart ZIP 2010, 1386; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.06.2010 – 19 U 2/10 –, juris (insoweit nicht abgedruckt in NZG 2010, 1073); auch Fullenkamp, NJW 2011, 422; Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 413; Nobbe, WuB I G 1. – 5.10 (S. 125). Kritisch Regenfus, WM 2015, 212 f. Das Problem verkennt das OLG München ZIP 2008, 66, 67, wenn es lapidar darauf verweist, dass der konkret beratende Bankangestellte weder „im Lager“ des Bankkunden stände noch die Rückvergütungen persönlich erhalten habe; Agent ist in diesem Falle selbstverständlich die Bank, der konkrete Mitarbeiter führt nur deren Weisungen aus. 263 BGH NJW 1991, 1224; BGH NJW-RR 1987, 1380; BGHZ 78, 263 ff.; BGHZ 95, 81 ff.; Pfeiffer/Lichtner, DB 1985, 1981 ff. 264 BGHZ 78, 263, 268. 265 Veil, WM 2009, 2196. 266 BGHZ 146, 235, 239. 267 OLG Hamm, Urteil vom 08.09.2008 – 8 U 161/07 –, juris.

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eine Aufklärungspflicht auch bei der Vermittlung von Restschuldversicherungsverträgen bestehen.268 Die problematischen Fälle, die dann eine ganze Reihe von Entscheidungen in relativ kurzer Folge hervorbrachten, betrafen Provisionszahlungen an Banken oder freie Berater im Zusammenhang mit Anlagegeschäften. Ausgangspunkt war eine schon länger gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach bei der Anlagevermittlung Provisionszahlungen erst ab einer Höhe von 15% offengelegt werden müssen.269 Darauf hatte sich eine verbreitete Bankenpraxis aufgebaut, die Anlegern bestimmte Kapitalprodukte empfahl, von deren Emittenten sie eine umsatzabhängige Rückvergütung aus den Bearbeitungsgebühren oder dem Ausgabeaufschlag erhielten, worüber die Anleger nicht informiert wurden. Der BGH stellte jedoch 2006 fest, dass diese Praxis die Aufklärungspflichten der Bank im Verhältnis zum Anleger verletze und dass grundsätzlich jede solche Provision unabhängig von ihrer Höhe offenzulegen sei.270 Die Entscheidung traf die Banken sichtlich unvorbereitet. Ihrem Einwand, diese Rechtsprechung sei unvorhersehbar gewesen und könne damit zumindest für die vergangenen Fälle keinen Verschuldensvorwurf begründen, ist der BGH indes nicht gefolgt.271 Der Hintergrund der Aufklärungspflicht wird klarer, wenn man die Interessenlage hinsichtlich der Anlageberatung mit den zuvor genannten Fällen vergleicht. Der Anlagevermittler brauchte über Provisionen erst ab einer Höhe von 15% vom Gesamtaufwand Auskunft geben. Nun ist die Rolle des Vermittlers etwa der eines Maklers oder Handelsvertreters vergleichbar. Er steht in den Diensten und damit im Lager des Kapitalsuchenden, nicht des Anlegers, und soll für diesen Investoren werben.272 Als Vergütung erhält er eine Provision, die direkt aus dem Anlagevermögen fließt. Für den Anleger ist offenkundig, dass es dem Vermittler um einen Abschluss geht und er ihm keineswegs eine objektive Anlageempfehlung geben will. Ein Interessenkonflikt wie im Falle eines Schmiergelds ist in dieser Situation nicht erkennbar. Die Pflichten des Vermittlers sind beschränkt darauf, vollständige und richtige Auskunft über diejenigen Umstände zu erteilen, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind, er muss diese aber nicht fachlich bewerten oder gar dem Interessenten einen neutralen Rat erteilen.273 Dass der BGH hier die 15%-Hürde für die Aufklärung über Innenprovisionen aufgestellt hat, hat 268

Geßner, VuR 2009, 243 ff. BGHZ 158, 110, 121; BGH ZIP 2008, 512 f.; BGH WM 2007, 873, 874; BGH MDR 2005, 1424. 270 BGHZ 170, 226, 234 f. 271 BGH NJW 2010, 2339, 2340; dazu Wiechers, WM 2011, 153. 272 BGH NJW-RR 1993, 1114 f.; MünchKomBGB/Emmerich, § 311 Rn. 138; Regenfus, WM 2015, 173. 273 BGH NJW-RR 1993, 1114, 1115; OLG Köln BKR 2005, 460; MünchKomBGB/Emmerich, § 311 Rn. 138. 269

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

demnach nichts mit einer Loyalitätspflicht des Vermittlers gegenüber dem Anleger zu tun. Es geht allein darum, dass die Werthaltigkeit der Anlage zweifelhaft ist, wenn eine größere Summe des Anlagevermögens in Provisionen fließt.274 Diese Aufklärungspflicht trifft den Vermittler allein aus seinem überlegenen Wissen. Ganz anders liegen die Dinge, wenn ein Berater des Anlegers, der diesem eine neutrale und objektive Beratung schuldet, an der Anlage finanziell beteiligt wird, indem ihm ein Anteil an den Verwaltungsgebühren zufließt. Der BGH trennt hier auch sprachlich präzise und spricht von „versteckten Rückvergütungen“, wenn diese in den Beschaffungskosten enthalten sind, während er die Zahlungen an den Vermittler, die unmittelbar aus dem Anlagevermögen fließen, konsequent als „Innenprovisionen“ bezeichnet.275 Versteckte Rückvergütungen sind im Gegensatz zu den Innenprovisionen unabhängig von ihrer Höhe immer offenzulegen. Die Rechtsprechung ist allerdings schnell mit der Annahme eines solchen konkludent geschlossenen Beratervertrages; in der Regel reicht es aus, dass der Kunde erkennbar ein Beratungsgespräch wünscht und eine Beratung durch die Bank tatsächlich stattfindet.276 Die Unentgeltlichkeit der Beratung steht der Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses dabei nicht entgegen. Da durch die Anlageentscheidung nämlich regelmäßig auch eine langfristige geschäftliche Verbindung mit dem Kunden zustande kommt, etwa durch den Abschluss eines Depotvertrages, hat die Bank dennoch ein geschäftliches Interesse an der Erbringung ihrer Beratungsleistung. Mit der Annahme eines Beratungsvertrages ist allerdings auch klar, dass die Bank im Lager des Anlegers steht, ihre Beratung also allein in dessen Interesse erbringen muss.277 Die Zahlung eines Kick-backs führt hier zu einem Interessenkonflikt, denn aus Sicht der Bank besteht ein Anreiz, dem Kunden solche Anlagen zu empfehlen, die einen besonders hohen Rückfluss aus den Bearbeitungsgebühren generieren, während im Interesse des Anlegers die Rendite hoch, die Anschaffungskosten dagegen gerade möglichst gering sein sollten. Über diesen Interessenkonflikt ist die Bank aufklärungspflichtig, denn erst durch die Aufklärung, so der BGH, „wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient“.278 Da274

BGHZ 158, 110, 118 ff.; BGHZ 191, 119, 131; Habersack, WM 2010, 1246. BGHZ 196, 233 ff.; BGH WM 2011, 925; vgl. Einsiedler, WM 2013, 1109 ff.; Maier, VuR 2010, 26; Wiechers, WM 2011, 153. 276 BGHZ 123, 126; BGH NJW 2014, 3360, 3361; BGH ZIP 2009, 2380; BGH WM 2005, 1219; BGH WM 2004, 422. 277 Eine Aufklärungspflicht besteht dagegen nicht, wenn die Bank gar nicht beratend, sondern allein kreditgebend tätig wurde, BGH ZIP 2012, 1496, 1497. 278 BGHZ 170, 226, 234. Vgl. zur Aufklärungspflicht auch Mülbert, ZHR 172 (2008), 186 ff.; Jäger, MDR 2010, 905 ff.; Wiechers, WM 2012, 481; Habersack, WM 2010, 1252; Kumpan, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth (Hrsg.), Beiträge für Hopt, 44 ff. 275

D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent

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bei stützte sich der Gerichtshof in dieser Entscheidung noch auf die Regelung von Interessenkonflikten in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F.279 Er hat aber diese Rechtsprechung kurz darauf folgerichtig auch auf die Beratung über Produkte erweitert, die nicht dem WpHG unterfallen.280 Denn für die Gefährdung des Kunden macht es keinen Unterschied, ob sein Berater Aktienfonds oder etwa geschlossene Medienfonds vertreibt; der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen der gleiche. Der Gerichtshof stellte daher klar, dass seine Missbilligung der Kick-back-Vereinbarungen auf dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten beruhe, der in § 31 Abs. 1 S. 2 WpHG a.F. lediglich eine spezielle Formulierung für den Wertpapierhandel erfahren habe.281 Da es um die Zuverlässigkeit der Beratung geht, muss die Aufklärung über die Rückvergütung zum einen die genaue Höhe des Betrages ausweisen, zum anderen unmissverständlich die beratende Bank als Empfänger kennzeichnen.282 Es reicht nicht aus, dass im Prospekt lediglich pauschal auf Provisionszahlungen hingewiesen wird, ohne zugleich klarzustellen, dass diese gerade an den Berater gehen. Dagegen ist es eine Frage des Einzelfalls, ob der Anleger, der im Prospekt allgemein auf die Zahlung von Provisionen an seinen Anlageberater hingewiesen wurde, durch den Verzicht auf weitere Nachfragen zu verstehen gibt, dass dieser Punkt für seine Anlageentscheidung ohne weitere Bedeutung ist.283 Umstritten war lange Zeit, ob diese Rechtsprechung auf Eigengeschäfte der Bank ausgedehnt werden kann, also auf Situationen, in denen die Bank das jeweilige Produkt zunächst selbst erwirbt und anschließend an ihre Kunden weiterverkauft. Auf den ersten Blick ist dieser Fall grundlegend anders gelagert als bei der verdeckten Rückvergütung, fehlt es doch an der typischen Drei-Personen-Konstellation. Mit dem Erwerb des Produktes hat die Bank hier vielmehr ein eigenes wirtschaftliches Risiko übernommen, anschließend keine Abnehmer zu finden. Dennoch haben einige Instanzgerichte unter Berufung auf die Kick-back-Rechtsprechung des BGH eine Pflicht der Bank angenommen, ihre eigene Gewinnmarge offenzulegen.284 Begründet wurde dies mit dem Hinweis, dass die vom BGH statuierte Aufklärungspflicht sonst leicht durch einen rabattierten Bezug des Produktes vom Emittenten umgan279

BGH ebd. Vgl. nunmehr die weitergehende Regelung in § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Zu Medienfonds vgl. die Entscheidungen BGH NJW 2009, 1416 f.; OLG Karlsruhe VuR 2009, 384 f.; OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 – 31 U 70/09 –, juris. 281 Vgl. auch Tilp, EWiR 2001, 255, 256: „Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen“ – diese Stelle wird wiederum wörtlich zitiert in BGH NJW 2010, 2339, 2340. 282 BGHZ 196, 233 ff.; OLG Celle WM 2010, 609, 611; OLG Celle WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt a.M. NZG 2010, 1073. 283 So OLG Frankfurt a.M. BB 2009, 2334, 2336. 284 LG Frankfurt a.M. WM 2008, 1061 (aufgehoben durch OLG Frankfurt a.M. WM 2009, 1563); LG Hamburg WM 2009, 1282, 1285 f. 280

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

gen werden könnte. Zu überzeugen vermag dies indes nicht. Denn der BGH hat die Aufklärungspflicht ausdrücklich auf die Loyalitätspflicht des Beraters gestützt, welche für die Anlageentscheidung des Bankkunden von maßgeblicher Bedeutung ist. Tritt die Bank dem Kunden indes als Verkäuferin eigener Produkte gegenüber, besteht schon kein versteckter Interessenkonflikt, denn dass die Bank an dem Verkauf verdient, liegt für den Anleger auf der Hand und er kann seine Anlageentscheidung daran ausrichten.285 Der BGH hat sich in der ersten Lehmann-Entscheidung inzwischen klar gegen eine Aufklärungspflicht bei Eigengeschäften ausgesprochen.286 Anders als bei einer beratenden Bank hat die Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht bei einem freien, nicht bankgebundenen Berater bislang abgelehnt.287 Erbringe dieser seine Beratungsleistung ohne Honorar, so sei es für den Anleger offensichtlich, dass er eine Vergütung von anderer Seite bezieht, nämlich durch eine Provision seitens des Emittenten. Es reicht dann, dass offen ein Agio oder sonstige Kosten ausgewiesen sind. Den entscheidenden Unterschied zur beratenden Bank, die auch bei kostenloser Beratung über Rückvergütungen aufklären muss, sieht der BGH in dem Umstand, dass die Bank schließlich bereits an anderen Stellen aus der Geschäftsbeziehung mit dem Anleger Gewinne erziele, etwa über Depot- oder Kontoführungsgebühren, und der Anleger deshalb nicht damit rechnen müsse, dass die Bank auch bei ihren Beratungsleistungen ein eigenes finanzielles Interesse verfolge.288

E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent Im Korruptionsmodell kann man den Agenten als „Diener zweier Herren“ bezeichnen.289 Die erste dieser beiden Dienstbeziehungen, nämlich jene rechtmäßige zu seinem Geschäftsherrn, wurde im vorangegangenen Abschnitt näher charakterisiert. Jetzt gilt es, das Augenmerk auf die zweite Seite des Korruptionsdreiecks zu legen, also auf die rechtswidrige Austauschbeziehung zwischen Agent und Klient, die in unauflösbarem Konflikt zu der Loyalitätspflicht des Agenten aus seiner Beziehung zum Geschäftsherrn steht. Dabei stellen sich eine Reihe von Fragen: Im Ausgangspunkt ist zunächst zu spezifizieren, wie eng die Verknüpfung der Schmiergeldleistung mit dem dadurch angestrebten Vertragsschluss zwischen dem Geschäftsherrn und dem Klienten 285

So zu Recht Spindler, WM 2009, 1824 f.; Wiechers, WM 2012, 484 f. BGHZ 191, 119, 130; ebenso BGH NJW-RR 2012, 43, 46 f.; BGH WM 2013, 1983, 1984 ff., jeweils m.w.N. zum Streitstand. 287 BGHZ 185, 185, 188 ff.; BGH BKR 2013, 288 ff.; OLG Celle ZIP 2009, 2149, 2150; Schlick, WM 2011, 158. Abweichend OLG Düsseldorf ZIP 2010, 1583, 1585. 288 BGH ZIP 2011, 607, 609; Zoller, BB 2013, 5222; Einsiedler, WM 2013, 1112. Zweifelnd Fullenkamp, NJW 2011, 424. 289 Saliger, in: Albrecht/Kirsch/Neumann/Sinner (Hrsg.), FS Kargl, 497. 286

E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent

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ausgestaltet sein muss (unter I.). Danach ist ein Überblick über die verschiedenen Formen von ungerechtfertigten Vorteilen zu geben, welche dem Agenten zufließen können (unter II.), und dabei insbesondere eine Bagatellgrenze zu bestimmen (unter III). Zuletzt soll dann noch kurz auf die zeitliche Abfolge der Abreden (unter IV.) sowie auf vom Agenten „erpresste“ Schmiergelder eingegangen werden (unter V.).

I. Die Unrechtsvereinbarung Wenn der Klient dem Agenten einen Vorteil zukommen lässt, so geschieht dies in der Absicht, sich dadurch einen Vorteil in Bezug auf den angestrebten Vertragsschluss mit dem Geschäftsherrn des Agenten zu sichern. Es bedarf mithin eines Finalitätskriteriums, mittels dessen eine inhaltliche Verknüpfung der Vorteilsgabe mit dem Hauptvertrag hergestellt werden kann. Nur wo dieses Beziehungsverhältnis besteht, kann man überhaupt von Schmiergeld sprechen; nur hier treten auch die typischen zivilrechtlichen Folgen einer Bestechung ein. Gleichzeitig werden so alle diejenigen Vorteile ausgeschieden, die zwar vom Klienten an den Agenten gewährt werden, ihren Grund aber nicht in dessen Stellung beim Prinzipal haben, sondern etwa in einer freund- oder verwandtschaftlichen Beziehung oder in privaten Geschäften zwischen den beiden. Das verbindende Element, welches die Vorteilsleistung zu einer Schmiergeldzahlung macht, wird in der „Unrechtsvereinbarung“ gesehen. Die Parteien müssen sich – ausdrücklich oder zumindest stillschweigend – darüber einig sein, dass der Agent den Klienten im Gegenzug für den Vorteil beim Vertragsschluss mit dem Prinzipal bevorzugen soll – do ut des. Das Kriterium der Unrechtsvereinbarung spielt vor allem im Strafrecht eine wichtige Rolle, denn sein Inhalt variiert dort zwischen den verschiedenen Bestechungstatbeständen, und die Tatbestandsfassungen weisen zudem in ihren Randbereichen wenig Trennungsschärfe auf. Im Zentrum der Diskussion steht dabei meist der Tatbestand der Vorteilsannahme bzw. der Vorteilsgewährung (§§ 331, 333 StGB). Der Gesetzgeber hat diesen anlässlich einer Reform im Jahre 1997 weiter gefasst; ursprünglich standen Vorteilsleistungen an Amtsträger nur dann unter Strafe, wenn der Vorteil „als Gegenleistung“ für eine Diensthandlung angenommen wurde. Die Diensthandlung musste mit anderen Worten nach ihrem sachlichen Gehalt zumindest in groben Umrissen erkennbar und festgelegt sein.290 Gegen diese Fassung hatte sich zunehmend Kritik aufgebaut, nicht zuletzt aus der Praxis, denn eine finale Verbindung mit einer konkreten Amtshandlung in diesem Sinne ließ sich faktisch nur selten beweisen.291 So wies man darauf 290 291

So zu § 331 Abs. 1 a.F. StGB BGHSt 10, 241; BGHSt 32, 291; BGH StV 1994, 243. Vgl. beispielsweise den Fall BGH wistra 2000, 97 ff.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

hin, dass Geschenke an einen Amtsträger schon in viel weiterem Umfang strafwürdig seien, da es mit der Stellung eines deutschen Amtsträgers nicht zu vereinbaren sei, dass er von Personen, die von seinen Entscheidungen unmittelbar betroffen sind, Geschenke annehme.292 Zu den Missständen im Vorfeld der Bestechung, die stärker geächtet werden sollten, gehört die Unsitte der „Klimapflege“, bei der durch gelegentliche Zuwendungen das allgemeine Wohlwollen der Beamten erkauft werden soll, wohlgemerkt ohne Bezug zu einer konkreten Diensthandlung.293 Wird die Empfänglichkeit der Amtsträger für Bestechung durch immer größer werdende Geschenke ausgetestet, so spricht man vom „Anfüttern“294 – ein Begriff, der ursprünglich der Anglersprache entstammt. Nimmt der Amtsträger gedankenlos erst einmal Geschenke in einer Größe an, die nicht mehr mit seiner Stellung vereinbar ist und die bei Bekanntwerden disziplinarrechtliche Konsequenzen hätte, so hat er sich erpressbar gemacht (er hängt, um im Bild zu bleiben, an der Angel). Gleichzeitig wird durch das Überschreiten der Grenze des Zulässigen die Treuebeziehung zu seinem Dienstherrn psychologisch geschwächt. Es ist dann einfacher und zudem auch lohnender, den Rechtsbruch durch Tauschgeschäfte mit dem Klienten fortzusetzen, als zum Recht zurückzukehren, wo ihn im Zweifel eine Strafe für das bereits begangene Fehlverhalten erwartet. Es sind gerade diese in der Korruptionstheorie gut bekannten Anreizmechanismen, die korruptives Verhalten fördern und für die das Recht eine Antwort bereithalten muss. Nach der Neufassung der §§ 331, 333 StGB reicht es nunmehr aus, dass der Vorteil „für die Dienstausübung“ versprochen oder gegeben wird. Der Nachweis einer konkreten Diensthandlung als Gegenleistung ist nicht mehr erforderlich. Ob damit die praktische Handhabung einfacher geworden ist, ist allerdings nicht einfach zu beantworten. Denn weiterhin muss jedenfalls ein Bezug zur Aufgabenerfüllung des Amtsträgers bestehen in dem Sinne, dass der Amtsträger den Vorteil als Gegenleistung für eine entgegenkommende Dienstausübung versteht.295 Andererseits macht die Weite des Tatbestandes es nun erforderlich, für sozial übliche und wünschenswerte Leistungen Strafbarkeitsausnahmen zu entwickeln.296 292

Fischer, StGB, § 331 Rn. 22; König, JR 1997, 398; Schaupensteiner, NStZ 1996, 413. NK-StGB/Kuhlen, § 331 Rn. 86; Schaupensteiner, NStZ 1996, 413; Bachmann/Prüfer, ZRP 2005, 110. 294 BGHSt 53, 6, 15; Schaupensteiner, NStZ 1996, 413; Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 47; Graeff, in: Lambsdorff/ Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 41 f.; Kienle/ Kappel, NJW 2007, 3533; Stadler, CCZ 2013, 44. 295 BGHSt 53, 6, 16.; MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 93 ff.; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 331 Rn. 10; Schünemann, in: Dannecker et al. (Hrsg.), FS Otto, 782 ff. 296 Acker/Ehling, BB 2012, 2518 ff.; Bock, JA 2008, 201; Diercks, BauR 2004, 263; Kargl, ZStW 114 (2002), 772; Knauer/Kaspar, GA 2005, 395 f.; Mehle, in: Bub/Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 406 ff.; Thomas, in: Müller-Dietz et al. (Hrsg.), FS Jung, 973 ff.; Vahlenkamp/Knauß, Korruption – Hinnehmen oder handeln?, 300. 293

E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent

141

Bei der Amtsträgerbestechung (§§ 332, 334 StGB) und bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) ist die Unrechtsvereinbarung wesentlich enger zu verstehen. Die Tathandlung ist in beiden Tatbeständen konkret beschrieben und damit der Inhalt der Unrechtsvereinbarung klar definiert. Bei der Bestechung eines Amtsträgers besteht diese in der wenigstens stillschweigenden Übereinkunft, dass der Vorteil gerade im Austausch für eine pflichtwidrige Diensthandlung gegeben wird; bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB muss der Vorteil gegeben werden, damit der Angestellte beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen einen anderen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt oder aber seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn verletzt. In beiden Fällen ist die Tatbestandsstruktur auf den Kauf einer bestimmten Entscheidung des Agenten ausgerichtet. Die bloße Sicherung eines allgemeinen Wohlwollens durch „Klimapflege“ reicht dagegen nicht aus.297 Ein ähnlich enges Verständnis der Unrechtsvereinbarung ist auch für die hier untersuchten zivilrechtlichen Konsequenzen angezeigt. Die Vorteilsleistung muss grundsätzlich quid pro quo für einen konkreten Vertragsschluss geflossen sein, um als Bestechungsgeld im hier verstandenen Sinne qualifiziert werden zu können. Nur dann lassen sich aus dem Regelverstoß Rechtsfolgen derart ableiten, dass die Wirksamkeit des Vertrages selbst auf dem Spiel steht. Dagegen hat die weitgefasste Definition, welche den Straftatbestand der Vorteilsgewährung im Strafrecht beherrscht, einen ganz anderen Rechtsgüterschutz im Blick als das Zivilrecht, nämlich das Kollektivgut des Vertrauens in die Unbestechlichkeit der Verwaltung, und operiert somit losgelöst von einer konkreten Diensthandlung. Im Zivilrecht besteht für solch eine großflächige Sanktion kein Bedürfnis, geht es hier doch um konkrete Vermögensinteressen der Beteiligten, die sich jeweils auf konkrete wirtschaftliche Vorgänge zurückführen lassen müssen. Danach reicht es also noch nicht aus, wenn ein Geschäftspartner des Prinzipals dessen Agenten Vorteile allgemein im Hinblick darauf zukommen lässt, deren Wohlwollen für noch unbestimmte zukünftige Geschäfte zu gewinnen. Wenn ein Produzent die Einkaufsabteilungen seiner Großkunden zu Weihnachten besonders großzügig mit Präsentkörben bedenkt, kann dies nicht zur Nichtigkeit aller danach geschriebenen Aufträge führen, und ein ersatzfähiger Schaden ist auch nicht ohne weiteres zu erkennen. Hier muss es andere Reaktionsmöglichkeiten geben, um Auswüchsen und Missbrauchsversuchen vorzubeugen. Diese bestehen in erster Linie in arbeitsrechtlichen Anweisungen des Prinzipals über die Grenzen der Geschenkannahme, wie sie in immer mehr Betrieben Standard werden. Gegenüber dem aufdringlichen Klienten sollte die bloße eindeutige Bitte, diese Geschenke zu unterlassen, in der Regel 297

LK/Tiedemann, StGB, § 299 Rn. 29; MünchKomStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 16; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 44.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

ausreichen, zumal es dem Geschäftsherrn natürlich offensteht, bei fortgesetzter Missachtung dieser Bitte schlichtweg die Geschäftsbeziehung zu diesem Klienten zu beenden. Wettbewerber dürften dagegen nur noch in Ausnahmefällen die Möglichkeit zu haben, die Verteilung von Geschenken durch ihre Konkurrenten an Kunden zu verhindern, seit die Wertreklame weitgehend vom Vorwurf der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit befreit wurde.298 Es bleibt die Frage, ob mit einem solchen engen Verständnis der Unrechtsvereinbarung nicht die Rechtsdurchsetzung erheblich erschwert wird, da sie zu eben jenen Beweisschwierigkeiten führt, welche den Gesetzgeber zur Ausweitung des Tatbestandes der Vorteilsannahme bzw. der Vorteilsgewährung geführt haben, wo die Verbindung des Vorteils zu einer konkreten Diensthandlung gerade nicht mehr nötig ist. Solche Schwierigkeiten sind indes in der zivilrechtlichen Praxis nicht zu beobachten. Denn während die §§ 331, 333 StGB gerade auch viele Bagatellfälle mit unauffälligeren kleineren Sachvorteilen umfassen, so geht es im Zivilrecht nur um die Vergabe von Aufträgen, bei denen meist höhere Summen auf dem Spiel stehen. Die Entscheidung des Agenten über die Vergabe dieser Aufträge ist nicht „für ein Butterbrot“ zu haben, kleinere Höflichkeitsgeschenke werden also kaum den Ausschlag für die Zuteilung eines konkreten Auftrags geben. Für Vorteilsleistungen von höherem Wert ist aber ein unverdächtiger Grund schwer zu erfinden, weshalb die Parteien der Schmiergeldabrede auch meist versuchen, den Vermögenszufluss ganz zu verheimlichen. Kommen diese Fälle dann doch ans Licht, so ist ihr illegaler Inhalt meist schon aus dem Umstand der Verheimlichung klar erkennbar. Sollten dennoch Zweifel verbleiben, ob es nicht doch eine rechtmäßige Erklärung für die Vorteilsleistung gibt, so liegt die Last der Aufklärung auf den Schultern des Klienten und Agenten. Zwar trifft nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast für Tatsachen diejenige Partei, welche sich auf diese beruft. Zu dem rechtlichen Hintergrund der Vorteilsleistung kann der Prinzipal aber aus eigener Kenntnis nichts vortragen, während den daran unmittelbar beteiligten Parteien eine Aufklärung einfach möglich und in der Regel auch ohne weiteres zumutbar ist. Damit liegen die Voraussetzungen vor, diesen die sekundäre Darlegungslast für die zugrundeliegende Abrede aufzuerlegen. Hat der Geschäftsherr also aufgezeigt, dass ein Vorteil vom Klienten an den Agenten geflossen ist, müssen letztere weitere Ausführungen dazu machen, wenn sie eine rechtmäßige Grundlage für die Vorteilsleistung behaupten.299

298 299

Sh. statt aller Ohly/Sosnitza/Sosnitza, UWG, § 4 Rn. 1.54. Vgl. etwa den Fall OLG Zweibrücken, Urteil vom 12.03.2009 – 4 U 68/08 –, juris.

E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent

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II. Arten der Vorteilsgewährung 1. Geld Keine größeren Probleme bestehen dabei, Geldleistungen an den Agenten der Gegenseite als widerrechtlich zu beurteilen, egal ob es sich um Barzahlungen oder Banküberweisungen auf ein von diesem kontrolliertes Konto handelt. Soweit es die Zuwendung von Bargeld angeht, gilt diese in der Rechtsprechung und in der Compliance-Praxis wohl stets als anstößig und damit unzulässig.300 Für die an einem korrupten Austausch Beteiligten stellt sich die Durchführung der Geldzahlung ohnehin als schwierig dar, da diese heimlich vonstattengehen muss. Wollen die Täter dabei Bargeld benutzen, so muss dieses zunächst auf nicht nachverfolgbare Weise beschafft werden. Wird das Schmiergeld aus den versteuerten Gewinnen des Unternehmens entnommen, steigen damit aber die Kosten der Bestechung. Wegen des steuerlichen Abzugsverbots für Schmiergelder kann die Summe aber auch nicht einfach aus dem unversteuerten Vermögen aufgebracht werden, sondern müsste gegebenenfalls zunächst mittels eines unverdächtigen Scheingeschäfts aus der Bilanz ausgebucht oder gleich außerhalb der offiziellen Buchführung generiert werden.301 Das stereotype Bild vom geldgefüllten Briefumschlag, der die Hände wechselt, erfreut sich zwar großer Beliebtheit als blickfängerisches Titelbild in der Korruptionsliteratur; in der Praxis dürfte die Bestechung mit Bargeld wegen der besagten Schwierigkeiten allerdings seltener vorkommen als man gemeinhin meint.302 Spektakuläre Ausnahmen bestätigen die Regel.303 Banküberweisungen sind für die Parteien grundsätzlich sogar mit noch höherem Risiko als Bargeldzahlungen verbunden, da sie gut dokumentiert und nachvollziehbar sind. Das Aufspüren und Nachverfolgen verdächtiger Zahlungen ist in Zeiten fallender Bankgeheimnisse offenbar leichter geworden, während gleichzeitig auch das Know-how der Wirtschaftsprüfer ge300 Vgl. BAGE 99, 331, 332; Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 162; Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 26; MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 129; Mehle, in: Bub/Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 407. Großzügiger dagegen Greeve, Korruptionsdelikte in der Praxis, 116 (erst ab 50 € regelmäßig nicht mehr geringfügig). 301 Zu den steuerstrafrechtlichen Folgen der Einrichtung solcher Schwarzer Kassen vgl. Spatscheck, NJW 2006, 641 ff. 302 Eine statistische Auswertung bei Litzke/Linssen/Maffenbeier/Schilling, Korruption – Risikofaktor Mensch, 15, zeigte ein Verhältnis von 89% an Fällen mit Sachzuwendungen gegenüber bloß 8%, in denen Bargeld geflossen ist (die verbleibenden Prozente entfallen auf andere Arten von Vorteilen). Dagegen weist das Bundeslagebild zur Korruption von 2011 (S. 16) insgesamt 41,3% Bargeldzuwendungen gegenüber bloß 34% Sachzuwendungen aus. 303 World Duty Free Co Ltd v. The Republic of Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7 – Ein Koffer mit umgerechnet $500 000 für den kenianischen Staatspräsidenten; Leyendecker, Die große Gier, 41 – $150 000 in einer Plastiktüte an den Vorstandsvorsitzenden eines deutschen Computerkonzerns (Verfahren später eingestellt).

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

wachsen ist. So konnten bereits in einer ganzen Reihe internationaler Transaktionen Scheinfirmen enttarnt und Konten ihren wahren Inhabern zugeordnet werden.304

2. Sachleistungen Eben wegen diesen Schwierigkeiten besteht in vielen Fällen die Vorteilsleistung nicht in einem Geldbetrag, sondern in der Leistung von Sachwerten. An der rechtlichen Beurteilung ändert dies grundsätzlich nichts, da der Wert der Leistung in der Regel in einem Geldbetrag ausgedrückt werden kann. Für die Parteien des korrupten Tausches ist die Sachleistung aber oftmals besser in der Bilanz zu verschleiern. Das Lehrbuchbeispiel bildet der Mitarbeiter des Bauamtes, der sich von einem Bauunternehmer einen Swimmingpool in den Garten seines Privathauses bauen lässt.305 Der Unternehmer kann die dafür notwendigen Baumaterialien dann unverdächtig für seinen Betrieb einkaufen und den Kaufpreis sogar steuermindernd in Abzug bringen.306 Die Arbeitskosten fallen auch nur in Höhe der Selbstkosten an, ohne dass Gewinnaufschläge für beauftragte Dritte oder Umsatzsteuer fällig werden. Neben Wertgegenständen wie etwa Luxusartikeln kommen auch vergängliche Vorteile in Betracht, zum Beispiel die Finanzierung von Urlaubs- oder Kongressreisen307 sowie auch eine großzügige Bewirtung.308 Während solche Leistungen grundsätzlich durchaus auch als Schmiergeld verstanden werden können, ist hier oft eine Abgrenzung gegenüber sozial üblichen und anerkannten Leistungen erforderlich.

3. Austauschverträge Der rechtswidrige Vorteil braucht nicht einseitig zu sein, sondern kann auch im Abschluss eines Austauschvertrages zwischen dem Agenten und dem Klienten liegen, falls dieser Vertrag selbst einen wirtschaftlichen Vorteil für den Agenten mit sich bringt.309 Geht der Klient nämlich auf den Vertrag nur des304 Vgl. die Fallstudien bei van der Does de Willebois/Halter/Harrison/Park/Sharman, The Puppet Masters, 171 ff. 305 Vgl. etwa Diercks, BauR 2004, 259. 306 Höffling, Korruption als soziale Beziehung, 133 ff. 307 Vgl. OLG Hamburg StV 2001, 284 ff. (Finanzierung von Kongressreisen eines Oberarztes, der sich im Gegenzug für die Verwendung von Produkten des Pharma-Konzerns einsetzen sollte); Schäfer/Liesching, ZRP 2008, 173. 308 Zu der Regulierung von „Hospitality“ in der Compliance-Organisation vgl. Hugger, CCZ 2012, 65 ff.; Sidhu/Eckstein, CCZ 2015, 34 ff. 309 BGHSt 31, 264, 280; BGH NStZ-RR 2003, 171; MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 72 ff.

E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent

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halb ein, um den Agenten günstig im Hinblick auf den erstrebten weiteren Abschluss mit dessen Prinzipal zu stimmen, dann ist die erforderliche finale Beziehung der Vorteilsgabe zum Hauptvertrag gegeben. Dass eine Gegenleistung zurückfließt, kann dem Vorteil nicht ohne weiteres seinen Charakter als Schmiergeld nehmen. Die meisten dieser Fälle werfen allerdings keine besonderen Probleme auf, da der vermeintliche Vertrag zwischen Klient und Agent bei genauerer Betrachtung lediglich zu Täuschungszwecken vorgeschoben wurde. Es handelt sich dann bloß um eine reine Geldleistung an den Agenten unter dem Tarnmantel einer unverdächtigen rechtlichen Austauschbeziehung, so etwa, wenn der Geldbetrag dem Agenten als „Darlehen“ gewährt wird, die Parteien aber insgeheim vereinbaren, dass die Darlehenssumme nicht zurückgezahlt werden braucht.310 Kommt es dagegen zu einem echten Leistungsaustausch, so mag es im Einzelfall eine schwierig aufzudeckende Tatsachenfrage sein, ob es sich dabei um ein separates wirtschaftliches Geschäft oder bloß um eine Tarnung für die rechtswidrige Vorteilsleistung handelt. Eindeutig ein Fall von Korruption lag in dem Fall vor, in dem ein Lebensmittelkontrolleur den kontrollierten Betrieben wohlwollende Entscheidungen angeboten hatte, falls deren Inhaber ihm dafür von ihm selbst gebaute Vogelhäuschen für je 100 € abkauften.311 Unabhängig von der Frage der Werthaltigkeit dieser Gegenleistung ergibt sich hier die Rechtswidrigkeit bereits aus der Verknüpfung des Kaufvertrages mit einer dienstlichen Entscheidung. Das klassische Beispiel für eine vorgeschobene Austauschbeziehung zur Tarnung von Bestechungsgeldern ist aber wohl der „Beratervertrag“, aus welchem der Agent für nicht näher spezifizierte Beratungsdienstleistungen, deren objektiver Wert schwer überprüfbar ist, eine hohe Vergütung erhalten soll.312 In die gleiche Richtung geht auch die Gewährung eines großzügigen Honorars für einen „Fachvortrag“ des Agenten. Für die rechtliche Einordnung als Schmiergeld kann es nicht allein auf das Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ankommen; dieses kann allenfalls Indizwirkung dafür haben, ob das Geschäft nur zur Tarnung des Geldflusses dient. Hauptkriterium muss stattdessen wie auch sonst die Frage sein, ob durch den Auftrag ein Interessenkonflikt des Agenten zu seinem Prinzipal entsteht, und das ist immer dann der Fall, wenn die wirtschaftliche Beziehung ein Ausmaß erreicht, bei dem eine unvoreingenommene Entscheidung 310

Vgl. den Fall BGH NJW 2001, 2476. http://www.fr-online.de/panorama/vorwurf-der-bestechlichkeit-vogelimmobilienhai-auf-anklagebank,1472782,3280842.html. Der Verkauf von „Hobbykunst“ durch den Agenten als Verschleierungsmethode wird ferner erwähnt bei Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 210 f.; Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 89. 312 Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 77 f.; Inderst/Bannenberg/Poppe/Dierlamm/Bannenberg, Compliance, Kap. 5 Rn. 75; zu Beraterverträgen der Pharmaindustrie mit Ärzten Krais, PharmaR 2010, 513 ff. 311

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

über die Vertragsvergabe für den Prinzipal bei objektiver Betrachtung nicht mehr gewährleistet ist. Die Grenzen sind dabei eher eng zu ziehen. Agent und Klient haben es selbst in der Hand, durch Transparenz den Interessenkonflikt zu beseitigen, indem sie den Prinzipal – etwa durch einen Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit des Agenten – auf das zwischen ihnen geplante Geschäft hinweisen.

4. Immaterielle Vorteile Dass auch immaterielle Vorteile als Bestechungsleistung in Frage kommen, dürfte heute allgemein anerkannt sein. Im Vertragsrecht spielen sie aber, soweit ersichtlich, so gut wie keine Rolle. Die meisten diskutierten Fälle entstammen dem strafrechtlichen Bereich. Während dort das Bestimmtheitsgebot Anlass für den Versuch einer genaueren Grenzziehung313 gibt, lassen sich diese Fälle aus privatrechtlicher Perspektive etwas flexibler im Rahmen einer Abwägung im Einzelfall daraufhin beurteilen, ob die Loyalität des Agenten gegenüber seinem Prinzipal konkret geschwächt wurde. Denkbar ist dies beispielsweise bei der Gewährung sexueller Kontakte,314 aber auch bei besonderen Ehrbezeugungen wie der Verleihung eines Ordens oder der Aufnahme in einen exklusiven Club.315 Vorteile kleinerer Art, die keine Beeinflussung der Entscheidungen des Agenten befürchten lassen, können über das Kriterium der Sozialadäquanz ausgenommen werden.

5. Drittvorteile Die strafrechtlichen Bestechungstatbestände wurden erst 1997 um die Alternative der Drittvorteile erweitert, nachdem Zweifel aufgekommen waren, ob diese bereits unter den vorherigen Wortlaut hätten subsumiert werden können.316 Dagegen kann im vertragsrechtlichen Zusammenhang nicht bestritten werden, dass Leistungen an von ihm benannte Dritte grundsätzlich geeignet sind, die Loyalität des Agenten zu seinem Prinzipal zu schwächen. Allerdings ist in fast allen praktischen Fällen die Leistung wirtschaftlich ohnehin dem Agenten selbst zuzurechnen, da der Dritte nur als Strohmann für diesen tätig 313

Vgl. NK-StGB/Kuhlen, § 331 Rn. 44 ff.; MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 65 ff. So etwa BGH NJW 1989, 914. Zur Vergabe besserer Prüfungsnoten durch einen Universitätsprofessor im Austausch gegen sexuelle Gefälligkeiten vgl. http://www.spiegel.de/ unispiegel/studium/handel-mit-doktortiteln-drei-jahre-haft-fuer-bestechlichen-jura-professor-a-544848.html. Zu sexuellen Motiven für die Weitergabe von Lösungen zu juristischen Examensklausuren vgl. http://www.spiegel.de/unispiegel/studium/gestaendnis-vonrichter-joerg-l-loesungen-fuer-jura-examen-verkauft-a-1011485.html. 315 NK-StGB/Kuhlen, § 331 Rn. 44 ff.; MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 71. 316 Dazu Dölling, Gutachten 61. DJT, C 67; MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 75 ff. 314

E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent

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wird. Typischerweise handelt es sich dabei um die Ehefrau des Agenten.317 Umgekehrte Geschlechterverhältnisse sind dagegen anscheinend kaum zu beobachten – offenbar treten Frauen nur vergleichsweise selten als Haupttäter von Korruptionsdelikten in Erscheinung und tauchen in Fallschilderungen meist nur als Komplizen der Ehemänner bei der Verschleierung der Tat auf. Nicht geklärt ist bislang, ob dies an einer generell höheren Regeltreue von Frauen liegt oder daran, dass weniger Frauen einflussreiche Positionen bekleiden und daher generell seltener bestochen werden.318 Echte Drittvorteile, die dem Täter wirtschaftlich nicht einmal mittelbar selbst zugutekommen, kommen hingegen kaum vor und werden dementsprechend auch nur selten problematisiert. Ein denkbares Szenario wäre eine Spende an den Lieblingssportverein des Agenten oder an die von ihm favorisierte Partei. Eine Tochterfirma des Tabakkonzerns Philip Morris spendete beispielsweise in den Achtzigerjahren $12,5 Mio. an eine venezolanische Kinderhilfsorganisation, deren Vorsitzende die Gattin des Staatspräsidenten war, und erhielt im Gegenzug Steuervergünstigungen.319 Wo die Leistung an den Dritten für den Agenten wie hier subjektiv einen Wert hat, taugt sie selbstverständlich als Bestechungsmittel.

III. Bagatellgrenze Angesichts der weitreichenden Konsequenzen, die eine Einordnung eines Vorteils als Schmiergeld haben kann, stellt sich die Frage, ob es eine klare Trennungslinie geben muss, um unverdächtige und gesellschaftlich tolerierte Leistungen aus der Betrachtung über die Korruption auszuscheiden. Bereits das RG führte aus: „Ein solcher aus Anlaß oder bei Gelegenheit eines Dienstgeschäftes angebotener und angenommener Vorteil kann sehr häufig einfach in den Regeln des sozialen Verkehrs und der gewöhnlichen Höflichkeit seinen Grund haben und unter bestimmten lokalen Verhältnissen sogar unvermeidlich sein – ohne dass damit ein ungewöhnlicher Vorteil für eine Amtshandlung gewährt werden soll.“320 Überspitzt gesagt kann es nicht angehen, dass ein Vertrag wegen Bestechung unwirksam ist, nur weil man während den Verhandlungen dem Repräsentanten des Vertragspartners eine Tasse Kaffee angeboten hat. Die Compliance-Branche hat ein weites Beratungsfeld für sich da317 Vgl. beispielsweise LAG Berlin, Urteil vom 30.11.2004 – 3 Sa 1634/04 –, juris; BAG NJW 1996, 1556; BGH NStZ 2008, 216 ff. 318 In der polizeilichen Kriminalstatistik von 2012, S. 235, liegt der Anteil männlicher Täter sowohl für die Amtsträger- als auch für die Privatbestechung bei etwa 85%. Vgl. zu diesem Phänomen von Alemann, in: ders. (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 36; Lambsdorff/Frank, International Review of Law and Economics 31 (2011), 116 ff. 319 Vgl. Billy Lamb v. Philip Morris, Inc., 915 F.2d 1024 (1990). 320 RGSt 19, 19, 22.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

rin entdeckt, der verunsicherten Unternehmenspraxis Regeln von vermeintlicher Klarheit und Rechtssicherheit anzubieten. Das Hauptanwendungsgebiet solcher Maßnahmen liegt freilich im Bereich der strafrechtlichen Vorteilsannahme bzw. -gewährung nach §§ 331, 333 StGB, weil dort die Lockerung der Unrechtsvereinbarung durch die Reform von 1997 eine Ausweitung des Tatbestandes mit sich gebracht hat. Da die Leistung des Vorteils dort nur noch ganz allgemein einen Bezug zur Dienstausübung aufweisen muss, können bereits kleine Aufmerksamkeiten tatbestandsmäßig sein.321 Anders ist dies dort, wo ein enges Verständnis von der Unrechtsvereinbarung gilt; bei der Amtsträgerbestechung (§§ 332, 334 StGB) muss mit dem Vorteil gerade eine rechtswidrige Diensthandlung, bei der Bestechung im Verkehr (§ 299 StGB) eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb oder eine Pflichtverletzung durch den Agenten erkauft werden. Hier fällt es leichter, geringwertige Zuwendungen auszunehmen, da kaum ein Täter Entscheidungen der genannten Arten im Austausch gegen bloße Werbeartikel verkaufen würde, solch ein geringwertiger Vorteil also nach der Lebenserfahrung gar nicht auf das anschließend geschlossene Geschäft eingewirkt haben kann. Dies gilt auch für die zivilrechtliche Seite der Korruption. Die Unrechtsvereinbarung besteht hier in dem Verkauf einer Entscheidung des Agenten über den Vertragsschluss, und der wirtschaftliche Wert des letzteren ist typischerweise so hoch, dass Geschenke, die sich wertmäßig in einem gesellschaftlich typischen Rahmen bewegen, im Vergleich hierzu völlig unbedeutend erscheinen. Ein Austauschverhältnis zwischen dem geringwertigen Vorteil und dem Vertragsinhalt liegt dann prima facie eher fern. Es ist bislang nicht gelungen, ein überzeugendes Abgrenzungskriterium für geringwertige Vorteilsleistungen zu finden. Klar ist zunächst, dass ein völliges Verbot der Annahme von Vorteilen jeder Art und jeden Wertes nicht in Frage kommt. Der Austausch von kleinen Geschenken zum Auftakt von Verhandlungen ist ein uralter sozialer Initiationsritus, der sich wohl in allen Kulturen beobachten lässt und welcher der Vertrauensbildung dient. Der übliche Wert der Geschenke kann dabei zwischen den verschiedenen Gesellschaftsformen variieren.322 Wollte man solche Vorteile gänzlich verbieten, so gingen damit zugleich auch die Vorteile verloren, die der Vertrauensaufbau für die folgenden Verhandlungen mit sich bringt. Es wäre schlichtweg unhöflich, dem Ver321 Nach bestrittener, aber herrschender Meinung sind geringwertige Geschenke zwar auch als „Vorteil“ im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB anzusehen, es fehlt in diesen Fällen aber an einer Unrechtsvereinbarung, da die Dienstausübung nicht quid pro quo für den Vorteil erfolgt. Vgl. nur MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 126 m.w.N. 322 Im asiatischen Raum kann auch das Geschenk einer Uhr im Wert von mehreren hundert Pfund durchaus im Rahmen des Üblichen liegen, vgl. das Beispiel bei Jenkins, in: Karsten/Berkeley (Hrsg.), Arbitration – Money Laundering, Corruption and Fraud, 32. In der chinesischen Gesellschaft ist ein System von gegenseitigen Gefälligkeiten zum Aufbau von Beziehungen (guanxi) fest verankert; vgl. dazu Schramm/Taube, in: Lambsdorff/Taube/ Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 181 ff.

E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent

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handlungspartner nicht einmal eine Tasse Kaffee anzubieten; umgekehrt kann der Agent kleine Geschenke oft nicht zurückweisen, ohne den Vertragspartner damit vor den Kopf zu stoßen.323 Das Klima für Verhandlungen würde erheblich erschwert und die Agenten wären unzufrieden. Die gesellschaftlichen Kosten eines solchen Verbots wären höher als der Nutzen, den es für die Korruptionsbekämpfung im Bagatellbereich brächte.324 Als wenig ergiebig haben sich auch die Bemühungen erwiesen, eine feste Wertgrenze für die Geringfügigkeit zu finden. Die vorgeschlagenen Summen liegen zumeist irgendwo im mittleren zweistelligen Bereich.325 Ihnen kann allenfalls eine lose Indizwirkung zukommen, denn ob ein Vorteil geeignet ist, den Agenten bei seiner Entscheidung über eine Vertragsvergabe zu beeinflussen, hängt ohnehin von einer Vielzahl von Faktoren ab, insbesondere vom Status und Aufgabenbereich des Agenten. Ein Bürgermeister oder Minister hat Repräsentationsaufgaben wahrzunehmen und kann dementsprechend auch größere Einladungen annehmen als ein Sachbearbeiter, ohne dass dadurch der Verdacht der Käuflichkeit seiner Entscheidungen aufkommt.326 So bleibt es letztlich Tatfrage, ob der Vorteil als zulässiges Höflichkeitsgeschenk oder aber als Schmiergeld einzuordnen ist, mit welchem die Entscheidung des Agenten über den Vertragsschluss erkauft wurde. Nichts anderes als die Notwendigkeit einer solchen Einzelfallentscheidung verbirgt sich hinter dem oft bemühten Begriff der Sozialadäquanz von Vorteilen.327 Eine Entscheidung darüber, was sozialadäquat ist, kann nur unter Berücksichtigung des gesamten Kontexts getroffen werden. Kontrollfrage muss sein, ob der Agent unter dem Eindruck des Vorteils eine inhaltlich andere Entscheidung über den Vertragsschluss getroffen hat, als er ihn ohne den Vorteil getroffen hätte. Ein starkes Indiz hierfür kann die Geheimhaltung der Vorteilsleistung vor dem Prinzipal sein. Generell aber ist Zurückhaltung geboten, um nicht wegen bloß vergleichsweise geringer Vorteilsleistungen während der Verhandlungen später die Wirksamkeit des gesamten Vertrages in Frage zu stellen. 323

Vahlenkamp/Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, 165. Homann, zfbf 1997, 199; von Wangenheim, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen, 257 („Verlust des letzten Restes an Menschlichkeit“); Noll, Wirtschafts- und Unternehmensethik in der Marktwirtschaft, 151 („Geschenke sind im Regelfall Ausdruck einer intakten Kultur“). 325 Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, 33: 5 € bis 30 €; Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 26: 10 €; Lesch, AnwBl. 2003, 262: 50 €; Mehle, in: Bub/Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 408: 35 €; Zimmer/Stetter, BB 2006, 1447: 30 €. 326 Paster/Sättele, NStZ 2008, 369 f.; Thomas, in: Müller-Dietz et al. (Hrsg.), FS Jung, 984; Trüg, NJW 2009, 196 ff. 327 Vgl. etwa Acker/Ehling, BB 2012, 2520 ff.; Kargl, ZStW 114 (2002), 772; Knauer/Kaspar, GA 2005, 396 f.; Lesch, AnwBl. 2003, 262; Schäfer/Liesching, ZRP 2008, 174; Schönke/ Schröder/Heine/Eisele, § 331 Rn. 29a; MünchKomStGB/Korte, § 331 Rn. 126 ff.; Schünemann, in: Dannecker et al. (Hrsg.), FS Otto, 785 f. 324

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

IV. Zeitpunkt der Vorteilsleistung Die zeitliche Reihenfolge des korrupten Austauschakts ist durch die vorliegende Konzeption der Bestechung fest vorgegeben. Nur dann, wenn der Vorteil schon vor dem Abschluss des Vertrages zwischen dem Klienten und dem Prinzipal zugesagt wird, kann es zu dem beschriebenen Loyalitätskonflikt kommen, der für die Korruption wesenstypisch ist. Dabei kommt es selbstverständlich auf den Abschluss der Unrechtsvereinbarung an; ob das Bestechungsgeld selbst dann noch vor oder erst nach Abschluss des Hauptvertrages fließt, spielt keine Rolle.328 Wird dagegen der Vorteil erst nach Vertragsschluss versprochen und gewährt, sozusagen als Belohnung für eine rasche und zufriedenstellende Abwicklung des Geschäfts, ändert das die Struktur des Drei-Personen-Verhältnisses, denn eine Beeinflussung des Hauptvertrages ist so denklogisch ausgeschlossen.329 Die Situation ist dann eher mit einem Trinkgeld vergleichbar.330 Das bedeutet nicht, dass die Zahlung der Belohnung rechtlich bedeutungslos wäre, denn in vielen Konstellationen ziemt es sich nicht, die Vertreter der Gegenseite mit einem Trinkgeld zu entlohnen, noch dazu wenn dieses eine unvertretbare Höhe erreicht. Doch liegen die Sanktionen hierfür nicht im Bereich des Vertragsrechts, da eine kausale Beziehung nur zwischen Vertragsschluss und Belohnung, nicht aber in der umgekehrten Richtung, also zwischen Belohnung und Vertragsschluss besteht. Die Wirksamkeit des bereits zuvor geschlossenen Hauptvertrages kann also mangels Unrechtsvereinbarung nicht mehr in Zweifel gezogen werden. Für den Agenten kann die Entgegennahme einer nachträglichen Belohnung jedoch trotzdem einen Verstoß gegen vertragliche Treuepflichten begründen, welcher arbeits- oder disziplinarrechtliche Sanktionen auszulösen geeignet ist. Anderenfalls droht sich die einmalige Belohnung doch noch zu einer gefestigten korruptiven Beziehung auszuweiten, wenn nämlich der Agent bei späteren Transaktionen auch ohne ausdrückliche Unrechtsvereinbarung den Klienten im Vertrauen darauf bevorzugt, auch dann nachträglich wieder belohnt zu werden.331 Da der Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung schwer zu beweisen ist, drohen unter Umständen Beweisschwierigkeiten, wo Klient und Agent behaupten, der geflossene Vorteil sei erst nach Abschluss des Hauptvertrages als nachträgliche Belohnung vereinbart worden. Ob diese Behauptung freilich 328

BGH BauR 1977, 363, 364. BGH NJW-RR 1990, 442, 443; BGH NJW 1989, 26; BGH GRUR 1968, 587 f.; RGSt 68, 70, 76. 330 Vgl. Ockenfels, in: Gehl (Hrsg.), Korruption: Krebsgeschwür der demokratischen Gesellschaft, 33: „Trinkgeldzahlungen mit ihr [der Korruption] gleichzustellen, liefe auf eine grobe Beleidigung körperlich hart arbeitender Menschen hinaus.“ 331 Zum Aufbau von Reziprozitätserwartungen durch wiederholte Geschenke vgl. Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 48 f. 329

E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent

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plausibel ist, ist im Einzelfall zu prüfen. Das OLG Düsseldorf hat einem entsprechenden Verteidigungsvorbringen in einem Fall, wo der Agent mit dem Klienten eine Provision in Höhe von 2% des Hauptvertrages ausgehandelt hatte, keinen Glauben geschenkt: „Nach der Lebenserfahrung und dem typischen Geschehensablauf ist davon auszugehen, dass bei vergleichbaren Vereinbarungen unter den Parteien frühzeitig Übereinstimmung herrscht, da davon gerade der Abschluss des angestrebten Vertrages abhängt.“332

V. Erpressung des Schmiergelds durch den Agenten Bislang ging die Darstellung davon aus, dass Klient und Agent bei der Bestechung freiwillig zusammenwirken. Das muss keineswegs immer so sein. Beide Seiten können auf den jeweils anderen auch mit Drohungen einwirken, um diesen zur Kooperation zu bewegen. Bedroht der Klient den Agenten, so ändert das regelmäßig die Deliktsnatur; statt von Bestechung würden wir wohl eher von Erpressung sprechen, wenn dem Verhandlungsführer des gegnerischen Prinzipals etwa mit Gefahren für sein eigenes Leben oder das seiner Angehörigen gedroht wird, und das selbst dann, wenn er für seine Mitwirkung am Vertragsschluss dann trotzdem noch eine Belohnung bekommt. In einer solchen Situation fehlt es an dem für Korruption typischen kollusiven Zusammenwirken zweier Parteien, und dies kann für die rechtliche Betrachtung nicht ohne Folgen bleiben. Der kritische Fall tritt dagegen dann ein, wenn der Agent dem Klienten „droht“, ihn bei der Vertragsvergabe zu übergehen, sollte er ihm nicht ein Schmiergeld zahlen.333 Auch diese Situation wird manchmal sprachlich als „Erpressung“ („extortion“) von der Bestechung („bribery“) abgegrenzt,334 unterscheidet sich aber doch deutlich von dem zuvor genannten Beispiel der Bedrohung der körperlichen Integrität des Agenten. Fraglich ist daher, inwieweit auch sie eine eigene rechtliche Behandlung erfordert. Aus dem Strafrecht ist die Diskussion bekannt, ob die Drohung des Agenten mit der Vorenthaltung von Aufträgen als Erpressung im Sinne von § 253 StGB qualifiziert werden kann und ob dann weiterhin das Nachgeben durch den Auftragnehmer ausnahmsweise gerechtfertigt und damit straflos sein kann.335 Im Zivilrecht geht 332

OLG Düsseldorf BauR 1990, 618, 621. Vgl. beispielsweise BAG NJW 1996, 1556, 1558; BGHSt 44, 251 ff.; LG Köln, Teilurteil vom 18.06.2013 – 22 O 428/12 –, juris; Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 55 ff.; Dann, wistra 2011, 127 ff.; Lindgren, 35 UCLA L. Rev. 815 (1988). 334 So etwa in den ICC Rules of Conduct to Combat Extortion and Bribery in International Business Transactions (2005), die allerdings inzwischen durch die ICC Rules on Combating Corruption (2011) ersetzt wurden. 335 BGHSt 44, 251, 252 f.; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, § 253 Rn. 5; Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 55 ff.; Dann, wistra 2011, 127 ff.; NK-StGB/ 333

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

es dagegen nicht um die persönliche Vorwerfbarkeit und damit Strafwürdigkeit der Tat des erpressten Klienten, sondern allein darum, ob seine Haftung gegenüber dem Prinzipal entfallen muss, wenn der Agent das Schmiergeld erpresst hat. Denn durch sein Nachgeben reicht der Klient letztlich die eigene Opferrolle an den Prinzipal weiter. Zunächst ist festzustellen, dass hier – anders als bei der Erpressung des Agenten mit Gefahren für sein Leben – nur eine wirtschaftliche Erwerbschance des Klienten auf dem Spiel steht, also eine Rechtsposition, auf deren Verwirklichung er regelmäßig nicht einmal einen Anspruch hat. Er braucht dem Druck des Agenten nicht nachzugeben, sondern kann sich aus dem Geschäft zurückziehen und so seine eigene Rechtstreue bewahren. Aber selbst dann, wenn ihm durch einen solchen Rückzug ein empfindlicher wirtschaftlicher Nachteil droht (etwa wegen verlorener Investitionen in die Verhandlungen oder weil ohne den Auftrag seinem Unternehmen ein wirtschaftlicher Engpass droht), so verfügt der erpresste Klient doch regelmäßig über rechtmäßige Handlungsalternativen. In erster Linie kann er den Prinzipal informieren, dessen eigenes wirtschaftliches Interesse an der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung durch seinen Agenten regelmäßig Anreiz genug sein dürfte, der Sache nachzugehen. Er kann ferner die Strafverfolgungsbehörden einschalten. Solche Schritte sind dem Klienten regelmäßig auch zumutbar. In der Rechtsprechung stieß das Verteidigungsvorbringen der Klienten, zur Zahlung erpresst worden zu sein, daher aus den genannten Gründen bislang zu Recht auf taube Ohren.336 Ein anderes Ergebnis im Interessenausgleich zwischen erpresstem Klienten und ahnungslosem Prinzipal ließe sich wohl nur rechtfertigen, wenn man die Verantwortlichkeit gänzlich umdrehen und letzterem die Handlungen seines treulosen Agenten haftungsrechtlich anlasten würde. Nicht der Klient würde dann auf Schadensersatz wegen Bestechung haften, sondern umgekehrt müsste ihm der Prinzipal sogar einen möglichen Schaden ersetzen, weil er von seinem Mitarbeiter erpresst wurde. Eine Zurechnung des Handelns des Agenten über § 278 S. 1 BGB im Rahmen eines vorvertraglichen Schuldverhältnis336 Dannecker, § 299 Rn. 81; Rönnau, JZ 2007, 1086. Vgl. zudem zu Rechtfertigungsversuchen von Korruption aus wirtschaftsethischer Perspektive Rose-Ackerman, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 195 ff. 336 Vgl. aus der deutschen Rechtsprechung OLG Stuttgart, Urteil vom 14.12.1998 – 5 U 129/98 –, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.1994 – 10 U 64/93 –, juris. In der USamerikanischen Entscheidung United States v. Kahn, 472 F.2d 272, 278 (2d Cir. 1973) führte der Second Circuit dazu mit deutlichen Worten aus: „Almost every bribery case involves at least some coercion by the public official; the instances of honest men being corrupted by ‘dirty money’, if not nonexistent, are at least exceedingly rare. The proper response to coercion by corrupt public officials should be to go to the authorities, not to make the payoff. Thus, unless the extortion is so overpowering as to negate criminal intent or willfulness, we would be loath to allow those who give in to the illegal coercion to claim it as a total defense to bribery charges.“

F. Zusammenfassung

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ses kommt aber regelmäßig nicht in Frage, wenn der Beauftragte seine Stellung vorsätzlich unter grober Missachtung des Rechts zur Begehung von Straftaten missbraucht.337 Diese Wertung bei der Haftungsverteilung spricht ebenso wie die fehlende Schutzwürdigkeit des Klienten, der sich stets zunächst direkt an den Prinzipal wenden könnte, dagegen, eine Schmiergeldzahlung in „Notwehr“ anzuerkennen.

F. Zusammenfassung Johnston hat Korruption als ein „moving target“ charakterisiert, dessen Bedeutungsinhalt sich jeweils an den konkreten gesellschaftlichen Fragen orientieren muss, die es zu untersuchen gilt.338 Viele der verbreiteten Korruptionsdefinitionen haben zwar ihre Verdienste in dem jeweiligen Anwendungsgebiet, für das sie geschaffen wurden, passen aber nicht auf zivilrechtliche Fragestellungen. Selbst das strafrechtliche Konzept der Bestechung lässt sich nicht hierher transplantieren, da die verschiedenen Bestechungstatbestände gar nicht an zivilrechtliche Vorgänge wie einen Vertragsschluss zwischen zwei Parteien anknüpfen, sondern vornehmlich den Schutz von Kollektivinteressen im Blick haben. Es sollen in erster Linie die negativen Folgen der Bestechung für höherrangige Güter (Wettbewerb, Funktion und Ansehen der Verwaltung) sanktioniert werden, während die Durchsetzung von Individualinteressen bewusst den anderen Disziplinen überlassen bleibt. Für das Zivilrecht bedarf es daher zunächst eines eigenen Korruptionsbegriffs, der speziell auf die hier zu erwartenden typischen Fragestellungen zugeschnitten ist. Anders als im Strafrecht kann ein solches Begriffssystem nicht auf dem Kollektivgüterschutz aufbauen. Vielmehr muss der Ansatz konkret bei den sozialen Beziehungen zwischen den beteiligten Akteuren liegen, denn hieraus leiten sich deren subjektive Rechte her. Für diese Zwecke bietet eine Prinzipal-Agenten-Struktur ein solides theoretisches Fundament. Diese wurde in der Neuen Institutionenökonomik ursprünglich dazu entwickelt, Interessenkonflikte in hierarchischen Organisationen sichtbar zu machen und dadurch eigennütziges Verhalten von Mitarbeitern zu erklären. Sind die ökonomischen Anreize, welche die Beteiligten bei ihren Entscheidungen leiten, erst einmal bekannt, lässt sich mit Hilfe dieses Modells zudem eine Optimierung der internen Strukturen erzielen, indem die ausschlaggebenden Faktoren zum Zwecke der Verhaltenssteuerung verändert werden.

337 OLG Hamburg MDR 1977, 752; MünchKomBGB/Grundmann, § 278 Rn. 47; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, § 278 Rn. 46. 338 Johnston, in: von Alemann (Hrsg.), Dimensionen politischer Korruption, 71 ff.

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2. Kapitel. Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff

Das Prinzipal-Agenten-Modell verfolgt die wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten, also letztlich den Geldfluss. Es zeichnet dabei genau diejenigen Linien und Verbindungen zwischen konkreten Akteuren nach, die auch als privatrechtliche Sonderverbindungen relevant sind, nämlich als vertrags- oder deliktsrechtliche Schuldverhältnisse, und bildet sowohl die verschiedenen Vertragsbeziehungen als auch die Gewinne und Verluste einzelner Beteiligter durch die Korruption ab. Im Zentrum steht die Triade von Prinzipal, Agent und Klient; diese Konstellation mit ihrem unauflösbaren Loyalitätskonflikt im Mittelpunkt bildet sozusagen das Grundgerüst eines Korruptionssachverhalts aus zivilrechtlicher Sicht. Das Modell lässt sich gegebenenfalls um weitere Akteure erweitern, die wirtschaftlich ebenso durch die von der Korruption ausgelösten Vermögensbewegungen betroffen sind. Neben möglichen Agenten und Mittelsmännern auf Klienten-Seite ist dabei insbesondere an die Wettbewerber des Klienten und an die auf den Prinzipal nachfolgenden Marktstufen zu denken. Die Betrachtung von Korruption in einem erweiterten Prinzipal-AgentenSchema erlaubt es auch, bislang ungelöste Probleme der Korruptionsbekämpfung spezifisch herauszustellen und danach zu fragen, ob das Zivilrecht nicht aktiv mehr als bisher zu ihrer Bewältigung beitragen kann. Die volkswirtschaftliche Korruptionsforschung hat bereits die Grundlagen hierfür geliefert und die zentrale Bedeutung der Faktoren Gewinnhöhe, Entdeckungswahrscheinlichkeit und Strafe für die Entscheidung für oder gegen einen Rechtsbruch herausgearbeitet. Zivilrechtliche Konsequenzen wirken für den Täter untechnisch gesprochen ebenfalls als „Strafe“. Wer mit einem hohen Risiko von Vertragsverlust und Schadensersatzpflichten rechnen muss, wird eher von der Zahlung von Schmiergeldern Abstand nehmen. Dem Zivilrecht kommt daher genau wie dem Strafrecht ein erhebliches Steuerungspotenzial für die Korruptionsbekämpfung zu, dessen Nutzung bislang jedoch kaum diskutiert wurde. Es gilt also zu fragen, in welchen Fällen Verträge für nichtig erklärt werden und wie die Schadensersatzpflichten der Parteien ausgestaltet sein müssen, um dieses Präventionspotenzial optimal zu nutzen. Nicht nur die präventive Einwirkung auf die Täter der Korruption, sondern auch die Verbesserung des Opferschutzes als originäre Aufgabe des Zivilrechts lässt sich in diesem Modell thematisieren. Besonders der Schutz der Wettbewerber stellt sich danach als dringendes Problem dar. Auf korruptiven Märkten ist die Kooperation der Bieter zum Zwecke der Wahrung eines sauberen Wettbewerbs nachhaltig gestört. Der Einzelne kann dieses System nicht aus eigener Kraft durchbrechen, da er immer damit rechnen muss, dass seine Konkurrenten defektieren und Schmiergeld zahlen. Damit verliert die Abgabe eines fairen Gebots ihren marktwirtschaftlichen Sinn, und als weitere Strategien verbleiben nur der Rückzug aus dem Markt oder der Einstieg in den Schmiergeldwettbewerb. Diese Strukturen sind schwer aufzubrechen, weshalb einige Märkte geradezu als endemisch korrupt gelten. Hier stellt sich die Frage, ob

F. Zusammenfassung

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das Zivilrecht dem Wettbewerber weitere Handlungsalternativen als Ausweg aus seinem Dilemma anbieten kann, indem es etwa seine Chancen auf den Zuschlag durch ein marktwirtschaftlich faires Gebot erhält oder zumindest seine Interessen wirtschaftlich vollständig kompensiert. Bei der Festlegung dieser zivilrechtlichen Definition war es unumgänglich, bestimmte Verhaltensweisen auszuscheiden, die zwar noch als „korrupt“ in der weitesten umgangssprachlichen Bedeutung bezeichnet werden können, sich aber dennoch nicht für eine gemeinsame Behandlung mit sonstigen Fällen anbieten. Die konzeptionelle Geschlossenheit der vorgeschlagenen Strategien ist vorrangig gegenüber einer lückenlosen Erfassung aller denkbaren verwerflichen Verhaltensmuster. Der gewählte Ansatz ist daher letztlich begrenzt auf Fälle, in denen mittels Bestechung auf einen Vertragsschluss eingewirkt werden soll. Dagegen müssen insbesondere die sonst im Zentrum der öffentlichen Diskussion stehenden Fälle der politischen Korruption außen vor bleiben. Dies liegt nicht nur an der eingeschränkten Relevanz des Privatrechts in diesem Bereich. Vielmehr passen bereits die theoretischen Begrifflichkeiten des Prinzipal-Agenten-Modells mit seiner Fokussierung auf eine – rechtliche und nicht bloß moralische – Loyalitätspflicht des Agenten nicht auf das Verhalten politischer Entscheidungsträger. Was in anderem Zusammenhang oftmals bedenkenlos gleichgesetzt werden kann, entpuppt sich bei zivilrechtlicher Betrachtung als zwei verschiedene Paar Schuhe.

3. Kapitel

Die Rechtswirksamkeit von Verträgen A. Einleitung Im Prinzipal-Agenten-Modell treten die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien deutlich hervor. Jede Seite des Korruptionsdreiecks zwischen Prinzipal, Agent und Klient ist zivilrechtlich als Vertrag zu qualifizieren. Damit stellt sich am Anfang aller weiteren Betrachtungen die Frage, welche Folgen die Korruption für die Wirksamkeit dieser Verträge mit sich bringt. Zudem ist die Vertragswirksamkeit auch Vorfrage für alle weiteren Rechtsbehelfe der Parteien, sie entscheidet mit über den Bereicherungsausgleich, die Gewinnherausgabe, vor allem aber über die Bemessung des zu leistenden Schadensersatzes. Die Nichtigkeitssanktion ist ein scharfes Schwert. Sie kann weitreichende wirtschaftliche Folgen für die Betroffenen mit sich bringen und Millionenwerte vernichten. Gleichzeitig ist die Inhaltskontrolle von Verträgen an den Maßstäben von Rechts- und Sittenwidrigkeit auch ein besonders sensibles Rechtsgebiet, bei dem Wertungsfragen und rechtspolitische Zielsetzungen eine große Rolle spielen. Deswegen gelten etwa internationale Vereinbarungen hierüber auch als besonders schwierig.1 Das Vertragsrecht bietet anscheinend eine ganze Palette von möglichen Ansatzpunkten, um auf Korruption zu reagieren, darunter rechtshindernde ebenso wie rechtsvernichtende Einwendungen; im Einzelnen unterscheiden sich freilich diese Lösungswege nicht nur hinsichtlich ihrer Voraussetzungen, sondern vor allem auch hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen. Gerade deshalb lohnt sich hier eine Analyse, welche Umstände genau es sind, welche die weitreichenden Konsequenzen der Vertragsnichtigkeit auslösen sollen, um die für

1 Vgl. etwa Report of the Secretary-General: formation and validity of contracts for the international sale of goods, U.N. Doc. A/CN.9/128/Annex II (1977), 93: „The second characteristic of some aspects of the law governing the validity of contracts is that it is an important vehicle by which the political, social and economic philosophy of the particular society is made effective in respect of contracts. This is most obviously the case in respect of rules invalidating a contract because of a violation of a statutory prohibition or of public policy. Statutory prohibitions and public policy vary to such an extent from country to country that it is impossible to achieve the goal of unification, namely the development of a uniform body of case law.“ Deswegen ist im UN-Kaufrecht das Thema der Vertragswirksamkeit in Art. 4(a) CISG auch ausdrücklich ausgeschlossen worden.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

den Opferschutz und für die Bekämpfung der Korruption allgemein vorteilhafteste Lösung zu identifizieren. Was das Vertragsverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und dem Agenten angeht, wird in der Annahme von Schmiergeldern regelmäßig eine schwere Pflichtverletzung zu sehen sein, die ein außerordentliches Kündigungsrecht des Prinzipals begründet.2 Diese Seite des Korruptionsdreiecks wird hier nicht weiterverfolgt. Dagegen soll der Blick im Folgenden auf die beiden übrigen Rechtsbeziehungen gerichtet werden. Zunächst ist die Schmiergeldabrede zwischen Klient und Agent anzusprechen (unter B.). Diesem Vertrag steht die Illegalität ins Gesicht geschrieben und das Vertragsrecht muss sich erklären, wie es der Durchführung solcher gesetzeswidrigen Abreden entgegenwirken will. Ähnliche Fragen stellen sich, wenn der Klient einen Intermediär einschaltet, der die Weiterleitung des Schmiergeldes für ihn übernehmen soll (unter C.); gerade im internationalen Handelsrecht hat hier die Frage nach der Vertragswirksamkeit solcher Vermittlungsabsprachen schon häufiger eine Rolle gespielt. Ganz andere Fragen stellen sich mit Blick auf den Hauptvertrag zwischen Prinzipal und Klient. Dieser Vertrag ist jedenfalls seinem Inhalt nach in der Regel nicht rechtswidrig, aber er ist unter Einsatz von Bestechung zustande gekommen und die Beurteilung seines weiteren rechtlichen Schicksals fällt nicht leicht. Zunächst sollen die verschiedenen Lösungsvorschläge eingehend vorgestellt werden, bevor diese dann gegeneinander abgewogen werden können (unter D.). Abschnitt E. enthält die Zusammenfassung.

B. Die Schmiergeldabrede I. Rechtliche und wirtschaftliche Hintergründe Die Vereinbarung zwischen dem Klienten und dem Agenten der Vertragsgegenseite bildet die dunkle Seite des Korruptionsdreiecks. Der Agent verspricht, den Klienten beim Vertragsschluss mit dem Prinzipal unsachlich zu bevorzugen; im Austausch dafür erhält er ein Schmiergeld oder einen sonstigen persönlichen Vorteil. Die synallagmatische Verknüpfung dieser beiden Leistungsversprechen begründet die Unrechtsvereinbarung, also den Kernbestandteil jeder korrupten Vereinbarung. Zivilrechtlich handelt es sich bei der Schmiergeldabrede um einen Vertrag. Freilich ist dieser Vertrag gesellschaftspolitisch unerwünscht, denn er untergräbt nachhaltig das Vertrauensverhältnis zwischen dem Prinzipal und sei2 BAG, ZTR 2002, 45; BAG NJW 1996, 1556, 1557 f.; LAG Köln DB 1984, 1101; Zimmer/Stetter, BB 2006, 1449; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 145; großzügiger LAG Mainz BeckRS 2009, 56479: ausnahmsweise nur ordentliche Kündigung, da kein Schaden eingetreten war.

B. Die Schmiergeldabrede

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nem Agenten. Die Arbeitsteilung gehört zu den Grundpfeilern aller komplexen Gesellschaftssysteme und soll nicht durch unlautere Praktiken zum Vorteil Einzelner missbraucht werden. Die Vorteile, welche Agent und Klient aus ihrer Vereinbarung ziehen, gehen wirtschaftlich zu Lasten Dritter, insbesondere des Prinzipals, aber auch eventueller Konkurrenten des Klienten sowie letztlich zumindest mittelbar zu Lasten der Allgemeinheit mit ihrem Interesse an einem fairen Wettbewerb. Die soziale Missbilligung von Schmiergeldern muss sich daher auch im Privatrecht niederschlagen, indem die der Zahlung zugrundeliegende Vereinbarung dasjenige Schicksal ereilt, welches am besten geeignet ist, der Korruption entgegenzuwirken. Im Grundsatz kommt hierfür nur die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede als angemessene Rechtsfolge in Betracht. Die Versagung des rechtlichen Schutzes für die Vereinbarung macht es für deren Parteien notwendig, ihre Geschäftsbeziehung auf eine andere, außerrechtliche Grundlage zu stellen. Sie benötigen eine Absicherung dagegen, dass ihr Gegenüber seinen Teil der Abrede später doch nicht erbringt. Agent und Klient haben nämlich wenig Grund, einander zu vertrauen, denn immerhin haben beide Parteien ihre Bereitschaft gezeigt, ihren gemeinsamen Geschäftspartner, den Prinzipal, zu hintergehen, und dies sogar unter Verstoß gegen Strafgesetze. Im Verhältnis zueinander müssen sie sich nun jedoch ohne Absicherung durch rechtliche Mittel zur Vertragsdurchsetzung aufeinander verlassen. Es ist daher ein besonderes Vertrauen – Lambsdorff spricht von „honour among thieves“ – notwendig, um eine korrupte Austauschbeziehung zwischen Agent und Klient umzusetzen.3 Um die fehlende gerichtliche Durchsetzbarkeit der vereinbarten Leistungen zu kompensieren, wird die soziale Beziehung zwischen Agent und Klient in der Praxis oft dergestalt konstruiert, dass die Einhaltung der Abrede auch ohne rechtlichen Druck gewährleistet scheint, weil beide Parteien von der Reziprozität profitieren. Im negativen Idealfall handelt es sich dann um einen „self-enforcing contract“.4 Als außerrechtlicher Durchsetzungsmechanismus für korrupte Abreden kommt an erster Stelle ein erwarteter hoher Gewinn durch kooperatives Verhalten in Betracht. Die Bereitschaft zur Kooperation wird gestärkt, wenn im Falle der ordnungsgemäßen Durchführung des Geschäftes eine Chance auf eine spätere Wiederholung des korrupten Austauschs besteht. Der Agent, der sich an seinen Teil der Abmachung hält, erweist sich damit als vertrauenswürdig und empfiehlt sich so für weitere, möglicherweise

3 Lambsdorff/Teksoz, in: Lambsdorff/Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 139; Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 52 ff.; Pechlivanos, in: Lambsdorff/Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 93 ff. 4 Die Theorie der „self-enforcing contracts“ geht zurück auf Telser, 53 Journal of Business 27 ff. (1980).

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

sogar höhere Schmiergelder in der Zukunft.5 Auf Dauer angelegte Korruptionsbeziehungen sind daher stabiler als ein einmaliger Austausch.6 Umgekehrt kann die Durchsetzung der korrupten Abrede auch durch die glaubhafte Drohung erreicht werden, den anderen Teil bei Nichteinhaltung der Abrede anzuzeigen (negative Reziprozität).7 Eine solche Androhung von Vergeltung ist dann besonders glaubhaft, wenn das Recht das Bestrafungsrisiko ungleich verteilt. So kritisieren Wirtschaftswissenschaftler den Einsatz von Kronzeugenprogrammen in Korruptionsfällen, da diese potenziell stabilisierende Effekte auf eine Schmiergeldabrede haben können. Erbringt nämlich der Agent seine vereinbarte Leistung nicht freiwillig, so könne der Klient ihn durch die Drohung mit einer Anzeige unter Druck setzen. Dass er selbst in Folge der Kronzeugenregel nur mit einer geringen Strafe rechnen braucht, verleihe dieser Drohung erst ihre Glaubwürdigkeit.8 Die Deutsche Werft AG versuchte in den Achzigerjahren, den Erhalt einer erwarteten Gegenleistung durch ein Pfand sicherzustellen: Für einen Auftrag über die Lieferung von U-Booten im Wert von rund 1 Mrd. DM nach Persien flossen etwa 100 Mio. DM als heimliche Provision an den Schah. Zur Absicherung dieser Provision musste Persien vom Vertragspreis 230 Mio. DM bereits im Voraus entrichten. Nach dem Regimewechsel erreichte die neue iranische Regierung allerdings in einem Schiedsverfahren, dass der Vertrag aufgehoben wurde und die Vorauszahlung erstattet werden musste. Das Schmiergeld war damit letztlich doch verloren.9 Die Praxis zeigt aber, dass solche außervertraglichen Anreize allein nicht immer ausreichend sind, um das korrupte Austauschverhältnis zwischen Agent und Klient zu stabilisieren. Vielmehr wählen die Beteiligten oftmals pseudo-rechtliche Gestaltungen für die Schmiergeldabrede, nicht nur zur Tarnung der Leistung in den Geschäftsbüchern, sondern gerade auch, um den Austausch letztlich doch rechtlich abzusichern, indem sie auf diese Weise eine scheinbar legale Forderung kreieren. Beispielsweise schließen sie einen „Beratervertrag“ ab, der nach außen hin als rechtliche Grundlage für die Zahlung an den Agenten fungiert, obwohl dieser verabredungsgemäß gar keine Beratungsleistungen erbringt. Solche Tarnverträge bilden den Hintergrund für eine überraschende Besonderheit: Rein quantitativ gehören nämlich Klagen von Agenten (oder, in internationalen Fällen, von zwischengeschalteten Vermitt5 Graeff, in: Lambsdorff/Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 46 ff. 6 Sh. Bundeslagebild Korruption 2013, 10, wonach in der größten Gruppe der erfassten Fälle die korruptive Beziehung zwischen Geber und Nehmer bereits drei bis fünf Jahre andauerte. 7 Lambsdorff/Frank, International Review of Law and Economics 31 (2011), 116 ff. 8 Nell, in: Graeff/Schröder/Wolf (Hrsg.), Der Korruptionsfall Siemens, 54; Lambsdorff/ Nell, Fighting Corruption with Asymmetric Penalties and Leniency, 14. 9 Fall nach Kumar/Graf/Zeiss, in: Schachtschneider/Piper/Hübsch (Hrsg.), GS Helm, 495.

B. Die Schmiergeldabrede

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lern) gegen den Klienten auf die versprochene Leistung des Schmiergeldes trotz der augenscheinlichen Illegalität zu den am häufigsten gerichtlich geltend gemachten Ansprüchen in Korruptionsfällen. Für sie lassen sich mehr Beispiele finden als etwa für Schadensersatzklagen des Geschäftsherrn gegen den Schmiergeldzahler oder für Rechtsstreitigkeiten um die Wirksamkeit des durch Korruption beeinflussten Hauptvertrags. Damit stehen die Aufgaben für das Privatrecht bei der Korruptionsbekämpfung im Verhältnis zwischen Agent und Klient fest: Zunächst muss sichergestellt werden, dass korrupte Abreden gerichtlich nicht durchgesetzt werden können, und zwar weder direkt noch über Scheinverträge oder durch Berufung auf andere Zahlungsgrundlagen. Ziel muss es darüber hinaus aber auch sein, das Vertrauensverhältnis zwischen den beiden Tätern aktiv aufzubrechen, indem Anreize gesetzt werden, den Partner zu hintergehen. Denn ein solches Risiko betrogen zu werden erhöht die Transaktionskosten des korrupten Austausches und entfaltet damit einen Anreiz, solchen Abreden von vornherein fernzubleiben.10 Lambsdorffs Konzept des „invisible foot“ dürfte sein zivilrechtliches Hauptanwendungsfeld gerade im Zusammenhang mit Wirksamkeitsfragen bei der Korruptionsabrede haben.11

II. Vorgaben in internationalen Regelwerken Das Verbot von Schmiergeldzahlungen steht im Zentrum der internationalen Bekämpfung der Korruption. Die Vielzahl der völkerrechtlichen Instrumente, die inzwischen zu diesem Zwecke existieren, verlangt von ihren Mitgliedstaaten übereinstimmend, Bestechungsleistungen und verwandte Handlungen unter Strafe zu stellen, wobei der erfasste Täterkreis und die pönalisierten Verhaltensweisen sich allerdings im Einzelnen von Regelwerk zu Regelwerk unterscheiden können.12 Hinsichtlich der Frage nach der zivilrechtlichen Wirksamkeit solcher Abreden enthalten sich die meisten Regelwerke dagegen einer ausdrücklichen Stellungnahme. Sollte ihnen hierfür überhaupt eine Relevanz zukommen, so wäre diese also bestenfalls mittelbar, insoweit diese Konventionen eine Aussage über die international konsentierte Verwerflichkeit

10 Lambsdorff, in: Rotberg (Hrsg.), Corruption, Global Security, and World Order, 404; Rose-Ackerman, Corruption – A Study in Political Economy, 114. 11 Dazu im Detail S. 94 f. 12 Vgl. Artt. 15, 16, 21 UNCAC; Art. 1 OECD Convention on Combating Bribery; Artt. 2 ff. Criminal Law Convention; Artt. 2 f. First Protocol to the Convention on the Protection of the European Communities’ Financial Interests; Artt. 2 f. Convention on the Fight against Corruption Involving Officials of the European Union; Art. 2 Council Framework Decision on Combating Corruption in the Private Sector; Art. VIII OAS Convention; Artt. 4, 5, 11 African Union Convention on Preventing and Combating Corruption. Sh. ferner Art. 1 ICC Rules on Combating Corruption (2011).

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

der Schmiergeldabrede treffen und damit als Maßstab für die Ausfüllung zivilrechtlicher Interpretationsspielräume dienen können. Auf supranationaler Ebene zieht bislang ausschließlich die Civil Law Convention on Corruption des Europarats die unmittelbare privatrechtliche Konsequenz für die Durchsetzbarkeit eines Schmiergeldversprechens. Art. 8 Abs. 1 Civil Law Convention sieht mit aller zu wünschenden Deutlichkeit vor: Each Party shall provide in its internal law for any contract or clause of a contract providing for corruption to be null and void.

Die Zivilrechtskonvention hat einen weiten Anwendungsbereich und erfasst gleichermaßen Fälle im öffentlichen wie im privaten Sektor. Deutschland hat die Konvention gezeichnet, aber keine Umsetzungsmaßnahmen ergriffen, wohl da man glaubte, der gegenwärtige Stand des deutschen Rechts entspräche bereits vollständig ihren Vorgaben.13

III. Die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede Dass die Schmiergeldabrede nach deutschem Recht tatsächlich das Verdikt der rechtlichen Nichtigkeit treffen muss, wird von niemandem ernsthaft in Zweifel gezogen. Es handelt sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der sogar weltweit Gültigkeit beanspruchen dürfte.14 Deutsche Gerichte gelangen zu diesem Ergebnis regelmäßig über die Einwendung des Verbotsgesetzes (§ 134 BGB) oder über die Verurteilung der Schmiergeldabrede als sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB).

1. Verstoß gegen ein Verbotsgesetz Die Mehrzahl der Bestechungshandlungen dürfte bereits den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichen. Insbesondere im öffentlichen Bereich setzt die Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB aufgrund des dort vorherrschenden weiten Verständnisses der Unrechtsvereinbarung zu einem sehr frühen Zeitpunkt ein. Im privaten Verkehr bestehen dagegen noch Strafbarkeitslücken bei den Bestechungstatbeständen, vor allem bei Fällen ohne Wettbewerbsbezug sowie dort, wo der Täter kein Angestellter des Geschäftsherrn ist, sondern etwa selbständiger externer Berater.15 Auch in diesen Fällen kann allerdings die konkrete Tat immer noch beispielsweise als Betrug (§ 263 StGB) oder Untreue 13 Meyer, in: ders. (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 147. Die Zivilrechtskonvention wurde von 34 Staaten ratifiziert. 14 Sh. etwa die vom CENTRAL herausgegebene Liste transnationaler Rechtsgrundsätze, www.trans-lex.org, dort unter Punkt IV.7.2(a). 15 Vgl. S. 126.

B. Die Schmiergeldabrede

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(§ 266 StGB) strafbar sein. Erheblich ausgeweitet wurde inzwischen zudem die Strafbarkeit von Bestechungshandlungen im Ausland.16 Besagte Straftatbestände lassen sich zwanglos als Verbotsgesetze i.S.v. § 134 BGB einordnen.17 Dies betrifft sogar ausdrücklich beide Parteien, da sowohl die aktive als auch die passive Begehungsweise unter Strafe gestellt ist. Die Schmiergeldabrede ist also regelmäßig schon aus diesem Grunde nichtig. Die zivilrechtliche Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ist jedenfalls immer dann geboten, wenn die Verbotsnorm sich gegen den Inhalt des Geschäfts und nicht bloß gegen die äußeren Umstände seines Zustandekommens richtet.18 Da das Unrecht der Tat durch den Vollzug des Leistungsaustausches vergrößert und der korrupte Täter für seinen Rechtsbruch auch noch belohnt werden würde, kann die rechtliche Durchsetzung des Rechtsgeschäfts nicht in Abweichung von der Regel des § 134 BGB gestattet bleiben. Die Nichtigkeit bleibt dabei nicht auf das Verpflichtungsgeschäft beschränkt, sondern muss auch das Erfüllungsgeschäft erfassen, denn dieses verbietet ja gerade die Hingabe eines Vorteils.19

2. Sittenwidrigkeit Der Unwirksamkeitsgrund der Sittenwidrigkeit wird in Schmiergeldfällen oft im gleichen Atemzug wie die Gesetzeswidrigkeit angeführt. Im Ergebnis unerheblich ist dabei die Frage, ob die Nichtigkeitsanordnung in § 134 BGB als speziellere Vorschrift vorgeht, wie häufig vertreten wird.20 In diesem Falle 16

Lange Zeit bestand die missliche Situation, dass die Auslandsbestechung keinen Verbotstatbestand in Deutschland erfüllte und die Rechtsprechung im Rahmen des § 134 BGB ausländische Normen nicht als Verbotsgesetze anerkannte. In Folge der OECD-Konvention und des Übereinkommens zum Schutz der finanziellen Interessen der EU sind 1996 bzw. 1997 zunächst die Vorschriften der Amtsträgerbestechung durch das EUBestG und das IntBestG ausgeweitet worden. Im privaten Sektor ist die Bestechung seit 1999 auch auf ausländischen Märkten strafbar. Damit hängt die Gesetzeswidrigkeit der Schmiergeldvereinbarung auch im privaten Sektor nun nicht mehr davon ab, ob der deutsche Markt durch die Tat betroffen war, weil sich zufällig ein weiterer deutscher Anbieter um den gleichen Auftrag beworben hat. Zur alten Gesetzeslage vgl. OLG Düsseldorf NJW 1974, 417; OLG Karlsruhe BB 2000, 635. 17 Einhellige Ansicht, vgl. BGHZ 141, 357, 359; BFH NJW 2001, 2280; OLG Karlsruhe BB 2000, 635, 636; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, § 134 Rn. 295; MünchKomBGB/Armbrüster, § 134 Rn. 59; Soergel/Hefermehl, BGB, § 134 Rn. 25; Erman/Arnold, BGB, § 134 Rn. 68; Acker/Froesch/Kappel, BB 2007, 1510. 18 BGHZ 110, 156, 175; BGH NJW-RR 2003, 1203, 1205; Erman/Arnold, BGB, § 134 Rn. 17; PWW/Ahrens, BGB, § 134 Rn. 17; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, § 134 Rn. 1. 19 Staudinger/Sack/Seibl, BGB, § 134 Rn. 295; Soergel/Hefermehl, BGB, § 134 Rn. 25. Dagegen hält Körner, WRP 1979, 775, die Hingabe des Vorteils für wertneutral. 20 BAG NJW 1993, 2701, 2703; MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 4; PWW/Ahrens, BGB, § 138 Rn. 5; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 113 ff.; Soergel/Hefermehl, BGB, § 138 Rn. 63; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46 Rn. 6.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

bliebe ein eigenständiger Anwendungsbereich für die Sittenwidrigkeit nur dort, wo der Tatbestand der Strafvorschriften ausnahmsweise nicht erfüllt oder jedenfalls nicht bewiesen ist. Gerade in Korruptionsfällen kann ein solches Spezialitätsverhältnis allerdings schon deshalb nicht zutreffen, weil der Vorwurf der Sittenwidrigkeit sich hier nicht in der Verwirklichung eines Straftatbestandes erschöpft, sondern seine ganz eigene und unabhängige Grundlage in der Einwirkung auf das Vertrauensverhältnis zwischen Prinzipal und Agent findet, in einem Umstand also, welcher jedenfalls bis zur Einführung des Geschäftsherrenmodells in § 299 StGB nicht einmal zum Schutzgut der strafrechtlichen Bestechungsvorschriften zählte und dies auch unter der neuen Regelung nur unter weiteren Voraussetzungen tut. Darüber hinaus dürfte auch die psychologische Barriere dafür, dem Täter sittenwidriges Verhalten vorzuwerfen, niedriger liegen als für die Bejahung einer Straftat. Einigkeit besteht darüber, dass Verabredungen über die Zahlung von Schmiergeldern zur Beeinflussung eines Vertrages bereits ihrem Inhalt nach sittenwidrig sind.21 Diese Folgerung ist so offensichtlich, dass sich die Gerichte in der Regel auch nicht mit einer langen Begründung aufhalten, sondern auf Floskelsprache zurückgreifen. Nach einer häufig wiederkehrenden Formel verstoßen Zuwendungen an den Repräsentanten des Vertragspartners gegen „einfachste und grundlegende Sätze des geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitte“.22 Anknüpfungspunkt dieser Sittlichkeitsvorstellung ist das Treueverhältnis zwischen Prinzipal und Agent, welches letzterer nicht zum eigenen Vorteil ausnutzen soll.23 Die Schmiergeldabrede fällt damit in die Fallgruppe der missbilligten Kommerzialisierung einer Vertrauensstellung.24 Dabei ist auf ein abstraktes Verständnis von der Schutzwürdigkeit des Geschäftsherrn abzustellen; für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist es nämlich unerheblich, ob die Parteien der Schmiergeldabrede eine wirtschaftliche oder sonstige Benachteiligung des Geschäftsherrn beabsichtigt haben oder Die21Spezialität ablehnend BGHZ 53, 152, 160; BGHZ 141, 357, 359; Cahn, JZ 1997, 13. Der in der Kommentarliteratur wiederholt zitierten Entscheidung BGH NJW 1983, 868, 869 f. kann eine Aussage über einen Vorrang des § 134 BGB vor § 138 BGB nicht entnommen werden, im Gegenteil scheint das Gericht beide Vorschriften für nebeneinander anwendbar zu halten. 21 BGHZ 141, 357, 359; BGH NJW-RR 1987, 42 f.; BGHR BGB § 138 Abs. 1 Schmiergeld 3; RGZ 161, 229, 230; OLG Brandenburg, Urteil vom 02.11.2003 – 6 U 33/03 –, juris; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 635; Soergel/Hefermehl, BGB, § 138 Rn. 180; Kalin, Verhaltensnorm und Kollisionsrecht, 20. 22 BGH NJW 1962, 1099; BGH NJW 1973, 363; BGH WM 1991, 645, 646; OLG Brandenburg, Urteil vom 30.05.2001 – 14 U 128/00 –, juris; OLG Karlsruhe BB 2000, 635, 636. 23 BGHR § 138 I, Schmiergeld 3; OLG Köln NJW-RR 1988, 144; OLG Hamm ZIP 1993, 468; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 637; Kalin, Verhaltensnorm und Kollisionsrecht, 20. 24 RGZ 161, 229, 231; BGHZ 114, 87, 91; BGH NJW-RR 1987, 42; Schlüter, Schmiergeldvereinbarung und Hauptvertrag in Deutschland, England und Spanien, 25; Staudinger/ Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 637; MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 39.

B. Die Schmiergeldabrede

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ein solcher Nachteil im konkreten Fall nachweisbar eingetreten ist.25 Entscheidend ist allein die abstrakte Möglichkeit der Gefährdung seiner Interessen durch die Einwirkung auf seine Vertrauensperson. Weitere subjektive Voraussetzungen sind für die Nichtigkeit des Vertrages nicht erforderlich. Die Parteien brauchen etwa keine besonders verwerfliche Gesinnung an den Tag gelegt haben.26 Es ist auch nicht notwendig, dass sie die Beurteilung ihres Verhaltens als sittenwidrig subjektiv nachvollzogen haben; eine besondere Gewissenlosigkeit der Täter kann diese nicht schützen. Auch die geschäftliche Unerfahrenheit eines Beteiligten ändert an der gesellschaftlichen Missbilligung von Schmiergeldzahlungen nichts. So ist ein Kläger mit dem Vorbringen gescheitert, als „ein in diesen Dingen … unerfahrener Bewohner eines neuen Bundeslandes“ habe er die Sittenwidrigkeit seines Verhaltens nicht erkennen können.27 Ebenfalls sittenwidrig und damit rechtsunwirksam ist die dingliche Übereignung des Schmiergeldes.28 Als wertneutrales abstraktes Rechtsgeschäft teilt die Verfügung zwar im Regelfall nicht die moralische Verurteilung des ihr zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts. Ausnahmen von dieser Regel sind aber dort vonnöten, wo die Sittenwidrigkeit im Vollzug des Verfügungsgeschäftes begründet liegt, also gerade dadurch sittenwidrige Zwecke verfolgt werden.29 In Schmiergeldfällen ist das der Fall, denn es ist gerade die Vermögensverschiebung an den Agenten, welche sozial missbilligt wird. Das Schmiergeld ist „schmutziges Geld“, es ist mit einem sozialen Makel behaftet. Im Gesetz kommt dies dadurch zum Ausdruck, dass die Annahme von ungerechtfertigten Vorteilen ausdrücklich im Tatbestand der §§ 299, 332 StGB Erwähnung findet. Eine gewisse selbständige Bedeutung besaß der Nichtigkeitsgrund des § 138 Abs. 1 BGB früher bei Bestechungsfällen im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr. Solche Zahlungen waren bis in die Neunzigerjahre nicht vom deutschen Strafrecht erfasst, während die Verbotsnormen im ausländischen Staat nicht als Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB anerkannt wurden. Die Wirksamkeit von Schmiergeldvereinbarungen wurde von der Rechtsprechung daher nur unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit gewürdigt.30

25 RGZ 161, 229; BGH NJW 1973, 363; OLG Köln NJW-RR 1988, 144; OLG Brandenburg, Urteil vom 30.05.2001 – 14 U 128/00 –, juris; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 635; Soergel/Hefermehl, BGB, § 138 Rn. 180. 26 BGHZ 94, 268, 272; MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 129. 27 OLG Hamm ZIP 1993, 468, 469. 28 AG Offenbach NJW-RR 1992, 1204, 1205; Passarge, ZInsO 2008, 939. 29 BGH ZIP 1997, 931; BGH NJW-RR 1989, 519; Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 20; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 138 Rn. 36; PWW/Ahrens, BGB, § 138 Rn. 42; Soergel/Hefermehl, BGB, § 138 Rn. 50 ff. 30 BGHZ 94, 268, 272 f.; OLG Hamburg NJW 1992, 635. Vgl. dazu Piehl, Bestechungsgelder im internationalen Wirtschaftsverkehr, 52 ff.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Die entscheidende Frage in diesem Zusammenhang lautet, ob die Anwendbarkeit deutschen Rechts zugleich bedeutet, dass auch die innerdeutschen Sittenmaßstäbe für die Beurteilung einer Schmiergeldzahlung heranzuziehen sind. Deutlicher ausgedrückt: Ist eine Schmiergeldzahlung in einem Staat, in dem ohne Bestechung keine Aufträge zu bekommen sind, mit dem deutschen Sittenverständnis vereinbar? Grundsätzlich ist die Rechtsprechung bereit, bei der Bestimmung der maßgeblichen Verkehrsauffassung in Auslandsfällen Rücksicht auf die Moralvorstellungen am Tatort zu nehmen.31 Zu solchen kulturell bedingten Faktoren wird man unbedenklich etwa die Schwelle zwischen bloßen Höflichkeitsgeschenken und echten Schmiergeldern zählen können. Hier wäre es nicht sinnvoll, einen möglicherweise strengeren deutschen Maßstab durchzusetzen, wenn die fragliche Zuwendung sich nur in einer Region auswirkt, in der vergleichbare Leistungen allen beteiligten Kreisen gestattet sind und offen erbracht werden können. Ein Freibrief, wonach Schmiergeldzahlungen in strukturschwache oder sonst als korrupt verpönte Regionen der Welt grundsätzlich unbedenklich seien, ist dagegen nie erteilt worden.32 Wenn die Gerichte dennoch in seltenen Fällen zur Aufrechterhaltung der Schmiergeldabrede gelangten, so lag dies jeweils an den Besonderheiten des Einzelfalles. In einer BGH-Entscheidung aus den Sechzigerjahren hatten die Parteien ein Schmiergeld für die Vermittlung eines Alleinvertretungsvertrages zwischen einer deutschen Brauerei und einer italienischen Großhändlerin vereinbart. Der BGH ließ die Abrede vor § 138 Abs. 1 BGB bestehen, da sie sich hauptsächlich auf Italien auswirkte und nach den Feststellungen der Berufungsinstanz dort in concreto nicht als sittenwidrig beurteilt worden wäre.33 In einem anderen Fall sah das OLG Düsseldorf mangels nachgewiesener Kausalität für die Auftragsvergabe eine Zahlung im Zusammenhang mit Verträgen im Iran nicht als Schmiergeld an, so dass sowohl nach deutschem als auch iranischem Recht die Abrede wirksam blieb.34 Nicht beanstandet wurde schließlich die Praxis, in einem iranischen Hafen Schmiergelder an private Schutenvermieter zu zahlen, um so die Entladung des Schiffes zu beschleunigen.

31 Vgl. BGH VersR 1982, 92, 94: „Die Bezeichnung ‚Schmiergeldzahlung‘ läßt, auf ausländische Verhältnisse bezogen, ohnehin die Vielfalt der ausländischen Rechts- und Lebensverhältnisse außer acht, an die, wie gleichfalls anerkannt, keine inländischen Maßstäbe angelegt werden dürfen.“ Vgl. auch die Vorinstanz OLG Hamburg VersR 1982, 92 ff. 32 Einziger „Ausreißer“ ist eine Entscheidung des RG aus dem Jahre 1936, welche die Zahlung von Schmiergeldern in Kolumbien zum Zwecke der „Förderung des Absatzes deutscher Industrieerzeugnisse“ für mit dem „gesunden deutschen Volksempfinden“ vereinbar hielt, vgl. RG JW 1936, 2532. Für die heutige Rechtsprechung vgl. nur BGHZ 94, 268, 271; OLG Hamburg NJW 1992, 635. Die harsche Kritik von Knapp, RIW 1986, 999 ff., der dem BGH Weltfremdheit und Blauäugigkeit vorwarf, ist nach heute vorherrschender Wertauffassung nicht mehr vermittelbar. 33 BGH GRUR 1968, 587, 588 f. 34 OLG Düsseldorf NJW 1974, 417.

B. Die Schmiergeldabrede

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Offenbar hatten die örtlichen Behörden diese Zahlungen toleriert, da die offiziellen Entlademöglichkeiten bei weitem nicht ausreichten.35 Trotz des seit den Neunzigerjahren enorm gestiegenen Bewusstseins für die Sozialschädlichkeit der Auslandsbestechung und der in diesem Zuge ergangenen legislatorischen Maßnahmen findet sich vereinzelt auch heute noch die Ansicht, die Üblichkeit von Schmiergeldzahlungen in bestimmten Regionen könne den Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfallen lassen.36 Dies ist abzulehnen.37 Man fragt sich schon, wie ein deutsches Gericht hierzu überhaupt Feststellungen treffen soll, ohne auf eigene Vorurteile, fragwürdige Parteigutachten oder zynische Kommentare aus der Auslandspresse auszuweichen. Auch der Maßstab der „Üblichkeit“ bleibt im Dunkeln – angesichts der Fülle von Gerichtsentscheiden über innerdeutsche Korruptionsfälle kann kolonialistisches Überlegenheitsgefühl sich leicht zum ideologischen Bumerang verkehren. Die weite Verbreitung eines Gesetzesverstoßes (z.B. Steuerhinterziehung) ist auch sonst kein Argument, welches die Sittenwidrigkeit dieses Verhaltens entfallen ließe. Nicht gefolgt werden sollte auch der vermittelnden Ansicht von Sethe, der tendenziell dann zur Sittenwidrigkeit gelangt, wenn das Verhalten im Empfängerstaat verboten ist und der ausländische Staat sich zumindest ernsthaft um eine Durchsetzung dieser Verbote kümmert.38 Hintergrund dieser Überlegung ist es, deutschen Unternehmen keinen Wettbewerbsnachteil auf ausländischen Märkten aufzubürden, auf denen Konkurrenten aus anderen Staaten weiter schmieren können. Dagegen spricht, dass sich die Verantwortung für einen fairen Wettbewerb im Sinne eines „level playing field“ in der jüngsten Zeit auf die „supply side of corruption“, also auf die Exportstaaten verlagert hat, zunächst im öffentlichen Sektor durch die OECD-Konvention, in neueren Regelwerken auch zunehmend für den privaten Bereich.39 Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die konventionsrechtlichen Strafbarkeitsanordnungen konsequent auch auf zivilrechtlicher Ebene Beachtung finden, und zwar unabhängig von eventuellen Durchsetzungsdefiziten im Rechtssystem des Emp35

OLG Hamburg VersR 1982, 92 ff., bestätigt durch BGH VersR 1982, 92 ff. So insbesondere MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 18 für die Zahlung von Schmiergeldern im privaten Sektor. Ihm folgend obiter auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.01.2007 – I-7 U 262/05 –, juris. Vgl. auch Staudinger/Lorenz, BGB, § 817 Rn. 20: „(…) mit moralischem Rigorismus kann im internationalen Wettbewerb niemand bestehen“; Sedemund, DB 2003, 2427; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 82. 37 Pieth, ZStW 109 (1997), 774 f. Sh. ferner Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 43 Rn. 23 sowie Michalski/Haas/Ziemons, GmbHG, § 43 Rn. 48, die beide die in den Vorauflagen tolerierte Schmiergeldzahlung in „exotischen Ländern“ aufgeben. 38 Sethe, WM 1998, 2323 f., zugleich mit Sympathiebekundung für eine weiterreichende Nichtigkeitsanordnung. Noch weitergehend Piehl, Bestechungsgelder im internationalen Wirtschaftsverkehr, 64 ff., der eine effektive Durchsetzung des Korruptionsverbotes in dem Empfängerstaat fordert. 39 Vgl. Artt. 12, 21 UNCAC. 36

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

fängerstaates. Es geht also heute nicht mehr um die Verhinderung von Wettbewerbsnachteilen eigener Staatsbürger auf dem Weltmarkt, sondern um die Verhinderung unberechtigter Wettbewerbsvorteile für diejenigen, die sich nicht an den gefundenen internationalen Konsens halten. Schmiergeldzahlungen ins Ausland müssen danach bereits nach inländischen Sittenmaßstäben als sozialschädlich angesehen werden, so dass es auf eine vermeintliche Schwäche der Korruptionsbekämpfung im Empfängerland gar nicht mehr ankommt.40

3. Keine Nichtigkeit bei bloßem Verstoß gegen innerbetriebliche Verhaltensregeln Von der typischen Schmiergeldkonstellation, bei welcher der Vorteil als Gegenleistung für eine Bevorzugung des Klienten fließt, sind solche Fälle zu unterscheiden, in denen der Agent einseitig Vorteile unter Verstoß gegen innerbetriebliche Geschenkannahmeverbote oder Nebentätigkeitsregeln annimmt, ohne dass er hierfür im Gegenzug dem Klienten zu einer besseren Stellung gegenüber dem Prinzipal verhilft. Mangels Unrechtsvereinbarung qualifizieren sich diese Konstellationen noch nicht als Korruption im hier untersuchten Sinne; sie sind aber bereits im Vorfeld hiervon anzusiedeln, da sie die Loyalität des Agenten zu seinem Prinzipal schwächen und seine Empfänglichkeit für spätere Bestechungsversuche testen sollen.41 Daher können sie auch durchaus bereits rechtlich sanktioniert sein, insbesondere bei Zuwendungen an einen Amtsträger, für den das tatbestandlich weit gefasste Verbot der Vorteilsannahme nach §§ 331, 333 StGB gilt. Der Verstoß gegen betriebliche Geschenkannahmeverbote kann für den Agenten zudem arbeits- bzw. disziplinarrechtliche Konsequenzen haben. Dagegen ist die vertragliche Abrede zwischen Agent und Klient über die Zuwendung solcher Geschenke nicht automatisch nichtig. Ohne den Nachweis eines korrupten Vertragszwecks handelt es sich bei der verbotswidrigen Geschenkannahme bloß um einen Verstoß gegen eine relative Verhaltenspflicht, der für sich allein genommen nicht schwer genug wiegt, um eine Sittenwidrigkeit eines Vertrages des Angestellten mit einem außenstehenden Dritten zu begründen. Entschieden wurde das bereits für das Geschenkannahmeverbot für öffentliche Angestellte in § 10 Abs. 1 BAT;42 nichts Anderes darf für die Nachfolgevorschrift in § 3 Abs. 2 TVöD gelten.43 Im privatwirtschaftlichen Bereich wäre das Pendant wahrscheinlich in einer unternehmensinter40 So auch Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 663; MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 56. 41 Zum „Anfüttern“ vgl. S. 140. 42 BGHZ 143, 283, 286. 43 Burger/Howald, TVöD, § 3 Rn. 20.

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nen Ethikrichtlinie oder sonstigen internen Dienstanweisung des Geschäftsherrn zu finden. Aus Sicht der Korruptionsprävention ist es nicht zu beanstanden, dass erst der Verkauf von Loyalität die Nichtigkeitsfolge auslöst, nicht aber bereits die bloße Annahme von Geschenken. Zur Disziplinierung des Agenten hält das Arbeits- bzw. Dienstrecht bereits genügend Reaktionsmöglichkeiten parat.44

IV. Der Schein der Rechtmäßigkeit Die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede begründet für deren Parteien die Gefahr, von ihrem Gegenüber betrogen zu werden. Wer immer von den beiden in Vorleistung tritt, muss damit rechnen, die Gegenleistung anschließend nicht zu erhalten. So sind etwa Fälle bekannt geworden, in denen die Leistung des Vorteils nur vorgespiegelt wurde, der Agent also beispielsweise mit Falschgeld, gefälschten Antiquitäten oder wertlosen Gesellschaftsanteilen bezahlt wurde.45 Es versteht sich wegen der Strafbarkeitsandrohung von selbst, dass die Parteien dann nicht das „Schmiergeld“ gerichtlich einklagen können. Es fehlt aber nicht an Versuchen, der Schmiergeldabrede den Anstrich eines legalen Austauschverhältnisses zu geben, um sie gegebenenfalls doch mit rechtlichen Mitteln durchzusetzen. Dabei lassen sich im Wesentlichen zwei Ansätze voneinander unterscheiden, nämlich zum einen der Weg über eine Provisionsvereinbarung für die Vermittlung des Hauptvertrages, zum anderen der Abschluss eines separaten Tarngeschäfts. In beiden Fällen darf die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede nicht unterlaufen werden.

1. Vermittlungsprovisionen Die Tarnung der Schmiergeldabrede als Vermittlungsprovision ist in der Praxis offenbar weit verbreitet und schon deshalb naheliegend, weil das Schmiergeld nur im Erfolgsfalle gezahlt werden soll und oft in einem bestimmten Prozentsatz vom Hauptvertrag ausgedrückt oder sonst irgendwie an dessen wirtschaftlichen Umfang geknüpft ist.46 Gleichzeitig sagt diese Vereinbarung etwas über das Selbstverständnis des Agenten aus, der damit zum Ausdruck 44 Vgl. zum Verstoß gegen das Geschenkannahmeverbot als Kündigungsgrund LAG Köln, Urteil vom 22.11.2012 – 13 Sa 614/12 –, juris; LAG Kiel NZA-RR 2009, 397 ff. 45 Über Beispiele aus der Praxis berichten Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 48; Lambsdorff/Frank, International Review of Law and Economics 31 (2011), 116. 46 Vgl. etwa OLG Rostock BauR 2007, 417, 418 f.; BGH NJW 2001, 2476 ff.; BGH ZIP 2001, 406; OLG Karlsruhe BB 2000, 635; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.1994 – 10 U 64/93 –, juris.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

bringt, dass ihm nach seiner Ansicht ein Anteil an dem Geschäft „zusteht“ – eine typische Argumentation zur Rechtfertigung der Tat vor sich selbst und vor anderen.47 Rechtlich bereiten diese Fälle in der Regel keine Schwierigkeiten. Da die Provisionszahlung hier völlig unverhohlen mit dem Hauptvertrag verbunden ist, reicht schon der Nachweis, dass der Agent in einer besonderen Vertrauensstellung zum Prinzipal stand, um auf einen Interessenskonflikt und damit die Sittenwidrigkeit der Provisionsvereinbarung schließen zu können. Der Agent hat dann nämlich das ihm entgegengebrachte Vertrauen dazu missbraucht, einen eigenen geschäftlichen Vorteil zu erzielen. Solche Provisionsabsprachen sind strukturell nicht anders gelagert als sonstige Fälle, in denen eine rechtliche oder faktische Machtposition durch einen Agenten zu Geld gemacht wird und die regelmäßig zur Nichtigkeit eines solchen Geschäfts führen.48 Geradezu ins Gesicht geschrieben steht die Unrechtmäßigkeit beispielsweise der Vereinbarung eines „vertraulichen Rückvergütungsrabatts von 5%“, da hier die Geheimhaltung schon Bestandteil der Abrede ist.49 Ebenso wenig darf sich ein Handelsvertreter, der von einem Unternehmer mit dem Einkauf von Kaffeemaschinen betraut wurde, vom Verkäufer der Maschinen eine Provision versprechen lassen, insbesondere nicht wenn er weiß, dass diese in den Preis der Kaffeemaschinen eingerechnet wird.50 Wer als zukünftiger Pächter eines Hotelneubaus den Bauherrn bei der Innenausstattung berät, handelt sittenwidrig, wenn er sich hinter dessen Rücken vom Innenausstatter eine Provision für die Vermittlung des Auftrages versprechen lässt und so an seinem Rat mitverdient.51

2. Tarngeschäfte Schwieriger ist die Nichtigkeit von Tarnvereinbarungen zu überwachen, die oberflächlich betrachtet nicht an den Hauptvertrag zwischen Prinzipal und Klient gekoppelt sind. Die wirtschaftliche Verbindung besteht zwar auch hier, doch ist sie schwerer nachzuweisen, wenn die Parteien ein eigenständiges Austauschverhältnis mit formal korrekten Abrechnungen vorschieben. Die kriminelle Energie, welche sie zur Tarnung ihrer wahren Absichten aufwenden, ist hierbei ungleich höher als in den Provisionsfällen. Der Standardfall eines vor-

47

Bannenberg, in: von Nell/Schwitzgebel/Vollet (Hrsg.), Korruption – Interdisziplinäre Zugänge zu einem komplexen Phänomen, 127; dies., Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, 349. 48 Vgl. beispielsweise BGH BB 1977, 264; BGHZ 103, 235, 241. 49 BGH NJW 1973, 363. 50 BGHR § 138 I, Schmiergeld 3. 51 OLG Köln NJW-RR 1988, 144.

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geschobenen Leistungsaustausches ist der „Beratervertrag“,52 es gibt jedoch auch zahlreiche Beispiele für wesentlich phantasievollere Gestaltungen.53 Scheinverträge sind nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Verbirgt sich hinter dem Scheinvertrag in Wirklichkeit eine Schmiergeldabrede, so bleibt es gemäß § 117 Abs. 2 BGB bei der Anwendung der dafür geltenden Regeln, also bei der Nichtigkeit nach §§ 134, 138 Abs. 1 BGB. Schwierig zu beurteilen ist die Frage, wann ein Vertrag lediglich zum Schein abgeschlossen wurde. Dies gilt umso mehr, als in der Regel der Zivilrichter diesen Punkt selber im Rahmen der ihm von der Dispositionsfreiheit der Parteien belassenen Möglichkeiten untersuchen muss. Denn der Beklagte wird sich nur selten mit der Offenlegung der hinter der Vereinbarung stehenden korrupten Intentionen verteidigen, schon um nicht die eigene Strafverfolgung zu riskieren; in der Regel wird er seine Zahlungspflicht aus anderen Gründen bestreiten. Hier bedarf es einer gewissen Erfahrung, um zu durchschauen, dass die tatsächlichen Absichten des Klägers auf eine Instrumentalisierung des Gerichts zur Durchsetzung einer korrupten Abrede gerichtet sind. In Verdachtsfällen kann der Richter das Verfahren nach § 149 Abs. 1 ZPO aussetzen und die Akten zur weiteren Ermittlung an die Strafverfolgungsbehörden weiterreichen. Ein starkes Indiz für ein bloß vorgeschobenes Rechtsgeschäft stellen Verheimlichungsversuche dar. In einem Fall, der Gegenstand einer Entscheidung des OLG Brandenburg54 war, hatte der Agent sich vom Klienten eine Provision für die Vermittlung eines Auftrags über Dachdeckerarbeiten ausbedungen, für die er aber laut schriftlichem Vertrag „Rechnungen über Ingenieurleistungen“ ausstellen sollte. Hier ergaben sich die Verschleierungsabsicht und der tatsächlich gewollte Geschäftsinhalt also schon unmittelbar aus der Abrede selber. Vielfach fehlt es überhaupt an einer dokumentierten Leistungserbringung durch den Agenten; auch dies kann ein Hinweis auf einen Scheinvertrag sein.55 Des Weiteren kann der Gegenstand der Beratung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Tätigkeit des Agenten für seinen Auftraggeber stehen. 52 Vgl. etwa OLG Hamm ZIP 1993, 468; Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 77. 53 Vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 12.03.2009 – 4 U 68/08 –, juris (vorgetäuschte Hilfe bei der Erstellung von Leistungsverzeichnissen, die in Wirklichkeit gar nicht erbracht wurde); LG Bonn NJW-RR 2003, 1502, 1504 (fingierte Rechnungen über Briefkastenfirmen in der Schweiz); Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 89. 54 OLG Brandenburg, Urteil vom 30.05.2001 – 14 U 128/00 –, juris. 55 OLG Zweibrücken, Urteil vom 12.03.2009 – 4 U 68/08 –, juris: Honorar für Leistungsverzeichnisse, die der Agent zuhause in seiner Freizeit erstellt haben will, aber nicht vorlegen kann; vgl. ferner BGH wistra 2001, 267, 268: Zahlung von über 250 000 DM auf Beraterverträge ohne adäquate Gegenleistung (Tatbestand insoweit in BGHSt 46, 310 ff. nicht abgedruckt). Fehlende Leistungsbeschreibungen zählen anerkanntermaßen zu den typischen „red flags“ für Korruption, vgl. Scherer, 19 ASA Bull. 694 (2001); Sayed, Corruption in International Trade and Commercial Arbitration, 126 ff.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Die „Beratungsleistung“ ist dann nur die geschönte Umschreibung für die Einflussnahme auf den Hauptvertrag zugunsten des Klienten.56 Nicht immer jedoch liegen die wirklichen Absichten der Parteien so klar auf der Hand. In einem ICC Schiedsverfahren57 hatte der Agent, der als Architekt für eine Großbaustelle des Prinzipals Verantwortung trug, einen Beratervertrag mit einem Baukonsortium bekommen mit dem Ziel, den Mandanten über mögliche Kosteneinsparungen zu beraten und beim Bauherrn auf eine Erhöhung des Auftragsvolumens hinzuwirken. Obwohl der Agent versucht hatte, seine Zugehörigkeit zum Bauprojekt durch Zwischenschaltung einer Briefkastenfirma zu verschleiern, hielt das Schiedsgericht ihn für einen Vertrauensträger des Bauherrn und kam auf der Grundlage schweizerischen Rechts zur Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit des Beratervertrages. Es stützte diese Entscheidung zum einen auf die Tatsache, dass die Beratungsleistung auch auf die Erhöhung der Auftragssumme gerichtet war, während der Kläger in seiner Funktion als Bauaufseher auf möglichst niedrige Kosten zu achten hatte; zum anderen war die Abrede vor dem Bauherrn bewusst geheim gehalten worden. Schließlich schenkte das Gericht dem Vortrag, der Kläger habe auch andere, vom Bauvorhaben unabhängige Beratungsleistungen erbracht, keine Beachtung, da die Bezahlung seiner Tätigkeit ausschließlich am Preis des Hauptvertrages ausgerichtet war.

V. Destabilisierung der Vertrauensbeziehung zwischen Klient und Agent Die Hauptfolge der Nichtigkeitsanordnung gemäß §§ 134, 138 Abs. 1 BGB ist zunächst eine negative insoweit, als dass den Parteien der Schmiergeldabrede die gerichtliche Durchsetzung ihrer Forderungen verweigert wird. Das Zivilrecht braucht allerdings nicht bei dieser rein negierenden Einstellung stehen bleiben, sondern kann darüber hinaus auch positiv Anreize setzen, den jeweiligen Vertragspartner zu enttäuschen. Eine solche aktiv unterminierende Zielsetzung im Hinblick auf das Vertrauensverhältnis zwischen Agent und Klient ist nötig, damit die Schmiergeldabrede nicht als „self-enforcing contract“ außerhalb der Rechtsordnung vollzogen wird. Die Parteien sind nicht auf gerichtliche Unterstützung angewiesen, solange sie sich darauf verlassen kön56 OLG Hamm ZIP 1993, 468: Beratervertrag mit dem Inhalt, seinen Einfluss zu nutzen, um die Übernahme des Betriebes durch den Klienten zu fördern. 57 ICC 6248, YbCA XIX (1994), 124 ff. Vgl. dagegen aber Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/98/4), wo das Schiedsgericht einen Beratervertrag trotz engen zeitlichen Zusammenhangs mit dem Hauptvertrag nicht als Anzeichen für Korruption angesehen hat. Gegenstand des Verfahrens war jedoch auch nicht die Wirksamkeit dieses Beratervertrages, sondern die Rechtmäßigkeit des Investments des Klienten in Ägypten. Da Ägypten die Bestechlichkeit seines Agenten nicht beweisen konnte, insbesondere gegen ihn nie ein Strafverfahren eingeleitet hatte, schenkte das Schiedsgericht den Ausführungen des Klägers Glauben, dass sich die Beratungsleistungen auf andere Projekte bezogen.

B. Die Schmiergeldabrede

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nen, dass ihr Gegenüber sich an die Verabredung auch ohne rechtliche Verpflichtung halten wird, ganz im Sinne eines „gentlemen’s agreement“. Eine solche Destabilisierung des Vertrauensverhältnisses wird dadurch erzielt, dass hinsichtlich der Verteilung des wirtschaftlichen Risikos eine künstliche Ungleichgewichtslage zwischen den Parteien geschaffen wird. Hierfür sind zwei Ansatzpunkte denkbar: Zum einen sollte sichergestellt sein, dass die Parteien der Schmiergeldsabrede selbst die Sittenwidrigkeit ihrer Vereinbarung einwenden können, also die rechtliche Möglichkeit zum Vertragsbruch besteht und das Risiko des Ausbleibens der Gegenleistung damit real bleibt (unter 1.). Zum anderen kann die Schieflage noch dadurch verstärkt werden, dass der Vorleistende seine bereits erbrachte Leistung endgültig verliert (unter 2.). Wer immer bei einem korrupten Austausch seinen Teil der Leistung zuerst erbringt, riskiert also nicht nur, die erwartete Gegenleistung nicht zu bekommen, sondern er sieht sich auch dem Totalverlust seiner bereits erbrachten Investitionen gegenüber.

1. Berufung auf die Nichtigkeit trotz eigener Mittäterschaft Für eine effektive Störung der Vertrauensgrundlage ist zunächst erforderlich, dass die zwischen den Beteiligten geschlossene Schmiergeldabrede nicht nur objektiv nichtig ist, sondern dass sich auch jeder der beiden zur Verteidigung gegen Ansprüche des anderen auf diese Nichtigkeit berufen kann. In der Regel wird es der Klient sein, der sich gegen die als legitime Provision getarnte Schmiergeldforderung des Agenten zur Wehr setzt. Allerdings steht einer solchen Verteidigung oft der Umstand entgegen, dass der Klient sich damit selber dem Risiko einer Strafverfolgung aussetzen würde, sobald er die Bestechungsabsicht offenlegt. In gewissem Sinne wirkt also die Strafandrohung für Korruption, ist die Tat erst einmal begangen, unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten kontraproduktiv, indem sie das korrupte Austauschverhältnis stabilisiert und die daran Beteiligten zu einer Schicksalsgemeinschaft zusammenschweißt („Lock-in-Effekt“).58 Kann der Agent eine prima facie ordnungsgemäße Rechtsgrundlage für seinen Anspruch darlegen, also etwa einen Beratervertrag, so kann sich der Klient nur schwer mit der Offenlegung der dahinter versteckten korrupten Absprachen verteidigen, solange er damit für sich selber straf- oder ordnungsrechtliche Sanktionen auslösen würde. Es gibt aber durchaus auch Situationen, in denen etwa die Geschäftsführung des Klienten inzwischen gewechselt hat, das Schmiergeld entgegen einer klaren Firmenpolitik von einem untergeordneten Angestellten zugesagt oder die Tat bereits 58 Claussen, Compliance- oder Integrity-Management, 99; Pies, Korruption: Diagnose und Therapie aus wirtschaftsethischer Sicht, 13; Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 230.

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von den Verfolgungsorganen geahndet wurde. In solchen Fällen ist eine aktive Verteidigung unter Berufung auf einen Korruptionshintergrund des Zahlungsversprechens durchaus vorstellbar.59 Hat der Agent seinen Teil der Abmachung nicht erfüllt, kann sich der Klient zudem trotz der damit für ihn verbundenen Nachteile provoziert fühlen, seinerseits die Bestechung öffentlich zu machen, um so sicherzustellen, dass der ihn hintergehende Agent nicht auch noch das Schmiergeld erhält; es liegt dann ein Fall von negativer Reziprozität vor.60 Das rechtliche Problem, welches mit der Erhebung der Korruptionseinrede verbunden ist, liegt in der Mitbeteiligung des Klienten an der Tat; er beruft sich letztlich auf sein eigenes Fehlverhalten. Das Recht kennt aber eine Reihe von Fallgestaltungen, in denen der eigene vorangegangene Rechtsverstoß die spätere Berufung auf diesen Einwand treuwidrig macht. Es entspricht einem alten Rechtssatz, dass niemand aus seinem eigenen verwerflichen Verhalten einen Vorteil ziehen dürfen soll (nemo auditur turpitudinem propriam allegans).61 Die meisten Anwendungsfälle betreffen freilich Situationen, in denen diese Rechtsregel dem Anspruchsgläubiger entgegengehalten wird, wenn dieser sein Recht unredlich oder treuwidrig erworben hat. In Schmiergeldfällen vertauschen die Parteien aber ihre Rollen, die Einwendung richtet sich hier nicht gegen den Anspruch, sondern umgekehrt gegen eine Verteidigung gegen denselben, sie soll also gerade die Durchsetzung des Anspruches ermöglichen. Die Rechtsprechung hat den „unclean hands“-Gedanken aber auch schon in solchen Fällen herangezogen. Typische Fälle betreffen die Situation, wo eine Partei sich bewusst auf ein nichtiges Vertragsverhältnis eingelassen hat, um sich dann später auf diese Nichtigkeit zu berufen; durch ihr eigenes treuwidriges Verhalten hat sie dann ihre diesbezüglichen Rechte verwirkt.62 Der Einwand unrechtmäßigen Vorverhaltens ist aber sicherlich nicht absolut zu verstehen, sondern erfordert eine situationsbedingte Abwägung im Einzelfall. Dabei kommt es nicht nur auf ein schutzwürdiges Vertrauen der anderen Vertragsseite an, sondern in die Abwägung fließen auch übergeordnete Allgemeininteressen mit ein.63 Danach muss die Berufung des Klienten auf den Schmiergeldcharakter der streitigen Zahlungspflicht grundsätzlich zulässig bleiben.64 Der enttäuschte Agent verdient im Hinblick auf die Sozialschädlichkeit von Schmiergeldzahlungen keinen Schutz.65 Trotz der Gleichwertigkeit 59

Vgl. beispielhalber den Fall RGZ 161, 229 ff. Lambsdorff/Nell, Fighting Corruption with Asymmetric Penalties and Leniency, 3. 61 PWW/Schmidt-Kessel/Kramme, § 242 BGB Rn. 42; Huber, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, D. 59. 62 BGH NJW 1992, 1897, 1898 (fehlende Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages); BGHZ 176, 198, 203 f. (Werkvertrag mit Absicht der Steuerhinterziehung); MünchKomBGB/Roth, § 242 BGB Rn. 252. 63 Erman/Böttcher/Hohloch, BGB, § 242 Rn. 110. 64 ICC Case No. 6248, YbCA XIX (1994), 124 ff. 60

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der Verfehlungen von Agent und Klient trifft den Vorleistenden damit das einseitige Risiko der Undurchsetzbarkeit seiner eigenen Forderung; im Interesse der effektiven Bekämpfung von Korruption bleibt ihm der tu quoque-Einwand abgeschnitten. Bei einer Entscheidung zugunsten der Durchsetzbarkeit der Schmiergeldabrede würde das Unrecht der Tat hingegen nur weiter vergrößert und zudem einem wichtigen Abschreckungsinstrument der Stachel gezogen.

2. Das Verlustrisiko des Vorleistenden Den Gewinnaussichten der Parteien bei erfolgreicher Durchführung des Schmiergeldgeschäfts stehen die drohenden Verluste gegenüber, falls das Geschäft fehlschlägt. Nach § 817 S. 2 BGB kann der Leistende nämlich trotz der Nichtigkeit der Schmiergeldabrede das einmal Geleistete nicht zurückverlangen, da er mit der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot beziehungsweise gegen die guten Sitten verstoßen hat. Auch dadurch wird das Gleichgewicht zwischen den Parteien aktiv gestört, da trotz beiderseitiger Beteiligung an dem korrupten Austausch das Risiko für den zuerst Leistenden ungleich höher ist als für seinen Partner. a) Normzweck des § 817 S. 2 BGB Allerdings gehört der Kondiktionsausschluss nach § 817 S. 2 BGB zu den großen Mysterien des Schuldrechts, steht seit Jahrzehnten in der Kritik und wird nicht selten als gesetzgeberisch verfehlt oder als systemwidriger Fremdkörper im Bereicherungsrecht abgelehnt.66 Die rechtswissenschaftliche Diskussion und das Fallrecht sind unübersichtlich. Einig ist man sich jedenfalls, dass die Vorschrift bei strenger Anwendung zu rechtspolitisch unerwünschten Ergebnissen führen kann und daher einer Einschränkung im Einzelfall bedarf.67 Welche Leitgedanken dabei zugrunde zu legen sind und wann ausnahmsweise eine Rückabwicklung des sittenwidrigen Vertrages den Vorzug verdient, ist dagegen Gegenstand heftiger Kontroversen. Traditionell hat die Rechtsprechung den Kondiktionsausschluss nach § 817 S. 2 BGB als pönale Vorschrift im Privatrecht eingeordnet.68 Der Verlust der ei65 Vgl. auch OLG Hamm ZIP 1993, 468: Der Kläger wollte dort die Nichtigkeitsfolge für die Schmiergeldabrede dadurch umgehen, dass er Schadensersatz wegen angeblicher Täuschung über die Nichtigkeit verlangte, im Ergebnis freilich ohne Erfolg. 66 Vgl. die Überblicke zum Diskussionsstand bei Staudinger/Lorenz, BGB, § 817 Rn. 4; Klöhn, AcP 210 (2010), 806 ff.; Schmidt-Recla, JZ 2008, 60 ff. 67 BGHZ 75, 299, 305; MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 20 ff.; PWW/Prütting, BGB, § 817 Rn. 13; Martinek, in: ders./Rawert/Weitemeyer (Hrsg.), FS Reuter, 186 ff. 68 Vgl. etwa RGZ 105, 270, 271 („Strafe für die Betätigung verwerflicher Gesinnung“); BGHZ 39, 87, 91. So heute noch Schäfer, AcP 202 (2002), 406 f.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

genen Leistung sei die Strafe für den vom Leistenden begangenen Gesetzesoder Sittenverstoß. Unabhängig von der grundsätzlichen Frage, inwieweit man Strafzwecke im Privatrecht überhaupt zu dulden bereit ist, wirkt diese Einordnung schon vom Ergebnis her befremdlich, denn die „Strafe“ trifft ja einseitig nur den Leistenden, während der Empfänger, der doch in den meisten Fällen ebenso gesetzes- und sittenwidrig gehandelt hat, sogar belohnt wird, indem er die Leistung zunächst einmal behalten darf. Zudem muss vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes eine Strafe als fragwürdig erscheinen, die jeden Gesetzes- und Sittenverstoß mit einem Vermögensverlust bestraft, ohne dabei auf die Relation zur Schwere der Schuld zu achten.69 Heute ist wohl diejenige Ansicht vorherrschend, die statt auf einen Strafcharakter auf den Gedanken der Rechtsschutzverweigerung abstellt. Wer sich selbst außerhalb der Rechtsordnung begeben hat, soll nicht erwarten, dass ihm die Gerichte für seine der Rechts- und Sittenordnung entgegenstehenden Geschäfte zur Verfügung stehen.70 Es sei mit der Würde der Gerichte nicht zu vereinbaren, wenn diese sich für die Abwicklung illegaler Machenschaften instrumentalisieren lassen müssten. Ganz zu überzeugen vermag allerdings auch diese Erklärung nicht, denn der Rechtsordnung ist schließlich auch nicht damit gedient, eine sittenwidrig entstandene Vermögenslage bestehen zu lassen. Der Verteidigung der Rechtsordnung entspräche es vermutlich eher, dem Täter eine goldene Brücke zur Rückkehr zum Recht zu bauen, indem man ihm die Möglichkeit gibt, den Gesetzes- oder Sittenverstoß nachträglich durch die Kondiktion des schon Geleisteten ungeschehen zu machen. Ein neuerer Trend geht dazu über, in § 817 S. 2 BGB vornehmlich einen Präventionsmechanismus zu sehen.71 Der drohende Totalverlust der Leistung soll potenzielle Rechtsbrecher schon im Vorfeld von der Begehung ihrer Taten abhalten. Der Gedanke der Verhaltenssteuerung erklärt zumindest, warum die Vorschrift einseitig zulasten des Leistenden konstruiert ist. Wer im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit eine Disposition trifft, muss mit dem ersatzlosen Verlust seiner Leistung rechnen. b) Grundsatz: Verlust des Schmiergeldes Bezogen auf Schmiergeldfälle führt § 817 S. 2 BGB in der Regel zu vernünftigen Ergebnissen, womit die Vorschrift durchaus einen wichtigen Beitrag zur 69 Vgl. zur Kritik Staudinger/Lorenz, BGB, § 817 Rn. 5; Martinek, in: ders./Rawert/Weitemeyer (Hrsg.), FS Reuter, 183. 70 BGHZ 9, 333, 336; BGHZ 44, 1, 6; BGH NJW 2005, 1490, 1491; BAGE 112, 299, 303; Palandt/Sprau, BGB, § 817 Rn. 11; Martinek, in: ders./Rawert/Weitemeyer (Hrsg.), FS Reuter, 183 f. 71 So insbesondere Canaris, in: Baur/Hopt/Mailänder (Hrsg.), FS Steindorff, 523 ff.; vgl. ferner Wagner, AcP 206 (2006), 366 ff.; Staudinger/Lorenz, BGB, § 817 Rn. 5; Bamberger/ Roth/Wendehorst, BGB, § 817 Rn. 20; MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 9; Klöhn, AcP 210 (2010), 817 f.

B. Die Schmiergeldabrede

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Abschreckung leistet. Grundsätzlich kann also der Klient trotz der Nichtigkeit der Schmiergeldabrede ein einmal gezahltes Schmiergeld nicht zurückfordern; es bleibt seinem Vermögen endgültig entzogen.72 Dies Ergebnis verträgt sich jedenfalls gut mit einem generalpräventiven Zweck des Kondiktionsausschlusses. Der drohende Totalverlust der eigenen Leistung fließt in die wirtschaftliche Vorüberlegung der Beteiligten mit ein und muss bei unterstellter Rationalität der Entscheidung über eine Beteiligung an einer korrupten Austauschbeziehung als starker adverser ökonomischer Effekt aufgefasst werden.73 Auch der Gedanke der Rechtsschutzverweigerung würde in diesen Fällen eine Stütze finden, sind Korruptionsabsprachen wegen ihrer offensichtlichen Rechts- und Sittenwidrigkeit doch grundsätzlich darauf ausgelegt, auch ohne gerichtlichen Schutz des Leistungsaustausches funktionieren zu müssen. Der eintretende Verlust steht jedenfalls insoweit in Proportion zur persönlichen Vorwerfbarkeit der Tat, als die Höhe des Schmiergeldes zugleich ein Faktor bei der Bewertung ihrer Rechtswidrigkeit ist; je höher die Schmiergeldzahlung, desto stärker wird die Loyalitäten des Agenten zu seinem Prinzipal erschüttert. Allerdings soll § 817 S. 2 BGB in all jenen Fällen nicht zur Anwendung gelangen, wo durch den Kondiktionsausschluss eine missbilligte Vermögensverschiebung auf Dauer verfestigt würde.74 Der Rechtsordnung wäre ein Bärendienst erwiesen, würde man durch den Ausschluss des Rückforderungsrechts einen rechtswidrigen Zustand nachträglich legalisieren. Dieser Gedanke liegt auch in Schmiergeldfällen nahe, denn durch den Verbleib des Vorteils beim Agenten würde dessen Illoyalität anscheinend noch belohnt. Dennoch ist eine Perpetuierung des sittenwidrigen Zustandes in der Regel nicht zu befürchten. § 817 S. 2 BGB schließt nur das Rückforderungsrecht des Klienten als Kondiktionsgläubiger aus, enthält aber keine Aussage dahingehend, dass der Agent die Summe tatsächlich auf Dauer behalten darf. Dass dieser Fall nicht eintritt, ist Aufgabe der Vorschriften über Gewinnabschöpfung.75 Da danach sichergestellt ist, dass der Agent den erlangten Vorteil wieder herauszugeben hat, bestehen keine Bedenken gegen einen Kondiktionsausschluss zulasten des Schmiergeldzahlers. Schließlich muss sichergestellt sein, dass die Beteiligten die Kondiktionssperre auch nicht umgehen können. Gelegentlich wird etwa versucht, die Schmiergeldzahlung zur Tarnung als Schein-Darlehen auszugestalten, wobei der Klient dann entweder seinen Rückzahlungsanspruch später absprachegemäß nicht durchsetzt und die Darlehenssumme komplett beim Agenten ver72

OLG Hamburg MDR 1970, 47; OLG Köln ZMR 1977, 148; OLG Rostock BauR 2007, 417, 418 f.; OLG Karlsruhe Blutalkohol 2007, 49 f.; MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 55; Passarge, ZInsO 2008, 939; Sethe, WM 1998, 2313; Schulz, RdA 1971, 281. 73 Lambsdorff, in: Rotberg (Hrsg.), Corruption, Global Security, and World Order, 404. 74 BGH NJW 1998, 2895, 2896; Palandt/Sprau, BGB, § 817 Rn. 18; PWW/Prütting, BGB, § 817 Rn. 13. 75 Dazu im Einzelnen Kap. 4.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

bleibt, oder aber der vereinbarte Zinssatz wird so niedrig angesetzt, dass die Zinsgewinne den eigentlichen Vorteil des Agenten ausmachen.76 Im Darlehensbereich werden in vielen Fällen Ausnahmen von der Kondiktionssperre zugelassen, da es dort an der Endgültigkeit der Vermögensverschiebung fehlt.77 Für als Bestechung gegebene Darlehen dürfte diese Ausnahme jedoch nicht greifen; denn anders als etwa beim Wucherdarlehen ist hier der Grund der Sittenwidrigkeit nicht erst in den äußeren Bedingungen der Überlassung zu suchen, sondern die Auszahlung des Darlehens selbst ist es, die von der Rechtsordnung missbilligt wird.78 Dann ist es auch ohne weiteres gerechtfertigt, die als Schmiergeld gegebene Darlehenssumme als endgültig für den Kreditgeber verloren anzusehen, zumal diese im Strafverfahren ohnehin nach § 74 Abs. 1 StGB der Einziehung unterliegen würde. c) Raum für Ausnahmen Angesichts der überragenden Bedeutung, welche § 817 S. 2 BGB für die Korruptionsprävention im Zivilrecht besitzt, ist fraglich, ob es überhaupt Ausnahmen vom Kondiktionsausschluss geben kann. Allerdings ist man sich einig, dass die Regel grundsätzlich Ausnahmen zulassen muss, um unangemessene Auswirkungen im Einzelfall abwenden zu können. aa) Gesetzliche Ausnahmen von der Kondiktionssperre Einige dieser Ausnahmen sind gesetzlich normiert. In Korruptionsfällen spielte früher die Vorschrift des § 23 Abs. 2 S. 4 GüKG a.F. eine Rolle. Nach der bis 1993 gültigen Fassung des GüKG bestand im Güterkraftverkehr eine Tarifbindung. Zahlte der Frachtführer an Angestellte des Absenders ein Schmiergeld, um den Auftrag zu erhalten, so wertete die Rechtsprechung dies als Umgehung des tarifmäßigen Entgelts und Benachteiligung der Wettbewerber.79 Diese Konstellation ist in der Tat nur eingeschränkt mit den typischen Schmiergeldfällen vergleichbar, da die Tarifbindung es gerade nicht zuließ, den gleichen Rabatt unmittelbar dem Geschäftsherrn zu gewähren. Hier hätte ein Kondiktionsausschluss zur Folge gehabt, dass die Zahlung dauerhaft im Vermögen der Auftraggeberseite verblieben wäre und somit den rechtswidrigen 76 Vgl. den Sachverhalt bei BGH NJW 2001, 2476. Ein verbilligter Kredit zum Kauf eines Eigenheims spielt auch eine Rolle in der Korruptionsaffäre um den ehemaligen niedersächsischen Ministerpräsidenten und späteren Bundespräsidenten Wulff, vgl. dazu von Arnim, NVwZ-Extra 2012, 3; Zimmermann, ZStW 124 (2012), 1056 ff. 77 Erman/Buck-Heeb, BGB, § 817 Rn. 20; MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 35, jeweils m.w.N. 78 Vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.01.2007 – I-7 U 262/05 –, juris. Hier war das Darlehen an einen Klienten gegeben worden, der es mit Wissen des Darlehensgebers als Schmiergeld einsetzen wollte. 79 BGHZ 38, 171, 176 ff.

B. Die Schmiergeldabrede

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wettbewerbsverzerrenden Zustand verfestigt hätte. Daher sah § 23 Abs. 2 S. 4 GüKG a.F. vor, dass § 817 S. 2 BGB auf die Rückforderung rechtswidriger Zahlungen keine Anwendung finden solle; grundsätzlich war der Leistende gehalten, die Zuwendung zurückzufordern und damit die Tarifunterschreitung zu kompensieren. Kam er dieser Pflicht zur Rückforderung nicht innerhalb angemessener Zeit nach, konnte nach § 23 Abs. 2 S. 2 GüKG a.F. die Bundesanstalt für den Güterfernverkehr den Anspruch auf sich überleiten. Eine weitere inzwischen überholte Ausnahme betraf den in Korruptionsfällen gar nicht seltenen Fall der späteren Insolvenz des Klienten. Früher wurde nämlich vertreten, dass § 817 S. 2 BGB nicht einem Insolvenzverwalter entgegengehalten werden konnte, wenn dieser das vom Gemeinschuldner sittenwidrig Geleistete zurückverlangte.80 Aus der Qualifikation des Kondiktionsausschlusses als Strafvorschrift ist das in der Tat konsequent gedacht, denn eine solche Strafe würde dann nicht den Handelnden, sondern vor allem die Massegläubiger treffen.81 Inzwischen hat der Bundesgerichtshof diese Position aber ausdrücklich aufgegeben.82 Der Insolvenzverwalter kann nicht mehr Rechte beanspruchen als der Gemeinschuldner. Daher können bereits gezahlte Schmiergelder inzwischen auch im Falle der Insolvenz des Klienten nicht zurückgefordert werden. Keine Rolle hat in Korruptionsfällen bislang schließlich die umstrittene Frage gespielt, ob § 817 S. 2 BGB einem Anspruch aus § 985 BGB entgegengehalten werden könnte.83 Dabei ist keineswegs auszuschließen, dass diese Situation vorkommen kann, denn bei der Zahlung von Schmiergeldern ist nicht nur das Verpflichtungs-, sondern auch das Verfügungsgeschäft nichtig nach §§ 134, 138 Abs. 1 BGB. Solange das Geleistete noch identifizierbar im Vermögen des Agenten vorhanden und nicht etwa (wie meist bei Bargeld) durch Vermischung in dessen Eigentum übergegangen ist, könnte der Klient dann immer noch seine Eigentumsrechte geltend machen, selbst wenn seine schuldrechtlichen Herausgabeansprüche durch § 817 S. 2 BGB gesperrt sind. Wertungsmäßig wäre ein solches Ergebnis freilich wenig überzeugend, so dass die analoge Anwendung des Rückforderungsausschlusses auf alle Herausgabeansprüche geboten erscheint.84 80

RGZ 99, 161, 167 f.; BGHZ 19, 338, 340; BGH NJW 1962, 483. Flügge, Der Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf Herausgabe von Schmiergeldern, 15 ff. 82 BGHZ 106, 169, 172 ff., dort auch mit Nachweisen zum Streitstand; MünchKomBGB/ Schwab, § 817 Rn. 57. 83 Vgl. MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 17 ff.; Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, § 817 Rn. 13, jeweils m.w.N. zum Streitstand. 84 BeckOK BGB/Wendehorst, § 817 Rn. 13; Staudinger/Lorenz, BGB, § 817 Rn. 14; PWW/Prütting, BGB, § 817 Rn. 8; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, § 68 III 3 e (S. 165 f.). Die Rechtsprechung hat sich bislang einer analogen Anwendung des § 817 S. 2 BGB unter Hinweis auf dessen vermeintlich pönalen Charakter versperrt, vgl. BGHZ 63, 365, 368 f.; Palandt/Sprau, BGB, § 817 Rn. 12. 81

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

bb) Fehlende subjektive Merkmale Eine weitere Ausnahme zu § 817 S. 2 BGB ist in denjenigen Fällen anerkannt, in denen es dem Leistenden an gewissen subjektiven Voraussetzungen fehlt, das Unrecht der Tat einzusehen. Üblicherweise wird dafür die Deliktsfähigkeit analog § 827 BGB als Maßstab herangezogen.85 Fälle mit Beteiligung nicht deliktsfähiger Personen sind im Korruptionsbereich naturgemäß äußerst selten. In einem Fall von 1917 hatte der städtische Armenpflegschaftsrat die Aufnahme einer Frau ins Heim befürwortet, nachdem diese ihm dafür Wertpapiere im Gegenwert von 25 000 RM überschrieben hatte. Das RG stellte im Strafverfahren obiter fest, dass dieses Geschäft in jedem Falle nichtig war und dass der Leistenden, falls diese im Zeitpunkt des Rechtsgeschäftes schon unzurechnungsfähig war, kein Sittenverstoß angelastet werden könne.86 Diese Ausnahme lässt sich nahtlos in das System des § 817 S. 2 BGB einfügen. Stellt man nämlich auf die primär präventive Zielsetzung der Vorschrift ab, scheidet eine Steuerung des Verhaltens von vornherein aus, wenn die betroffene Person die Tragweite ihres Verhaltens gar nicht versteht.87 Die Parteien der Schmiergeldabrede handeln in diesem Falle nicht in pari delicto. Wo allerdings der Leistende lediglich über eine niedrige moralische Toleranzschwelle verfügt oder sich bewusst der Sittenwidrigkeit seiner Leistung verschließt, entgeht er dem Kondiktionsausschluss nicht.88 Die in Korruptionsfällen nicht selten zu beobachtenden Fälle mangelnden Unrechtsbewusstseins ändern also nichts daran, dass der Klient das gezahlte Schmiergeld dauerhaft verliert. cc) Drohung und Erpressung Die im hier untersuchten Regelungsbereich problematischste Ausnahme von der Kondiktionssperre dürfte den Fall der durch Drohung erlangten Leistung betreffen. Hat der Leistungsempfänger die Leistung durch die rechtswidrige Drohung mit einem empfindlichen wirtschaftlichen Nachteil oder gar unter Androhung physischer Gewalt erpresst, kann es in der Tat unbillig sein, das Opfer auch noch mit einem Kondiktionsverlust zu bestrafen. Eine präventive Verhaltenssteuerung ist nicht sinnvoll, wenn der Erpresste sich eigentlich rechtstreu verhalten wollte, sich aber dem Druck der anderen Seite beugen musste. Dass daher in Fällen von durch Drohung abgenötigten Leistungen

85

Palandt/Sprau, BGB, § 817 Rn. 17; Soergel/Hadding, BGB, § 817 Rn. 28. RGSt 51, 87, 91. 87 MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 68. 88 Der genaue Verlauf der Grenze im subjektiven Tatbestand ist umstritten, vgl. etwa Staudinger/Lorenz, BGB, § 817 Rn. 21; PWW/Leupertz, BGB, § 817 Rn. 10; Bamberger/ Roth/Wendehorst, BGB, § 817 Rn. 16; MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 68. 86

B. Die Schmiergeldabrede

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Ausnahmen von § 817 S. 2 BGB zugelassen werden können, ist allgemein anerkannt.89 In Korruptionsfällen ist es nun keineswegs immer so, dass die Tat vom Klienten initiiert wird; ebenso gut kann es vorkommen, dass der Agent von sich aus einen Vorteil verlangt. Dieses Verlangen wird auch implizit die Ankündigung enthalten, dass der Auftrag ohne eine solche Sonderzahlung an ein anderes Unternehmen vergeben würde. Kommt die korrupte Verbindung dann später ans Tageslicht, werden beide Parteien schon im Hinblick auf das drohende Strafverfahren behaupten, der jeweils andere habe zuerst die Zahlung von Schmiergeldern in die Verhandlungen eingebracht. Da es an schriftlichen Aufzeichnungen meistens fehlt und Aussage gegen Aussage steht, wird sich in diesen Fällen kaum vollständig aufklären lassen, wer den ersten Schritt zur Korruption getan hat. Unter diesen Umständen eine Ausnahme von § 817 S. 2 BGB zuzulassen würde indes bedeuten, die Zahlung von Schmiergeldern in einer wirtschaftlichen Zwangslage als gerechtfertigt anzusehen. Auch wenn der Auftrag ohne Schmiergelder nicht zu bekommen ist, bleibt die Korruption als Mittel doch rechtswidrig.90 Dies gilt allein schon deshalb, weil auch beim vom Agenten initiierten Schmiergeldgeschäft dessen wirtschaftliche Folgen externalisiert werden, also in Form höherer Preise zunächst an den Prinzipal und letztendlich an die Allgemeinheit weitergereicht werden. Die gesellschaftlich gewollte Reaktion auf das Schmiergeldverlangen des Agenten ist aber nicht die – sei es auch widerwillige – Zahlung; richtigerweise soll der Klient den Geschäftsherrn des Agenten informieren, gegebenenfalls auch unter Hinzuziehung der Strafverfolgungsorgane, wo dies nicht die Geschäftsbeziehungen belasten würde. Das direkte Gespräch mit dem Prinzipal oder jedenfalls dem Vorgesetzten des Agenten ist unter präventiven Gesichtspunkten die beste Reaktion, da es bei normalem Verlauf zur Entfernung des korrupten Mitarbeiters aus seiner Vertrauensstellung und eventuell auch zur Restrukturierung des Prinzipal-Unternehmens hin zu einer effizienteren Compliance führen sollte. Es muss daher bei dem Grundsatz bleiben, dass es kein Recht auf „Notwehr“ durch Korruption gibt. Niemand darf zu Bestechungszahlungen greifen, um selbst wirtschaftliche Gewinne zu erzielen. Kann der Klient die Forderung auch nach Intervention beim Geschäftsherrn nicht abwenden, muss er notfalls vom Geschäft Abstand nehmen. Einen Sonderfall betraf eine Entscheidung des OLG Köln aus dem Jahre 2002.91 Ein Zahnarzt verlangte von einem Dentallabor heimliche Rückvergütungen, obwohl er gegenüber den Krankenkassen seiner Patienten den vollen 89 Staudinger/Lorenz, BGB, § 817 Rn. 23; MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 70a; Klöhn, AcP 210 (2010), 836 f. 90 Dazu S. 151 f. 91 OLG Köln MedR 2003, 460 ff.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Rechnungsbetrag in Ansatz brachte. Das Dentallabor sah sich genötigt, auf die Forderung einzugehen, da es den größten Teil seines Umsatzes mit diesem Zahnarzt erzielte und wirtschaftlich von ihm abhängig war. Das Gericht hielt die Zahlungsabrede zu Recht für nichtig, da sie dazu diente, einen Betrug des Zahnarztes zulasten der Kassen zu ermöglichen. Abweichend von § 817 S. 2 BGB hielt es jedoch einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Kickbacks an das Dentallabor für möglich, da dieses unter besonderem wirtschaftlichen Druck stand. Der Fall lässt sich nicht in das klassische Prinzipal-Agenten-Schema einordnen, da kein direkter Vertrag zwischen dem Dentallabor und den Kassen geschlossen wurde und der Zahnarzt auch nicht als Agent der Kassen in deren Interesse tätig wurde.92 Damit fiel hier die Anzeige des Zahnarztes bei den Kassen als Reaktionsmöglichkeit für das Labor fort, da so die begehrten Vertragsabschlüsse nicht hätten erreicht werden können. Dennoch wären die heimlich geleisteten Beträge wirtschaftlich besser bei den geschädigten Krankenkassen als beim Dentallabor zu allokalisieren gewesen. Hätte sich das Geschäft nicht trotz der Rückvergütung immer noch für das Labor rentiert, hätte sich dieses wohl auch nicht auf die Abrede eingelassen. Eine besondere Schutzwürdigkeit aufgrund einer wirtschaftlichen Abhängigkeit ist daher nicht zu erkennen.

C. Verträge mit Intermediären I. Die Interessenlage Bei Bestechungsfällen im internationalen Wirtschaftsverkehr, insbesondere im Verhältnis zwischen Parteien aus Industrienationen und Entwicklungsländern, werden häufig Dritte als Vermittler zwischen Klient und Agent eingeschaltet. Diese Mittelsmänner stehen nicht in einem festen Angestelltenverhältnis zum Klienten, sondern bieten diesem ihre Dienste als selbständige Berater an. Offiziell besteht ihre Aufgabe in Makler- und Lobbytätigkeiten oder auch in der Information des Klienten über rechtliche und kulturelle Besonderheiten im Gastland. Tatsächlich aber kann daneben als zusätzlicher, oftmals sogar einziger Vertragszweck die Aushandlung des Schmiergeldes mit dem Agenten stehen. Es handelt sich dann bei der Beauftragung des Intermediärs um eine Vorbereitungshandlung zur eigentlichen Korruption.93 Ebenso wie das Verhältnis zwischen Agent und Klient erweist sich auch das Verhältnis zwischen Klient und Vermittler in der Praxis als prozessanfällig. Der Streit entsteht dabei regelmäßig, nachdem der Klient den begehrten Auf-

92 93

Vgl. dazu auch BGHSt 57, 202, 211 ff. Ausführlich über die Interessenlage beim Einsatz von Vermittlern S. 105 ff.

C. Verträge mit Intermediären

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trag vom Prinzipal erhalten hat und daraufhin alle weiteren Provisionszahlungen an den Intermediär einstellt. Die meisten veröffentlichten Fälle sind indes nicht vor staatlichen Gerichten anhängig gemacht worden, sondern waren Gegenstand von internationalen Schiedsverfahren.94 Offenbar ermutigen die Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens und die Tatsache, dass beide Parteien nicht im Empfängerland ansässig und daher dem Zugriff der dortigen Strafverfolgungsbehörden weitgehend entzogen sind, zu einem freieren Umgang mit der korrupten Vertragsabrede. Auch hier liegt die moralische Missbilligung des Vertragszwecks auf der Hand. Das Zivilrecht muss sich also erklären, wie es der Durchführung solcher Bestechungsaufträge entgegenwirken will. Die Fragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen, sind dabei nicht grundsätzlich verschieden von denen im Verhältnis zwischen Klient und Agent: Es geht zum einen um die Nichtigkeit der vertraglichen Abrede, zum anderen um die damit verbundenen Konsequenzen.

II. Internationale Vorgaben Obwohl das Problem der Schmiergeldzahlung durch Vermittler seit langem bekannt ist, gibt es in den verschiedenen Übereinkommen zur Korruptionsbekämpfung kaum spezielle Vorschriften dazu. Die OECD-Konvention, die hauptsächlich den Wirtschaftsverkehr zwischen Ländern der Ersten und Dritten Welt im Auge hat, setzt in ihrem Art. 1 Bestechungsleistungen durch Vermittler der unmittelbaren Tatbegehung gleich („whether directly or through intermediaries“).95 Auch in der Korruptionsdefinition der europäischen Instrumente finden sie Erwähnung.96 In den meisten der übrigen zwischenstaatlichen Regelwerken wird etwas unspezifischer formuliert und die 94

Vgl. die zahlreichen Beispiele bei Sayed, Corruption in International Trade and Commercial Arbitration, 116 ff.; Scherer, 19 ASA Bull. 684 ff. (2001). Für einen kuriosen Fall vgl. ICC Case No. 11307, YbCA XXXIII (2008), 24 ff.: Ein Geschäftsmann hatte in einem früheren Verfahren seinem Intermediär die Zahlung einer Provision verweigert, weil der eigentliche Zweck des zwischen ihnen bestehenden Vertrages in einer Bestechung lag. Als ihn daraufhin sein Vertragspartner aus dem Hauptvertrag verklagte, bestritt er (ohne Erfolg), dass Schmiergelder geflossen seien. 95 Vgl. dazu Pieth/Low/Cullen/Zerbes, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, 124 ff. 96 Artt. 2, 3 des ersten Protokolls zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (ABl. C 313 vom 23.10.1996); Artt. 2, 3 des Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind (ABl. C 195 vom 25.06.1997); Artt. 2, 3 der Gemeinsame Maßnahme 98/742/JI vom 22.12.1998 betreffend die Bestechung im privaten Sektor (ABl. L 358 vom 31.12.1998); Art. 1 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2003/568/JI des Rates vom 22.07.2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor (ABl. L 192 vom 31.07.2003, S. 54–56).

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

direkte und die indirekte Zahlung von Schmiergeldern („directly or indirectly“) verboten.97 Eine ausdrückliche Regelung der zivilrechtlichen Aspekte des Vermittlervertrages findet sich in keinem der genannten Regelwerke. Immerhin gehört die Civil Law Convention zu den Regelwerken, die direkte und indirekte Schmiergeldzahlungen unter dem Korruptionsbegriff zusammenfassen. Man wird die Nichtigkeitsanordnung in Art. 8 Abs. 1 Civil Law Convention für einen „contract providing for corruption“ daher auf den Vermittlervertrag ausdehnen dürfen. Einige detaillierte Vorschriften über den Vertrag mit dem Intermediär finden sich darüber hinaus in nichtstaatlichen Regelwerken. Nach Art. 2 der ICC Rules on Combating Corruption98 sollen Firmen ihren „agents and other intermediaries“ nur angemessene Vermittlungsprovisionen zahlen und dabei sicherstellen, dass diese Gelder nicht teilweise zur Zahlung von Schmiergeldern verwendet werden. Rechtsfolgen für Verstöße hiergegen enthalten die ICC Rules als rein private Verhaltensregeln naturgemäß nicht. Ganz ähnlichen Inhalt weist auch Art. VI Nr. 2 der OECD Guidelines99 auf. Die Nichtigkeit des Vermittlervertrages wird in den TRANS-LEX Principles als transnationaler Grundsatz aufgeführt.100 Weiter ins Detail gehen die PACI Principles.101 Diese schlagen im Wesentlichen vertragliche Regelungen im Verhältnis zwischen Unternehmen und den von diesen eingesetzten Intermediären vor, in denen ein Korruptionsverbot und gewisse Kontrollrechte für das Unternehmen verankert sind; bei Verstößen soll sich das Unternehmen zudem ein vertragliches Kündigungsrecht vorbehalten (Art. 5.2.3.2.6 PACI Principles). Ähnliche Empfehlungen finden sich auch in den Transparency International herausgegebenen Business Principles for Countering Bribery102 unter Punkt 5.2.3. Im Bereich der nichtstaatlichen Rechtsvereinheitlichung ist mit der letzten Überarbeitung der UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) aus dem Jahre 2010 jetzt eine weitere korruptionsrelevante Regelung hinzugetreten. Die Rechtsnatur der UNIDROIT Principles ist nicht eindeutig festgelegt; sie sind multifunktional konzipiert und können sowohl als von den Parteien vereinbartes Vertragsstatut, als Modellregelung oder auch als Ausdruck allgemeiner internationaler Rechtsgrundsätze Bedeutung erlan97 Art. 15 UNCAC; Artt. 2, 3, 7 Criminal Law Convention; Art. 2 Civil Law Convention; Art. VI Abs. 1 OAS Convention. 98 ICC Rules on Combating Corruption (2011 edition). 99 OECD Guidelines for Multinational Enterprises. 100 http://www.trans-lex.org, Art. IV.7.2(a): „Contracts providing for the payment or transfer of bribes are void.“ Vgl. ferner Meyer, in: Rose-Ackerman/Carrington: Anti-Corruption Policy, 237 ff. 101 PACI Principles for Countering Bribery. 102 Transparency International Business Principles for Countering Bribery.

C. Verträge mit Intermediären

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gen.103 In dieser letzten Funktion können sie auch Leitbildfunktion bei der Auslegung des deutschen Rechts übernehmen.104 In ihrer neuesten Fassung haben die UNIDROIT Principles ein Kapitel über „Illegality“ (Artt. 3.3.1 ff. PICC) aufgenommen. Dieses enthält zwar keine direkte Regel über Korruption; die Verfasser der Principles sind nicht den Schritt gegangen, selber die Illegalität von bestimmten Vertragsinhalten zu konstituieren.105 Statt eines eigenen Verbots von Schmiergeldzahlungen findet sich als Grundregel nur ein Verweis auf externes zwingendes Recht „von nationaler, internationaler oder supranationaler Herkunft“ (Art. 3.3.1 Abs. 1 PICC). Es ist allerdings aus dem offiziellen Kommentar zu den Principles ersichtlich, dass man dabei unter anderem auch an Korruptionsverbote gedacht hat.106 Die dort verwendeten Beispiele greifen mehrfach auf Schmiergeldkonstellationen zurück. Im Einzelnen sehen die Erläuterungen zu den UNIDROIT Principles vor, dass ein Vertrag mit einem Vermittler über die Weiterleitung von Schmiergeldern sowohl im Staat des Auftraggebers als auch im Empfängerstaat rechtswidrig oder sittenwidrig („contrary to public policy“) sein kann.107 Aus dem Vertragsverhältnis entstehen dann keinerlei Ansprüche, auch nicht im Falle des Fehlschlagens der Bestechung, da sonst der Zweck des Bestechungsverbots unterlaufen würde.108 Allerdings soll der Klient, der seine Entscheidung über die Bestechung bereut, bereits geleistete Zahlungen an den Intermediär zurückfordern dürfen, solange es noch nicht zur Tatausführung durch letzteren gekommen ist.109

III. Die Nichtigkeit des Vermittlervertrages 1. Rechtliche Einordnung der Vermittlungsleistung Grundsätzlich erfüllen Intermediäre eine wichtige und ehrenhafte Funktion im internationalen Handel, indem sie bei Verhandlungen über Rechts- und Kulturgrenzen hinweg beraten und so Handelshemmnisse abbauen helfen. Es 103

Zu den Verwendungsmöglichkeiten der UNIDROIT Principles vgl. deren Präambel. Dazu Meyer, Principles of Contract Law und nationales Vertragsrecht, 193 ff. 105 Als nichtstaatliches Regelwerk ohne Gesetzescharakter können die UNIDROIT Principles schlecht die Illegalität im Sinne einer Gesetzeswidrigkeit regeln. Ein früher Entwurf sah noch eine transnationale Bestimmung der Gesetzeswidrigkeit vor („contrary to principles widely accepted as fundamental in legal systems throughout the world“, vgl. Entwurf Art. 1(1), UNIDROIT 2008 Study L – Doc. 106), wurde aber schließlich zugunsten eines kollisionsrechtlichen Verweises aufgegeben. Vgl. Bonell, Unif. L. Rev. 2011, 523 f. 106 Vgl. im Einzelnen Bonell, Unif. L. Rev. 2011, 517 ff.; Remien, Unif. L. Rev. 2013, 270 f. 107 Art. 3.3.1 PICC, Illustration 1. 108 Art. 3.3.1 PICC, Illustration 9 (kein Anspruch auf Provision, keine Rückforderung des aufgewendeten Schmiergeldes). 109 Art. 3.3.1 PICC, Illustration 21. 104

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

besteht also kein Grund, schlechthin alle Vermittler unter den Generalverdacht der Korruption zu stellen. Erst wenn diese dabei im Auftrag oder mit Duldung ihres Auftraggebers Schmiergelder zahlen sollen, erfährt die Vertragsbeziehung ihre soziale Missbilligung. Um den korrupten Teil der Abrede zu tarnen, müssen diese Verträge jedoch nach außen hin den Schein der Legalität wahren. In der Praxis geschieht dies oft dadurch, dass die Vertragspflichten im schriftlichen Vertrag nur sehr allgemein und oberflächlich wiedergegeben werden, oder aber, wo ein umfangreicher Vertrag vorliegt, einige der darin enthaltenen Pflichten und Aufgaben nur zur Tarnung und Verschleierung aufgenommen wurden. Die unklare Lage hinsichtlich des wirklichen Vertragsinhalts macht die Einordnung des Vertragstyps schwierig. Hier kommt vieles auf die Ausgestaltung im Einzelfall an. Bei der im Zentrum stehenden Pflicht zur Vermittlung von Geschäftskontakten handelt es sich wohl regelmäßig um einen Vermittlungsmaklervertrag nach § 652 Abs. 1 S. 1 BGB.110 Wichtigste Konsequenz dieser Einordnung ist, dass der Provisionsanspruch des Intermediärs nach der gesetzlichen Regel nur bei bewiesener Kausalität der Vermittlungsleistung entsteht. Je nach Vertragsinhalt kann aber auch ein gemischter Vertragstyp, insbesondere mit Elementen einer Geschäftsbesorgung, vorliegen. Die Behauptung der fehlenden Kausalität der Vermittlungsleistung spielt in der Praxis eine größere Rolle für die Verteidigung des Klienten als der Nichtigkeitseinwand wegen Korruption, ermöglicht dieser Ansatzpunkt doch eine Abwehr von Zahlungsansprüchen des Intermediärs, ohne dabei eigenes Fehlverhalten oder gar eine Straftat zugeben zu müssen. Es ist auch schon verschiedentlich darauf hingewiesen worden, dass Gerichte und Schiedsgerichte über die Kausalität der Vermittlungsleistung einfacher zu einem Ergebnis gelangen könnten als über die mühsame Aufklärung eines möglicherweise rechtswidrigen Vertragshintergrundes; könne der (insoweit beweispflichtige) Vermittler nämlich nicht nachweisen, mit welchen legalen Vermittlungstätigkeiten er zur Auftragserteilung an den Klienten beigetragen hat, würde dies auch zur Abweisung seiner Klage führen.111 Jedoch gibt es gute Gründe, hier nicht vom dogmatischen Vorrang der rechtshindernden Einwendungen vor Fragen der Erfüllung abzugehen. Zum einen ist die suggerierte Einfachheit der Kausalitätsprüfung praktisch nicht gegeben, da sie unvermeidbar die Fragen nach sich zieht, welche Anforderungen im konkreten Einzelfall an die (Mit-)Ursächlichkeit der Maklerleistung an den Vertragsschluss mit dem Prinzipal zu stel110

BGH NJW-RR 1986, 346, 347. Vgl. zur Diskussion der Rechtsnatur des Vertrages auch die nicht auf der Grundlage deutschen Rechts ergangenen Schiedssprüche ICC Case No. 4145 (2nd interim award 1984), YbCA XII (1987), 97 ff.; ICC Case No. 7047 (Westacre), YbCA XXI (1996), 79 ff.; sowie die Entscheidung der Cour d’Appel Paris in der Sache European Gas Turbines SA v. Westman International Ltd., Revue de l’arbitrage 1994, 359 ff.; Scherer, 19 ASA Bull. 684 (2001). 111 Rosell/Prager, 15 Arb. Int. 336 (1999).

C. Verträge mit Intermediären

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len sind und ob der Kausalitätsnachweis nicht etwa ausdrücklich oder jedenfalls stillschweigend abbedungen wurde. Solch ein Ausschluss ist nämlich grundsätzlich zulässig.112 Zum anderen, und das dürfte entscheidender sein, zieht die Nichtigkeit wegen Gesetzes- oder Sittenverstoß andere Rechtsfolgen nach sich, was die Rückabwicklung bereits ausgetauschter Leistungen angeht. Insbesondere der Rückforderungsausschluss des § 817 S. 2 BGB würde leerlaufen, wenn der weniger stigmatisierende Weg über die nicht nachgewiesene Kausalität beschritten wird.

2. Nichtigkeit eines auf Schmiergeldzahlung gerichteten Vermittlervertrages Ein Vermittlervertrag, der auf die Zahlung von Schmiergeldern an Dritte gerichtet ist, ist rechtlich unwirksam. Dies folgt sowohl aus § 134 BGB in Verbindung mit den strafrechtlichen Bestechungsverboten und den Teilnahmeregeln als auch aus allgemeinen sittlichen Verhaltensschranken nach § 138 Abs. 1 BGB.113 Es handelt sich um einen Fall der Inhaltssittenwidrigkeit, da bereits die – wenn auch getarnte – Absicht der Schmiergeldvermittlung für sich die Nichtigkeit der Abrede erfordert.114 Die Auftragsvermittlung durch Intermediäre spielt als Dienstleistung gerade bei interkulturellen Vertragsverhandlungen eine Rolle. Die Beziehung zu mehreren Rechtsordnungen ist dem Beratervertrag also sozusagen immanent. Rein innerdeutsche Fälle der Schmiergeldzahlung durch Mittelsmänner sind untypisch und hier nur der strukturellen Ähnlichkeit wegen mit aufgenommen worden. Was die Erstreckung der Wertung der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB auf Auslandsfälle angeht, gilt prinzipiell nichts anderes als für die unmittelbare Bestechung: Sofern es nicht bloß um untergeordnete regionale Unterschiede etwa hinsichtlich der Höhe von unverfänglichen Gastgeschenken handelt, wie sie kulturell bedingt gegeben sein können, gelten die Einwendungen auch, wenn die Schmiergeldzahlung in ein Land mit hoher Korruption erfolgen soll.115 Für die strafrechtlichen Verbotsgesetze folgt dies schon aus dem seit Mitte der Neunzigerjahre stark erweiterten räumlichen Geltungsbereich der Bestechungsverbote. Besteht der Vermittlervertrag aus mehreren Pflichten und ist die Schmiergeldzahlung nur eine davon, fragt sich, wie deren Nichtigkeit sich auf den Ge112

BGH MDR 2007, 328; MünchKomBGB/Roth, § 652 Rn. 31. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.02.2010 – 3 U 179/09 –, juris. 114 BGHZ 94, 268, 273. Dagegen wollen Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 89 auf eine Umstandssittenwidrigkeit abstellen. 115 ICC Case No. 3916, Coll. ICC Arb. Awards 1982, 507, 509 ff. (für das französische Recht; die Zahlung sollte im Iran erfolgen); OLG Hamburg NJW 1992, 635, 636 (für eine Zahlung in Syrien). 113

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

samtvertrag auswirkt. Nach der allgemeinen Regel können einzelne Vertragsbestandteile nur dann ausnahmsweise nach § 139 BGB separat aufrechterhalten werden, wenn sie vom sittenwidrigen Inhalt ganz abtrennbar sind und die teilweise Weitergeltung dem vermutlichen Willen der Beteiligten entspricht.116 Dies wird bei Vermittlerverträgen selten der Fall sein, wo auch eine etwaige zusätzliche Beratungsleistung immer noch eng mit der Bestechung verbunden ist. Skeptisch war der BGH etwa hinsichtlich der Annahme einer Trennbarkeit, wo die Provision des Intermediärs und der an Dritte weiterzuleitende Teil separat in unterschiedlichen Urkunden aufgeführt waren.117 In der Tat sollte die Durchsetzbarkeit von Teilen der Forderung nicht von reinen Gestaltungsfragen abhängen. Zur Gesamtnichtigkeit kam auch das OLG Hamburg in einem Fall, wo der Vermittler einen beachtlichen Teil der Gesamtprovision nach eigenem Ermessen als Schmiergeld einsetzen sollte.118

IV. Destabilisierung der Vertrauensbeziehung zwischen Klient und Intermediär 1. Erhebung des Nichtigkeitseinwands Wie im Verhältnis zwischen Klient und Agent, so kommt dem Zivilrecht auch zwischen Klient und Intermediär neben der rein passiven Nichtigkeitsanordnung bezüglich der getroffenen Vereinbarung eine aktive Aufgabe dabei zu, korrupte Austauschbeziehungen nach Möglichkeit zu erschweren. Das Austauschverhältnis sollte also dort, wo es illegalen Zwecken dient, nicht nur keine rechtssichere Grundlage finden, sondern darüber hinaus sogar möglichst konfliktanfällig ausgestaltet sein. Im Hinblick auf die Transaktionskosten ist es wünschenswert, dass die Beteiligten einen Anreiz haben, den jeweils anderen zu hintergehen. Dafür ist es wiederum erforderlich, dass sich beide Seiten auf die Nichtigkeit der Abrede berufen können und dies mit negativen Folgen für die vorleistende Partei verbunden ist. Ein Interesse an der Einwendung der Vertragsnichtigkeit können sowohl der Intermediär als auch der Klient haben, je nachdem, wer von beiden seine Leistung noch nicht erbracht hat. In der Praxis ist es bislang allerdings in der Regel der Klient gewesen, der sich gegen die Provisionsklage des Vermittlers zur Wehr gesetzt hat. Jedenfalls dort, wo die intendierte Korruption feststeht, gibt es keinen Grund, diese Beziehung anders zu behandeln als die direkte Bestechung zwischen Klient und Agent. Da die Vertragstreue als Gut hier nicht schützenswert ist, kann sich jeder der beiden Beteiligten auf die Nichtigkeit 116 BGH NJW 2001, 815, 817; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 139 Rn. 8; PWW/ Ahrens, BGB, § 139 Rn. 45. 117 BGH NJW-RR 1986, 346, 348. 118 OLG Hamburg NJW 1992, 635, 636.

C. Verträge mit Intermediären

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der Austauschbeziehung berufen.119 Für die Parteien wird damit die Vertragsdurchführung erheblich erschwert, da wer auch immer in Vorleistung tritt damit rechnen muss, vom Vertragspartner betrogen zu werden und die versprochene Gegenleistung nicht zu erhalten. Die Parteien können zwar versuchen, durch eine Anzahlung oder die Vereinbarung einer Zahlung mittels abstrakten Akkreditivs das Risiko ausgewogener zu verteilen;120 eine völlige Risikoneutralität lässt sich aber in der Praxis nur schwer erreichen. Es bleibt damit dabei, dass die Rechtsordnung den Parteien nicht bei der Durchsetzung illegaler Abreden hilft und diese ihre Beziehung ausschließlich auf außervertragliche Faktoren wie Vertrauen, Reputation oder eine Gewinnerwartung bei konformem Verhalten gründen müssen. Obwohl die Nichtigkeitsfolge unstreitig zu sein scheint, haben doch einige Schiedsrichter ihr Unbehagen mit dem Ergebnis zum Ausdruck gebracht, dass der Klient die versprochene Provision nicht an den Intermediär zahlen muss, obwohl er doch den erstrebten Auftrag erhalten hat.121 Auf den ersten Blick scheint das Gesetz auf der Seite des „größeren Schurken“ zu stehen, der zuerst seinen Vertragspartner beim Abschluss des Hauptvertrages und anschließend seinen korrupten Helfer hintergeht.122 Doch ist gerade dies zum Zwecke der Verhaltenssteuerung gewollt, denn indem das Gesetz den Vorleistenden rechtlos stellt, will es ihn von der Erbringung seiner Leistung abschrecken. Ob der Klient seinen so gewonnenen Vorteil endgültig behalten darf, hat dann nichts mit der Frage der Sittenwidrigkeit zu tun, sondern ist allein ein Problem der Abschöpfung von Unrechtsgewinnen. Die Pariser Cour d’appel hat diesen Steuerungsanreiz richtig verstanden, wenn sie ausführt: „Corruption is sanctioned in French law (…), both in criminal law (be it active or passive …) and in civil law, where contracts aiming at corruption or traffic in influence are null and void because their aim or object is immoral or illicit (Art. 1133 of the Civil Code), if the immoral or illicit aim is known to the parties, on the basis of the adage 119

BGH NJW-RR 1985, 346, 348; Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 89; vgl. ferner aus der internationalen Schiedspraxis ICC Case No. 6497, YbCA XXIVa (1999), 71 ff.; Pavić, (2012) 43 VUWLR 680; Sayed, Corruption in International Trade and Commercial Arbitration, 357. 120 Vgl. das Beispiel bei Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 147 f. 121 ICC Case No. 6497, YbCA XXIVa (1999), 71, 72; vgl. zudem Cour de Justice Geneve, Urteil vom 17.11.1989, YbCA XIV (1994), 214 ff.: Das Gericht fand es „utterly shocking“, dass der Bieter seine Provisionszahlungen an den Mittelsmann genau in dem Moment einstellte, als er den Zuschlag für den Hauptvertrag bekam; allerdings konnte hier letzten Endes keine Korruptionsabsicht nachgewiesen werden. 122 Vgl. ICC Case No. 6497, YbCA XXIVa (1999), 71, 72: „By the way, the result of such nullity is not necessarily equitable. The enterprise having benefited from the bribes (i.e., having obtained substantial contracts thanks to the bribes) has not a better moral position than the enterprise having organised the payment of the bribes. The nullity of the agreement is generally only beneficial to the former, and thus possibly inequitable. But this is legally irrelevant.“

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

nemo auditur propriam turpitudinem allegans. The parties’ awareness of the immoral or illicit aim of the contract, required by jurisprudence, is not meant (whatever its actual consequences may be) to lessen the rigor of the sanction of nullity; on the contrary, it aims at reinforcing it by protecting the contracting party who has nothing to reproach himself with as to the conclusion of the contract; the application of the abovementioned adage aims at preventing performance of an immoral or illicit contract by depriving the party which first executes it of all protection.“123

2. Die Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB Auch für den endgültigen Verlust der unter dem Vermittlervertrag ausgetauschten Leistungen gilt nichts anderes als für die Schmiergeldabrede: Wegen § 817 S. 2 BGB kann der Klient einmal geleistete Vorschüsse oder Anzahlungen trotz Vertragsnichtigkeit nicht mehr vom Intermediär zurückverlangen. Das Risiko des endgültigen Verlustes der Leistung ist ein wichtiger ergänzender Faktor des zivilrechtlichen Präventionssystems in Korruptionsfällen. Allerdings hat das AG Offenbach einen Rückzahlungsanspruch eines Ausländers bejaht, der auf einen betrügerischen Landsmann hereingefallen war, welcher ihm vorgegaukelt hatte, für eine Aufenthaltsgenehmigung von den deutschen Behörden müsse er Schmiergeld bezahlen, welches er für ihn an die zuständigen Beamten weiterleiten wolle.124 Tatsächlich behielt er das Geld für sich. Diese Ausnahme von § 817 S. 2 BGB mag hier aufgrund der ungewöhnlichen Umstände vertretbar gewesen sein, da das Gericht auf eine besondere Unerfahrenheit des Klägers mit den deutschen Verhältnissen erkannte, der Präventionszweck der Kondiktionssperre also gar nicht erreicht werden konnte. In einer österreichischen Entscheidung erhielt der Kläger trotz Art. 1174 Abs. 1 S. 1 ABGB das Geld zurück, mit dessen Zahlung er seine Ernennung zum Generalkonsul einer afrikanischen Republik erreichen wollte, da das Gericht letztlich nicht feststellen konnte, dass der Kläger die Widmung dieser Gelder als Schmiergeld an die entscheidenden Amtsträger verstanden hatte und nicht etwa an eine legale Spende glaubte.125 Die UNIDROIT Principles sehen über die deutsche Regelung hinausgehend eine weitere Möglichkeit für eine Einschränkung des Prinzips des Totalverlusts vor: Hat der Klient die Vermittlungsprovision bereits an den Intermediär überwiesen, dieser aber das Schmiergeld noch nicht an den Agenten weitergeleitet, so soll der reumütige Klient die Möglichkeit der Rückkehr zum Recht bekommen und den geleisteten Betrag zurückverlangen können.126 Diese aus dem englischen Recht als locus poenitentiae bekannte Rücktrittsre123 124 125 126

Cour d’Appel Paris YbCA XX (1995), 198, 202. AG Offenbach NJW-RR 1992, 1204 f. OGH RdW 2001/364, 333. Art. 3.3.1 PICC (2010), Illustration 21.

C. Verträge mit Intermediären

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gel127 mag gut gemeint sein, enthält aber einen Denkfehler.128 Zum einen ist der Zeitpunkt der Weiterleitung des Schmiergeldes wegen der konspirativen Natur dieses Geschäftes schon aus rein praktischen Gründen als Differenzierungskriterium problematisch, denn er wird sich gerichtlich – zumal in den typischen Auslandsfällen – kaum aufklären lassen. Entscheidender ist aber, dass ein solches Rücktrittsrecht die Beziehung zwischen Klient und Intermediär nicht unterminiert, sondern sie im Gegenteil sogar stabilisiert. Der Intermediär erhält hierdurch nämlich einen Anreiz, seinen Teil der Abmachung besonders schnell zu erfüllen und das Schmiergeld so früh wie möglich weiterzuleiten, um seinen Lohn kondiktionsfest zu machen. Damit würde der Präventionsgedanke aber geradezu in sein Gegenteil verkehrt und dem Klienten unter dem Deckmantel der Reue ein Druckmittel in die Hand gereicht, um den Intermediär zur Durchführung der an sich rechtsunwirksamen Abrede zu bringen. Einen „Rücktritt vom Versuch“ darf es bei § 817 S. 2 BGB daher nicht geben.

V. Alternative Zahlungsgrundlagen Die Wertung der §§ 134, 138 Abs. 1, 817 S. 2 BGB legt es nahe, dass der Klient seinen ein Schmiergeld umfassenden Provisionsanspruch auch nicht auf anderem Wege durchsetzen können soll. Dies muss im Grundsatz für alle außervertraglichen Anspruchsgrundlagen gelten, sei es nach geschäftsführungsoder bereicherungsrechtlichen Grundsätzen, aber auch für gesetzlich vorgesehene Aufwendungsersatzansprüche.129 Dennoch ist die Rechtsprechung in diesem Punkt bislang widersprüchlich. In einem rein nationalen Fall hatte der BGH dem auf §§ 675, 670 BGB gestützten Ersatzanspruch eines Grundstücksvermittlers noch eine klare Absage erteilt.130 Dieser hatte dem Vertreter des Kaufinteressenten aus eigener Tasche ein Schmiergeld in Höhe von 5000 DM gezahlt, um einen überhöhten Kaufpreis durchzusetzen. Das Gericht stützte seine abweisende Entscheidung darauf, dass ein von der Rechtsordnung missbilligter Aufwand keinen von der Rechtsordnung geschützten Erstattungsanspruch auslösen könne. Außerdem wies es darauf hin, dass auch der Vorteil des Geschäftsherrn keineswegs eindeutig zu bestimmen sei, da die aus dem Hauptvertrag erworbenen Rechte unter dem Risiko stünden, dass sich der Vertragspartner später auf die Nichtigkeit des Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB beruft. Unverständlicherweise hielt 127

Beale/Prentice, Chitty on Contracts, 16–191 ff. Nach Bonell, Unif. L. Rev. 2011, 530 f. wurde diese Ausnahme erst ganz am Ende der Beratungen nach nur kurzer inhaltlicher Diskussion in das Regelwerk aufgenommen. 129 Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 90; Sayed, Corruption in International Trade and Commercial Arbitration, 367. 130 BGH NJW 1965, 293, 294. 128

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

der BGH später mit Bezug auf angestellte Mitarbeiter des Klienten in einem überflüssigen dictum einen Aufwendungsersatz für verauslagte Schmiergelder nach §§ 675, 670 BGB, § 87d HGB für denkbar.131 Solche Überlegungen sind abzulehnen, da so die gesetzlich vorgesehene Risikoverteilung hinsichtlich vorgeleisteter Auslagen dadurch letztlich leerzulaufen droht.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages I. Die Interessenlage In einem gewissen Gegensatz zu den auf Bestechung gerichteten Verträgen zwischen Klient und Agent sowie zwischen Klient und Intermediär steht der durch die Bestechung erlangte (Haupt-)Vertrag zwischen Klient und Prinzipal. Hier handelt nur einer der beiden Beteiligten – der Klient – in bösem Glauben, während der Geschäftsherr eine Opferrolle einnimmt. Aus der Gemengelage der verschiedenen beteiligten Interessen, zu denen auch konkrete und abstrakte Wettbewerberinteressen sowie das Interesse der Allgemeinheit an der Eindämmung der Korruption gehören, folgen für die zivilrechtliche Beurteilung der Wirksamkeit dieses Vertrages eine ganze Reihe von zum Teil höchst diffizilen Rechtsproblemen. Dazu gehört der Ausgleich zwischen den widerstreitenden Rechtsfolgeninteressen des Geschäftsherrn als unmittelbarem Opfer und den weiteren Schutzobjekten der Korruptionsbekämpfung, insbesondere den Wettbewerbern. Wie hier die Konflikte zwischen Individual- und Kollektivschutz, zwischen der Relativität des Schuldverhältnisses einerseits und schützenswerten Interessen externer Betroffener andererseits ausgeglichen werden können, ist bislang kaum hinreichend diskutiert worden. Hinzu kommt, dass das Rechtsfolgenregime gerade hinsichtlich der Wirksamkeitsfrage eine ganze Reihe von möglichen Sachverhaltskonstellationen berücksichtigen muss, die nur dogmatisch miteinander eng verbunden erscheinen, während sie doch praktisch gänzlich unterschiedliche Lebenssachverhalte – insbesondere eine unendlich breite Skala von möglichen Auftragswerten – unter sich vereinen. Der Leitfall einer korrupten Austauschbeziehung ist eben nicht der Kaufvertrag über ein Massenprodukt zwischen zwei sonst nicht weiter verbundenen Geschäftspartnern. Wegen der hohen Anbahnungskosten und der notwendigen Schaffung einer Vertrauensgrundlage zwischen Agent und Klient kommt es vielmehr eher bei komplexen langfristigen Geschäftsbeziehungen zu Schmiergeldzahlungen. Als besonders korrupti131 BGHZ 94, 268, 272. Vgl. auch OLG Hamburg NJW 1992, 635, 636, wo das Gericht offenlässt, ob dem Vermittler wenigstens für seine rechtmäßigen Maklerleistungen ein außervertraglicher Ersatzanspruch gebührt.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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onsanfällig haben sich dabei Leistungen ohne transparenten Wettbewerbspreis erwiesen, weshalb einige Branchen wie der Bau-, Pharma- oder Rüstungssektor traditionell als überdurchschnittlich korrupt gelten.132 Bei der Nichtigkeitsanordnung wird zu bedenken sein, dass sich die Rückabwicklung innerhalb solcher Vertragsbeziehungen zumeist nicht durch simple Rückgabe der ausgetauschten Leistungen vollziehen lässt. Daneben kann auch der Vertragsschluss auf verschiedene Weise erfolgen, je nachdem ob der Agent als rechtsgeschäftlicher Vertreter seines Geschäftsherrn auftritt oder die juristisch verbindliche Entscheidung durch letzteren selber unter dem Einfluss des voreingenommenen Ratschlags seines bestochenen Agenten abgegeben wurde. Wertungsmäßig ist kein Grund erkennbar, diese beiden Fälle im Ergebnis unterschiedlich zu behandeln, obwohl die dogmatische Herleitung der Lösung jeweils eine unterschiedliche sein mag. Weitere zu berücksichtigende Faktoren betreffen die Frage, ob der Auftragserteilung ein förmliches Vergabeverfahren vorgeschaltet war, sowie schließlich ob ein Wettbewerber des Klienten bei der Auftragsvergabe benachteiligt wurde. Die Festlegung hinsichtlich der Wirksamkeit des Hauptvertrages dient als Weichenstellung für die weiteren zivilrechtlichen Konsequenzen der Korruption, insbesondere für die Reichweite von Schadensersatzansprüchen. Gerade im Hinblick auf die Korruptionsprävention durch Zivilrecht muss daher gefragt werden, ob sich die Beteiligten überhaupt durch die zivilrechtliche Anordnung der Nichtigkeit des Hauptvertrages steuern lassen oder ob andere Konzepte, etwa die Ausweitung von Schadensersatzansprüchen, nicht erfolgversprechender wären.

II. Internationale Vorgaben Die Schwierigkeit, eine angemessene Rechtsfolge für korruptionsbeeinflusste Hauptverträge zu stipulieren, spiegelt sich auch in den wenigen supranationalen Regelwerken wider, welche diese Frage bislang ausdrücklich ansprechen. So bestimmt etwa Art. 34 UNCAC: Consequences of acts of corruption With due regard to the rights of third parties acquired in good faith, each State Party shall take measures, in accordance with the fundamental principles of its domestic law, to address consequences of corruption. In this context, States Parties may consider corruption a relevant factor in legal proceedings to annul or rescind a contract, withdraw a concession or other similar instrument or take any other remedial action.

Nur der erste Teil der Vorschrift gehört zu den verbindlichen Regelungen der Konvention; er ist darauf beschränkt, von den Vertragsstaaten überhaupt ein 132

Sh. S. 110 f.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Tätigwerden über das Strafrecht hinaus zu verlangen. Was aber die inhaltliche Umsetzung angeht, so bleibt diese dem freien Ermessen des jeweiligen nationalen Gesetzgebers überlassen; die Konvention gibt kaum mehr als bloße Anregungen zum Umgang mit korrupten Verträgen. Offen bleibt, welche genauen Rechtsfolgen mit der Lösung vom Vertrag verbunden sein sollen und welche Rechte Dritter trotz der Korruption Schutz beanspruchen dürfen können. Weder die Konvention selbst noch der Leitfaden zu ihrer Umsetzung enthalten hierzu konkretere Angaben.133 Nur auf den ersten Blick weitergehend ist der Regelungsvorschlag in der Civil Law Convention on Corruption. Dort heißt es in Art. 8 Abs. 2: Each Party shall provide in its internal law for the possibility for all parties to a contract whose consent has been undermined by an act of corruption to be able to apply to the court for the contract to be declared void, notwithstanding their right to claim for damages.

Die Zivilrechtskonvention folgt also zunächst einmal einem individualbestimmten Ansatz, nach welchem die betroffene Vertragspartei selbst über die Lösung vom Vertrag entscheiden kann. Im Umkehrschluss kann sie also anscheinend auch trotz der Korruption freiwillig am Vertrag festhalten. Ungewöhnlich und überraschend ist allerdings, dass die Lösung vom Vertrag zu ihrer Wirksamkeit dann eine gerichtliche Entscheidung voraussetzen soll, also eine bloße Gestaltungserklärung durch die betroffene Partei allein offenbar nicht ausreicht. Diese Lesart wird auch durch den erläuternden Bericht zur Zivilrechtskonvention gestärkt.134 Eine solche gerichtliche Entscheidung dürfte in den meisten nationalen Rechtsordnungen für die Lösung von Verträgen nicht notwendig sein. Das Gegenmodell der richterlichen Vertragsaufhebung nach französischem Muster ist dagegen international (und auch in Frankreich selbst) klar auf dem Rückzug.135 Hinzu kommt, dass der erläuternde Bericht das Modell der autonomen Entscheidung der Vertragsparteien wieder relativiert und weitergehende Rechtsfolgen, insbesondere ein Interventionsrecht Dritter („the right of interested persons to request the contract to be declared null and void“) zulässt.136 Damit ist nun aber gerade das entscheidende Problem, nämlich die Kollision von Partei- und Drittinteressen, durch die Konvention nicht gelöst und allein dem Gutdünken der Vertragsstaaten überlassen worden. Nur am Rande erwähnt sei die Regelung für durch Korruption beeinflusste völkerrechtliche Verträge, die ebenfalls von einem ins Ermessen des 133

Technical Guide to the United Nations Convention on Corruption, 109 f. Explanatory Report, Anm. 64. 135 Vgl. derzeit noch Art. 1184 Abs. 3 cc. Zum Änderungsvorschlag sh. Art. 1158 Abs. 2, 3 des Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (Projet Catala). 136 Explanatory Report, Anm. 65; Rau, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 27. 134

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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betroffenen Staates gestellten Anfechtungsrecht anstatt von einer generellen Nichtigkeit ausgeht. In Art. 50 der Wiener Vertragsrechtskonvention137 heißt es dazu: Corruption of a representative of a State If the expression of a State’s consent to be bound by a treaty has been procured through the corruption of its representative directly or indirectly by another negotiating State, the State may invoke such corruption as invalidating its consent to be bound by the treaty.

Auch die UNIDROIT Principles beschäftigen sich in dem 2010 eingeführten neuen Teil zur Rechtswidrigkeit von Verträgen mit dem Thema Korruption.138 Die black letter rule in Art. 3.3.1 (Contracts Infringing Mandatory Rules) ist betont offen formuliert: Verletzt ein Vertrag zwingendes Recht, so soll sich die Rechtsfolge zuvorderst aus dem verletzten Recht selbst ergeben; sieht dieses keine ausdrückliche Folge vor, sollen die den Umständen nach angemessenen Rechtsmittel zur Verfügung stehen, wobei eine Reihe von sehr allgemein gehaltenen Aspekten benannt wird, auf die dabei zu achten sein soll. Der offizielle Kommentar enthält dann auch Beispiele zu einem von Korruption beeinflussten Hauptvertrag, wobei die dort vorgeschlagenen Lösungen im Vergleich mit dem black letter text dann doch überraschend konkret sind. Nach Illustration 16 kann der Geschäftsherr wählen, ob er den Vertrag anfechten oder ihn durchführen will; anscheinend soll der Vertrag also ohne besondere gesetzliche Anordnung nicht automatisch nichtig sein. Entscheidet der Geschädigte sich dafür am Vertrag festzuhalten, so soll seine Gegenleistungspflicht automatisch unter Berücksichtigung der Korruption angepasst werden; wie diese Anpassung vorzunehmen ist, bleibt allerdings offen. Illustration 17 betrifft sodann den Fall, dass während der Durchführung eines Staatsauftrages die Regierung wechselt und das neue Regime sich wegen Korruption bei der Auftragsvergabe nicht mehr an den Vertrag gebunden fühlt. Es soll dann die Nichtigkeit des Vertrages auch dann noch einwenden können, wenn dessen Durchführung schon weit vorangeschritten ist. Ist der Hauptvertrag nichtig, hat der Klient jedenfalls keine Erfüllungsansprüche. Er kann nur noch Rechte aus der Rückabwicklung nach Art. 3.3.2 geltend machen. Nach dieser Vorschrift wird die bestechende Partei nicht mit dem völligen Verlust ihrer bereits erbrachten Leistungen bestraft, sondern soll einen angemessenen Wertersatz hierfür erhalten (Illustrations 1 und 2).

137 Vienna Convention on the Law of Treaties vom 23.05.1969. Dazu Uibopuu, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 289 ff. 138 Vgl. dazu auch Remien, Unif. L. Rev. 2013, 270 f.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

III. Unwirksamkeitsgründe Das Bürgerliche Recht kennt die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften als Sanktion für eine ganze Reihe von Fallgestaltungen, die sich in ihren Voraussetzungen und legislativen Zielsetzungen allerdings erheblich voneinander unterscheiden. Mit der Vielzahl der nichtigkeitsauslösenden Momente und ihren jeweils ganz verschiedenen zugrundeliegenden Interessensituationen korrespondiert auf der Rechtsfolgenseite eine erhebliche Bandbreite von möglichen Rechtsfolgen. „Nichtigkeit“ ist kein einheitliches, fest abgegrenztes Rechtsinstitut.139 Je nach Stoßrichtung der nichtigkeitsanordnenden Norm und den darin verkörperten Individualinteressen kann sich dahinter die gänzliche Versagung von rechtlichen Wirkungen für den Vertrag für die Vergangenheit oder nur für die Zukunft, aber auch eine bloße Rechtsbegrenzung oder ausnahmsweise gar eine Anpassung von überzogenen Rechten im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion verbergen. Anders als für die Schmiergeldabrede, deren Einordnung unter die Einwendungen nach §§ 134, 138 Abs. 1 BGB keine grundsätzlichen Schwierigkeiten bereitet, ist die richtige Beurteilung der Wirksamkeit des Hauptvertrages in Korruptionsfällen mit erheblichen Problemen verbunden. Die wohl wichtigste Trennungslinie zwischen den verschiedenen dogmatischen Konstruktionen verläuft dabei zwischen einer von Amts wegen zu berücksichtigen gesetzlichen Nichtigkeitsanordnung (unter 1.) und einer ins Ermessen des geschädigten Geschäftsherrn gestellten Vernichtbarkeit des Rechtsgeschäfts kraft rechtsgestaltender Erklärung (unter 2.). Ist der Hauptvertrag kraft Gesetzes nichtig oder wurde er vom Geschäftsherrn erfolgreich vernichtet, stellen sich Fragen nach seiner Rückabwicklung (unter 3.). Abschnitt 4 stellt diejenigen Versuche vor, welche trotz der Bestechung grundsätzlich an der Rechtsgültigkeit des Vertrages festhalten wollen, verbunden mit einer inhaltlichen Anpassung. Schließlich werden in Abschnitt 5 die Möglichkeiten der Parteien betrachtet, selbst im Vertrag angemessene Regelungen zu treffen. Die Effektivität der verschiedenen Modelle im Hinblick auf die Korruptionsvermeidung lässt sich dann erst im Rahmen eines Gesamtvergleichs feststellen (unter IV.).

1. Die Nichtigkeit kraft Gesetzes Die Nichtigkeitsanordnung ipso iure140 stellt die schärfste Sanktion dar, die das Gesetz im Hinblick auf die Wirksamkeit eines von der Rechtsordnung missbilligten Vertrages kennt. Die von Amts wegen zu beachtende Nichtig139

Cahn, JZ 1997, 9. Zur ipso iure-Nichtigkeit im Vergleich zu gestaltungsrechtlichen Lösungen vgl. bereits Mankowski, Beseitigungsrechte, 428 ff. 140

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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keit versagt die Entstehung von Primäransprüchen, ohne dass es dafür eines vorangehenden Gestaltungsakts der Parteien bedarf, ja gegebenenfalls sogar über deren erklärten gegenteiligen Willen hinweg und ohne vorangehende gerichtliche Entscheidung. Der benachteiligten Seite wird der gesetzliche Schutz also quasi aufgezwungen. Für den durch Korruption beeinflussten Hauptvertrag kann eine solche Nichtigkeit allenfalls unter dem Aspekt der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB gegeben sein. Eine Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot kommt dagegen nicht in Betracht. Denn anders als bei der Schmiergeldabrede, welche regelmäßig auch wegen der Verletzung strafrechtlicher Normen keine Wirksamkeit beanspruchen darf, ist der Inhalt des Hauptvertrages selbst nicht gesetzeswidrig; weder die Leistungserbringung durch den Geschäftsherrn noch die dafür im Austausch erbrachte Gegenleistung des Klienten verletzen geltendes Recht. Andere Einwendungen liegen noch ferner. Der Hauptvertrag ist selbst nicht unlauter nach § 3 UWG.141 Insbesondere ist dem Hauptvertrag auch mit kartellrechtlichen Mitteln nicht beizukommen. Die Bestechung mag eventuelle Mitbewerber faktisch vom fairen Wettbewerb um den Vertrag ausgeschlossen haben, aber der daraus resultierende Vertrag wird damit keinesfalls selbst zur wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB. a) Sittenwidrigkeit und ipso iure-Nichtigkeit Die Nichtigkeitsanordnung für sittenwidrige Geschäfte in § 138 Abs. 1 BGB erfüllt eine wichtige Aufgabe zur Begrenzung der Privatautonomie. Da das Gesetz den Vertragsparteien grundsätzlich jede inhaltliche vertragliche Regelung erlaubt, bedarf es im Gegenzug einer generalklauselartigen Kontrolle dieser Gestaltungsfreiheit, um all derjenigen Fällen Herr zu werden, in denen der Vertragsinhalt oder die Umstände des Zustandekommens des Vertrages in einem solchen Widerspruch zur herrschenden Sozialmoral stehen, dass ihm die rechtliche Anerkennung versagt werden muss.142 Die Nichtigkeitsfolge dient dabei nicht allein dem Schutz der gesellschaftlichen Wertvorstellungen, sondern soll zudem auch präventiv das Verhalten der Parteien in die richtigen Bahnen lenken, indem es sie davon abhält, solche Vereinbarungen überhaupt zu schließen.143 Die Verhaltensweisen, die eine solche Sanktionierung nach sich ziehen, sind vielgestaltig, und die Abgrenzung der Fallgruppen ist im Einzelnen uneinheitlich. Üblich und zweckmäßig ist zunächst eine Differenzie141

Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 102. Vgl. PWW/Ahrens, BGB, § 138 Rn. 1; MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 1; Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 1; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 1. 143 Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 2; MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 2. 142

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

rung danach, ob der Auslöser der Sittenwidrigkeit sich allein gegen die Interessen des Vertragspartners richtet (dazu unter b)), oder ob externe Interessen Dritter oder der Allgemeinheit auf dem Spiel stehen (dazu unter c)).144 b) Sittenwidrigkeit gegenüber dem Vertragspartner Nicht jede sittlich missbilligte Einwirkung auf den Geschäftspartner zieht automatisch die Nichtigkeit des davon betroffenen Rechtsgeschäftes nach sich. Denn für bestimmte schwere, gar strafrechtsrelevante Regelverstöße beim Zustandekommen des Vertrages wie Täuschung und Drohung (§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB) oder im Falle des Missbrauchs der Vertretungsmacht (nach bestrittener, aber richtiger Ansicht mit der Folge der §§ 177 ff. BGB145) sieht das Recht lediglich einen Schwebezustand – sei es schwebende Wirksamkeit oder schwebende Unwirksamkeit – für das Rechtsgeschäft vor und erlaubt dem Betroffenen, frei darüber zu entscheiden, ob er an diesem festhalten oder aber es endgültig vernichten will. Sinn dieser Regelung ist es, die Willensentschließungsfreiheit des betrogenen Geschäftsherrn möglichst umfassend zu schützen; seinen Interessen dient es am besten, wenn er selbst darüber entscheiden kann, ob er an dem Geschäft festhalten möchte.146 Erweist sich das Geschäft trotz einer vorangegangenen arglistigen Täuschung als wirtschaftlich sinnvoll, so soll der Getäuschte nicht ein zweites Mal benachteiligt werden, indem seinem Anspruch das juristische Fundament entzogen wird. Dies bedeutet, dass es bei der Abgrenzung der ipso iure-Nichtigkeit nach § 138 BGB von der Anfechtbarkeit oder schwebenden Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäftes nicht in erster Linie um den Grad der Verächtlichkeit des gezeigten Verhaltens geht; auch eine Erpressung unter Bedrohung des Lebens löst trotz ihrer besonderen Verwerflichkeit lediglich die Rechtsfolgen nach §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB aus. Solange nur der Vertragspartner betroffen ist und das sittenwidrige Verhalten darüber hinaus keine negativen Eindrücke in der Rechtsordnung hinterlassen hat, wird zu fragen sein, ob dem Opferschutz nicht besser gedient ist, wenn die Entscheidung über die Wirksamkeit des Vertrages in die Hände des Betroffenen gelegt wird. Mit anderen Worten bedarf es für die Annahme einer Vertragsnichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB stets eines zusätzlichen, über die bloße Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit des Betroffenen hinausgehenden Elements, welches

144 Palandt/Ellenberger, § 138 BGB Rn. 24, 40; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 47. 145 Sh. dazu bloß Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 444 ff. m.w.N. zum Streitstand. 146 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 422; MünchKomBGB/ Armbrüster, § 123 Rn. 2.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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sich nicht durch die Einräumung einer nachträglichen Entscheidungsmöglichkeit über die Wirksamkeit des Vertrages wieder beseitigen lässt.147 Korruptionsfälle liegen genau innerhalb dieser Schnittmenge von sittlich missbilligtem Verhalten und unlauterer Willensbeeinflussung. In aller Regel liegt hier ein Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Agenten oder eine Täuschung des Geschäftsherrn über die Zahlung von Schmiergeldern an seine Vertrauensleute vor, beides Umstände, die eine Lösung der Korruptionsproblematik über das Vertretungs- oder Anfechtungsrecht, möglicherweise auch über schadensrechtliche Konstruktionen durchaus zulassen würden. Welche zusätzlichen Elemente nun eine Sittenwidrigkeit des korruptionsbeeinflussten Hauptvertrages begründen und dessen Nichtigkeit ipso iure zwingend mit sich führen könnten, lässt sich nur in Verbindung mit den einzelnen Fallgruppen des § 138 BGB ermitteln. aa) Schwere Äquivalenzstörung In einer Entscheidung aus dem Jahre 1915 nahm das Reichsgericht noch an, dass sich eine Sittenwidrigkeit des Hauptvertrages nicht allein mit einer Schmiergeldzahlung begründen lasse, sondern erst dann vorliege, wenn hinsichtlich des Wertes von Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis vorläge; in allen übrigen Fällen solle sich der Geschäftsherr dagegen allenfalls nach § 123 Abs. 1 BGB vom Vertrag lösen können.148 Solche Äquivalenzstörungen können sowohl für § 138 Abs. 1 BGB als auch für § 138 Abs. 2 BGB relevant sein. Der Wuchertatbestand in § 138 Abs. 2 BGB bildet das gesetzliche Hauptbeispiel für sittenwidriges Verhalten. Die Sittenwidrigkeit liegt dabei in der wirtschaftlichen Ausbeutung einer sich in einer Position besonderer Schwäche befindlichen Person begründet. Erforderlich ist eine besonders verwerfliche Vorgehensweise, bei der gerade diese Schwäche des Vertragspartners, die aus einer persönlichen Zwangslage oder intellektuellen Unterlegenheit resultieren kann, bewusst ausgenutzt wird.149 Von einer Ungleichgewichtslage der bezeichneten Art kann in Korruptionsfällen jedoch keine Rede sein. Der Geschäftsherr zeigt keine Schwäche, sondern es wendet sich ein Glied seiner Unternehmung gegen ihn. Während alle Begehungsalternativen in § 138 Abs. 2 BGB an eine bestehende Unterlegenheit gerade in der Person des Bewucherten anknüpfen, wird durch die Korruption überhaupt erst eine organisatorische Schwachstelle bei ihm geschaffen. Das reicht für die Anwendung des § 138 Abs. 2 BGB nicht aus.

147 MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 6; PWW/Ahrens, BGB, § 138 Rn. 51 ff.; Erman/Arnold, BGB, § 138 BGB Rn. 6; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 10. 148 RGZ 86, 146, 148. 149 Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 199; PWW/Ahrens, BGB, § 138 Rn. 63.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Allerdings kann über den Kern der Wucherregelung in Abs. 2 hinaus ein Geschäft noch nach § 138 Abs. 1 BGB gegen die guten Sitten verstoßen, wenn es an einer der Voraussetzungen des Spezialtatbestandes fehlt. Die Wucherregelung ist also nicht abschließend für alle Verträge mit auffälligem Missverhältnis zwischen den ausgetauschten Leistungen. Voraussetzung für eine Anwendung von Abs. 1 ist dann aber, dass zu dem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung weitere Faktoren hinzutreten, insbesondere eine besonders verwerfliche Gesinnung der bevorteilten Partei.150 Diese Gruppe der „wucherähnlichen Geschäfte“ hat in der Rechtsprechungspraxis zur Bekämpfung von Äquivalenzstörungen längst höhere Bedeutung erlangt als die eigentlichen Wucherfälle.151 Letztlich kann die Verwerflichkeit der Schmiergeldzahlung aber dahinstehen, da es für eine Anwendung des Wucherverbotes zumeist schon an der Grundvoraussetzung, der erheblichen Äquivalenzstörung, fehlen wird. Ein „auffälliges Missverhältnis“ zwischen Leistung und Gegenleistung, wie es der Gesetzeswortlaut voraussetzt, wird nach der Faustformel der Rechtsprechung nämlich erst dann erreicht, wenn der vereinbarte Preis den objektiven Wert der Leistung um 100% oder mehr übersteigt.152 Für Korruptionsfälle wäre ein solchermaßen auffälliges Missverhältnis jedoch sehr untypisch. Die Verteuerung von Gütern darf schließlich nicht so weit gehen, dass der Verdacht des Prinzipals erregt wird, etwas sei bei der Vertragsvergabe nicht mit rechten Dingen zugegangen. Bei einer Verteuerung um 100% und mehr gegenüber vergleichbaren Konkurrenzangeboten würde sich die Korruption aber oftmals kaum noch verheimlichen lassen.153 In der Rechtsprechung hat das Kriterium der Äquivalenzstörung seit der eingangs erwähnten Entscheidung des RG daher auch keine entscheidende Rolle mehr gespielt. bb) Loyalitätsverletzung – Anknüpfung an einen „Nachteil“ des Geschäftsherrn Steht damit fest, dass der von Korruption beeinflusste Hauptvertrag äußerst selten unter dem Gesichtspunkt einer wucherähnlichen Äquivalenzstörung sittenwidrig sein wird, bleibt als weiterer Anknüpfungspunkt für eine Vertragsnichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB allein das verwerfliche Zusammenwirken von Klient und Agent zum Nachteil des Prinzipals, welches ja gerade den Grund für die gesellschaftliche Missbilligung der Korruption darstellt. Die genaue Zuordnung dieses Anknüpfungspunktes zu einer der anerkannten Fall150

BGHZ 146, 298, 301; BGH NJW 2007, 2841; Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 34; PWW/Ahrens, BGB, § 138 Rn. 28; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 267. 151 MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 112. 152 Ständige Rspr., vgl. nur BGHZ 104, 102, 105; BGHZ 110, 336, 338; Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 27; Bamberger/Roth/Wendtlandt, BGB, § 138 Rn. 47. 153 Darauf weist zu Recht auch Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 94 f., hin.

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gruppen der Sittenwidrigkeit fällt dabei nicht eindeutig aus. Teilweise findet sich die Behauptung, wonach die Missbilligung der Kommerzialisierung des Vertrauensverhältnisses, welche schon zur Nichtigkeit der Schmiergeldabrede zwischen Agent und Klient führt, auf den Hauptvertrag zwischen Prinzipal und Klient ausstrahle.154 Andererseits liegt auch der Kollusionsgedanke nahe, wenn der Agent als Bevollmächtigter des Geschäftsherrn beim Vertragsschluss bewusst mit dem Klienten zur Schädigung seines Vollmachtgebers kooperiert hat.155 Der Nachteil dieses letzteren Ansatzes besteht freilich darin, dass so die einheitliche Behandlung mit denjenigen Fällen erschwert wird, in denen der Agent nur als einflussreicher Berater des Prinzipals agierte, letzterer aber selber den Vertrag abschloss. Die Rechtsprechung hielt den Hauptvertrag lange Zeit nach § 138 Abs. 1 BGB für nichtig, hat sich aber nie um eine Zuweisung zu bestimmten Kategorien bemüht, sondern scheint die Korruptionsfälle eher wie eine eigene Fallgruppe der Sittenwidrigkeit behandeln zu wollen.156 Die Loyalitätsverletzung durch den Agenten soll für sich genommen allerdings noch nicht ausreichen, den Hauptvertrag nichtig zu machen; vielmehr hat die Rechtsprechung seit den Tagen des Reichsgerichts zusätzlich gefordert, dass dem Geschäftsherrn aus dem Vertrag ein „Nachteil“ oder „Schaden“ entstanden sein müsse.157 Erst ein solcher Nachteil ebnete den Weg für die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB und damit für die ipso iure-Nichtigkeit; ohne Nachteil hingegen sollte es bei der Anwendung der Vorschriften über Willensmängel oder den Missbrauch der Vertretungsmacht bleiben, welche beide letztlich die Wirksamkeit des Vertrages in das Belieben des Geschäftsherrn stellen.158 Die dogmatische Herleitung dieses Tatbestandsmerkmals liegt im Dunkeln; als Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung wird eine unveröffentlicht gebliebene Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1906 genannt.159 154

RGZ 136, 359, 360; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 138 Rn. 35; MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 128. 155 MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 96. 156 Kalin, Verhaltensnorm und Kollisionsrecht, 34 f. Für eine eigene Fallgruppe auch Ax/ Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 109, die hier letztlich eine Kombination der bekannten Fallgruppen „Schädigung des hintergangenen Geschäftsherrn“ und „missbilligte Kommerzialisierung“ sehen. 157 RGZ 136, 359, 360; RG HRR 1939, Nr. 1293; RG JW 1928, 1584; BGH NJW 1989, 26; BGHZ 141, 357, 361; BGHZ 201, 129 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 14.12.1998 – 5 U 129/ 98 –, juris; Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 63; Erman/Maier-Raimer, BGB, § 167 Rn. 71; Acker/Froesch/Kappel, BB 2007, 1510; Schlüter, Schmiergeldvereinbarung und Hauptvertrag in Deutschland, England und Spanien, 112. 158 BGHZ 141, 357, 361 f.; BGH NJW 2000, 511, 512; Palandt/Ellenberger, BGB, § 177 Rn. 2. 159 RG II 107/06 vom 16.10.1906; vgl. dazu Schmoeckel in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, 88 f. In RG Das Recht 1923, Nr. 853 deutet das Gericht allerdings an, dass der Vertrag auch ohne konkreten Nachteil sittenwidrig sein könnte.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Auffällig ist, dass die Rechtsprechung für das Merkmal des Nachteils für den Geschäftsherrn nie eine fest umrissene Definition entwickelt hat.160 So ist etwa unklar, ob es sich überhaupt um Vermögensnachteile handeln muss oder ob auch andere Beeinträchtigungen, etwa ein nicht quantifizierbarer Imageschaden oder eine bislang nicht realisierte Vermögensgefährdung, ebenfalls bereits einen Nachteil begründen können.161 Andererseits ist ungeklärt, ob bereits jede Vermögensbeeinträchtigung einen Nachteil begründet oder ob das Überschreiten einer Erheblichkeitsschwelle erforderlich ist. Bei verhältnismäßig geringen Auswirkungen der unangemessenen Zahlungen an den Agenten wäre die Nichtigkeitssanktion für den gesamten Vertrag sicherlich unverhältnismäßig.162 Ausgeschlossen hat die Rechtsprechung einen Nachteil bislang nur dort, wo die Schmiergeldzahlung mit Sicherheit keine Auswirkungen auf den Vertragsinhalt gehabt haben konnte, weil die Zahlung erst nach Vertragsabschluss zugesagt wurde.163 Dem kann ohne weiteres zugestimmt werden, da ohne eine kausale Verbindung von Vertragsschluss und Zuwendung schon per definitionem keine Korruption, sondern allenfalls eine nachträgliche Belohnung vorliegt. Im Einzelfall kann es natürlich zu erheblichen Beweisproblemen kommen, wenn der Zeitpunkt des Zahlungsversprechens nicht mit der nötigen Sicherheit bestimmt werden kann. In einem Fall164 hatte ein Gesellschafter einer insolventen GmbH vom Käufer von Gegenständen aus dem Gesellschaftsvermögen eine Provision in Höhe von 25% verlangt. Das Berufungsgericht war wohl von einer kausalen Verbindung zwischen Provision und Kaufpreishöhe ausgegangen, da es feststellte, der Gesellschafter habe beim Insolvenzverwalter ein Nachgeben beim Preis erreicht. Dagegen wollte der BGH hierin nur ein nachträgliches „Dankeschön“ erblicken – bei einer Summe von immerhin 50 000 DM ein fernliegender Schluss. Hier hätte es durchaus nahegelegen, angesichts der Höhe der Zahlung eine Unrechtsvereinbarung schon vor Vertragsschluss zumindest prima facie anzunehmen. Was dagegen die Wirkung der Schmiergeldzahlung angeht, so ist die Rechtsprechung schon früh von einem Anscheinsbeweis für die nachteilige Beeinflussung des Hauptvertrages ausgegangen.165 Anknüpfungspunkt war dabei

160

Kritisch zu diesem Merkmal daher Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 640. Letzteres bejahend Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 107; Schlüter, Schmiergeldvereinbarung und Hauptvertrag in Deutschland, England und Spanien, 115. 162 So auch BGHZ 141, 357, 362; Unger, CCZ 2008, 202; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 109. 163 BGH NJW-RR 1990, 442, 443; BGH NJW 2000, 511, 512; Schlüter, Schmiergeldvereinbarung und Hauptvertrag in Deutschland, England und Spanien, 118. 164 BGH NJW-RR 1990, 442 f. 165 RGZ 136, 359, 360 f.; RGZ 161, 229, 232 f.; BGH NJW 1962, 1099, 1100; BGHZ 141, 357, 361 f.; Soergel/Hefermehl, BGB, § 138 Rn. 183. 161

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immer die These, dass kein wirtschaftlich denkender Mensch Schmiergeld zahlt, wenn er nicht aus der Tat einen Vorteil in mindestens eben solcher Höhe wieder für sich zurückerlangen kann. Diese Vermutung deckt sich mit den Erkenntnissen der wirtschaftswissenschaftlichen Korruptionsforschung; man wird sie noch ergänzen dürfen durch den Hinweis auf die Transaktionskosten der Schmiergeldabrede und das Risiko der Strafverfolgung bei Entdeckung, welche bei Zugrundelegung ökonomisch rationaler Entscheidungen ebenfalls ihren Niederschlag im Endpreis finden müssen.166 Umgekehrt hat der Klient gezeigt, dass er bereit war, als Vertragsleistung mindestens den Betrag zu zahlen, welcher der Summe aus Vertragspreis und Schmiergeld entspricht. Der Nachteil des Geschäftsherrn besteht dann bereits darin, dass der Betrag des Schmiergeldes nicht an ihn, sondern an seinen Agenten geflossen ist. Um diesen Anschein zu erschüttern, müsste der Klient glaubhaft machen, dass die Zuwendung an den Agenten keinesfalls auch an den Geschäftsherrn gezahlt worden wäre. Dies ist jedoch in einem Gerichtsverfahren noch nie gelungen. Nicht gehört wurde der Klient jedenfalls mit dem Argument, der Vertragspreis sei den Umständen nach auch mit dem Schmiergeldteil noch fair, angemessen oder marktüblich.167 Warum aber die Nichtigkeit des Hauptvertrages gerade vom Eintritt eines Nachteils abhängen soll, liegt zumindest nicht auf den ersten Blick auf der Hand. Immerhin besteht, was die Sittenwidrigkeit der Schmiergeldabrede zwischen dem Agenten und Klienten angeht, Einigkeit, dass weder der Eintritt eines solchen Nachteils beim Geschäftsherrn noch überhaupt eine darauf gerichtete Absicht der Parteien vorliegen muss, sondern die Kommerzialisierung eines Vertrauensverhältnisses als solche ausreichend ist, um der Schmiergeldabrede die rechtliche Durchsetzbarkeit zu versagen.168 Wenn aber dort der bloße Treuebruch bereits als derart anstößig empfunden wird, dass die Schmiergeldabrede keinen rechtlichen Schutz verdient, so bedarf es schon einer genaueren Begründung, warum für Verträge, die als unmittelbare Folge dieses Vertrauensbruchs entstanden sind, ein strengerer Maßstab gelten soll. Zwar besteht auch sonst bei kollusiver Zusammenarbeit zwischen Vertreter und Vertragspartner ein Bestreben, den so geschlossenen Vertrag nur für sittenwidrig zu erklären, wo beide bewusst zum Nachteil für den Vertretenen gehandelt haben.169 Die Reichweite dieses Merkmals ist dabei keineswegs klar, und die Rechtsprechung war in Einzelfällen immer bereit, das Erfordernis des Nachteils aufzugeben, wo die Umstände des Vertra-

166 167

Vgl. dazu S. 94. RGZ 136, 359, 360 f.; RG HRR 1939, Nr. 1293; OLG Düsseldorf BauR 1990, 618,

622. 168

Vgl. S. 164. BGH NJW-RR 1989, 642; BGHZ 50, 112, 114; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 444; MünchKomBGB/Schramm, § 164 Rn. 107. 169

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

ges dies zu erfordern schienen.170 Alles in allem ist die Funktion des Merkmals also ungeklärt. Zuletzt hat der BGH sich für eine Einschränkung der automatischen Nichtigkeit des Vertrages durch Verobjektivierung des Nachteilsbegriffs ausgesprochen. Danach soll der Anscheinsbeweis dann nicht greifen, wenn es bereits an objektiven Anhaltspunkten für einen Nachteil des Geschäftsherrn fehlt.171 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall ging es um einen Architekten, der einen Großauftrag über Sanierungsarbeiten mit einem Auftragsvolumen von 5 Mio. DM durch Bestechungsleistungen an den Geschäftsführer der Auftraggeberin erhalten hatte. Da die Leistungen nach der HOAI abgerechnet worden waren, sah der BGH keine Anzeichen für eine nachteilige Vertragsgestaltung zulasten des Geschäftsherrn und verwies diesen stattdessen für Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Vertrages auf ein außerordentliches Kündigungsrecht oder auf vertretungsrechtliche Aspekte. Ähnliche Entscheidungen wird man auch bei sonstigen preisgebundenen Leistungen insbesondere von Freiberuflern erwarten dürfen. Durch die ein halbes Jahr später erfolgte Wende der Rechtsprechung172 weg von der Nichtigkeit hin zu einer rechtsgestalterischen Erklärung im Ermessen des Geschäftsherrn ist diese Entscheidung freilich ohne größere praktische Konsequenzen geblieben. Immerhin deutet sich hier bereits der Wechsel an. Die Unzufriedenheit der Richter mit der Rechtsfolge der Rückabwicklung des Vertrages ist deutlich spürbar. Der Auftraggeber hatte bereits 1,5 Mio. DM vom gesamten Honorar überwiesen, und man darf annehmen, dass der Architekt seinerseits einen Teil seiner Leistungen erbracht hatte, welcher nach kondiktionsrechtlichen Grundsätzen nur schwer rückabzuwickeln gewesen wäre. Indem er den Parteien die Möglichkeit einräumte, den Vertrag zu genehmigen und dabei insbesondere nicht die wichtigen Gewährleistungsrechte für die erbrachten baulichen Leistungen einzubüßen, entschied sich der BGH für eine vertragsfreundliche Linie. Unter dem Gesichtspunkt der Korruptionsbekämpfung ist das Merkmal des objektiven Anhaltspunktes für den Nachteil allerdings unbefriedigend, erhöht es doch nur die Abgrenzungsschwierigkeiten. Bereits aus objektiver Sicht verkennt die These, wonach bei festen Honorarsätzen kein Nachteil für den Geschäftsherrn zu erkennen sei, die typischen Gegebenheiten der Korruption. Denn die erheblichen Risiken einer Schmiergeldzahlung wird nur der auf sich nehmen, der sich einen Vorteil davon verspricht; kann dieser Vorteil wegen der Preisreglementierung nicht bei der Gegenleistung eingepreist werden, besteht immer noch die Möglichkeit, bei der eigenen Leistung zu sparen und eine schlechtere Erfüllungsleistung zu erbringen als ein Konkurrenzunternehmen 170 171 172

Vgl. etwa BGH NJW 2006, 2776; BGH NJW 1984, 1461, 1462. BGHZ 141, 357, 362; so auch KG Berlin, Urteil vom 31.01.2012 – 27 U 109/11 –, juris. BGH NJW 2000, 511 f.; dazu S. 216.

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mit demselben Preis.173 Zum anderen dienen die Preisbindungen der freien Berufe jedenfalls innerhalb der verbindlichen Grenzen der Ausschaltung eines ruinösen Preiskampfes auf Kosten der Qualität der zu erbringenden Leistung;174 durch die Gewährung verdeckter Rückvergütungen wird aber gerade dieser Zweck unterlaufen mit der Folge der Umgehung des Leistungswettbewerbs. Dieser Umstand sollte bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit des daraus resultierenden Geschäftes nicht außer Betracht bleiben. Letztlich belegt die Entscheidung, dass es der Rechtsprechung bis zum Schluss nicht gelungen ist, den Begriff des Nachteils eindeutig zu definieren und dogmatisch zu verankern. c) Sittenwidrigkeit gegenüber der Allgemeinheit Die Behandlung korrupt erlangter Hauptverträge hat sich bislang ausschließlich auf die Fallgruppen des sittenwidrigen Verhaltens gegenüber dem Geschäftspartner konzentriert, was insbesondere durch das Abstellen auf einen „Nachteil“ für diesen deutlich wird. Auf den ersten Blick überrascht diese einseitige Sichtweise im Zivilrecht, stellt doch das Strafrecht geradezu umgekehrt ausschließlich auf Allgemeininteressen statt auf Individualschutz ab, wenn es um die Folgen korrupten Handelns geht. Bestechung wird bestraft, nicht weil das Vermögen des Geschäftsherrn dadurch Schaden nimmt, sondern wegen der externen Effekte auf den Wettbewerb (§ 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und auf das Vertrauen auf die Funktionsfähigkeit der staatlichen Institutionen (§§ 331 ff. StGB). Es verwundert, dass in der zivilrechtlichen Betrachtung der Sittenwidrigkeit Allgemeininteressen und die Sozialschädlichkeit der Korruption bislang weitgehend ausgeblendet werden.175 Allerdings sind die anerkannten Fälle der Sittenwidrigkeit im Allgemeininteresse letztlich doch anders gelagert als beim korrupten Hauptvertrag. Den typischerweise hierunter geführten Fallgruppen ist gemein, dass beide Beteiligten bewusst mit ihrem Verhalten gegen objektive Sittenmaßstäbe verstoßen. Handelt bei zweiseitigen Rechtsgeschäften nur eine Seite mit sittenwidrigen Absichten, so soll dies nach herkömmlicher Ansicht gerade nicht zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB führen.176 Bezogen auf Korruptionsfälle würde das bedeuten, dass die Unkenntnis des Geschäftsherrn 173 Vgl. auch OLG Frankfurt a.M. BauR 2009, 1604, 1606: Hier waren die Massenberechnungen zu hoch kalkuliert worden, um daraus die Schmiergelder zu finanzieren. Zudem wäre in dem konkreten Fall ein weiteres Herabgehen mit dem Pauschalpreis für den Vertrag auch mit der HOAI vereinbar gewesen. 174 Vgl. zur HOAI BVerfG BauR 2005, 1946, 1948; BGH BauR 2012, 271, 272. 175 Für eine der seltenen Stimmen, welche die Nichtigkeit des Hauptvertrages aus Gründen des Allgemeinwohls fordert – freilich ohne den Zusammenhang näher zu verdeutlichen – vgl. Queloz, in: Donatsch/Forster/Schwarzenegger (Hrsg.), FS Trechsel, 436. 176 BGH NJW 1995, 2284; BGH NJW 2007, 1447, 1448; Bamberger/Roth/Wendtlandt, BGB, § 138 Rn. 25; Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 40; Erman/Arnold, BGB, § 138 Rn. 23; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46 Rn. 23.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

vom Bestechungshintergrund für sich genommen bereits den Vorwurf der Sittenwidrigkeit aus Gründen des Allgemeininteresses entfallen ließe; es bliebe bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit vielmehr allein bei den verletzten Individualinteressen, für die eine Kenntnis des Opfers nicht Voraussetzung ist. Jedoch findet sich zunehmend auch die Ansicht, die auch in diesen Fällen auf subjektive Voraussetzungen bei den Beteiligten verzichten will; danach soll die Rechtsfolge objektiv sittenwidriger Verträge nicht vom guten Glauben eines der Beteiligten abhängen.177 Damit steht aber noch keineswegs fest, dass korruptionsbeeinflusste Verträge nichtig zu sein hätten; dies ergibt sich auch für die Vertreter der objektiven Theorie erst aus einer Gesamtschau der vertragsbegleitenden Umstände. Bei der Abwägung dürften die Faktoren der Rechtssicherheit und des Schutzes des Vertragspartners vor dem überraschenden Verlust seiner vertraglichen Rechte in der Regel aber auch bei rein objektiver Betrachtung zur Aufrechterhaltung des Vertrages führen. Dies lässt sich am ehesten anhand eines Vergleichs mit strukturverwandten Fällen demonstrieren. Am nächsten kommt dem Problem der Wirksamkeit des korruptionsbeeinflussten Hauptvertrages dabei noch die Fallgruppe der Folgeverträge im Kartellrecht, die in Ausführung der wettbewerbsbeschränkenden Absprache mit außenstehenden Dritten geschlossen werden. Auch diese Verträge werden aus Gründen der Rechtssicherheit von der ganz h.M. für wirksam gehalten.178 Dabei sind die externen Effekte der wettbewerbsbeschränkenden Absprache die gleichen wie im Korruptionsbereich: Der überhöhte Preis wird regelmäßig vom Vertragspartner an die folgenden Handelsstufen weitergereicht; das Problem der Passing-on Defence hat seinen Ursprung gerade in dieser Fallkonstellation genommen.179 Die bloße Verteuerung der Waren und die daraus resultierenden volkswirtschaftlichen Verluste legitimieren also nicht für sich allein genommen die Nichtigkeit eines Vertrages. Auch der Wettbewerbsvorsprung vor Konkurrenzanbietern durch die Zahlung von Schmiergeld rechtfertigt nicht die Nichtigkeit des dadurch erlangten Vertrages nach § 138 Abs. 1 BGB, wie ein Vergleich etwa zur Situation standeswidriger Verträge ergibt; auch hier reicht der erzielte Wettbewerbsvorsprung des standeswidrig Handelnden vor den anderen Mitgliedern seines Standes nur bei zusätzlichen erschwerenden Umständen aus, um die Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 Abs. 1 BGB zu begründen.180 177 Vgl. etwa PWW/Ahrens, BGB, § 138 Rn. 34; MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 129; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 74 ff. 178 Vgl. nur Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Jaeger, Kartellrecht, Art. 81 Abs. 2 EG, Rn. 24 f.; Immenga/Mestmäcker/Schmidt, Wettbewerbsrecht I, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rn. 36, jeweils m.w.N. 179 Dazu S. 418 ff. 180 Vgl. etwa BGH NJW 1999, 2360 f. für einen Maklervertrag über die Vermittlung von Architektenaufträgen; allgemein Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 541; MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 46.

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2. Die Vernichtbarkeit korrupter Verträge Das wichtigste Gegenmodell zur Vertragsnichtigkeit ipso iure besteht in der Vernichtbarkeit des korruptionsbeeinflussten Vertrages, in der Regel durch eine autonome rechtsgestaltende Erklärung des Geschäftsherrn. Anders als bei der Sittenwidrigkeit, welche der Privatautonomie Grenzen setzen will, geht es hier darum, die Freiheit der Vertragsparteien bei ihrer Willensbildung vor unbilliger Beeinflussung zu schützen, woraus sich die unterschiedlichen Rechtsfolgen erklären. Im Einzelnen variieren die dogmatischen Konstruktionen freilich, nehmen mal in der anfänglichen Wirksamkeit, mal in der anfänglichen, aber behebbaren Unwirksamkeit des Vertrages ihren gedanklichen Ausgangspunkt. Allen Fällen gemein ist, dass die Entscheidung über das rechtliche Schicksal des Vertrages letztlich in die Hände der benachteiligten Person gelegt ist. Dies mag es rechtfertigen, diese Rechtsfolgen unter dem Oberbegriff der Vernichtbarkeit gemeinsam zu untersuchen, obwohl dies streng genommen keine Kategorie der deutschen Rechtsgeschäftslehre ist.181 Als Ansatzpunkte für eine Vernichtbarkeit des Vertrages bieten sich zunächst die Vorschriften des Vertretungs- (a)) und Anfechtungsrechts (b)) an. Auch die Rechtsfolge Schadensersatz kann im Wege der Naturalrestitution zur Rückgängigmachung eines durch das haftungsauslösende Moment erlangten Vertrages führen (c)). Behauptetermaßen soll selbst im Falle der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB die Entscheidung über die Wirksamkeit in der Hand des Geschäftsherrn zu belassen sein (d)). Zum Abschluss wird zu diskutieren sein, ob neben dem Geschäftsherrn noch weitere Personen berechtigt sind, die Unwirksamkeit des Vertrages geltend zu machen (e)). a) Recht der Stellvertretung Stellvertretungsregeln kommen nicht in allen denkbaren Bestechungskonstellationen zur Anwendung, sondern nur dort, wo die Entscheidung über den Vertragsschluss letztlich in den Händen des bestechlichen Agenten als Willensvertreter des Prinzipals liegt. In allen übrigen Fällen, in denen der Agent lediglich Vorarbeiten bei den Verhandlungen übernimmt oder Empfehlungen über den Vertragsschluss erteilt, ohne gleichzeitig auch selbst die entscheidende rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben, müssen andere Instrumente über die Wirksamkeit des Vertrages entscheiden. Wertungsmäßig sollten beide Konstellationen prinzipiell auf die gleiche Weise gelöst werden, da ein Grund für eine unterschiedliche Handhabung nicht zu erkennen ist. Die Wirksamkeit eines von einem bestochenen Stellvertreter abgeschlossenen Vertrages kann auf zwei verschiedene Arten in Frage gestellt werden. Ent181

Im englischsprachigen Raum ist die Unterscheidung zwischen void und voidable contracts dagegen geläufig.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

weder man bestreitet bereits, dass der Vertreter mit einer entsprechenden Vollmacht gehandelt hat, und gelangt so zu einem schwebend unwirksamen Vertrag nach § 177 Abs. 1 BGB; oder man bejaht grundsätzlich die Vollmacht des Agenten und behandelt die Bestechungsfälle nach den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Der erste dieser beiden Wege wird zwar gelegentlich vorgeschlagen, setzt aber eine lebensfremde Sachverhaltskonstruktion voraus: Danach sei die Vollmacht des Agenten konkludent stets dahingehend begrenzt, dass dieser für die abzugebende Willenserklärung keine Vorteile für sich annehmen darf.182 Hier wird der Erklärungsinhalt der Vollmachtserteilung aber wohl überstrapaziert, denn im Normalfall wird der Geschäftsherr doch schlicht davon ausgehen, dass sich seine Vertrauensperson nicht bestechen lassen wird, und deswegen gar kein aktuelles Erklärungsbewusstsein in diese Richtung entwickeln. Des Weiteren geht es bei der Frage nach der Reichweite einer Vollmacht nur um die Möglichkeit des Repräsentanten, seinen Vollmachtgeber rechtsgeschäftlich zu verpflichten. Die Reichweite dieser Verpflichtungsmöglichkeit ist objektiv messbar, sie kann etwa durch einen Höchstbetrag oder im Hinblick auf die Auswahl des Vertragspartners beschränkt sein. Die subjektive Motivation, die hinter der Erklärung des Vertreters steht, sollte dagegen schon wegen der mit ihrer Feststellung verbundenen Beweisschwierigkeiten grundsätzlich unerheblich bleiben. Für eine Einbeziehung solcher Überlegungen gibt es schließlich auch kein praktisches Bedürfnis, da für den Missbrauch objektiv bestehender Vertretungsmacht eigene Regeln zum Schutz des Geschäftsherrn gelten. Ob diese Missbrauchsregeln zu einem Schwebezustand hinsichtlich der Wirksamkeit des Vertrages oder zu seiner endgültigen Unwirksamkeit führen, ist umstritten. Die Rechtsprechung und mit ihr die lange vorherrschende Meinung haben die endgültige Nichtigkeit des Vertrages angenommen, wenn der Vertreter und der Vertragspartner kollusiv zum Nachteil des Vertretenen gehandelt haben.183 Diese Nichtigkeit basiert auf dem Vorwurf der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB und soll auch nicht durch eine Genehmigung des Vertretenen geheilt werden können.184 Demgegenüber will eine im Vordringen befindliche Ansicht auch im Falle der Kollusion den Vertrag als schwebend

182 Dieser gedankliche Ansatz findet sich etwa bei Berg, (2001) LMCLQ, 39 f. für das englische Recht und bei Frick, Auswirkungen einer Bestechung auf ein Vertragsverhältnis, 95 in Bezug auf das schweizerische Recht. Die deutsche Rechtsprechung hat dagegen im Vertragsschluss durch einen bestochenen Vertreter immer nur eine Überschreitung der internen Kompetenzen und somit einen Missbrauchsfall gesehen, vgl. BGHZ 141, 357, 363 f.; BGH ZIP 2001, 406, 408. 183 BGH NJW-RR 1989, 642; BGH NJW-RR 2004, 247, 248; PWW/Ahrens, BGB, § 138 Rn. 124. 184 PWW/Ahrens, BGB, § 138 Rn. 124; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Rn. 1575.

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unwirksam nach § 177 Abs. 1 BGB analog behandeln.185 Damit hätte es der Vertretene in der Hand, dem Vertrag durch Genehmigung doch zur Wirksamkeit zu verhelfen. Die Bestechung des Vertreters ist gerade der typische Beispielsfall für kollusives Zusammenwirken, bei dem Vertreter wie Vertretener ihren Vorteil auf Kosten des Geschäftsherrn suchen. In den meisten Fällen wird sich der Streit über die richtige Rechtsfolge hierbei praktisch nicht auswirken, da der Vertretene einen ihm nachteiligen Vertrag in der Regel nicht genehmigen wird. Es ist aber denkbar, dass sich dieser Vertrag ausnahmsweise doch positiv für ihn entwickelt oder aber, falls die Vertragsabwicklung schon weit vorangeschritten ist, bei einer Rückabwicklung weitere Nachteile drohen. Dann ist kein Grund dafür zu sehen, warum dem Geschäftsherrn die Genehmigung des Vertreterhandelns entzogen bleiben sollte. Sofern hierbei Strafüberlegungen gegenüber dem treuwidrig handelnden Geschäftspartner mitschwingen, ginge eine solche Strafe letztlich mehr zu Lasten des Vertretenen als dem Opfer dieser Tat. Es ist aber ohnehin nicht einzusehen, warum im Vergleich mit anderen Beeinflussungen der Willensbildung, etwa den Fällen des § 123 BGB oder auch des Handelns eines Dritten gänzlich ohne Vertretungsmacht, der Geschäftsherr im Falle der Kollusion schlechter gestellt werden sollte, indem man ihm die letzte Entscheidung über die Vertragswirksamkeit vorenthält. Die Rechtsprechung hat die Entscheidung dieser Frage bislang dadurch umgangen, dass sie in Bestechungsfällen nicht auf den Missbrauch der Vertretungsmacht abgestellt, sondern diese Gruppe quasi als eigene Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB behandelt hat, wenn auch praktisch mit den gleichen Tatbestandsvoraussetzungen wie bei der Kollusion, insbesondere was den Nachteil für den Geschäftsherrn angeht. Interessanterweise hat sie dort zuletzt anscheinend genau diese Wende von der unbedingten Nichtigkeit hin zu einer Genehmigungsmöglichkeit analog § 177 Abs. 1 BGB nachvollzogen, die auch für den Meinungsstreit um die Rechtsfolge des kollusiven Vertreterhandelns entscheidend ist.186 Danach scheint die Vernichtbarkeit des Rechtsgeschäfts gegenüber seiner von Beginn an bestehenden Nichtigkeit auf jeden Fall auf dem Vormarsch zu sein. b) Anfechtung wegen Willensmängeln Hat nicht der Agent als Stellvertreter, sondern der Geschäftsherr selbst den Hauptvertrag abgeschlossen, dann führt die Vertragsanfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB zum Wegfall des Vertrages durch einseitige Gestaltungserklärung 185 Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 446; Palandt/Ellenberger, BGB, § 164 Rn. 13; MünchKomBGB/Schramm, § 164 Rn. 111; PWW/Frensch, BGB, § 164 Rn. 69; Bamberger/Roth/Valenthin, BGB, § 167 Rn. 51; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46 Rn. 107. 186 Vgl. S. 216.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

des Geschäftsherrn. Anders als bei den Fällen des Missbrauchs der Vertretungsmacht besteht hier unstreitig ein Vorrang der Lösung nach Anfechtungsgrundsätzen gegenüber einer möglicherweise ebenfalls erfüllten Sittenwidrigkeitsregel.187 aa) Verkehrswesentliche Eigenschaft Als Anfechtungsgrund für den Geschäftsherrn kommt § 119 Abs. 2 BGB wegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft seines Vertragspartners wohl kaum ernsthaft in Betracht. Zwar hat das Reichsgericht deutliche Worte für die charakterlichen Mängel des bestechenden Klienten gefunden: „Im redlichen Geschäftsverkehr ist ein derartiges Verfahren mit Recht verpönt, und der Regel nach wird, abgesehen von dem persönlichen Grunde, dass ein solches Verhalten (wie die Revision es nicht ohne Grund ausdrückt), ‚anekelt’, ein jeder sich sagen, dass er mittelbar die seinem Angestellten versprochenen Zuwendungen bezahlen muss, und dass auf die Vertragstreue einer Partei, die zu solchen Mitteln greift, kein Verlass ist.“188

Diese Enttäuschung aber als Anlass zu nehmen, über einen Irrtum über die Vertrauenswürdigkeit oder gar über den Anstand der Person des Vertragspartners als verkehrswesentliche Eigenschaft ein Anfechtungsrecht zu konstruieren, besteht indes kein Bedürfnis. So ist zum einen bereits ein besonderes Maß an Sittsamkeit der Gegenseite gar nicht in allen Fällen unbedingte Voraussetzung für eine erfolgreiche Vertragsdurchführung.189 An anderer Stelle hat das Reichsgericht eine Bestechungszahlung ausdrücklich nicht als Grundlage für einen Irrtum über einen verkehrswesentlichen sittlichen Mangel in der Person des Geschäftsgegners anerkannt, da es sich beim streitgegenständlichen Geschäft um einen einfachen Kaufvertrag gehandelt hatte, dessen Erfüllung durch die charakterliche Schwäche einer der beiden Parteien nicht grundsätzlich behindert wurde.190 Allenfalls bei längerfristiger Vertragsbindung kann der Integrität der beteiligten Personen eine gestiegene Bedeutung zukommen. In der Zürcher Klärschlammaffäre wollte die Berufungsinstanz den durch Schmiergeldzahlungen erkauften Vertrag auch deswegen für unwirksam ansehen, weil bei einer fünfjährigen Laufzeit der Vertrauenswürdigkeit der Beteiligten eine erhöhte Bedeutung zukomme; die Revisionsinstanz löste diesen Fall dann aber ausschließlich über die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung.191 187 BGH NJW 1988, 2599, 2601; BGH NJW 2002, 2774, 2775; Erman/Arnold, BGB, § 138 Rn. 6; MünchKomBGB/Armbrüster, § 123 Rn. 119. 188 RGZ 134, 43, 50. 189 Vgl. dazu Staudinger/Singer, BGB, § 119 Rn. 90. 190 RGZ 107, 208, 212. 191 Vgl. Obergericht des Kantons Zürich vom 20.11.2001 in der Rechtssache ABZ Recycling AG gegen die Stadt Zürich (hier zitiert nach Wyss/von der Crone, SZW 2003, 37); Schweizer BG BGE 129 III (2003), 320 ff.

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Zum anderen gewähren andere Vorschriften, die an das anstößige Verhalten selbst anknüpfen, dem enttäuschten Vertragspartner ausreichenden Schutz. Würde man stattdessen allein auf Umstände in der Person des Klienten abstellen, müsste man die Vertragsanfechtung durch den Geschäftsherrn wohl auch dann zulassen, wenn dessen Vertrauensperson das Schmiergeldangebot zurückgewiesen hat, es also gar nicht ursächlich für den Vertragsschluss geworden ist, oder gar wenn die Bestechung nur frühere Verträge oder Verträge mit anderen Geschäftspartnern betraf. Dann würden die Möglichkeiten des Geschäftsherrn, sich vom Vertrag zu lösen, aber bedenklich ausgeweitet, zumal er auch den Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse wegen der regelmäßig vorliegenden Kenntnis des Vertragspartners vom Anfechtungsgrund nach § 122 Abs. 2 BGB nicht zu fürchten bräuchte. bb) Arglistige Täuschung Sinnvoller ist daher, als Anfechtungsgrund auf eine arglistige Täuschung nach § 123 BGB abzustellen. Die Grundentscheidung, die dabei zu treffen ist, betrifft die Frage, ob es der Klient, der Agent, oder gar beide waren, die den Geschäftsherrn getäuscht haben. Dies kann Auswirkungen darauf haben, ob der erste oder der zweite Absatz von § 123 BGB zur Anwendung gelangt. Mangels aktiver Behauptung unwahrer Angaben kommt als Täuschungshandlung nur die unterlassene Aufdeckung der Schmiergeldzahlung in Betracht, welche wiederum nur dann zur Anfechtung berechtigt, wenn eine Pflicht zur Aufdeckung bestand. Sowohl für den Klienten als auch für den Agenten kann eine Aufklärungspflicht nur als juristisches Konstrukt angenommen werden; dass sie die Zahlung tatsächlich niemals offenlegen werden, gehört schließlich zu ihrem Tatplan und ist wegen der zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen auch nicht zu erwarten. (1) Täuschung durch den Klienten. Trifft den Klienten als Vertragspartei eine Aufklärungspflicht über verdeckte Zahlungen an Vertrauenspersonen des Geschäftsherrn, so ist letzterer unmittelbar aus § 123 Abs. 1 BGB zur Anfechtung berechtigt. Seit die Rechtsprechung Korruptionsfälle unter Sittenwidrigkeitsaspekten betrachtet, sieht sie für eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Täuschungsproblematik allerdings keinen Grund mehr. Die wenigen Urteile hierzu stammen noch aus der frühen Judikatur des Reichsgerichts. Ohne nähere Begründung lehnte dieses eine Aufklärungspflicht des Klienten ab und stellte stattdessen nur auf die Person des Agenten und damit auf eine Täuschung durch Dritte nach § 123 Abs. 2 S. 1 BGB ab.192 192 RGZ 107, 208, 211; RGZ 134, 43, 48; offen gelassen noch in RGZ 86, 146, 148. Eine Aufklärungspflicht bejahen – allerdings nicht im Zusammenhang mit § 123 BGB, sondern mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen – BGHZ 114, 87, 90 ff. sowie OLG Stuttgart BauR 2007, 420, 421.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Tatsächlich wird eine Aufklärungspflicht jedoch auch hinsichtlich des Klienten nicht so leicht von der Hand zu weisen sein. Zwar ist es richtig, dass es keine allgemeine Offenbarungspflicht hinsichtlich aller Umstände gibt, die für die Willensbildung der anderen Seite von Bedeutung sein können, und dass die Privatautonomie gerade auch dazu berechtigt, überlegenes Wissen zum eigenen Vorteil zu benutzen.193 Im Einzelfall kann aber doch aus besonderen Gründen eine Aufklärungspflicht bestehen, wo eine Aufklärung nach Treu und Glauben und den im Verkehr üblichen Gepflogenheiten geboten ist und vom Verhandlungspartner redlicherweise erwartet werden darf.194 Hinsichtlich der Schmiergeldzahlung an den Agenten liegt eine solche Offenbarungspflicht unter dem Gesichtspunkt der Ingerenz nahe. Das rechtlich missbilligte Element der Bestechung liegt schließlich darin, dass die Loyalität einer Vertrauensperson hinter dem Rücken ihres Geschäftsherrn untergraben wird. Es ist also gerade das pflichtwidrige Eindringen des Klienten in den Organisationsbereich des Prinzipals, welches die Gefährdungssituation für letzteren begründet. Solches Verhalten begründet einen klassischen Eingriff in die Integritätsinteressen des Vertragspartners und ist erkennbar geeignet, den Vertragszweck gänzlich zu vereiteln.195 Folge dieses pflichtwidrigen Verhaltens muss es daher sein, dass den Klienten die Rechtspflicht trifft, seinen Verhandlungspartner über die Vorteilsleistung an dessen Leute aufzuklären, da nur so verhindert werden kann, dass die durch den Eingriff geschaffene Vermögensgefährdungslage sich anschließend tatsächlich in einem nachteiligen Vertragsschluss manifestiert. Kluth und Krauskopf haben die Frage untersucht, ob die Geschäftsführungsebene des Klienten eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Vertragspartner trifft, wenn sie nachträglich feststellt, dass untergeordnete Mitarbeiter weisungswidrig Schmiergelder an Repräsentanten der Gegenseite gezahlt haben.196 Die Autoren wollen eine solche Aufklärungspflicht nur nach Einzelfallabwägung anerkennen und sehen in den drohenden Schadensersatzansprüchen und der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung gewichtige Gegenargumente, insbesondere wenn der Hauptvertrag schon geschlossen wurde. Weitergehende Aufklärungspflichten müssten vertraglich vereinbart werden. Überzeugend ist dieser Ansatz freilich nicht, denn dabei wird übersehen, dass die Garantenstellung des Klienten und damit seine Aufklärungspflicht keineswegs erst ab tatsächlicher Kenntnis der Geschäftsleitung besteht, sondern bereits im 193 BGH NJW 1983, 2493, 2494; MünchKomBGB/Armbrüster, § 123 Rn. 30; Staudinger/ Singer/von Finckenstein, BGB, § 123 Rn. 10. 194 Vgl. aus der reichhaltigen Judikatur nur BGH NJW 1983, 2493, 2494; BGH NJW 1989, 763, 764. Ferner Staudinger/Singer/von Finckenstein, BGB, § 123 Rn. 11; Erman/Arnold, BGB, § 123 Rn. 13, jeweils m.w.N. 195 BGHZ 114, 87, 91; OLG Frankfurt a.M. BauR 2009, 1604 ff.; OLG Stuttgart BauR 2007, 420. 196 Kluth/Krauskopf, ZGS 2009, 401 ff.

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Moment der Tatbegehung durch den Angestellten begründet wird. Angestellte des Klienten sind nämlich nicht „Dritte“ im Sinne von § 123 Abs. 2 S. 1 BGB, vielmehr wird der Klient im Hinblick auf eine durch seine Leute verübte Täuschung so behandelt, als ob er diese selbst begangen hätte.197 Für die rechtliche Frage nach der Vertragswirksamkeit spielt der interne Konflikt zwischen dem Klienten und seinen eigenen Agenten also keine Rolle. Richtigerweise ist daher allein auf die Handlungen durch den die Verhandlungen führenden Vertreter des Klienten abzustellen; neben dieser ursprünglichen Täuschung durch Nichtaufdeckung der Schmiergeldzahlung begründet sodann die fortdauernde Nichtaufklärung durch die Geschäftsleitung nach Erlangung positiver Kenntnis hiervon keine neue separat zu beurteilende Täuschungshandlung durch Unterlassen. Die Konstruktion von Kluth und Krauskopf über Einschränkungen einer „sekundären“ Offenlegungspflicht der Geschäftsleitung unter dem Gesichtspunkt der Selbstbelastung geht aus diesem Grunde ins Leere. Die übrigen Anfechtungsvoraussetzungen dürften in Korruptionsfällen regelmäßig zu bejahen sein. Eine Erheblichkeitsschwelle existiert im Rahmen der Täuschungsanfechtung, anders als bei den Irrtümern nach §§ 119, 120 BGB, nicht. Gefordert wird lediglich eine Kausalität der Täuschung für die Willensbildung des Geschäftsherrn. Für diese Kausalbeziehung ist es nicht einmal notwendig, dass die Täuschung sich nachweislich als Schaden im Vertragsinhalt selbst niedergeschlagen hat.198 Der bei § 138 Abs. 1 BGB von der Rechtsprechung geforderte „Nachteil“ für den Geschäftsherrn spielt hier also für die Berechtigung zur Lösung vom Vertrag keine Rolle. Da die Willensfreiheit des Geschützten umfassenden Schutz verdient, reicht es aus, dass der Geschäftsherr bei Kenntnis der Hintergründe nicht oder nicht so mit dem Klienten kontrahiert hätte.199 Die Beweisanforderungen wird man nicht überstrapazieren dürfen; in typischen Schmiergeldfällen mit bewusst verdeckten Sonderzahlungen liegt dies regelmäßig vor. Ausnahmekonstruktionen mit der Annahme einer monopolistischen Marktbeherrschung durch den Klienten, die dem Prinzipal keine Kontrahierungsalternative lassen würde, dürften in der Praxis nicht oft vorkommen, da der Klient in diesen Fällen den höheren Preis auch schon allein durch seine Marktmacht durchsetzen könnte, ohne den Agenten mit einem Bestechungsgeld an seinem Profit zu beteiligen. (2) Täuschung durch den Agenten. Etwas komplizierter stellt sich die Lage dar, wenn man statt auf eine Täuschung durch den Klienten auf die unterlassene Aufklärung durch den Agenten des Prinzipals abstellt. Eine solche Pflicht zur Aufklärung wird sich unschwer aus dem Innenverhältnis zwischen Agent 197 Einhellige Meinung, vgl. BGH NJW 2011, 2874, 2875; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 457; MünchKomBGB/Armbrüster, § 123 Rn. 64; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 123 Rn. 22. 198 MünchKomBGB/Armbrüster, § 123 Rn. 19; Erman/Arnold, BGB, § 123 Rn. 29. 199 Vgl. Wyss/von der Crone, SZW 2003, 40.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

und Prinzipal konstruieren lassen.200 Da aber der Agent nicht selbst Vertragspartei ist, gelangt § 123 Abs. 2 S. 1 BGB zur Anwendung mit der zusätzlichen Voraussetzung, dass die Täuschung dem Vertragspartner des Anfechtenden nur zuzurechnen ist, wenn er sie kannte oder kennen musste. Dies wird zwar in der Mehrzahl „typischer“ Schmiergeldfälle ganz zweifellos der Fall sein; es mag allerdings Grenzfälle geben, in denen die Verteidigung des Klienten, er habe damit gerechnet, dass der Agent von sich aus die Zuwendung gegenüber seinem Geschäftsherrn offenlegen werde, nicht von vornherein als unglaubwürdig von der Hand zu weisen ist. In diesen Fällen hilft auch der Weg über § 123 Abs. 1 BGB nicht weiter, da auf Seiten des Klienten der Täuschungsvorsatz entfällt, wenn er davon ausgeht, dass der Agent die Benachrichtigung des Prinzipals übernimmt. c) Schadensrecht Ein Anspruch auf Schadensersatz kann in Korruptionsfällen regelmäßig auf eine Reihe von Anspruchsgrundlagen gestützt werden, etwa auf culpa in contrahendo oder auch deliktisch auf § 826 BGB.201 Die Schadenswiedergutmachung durch Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB erfordert dann in erster Linie eine Befreiung des Geschädigten von dem gegen ihn gerichteten Primäranspruch, also de facto die Entlassung aus seinen vertraglichen Verpflichtungen, da er ohne das schädigende Ereignis diesen Vertrag nicht geschlossen haben würde. Jenes schädigende Ereignis ist aber die nicht aufgedeckte Schmiergeldzahlung, also das gleiche Verhalten, was auch das Recht zur Anfechtung begründet. Die schadensrechtliche Rückgängigmachung anfechtbarer Vertragsverhältnisse gilt gemeinhin als nicht unproblematisch, denn es sollen die einschränkenden Merkmale der rechtsvernichtenden Einwendungen wie etwa die Jahresfrist bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 124 Abs. 1 BGB nicht unterlaufen werden. Zudem folgt die Naturalrestitution auch anderen Regeln als die allgemeinen Rückabwicklungsvorschriften, insbesondere die §§ 812 ff. BGB. Nun hat die Rechtsprechung entgegen gewichtigen Stimmen der Literatur stets ein echtes Konkurrenzverhältnis zwischen Täuschungsanfechtung und schadensersatzbasierter Vertragsaufhebung angenommen.202 Einzige Bedingung soll dafür sein, dass der Vertragsschluss für den 200 Vgl. BGHZ 141, 357, 363 f.: „Ein Geschäftsführer ist im Zweifel ohne vorherige Information seines Geschäftsherrn nicht befugt, für diesen einen Vertrag mit dem Verhandlungspartner abzuschließen, der den Geschäftsführer gerade bestochen hat.“ Ebenso BGH ZIP 2001, 406 ff.; Riese, BB 1952, 774. 201 Im Einzelnen vgl. S. 321 ff. 202 Vgl. etwa BGH NJW-RR 1998, 904, 906. Allgemein zum Streitstand mit zahlreichen weiteren Nachweisen MünchKomBGB/Armbrüster, § 123 Rn. 91; Erman/Arnold, BGB, § 123 Rn. 8; Palandt/Ellenberger, BGB, § 123 Rn. 27.

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Geschädigten zu einem Vermögensschaden geführt hat, um den Weg zu § 249 Abs. 1 BGB zu ebnen. Dieses Merkmal wird in Korruptionsfällen in der Regel erfüllt sein, zumal dem Geschäftsherrn der Anscheinsbeweis zugutekommt, dass das Schmiergeld auf den Vertragspreis aufgeschlagen wurde.203 Auf diese Weise hat die Rechtsprechung in Korruptionsfällen schon vereinzelt Ergebnisse über die Anwendung von Schadensersatzvorschriften erzielt, die einer Vertragsaufhebung gleichkamen, leider ohne dabei das Verhältnis zur Anfechtung oder gar zur üblichen Lösung dieser Fälle unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit zu präzisieren.204 Dabei scheinen im Einzelfall die geeigneteren Rechtsfolgen den Ausschlag gegeben zu haben. Auf jeden Fall zulässig ist es, wenn der Geschäftsherr den Vertrag nicht anfechten, sondern grundsätzlich an diesem festhalten und lediglich den aufgrund der Bestechung überhöhten Teil des Vertragspreises zurückverlangen will. „Der auf Verschulden bei Vertragsverhandlungen gestützte Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet. Hält der Geschädigte am Vertrag fest, so muss er so behandelt werden, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu einem günstigeren Preis abzuschließen.“205 In dieser Situation liegt schon gar kein Konkurrenzverhältnis zur Anfechtung vor. Anders lagen die Dinge aber in einer späteren Entscheidung, wo der von der Bestechung betroffene Darlehensvertrag von den Parteien bereits einvernehmlich aufgelöst worden war und nur noch der Verbleib des Disagios im Streit stand. Hier sollte nach Ansicht des BGH der Weg über den Schadensersatz zur Rückzahlung auch der restlichen Beträge führen: „Hätte die Beklagte gegenüber D. ihre Aufklärungspflicht erfüllt, hätte dieser, wie die Klägerin unter Benennung von D. als Zeugen vorgetragen hat, den Darlehensvertrag mit der Beklagten nicht geschlossen. Dann aber wären weder ein Disagio noch eine Vorfälligkeitsentschädigung angefallen.“206 In diesem Fall war die Wirksamkeit der Täuschungsanfechtung zwischen den Parteien streitig, der BGH meinte aber, dies im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo offen lassen zu können. Dennoch bleibt das Ergebnis problematisch. Anders als im zuvor genannten Fall ging es bei dem streitigen Betrag nicht um die korruptionsbedingte Überzahlung, sondern um von der Bestechung gar nicht betroffene Vertragspositionen. Die Bestechungssumme war abgetrennt davon als „Bearbeitungsentgelt“ in den Vertragspreis einbezogen worden. Was die Klägerin hier begehrte, war also eine echte Vertragsrückabwicklung, und dafür lag die Täuschungsanfechtung als Rechtsbehelf näher. 203

Dazu auf S. 326 ff. Kritisch daher Benedict, EWiR 2001, 801 f.; Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 123. 205 BGHZ 114, 87, 94. 206 BGH ZIP 2001, 406, 408. 204

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Ausschließlich über Schadensersatzrecht und nicht über die Täuschungsanfechtung werden bislang auch die Kick-back-Fälle im Kapitalmarktrecht207 gelöst. Dies hat seinen Grund darin, dass hier die Aufklärungspflicht des Anlageberaters im Mittelpunkt steht und nicht diejenige des Emittenten. Verdient der Anlageberater an seinen Empfehlungen mit, ohne dies dem Anleger offenzulegen, so ist er diesem gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Der BGH wendet in diesen Fällen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens an mit der Folge, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, der unterlassene Hinweis sich also keineswegs auf die Anlageentscheidung ausgewirkt hätte.208 Im Ergebnis wird die erworbene Kapitalanlage somit schadensrechtlich rückabgewickelt unter vollem Ausgleich aller etwaig eingetretenen Kursverluste. d) Vernichtbarkeit auch bei unterstellter Sittenwidrigkeit? Den bisherigen Konstruktionen ist gemein, dass sie unmittelbar zu dem gesetzlich vorgesehenen Arsenal an Einwendungen gegen die Wirksamkeit eines Vertrags gehören, sei es die traditionelle Rechtsprechung, die den Vertrag nach Sittenwidrigkeitsmaßstäben beurteilt, seien es die flexibleren und vertragsfreundlicheren Lösungen, welche die Entscheidungen über die Wirksamkeit beim Geschäftsherrn belassen wollen. Zu einer seltsamen Vermischung dieser beiden Ansätze kam es in der bislang letzten höchstrichterlichen Stellungnahme zur Frage der Vertragswirksamkeit in Korruptionsfällen. Der BGH nahm hier zwar die Sittenwidrigkeit des korruptionsbeeinflussten Vertrages an, zugleich wollte er dem Geschäftsherrn aber in analoger Anwendung von § 177 Abs. 1 BGB das Recht zugestehen, den Vertrag trotz dieser Sittenwidrigkeit zu genehmigen. Nach der Genehmigung des Vertrages sollte der Geschäftsherr dann sogar noch mittels Kündigung doch wieder Abstand vom Vertrag nehmen können.209 Ob dieser kreative, aber nur spärlich begründete Umgang des BGH mit den gesetzlichen Unwirksamkeitsgründen allerdings tatsächlich eine dogmatische Wende einläutete und den aktuellen Status quo des Bestechungsprivatrechts wiedergibt, kann noch nicht mit Sicherheit gesagt werden. Schließlich hatte die Rechtsprechung auch schon zuvor immer wieder vereinzelt Sonderwege beschritten, wo Zweifel an der Angemessenheit der Nichtigkeitslösung bestanden. In diesem Fall lagen die Umstände wiederum besonders, was sicher für die Entscheidung mit ausschlaggebend war. Weder Klient noch Agent waren an dem Gerichtsverfahren beteiligt, sondern der Geschäftsherr nahm die Bank 207 208 209

Dazu S. 133 ff. BGH NJW 2009, 2298, 2300; Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 415. BGH NJW 2000, 511 f.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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des Klienten aus einer Vorauszahlungsbürgschaft in Anspruch, welche diese für den Fall der Nichterfüllung der vom Klienten vertraglich zugesagten Bauleistung erteilt hatte. Die fehlende Verfahrensbeteiligung der beiden rechtsuntreuen Akteure lässt in dieser Konstellation Präventionsüberlegungen in den Hintergrund treten. Das eigentliche Dilemma ist unübersehbar: Gelangt das Gericht wie in früheren Schmiergeldfällen zur bedingungslosen Nichtigkeit des Vertrages, geht dem Geschäftsherrn neben dem hauptvertraglichen Erfüllungsanspruch grundsätzlich auch die Bürgschaft als akzessorisches Sicherungsmittel verloren. Ob im Falle der Nichtigkeit des Hauptvertrages ausnahmsweise noch der Kondiktionsanspruch des Geschäftsherrn hinsichtlich bereits geleisteter Vertragszahlungen gesichert ist, ist Auslegungsfrage und konnte hier vom BGH nicht selber entschieden werden.210 Letztlich ging es damit faktisch in erster Linie nicht um die Wirksamkeit des Hauptvertrages, sondern darum, ob der Gläubiger oder der Bürge das Risiko der Schmiergeldzahlung beim Hauptvertrag tragen soll. Die gekünstelt wirkende Konstruktion des BGH über eine Genehmigung des Vertrages nach § 177 BGB analog, verbunden mit der Einräumung eines außerordentlichen Kündigungsrecht für den gerade zuvor genehmigten Vertrag, ist nicht anders zu erklären.211 Für die Konfliktlösung im Verhältnis zu Sicherungsgebern ist die Diskussion um die Wirksamkeit der gesicherten Forderung allerdings nicht der geeignete Ansatzpunkt. Wenn der Bürge für bestimmte Risiken nicht haften will, so ist es in erster Linie an den Parteien des Bürgschaftsvertrages, hierfür eine vertragliche Regelung zu schaffen. Ansonsten muss es bei der gesetzgeberischen Entscheidung bleiben, welche die Haftung des Bürgen mit dem Bestehen des Hauptvertrages verknüpft; welcher Art der eventuelle Nichtigkeitsgrund ist, spielt hierfür regelmäßig keine Rolle. Das liegt schlicht daran, dass der Bürge nicht für die Werthaltigkeit des Vertrages garantiert, sondern allein für die Bonität des Schuldners. Man kann daher nicht von einem schutzwürdigen Drittinteresse von Sicherungsgebern gerade in Schmiergeldfällen sprechen.212 Die Diskussion über die Statthaftigkeit der Analogie zu § 177 BGB im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung muss sich richtigerweise auf das unmittelbar von der Bestechung betroffene Vertragsverhältnis konzentrieren. Trotz der schweren Verträglichkeit dieser Lösung mit der gesetzlichen Ausgestaltung des Sittenwidrigkeitseinwandes als Nichtigkeitsgrund ipso iure hat die Genehmigungstheorie durchaus eine breite Anhängerschaft gefunden.213 Ihre 210

Dazu Sethe, WM 1998, 2316 f. Sethe, WuB IV A § 138 BGB 1.00, 327, weist nicht zu Unrecht auf die venire contraProblematik dieses Lösungsvorschlags hin. 212 So aber Sethe, WM 1998, 2314; wie hier dagegen MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 128. 213 So insbesondere Gsell, EWiR 2000, 6; Schneider, JbFSt 1983/84, 178; MünchKomBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 128; Erman/Arnold, BGB, § 138 Rn. 80; weitere Nach211

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Vertreter stützen sich dabei hauptsächlich auf das Argument, dass der Geschäftsherr besser geschützt sei, wenn er frei über die Wirksamkeit des Hauptvertrages entscheiden kann. Durch diesen Schritt würde freilich das Kriterium des Nachteils, welches die Behandlung der Schmiergeldfälle im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB über Jahrzehnte hinweg geprägt hat, seine charakteristische Bedeutung nahezu vollständig verlieren. Die Lösung wäre fortan eher an die Fallgruppe der Kollusion angelehnt, natürlich ohne dabei auf Fälle echten Vertreterhandelns beschränkt zu bleiben. e) Drittanfechtung Die bisherigen Ausführungen betrafen allein die Frage, ob der Geschäftsherr als Vertragspartei die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Vertrages gegenüber dem Klienten als seinem Vertragspartner einwenden kann. Wegen der externen Effekte, welche die Korruption begleiten können, stellt sich aber darüber hinaus auch die Frage, ob die Relativität des Schuldverhältnisses zugunsten Drittbetroffener durchbrochen werden muss. Die Einwirkung Dritter auf einen Vertrag, an dem sie nicht selber beteiligt sind, stellt im Recht einen absoluten Ausnahmefall dar und bedarf stets einer besonderen Rechtfertigung. Interventionsrechte von Mitbewerbern sind in Spezialfällen anerkannt, allerdings in der Regel nur bis zum Abschluss des angegriffenen Vertrages. So scheitert die beamtenrechtliche Konkurrentenklage nach der Ernennung des Konkurrenten am Grundsatz der Ämterstabilität.214 Gleiches gilt wegen § 114 Abs. 2 S. 1 GWB im Vergaberecht für Anträge der Mitbieter auf Primärrechtsschutz nach Erteilung des Zuschlags.215 In beiden Fällen sind deshalb auch Informationsrechte zugunsten der Mitbewerber vor Abschluss des Vertrages vorgesehen. Im Beihilferecht kann der Konkurrent nicht nur die Auszahlung einer rechtswidrigen Beihilfe gerichtlich verhindern, sondern unter Umständen sogar die Rückforderung der bereits rechtswidrig gezahlten Beträge durch die Behörde durchsetzen.216 Mit der Situation von korruptionsbeeinflussten Vertragsabschlüssen sind all diese Fälle freilich schon deshalb nicht gleichzusetzen, weil sie einen stark öffentlich-rechtlichen Einschlag aufweisen, womit eine stärkere Regelbindung des Prinzipals bei der Entscheidung über die Vertragsvergabe einhergeht. In Korruptionsfällen kommen als Inhaber eigener subjektiver Rechte in erster Linie die Wettbewerber des Klienten – gegebenenfalls über ihre Interessen214 weise bei BGH NJW 2000, 511, 512. Ablehnend Sethe, WuB IV A § 138 BGB 1.00, 327; Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 109 ff.; Freund/ Kallmayer/Kraft, Korruption und Kartelle bei Auftragsvergaben, 192. 214 Vgl. bloß BVerwGE 118, 370, 372; BVerwGE 80, 127, 129 f.; BGHZ 129, 226, 229 ff. 215 Dazu genauer gleich ab S. 222. 216 Der Anspruch richtet sich dann nur gegen den beihilfegewährenden Staat und nicht gegen den Beihilfenehmer; vgl. dazu Arhold, EWS 2011, 209 ff.; Martin-Ehlers/Strohmayr, EuZW 2008, 745 ff.

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verbände – in Betracht, sofern sie durch die Tat eine eigene Chance auf die Zuteilung des Auftrags eingebüßt haben. Dagegen ist das Jedermann-Interesse an der Verhinderung der gesamtökonomischen Folgen von Bestechung zu konturenlos, um individuelle Rechtspositionen begründen zu können, trifft die Verteuerung des Endpreises doch letztlich die gesamte Bevölkerung mit der gleichen Intensität. Solche Beeinträchtigungen von Allgemeininteressen werden aus guten Gründen nicht mit Ansprüchen sanktioniert, solange nicht zugleich eine individuelle Beeinträchtigung wie etwa ein konkret berechenbarer Vermögensschaden hinzukommt. Das Allgemeininteresse hingegen ist durch öffentlich-rechtliche Sanktionen und ihre Ausstrahlungswirkung auf das Zivilrecht geschützt.217 Die internationalen Konventionen zur Korruptionsbekämpfung würden solche Aufhebungsrechte für Dritte jedenfalls zulassen. Die Zivilrechtskonvention des Europarates schreibt zwar im Konventionstext selbst lediglich ein Aufhebungsrecht für den Geschäftsherrn vor, erwähnt aber in den offiziellen Erläuterungen ausdrücklich die Möglichkeit, ein entsprechendes Recht auch für weitere „interested persons“ zuzulassen.218 Auch die Regelung in Art. 34 UNCAC sieht bloß abstrakt ein Recht auf Vertragsaufhebung als mögliche Rechtsfolge vor und lässt dabei den Kreis der Aufhebungsberechtigten betont offen. Subjektive Interventionsrechte von Wettbewerbern in Bestechungsfällen sind aus einigen anderen Jurisdiktionen bereits bekannt; praktische Bedeutung haben sie bislang anscheinend in keinem dieser Länder erlangt.219 In der Schweiz wird ein solches Recht für Wettbewerber in Bestechungsfällen als Ausfluss des allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Beseitigungsanspruchs in Art. 9 Abs. 1 lit. b) schweiz. UWG220 vorgeschlagen.221 Die Beseitigung erfolgt nicht etwa durch bloße Gestaltungserklärung eines Wettbewerbers, sondern 217 Zur Problematik von Popularklagen vgl. etwa Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht, dort insbes. 46 ff. 218 Explanatory Report, Anm. 65. 219 Zu Estland vgl. Kull, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 173; zu Spanien Rodríguez de las Heras Ballell, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 253; Schlüter, Schmiergeldvereinbarung und Hauptvertrag in Deutschland, England und Spanien, 149 f.; zur Schweiz Frick, Auswirkungen einer Bestechung auf ein Vertragsverhältnis, 90 f. 220 § 9 UWG (Schweiz): Klageberechtigung (1) Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen: a. eine drohende Verletzung zu verbieten; b. eine bestehende Verletzung zu beseitigen; c. die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. (2) … 221 Frick, Auswirkungen einer Bestechung auf ein Vertragsverhältnis, 90 f. Dagegen Staub, Zivilrechtliche Folgen der Privatbestechung, 195 f.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

bedarf eines richterlichen Urteils. Klageberechtigt ist jeder, der durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Ein Verschulden des Klagegegners wird dafür nicht vorausgesetzt. Besteht die Verletzung noch fort, ordnet der Richter die Beseitigung an. In Bestechungsfällen müsste dies dann durch Untersagung der Vertragsdurchführung erfolgen. Nach Erschöpfung der Wirkung des unlauteren Verhaltens besteht dagegen nur noch ein Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit des Verhaltens nach Art. 9 Abs. 1 lit. c) schweiz. UWG. Da bislang keine Konkurrentenklagen in Korruptionsfällen bekannt geworden sind, ist auch nicht geklärt, wann sich die unlautere Wirkung eines durch Bestechung erlangten Vertrages erschöpft. Ist dies erst mit vollständigem Abschluss der Vertragsdurchführung der Fall, so hätte jeder Wettbewerber das Recht, selbst in fortgeschrittenem Erfüllungsstatus die weitere Durchführung des Vertrages stoppen zu lassen. Ähnlich ausgestaltet ist auch das Interventionsrecht des Konkurrenten in Spanien.222 Der bedeutendste Unterschied liegt darin, dass hier der Hauptvertrag wegen fehlerhafter causa ohnehin nichtig ist, der Anspruch also auf gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit und auf ein Durchführungsverbot gerichtet ist; die schweizerische Rechtsprechung hält hingegen den Vertrag nicht für sittenwidrig und damit für grundsätzlich wirksam, vorbehaltlich einer Anfechtung durch den Geschäftsherrn.223 Da Vertragsnichtigkeit an sich aber noch nicht impliziert, dass die Parteien den Vertrag nicht ohne Rechtsgrundlage trotzdem durchführen, macht auch in diesen Fällen ein Unterlassungsanspruch des Konkurrenten Sinn. Damit könnte der Betroffene unter Umständen erwirken, dass der Vertrag neu vergeben werden muss. Das Antragsrecht für die gerichtliche Untersagung der Vertragsdurchführung steht neben den Wettbewerbern im Übrigen auch allen Dritten zu, die ein berechtigtes Interesse geltend machen können. Im neuen polnischen Zivilrecht schließlich findet sich eine Regel in Art. 705 poln. ZGB speziell für im Wege der öffentlichen oder privaten Auftragsvergabe geschlossene Verträge. Danach kann in dem Falle, dass der obsiegende Bieter den Vertragsschluss durch illegale oder sittenwidrige Machenschaften beeinflusst hat, nicht nur der Geschäftsherr, sondern auch jeder unterlegene Bieter die Aufhebung des so zustande gekommenen Vertrages verlangen. Dieses Recht besteht für die Dauer eines Monats ab der Kenntniserlangung von den zugrundeliegenden Umständen, höchstens aber bis zum Ablauf eines Jahres nach Abschluss des Vertrages. 222 Dazu Rodríguez de las Heras Ballell, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 253; Schlüter, Schmiergeldvereinbarung und Hauptvertrag in Deutschland, England und Spanien, 149 f. 223 Schweizer BG, BGE 129 III (2003), 321, 324 f.; Frick, Auswirkungen einer Bestechung auf ein Vertragsverhältnis, 55; Huber, SJZ 1921, 81 ff.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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Für ein allgemeines Interventionsrecht Dritter in Bestechungsfällen hält das deutsche Recht keinen Ansatzpunkt bereit. Insbesondere würde ein wettbewerbsrechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch des Konkurrenten aus § 8 Abs. 1 UWG gegen den bestechenden Klienten wohl schon deshalb nicht eingreifen, weil dieser Anspruch sich nicht zugleich auch gegen die zweite Partei des beanstandeten Vertrages, nämlich gegen den Prinzipal, richtet.224 Der Klient kann aber nicht gleichzeitig dem Prinzipal Vertragserfüllung und seinen Mitbewerbern die Beendigung eben dieses Vertragsverhältnisses schulden; man müsste daher annehmen, dass der Erfüllungsanspruch des Geschäftsherrn dann infolge rechtlicher Unmöglichkeit untergegangen ist. Da jedoch Drittinteressen auch bei der Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 138 Abs. 1 BGB nicht für sich allein zur Nichtigkeit des durch Bestechung erlangten Hauptvertrages führen, wird man den Konflikt eher zugunsten des Geschäftsherrn aufzulösen haben und ein lauterkeitsrechtliches Beseitigungsrecht der Wettbewerber ablehnen müssen. De lege lata ist ein Anspruch Außenstehender gegen die Durchführung des Hauptvertrages im deutschen Recht nicht zu erkennen. f) Korruption im Vergabevertragsrecht Die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt gemeinhin als besonders stark von Korruption betroffen.225 Dies hat seinen Grund darin, dass hier regelmäßig gleich mehrere korruptionsbegünstigende Faktoren zusammenkommen: Die hohen Summen, die hier auf dem Spiel stehen, versprechen bei erfolgreichem Regelbruch hohe Renditen. Zudem herrscht in vielen betroffenen Bereichen, etwa beim Straßenbau, ein Nachfragemonopol der Öffentlichen Hand mit einem entsprechend harten Wettbewerb unter den Bietern. Ist erst einmal der Verdacht verbreitet, dass einzelne Mitbewerber eventuell Schmiergelder zahlen könnten, entsteht eine Dilemmasituation für die übrigen Marktteilnehmer, die sie in den illegalen Wettbewerb um die Zahlung höherer Bestechungsleistungen hineindrängen kann.226 In diesem Klima können Korruption und illegale Bieterabsprachen gedeihen. Auch die Ausgestaltung des Verfahrensablaufs kann Korruption entweder begünstigen oder erschweren.227 Die Vergaberegeln sind oftmals gekennzeichnet durch breites Behördenermessen und unbestimmte Rechtsbegriffe, 224

Die Vergabe des Auftrages ist keine Wettbewerbshandlung, vgl. André/Sailer, JZ 2011,

558. 225

Freund, VergabeR 2007, 312; Birnfeld, CCZ 2010, 134; Portz, in: Dölling (Hrsg.), Handbuch der Korruptionsprävention, Rn. 7–9; Herbig, VerwArch 1990, 382; Nadakavukaren Schefer/Woldesenbet, 47 Journal of World Trade 1130 (2013). 226 Zum Gefangenendilemma S. 112 ff. 227 Schauenberg, in: Külp/Vanberg (Hrsg.), GS Eucken, 407: „So ist z.B. die Anfälligkeit der Auftragsvergabe bei öffentlichen Aufträgen nicht zwingend. Sie ist (auch) eine Folge von schlechter Regulierung“.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

wodurch eine nachträgliche Kontrolle der Entscheidung über den Zuschlag durch Dritte erschwert wird.228 Dies hat unmittelbare Auswirkungen auf das Entdeckungsrisiko für die Täter. Allerdings hat sich in den letzten Jahren viel getan, um prozedurale Schwächen zu erkennen und abzumildern. Hierzu zählen organisatorische Maßnahmen wie die Trennung von Bedarfsermittlung und Vergabeentscheidung oder auch eine innerbetriebliche Personalrotation.229 Für die Frage der Vertragswirksamkeit ist dagegen die in jüngerer Zeit erfolgte Ausweitung des Rechtsschutzes für die beteiligten Bieter von paradigmatischer Bedeutung. Traditionell ist das Vergaberecht als reines Schutzrecht für den öffentlichen Haushalt entstanden und enthielt zunächst nahezu keine subjektiven Rechte für die Bieter. Erst unter dem Einfluss des EU-Rechts wurden Rechtsinstitute geschaffen, die es Bietern in einem bestimmten Rahmen ermöglichen sollen, auf die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften zu drängen und eine rechtswidrig zustande gekommene Vergabeentscheidung gegebenenfalls anzugreifen.230 Die Reichweite des Schutzes ist im Einzelnen freilich noch nicht endgültig geklärt, der gesetzgeberische Prozess hin zu einem Bieterschutzrecht zudem noch nicht abgeschlossen.231 Was nun die Ausgestaltung des Korruptionsschutzes im Hinblick auf die Vertragswirksamkeit angeht, so differenziert das Vergaberecht einmal nach dem Stand des Verfahrens; zum anderen gibt es Wertgrenzen, welche die Rechte der erfolglosen Mitbieter entscheidend beschneiden können. aa) Kein Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung Das Vergabeverfahren wird regelmäßig durch den Zuschlag beendet; durch ihn kommt der Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem siegreichen Bieter zustande (monistisches System).232 Der Zuschlag stellt dabei die empfangsbedürftige Willenserklärung der Vergabestelle dar, mit der das Angebot dieses Bieters angenommen wird. Dies hat zur Konsequenz, dass den anderen am Verfahren beteiligten Anbietern – unabhängig von einem Überschreiten der Schwellenwerte – ab dem Moment der Erteilung des Zuschlags kein Primär228

Aicher, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 353. Vgl. aus der umfangreichen Literatur zur Korruptions-Compliance im Vergaberecht nur Freund, VergabeR 2007, 312 f.; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, Rn. 1197 ff.; Birnfeld, CCZ 2010, 133 ff.; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 286 ff. 230 Zur Entwicklung vgl. Byok/Jaeger/Hailbronner, Kommentar zum Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 147; Irmer, Sekundärrechtsschutz und Schadensersatz im Vergaberecht, 125 ff. 231 Vgl. zu neueren Entwicklungen André/Sailer, JZ 2011, 555. 232 Während im monistischen System Zuschlag und Auftragserteilung in einem Akt zusammenfallen, ist im dualistischen System der Vertragsschluss der Entscheidung über die Beauftragung nachgelagert. Vgl. Müller-Wrede/Ohrtmann, Kompendium des Vergaberechts, Kap. 21 Rn. 32. 229

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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rechtsschutz durch Überprüfung der Vergabeentscheidung im Nachprüfungsverfahren mehr zusteht. § 114 Abs. 2 S. 1 GWB gewährt den geschlossenen Verträgen insoweit Bestandsschutz.233 Allenfalls können die Bieter noch sekundären Rechtsschutz in Form von Schadensersatz verlangen, nicht aber mehr ihre Chance auf die Auftragserteilung selbst weiterverfolgen. Sollte der Vertrag aufgrund der Korruption allerdings nicht wirksam zustande gekommen sein, fehlt es an einem rechtsverbindlichen Zuschlag, so dass der Suspensiveffekt nicht einsetzt. An dieser Stelle findet sich die wohl engste technische Verknüpfung von Wirksamkeitsfragen mit Drittinteressen. Wenn man hier den Vertrag nach § 138 Abs. 1 BGB wegen inhaltlicher Nachteiligkeit für unheilbar nichtig hält, bestehen also möglicherweise noch weiterhin Rechte der übrigen Bieter auf inhaltliche Nachprüfung der Vergabeentscheidung.234 Fälle mit Korruptionsbezug sind hierzu allerdings bislang nicht bekannt geworden. Während also Einwendungen der unterlegenen Bieter gegen den Vertrag ausgeschlossen sind, kann der Auftraggeber selber dem Auftragnehmer dessen korruptes Verhalten in Bezug auf den Vertragsschluss auch nach dem Zuschlag noch entgegenhalten. Der geschlossene Vertrag unterliegt den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften, das heißt, der Auftraggeber kann alle Einwendungen gegen den korruptionsbeeinflussten Vertrag erheben, die das Vertragsrecht bereithält. Er kann sich also gegebenenfalls auf eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB berufen oder den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten.235 Oftmals werden alle Bieter in einem Verfahren vorab aufgefordert, in einer „negativen Bietererklärung“ zu bestätigen, dass sie nicht an illegalen Preisabsprachen oder Bestechungszahlungen beteiligt sind. Stellt sich später heraus, dass der siegreiche Auftragnehmer tatsächlich doch zu solchen Mitteln gegriffen hat, kann dies einen selbständigen Grund zur Täuschungsanfechtung durch den Auftraggeber darstellen.236 Auch der vertragliche Vorbehalt eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung ist in der Praxis weit verbreitet, sollte der Auftraggeber nachträglich Kenntnis von Bestechungszahlungen erhalten.237 Ob daneben auch aus § 8 Abs. 4 VOB/B ein eigenständiges Kündi-

233

BGHZ 146, 202, 206; Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 114 GWB Rn. 50 f.; Byok/Jaeger/Byok, Kommentar zum Vergaberecht, § 114 GWB Rn. 17 f.; Dicks, VergabeR 2012, 532. 234 Willenbruch/Hardraht, VergabeR 2003, 24. 235 Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, § 18 VOB/A Rn. 33; Freund/Kallmayer/Kraft, Korruption und Kartelle bei Auftragsvergaben, 195 f.; Gabriel, VergabeR 2006, 182 ff. 236 OLG Frankfurt a.M. WuW 2007, 789; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 307; Dreher/Motzke/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 16 VOB/A Rn. 141. 237 Vgl. beispielhaft die Anti-Korruptionsklausel unter Ziffer 8 im Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB 2008). Sh. auch Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, Rn. 1208.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

gungsrecht des Auftraggebers in Korruptionsfällen folgt, ist noch nicht endgültig geklärt.238 bb) Der Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung Da mit dem Zuschlag die Möglichkeit der Mitbieter endet, den Vertrag anzugreifen, kann der Primärrechtsschutz nur darauf gerichtet sein, die Erteilung des Zuschlags durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verhindern. Der Gesetzgeber hat hierfür eine Regelung geschaffen, die nach dem Wert des Auftrags differenziert. Primärrechtsschutz ist danach ausschließlich für diejenigen Aufträge vorgesehen, deren Wert den Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 VGV erreicht. Die bisherige Praxis zeigt allerdings, dass diese Differenzierung offenbar keineswegs befriedigt. (1) Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen unterlegene Bieter nur bei Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte Primärrechtsschutz genießen. Das in §§ 97 ff. GWB geregelte Verfahren sieht vor, dass vor Erteilung des Zuschlags die unterlegenen Bieter informiert werden müssen (§ 101a GWB). Diese können dann bei den Vergabekammern die Überprüfung der Entscheidung beantragen. Der Antrag auf Überprüfung hat Suspensiveffekt, das heißt, bis zur Entscheidung der Vergabekammer darf nach § 115 Abs. 1 GWB der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Beeinflussung der Vergabeentscheidung durch Korruption stellt stets einen entscheidungserheblichen Verfahrensfehler dar. Ist die Entscheidung über den Zuschlag darauf gegründet, dass der entscheidende Amtsträger ein Schmiergeld vom Begünstigten erhalten hat, so verstößt dies in elementarer Weise gegen die Gebote des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Dabei ist jedenfalls der Gleichbehandlungsgrundsatz bieterschützend, seine Verletzung kann also unstreitig von den übrigen Bietern gerügt werden (§ 97 Abs. 7 GWB).239 Oberhalb der Schwellenwerte sind Bieter, die rechtskräftig wegen Korruption verurteilt worden sind, nach § 6a Abs. 1 VOB/A zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen.240 Diese Vorschrift ist drittschützend, sie gewährt also allen Mitbewerbern ein subjektives Recht auf Einhaltung. Ohne rechtskräftige Verurteilung kommt ein Ausschluss des Bieters wegen Korruptions238 Dazu Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, § 8 VOB/B Rn. 109; Freund/Kallmayer/ Kraft, Korruption und Kartelle bei Auftragsvergaben, 195; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, § 649 Rn. 89. 239 Byok/Jaeger/Hailbronner, Kommentar zum Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 24. Dagegen gelten Wettbewerbs- und Transparenzprinzip als erst normativ auszufüllende Programmsätze, dass heißt, ihre Verletzung kann nicht selbständig, wohl aber in Form konkret verletzter Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. 240 Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 6a VOB/A Rn. 14; Ohrtmann, NZBau 2007, 201 ff.; Freund, VergabeR 2007, 315.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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verdachts nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A in Betracht, weil dann seine Zuverlässigkeit in Frage steht. Für die Nachweislichkeit der Verfehlung reichen dann konkrete belastende Anhaltspunkte, etwa die Verhängung von Untersuchungshaft.241 Die Behörde entscheidet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen. (2) Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte. Der ganz überwiegende Teil der öffentlichen Aufträge – man spricht von etwa 90%242 – erreicht freilich die Schwellenwerte nicht. Nach der Systematik des Gesetzes müsste hier ein Primärrechtsschutz eigentlich ausscheiden und die unterlegenen Bieter wären auf den Versuch beschränkt, ihre Verluste im Wege des Schadensersatzes auszugleichen. Der Gesetzgeber befürchtete, dass es bei der Auftragsvergabe sonst durch eine Flut von Klagen zu Beeinträchtigungen kommen könnte.243 Allerdings hat sich der Schadensersatz als Mittel zum Interessenausgleich in Vergabefällen nicht bewährt; aus der Praxis werden hierzu nur relativ geringe Erfolgsquoten vermeldet.244 Deswegen wird derzeit angeregt diskutiert, ob und unter welchen Voraussetzungen auch unterhalb der Schwellenwerte Primärrechtsschutz gewährt werden kann.245 Geklärt ist inzwischen, dass für Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Erteilung des Zuschlags unterhalb der Schwellenwerte weder die Vergabekammern noch die Verwaltungsgerichte, sondern die Zivilgerichte zuständig sind.246 Die möglichen Grundlagen eines Verfügungsanspruchs auf Unterlassung der Zuschlagserteilung sind dagegen sowohl in der Literatur als auch zwischen den Gerichten noch lebhaft umstritten. Einig ist man sich, dass jedenfalls die haushaltsrechtlichen Vorschriften als reines Innenrecht keine subjektiven Rechte für die Bieter begründen können.247 Eine Reihe von Entscheidungen hat aber eine Grundlage für einen Unterlassungsanspruch in Art. 3 Abs. 1 GG gesehen.248 Es ist freilich nach wie vor umstritten, inwieweit die Fiskalverwaltung, unter die ja die Auftragsvergabe regelmäßig fällt, ihr Handeln an den Grundrechten messen lassen muss.249 Jedenfalls greift das Verbot der Un241 Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, § 16 VOB/A Rn. 38 ff.; Freund, VergabeR 2007, 314; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, Rn. 1216. 242 André/Sailer, JZ 2011, 555; Gabriel, VergabeR 2006, 178. 243 Vgl. Begr. zum RegE eines VergabeRÄndG, BT-Drucks. 13/9340, S. 15; OLG Saarbrücken NZBau 2003, 462, 463. 244 Kritisch daher André/Sailer, JZ 2011, 556 f.; Gabriel, VergabeR 2006, 178; Braun, NZBau 2008, 162. Positiver hingegen Bitterich, in: Mankowski/Wurmnest (Hrsg.), FS Magnus, 655 ff. 245 Vgl. nur Messerschmidt/Voit/Glahs, Privates Baurecht, Kap. G Rn. 103 ff.; Kallerhoff, NZBau 2008, 97 ff.; André/Sailer, JZ 2011, 555 ff.; Gabriel, VergabeR 2006, 173 ff.; Braun, NZBau 2008, 160 ff. 246 BVerwGE 129, 9 ff.; Dreher/Motzke/Horn/Hofmann, Beck’scher Vergaberechtskommentar, vor § 102 GWB Rn. 34 ff. m.w.N. 247 Kallerhoff, NZBau 2008, 101; Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, § 2 VOB/A Rn. 7. 248 OLG Brandenburg VergabeR 2009, 530, 532; OLG Hamm ZfBR 2008, 816, 817. 249 Statt aller Messerschmidt/Voit/Glahs, Privates Baurecht, Kap. G Rn. 112.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

gleichbehandlung regelmäßig erst dann, wenn die Grenze zur Willkür überschritten ist.250 Das dürfte stets dann der Fall sein, wenn die Vergabeentscheidung auf der Zahlung von Schmiergeldern beruhte. Andere Gerichte haben gar einen Unterlassungsanspruch aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis nach §§ 311 Abs. 1, 241, 280 Abs. 1 BGB konstruiert.251 Inhaltlich geht dieser Weg deutlich weiter als der zuvor beschriebene, da er weder willkürliches Verhalten voraussetzt noch an die Grundrechtsbindung der Vergabestelle gekettet ist. Richtig ist, dass durch die Veröffentlichung des Ausschreibungstextes ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit entsprechenden Rücksichtnahmepflichten zwischen dem Auftraggeber und den beteiligten Bietern zustande kommt.252 Diese dürfen darauf vertrauen, dass die bieterschützenden Vorschriften der Verdingungsordnungen eingehalten werden. Dogmatisch angreifbar ist allerdings die Annahme, dass sich hieraus ein Anspruch auf Unterlassung des Vertragsschlusses mit dem Mitbewerber ableiten ließe, denn Rechtsfolge der Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten ist regelmäßig der Ausgleich des enttäuschten Vertrauens in Geld, und zwar begrenzt auf das negative Interesse, nicht dagegen Maßnahmen, die in irgendeiner Weise auf den Abschluss des begehrten Vertrages selbst gerichtet sind.253 Die Befürworter des vorvertraglichen Unterlassungsanspruchs argumentieren daher überwiegend rechtspolitisch dahingehend, dass ein nachträglicher Schadensersatzanspruch für den effektiven Schutz der Bieterrechte nicht ausreichend sei.254 Bei hinreichendem Binnenmarktbezug kann sich ein Primärrechtsschutz schließlich schwellenwertunabhängig aus § 1004 Abs. 1 analog i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den europäischen Grundfreiheiten ergeben.255 Diese gewähren unmittelbar subjektive Teilhaberechte. Will man überhaupt Rechtsschutz für die unterlegenen Bieter im Hinblick auf den Vertragsschluss selbst zulassen, so stellt sich das Folgeproblem, ob es für einen solchen Anspruch subjektive Grenzen geben muss. Außerhalb des Vergaberechts sind Interventionsrechte für Wettbewerber nicht zuletzt des250 Daher soll der Primärschutz in den meisten hierzu ergangenen Entscheidungen auf Fälle willkürlicher Ungleichbehandlung beschränkt sein, vgl. BVerfGE 116, 135, 161; OLG Brandenburg VergabeR 2009, 530, 532. Sh. ferner Braun, NZBau 2008, 161; Kapellmann/ Messerschmidt/Glahs, § 2 VOB/A Rn. 8; André/Sailer, JZ 2011, 558. 251 OLG Brandenburg NZBau 2008, 735, 736; OLG Düsseldorf VergabeR 2010, 531, 534; OLG Saarbrücken NZBau 2012, 654, 655; OLG Jena VergabeR 2009, 524, 527. Ferner dazu Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, § 2 VOB/A Rn. 7; Messerschmidt/Voit/Glahs, Privates Baurecht, Kap. G Rn. 108 f.; André/Sailer, JZ 2011, 559 ff.; Dicks, VergabeR 2012, 535; Bitterich, in: Mankowski/Wurmnest (Hrsg.), FS Magnus, 655 ff. 252 BGH VergabeR 2006, 889, 890; BGHZ 190, 89. 253 Ablehnend daher LG Bad Kreuznach NZBau 2007, 471, 472; LG Arnsberg NZBau 2008, 206, 207. 254 André/Sailer, JZ 2011, 560; Dicks, VergabeR 2012, 535. 255 Dreher, NZBau 2002, 430; Messerschmidt/Voit/Glahs, Privates Baurecht, Kap. G Rn. 117 ff.; Kallerhoff, NZBau 2008, 102; Dicks, VergabeR 2012, 534.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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wegen unpraktikabel, weil kaum feststellbar ist, wer überhaupt für den jeweiligen konkreten Auftrag als Anbieter in Frage kommt. Der berechtigte Personenkreis wäre nicht überschaubar. Im Vergabeverfahren steht die Zahl derer fest, die ein Gebot abgegeben haben. Das bedeutet aber nicht, dass jeder von ihnen auch berechtigt sein muss, den Zuschlag zu verhindern; es wird auch vertreten, dass denjenigen Bietern, die mit ihrem Gebot selbst keinesfalls eine Chance auf Zuschlagserteilung hätten, für einen solchen Antrag das Rechtsschutzbedürfnis fehle.256 Das größte praktische Hindernis für einen effektiven Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte besteht allerdings in den fehlenden verfahrensrechtlichen Begleitregelungen.257 Anders als im Verfahren nach §§ 97 ff. GWB gibt es unterhalb der Schwellenwerte grundsätzlich weder eine Informationsnoch eine Wartepflicht zugunsten der beteiligten Bieter. Das bedeutet, dass diese regelmäßig vom Zuschlag erst Kenntnis erlangen, wenn es für eine gerichtliche Kontrolle zu spät ist. Zudem hätte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch – anders als beim Verfahren vor den Vergabekammern – allein noch keinen Suspensiveffekt, der die Erteilung eines nicht mehr angreifbaren Zuschlags verhindern könnte. Die Möglichkeiten einer gerichtlichen Kontrolle korruptionsbeeinflusster Verträge werden daher unabhängig von der Diskussion über ihre möglichen Rechtsgrundlagen voraussichtlich immer beschränkt bleiben.

3. Folgen der Nichtigkeit: Ausschluss der Rückabwicklung nach § 817 S. 2 BGB? Unabhängig davon, ob man den Vertrag zwischen Geschäftsherrn und Klienten für nichtig oder bloß für vernichtbar hält, stellt sich in jedem Falle die Anschlussfrage nach der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung. Ist der Vertrag bereits durchgeführt worden, können sich bei der Bemessung der zurückzugewährenden Leistungen schwierige Konstellationen ergeben, da die Rückgabe der Leistung in natura in vielen praktisch besonders relevanten Fällen – etwa bei Dauerschuldverhältnissen, bei der Errichtung von Gebäuden oder bei der Erbringung von Dienstleistungen – nicht möglich sein wird. In diesen Fällen hat der Schuldner Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB zu leisten, dessen Umfang im Streitfall durch Sachverständige festgestellt werden kann. Diese Bemessungsprobleme sind nicht korruptionsspezifisch und brauchen hier daher nicht vertieft zu werden, insbesondere da es kaum einschlägige Bei256 Vgl. für die verschiedenen Maßstäbe zur Bestimmung der Anspruchsberechtigung André/Sailer, JZ 2011, 561; Dicks, VergabeR 2012, 535 f. 257 Zu den verfahrensrechtlichen Unterschieden vgl. Dreher/Motzke/Horn/Hofmann, Beck’scher Vergaberechtskommentar, vor § 102 GWB Rn. 34; Dicks, VergabeR 2012, 538 ff.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

spiele hierzu aus der Rechtsprechung gibt. In den ohnehin eher seltenen Fällen, in denen die Wirksamkeit des Vertrages bislang einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen wurde, stand die Rückabwicklung jedenfalls selten im Mittelpunkt. Sehr viel entscheidender ist dagegen die Frage, ob der Klient überhaupt einen Anspruch auf Herausgabe seiner bereits erbrachten Leistung beziehungsweise auf Wertersatz haben soll oder ob ein solcher nicht an der Kondiktionssperre in § 817 S. 2 BGB scheitert, er also seine bisher unter dem Vertrag getätigten Investitionen ersatzlos verliert. Die Sachlage ähnelt nur auf den ersten Blick dem Verhältnis zwischen Klient und Agent bei der Schmiergeldabrede, denn dort handelten beide Seiten sitten- und gesetzeswidrig, während beim Hauptvertrag nur dem Klienten ein solcher Vorwurf zu machen ist. Damit ändert sich aber die Anreizlage grundlegend. Auf internationaler Ebene wird die Frage des Bereicherungsausgleichs bei der Rückabwicklung korruptionsbeeinflusster Verträge durchaus unterschiedlich gesehen. So verfolgen die Gerichte in den USA bei Verträgen mit der öffentlichen Hand eine besonders harte Linie. In Grand v. New York258 hatte die beklagte Stadt einen Vertrag über Reinigungsarbeiten an einem städtischen Wasserreservoir nach der Entdeckung von Schmiergeldzahlungen aufgehoben. Die Reinigung war bereits vollständig durchgeführt worden. Das Gericht erlaubte der Stadt hier, den geleisteten Werklohn (insgesamt rund $840.000) vollständig zurückzuverlangen, ohne dass die Klägerin im Gegenzug einen Wertersatz für ihre Arbeit geltend machen konnte. Der Richter sah in dieser strengen Regel ein notwendiges Instrument zur Abschreckung gegen Manipulationen bei der öffentlichen Auftragsvergabe. In England wird dagegen der Vertrag unter Rückgewähr der jeweils erhaltenen Leistungen rückabgewickelt.259 Die deutsche Rechtsprechung musste sich bislang nicht mit der Anwendung des § 817 S. 2 BGB bei der Rückabwicklung des Hauptvertrages beschäftigen. In der Literatur finden sich jedoch gelegentliche Stellungnahmen, welche den Kondiktionsausschluss befürworten, ja ihn gar als besondere Form von „Strafe“ als Mittel zur Bekämpfung der Korruption begrüßen.260 Dabei ist die Einordnung des § 817 S. 2 BGB als Strafvorschrift heute jedoch weitgehend überwunden. Die Bereitwilligkeit, mit der hier trotzdem ein Totalverlust der 258 S. T. Grand, Inc. v. City of New York, 298 N.E.2d 105, 107 (N.Y. 1973). Vgl. zu den Hintergründen und Auswirkungen der Entscheidung auch Woods, Alb. L. Rev. 75 (2012), 931 ff. 259 Vgl. Logicrose Ltd v Southend United Football Club Ltd (No. 2), [1988] 1 WLR 1256: Rückabwicklung eines Grundstückspachtvertrages. 260 So insbesondere Kappel/Kienle, WM 2007, 1443 ff., ferner auch Acker/Froesch/Kappel, BB 2007, 1511; Busz, NZBau 2003, 70 (der aber eine Saldierung für möglich hält); Passarge, CCZ 2009, 183; MünchKomBGB/Schwab, § 817 Rn. 60; Unger, CCZ 2008, 205; Gabriel, VergabeR 2006, 186; Weller, in: Bonell/Meyer (Hrsg.), The Impact of Corruption on International Commercial Contracts, 181; ders., WiVerw 2014, 132 f.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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erbrachten Leistungen propagiert wird, überrascht besonders vor dem Hintergrund, dass die Situation beim Hauptvertrag in Korruptionsfällen keine Ähnlichkeit mit einer der anerkannten Fallgruppen zu § 817 S. 2 BGB aufweist. Die Rechtsprechung wendet das Kondiktionsverbot einschränkend nur auf dasjenige an, was aus dem vom Gesetz missbilligten Vorgehen geschuldet wird.261 Denn bereits der Wortlaut des § 817 S. 2 BGB knüpft ausdrücklich an den mit der Leistung verfolgten Zweck an, stellt sich also gegen die Verletzung der Werteordnung gerade durch die Leistungserbringung. Im Fall der Schmiergeldabrede etwa ist es die Zahlung des Bestechungsgeldes, die selbst sittlich missbilligt ist, da durch sie in unzulässiger Weise auf die Entscheidung des Agenten eingewirkt werden soll. Die Kondiktionssperre kann hier im Vorfeld abschreckend wirken und dadurch die Einhaltung der Rechtsordnung stärken. Aus ähnlichen Überlegungen ist der Kondiktionsausschluss für die Hingabe eines Darlehens gerechtfertigt, wenn der Leistende weiß, dass dieses zu Bestechungszwecken verwendet werden soll.262 Hingegen ist im Fall des Hauptvertrages die Erfüllung dem sittenwidrigen Vertragsschluss nachgelagert; sie vergrößert das zuvor durch die Bestechung geschaffene Unrecht nicht, sondern ist selber sittlich neutral. Selbst dann, wenn man mit der Rechtsprechung den korruptionsbeeinflussten Hauptvertrag für sittenwidrig hält, beschränkt sich dieses Verdikt allein auf die Umstände seines Zustandekommens, erfasst aber nicht mehr die anschließende Erfüllungsphase, denn diese ist dem Geschäftsherrn nicht nachteilig. Gegen eine Kondiktionssperre spricht auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, welcher nicht nur für das alte Verständnis der Norm als Strafvorschrift gilt, sondern auch für ihre heute bevorzugte Erklärung als Präventionsinstrument.263 Die Rechtsprechung bemüht sich traditionell bekanntermaßen um eine behutsame Anwendung der Kondiktionssperre, wo diese unverhältnismäßig weitreichende Folgen haben könnte.264 Ein Vergleich mit der Situation bei der Schmiergeldzahlung legt nahe, dass ein Totalverlust in den Fällen der Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Hauptvertrag regelmäßig nicht angemessen ist. Denn bei der Schmiergeldzahlung steht der verlorene Betrag im Regelfall in direkter Relation zu dem zu erwartenden Schaden, oft ist er sogar prozentual an den Preis des Hauptvertrages gebunden. Je höher der Auftrags261 Vgl. BGHZ 75, 299, 305; BGH NJW-RR 1990, 1521, 1522; Erman/Buck-Heeb, BGB, § 817 Rn. 10. 262 OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.01.2007 – I-7 U 262/05 –, juris. 263 Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, § 817 Rn. 20; Canaris, in: Baur/Hopt/Mailänder (Hrsg.), FS Steindorff, 527. 264 Vgl. etwa zu den Fällen des Wucherdarlehens RGZ 161, 52, 56; MünchKomBGB/ Schwab, § 817 Rn. 35 f.; zur Arbeitnehmerüberlassung BGHZ 75, 299, 302 ff.; zur Schwarzarbeit BGHZ 111, 308, 313 f.; Staudinger/Lorenz, BGB, § 817 Rn. 10. Im Einzelnen sind freilich alle diese Fallgruppen heftig umstritten.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

wert, desto höher fällt in der Regel auch das verauslagte Schmiergeld aus. Die Verhältnismäßigkeit zwischen dem drohenden Unrecht beziehungsweise dem vom Täter erstrebten Gewinn und der Abschreckungsmaßnahme ist dadurch gewahrt. Bei der Erfüllung des Hauptvertrages fehlt hingegen eine solche Beziehung. Es hängt vielmehr allein vom Zufall ab, in welchem Umfang im Zeitpunkt der Rückabwicklung schon Leistungen erbracht worden sind. Aber auch die Steuerungsanreize durch einen Kondiktionsausschluss wären überaus fragwürdig. Ein Grundprinzip der Verhaltenssteuerung besteht darin, dass der vom Adressaten der Maßnahme abverlangte Vermeidungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zum drohenden Schaden steht.265 Hier stehen beim Hauptvertrag ganz andere Summen auf dem Spiel als bei der Schmiergeldabrede. Während letztere wirtschaftlich nur Bruchteile des Vertragsvolumens ausmacht, droht bei der Rückabwicklung des Hauptvertrages je nach Stand der Erfüllung ein Verlust von bis zu 100% des gesamten Auftragswertes. Aus Sicht des Klienten kann also bei größeren Aufträgen, etwa im Anlagenbau, seine wirtschaftliche Existenz auf dem Spiel stehen, wenn bereits umfangreiche Leistungen erbracht worden sind und die Vergütung einseitig zurückzuerstatten ist. Dies gilt bereits unabhängig von den weiteren typischen Folgen der Aufdeckung, nämlich der Schadensersatzpflicht und den strafrechtlichen Sanktionen. Alle diese Folgen treffen nicht nur den unmittelbar für die Bestechung Verantwortlichen, sondern im Zweifel sämtliche Inhaber des Klienten, selbst wenn diese von der Bestechung nichts wussten und auch nicht damit einverstanden gewesen wären. Unter den wirtschaftlichen Folgen für das Unternehmen hätten zudem auch dessen Arbeitnehmer zu leiden. Eine ruinöse Haftung kann unter Steuerungsgesichtspunkten aber nicht wünschenswert sein, wenn die lückenlose Überwachung aller Mitarbeiter gar nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Kosten möglich wäre. Die sozialen Kosten, die mit so einer lückenlosen Kontrolle verbunden wären, würden nicht mehr im Verhältnis zum erstrebten Nutzen stehen (Problem der over-deterrence).266 Umgekehrt gibt es mit Blick auf den Geschäftsherrn keine vernünftige Rechtfertigung für einen derart weitreichenden Zufallsgewinn durch das Behaltendürfen der Leistung des Klienten. Denn anders als im Fall des Schmiergeldes, wo der Kondiktionsausschluss das Schmiergeld in der Praxis keineswegs endgültig beim bestechlichen Agenten belässt,267 gibt es keine Regelung, welche dem Geschäftsherrn das Erlangte letztlich doch wieder entzieht. Im Extremfall hätte er also ein Hochhaus „umsonst“ bekommen, wenn nach dessen Fertigstellung herauskommt, dass der Bauunternehmer den Auftrag durch 265

Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 59 ff. Zum optimalen Abschreckungsniveau bei Korruption vgl. insbesondere Klitgaard, Controlling Corruption, 24 ff. 267 Der bestechliche Agent muss den Betrag regelmäßig an seinen Geschäftsherrn abführen, dazu S. 267 ff. 266

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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ein Schmiergeld in Höhe von 3% des Auftragswertes erlangt hat. Die vollständige Überlassung der Gegenleistung steht aber in keinem Verhältnis zu seinem zu erwartenden Schaden, selbst wenn man diesen beim Zwei- bis Dreifachen des Schmiergeldes schätzen würde. Mehr noch würde durch dieses Zufallsgeschenk ein starker Anreiz für den Geschäftsherrn gesetzt, bevorzugt Verträge mit hohem Korruptionsrisiko einzugehen, etwa mit als korrupt geltenden Vertragspartnern, und auf Korruptionsverhinderungsmaßnahmen im Vorfeld zu verzichten.268 Wenn das Recht dem Schmiergeldzahler also einen Ausgleich für die erbrachten Leistungen gewähren soll, so stellt sich daran anschließend die Frage, wie dieser zu bemessen ist. Hierfür kommen verschiedene Berechnungsmodelle in Frage, je nachdem, ob man den Anspruch auf die eigenen Kosten des Schmiergeldzahlers beschränkt oder aber ob man ihm darüber hinaus auch einen angemessenen marktüblichen Gewinnanteil belassen will. Zwei Schiedssprüche haben hierzu unterschiedliche Positionen bezogen. Im ersten Fall269 hatten die Parteien einen Vertrag über Wartungsarbeiten für eine staatliche afrikanische Fluggesellschaft abgeschlossen und diesen auch schon seit drei Jahren durchgeführt. Der Kläger sagte sich vom Vertrag los, nachdem bekannt geworden war, dass bei Vertragsschluss Schmiergelder geflossen waren, und verlangte Rückzahlung aller bis dahin von ihm geleiteten Zahlungen unter dem Vertrag, ein Gesamtbetrag von rund $55 Mio. Das Vertragsverhältnis unterlag südafrikanischem Recht. Das Schiedsgericht gab der Klage dem Grunde nach statt, gewährte dem Beklagten aber Wertersatz für die bis dahin tatsächlich erbrachten Dienstleistungen. Deren Wert berechnete es, indem es die vom Beklagten als Bestechung gezahlten Provisionen (etwa $8,4 Mio.) vom Gesamtbetrag abzog. Die Differenz, so das Schiedsgericht, repräsentiere den wirklichen kommerziellen Wert der geleisteten Arbeiten. Dies bedeutete zugleich, dass der Schmiergeldzahler in diesem Fall nicht nur seine Selbstkosten erstattet bekam, sondern darüber hinaus seine Gemeinkosten in Ansatz bringen konnte und sogar eine „faire“ Gewinnspanne behalten durfte, wie er sie ohne Bestechung hätte erwirtschaften können. Ein englisches Gericht verwies den Schiedsspruch später zur erneuten Entscheidung zurück, da das Tribunal den Parteien nicht die Möglichkeit eingeräumt hatte, zur Frage der Bemessung des fairen Wertes der Leistung Stellung zu nehmen. Dabei äußerte sich der englische Richter auch kritisch dazu, dass der Schmiergeldzahler einen Gewinn aus dem Geschäft behalten können dürfen sollte.270 Einen strengeren Ansatz wählte dagegen ein Schiedsgericht in einem anderen ICC Verfahren.271 Der Rechtsstreit betraf einen Vertrag über die Errich268

Bonell, Unif. L. Rev. 2011, 535. ICC Case No. 11307 (final award) 2003, YbCA XXXIII (2008), 24 ff. 270 Cameroon Airlines v Transnet Ltd [2004] EWHC 1829 (Comm). 271 ICC Case No. 10518 (partial award 2001, final award 2002), ICC lnt’l Ct. Arb. Bull. Vol. 24 (2013), Spec. Suppl., 39 ff. 269

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tung einer industriellen Anlage in Süd-Ost-Asien. Der Vertrag unterstand dem Recht von New York. Der Auftraggeber verweigerte die Bezahlung für die erbrachten Baudienstleistungen, weil der Bauunternehmer die führenden Berater des Auftraggebers bei Vertragsschluss bestochen hatte. Das Schiedsgericht schloss in der Tat vertragliche Ansprüche des Bauunternehmers wegen der Bestechung aus, aber gewährte diesem letztlich einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich in Höhe seiner eigenen Auslagen, anders als der Cameroon Airlines-Schiedsspruch aber keinen fairen Gewinnanteil. Einen vollständigen Ausschluss allen Wertersatzes hielt das Schiedsgericht angesichts der betroffenen Summe für unverhältnismäßig. Zur Begründung des lediglich beschränkten Anspruchs auf Wertersatz führte es aus: „In a case where a contract value of $102,000,000 is at issue, there is little disincentive in a remedy for bribery that is limited to the amount of the bribe. Clearly, such a remedy would reduce to near zero the hazard of securing a large construction contract through commercial bribery. On the other hand, the remedy that the Tribunal adopts, one that allows no profit to the briber, is surely a powerful disincentive. Corporations do not thrive on costs plus zero contracts.“272

4. Vertragsanpassungsmodelle Neben der Alles-oder-Nichts-Lösung über die Nichtigkeit hat es auch nicht an Vorschlägen gefehlt, den Vertrag möglichst aufrecht zu erhalten und die Interessen des Geschäftsherrn durch eine inhaltliche Anpassung zu schützen. Während also die Leistungspflicht des Klienten unverändert fortbestehen soll, wird hier versucht, die Gegenleistungspflicht des Geschäftsherrn auf ein vernünftiges, faires Maß zurückzuführen. Die Idee besteht zum einen darin, die Rechte des Opfers zu schützen, welches nicht neben der unmittelbaren Schädigung durch die Preisbeeinflussung auch noch seine Ansprüche aus dem Vertrag verlieren soll. Insbesondere behält der Geschäftsherr in diesem Fall seine Gewährleistungsansprüche. Ist nämlich der Vertrag schon ganz oder zum überwiegenden Teil vollzogen, ist es vorstellbar, dass keine Partei sich auf die Nichtigkeit berufen will, um die geschaffenen Werte nicht wieder zu vernichten. Bei Annahme einer ipso iure-Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB wäre der Geschäftsherr aber hinsichtlich eventueller später sichtbar werdender Mängel weitgehend rechtlos gestellt. Daneben sollen durch die Annahme der Vertragswirksamkeit auch die Probleme der Vertragsrückabwicklung und der damit verbundenen Kosten vermieden werden. Die rechtliche Umsetzung dieser Idee bringt allerdings Probleme mit sich. Im deutschen Recht gibt es keine allgemeine Regelung für eine Anpassung nichtiger Verträge, obwohl die Rechtsfigur als solche durchaus bekannt. Zu272

Ebenda S. 46.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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meist handelt es sich aber um dogmatisch wie rechtspolitisch umstrittene Konstrukte, die kaum verallgemeinert werden können. a) Geltungserhaltende Reduktion Die Aufrechterhaltung einer eigentlich unwirksamen Vertragsklausel durch ihre Zurückführung auf ein gesetzlich zulässiges Maß ist nur in wenigen Fällen anerkannt.273 So hat die Rechtsprechung das allgemeine Verbot einer teleologischen Reduktion im AGB-Recht dadurch aufgelockert, dass sie unwirksame Abreden im Wege der ergänzenden Auslegung rettet, wo deren Ersetzung durch das dispositive Gesetzesrecht ausnahmsweise nicht interessengerecht wäre.274 Auch Wuchermieten sollen entgegen § 138 BGB nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führen; damit der schutzwürdige Mieter nicht sein Wohnrecht verliert, setzt die Rechtsprechung regelmäßig den Mietzins auf das gesetzlich zulässige Maß herab.275 Eine geltungserhaltende Reduktion in zeitlicher Hinsicht ist schließlich bei Bierlieferungsverträgen bekannt; hier setzt die Rechtsprechung dem Vertrag nach spätestens 20 Jahren ein Ende, auch wenn die Parteien selbst eine längere Laufzeit vorgesehen haben.276 Für Korruptionsfälle ist die Rechtsfigur der geltungserhaltenden Reduktion dagegen wohl nicht nutzbar zu machen. Sie greift ausschließlich in Fallgruppen, wo die Nichtigkeit gerade aus der Überschreitung eines gesetzlich zulässigen Maßes resultiert.277 Das ist aber nicht der Anknüpfungspunkt des Korruptionsverbots, welches ein Übermaß des Preises ja nicht einmal begrifflich voraussetzt. Vielmehr ist die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages zu beanstanden, und dies insgesamt, nicht bloß bezüglich eines abgrenzbaren Quantums. Daher gibt es keine rechtliche Grenze, unter welche die Leistung des Geschädigten reduziert werden könnte, um damit die Rechtswidrigkeit zu beseitigen. b) Halbseitige Teilnichtigkeit Eine besondere Form von inhaltlicher Leistungsanpassung ist die von Canaris propagierte Lehre von der halbseitigen Teilnichtigkeit.278 Danach soll ein ge273

Vgl. allgemein Roth, JZ 1989, 411 ff. BGHZ 90, 69, 81 f.; BGHZ 137, 212, 221 f. Vgl. auch MünchKomBGB/Basedow, § 306 Rn. 15 f.; Erman/Roloff, BGB, § 306 Rn. 8 f., jeweils m.w.N. 275 BGHZ 89, 316, 320; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, § 134 Rn. 93 f. Nach Canaris, in: Baur/Hopt/Mailänder (Hrsg.), FS Steindorff, 529 f. sollte dagegen die Herabsetzung nicht auf das gerade noch rechtlich zulässige, sondern auf das ortsübliche Maß erfolgen. 276 BGH NJW 1972, 1459; BGH NJW-RR 1990, 816. 277 Cahn, JZ 1997, 15; Roth, JZ 1989, 411; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, § 134 Rn. 89; MünchKomBGB/Busche, § 139 Rn. 26 ff. 278 Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, 30 ff.; ders., in: Baur/Hopt/Mailänder (Hrsg.), FS Steindorff, 530 ff. 274

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

setzliches Verbot, welches nur den Schutz des Vertragsgegners bezweckt, nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages nach sich ziehen. Der Geschädigte soll sich vielmehr weiterhin auf seine Rechte aus dem Vertrag berufen können, also sowohl seine Primäransprüche auf Leistung durchsetzen als auch gegebenenfalls vertragliche Ansprüche wegen Schlechtleistung geltend machen können. Von der Nichtigkeit erfasst werden soll dagegen derjenige Teil des Vertrages, der dem Anspruchsgegner Rechte zugesteht. An die Stelle seiner vertraglichen Ansprüche tritt ein Bereicherungsanspruch mit all den damit verbundenen Einschränkungen. Die Rechtsfolge des § 134 BGB wird so auf einen unselbständigen Teil des Vertrages beschränkt. Die gleiche Konstruktion soll auch in den Fällen der Sittenwidrigkeit gelten, solange der Sittenverstoß sich ausschließlich gegen den Vertragspartner richtet, um keine Wertungswidersprüche zwischen Fällen nach § 134 BGB und solchen nach § 138 BGB aufkommen zu lassen.279 Dogmatisch sieht sich die Lehre von der halbseitigen Teilnichtigkeit freilich Angriffen ausgesetzt. Die Aufteilung eines einheitlichen Rechtsgeschäfts in eine wirksame und eine unwirksame Hälfte ist vom Gesetz an keiner Stelle vorgesehen, die Rechtsfolgen der Nichtigkeit sollen vielmehr stets beide Vertragsparteien treffen. Die Interessen der benachteiligten Seite sind typischerweise über die Haftungsbeschränkungen des Bereicherungsrechts und über schadensrechtliche Ausgleichsmechanismen geschützt. Mit diesen Vorschriften steht eine halbseitige Teilnichtigkeit in einem schwer auflösbaren Widerspruch, denn sie will dem gesetzwidrig handelnden Teil einen Anspruch nach Maßgabe der §§ 812 ff. BGB geben, doch wenn nur die eine Hälfte des Vertrages nichtig ist, dann hat der Schuldner seine Leistung nicht ohne rechtlichen Grund erhalten. Canaris meint über diese Klippe hinwegzukommen mit dem Hinweis, jedenfalls ein Rechtsgrund für das kostenlose Behaltendürfen sei nicht ersichtlich.280 Aber die Rechtsfolge für ein fehlendes Behaltendürfen ist die Rückgabe der Leistung nach § 812 Abs. 1, 1. Fall BGB, und nur hilfsweise die Pflicht zur Ersatzleistung nach § 818 Abs. 2, 3 BGB. Die Lehre von der halbseitigen Nichtigkeit ist daher überwiegend auf Ablehnung gestoßen.281 Daher überrascht es, dass die Lehre von der halbseitigen Teilnichtigkeit tatsächlich schon in Bestechungsfällen zur Lösung herangezogen wurde, nämlich vom OLG München in zwei Entscheidungen zur Auftragsvergabe im Bauwesen.282 Im Ausgangsfall war der Vertrag über Kanalarbeiten einer ARGE zu deren Angebotspreis von rund 18 Mio. DM zugeschlagen worden. Da die Bieter sich jedoch vor Angebotsabgabe durch Bestechung die internen Unterla279

Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, 34. Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, 32. 281 Vgl. Cahn, JZ 1997, 13; Köhler, JZ 2010, 769 f.; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, § 134 Rn. 112 f.; MünchKomBGB/Armbrüster, § 134 Rn. 108. 282 OLG München BauR 2002, 1097 ff.; sowie OLG München, Beschluss vom 16.04.2007 – 9 U 3865/06 –, juris. Zuvor schon dafür Hahn, BauR 1989, 287. 280

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gen der Auftraggeberin besorgt und sich dann untereinander abgesprochen hatten, lag der Zuschlagspreis über dem niedrigsten Angebot, das ohne diese Absprache abgegeben worden wäre. Die Auftraggeberin verweigerte daher die Zahlung der letzten Tranche. Die Vorinstanz hatte die Klage noch aus schadensersatzrechtlichen Erwägungen abgewiesen: Es stelle eine mit Treu und Glauben nicht vereinbare unzulässige Rechtsausübung dar, wenn die Kläger die Zahlung eines vertraglichen Entgelts forderten, welches sie als Schadensersatz für die von ihnen begangene vorvertragliche Pflichtverletzung umgehend wieder erstatten müssten.283 Das OLG München billigte die Klageabweisung, stellte die Begründung aber auf die halbseitige Teilnichtigkeit des Vertrages um, bemerkenswerterweise übrigens ohne nähere Auseinandersetzung mit dieser dogmatisch höchst umstrittenen Konstruktion.284 Ausgangspunkt ist die Einordnung des Submissionsbetrugs als Eingehungsbetrug nach § 263 StGB (der Fall spielte vor der Neuschaffung des § 298 StGB) und damit als Verwirklichung eines Verbotsgesetzes im Sinne von § 134 BGB. „Ob darüber hinaus aus § 134 BGB die Nichtigkeit des gesamten Vertrages folgt, kann nicht nur für den vorliegenden Einzelfall beantwortet werden. Vielmehr muss aus Gründen der Klarheit des Rechtsverkehrs und zum Schutz der durch Submissionsabsprachen geschädigten Vertragspartner eine allen Fallgruppen gerecht werdende einheitliche Lösung gefunden werden. Die Fallgruppen entstehen einerseits aus dem Zeitpunkt der Aufdeckung und der meist erst Jahre später erfolgenden rechtskräftigen strafrechtlichen Aburteilung und andererseits aus dem Fortschreiten des Bauprojekts von der Auftragsvergabe über den Baubeginn, die Baufertigstellung, die Abnahme, die Schlussrechnung und schließlich die Schlusszahlung. (…) Berücksichtigt man den aus § 263 StGB folgenden Schutzzweck, die Vermögensschädigung des Betrugsopfers zu sanktionieren, bei der Auslegung des § 134 BGB, erscheint es ausreichend und angemessen, nur den durch den Submissionsbetrug beeinflussten Vertragsinhalt, die Preisabsprache, als teilnichtig zu behandeln. Nachdem der übrige Vertragsinhalt typischerweise üblich, wettbewerbskonform und den Wünschen des Bauherrn angemessen ist, verlangt auch § 139 BGB nicht die Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts.“285

An die Stelle des vertraglich vereinbarten Preises solle der hypothetische Wettbewerbspreis treten, wobei das Gericht offenließ, ob es dies auf § 812, 818 Abs. 2 BGB, auf die Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder auf 283

LG München NZBau 2002, 37 ff. Heindl hält in seiner Urteilsanmerkung eine auf den Vertragspreis beschränkte Teilanfechtung für möglich, bei welcher der Rest des Vertrages bestehen bliebe, vgl. Heindl, NZBau 2002, 488. Dagegen spricht, dass die Anfechtung rechtlich nicht selbständiger Vertragsbestandteile nicht isoliert möglich sein kann, vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, § 143 Rn. 2. Zudem ist diese Lösung für den Geschädigten nachteilig, wenn eine Anfechtungserklärung innerhalb der Jahresfrist des § 123 Abs. 1 BGB unterbleibt oder die Bestechung erst nach über zehn Jahren aufgedeckt wird, § 124 Abs. 3 BGB. 285 OLG München BauR 2002, 1097, 1099. 284

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

vergaberechtliche Vorschriften stützen wollte. Jedenfalls könne keine dieser Anspruchsgrundlagen zu einem den hypothetischen Wettbewerbspreis übersteigenden Vergütungsanspruch gelangen. Die Interessen des Geschäftsherrn sah das Gericht durch diese Auslegung nicht als gefährdet an, da dieser ja weiterhin sein Anfechtungsrecht behalte und dadurch die Gesamtnichtigkeit des Vertrages herbeiführen könne. Die Höhe des hypothetischen Wettbewerbspreises soll vom Gericht geschätzt werden nach § 287 ZPO. Da aufgrund der Sachlage sicher davon ausgegangen werden konnte, dass der Vertragspreis infolge der Absprachen oberhalb des hypothetischen Wettbewerbspreises lag, sah das Gericht die Klägerin als vortrags- und beweispflichtig für die Schätzungsgrundlagen an.286 Nachdem diese aber trotz richterlichen Hinweises keine Angaben machte, sah sich das Gericht zu einer Schätzung außer Stande und wies die Klage auf Restzahlung ab. Das OLG München hat diese Rechtsprechung später im ähnlich gelagerten Fall um den Bau der Münchener Allianz-Arena noch einmal bestätigt.287

5. Vertragliche Regelung Bereits die bislang betrachteten gesetzlichen Regeln stellen sicher, dass der Geschäftsherr grundsätzlich nicht an den korruptionsbeeinflussten Hauptvertrag gebunden ist. Es fragt sich aber, ob darüber hinaus eine spezielle vertragliche Regelung zwischen Prinzipal und Klient über die Rechtsbehelfe im Falle von Schmiergeldzahlungen sinnvoll ist. Anti-Korruptionsklauseln sind in der Kautelarpraxis in den letzten Jahren sehr in Mode gekommen, auch und gerade im öffentlichen Auftragswesen.288 Sie können verschiedene Inhalte aufweisen. Typischerweise enthalten sie jedenfalls Aussagen über die Schadensersatzhaftung, möglicherweise auch Beweiserleichterungen oder damit zusammenhängende Dokumentations- oder Auditingverpflichtungen. AntiKorruptionsklauseln können des Weiteren die vorvertragliche Offenlegung relevanter Fakten erfordern, etwa die freiwillige Aufdeckung einer vorherigen Verurteilung oder Vergabesperre infolge einer Bestechung. An dieser Stelle ist aber zunächst von Interesse, ob die Parteien in Bezug auf die Vertragswirksamkeit über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehende Regelungen schaffen können. Dabei kann man situationsbedingt unterscheiden zwischen individualvertraglichen Klauseln, Rahmenverträgen mit allen Bietern im Vorfeld einer Auftragsvergabe, sowie schließlich solchen Klauseln, die auf Druck Dritter wie insbesondere Investoren und anderen Geldgebern in den Vertrag aufgenommen wurden. 286

OLG München BauR 2002, 1097, 1101. OLG München, Beschluss vom 16.04.2007 – 9 U 3865/06 –, juris. 288 Herb, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 19 Rn. 29; Martinek/Semler/ Habermeier/Flohr/Passarge, Handbuch des Vertriebsrechts, § 82 Rn. 151. 287

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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a) Individualvertragliche Klauseln Im Verhältnis zwischen den beiden Vertragsparteien dürften Anti-Korruptionsklauseln, welche lediglich ein Recht des Geschäftsherrn auf Vertragsbeendigung vorsehen, kaum zusätzlichen Gewinn bringen. Hält man den Vertrag bereits wegen Sittenwidrigkeit im öffentlichen Interesse für unwirksam, steht es den Parteien sowieso nicht frei, hieran etwas durch bloße Vereinbarung zu ändern. Denkbar wäre zwar ein eigenes vertragliches Kündigungsrecht, unabhängig von den kraft Gesetzes bereits bestehenden Anfechtungsmöglichkeiten. Es steht allerdings weitgehend außer Zweifel, dass der Geschäftsherr sich vom korruptionsbeeinflussten Vertrag lösen kann, falls dieser nicht ohnehin schon wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist. Bei einer „negativen Bietererklärung“ wird vom Vertragspartner die Zusicherung verlangt, sich an keinen Preisabsprachen oder sonstigen wettbewerbsverzerrenden Maßnahmen beteiligt zu haben. Gibt dieser hier eine wahrheitswidrige Erklärung ab, begründet dies ein Anfechtungsrecht des Geschäftsherrn wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB.289 Da in Korruptionsfällen aber ohnehin schon kraft Gesetzes eine Aufdeckungspflicht des Klienten über Schmiergeldzahlungen gilt,290 hat die Bietererklärung in dieser Frage wohl eher symbolische als konstitutive Bedeutung. Selbständige Bedeutung erhält eine Anti-Korruptionsklausel nur dann, wenn sie über den gesetzlichen Inhalt hinausgeht, also insbesondere im Hinblick auf Vertragsstrafen, möglicherweise auch bezüglich der Modalitäten einer Rückabwicklung. Im Bereich der Wirksamkeitsfrage ist aber auch eine originäre Bedeutung denkbar, wo die Vorraussetzungen des Kündigungsrechts über die Fälle erwiesener Schmiergeldzahlungen hinaus erstreckt werden, insbesondere also in den reinen Gefährdungsbereich vor der eigentlichen Bestechungshandlung. So ist denkbar, dass der Geschäftsherr sich für jede Zuwendung an seine Angestellten bereits ein Rücktrittsrecht vorbehält, um im Streitfall nicht eine Unrechtsvereinbarung nachweisen zu müssen. Weiterhin könnten Zahlungen durch Dritte allgemein als Fälle von Korruption verstanden werden und damit wiederum ein Kündigungsrecht auslösen. Im internationalen Handel kann es sein, dass bestimmte Länder in ihren Ausschreibungsbedingungen die Zahlung von Provisionen allgemein und insbesondere auch an und durch Intermediäre generell untersagen.291

289

OLG Frankfurt a.M. VergabeR 2007, 422 ff. Dazu S. 211 f. 291 Vgl. Lemanda Trading Co Ltd v African Middle East Petroleum Co Ltd [1988] QB 448; ICC Case No. 7047 (final award), YbCA XXI (1996), 79 ff.; vgl. ferner das Beispiel „Übersinnliche Mächte“, Spiegel Heft 38/1981, online abrufbar unter http://www.spiegel. de/spiegel/print/d-14344659.html. 290

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Neuerdings geht die ICC mit ihrer im Jahre 2012 veröffentlichten AntiKorruptions-Klausel292 eigene Wege, insofern als dass hier gerade nicht die Nichtigkeit des Hauptvertrages als regelmäßige Rechtsfolge vorgesehen wird. Stattdessen hat die der Bestechung überführte Partei zunächst das Recht den Vertrag zu retten, indem sie die notwendigen Schritte zur Wiedergutmachung einleitet; dazu zählt der integrierte Kommentar zur Vertragsklausel die Mithilfe bei der Aufklärung der Bestechung, die Entfernung der darin verwickelten Mitarbeiter, aber auch gerade die finanzielle Entschädigung des hintergangenen Vertragspartners, etwa durch eine Anpassung des Vertragspreises. Erst wenn solche Ausgleichsmaßnahmen unterbleiben oder unmöglich sind, hat die von der Korruption betroffene Partei das Recht, den Vertrag zu beenden. Selbst diese Vertragsbeendigung soll aber nicht den gesamten Vertrag beseitigen, sondern in der Regel nur in die Zukunft wirken; bereits angefallene Zahlungspflichten sollen, sofern das anwendbare nationale Recht dies erlaubt, trotzdem bestehen bleiben. Der Klausel kann also ein eindeutiges Statement ihrer Verfasser entnommen werden, dass die Vertragsnichtigkeit nicht der richtige Ansatz zur Sanktionierung von Korruption ist und der Grundsatz pacta sunt servanda nicht zwangsläufig zurücktreten muss, wo die negativen Folgen der Korruption auch auf anderem Wege ausgeglichen werden können. Dies ist besonders interessant vor dem Hintergrund, dass sich die Korruptionsklausel als Ausdruck von „best practices“ versteht, die gleichermaßen den Interessen beider Vertragsparteien dienen will.293 b) Integrity Pacts Integrity Pacts sind von der Nichtregierungsorganisation Transparency International betreute Rahmenverträge, die im Vorfeld von öffentlichen Ausschreibungen mit allen Bietern geschlossen werden.294 Die Ausarbeitung im Einzelfall erfolgt über die nationalen Chapter der Organisation, so dass es keinen global einheitlichen Standard gibt, sondern sich Verbreitung und inhaltliche Regelung regional unterscheiden können. Die meisten Integrity Pacts hat es bislang im südamerikanischen Raum gegeben. In Deutschland kamen sie dagegen erst zweimal zum Einsatz, zuerst beim Ausbau des Flughafens BerlinSchönefeld und sodann beim Teilneubau des Klinikums Bremen-Mitte. Die Integrity Pacts enthalten eine Reihe von korruptionsspezifischen Pflichten sowohl für den Auftraggeber als auch für den Bieter. Deren Einhaltung wird 292

ICC Anti-Corruption Clause (2012); vgl. dazu und zu weiteren Initiativen der ICC in diesem Bereich Vincke, ICC lnt’l Ct. Arb. Bull. Vol. 24 (2013), Spec. Suppl., 8. 293 Vincke, ICC lnt’l Ct. Arb. Bull. Vol. 24 (2013), Spec. Suppl., 8. 294 http://www.transparency.org/whatwedo/tools/integrity_pacts/3/. Sh. dazu auch Wiehen, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 304; ders., in: Wieland (Hrsg.), Handbuch Wertemanagement, 244 ff.; Prüfer, Korruptionssanktionen gegen Unternehmen, 106 ff.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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durch einen externen Monitor überwacht. Bei Verstoß des Bieters gegen die Verpflichtungen ist der Auftraggeber zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt.295 Die deutschen Integrity Pacts gehen über dieses Kündigungsrecht des Geschäftsherrn nicht hinaus. Zwar werden die Rahmenverträge von Transparency insbesondere auch als Instrument des fairen Wettbewerbs und der Chancengleichheit für alle Bieter angepriesen. Eigene vertragliche Rechtsbehelfe der unterlegenen Bieter gegen den schmierenden Konkurrenten oder gar gegen den Geschäftsherrn, etwa auf Ausübung seines Kündigungsrechts und Neuausschreibung des Auftrages, sind aber nicht vorgesehen. Jedenfalls im Bereich der Regelung der Vertragswirksamkeit sind die Integrity Pacts daher inhaltlich nicht besonders innovativ. c) Anti-Korruptionsklauseln in Verträgen mit Geberorganisationen Den vielleicht auch praktisch wichtigsten Bereich vertraglicher Wirksamkeitsregeln bilden Anti-Korruptionsklauseln in Verträgen mit Investoren, Entwicklungshilfeorganisationen, Kreditfinanzierern und anderen Dritten. Diese wollen sich vor dem Verlust ihrer Förderleistungen und vor einem korruptionsbedingten Preisaufschlag für das geförderte Projekt schützen. Hier bringen Anti-Korruptionsklauseln einen direkten Gewinn über die kraft Gesetzes bestehende Rechtslage, da die Organisationen so direkten Einfluss auf die Vertragsdurchführung bekommen, etwa indem sie den von ihnen geförderten Geschäftsherrn zum Rücktritt vom korruptionsbeeinflussten Vertrag zwingen können. Inzwischen haben wohl die meisten Entwicklungshilfeorganisationen solche Anti-Korruptionsklauseln in ihre Verträge aufgenommen.296 Als Muster können die von der Weltbank verwendeten Guidelines on Preventing and Combating Fraud and Corruption in Projects Financed by IBRD Loans and IDA Credits and Grants (15. Oktober 2006) gelten. Diese sehen unter anderem vor: Art. 9: [The borrower will] (d) include such provisions in its agreements with each recipient of Loan proceeds as the Bank may require to give full effect to these Guidelines, including (but not limited to) provisions (i) (…) (ii) requiring such recipient to permit the Bank to inspect all of 295 Indien hat 2013 einen Vertrag über den Kauf von Militärhubschraubern mit einem Gesamtvolumen von $770 Mio. gekündigt unter Berufung auf den Verstoß gegen ein Bestechungsverbot in einem Integrity Pact; vgl. http://www.telegraph.co.uk/finance/newsbysector/industry/defence/10545808/India-terminates-AgustaWestland-helicopter-deal.html. 296 Vgl. etwa die FIDIC Conditions of Contract for Construction (Multilateral Development Bank Harmonised Edition, Juni 2010); weiterhin den OECD Follow-up report „Recommendation on Anti-Corruption Proposals for Aid-Funded Procurement“ (Mai 1997) mit zahlreichen Beispielen, abrufbar unter http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/recom mendationonanti-corruptionproposalsforaid-fundedprocurementfollow-upreport.htm.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

their accounts and records and other documents relating to the project required to be maintained pursuant to the Loan Agreement and to have them audited by, or on behalf of, the Bank, (iii) providing for the early termination or suspension by the Borrower of the agreement if such recipient is declared ineligible by the Bank under paragraph 11 below; and (iv) requiring restitution by such recipient of any amount of the loan with respect to which fraud and corruption has occurred (…). (f) in the event that the Bank declares any recipient of Loan proceeds ineligible as described in paragraph 11 below, take all necessary and appropriate action to give full effect to such declaration by, among other things, (i) exercising the Borrower’s right to terminate early or suspend the agreement between the Borrower and such recipient and/or (ii) seeking restitution.

Damit ist jedenfalls formal die Entscheidung über die Wirksamkeit des Vertrages dem Geschäftsherrn (Borrower) aus den Händen genommen und die Kontrolle auf die Weltbank übergegangen. In der Praxis überlässt die Bank die Entscheidung freilich dem betroffenen Land, um die missliche Situation zu vermeiden, dass dieses einerseits nicht die erhofften Vorteile aus dem Hauptvertrag erhält, andererseits aber zur Rückzahlung des Darlehens an die Bank verpflichtet bleibt.297

IV. Korruptionsbekämpfung durch Nichtigkeitsanordnung – Eine Bewertung Welche der verschiedenen Rechtsfolgen – ipso iure-Nichtigkeit, Vernichtbarkeit oder gar die grundsätzliche Wirksamkeit – am besten zur Bekämpfung von Korruption und zum Schutz ihrer Opfer geeignet ist, lässt sich erst im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Auswertung des vorhandenen Fallmaterials entscheiden.

1. Die Nichtigkeit ipso iure Unter den verschiedenen Modellen zur rechtlichen Behandlung der Wirksamkeitsfrage bildete die Vertragsnichtigkeit ipso iure in Deutschland lange Zeit die traditionelle Lösung. Wirklich zu befriedigen hat sie aber in all den Jahrzehnten ihrer Vorherrschaft nicht vermocht, wie der Überblick über die Fälle der Rechtsprechung zeigt. So ist bereits die dogmatische Herleitung der Nichtigkeit nie widerspruchsfrei gelungen. Die Vertragsnichtigkeit benachteiligt den Geschäftsherrn gegenüber den gestaltungsrechtlichen Lösungswegen, da sie ihm die Entscheidung über das Festhalten am Vertrag nimmt, ohne dass hierfür ein Ausgleich durch einen besonderen Gewinn für die Korruptionsbe297

Williams-Elegbe, Fighting Corruption in Public Procurement, 223.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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kämpfung oder eine Besserstellung von Drittbetroffenen ersichtlich wäre. Vielmehr steht die praktische Durchsetzung der gesetzlichen Nichtigkeitsanordnung vor kaum zu bewältigenden Schwierigkeiten. a) Dogmatische Unklarheiten Der Rechtsprechung ist es nicht gelungen, ein überzeugendes System zu entwickeln, um die Nichtigkeit ipso iure von anderen Lösungswegen abzugrenzen. Schon immer gab es Einzelentscheidungen, die eher zu anderen dogmatischen Ansätzen tendierten. Im Zentrum des Sittenwidrigkeitsvorwurfs steht der Nachteilsbegriff, der jedoch konturenlos bleibt, da ein Nachteil für den Geschäftsherrn in den zu entscheidenden Fällen in der Regel nicht ernsthaft bezweifelt und zumeist von diesem selbst behauptet wurde. So kam es, dass die Gerichte sich nie im Grundsatz damit auseinandersetzen mussten, worauf genau der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bei durch Bestechung beeinflussten Verträgen eigentlich beruht. Die Urteilssprache bleibt floskelhaft und moralisierend, wenn immer wieder darauf hingewiesen wird, dass Bestechungszahlungen „gegen einfachste und grundlegende Sätze des geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitte“298 verstoßen. Der Komplexität des Phänomens der Korruption wird dies schwerlich gerecht; eine folgenorientierte Betrachtung von Schmiergeldzahlungen ist dagegen nie vorgenommen worden. Nach dem hier verwendeten erweiterten Modell der Prinzipal-Agenten-Beziehung ist der Nachteilsbegriff bereits konzeptionell unvollständig, denn er schaut einseitig nur auf die Person des Geschäftsherrn, blendet aber die weiteren Konsequenzen der Korruption für das Wirtschaftsleben, insbesondere für die Wettbewerber des Klienten und für die dem Geschäftsherrn nachfolgenden Marktstufen aus. Dabei ist solch ein eindimensionaler Nachteilsbegriff schon im Ansatz nicht geeignet, die unmittelbare Nichtigkeit des Vertrages zu rechtfertigen: Ist nur der Geschäftsherr durch die fragliche Handlung geschädigt, sieht das Gesetz als Regelfall die Anfechtbarkeit (§§ 123, 142 Abs. 2 BGB) oder – im Falle der Kollusion – die schwebende Unwirksamkeit (analog § 177 Abs. 1 BGB) des davon betroffenen Rechtsgeschäfts als geeignete Rechtsfolge vor; denn der Geschädigte soll selber bestimmen dürfen, ob er den regelwidrig zustande gekommenen Vertrag gegen sich gelten lassen will. Dazu kann er durchaus Grund haben, nämlich wenn sich das Geschäft nachträglich für ihn doch als günstig erweist oder er durch die Nichtigkeit weitere negative Folgen wie etwa erhebliche Kosten durch die entstehende Verzögerung zu erwarten hätte. Der Lösungsweg über § 138 Abs. 1 BGB nimmt dem Geschädigten dagegen die Entscheidung aus der Hand; er begrenzt seine Entscheidungsalternativen und kann daher aus seiner Sicht nicht die optimale Rechtsfolge 298

Vgl. dazu S. 163 ff.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

darstellen. Ob aber die Entscheidung über die Vertragswirksamkeit in Bestechungsfällen der Parteidisposition zum Schutz höherwertiger Interessen entzogen werden muss, ist von der Rechtsprechung nie thematisiert worden. Die Unzufriedenheit mit den bislang erzielten Ergebnissen dürfte auch hinter den Aufweichungstendenzen stehen, die zunächst mit der Verobjektivierung des Nachteilsbegriffs im Architektenfall299 und anschließend mit der dogmatisch gekünstelten Relativierung der Nichtigkeit ipso iure durch die analoge Anwendung der vertretungsrechtlichen Genehmigungsbefugnis nach § 177 Abs. 1 BGB300 eingeleitet wurden. Inwieweit diese neue Rechtsprechung eine dauerhafte Abwendung von der ipso iure-Nichtigkeit bedeutet, lässt sich derzeit noch nicht sicher sagen, da es bislang kaum weitere Entscheidungen hierzu gegeben hat. Wesentlich Neues haben diese Urteile jedenfalls im Hinblick auf die Gesamtschau der Korruptionsbekämpfung nicht gebracht, da sie weiterhin Drittinteressen ausgeblendet lassen. b) Nichtigkeit – eine pure Fiktion? Bei Durchsicht des Fallmaterials zur Wirksamkeitsfrage stößt man auf eine auf den ersten Blick überraschende Besonderheit: Die typische Situation in einem gerichtlichen Rechtsstreit ist danach nämlich nicht dergestalt, dass der betrogene Geschäftsherr aktiv Klage auf Rückabwicklung des Hauptvertrages erhebt; viel häufiger sind diejenigen Fälle, in denen es der Klient ist, der seine vertraglichen Ansprüche als Kläger verfolgt, und der Geschäftsherr dagegen die Korruption lediglich als Verteidigungsmittel vorbringt.301 Dieser Mangel an Fallbeispielen für eine Vertragsrückabwicklung auf Initiative des Geschäftsherrn bedarf näherer Erklärung. Er lässt daran zweifeln, ob von der gesetzlichen Nichtigkeitsanordnung überhaupt ein aktiver Beitrag zur Korruptionsbekämpfung ausgeht. aa) Nichtigkeit vor Beginn der Vertragsdurchführung Offenbar hat das Erfüllungsstadium des Vertrages im Zeitpunkt der Aufdeckung der Bestechung entscheidendes Gewicht für das weitere Prozedere der Vertragsparteien. Wird die Bestechung noch vor Beginn der ersten Erfüllungshandlungen entdeckt, so ruft die Nichtigkeit des Vertrages noch die geringsten praktischen Schwierigkeiten hervor. Der Geschäftsherr kann dann in der Regel einfach den Auftrag zeitnah neu vergeben. Zum Beispiel hatte Siemens 1998 einen Staatsauftrag im Wert von etwa $1 Mrd. von Argentinien erhalten, um ein neues Personalausweissystem zu entwerfen. Zu einer Durchführung des Vertrages kam es jedoch nicht, weil zunächst die zwischenzeitlich gewech299 300 301

BGHZ 141, 357 ff. BGH NJW 2000, 511 f. Vgl. Llamzon, Corruption in International Investment Arbitration, 7.10 ff.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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selte argentinische Regierung Nachverhandlungen anstrengte, später aber, nachdem Siemens bereits Investitionsschutz in einem ICSID-Schiedsverfahren ersucht und in erster Instanz sogar erhalten hatte, Bestechungszahlungen in Zusammenhang mit der Vergabe dieses Auftrags publik wurden. Siemens verfolgte daraufhin seine Erfüllungsansprüche nicht weiter, der Auftrag wurde von Argentinien neu vergeben.302 Ausnahmsweise kann den Geschäftsherrn allerdings eine mit einer Neuvergabe verbundene zeitliche Verzögerung doch hart treffen, etwa wenn er dadurch bei enger Zeitplanung in Verzug mit eigenen Leistungspflichten gegenüber Dritten gerät. bb) Nichtigkeit nach Vertragsende Ist die Erfüllung dagegen auf beiden Seiten bereits komplett vollzogen, wird gar die Bestechung erst Jahre später entdeckt, macht eine Rückabwicklung in der Regel keinen Sinn mehr. Die Wirkungen des Vertrages haben sich dann erschöpft und der Geschäftsherr wird nur auf der Nichtigkeit bestehen, wenn eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung für ihn – etwa wegen zwischenzeitlich gefallener Marktpreise für das erworbene Produkt – wirtschaftliche Vorteile verspricht. Kein Anreiz zur Rückabwicklung geht jedenfalls vom Kondiktionsausschluss nach § 817 S. 2 BGB aus. Anders als bei der Schmiergeldabrede zwischen Klient und Agent kann dieser nämlich beim Hauptvertrag keine Anwendung finden, da die damit verbundene Bereicherung des Geschäftsherrn nicht zu rechtfertigen wäre. Der Prinzipal darf also die Leistung des Klienten nicht etwa behalten, sondern muss diese seinerseits vollständig zurückgewähren.303 Dabei ist zu bedenken, dass die kondiktionsrechtliche Rückabwicklung des Vertrages in vielen Fällen gar nicht in der Lage ist, den Status quo ante wiederherzustellen, sondern letztlich nur auf eine Rückverschiebung wirtschaftlicher Werte hinausläuft. Ein Staudamm wird nicht wieder abgerissen, wenn bei Vergabe der Aufträge Schmiergelder geflossen sind; lediglich der wirtschaftliche Wert der Leistungen ist dann nach § 818 Abs. 2 BGB zurückzugewähren. Dienstleistungen können ebenfalls vom Geschäftsherrn nicht zurückgegeben werden, stattdessen schuldet er Wertersatz. Da die Ansprüche nach der Saldotheorie304 automatisch gegeneinander verrechnet werden, kann sich sogar ein Nullsummenspiel ergeben, wenn der Wertersatz einschließlich der gezogenen Nutzungen der ursprünglichen Leistung des Geschäftsherrn annähernd ent302

Die Fakten sind näher dargestellt in der Anklage der amerikanischen Behörden im dort anhängigen Bußgeldverfahren, vgl. United States v. Siemens S.A. (Argentina), District Court for the District of Columbia, Cr. No. 08 –368-RJL, im Internet unter http://www. justice.gov/opa/documents/siemens-argentina-stmt.pdf. 303 Dazu S. 227 ff. 304 Vgl. hierzu nur BGH NJW 1995, 2627; BGH NJW 1998, 1951, 1952; sowie ausführlich und m.w.N. MünchKomBGB/Schwab, § 818 Rn. 209 ff.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

spricht. Dies wird dann häufig der Fall sein, wenn der Geschäftsherr über besonders lange Zeit Nutzungen aus der Sache ziehen konnte. Dies kann an folgendem typischen Beispiel305 verdeutlicht werden: Die Geschäftsherrin hatte, vertreten durch ihren Agenten, beim Klienten Einrichtungsgegenstände im Wert von etwa 1 Mio. DM für mehrere Ferienappartements bezogen. Der Kaufpreis beinhaltete einen Aufschlag von 10%, der an eine Verwandte des Agenten floss. Der BGH hielt den Vertrag für sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB und damit für nichtig; das letztinstanzliche Urteil erging dabei sechseinhalb Jahre nach Abschluss des Vertrages. Sollte die Geschäftsherrin hier tatsächlich eine Rückabwicklung in Betracht gezogen haben, so hätte sie nicht nur die Einrichtungsgegenstände wieder herauszugeben, sondern müsste darüber hinaus auch nach § 818 Abs. 1 BGB Nutzungsersatz für deren mehr als sechsjährige Nutzung in den Ferienappartements leisten. Da in der Tourismusbranche gewisse Mindesterwartungen an die Modernität des Interieurs bestehen, wird man unterstellen dürfen, dass nach dieser Zeit der materielle Wert der Möbel im Verhältnis zu ihrer Gesamtlebensdauer zu einem erheblichen Teil aufgezehrt war. Eine Entreicherung der Geschäftsherrin war nicht ersichtlich. Man wird ihr also von ihrem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Wege der Saldierung den objektiven Wert der Einrichtungsgegenstände zumindest zu einem beträchtlichen Teil abziehen müssen.306 Da der objektive Wert aber beim üblichen Kaufpreis anzusetzen ist, beschränkt sich der Kondiktionsanspruch dann auf den überschießenden Teil der ursprünglichen Leistung, nämlich das Schmiergeld in Höhe von 10% des Vertragspreises. Die Geschäftsherrin steht im Ergebnis somit bei Vertragsrückabwicklung nicht besser, als wenn sie lediglich Schadensersatz verlangt hätte, denn das Schmiergeld bildet hier genau den erlittenen Schaden ab. cc) Nichtigkeit während der Erfüllungsphase Die größten Spannungen verursacht die Nichtigkeit für beide Seiten, wenn die Erfüllung noch in vollem Gange ist. Die Nichtigkeit des Vertrages kann in diesem Stadium höchst ungelegen kommen und zu erheblichen Komplikationen beim weiteren Vorgehen führen. Das gilt insbesondere im Bausektor, wo etwa die Arbeiten an einer Industrieanlage nicht ohne weiteres unterbrochen werden können wegen der beträchtlichen Personal- und Logistikkosten für die Beteiligten und den möglichen Auswirkungen auf weitere Verträge mit Subunternehmern und Zulieferern. 305

BGH NJW 1989, 26. Ob dagegen der Klient wegen der mit der Korruption verbundenen Täuschung verschärft für die von ihm erhaltene Leistung haften muss, ist umstritten. Die herrschende Ansicht will dies wohl nur noch dann annehmen, wenn der Untergang der Leistung bei ihm mit der Täuschungshandlung kausal verbunden ist, vgl. MünchKomBGB/Schwab, § 818 Rn. 258; Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, § 818 Rn. 134. 306

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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Hier stellt sich für den Geschäftsherrn die Frage, ob er nicht trotz der rechtlichen Nichtigkeit des Vertrages weiter mit der Erfüllung fortfahren will. Denn § 138 Abs. 1 BGB verlangt in keiner Weise, dass die Parteien das nichtige Rechtsgeschäft tatsächlich rückabwickeln, sondern seine Wirkung beschränkt sich auf das Entfallen der rechtlichen Durchsetzbarkeit der aus dem Vertrag resultierenden Ansprüche. Der Hauptvertrag würde in diesem Falle quasi an der Rechtsordnung vorbei erfüllt, vergleichbar mit der rechtswidrigen Schmiergeldabrede zwischen Agent und Klient. Grundlage für diese Fortführung der Zusammenarbeit ist dann das gemeinsame wirtschaftliche Interesse von Prinzipal und Klient, die so gegebenenfalls beide besser stehen als im Falle der Rückabwicklung. Dabei nimmt der Geschäftsherr freilich das Risiko in Kauf, vom Klienten hintergangen zu werden und keine Gegenleistung zu erhalten; im Falle der Schlechterfüllung stünden ihm zudem keine Gewährleistungsansprüche gegen seinen Auftragnehmer zu. c) Insolvenzrisiko und Schattenverträge Die Rückabwicklung des Vertrages stellt sich noch aus einem anderen Grunde für den Geschäftsherrn als wenig erstrebenswert dar, denn sie birgt ein schwer kalkulierbares Risiko, den Klienten in die Insolvenz zu treiben und so letztlich die eigenen Ansprüche zu entwerten. Je nach Größe und Komplexität des Geschäfts kann der Verlust des Auftrages nach Beginn der Erfüllung nämlich für den Klienten solche Kosten nach sich ziehen, dass er die Rückabwicklung wirtschaftlich nicht übersteht, zum Beispiel bei großen Bauprojekten, der Entwicklung komplexer technischer Gerätschaften oder bei Geschäften im Rüstungssektor. Dies gilt umso mehr, als die Rückabwicklungskosten nicht die einzigen Kosten sind, die der Klient zu fürchten hat, sondern regelmäßig noch staatliche Sanktionen wie Bußgelder und Vergabesperren hinzutreten. Es mag etwas weit gehen, wenn Sethe unterstellt, dass Unternehmen, die zu Schmiergeldern greifen müssen, oftmals bereits am Rande des Ruins stehen;307 entsprechende Beispiele gibt es aber durchaus.308 Hier geht es in erster Linie ohnehin um die Rückabwicklungskosten, die auch ein gesundes Unternehmen bisweilen in die Knie zwingen können. Volkswirtschaftlich gesehen handelt es sich um verlorene Kosten, da sie keinen Mehrwert produzieren. Hat die Vertragsnichtigkeit den wirtschaftlichen Ruin des Klienten zur Folge, so droht dem Geschäftsherrn eine Situation, in welcher der Insolvenzverwalter von ihm die erlangte Leistung vollständig zurückverlangen kann, er im Gegenzug aber seine Ansprüche nur aus der Insolvenzmasse (§ 38 InsO) befriedigen kann. Der Geschäftsherr hat dann einen starken Anreiz, die Beste307

Sethe, WuB IV A, § 138 BGB 1.00, 326. Vgl. beispielsweise LG Köln, Teilurteil vom 18.06.2013 – 22 O 428/12 –, juris; http:// www.zeit.de/2004/13/schraven-m_9fll. 308

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

chung besser zu verheimlichen und an der Durchführung des eigentlich nichtigen Vertrages festzuhalten. Dabei ist gerade er regelmäßig in der besten Position, die Bestechung frühzeitig aufzudecken; gegen seinen Widerstand werden weder Ermittlungsbehörden noch gar Wettbewerber große Chancen haben, von der Korruption Kenntnis zu erlangen oder diese zu beweisen und zu verfolgen. Die Nichtigkeitsanordnung hat hier also unerwünschte Konsequenzen: Zum einen stabilisiert sie das von der Korruption beeinflusste Austauschverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Klienten, die sich zu einer Schicksalsgemeinschaft zusammengeschweißt finden; denn bei Aufdeckung der Korruption verlieren sie beide. In diesem Sinne begünstigt das Nichtigkeitsmodell die Entstehung von unerwünschten „Schattenverträgen“, indem eine eigentlich nichtige Vertragsbeziehung zwischen den Parteien als wirksam behandelt und weiter durchgeführt wird. Hier überschätzen die Befürworter der strikten Nichtigkeit wahrscheinlich die praktischen Möglichkeiten, die sich aus der gesetzlich angeordneten Nichtigkeit ergeben, denn eine Möglichkeit, die Durchführung des Vertrages gegen den Willen der Parteien zu unterbinden oder gar die Rückabwicklung eines bereits vollständig durchgeführten Vertrages durchzusetzen, bietet § 138 Abs. 1 BGB gerade nicht. Weiterhin behindert die Nichtigkeitsanordnung die Aufklärung von Korruption, da der unmittelbar Geschädigte in vielen Fällen einen Anreiz hat, den Vorfall solange nicht aufzudecken, wie die Vertragserfüllung noch nicht abgeschlossen ist. Schließlich ist zweifelhaft, ob die Nichtigkeit des Vertrages überhaupt gegenüber einem Klienten präventiv wirkt, der sich in einer prekären wirtschaftlichen Situation befindet. Denn wenn ihm bereits der geschäftliche Ruin droht, hat er ohnehin keine andere Wahl, als den Rechtsbruch zu riskieren. d) Die ipso iure-Nichtigkeit aus der Sicht der weiteren Marktteilnehmer Damit bleibt die Frage, ob der Hauptvertrag im Drittinteresse nichtig sein sollte. Anknüpfungspunkt hierfür wäre wiederum § 138 Abs. 1 BGB, nur dass dabei anstelle der Sittenwidrigkeit gegenüber dem Geschäftsherrn auf die Auswirkungen zulasten eben dieser Dritten, also in erster Linie der Wettbewerber des Klienten, abzustellen ist. Praktisch wichtig ist dies allein in den Fällen, in denen der Geschäftsherr von seinem Recht auf Vertragsaufhebung selber keinen Gebrauch machen will. Ihm würde hier im Interesse der Korruptionsbekämpfung und im Dienste der Allgemeinheit seine Entscheidungsfreiheit genommen, den Vertrag als wirksam zu behandeln. In der rechtlichen Entziehung aller Primär- und Sekundäransprüche aus dem Hauptvertrag gegen den Willen des Geschädigten liegt freilich ein schwerer Eingriff in die Privatautonomie, der als solcher an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden ist.309 Bei der 309

Vgl. Köhler, JZ 2010, 768.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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Frage nach der Eignung und Angemessenheit der Nichtigkeitsfolge für die Korruptionsbekämpfung hat aber eine entsprechende Abwägung der beteiligten Positionen unter Einbeziehung von Dritt- und Allgemeininteressen bislang nicht stattgefunden. Auch hier gilt es zu beachten, dass die rechtliche Nichtigkeit des Vertrages im Allgemeininteresse nicht dessen tatsächliche Rückabwicklung und Neuvergabe impliziert. Der Geschäftsherr kann an der Abrede mit dem Klienten inhaltlich festhalten und diese ohne den Schutz der Rechtsordnung durchführen. Dann fragt sich aber, ob eine ipso iure-Nichtigkeit ohne gleichzeitiges subjektives Interventionsrecht zugunsten Dritter überhaupt sinnvoll ist. Die entscheidende Frage muss hier zum einen lauten, ob durch die Nichtigkeitsanordnung der Prävention ein Dienst erwiesen wird, zum anderen, ob die Vertragsnichtigkeit im Verhältnis zwischen Prinzipal und Klient eine Verbesserung der subjektiven Position der mittelbaren Korruptionsopfer mit sich bringt. Die generelle Vertragsnichtigkeit wäre aus Marktinteressen heraus jedenfalls dann nicht mehr angemessen, wenn im konkreten Fall gar keine Wettbewerber betroffen sind, weil ohnehin nur ein einziger Vertragspartner für den Vertragsschluss in Betracht kam. Allerdings lässt sich ex post schwer aufklären, ob andere Bieter überhaupt eine Chance auf Auftragserteilung gehabt hätten. Sicherlich kann man nicht jedes noch so fernliegende Interesse an einem fairen Wettbewerb ausreichen lassen, um die generell hohe Schwelle für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu überschreiten. Zu bedenken ist dabei auch, dass im Rechtsstreit zwischen den beiden Vertragsparteien diese Dritten weder selbst noch über Interessenverbände am Verfahren beteiligt sind. Sie treten nicht klar individualisiert hervor. Der Marktschutzgedanke vermag daher den Sittenwidrigkeitsvorwurf nach § 138 Abs. 1 BGB nicht zu tragen. Damit bleiben allgemeine Überlegungen über die Vertragsnichtigkeit als wünschenswerte Konsequenz im Sinne einer effektiven Korruptionsbekämpfung übrig. Die Frage lautet, ob es der Eindämmung der Korruption und ihrer externen Auswirkungen dient, wenn der Hauptvertrag unabhängig vom Willen des Geschäftsherrn nichtig ist.310 Betroffen ist die Allgemeinheit in erster Linie von den Wettbewerbsverzerrungen durch die Korruption sowie durch die Umlegung der Kosten der Korruption auf die Allgemeinheit. Ob aber die generelle Anordnung der Vertragsnichtigkeit sich hier im Vergleich der Lösungen positiver zugunsten der Allgemeininteressen auswirkt, ist zweifelhaft. Denn gegenüber dem Anfechtungsmodell ist die Nichtigkeitslösung mit weiteren Kosten für den Geschäftsherrn verbunden, welche dieser wiederum in seine Kalkulation einbeziehen müsste. Dazu gehören etwa die Ausfallkosten, wenn eine Rückabwicklung des Vertrages durch die Insolvenz des Klienten scheitert. Diese Kosten fallen nicht mehr beim Klienten ins Ge-

310

Bejahend Kalin, Verhaltensnorm und Kollisionsrecht, 209 f.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

wicht, wirken also nicht präventiv, sondern sind letztlich von der Opferseite zu tragen.311 Das Gleiche gilt, wenn man sich von der Nichtigkeitsanordnung eine bessere Compliance durch den Geschäftsherrn erhofft, weil dieser aus Furcht vor dem Verlust des Vertrages seine Agenten besser überwachen müsste. Denn die Heranziehung des Geschäftsherrn muss letztlich im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck der Korruptionsprävention stehen, was aber bei den möglichen weitreichenden wirtschaftlichen Konsequenzen der Totalnichtigkeit nicht gewährleistet ist. Die Verhinderung korrupter Verträge durch die Nichtigkeit würde nur in wenigen Fällen über die Anfechtungslösung hinausgehen, dies allerdings einseitig zu Lasten des Geschäftsherrn. Damit käme dies einer Art von Gefährdungshaftung gleich, bei welcher der Prinzipal für Organisationsmängel in seiner Sphäre mit dem vollständigen Rechtsverlust hinsichtlich seiner Verträge bestraft würde, ohne dass a priori ein besonderer Gefährdungstatbestand gegeben wäre. Denn dass eine vollständige Überwachung der Agenten nicht möglich ist, bildet gerade das Grunddilemma jeder Prinzipal-AgentenBeziehung. Die gesteigerten Überwachungskosten, die sich nun an den möglichen Folgen der Vertragsnichtigkeit orientieren, müssten im Übrigen auf die eigenen Abnehmer umgelegt werden und gingen dann auch zu Lasten der Allgemeinheit. Dass diese Belastung geringer ausfällt als die Belastung durch die Weitergabe der Korruptionskosten, lässt sich nicht generell nachweisen.

2. Gestaltungsrechtliche Modelle Das wichtigste Gegenmodell zur absoluten Nichtigkeit bildet die Lösung, die das Schicksal des Vertrages in die Hände der Parteien legen und diesen eine willensgetragene Entscheidung ermöglichen will, entweder am Vertrag festzuhalten oder aber diesen rückabzuwickeln. Zu denken ist dabei insbesondere an ein Anfechtungsrecht des Prinzipals (unter a)); es sind aber auch Regelungsmodelle bekannt, welche das Anfechtungsrecht auf die Wettbewerber des Klienten ausdehnen (unter b)). a) Die Anfechtung durch den Prinzipal Dem Anfechtungsmodell liegt eine andere Philosophie zugrunde als der ipso iure-Nichtigkeit, da es den Schwerpunkt auf den Schutz der Willensentschließung des Prinzipals legt, während die Auswirkungen der Vertragswirksamkeit auf Dritte grundsätzlich außer Betracht bleiben. Bei der dogmatischen Herleitung eines Anfechtungsrechts dürften sich keine Schwierigkeiten ergeben; für den Schutz vor ungewollten Vertragsbindungen stellt das BGB wie gezeigt 311

Freund/Kallmayer/Kraft, Korruption und Kartelle bei Auftragsvergaben, 193.

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eine ganze Reihe von Instrumenten zur Verfügung, mit deren Hilfe sich die benachteiligte Partei einseitig vom Vertrag lossagen kann, sei es in Vertretungsfällen über die Verweigerung der Genehmigung des schwebend unwirksamen Vertrages nach § 177 Abs. 1 BGB, sei es über die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB oder gar über schadensrechtliche Konstruktionen als Antwort auf eine vorvertragliche Pflichtverletzung. Damit werden sich wohl alle typischen Bestechungssachverhalte befriedigend lösen lassen. Weniger klar ist dagegen der von der Rechtsprechung zuletzt beschrittene Weg über die analoge Anwendung des § 177 Abs. 1 BGB im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 BGB. Hier werden Individual- und Kollektivschutzüberlegungen ohne Not miteinander verquickt, obwohl diese unterschiedliche Rechtsfolgen zu verlangen scheinen. aa) Ausübung des Anfechtungsrechts Hat der Geschäftsherr an der Durchführung des Vertrages kein Interesse mehr, kann er seine noch ausstehenden Erfüllungshandlungen einstellen und gegebenenfalls auf Rückabwicklung der bereits ausgetauschten Leistungen bestehen. In dem ICSID-Schiedsspruch in der Rechtssache World Duty Free v. Kenia312 ging es um einen Pachtvertrag für Ladenlokale an den Flughäfen von Nairobi und Mombasa; für den Vertragsschluss hatte der Pächter im Vorfeld dem kenianischen Staatschef eine „persönliche Spende“ in Höhe von $2 Mio. zukommen lassen. Wie so oft in Korruptionsfällen wurde die Zivilklage später nicht etwa vom Geschäftsherrn, hier den kenianischen Behörden, vorangetrieben, sondern vom Klienten, nachdem dieser nach Streitigkeiten mit der Regierung aus seinem Besitz verdrängt und schließlich des Landes verwiesen worden war. Gegen seine Klage auf Wiedereinräumung des Besitzes und Schadensersatz verteidigte sich Kenia mit dem Hinweis auf die Korruption. Das Schiedsgericht entschied zugunsten des Staates: Der Vertrag unterstand englischem und kenianischem Recht, welche übereinstimmend ein Lösungsrecht des Geschäftsherrn von durch Korruption beeinflussten Verträgen vorsehen. Von diesem Recht hatte Kenia unverzüglich Gebrauch gemacht, als es von der Bestechung erfahren hatte. Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche des Klienten mussten somit ausscheiden. Es bleibt aber festzuhalten, dass das Schiedsgericht die weiteren Folgen des Rücktritts ausdrücklich offenließ, da diese nicht Verfahrensgegenstand waren. So hat es sich insbesondere nicht dazu geäußert, ob dem Beklagten zumindest noch bereicherungsrechtliche Ausgleichsansprüche für die von ihm in den Ausbau und in die Einrichtung der zwei Lokale investierten $27 Mio. zustanden.313 312 World Duty Free Company Ltd v. The Republic of Kenya, ICSID Case No. ARB/00/ 7, Schiedsspruch vom 04.10.2006; dazu Broglia Mendes, in: Calliess/Fischer-Lescano/ Wielsch/Zumbansen (Hrsg.), FS Teubner, 830 ff. 313 Ebd. Absatz 186.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Einen sehr klientenfreundlichen Ausgang nahm dagegen die Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts zur Zürcher Klärschlammaffäre.314 Die Stadt Zürich hatte einen Vertrag mit einem Recycling-Unternehmen über die Beseitigung einer bestimmten Quantität Klärschlamm pro Jahr geschlossen und diesen nach Bekanntwerden von Schmiergeldzahlungen einseitig beendet. Auch hier war es zunächst wieder der Klient, der auf Erfüllung und Schadensersatz geklagt hatte, woraufhin die Stadt Zürich widerklagend Rückerstattungs- und Schadensersatzansprüche geltend machte. Das BG stellte zunächst fest, dass im schweizerischen Recht die Zahlung von Schmiergeldern nicht zur Sittenwidrigkeit des Hauptvertrages führt, da der Vertragsinhalt selbst nicht sittenwidrig sei. Allerdings dürfe sich der Prinzipal wegen arglistiger Täuschung vom Vertrag lösen. Eine Nichtigkeit des Vertrages ex tunc und die damit verbundene Rückabwicklung der erbrachten Leistungen verweigerte das BG aber: Bei Dauerschuldverhältnissen wie dem vorliegenden würde wegen der sonst eintretenden Rückabwicklungsprobleme die Anfechtung nur wie eine Kündigung ex nunc wirken, wenn die Täuschung sich nicht auf den Vertragsinhalt selbst ausgewirkt hat. Nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen war gerade das hier aber der Fall; der Vertrag wäre auch ohne das Schmiergeld zu den gleichen Konditionen geschlossen worden. Die Beklagte musste im Ergebnis sogar ihrerseits Schadensersatz leisten, da sie die Vertragserfüllung bereits vor der Anfechtungserklärung und damit zu früh eingestellt hatte. Den Einwand der Beklagten, der Kläger würde auf diese Weise die Gewinne aus den durch die Korruption erlangten Verträgen behalten, ließ das BG nicht gelten. Es verwies auf Bydlinskis Lehre315 von der relativen zweiseitigen Rechtfertigung, nach welcher der Ausgleichsgedanke im Privatrecht vorherrsche und pönale Elemente grundsätzlich abzulehnen seien. Eine Herabsetzung des Preises, der von der Bestechung nicht beeinflusst worden ist, sei aber nicht mehr durch den Ausgleichsgedanken gerechtfertigt. Hier zeigt sich deutlich die negative Konsequenz dieser engen Auffassung, denn das Gericht gewährt so dem Schmiergeldzahler letztlich Bestandsschutz für die erlangten Verträge.316 Eine Beweislastumkehr für einen Schaden durch Einpreisung der Schmiergeldzahlung in den Hauptvertrag zieht das BG ebenfalls nicht in Betracht. Im Kontrast zeigen die beiden behandelten Entscheidungen, dass die Rückabwicklungsprobleme bei der gestaltungsrechtlichen Lösung gegenüber der gesetzlichen Nichtigkeit nicht geringer sind. Während in World Duty Free der Klient am Ende sein gesamtes Investment verliert und seine Erstattungsansprüche ausgeklammert bleiben, behält er im Klärschlamm-Fall alle bis zur 314 315 316

Schweizer BG, BGE 129 III (2003), 320 ff. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 92 ff. Kritisch auch Wyss/von der Crone, SZW 2003, 42 f.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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Vertragsaufhebung verdienten Vorteile. Eine ausgewogene Lösung dürfte in der Mitte liegen, doch setzt dies eine schwierige Einzelfallbetrachtung und gegebenenfalls aufwendige Wertfeststellungen durch Gutachter voraus. Die Unsicherheiten, gepaart mit einem möglichen Ausfall im Falle der Insolvenz des Klienten, können den Prinzipal von der Ausübung seines Anfechtungsrechts abhalten. Vermeiden lässt sich dies wohl nicht. Allerdings ist dies als möglicher Schwachpunkt der Anfechtungslösung im Blick zu behalten, denn die bloße rechtliche Bereitstellung eines Lösungsrechts bedeutet nicht, dass für den Berechtigten immer beide Alternativen rechtlich und wirtschaftlich gleich sinnvoll sind. Es ist aber ein allgemeiner Grundsatz eines jeden PrivateEnforcement-Ansatzes, dass die erzielte Abschreckung immer nur so gut ist wie die Wahrscheinlichkeit, dass die Betroffenen ihre Rechte auch durchsetzen werden.317 bb) Nachverhandlung des Vertrages Der Unterschied zur Nichtigkeitslösung wird dann deutlich, wenn es dem Geschäftsherrn gelingt, den Vertrag nachzuverhandeln und so ein günstiges Ergebnis durchzusetzen. Das Lösungsrecht und der damit verbundene Totalverlust für den Klienten garantieren dem Geschäftsherrn eine gute Verhandlungsposition, solange die Ausübung des Lösungsrechts glaubhaft angedroht werden kann; bei einem insolventen Klienten bliebe die Drohung freilich wirkungslos, da dieser die zusätzlichen Kosten nicht mehr zu fürchten bräuchte. Anstelle eines rechtlich nicht durchsetzbaren Schattenvertrages wie bei der Bejahung der Sittenwidrigkeit erlangt der Prinzipal über die Nachverhandlung einen rechtswirksamen neuen Vertrag und damit Rechtssicherheit. Das beste Beispiel einer gelungenen Nachverhandlung bildet ein Vertrag zwischen Siemens und dem italienischen Energieriesen ENEL.318 Die Fakten sind ausführlich wiedergegeben in einer strafrechtlichen Entscheidung des LG Darmstadt gegen die beiden wegen dieses Sachverhalts angeklagten SiemensManager.319 Siemens hatte danach in zwei Ausschreibungsverfahren den Zuschlag für die Lieferung von Gasturbinen zum Preis von insgesamt 337,5 Mio. € bekommen. Dafür waren Schmiergelder in Höhe von fast 6 Mio. € an ein ge317

Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 375 ff. Ein weiteres Beispiel für nachverhandelte Verträge bilden der Vergleich zwischen Siemens und Griechenland wegen Korruption bei der Vergabe von Telekommunikationsaufträgen, worin Siemens auf Forderungen von 80 Mio. € verzichtete und sich zudem zu weiteren Investitionen in Griechenland mit einem Umfang von 250 Mio. € verpflichtete, vgl. http:// www.telegraph.co.uk/finance/financialcrisis/9502146/Debt-crisis-Greek-governmentsigns-330m-settlement-with-Siemens.html. Vgl. außerdem Schlüter/Nell, NJOZ 2008, 227, die von einem nachverhandelten Vertrag zwischen der Republik Österreich und dem Rüstungskonzern EADS über den Kauf von 18 Kampfflugzeugen berichten. 319 LG Darmstadt, Urteil vom 14.05.2007 – 712 Js 5213/04 – 9 KLs –, juris (insoweit nicht abgedruckt in CCZ 2008, 37 ff.). 318

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

schäftsführendes Mitglied des ENEL-Verwaltungsrats geflossen. Das LG hat nicht feststellen können, dass das Schmiergeld den Vertragspreis beeinflusst hat.320 Siemens erwirtschaftete aus dem Geschäft einen Gewinn von 103,8 Mio. € vor Steuern. Die Nachverhandlungen fielen in die Zeit des Beginns des großen SiemensBestechungsskandals, als in rascher Folge illegale Zahlungen in einer Vielzahl von Geschäften auf der ganzen Welt aufgedeckt wurden. Dadurch und durch die Ermittlungen der deutschen Strafverfolgungsbehörden und insbesondere der amerikanischen Börsenaufsicht stand Siemens unter erheblichem Druck, das begangene Unrecht schnell auszugleichen. Zudem drohte im Zusammenhang mit dem konkreten Auftrag auch noch eine Vergabesperre für den italienischen Markt, welche die Bemühungen von Siemens um einen Ausbau des Italien-Geschäfts zurückgeworfen hätte. Die italienische Seite ging mit einer Forderung von 200 Mio. € in die Verhandlungen. Der letztlich erzielte Vergleich sah ein Paket von Geldzahlungen, kostenloser Sachleistungen und Verzicht auf vertragliche Exklusivrechte vor, das einen objektiven Wert von rund 113 Mio. € hatte. Dieses Ergebnis geht weit über den etwa nach deutschem Schadensrecht bestehenden Ersatzanspruch hinaus, der an die Höhe des Schmiergelds (hier also etwa 6 Mio. €) anknüpft und einen Vollbeweis für alle darüberhinausgehenden Forderungen verlangt.321 Stattdessen liegt der Betrag eher in den Regionen des Brutto-Gewinns des Klienten. Ausschlaggebend für Siemens, diese hohe Forderung zu akzeptieren, war neben dem Druck durch die Strafverfolgung auch die Angst, die Gasturbinen im Falle einer Loslösung von ENEL vom Vertrag wieder zurücknehmen zu müssen, was offenbar mit hohen Kosten verbunden gewesen wäre. Dieser Fall kann als Paradigma für eine erfolgreiche Nachverhandlung angesehen werden, allerdings lagen auch die Ausgangsbedingungen günstig. Der Prinzipal war wirtschaftlich nicht von Siemens abhängig, sondern hatte ausreichend Verhandlungsmacht, die es ihm erlaubte, sich gegen den Weltkonzern zur Wehr zu setzen. Die Androhung der Anfechtungserklärung war glaubhaft und wurde hier zudem durch die bereits laufenden strafrechtlichen Ermittlungen verstärkt. cc) Mögliche Einwände gegen die Nachverhandlung (1) Verhandlungsdisparität. Dem Lösungsmodell kann zunächst entgegengehalten werden, dass es sich bei der Nachverhandlung zwischen Prinzipal und Klient nicht um ein freies Verhandeln mit offenem Ausgang handelt, sondern 320 Der Anscheinsbeweis für eine Einpreisung des Schmiergeldes in den Hauptvertrag steht im Strafverfahren naturgemäß nicht zur Verfügung. Zudem war das Schmiergeld hier erst nach Abgabe des Gebots versprochen und das Gebot anschließend nicht mehr verändert worden. 321 Vgl. dazu S. 326.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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sich die Parteien hier bereits in einer konkreten Position befinden, aus der sich wirtschaftliche Zwänge für beide Seiten ergeben können. Deswegen führen die Nachverhandlungen nicht unbedingt zu einem wirtschaftlich ausgewogenen Austauschverhältnis, wie es sich im Idealfall beim ursprünglichen Hauptvertrag ohne die Bestechung herausgebildet hätte. Vielmehr übernehmen externe Faktoren wie die drohenden Rückabwicklungskosten, ein möglicher Reputationsverlust oder gar die Beschwichtigung der Strafverfolgungsbehörden eine leitende Rolle; ein wettbewerbskonformer Leistungsaustausch wird so nicht unbedingt erreicht. Oft wird der Geschäftsherr in der stärkeren Verhandlungsposition sein. Der drohende Verlust des Vertrages bedeutet für den Klienten nicht nur den Verlust der Gewinne aus dem Geschäft, sondern zusätzlich auch die Belastung mit den Kosten der Rückabwicklung.322 Für den Klienten bestimmt sich der Wert der erstrebten Einigung daher nach dem drohenden Verlust bei Scheitern der Nachverhandlungen. In dem oben referierten Beispiel hätte Siemens die Gasturbinen wieder ausbauen und zurücknehmen müssen. Der Sachverhalt teilt nicht mit, ob die gebrauchten Turbinen anschließend überhaupt noch einen wirtschaftlichen Wert verkörpert hätten, gibt aber an, dass eine Rückabwicklung aus Sicht des Klienten „wirtschaftlich verheerend“ gewesen wäre.323 Das Verhandlungsergebnis führte im Ergebnis zu Ersatzleistungen in etwa der Höhe des Gewinns aus dem ursprünglichen Geschäft und damit zu einem für den Prinzipal vorteilhaften Endpreis, der allein durch Ausgleichsüberlegungen nicht zu rechtfertigen war. Es ist aber auch der umgekehrte Fall vorstellbar, dass der Geschäftsherr nicht in der Lage ist, den Vertrag zu neuen Konditionen nachzuverhandeln.324 Das kann der Fall sein, wenn eine besondere wirtschaftliche Abhängigkeit zum Klienten besteht, etwa weil eine dauernde Geschäftsbeziehung auf dem Spiel steht.325 Allerdings dürfte diese Situation nicht typisch für Korruptionssachverhalte sein, da die überlegene Marktmacht des Klienten den Rückgriff auf Bestechung zur Durchsetzung eines günstigen Vertragspreises unnötig macht. Problematischer sind diejenigen Fälle, in denen die Rückabwicklung gefährdet ist oder in denen der Verlust des Vertrages für den Prinzipal unmittelbare weitere wirtschaftliche Konsequenzen hätte, etwa wenn er sich Schadensersatzforderungen ausgesetzt sieht, weil er die Ware bereits weiterverkauft hat und bei Nichtigkeit des Vertrages seine eigenen Lieferverpflichtungen nicht mehr rechtzeitig erfüllen können. Hier kann er gezwungen sein, den 322

Prüfer, Korruptionssanktionen gegen Unternehmen, 112 ff. LG Darmstadt, Urteil vom 14.05.2007 – 712 Js 5213/04 – 9 KLs –, juris, bei Absatz 108. 324 Vgl. etwa die Beispiele bei Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 191 f. 325 Krejci, in: Krejci/Ruppe/Schick (Hrsg.), Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile im Straf-, Privat- und Steuerrecht, 43. 323

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Vertrag zu genehmigen, um nicht den eigenen Schaden zu vergrößern. Dies wird gelegentlich als Nachteil des Anfechtungsmodells kritisiert, da ein rechtswidriger Zustand so zwangsweise legalisiert wird, ohne dass es zu einer ausreichenden Wiedergutmachung an die Geschädigten kommt.326 Allerdings bedeutet das nicht, dass bei gesetzlich angeordneter Nichtigkeit ein grundsätzlich anderes Ergebnis in der Praxis erzielt werden würde. Denn die Nichtigkeitsanordnung verbietet nicht das faktische Festhalten am Vereinbarten, und so kann der Geschäftsherr auch dort gezwungen sein, die Abrede als wirksam zu behandeln und zu erfüllen. Der Unterschied liegt dann darin, dass im Falle eines Schattenvertrages die Parteien sogar noch eher gezwungen sein können, die Vorgänge geheim zu halten, um Investoren oder andere Vertragspartner nicht zu beunruhigen. Im Falle der Genehmigung dagegen wird der Vertrag rechtswirksam und gerichtlich durchsetzbar, so dass diese Lösung unter dem Gesichtspunkt der Tataufdeckung vorzuziehen ist. Hat der Geschäftsherr seinen Teil der Leistung bereits erbracht, so bekommt er wenigstens einen rechtswirksamen Anspruch auf die Gegenleistung, wenn die Rückabwicklung unsicher oder aus anderen Gründen nicht opportun ist. (2) Fehlender Anreiz für Compliance. Zu weit geht sicherlich der Einwand gegen das Anfechtungsmodell, der Geschäftsherr könne einen „provisionsgedopten“ Agenten in den Verhandlungen einsetzen und bekäme auf diese Weise ein Reuerecht, um auf Kosten des Klienten zu spekulieren und sich von unrentablen Geschäften nachträglich wieder lösen.327 Bei positiver Kenntnis von der Schmiergeldzahlung scheidet in der Regel schon die Loslösung vom Vertrag aus: Für ein Anfechtungsrecht fehlt es jedenfalls schlicht an einer Täuschung im Sinne des § 123 BGB, wenn die Umstände dem Vertragspartner bekannt sind; und auch eine Lösung nach vertretungsrechtlichen Grundsätzen wird regelmäßig nicht in Frage kommen, wenn der Geschäftsherr das Verhalten seines Stellvertreters im Vorfeld duldet. Ein unterstelltes bewusstes Inkaufnehmen von Bestechlichkeit im eigenen Betrieb dagegen geht angesichts der möglichen Risiken bei der Vertragsrückabwicklung, des Imageschadens und weiterer möglicher Konsequenzen für den Geschäftsherrn an der Realität vorbei. Dennoch wollen etwa Schlüter und Nell dem Geschäftsherrn nur dann ein Anfechtungsrecht zugestehen, wenn er im Vorfeld keine Aufsichtspflichten i.S.v. § 130 Abs. 1 OWiG verletzt hat.328 Das ist aus mehreren Gründen jedoch praktisch nicht durchführbar. Zunächst trifft den Geschäftsherrn aus § 130 OWiG allein eine Pflicht, die aktive Bestechung aus seinem Unternehmen heraus zu unterbinden, nicht aber die passive 326

Sethe, WuB IV A, § 138 BGB 1.00, 326. So etwa Benedict, EWiR 2001, 802; Schlüter/Nell, NJOZ 2008, 226 f.; Lambsdorff, in: Rotberg (Hrsg.), Corruption, Global Security, and World Order, 405. 328 Schlüter/Nell, NJOZ 2008, 227. 327

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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Bestechlichkeit seiner Mitarbeiter zu verhindern. Ein überprüfbarer Maßstab für den Umfang der internen Kontrollpflichten ist auch nicht ersichtlich; die Wirksamkeit des Vertrages bliebe für beide Seiten schlicht undurchschaubar und könnte nur im Wege einer gerichtlichen Klage mit Verbindlichkeit geklärt werden. Der Klient wäre in diesem Modell der Nutznießer der Obliegenheitsverletzung des Prinzipals, er hätte also einen zusätzlichen Anreiz, gerade in Betrieben mit schwacher Governance-Struktur zu bestechen, da ihm hier die Früchte seiner Tat erhalten blieben. Das Opfer würde bestraft und der Täter belohnt. Auch das kann wertungsmäßig freilich nicht überzeugen.329 b) Die Anfechtung durch Dritte Die Anfechtungslösung wird bisweilen unter Durchbrechung der Relativität des Vertragsverhältnisses auf Dritte ausgedehnt, sei es, dass diese dem Vertrag direkt seine Rechtsverbindlichkeit entziehen können, sei es, dass sie über einen Unterlassungsanspruch die weitere Durchführung des Vertrages verhindern können.330 Ob es sinnvoll wäre, ein solches Drittanfechtungsrecht in Korruptionsfällen allgemein einzuführen, lässt sich am besten durch einen Vergleich mit der zuvor beschriebenen Situation des anfechtungsberechtigten Geschäftsherrn ermitteln. Wie dieser könnte auch der zur Anfechtung berechtigte Dritte, also insbesondere ein Konkurrent des Klienten, entweder sein Recht ausüben und damit die Durchführung des Hauptvertrages unterbinden, oder er könnte sich die Ausübung seines Anfechtungsrechts abkaufen lassen und auf diese Weise seinem Anspruch auf monetäre Kompensation Nachdruck verleihen. Bei näherer Betrachtung müssen aber beide Alternativen im Regelfall als illusorisch erscheinen. aa) Ausübung des Anfechtungsrechts Das gilt zunächst für die Ausübung des Anfechtungsrechts. Diese richtet sich nicht einseitig gegen den rechtsbrüchigen Klienten, sondern trifft ebenso den Prinzipal, der den Vertrag gegebenenfalls gegen seinen Willen verliert und möglicherweise durch die Verzögerung und die Rückabwicklung weitere Schäden erleidet. Man darf wohl im Regelfall unterstellen, dass der anfechtende Wettbewerber sich in dieser Situation kaum Hoffnung machen darf, bei der anschließenden Neuvergabe des Vertrages selbst zum Zuge zu kommen.331 Wirtschaftlich betrachtet wäre die Ausübung dieses Rechts also unver329

Kritisch auch Unger, CCZ 2008, 203. Vgl. zu den verschiedenen Modellen die Nachweise oben auf S. 218 ff. 331 Bereits der Schadensersatzanspruch des unterlegenen Bieters im Vergabeverfahren aus § 126 GWB wird in der Praxis nur selten geltend gemacht, was neben den unklaren Tatbestandsvoraussetzungen sicher auch daran liegt, dass der Bieter Gefahr läuft, den Auftragge330

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

nünftig, da sie nur die Geschäftsbeziehungen zum Geschäftsherrn für die Zukunft gefährdet. Daran würde sich auch nicht viel ändern, wenn man die Ausübung des Anfechtungsrechts in die Hände eines Verbandes legte. Denn die Interferenz mit bereits geschlossenen Verträgen geht weit über die klassischen Aufgabenfelder der Verbandstätigkeit hinaus.332 Ob ein solches Vorgehen überhaupt im konkreten Fall im Interesse der Verbandsmitglieder ist, wird sich schwer feststellen lassen. Dass bislang aus keinem der Länder, welche eine Vertragsanfechtung durch Wettbewerber zulassen, Rechtsprechungsbeispiele bekannt geworden sind, spricht deutlich gegen die Effizienz dieses Rechtsbehelfs. Dem Wettbewerber sowie den Verbänden steht mit dem Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG eine zwar nicht sehr effektive, aber immerhin allein gegen den Klienten gerichtete Alternative zur Verfügung, mithilfe derer diesem die Zahlung von Schmiergeldern untersagt werden kann.333 In der Regel werden die strafrechtlichen Verbote aber für sich allein schon ausreichen, die Begehungsgefahr erheblich zu reduzieren. Dies gilt insbesondere nach Ahndung einer Tat, da einschlägige Vorstrafen bei späteren Taten strafverschärfend wirken. Wer sich von der Strafandrohung nicht von weiteren Bestechungen abhalten lässt, der ist erst recht gegen Unterlassungsverfügungen immun. Ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch mag im Einzelfall ein Ventil für einen gekränkten Wettbewerber darstellen und diesem die Chance geben, selbst aktiv zu werden; ein eigener Präventionseffekt kommt dem aber wohl nur sehr begrenzt zu. Urteile sind hierzu bislang keine bekannt geworden. bb) Veräußerung des Anfechtungsrechts Während ein Anfechtungsrecht dem Geschäftsherrn eine komfortable Ausgangsposition für Nachverhandlungen garantiert, ist es hinsichtlich der Wettbewerber zweifelhaft, ob diese sich ein ähnliches Interventionsrecht von den Vertragsparteien abkaufen lassen und dadurch ihre Verluste kompensieren könnten. Allerdings ist aus dem Vergaberecht durchaus die Situation bekannt – wenngleich zumeist kritisch beäugt – dass ein Bieter im Falle von Verfahrensfehlern gegen Zahlung einer Entschädigung auf die Einleitung eines Nachprüfverfahrens verzichtet. Angesichts der beschriebenen Probleme müsste eine Androhung der Anfechtung des Vertrages durch den Wettbewerber aber in aller Regel unglaubber332 langfristig zu verärgern, vgl. Aicher, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 416. Wenn dies schon für das Ersatzverlangen hinsichtlich des negativen Interesses gilt, muss es a fortiori gerade auch für den Fall gelten, dass der Bieter den gesamten Vertrag stoppen will. 332 Der Deutsche Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität, der aus dem 1911 gegründeten Verein zur Bekämpfung des Bestechungsunwesens hervorgegangen ist, engagiert sich satzungsmäßig zwar in der Korruptionsprävention, hat aber bislang keine derartigen Ansprüche geltend gemacht. 333 Vgl. Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 120.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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würdig erscheinen. Allenfalls wenn er auf eine weitere Geschäftsbeziehung zum Prinzipal keinen Wert legt, mag er ernsthaft ein solches Tätigwerden in Erwägung ziehen. Für ein Einsetzen des Anfechtungsrechts als Druckmittel zur Durchsetzung eigener Schadensersatzforderungen bleibt daher nur wenig Raum. Aber auch aus einem anderen Grunde funktioniert der Vergleich mit dem Lösungsrecht des Geschäftsherrn nicht: Denn während letzterer durch die Anfechtungsdrohung Druck gegen den Klienten und damit gegen den Verantwortlichen aufbaut, schwebt die drohende Drittanfechtung über beiden Vertragsparteien. Dies gibt dem Wettbewerber nicht nur ein Mittel für legitimen Druck auf den Klienten, sondern auch unter Umständen ein Erpressungsmittel gegen den Prinzipal in die Hand. Hinzu tritt, dass weder für den Klienten noch für den Prinzipal die Dauer des Schwebezustandes zu überblicken ist. Außerhalb des formalisierten Vergaberechts, wo Einwendungen Dritter im Regelfall nach Zuschlagserteilung rigoros ausgeschlossen werden, kann gegebenenfalls bis zur endgültigen Vertragserfüllung immer ein Einspruch seitens eines potenziellen Wettbewerbers erfolgen. Dabei wäre die Zahl der potenziellen Anspruchsteller gar nicht absehbar, begrenzte man nicht das Interventionsrecht auf den Bewerber, der ohne die Bestechung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Auftrag erhalten hätte. Bei mehreren möglichen Interventen stellt sich das Anfechtungsrecht gar als kontraproduktiv heraus; denn weder Geschäftsherr noch Klient könnten einen Bieter im Vergleichswege auszahlen, solange jederzeit eine Anfechtung durch einen anderen Wettbewerber droht, dessen Existenz bislang vielleicht noch nicht einmal bekannt ist. Ein Handel kann dann nur mit allen potenziellen Bietern zustande kommen. Auch im Hinblick auf die Korruptionsprävention ist die drohende Unsicherheit für die Beteiligten keineswegs wünschenswert.334 Denn insbesondere aus Sicht des Prinzipals entsteht ein unkalkulierbares Risiko, welches im Rahmen der üblichen internen Überwachung des Agentenhandelns nicht gänzlich beherrschbar ist. Es droht ein Fall von over-deterrence. Statt aktiver Aufdeckung und Verfolgung der Vorgänge im Falle ihrer Entdeckung kann der Geschäftsherr gezwungen sein, die Angelegenheit zu verheimlichen, um nicht in eine Geiselsituation im Verhältnis zu potenziellen anderen Anbietern der Leistung zu geraten, die seinen Vertrag vernichten könnten. Es entsteht dann sogar gerade die unerwünschte Schicksalsgemeinschaft zwischen Geschäftsherr und Klient, die von außen kaum zu durchdringen ist. Das Institut des Drittanfechtungsrechts wirkt in diesem Sinne stabilisierend auf die korruptionsbeeinflusste Austauschbeziehung.

334 So aber mit ausschließlichem Blick auf die Rechtsunsicherheit für die Täterseite von Aaken, in: Hofmann/Pfaff (Hrsg.), Die Konvention der Vereinten Nationen zur Bekämpfung der Korruption, 32.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

3. Wirksamkeit des Hauptvertrages trotz Korruption Die aufgezeigten Nachteile der verschiedenen Nichtigkeitsmodelle, insbesondere im Hinblick auf die Rückabwicklung, haben es nicht an Vorschlägen fehlen lassen, den Hauptvertrag trotz der entdeckten Korruption als wirksam zu behandeln, und zwar ohne Rücksicht auf einen möglicherweise entgegenstehenden Willen des Geschäftsherrn. Die dogmatische Einbettung dieser Idee fällt nicht leicht; zwar mag man mit guten Gründen die Sittenwidrigkeit des so zustande gekommenen Hauptvertrages verneinen, doch werden in der Mehrzahl der Fallgestaltungen Anfechtungsrechte des Prinzipals wegen Täuschung oder vertretungsrechtliche Einwendungen eingreifen, die sich schwerlich hinfortargumentieren lassen. Hier bleiben die Befürworter der Anpassungstheorie eine konstruktive Erklärung schuldig, bis zu welchem Grade der Vertrag auch gegen solche einseitigen Lösungsrechte des benachteiligten Prinzipals gesichert sein soll. In der Tat scheinen die Argumente für eine generelle Wirksamkeit eher volkswirtschaftlicher beziehungsweise präventiver Natur zu sein. Raeschke-Kessler und Gottwald verweisen für den Sonderbereich der Investment-Verträge auf die Mitverantwortung des Staates für das Zustandekommen des Vertrages; jedenfalls dort, wo bereits mit konkreten Erfüllungshandlungen begonnen wurde, solle statt Nichtigkeit die Herabsetzung des Vertragspreises (etwa um den Kickback-Anteil) die standardmäßige Rechtsfolge sein.335 Doch ist solch ein Versuch, den Investor vor dem Verlust seines Investments zu schützen, schon aus rein praktischen Gründen schwierig, denn wenn der betroffene Staat eine gütliche Einigung ablehnt und auf der Nichtigkeit der Verträge beharrt, so müsste die Festsetzung des angemessenen Preises letztlich durch ein (Schieds-)Gericht erfolgen, was nicht nur mit langfristiger Rechtsunsicherheit für beide Parteien, sondern auch mit erheblichen Prozesskosten verbunden wäre. Auch die Schaffung einer Sonderregelung für Investmentverträge überzeugt nicht: Den Staat treffen als Vertragspartner in einer rein privatrechtlichen Austauschbeziehung grundsätzlich keine höheren Sorgfaltspflichten als einen sonstigen Wirtschaftsteilnehmer; man kann sogar umgekehrt argumentieren, dass die vielgliedrige Organisationsstruktur der Verwaltung besonders anfällig für Korruption ist und daher mindestens den gleichen Schutz durch das Recht verdient wie etwa die Verträge eines Konzerns. So ist beispielsweise die Vertragsnichtigkeit in einem gerade für Staatsaufträge typischen Fall von Korruption als Rechtsfolge nicht nur sinnvoll, sondern sogar notwendig, nämlich bei den durch die Bestechung unnütz aufgeblähten Großprojekten, den „white elephants“.336 Wo die 335 Raeschke-Kessler/Gottwald, in: Moll (Hrsg.), FS Lüer, 47 ff.; Raeschke-Kessler, in: Horn/Kröll (Hrsg.), Arbitrating Foreign Investment Disputes, 487 f. 336 Vgl. dazu etwa Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 3.

D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages

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Bestechung bewirkt hat, dass die Planung am tatsächlichen Bedarf vorbeikalkuliert wurde, ist dem Staat nicht damit gedient, die überflüssige Leistung zum objektiven Marktpreis behalten zu dürfen. Für ein einzelfallorientiertes Vorgehen hinsichtlich der Wirksamkeitsfrage hat sich, wiederum mit einem Fokus auf Investitionsgeschäfte, auch Davis ausgesprochen.337 Ausschlaggebend sollen dabei der Grad des Verschuldens des Klienten sowie sein nachträgliches Bemühen um Aufdeckung der Tat sein. Auch hier wäre freilich die Vertragswirksamkeit in das Ermessen eines (Schieds-)Richters gestellt und für die Parteien schwer vorhersehbar. Ob damit wirklich, wie von Davis behauptet, ein investitionsfreundlicheres Klima geschaffen werden kann, darf wohl bezweifelt werden. Es ist insbesondere auch nicht erkennbar, welcher Anreiz für den Klienten zur Selbstaufdeckung besteht, wenn bislang noch kein Verdacht gegen ihn besteht; Belege für eine freiwillige Selbstaufdeckung sind in der Praxis jedenfalls selten. Insbesondere der World Duty Free-Schiedsspruch338 taugt hier nicht als Beleg, da es sich nicht um eine freiwillige Selbstanzeige gehandelt hat, sondern der kuriose Sachverhalt vorlag, dass der Investor die „Spende“ an den damaligen Staatspräsidenten ohne jedes Problembewusstsein geradezu als Argument für die Ordnungsmäßigkeit und damit die Wirksamkeit der Vertragsvergabe vorgebracht hatte. Er hatte mit anderen Worten gar nicht erkannt, dass seine Zahlung an das Staatsoberhaupt rechtlich als Schmiergeld zu qualifizieren war. Sobald aber ohnehin ein begründeter Korruptionsverdacht besteht, sollte der Klient aber auch durch eine Selbstaufdeckung den Vertrag nicht mehr retten können dürfen. Letztendlich zeigt der Vergleich mit der Anfechtungslösung, dass das Wirksamkeitsmodell deren Schwächen eher verstärkt als beseitigt: Für den Geschäftsherrn erfolgt im Ergebnis eine Zwangsanpassung des Vertragsinhalts, wobei ihm das Druckmittel der Anfechtung genommen wird und er stattdessen auf die Bestimmung des Vertragspreises durch Dritte (Richter oder Schiedsrichter) angewiesen ist. Dagegen ist die Wirksamkeitslösung von allen Alternativen die klientenfreundlichste: Der korrumpierende Vertragspartner bekommt sozusagen das beste aus beiden Welten, da er den Vertrag behalten darf und eine je nach Berechnungsmethode angemessene Vergütung oder jedenfalls vollen Wertausgleich für die erbrachten Leistungen erhält. Sein finanzielles Risiko ist damit minimiert und der generalpräventive Anreiz für ein rechtskonformes Verhalten gering. Verheerend sind allerdings die Auswirkungen dieses Modells auf den Wettbewerb, denn sie senden das falsche Signal: 337 Davis, IILJ Working Paper 2009/4, 35 ff.; das Argument der Selbstaufdeckung findet sich auch bei Lambsdorff, in: Rotberg (Hrsg.), Corruption, Global Security, and World Order, 405. 338 World Duty Free Company Ltd v. The Republic of Kenya, ICSID Case No. ARB/00/ 7, Schiedsspruch vom 04.10.2006.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Korruption kann sich lohnen, denn selbst im Entdeckungsfalle behält der Rechtsbrüchige den Auftrag. Damit wird aber das Gefangenendilemma der übrigen Marktteilnehmer339 verstärkt. Denn die Wahrscheinlichkeit eines Bestechungsfalls ist unter diesen Umständen hoch, und selbst bei Entdeckung ist der einmal vergebene Auftrag für potenzielle Mitbieter unwiederbringlich verloren.

E. Zusammenfassung Die Gegenüberstellung von Schmiergeldabrede und Hauptvertrag hat ergeben, dass sich für beide Vertragsbeziehungen ganz unterschiedliche Fragen im Zusammenhang mit ihrer Rechtswirksamkeit stellen. Bei Verträgen über Korruption, also bei der Schmiergeldabrede und dem Vermittlervertrag, hat das Vertragsrecht überwiegend eine negierende Funktion, das heißt, es muss die Durchführung solcher illegalen Absprachen unterbinden. Dafür kommt als mögliche Rechtsfolge nur die Nichtigkeit in Betracht; dies dürfte in der Tat einem weltweit gültigen allgemeinen Rechtsgrundsatz entsprechen.340 Zudem ist den an diesen Absprachen beteiligten Parteien der Rechtsschutz für ihre Investitionen zu versagen, sie können ihre bereits geleisteten Zahlungen also nicht mehr zurückverlangen. Die in § 817 S. 2 BGB festgeschriebene Regel ex turpi causa non oritur actio ist in Schmiergeldfällen rechtspolitisch überzeugend. Dass auf diese Weise keine Unrechtsgewinne bei den Tätern verbleiben, ist Aufgabe der Regeln über die Gewinnabschöpfung. Keineswegs so klar ist die angemessene Rechtsfolge für Verträge, die aus Korruption resultieren, also für den Hauptvertrag. Das liegt daran, dass hier nicht auf beiden Seiten des Vertrages rechtsbrüchige Täter stehen, sondern ein Täter und ein Opfer zusammenkommen. Die Interessen dieses unmittelbaren Opfers, also des Geschäftsherrn, sind dabei nicht zwangsläufig kongruent mit denen der weiteren Marktteilnehmer an der Verhinderung der Korruption. Hinsichtlich der Wirksamkeit dieses Vertrages kommen im Prinzip drei verschiedene Lösungsmöglichkeiten in Betracht: Die von Amts wegen zu berücksichtigende Nichtigkeit ipso iure ohne Möglichkeit einer Genehmigung durch den Prinzipal; gestaltungsrechtliche Konstruktionen, welche es letztlich dem Prinzipal überlassen, ob er am Vertrag festhalten will oder nicht; oder schließlich die generelle Wirksamkeit dieses Vertrages, wobei der Geschäftsherr dann auf andere Rechtsbehelfe wie Schadensersatz verwiesen wird. Dabei hat sich im Vergleich dieser Varianten der mittlere Weg, also die gestaltungsrechtliche 339

Sh. S. 112 ff. Bonell/Meyer, in: dies. (Hrsg.), The Impact of Corruption on International Commercial Contracts, 10. 340

E. Zusammenfassung

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Lösung, als die regelmäßig dogmatisch und rechtspolitisch überzeugendste Konstruktion erwiesen. Sie ist aus Sicht des Prinzipals vorzugswürdig, denn sie gewährt ihm alle Freiheiten, den im Einzelfall für ihn optimalen Weg einzuschlagen. Der Prinzipal ist regelmäßig am besten in der Lage, die wirtschaftlichen Folgen dieser Entscheidung abzuschätzen; er kann dabei den Erfüllungsstatus des fraglichen Vertrages ebenso einbeziehen wie die Chancen, den Vertrag neu zu einem besseren Preis zu vergeben oder seine bereits geleisteten Investitionen bei einer Rückabwicklung wieder zurück zu erlangen. Daher kann es unter Umständen günstiger für ihn sein, an dem Hauptvertrag trotz Korruption festzuhalten. Zudem kann es volkswirtschaftlich sinnvoll sein, bereits geschaffene wirtschaftliche Werte aus dem Geschäft nicht wieder zu zerstören. Dies bedeutet, dass entgegen einer langen Tradition in der deutschen Rechtsprechung ein durch Schmiergeld beeinflusster Vertrag unabhängig von einem möglicherweise nachteiligen Inhalt nie nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Der Geschäftsherr kann das Geschäft aber regelmäßig nach § 123 Abs. 1 und Abs. 2 BGB anfechten, da die Zahlung von Schmiergeld an Vertrauenspersonen des Geschäftspartners ein aufklärungspflichtiger Umstand ist, sein Verschweigen also regelmäßig einer arglistigen Täuschung gleichkommt. Hat der Agent den Vertrag im Namen seines Geschäftsherrn als Stellvertreter geschlossen, liegt zudem ein Fall von kollusivem Zusammenwirken vor, der so zustande gekommene Vertrag ist dann schwebend unwirksam, kann aber vom Geschäftsherrn analog § 177 Abs. 1 BGB genehmigt werden. Wenn auf diese Weise dem Geschäftsherrn der optimale Schutz gewährt wird, wirft dies unmittelbar die Folgefrage auf, wie der Schutz der übrigen Marktteilnehmer verwirklicht werden soll. Für die übergangenen Wettbewerber des Klienten scheint es schwer hinnehmbar zu sein, dass der Geschäftsherr den Vertrag mit dem Klienten genehmigen kann, statt ihn neu zu fairen Wettbewerbsbedingungen zu vergeben, und dass insbesondere ihr rechtsbrüchiger Konkurrent in diesem Falle den so erlangten Vertrag behalten darf. Dies sendet das Signal, dass sich Korruption lohnt, ohne Korruption hingegen kein Auftrag zu bekommen ist. Die Anfechtungslösung kann also das Gefangenendilemma der übrigen Wettbewerber verstärken. Allerdings konnten andere Lösungen dieses Problem bei genauerer Prüfung ebenfalls nicht überzeugend in den Griff bekommen. So kann die generelle Nichtigkeitsanordnung nach § 138 Abs. 1 BGB von Dritten nicht durchgesetzt werden, wenn Geschäftsherr und Klient doch an der Durchführung des Vertrages festhalten wollen. Dagegen erwies sich die Gewährung eines subjektiven Interventionsrechts, etwa in Form eines Anspruchs des Dritten auf Unterlassung der Vertragsdurchführung, als praktisch nicht umsetzbar. Ein solcher Anspruch ist zwar in einigen ausländischen Rechtsordnungen bekannt, doch das Fehlen jeglicher Entscheidungen hierzu belegt seine praktische Bedeutungslosigkeit.

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3. Kapitel. Die Rechtswirksamkeit von Verträgen

Das bedeutet, dass für die Wettbewerber andere Auswege aus dem Gefangenendilemma geschaffen werden müssen. Insbesondere das Recht auf Schadensersatz – bislang in der Praxis nahezu bedeutungslos – muss so ausgestaltet werden, dass ausgestochene Anbieter ihre Interessen gegenüber dem korrumpierenden Klienten durchsetzen können. Dies ist unmittelbare Konsequenz aus der Entscheidung zugunsten der Anfechtungslösung.

4. Kapitel

Die Entziehung von Korruptionsgewinnen A. Einleitung „Das Vertrauen der Bevölkerung in die Gerechtigkeit und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung kann Schaden nehmen, wenn Straftäter deliktisch erlangte Vermögensvorteile dauerhaft behalten dürfen. Eine Duldung solcher strafrechtswidrigen Vermögenslagen durch den Staat könnte den Eindruck hervorrufen, kriminelles Verhalten zahle sich aus, und damit staatlich gesetzten Anreiz zur Begehung gewinnorientierter Delikte geben.“1

Neben der Bestrafung der Täter und der Entschädigung der Opfer muss sich das Recht auch der Einziehung der aus der missbilligten Tat erlangten Gewinne als weiterer selbständiger Aufgabe annehmen. Das muss insbesondere bei solchen Taten gelten, die gerade um der Gewinnerzielung willen begangen wurden, also vor allem bei der Korruption. Die verhaltenssteuernde Wirkung des Rechts würde massiven Schaden nehmen, wenn sich korruptes Verhalten nach Abzug von Straf- und Kompensationsleistungen noch auszahlen würde. Posner, einer der Väter des Law and Economics-Ansatzes, brachte dies auf den Punkt, als er schrieb: “Bribery is a deliberate tort, and one way to deter it is to make it worthless to the tortfeasor by stripping away all his gain.”2 Im Recht finden sich verschiedene Ansatzmöglichkeiten, um aus verbotener Tätigkeit gezogene Gewinne abzuschöpfen. Der Gesetzgeber ist in der Wahl seiner Mittel grundsätzlich frei. Die Abschöpfung kann einmal geschehen durch staatliche Maßnahmen, aber auch durch die Einräumung privater Klagemöglichkeiten. Die staatlichen Instrumente der Gewinnabschöpfung finden sich zentral im Straf- (§§ 73 ff. StGB) und im Ordnungsrecht (§ 30 OWiG). Die zivilrechtliche Konzeption der Gewinnhaftung ist dagegen Stückwerk geblieben und im Einzelnen höchst umstritten.3 Einen einheitlichen Gewinnherausgabeanspruch als Sanktion rechtswidrigen Verhaltens kennt das Bürger-

1

BVerfGE 110, 1, 29. Williams Elec. Games, Inc. v. Garrity, 366 F. 3d 569, 578 (7th Cir. 2004). 3 Vgl. aus dem zahlreichen Schrifttum etwa Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 698 ff.; König, in: Ficker et al. (Hrsg.), FS von Caemmerer, 179 ff.; Roth, in: Jayme at al. (Hrsg.), FS Niederländer, 363 ff.; Weber, ZSR 1992, 333 ff.; Wagner, Gutachten 66. DJT, A 83 ff. 2

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

liche Recht nicht.4 Die einschlägigen Regeln sind vielmehr über das gesamte Recht verstreut, finden sich teilweise im Schadensrecht, als Kondiktionsanspruch oder im Recht der Geschäftsführung. Bei dieser unübersichtlichen Gesetzeslage sind bisherige Versuche der Fallgruppenbildung allesamt noch im Diskussionsstadium, Wertungswidersprüche und Sanktionslücken sind vorprogrammiert. Es genügen Schlagwörter wie „unberechtigte Untervermietung“, „Caroline von Monaco“ oder „dreifache Schadensberechnung“, um die Streitanfälligkeit des Gewinnhaftungsproblems in Erinnerung zu bringen. Der Streit umfasst dabei alle Ebenen: Ob, wie, wie viel, an wen, woraus ein unrechtmäßig gezogener Gewinn abzuführen ist, ja selbst das Warum der Gewinnherausgabe sind nicht eindeutig geklärt. Dies bedeutet aber auch, dass die Redensart „Verbrechen darf sich nicht lohnen“ (noch) nicht zu den fest etablierten Rechtsregeln zählt.5 Obwohl moralisch unbestritten und Hintergrund zahlreicher neuerer Gesetzesinitiativen,6 hat der Satz juristisch betrachtet mal mehr, mal weniger Bestandskraft. Bei aller Umstrittenheit der Fallgruppenbildung im Einzelnen ist man sich insoweit einig, dass die Gewinnabschöpfung sich von anderen zivilrechtlichen Sanktionen wie insbesondere dem Schadensrecht dadurch abgrenzt, dass sie allein auf den Vermögenszuwachs auf Seiten des Schuldners abzielt; ob dem auf Seiten des Gläubigers eine entsprechende Vermögenseinbuße gegenübersteht, ist grundsätzlich unerheblich.7 Die Fokussierung auf den zugeflossenen Teil des Vermögens hat noch eine weitere besondere Konsequenz. Den Schuldner kann nämlich im Grundsatz keine härtere Sanktion treffen als die Entziehung eben jenes Gewinns, der ihm von Rechts wegen ohnehin nicht zusteht. Anders als die Schadensersatzpflicht trifft ihn die Herausgabepflicht also nicht in seinem rechtmäßigen Vermögensbestand. Die Gewinnherausgabe wirkt deshalb zwar präventiv, aber nicht unbedingt pönal;8 der Schuldner verliert hier nichts Schützenswertes. Entscheidend für einen Herausgabeanspruch sind zwei Faktoren: Die Rechtsordnung missbilligt den Verbleib des Anspruchsgegenstandes im Vermögen des Schuldners, und sie weist ihn dem Vermögen des Gläubigers zu. Dabei kann es im Einzelfall jedoch schwierig festzustellen sein, welche Rechtsnorm einen solchen „Zuweisungsgehalt“ aufweist. 4 Einen Gesetzesvorschlag für einen haftungsrechtlich ausgestalteten Anspruch, der wohl auch in Schmiergeldfällen einschlägig wäre, hat Wagner auf dem Deutschen Juristentag im Jahre 2006 unterbreitet, vgl. Wagner, Gutachten 66. DJT, A 97. 5 Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 662 f. 6 Sh. insbesondere § 10 UWG, § 34a GWB. 7 Umgekehrt ist aber auch zu beachten, dass ein Grund für die Zuerkennung eines Abschöpfungsanspruchs darin liegen kann, dass dem Gläubiger in der gegebenen Situation regelmäßig ein Schaden in schwer beweisbarer Höhe entstanden ist, vgl. Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 174. 8 So zum erweiterten Verfall nach § 73d StGB sh. BVerfGE 110, 1, 13 ff.

B. Internationale Vorgaben

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Nach einem kurzen Überblick über die internationalen Vorgaben (B.) geht es in diesem Kapitel um die Abschöpfung der Gewinne des Agenten (C.) und des Klienten (D.). Abschnitt E. enthält eine kurze Zusammenfassung.

B. Internationale Vorgaben Die Entziehung von Korruptionsgewinnen durch zivilrechtliche Instrumente ist in den internationalen Regelwerken zur Korruptionsbekämpfung nicht vorgesehen. In der Civil Law Convention on Corruption ist dieses Thema vollständig ausgespart, und auch die übrigen Konventionen sehen jedenfalls keine unmittelbaren Ansprüche Privater auf die aus der Bestechung gezogenen Beträge vor. Art. 53(a) UNCAC gibt Staaten, die zum Opfer von korruptiven Handlungen in dem in der Konvention verwendeten weiten Sinn wurden, zwar allgemein die Berechtigung, ihr „Eigentum“ zurückzufordern, enthält aber keine positive Eigentumszuweisung hinsichtlich erlangter Schmiergelder an den Prinzipal. Allerdings besteht die verpflichtende Rahmenvorgabe, dass den Tätern die Gewinne aus ihren Handlungen entzogen werden können müssen. Art. 3 Abs. 3 der OECD-Konvention sieht vor, dass im Falle der Amtsträgerbestechung sowohl der Schmiergeldbetrag selbst als auch die Gewinne des Schmiergeldzahlers der Beschlagnahme und dem Verfall oder ähnlichen auf Geld gerichteten Sanktionen unterliegen müssen. Dies schließt aber nicht aus, dass neben der strafrechtlichen Gewinnentziehung auch weiterhin privat- oder verwaltungsrechtliche Herausgabeansprüche auf diese Gewinne bestehen. Der integrierte Kommentar zur OECD-Konvention lässt solche Ansprüche nämlich ausdrücklich unberührt.9 Eine ähnliche Regel mit einem erheblich weiteren Anwendungsbereich enthält im Übrigen auch Art. 31 UNCAC. Somit ist der Steuerungsauftrag an die Mitgliedstaaten klar: Unrechtsgewinne sollen den Tätern nach Möglichkeit entzogen werden. Die technische Umsetzung bleibt dagegen den Staaten überlassen, die anstelle der Strafverfolgung jedenfalls auch die zivilrechtlich begründete Gewinnabschöpfung vorsehen können. Beide Systeme können auch miteinander verzahnt sein, wenn dadurch eine besondere effektive Abschöpfung erzielt werden kann. Daher kann bei der Darstellung der Gewinnabschöpfung die strafrechtliche Seite nicht außen vor bleiben.

9 Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, para. 23; Pieth/Low/Cullen/Pieth, The OECD Convention on Bribery: A Commentary, 262.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

C. Die Gewinne des Agenten I. Grundsätzliches zur Interessenlage Das Verhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und seinem Agenten ist in Korruptionsfällen besonders eng mit den Annahmen des klassischen PrinzipalAgenten-Modells der Neuen Institutionenökonomie verbunden. Bestochen wird üblicherweise nicht eine einfache Hilfsperson, sondern vielmehr derjenige, der auch den nötigen Einfluss hat, dafür die Interessen des Schmiergeldzahlers gegenüber dem Prinzipal durchzusetzen. Es liegen also im Innenverhältnis typischerweise weitreichende Handlungs- und Entscheidungsbefugnisse des Agenten vor, gepaart mit einem gesteigerten Vertrauen des Prinzipals dahingehend, dass der Agent seine Position nicht zum eigenen Vorteil ausnutzen werde. Kennzeichnend für diese Vertrauensbeziehung ist weiterhin ein Kontrolldefizit, resultierend aus der Komplexität der Aufgabenwahrnehmung, welche eine lückenlose Überwachung des Agentenhandelns durch den Prinzipal prohibitiv teuer werden lassen würde.10 Aus dieser Interessenlage resultiert eine permanent vorhandene Versuchung für den Agenten, seine Macht zum eigenen Vorteil zu missbrauchen. Die Entscheidung zwischen Vertragstreue zum Prinzipal und der Verfolgung eigennütziger Interessen hängt dabei aus der Sicht eines ökonomisch rational denkenden Menschen im Wesentlichen von drei Faktoren ab, nämlich der Gewinnerwartung, der drohenden Strafe und der Entdeckungswahrscheinlichkeit. Nach dem Modell von Becker wird der Täter sich zur Tatbegehung entschließen, wenn der erwartete Gewinn größer ist als das Produkt von Strafe und Aufdeckungswahrscheinlichkeit.11 Als stark idealisiertes Modell greift die Fokussierung auf das Gewinnstreben des Agenten in der Praxis zwar häufig zu kurz; weitere Motive für seinen Verrat können sehr viel persönlicher sein, wie etwa Enttäuschung am Arbeitsplatz, persönliche Konflikte mit dem Prinzipal oder eine besondere Freundschaft zum Klienten.12 Da diese Faktoren aber außerhalb der Reichweite zivilrechtlicher Rechtsbehelfe liegen, können sie vorliegend vernachlässigt werden. Ist also das Gewinnstreben des Agenten seine leitende Motivation, liegt es als Präventionsmaßnahme auf der Hand, dass ihm eben dieser Gewinn im Entdeckensfalle nicht verbleiben darf, er ihm also mit rechtlichen Mitteln wieder zu entziehen ist. Der moralische Grundsatz „Verbrechen lohnt sich nicht“ muss an dieser Stelle auch aus ökonomischer Sicht uneingeschränkte Gültigkeit beanspruchen. Die Entziehung der Gewinne der vertragsbrüchigen Partei

10 11 12

Dazu S. 87 f. Vgl. S. 90. Bannenberg, Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, 354 f.

C. Die Gewinne des Agenten

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gehört daher zu den grundlegenden Strategien zur effizienten Sicherung der Vertragstreue.13 In der Praxis spielt der Herausgabeanspruch des Prinzipals gegen den Agenten die bedeutendste Rolle im zivilrechtlichen Korruptionshaftungsregime. Weder die Wirksamkeit der zugrundeliegenden Verträge noch eventuelle Schadensersatzforderungen beschäftigen die Gerichte auch nur annähernd im gleichen Umfang wie die Abschöpfung des Schmiergeldes. Wirtschaftlich betrachtet gibt dies zu denken, liegt doch das Schmiergeld erfahrungsgemäß in vielen Fällen nur bei rund 3–10% des gesamten Vertragswertes, die Herausgabeklage ist für den Geschäftsherrn also finanziell wesentlich weniger attraktiv als Klagen aus dem Hauptvertrag. Auch dürfte nach dem Grundfall des ökonomischen Modells der gesamte durch die Korruption verursachte Schaden den reinen Schmiergeldbetrag in den meisten Fällen übersteigen, da neben der ausbezahlten Summe auch noch Transaktionskosten für die Abwicklung anfallen und über den Vertragspreis amortisiert werden müssen, insbesondere der Klient in der Regel noch einen eigenen Gewinnanteil zum Ausgleich für das eingegangene Risiko erhalten will.14 Eine Beschränkung des Geschäftsherrn auf das Herausverlangen des Schmiergeldes bedeutet daher in der Regel einen Fall von Unterkompensation. Allerdings dürften die Anspruchsvoraussetzungen für das Herausgabeverlangen einfacher darzulegen und zu beweisen sein als eventuell durch die Bestechung verursachte Vermögensschäden beim Prinzipal.

II. Grundlagen zivilrechtlicher Herausgabeansprüche 1. Kondiktion des Schmiergeldes Die bereicherungsrechtlichen Vorschriften kommen als Grundlage für ein Herausgabeverlangen des Prinzipals nicht in Betracht. Dies liegt nicht einmal an einer vorrangigen Leistungsbeziehung im Verhältnis zwischen Klient und Agent.15 Denn diese müsste hier allein schon wegen der Wertung des § 817 S. 2 BGB zurücktreten, der ja einen Rückzahlungsanspruch des Klienten gerade ausschließt.16 Es fehlt aber an einer kondiktionsrechtlich relevanten absoluten Zuweisungsnorm zugunsten des Geschäftsherrn, welcher der Agent durch die Annahme des Schmiergeldes zuwider gehandelt hätte.17 Die Schmiergeldzah13 Barnett, Accounting for Profit for Breach of Contract, 26 ff.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 497; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 727 ff. 14 Dazu S. 94. 15 So fälschlicherweise Flügge, Der Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf Herausgabe von Schmiergeldern, 28 f. 16 Vgl. oben S. 176. 17 Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 172 f.; Rasch, Die Bekämpfung des Bestechungsunwesens im Wirtschaftswettbewerb in der Bundesrepublik Deutschland und in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemein-

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

lung findet aus dem Vermögen des Klienten statt, ohne vorher in den Besitz oder das Eigentum des Geschäftsherrn gelangt zu sein, und erfolgt daher nicht „auf dessen Kosten“. Einen Zuweisungsgehalt besitzt nach ganz überwiegender Meinung auch nicht das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.18 Selbst wenn man diesem aber mit einer Mindermeinung einen begrenzten bereicherungsrechtlichen Wirkungsbereich zugestehen wollte, müsste man doch auch zugeben, dass die bloße Chance, dass das Schmiergeld bei ordnungsgemäßer Verhandlung durch den Agenten als Teil des Vertragspreises zugunsten des Geschäftsherrn zu realisieren gewesen wäre, sich noch nicht zu einem rechtlich geschützten Bestandteil des Betriebs verfestigt hatte. Die Beispiele, welche die abweichende Ansicht für die Zulassung von kondiktionsrechtlichen neben schadensrechtlichen Ansprüchen vorbringt, zielen eher auf die rechtswidrige Ausnutzung bereits vorhandener wirtschaftlicher Werte, insbesondere als Ergänzung zum gewerblichen Rechtsschutz.19 Eine Ausdehnung auf bloße Erwerbschancen, noch dazu im Verhältnis zu einem Nicht-Wettbewerber, würde der eigenen Gewinnerwartung dagegen quasi dingliche Wirkung verleihen, was sicher zu weit ginge.

2. Gewinnabschöpfung durch Schadensrecht Ob das Schadensrecht das geeignete Mittel ist, um über die reine Kompensationspflicht des Agenten hinausgehend auch dessen Gewinn abzuschöpfen, muss ebenfalls bezweifelt werden. Grundsätzlich schaut das Schadensrecht nur auf den Vermögensverlust auf Seiten des Geschädigten, nicht aber auf einen eventuellen Vermögensgewinn des Schädigers. Inwieweit daher eine nichtkompensatorische Gewinnabschöpfung überhaupt eine Rolle im Schadensrecht spielen kann, ist bekanntlich heftig umstritten.20 Als Hauptkriegsschauplätze hierfür dienen die Option auf Gewinnherausgabe im Rahmen der 18 schaft 104; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 111. Unklar dagegen BGH NStZ-RR 2007, 109, 110, wo ein Strafsenat ohne nähere Ausführungen einen Bereicherungsanspruch des Prinzipals gegen einen Drittbegünstigten für theoretisch möglich hält. 18 BGHZ 71, 86, 98; BGHZ 107, 117, 121; Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, § 812 Rn. 128; PWW/Prütting, § 812 BGB Rn. 62; Erman/Buck-Heeb, BGB, § 812 Rn. 70; MünchKomBGB/Schwab, § 812 Rn. 269. 19 Vgl. etwa Staudinger/Lorenz, BGB, vor § 812 Rn. 72 m.w.N. 20 Vgl. aus der umfangreichen Literatur nur Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem; Dreier, Kompensation und Prävention, 274 ff.; Böger, System der vorteilsorientierten Haftung im Vertrag; Canaris, in: Ahrens et al. (Hrsg.), FS Deutsch, 85 ff.; Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 661 ff.; Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten; König, in: Ficker et al. (Hrsg.), FS von Caemmerer, 179 ff.; Roth, in: Jayme et al. (Hrsg.), FS Niederländer, 363 ff.

C. Die Gewinne des Agenten

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dreifachen Schadensberechnung im Immaterialgüterrecht21 und die vom BGH im Fall Caroline von Monaco etablierte Pressehaftung bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.22 Entwickelt wurden beide Konstrukte unter Zugrundelegung stark generalpräventiver Überlegungen und als jeweils eng begrenzte Ausnahmefälle einer deliktischen Gewinnhaftung. Beide Fälle sehen sich erheblicher dogmatischer Kritik ausgesetzt, da sie entgegen der schadensrechtlichen Denkweise nicht bei einem bezifferbaren Vermögensverlust auf Seiten des Gläubigers ansetzen, sondern den Gewinn des Schuldners für allein maßgeblich halten, auch wenn der Gläubiger selber einen Gewinn in dieser Höhe gar nicht hätte erzielen können oder wollen.23 Nur auf den ersten Blick ist die Schadenshaftung in Korruptionsfällen ähnlich ausgestaltet. Auch hier spielt der Gewinn des Agenten bei der Schadensbemessung zwar eine wichtige Rolle, indem nämlich nach ständiger Rechtsprechung der Beweis des ersten Anscheins dafür streitet, dass dem Geschäftsherrn ein Mindestschaden in Höhe des Schmiergeldes entstanden ist.24 Dennoch handelt es sich hierbei um ein klassisches Beispiel für Kompensation.25 Denn die Beweiserleichterung basiert auf der hypothetischen Überlegung, dass das Schmiergeld ohne die rechtswidrige Manipulation an den Geschäftsherrn geflossen wäre, diesem also in dieser Höhe ein Gewinn entgangen ist, welcher als Vermögensschaden ersatzfähig ist (§ 252 BGB).26 Anders als etwa bei der Gewinnherausgabe im Rahmen der dreifachen Schadensberechnung bleibt der Vermögensverlust auf Gläubigerseite zwingendes Anknüpfungskriterium bei der Haftungsausfüllung. Genau aus diesem Grunde ist die Beweiserleichterung auch nicht unumstößlich, sondern erlaubt den – sicher schwer zu führenden – Gegenbeweis, dass im konkreten Fall dem Geschäfts21 Vgl. RGZ 35, 63, 70; BGHZ 57, 116, 118; BGHZ 122, 262, 267; BGHZ 181, 98, 110. Im Einzelnen ist hier str., ob es sich um einen Fall der Schadenskompensation handelt, die sich auf die Vermutung stützt, dass der Verletzte denselben Gewinn hätte realisieren können, oder aber ob die Gewinnherausgabe nicht eher dogmatisch dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag zuzuordnen ist, vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 361 f.; Dreier, Kompensation und Prävention, 274 ff.; MünchKomBGB/Seiler, § 687 Rn. 27. 22 BGHZ 128, 1 ff. (Caroline I); BGH NJW 1996, 984 ff. (Caroline II); BGH VersR 1996, 341 ff. (Caroline III); BGH NJW 2005, 215 ff. (Tochter von Caroline von Hannover); dazu Wagner, ZEuP 2000, 200 ff.; ders., AcP 206 (2006), 384 ff.; Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 294 ff. 23 Vgl. für die dreifache Schadensberechnung RGZ 35, 63, 74; RGZ 43, 56, 59; RGZ 108, 1, 6; BGHZ 38, 200, 205; BGHZ 60, 168, 173; BGHZ 145, 366, 375. Für die Zwangskommerzialisierung von Persönlichkeitsrechten Prominenter wurde das Erfordernis einer Lizenzbereitschaft des Geschädigten spätestens mit der Entscheidung BGH NJW 2007, 689, 690 aufgegeben (anders noch BGHZ 26, 349, 353). Vgl. auch Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 239 ff. 24 BGH NJW 1962, 1099, 1100; OLG Düsseldorf WM 2000, 1393, 1399. 25 Böger, System der vorteilsorientierten Haftung im Vertrag, 567 („vorteilsförmige Kompensationshaftung“). 26 BGH NJW 1962, 1099, 1100; OLG Düsseldorf WM 2000, 1393, 1399.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

herrn gerade kein solcher Schaden entstanden ist.27 Eine nichtkompensatorische Gewinnhaftung würde demgegenüber immer und unabhängig von einem konkreten Vermögensverlust des Gläubigers eingreifen.

3. Verletzung von Treuepflichten Die richtige Verortung der Gewinnhaftung muss daher ausschließlich beim Treueverhältnis zwischen Prinzipal und Agent ansetzen, wie ja auch die Vermarktung der eigenen Vertragstreue gegenüber dem Prinzipal das allen Fällen gemeinsame und damit kennzeichnende Element der Korruption im hier verstandenen Sinne ist. Pflichtverstöße innerhalb besonderer Treueverhältnisse bilden eine anerkannte Fallgruppe der Gewinnhaftung.28 Ihre Regeln finden sich an verschiedenen Stellen im Gesetz, allerdings gibt es keine speziellen Vorschriften für die Herausgabe von Bestechungsgeldern. Nicht dafür herangezogen werden können namentlich die verschiedenen gesetzlichen Herausgabeansprüche wegen der Verletzung von Wettbewerbsverboten für bestimmte Personengruppen (vgl. §§ 60, 61 Abs. 1, 2. HS HGB, §§ 112, 113 Abs. 1, 2. HS HGB und § 88 Abs. 2 AktG), da sich der Agent durch die Annahme des Schmiergeldes nicht in Konkurrenz zu seinem Geschäftsherrn begibt.29 Die spezifische Gegenleistung, welche der Agent dafür anbietet, nämlich die Einflussnahme entgegen den Interessen des Treugebers, ist als eigenes Geschäft des Prinzipals gedanklich gar nicht konstruierbar. Es bleiben daher für die Abschöpfung nur die allgemeinen Grundsätze der Treuhand übrig. Was nun aber die Ableitung des Herausgabeanspruchs aus jenen allgemeinen Regeln angeht, ist die richtige dogmatische Konstruktion seit Jahrzehnten umstritten. Einigkeit besteht dabei jedenfalls in großem Umfang darüber, dass ein solcher Anspruch des Prinzipals im Ergebnis zu gewähren ist. Die Zivilgerichte leiten dieses Ergebnis dabei seit langem direkt aus § 667, 2. Alt. BGB ab (dazu unter a)). Demgegenüber präferieren die Arbeitsgerichte und ihnen folgend ein Teil der arbeitsrechtlichen Literatur eine Lösung über die angemaßte Eigengeschäftsführung (unter b)). Seit einigen Jahren nimmt die Bedeutung des Herausgabeanspruchs auch in der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu; dabei haben die Verwaltungsgerichte eine eigene Argumentationslinie entwickelt, die hier ebenfalls vorgestellt werden soll (unter c)).

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Dazu S. 329 ff. Böger, System der vorteilsorientierten Haftung im Vertrag, 19 ff.; Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 202 ff. 29 BGH NJW 2001, 2476; anders noch die Vorinstanz OLG Köln EWiR § 88 AktG 1/99, 819. 28

C. Die Gewinne des Agenten

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a) Gewinnhaftung aus Geschäftsbesorgungsrecht Nach verbreiteter Ansicht kann der Geschäftsherr seinen Herausgabeanspruch hinsichtlich eines an den Agenten gezahlten Schmiergeldes auf § 667 BGB stützen.30 Den Ausgangspunkt für die hierfür bis heute geltende Argumentationslinie der Zivilgerichte setzte das Reichsgericht bereits in einem Urteil aus dem Jahre 1920.31 Vorherige Gerichtsentscheidungen waren noch zurückhaltend hinsichtlich eines Gewinnherausgabeanspruchs gewesen oder hatten in erster Linie schadensrechtlich argumentiert.32 In dieser Entscheidung nun ging es um den Herausgabeanspruch gegen einen Werftmitarbeiter, welcher von den Lieferanten der Werft Geldzuwendungen in beträchtlicher Höhe (eingeklagt waren 67 000 RM) entgegengenommen hatte. Ob der Mitarbeiter im Gegenzug dafür bei der Vergabe von Aufträgen pflichtwidrig entschieden hatte oder ob dem Geschäftsherrn ein Schaden durch Einpreisung der Schmiergelder in die so zustande gekommenen Verträge entstanden war, ließ das Reichsgericht ausdrücklich offen und bejahte den Anspruch des Arbeitgebers auf Herausgabe ohne weiteres aus §§ 675, 667 BGB. aa) Zuweisungsgehalt des Auftragsverhältnisses Die Verortung der Gewinnherausgabe bei § 667 BGB setzt zunächst voraus, dass diese Norm überhaupt eine Aussage über die positive Zuweisung von Schmiergeldern an den Geschäftsherrn enthält. Was weder im Bereicherungsnoch im Schadensrecht gegeben war, müsste also im Auftragsrecht mit der besonderen Treuebeziehung zwischen den Vertragsparteien eine Grundlage finden können. Der Wortlaut des § 667 BGB ist dabei in seiner bewussten Weite jedenfalls kein Hindernis für die Ausdehnung des Herausgabeanspruchs auf von Dritten gewährte Vorteile, sondern lässt viel Raum für teleologische Überlegungen. Sofern sich das Reichsgericht in seiner Urteilsbegründung zunächst auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift beruft, enthält diese letztendlich allerdings wenig Konkretes über einen möglichen Einschluss von Schmiergeldern. 30 BGHZ 39, 1, 4; BGH NJW-RR 1992, 560; Erman/Berger, BGB, § 667 Rn. 9; PWW/ Fehrenbacher, BGB, § 667 Rn. 3; Soergel/Beuthien, BGB, § 667 Rn. 13; Kraft, JuS 1963, 475; Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 211; Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 12; Sethe, WM 1998, 2321; Palandt/Sprau, BGB, § 667 Rn. 3; jurisPK-BGB/Hönn, § 667 Rn. 9. Für die analoge Heranziehung von § 667 BGB Roth, in: Jayme et al. (Hrsg.), FS Niederländer, 381 f. 31 RGZ 99, 31 ff. 32 Vgl. OLG Hamburg Seuff Arch 55 (1900), Nr. 84 (keine Herausgabe von „Geschenken“ bei Gelegenheit der Geschäftsbesorgung); OLG Dresden Seuff Arch 63 (1908), Nr. 133 (Schadensersatz); OLG Hamburg Seuff Arch 63 (1908), Nr. 157 (keine Herausgabe freiwillig nach Vertragsschluss gegebener Geschenke). Sh. auch RGZ 96, 53, 55, wo der Anspruch zwar aus §§ 667, 675 BGB abgeleitet wird, die Begründung dafür jedoch noch stark schadensrechtlichen Erwägungen folgt.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

Diese waren jedenfalls sicher nicht das erste, woran die Väter des BGB bei der Schaffung der Norm gedacht haben, ist doch die rechtliche Bekämpfung des „Schmiergeldunwesens“ erst einige Jahre nach den Beratungen zum BGB zum Gegenstand gezielter Gesetzgebungsmaßnahmen geworden.33 Immerhin konnte das Gericht aber einen protokollierten, wenn auch eher beiläufigen Einwurf aus den Beratungen der zweiten Kommission zur Unterstützung seiner Auslegung in Anspruch nehmen.34 Die zentrale Begründung, mit welcher das Reichsgericht sodann eine Pflicht zur Herausgabe bejahte, ist für ihre Zeit ungewöhnlich stark von Präventionsüberlegungen geleitet. Neben einigen gesetzeshistorischen Ausführungen stützte das Gericht sich im Wesentlichen nämlich auf den Anreizgedanken. Danach beruhe das Urteil „auf der Erkenntnis, dass es im Interesse der Aufrechterhaltung der Redlichkeit im Verkehr und zur Sicherung der Grundsätze von Treu und Glauben erforderlich sei, einem Besorger fremder Geschäfte, der lediglich auf den Vorteil des Auftraggebers zu achten hat, die rechtliche Möglichkeit, über die vereinbarte Vergütung hinaus aus dem fremden Geschäfte für sich Nutzen zu ziehen, und damit die Versuchung zu nehmen, den eigenen oder gar den Interessen des Geschäftsgegners einen maßgeblichen Einfluss auf seine Entscheidungen einzuräumen.“35

An anderer Stelle wird das Gericht noch deutlicher: Eine solche Zuwendung „dem Geschäftsführer zu belassen, hieße mit dem im Volke wurzelnden Rechtsgefühl in schroffen Gegensatz zu treten“.36 Schlüsselt man diese Argumente auf, so ist bei den Zweckmäßigkeitserwägungen, ob man die Herausgabe von Schmiergeldern zum Kernbestand der auftragsrechtlichen Treuepflicht zählen mag, zwischen zwei Erwägungen zu unterscheiden. Einerseits geht es darum, ob diese Vorteile dem Beauftragten entzogen werden sollen; andererseits ist zu begründen, warum sie rechtlich dann gerade dem Auftraggeber zugewiesen sein sollen. Was den ersten dieser beiden Punkte angeht, hat das Reichsgericht seinen Standpunkt mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht. Dabei ist der Rückgriff auf das „im Volke wurzelnde Rechtsgefühl“ wohl eher behelfsmäßig und jedenfalls insoweit irreführend, als dadurch Assoziationen in Richtung einer Genugtuung an der Gesellschaft und damit an pönale Ideen geweckt werden. Diese Formulierung taucht zu Recht seit langem nicht mehr zur Rechtfertigung der Herausgabepflicht auf. Viel entscheidender ist der weitere vom 33

Im Jahr 1909 wurde das UWG um ein strafrechtliches Schmiergeldverbot in der Privatwirtschaft erweitert, vgl. dazu Haasis, Das Schmiergelderunwesen in Handel und Verkehr, 33 ff. 34 Prot. II, S. 360 („Geschenke und Extraprovisionen, welche er wegen des Abschlusses aufgetragener Geschäfte von einem Dritten erhalte“). 35 RGZ 99, 31, 32. 36 RGZ 99, 31, 34.

C. Die Gewinne des Agenten

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Reichsgericht genannte Aspekt, nämlich dass diese Vorteile zum Schutz der Redlichkeit des Auftragnehmers niemals beim diesem verbleiben dürften, um ihn nicht in die Versuchung der Beeinflussbarkeit zu führen.37 Was hier gefordert wird, ist Prävention in ihrer reinsten Form, völlig unabhängig von einem Vermögensnachteil auf Seiten des Prinzipals. Zuvor hatte auch schon Dernburg den Präventionsgedanken in dieser Konstellation in seinem Pandektenlehrbuch eindringlich hervorgehoben.38 Folge der Präventionszwecksetzung ist an erster Stelle, dass die Wirtschaftlichkeit des abgeschlossenen Geschäftes für die Entscheidung über die Herausgabepflicht außer Betracht zu bleiben hat. Der Auftragnehmer wird also nicht mit den Einwendungen gehört, dem Geschäftsherrn sei kein Schaden entstanden, der vereinbarte Vertragspreis sei marktangemessen oder verschaffe dem Auftraggeber sogar einen Gewinn.39 Aus ökonomischer wie auch aus rechtspolitischer und rechtsethischer Sicht ist gegen diese Auslegung nichts einzuwenden. Letztlich geht es nur um die Durchsetzung der althergebrachten Parömie, wonach Rechtsverstöße sich nicht lohnen dürfen. Dennoch ist diese Rechtsprechung kritisiert worden, namentlich von Isele, der den Ausbau des § 667 BGB zu einem „Redlichkeitsdruckmittel“ beklagte und hierin einen systemfremden Sanktionsversuch sah.40 Diese Bedenken haben sich zu Recht nicht durchsetzen können. Bereits die Charakterisierung der Herausgabepflicht als pönale Sanktionsmaßnahme ist unzutreffend, denn sie vernachlässigt die in der Vorschrift zugleich liegende positive Vermögensallokation. Diese rechtliche Zuweisung der durch die Tätigkeit des Beauftragten erlangten Vorteile zum geschützten Vermögenskreis des Geschäftsherrn lässt hier ein anerkennenswertes Interesse des Agenten am Behaltendürfen nämlich gar nicht erst aufkommen. Es geht bei der Gewinnabschöpfung nach § 667 BGB nicht allein darum, dass diese Vorteile nicht beim Beauftragten verbleiben dürfen, sondern zugleich auch darum, dass sie einem anderen, nämlich dem Auftraggeber, gebühren.41 So wie der Dieb seine Beute nicht behalten darf, darf auch das Schmiergeld nicht in den Händen des Bestechlichen verbleiben, weil es einem anderen zusteht. Es geht also nur um die 37 Treffender daher RGZ 64, 98, 108: Die Herausgabepflicht nach § 667 BGB entspringe „der Notwendigkeit unbedingter Redlichkeit im Verkehr“. Vgl. ferner Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 388; Schulz, RdA 1971, 281. 38 Dernburg, Pand. II § 116 Anm. 7 spricht vom „Standpunct peinlicher Redlichkeit und vollkommener Anständigkeit“ und beschränkt den Herausgabeanspruch nicht etwa auf Schmiergelder für pflichtwidrige Handlungen, sondern will auch andere Vorteile im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss wieder entziehen. Kritisch wegen dieser Weite der Herausgabepflicht OLG Hamburg Seuff Arch 55 (1900), 170. 39 BGH BB 1966, 99; Palandt/Sprau, BGB, § 667 Rn. 3; Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 752 f.; Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 379. 40 Isele, Anm. zu BAG AP 1961, § 687 Nr. 1, Bl. 1003. Kritisch auch Flügge, Der Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf Herausgabe von Schmiergeldern, 39 f. Passarge, CCZ 2009, 184 will im Herausgabeanspruch gar einen systemfremden Fall von punitive damages erkennen. 41 Vgl. MünchKomBGB/Seiler, § 667 Rn. 1; Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 1.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

Korrektur einer rechtlich ungewollten Vermögenslage, ohne dass darüber hinaus weitere Eingriffe in die Rechtsgüter des Agenten erfolgen. Allein das fehlende Behaltendürfen auf Seiten des Agenten führt aber noch nicht zwingend zu eben jener Zuweisung der Schmiergelder an den Geschäftsherrn, sondern diese bedarf einer separaten Begründung. Denn unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Verhaltenssteuerung würde es an sich keinen Unterschied machen, wem die Gelder letztlich zufließen, vorausgesetzt der Schuldner verliert den gesamten Vorteil und die Wahrscheinlichkeit für die praktische Durchsetzung dieser Entziehung ist bei allen möglichen Gläubigern gleich groß. Zwar kommt eine Rückgabe des Geldes an den Klienten wegen § 817 S. 2 BGB nicht in Betracht. Die Einziehung könnte mit gleicher präventiver Wirkung aber auch zugunsten der Staatskasse oder anderer Einrichtungen erfolgen.42 Zur Begründung des Herausgabeanspruchs muss also noch ein rechtlicher Grund für die Zuweisung der Schmiergelder zum Vermögen des Geschäftsherrn hinzukommen. Diesen Grund sieht das Reichsgericht im Wesen des Auftragsverhältnisses: „Dann ist aber der Herr des Geschäfts, dem grundsätzlich dessen gesamte Vorteile gebühren, derjenige, der nach Recht und Billigkeit den nächsten und meistbegründeten Anspruch auf sie hat – nach Billigkeit deshalb, weil er zum mindesten der Gefahr einer Schädigung ausgesetzt war und den Nachweis einer solchen bei geschickter Geschäftsführung des Beauftragten oft nur schwer oder gar nicht zu erbringen im Stande sein wird.“43

Damit ordnet das Gericht die Herausgabe letztlich als Kardinalpflicht aus dem Treueverhältnis ein. Vor- und Nachteilstragung aus dem Vertrag seien dergestalt auf die eine Vertragsseite konzentriert, „dass demjenigen, für dessen Rechnung ein anderer Geschäfte führt, die gesamten Vorteile der letzteren ebenso gebühren, wie er die gesamte Gefahr zu tragen hat“.44 Gedanklich ist dieser zweite Schritt von den vorangegangenen Präventionsüberlegungen völlig unabhängig, die Argumentation hier nun rein wirtschaftlich. Es folge aus dem Wesen des Auftragsverhältnisses als fremdnütziges Geschäft und damit letztlich aus den Parteierklärungen selbst, dass diese Vorteile dem Auftraggeber gebühren.45 Diese Begründung überzeugt nur teilweise, da die Gefahr, die den Geschäftsherrn aus der Schmiergeldzahlung trifft, anderer Natur ist als das normale Geschäftsrisiko, welches jeder Unternehmung innewohnt; diese Gefahr 42 In Österreich sieht § 1013 S. 3 ABGB die Einziehung durch den Bezirksfürsorgeverband (die frühere „Armen-Casse“) vor. Zum Verhältnis zu einem möglichen Herausgabeanspruch des Auftraggebers vgl. Koziol/Bydlinski/Bollenberger/Bydlinski, ABGB, § 1013 Rn. 2; Schörghofer, Zak 2009, 192. 43 RGZ 99, 31, 34. Ebenso RGZ 64, 98, 108. 44 RGZ 99, 31, 32. 45 Allgemein zur Fremdnützigkeit des Auftrags Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 1; Erman/Berger, BGB, § 667 Rn. 1; MünchKomBGB/Seiler, § 667 Rn. 1.

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ist eine interne, vom Auftragnehmer selbst geschaffene, und ihre Realisierung hängt allein von diesem ab, nämlich davon, wie weit er im Gegenzug für das Schmiergeld die Interessen seines Geschäftsherrn beim Vertragsschluss zurücksetzt. Genauer dürfte es sein, den Zuweisungsgehalt in einem anderen Umstand zu erblicken, und zwar in der Kommerzialisierung der Vertrauensstellung durch den Agenten. Das Schmiergeld substituiert sozusagen die Treue, welche der Agent seinem Prinzipal ursprünglich schuldete, und die er an den Klienten verkauft hat. Da der Agent den Vertrauensbruch nicht rückwirkend ungeschehen machen kann, erscheint es rechtlich und wirtschaftlich geboten, dass sich der Anspruch des Prinzipals gegenüber seinem Agenten dann wenigstens am Schmiergeld fortsetzt, welches an diese Stelle getreten ist. Die grundsätzliche Zuweisung des Schmiergeldes an den Prinzipal wird trotz des Streits um die richtige Anspruchsbegründung nur noch selten bestritten.46 Die Substitutionslösung hält jedenfalls gegenüber allen von den Kritikern vorgebrachten Argumenten stand. Deren Haupteinwand setzt beim Vermögenszufluss beim Geschäftsherrn an, wodurch es, da ein Vermögensschaden vom Tatbestand nicht gefordert wird, zu einer Vermögensverbesserung bei diesem kommen kann. Aber anders als bei einer reinen Zufallsbereicherung („windfall profit“) ist diese Besserstellung hier gerechtfertigt, wenn man auf die enge wirtschaftliche Beziehung von Treuepflicht und Schmiergeld abstellt. Durch den Verkauf der Treueposition wird das immaterielle Gut der Vertrauensbeziehung materialisiert, wobei die Höhe dieser Leistung in unmittelbarer Korrelation zum Marktwert der Vertrauensstellung für den Klienten steht. So gedacht kompensiert der Herausgabeanspruch den Prinzipal für den Verlust der Loyalität seiner Vertrauensposition, der für die Vergangenheit auch nicht anders ausgeglichen werden kann. Zwar bleibt dies nach wie vor ein vom Schadensrecht losgelöstes Rechtsmittel, da der Treuebeziehung an sich noch kein Vermögenswert zukommt, der Vertrauensbruch also für sich genommen nicht zu einer schadensrechtlich allein relevanten Vermögensminderung führt. Aber die Vermögensmehrung des Agenten nimmt ihren Ursprung in der Machteinräumung durch den Prinzipal, und es ist daher normativ nicht zu beanstanden, wenn der so gezogene rechtswidrige Vermögensvorteil auch wieder an den letzteren zurückgeführt wird. Dem Schmiergeld haftet auch trotz seiner im Regelfall kriminellen Herkunft nicht etwa ein Makel an, der seiner Herausgabe an den Prinzipal entgegenstünde.47 Denn durch die Herausgabe wird die rechtswidrige Vermögenslage gerade nicht perpetuiert, sondern korrigiert, da es keinen Beteiligten gibt, 46 Dagegen sprechen sich namentlich aus: MünchKomBGB/Seiler, § 667 Rn. 17 sowie § 687 Rn. 20; Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht, 395; Passarge, CCZ 2009, 184; KrauseDünow, JR 1960, 6. 47 So aber Krause-Dünow, JR 1960, 6 unter Verweis auf eine vermeintliche Parallele zur Hehlerei. Zu Recht ablehnend Flügge, Der Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf Herausgabe von Schmiergeldern, 24.

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der ein stärkeres Recht an dem herauszugebenden Vorteil für sich reklamieren kann als gerade der hintergangene Geschäftsherr. bb) Die Verknüpfung von Vorteil und Treuepflicht Der Wortlaut des § 667, 2. Alt. BGB trägt wenig zur inhaltlichen Abgrenzung von behaltensfähigen und herauszugebenden Vorteilen bei. Der Beauftragte hat hiernach „alles“ herauszugeben, „was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt“ hat. Das Gegenteil hierzu bilden solche Vermögenswerte, die nur „bei Gelegenheit“ der Auftragsausführung an den Beauftragten gelangt sind.48 Klar ist zunächst, dass eine Grenze für die Herausgabepflicht gezogen werden muss, um unverfängliche Zuwendungen wie Trinkgelder, Aufmerksamkeitsgeschenke oder Leistungen mit privatem Hintergrund von der Herausgabepflicht auszunehmen. Diese Grenzziehung kann nicht völlig von wertenden Faktoren frei bleiben. „Aus“ der Geschäftsbesorgung erlangt sind nämlich nicht schlichtweg alle Vorteile, die auf irgendeine Weise äquivalent kausal mit der übernommenen Tätigkeit verknüpft sind; vielmehr ist die Formulierung als Hinweis auf eine normative Betrachtungsweise zu verstehen, nach der zu ermitteln ist, welche Vorteile dem Auftraggeber „gebühren“.49 Im Zusammenhang mit Schmiergeldern stellt die Rechtsprechung konsequent mit der Herleitung des Anspruchs auf die Treuepflicht des Agenten ab. Nach einer wiederkehrenden Urteilsformel ist eine Herausgabe von solchen von Dritten gewährten Sondervorteilen stets dann gerechtfertigt, wenn sie „eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen“.50 Die gedankliche Verbindung von Vorteil und Treuepflicht wird damit denkbar weit gezogen, bleibt aber noch auf das besondere Wesen der auftragsrechtlichen Treuebeziehung rückführbar. Die Interessen, welche hier auf dem Spiel stehen, sind allein die des Prinzipals an der vertragsgemäßen Erbringung der Leistung des Beauftragten. Weitere Ziele der Korruptionsbekämpfung, die bei der Bestimmung der Vertragswirksamkeit durchaus eine Rolle spielen – wie der Schutz des fairen Wettbewerbs – fließen in die Beurteilung der Herausgabepflicht nicht mit ein und brauchen dies auch nicht, da die Abführung des Schmiergeldes an den Geschäftsherrn jedenfalls mittelbar auch zu ihrer Verwirklichung beiträgt. Über die möglichst effektive Abschöpfung des Schmiergeldes hinaus bestehen in der Regel keine berücksich48 Erman/Berger, BGB, § 667 Rn. 9; Palandt/Sprau, BGB, § 667 Rn. 3; PWW/Fehrenbacher, BGB, § 667 Rn. 3. 49 jurisPK-BGB/Hönn, § 667 Rn. 8; MünchKomBGB/Seiler, § 667 Rn. 9; Staudinger/ Martinek, BGB, § 667 Rn. 7. 50 BGH NJW 2001, 2476, 2477; BGH NJW 1991, 1224, 1225; BGH NJW-RR 1987, 1380; LAG Hannover, Urteil vom 14.09.2005 – 15 Sa 1610/03 –, juris; LG Bonn NJW-RR 2003, 1502, 1503. Ebenso PWW/Fehrenbacher, BGB, § 667 Rn. 3; Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 12; Pfeiffer/Lichtner, DB 1985, 1981.

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tigenswerten Allgemeininteressen, die neben dem Vertragsbruch zwischen Auftraggeber und Beauftragtem besonderes Gewicht für die Bestimmung des Umfangs der Herausgabepflicht beanspruchen könnten. Aber nicht nur Drittinteressen können bei der Bestimmung der Reichweite der Herausgabepflicht vernachlässigt werden; auch der Wille des Klienten als Zuwendendem des streitigen Vermögenswertes spielt für den Anspruch aus § 667 BGB keine Rolle. Der Agent kann sich also nicht damit verteidigen, die Zuwendung sei nur für ihn persönlich bestimmt gewesen und der Klient hätte sie niemals direkt an den Geschäftsherrn geleistet.51 Aus der Einordnung des Anspruchs als Fall der Gewinnherausgabe ist dies nur konsequent und stellt eine Vereinfachung gegenüber dem Schadensrecht dar, wo grundsätzlich ein Ersatzanspruch in Höhe des Schmiergeldes nur dann besteht, wenn der Betrag bei pflichtgemäßem Verhalten an den Prinzipal geflossen wäre, wofür allerdings eine Anscheinsvermutung streitet. Ob eine Beeinflussung des Beauftragten im konkreten Fall zu befürchten ist, bestimmt sich allein nach objektiven Kriterien. So hat das BAG die Herausgabepflicht von dienstlich erworbenen Bonusmeilen unter anderem damit begründet, dass der Arbeitnehmer, der seine Reise eigenverantwortlich buchen darf, sonst versucht sein könnte, nicht den günstigsten Flug zu wählen, sondern sich bei der Auswahl von seinem eigenen Vorteil leiten zu lassen.52 Da die begründete Befürchtung an sich bereits ausreicht, ist es nicht notwendig, dass der Beauftragte nachweislich pflichtwidrig gehandelt hat. Auch wenn das Geschäft sich also als gewinnbringend für den Geschäftsherrn herausgestellt hat, darf der Beauftragte Sondervorteile von der Vertragsgegenseite nicht für sich behalten. Keine Pflicht zur Herausgabe von Vermittlungsprovisionen besteht, wenn der Agent seinem Geschäftsherrn davon abgeraten hat, den betreffenden Vertrag mit dem Klienten zu schließen. Bei Befolgung des Rates wäre die Provision nicht angefallen, der Berater hat seine Tätigkeit also offensichtlich nicht unter dem Einfluss einer Belohnung des Dritten ausgeübt.53 Von der Herausgabepflicht ausgeschlossen bleiben sozialübliche geringwertige Zuwendungen, die als Trinkgelder oder Gelegenheitsgeschenke gewährt wurden.54 Diese sind gerade deswegen zulässig, weil hier eine Befürchtung der Beeinflussung zum Nachteil des Geschäftsherrn völlig fernliegt. Dabei ist noch nicht geklärt, ob Trinkgelder nicht etwa doch ausnahmsweise dann herauszugeben sind, wenn ihre Annahme dem Auftragnehmer durch vertragliche 51 RGZ 64, 98; BGHZ 39, 1, 2 f.; BGH NJW 2001, 2476, 2477; BGH NJW-RR 1987, 1380; BGH NJW 1982, 1752; LG Bonn NJW-RR 2003, 1502, 1503; Erman/Berger, BGB, § 667 Rn. 9; Palandt/Sprau, BGB, § 667 Rn. 3; Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 12; Schulz, RdA 1971, 281. 52 BAGE 118, 16, 21. 53 OLG Köln, Urteil vom 30.04.2003 – 13 U 90/02 –, juris. 54 Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 12; MünchKomBGB/Seiler, § 667 Rn. 17; Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 381 ff.

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Vereinbarung mit dem Geschäftsherrn, also etwa durch eine innerbetriebliche Ethik-Richtlinie, untersagt war. Dies wird man verneinen müssen. Denn im Gegensatz zu Schmiergeldern fehlt es in diesem Fall sowohl an der objektiven Besorgnis der Beeinflussung des Auftraggebers als Entziehungsgrund als auch an einer normativen Zuweisung des Trinkgeldes gerade an den Geschäftsherrn. Da bei der pflichtwidrigen Annahme von Trinkgeldern nicht von einem „Verkauf“ der Treue des Arbeitnehmers gesprochen werden kann, gibt es auch keinen Anlass für eine Substitution durch Abschöpfung dieses Trinkgeldes. Für Verstöße gegen ein vertragliches Trinkgeldannahmeverbot unterhalb der Schmiergeldgrenze bleiben daher allein arbeitsrechtliche Sanktionen möglich. Umstritten ist die Pflicht zur Herausgabe von Vertriebsvergütungen, etwa in Form von Innenprovisionen, die bei Wertpapiergeschäften vom Emittenten an ein Kreditinstitut gewährt werden. Insbesondere Hadding55 ist einer solchen Herausgabepflicht entgegengetreten: Der Kunde sei durch die Aufklärungspflicht des Kreditinstituts nach § 31d WpHG hinreichend geschützt; aber selbst bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht müsse das Kreditinstitut die empfangenen Retrozessionen nicht herausgeben, sondern schulde allein Schadensersatz. Dem ist jedoch nur zuzustimmen, insoweit das Kreditinstitut seinen Kunden tatsächlich aufgeklärt hat. Denn dadurch wird der Interessenkonflikt offenbart und der Anleger bedarf keines weiteren Schutzes mehr, wenn er seine Entscheidung dennoch auf den Rat des Kreditinstituts stützt.56 Transparenz lässt allgemein bei jeder Vorteilsleistung den Schmiergeldcharakter entfallen.57 Für freie Berater scheidet eine Herausgabepflicht ohnehin in der Regel aus, da diese nicht aufklärungspflichtig sind und es für den Beratenen auf der Hand liegt, dass diese sich über Provisionen vom Emittenten finanzieren.58 Anders verhält es sich aber, wenn die Aufklärung durch das Kreditinstitut entgegen § 31d WpHG unterbleibt. Dann wird die Bonifikation auf Kosten des Vertrauens des Kunden in eine unabhängige Anlageberatung verdient und ist somit „aus der Geschäftsbesorgung“ erlangt. Über eine Schadensersatzpflicht hinaus ist dann eine Herausgabepflicht nach § 667 BGB angezeigt. Im Vergleich mit anderen Schmiergeldsituationen ist kein Grund ersichtlich, Anlageberater hier zu privilegieren.59 55

Hadding, ZIP 2008, 538; ebenfalls ablehnend gegenüber einer Herausgabepflicht jurisPK-BGB/Hönn, § 667 Rn. 8; Assmann, ZBB 2008, 31; Mülbert, ZHR 172 (2008), 192 ff.; Regenfus, WM 2015, 209 ff. 56 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2011 – 14 U 18/11 –, juris. 57 Die Banken haben auch die Möglichkeit, sich vertraglich vorzubehalten, die von Emittenten an sie geleisteten Vertriebsvergütungen zu behalten, vgl. OLG Frankfurt a.M. ZIP 2012, 2337 ff. 58 BGHZ 185, 185, 188 ff. 59 Die Herausgabepflicht bejahen daher AG Kiel, Urteil vom 01.12.2010 – 118 C 739/09 –, juris; OLG Hamm, Urteil vom 23.09.2009 – 31 U 31/09 –, juris; LG Wuppertal, Urteil vom 27.05.2009 – 3 O 409/08 –, juris; Bamberger/Roth/Fischer, BGB, § 667 Rn. 10; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Krüger, HGB, § 384 Rn. 26.

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In der Praxis der Zivilgerichte hat sich die Verortung der Herausgabepflicht bei § 667 BGB bewährt. In den relevanten Fällen liegt die wirtschaftliche Verbindung von Zahlungen an Vertrauenspersonen des Vertragsgegners mit deren konkreter Tätigkeit in der Regel auf der Hand und die Formel der Rechtsprechung ist weit genug, um den gängigen zweifelhaften Verteidigungsvorbringen der Herausgabeschuldner von vornherein die Bedeutung abzusprechen. Aus dem Rahmen fällt allein eine Entscheidung des BGH von 2001:60 Obwohl die Vorteilsleistung unter konspirativ anmutenden Umständen erfolgt war, hatte der BGH in diesem Fall Vorbehalte gegen eine Herausgabepflicht des Agenten. Dabei überzeugen allerdings nicht alle vom Gericht hierfür vorgebrachten Aspekte. Tragfähig und ausreichend wäre es bereits gewesen, auf die hier gegenüber sonstigen Schmiergeldfällen atypische Fallkonstellation abzustellen. Es bestand nämlich die Besonderheit, dass der Vorteilsleistende sowohl beim Klienten als auch beim Prinzipal in wirtschaftlich leitender Funktion stand, es also an der für Korruptionssachverhalte kennzeichnenden Dreiecksstruktur und damit an einer klaren Täter-Opfer-Beziehung fehlte. Dem Agenten konnte hier nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe seine Treue verkauft und sich in einen Interessenkonflikt begeben, zumal er offenbar gar keinen Einfluss auf die Konditionen des Hauptvertrages hatte. In dieser Situation ist der Vorteil aber nicht gerade wegen seiner Beteiligung am Vertragsschluss, sondern nur bei Gelegenheit der Auftragserfüllung geflossen. Unglücklich erscheint es daher, wenn der BGH darüber hinaus noch darauf hinweist, dass sich das abgeschlossene Hauptgeschäft als wirtschaftlich sehr positiv herausgestellt hat und der Vorteil auch erst „geraume Zeit“ (ca. 7 Monate) nach Abschluss des Geschäfts ausgezahlt wurde. In zeitlicher Hinsicht entscheidend ist bei Schmiergeldern nie der Zeitpunkt der Auszahlung, sondern allein der Moment der Unrechtsvereinbarung, und dazu waren keine Feststellungen getroffen worden. Was dagegen die Wirtschaftlichkeit des Vertrages angeht, ist es grundsätzlich egal, ob der Geschäftsherr hieraus einen Gewinn erzielt hat. Grund der Herausgabepflicht ist allein die Eliminierung des Interessenkonflikts des Agenten, nicht der Schutz der Vermögensinteressen des Prinzipals.61 cc) Subjektive Reichweite der Auftragsvorschriften: Die Bestimmung des Herausgabepflichtigen Ein weiterer Kritikpunkt an der Lösung der Schmiergeldfälle über § 667 BGB setzt bei dessen anscheinend beschränktem persönlichen Anwendungsbereich 60

BGH NJW 2001, 2476 f. Kritisch gegen die Argumente des BGH auch Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 216 ff.; eine Beweislastumkehr wegen der verdächtigen Umstände der Vorteilsgewährung schlägt Sethe in seiner Anmerkung zum BGH-Urteil vor, WuB IV A. § 667 BGB 1.02. 61

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an. Wo die Vorschrift nicht kraft Verweisung auch auf andere Rechtsverhältnisse Anwendung findet, gilt sie zunächst einmal nur für Aufträge, die aber schon wegen ihrer Unentgeltlichkeit nicht den typischen Fall einer PrinzipalAgenten-Beziehung im Wirtschaftsverkehr bilden. Allerdings erfasst die Verweisung in § 675 BGB mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag dann doch einen der häufigsten Fälle von Korruptionssachverhalten. Der Vertragstyp der Geschäftsbesorgung ist zwar im Gesetz selbst nicht definiert, wird aber überwiegend dahingehend verstanden, dass er einen zweiseitig verpflichtenden (Dienst- oder Werk-)vertrag beschreibt, bei dem der Geschäftsbesorger mit einer gewissen Selbständigkeit wirtschaftliche Aufgaben für den Geschäftsherrn wahrnimmt.62 Damit sind bereits viele leitende Berufsbilder erfasst, die sich durch Bestechung zum Nachteil des Prinzipals ausnutzen ließen. Zwischen dem unentgeltlichen Auftrag und der herausgehobenen Stellung eines Geschäftsbesorgers scheint aber eine Lücke zu klaffen, welche eine Herausgabepflicht für einfache Angestellte ohne eigene Entscheidungskompetenz gerade nicht vorsieht. Dies wird zum Teil als unproblematisch akzeptiert unter Hinweis auf das „soziologische Faktum“, dass tatsächlich auch nur solche Personen bestochen werden, die eine gewisse Machtstellung mit wirtschaftlichen Entscheidungsspielräumen innehaben.63 Das mag in dieser Allgemeinheit überzogen sein, auch wenn die Bejahung der Anwendungsvoraussetzungen des § 675 BGB in der Rechtsprechung zu Korruptionsfällen bislang in der Tat wenige Probleme bereitet hat. Allerdings befreit dies immer noch nicht von der Pflicht, im Einzelfall geeignete Abgrenzungskriterien zu entwickeln, um die Herausgabepflicht eines Agenten positiv begründen zu können, dem die Geschäftsbesorgereigenschaft fehlt. Ein typischer Grenzfall wäre ein angestellter Mitarbeiter, der ohne eigene Entscheidungskompetenz ist, aber Zugang zu wichtigen Informationen wie der internen Kostenkalkulation des Geschäftsherrn hat, die er dann gegen ein Schmiergeld an den interessierten Anbieter verrät. Um diese Lücke zu schließen, dürfte es nicht notwendig sein, sich vom Ausgangspunkt des Auftragsrechts zu entfernen. Die Hauptbedeutung des § 667 BGB hat seit jeher ohnehin nicht beim unentgeltlichen Auftrag gelegen, sondern in den verschiedenen Rechtsverhältnissen, für die auf diese Vorschrift verwiesen wird. Damit ist eine solide Basis für eine extensive Auslegung der Herausgabepflicht gegeben. Es wäre in der Tat nicht einzusehen, warum die Konstruktion über § 667 BGB auf selbständige Berater und unentgeltlich handelnde Agenten beschränkt bleiben sollte, während die Fälle zwischen diesen beiden Konstellationen nicht erfasst wären. Einen grundlegenden Wertungs62 BGHZ 45, 223, 229; BGH NJW-RR 1992, 560; BGH NJW-RR 2004, 989; Palandt/ Sprau, BGB, § 675 Rn. 2; PWW/Fehrenbacher, BGB, § 675 Rn. 2. 63 Begriff von Isele, Anm. zu BAG AP 1961, § 687 Nr. 1, 1002; ebenso etwa Flügge, Der Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf Herausgabe von Schmiergeldern, 34.

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unterschied vermag man nicht auszumachen, im Gegenteil: Die unentgeltliche Auftragserledigung und die mit der Geschäftsbesorgung verbundene Machtund Vertrauensstellung stellen lediglich die zwei Eckpunkte einer Vertrauensbeziehung zwischen Prinzipal und Agent dar, einmal ohne Gegenleistung, das andere Mal dagegen in der Regel gegen eine Gegenleistung in überdurchschnittlicher Höhe. Der Grund für die Herausgabepflicht liegt weder in der Unentgeltlichkeit dieser Beziehung beim Auftrag noch in der besonders weitreichenden Entscheidungsbefugnis des entgeltlichen Geschäftsbesorgers; die Art und Höhe der Gegenleistung des Auftraggebers scheint vielmehr unerheblich zu sein. Was diese Fälle verbindet, ist schlicht die Wertung, dass bestimmte Vorteile nur wegen der vom Geschäftsherrn eingeräumten Stellung gezogen werden konnten und deshalb wirtschaftlich diesem gebühren. Für den Geschäftsbesorger soll das Geschäft unmittelbar weder Vor- noch Nachteile mit sich bringen.64 Die Herausgabepflicht ist Teil der Leistungspflicht des Agenten. Aus diesem Grunde durfte der Agent – unabhängig davon, ob im Übrigen eine Entlohnung seiner Tätigkeit vereinbart war – nicht davon ausgehen, diesen Vorteil für sich ziehen und behalten zu dürfen. Genau diese Situation ist aber auch bei der Bestechung einfacher Angestellter gegeben. Die extensive Anwendung der Herausgabepflicht aus § 667 BGB ist aus vielen Fällen der Rechtsprechung bekannt, die oftmals strukturelle Ähnlichkeiten zum klassischen Korruptionsfall aufweisen. Das Reichsgericht hat sie etwa auf einen Vormund erstreckt, der für sich privat Vorteile für die Verpachtung der verwalteten Güter entgegengenommen hatte.65 Nach dem Bundesarbeitsgericht gebühren Bonusmeilen als Folge von § 667 BGB dem Arbeitgeber, und zwar als allgemeiner Grundsatz auch in schlichten Arbeitsverhältnissen.66 Inwieweit § 667 BGB durch extensive Auslegung zu einer Grundnorm der Herausgabepflicht in Treueverhältnissen ausgebaut werden kann, braucht hier im Einzelnen nicht entschieden zu werden.67 Jedenfalls in den Schmiergeldfällen sind eventuelle Bedenken hinsichtlich der persönlichen Reichweite der Vorschrift nicht gerechtfertigt. In den zahlenmäßig eher seltenen Fällen, die sich nicht eindeutig dem Bereich des Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne von § 675 BGB zuweisen lassen, begegnet eine Erstreckung der Herausgabepflicht auf einfache Dienstverhältnisse keinen durchschlagenden Bedenken. Das gemeinsame Bindeglied ist hier die dem Geschäftsherrn vertraglich ge64

Statt aller Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 1. RGZ 164, 98, 103; vgl. nunmehr auch OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1601 für das Rechtsverhältnis zwischen Betreuer und Betreutem. Zur analogen Anwendung des § 667 BGB auf einen Insolvenzverwalter vgl. Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 211 f. 66 BAGE 118, 20; allgemein zur Anwendbarkeit auf Arbeitnehmer ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 23. 67 Dazu MünchKomBGB/Seiler, § 662 Rn. 64 ff.; Staudinger/Martinek, BGB, § 662 Rn. 11 f.; Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 208 ff. 65

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schuldete Treue, die es untersagt, auf dessen Kosten eigene Vorteile zu ziehen. Wird diese Treue vom Agenten dennoch kommerzialisiert, indem er sich in eine Situation begibt, welche die konkrete Gefahr einer Beeinflussung begründet, wird der so erlangte Vorteil als Substitut der veräußerten Treue wirtschaftlich immer noch dem Geschäftsherrn zugerechnet. Dieser wertungsbezogene Umgang mit den Anspruchsvoraussetzungen bewirkt keineswegs, dass sich der Charakter der Herausgabepflicht in eine Strafvorschrift verkehrt.68 Denn da die Herausgabe nicht allein auf der generalpräventiven Entziehung des rechtswidrig erlangten Vermögensvorteils beruht, sondern mit der Zuweisung an den Geschäftsherrn zugleich einen positiven, quasi kondiktionsrechtlichen Gehalt hat, korrigiert sie nur eine rechtswidrige Vermögenslage; darüber hinaus trifft sie den Herausgabepflichtigen nicht anders als den Beauftragten im engen Sinne des § 667 BGB. Dieser Herausgabepflicht kommt aber unzweifelhaft auch keine Straffunktion zu. Unterstützung findet diese Auslegung schließlich im Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, der ebenfalls eine allgemeine Pflicht aller Angestellten vorsieht, alle Vorteile, die sie in Zusammenhang mit der Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten annehmen, an ihren Arbeitgeber herauszugeben.69 Es scheint also auch im Arbeitsrecht ein allgemeines Bedürfnis für eine entsprechende Herausgabeverpflichtung zu bestehen. b) Gewinnherausgabe aus angemaßter Eigengeschäftsführung Das Gegenmodell zur Abschöpfung des Schmiergeldes nach § 667 BGB stammt aus der Rechtsprechung des BAG und hat bis heute seine Anhängerschaft vornehmlich im Bereich der Arbeitsgerichte und der Arbeitsrechtliteratur.70 Dieser Lösungsweg setzt bei einer anderen etablierten Form der Gewinnabschöpfung im Bürgerlichen Recht an, nämlich bei den Vorschriften über die angemaßte Eigengeschäftsführung (§§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667 BGB). Da die Verweisungskette letztlich aber wieder bei § 667 BGB endet, sind die praktischen Unterschiede zwischen diesen beiden Lösungswegen marginal. Insbesondere scheint dieser Meinungsdifferenz keine tiefer gehende rechtspolitisch motivierte Wertungsdivergenz zugrunde zu liegen; bislang hätten sich alle Fälle wohl ausnahmslos auf beide Arten mit stets gleichem Ergebnis ent68

Kritisch aber Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 387 f. Vgl. § 76 II 1, III DE ArbVG, abrufbar unter http://www.bertelsmann-stiftung.de/de/ publikationen/publikation/did/diskussionsentwurf-eines-arbeitsvertragsgesetzes-arbvg/. Der Entwurf aus der Feder von Henssler und Preis entstand im Auftrag der Bertelsmann Stiftung und wurde im Jahr 2006 veröffentlicht. Eine ähnliche Regelung enthielt bereits der Entwurf eines allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes von 1923, Reichsarbeitsblatt 498 ff., dort § 32. 70 Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/Reichold, § 48 Rn. 56; Heimann, BB 1968, 1197; Rietschel, Anm. zu BGH LM 1963, § 667 Nr. 16, 735; Dilcher, JZ 1963, 510; Isele, Anm. zu BAG AP 1961, § 687 Nr. 1, Bl. 1003; ders., RdA 1962, 52 ff. 69

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scheiden lassen. Eben wegen dieses Ergebnisgleichlaufs ist auch eine Klärung durch Vorlage an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes nicht angezeigt.71 Nach fast 50 Jahren sind die Fronten ohnehin festgefahren, die wesentlichen Argumente ausgetauscht und neue Impulse nicht zu erblicken. aa) Die GoA im bestehenden Vertragsverhältnis Ob die angemaßte Eigengeschäftsführung überhaupt in Fällen zum Einsatz gelangen kann, in denen die verletzte Rechtsposition ihren Ursprung allein in einem Vertragsverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Eigengeschäftsführer nimmt, wird zu Recht ganz überwiegend verneint.72 Eine solche Ausdehnung des Anwendungsbereichs der GoA auf die Verletzung rein obligatorischer Rechte war insbesondere von Nipperdey (unter dessen Gerichtspräsidentschaft die Ausgangsentscheidung des BAG zur Schmiergeldherausgabe gefällt wurde) propagiert worden, um in Fällen der Verletzung einer bloß vertraglich der einen Partei vorbehaltenen Rechtsposition gegebenenfalls über § 667 BGB den Verletzergewinn abschöpfen zu können.73 Diese Ansicht hat sich aber nicht durchsetzen können. Heute werden die typischen Fälle des vorsätzlichen Vertragsbruchs bei allem Streit im Detail nahezu ausschließlich auf vertragsrechtlicher Grundlage, allenfalls ergänzt durch bereicherungsrechtliche Vorschriften, gelöst.74 Bei der Gesamtbetrachtung dieser Konstellation wirkt die Lösung der Schmiergeldfälle über die GoA heute mehr denn je systemwidrig. Anknüpfungspunkt kann auch hier nur die Veräußerung der vertraglich geschuldeten Treue zum Geschäftsherrn durch dessen Agenten sein, welcher jedoch unzweifelhaft keine dingliche Wirkung zukommen kann. Es handelt sich im Grundsatz um ein Problem des vertraglich regulierten Innenverhältnisses zwischen den beiden Vertragsparteien. Dies gilt auch dann, wenn der Agent beim Abschluss des Vertrages mit dem Klienten seinen eigentlichen Pflichtenkreis überschreitet.75 Warum anstelle der hierfür vorgesehenen vertraglichen Rechtsbehelfe der Rückgriff auf ein gesetzliches Schuldverhältnis nötig sein soll, hat 71

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/Reichold, § 48 Rn. 56; Reinecke, ZTR 2007,

415. 72 BGH NJW-RR 1989, 1255, 1257; PWW/Fehrenbacher, BGB, § 687 Rn. 4; MünchKomBGB/Seiler, § 687 Rn. 24; Erman/Dornis, BGB, § 687 Rn. 14; Staudinger/Bergmann, BGB, § 687 Rn. 39; Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, § 687 Rn. 5. 73 Nipperdey, in: Coing/Kronstein/Mestmäcker (Hrsg.), FS Böhm, 163 ff. Vgl. auch die weiteren Nachweise bei MünchKomBGB/Seiler, § 687 Rn. 24 (dort Fn. 50). 74 Vgl. nur BGHZ 131, 297, 300 ff. (unberechtigte Untervermietung); BGH NJW 2006, 2323, 2325 (Doppelvermietung); BGH NJW 1984, 2411 (Verletzung eines Alleinvertriebsrechts); zur Verletzung eines Wettbewerbsverbots vgl. Staudinger/Bergmann, BGB, § 687 Rn. 30. 75 Anders für den Fall des Aufsichtsratsmitglieds, das sich in die Vertragsverhandlungen einschaltet, Fleck, in: Kübler/Mertens/Werner (Hrsg.), FS Heinsius, 108.

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das BAG nie begründet. Am ehesten setzt es sich mit der abweichenden Lösung des BGH noch in einer Entscheidung aus dem Jahre 1971 auseinander.76 Der Sachverhalt lag insofern besonders, als dass der Agent die Geschäfte, für die er eine Provision von der Vertragsgegenseite angenommen hat, schon kurz vor seiner Beauftragung als Handelsvertreter des Prinzipals eingeleitet hatte. Das BAG wies auf die Lösung des BGH über §§ 675, 667 BGB in den Fällen der Geschäftsbesorgungsverträge hin, hielt diesen Weg hier aber offenbar wegen des erst später geschlossenen Handelsvertretervertrages nicht für gangbar. Unklar bleiben aber die weiteren Schlüsse, die das BAG aus der BGH-Rechtsprechung ziehen will. Es sieht den tragenden Grund dieser Rechtsprechung offenbar darin, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag eine unerlaubte Eigengeschäftsführung verbiete, die Schmiergeldannahme also gegen eine Vertragspflicht verstoße.77 Das ist jedoch insoweit zu kurz gegriffen, als der BGH nicht in erster Linie auf den Pflichtverstoß des Beauftragten abstellt, sondern eine wertungsmäßige Zuweisung des Schmiergeldes an den Geschäftsherrn als Ausgleich für dessen Verlustrisiko vornimmt. Von einer Eigengeschäftsführung des Beauftragten spricht der BGH dagegen gar nicht. Darüber hinaus ist auch die Frage, ob die bereits vor Abschluss des Handelsvertretervertrages angebahnten Geschäfte dergestalt dem Geschäftsherrn zugewiesen sind, dass eine Provisionszahlung seitens der Vertragsgegenseite an den Handelsvertreter rechtlich bereits dem Geschäftsherrn zusteht, nicht ohne Rückgriff auf die vertraglichen Regelungen zu entscheiden; das BAG greift denn auch selbst in seiner Argumentation extensiv auf den Handelsvertretervertrag zurück.78 Von daher wäre auch dieser Fall allein nach §§ 675, 667 BGB lösbar gewesen. bb) Schmiergeldannahme als „fremdes Geschäft“ Unabhängig von der Frage nach der Anwendbarkeit der GoA neben vertraglichen Rechtsbehelfen fällt auch die Begründung, warum die Annahme eines Schmiergeldes ein Geschäft des Prinzipals darstellen soll, nicht einfach. So ist offensichtlich, dass die bloße Annahme von Schmiergeld nicht als Geschäft des Prinzipals gedacht werden kann, ohne hierdurch ihren Charakter vollständig zu verändern.79 Denn der Prinzipal selbst kann diese Zuwendungen nur rechtmäßig als Teil des Entgelts aus dem Hauptvertrag annehmen, nicht aber als Schmiergeld, da er selber unbestechlich ist. Die Situation erinnert insoweit 76

BAG AP 1971, § 687 BGB Nr. 5 mit Anm. Bernert. Ebd. Bl. 877 f. 78 Als maßgebliche Kriterien werden die rückwirkenden Provisionszahlungen für in den Monaten vor Inkrafttreten des Vertrages eingeleitete Vertragsabschlüsse sowie die generelle Erwartung genannt, dass die vom Handelsvertreter in die Vertragsbeziehung eingebrachten Geschäftskontakte durch den Prinzipal genutzt werden können, was sich ebenfalls im Vertragsentgelt widerspiegelt, sh. ebd. Bl. 878. 79 Böger, System der vorteilsorientierten Haftung im Vertrag, 441; Roth, in: Jayme et al. (Hrsg.), FS Niederländer, 382. 77

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an den Fall der unberechtigten Untervermietung, die regelmäßig auch bereits ihrer Natur nach kein Geschäft des Vermieters, sondern nur ein solches eines Mieters ist.80 Das BAG hat dieses Problem sicherlich erkannt, denn es stellt gerade nicht isoliert auf die Annahme des Schmiergeldes ab. Der Ausgangsfall seiner Rechtsprechung betraf einen Angestellten einer Spedition, der für die Vergabe von Aufträgen Schmiergelder von den Transportunternehmen angenommen hatte. Wie genau allerdings die Schmiergeldannahme zum fremden Geschäft wird, ist der wenig pointierten Argumentation des Gerichts nur schwer zu entlocken. Störend wirkt zunächst, dass das BAG der Argumentation des BGH über §§ 675, 667 BGB keine klare Absage erteilt, sondern das Bestehen eines solchen Anspruchs ausdrücklich dahinstehen lässt. Selbst wenn man aber Ansprüche aus GoA wegen Verletzung vertraglich begründeter Rechtspositionen zulassen wollte, so könnten diese doch keinesfalls neben einem vertraglichen Herausgabeanspruch bestehen, und zwar schon allein deshalb, weil Eigen- und Fremdgeschäftsführungswille sich gegenseitig ausschließen.81 Die Lösung des BAG ist also nur dann lebensfähig, wenn es zugleich einem möglichen Herausgabeanspruch aus dem Vertrag eine Absage erteilt. Was nun die Fremdheit des Geschäfts angeht, so soll diese nach der Argumentation des BAG aus einer Verquickung von eigenen und fremden Interessen folgen: „[Der Bekl.] hat insbesondere bei der Verteilung der anfallenden Frachtaufträge nicht, was seine Pflicht war, allein nach den Interessen der Kl. gehandelt, sondern er hat die Frachtverträge so verteilt, wie es seinen, des Bekl., Interessen am meisten entsprach … Das Geschäft, das der Bekl. abschließen sollte, bestand darin, dass er die Frachtverträge so vereinbaren musste, wie es den Interessen der Kl. entsprach. Er hat dieses fremde Geschäft jedoch dadurch teilweise als sein eigenes Geschäft behandelt, dass er im Zusammenhang mit den Frachtverträgen gleichzeitig ihn selbst begünstigende Sondervereinbarungen abgeschlossen hat.“82

Das BAG bezieht also alle drei beteiligten Rechtsverhältnisse in seine Gesamtbetrachtung ein: Der Abschluss des Hauptvertrages bildet das Geschäft des Prinzipals; der Arbeitsvertrag mit dem Klienten legt letzterem bestimmte Treuepflichten im Hinblick auf die Aushandlung des Hauptvertrages auf; durch die Schmiergeldabrede schließlich verletzt der Agent jene Treuepflicht und behandelt dadurch den Abschluss des Hauptvertrages zumindest teilweise auch wie sein eigenes Geschäft. Die Argumentation mutet merkwürdig und unnötig komplex an: Merkwürdig, weil das BAG hier die Fremdheit eines Geschäfts mit dem Tätigwerden im fremden Interesse zu verwechseln scheint, wenn es auf das Eigeninteresse des 80 81 82

BGHZ 131, 297, 306; BGH NJW 1964, 1853. Sethe, WM 1998, 2321. BAGE 11, 208, 210 f.

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Agenten abstellt.83 Der Hauptvertrag ist allein schon deshalb dem Geschäftskreis des Prinzipals zugewiesen, weil dessen Rechtsfolgen allein ihn treffen. Daran ändert sich nichts dadurch, dass sich der Agent auch von der dritten Seite entlohnen lässt. Er zieht dadurch nicht etwa dieses Geschäft an sich, sondern bleibt objektiv wie subjektiv seiner Vermittlerrolle verhaftet, auch wenn er dabei seine Vertragspflichten gegenüber dem Prinzipal verletzt.84 Gegen den Vertragsschluss ist der Prinzipal durch sein Anfechtungsrecht zudem geschützt, im Regelfall kann er also vermeiden, dass der pflichtwidrige Abschluss des Hauptvertrages durch den Agenten ihn überhaupt rechtlich trifft. Unnötig kompliziert ist die Lösung, weil sie offenbar nicht ohne eben diese vertragliche Pflichtverletzung auszukommen scheint. Denn gerade die Pflichtwidrigkeit gegenüber dem Prinzipal macht die Interessenverquickung zu einem rechtswidrigen Eingriff. Führt man den Gedanken weiter, muss es auch der Vertrag sein, welcher die Grenzen für die Zulässigkeit eines solchen Eingriffs festsetzt, etwa im Hinblick auf die Geringwertigkeit des angenommenen Vorteils oder einer stillschweigenden Genehmigung durch den Prinzipal.85 Auf diese Weise wird der Anspruch aus §§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667 BGB letztlich zu einem zusätzlichen Rechtsbehelf in Fällen vertraglicher Pflichtverletzungen. Dann ist es aber naheliegender, diese Lösung unmittelbar aus dem Vertragsverhältnis abzuleiten, zumal mit der aufgezeigten weiten Anwendung des § 667 BGB ein geeignetes Instrument bereit steht, welches keine Schutzlücken erwarten lässt. Es mutet seltsam an, dass das Vertragsrecht eine spezifische Sanktion für eine schwere Vertragsverletzung nicht vorsehen soll, diese aber ohne weiteres aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis abgeleitet werden können soll.86 Noch komplizierter verhielte sich die Lage, wenn man mit Blomeyer den Fremdgeschäftsführungsanteil nur auf die Differenz zwischen Höchst- und zweithöchstem Gebot beschränken will.87 Abgesehen von den praktischen Schwierigkeiten bei der Feststellung ist diese Argumentation dem Wesen nach nur noch schadensrechtlich motiviert und würde den Charakter des Herausgabeanspruchs als Form der Gewinnhaftung aus den Augen verlieren. 83 So auch Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 391 („schein-logische Fehlkonstruktion“). 84 Vgl. Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 170 f., der darauf verweist, der Agent handele nicht „ohne Auftrag“, sondern er verletze gerade seine Pflichten aus dem Auftragsverhältnis. Allerdings setzt die angemaßte Eigengeschäftsführung das Fehlen eines Auftrages auch nicht ausdrücklich tatbestandsmäßig voraus, sondern spricht allgemein nur vom fremden Geschäft. 85 Zur letzteren entschied das BAG, dass in der Duldung der Annahme solcher Vorteile zugleich ein Verzicht des Geschäftsherrn auf sein Recht auf Herausgabe nach §§ 687 ff. BGB zu sehen sei, vgl. BAG AP 1971, § 687 Nr. 5. 86 Ablehnend auch Sethe, WM 1998, 2321; Böger, System der vorteilsorientierten Haftung im Vertrag, 437 ff.; Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 189. 87 Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 51 Rn. 94.

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Die Argumentation des BAG ist später insbesondere von Isele verteidigt und dabei weiter ausgearbeitet worden.88 Er sieht die Aneignung des fremden Geschäfts durch den Agenten darin, dass dieser durch den Abschluss des Hauptvertrages zugleich seinen Teil der Schmiergeldabrede mit dem Klienten erfüllt und damit subjektiv den Vertrag des Prinzipals als sein eigenes Geschäft behandelt. An den zuvor ausgemachten Kritikpunkten ändert sich dadurch freilich nichts. Für die Folgen des vorsätzlichen Vertragsbruchs durch den Klienten ist das Innenverhältnis zum Prinzipal maßgeblich. Das dermaßen abgeschlossene Rechtsgeschäft trifft in seinen Folgen nach wie vor nur den Prinzipal und nicht den Agenten. Eine „Erfüllungswirkung“ im Rechtssinne hat der Vertragsschluss für die Schmiergeldabrede zudem ohnehin nicht, da der Vertrag zwischen Agent und Klient nach §§ 134, 138 BGB nichtig ist. cc) Unterschiede zur vertragsrechtlichen Lösung Diese Meinungsdivergenz ist nicht zuletzt deshalb seit 40 Jahren nicht beigelegt worden, weil die Ergebnisse in der Praxis stets gleich sind. Insbesondere beruht der Streit nicht auf einer unterschiedlichen sozialpolitischen Bewertung der Korruption, sondern nur auf einer anderen Abschöpfungstechnik und dem engeren Verständnis des BAG vom Regelungszweck des § 667 BGB; im Ergebnis sind sich beide Bundesgerichte jedenfalls darin einig, dass dem Agenten das Schmiergeld entzogen werden muss. Während der direkte Weg des BGH über §§ 667, 675 BGB dabei kondiktionsrechtliche Züge trägt, wird das Sanktionssystem der angemaßten Eigengeschäftsführung eher dem Deliktsrecht zugeordnet werden können.89 Der wesentliche Unterschied besteht dabei im Vorsatzerfordernis des § 687 Abs. 2 BGB, das für die hier interessierenden Fälle allerdings völlig ohne Folgen bleibt, da der Vorsatz des Agenten hinsichtlich der Beeinflussung des Hauptvertrages bereits zum Korruptionsbegriff gehört. Auch in den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen herrscht Gleichlauf, da die Lösung über die Grundsätze der GoA auch nicht umhinkommt, die Einzelheiten hinsichtlich der Befugnisse und Pflichten des Agenten aus dem Innenverhältnis zum Geschäftsherrn zu entnehmen. Praktische Unterschiede zwischen den beiden Lösungswegen sind daher heute kaum noch vorstellbar. Seit der Reform des Verjährungsrechts im Jahre 2002 verjähren die vertragsrechtlichen Ansprüche und die Ansprüche aus GoA einheitlich nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nach drei Jahren.90 Auch kollisionsrechtlich dürften keine unterschiedlichen Ergebnisse zu erwarten sein, seit Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO den Gleichlauf einer vertraglichen und einer geschäftsführungsrechtlichen Qualifikation sicherstellt. Ein unterschiedliches 88

Isele, Anm. zu BAG AP 1961, § 687 Nr. 1; ders., RdA 1962, 52 ff. Vgl. nur Staudinger/Bergmann, BGB, § 687 Rn. 39. 90 Zuvor galt nach § 195 a.F. BGB für Ansprüche aus angemaßter Eigengeschäftsführung eine dreißigjährige Frist. 89

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

Ergebnis ist möglicherweise noch bei der Frage nach dem Gerichtsstand zu beobachten, sofern man für Ansprüche aus § 687 BGB den deliktischen Gerichtsstand nach § 32 ZPO als eröffnet ansieht.91 c) Gewinnherausgabe im öffentlichen Dienst Während der Meinungsstreit um die richtige Grundlage des Herausgabeverlangens im Zivilrecht seit langer Zeit festgefahren scheint, hat sich im Dienstrecht der öffentlichen Angestellten und Beamten erst in den vergangenen Jahren ein neuer Lösungsversuch etabliert, der seit 2009 auch gesetzlich festgeschrieben ist. Allerdings hatten zunächst das RG und ihm folgend die Strafsenate des BGH das Bestehen eines Herausgabeanspruchs im öffentlichen Recht stets kategorisch abgelehnt.92 Tragendes Argument dafür war, dass das öffentliche Dienstrecht die Rechte und Pflichten der Staatsdiener im Verhältnis zu ihrem Dienstherrn abschließend regele und dort ein solcher Herausgabeanspruch nicht vorgesehen sei. Allerdings sollte der Bedienstete oder der Beamte das Schmiergeld auch nach dieser Rechtsprechung nicht etwa behalten; die Entziehung dieser Korruptionsgewinne wurde dann über den Verfall im Strafverfahren verwirklicht.93 Diesem Ergebnis haben sich einige Untergerichte verschiedentlich entgegengestellt, die einen solchen Herausgabeanspruch auch im öffentlichen Recht für gegeben hielten, und zwar in Anlehnung an die existierenden Begründungsmodelle entweder über eine analoge Anwendung des § 667 BGB oder auf der Grundlage einer (öffentlich-rechtlichen) GoA.94 Überraschenderweise kam das BVerwG in einer nur knapp begründeten Entscheidung aus dem Jahr 2002 dann zu der Schlussfolgerung, dass es für Beamte eines solchen Rückgriffs auf eine Analogie zum Zivilrecht gar nicht bedürfe, da sich der Anspruch bereits unmittelbar aus dem Beamtenrecht ableiten lasse. Das allgemeine Geschenkannahmeverbot in § 70 BBG (a.F.) beinhalte nämlich zugleich das Verbot des Behalten-Dürfens und setze sich im Falle eines Verstoßes als Herausgabeanspruch des Dienstherrn fort.95 Diese Rechtsprechung ist seit der Neu91 So etwa OLG Hamm, Urteil vom 10.10.2002 – 22 U 46/02 –, juris; jurisPK-BGB/ Lange, § 687 Rn. 78; ablehnend allerdings Stein/Jonas/Roth, ZPO, § 32 Rn. 21. 92 RGZ 146, 194, 206 f.; BGHSt 30, 46, 48 f.; BGH wistra 2000, 379 ff.; BGH NStZ-RR 2004, 242. 93 Kritisch Zetschke, DöD 2004, 272 mit dem Hinweis darauf, dass die Anordnung des Verfalls im Strafverfahren oft unterbleibt. 94 Vgl. LAG Berlin, Urteil vom 30.11.2004 – 3 Sa 1634/04 –, juris; LAG Chemnitz, Urteil vom 19.09.1995 – 5 Sa 322/95 –, juris; OVG Koblenz, DVBl 2001, 752; LAG Hannover, Urteil vom 14.09.2005 – 15 Sa 1610/03 –, juris. 95 BVerwGE 115, 389, 391 f.; dieser Begründungsansatz wurde inzwischen übernommen von OVG Münster NVwZ-RR 2003, 136 (für § 76 S. 1 NWBG); OVG Koblenz NVwZ-RR 2005, 733; VG München, Urteil vom 18.12.2007 – M 5 K 06.916 –, juris; OVG Münster NVwZ-RR 2009, 5, 7; OVG Magdeburg, Beschluss vom 21.03.2006 – 1 L 387/05 –, juris (für

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regelung des BBG im Jahre 2009 nunmehr ausdrücklich im Gesetz verankert.96 Für die Beamten der Länder gilt die Herausgabepflicht über § 42 BeamtStG.97 Die Argumentation dürfte zudem sinngemäß auch auf das Recht der öffentlichen Bediensteten übertragbar sein, das in § 3 Abs. 2 TVöD (zuvor § 10 BAT) ebenfalls ein Verbot der Annahme von Geschenken enthält, wenn hier auch ein Herausgabeanspruch bislang nicht ausdrücklich normiert ist.98 Fragt man danach, inwieweit diese Argumentation als Begründung für einen Anspruch auf Herausgabe von Schmiergeldern verallgemeinerungsfähig ist, zeigen sich insbesondere zwei Problembereiche auf. Zum einen ist dieser statusrechtliche Herausgabeanspruch sehr viel umfassender als seine zivilrechtlichen Pendants; zum anderen ist das Annahmeverbot für sich allein nur bedingt tauglich, die Zuweisung des Herausgabegegenstandes gerade an den Geschäftsherrn zu begründen. Was zunächst den Umfang des Herausgabeanspruchs angeht, so ist das Verbot der Annahme von Sondervorteilen im öffentlichen Recht deutlich umfassender als im Zivilrecht formuliert. Bei letzterem war es gerade so, dass die Schmiergeldannahme gegen eine besondere Treuepflicht verstieß, die sich aus dem vertraglichen Verhältnis zwischen Prinzipal und Agent ableitete. Maßstab für die Grenzziehung zwischen unzulässigen Schmiergeldern und bloßen so96 § 70 BG LSA). Kritisch Zetschke, DÖD 2003, 227 f., mit dem Hinweis, dass das Annahmeverbot allein noch nicht eine Zuweisung der unerlaubten Vorteile gerade an den Dienstherrn begründet. 96 § 71 BBG: Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen (1) Beamtinnen und Beamte dürfen, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich oder einen Dritten in Bezug auf ihr Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung der obersten oder der letzten obersten Dienstbehörde. Die Befugnis zur Zustimmung kann auf andere Behörden übertragen werden. (2) Wer gegen das in Absatz 1 genannte Verbot verstößt, hat auf Verlangen das aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens Erlangte dem Dienstherrn herauszugeben, soweit nicht im Strafverfahren der Verfall angeordnet worden oder es auf andere Weise auf den Staat übergegangen ist. Für den Umfang des Herausgabeanspruchs gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend. Die Herausgabepflicht nach Satz 1 umfasst auch die Pflicht, dem Dienstherrn Auskunft über Art, Umfang und Verbleib des Erlangten zu geben. 97 § 42 BeamtStG: Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen (1) Beamtinnen und Beamte dürfen, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich oder eine dritte Person in Bezug auf ihr Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung ihres gegenwärtigen oder letzten Dienstherrn. (2) Wer gegen das in Absatz 1 genannte Verbot verstößt, hat das aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens Erlangte auf Verlangen dem Dienstherrn herauszugeben, soweit nicht der Verfall angeordnet worden oder es auf andere Weise auf den Staat übergegangen ist. 98 So jedenfalls Reinecke, ZTR 2007, 417; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/Richardi, § 48 Rn. 56.

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zialüblichen Gelegenheitsgeschenken war daher allein, ob aus Sicht des Geschäftsherrn objektiv Anlass zu der Befürchtung besteht, sein Agent werde sich durch den Vorteil verleiten lassen, nicht mehr in jeder Hinsicht loyal allein im Sinne seiner Interessen zu handeln. Dagegen fußt der öffentlich-rechtliche Herausgabeanspruch gerade nicht auf der grundsätzlich auch im öffentlichen Dienstrecht bestehenden Treuepflicht gegenüber dem Dienstherrn, sondern auf dem Ansehen der Verwaltung. Da der Beamte nach seinem Berufsbild dem Volk dient und sein Amt unparteiisch, gerecht und uneigennützig führen muss, wie es § 60 Abs. 1 2 BBG ausdrücklich vorschreibt, müsse jede Vorteilsannahme unterbunden werden, die bereits objektiv den bösen Anschein der Beeinflussung und Käuflichkeit der Verwaltung zu erzeugen geeignet ist.99 Entscheidend ist hierfür die Sicht der Gesamtbevölkerung und nicht diejenige des Dienstherrn. Dies führt so weit, dass die Regelung in § 3 Abs. 2 S. 1 TVöD nunmehr ausdrücklich auf eine allgemeine Mindestwertgrenze für sozialübliche Geschenke verzichtet, so dass dem Wortlaut nach auch reine Dankbarkeitsgeschenke ohne echtes Beeinflussungspotenzial herauszugeben wären.100 Neben dieser wesensmäßigen Verschiedenheit von Privatwirtschaft und Staatsdienerstellung ist auch der Zuweisungsgehalt eines bloß statusrechtlich begründeten Geschenkannahmeverbotes im Falle des Verstoßes problematisch, wenn daneben auf eine besondere Treuepflichtverletzung verzichtet wird. In den Fällen der Kommerzialisierung der vertraglich geschuldeten Treue besteht immerhin im Substitutionsgedanken ein wirtschaftlicher Grund für die Zuweisung der so gezogenen Gewinne an den hintergangenen Geschäftsherrn. Dagegen wäre ein weitergehender Herausgabeanspruch mit den klassischen Überlegungen der Gewinnabschöpfung nicht mehr in Einklang zu bringen, da es hier an einer Rechtfertigung der Vermögensmehrung des Prinzipals fehlen würde. Mit anderen Worten würde auf Seiten des Geschäftsherrn ein nicht legitimierter Zufallsgewinn eintreten, während umgekehrt die Entziehung des Vorteils gegenüber dem Arbeitnehmer pönale Wirkungen entfalten würde, da nur noch die Sanktion des Pflichtverstoßes und nicht etwa noch der Ausgleich einer Beeinträchtigung auf Seiten des Dienstherrn zur Diskussion stünde.

III. Quantifizierung der Gewinne Die Tatbestandsvoraussetzungen des Herausgabeanspruchs sind trotz der aufgezeigten Begründungsunterschiede im Kernbereich konsentiert und in der 99

BAGE 99, 331, 334 f.; Battis, BBG, § 71 Rn. 2. So in der Tat Dörring/Kutzki/Kutzki, TVöD, § 3 Rn. 10. Dagegen will die h.M. in diesen Fällen von einer konkludenten Zustimmung des Dienstherrn ausgehen und so Aufmerksamkeiten im Bagatellbereich weiter ermöglichen, vgl. Groeger/Grimm, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 3 A Rn. 11 m.w.N. 100

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praktischen Fallgestaltung regelmäßig nicht schwer zu beweisen. In dieser klägerfreundlichen Darlegungslast dürfte der Hauptgrund dafür liegen, dass Herausgabeansprüche in der Gerichtspraxis gegenüber einem Schadensersatzverlangen des Geschäftsherrn dominieren; bei letzterem ist schließlich noch der Nachweis des Vermögensschadens beim Geschäftsherrn notwendig, für den in Höhe des Schmiergeldes aber regelmäßig eine Vermutung streitet. Nur sehr wenig Aufmerksamkeit wurde bislang dagegen der Quantifizierung der Korruptionsgewinne des Agenten gewidmet. Die Herausgabepflicht nach § 667 BGB ist bereits ihrem Wortlaut nach auf physische Vorteile zugeschnitten, in Bestechungsfällen also auf den sprichwörtlichen „Geldkoffer“ oder andere Wertsachen. Aber gerade diese Arten von Vorteilen stellen wegen wegfallender sicherer Finanzhäfen und den seit Jahren immer weiter ausgebauten und verschärften Kontrollen und eine für die Täter zunehmend riskante Form der Bestechung dar. Es nimmt daher nicht Wunder, dass die Beteiligten an korrupten Absprachen nach Alternativen suchen, die schwieriger zurückzuverfolgen sind. Diese Formen der Vorteilsgewährung stellen auch den bisherigen Abschöpfungsmechanismus vor die Bewährungsprobe. Schwierigkeiten können insbesondere dann auftreten, wenn der erlangte Vorteil nicht in einem Vermögenswert besteht (unter 1.), das Erlangte nachträglich wieder entfallen ist (unter 2.), es sich im Vermögen des Agenten vermehrt hat (unter 3.) oder gar statt an den Agenten an einen Dritten geflossen ist (unter 4.). Hier verbleibt möglicherweise ein Bereich, in dem die Interessen des Geschäftsherrn und damit gleichzeitig die Effizienz der Vorteilsabschöpfung besser auf schadensrechtlichen Pfaden erreicht werden können.

1. Quantifizierungsprobleme bei bestimmten Arten von Vorteilen Nicht herausgabefähig sind insbesondere immaterielle Vorteile. Allerdings lässt sich vielen typischen Bestechungsgeschenken wie Vergnügungsreisen und Restaurantbesuchen zunächst ein materieller Wert zuweisen; die Frage ist dann nur, ob dieser durch die Konsumtion nachträglich wieder entfallen ist. Auch für die nicht verkehrsfähigen, da personengebundenen Bonusmeilen, die dem Agenten im Rahmen des Vielfliegerprogramms einer Fluggesellschaft gewährt wurden, hat das BAG eine praktikable Lösung gefunden, indem es den Anspruch des Arbeitgebers dahingehend konkretisierte, dass dieser von seinem Arbeitnehmer die Nutzung der Bonusmeilen zu dienstlichen Zwecken fordern könne.101 Anders verhält es sich in den Fällen von bloßen Ehrungen, die für den prestigesüchtigen Agenten persönlich einen hohen ideellen Wert haben können, aber nicht an einen Dritten übertragen werden können und sich auch nicht in 101

BAGE 118, 16.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

einen Marktwert umrechnen lassen. Erhält ein Kommissionsbeamter von einer Universität die Ehrendoktorwürde und verspricht er dafür im Gegenzug, Forschungsaufträge zu vergeben und Drittmittelanträge zu unterstützen, ist der Entzug dieses Vorteils im Wege der Herausgabeklage nicht möglich. Gleiches gilt für weitere prestigeträchtige Ehrenämter wie dem des Honorarkonsuls oder auch für die Verleihung von Orden. Hier ist nicht das Zivilrecht zur Korrektur der Verhältnisse berufen, sondern die Verleihungsvorschriften sehen in der Regel selbst die geeigneten Mechanismen zum Widerruf der Ehrung wegen fehlender Voraussetzungen oder unehrenhaften Verhaltens vor. Keine Herausgabe kommt ferner in Betracht bei individuell karrierefördernden Maßnahmen wie der Ausstellung eines Empfehlungsschreibens oder einer positiven dienstlichen Beurteilung gegen eine Gegenleistung. Solche Maßnahmen werden ohnehin häufig im Graubereich der Korruption stattfinden und können im Falle ihrer Aufdeckung straf- und dienstrechtlich sanktioniert werden, ohne dass es auf eine Vorteilsentziehung auf zivilrechtlichem Wege ankommt. Ein weiterer Problemkreis betrifft den Fall von Vorteilsleistungen in Form von sexuellen Gefälligkeiten. So war beispielsweise gegen einen amerikanischen Rüstungskonzern der Vorwurf laut geworden, er habe einen Auftrag aus Südkorea neben Schmiergeldern auch mit „sexuellen Gefälligkeiten“ für die koreanischen Beamten erkauft.102 Häufiger als Vertragsrechtsfälle finden sich aber freilich Beispiele aus dem Bereich der petty corruption im Zusammenhang mit administrativen Entscheidungen.103 Auch bezüglich solcher Vorteile ist eine Herausgabe an den Geschäftsherrn nicht vorstellbar, aber neben strafund arbeitsrechtlichen Sanktionen auch nicht notwendig.

2. Die Problematik der Entreicherung Ein effektives Abschöpfungskonzept muss sich auch der Frage stellen, wie es mit eventuellen Gewinnabflüssen auf Seiten des Agenten umgehen will. Der Präventiveffekt der Entziehung wäre nur unvollkommen, wenn der Agent bis zu seiner Entdeckung risikolos mit dem Erlangten verfahren und insbesondere damit auf Kosten seines Prinzipals spekulieren könnte. Die interessengerechte Verteilung des Haftungsrisikos ist dabei abhängig vom Grundverständnis, das man an den Abschöpfungsrechtsbehelf anlegt. Gibt man sich mit dessen negativem Gehalt zufrieden, also dem Verbot des Behaltendürfens auf Seiten des Agenten, so müsste eine Entreicherung grundsätzlich zum Erlöschen des Herausgabeanspruchs führen. Diese Philosophie liegt vor allem dem strafrechtlichen Verfall zugrunde.104 Nur wenn man in der Gewinnherausgabe 102 103 104

Korea Supply Co. v. Lockheed Martin Corp., 29 Cal. 4th 1134 (2003). Vgl. RGSt 9, 166; RGSt 64, 291 f. Dazu S. 300 ff.

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auch die Verwirklichung einer normativen Zuweisung des Vermögensvorteils an den Berechtigten erblickt, kann sich überhaupt die Frage nach einer Haftung des Agenten für den nachträglichen Verlust des Vorteils stellen. Im Allgemeinen ist der Frage der Entreicherung bei der Herausgabe nach § 667 BGB bislang eher wenig Beachtung geschenkt worden. Die Vorschrift selbst trifft hierzu keine besondere Regelung. Dem kondiktionsrechtlichen Charakter der Gewinnherausgabe entspräche eigentlich die Anwendung von bereicherungsrechtlichen Standards, also insbesondere der verschärften Haftung nach §§ 818 Abs. 3, 819 Abs. 2, 292 Abs. 1, 989 BGB. Jedoch zieht die allgemeine Meinung bislang ausschließlich die Vorschriften über die Unmöglichkeit der Herausgabe (§§ 275, 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB) heran.105 a) Erwerbskosten Zunächst stellt sich die Frage, ob der Agent die Erwerbskosten, die er für den Erhalt des Schmiergeldes aufgewendet hat, in Abzug bringen kann. Grundsätzlich können Auslagen, die in Zusammenhang mit dem Erwerb des Erlangten angefallen sind, den Umfang des Herausgabeanspruchs mindern.106 Zu denken ist in Schmiergeldfällen dabei an die Kosten der Geheimhaltung, etwa für Transaktionen über ausländische Bankkonten oder für den Einsatz von Strohmännern. Diese Kosten sind unzweifelhaft in Zusammenhang mit dem Schmiergelderwerb entstanden. Doch hat die Rechtsprechung bloße Kausalität in anderen Fällen von Unrechtsgewinnen auch nicht als ausreichend angesehen, um die Präventivfunktion der Abschöpfung nicht auszuhöhlen.107 In der Tat bestehen gegen eine Abzugsfähigkeit durchgreifende Bedenken. Es ist nämlich nicht einzusehen, warum der Geschäftsherr Vermögensminderungen gegen sich gelten lassen sollte, die allein aus dem Versuch heraus motiviert sind, ihn zu täuschen. Wäre der Vorteil nicht als Schmiergeld, sondern ordnungsgemäß als Teil des Vertragspreises direkt an ihn geflossen, so wären diese Ausgaben erst gar nicht entstanden. Es erscheint treuwidrig, wenn solche von der kriminellen Energie des Agenten abhängigen Kosten wirtschaftlich nun dem Prinzipal zu Lasten fallen sollten. Allenfalls dann, wenn ohne die entsprechende Investition gar kein Schmiergeld geflossen wäre, wird man eine Verrechnung in entsprechender Höhe akzeptieren können.

105 BGH NJW-RR 2008, 1373, 1374; BGHZ 165, 298 f.; Soergel/Beuthien, BGB, § 667 Rn. 23; Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 21; MünchKomBGB/Seiler, § 667 Rn. 9; Bamberger/Roth/Fischer, BGB, § 667 Rn. 15; Erman/Berger, BGB, § 667 Rn. 13. 106 RGZ 150, 371, 373; Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 10. 107 Vgl. BGHZ 145, 366, 372 f.: Keine Anrechnung von Fixkosten bei der Herstellung von Waren unter Verletzung eines Geschmacksmusters.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

b) Verbrauch des Schmiergeldes Den Hauptfall der Entreicherung dürften in der Praxis die Fälle der Konsumtion bilden. Einladungen zu einem Essen in einem noblen Restaurant, ins Konzert oder zum Finale der Fußballweltmeisterschaft erledigen sich automatisch mit dem Ablauf des Events. Auch von einer gesponserten Urlaubsreise bleiben nur subjektive Erinnerungen, aber keine geldwerten Surrogate zurück. Bei Gebrauchsgegenständen hingegen verfällt der Wert schrittweise; für einen Neuwagen reicht bereits die Erstzulassung für einen erheblichen Einbruch des Marktwertes, und auch ein Laptop oder ein moderner Flachbildfernseher sind kein attraktiver Klagegegenstand mehr, wenn bis zur Aufdeckung der Bestechung und der Erlangung eines rechtskräftigen Herausgabeurteils bereits mehrere Jahre vergangen sind. Grundsätzlich haftet der Schuldner, dem die Herausgabe seines Vorteils nicht mehr möglich ist, auf Schadensersatz nach §§ 280, 283 BGB.108 Bestand das Erlangte in einer Geldsumme, so ist die Herausgabepflicht nach § 667 BGB nicht auf genau die erhaltenen Geldscheine gerichtet, sondern auf den darin verkörperten Wert.109 Bei einer Geldschuld ist eine Unmöglichkeit der Herausgabe aber schon gar nicht vorstellbar, denn der Schuldner hat für seine finanzielle Leistungsfähigkeit immer einzustehen.110 Dies gilt selbst dann, wenn ihn am Verlust des Geldes gar kein Verschulden trifft, etwa weil es ihm gestohlen wurde. Daher steht es der Herausgabepflicht nicht entgegen, dass der Agent das Schmiergeld bei spekulativen Aktiengeschäften verloren hat.111 Hier geht die zivilrechtliche Herausgabepflicht über den strafrechtlichen Verfall hinaus, wo früher in ähnlichen Fällen die Herausgabe auf das noch vorhandene Bestechungsgeld beschränkt wurde.112 Wertminderungen durch den Gebrauch einer Sache können durch eine Pflicht zur Herausgabe von Nutzungen (§ 100 BGB) aufgefangen werden. Dass der Anspruch aus § 667 BGB grundsätzlich eine solche Pflicht einschließt, ist gemeinhin anerkannt.113 Ist als Schmiergeld ein Gebrauchsgegenstand, etwa ein Fahrzeug oder ein Computer, geleistet worden, muss der Herausgabeschuldner auch für dessen zwischenzeitliche Nutzung zahlen. Selbst die Konsumtion des Vorteils kann den Agenten nicht von der Pflicht zur Leistung von Wertersatz befreien. Dies ergibt sich aus der Kontrollüberlegung, dass es wertungsmäßig keinen Unterschied machen kann, ob der Schuldner eine Einladung des Klienten in ein exklusives Restaurant annimmt oder dort mit dem zuvor erhaltenen Schmiergeld selbst bezahlt; im letzteren 108

Reinecke, ZTR 2007, 416. Soergel/Beuthien, BGB, § 667 Rn. 19. 110 Vgl. nur BGHZ 107, 92, 101 f.; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, § 276 Rn. 39, jeweils m.w.N. 111 LAG Berlin, Urteil vom 30.11.2004 – 3 Sa 1634/04 –, juris. 112 Vgl. OLG Hamm NJW 1973, 716, 719. 113 Soergel/Beuthien, BGB, § 667 Rn. 7; Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 10. 109

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Falle würde er aber zweifellos weiterhin auf Herausgabe des Geldes haften. Es kann nicht sein, dass er sich ihm nicht gebührende Vorteile auf diese Weise dauerhaft „einverleibt“. Das OLG Koblenz hat eine Pflicht zum Wertersatz daher auch in einem Fall angenommen, in welchem der Agent vom Klienten zu einer USA-Reise im Wert von 10 000 DM eingeladen worden war.114 c) Umfang der Herausgabe bei Darlehen Einen besonderen Sachverhalt hatte eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2001 zum Gegenstand.115 Der Agent hatte vom Geschäftspartner der von ihm als Vorstand geführten AG im Anschluss an ein Grundstücksgeschäft im Wert von 75 Mio. DM eine Zahlung über 300 000 DM erhalten. Gegen die Herausgabeklage der AG wandte er ein, das Geld sei lediglich als Darlehen geflossen, dessen Rückzahlung ursprünglich nach weiterer erfolgreicher Vorstandstätigkeit hätte entfallen sollen, das tatsächlich jedoch inzwischen zurückgezahlt worden sei. Im Einzelnen blieb dieser Vortrag sehr suspekt. Nichtsdestotrotz verwies der BGH zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurück mit der Maßgabe, dass im Falle einer Rückzahlung der Herausgabeanspruch der AG entfiele. Denn § 667 BGB wolle lediglich noch vorhandene Vorteile abschöpfen, den Schuldner aber nicht mit einer doppelten Herausgabe bestrafen. Der BGH zog nicht einmal eine beschränkte Herausgabepflicht des Agenten, etwa in Höhe der gegenüber dem üblichen Zinssatz ersparten Kosten, in Betracht. Diese restriktive Haltung ist im Hinblick auf die Korruptionsprävention problematisch, da sie den Beteiligten an der korrupten Absprache eine schwer zu widerlegende Verteidigungsstrategie an die Hand gibt, mit welcher sie ihr Herausgaberisiko und damit ihre Transaktionskosten minimieren können. Merkwürdig mutet auch an, dass der Geschäftsherr den Darlehensbetrag anscheinend solange herausverlangen können soll, wie er noch nicht zurückbezahlt wurde. Das würde bedeuten, dass der Agent bis zur letzten mündlichen Verhandlung Zeit hätte zu entscheiden, ob er lieber an seinen Prinzipal oder an den Klienten zahlen möchte. Ein geschickter Agent könnte diese Entscheidungsmacht über ein ihm nicht zustehendes Vermögen leicht zu seinem Vorteil ausnutzen. Es ist also keineswegs so offensichtlich wie der BGH glauben machen will, dass ein externes Ereignis wie die Rückzahlung des Darlehens geeignet ist, den Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gegenüber dem Agenten zum Erlöschen zu bringen. Die Frage der Herausgabepflicht kann nicht losgelöst vom Innenverhältnis zwischen Klient und Agent beantwortet werden. Der Darlehensvertrag ist nach §§ 134, 138 Abs. 1 BGB nichtig. Folgt man der hier vertretenen Konzep114 115

OLG Koblenz NJW-RR 1991, 921 f. BGH NJW 2001, 2476 f. mit Anm. Sethe, WuB IV A. § 667 BGB 1.02.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

tion, wonach der Klient das als Schmiergeld gegebene Darlehen wegen § 817 S. 2 BGB nicht kondizieren kann,116 ist die Belastung des Agenten mit einer Herausgabepflicht in voller Höhe wohl kaum unbillig; denn seine Zusage der Rückzahlung gegenüber dem Klienten hat er dann freiwillig und ohne Rechtspflicht, allein auf der Grundlage einer Art von „honour among thieves“ erfüllt. Dem Klienten droht ohnehin die endgültige Entziehung der Darlehenssumme, wenn nicht auf zivilrechtlichem Wege, dann im Strafverfahren im Wege der Einziehung nach §§ 74 ff. StGB.117 Der angebliche pönale Charakter der Abschöpfung des Darlehens vermag daher nicht zu überzeugen. Sowohl dem Klienten als auch dem Agenten steht zudem immer der Weg offen, durch Offenlegung ihrer wirtschaftlichen Verbindung gegenüber dem Prinzipal bereits im Vorfeld den Interessenkonflikt zu beseitigen. Problematisch ist dieser Lösungsweg nur dann, wenn die Darlehenssumme im Vergleich zum Hauptgeschäft zwischen Prinzipal und Klient unverhältnismäßig hoch ist. Machte das behauptete Darlehen im Ausgangsfall nur 0,4% der Kaufsumme aus, sind auch Fälle vorstellbar (wenn auch soweit ersichtlich in der Praxis bislang nicht bekannt geworden), wo die Relationen sich annähern oder gar umkehren können. Dann ist es unwahrscheinlich, dass die Behauptung der darlehensweisen Hingabe nur zur Tarnung erhoben wurde; der Vorteil des Agenten wäre hier allenfalls in der Kreditvergabe ohne Sicherheiten oder zu einem günstigen Zinssatz zu sehen. Hier würde die volle Abschöpfung dem Prinzipal einen Gewinn einbringen, der auch durch die Veräußerung des entgegengebrachten Vertrauens durch den Agenten nicht mehr zu rechtfertigen ist.

3. Investitionsgewinne aus dem Schmiergeld Nicht nur beim Verlust des Schmiergeldes stellt sich die Haftungsfrage, sondern auch im Fall, dass der Agent dieses gewinnbringend angelegt hat, muss über die Reichweite des Herausgabeanspruchs entschieden werden. In der deutschen Gerichtspraxis fehlt es hierzu bislang an Beispielen aus dem Korruptionsbereich. Diese Fallkonstellation hat allerdings schon mehrfach die englischen Gerichte beschäftigt, deren Entscheidungen hier als Beispiel dienen können. Lange Zeit bildete Lister v Stubbs aus dem Jahr 1890 hier die Leitentscheidung.118 Der Agent war Vorarbeiter in einer Textilfabrik und dort unter anderem mit dem Einkauf von Färbemitteln betraut. Er ließ sich für den Vertragsschluss von einem Lieferanten mit Kommissionszahlungen belohnen, die er größtenteils in Immobilien investierte. Der Geschäftsherr verlangte neben 116 117 118

Vgl. S. 177 f. Vgl. etwa den Fall BGHSt 10, 269 ff. Lister v Stubbs (1890) 45 Ch D 1.

C. Die Gewinne des Agenten

297

Schadensersatz und der Herausgabe der erlangten Beträge auch Auskunft über die getätigten Investitionen und einen Sicherungsarrest über die erworbenen Grundstücke. Der Court of Appeal hielt diese Ansprüche nicht für gerechtfertigt, da das Schmiergeld nie in den Machtbereich des Geschäftsherrn gelangt war und seine Verwertung folglich diesem auch nicht mehr zugeschrieben werden könne. Er verwies den Kläger daher allein auf eventuelle Rechtsbehelfe wegen Vertragsbruchs nach Common Law. Die Entscheidung blieb maßgeblich, bis 1993 der Privy Council in der Sache AG for Hong Kong v Reid deutlich Position für das gegenteilige Ergebnis bezog.119 Der Agent war in diesem Falle kein geringerer als der Leiter der Staatsanwaltschaft von Hongkong, der gegen Schmiergelder Kriminelle vor der Strafverfolgung geschützt hatte. Diese Schmiergelder hatte er in Grundstücke im Ausland investiert, welche seither im Wert gestiegen waren. Der Privy Council merkte zunächst zu Recht an, dass in diesem Fall der Schaden für die Regierung kaum zu quantifizieren wäre und daher der Herausgabeklage ein besonderes Gewicht zukomme. Das englische Recht bietet mit dem Institut des constructive trust ein quasi eigentumsrechtliches Verfolgungsrecht des Geschäftsherrn an, das sich sozusagen automatisch an den Surrogaten des Herausgabegegenstands fortsetzt.120 Den Grund für die Zuweisung dieser Vermögenspositionen an den Geschäftsherrn sahen die Richter in den beiden althergebrachten Grundregeln der Equity, wonach niemandem aus einem Unrecht ein Vorteil erwachsen dürfe und das Geschuldete als getan zu gelten habe. Zwischenzeitlich ist Hong Kong v Reid als Autorität jedoch wieder ins Wanken geraten, als der Court of Appeal in Sinclair Investments v Versailles Trade Finance wieder der früheren Doktrin den Vorzug gab.121 Danach würde am Schmiergeld kein eigentumsrechtlich wirkender (proprietary) constructive trust zustande kommen. Denn der Agent habe lediglich seine Position missbraucht, nicht aber eine schon zuvor bestehende Eigentumslage seines Prinzipals zu seinen Gunsten manipuliert. Im letzteren Falle wäre ein eigentumsrechtlicher Anspruch am erzielten Gewinn denkbar, während die bloße Chance, dass bei pflichtgemäßer Erfüllung der übertragenen Aufgaben der Schmiergeldbetrag in den Vertragspreis eingeflossen und so dem Prinzipal zugutegekommen wäre, nicht ausreiche, um letzterem eine eigentümerähnliche Position hieran einzuräumen. Der Prinzipal könnte jedoch aus Equity einen Herausgabeanspruch auf das Schmiergeld geltend machen. Dieser bloß schuldrechtlich wirkende Anspruch würde sich freilich, anders als ein con119

Attorney-General for Hong Kong v Reid [1994] 1 AC 324. Eingehend zum constructive trust am Schmiergeld Berg, (2001) LMCLQ, 33; Millett, (1993) Restitution Law Review, 9 ff.; ders., (2012) CLJ 71, 583 ff.; Needham, (1979) LQR 95, 537. Die Entscheidung des Privy Council erging zwar auf der Grundlage neuseeländischen Rechts, hat naturgemäß aber auch für das englische Fallrecht Bedeutung. 121 Sinclair Investments v Versailles Trade Finance [2011] EWCA Civ 347. Ebenso auch in Cadogan Petroleum v Tolley [2010] EWHC 1107. 120

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

structive trust, nicht automatisch an den mit dem Schmiergeld erzielten Gewinnen fortsetzen. Die Entscheidung hat daher in der englischen Literatur eine lebhafte und kontroverse Diskussion ausgelöst.122 Das letzte Wort sprach schließlich der Supreme Court, der im Jahr 2014 die Lösung über den constructive trust bevorzugte und damit eine Abschöpfung von Korruptionsgewinnen im weiteren Umfang ermöglichte.123 Im deutschen Recht lassen sich diese Fälle mit einem Anspruch auf Nutzungsersatz zufriedenstellend lösen. Obwohl nicht ausdrücklich vorgesehen, dürfte die Erstreckung der Herausgabepflicht aus § 667 BGB auf Nutzungen ihrem quasi-kondiktionellen Charakter entsprechend unstreitig sein.124 Zu den Nutzungen von Geld im Sinne von § 100 BGB gehören aber auch gezogene Anlagezinsen und sonstige Spekulationsgewinne.125 Auch wenn an die Stelle des ursprünglichen Schmiergeldes inzwischen andere Vermögenswerte getreten sind, müssen diese im Wege der Surrogation herausgegeben werden.126 Im Sinne einer umfassenden Prävention ist dies auch erforderlich, denn der Agent soll keinen Anreiz haben, mit ihm nicht zustehenden Geldern zu spekulieren. Verliert er das Geld, sieht er sich trotzdem einer Herausgabepflicht gegenüber, da er sich regelmäßig nicht auf Entreicherung berufen kann. Dann muss er im umgekehrten Fall auch die gezogenen Nutzungen verlieren, zumal der durch die Herausgabepflicht erzielte Abschreckungseffekt dazu beiträgt, die Vermögenswerte vor riskanten Anlagegeschäften zu schützen und sie so dem Zugriff des Geschäftsherrn zu erhalten. Die normative Zuordnung der Spekulationsgewinne an den Geschäftsherrn unterstreicht nochmals, dass es sich bei der Herausgabepflicht nach § 667 BGB um die Korrektur von gesetzlich nicht gewollten Vermögenslagen im Sinne einer Eingriffskondiktion handelt und die Herausgabe gesamtumfänglich keinen Strafcharakter hat. Denn obwohl der Spekulationsgewinn allein durch die Anstrengungen des Agenten erwirtschaftet worden ist, während der Geschäftsherr zur Mehrung des Ausgangsvermögens selbst keinen Beitrag geleistet hat, so stehen letzterem doch diese gezogenen Nutzungen zu, denn sie lassen sich immer noch auf die Verletzung der ihm gegenüber bestehenden Treuepflicht zurückführen. Der Beauftragte verliert hier zwar einen Gewinn, den er durch eigene Anstrengung erzielt hat, aber eben durch Ausnutzung fremden Gutes, wodurch ein besseres Recht des Geschäftsherrn an den so erzielten Vermögenswerten begründet wird. Die Entziehung ist also nicht pönal,

122

Vgl. Molloy, T & T 18 (2012), 925 ff.; Millett, (2012) CLJ 71, 583 ff. FHR European Ventures LLP v Cedar Capital Partners LLC [2014] UKSC 45. 124 Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 11; MünchKomBGB/Seiler, § 667 Rn. 10; Erman/Berger, BGB, § 667 Rn. 7. 125 PWW/Völzmann-Stickelbrock, BGB, § 100 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, BGB, § 100 Rn. 1. Enger allerdings Erman/Schmidt, BGB, § 100 Rn. 6. 126 BGH NJW-RR 1987, 1380. 123

C. Die Gewinne des Agenten

299

sondern dient allein dem gerechten Interessenausgleich im Innenverhältnis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber.

4. Schmiergeldzahlungen an Dritte Schließlich kann es vorkommen, dass Schmiergelder oder andere Vorteile gar nicht an den Agenten, sondern direkt an einen Dritten geflossen sind. Bei der Prüfung der Herausgabepflicht wird man hier zwischen echten Dritten und bloßen Strohmännern unterscheiden müssen. Handelt es sich bei dem Dritten bloß um einen Strohmann, ist also der Vorteil wirtschaftlich betrachtet allein dem Agenten zuzuordnen, so besteht der Herausgabeanspruch direkt gegen letzteren unzweifelhaft trotzdem weiter fort.127 Der Agent kann sich seiner Haftung nicht durch fingierte Vermögensverschiebungen an Dritte entziehen, wenn diese den Vermögenswert lediglich für ihn besitzen. Dies hat der BGH in einem Fall entschieden, wo ein Steuerberater seinen Mandanten die Anlageprodukte eines bestimmten Unternehmens empfohlen hatte, von welchem er dafür eine Provision erhielt, die auf sein Verlangen an einen Dritten ausgezahlt wurde. Da der Steuerberater für diese Zahlungen keine vernünftige Erklärung geben konnte, hielt das Gericht es für erwiesen, dass der Dritte nur als Strohmann fungierte und der Steuerberater wirtschaftlich der wahre Empfänger dieser Provisionen war.128 Eine andere BGH-Entscheidung geht in einem ähnlich gelagerten Fall sogar allgemein von einem Anscheinsbeweis für ein Strohmanngeschäft aus, wenn der Steuerberater die Zahlung an den Dritten, hier seinen Bruder, nicht erklären kann.129 Ist der Herausgabegegenstand also eine Geldsumme, kann diese stets direkt vom Agenten eingeklagt werden. Geht es dagegen um die Herausgabe von Gegenständen und der Strohmann versperrt sich seiner Mitwirkung, so kommt eventuell die Forderung nach Wertersatz, aber auch auf Abtretung des Herausgabeanspruchs des Agenten gegen den Strohmann als möglicher Anspruchsinhalt in Betracht. Anders verhält sich die Lage dagegen, wenn der Dritte tatsächlich auch wirtschaftlich der Empfänger der Leistung ist; man denke an Spenden für eine Partei oder sonstige Organisation, die der Agent unterstützen möchte, oder auch an die Einstellung des vom Agenten bestimmten Begünstigten (meist ein naher Verwandter) im Betrieb des Klienten zu vorteilhaften Konditionen. Hierher gehören auch die bekannten Drittmittelfälle, in denen unmittelbare 127 Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 12; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 111; Nienstedt, Haftungsrechtliche Sanktionen bei der Annahme und Zahlung von Schmiergeldern, 23; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/ Reichold, § 48 Rn. 56; Kraft, JuS 1963, 475. 128 BGH NJW-RR 1987, 1380. 129 BGH NJW 1991, 1224 f.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

Nutznießer der Zuwendungen die Forschungsinstitute waren, an denen die vorteilsnehmenden Ärzte wirkten.130 Die Zuwendung vom Agenten an den Dritten muss ihren Grund nicht unbedingt im korrupten Geschäft finden, sondern kann auch ganz unabhängig davon und ohne Wissen des Dritten um die Hintergründe allein aus Sympathie oder Parteinahme motiviert sein. Gegenüber dem Dritten kann es dann keinen direkten Herausgabeanspruch geben, da mangels Treuebeziehung zu ihm keine rechtliche Zuweisung des Erlangten an den Prinzipal vorliegt. Noch wurde das Schmiergeld vom Dritten rechtsgrundlos durch einen Eingriff in Vermögenspositionen des Prinzipals erlangt.131 Auch eine Abschöpfung beim Agenten muss aber scheitern, da hier anders als in den Fällen des nachträglichen Verlustes von Anfang an nie ein Vermögensvorteil vorlag, sondern allenfalls ein immaterielles Gefühl der Befriedigung. Hier ist der Prinzipal auf Schadensersatzansprüche gegen den Agenten, und bei Kenntnis auch gegen den Empfänger als Mittäter beschränkt.132

IV. Verhältnis zur strafrechtlichen Gewinnabschöpfung Neben der Frage nach der richtigen Begründung des Herausgabeanspruchs des Geschäftsherrn war dessen Verhältnis zum Verfall des aus einer Straftat erlangten Vorteils zugunsten des Staates der zweite Problemschwerpunkt bei der Gewinnabschöpfung, der über die Jahrzehnte hinweg stets kontrovers diskutiert wurde; auch der Gesetzgeber sah sich mehrfach zu Neuregelungen veranlasst. Der Verfall nach §§ 73 ff. StGB ist das strafrechtliche Instrument zur Entziehung von Unrechtsgewinnen. Ebenso wie der zivilrechtliche Herausgabeanspruch dient auch er präventiven Zwecken, indem er dem Täter den aus der Tat erlangten Vorteil wieder entzieht.133 Anders als sein zivilrechtliches Gegenstück kommt der Verfall dabei ohne positive Begründung eines Zuweisungsgehalts aus – die Allokation der entzogenen Vermögenswerte an die Staatskasse folgt schlicht aus der Zuständigkeit des Staates für die Strafverfolgung. Im Übrigen ist die genaue Rechtsnatur des Verfalls sehr streitig. Traditionell hat man dem Institut keinen Strafcharakter beilegen wollen, da der Verfall anders als die Strafe keine Schuld voraussetzt und sogar gegen tatunbeteiligte

130 Dazu OLG Karlsruhe NJW 2001, 907 f.; Kindhäuser/Goy, NStZ 2003, 291; Zieschang, StV 2001, 290 ff. 131 Schmidt, wistra 2011, 323. 132 Kraft, JuS 1963, 475. 133 BGHSt 52, 227, 248; LK/Schmidt, StGB, § 73 Rn. 8; NK-StGB/Saliger, vor § 73 Rn. 2; Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, 506.

C. Die Gewinne des Agenten

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gutgläubige Drittbegünstigte (§ 73 Abs. 3 StGB) verhängt werden kann.134 Die Rechtsprechung ordnet den Verfall daher als Maßnahme eigener Art mit quasi-kondiktionellem Ausgleichscharakter ein.135 Seit der Einführung des Bruttoprinzips, nach welchem Aufwendungen und Kosten, die dem Täter bei der Vorteilserzielung entstanden sind, nicht mehr schmälernd berücksichtigt werden, kann der Verfall jedoch für den Betroffenen mit einer Geldstrafe vergleichbare Vermögensbelastungen zur Folge haben. Eine starke Ansicht sieht den Verfall seither jedenfalls insoweit als eine besondere Form der Strafe, wie er über die Entziehung des reinen Nettogewinns hinausgeht.136 Demgegenüber geht die Rechtsprechung auch in diesen Fällen nach wie vor von einem rein präventiven Zweck des Verfalls aus.137 Die Entwicklung des Verhältnisses zwischen zivilrechtlicher Gewinnherausgabe und Verfall verlief wechselvoll und in mehreren Abschnitten, wobei eine starke Tendenz der Fachgerichte feststellbar ist, die Gewinnabschöpfung in die jeweils eigene Jurisdiktion einzubeziehen. Die Entwicklung lässt sich am besten in ihrer historischen Abfolge nachvollziehen. Da die Verfallanordnung ursprünglich getrennt für den Privatbereich in § 12 Abs. 3 UWG a.F.138 und für die Amtsträgerbestechung in § 335 Abs. 3 StGB a.F.139 geregelt war, ist auch die ihre Diskussion überwiegend separat verlaufen.

1. Bestechung im privaten Sektor a) Doppelte Herausgabe Nur sehr vereinzelt wurde der verurteilte Bestechungsnehmer zur doppelten Herausgabe herangezogen, indem die Gerichte die Vorschriften über den Verfall und die zivilrechtliche Herausgabepflicht für kumulativ anwendbar erklärten. Das OLG Düsseldorf hielt in einer Entscheidung von 1934 dieses Ergebnis für gerechtfertigt unter Hinweis darauf, dass die Verfallsanordnung, die damals in § 12 Abs. 3 UWG a.F. enthalten und damit jünger als das BGB war und zudem den Mitbewerberschutz und nicht den Schutz des Geschäftsherrn im Blick hatte, nicht die nach dem BGB bestehenden privatrechtlichen An134

LK/Schmidt, StGB, § 73 Rn. 10 ff.; MünchKomStGB/Joecks, vor § 73 Rn. 28. BGHSt 47, 369. Vgl. auch Schönke/Schröder/Eser, StGB, vor § 73 Rn. 18; LK/ Schmidt, StGB, § 73 Rn. 8. 136 NK-StGB/Saliger, vor § 73 Rn. 5; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 73 Rn. 4b; Schönke/ Schröder/Eser, StGB, vor § 73 Rn. 19; Fischer, StGB, § 73 Rn. 3. 137 BGHSt 47, 369; BGHSt 51, 65, 67; BGH wistra 2004, 227, 228. Das BVerfG hat diese Rechtsprechung im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Schuldprinzip gebilligt, BVerfGE 110, 1, 13 ff. 138 Dazu Haasis, Das Schmiergelderunwesen in Handel und Verkehr, 52 f. 139 § 335 Abs. 3 StGB (in der bis 1974 geltenden Fassung) lautete: „In den Fällen der §§ 331 bis 334 ist im Urtheile das Empfangene oder der Werth desselben für dem Staate verfallen zu erklären“. 135

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

sprüche habe außer Kraft setzen wollen.140 Umgekehrt hat ein Strafsenat des Reichsgerichts den Verfall ausgesprochen, obwohl der Agent sich bereits in einem Vergleich zur Herausgabe an den Geschäftsherrn verpflichtet hatte.141 Auch in der Literatur gab es gelegentliche Sympathiebekundungen für eine kumulative Zahlungspflicht des Agenten, die meist allerdings allein mit Billigkeitserwägungen begründet waren.142 Bei teleologischer Argumentation kann diese Doppelbelastung keinen Bestand haben. Dienen nämlich sowohl der Verfall als auch die zivilrechtliche Herausgabe in erster Linie präventiven Zwecken und der Umsetzung des Grundsatzes, dass Rechtsbruch sich nicht lohnen darf, so liegt eine klare Aufgabenüberschneidung vor, die nicht zu Lasten des Betroffenen gehen kann und daher einer Auflösung bedarf. Dabei geht es gar nicht einmal um die Grenzen für die Auferlegung pönaler Sanktionen. Der zivilrechtlichen Herausgabepflicht kommt nämlich nach dem oben Dargelegten keine Straffunktion zu, und für den Verfall wird von der herrschenden Ansicht allenfalls im Hinblick auf den Umfang, nicht jedoch hinsichtlich seiner grundsätzlichen Funktion eine Straffunktion angenommen. Doppelte Prävention lässt sich nun nicht per se zur Strafe multiplizieren,143 wohl aber zu einem Verstoß gegen das Übermaßverbot, da die doppelte Entziehung des Erlangten zur Durchsetzung des Präventionszwecks nicht erforderlich ist.144 b) Vorrang des Verfalls Bis in die Sechzigerjahre hinein galt das Primat des strafrechtlichen Verfalls vor dem zivilrechtlichen Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn.145 Die Leitentscheidung des Reichsgerichts hierzu stammt aus dem Jahr 1934 und betraf einen Fall der Amtsträgerbestechung; das Reichsgericht ging in seiner Begründung aber obiter auch ausführlich auf die Bestechung im privaten Sektor ein.146 Während es nach Ansicht des Gerichtes im Beamtenrecht schon an einer Anspruchsgrundlage für das Herausgabeverlangen des Dienstherrn fehlte, löste es das Konkurrenzverhältnis im Privatsektor uneingeschränkt zugunsten des Verfalls auf. Danach soll ein privatrechtlicher Anspruch erst gar nicht zur Entstehung gelangen, wenn der erlangte Vorteil dem Verfall unterliegt. Der Vor140

OLG Düsseldorf JW 1934, 1128. RGSt 67, 29, 31 f. 142 Dilcher, JZ 1963, 510; Klaka, GRUR 1963, 322; Koch, Der zivilrechtliche Schmiergeldbegriff unter Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Regelung der §§ 12, 13 UWG, 194 f.; Menkens, DB 1970, 686. 143 So aber Rietschel, Anm. zu BGH, LM 1963, § 667 Nr. 16, 736. 144 Schon das Reichsgericht (RGZ 146, 194, 209) stellte fest: „Die Verfallerklärung würde über dieses Ziel hinausschießen, wenn der Täter nochmals an seinen Dienst- oder Geschäftsherrn zahlen müsste.“ 145 RGZ 146, 194, 208 f.; Riese, BB 1952, 774. 146 RGZ 146, 194, 208 f. 141

C. Die Gewinne des Agenten

303

rang des staatlichen Anspruchs entspräche dabei „allein der überragenden Stellung des Staates“, die nicht davon abhängen dürfe, ob eine Einzelperson ihren Anspruch verwirkliche. Diese einseitige Bevorzugung des Staates führte in der Praxis zu unbefriedigenden Ergebnissen, denn der Vorrang des Staates sollte uneingeschränkt bestehen, und zwar selbst in Fällen, wo das Strafverfahren wegen Tod des Angeklagten oder aus anderen Gründen nicht durchgeführt werden konnte.147 Sie vertrug sich zudem schlecht mit der vom Reichsgericht nur wenige Jahre zuvor herausgearbeiteten Argumentation zur zivilrechtlichen Zuweisung der Schmiergelder an den Geschäftsherrn, die ja immerhin ein subjektives Recht für Letzteren begründete. Wertungsmäßig kann es nicht überzeugen, wenn der Geschäftsherr in Fällen leichterer Pflichtverletzungen, welche nicht alle strafbarkeitsbegründenden Merkmale erfüllen und daher nicht zum Verfall führen, die erlangten Vorteile an sich herausverlangen kann, während er bei besonders schweren und daher strafbaren Pflichtverletzungen leer ausgeht.148 Der Vorrang des Verfalls trifft den Prinzipal zudem gleich zweifach, denn neben der Sperrwirkung für seinen Herausgabeanspruch wird auf diese Weise dem Agenten Vermögen entzogen, auf das der Prinzipal jedenfalls zur Befriedigung seiner ja unbestritten weiterhin bestehenden Schadensersatzansprüche zurückgreifen könnte. Wegen der besonderen Vollstreckungsmöglichkeiten im Strafverfahren sind Prinzipal und Staat hier keineswegs gleichrangige Gläubiger, sondern der Agent wird in aller Regel zur Abwendung weiterer Vollstreckungsmaßnahmen zuerst den staatlichen Verfallsanspruch befriedigen und mag dadurch hinsichtlich der Schadensersatzforderungen seiner privaten Gläubiger insolvent werden. Dies bedeutet aber, dass der Prinzipal einen starken finanziellen Anreiz erhält, auf eine Strafanzeige gegen den Agenten zu verzichten, um keine Verfallserklärung zu provozieren, und seine Ansprüche gegen den Agenten außergerichtlich durchzusetzen. Unter Korruptionsbekämpfungsgesichtspunkten erweist sich der Vorrang des Staates damit als ineffizient. Kann der Agent neben dem Verfall auch noch die Schadensersatzansprüche des Geschäftsherrn erfüllen, dann hat er im Ergebnis die zweifache Summe zu entrichten, während bei einer rein zivilrechtlichen Gewinnabschöpfung Anspruchskonkurrenz zwischen der Gewinnherausgabe an den Geschäftsherrn und dessen Schadensersatzforderungen bestünde. Der Vorrang des Verfalls führt also tendenziell zu einer Doppelbelastung für den Betroffenen. Dies ist unter Präventionsgesichtspunkten aber nicht gewollt. 147

Vgl. etwa RGSt 68, 404 ff., wo der Angeklagte vor seiner Verurteilung Selbstmord begangen hatte und ein Verfall der Schmiergelder gegenüber den Erben nicht in Betracht kam. Im Fall RG JW 1937, 2516 fand wegen einer Geisteskrankheit des Agenten kein Strafverfahren gegen ihn statt, dennoch ging das Reichsgericht von einer Sperrwirkung der Verfallsvorschriften aus; heute bestünde in solchen Fällen immerhin die Möglichkeit einer selbständigen Anordnung des Verfalls ohne Strafverfahren nach § 76a StGB. 148 Klaka, GRUR 1963, 322.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

c) Subsidiäre Entstehung eines zivilrechtlichen Herausgabeanspruchs Die nächste Stufe in der Entwicklungsgeschichte basierte auf einem Vorstoß des BAG,149 dem sich der BGH bald darauf anschloss.150 Danach sollte der zivilrechtliche Anspruch des Geschäftsherrn zwar grundsätzlich entstehen, allerdings nur belastet mit dem nach wie vor vorrangigen Verfallsrecht des Staates. Der Geschäftsherr konnte seinen Anspruch also nur durchsetzen, wenn aus irgendeinem Grund die Anordnung des Verfalls im Strafverfahren unterblieben war. Die genaue Konkurrenzsituation ist in der Zivilrechtsprechung nie weiter erläutert worden; am ehesten wird man wohl an den Erlöschensgrund einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) denken können. Falls also der Agent den Herausgabeanspruch bereits erfüllt hat und nachträglich doch noch der Verfall angeordnet wird, könnte er das Geleistete gegebenenfalls beim Prinzipal mit der condictio ob causam finitam (§ 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. BGB) wieder herausverlangen. Allerdings wird im Regelfall sein Herausgabeverlangen daran scheitern, dass dem Geschäftsherrn als weiterer Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Betrages auch noch ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Schmiergelds zusteht, der nicht mit dem Verfall konkurriert.151 Gegenüber der zuvor bestehenden Rechtslage dürfte sich dadurch allerdings nicht viel geändert haben. Insbesondere bestand weiter die paradoxe Situation, dass der Geschäftsherr in leichteren Fällen besser stand, weil die Tat des Agenten dann nicht alle Tatbestandsmerkmale des § 12 UWG a.F. erfüllte. Aber auch das Ziel, den Delinquenten vor unverhältnismäßiger Inanspruchnahme zu schützen, konnte so nicht erreicht werden. Denn unstreitig bestand neben dem bedingten Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn dessen Schadensersatzanspruch ohne jede Einschränkung weiter fort, und dieser war in der Höhe durch die Anscheinsvermutung mit der Höhe des erhaltenen Schmiergeldes verbunden. Im Ergebnis zahlte der Agent also sehr wohl weiterhin zweifach, und durch die Aufspaltung in einen zivil- und einen strafrechtlichen Rechtsweg kam ihm dabei keine Lösung im Konkurrenzwege zu Hilfe. Auch für den Geschäftsherrn bedeutete dieser subsidiäre Anspruch keinen wirklichen Gewinn, da im Falle der gerichtlichen Geltendmachung mit einer Aussetzung des Zivilverfahrens bis zum Abschluss der strafrechtlichen Ermittlungen nach § 149 Abs. 1 ZPO zu rechnen gewesen wäre; der Agent hätte wiederum vor Abschluss des Strafverfahrens keine Herausgabe an den Prinzipal vornehmen können, wollte er nicht das Risiko eingehen, zum zweiten Mal in Anspruch genommen zu werden. Die Erfüllung des Herausgabeanspruchs war also unwahrscheinlich, der Anreiz für den Prinzipal zur außergerichtlichen Verfolgung seiner Interessen weiterhin hoch. 149 150 151

BAGE 11, 208, 212. BGHZ 39, 1, 3 ff. So auch BGHSt 20, 210, 211 f.

C. Die Gewinne des Agenten

305

d) Der „Totengräber des Verfalls“ Mit der Reform von 1975 wurde das Verhältnis von Verfall und zivilrechtlicher Gewinnherausgabe dann grundlegend umgekehrt. Seither schreibt § 73 Abs. 1 S. 2 StGB vor, dass die Anordnung des Verfalls grundsätzlich zu unterbleiben hat, wenn dem „Verletzten“ aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter den Wert des aus der Tat Erlangten wieder entziehen würde. Verletzter kann bei der Privatbestechung nach § 299 StGB auch der Betriebsinhaber sein. Die Norm zielt zwar in erster Linie auf den Wettbewerberschutz, hat aber nach h.M. zumindest auch das Vermögensinteresse des Geschäftsherrn im Blick, so dass privatrechtliche Ansprüche des Geschäftsherrn geeignet sind, die Sperrwirkung nach § 73 Abs. 1 S. 2 StGB zu entfalten.152 Die Norm ist neutral formuliert, erfasst also nicht nur die Korruptionstatbestände, sondern alle Delikte. Gleichzeitig ist die Anwendung des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB universell, das heißt, der Verfall unterbleibt hiernach unabhängig davon, ob der Verletzte seinen Anspruch überhaupt durchsetzen will; selbst wenn der Verletzte unbekannt bleibt und mit Sicherheit nichts von seinen Ansprüchen weiß, darf dem Täter der Vorteil nicht im Strafverfahren entzogen werden.153 Mit der Reform sollten zwei der zuvor herausgearbeiteten Schwachpunkte der vorherigen Regelung beseitigt werden: Zum einen soll der Beschuldigte vor doppelter Inanspruchnahme geschützt werden, die dadurch drohte, dass zivil- und strafrechtliche Gewinnabschöpfung nebeneinander bestanden; zum anderen soll sein Vermögen dem Zugriff geschädigter Gläubiger erhalten bleiben.154 In der Strafrechtspraxis ist diese Neuregelung überwiegend negativ aufgenommen worden.155 Da die Verwirklichung des zivilrechtlichen Anspruchs unsicher sei, schieße ein gänzlicher Ausschluss des Verfalls über seine Ziele hinaus und führe dazu, dass der Täter häufig seine Beute dauerhaft behalten dürfe. Außerdem bewirke der Vorrang des Zivilrechts, dass der Verfall gerade bei seinem faktischen Hauptanwendungsfall, dem Wirtschaftsstrafrecht, nunmehr per se ausgeschlossen sei, da es dort nahezu immer Geschädigte gebe. Im Anschluss an Eberbach verbreitete sich die spöttische Umschreibung der Verfallssperre nach § 73 Abs. 1 S. 2 StGB als „Totengräber des Verfalls“.156 152

BGH wistra 2008, 262, 263; BGHSt 31, 207, 210; Mayer, NJW 1983, 1301; Schmidt, wistra 2011, 323; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 299 Rn. 1. Anders LK/Schmidt, StGB, § 73 Rn. 38; Fischer, StGB, § 73 Rn. 22; MünchKomStGB/Joecks, § 73 Rn. 53; Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, 509. 153 BGH NStZ-RR 2007, 109, 110; BGH NStZ 2011, 83, 87; LK/Schmidt, StGB, § 73 Rn. 39; NK-StGB/Saliger, § 73 Rn. 22; Greeve, NJW 2007, 15; Wilk/Stewen, wistra 2013, 410. Kritisch Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, 510. 154 NK-StGB/Saliger, § 73 Rn. 19; MünchKomStGB/Joecks, § 73 Rn. 44; Fischer, StGB, § 73 Rn. 17; Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, 508; Wilk/Stewen, wistra 2013, 409. 155 Vgl. Bohne/Boxleitner, NStZ 2007, 552 ff.; Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, 510. 156 Eberbach, NStZ 1987, 491. Vgl. auch Barreto da Rosa, ZRP 2012, 38; Schönke/Schröder/Eser, StGB, § 73 Rn. 23; MünchKomStGB/Joecks, § 73 Rn. 44.

306

4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

Diese Terminologie griff selbst der BGH auf und regte legislative Nachbesserung an.157 e) Die Neuregelung: Prozessualer Auffangerwerb des Staates Die aktuelle Rechtslage beruht auf dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung und ist seit dem 01.01.2007 in Kraft. An versteckter Stelle im Strafprozessrecht wird jetzt eine Grundaussage des (unverändert gebliebenen) § 73 Abs. 1 S. 2 StGB zumindest in der Theorie umgekehrt. Zum einen verlängert die Neuregelung die Fristen für die Aufrechterhaltung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen (Beschlagnahme oder dinglicher Arrest) auf maximal drei Jahre (§ 111b Abs. 3 StPO); zum anderen – und das ist der eigentliche Kern des neuen Rechts – wurde nun ein subsidiärer Auffangerwerb des Staates nach § 111i Abs. 5 StPO eingeführt für den Fall, dass Ansprüche des Verletzten bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt wurden.158 Damit soll das unbefriedigende Ergebnis vermieden werden, dass dem Täter wie zuvor wegen der absoluten Sperrwirkung des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB offensichtlich illegale Gewinne nach Ablauf der Beschlagnahmefrist wieder herausgegeben werden müssen. Ein zumindest teilweiser Verfall der Vermögenswerte zugunsten von Opferverbänden, wie er im Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagen wurde, konnte sich letztlich nicht durchsetzen.159 Im Einzelnen ist die Rückgewinnungshilfe nach der Neuregelung sehr bürokratisch ausgestaltet, so dass die genauen Auswirkungen in der Praxis abzuwarten bleiben. Die Anforderungen an die Sicherungsmaßnahmen sind angesichts der weitreichenden finanziellen Belastungen, die damit für den Betroffenen verbunden sein können, erstaunlich gering. Systematisch bedenklich ist auch, dass die Hauptaussage von § 73 Abs. 1 S. 2 StGB nun durch eine Regelung in der StPO konterkariert wird.160 Die Staatsanwaltschaft hat über Rückgewinnungshilfe nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, kann also auch davon absehen, wenn Kapazitätsgrenzen oder die Verfahrensförderung im Einzelfall gegen die Anordnung sprechen.161 Der Auffangerwerb des Staates ist zudem davon abhängig, dass das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen im Urteil die Feststellungen nach Abs. 2 getroffen hat. 157

BGHSt 45, 235, 249. Zur Neuregelung vgl. Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, § 111i Rn. 14 ff.; Schmidt, wistra 2011, 326 f. 159 Vgl. den Gesetzesvorschlag der FDP-Fraktion, BT-Drucks. 16/2021. 160 Kritisch zur Neuregelung Greeve, NJW 2007, 14 ff. und insbesondere Bohne/Boxleitner, NStZ 2007, 552 ff. Barreto de Rosa, ZRP 2012, 42 schlägt zur Erleichterung des Verfahrens vor, den Vorteil zunächst für verfallen zu erklären und ihn dann zur Befriedigung der Ansprüche des Geschädigten zu verwenden. Problematisch bleibt, dass auch dann die Strafrechtspflege in die zivilrechtliche Abwicklung zwischen den Parteien hineingezogen wird. 161 Skeptisch zur Entwicklung einer praktischen Bedeutung der Rückgewinnungshilfe daher Wilk/Stewen, wistra 2013, 411 f.; Barreto de Rosa, ZRP 2012, 41. 158

C. Die Gewinne des Agenten

307

Insgesamt hat sich das Verhältnis von zivilrechtlicher Gewinnherausgabe und strafrechtlichem Verfall im privaten Sektor über die Jahre hinweg komplett gedreht, vom Vorrang des Staates hin zu einem grundsätzlichen Vorrang des Zivilrechts, verstärkt durch einen staatlichen Auffangerwerb in der zweiten Reihe.

2. Die Rechtslage im Öffentlichen Dienst Einen ganz anderen Gang hat die Entwicklung im öffentlichen Dienstrecht genommen, wo es um den Verfall des Erlangten aus den Delikten der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit (§§ 331 ff. StGB) geht. Lange Zeit hat sich die strafrechtliche Rechtsprechung ohnehin gegen die Anerkennung von Abschöpfungsansprüchen des Dienstherrn gesperrt und den Verfall als einzige Möglichkeit der Gewinnentziehung propagiert.162 Mit der gesetzlichen Festschreibung des Herausgabeanspruchs im Beamtenrecht ist die Auflösung der Konfliktlage um die Zuweisung des Schmiergeldes dringlicher geworden. Allerdings gehen sowohl § 71 Abs. 2 S. 2 BBG als auch § 42 Abs. 2 BeamtStG nach wie vor von einer Nachrangigkeit der Abschöpfung des Vorteils durch den Dienstherrn gegenüber dem strafrechtlichen Verfall aus.163 Dabei ist es keinesfalls unerheblich, ob das illegal erlangte Vermögen mittels Verfalls oder dienstrechtlicher Herausgabepflicht entzogen wird; im ersteren Falle fließt es nämlich dem Justizfiskus zu und nicht der Anstellungskörperschaft, so dass es zu wirtschaftlich unwillkommenen Fehlallokationen kommen kann, da die jeweilige Körperschaft von den aus dem Missbrauch der Amtsstellung gezogenen Vorteilen ausgesperrt bleibt. Dies kann etwa Gemeinden und andere selbstverwaltende Körperschaften durchaus empfindlich treffen, insbesondere wenn diese einen Vermögensschaden nicht mit hinreichender Sicherheit beweisen oder quantifizieren können. Die Begründung für die Zulässigkeit des Verfalls der Schmiergelder im Öffentlichen Dienst setzt am Wortlaut des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB an: Der Dienstherr sei nämlich nicht „Verletzter“ im Sinne dieser Vorschrift, da die Vorschriften über die Beamtenbestechung allein das Ansehen und die Funktionsfähigkeit des Öffentlichen Dienstes im Blick hätten, nicht jedoch auch den Schutz der Vermögensinteressen des Dienstherrn.164 Hier bewirkt also der gegenüber der Privatbestechung grundsätzlich andere Deliktscharakter der Amtsdelikte eine Schlechterstellung des Prinzipals. Eine Ausnahme soll nur insoweit bestehen, als dem Dienstherrn durch das Verhalten des bestechlichen Agenten ein Schaden entstanden ist, der spiegelbildlich dem Vorteil durch das Schmiergeld 162

Vgl. S. 302. Vgl. Battis, BBG, § 71 Rn. 8; Reich, BeamtStG, § 42 Rn. 10. 164 BGHSt 10, 237, 241; BGHSt 30, 46, 47; BGH NStZ-RR 2004, 242, 244; NK-StGB/Saliger, § 73 Rn. 20; MünchKomStGB/Joecks, § 73 Rn. 53. 163

308

4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

entspricht; denn dann sind in aller Regel auch spezifische Vermögensstraftaten verwirklicht wie etwa Betrug oder Untreue, für welche der Dienstherr als unmittelbares Schutzobjekt als „Verletzter“ in Betracht kommt.165 Die unterschiedliche Ausgestaltung der Gewinnabschöpfung im öffentlichen und im privaten Sektor vermag konzeptionell nicht zu überzeugen.166 In einem pluralistisch geformten Staatswesen kommt der Zuweisung der illegal gezogenen Korruptionsgewinne an die richtige Körperschaft keine prinzipiell andere Bedeutung zu als in der Privatwirtschaft. Im ökonomischen Korruptionsmodell findet sich schwerlich eine Erklärung für diese Schlechterstellung des Dienstherrn. So ist etwa eine städtische GmbH, soweit deren Bedienstete unter den Amtsträgerbegriff fallen, erheblich benachteiligt gegenüber einem rein privaten Anbieter in der gleichen Situation: Sie muss nicht nur beweisen, dass der Amtsträger unzulässige Vorteile angenommen hat, sondern darüber hinaus auch die Voraussetzungen der Untreue, namentlich also, dass ihr durch die Tat ein Vermögensnachteil in Höhe des Schmiergeldes entstanden ist, um die Sperrwirkung des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB herbeizuführen und den Vorteil nach beamtenrechtlichen Grundsätzen abzuschöpfen. Dies gilt umso mehr, als dass im Strafverfahren in dubio pro reo ein hoher Beweisstandard für den Schadensnachweis verlangt wird.167 Außerdem droht dem Täter so die doppelte Inanspruchnahme, wenn im Strafverfahren zunächst nicht von einem durch die Tat verursachten Schaden ausgegangen und deshalb der Verfall des Bestechungsgeldes angeordnet wird und anschließend dem Dienstherrn im verwaltungs- oder arbeitsgerichtlichen Verfahren doch der Nachweis aller Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gelingt.

D. Die Gewinne des Klienten I. Einleitung Während der Herausgabeanspruch gegen den Agenten trotz aller Unterschiede in der Begründung heute fast einhellig anerkannt ist und regelmäßig erfolgreich vor den Gerichten eingeklagt wird, ist ein paralleler – nicht-kompensatorischer – Anspruch des Geschäftsherrn auf die Gewinne des Klienten aus der Bestechung überhaupt noch nicht diskutiert worden.168 Die Gewinn165 BGH wistra 2001, 295, 297; BGHSt 47, 22, 31; BGH NStZ 2003, 423; BGH NStZ-RR 2004, 242, 244; Barreto de Rosa, wistra 2012, 335. 166 Kritisch auch Wächter, StraFo 2006, 223 ff. 167 BGH NStZ-RR 2004, 242, 244: Sperrwirkung des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB nur bei einem „eindeutigen Beleg von Ansprüchen Verletzter“. 168 Der Klient schuldet regelmäßig Schadensersatz in Höhe des Schmiergeldes; darauf wird später (vgl. S. 326 ff.) zurückzukommen sein, während hier nur die Gewinnherausgabe unabhängig von einem konkreten Schaden untersucht wird.

D. Die Gewinne des Klienten

309

entziehung beim Klienten erfolgt bislang ausschließlich über das Straf- und Ordnungsrecht, und auch hier haben erst in den letzten Jahren einige öffentlich beachtete Großverfahren, namentlich der Trienekens-Prozess im Zusammenhang mit dem Kölner Müllskandal169 sowie der Siemens-Skandal,170 dazu beigetragen, das Thema systematisch zu durchdringen. Im Sinne der Korruptionsprävention versteht es sich zunächst von selbst, dass sich Bestechung für den Schmiergeldgeber ebenso wenig lohnen darf wie für den Schmiergeldnehmer. Dies gilt auch in dem Falle, dass er die unmittelbaren Opfer seiner Tat nachträglich kompensiert. Die Sichtweise ist überholt, wonach Korruption insbesondere im öffentlichen Sektor gesellschaftlich wünschenswerte Auswirkungen haben kann, indem sie hilft, ineffiziente Regulierungen zu überwinden.171 Die bloße nachträgliche Entschädigung des Geschäftsherrn bei gleichzeitigem Behaltendürfen der überschießenden Gewinne aus der Tat würde nach heute nahezu einhelliger Meinung nicht zu einer Kaldor-Hicks-Effizienz führen.172 Bei einer solchen Rechnung werden nämlich die externen Folgen der Korruption nicht berücksichtigt. So sind die gesellschaftlichen Schäden, die durch Korruption entstehen, gar nicht kompensationsfähig. Dies gilt sowohl die die Schwächung des arbeitsteiligen Systems durch die konsequente Umgehung seiner Regeln als auch für die Ausschaltung des Wettbewerbs und die dadurch eintretende allgemeine Verteuerung der Leistungen auf allen Handelsstufen. Die hierbei anfallenden Vermögensumverteilungen lassen sich kaum quantifizieren. Hinzu kommt, dass Korruption per se gar nicht auf Kompensation angelegt ist; die Beteiligten wollen den Geschäftsherrn nämlich nicht etwa nachträglich entschädigen, sondern spekulieren darauf, dass ihre Tat dauerhaft unentdeckt bleibt. Dann muss aber wenigstens in den Fällen, in denen dies misslingt, sichergestellt sein, dass den Tätern nicht doch Vorteile aus ihrer Tat verbleiben. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sind dabei die Gewinne des Klienten viel interessanter als die des Agenten, da sie – je nach Berechnungsmethode – das gezahlte Schmiergeld oftmals um ein Vielfaches übersteigen. Wie gleich zu zeigen sein wird, haben die teilweise enormen Summen, die hier auf dem Spiel stehen, Begehrlichkeiten bei den Strafverfolgungsbehörden geweckt. Dabei gehen die US-amerikanischen Strafverfolgungsbehörden voran, indem sie gegen die verfolgten Unternehmen neben den eigentlichen Bußgeldern regel-

169

BGHSt 50, 299 ff.; Saliger, NJW 2006, 3377 ff. Nötzel, in: Bub/Mehle/Schumann (Hrsg.), FS Gauweiler, 491 ff. 171 Dazu und zur Kritik daran Rose-Ackerman, Corruption – A Study in Political Economy, 7 f.; Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 58 ff. 172 Nach dem von Kaldor und Hicks entwickelten Kompensationskriterium ist eine Veränderung effektiv, wenn der durch sie Begünstigte den Benachteiligten aus seinem Vorteil voll entschädigen kann. Vgl. dazu bloß Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 31 ff. 170

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

mäßig ein disgorgement of profits verhängen.173 Die so eingezogenen Summen können leicht mehrstellige Millionenbeträge ausmachen.174 Dass im Zivilrecht noch keine Diskussion darüber aufgekommen ist, ob sich auch hier subjektive Rechte an den erzielten Gewinnen begründen lassen, erscheint daher jedenfalls auf den ersten Blick verwunderlich.

II. Gewinnabschöpfung durch Straf- und Ordnungsrecht 1. Rechtsgrundlagen Die Abschöpfung der Gewinne des Schmiergeldzahlers obliegt bislang allein den Strafverfolgungsbehörden. Da bei größeren Beträgen die Protagonisten in der Regel körperschaftlich organisiert sind und daher nicht selbst Beschuldigte im Strafverfahren sein können, muss das Recht für den Zugriff auf deren Gewinne eine besondere Abschöpfungsmöglichkeit zur Verfügung stellen. Solche Abschöpfungsregeln finden sich sowohl im Straf- als auch im Ordnungsrecht. Im Strafverfahren gegen den handelnden Täter, der zugunsten eines Dritten – in der Regel seines Unternehmens – gehandelt hat, kann der Verfall gegen den Dritten nach der Stellvertreterklausel in § 73 Abs. 3 StGB angeordnet werden. Daneben kommt ein ordnungsrechtliches Verfahren gegen das Unternehmen selber nach § 30 OWiG in Betracht; bei der Bemessung der zu verhängenden Geldbuße kommt dem Unternehmensgewinn aus der Tat eine Orientierungsfunktion zu.175 Daneben können die persönlichen Vorteile für den Handelnden immer direkt nach § 73 Abs. 1 S. 1 StGB entzogen werden. Die Anordnung einer Geldbuße gegen eine juristische Person nach § 30 Abs. 1 OWiG ist an die Voraussetzungen geknüpft, dass eine Person in leitender Position, also etwa ein Vorstandsmitglied oder ein Gesellschafter, eine Straftat begangen hat, durch welche die juristische Person bereichert worden ist. Greifen die Voraussetzungen für eine ordnungsrechtliche Abschöpfung des Bußgeldes nicht ein, etwa weil es sich beim Täter nicht um einen leitenden Angestellten, sondern beispielsweise um einen einfachen Sachbearbeiter oder selbständigen Subunternehmer gehandelt hat, besteht die Möglichkeit der Verfallsanordnung gegen den Klienten im Strafverfahren gegen den Bestechenden nach § 73 Abs. 3 StGB. Auf ein eigenes Verschulden des Klienten kommt es dabei nicht an, noch genießt dieser Gutglaubensschutz; allenfalls kann der Verfall nach der Härteklausel in § 73c Abs. 1 S. 1 StGB beschränkt werden.176 173 US Department of Justice/US Securities and Exchange Commission, A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, 76; Weiss, 30 Mich. J. of Int’l L. 471 ff. (2009). 174 Vgl. http://www.fcpablog.com/blog/2011/3/14/top-ten-disgorgements.html. 175 § 17 Abs. 4 OWiG. 176 Stetter, CCZ 2009, 230.

D. Die Gewinne des Klienten

311

2. Bemessung des Gewinns Die Bestimmung des Bestechungsgewinns bereitet beim Klienten erhebliche Schwierigkeiten. Es kommen verschiedene Bemessungsmethoden in Betracht, die von Land zu Land auch tatsächlich unterschiedlich praktiziert werden.177 Auf europäischer Ebene gibt es Überlegungen zur Schaffung einheitlicher Regeln für die Abschöpfung von aus Straftaten erzielten Erträgen.178 In Deutschland gilt gegenwärtig bei der Gewinnbemessung für den strafrechtlichen Verfall das Bruttoprinzip; das bedeutet, dass der Beschuldigte seine Aufwendungen, die ihm bei der Gewinnerzielung entstanden sind, nicht mehr mindernd in Abzug bringen kann. Die Leitentscheidung des BGH zum Drittverfall in Korruptionsfällen ist dabei im Jahre 2005 im Zusammenhang mit dem Kölner Müllskandal („Trienekens-Affäre“) ergangen.179 Der Klient hatte die Ausschreibung zum Neubau einer Müllverbrennungsanlage gewonnen, indem er vom Auftragspreis von 792 Mio. DM insgesamt 3% Schmiergeld (24 Mio. DM) an die Agenten der Vertragsgegenseite zahlte. Diese Summe war in den Auftragspreis zu Lasten des Geschäftsherrn einkalkuliert worden. Für die Bestimmung des nach § 73 Abs. 3 StGB herauszugebenden Erlangten kamen damit grundsätzlich drei verschiedene Anknüpfungspunkte in Betracht: Zum einen hätte sich die Herausgabepflicht auf den gesamten Vertragspreis beziehen können, also die 792 Mio. DM für die Erbringung der Bauleistungen. Weiterhin wäre denkbar gewesen, den konkret auf die Bestechung zurückzuführenden Preisaufschlag, also die einkalkulierten 24 Mio. DM, zum Anknüpfungspunkt zu machen. Beides lehnte der BGH ab und entschied sich für den dritten Weg; danach sei unmittelbar aus der Bestechung nur der Auftrag als solcher erlangt, nicht die Gegenleistung. Dessen Wert sei zu schätzen und dann herauszugeben. In die Schätzung flößen neben dem erwarteten konkreten Gewinn aus dem Geschäft auch die weiteren Vorteile ein wie die Verbesserung der Marktposition gegenüber Mitbewerbern, die Aussicht auf Folgeverträge und ein eventueller Prestigegewinn. Im konkreten Fall unterblieb die Anordnung des Verfalls freilich aufgrund der Härtefallregelung in § 73c StGB, da das betroffene Unternehmen wegen verschiedener Gewährleistungspflichten nach Bauausführung letztlich aus dem Geschäft nur Verluste erzielte. Die Verhängung der Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG ist, anders als die Verfallsanordnung gegen den Beschuldigten im Strafverfahren, fakultativ. Die Verfolgungsbehörde kann also nach pflichtgemäßem Ermessen eine geringere 177 Einen Überblick gibt die gemeinsame Studie der OECD und der Weltbank „Identification and Quantification of the Proceeds of Bribery“. 178 Vorschlag der Kommission vom 12.03.2012 für eine Richtlinie über die Sicherstellung und Einziehung von Erträgen aus Straftaten in der Europäischen Union, KOM(2012) 85 endg. 179 BGHSt 50, 299 ff.

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4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

Buße als zur vollständigen Abschöpfung des Gewinns festsetzen oder von der Verhängung sogar ganz absehen. Im Verfahren nach §§ 73 ff. StGB erlaubt die Härtefallregelung in § 73c StGB eine ähnliche Zurückhaltung. Welche Faktoren im Einzelnen geeignet sind, die Gewinnabschöpfung einzuschränken, ist noch nicht abschließend geklärt. So wird etwa vertreten, dass die Bemühungen eines Unternehmens, im Vorfeld mittels Compliance-Maßnahmen das Aufkommen von Bestechungspraktiken zu verhindern, durch die Anwendung des Nettoprinzips honoriert werden könnten.180 Es zeigt sich jedenfalls, dass die rechtspolitischen Erwägungen im Rahmen der staatlichen Strafverfolgung andere sind als bei der privatrechtlichen Zuweisung von Vermögenswerten, die Steuerungsanreize also anders gesetzt werden.

III. Zivilrecht als Alternative? Bevor über eine zivilrechtliche Gewinnabschöpfung beim Klienten nachgedacht werden kann, muss zunächst genauer herausgearbeitet werden, welche Gewinne damit anvisiert werden sollen. In erster Linie ist an den Gewinn aus dem durch die Bestechung erkauften Hauptvertrag zu denken, also die konkrete Überzahlung des Geschäftsherrn. Hierfür ist bereits das Schadensrecht einschlägig, so dass ein separater Gewinnherausgabeanspruch jedenfalls keinen zusätzlichen Nutzen brächte. Die Beweis- und Quantifizierungsprobleme wären wohl für beide Abschöpfungswege die gleichen. Weitere Gewinne aus dem Rechtsverhältnis zwischen Klient und Geschäftsherrn betreffen insbesondere solche aus Folgeaufträgen, also aus selbständigen neuen Vertragsabschlüssen, die durch den korruptionsbeeinflussten Vertrag ermöglicht oder jedenfalls begünstigt wurden. Am weitesten entfernt sind schließlich solche Gewinne, die vom Klienten allgemein durch eine Verbesserung der Wettbewerbsposition auf dem Markt erzielt werden konnten. Was solche entfernteren Gewinne aus Folgeaufträgen oder aus der verbesserten Marktstellung angeht, so ist für eine Gewinnabschöpfung beim Klienten auf zivilrechtlichem Wege eine Zuweisungsnorm im deutschen Recht nicht ausfindig zu machen. Anders als beim Schmiergeld, welches auf Kosten der Treuebeziehung zum Prinzipal erzielt wurde und daher Letzterem zugeschrieben werden kann, gibt es im Verhältnis zum Klienten kein Gewinnabschöpfungsinstrument, welches dessen Gewinnanteil gerade dem Vermögen des Geschäftsherrn zuschlägt. Diese Gewinne wurden nicht im bereicherungsrechtlichen Sinne auf seine Kosten gezogen, da sie nie Bestandteil seines geschützten Vermögens waren. Noch schuldet der Klient, anders als der Agent, seinem Geschäftspartner eine besondere Loyalität, die durch die Schmiergeldzahlung kommerzialisiert worden wäre. 180

Stetter, in: Schöch et al. (Hrsg.), FS Widmaier, 808 ff.; dies., CCZ 2009, 229 f.

D. Die Gewinne des Klienten

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Im Übrigen kommt auch eine Gewinnabschöpfung durch Verbände zugunsten des Bundeshaushalts nach § 10 Abs. 1 UWG nicht in Betracht.181 Die Vorschrift setzt voraus, dass der Verletzer den fraglichen Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt hat. Hierunter sollen nach inzwischen wohl herrschender Ansicht nur seine unmittelbaren Vertragspartner fallen.182 Damit ist die Bestechung trotz ihrer unbestreitbaren Unlauterkeit als Anknüpfungshandlung für eine Abschöpfung nach § 10 Abs. 1 UWG von vorneherein ungeeignet; denn unmittelbar geschädigt werden hier allein der Prinzipal und gegebenenfalls die ausgestochenen Wettbewerber des Klienten. Dies reicht für die Gewinnabschöpfung durch Verbände ebenso wenig wie eine Wahrscheinlichkeit, dass deren Schäden bei der Preiskalkulation an die nachfolgenden Marktstufen weitergegeben werden. Selbst wenn man aber die Gewinnabschöpfung zuließe, wäre eine parallel verhängte Geldbuße oder eine Verfallsanordnung nach § 10 Abs. 2 S. 1 UWG hierauf anzurechnen. Angesichts der geringen praktischen Bedeutung, die das neue Gewinnabschöpfungsverfahren im UWG bislang aufweist,183 kann wohl auf einen Ausbau dieses Weges neben den in Korruptionsfällen schon bestehenden hoheitlichen Mitteln der Gewinnentziehung verzichtet werden. Diese Feststellung entbindet noch nicht von der Überlegung, ob de lege ferenda eine Gewinnabschöpfung durch den Geschäftsherrn sinnvoll erscheint. Wieder kann ein Blick nach England als Ausgangspunkt hierfür dienen, wo die zivilrechtliche Gewinnabschöpfung eine freundliche Aufnahme in der Entscheidung Fyffes v Templeman184 erfahren hat. Hier hatten die Klienten, eine Gruppe von Reedern, den Agenten ihres Verhandlungspartners bestochen, um Charteraufträge für ihre Schiffe zu bekommen. Der Prinzipal verlangte nun alternativ entweder Schadensersatz oder Herausgabe der durch die Bestechung erzielten Gewinne. Toulson J hielt einen solchen Anspruch auf die gezogenen Gewinne für denkbar, und zwar aus zwei Gründen: Zum einen sei es nicht vertretbar, dass einem Beteiligten an einer Bestechung ein Gewinn verbleibt.185 Zum anderen verlange ein wirksamer Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Prinzipal und Agent, dass nicht nur letzterer seinen Unrechtsgewinn herausgeben müsse, sondern auch derjenige, der ihn erst zum Vertrauensbruch bestimmt hat. Im konkreten Fall konnte der Richter von einer Entscheidung allerdings absehen, da der Gewinn den zu ersetzenden Schaden ohnehin nicht überstiegen hätte.

181

So aber Greeve, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 25 Rn. 122 ff. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, § 10 Rn. 9; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 10 Rn. 10, dort auch mit Nachweisen zu den verschiedenen Gegenansichten. 183 Vgl. nur Harte/Henning/Goldmann, UWG, § 10 Rn. 5: „§ 10 UWG ist praktisch ‚totes Recht’“. 184 Fyffes Group Ltd v Templeman (2000) 2 Lloyd’s Rep 643 (UK). 185 So zuvor schon Needham, (1979) LQR 95, 541. 182

314

4. Kapitel. Die Entziehung von Korruptionsgewinnen

Was nun den ersten der beiden Punkte angeht, so bedeutet die sicherlich richtige Annahme, dass Unrechtsgewinne den Tätern entzogen werden müssen, freilich noch nicht, dass diese dann auch den Geschädigten zufließen müssen, solange nur die Gewinnabschöpfung auf straf- oder ordnungsrechtlichem Wege gewährleistet scheint. Ohne normativ begründete positive Zuweisung würde dies auf Seiten den Geschädigten zu einem Zufallsgewinn durch Überkompensation führen. Eine solche Rechtfertigung für eine Gewinnzuweisung an den Geschäftsherrn ist aber nicht auszumachen. Dafür reicht dessen bloße Mitwirkung an der Gewinnabschöpfung durch die gerichtliche Geltendmachung für sich allein nicht aus. Zwar investiert der Geschäftsherr hierfür Zeit und Mühen und geht auch ein Kostenrisiko im Falle des Prozessverlusts ein. Doch lässt sich schwer behaupten, dass diese Kosten in einer Relation zum Gewinn des Klienten stünden, der je nach Bemessungsgrundlage wesentlich höher ausfallen kann. Auch die von Wagner vorgeschlagene allgemeine Gewinnabschöpfungsnorm186 würde wohl nicht die hier vorliegende Konstellation erfassen. Die Haftung ist dort daran gekoppelt, dass der Ersatzpflichtige sich „vorsätzlich über die Berechtigung des Gläubigers [= des Geschädigten] hinweggesetzt“ hat. Nicht jeder Gewinn ist also herauszugeben, sondern nur ein solcher, der aus der Aneignung fremden Guts resultiert. Gewinnerwartungen des Klienten, die sich etwa aus einer Verbesserung seiner Wettbewerbsposition auf dem Markt durch die Erlangung des Auftrags mit dem Geschäftsherrn ergeben, sind aber nicht dem Vermögen des letzteren zugewiesen.

E. Zusammenfassung Die Abschöpfung von durch Bestechung erlangten Gewinnen wird im deutschen Recht seit langer Zeit diskutiert. Dass die Rechtslage sich in dieser Zeit gleich mehrfach grundlegend geändert hat, zeigt, dass die Gewinnabschöpfung ein wichtiges und keinesfalls leicht zu lösendes Problem im Gesamtkomplex der Korruptionsbekämpfung darstellt. Inzwischen scheinen allerdings für die meisten Fragen in diesem Zusammenhang zufriedenstellende Antworten gefunden worden zu sein. Das gilt zunächst für die Abschöpfung des Schmiergeldes zugunsten des Geschäftsherrn. Im privaten Bereich ist die Existenz entsprechender Ansprüche von Anfang an anerkannt gewesen, obwohl deren dogmatische Herleitung bis heute zwischen den Zivil- und Arbeitsgerichten streitig ist. Zu begrüßen ist, dass inzwischen auch im öffentlichen Sektor Herausgabeansprüche des Dienstherrn gegen den bestechlichen Amtsträger gewährt werden. 186

Wagner, Gutachten 66. DJT, A 97.

E. Zusammenfassung

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Inhaltlich bereiten diese Ansprüche in der Praxis offenbar keine größeren Probleme. Die Anspruchsvoraussetzungen sind klar strukturiert und vom Anspruchsinhaber in der Regel leicht zu beweisen. Das gilt im Allgemeinen auch für den Umfang des Herausgabeanspruchs, insbesondere wenn der Schuldner das Geld verloren oder aber umgekehrt durch eine erfolgreiche Investition vermehrt hat. Die gegenwärtigen Regelungen hierzu dürften interessengerecht sein. Gewisse praktische Probleme gibt es allein in den Fällen, in denen das Schmiergeld – behauptetermaßen oder tatsächlich – in der Gewährung eines Darlehens bestand. Hier darf nicht leichtfertig ein leicht manipulierbares und für den Gläubiger kaum zu widerlegendes Verteidigungsvorbringen anerkannt werden. Keine zivilrechtliche, möglicherweise aber eine strafrechtliche Abschöpfung ist schließlich dort möglich, wo der Vermögensvorteil Dritten zugeflossen ist. Was das Verhältnis zwischen zivilrechtlicher Herausgabe und Verfall angeht, so wird sich zeigen, ob die neue gesetzliche Konstruktion eines subsidiären Auffangrechtserwerbs des Staates eine möglichst lückenlose Abschöpfung von Unrechtsgewinnen ermöglicht. Grundsätzlich ist der Vorrang der Herausgabe an den Geschäftsherrn jedenfalls zu begrüßen und sollte auch im öffentlichen Sektor in Betracht gezogen werden. Was schließlich die Gewinne des Schmiergeldzahlers betrifft, so kommt ein Herausgabeanspruch an den Geschäftsherrn mangels Zuweisung dieser Gewinne zu seinem Vermögen nicht in Betracht. Hier wird weiterhin das Strafund Ordnungswidrigkeitenrecht zuvörderst mit der Entziehung dieser Gewinne betraut sein. Doch gilt dies ohnehin in erster Linie für die mittelbaren Vorteile aus der Tat wie etwa dadurch erlangte Wettbewerbsvorteile auf dem Markt oder Gewinne in Zusammenhang mit lukrativen Folgeaufträgen. Für die unmittelbaren Gewinne des Schmiergeldzahlers aus dem Hauptvertrag stehen dem Geschäftsherrn schließlich schadens- und bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen den Schmiergeldzahler zur Verfügung, die oftmals bereits sicherstellen, dass letzterem aus der Bestechung keine unmittelbaren Vorteile verbleiben.

5. Kapitel

Ansprüche auf Schadensersatz A. Einleitung Das Recht des Schadensersatzes steht im System der privatrechtlichen Ansprüche nicht separat, sondern ist in vielfacher Weise mit den Regelungen zur Vertragswirksamkeit und zur Gewinnherausgabe verflochten und kann daher auch nur mit diesen zusammen verstanden werden. Erst mit der Entscheidung für oder gegen die Wirksamkeit der korruptionsbeeinflussten Verträge erhält auch der Schaden der betroffenen Personengruppen seine endgültige Gestalt. Die vom Recht nicht gebilligten Vermögensverschiebungen werden durch die Ansprüche auf Gewinnherausgabe bereits zu einem Teil korrigiert. Die Aufgabe des Schadensersatzes besteht dann darin, den auf diese Weise definierten Schaden auszugleichen (Kompensation). Steuerungspolitisch stellt sich zudem die Frage, ob und inwieweit mit der Begründung von Schadensersatzpflichten lenkend auf das Verhalten der Beteiligten eingewirkt werden kann (Prävention). Bislang allerdings führt die Schadensersatzhaftung unter den zivilrechtlichen Ansprüchen in Korruptionsfällen ein Schattendasein; Gerichtsurteile, in denen der Schadensausgleich zwischen den Parteien im Mittelpunkt steht, finden sich vergleichsweise selten – ein Umstand, der angesichts der wahrgenommenen Ubiquität der Korruption im Wirtschaftsleben verwundern muss und nach einer näheren Analyse verlangt. Was die Schadensersatzpflichten des bestechlichen Agenten angeht, so wird dessen Haftung überwiegend nur in Anspruchskonkurrenz zur Schmiergeldherausgabe thematisiert.1 Sie geht aber in der gegenwärtigen Praxis faktisch nie über diesen Betrag hinaus und erlangt dadurch auch in Bezug auf eine mögliche Verhaltenssteuerung keine eigenständige Bedeutung. Zur zivilrechtlichen Haftung des bestechenden Klienten ist die Zahl der bekannt gewordenen Gerichtsentscheidungen sogar noch einmal deutlich geringer. Auch wenn man unterstellt, dass in einigen Fällen Schadensersatzforderungen unterbleiben, um die Geschäftsbeziehungen nicht weiter zu belasten, und zudem eine gewisse Anzahl von Fällen außergerichtlich durch Vergleich beigelegt wird, so drängt sich doch bei diesem Befund die Schlussfolgerung auf, 1

Vgl. beispielsweise RGZ 164, 98, 106; OLG Düsseldorf WM 2000, 1393, 1397 f.; LAG Frankfurt a.M. CCZ 2008, 234 mit Anm. Tzeschlock.

318

5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

dass es in Korruptionsfällen regelmäßig zu Unterkompensation kommt. Dies gilt in besonderem Maße für die weiteren geschädigten Personengruppen neben dem Prinzipal, also insbesondere für die Wettbewerber der Klienten, zu deren Bemühungen um Schadensausgleich praktisch keine erfolgreich verlaufenen Rechtsprechungsfälle bekannt sind. Diese Einschätzung über die Schwäche des derzeitigen Haftungsregimes wird weiter untermauert durch Studienergebnisse, nach denen es bloß 43% der deutschen Unternehmen gelingen soll, den ihnen durch Wirtschaftskriminalität verursachten Schaden wenigstens zum Teil wieder auszugleichen.2 Und auch die Enquete-Kommission zur Globalisierung der Weltwirtschaft empfahl bereits 2002 nachdrücklich die „Verschärfung des Schadenersatzes für Schäden, die durch Korruptionsvorgänge entstanden sind.“3 Zu untersuchen ist daher, inwieweit das bisherige Leerlaufen des schadensrechtlichen Instrumentariums in Korruptionsfällen auf strukturelle Schwächen innerhalb dieses Rechtsgebiets zurückzuführen ist. Was allerdings die Aussichten auf eine gezielte Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen angeht, so gilt es zu beachten, dass kein spezielles Schadensrecht für Korruptionsfälle existiert. Anders als etwa im Kartellrecht oder im Immaterialgüterrecht, wo sich die schadensrechtliche Haftung zum Teil von den §§ 249 ff. BGB losgelöst hat, müssen Korruptionsfälle weiter nach dem allgemeinen Schadensrecht des bürgerlichen Rechts beurteilt werden. Will man also die weitere Fragmentierung des Schadensrechts durch Einführung eines neuen Sonderbereichs für durch Korruption verursachte Schäden vermeiden, müssen alle Verbesserungsvorschläge mit den Grundstrukturen des bestehenden Systems kompatibel und zu einem gewissen Grad verallgemeinerungsfähig sein. Nach einem kurzen Überblick über die internationalen Vorgaben zur Schadensersatzhaftung (unter B.) widmet sich der erste Hauptteil dieses Kapitels den Schadensersatzansprüchen des Geschäftsherrn (unter C.). Die Ansprüche der ausgestochenen Wettbewerber werden in Teil D. untersucht. Zum Schluss stellt sich dann die Frage nach dem Ausgleich von Schäden auf den nachfolgenden Marktstufen und an Kollektivgütern (unter E.). Das Kapitel schließt mit einer Zusammenfassung (unter F.).

B. Internationale Vorgaben Im strafrechtlich dominierten Umfeld der internationalen Korruptionsbekämpfung spielt das Recht des privaten Schadensausgleichs nur eine untergeordnete Rolle. Die meisten Regelwerke schweigen hierzu entweder völlig oder 2

Salvenmoser, ZIR 2007, 2. Globalisierung der Weltwirtschaft – Herausforderungen und Antworten, Schlussbericht der Enquete-Kommission vom 12.06.2002, BT-Drucks. 14/9200, S. 138. 3

B. Internationale Vorgaben

319

begnügen sich mit eher programmatischen denn substanziellen Aussagen. Das gilt zunächst für die Anti-Korruptionsinstrumente der Europäischen Union, die sich bislang gänzlich einer Aussage zu den kompensatorischen Folgen der Bestechung enthalten. Allenfalls das Corpus Juris, ein Gedankenspiel einer Gruppe Strafrechtsgelehrter aus den EU-Mitgliedstaaten, die im Auftrag der Kommission und des Parlaments Regeln zum strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Gemeinschaft formulierten, sah zunächst in Art. 30 ein Nebeninterventionsrecht der Kommission vor, mittels dessen in nicht näher bestimmten Fällen „Schadenswiedergutmachung“ verlangt werden konnte.4 Materiellrechtliche Vorgaben waren damit nicht verbunden und in späteren Fassungen war diese Vorschrift bereits wieder ersatzlos gestrichen worden. Der gemeinschaftsrechtliche Acquis enthält somit noch keine Aussagen über den Schadensausgleich in Korruptionsfällen. Auch die OECD hat sich bislang noch nicht zum Thema der Kompensation geäußert. Die OECD-Konvention gegen die Bestechung ausländischer Amtsträger enthält in Art. 3 Abs. 4 zwar die Anregung zur Einführung von „additional civil … sanctions“, doch scheint dabei weniger an (kompensatorischen oder nicht-kompensatorischen) Schadensersatz gedacht worden zu sein als an den Ausschluss von der Vertragsvergabe oder von staatlicher Exportförderung.5 Dabei ist sich die internationale Gemeinschaft der Wichtigkeit der Ersatzproblematik durchaus bewusst. Immerhin als Zielbestimmung findet sich diese mehrfach in den neueren Regelwerken. Die 20 Guiding Principles des Europarates sprechen noch ganz allgemein davon: to ensure that civil law takes into account the need to fight corruption and in particular provides for effective remedies for those whose rights have been affected by corruption.6

Die wenig später entstandene Zivilrechtskonvention des Europarates stellt die Schadensersatzfrage dann mit verbindlicher Wirkung für die Mitgliedstaaten unmittelbar an ihren Anfang, sogar noch vor die Definition des Korruptionsbegriffs. Dort heißt es in Art. 1: Purpose Each Party shall provide in its internal law for effective remedies for persons who have suffered damage as a result of acts of corruption, to enable them to defend their rights and interests, including the possibility of obtaining compensation for damage.

In Artt. 3–7 stellt der Konventionstext dann einige nicht übermäßig präzise Grundregeln für die Ersetzbarkeit von Korruptionsschäden auf. Die Unbe4 Delmas-Marty (Hrsg.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, 73 f. 5 Uriarte, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 33. 6 Principle 17 der Resolution (97) 24 des Europarates.

320

5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

stimmtheit dieser Regeln war vielleicht im Hinblick auf die Einpassungsfähigkeit in die verschiedenen nationalen Haftungssysteme unvermeidlich, lässt aber den Staaten auch beachtliche Umsetzungsspielräume. Es ging den Verfassern wohl weniger um die Schaffung echter Rechtseinheit als vielmehr um einen legislativen Leitfaden für typische zivilrechtliche Korruptionsprobleme. Die Konvention ist nicht selbstausführend, sondern muss in den Rechtsordnungen ihrer Mitgliedstaaten umgesetzt werden. Dennoch handelt es sich bei der Civil Law Convention nicht um ein bloßes Modellgesetz, denn die Vertragsstaaten verpflichten sich mit der Unterzeichnung zur Einhaltung der im Text vorgegebenen Mindeststandards. Die entscheidende Frage für einen völkerrechtlichen Bindungsrahmen scheint demnach zu sein, wie sich die allgemeine Pflicht zur Schaffung von „effective remedies“ zu den nachfolgenden Einzelvorschriften verhält, ob sich also die Effektivitätskontrolle auf die Umsetzung der Einzelvorschriften beschränkt oder ob ihr ein eigenes praktisches Durchsetzungsgebot zukommt. Separat betrachtet scheint nämlich das deutsche Recht für jede einzelne spezielle Regelung der Konvention – Haftungsumfang (Art. 3), Haftungsvoraussetzungen (Art. 4), Amtshaftung (Art. 5), Mitverschulden (Art. 6) und Verjährung (Art. 7) – ein ausreichendes Instrumentarium an bürgerlich-rechtlichen Vorschriften bereitzuhalten. Der deutsche Gesetzgeber hat die Konvention bislang nicht ratifiziert, da er offenbar der Meinung war, dass das deutsche Recht schon bei Zeichnung der Konvention den dort gestellten Mindestanforderungen entsprach.7 Die Effektivitätsfrage aber ist, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, weit davon entfernt, positiv beantwortet werden zu können. Auch die UN-Konvention nimmt sich der Problematik des Schadensersatzes an, allerdings in noch geringerer Regelungsdichte als die Civil Law Convention. Zentrale Vorschrift ist hier Art. 35 UNCAC: Art. 35: Compensation for damage Each State Party shall take such measures as may be necessary, in accordance with principles of its domestic law, to ensure that entities or persons who have suffered damage as a result of an act of corruption have the right to initiate legal proceedings against those responsible for that damage in order to obtain compensation.

Die Einzelheiten werden dem nationalen Gesetzgeber überlassen, doch gilt auch hier ein Effektivitätsgebot. Nach der klaren Formulierung sollen nämlich alle Maßnahmen ergriffen werden, die „notwendig“ sind, um den Geschädigten die gerichtliche Durchsetzung von Kompensationsforderungen zu ermöglichen. Dazu gehört aber nicht nur die Schaffung von Anspruchsgrundlagen, sondern diese müssen selbstverständlich auch inhaltlich so ausgestaltet sein, dass sie für die Durchsetzung der Ansprüche keine unüberwindbaren Hürden aufstellen. 7

Meyer, in: ders. (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 147.

C. Der Schaden des Geschäftsherrn

321

Neben Art. 35 UNCAC gibt es noch einige weitere Vorschriften in der Konvention, die Auswirkungen auf das Haftungsrecht haben können. Insbesondere für den Spezialfall der Asset Recovery, also der Wiederbeschaffung unterschlagenen Staatsvermögens, sieht Art. 53 (b) UNCAC die notwendige Schaffung grenzüberschreitender staatlicher Regressmöglichkeiten gegen die Täter von Korruptionsdelikten vor.8 Schadensersatzpflichten dürften auch in Betracht kommen als Sanktion für die Verletzung von Bilanzvorschriften nach Art. 12 Abs. 1 UNCAC, der von „dissuasive civil … penalties“ spricht; allerdings wird man hier eher an Ansprüche zugunsten der Aktionäre des schmiergeldzahlenden Unternehmens für Gewinneinbußen und Kursverluste durch die Strafverfolgung denken als an Ausgleich im Vertragsverhältnis zu Dritten, um den es hier geht.9 Zu beachten ist, dass sowohl die UNCAC als auch mit fast gleicher Formulierung die Civil Law Convention im weitesten Sinne von „entities or persons who have suffered damage as a result of an act of corruption“ sprechen. Offenbar bedarf es also keiner besonderen Nähebeziehung etwa in Form eines unmittelbaren Vertragsverhältnisses, sondern es reicht bereits die bloße Kausalität zwischen korrupter Handlung (in dem weiten Korruptionsverständnis der Konvention) und dem Schadenseintritt aus. Geschützt sind daher auch Geschädigte außerhalb des Korruptionsdreiecks, also insbesondere Wettbewerber und möglicherweise sogar die nachfolgenden Marktstufen. In Kombination mit dem Effektivitätsgebot legt dies die Messlatte für die nationalen Rechtsordnungen hoch: Denn gibt es schon für Klagen des unmittelbar betroffenen Geschäftsherrn erstaunlich wenig Rechtsprechungsbeispiele, so haben Schadensersatzklagen Dritter sowohl in Deutschland als auch in anderen Rechtsordnungen geradezu Seltenheitswert. Dieses Leerlaufen des schadensrechtlichen Instrumentariums ist nicht nur unter Präventionsgesichtspunkten zu bedauern, sondern zeugt, soweit es auf rechtlichen Hindernissen beruht, zugleich von einer mangelhaften Umsetzung der für die Mitgliedstaaten der Konventionen verpflichtenden internationalen Standards.

C. Der Schaden des Geschäftsherrn I. Haftungsgrund Betrachtet man die Vielzahl möglicher Anspruchsgrundlagen, die dem Geschäftsherrn in Korruptionsfällen zur Seite stehen, können die Ursachen des weitgehenden Leerlaufs des schadensrechtlichen Instrumentariums wohl kaum auf der Tatbestandsseite zu finden sein. Sind erst einmal die Grund8 9

Dazu Daniel/Maton, in: Pieth (Hrsg.), Recovering Stolen Assets, 243 ff. Vgl. dazu Livschitz, SZIER 2009, 397.

322

5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

strukturen des korrupten Beziehungsgeflechts zwischen Agent und Klient ans Tageslicht gelangt – die Grundvoraussetzung für alle Rechtsbehelfe – so stehen dem Geschäftsherrn in der Regel auch Schadensersatzansprüche gegen die Beteiligten zu.10

1. Vertragliche Ansprüche Dies gilt zunächst für die vertraglichen Beziehungen, die im Verhältnis zu beiden korrupten Akteuren bestehen. Der Agent steht üblicherweise als Arbeitnehmer, Geschäftsführer oder selbständiger Berater in einem vertraglichen Treueverhältnis zum Geschäftsherrn. Die Verletzung von Pflichten aus dieser Verbindung ist schadensrechtlich sanktioniert, sei es über § 280 Abs. 1 BGB, sei es im Falle der Organhaftung über die speziellen Vorschriften in § 43 Abs. 2 GmbHG11 bzw. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG. Für verbeamtete Agenten gelten eigene statusrechtliche Vorschriften in den jeweils einschlägigen beamtenrechtlichen Gesetzen.12 Diskussionsbedürftig ist allein, worin die haftungsauslösende Pflichtverletzung zu sehen ist. Bereits die bloße Annahme unzulässiger Vorteile stellt eine Pflichtverletzung dar, die mit dem Recht des Geschäftsherrn zur fristlosen Vertragskündigung sanktioniert ist.13 Ein Vermögensnachteil entsteht unmittelbar aber erst später durch den Abschluss des Hauptvertrages mit dem Klienten. Anknüpfungspunkt für die Haftungsfrage sollte daher allein diejenige Handlung des Agenten sein, die den Vertragsschluss einleitet; das wird bei vertretungsberechtigten Agenten die Abgabe der den Vertrag begründenden Willenserklärung sein, bei beratenden Agenten ist es deren Einflussnahme auf den Vertragsunterzeichner im Vorfeld des Vertragsschlusses. Ob der Vertrag inhaltlich für den Prinzipal nachteilig ist, ist dann keine Frage der Pflichtverletzung, sondern erst des Schadensumfangs; denn selbst wenn der Wert der Gegenleistung ausnahmsweise nicht vom üblichen Marktpreis abweicht, darf ein pflichtbewusster Agent nicht tätig werden, ohne seinen Prinzipal zuvor über den Interessenkonflikt aufzuklären und ihm die Möglichkeit zu geben, den 10

Die Literatur begnügt sich daher in der Regel auch mit einer kurzen Auflistung möglicher Anspruchsgrundlagen ohne eingehende Diskussion der einzelnen Tatbestandsmerkmale, vgl. etwa die Darstellungen bei Acker/Froesch/Kappel, BB 2007, 1512 ff.; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 113 ff.; Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 178 ff.; Koch, Der zivilrechtliche Schmiergeldbegriff unter Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Regelung der §§ 12, 13 UWG, 182 ff.; Nienstedt, Haftungsrechtliche Sanktionen bei der Annahme und Zahlung von Schmiergeldern, 30 ff.; Sethe, WM 1998, 2320 f.; Unger, CCZ 2008, 203 ff. 11 Vgl. beispielsweise den Fall OLG Düsseldorf WM 2000, 1393, 1398. 12 Vgl. VGH München ZBR 1993, 29 f. zur Haftung nach bayrischem Beamtenrecht. 13 BAG NJW 1996, 1556, 1557 f.; LAG Köln DB 1984, 1101; Zimmer/Stetter, BB 2006, 1449; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 145.

C. Der Schaden des Geschäftsherrn

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Betrag, den der Klient als Schmiergeld zu investieren bereit ist, in den Vertragsverhandlungen für sich selbst zu reklamieren. Auch im Verhältnis zum Klienten bestehen keine Zweifel an einer vertraglichen oder – häufiger – vorvertraglichen Haftungsgrundlage. Die Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Vertragspartner und seinen Angestellten im Vorfeld des Vertragsschlusses stellt ohne weiteres eine schwerwiegende Verletzung vorvertraglicher Verhaltenspflichten dar. Die Rechtsprechung stellt allerdings meist nicht auf die Schmiergeldzahlung selbst, sondern auf die Nichtaufklärung des Geschäftsherrn über diese Zahlung ab, da der Schuldner seinen zukünftigen Vertragspartner über alle Umstände unterrichten müsse, die den Vertragszweck vereiteln können und die für den Vertragspartner so bedeutend sind, dass er eine Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte.14 Dies ist in der Tat genauer, da der haftungsauslösende Vorwurf sich erst mit Abschluss des Vertrages konkretisiert, bis dahin also noch eine Aufklärung des Geschäftsherrn möglich wäre. Da diese Pflichtverletzung im Vorfeld des Vertragsschlusses liegt, ist sie auch grundsätzlich unabhängig von der Frage der Wirksamkeit des Hauptvertrages, die Haftung entfällt also nicht etwa im Falle der Unwirksamkeit dieses Geschäfts.

2. Außervertragliche Ansprüche Was die deliktische Haftung angeht, so gelten für den Agenten wie für den Klienten die gleichen Überlegungen; sie haften nach §§ 830 Abs. 1 S. 1, 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Am einfachsten wird sich die Haftung beider Schuldner aus § 826 BGB herleiten lassen. Die Sittenwidrigkeit ihres kollusiven Zusammenwirkens liegt auf der Hand.15 Für die Schadenszufügung reicht bedingter Vorsatz.16 Ferner reicht es aus, dass den Tätern die Umstände bekannt sind, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ableitet; dagegen müssen sie nicht auch ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein im normativen Sinne entwickelt haben, da nicht etwa besonders gewissen- oder morallose Schädiger prämiert werden sollen.17 Der Nachweis dürfte bereits mit dem Beweis der korrupten 14 BGH ZIP 2001, 406, 408; OLG Stuttgart BauR 2007, 420; OLG Frankfurt a.M. BauR 2009, 1604, 1605; Nienstedt, Haftungsrechtliche Sanktionen bei der Annahme und Zahlung von Schmiergeldern, 37 f.; Hahn, BauR 1989, 288. 15 Vgl. BGHZ 144, 343 f.; BGH NJW 1962, 1099; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.1994 – 10 U 64/93 –, juris; OLG Zweibrücken, Urteil vom 12.03.2009 – 4 U 68/08 –, juris; OLG Stuttgart BauR 2007, 420, 421; LAG Frankfurt a.M. CCZ 2008, 234; LAG Köln, Urteil vom 26.11.2001 – 6 Ta 260/01 –, juris; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 114; Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 196, 205. 16 BGH NJW 2004, 446, 448; Palandt/Sprau, BGB, § 826 Rn. 11; Bamberger/Roth/ Spindler, BGB, § 826 Rn. 10. 17 BGHZ 101, 380, 388; BGH NJW 2004, 3706; MünchKomBGB/Wagner, § 826 Rn. 26; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rn. 10.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Austauschbeziehung zwischen Agent und Klient gegeben sein; unerheblich ist es nach dem eben Gesagten dagegen, wenn die Schädiger den Einwand erheben, sie hätten ihren Leistungsaustausch für legitim gehalten.18 Weiterhin wird regelmäßig eine Haftung nach § 823 Abs. 2 i.V.m. strafrechtlichen Normen bestehen, da die interessenwidrige Beeinflussung des Hauptvertrages oftmals die Tatbestände des Betruges (§ 263 StGB) oder der Untreue (§ 266 StGB) erfüllt. Auch die Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) kommt als Schutzgesetz in Betracht; zwar schützt die Vorschrift in erster Linie den Wettbewerb, hat aber nach zutreffender Ansicht zumindest reflexiv auch den Schutz von Vermögensinteressen des Geschäftsherrn im Blick.19 Ob daneben auch noch ein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in den Gewerbebetrieb des Geschäftsherrn besteht, wird unterschiedlich gesehen, ist aber letztlich müßig.20 Angesichts der bestehenden deliktischen Haftungsgrundlagen besteht für diesen subsidiären Haftungsgrund jedenfalls kein praktisches Bedürfnis.

II. Bestimmung des Haftungsumfangs Ebenso klar wie die Anspruchsgrundlagen scheint auf den ersten Blick auch deren gemeinsame Rechtsfolge zu sein: Der korrupte Übeltäter muss den geschädigten Geschäftsherrn kompensieren, ihn also so stellen, wie er jetzt ohne die Bestechung dastünde. Dabei ist nach der Differenzhypothese ein Vergleich zwischen der aktuellen Vermögenslage des Geschädigten und der hypothetischen Vermögenslage anzustellen, wie sie sich ohne das schädigende Ereignis darstellen würde.21 Die Schwierigkeiten beginnen aber damit, eben jene hypothetische Vermögenslage zu ermitteln.

18 Beispielsweise hatte im Schiedsspruch World Duty Free Company Ltd v. The Republic of Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7) der Kläger die unter konspirativen Umständen an den Staatspräsidenten getätigte Zahlung ohne weiteres offengelegt, da er sie für eine örtlich übliche Form von Spende hielt. 19 LG Köln, Teilurteil vom 18.06.2013 – 22 O 428/12 –, juris; OLG Zweibrücken, Urteil vom 12.03.2009 – 4 U 68/08 –, juris; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, StGB, § 299 Rn. 2; MünchKomBGB/Wagner, § 823 Rn. 423. 20 Dafür Koch, Der zivilrechtliche Schmiergeldbegriff unter Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Regelung der §§ 12, 13 UWG, 183; Sethe, WM 1998, 2320; dagegen aber zu Recht die h.M., vgl. Acker/Froesch/Kappel, BB 2007, 1513; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 115; Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 194; Diehl, ZfBR 1994, 107; Passarge, ZInsO 2008, 941. 21 BGH WM 2012, 138; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 I; MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 18 ff.; Bamberger/Roth/Schubert, BGB, § 249 Rn. 12.

C. Der Schaden des Geschäftsherrn

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1. Der hypothetische Marktpreis als Vergleichskriterium Die zentrale, wenngleich nicht notwendig einzige Schadensposition des Geschäftsherrn in Bestechungsfällen bildet die Überzahlung für die Leistung des Klienten. In einem typischen Bestechungsszenario liegt das Motiv für die verdeckte Zuwendung an den Agenten gerade darin, einen Vertragsschluss zu tätigen, den der Klient auf legalem Wege gar nicht oder jedenfalls nicht zu den gleichen Konditionen hätte erlangen können. Die Differenz des korrupten Preises zum tatsächlich erzielbaren Preis ist dann im Wege der Kompensation auszugleichen.22 Die Feststellung des auf rechtmäßige Weise erzielbaren Preises für die Leistung kann indes immense Schwierigkeiten bereiten. Als hypothetischer Vorgang ist die Frage nach dem fairen Wettbewerbspreis einem Vollbeweis nicht zugänglich. Der Richter muss daher den Schaden nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO gemäß seiner freien Überzeugung schätzen.23 Eine strukturimmanente Besonderheit in Korruptionsfällen liegt darin, dass oftmals gar kein fest definierter Marktpreis besteht. Das Risiko der Aufdeckung wäre zu hoch, könnte der Prinzipal bereits durch einen schlichten Vergleich mit offen zugänglichen Katalogpreisen anderer Anbieter die Überzahlung feststellen. Oft ist es daher so, dass die vertragsgegenständlichen Güter schwer mit anderen Marktprodukten vergleichbar sind, wie es etwa bei Bauwerken, Arzneimitteln oder Rüstungsgütern der Fall ist, oder es handelt sich um Spezialanfertigungen für den Geschäftsherrn, die sonst nicht gehandelt werden. Auch in diesen Fällen ist als Vergleichskriterium der „hypothetische Wettbewerbspreis“ heranzuziehen, also diejenige Gegenleistung, die bei fairen Wettbewerbsbedingungen vereinbart worden wäre. Gemeint ist damit nicht etwa der durchschnittliche Marktpreis, sondern der konkrete niedrigste Preis, der sich bei einer unverfälschten Ausschreibung oder nach Vergleich der verschiedenen offenen Angebote ergeben hätte. Der hypothetische Wettbewerbspreis ist als Bemessungskriterium unter anderem aus den mit der Bestechung strukturverwandten Gebieten des Kartellrechts und des Submissionsbetrugs gut bekannt.24 Bekannt sind daher auch die Schwierigkeiten seiner Ermittlung im Gerichtsverfahren. Probleme können sich in zeitlicher Hinsicht ergeben, wenn der Tatbestand erst nach mehreren 22

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/Reichhold, § 48 Rn. 57. OLG München BauR 2002, 1097, 1098; Diehl, ZfBR 1994, 108; Volhard, in: Jagenburg/Maier-Reimer/Verhoeven (Hrsg.), FS Oppenhoff, 512 ff. 24 Vgl. zum Kartellrecht etwa BGHZ 190, 145, 162; BGHSt 52, 1, 3 f.; Immenga/Mestmecker/Möschel, Wettbewerbsrecht II, § 19 GWB Rn. 162 ff.; Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im Europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 86 ff.; Rauh/Zuchandke/Reddemann, WRP 2012, 173 ff. Zum Submissionsbetrug im Vergaberecht BGHSt 38, 186, 194 ff.; OLG München BauR 2002, 1097, 1098; OLG Naumburg, Urteil vom 27.03.2013 – 5 U 153/ 11, BeckRS 2013, 19196. 23

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Jahren aufgedeckt wird und eine genaue Kalkulation des fairen Preises aufgrund starker Marktveränderungen rückwirkend nicht mehr möglich ist. Dies gilt umso mehr, wenn der betroffene Markt durch organisierte Bieterabsprachen, Hardcore-Kartelle oder eben regelmäßige Bestechungszahlungen bei der Auftragsvergabe über Jahre hinweg verzerrt wurde und so gar keine Chance bestand, dass sich ein echter Marktpreis herausbilden konnte. Jegliche nachträgliche Schadensfeststellung ist daher in einem gewissen Maß auf eine mehr oder weniger großzügige Schätzung angewiesen, und es besteht keineswegs Einigkeit darüber, welche Faktoren hierbei einfließen sollen. Zum Kartellrecht hat die im Auftrag der EU-Kommission erstellte Ashurst-Studie immerhin fünf sich gegenseitig ergänzende ökonomische Modelle zur Schätzung des hypothetischen Preises festgestellt.25 Von privaten Klägern lässt sich bei dieser Lage kaum sicher vorausberechnen, welchen Vergleichswert das Gericht für marktangemessen halten wird; das Prozesskostenrisiko für den Kläger steigt, je höher er seine Forderung zu bemessen versucht.

2. Beweiserleichterungen a) Anscheinsbeweis In Korruptionsfällen ist die Rechtsprechung der Zivilgerichte dem Geschäftsherrn seit langem dadurch entgegengekommen, dass sie einen Anscheinsbeweis mit dem Inhalt angenommen hat, dass der Geschäftsherr bei Kenntnis der Sachlage das Schmiergeld auf den Vertragspreis hätte aufschlagen können.26 Dies hat der BGH bereits in einem Urteil aus dem Jahr 1962 klargestellt: „Die Grundsätze vom Beweise des ersten Anscheins waren daher für die Frage heranzuziehen, ob eine dem Geschäftsherrn nachteilige Einwirkung auf den Abschluss des Vertrages stattgefunden hat. Es ist der typische Verlauf, dass dem Geschäftsherrn, wenn er das Geschäft selbst geführt oder ein redlicher Vertreter für ihn gehandelt hätte, wertmäßig mindestens der dem unredlichen Vertreter gewährte Vorteil als Gegenleistung angeboten worden wäre.“27

Das ökonomische Korruptionsmodell stützt diese These. Einem wirtschaftlich rational handelnden Menschen kann unterstellt werden, dass er nur dann 25 Waelbroeck/Slater/Even-Shoshan, Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules (August 2004), unter Punkt 1.5 f. Vgl. ferner Wagner, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der Europäischen Zivilrechtsentwicklung, 624 ff. 26 BGHZ 39, 1, 5; LAG Frankfurt a.M. CCZ 2008, 234; LAG Köln, Urteil vom 26.11.2001 – 6 Ta 260/01 –, juris; LAG Köln, Urteil vom 16.11.1995 – 6 Sa 713/95 –, juris; OLG Zweibrücken, Urteil vom 12.03.2009 – 4 U 68/08 –, juris; OLG Düsseldorf WM 2000, 1393, 1398; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.05.2012 – 15 U 96/08 –, juris; Sethe, WM 1998, 2321. 27 BGH NJW 1962, 1099, 1100. Kritisch Klaka, GRUR 1963, 321.

C. Der Schaden des Geschäftsherrn

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bereit ist, ein Schmiergeld an den Agenten zu bezahlen, wenn der Vertrag dafür mindestens einen zusätzlichen Vorteil in entsprechender Höhe für ihn einbringt. Dies muss auch unabhängig davon gelten, ob der Vertrag durch den Geschäftsherrn selbst oder durch seinen bestechlichen Vertreter geschlossen wurde. Denn in beiden Fällen hat der Vertragspartner seine Bereitschaft gezeigt, mindestens den tatsächlichen Vertragspreis zuzüglich des Schmiergelds für die Gegenleistung zu zahlen. Der Anscheinsbeweis ist grundsätzlich das richtige Instrument zur privatrechtlichen Umsetzung dieser Grundannahme. Für ihn ist kennzeichnend, dass im Einzelfall ein typischer Geschehensablauf vorliegt, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder Folge hinweist und derart gewöhnlich und üblich erscheint, dass die besonderen individuellen Umstände des Falles demgegenüber an Bedeutung verlieren.28 Es wird also in Korruptionsfällen davon ausgegangen, dass die vom Geschäftsherrn erbrachte Vertragsleistung tatsächlich mindestens um den Betrag des Schmiergeldes überhöht war und letzteres bei ordnungsgemäßem Gang der Dinge dem Geschäftsherrn selbst statt dem Agenten zugeflossen wäre. Keineswegs erstreckt sich die Vermutung auf weitere Umstände, also etwa darauf, ob überhaupt eine bestimmte Zahlung zu Bestechungszwecken erfolgt ist.29 Des Weiteren ist die Wirkung des Anscheinsbeweises schwächer als diejenige einer Beweislastumkehr; denn der Schuldner muss nicht etwa den vollen Gegenbeweis erbringen, sondern lediglich einen atypischen Sachverhalt vortragen, um die Anscheinswirkung zu erschüttern. Kann der Schuldner nachweisen, dass der streitgegenständliche Fall in tatsächlicher Hinsicht besonders gelagert ist, verliert die Beweisvermutung ihre Grundlage und die volle Beweislast fällt wieder auf den Gläubiger zurück.30 Das ökonomische Grundmodell beansprucht keine Vollständigkeit und blendet bewusst nicht-gewinnorientierte Bestechungsziele aus. Daher überzeugt die englische Position nicht, die von einer unwiderleglichen Vermutung für eine Einpreisung des Schmiergeldes ausgeht.31 Vielmehr muss es dem Schuldner möglich bleiben, entsprechende andere Erklärungen wirtschaftlicher oder auch nichtwirtschaftlicher Art für die verdächtigen Zahlungen anzubieten; diese müssen zudem eine gewisse Plausibilität haben, um die Anscheinswirkung zu erschüttern. Demgegenüber würde eine volle Beweislast-

28 BGHZ 2, 1, 5; MünchKomZPO/Prütting, § 286 Rn. 48; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286 Rn. 16. 29 Vgl. LAG Hamm, Urteil vom 06.06.2007 – 18 Sa 83/07 –, juris. 30 MünchKomZPO/Prütting, § 286 Rn. 48; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286 Rn. 21. 31 Sh. hierzu Hovenden & Sons v Millhoff (1900) 83 LT 41; Fiona Trust & Holding Corporation & Ors v Skarga & Ors [2013] EWCA Civ 275; Nicholls/Daniel/Bacarese/Hatchard, Corruption and Misuse of Public Office, 9.46 ff.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

umkehr, wie sie vereinzelt gefordert wird,32 das wirtschaftliche Modell der Korruption überstrapazieren. Eine ähnliche Beweiserleichterung wird übrigens auch in den strukturell verwandten Fällen des Submissionsbetruges bisweilen diskutiert. Haben die Mitglieder des Submissionskartells interne Ausgleichszahlungen für die Abgabe von Schutzgeboten vorgesehen, so kann nämlich auch hier vermutet werden, dass diese Zahlungen sonst in die Preiskalkulation mit eingeflossen wären, das marktwirtschaftlich zustande gekommene Gebot also mindestens um diesen Betrag geringer ausgefallen wäre; wirtschaftlich spielt es hier ebenso wenig wie in den Korruptionsfällen für die beteiligten Unternehmen eine Rolle, an wen die Vertragskosten letztlich fließen, ob an den Auftraggeber oder an seinen Agenten. Die internen Ausgleichszahlungen stellen somit einen ökonomisch begründeten Bezugspunkt für die Bemessung des Mindestschadens dar.33 Auffällig ist, dass die Verwaltungsgerichte in ansonsten gleich gelagerten Fällen eine Beweiserleichterung zugunsten des öffentlich-rechtlichen Auftraggebers bislang nicht einhellig anerkannt haben. Zwar hat der bayrische VGH einen Anscheinsbeweis für den Schadensersatzanspruch gegen einen Beamten angenommen, der gegen Schmiergeld geheime Informationen über ein Vergabeverfahren herausgegeben hatte.34 Dagegen hat das BVerwG in einem klassischen Bestechungsfall schlichtweg bestritten, dass es einen allgemeinen Erfahrungssatz oder eine tatsächliche Vermutung dahingehend gäbe, dass eine Schmiergeldzahlung sich nachteilig auf die Preisgestaltung auswirkt.35 Leider gibt das Gericht keine Begründung für diese pauschale Ablehnung. Der Anscheinsbeweis ist schließlich auch im Verwaltungsprozess anerkannt,36 und eine spezifisch öffentlich-rechtliche Eigenheit, die eine andere Beurteilung erforderlich machen würde, ist nicht ersichtlich. Für die wirtschaftlichen Folgen der Bestechungszahlung ist es unerheblich, ob der Prinzipal eine privatrechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Bindung zum Klienten eingeht.

32

Dafür OLG Stuttgart BauR 2007, 420 f. Zivilrechtliche Rechtsprechung scheint hierzu bislang nicht zu existieren. Allerdings war ein Strafsenat des BGH bereits bereit, solchen internen Geldverschiebungen (im konkreten Fall in Millionenhöhe) einen Indizcharakter für die Entstehung eines Schadens zuzuerkennen, vgl. BGHSt 38, 186 f. Für eine Beweiserleichterung vgl. auch Gabriel, VergabeR 2006, 185 (Angebot des ersten unterlegenen Bieters als Grundlage); Volhard, in: Jagenburg/ Maier-Reimer/Verhoeven (Hrsg.), FS Oppenhoff, 517 ff.; dagegen aber Diehl, ZfBR 1995, 108 f. 34 VGH München ZBR 1993, 29, 30. 35 BVerwGE 115, 389, 391. Vgl. auch OVG Münster NVwZ-RR 2003, 136, wo das Gericht einen Schaden am fehlenden Nachweis scheitern lässt, ohne einen Anscheinsbeweis auch nur in Erwägung zu ziehen. 36 Sh. statt aller Kopp/Schenke/Schenke, VwGO, § 108 Rn. 18. 33

C. Der Schaden des Geschäftsherrn

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b) Erschütterung des Anscheinsbeweises In der bisherigen Gerichtspraxis in Korruptionsfällen wurde der Anscheinsbeweis streng gehandhabt, dem Anspruchsschuldner die Erschütterung der Anscheinswirkung also schwer gemacht. Im Hinblick auf die Effektivität des Schadensrechts ist dies auch grundsätzlich zu begrüßen. Dennoch gibt es Grenzbereiche, in denen die Ausgangsargumentation an Überzeugungskraft verliert und damit den korrupten Akteuren ein gewisses Verteidigungspotenzial in die Hand gibt. aa) Subjektive Zuweisung des Schmiergeldes an den Agenten Nicht zur Erschütterung des Anscheinsbeweises ausreichen soll jedenfalls der bloße Vortrag, der Klient habe das Schmiergeld ausschließlich dem Agenten zuwenden wollen und wäre nicht bereit gewesen, denselben Betrag auch an den Geschäftsherrn zu bezahlen.37 Eine besonders deutliche Absage erteilte das OLG Düsseldorf dieser Argumentation, indem es herausstellte, ein wirtschaftlich denkender Kaufmann sei lediglich an den Gesamtkosten des Geschäfts interessiert, nicht jedoch daran, an wen diese gezahlt werden müssten.38 Dem ist beizupflichten, denn diese ökonomische Argumentation ist gerade der Grund für die Herleitung des Anscheinsbeweises. Wenn demgegenüber behauptet wird, eine Zahlung an den Agenten könne effektiver sein als eine direkte Zahlung an den Geschäftsherrn in gleicher Höhe,39 so ist dies ohne genauere Erklärung nicht verständlich. Der Klient müsste detailliert ausführen, warum in der konkreten Situation eine Zahlung an den Agenten wirtschaftlich sinnvoller war als ein offenes besseres Angebot. Da nach dem ökonomischen Grundmodell die Korruption für den Bestechenden im Regelfall gerade kein bloßes Nullsummenspiel darstellt, sondern er sich zusätzliche Gewinne über die Amortisation des Schmiergeldes hinaus erwartet, wird es regelmäßig keinen rechtlich anerkennenswerten Grund für die heimliche Zahlung an den Agenten geben. Sicher nicht ausreichend wäre es, wenn der Klient sich durch die Schmiergeldzahlung einen Verlustauftrag sichern wollte, um auf diese Weise einem noch höheren Verlust durch fehlende Produktionsauslastung zu entgehen.40 Solche internen wirtschaftlichen Überlegungen ändern nichts am Marktpreis der Leistung und reduzieren keinesfalls den Verlust des Geschäftsherrn. Das gleiche dürfte für den Einwand gelten, der Klient habe lediglich eventuelle Mitbewerber ausstechen und allein diese schädigen wollen;41 denn das alleinige hierzu erlaubte Mittel ist der Preiswett37 RGZ 99, 31, 34; RGZ 164, 99, 102; BGHZ 39, 1, 2 f.; BGH NJW 2001, 2476; BGH NJW-RR 1987, 1380 f.; BGH NJW 1982, 1752; OLG Koblenz NJW-RR 1991, 921, 922. 38 OLG Düsseldorf WM 2000, 1393, 1398. 39 So Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 380. 40 So aber wohl Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 380. 41 Vgl. wiederum Helms, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 380.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

bewerb, die verdeckte Schmiergeldzahlung bleibt also ein unmittelbarer Verlust für den Geschäftsherrn. bb) Angemessenheit des Preises In den meisten Fällen erfolglos blieb bislang das pauschale Vorbringen, der vereinbarte Vertragspreis habe dem wirklichen Marktwert der Leistung entsprochen. Zu Recht hat etwa das LAG Köln festgestellt, dass ein Schaden des Geschäftsherrn nicht allein dadurch ausgeschlossen wird, dass die Bezugspreise „im Mittelfeld der Großhandelspreise“ für die betreffende Ware lagen, denn es sei nicht ausgeschlossen, dass der Agent für seinen Geschäftsherrn noch bessere Konditionen hätte aushandeln können.42 Dieser Einwand setzt ohnehin voraus, dass ein objektiver Marktpreis existiert, der ja aber gerade erst durch die faire Verhandlung zwischen den Parteien herausgebildet werden soll. Dabei ist zu bedenken, dass im konkreten Fall der Wettbewerbspreis zwischen den Parteien sogar unterhalb des Selbstkostenpreises für den Klienten liegen kann, wenn dieser nämlich mit lukrativen Folgeaufträgen rechnen kann.43 Unklar ist allerdings, ob die Anscheinsvermutung auch in denjenigen Fällen gelten soll, in denen sich der Vertragspreis nach einer Gebührenordnung bestimmt. Der BGH hatte in einer Entscheidung zur Vertragswirksamkeit angenommen, dass ein nach dem Mittelsatz der HOAI abgerechneter Architektenvertrag nicht ohne weiteres um das Schmiergeld überhöht war.44 Er hat dabei das Gebührensystem der HOAI offenbar als staatlich legitimierte Werteordnung aufgefasst, wenn er auch eine Erklärung dafür schuldig blieb, warum der Klient im konkreten Fall bei pflichtgemäß verlaufenen Verhandlungen nicht zu einer Reduzierung seines Honorars hätte bereit gewesen sein sollen. Dies gilt umso mehr, als dass nach § 7 Abs. 5 HOAI (in der Fassung von 2013) die Honorarordnung selbst die Mindest- und nicht die Mittelsätze zum Regelfall erklärt, wenn die Parteien keine vertragliche Vereinbarung getroffen haben. Allerdings ging es in dieser Entscheidung nicht um einen eventuellen Schadensersatzanspruch, sondern um die „Nachteiligkeit“ des Vertrages, die nach der zu diesem Zeitpunkt noch maßgeblichen Rechtsprechung erforderlich war, um einen Vertrag für sittenwidrig nach § 138 BGB erklären zu können. Von daher mag man die Argumentation des BGH auch ergebnisbezogen deuten, da die Nichtigkeit hier immerhin einen Vertrag über 5 Mio. DM betroffen und wahrscheinlich schwierige Kondiktionsprobleme nach sich gezogen

42 LAG Köln, Urteil vom 26.11.2001 – 6 Ta 260/01 –, juris. Vgl. auch Böger, System der vorteilsorientierten Haftung im Vertrag, 568. 43 So obiter im Fall der Allianz-Arena OLG München, Beschluss vom 16.04.2007 – 9 U 3865/06 –, juris. 44 BGHZ 141, 357, 362.

C. Der Schaden des Geschäftsherrn

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hätte.45 Für die Erschütterung eines schadensbezogenen Anscheins sollte man dem Schuldner dagegen eine weitergehende Darlegungslast auferlegen; die externe Festsetzung eines nicht verbindlichen Marktpreises für eine Leistung beseitigt schließlich nicht die vom Schuldner im Einzelfall gezeigte Bereitschaft, für die Auftragserlangung auf einen Teil dieses Preises zu verzichten. Etwas Anderes mag ausnahmsweise da gelten, wo eine Unterschreitung des gesetzlichen Gebührensatzes nicht zulässig ist, so etwa nach § 4 Abs. 1 RVG für die gerichtliche Vertretung durch einen Rechtsanwalt. Hat der Anwalt das Mandat durch Bestechung erlangt, die Gebühren aber streng nach den einschlägigen Tabellen berechnet, wird man schwerlich von einer korruptionsbedingten Überzahlung sprechen können. Die Schmiergeldzahlung wäre in diesem Falle vor allem zur Umgehung des Mindestpreisgebots erfolgt. Will der Mandant dennoch Schadensersatz geltend machen, so wäre genau zu begründen, inwieweit ihm kausal durch die Bestechung Verluste entstanden sind. cc) Höhe des Schmiergeldes Unklar ist, ob sich eine Verteidigung gegen die Anscheinswirkung aus der Relation des Schmiergeldes zur Höhe des Vertragspreises ableiten lässt. In der Tat haben einige Urteile bei vergleichsweise niedrigen Bestechungszahlungen die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass diese nicht durch einen Aufschlag auf den Vertragspreis zu Lasten des Geschäftsherrn refinanziert wurden, sondern allein aus dem „regulären Gewinnanteil“ des Klienten geflossen sind.46 Diese Argumentation stellt insbesondere die Strafgerichte, welche anders als die Zivilgerichte nicht mit Beweiserleichterungen zugunsten der Anklage arbeiten können, vor einige Probleme. Eine Verurteilung des Agenten wegen Untreue (§ 266 StGB) oder Betrug (§ 263 StGB) zum Nachteil seines Geschäftsherrn setzt nämlich stets den Nachweis eines Vermögensschadens voraus; die Strafverfolgungsbehörden müssen also beweisen, dass das Schmiergeld im konkreten Fall betragsmäßig in den Hauptvertrag eingeflossen ist, ohne dass ihnen dabei das Mittel des Anscheinsbeweises zur Verfügung steht.47 Dabei hat ein Strafsenat des BGH bereits angenommen, dass ein im Verhältnis zum Auftragswert geringes Schmiergeld (im konkreten Fall weniger als 0,5%) nicht zwingend in den Auftragswert einkalkuliert worden sein muss.48 45 Zur Bedeutung der Entscheidung für Fragen der Vertragswirksamkeit vgl. schon oben S. 204. 46 Vgl. etwa RG MuW 1919, 146, 147; LAG Hannover, Urteil vom 14.09.2005 – 15 Sa 1610/03 –, juris; LAG München CCZ 2013, 39; ebenso Böger, System der vorteilsorientierten Haftung im Vertrag, 570. 47 Vgl. die Entscheidungen BGHSt 47, 22, 31; BGH wistra 2001, 295, 296. Vgl. ferner den Fall LG Magdeburg wistra 2002, 156 f.; das Gericht sah es hier trotz eines vereinbarten Kickbacks von 80% nicht als erwiesen an, dass die Rechnung des Klienten überhöht war. 48 BGH, Urteil vom 15.03.2001 – 5 StR 454/00 –, juris (insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 46, 310 ff.).

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Jedenfalls im Zivilrecht ist diese Argumentation abzulehnen, denn sie konterkariert den Sinn der Anscheinsvermutung und kann logisch nicht überzeugen. Es stellt einen Trugschluss dar, dass der Klient einen „üblichen Gewinn“ erzielt, aus welchem er die Kosten der Bestechung finanzieren könnte. Wäre das der Fall, so bestünde für den Klienten überhaupt kein Grund, diesen Gewinn durch die Zahlung von Schmiergeldern zu schmälern und sich dadurch auch noch dem Risiko der Strafverfolgung auszusetzen. Der Anlass für die Bestechungszahlungen liegt gerade darin, dass derselbe Gewinn auf rechtstreue Weise nicht zu erzielen gewesen wäre. Der Klient zeigt durch sein Verhalten, dass er bereit war, den Auftrag für den um das Schmiergeld geminderten Gewinn durchzuführen, er geht also auch subjektiv gar nicht von einem höheren Gewinn aus. Abzulehnen ist daher die Entscheidung des LAG München, wonach die Anscheinswirkung für eine Einpreisung des Schmiergeldes nur dann bestehen soll, wenn dieses eine Höhe von mindestens 5% des Auftragspreises erreicht.49 Im konkreten Fall ging es um Schmiergelder in Höhe von immerhin rund 1,5 Mio. € bei einem Vertragsvolumen von etwa 34,5 Mio. € für Bauplanungsleistungen, also einem Schmiergeldanteil von rund 4,3%. Diese beträchtliche Summe hätte der Agent bei ordnungsgemäßem Verhalten für seinen Geschäftsherrn sichern können, hätte er bei den Verhandlungen auf eine entsprechende Anpassung des Vertragspreises bestanden. Wenn demgegenüber das Gericht davon ausgeht, es sei angesichts der relativ geringen Höhe des Schmiergeldes nicht auszuschließen, dass die Beklagten diese Beträge vom Gewinn „abgezweigt“ hätten, so übersieht es, dass gerade dieser Gewinn bei ordnungsgemäßem Verhalten des Agenten gar nicht realisierbar gewesen wäre. Denn dieser hätte darauf bestehen müssen, dass diese Gelder im Wege einer Preisreduktion seinem Geschäftsherrn zugutekommen. Hinzu kommt, dass der vom Gericht willkürlich gesetzte Grenzwert von 5% einen Großteil der Schmiergeldzahlungen aus dem Anwendungsbereich der Anscheinsvermutung herausnehmen würde, denn bei höheren Schmiergeldern ist eine Einpreisung in den Vertragspreis schon allein deshalb riskant, weil damit die Entdeckungsgefahr steigt. dd) Zeitpunkt der Zahlung Ein besonderes Problem stellt sich schließlich in denjenigen atypischen Fällen, in denen das Schmiergeld dem Agenten erst nach Abgabe des später nicht mehr veränderten Vertragsangebots versprochen wurde. Erfolgt die Bestechung insgesamt erst nach Abschluss des Vertrages, liegt nach dem hier verfolgten Begriffsverständnis mangels Beeinflussung des Agenten bereits kein Schmiergeld vor, sondern nur eine nachträgliche Belohnung. In einer Ent49

LAG München CCZ 2013, 39.

C. Der Schaden des Geschäftsherrn

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scheidung des OLG Dresden aus dem Jahr 190750 war der Klient aber an den Agenten nach Abgabe seines Kostenvoranschlags, aber noch vor Auftragserteilung herangetreten und hatte ihm in Aussicht gestellt, es solle sein Schaden nicht sein, wenn er auf den Abschluss des Vertrages hinwirke. Im Folgenden handelten Agent und Klient dann ein Auto als Bestechungsleistung aus. Trotzdem ging das OLG bei seiner Schadensschätzung von diesem Wert als Mindestschaden aus; der Agent habe bei pflichtgemäßem Verhalten auf die nachträgliche Senkung des Auftragspreises hinwirken müssen.

3. Weitere Schadenspositionen Neben der konkreten Überbezahlung der Leistung sind weitere Schadenspositionen des Geschäftsherrn denkbar. Für kaum eine davon gibt es bislang Material in der Rechtsprechung, welches zur Anschauung herangezogen werden könnte. Das Fehlen entsprechender Beispiele in der Praxis indiziert die Schwäche der derzeitigen Regelung, wenn es um die volle Durchsetzung der Rechte der Opfer geht. a) Ermittlungs- und Überwachungskosten Dem Grunde nach unproblematisch dürfte die Ersatzfähigkeit der Ermittlungskosten sein. Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Kosten der Aufdeckung des Sachverhalts, zum Beispiel durch den Einsatz von Detektiven oder Innenrevisoren. Deren kausale Verursachung durch den Deliktsschuldner ist in der Rechtsprechung anerkannt.51 Weiterhin sind aber auch die Kosten der Schadensbezifferung zu ersetzen, wenn hierzu etwa umfangreiche Buchprüfungen notwendig sind.52 Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit ist allerdings die Rückführbarkeit der Schäden auf die Täter als deren konkrete Verursacher. Nicht vom Haftungsumfang umfasst sind daher generelle Überwachungsmaßnahmen im Betrieb zum Schutz vor Korruption. Ein betroffenes Unternehmen kann also nicht die Kosten für die Unterhaltung einer Innenrevision oder Compliance-Abteilung auf überführte Täter umlegen. Die entsprechenden haftungsrechtlichen Grundsätze hat der BGH in der Fangprämien-Entscheidung53 aufgestellt. Sie sind auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar. So sind organisatorische Maßnahmen des Geschädigten, mit denen er sich nur allgemein vor rechtswidrigen Schädigungen zu schützen versucht, grundsätzlich seinem eigenen Pflichten50

OLG Dresden Seuff Arch 63 (1908), Nr. 133. BAG BB 1987, 689; OLG Koblenz NJW-RR 2009, 1247; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 VIII 6; MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 185. 52 MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 371; Salvenmoser, ZIR 2007, 4. 53 BGHZ 75, 230 ff. 51

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

kreis zuzurechnen und können nicht auf einen späteren Rechtsbrecher abgewälzt werden. Hierzu fehlt es an der individuellen Veranlassung der Maßnahme, die ja schon vor dem Rechtsbruch getroffen wurde und für die sich ein auf eine einzelne spätere Rechtsverletzung entfallender Kostenanteil nicht in hinreichender Weise ermitteln lässt; schließlich ist eine solche Überwachungsmaßnahme nicht nur späteren Tätern zuzurechnen, sondern ihr kommt bereits eine abschreckende Wirkung auf weitere potenzielle Regelbrecher zu, die sich von ihr von der Tat abhalten lassen.54 Dem Verursacherprinzip wäre allenfalls dann noch Genüge getan, wenn die Überwachungsmaßnahmen bereits die Abwehr eines konkret bevorstehenden Eingriffs im Auge haben. Angesichts der gegenwärtig florierenden Compliance-Branche werden hier also zur Korruptionsprävention erhebliche Betriebsausgaben generiert, die letztlich vom Unternehmen selbst getragen und erwirtschaftet werden müssen; eine Umlage auf überführte Täter scheidet im Regelfall aus. b) Reputationsschäden Weiterhin ist gut vorstellbar, dass die Aufdeckung des Korruptionsskandals je nach Größe der Korruptionsaffäre und nach Art und Dauer der Medienberichterstattung zu nachhaltigen Rufschäden für den Geschäftsherrn führt. Auf Sympathie oder Mitleid aufgrund seiner Rolle als Opfer darf er sich nämlich bei seinen Abnehmern nicht einstellen.55 Nach allgemeiner Lebenserfahrung führt Korruption dazu, dass die Überzahlung der Leistung an die nachfolgenden Marktstufen weitergereicht wird, sei es durch Preissteigerungen oder Einsparungen an der Qualität. Die Kunden kann diese Überlegung von weiteren Geschäften mit dem Prinzipal abschrecken. Eine Studie von PwC zur Wirtschaftskriminalität belegt die Größe des Problems, wenn sich 68% der deutschen Unternehmen über die immateriellen Folgen von Korruption beklagen.56 In den meisten Fällen der Wirtschaftskorruption wird es sich beim Geschäftsherrn um ein Unternehmen, also um eine juristische Person handeln. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch juristischen Personen ein „Unternehmenspersönlichkeitsrecht“ zusteht, welches durch §§ 823, 1004 BGB geschützt ist und damit Grundlage für Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche sein kann.57 Dieses soll allerdings nicht so weit reichen wie das Persönlichkeitsrecht natürlicher Personen aus Artt. 1, 2 Abs. 1 GG, denn einer ju54

Ebd., 238 f.; Staub, Zivilrechtliche Folgen der Privatbestechung, 42 f. Andvig, Remarks on Private-to-private Corruption, 12. 56 Bussmann/Salvenmoser, NStZ 2006, 205. 57 BGHZ 81, 75, 78; BGH NJW 1994, 1281, 1282; BGH NJW 2009, 1872 f.; MünchKomBGB/Reuter, vor §§ 21–54 Rn. 17. Kritisch Staudinger/Weick, BGB, Einl. zu §§ 21 ff., Rn. 31. 55

C. Der Schaden des Geschäftsherrn

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ristischen Person könne jedenfalls der über die Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG absolut geschützte Kernbereich des Persönlichkeitsrechts nicht zukommen.58 Dies hat hauptsächlich dort Auswirkungen, wo das Unternehmenspersönlichkeitsrecht zur Abwehr herabsetzender Meinungsäußerungen angerufen wird, da es dann zu einer Abwägung mit den Kommunikationsgrundrechten aus Art. 5 GG kommt. Bei der Schädigung des Unternehmens durch Korruption geht es hingegen um den Schutz der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, und dieser steht jedem Unternehmen als Ausfluss seiner allgemeinen Handlungsfreiheit unbeschränkt zu. Problematisch ist jedoch, wie solchen Einbußen am good will eines Unternehmens ein bezifferbarer wirtschaftlicher Wert zugewiesen werden soll.59 Der Nachweis eines konkreten Vermögensschadens würde voraussetzen, dass das Unternehmen zeigen kann, welche Geschäfte ihm im Einzelnen durch den Korruptionsskandal entgangen sind. Allerdings können Kundenverluste, die sich etwa in der Jahresbilanz belegen lassen, de facto auch auf andere Umstände wie die allgemeine wirtschaftliche Lage oder strategische Fehlentscheidungen der Unternehmensleitung zurückzuführen sein. Die Bestechung, die oft nur einen Teil der Produktpalette des Unternehmens berührt hat, kann daher nicht das gesamte Risiko der schlechten Geschäftsentwicklung auf den Klienten verlagern. Als weitere Anknüpfungspunkte können die Kosten zur Wiederherstellung des guten Rufes in Form von Aufklärungsmaßnahmen herangezogen werden.60 Man muss dem Richter allerdings ein gewisses Maß an Beurteilungsfreiheit bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO zugestehen, um den Anspruch auf Ersatz für die verlorengegangene Wertschätzung nicht illusorisch erscheinen zu lassen. In Korruptionsfällen fehlt es in Deutschland bislang an gerichtlichen Beispielen für den Ersatz für die von Korruption verursachte Rufbeeinträchtigung. Bekannt ist ein Fall aus Frankreich, in welchem der Stadt Cannes Schadensersatz in Höhe von 100 000 € für die Schädigung ihres Rufes durch einen Korruptionsskandal zugesprochen wurde.61 Allgemein wird man indes nicht mit vielen Fällen rechnen dürfen, in denen diese Position explizit geltend gemacht wird, denn der öffentliche Vortrag des Klägers, Kunden verloren zu haben, kann rasch den Verlust weiterer Kunden sowie auch von Investoren nach sich ziehen.

58

BGHZ 98, 94; OLG Hamburg NJW 2009, 1510, 1511 ff. Vgl. zu dem bislang eher spärlich behandelten Thema der Reputationsschäden von Unternehmen Leumann Liebster, in: Büchler/Müller-Chen (Hrsg.), FS Schwenzer, Band II, 1031 ff. 60 Staub, Zivilrechtliche Folgen der Privatbestechung, 37 f. 61 Cour d’appel d’Aix en Provence, 14.12.2005, bestätigt durch Cour de cassation, 14.03.2007, n° de pourvoi 06–81010; der Fall wird besprochen von Jaluzot/Meiselles, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 235. 59

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

c) Ersatz für Kapazitätsüberschreitungen Schließlich sind auch solche Schäden schwer zu beziffern, die aus dem Abschluss überdimensionierter Verträge am Bedarf vorbei entstehen. Es entspricht einem nicht selten zu beobachtenden Phänomen, dass korrupte Agenten ihren Gewinn dadurch zu maximieren suchen, dass sie den Auftragswert künstlich in die Höhe treiben, um ein entsprechend höheres Schmiergeld verlangen zu können. Folge hiervon sind überdimensionierte oder gar völlig nutzlose Projekte.62 Im Skandal um den Neubau der Kölner Müllverbrennungsanlage in den Neunzigerjahren, der nach Aufdeckung als Kölner Müllaffäre noch lange Zeit die Medien beherrschte, waren bei einem Gesamtauftragsvolumen von 792 Mio. DM Schmiergelder in Höhe von 24 Mio. DM geflossen und nach den Feststellungen der Strafgerichte voll in den Vertragspreis einkalkuliert worden.63 Zu der Frage nach der Differenz zwischen tatsächlichem Auftragspreis und fairem Vertragspreis stellte sich hier zusätzlich noch das Problem, dass die Anlage erheblich über den tatsächlichen Bedarf hinaus geplant wurde; die Überkapazitäten sollen bei etwa 25% liegen. Mit der Frage der Quantifizierung dieses Schadens hatten sich später die Verwaltungsgerichte im Rahmen der Überprüfung der Gebührensatzung der Stadt Köln zu beschäftigen. Die Verwaltungsrichter betonten, dass sich der exakte Schaden durch die Überdimensionierung nach mehreren Jahren nicht mehr exakt bestimmen ließe, da eine Ermittlung des damaligen wahren Marktpreises durch eine nachträgliche Ausschreibung nicht möglich sei. Im Verhältnis zu den Gebührenschuldnern billigte das VG Köln daher die pauschale Kürzung der Gebühr um genau die 25%, die dem Wert der Überdimensionierung entsprachen.64 Ob allerdings der Schaden des Geschäftsherrn gegenüber dem Klienten auch durch die Anknüpfung an die planungsbedingte Überkapazität bestimmt werden kann, ist keinesfalls einfach zu beantworten. Tendenziell würde dann der Geschäftsherr den Teil der Anlage, der seinen konkreten Bedarf übersteigt, umsonst bekommen. Bei der konkreten Schadensberechnung werden ohnehin viele Umstände eine Rolle spielen, so auch ob die Kapazitäten nicht doch durch besondere Anstrengungen des Geschäftsherrn genutzt werden können, z.B. durch Verbrennung von Unrat aus anderen Gemeinden.

62 Solche nur wegen der Verdienste durch Schmiergelder in Angriff genommenen nutzlosen Projekte sind auch unter dem Begriff „white elephants“ bekannt, vgl. Robinson/Torvik, Journal of Public Economics 89 (2005) 197 ff.; Spahn, 41 Geo. J. Int’l L. 870 (2010); Arnone/ Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 3; Kumar/Graf/Zeiss, in: Schachtschneider/Piper/Hübsch (Hrsg.), GS Helm, 495. 63 Vgl. die Angaben bei BGHSt 50, 299 ff. 64 VG Köln, Urteil vom 01.04.2008 – 14 K 4213/07 –, juris; VG Köln, Urteil vom 18.10.2010 – 14 K 1133/09 –, juris.

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4. Mitverschulden des Geschäftsherrn Kommt es zu Bestechungsvorfällen, so liegt oftmals ein Teil der Verantwortung auch in der Sphäre des Geschäftsherrn selber, sei es, weil er den bestechlichen Agenten mit einer Aufgabe betraut hat, sei es, weil er ihn nicht besser bei der Ausführung dieser Aufgabe überwacht hat. Korruption hat insofern auch immer etwas mit dem Ausnutzen von Schwachstellen im betroffenen Unternehmen zu tun. Allerdings wird sich diese Organisationslücke wohl kaum je zu einem juristisch beachtlichen Mitverschulden ausweiten, welches zur Kürzung des Anspruchs des Geschäftsherrn nach § 254 Abs. 1 BGB führen würde. Der Grund hierfür liegt hauptsächlich darin, dass die Haftungsschuldner, Klient und Agent, ihre Tat gerade erst durch Ausnutzen der organisatorischen Schwachstelle begehen können, es also allein in ihrer Hand liegt, ob der Schaden eintritt. Die in Frage stehende Organisationspflichtverletzung durch den Geschäftsherrn liegt also zeitlich vor dem Tatentschluss der Schuldner, der anschließende Kausalverlauf damit allein in deren Händen. Wegen ihres kollusiven, auf Rechtsbruch ausgerichteten Vorgehens verdienen sie zudem keinen Schutz.65 Fälle, in denen der Anspruch eines Prinzipals wegen Mitverschuldens gekürzt wurde, sind bislang nicht bekannt. Das OLG München hielt dies nur bei ganz außergewöhnlichen Umständen, etwa erheblichem Leichtsinn des Geschädigten, für denkbar.66 Noch deutlicher sieht man die Sache in England, wo der Einwand des Mitverschuldens in Schmiergeldfällen gänzlich unberücksichtigt bleibt.67 Angesichts dieser klaren Aussagen und der überzeugenden Wertung, auf der sie aufbauen, wirkt Art. 6 der Civil Law Convention, der ganz pauschal eine Anspruchskürzung bei Mitverschulden des Geschäftsherrn vorsieht, nicht gründlich durchdacht.

5. Verhältnis zum Herausgabeanspruch Eine der größten Hemmschwellen für eine effektive Steuerung mit den Mitteln des Schadensersatzrechts liegt in dem Verhältnis der schadensrechtlichen Kompensation zu dem Anspruch des Geschäftsherrn auf Herausgabe des Schmiergeldes. Betrachtet man das vorliegende Fallmaterial aus der Rechtsprechung, so dominiert nämlich der Herausgabeanspruch gegen den Agenten 65 Sethe, WM 1998, 2321; Unger, CCZ 2008, 204; Acker/Froesch/Kappel, BB 2007, 1513; Lohse, in: Kindler/Koch/Ulmer/Winter (Hrsg.), FS Hüffer, 582. Ein Mitverschulden wegen mangelhafter Unternehmensorganisation für möglich hält Passarge, ZInsO 2008 940. 66 OLG München, Beschluss vom 16.04.2007 – 9 U 3865/06 –, juris; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.1994 – 10 U 64/93 –, juris. 67 Corporacion Nacional del Cobre de Chile v Sogemin Metals Ltd [1997] 2 All ER 917.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

klar gegenüber einem eventuellen Schadensersatzverlangen; diejenigen Fälle, in denen die Zahlungspflicht konkurrierend auf einen Herausgabeanspruch und einen Schadensersatzanspruch gestützt wurde, können dabei vernachlässigt werden, da jedenfalls immer die Höhe des Schmiergeldes als Maßstab für die Bemessung des Schadens genommen wurde und die Ansprüche somit der Höhe nach identisch sind. Vergleicht man die Anspruchsvoraussetzungen, kann die Präferenz für den Herausgabeanspruch auch nicht überraschen: Beide setzen gemeinsam die Kenntnis der Höhe des Schmiergeldes voraus, doch während beim Schadensersatz lediglich ein widerlegbarer Anschein für einen Schaden in dieser Höhe besteht, existiert gegen den Herausgabeanspruch gerade keine Verteidigungsmöglichkeit durch Berufung auf atypische Umstände. Nun sind Herausgabeleistungen des Agenten an den Geschäftsherrn unzweifelhaft auf dessen Schadensersatzforderungen anzurechnen.68 Wo also der Geschäftsherr erfolgreich gegen den Agenten auf Herausgabe des Schmiergeldes vorgegangen ist, bestehen in dieser Höhe keine weiteren Ansprüche mehr. Dies gilt sowohl im Verhältnis zu konkurrierenden Schadensersatzansprüchen gegen den Agenten als auch für Schadensersatzforderungen gegen den Klienten. Die Anrechnung ist im Übrigen unabhängig davon, ob man den Herausgabeanspruch nach § 667 BGB als pauschalierten Mindestschaden oder als Abschöpfung einer ungerechtfertigten Bereicherung auf Kosten des Geschäftsherrn einstuft.69 Denn entscheidend für die Schadensbemessung ist allein die Gesamtvermögenslage des Geschäftsherrn, und diese ist durch die Herausgabe des Schmiergeldes in dieser Höhe wieder ausgeglichen worden; die Zahlung ist mit dem Haftungsgrund denkbar eng verknüpft und für eine normative Einschränkung der Vorteilsausgleichung fehlt es an einem einleuchtenden Grund. Ein Weiterbestehen der Zahlungspflicht würde schlicht auf eine Überkompensation des Geschäftsherrn hinauslaufen und so einem zentralen Dogma des Schadensersatzrechts zuwiderlaufen. Die praktische Folge dieser Verrechnung ist eine massiv einseitige Verteilung des Haftungsrisikos zu Lasten des Agenten bei gleichzeitiger Verringerung der Haftungsgefahr für den Klienten. Der Agent ist in der Praxis meistens der einzige Anspruchsgegner des Geschäftsherrn, er ist als Einzelperson leichter greifbar als etwa eine große Gesellschaft in der Rolle des Klienten und zudem durch das Strafverfahren oder gegebenenfalls durch die Drohung mit einer Strafanzeige leichter unter Druck zu setzen. Demgegenüber muss der Klient zwar um den Verlust des Vertrages fürchten; eine Wiedergutmachungs68

Staudinger/Martinek, BGB, § 667 Rn. 12. Nicht überzeugend daher Erman/Ehmann, BGB (12. Aufl. 2008), § 667 Rn. 17. In der dort in Bezug genommenen Entscheidung BGH NJW 2001, 2476 ff. ging es nicht um die Kumulation der Ansprüche, sondern nur darum, ob dem Herausgabeanspruch ein Wegfall der Bereicherung entgegengehalten werden kann. 69

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pflicht, und sei es auch nur in der Höhe des Schmiergeldes, wird ihn dagegen faktisch seltener treffen. Die Schieflage bei der Haftungsgefahr ist damit im Zivilrecht noch extremer als im Strafrecht, wo der Rechtsverstoß des Agenten ebenfalls regelmäßig härter bestraft wird als das Fehlverhalten des Klienten.70 Ob es schließlich jemals zu einem internen Gesamtschuldnerausgleich zwischen Agent und Klient kommt, bei welchem letzterer doch noch zur Zahlung herangezogen wird, ist reine Spekulation: Solche Fälle sind jedenfalls nicht dokumentiert und nach aller Lebenserfahrung auch nicht sehr wahrscheinlich. Die derzeit bestehende Haftungsverteilung muss äußerst kritisch betrachtet werden. Unter Steuerungsgesichtspunkten sollten sowohl Agent als auch Klient von den rechtlichen Sanktionen erreicht werden können. Für den Agenten ist dies sicherlich der Fall: Zu den direkten Konsequenzen für ihn gehören neben der Strafverfolgung auch der Verlust des Arbeitsplatzes und damit der wirtschaftlichen Existenzgrundlage, die Herausgabe aller erlangten Vorteile und die gesellschaftliche Stigmatisierung. Es sind Fälle bekannt, in denen der Bestechungsempfänger unter dem Eindruck dieser schweren Konsequenzen Selbstmord begangen hat.71 Trotz dieser ruinösen Folgen begegnet man in vielen Bereichen einem hohen Korruptionsniveau und einer ungebrochenen Bereitschaft, sich bestechen zu lassen. Über die Gründe darf man spekulieren. Offenbar ist die Entscheidung des Agenten, sich auf eine Bestechung einzulassen, nicht immer rein rational auf wirtschaftlichen Erwägungen gegründet: Unzufriedenheit mit der eigenen beruflichen Position und den Karrierechancen werden hier genannt; persönliches Geltungsbedürfnis und schlichte Selbstüberschätzung sind auch leicht vorstellbar.72 Dagegen hilft die Erhöhung des Haftungsrisikos nur bedingt. Es wird hier daher die Auffassung vertreten, dass es im Wesentlichen keiner weiteren Haftungsverschärfung gegenüber dem Agenten bedarf, sondern vielmehr einer verstärkten Einbeziehung des Klienten in die Haftung. Es geht nicht an, dass finanzstarke Unternehmen an der Schadenswiedergutmachung häufig gar nicht beteiligt werden und die Last einseitig die individuellen Agenten trifft. Steuerungspotenziale bleiben so ungenutzt. Für den Klienten ist die Anreizsituation keineswegs spiegelbildlich zum Agenten, sondern hängt von der Organisationsform ab. Lässt sich auch im Unternehmen des Klienten eine Prinzipal-Agenten-Ordnung erkennen, so kann zwar die Entscheidung des Verantwortlichen, etwa eines angestellten Geschäftsführers, über die Schmiergeldzahlung durchaus von persönlichen, 70 Dölling, Gutachten 61. DJT, C 51; Leyendecker, Die Korruptionsfalle, 127; Möhrenschlager, JZ 1996, 824. 71 Vgl. den Fall bei Leyendecker, Die große Gier, 233; ferner RGSt 68, 404 ff. 72 Dazu S. 86.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

nicht rein dem wirtschaftlichen Wohl des Unternehmens dienenden Erwägungen beeinflusst sein. Insgesamt darf man aber vielleicht eine rationalere, unternehmerische Attitüde erwarten. Im Verhältnis von Geschäftsherr und Klient spielen immerhin Aspekte wie Loyalität und langfristige gegenseitige Fürsorge eine deutlich geringere Rolle als im Verhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und seinem Agenten. Mit anderen Worten: Das Kalkül des Klienten sollte für wirtschaftliche Sanktionen empfänglicher sein als dasjenige des Agenten. Dieser Umstand sollte bei der Effektivierung des Schadensersatzes Berücksichtigung finden. Ob daher etwa die doppelte Beitreibung der Summe zugelassen werden sollte, ist im englischen Recht ausführlicher als im deutschen Recht diskutiert worden. Eine „double recovery“ als Herausgabeanspruch und zusätzlich als Schadensersatzanspruch war jedenfalls obiter von einigen Gerichten für möglich gehalten worden.73 Dem ist dann aber schließlich der Privy Council entschieden entgegengetreten, der verlangte, dass der Kläger sich für einen von beiden Ansprüchen entscheiden müsse, er jedoch keinen Zufallsgewinn durch doppelte Anspruchstellung erlangen dürfe.74 An der Verrechnung von Schmiergeldherausgabe und Schadensersatz führt auch im deutschen Recht dogmatisch kein Weg vorbei. Diese Rechtsposition ist dem Geschäftsherrn unmittelbar aus der Verletzungshandlung zugewachsen und bei der Berechnung seines Vermögensnachteils in der Gesamtschau daher mit zu berücksichtigen. Zwar erlaubt die Rechtsprechung, von einer Vorteilsausgleichung ausnahmsweise abzusehen, wenn bei wertender Schadensbetrachtung die Anrechnung des Vorteils mit dem Zweck des Schadensersatzanspruchs unvereinbar oder dem Geschädigten unzumutbar ist oder zu unbilliger Schädigerentlastung führen würde.75 Eine klassische Fallgruppe ist hier aber nicht einschlägig, und der bloße Wunsch nach stärkerer Prävention allein reicht nicht aus, um zu einer faktischen Haftungsverdoppelung zwischen Agent und Klient zu kommen. Stattdessen muss über die Anerkennung weiterer Schadenspositionen in deutlich über dem Schmiergeldbetrag liegender Höhe nachgedacht werden, um eine separate Geltendmachung im Verhältnis zwischen Prinzipal und Klient wirtschaftlich attraktiv zu machen. Wie dies geschehen kann, wird im Folgenden noch genauer auszuführen sein.

73

Salford Corporation v Lever [1891] 1 QB 168; Hovenden and Sons v Millhoff (1900) 83 L.T. 41. 74 Mahesan v Malaysian Govt. Officers Co-operative Housing Society Ltd [1978] 1 MLJ 149. Vgl. dazu Nicholls/Daniel/Bacarese/Hatchard, Corruption and Misuse of Public Office, 9.46 ff. Ablehnend Tettenborn, LQR 95 (1979) 68 ff. 75 BGHZ 81, 271, 275; BGHZ 91, 206, 210; BGH NJW-RR 2004, 79, 80; MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 234.

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III. Die Durchsetzung des Anspruchs 1. Pflicht zur Durchsetzung Die in der Praxis zu beobachtende geringe Zahl von Schadensersatzklagen muss umso mehr erstaunen, als es keineswegs stets im alleinigen Belieben des Geschäftsherrn steht, ob er seine Ansprüche durchsetzt. Wo nämlich der Betroffene nicht eine Einzelperson, sondern – wie bei den größeren Bestechungsfällen regelmäßig – ein pluralistisch strukturiertes Rechtsgebilde ist, kann die aktive Verfolgung von Ansprüchen schnell zur rechtlichen Verpflichtung heranwachsen. Dies gilt zunächst im Rahmen der öffentlichen Verwaltung. Aus dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) und aus den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit folgt, dass die zuständige Behörde generell gehalten ist, die ihr zustehenden Ansprüche auch durchzusetzen.76 Ausnahmen sind nach Haushaltsgrundsätzen nur zulässig, wenn dies aus Zweckmäßigkeits- oder Wirtschaftlichkeitsgründen im Einzelfall geboten erscheint. Solche Ausnahmen mag man zulassen, wo die Durchsetzbarkeit der Forderung aufgrund der wirtschaftlichen Situation des Schuldners ernsthaft in Zweifel gezogen werden kann.77 Keineswegs aber reichen allgemeine Schwierigkeiten bei der Schadensbezifferung, die Aufrechterhaltung von bestehenden Geschäftsbeziehungen oder gar eine politische Rücksichtnahme auf die Beteiligten und das Bestreben, einen öffentlichen Skandal zu vermeiden. Die zuständige Behörde darf also den Schaden nicht auf die öffentlichen Abgaben für alle Bürger umlegen, anstatt die Hauptverantwortlichen direkt in die Pflicht zu nehmen. Genau eine solche Haltung in der Verwaltung wird aber von Experten beklagt.78 Im privatwirtschaftlichen Unternehmen gehört es ebenfalls zu den typischen Pflichten der handelnden Organe, Schadensersatzansprüche der Gesellschaft einzufordern.79 Zur Kontrolle der ordnungsgemäßen Geschäftsführung steht den Anteilseignern ein Auskunftsrecht nach § 131 AktG zu. Die unterlassene Durchsetzung werthaltiger und durchsetzbarer Ansprüche kann eine eigene Haftung des Vorstandes begründen, wenn es für die Unterlassung keinen hinreichenden Grund gab. Kontrollmaßstab hierfür ist nach der Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG allein das Unternehmenswohl, wobei die Beweislast für die fehlende Pflichtwidrigkeit der unterlassenen Anspruchsdurchsetzung beim Vorstandsmitglied liegt.80 76

Vgl. § 31 HGrG; BVerwGE 108, 1, 17 f. BVerwGE 108, 1, 17 f.; BVerwG NVwZ-RR 99, 387, 388. 78 Sh. insbesondere Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 163. 79 Franz/Jüntgen, BB 2007, 1682; Kolbe, NZA 2009, 231; Weitbrecht, NJW 2012, 884. 80 Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 53 m.w.N. 77

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2. Durchsetzung im Vergleichswege Unklar ist, inwieweit sich die geringe Zahl der Schadensersatzklagen in Korruptionsfällen damit erklären lässt, dass zwischen den Parteien eine Lösung im Vergleichswege erreicht wird. Vergleiche werden regelmäßig nicht öffentlich, so dass der Natur der Sache nach keine aussagekräftigen Zahlen darüber vorliegen, wie oft es tatsächlich zu Ausgleichszahlungen durch den Klienten kommt. Immerhin werden gelegentlich außergerichtliche Vergleichslösungen durch die Medien bekannt.81 Die Ungewissheit, die § 779 BGB für den Abschluss eines Vergleichs voraussetzt, besteht oftmals hinsichtlich der konkreten Schadensberechnung, wenn außer dem Ersatz in Höhe des Schmiergeldes noch weitere Positionen wie ein Ausgleich für Rufschädigungen oder verlorene Kunden geltend gemacht werden. Für beide Seiten besteht zudem ein Anreiz, die Lage ohne ein öffentliches Gerichtsverfahren zu klären, für den Klienten zur Vermeidung weiteren Aufsehens oder auch von Strafverfolgung, wenn noch keine Anzeige erstattet wurde; für den Geschäftsherrn entfällt so jedenfalls der Druck, seine Kalkulation offen zu legen, und er hat in der Regel ebenfalls kein Interesse an einem öffentlichen Skandal. Die Beilegung im Vergleichswege ist unter Präventionsgesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn die dabei erzielten Ergebnisse sich nicht zu weit von der rechtlich bestehenden Schadensersatzpflicht entfernen, der Klient also nicht seiner haftungsrechtlichen Verantwortung entkommt. Im Ausgangspunkt ist der Prinzipal im Nachteil, denn ihm obliegt die schwierige Aufgabe, den Schaden zu quantifizieren. Allerdings kann er seiner Forderung auf verschiedene Art Nachdruck verleihen. a) Drohung mit der Anfechtung des Hauptvertrages Die Möglichkeit, die Anfechtung des Vertrages zur Realisierung von Schadensersatzforderungen zu nutzen, ist bereits zuvor ausführlich besprochen worden.82 Im dort erwähnten Streit zwischen Siemens und ENEL erwies sich diese Drohung als glaubhaft, denn die Rückabwicklung hätte für Siemens zu erheblichen Verlusten geführt. In anderen Fällen, wo der Geschäftsherr wirtschaftlich auf das Behalten der Leistung angewiesen ist oder eine Rückabwicklung aus tatsächlichen Gründen nicht ernsthaft in Betracht kommt, ist dieses Mittel dagegen ungeeignet, den Klienten zum Schadensersatz zu zwingen.

81 In den USA endete 2012 beispielsweise der Rechtsstreit Aluminum Bahrain B.S.C. v. Alcoa, Inc., Alcoa World Alumina LLC mit einem Vergleich über Ersatzzahlungen in Höhe von $85 Mio. Die ursprünglich eingeklagte Summe lag bei über $1 Mrd. Vgl. http://star. worldbank.org/corruption-cases/node/18458. 82 Vgl. S. 251 f.

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Durch die Drohung mit der Anfechtung des Hauptvertrages verändert sich die wirtschaftliche Ausgangsbasis für die Verhandlungen. Für den Klienten ist es jetzt nicht mehr allein entscheidend, für welche Summe er vor Gericht voraussichtlich haftbar gemacht würde, sondern sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Vertrages nimmt nun den zentralen Platz bei den Überlegungen für und wider den Abschluss des Vergleichs ein. Hierbei geht es um den Verlust des Gewinns aus dem Vertrag sowie die möglichen weiteren Kosten aus der Rückabwicklung. Im Beispielsfall konnte ENEL so von Siemens Leistungen im Gesamtwert von 100 Mio. € realisieren, obwohl der Betrag des Schmiergeldes sich lediglich auf rund 6 Mio. € belief und weitere Schadenspositionen nach deutschem Recht des Vollbeweises bedurft hätten.83 Gänzlich willkürlich erscheint der Betrag von 100 Mio. € aber nicht, denn er entsprach ungefähr dem Gewinn von Siemens aus den zugrundeliegenden Verträgen. Hier lagen die Umstände freilich so, dass die Bestechung nach den Feststellungen des Gerichts keinen separat ausweisbaren Preisvorteil eingebracht hatte, da sie erst nach Abgabe des Gebots für den Auftrag vereinbart worden war; entzogen wurde also nicht nur der Gewinn aus der Bestechung, sondern auch ein eventuell legitim erzielter Gewinn aus dem Geschäft. Dennoch erscheint das Ergebnis nicht unvertretbar. Schließlich war nicht aufklärbar, ob Siemens den Auftrag überhaupt ohne die Bestechung erhalten hätte; damit war der Gewinn in seiner Gesamtheit kausal mit der Bestechung verknüpft, und seine Entziehung zur Gänze ist nicht unverhältnismäßig, sondern unter Präventionsgesichtspunkten sogar geboten. b) Drohung mit einer Auftrags- oder Vergabesperre Die Vergabesperre gehört für viele Unternehmen zu den schwersten denkbaren Sanktionen und ist dementsprechend gefürchtet. Droht nicht nur der Verlust des mittels Korruption erlangten Auftrags, sondern darüber hinaus für mehrere Jahre der Ausschluss von der Auftragsvergabe schlechthin, so kann dies existenzgefährdende Konsequenzen haben, je nachdem, welche Marktund Abhängigkeitsverhältnisse innerhalb der Branche bestehen. Dass diese Sanktionsform ein hohes Präventionspotenzial aufweist, dürfte unumstritten sein. Für viele Korruptionsexperten zählt die Vergabesperre daher zu den effektivsten Mitteln zur Korruptionsbekämpfung.84 83

LG Darmstadt, Urteil vom 14.05.2007 – 712 Js 5213/04 – 9 KLs –, juris. Vgl. Dervieux, in OECD (Hrsg.), Fighting Corruption and Promoting Integrity in Public Procurement, 210; Prüfer, Korruptionssanktionen gegen Unternehmen, 125; Wiehen, in: Wieland (Hrsg.), Handbuch Wertemanagement, 256. Sh. auch LG Frankfurt a.M. NZBau 2004, 630: „Eine Vergabesperre der Deutsche Bahn AG ist kein strafrechtliches Institut. Stattdessen ist sie vor dem Hintergrund zu sehen, dass eine Auftragssperre für die betroffenen Unternehmen oftmals die einzige wirksame und ernst genommene Sanktionsmöglichkeit in Korruptionsfällen darstellt.“ 84

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe nimmt die Bedeutung der Vergabesperre stetig zu. Zu ihr greifen aber nicht nur Behörden, sondern auch Großunternehmen wie beispielsweise die Deutsche Bahn AG.85 Eine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage hierfür besteht außerhalb von Spezialgesetzen86 nicht. Ihre Zulässigkeit folgt schlicht aus der Vertragsabschlussfreiheit, da im Grundsatz niemand gezwungen ist, mit einer bestimmten Person zu kontrahieren.87 Die Rechtsnatur der Vergabesperre ist umstritten.88 Richtigerweise wird man die Verhängung der Sperre als bloße faktische interne Maßnahme einordnen müssen, da eine Änderung der Rechtslage im Außenverhältnis nicht damit verbunden ist.89 Die rechtlichen Grenzen für die Verhängung einer Sperre sind denkbar weit, wodurch die Verteidigungschancen des betroffenen Unternehmens nach den bisherigen Erfahrungen auf ein Minimum reduziert sind. Für öffentliche Auftraggeber gelten jedenfalls das Willkürverbot und der Gleichheitssatz.90 Sowohl die öffentliche Hand als auch privatwirtschaftliche Unternehmen müssen die Grenzen des Kartellrechts einhalten, also insbesondere das Diskriminierungsverbot nach § 20 Abs. 1, 2 GWB beachten.91 Voraussetzung hierfür ist, dass der Geschäftsherr über eine entsprechend hohe Nachfragemacht verfügt, was eher selten der Fall sein wird.92 Damit bleibt als allgemeiner Rechtsbehelf allenfalls noch ein negatorischer Anspruch aus §§ 823, 1004 BGB, etwa wegen eines Eingriffs in den Gewerbebetrieb.93 Hier fehlt es aber an der Rechtswidrigkeit, denn ein positiver Anspruch auf Vertragsvergabe besteht nach der Rechtsordnung gerade nicht. Das Vergaberecht, welches den relevanten Maßstab bildet, sieht selber vor, dass Bieter ausgeschlossen werden kön85

Grundlage für die Vergabesperre der Deutschen Bahn sind die Allgemeinen Einkaufsbedingungen der DB AG und der mit ihr verbundenen Unternehmen i.d.F. vom 03.05.2016, Nr. 1.5 (b) i.V.m. der Richtlinie der DB AG zur Sperrung von Auftragnehmern oder Lieferanten i.d.F. vom 01.08.2010. Eine Arbeitsgruppe der Holding entscheidet hierüber mit Wirkung für sämtliche Konzernunternehmen, vgl. KG Berlin BauR 2011, 1508 ff. 86 Für Bremen etwa gilt das Bremisches Gesetz zur Errichtung und Führung eines Korruptionsregisters (Bremisches Korruptionsregistergesetz – BremKorG) vom 17.05.2011. Vgl. ferner den Überblick bei Greeve, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 25 Rn. 111. 87 KG BauR 2011, 1508, 1520; KG NZBau 2012, 389, 391. 88 Vgl. dazu im Überblick Kreßner, Die Auftragssperre im Vergaberecht, 41 ff.; Burgi, NZBau 2014, 595, 600. 89 KG BauR 2011, 1508, 1520 ff.; Pünder/Schellenberg/Tomerius, Vergaberecht, § 16 VOB/A Rn. 36. 90 Zur Grundrechtsbindung der Deutschen Bahn AG bei der Vergabesperre sh. die Gutachten von Battis/Kersten, NZBau 2004, 303 ff. und Pietzker, NZBau 2003, 530 ff. 91 OVG Lüneburg NZBau 2006, 396; Heiermann, in: Vygen/Böggering (Hrsg.), FS von Craushaar, 103 ff. 92 In bestimmten Sektoren mag de facto nur ein Nachfrager existieren, etwa die Deutsche Bahn für Gleisarbeiten oder die öffentliche Hand im Straßenbau; dann liegt möglicherweise doch ein Fall der Marktbeherrschung nach § 20 Abs. 1 GWB vor. 93 KG Berlin BauR 2011, 1508; Ohrtmann, NZBau 2007, 279.

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nen, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 c) VOB/A). Nachweislichkeit erfordert nicht etwa eine bereits erfolgte strafrechtliche Verurteilung wegen des Vorwurfs, es reicht bereits eine hinreichend konkrete Verdachtslage.94 Diese wird z.B. regelmäßig bei erfolgter Anklageerhebung durch die Strafverfolgungsbehörden vorliegen. Auf internationaler Ebene hat die Vergabesperre Bedeutung erlangt durch die Praxis der Entwicklungshilfebanken. Die Weltbank verhängt in der Regel Sperren für drei Jahre, theoretisch gibt es aber keine Obergrenze.95 Auf der im Internet einsehbaren Liste der gesperrten Unternehmen finden sich mehrere hundert Einträge.96 Seit 2011 ist eine koordinierte Sperre mit Wirkung für die Weltbank, die Asian Development Bank, die European Bank for Reconstruction and Development und die Inter-American Development Bank möglich, die African Development Bank Group wird der Vereinbarung voraussichtlich auch noch beitreten.97 Unternehmen, die auf der Sperrliste vermerkt sind, dürfen bei der Auftragsvergabe nicht berücksichtigt werden, sonst verliert das Gastland den Anspruch auf Förderung. Unabhängiger Rechtsschutz gegen die Vergabesperre besteht aufgrund der Immunität der Geber nicht; die Weltbank hat ein internes Anhörungsverfahren eingerichtet.98 Diese weiten rechtlichen Spielräume machen die Verhängung einer Vergabesperre zu einem äußerst wirkungsvollen Druckmittel auch gerade während der Schadensersatzverhandlungen.99 Der Klient kann nämlich mittels „Selbstreinigung“ versuchen, seine Zuverlässigkeit wiederherzustellen und so die Aufhebung der Sperre zu bewirken oder jedenfalls eine Verlängerung zu vermeiden. Zum Selbstreinigungsprozess gehört aber neben organisatorischen Maßnahmen und der Entlassung der verantwortlichen Beteiligten auch der Ausgleich des verursachten Schadens.100 So sieht etwa § 8 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BremKorG vor, dass eine Löschung aus dem Vergaberegister möglich ist, wenn „ein durch den Rechtsverstoß entstandener Schaden ersetzt wurde oder eine rechtsverbindliche Anerkennung der Schadensersatzverpflichtung vorliegt.“ 94 Kapellmann/Messerschmidt/Frister, § 16 VOB/A Rn. 40; Ohrtmann, NZBau 2007, 203; Quardt, BB 1997, 477 f. Kritisch Dann, in: Hiebl/Kassebohm/Lilie (Hrsg.), FS Mehle, 127 ff. 95 Williams-Elegbe, Fighting Corruption in Public Procurement, 69 ff. 96 http://www.worldbank.org/debarr. 97 Zimmermann/Fariello, in: Travers (Hrsg.), Serious Economic Crime – A boardroom guide to prevention and compliance, 65 ff. 98 Dubois/Nowlan, in: Rose-Ackerman/Carrington (Hrsg.), Anti-Corruption Policy, 203 ff. 99 OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 10.06.1997 – 11 U (Kart) 10/97 –, juris: „Schließlich belegt gerade die erfolgreiche Praxis der öffentlichen Auftraggeber, Auftragssperren als Druckmittel zur Herbeiführung eines Schadensausgleichs wie einer Selbstreinigung der betroffenen Unternehmen einzusetzen, die überragende Marktstellung von Bund und Ländern als Nachfrager von Bauleistungen.“ 100 Quardt, BB 1997, 479 f.; Prieß, NZBau 2012, 426.

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Bedenklich ist freilich, dass die Schwere der angedrohten Sanktion keinen Bezugspunkt in der begangenen Tat hat. Die Situation ist hier eine andere als bei der Drohung mit der Vertragsanfechtung, wo für den Klienten nie mehr als der Verlust des konkreten Vertrages auf dem Spiel steht, den er durch die Bestechung erlangt hat, womit eine gewisse Gewähr für die Verhältnismäßigkeit geleistet ist. Der vollständige Verlust zukünftiger Verdienstmöglichkeiten hingegen ist in seiner Größe nicht mehr mit dem Bestechungsvorwurf verbunden. Dabei besteht durchaus die Gefahr, dass der Geschäftsherr dieses Druckmittel missbraucht, um auch dem Grunde oder der Höhe nach bestrittene Schadensersatzforderungen durchzusetzen.101 Dem Ausgleichsgedanken wäre hierdurch nicht gedient. Insoweit dient eine klarere Haftungsregelung auch dem Interesse des Klienten, der so sein eigenes Haftungsrisiko besser überschauen kann. c) Strafermittlungen Die Strafermittlungen durch die Justizbehörden geben dem Geschädigten schließlich ein weiteres wichtiges Druckmittel in die Hand.102 Bis zum Abschluss des Strafverfahrens kann sich der Schädiger um Wiedergutmachung bemühen und dadurch die zu erwartende Strafe reduzieren.103 Ist das Strafverfahren dagegen bereits abgeschlossen, kehrt sich die Interessenlage um; hier gibt es für den Täter keinen Anreiz mehr zur Schadenswiedergutmachung durch die Aussicht auf Strafminderung, und er wird eher versucht sein, seiner Zahlungspflicht zu entkommen.104 Praktisch bedeutet dies, dass die Opfer der Korruption möglichst noch während der Dauer der Strafermittlungen die Durchsetzung ihrer Ansprüche betreiben sollten. Für einen Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) nach § 155a StPO, § 46a StGB wird vorausgesetzt, dass der Täter sich ernsthaft um einen Schadensausgleich mit dem Opfer bemüht. Die bloße Zahlung allein reicht dafür noch nicht aus, sondern der Täter muss aktiv die Kommunikation mit dem Opfer suchen.105 Der Opferbegriff ist dabei weiter zu verstehen als der Begriff des Verletzten; Opfer ist im weitesten Sinne jeder, der durch das Verhalten des Täters verletzt

101

Vgl. etwa KG Berlin BauR 2011, 1508, 1524; LG Düsseldorf WuW/E Verg 1126 ff. Salvenmoser, ZIR 2007, 6 f.; Schäfer-Band, in: Müller/Sander/Válková (Hrsg.), FS Eisenberg, 201. 103 Ein neuer Gesetzesvorschlag des Bundes der Unternehmensjuristen sieht nun auch ausdrücklich vor, dass von einer Geldbuße gegen ein Unternehmen nach § 30 OWiG abgesehen werden kann, wenn dieses für den eingetretenen Schaden zum überwiegenden Teil Wiedergutmachung geleistet hat, sh. Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 147. 104 Ogren, 11 ACLR 980 (1972–73). 105 BGH NStZ 1995, 492, 493; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 76a Rn. 3. Vgl. für ein Beispiel der Schadenswiedergutmachung in einem Korruptionsfall im Wege des Täter-OpferAusgleichs etwa LG Köln, Teilurteil vom 18.06.2013 – 22 O 428/12 –, juris. 102

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wird.106 Es ist also unschädlich, dass die Bestechungsdelikte im StGB nicht in erster Linie den Schutz des Prinzipals, sondern übergeordneter Gemeinschaftsinteressen im Blick haben.107 Die genauen Rechtsfolgen des Ausgleichs bestimmen sich dann im Einzelfall nach der Schwere der Schuld. Die Vermeidung einer Verurteilung wegen eines Bestechungsdelikts erlangt besondere Bedeutung im Zusammenhang mit der vergaberechtlichen Richtlinie 2004/18/EG.108 Diese sieht in diesem Falle in Art. 45 Abs. 1 b) den zwingenden Ausschluss des Bieters aus dem Vergabeverfahren vor. Aus Großbritannien wird bereits berichtet, dass die Ermittlungsbehörden als Anreiz für Unternehmen zur Selbstanzeige im Gegenzug auf eine Verurteilung verzichten und den Fall mit einem strafrechtlichen Vergleich abschließen, der einen solchen Ausschluss gerade nicht zur Folge hat.109 Wenn bereits die Strafverfolgungsorgane die Drohung mit der Herbeiführung eines Bieterausschlusses für ihre Zwecke instrumentalisieren, sollte demselben Vorgehen zur Erzielung zivilrechtlicher Ausgleichsansprüche auch mehr Beachtung geschenkt werden.

3. Durchsetzung im Strafprozess – Das Adhäsionsverfahren Das in §§ 403 ff. StPO vorgesehene Adhäsionsverfahren ermöglicht eine Entscheidung über vermögensrechtliche Ansprüche im Rahmen eines Strafprozesses. Jedoch dürften Bestechungsfälle dafür nur in Ausnahmesituationen in Betracht kommen. Dies liegt zum einen daran, dass Antragsgegner nach § 403 StPO nur der Beschuldigte sein kann, gegen den das Strafverfahren geführt wird. Solange das deutsche Recht kein Unternehmensstrafrecht kennt, sind daher zivilrechtliche Ansprüche gegen Unternehmen per se nicht tauglicher Gegenstand für eine Entscheidung durch den Strafrichter. Aber auch im Verfahren gegen den Agenten oder einen Klienten als natürliche Person wird eine Klärung der Schadensersatzpflicht im Adhäsionsverfahren in Bestechungsfällen regelmäßig ausscheiden müssen. Das liegt daran, dass der Strafrichter nach § 406 Abs. 1 S. 4, 5 StPO nach pflichtgemäßem Ermessen den Antrag auf Entscheidung über den Ersatzanspruch zurückweisen darf, wenn er sich zur Erledigung im Strafverfahren nicht eignet, insbesondere wenn seine Erledigung das Verfahren erheblich verzögern würde. Genau dies wird aber in Korruptionsfällen regelmäßig zutreffen, wenn die Höhe der Forderung streitig ist und nur durch Sachverständige, etwa Wirtschaftsprüfer, nach längeren Ermittlungen festgestellt werden kann. Für die Zwecke des 106

BeckOK StGB/von Heintschel-Heinegg, § 46a Rn. 8. Vgl. beispielsweise BGH wistra 2009, 188 f. 108 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. Nr. L 134 S. 114. 109 Lord, 60 Crime L Soc Change 136 f. (2013). 107

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Strafverfahrens sind diese Positionen nicht zwangsläufig exakt zu ermitteln, zumal hier ein anderer, dem Täter günstigerer Beweismaßstab gilt. Sitzt zudem der Täter noch in Untersuchungshaft, dürfte eine Einbeziehung komplexer zivilrechtlicher Fragestellungen wegen der damit verbundenen Verzögerungen regelmäßig ausscheiden. In der Praxis hat das Adhäsionsverfahren gerade wegen dieser Ausnahmeregelung nur wenig Bedeutung erlangen können. Im Schnitt enthalten nur 6% aller Strafurteile der Landgerichte und sogar nur 1% aller amtsgerichtlichen Strafurteile eine Adhäsionsentscheidung.110 In der Praxis bleibt das Adhäsionsverfahren damit allen Bemühungen des Gesetzgebers zum Trotz totes Recht.111

IV. Reformansätze Das gegenwärtige Recht der Kompensation in Korruptionsfällen stößt im Verhältnis zwischen den Ersatzpflichtigen und dem Geschäftsherrn als primär Geschädigtem unter mindestens zwei Gesichtspunkten an zu enge Grenzen. Der erste Kritikpunkt betrifft den unzureichenden Opferschutz durch die derzeitige Beweislage bei der Bestimmung des konkreten Schadens. Die bislang praktizierte Lösung, nach welcher der Geschäftsherr nach Anscheinsgrundsätzen mindestens den Betrag des Schmiergeldes liquidieren kann, deckt faktisch nur einen Bruchteil der tatsächlichen durch Korruption verursachten Schäden ab. Dabei ist das Bild der Korruption heute von allen Fachrichtungen so herausgearbeitet worden, dass sich hierin gerade nicht bloß eine bloße Vermögensverschiebung zwischen Prinzipal und Agent zeigt, sondern die Sozialschädlichkeit der Korruption gerade aus den darüberhinausgehenden Folgen erwächst.112 Anders als etwa bei den Straftaten der Unterschlagung oder des Betruges stimmen der Vorteil des Täters und der Nachteil des Opfers in Korruptionsfällen also häufig nicht überein. Der Ausgleich dieser überschießenden Schadensfolgen bleibt aber wegen der bestehenden Bemessungs- und Beweisschwierigkeiten bislang auf der Strecke, wie insbesondere das vollständige Fehlen von Beispielen aus der Gerichtspraxis belegt, in denen höhere Schäden erfolgreich geltend gemacht worden wären. Dem Effektivitätsgebot der Civil Law Convention on Corruption und der UN Convention against Corruption ist damit in der Frage des Schadensersatzes nicht genügt. Das Haftungsrisiko der Täter erschöpft sich in schadensrechtlicher Hinsicht meist in der Herausgabe des gezahlten Schmiergeldes, knüpft aber nicht an den tatsächlich verursachten Schaden an. 110

Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.3. Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt/Meyer-Goßner, StPO, vor § 403 Rdnr. 1; Schiminowski, ZRP 2012, 57 f.; Haller, NJW 2011, 970 ff. 112 Dazu S. 108. 111

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Die zweite Schwäche des Schadensersatzrechts resultiert unmittelbar aus dem zuvor genannten Umstand: Sie betrifft die generelle Schwäche der gegenwärtigen schadensrechtlichen Konzeption unter steuerungspolitischen Gesichtspunkten. Bleibt nämlich die drohende Haftungserwartung des Täters regelmäßig hinter den von ihm gezogenen Gewinnen zurück, so ist die Haftungsregelung nicht nur ineffizient, sondern ermutigt geradezu zum Regelbruch.113 Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Höhe der Haftung, sondern auch für die in der Gerichtspraxis zu beobachtende einseitige Haftungsverteilung zu Lasten des Agenten bei weitgehender faktischer Freistellung des Klienten. Nach dem gesetzlichen Leitbild der gesamtschuldnerischen Haftung sind Klient und Agent gemeinsam für den Schaden verantwortlich. Der leichter durchsetzbare Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn hinsichtlich des Schmiergeldes lenkt aber seine Aufmerksamkeit einseitig auf den Agenten, der zudem regelmäßig der Schwächere der beiden Anspruchsgegner ist. Der Klient entkommt so der Haftung, denn auch ein interner Gesamtschuldnerausgleich mit dem Agenten dürfte wohl bei realistischer Einschätzung nicht oft vorkommen. Dabei ist der Klient regelmäßig das attraktivere Ziel für Haftungsansprüche, verfügt er doch in der Regel über das größere Kapital. Wenn es hier gelänge, die Schadensersatzansprüche des Prinzipals, soweit sie über den Schmiergeldbetrag hinausgehen, klarer zu fassen, und deren Durchsetzung auch der Höhe nach interessant wäre, so könnte endlich auch der Klient in das Haftungskonzept in der gebührenden Weise eingebunden werden. Im Folgenden sollen verschiedene Ansätze für einen Ausbau der Haftung diskutiert werden. Zunächst soll anhand einer typisierenden Betrachtung gefragt werden, ob die Vermutungsregel sich über den Schmiergeldbetrag hinaus erstrecken lässt (unter 1.). Sodann folgt die Lösungsvariante über eine privatautonome Regelung der Parteien im Vertrag (unter 2.). In Abschnitt 3 geht es schließlich um die Möglichkeit einer pauschalen Erhöhung der Ersatzpflicht über den konkret bewiesenen Schaden hinaus.

1. Ausbau der Vermutungsregel a) Theoretische Rahmenbedingungen Die Gewährung einer Anscheinsvermutung zugunsten des Geschäftsherrn für einen Mindestschaden in Höhe des Schmiergeldes fußt auf der Annahme, dass ein wirtschaftlich rational denkender Klient nur dann bereit ist, Schmiergeld 113 Das Problem ist in anderen Zusammenhängen wohl bekannt. Vgl. etwa zum Präventionsdefizit im Urheberrecht die GEMA-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, BGHZ 59, 286, 291 ff.; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes, 199 ff. Auch im Umwelthaftungsrecht spielt der Präventionsgedanke eine wichtige Rolle bei der Haftungsbegründung, sh. Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 75 ff.

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zu zahlen, wenn ihm daraus ein Vorteil in mindestens eben dieser Höhe zurückwächst, er das Schmiergeld also über den Gewinn aus dem Auftrag refinanzieren kann. Was der BGH noch aus allgemeiner Lebenserfahrung schlussfolgerte, ist heute durch die Neue Institutionenökonomik auch theoretisch hinreichend unterlegt.114 Es muss jedoch gefragt werden, ob der derzeitige Stand der Theorie nicht auch eine noch weitergehende Schadensvermutungsregel tragen würde. Insbesondere Lambsdorff hat in mehreren Beiträgen darauf hingewiesen, dass Korruption sich nicht in der Überweisung des Schmiergeldes erschöpft, sondern typischerweise mit hohen Transaktionskosten verbunden ist, welche ebenfalls in den Preisaufschlag einfließen müssen.115 Hierzu gehören zunächst die Anbahnungskosten, also die Kontaktaufnahme zwischen Klient und Agent und die Schaffung einer Vertrauensgrundlage durch kleinere Zuwendungen, die umgangssprachlich als „Anfüttern“ bezeichnet wird.116 Die Generierung der Schmiergelder verursacht sodann weitere Kosten, indem diese entweder aus dem versteuerten Gewinn entnommen oder zuvor durch die Schaffung „Schwarzer Kassen“ in der Bilanz verschleiert werden müssen.117 So kam etwa im Zuge der Aufdeckung der Siemens-Affäre heraus, dass ein involvierter Mitarbeiter faktisch dauerhaft mit zwei Dritteln seiner Arbeitszeit für die Abwicklung verdeckter Überweisungen über Stiftungskonten in Liechtenstein und Dubai zuständig war. Dafür bezog er ein Monatsgehalt von 10 000 DM;118 auch diese Kosten müssen mit einkalkuliert werden. Beim Transfer der Schmiergelder fallen schließlich unter Umständen nochmals Geheimhaltungsund Verschleierungskosten an, z.B. für die Provision der beteiligten Mittelsmänner. All diese Kosten müssen in der Regel ebenfalls refinanziert werden, was zu einer weiteren Verteuerung der Leistung führt. Korruption ist damit im realen Leben nicht das Nullsummenspiel, das die Rechtsprechung des BGH zur Schadensbemessung glauben machen will, sondern führt theoretisch neben der unmittelbaren Verschiebung des Schmiergeldes vom Vermögen des Geschäftsherrn in dasjenige des Agenten zu einer weitergehenden Verteuerung der Leistung und einem volkswirtschaftlichen Schaden, der sich letztlich an einer individuellen Stelle niederschlagen muss. Ein wichtiger Faktor ist ferner auch das Kompensationsbedürfnis des Klienten für das eingegangene Strafrisiko im Falle der Entdeckung seiner Tat. Wäre die Schmiergeldzahlung für den Klienten tatsächlich ökonomisch indif114

Vgl. oben S. 90. Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 111 ff.; ders., in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 59 ff.; Lambsdorff/ Teksoz, in: Lambsdorff/Taube/Schramm (Hrsg.), The New Institutional Economics of Corruption, 140 ff. 116 Dazu S. 140. 117 Salvenmoser, ZIR 2007, 2 f. 118 Vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 14.05.2007 – 712 Js 5213/04 – 9 KLs –, juris. 115

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ferent, stünde er also gleich, egal ob er das Schmiergeld an den Agenten zahlt oder den entsprechenden Betrag in den Vertragspreis einrechnet, würde die rationale Entscheidung immer zugunsten der rechtstreuen Auftragserlangung ausfallen, da gegen den Rechtsbruch immer noch die nachteiligen strafrechtlichen Folgen im Entdeckungsfalle sprechen. Im Allgemeinen dürfte daher die Annahme zutreffen, dass der Klient sich eben dieses Entdeckungsrisiko ebenfalls über einen Preisaufschlag vergüten lässt, der ihm als Anreiz für die Tat dient. Zusammengerechnet ergibt sich eine Kalkulation eines Schadens, welche durch die bisherige Schadensvermutungsregel nicht annähernd abgedeckt wird. Man kann also zunächst festhalten, dass die Fortführung des theoretischen Modells die Annahme deckt, dass der tatsächliche Schaden in einem typischen Korruptionsfall höher liegt als das gezahlte Schmiergeld, und leicht sogar ein Mehrfaches dessen betragen kann.119 Die empirischen Nachweise hierfür sind überwältigend.120 b) Schadensschätzungen In Folgeüberlegung hierzu muss die Frage aufgeworfen werden, ob es eine hinreichend sichere Typisierung von Korruptionsfällen gibt, die einen Ausbau der Anscheinsvermutung tragen könnte. Beim Anscheinsbeweis handelt es sich nicht etwa um eine mathematische Formeloperation, sondern durchaus um einen wertungsoffenen Prozess, der Raum für normative Überlegungen lässt. So hat der BGH einen Anscheinsbeweis für den Zugang von Briefsendungen abgelehnt, obwohl die Verlustquote der Post zu der Zeit der Entscheidung lediglich etwa 0,005% betrug.121 Hintergrund ist freilich, dass der vermeintliche Empfänger der Erklärung den Nicht-Zugang praktisch nie wird beweisen können, so dass ein solcher Anscheinsbeweis de facto das Zugangserfordernis des § 130 BGB regelmäßig durch den bloßen Nachweis der Absendung ersetzt und so die Rechtslage modifiziert hätte. Im Allgemeinen jedoch hat der Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach §§ 286, 287 ZPO gewisse Spielräume, welchen Grad an Lebenserfahrung er benötigt, um vom Vorliegen eines bestimmten Ereignisses prima facie überzeugt zu sein, weshalb sich in der Judikatur auch Erfahrungssätze von ganz unterschiedli119 Vgl. Salvenmoser, ZIR 2007, 2 f.: Nach „Faustregel“ bis zum Vierfachen des Schmiergeldes eingerechnet; Schaupensteiner, ZRP 1993, 251: Schmiergelder mit Aufschlag von 100– 200% zzgl. Gewinnanteil eingerechnet. 120 Vgl. beispielhaft nur die zahlreichen Nachweise bei Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, dort insbesondere 78 (Aufschlag von 110–120%); 108 (Aufschlag von mindestens 100–150%); 126 („Geschäftskostenzuschlag“ von 100%); 156 (Aufschlag von 110–120%); 159 (mit dem zwei- bis zweieinhalbfachen Satz eingerechnet); 164 (in 90% mit dem zweifachen, in 10% mit dem dreifachen Betrag eingerechnet); 205 (Aufschlag von 150%). 121 BGHZ 24, 308, 312.

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cher Tragfähigkeit finden lassen.122 Die Rechtsprechung spricht zumeist nur sehr allgemein von einer „sehr großen Wahrscheinlichkeit“, ohne sich auf Mindestgrenzen festzulegen.123 In Korruptionsfällen wäre daran zu denken, aus Studien und vorhandenem Rechtsprechungsmaterial gewisse Wahrscheinlichkeiten abzuleiten und damit quasi zu einem statistischen Erfahrungssatz zu gelangen. Die methodisch qualifizierte Erfassung zahlreicher Einzelfälle in Statistiken und die Bildung von Durchschnittswerten ist auch sonst in einigen Rechtsgebieten von Bedeutung, wenn auch die Sicherheit der Vorhersage stark je nach Art der Rechtsfrage und des zu erfassenden Lebenssachverhaltes schwankt.124 Auch zur Bestimmung des Schadensumfangs kann die statistische Methode in geeigneten Fällen herangezogen werden.125 Für den Bereich der Korruption fehlt es nicht an pauschalierten Aussagen über die typischen Schadensfolgen. So soll beispielsweise auf jeden gezahlten Dollar Schmiergeld ein Schaden von $1,70 entfallen.126 An anderer Stelle liest man von einer Faustformel, wonach korruptiv betroffene Baumaßnahmen der öffentlichen Hand in der Regel um 10%,127 12%128 oder gar 30%129 überteuert sind. Solche Schätzungen sind allerdings schwer überprüfbar, da sie mehr oder weniger willkürlich in der Auswahl ihrer Quellen sind und die ausgewerteten Zahlen meist auf den nicht überprüfbaren Angaben einzelner befragter Unternehmen beruhen. Je nach Interessenschwerpunkt und Intention des Urhebers der Schätzung werden mal staatliche Auftragsvergaben, mal Vergabeverfahren speziell in der Bauwirtschaft und mal gar ein ganzer Strauß von Wirtschaftsdelikten als relevante Korruptionssachverhalte mit einbezogen.130 Eine Vergleichbarkeit der Schätzungen mit dem Ziel der Mittelwertbildung ist auf dieser Grundlage von vornherein ausgeschlossen. Zudem ist unklar, welcher Schaden hier eigentlich bemessen wird – der volkswirtschaftliche Schaden oder der für das Zivilrecht maßgebliche individuelle Vermögensschaden. Dennoch haben einige dieser Schätzungen ein beachtliches Eigenleben in der Kor122

MünchKomZPO/Prütting, § 286 Rn. 56 ff. BGH NJW 2006, 2262, 2263; BGHZ 160, 308, 313; BGH VersR 1991, 460, 462. 124 Dazu Schmidt, in: Hübner/Helten/Albrecht (Hrsg.), FS Lorenz, 569 ff.; Scholl, JZ 1992, 122 ff.; Allgaier, MDR 1986, 626 ff. 125 Vgl. etwa die strafrechtliche Entscheidung BGHSt 36, 320: Ermittlung des durch Abrechnungsbetrug verursachten Schadensumfangs durch Hochrechnung von Einzelfällen. Zum Kartellrecht vgl. Logemann, Der kartellrechtliche Schadensersatz, 428 ff. 126 Muche, Corporate Citizenship und Korruption, 127. 127 Tiedemann, ZRP 1992, 151. 128 Müller, Kriminalistik 1993, 516. 129 Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland – Porträt einer Wachstumsbranche, 108. 130 Die PWC-Studien zur Wirtschaftskriminalität weisen keinen besonderen Korruptionsschaden aus; in der Studie von 2011 wurde bei 830 befragten Unternehmen ein durchschnittlicher Schaden von 8,4 Mio. € durch Wirtschaftskriminalität errechnet, vgl. Bussmann/Nestler/Salvenmoser (Hrsg.), Wirtschaftskriminalität 2011, 22. 123

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ruptionsliteratur entwickelt, so etwa die über Jahre hinweg immer wieder zitierte Aussage, allein in der deutschen Bauwirtschaft sei von einem jährlichen Gesamtschaden von 10 Mrd. DM durch Korruptionsdelikte auszugehen.131 Die ausführlichsten Untersuchungen über typische Schadensfolgen finden sich im Bereich der Submissionskartelle, die freilich wiederum nur eine Schnittmenge mit Korruptionsdelikten gemein haben, ohne völlig deckungsgleich zu sein, und wohl kaum zur Generalisierung taugen. Das Bundeskartellamt hat in den Neunzigerjahren einen statistischen Mehrerlös der am Kartell beteiligten Unternehmen von ca. 13% vom Auftragswert ermittelt.132 Andere Quellen nennen bloß 10%133 oder gar 20–30%134 als Durchschnittswert. Ein einheitliches Bild zeichnet sich nicht ab.135 Ein kurzer Blick in die Praxis bestätigt die breite Streuung der konkreten Schadensfolgen in diesem Bereich.136 In Korruptionsfällen kann das Versagen der statistischen Methode allerdings nicht überraschen. Statistiken sind zur Schätzung typischer Schadensfolgen nur dann geeignet, wenn sie auf einer hinreichend repräsentativen Bezugsgruppe und einem längeren Beobachtungszeitraum beruhen. Dabei setzen sie eine gewisse Kontinuität und Stabilität aller Lebensumstände voraus, die Einfluss auf die Schadenshäufigkeit und die Schadenshöhe haben können. Dies ist in Korruptionsfällen in dieser Allgemeinheit aber nicht gegeben. Die Schadenshöhe ist nach den zuvor getroffenen Feststellungen abhängig von einer Vielzahl individueller Faktoren wie etwa regionalen Besonderheiten, den spezifischen Anforderungen der betroffenen Branche oder der kriminellen Energie der Täter. Man darf etwa mutmaßen, dass die relative Höhe des Schadens in Bezug zum Auftragswert bei Großprojekten geringer ist als bei kleineren Verträgen, da hier bereits verhältnismäßig niedrige Schmiergelder den Beteiligten immer noch Millionengewinne versprechen. Zudem fehlt es an repräsentativem Zahlenmaterial: Der Markt für Schmiergelder ist verdeckt, so dass die für eine Mittelwertbildung notwendigen Zahlen, anders als in anderen Fällen statistischer Schadensermittlung, gar nicht zur Verfügung stehen. Dem Beobachter bleibt nur festzuhalten, dass eine Uniformität des Schadensverlaufs in der Praxis schlichtweg nicht zu beobachten ist. Zu zahlreich sind die Variablen, die Einfluss auf die tatsächliche Preiserhöhung haben. 131

Referiert u.a. bei Diercks, BauR 2004, 257; Schaupensteiner, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 138 (5–10 Mrd. DM); Gabriel, VergabeR 2006, 174; Kerner/Rixen, GA 1996, 366. Der Ursprung dieser Schätzung liegt im Dunkeln. Kritisch zur „Zirkularität“ solcher Aussagen Höffling, Korruption als soziale Beziehung, 22. 132 Vgl. BGHZ 131, 356, 360. 133 Tiedemann, ZRP 1992, 151. 134 Schaupensteiner, Kriminalistik 1990, 507. 135 Müller, Kriminalistik 1993, 516; Ricks, Ökonomische Analyse der Wirtschaftskriminalität unter besonderer Berücksichtigung der Korruption und Bestechung, 162, dort mit Verweis auf weitere Versuche einer Generalisierung. 136 Vgl. Diehl, ZfBR 1994, 108 (mit empirischen Einzelnachweisen zwischen 0,3 und 23%); LG München NZBau 2002, 37, 39 m.w.N.

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Auch Transparency International – normalerweise sehr engagiert bei der statistischen Erfassung der Korruption – räumt ein, dass sich die Folgen der Korruption nicht allgemein quantifizieren lassen.137 Während also eine generelle Aussage darüber getroffen werden kann, dass das derzeitige Kompensationsmodell den tatsächlichen Schaden nur unzureichend abbildet, so ist doch der Mehrschaden im Einzelfall so abhängig von den konkreten Umständen, dass sich eine statistische Generalisierung verbietet.

2. Vertragliche Regelungen a) Die Contract Governance in der Korruptionsbekämpfung Die Aufgabe, die Defizite des gesetzlichen Schadensrechts auszugleichen, ließe sich auch auf die Parteien des Vertrages delegieren, indem man diesen in großzügigem Umfang die Möglichkeit einräumt, im Vertrag selber eine angemessene individuelle Regelung zu treffen. In der Praxis ist zu beobachten, dass solche Anti-Korruptionsklauseln in jüngerer Zeit tatsächlich immer stärkere Verbreitung finden.138 Inhaltlich sind diese Klauseln natürlich nicht auf Fragen des Schadensersatzes begrenzt, sondern können mit Regelungen zur Vertragsaufhebung, zur Beweislast oder über eine Vergabesperre verbunden werden. Den vertraglichen Haftungserweiterungen kommt aber wegen den Schwächen des gesetzlichen Haftungsregimes ein besonderes Gewicht bei der Korruptionsbekämpfung zu. Allgemein steht die Überantwortung von Steuerungs- und Ausgleichszwecken in die Hände Privater unter dem Vorbehalt, dass sich sinnvolle Regelungen nur bei Verhandlungsparität erreichen lassen. Der wirtschaftlich Abhängige wird gegen den Willen seines Geschäftspartners eine Ausgleichsregel nicht durchsetzen können, während der stärkere Part sein Übergewicht dazu missbrauchen kann, eine Regelung einzuführen, welche seine eigenen Interessen gegenüber denen des Vertragspartners bevorzugt. Eine gewisse Abmilderung dieser Problematik ließe sich aber eventuell dadurch erreichen, dass ausgewogene Regelungen über die Haftungsverteilung von dritter Seite, also etwa von Wirtschaftsverbänden, vorbereitet und als Muster zur Verfügung gestellt werden. Das Recht unterscheidet zwischen Vertragsstrafeklauseln und Schadenspauschalen. In der Praxis ist die Abgrenzung im Einzelfall freilich schwierig.139 137

http://archive.transparency.org/news_room/faq/corruption_faq#faqcorr5. Unger, CCZ 2008, 204; Gilch/Pelz, CCZ 2008, 132; Herb, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 19 Rn. 29. Vgl. auch § 12.1 der Richtlinie der Bundesregierung zur Korruptionsprävention in der Bundesverwaltung vom 30.07.2004. 139 Vgl. zu den verschiedenen Abgrenzungskriterien nur MünchKomBGB/Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rn. 5 f.; BeckOK BGB/Becker, § 309 Nr. 5 Rn. 6 ff.; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr. 5 Rn. 3. 138

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Von den beiden Klauseltypen ist die Vertragsstrafe (§ 339 BGB) das einschneidendere Mittel. Sie erfüllt eine Doppelfunktion: Zum einen soll sie den Ausgleich von tatsächlichen Vermögensnachteilen erleichtern (Kompensationsfunktion).140 Da sie vom Schadensersatzanspruch unabhängig ist, braucht sie in ihrer Höhe nicht an einen nachweislich eingetretenen tatsächlichen Schaden gekoppelt zu sein. Die Vertragsstrafe eignet sich zum Schutz der finanziellen Interessen ihres Verwenders daher gerade dort, wo Schadenspositionen typischerweise schwer zu beweisen sind oder gar (wie etwa ein nicht bezifferbarer Reputationsschaden und sonstige ideelle Einbußen) von der Rechtsordnung überhaupt nicht für ersatzfähig gehalten werden.141 Zum anderen ist für eine Vertragsstrafe kennzeichnend, dass sie Druck auf den Schuldner ausüben soll, seine versprochene Leistung auch wirklich zu erbringen (Präventionsfunktion).142 Die Schadenspauschale dient verglichen damit einem bescheideneren Zweck: Sie soll in erster Linie nur dem Gläubiger den Nachweis des Schadens erleichtern und damit die Schadensregulierung vereinfachen.143 Die Rechtsprechung hat diesen Klauseltyp daher als aliud zu der ursprünglich allein im BGB geregelten Vertragsstrafe mit ihrer Präventionsfunktion herausgearbeitet. Dementsprechend trennt auch das AGB-Recht heute strikt zwischen beiden Klauseltypen (§ 309 Nr. 5, 6 BGB). Anders als die Vertragsstrafe setzt ein pauschalierter Schadensersatzanspruch voraus, dass überhaupt ein nachweisbarer Schaden entstanden ist.144 Zudem bemüht sich das Gesetz, eine zu große Inkongruenz zwischen wirklich entstandenem und pauschaliertem Schadensbetrag nach Möglichkeit zu vermeiden. Denn zum einen darf der festgesetzte Pauschalbetrag nach dem gesetzlichen Leitbild in § 309 Nr. 5 BGB den gewöhnlich zu erwartenden Schaden nicht überschreiten; zum anderen muss in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner des Verwenders ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt werden, einen wesentlich geringeren konkreten Schaden zu beweisen. De facto rückt die Pauschalierung der Schadensersatzansprüche so in die Gegend einer Beweislastumkehr hinsichtlich der Schadenshöhe mittels vorweggenommener Schadensschätzung: Ein Schadensersatzanspruch ist in der stipulierten Höhe gegeben, solange nicht der Schädiger eine niedrigere Schadenshöhe beweist.145 Da aber aus der Pauscha140 BGHZ 85, 305, 312 f.; BGH NJW 1993, 1786, 1787 f.; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, AGB-Recht, § 309 Nr. 6 BGB, Rn. 12; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr. 5 Rn. 3; Palandt/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 26. 141 PWW/Luckey, BGB, vor §§ 249 bis 255 Rn. 3. 142 BGHZ 85, 305, 312 f.; BGHZ 105, 24, 27; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr. 5 Rn. 3; Palandt/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 26. 143 Erman/Roloff, BGB, § 309 Rn. 42; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, § 309 Nr. 5 Rn. 11. 144 BGHZ 162, 294, 301; PWW/Berger, BGB, § 309 Rn. 27; Erman/Roloff, BGB, § 309 Rn. 44; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, § 309 Nr. 5 Rn. 17. 145 Erman/Roloff, BGB, § 309 Rn. 43.

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lierung zumindest mittelbar auch eine gewisse Druckausübung auf den Schuldner folgt, sind sich Pauschale und Pönale im Erscheinungsbild mitunter dennoch sehr ähnlich. b) Schadenspauschalen Ob vertragliche Schadenspauschalen die Kompensationsdefizite des gesetzlichen Schadensrechts ausgleichen können, hängt davon ab, ob die ihnen von Gesetz und Rechtsprechung gesetzten Grenzen eine angemessene Ausgestaltung in Korruptionsfällen erlauben. Dabei geht es allein um die Erleichterung der Schadensabwicklung, nicht aber um die Erzielung von Abschreckungseffekten; letztere sind allein für Vertragsstrafeklauseln kennzeichnend und unterliegen insoweit anderen rechtlichen Voraussetzungen. Wegen ihrer begrenzten Wirkung werden Schadenspauschalen vom Gesetzgeber gegenüber Vertragsstrafen privilegiert. Wo nämlich bereits eine Schadenspauschale den Schutz der Interessen des Gläubigers effizient sicherstellt, soll für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe regelmäßig kein anerkennenswertes Bedürfnis bestehen.146 Als Beispiel für eine korruptionsrechtliche Schadenspauschale mögen die Integrity Pacts von Transparency International dienen. Hierbei handelt es sich um eine Art Rahmenvertrag, der von der Berliner NGO ausgearbeitet und weltweit als Mittel zur Korruptionsprävention bei Großprojekten beworben wird.147 Die Vertragsbeziehungen kann man sich „sternförmig“148 vorstellen: Der Auftraggeber geht vor Beginn der Ausschreibungen mit jedem einzelnen Bieter eine gesonderte Abrede ein, in der sich die Beteiligten gegenseitig ein rechtmäßiges Bieterverhalten frei von Bestechung versprechen. Als Sanktion für Verstöße werden der Ausschluss vom Vergabeprozess, der Widerruf eines Auftrags oder schließlich Schadensersatzpflichten vorgesehen. Der Integrity Pact ergänzt in diesen Bereichen die gesetzlichen Vergabevorschriften. Die Ordnungsmäßigkeit des Vergabeverfahrens und der Vertragsabwicklung wird durch einen externen unabhängigen Monitor sichergestellt. Auch Transparency International bleibt in die Überwachung des Vergabeprozesses eingebunden. Der Integrity Pact wird sowohl in Entwicklungsländern als auch in Industrieländern zur Verfügung gestellt. Dabei wird der Vertragstext durch das jeweilige nationale Chapter von Transparency International an die rechtlichen und tatsächlichen Bedingungen vor Ort angepasst. In Deutschland wurden bislang zwei Großprojekte unter einem solchen Integrity Pact durchgeführt, nämlich der Neubau des Flughafens Berlin Schö146 Palandt/Grüneberg, BGB, § 309 Rn. 33; MünchKomBGB/Wurmnest, § 309 Nr. 6 Rn. 2; BeckOK BGB/Becker, § 309 Nr. 6 Rn. 1. 147 Dazu oben S. 238 f. 148 Prüfer, Korruptionssanktionen gegen Unternehmen, 107.

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nefeld sowie jüngst der Neubau des Klinikums Bremen-Mitte. Die im Wesentlichen identischen Vertragstexte sehen bei genauer definierten Verstößen gegen wettbewerbskonforme Verhaltenspflichten als Sanktion unter anderem „Schadensersatz“ vor. Die entsprechenden Klauseln sind als Schadenspauschalen formuliert: Ist ein Bieter bereits vor Zuschlagerteilung wegen einer schweren Verfehlung vom Verfahren ausgeschlossen worden, so soll er 3% des Auftragswertes zahlen, höchstens jedoch 50 000 €. Ist der Auftrag dagegen schon erteilt und wird später wegen schwerer Verfehlungen des Auftragnehmers gekündigt, erhöht sich der fällige Betrag auf 5% des Auftragswertes ohne Deckelung. Dem Schuldner bleibt der Nachweis eines geringeren Schadens möglich.149 aa) Bindung an einen erstattungsfähigen Schaden Die erste Einschränkung für die Vereinbarung von Schadenspauschalen besteht in der strikten Bindung an rechtlich erstattungsfähige Schadenspositionen. Die Parteien des Vertrages sollen die Durchsetzung der gesetzlichen Schadensersatzansprüche vereinfachen dürfen, aber nicht gänzlich neue Forderungen kreieren. Die Pauschale ist kein Mittel, um Ausgleich für solche Aufwendungen zu erhalten, die nach dem gesetzlichen Leitbild nicht kompensationsfähig sind.150 Dies gilt etwa für die Umwälzung der allgemeinen Überwachungs- und Organisationskosten auf den Schuldner oder für den Ausgleich des Zeitaufwands, der zur Vorbereitung der Schadensersatzklage notwendig ist. Nicht ersatzfähig sind aber auch Schäden, die gar nicht angefallen sein können. Dies wirft Zweifel an der Durchsetzbarkeit der Schadenspauschale im Integrity Pact auf, soweit damit eine Zahlungspflicht des vor Zuschlagserteilung ausgeschlossenen Bieters konstruiert werden soll. Bislang wurde davon ausgegangen, dass der Korruptionsschaden erst durch den Abschluss des Vertrages entsteht, weil es hier durch die Einpreisung des Schmiergeldes in der Regel zu Äquivalenzstörungen kommt. Ist die Bestechung dagegen nur versucht, aber bereits vor Vertragsschluss entdeckt worden, so ist nicht nachzuvollziehen, welcher Schaden dem Geschäftsherrn überhaupt entstanden sein soll. Der Vertrag kommt mit dem korrupten Bieter gar nicht erst zustande, so dass es an der typischen Einpreisung des Schmiergeldes von vornherein fehlt. In Wirklichkeit geht es hier nicht um Kompensation, sondern um die Abschreckung potenzieller Schmiergeldzahler. Der Bieter soll das Risiko der Zahlungspflicht auch zu fühlen bekommen, wenn sein Bestechungsversuch 149 Die Eröffnung des Gegenbeweises macht es unmöglich, die Regelung als Vertragsstrafe zu begreifen; unrichtig daher insoweit Prüfer, Korruptionssanktionen gegen Unternehmen, 119. 150 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, § 309 Nr. 5 Rn. 17; PWW/Berger, BGB, § 309 Rn. 28; Palandt/Grüneberg, BGB, § 309 Rn. 26.

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fehlschlägt, damit er dies in seine Abwägung einbezieht, ob er überhaupt zu solch unlauteren Mitteln greifen will. Hierfür wäre aber allenfalls eine Konventionalstrafe das passende Mittel. In ihrer Gestalt als Schadenspauschale geht die Vertragsklausel dagegen im Verhältnis zu den ausgeschlossenen Bietern schlichtweg ins Leere.151 Der BGH hat bereits in einem ähnlichen Fall eine Klausel für unwirksam gehalten, mit der sich jeder Bieter zu einer Pauschalzahlung von 3% der Auftragssumme verpflichtete für den Fall, dass er wahrheitswidrig in seiner Bietererklärung die Beteiligung an illegalen Absprachen verschwiegen hatte.152 Hierzu führte er aus, dass es gegenüber den nicht zum Zuge gekommenen Bewerbern bereits an einem Schaden des Verwenders fehle; sie wären nach dem Wortlaut der Klausel selbst dann zur Zahlung verpflichtet, wenn der Auftrag am Ende gar nicht vergeben worden wäre. Dies sei mit dem Ziel des Schadensausgleichs nicht mehr vereinbar; vielmehr würde der Verwender auf diese Weise gänzlich neue, vom eigentlichen Sachinteresse losgelöste Geldforderungen kreieren.153 Gemessen an dieser Beurteilung würde auch die Klausel im Integritätspakt einer gerichtlichen Kontrolle nicht standhalten. bb) Relation zum tatsächlichen Schaden Ihre Funktion können Schadenspauschalen nur dann erfüllen, wenn sie die richtige Relation zum tatsächlich entstandenen Schaden wahren. Sind die rechtlichen Grenzen zu eng bemessen, wird der Schutz der berechtigten Interessen des Gläubigers nicht voll erreicht. Umgekehrt darf es aber auch nicht sein, dass die Verwender der Pauschalen durch planmäßige Überschreitung des typischen durchschnittlichen Schadensbetrages eine neue Einnahmequelle generieren. Die Höhe der Pauschale muss daher in einem gewissen Rahmen der Kontrolle durch die Gerichte unterliegen. Kontrollmaßstab für die Zulässigkeit der vereinbarten Höhe der Schadensersatzzahlungen ist nach § 309 Nr. 5a) BGB die Frage, ob die Pauschale den „nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden“ übersteigt. Der Gesetzeswortlaut bringt zum Ausdruck, dass der abgesicherte Sachverhalt überhaupt einer gewissen Pauschalierung zugänglich sein muss, wobei die konkreten Umstände des jeweiligen Schadensfalles unberücksichtigt bleiben. Auch der Integrity Pact von Transparency International muss sich an dieser gesetzlichen Vorgabe festhalten lassen. An der Einordnung als AGB führt kein Weg vorbei: Der Pakt ist auf eine unbestimmte Vielzahl von Verträgen anwendbar und wird von Transparency International entsprechend propagiert. Dass der Text von einer dritten Stelle vorformuliert wurde und nicht 151 Auf eine AGB-Inhaltskontrolle kommt es daher entgegen Prüfer, Korruptionssanktionen gegen Unternehmen, 117, nicht mehr an. 152 BGHZ 105, 24, 29 ff. 153 BGHZ 105, 24, 31.

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von den Vertragsparteien selbst, ändert daran nichts.154 Denn jedenfalls die Schadenspauschale ist ihrem Zweck nach nicht individuell verhandelbar. Schließlich gelten die Grenzen für Schadenspauschalen als Richtlinie auch im Rechtsverkehr mit einem Unternehmer; exzessive Beträge ziehen die Nichtigkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB nach sich.155 Allgemein wird man in Korruptionsfällen eine Festsetzung der Pauschale bei 5% des Auftragswertes wie im Integrity Pact nicht generell als überhöht beanstanden können. Zwar gibt es für die typischen Schadensfolgen der Korruption keine allgemeinen Statistiken, und die in der Literatur genannten Werte schwanken stark.156 Gerade die typischen Beweisschwierigkeiten in diesen Fällen lassen aber eine vorausschauende Regelung des Geschäftsherrn im Vertrag vernünftig und notwendig erscheinen; der Schuldner ist jedenfalls hinreichend dadurch geschützt, dass er im konkreten Einzelfall darlegen und beweisen kann, dass tatsächlich kein oder nur ein wesentlich geringerer Schaden eingetreten ist. Ob allerdings eine Pauschale von 5% dem Interesse des Geschäftsherrn an einem vollen Ersatz seiner Schäden gerecht werden kann, erscheint im Allgemeinen doch fraglich. Bezogen auf den Gesamtwert des Vertrages ist sie nicht unmittelbar mit dem konkreten Korruptionsgeschehen verbunden. Typische Schadensposten sind dabei neben der Einrechnung des Schmiergeldes in den Vertragspreis die weiteren Kosten der Korruption, der Gewinnanteil des Schmiergeldzahlers und weitere oft schwer bezifferbare Positionen. Bedient man sich der Einfachheit halber einer Faustformel, nach der bis zum Vierfachen des Schmiergeldes auf den Vertragspreis aufgeschlagen wird,157 zeigt sich, dass eine Pauschale von 5% des Vertragspreises sehr oft nicht ausreichen wird, um dem Interesse des Gläubigers Rechnung zu tragen – der Schmiergeldbetrag dürfte dann nur etwa 1,25% des Auftragspreises ausmachen. Bereits bei einem Schmiergeld von 3% deckt die Klausel dagegen nicht einmal mehr die Hälfte des mutmaßlichen tatsächlichen Schadens ab. Ist schließlich nachgewiesen, dass das gezahlte Schmiergeld mindestens 5% des Auftragswertes ausgemacht hat, so entfaltet die vertragliche Pauschale neben der von der Rechtsprechung anerkannten Anscheinsvermutung ohnehin keine eigenständige Bedeutung mehr, auch nicht für die Schäden, die über die Einpreisung des geflossenen Betrages hinausgehen.

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Vgl. Staudinger/Schlosser, BGB, § 305 Rn. 28; Erman/Roloff, BGB, § 305 Rn. 9. BGHZ 67, 312; BGH NJW 2013, 856, 857; Palandt/Grüneberg, BGB, § 309 Rn. 38; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr. 5 Rn. 25; Bamberger/Roth/Becker, BGB, § 309 Nr. 5 Rn. 15. 156 Die Schwierigkeiten der Pauschalierung von Korruptionsschäden werden auch in der Kautelarpraxis beklagt, vgl. Herb, in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, § 19 Rn. 18. 157 So Salvenmoser, ZIR 2007, 2. 155

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Ob die Lösung dieses Problems in einer drastischen Erhöhung der Pauschale liegen kann, erscheint indes zweifelhaft. Die bisherige Linie der Rechtsprechung, regelmäßig nur einen Schaden in Höhe des Schmiergeldes als unproblematisch anzuerkennen, lässt wenig Hoffnung darauf, dass eine Vertypisierung von Korruptionsschäden auf ein Mehrfaches dieses Betrages die Duldung der Gerichte erfahren würde. Etwas anders stellt sich gegenwärtig die Lage im Bereich der Submissionskartelle dar. Im Vergaberecht sind zwar Beispiele bekannt, wo 15% des Auftragspreises als Pauschalschadensersatz für wettbewerbsbeschränkende Absprachen gebilligt wurden; allerdings lag dort auch eine Konstellation zugrunde, in der die Kartellabrede eine Rabattpraxis beendete, die zuvor regelmäßig zu Nachlässen von 10–12%, gelegentlich sogar bis zu 30% geführt hatte.158 Ein weiteres Beispiel bildet das Vergabehandbuch für den öffentlichen Auftraggeber bei Durchführung von Bauleistungen (VHB), welches im einheitlichen Verdingungsmuster in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen (EVM (B) ZVB/E) unter Nr. 12 eine Pauschale von 15% der Auftragssumme festsetzt, wenn der Auftragnehmer nachweislich an einer illegalen Preisabsprache beteiligt war. Die Höhe der Pauschale kann sich dabei auf statistische Auswertungen des Bundeskartellamtes stützen, wonach der Mehrerlös durch eine solche Beeinflussung der Vergabe von Bauleistungen im Durchschnitt bei 13% liegt.159 Für Korruptionsschäden gibt es allerdings noch keine vergleichbare autoritative Grundlage für Schätzungen. c) Vertragsstrafeklauseln und Garantieversprechen Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe reicht deutlich weiter als eine bloße Schadenspauschale, denn sie geht über die bloße Kompensation des Verwenders für erlittene Schäden hinaus. Dominierendes Element ist stattdessen die Ausübung von zusätzlichem Druck auf den Vertragspartner, um die Erfüllung der versprochenen Leistung zu sichern beziehungsweise, wo ein Unterlassen strafbewehrt ist, das betreffende Verhalten zu unterbinden.160 Ein tatsächlich erlittener Schaden ist dagegen anders als bei der Schadenspauschale nicht Voraussetzung; zwar ist nach § 340 Abs. 2 BGB die Vertragsstrafe auf einen Schadensersatzanspruch anzurechnen, kann aber ohne weiteres über diesen hinausgehen.161 Die Vertragsstrafe gibt dadurch den Parteien weite Gestaltungsmöglichkeiten, ihr wirtschaftliches Interesse an der Leistung zu evaluieren 158

LG Mannheim, WuW/E DE-R 3584 ff.; bestätigt von OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.07.2013 – 6 U 51/12 (Kart) –, juris. 159 BGHZ 131, 356, 360. 160 MünchKomBGB/Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rn. 5 f.; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr. 5 Rn. 3; Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 254 ff., jeweils m.w.N. 161 Dieses Kumulationsverbot kann auch in AGB nicht abbedungen werden, vgl. BGH NJW-RR 2009, 1404, 1405; MünchKomBGB/Gottwald, § 340 Rn. 3.

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und z.B. auch solche nachteiligen Konsequenzen in ihre Überlegungen mit einzubeziehen, die sich als Schadensersatzanspruch nur schwer beweisen oder beziffern ließen, so etwa die Folgen, die eine Rufschädigung für das Unternehmen bringen würde. Gerade diese Freiheit scheint Konventionalstrafen zur Durchsetzung eines Bestechungsverbotes besonders geeignet erscheinen zu lassen. Allerdings ist bereits die Einbeziehung einer solchen Klausel in den Vertrag problematisch, wenn die Bestechung den Vertragsschluss erst ermöglicht hat und somit zeitlich vor diesem liegt. Dann kann die „Vertragsstrafe“ ihren Hauptzweck, nämlich die Ausübung von Druck auf den Schuldner zur Sicherung eines zukünftigen Verhaltens, gar nicht mehr erfüllen. Der BGH qualifiziert daher AGB-Klauseln, mit welchen die Bieter bei einer Ausschreibung bei Zahlung einer Geldstrafe versichern, in der Vergangenheit an keinen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligt gewesen zu sein, als bloße Garantieversprechen.162 Damit stellen sich hier auch nicht die Probleme, die sich sonst aus der Akzessorietät einer Vertragsstrafe an eine wirksame Hauptverpflichtung ergeben würden, wenn man mit der Rechtsprechung den Hauptvertrag insgesamt nach § 138 Abs. 1 BGB für nichtig hält. Muster für speziell gegen Korruption gerichtete Vertragsstrafeklauseln finden sich inzwischen bereits in Praktiker-Handbüchern.163 Was aber die konkrete Höhe der Strafe angeht, fehlt es bislang an brauchbaren verallgemeinerungsfähigen Darstellungen. Um ihrer Abschreckungsfunktion überhaupt nachkommen zu können, muss die festgesetzte Pönale ein Risiko für den potenziellen Täter begründen, das nicht durch die Gewinnerwartung ausgeglichen wird. Das Haftungsrisiko darf also nicht durch einen erwarteten hohen Profit neutralisiert werden. Die entscheidenden Faktoren hierfür sind neben der subjektiven Risikoaversion des Täters die Höhe des durch den Rechtsbruch erzielbaren Gewinns und die Wahrscheinlichkeit der Entdeckung der Tat. Keiner dieser Punkte lässt sich in der Praxis a priori präzise bestimmen. Daher ist der Geschäftsherr bei der Gestaltung der Klausel auf Schätzungen angewiesen, die in irgendeiner Weise in Relation zum Vertragswert, aber auch zu den möglichen Konsequenzen der Bestechung stehen. In der Praxis finden sich dafür zwei Modelle, nämlich die Bezugnahme auf den Vertragspreis einerseits und die Anknüpfung an die Höhe des Schmiergeldes andererseits. Ein Beispiel für die erste Methode, welche insgesamt deutlich weiter verbreitet zu sein scheint, ist die Vertragsstrafeklausel in den Allgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB) der DB AG. Diese sehen eine differenzierte Regel vor, bei der zwischen 2 und 7% der Bruttoabrechnungssumme, mindestens jedoch 5000 € als Strafe fällig werden, abhängig davon, auf welcher Hierarchie162

BGHZ 105, 24, 27. Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 121; ferner Hauschka, AG 2004, 472. 163

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

ebene des Vertragspartners die Entscheidung über die Verfehlung getroffen wurde.164 Die Staffelung unterstreicht den Strafcharakter der Zahlungspflicht, da ein Verschulden auf Geschäftsleiterebene auch den Grad der Vorwerfbarkeit erhöht, während umgekehrt diejenigen Fälle milder beurteilt werden, in denen ein untergeordneter Mitarbeiter das Schmiergeld unter Missachtung einer auf Wahrung der Rechtstreue ausgerichteten Geschäftspolitik des Konzerns gezahlt hat. Wegen der Marktmacht der DB, die quasi eine Monopolstellung als Nachfrager von Leistungen für den Schienenbau hat, wird sich die Zahlung der Vertragsstrafe oft ohne Zuhilfenahme der Gerichte allein durch wirtschaftlichen Druck durchsetzen lassen. Ob allerdings eine Strafe in diesem Spektrum ihrer Höhe nach allgemein geeignet ist, Korruptionsstraftaten effektiv zu verhindern, ist zweifelhaft. Angenommen, das Schmiergeld beträgt 3% des Auftragswertes; da bereits ohnehin ein Schadensersatz in Höhe des Schmiergeldes besteht und dieser zwangsläufig mit der Vertragsstrafe zu verrechnen ist, entfaltet letztere nur eine selbständige Präventivwirkung, soweit sie über den Schmiergeldanteil von 3% hinausgeht. Im Falle der DB-Klausel würde also ein überschießender Strafanteil von maximal 4% bestehen, vorausgesetzt, die Bestechung wurde nachweislich auf höchster Ebene beschlossen. Bedenkt man nun aber noch die oft beklagte geringe Entdeckungswahrscheinlichkeit in Korruptionsfällen, so kommt dieser zusätzlichen Zahlungspflicht kaum mehr eine abschreckende Wirkung zu: Den Fällen, in denen die Tat des Klienten aufgedeckt und er zur Zahlung der Vertragsstrafe herangezogen wird, stehen die weitaus häufigeren Fälle gegenüber, in denen er nicht entdeckt wird und den Gewinn aus dem Auftrag behalten kann. Damit bleibt die Bestechung die dominante Strategie. Vorgeschlagen wird daher gelegentlich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Höhe von mindestens 10% des Auftragspreises.165 Wie aber schon bei der Schadenspauschale ist auch bei der Vertragsstrafe eine grenzenlose Erhöhung der festgesetzten Summe nicht möglich, den Klauseln sind vielmehr durch die richterliche Inhaltskontrolle Grenzen gesetzt. Eine zu hohe Strafe führt zur Nichtigkeit der gesamten Klausel; eine geltungserhaltende Reduktion ist nicht möglich.166 Die Rechtsprechung betont immer wieder, dass die Höhe der Vertragsstrafe sich nach dem Interesse des Verwenders an der ord164 Vgl. Klausel 1.4 der AEB i.d.F. vom 03.05.2016, im Internet unter https://www.deut schebahn.com/file/de/11524936/WhdgGmfHxfF0IrxA-gZVp55vMow/2777318/data/ aeb.pdf. 165 Schaupensteiner, NStZ 1996, 413; Friedrich-Ebert-Stiftung, 1. Nachfragekonferenz zur Korruption in Deutschland, 18. 166 BGHZ 85, 305, 314; BAGE 110, 8, 25 f.; Bamberger/Roth/Becker, BGB, § 309 Nr. 6 Rn. 23; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr. 6 Rn. 24; Erman/Roloff, BGB § 309 Rn. 59 f. Die richterliche Herabsetzung einer zu hohen Vertragsstrafe nach § 343 BGB kommt im typischen Fall der AGB-Verwendung nicht in Betracht; zudem wird bei der Wirtschaftskorruption der Vertragspartner des Verwenders in der Regel Kaufmann sein, so dass auch nach § 348 HGB eine Herabsetzung nicht in Frage kommt.

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nungsgemäßen Erfüllung der gesicherten Pflicht bemessen muss und keineswegs zu einer vom zugrundeliegenden Geschäft losgelösten Geldquelle eigener Art verkommen darf.167 Diese Wertung findet sich auch im System des § 309 Nr. 5 und Nr. 6 BGB wieder. Denn das AGB-Recht schließt die Vertragsstrafe dort für eine Reihe von typischen Leistungsstörungen pauschal aus und verweist den Verwender so auf die Schadenspauschale als das weniger einschneidende Mittel zur Sicherung seiner Rechte.168 So hat der BGH etwa eine Strafe für die Beteiligung an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen in Höhe von 3% des Auftragspreises bereits für unrechtmäßig gehalten: Denn da die Bestrafung dieses Verhaltens schon von den Kartellbehörden übernommen werde, käme einer zusätzlichen vertraglich begründeten Zahlungspflicht keine eigenständige abschreckende Wirkung mehr zu. Sie diene vielmehr allein dazu, die von den Behörden verhängten Bußgelder zu erhöhen, und dies zum alleinigen finanziellen Vorteil des Verwenders.169 Diese Argumentation ließe sich wohl auf Korruptionsfälle übertragen, wo ebenfalls ein strafrechtliches Ahndungsinstrumentarium zur Verfügung steht; der Wirksamkeit von Vertragsstrafeklauseln wären dann enge Grenzen gesetzt. Während die grundsätzliche Zulässigkeit einer Vertragsstrafe zur Korruptionsprävention nicht angezweifelt wird, sind die Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der Höhe einer solchen Pönale noch nicht gerichtlich ausgetestet worden. Die Abfassung der Klausel wird damit zum Drahtseilakt. De facto wird man von einer Vereinbarung in AGB auszugehen haben, so dass nicht das konkrete Geschäft den Maßstab bildet, sondern eine von den Besonderheiten des Einzelfalles losgelöste, typisierende Betrachtungsweise anzulegen ist.170 Die Typisierung von Korruptionsfällen fällt aber schwer, da für den Schaden nicht die Auftragshöhe entscheidend ist, sondern regelmäßig die Höhe des Schmiergeldes. Letztere ist auch maßgeblich für den Unrechtsgehalt der Tat und damit für die persönliche Vorwerfbarkeit. Indem aber die Vertragsstrafe an den Auftragswert und nicht an das konkrete Schmiergeld gekoppelt wird, droht stets eine Unverhältnismäßigkeit der Strafe, denn sie behandelt Bagatellfälle und Vorbereitungshandlungen gleich mit Schmiergeldzahlungen im großen Stil. Es macht nämlich sowohl für den regelmäßig entstandenen Schaden als auch für das Präventionsinteresse des Geschäftsherrn einen großen Unterschied, ob seinem Agenten 5% des Auftragswertes eines Bauprojektes als Schmiergeld gezahlt oder ob ihm zu Weihnachten zwei Flaschen Sekt im Wert von zusammen 80 € überreicht werden. Die Vertragsstrafe müsste hier eine 167 BGHZ 85, 305, 312 ff.; BGH NJW 1994, 1060, 1064; BGH NJW 1997, 3233, 3234; OLG Düsseldorf NZG 1998, 353, 355. 168 Palandt/Grüneberg, BGB, § 309 Rn. 33. 169 BGHZ 105, 24, 29 f.; Schmidt, WuW 2015, 817. 170 Vgl. nur BGHZ 105, 24, 31; BGH NJW 1998, 2600, 2601.

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dem Transparenzgebot für AGB entsprechende Differenzierung treffen, was sich praktisch kaum umsetzen ließe. Beachtung verdient daher der flexiblere Ansatz, statt auf einen festen Prozentsatz des Auftragswertes auf eine Vertragsstrafe abzustellen, deren Höhe sich aus einem Vielfachen des Schmiergeldes errechnet. Dies setzt zwar voraus, dass die Schmiergeldhöhe bekannt ist. Dafür erlaubt dieses Vorgehen aber eher, die Proportionalität zwischen dem haftungsauslösenden Element und dem Haftungsumfang zu wahren. Allerdings sind auch hier gewisse Grenzen einzuhalten, was die Höhe des Multiplikators angeht. Der Korruptionserlass des Hessischen Innenministeriums vom 03.02.2014171 enthält das Muster einer Anti-Korruptionsklausel, die „in geeigneten Fällen“ (§ 6) bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen vorzusehen ist und unter anderem folgende Regelung enthält: „Liegt ein Rücktrittsgrund nach Absatz 2 vor, so hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Vertragsstrafe zu zahlen, unabhängig davon, ob der Auftraggeber von seinem Rücktrittsrecht nach Absatz 2 ganz oder teilweise Gebrauch macht. Die Höhe der Vertragsstrafe beträgt das 50fache des Wertes der angebotenen, versprochenen oder gewährten Geschenke oder sonstigen Vorteile in Korruptionsfällen, höchstens jedoch 10 vom Hundert des vereinbarten Auftragspreises ohne Umsatzsteuer. Ist ein Wert im Sinne von Satz 1 nicht feststellbar, beträgt die Vertragsstrafe 10 vom Hundert des gesamten Auftragswertes ohne Umsatzsteuer. Schadensersatzansprüche bleiben unberührt.“

Ein ähnlicher Vorschlag, ebenfalls bezogen auf das Fünfzigfache des Schmiergeldes, findet sich auch aus ökonomischen Erwägungen bei Lambsdorff.172 Die Idee besteht offenkundig darin, dass Problem des geringen Entdeckungsrisikos durch den entsprechend hohen Multiplikator auszugleichen. Es ist allerdings unwahrscheinlich, dass eine solche Klausel die Billigung der Gerichte erfahren würde. Da nämlich die Rechtsprechung mit ihrer Anscheinsvermutung für die Einpreisung des Schmiergeldes den entstandenen Schaden grundsätzlich mit dem Faktor Eins bemisst, ist die Stipulation des Fünfzigfachen dieses Wertes nicht mehr auf den konkreten Einzelschaden rückführbar, das Kompensationsinteresse des Geschäftsherrn würde sich hierin also schlichtweg gar nicht mehr widerspiegeln. Stattdessen würde diese Klausel wirtschaftlich betrachtet eine Vielzahl von theoretischen Schadensfällen zu einzelnen großen Ansprüchen bündeln. Die statistischen Entdeckungswahrscheinlichkeiten bauen auf einer Vielzahl gleichgelagerter Sachverhalte auf, die sich jedoch nicht zwangsläufig zwischen den gleichen Parteien abspie171 Erlass zur Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 03.02.2014 – Z806a-02–02–12/001, StAnz. S. 453, ber. S. 482. 172 Lambsdorff, in: Rotberg (Hrsg.), The Organization of Anti-Corruption: Getting Incentives Right, 406 ff.

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len. Der überführte Klient zahlt somit quasi die Strafe für andere Klienten mit, die nicht ertappt wurden, und der Gläubiger kassiert die Vertragsstrafe für die anderen Unternehmer, denen die Aufdeckung der Bestechung nicht gelungen ist.173 Es müsste ja ein Klient selbst dann das Fünfzigfache des Schmiergeldes als Strafe bezahlen, wenn er konkret beweisen könnte, dass er noch nie zuvor zum Mittel der Bestechung gegriffen hat. Eine solche Vergemeinschaftung von Haftungsrisiken ist dem BGB, welches sich auf den Verursachergedanken und den individuellen Verursachungsbeitrag stützt, grundsätzlich fremd.174 Auch die dadurch eintretende Bereicherung des Geschäftsherrn kann nicht überzeugen. Bei einem derartig hohen Multiplikator können sich für ihn enorme Gewinne ergeben. Ist nachweislich ein Schmiergeld von 3% geflossen, würde sich der Anspruch des Geschäftsherrn auf die Zahlung von 150% des Auftragspreises richten; er bekäme also die Leistung völlig umsonst und noch einmal die Hälfte des Wertes hinzu. Dieser Zufallsgewinn lässt sich nicht mehr durch Präventionsüberlegungen rechtfertigen. Dies erkennt auch Lambsdorff, der daher in Erwägung zieht, als Empfänger der Vertragsstrafe statt des Geschäftsherrn die Wohlfahrt, Wettbewerber oder Whistleblower einzusetzen.175 Unabhängig von den rechtspolitischen Schwierigkeiten einer solchen Konstruktion fehlt es dann aber jedenfalls an einem vernünftigen Anreiz für den Geschäftsherrn, eine solch weitreichende Klausel überhaupt in seinem Vertrag aufzunehmen, wenn er hiervon nur entfernt profitiert. Dies gilt umso mehr, als er möglicherweise die Aufnahme einer so weitreichenden Haftungsklausel von seinem Vertragspartner mit Eingeständnissen an anderer Stelle erkaufen müsste. Vertragsstrafeklauseln und Garantieversprechen stoßen damit in Korruptionsfällen an die Grenze der möglichen Prävention. Sie lassen sich grundsätzlich nicht so weit ausdehnen, dass sie das geringe Entdeckungsrisiko der Tat ausgleichen können. Hier besteht ein Unterschied zwischen Korruptionsfällen und der Vereinbarung der Vertragsstrafe zur Sicherung der Erfüllung des Primäranspruchs, wo das Ausbleiben der Leistung offenkundig ist und keine Probleme des effizienten Vertragsbruchs durch Ausnutzung einer geringen Entdeckungswahrscheinlichkeit auftreten. Doch sollte dies die Vereinbarung entsprechender Strafklauseln nicht sinnlos machen: Es geht schließlich darum, den Klienten als Haftungsziel in das Rampenlicht zu zerren, um die bislang zu beobachtende einseitige Ausrichtung der Ansprüche auf den Agenten zu beenden. Dafür ist aber die Erhöhung 173

Daher kritisch zum Multiplikationsprinzip im Schadensrecht Hager, in: Ahrens et al. (Hrsg.), FS Deutsch, 772 ff. 174 Eine Ausnahme bildet die Vorschrift des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB, der aber jedenfalls die gemeinsame rechtswidrige Beteiligung der Haftpflichtigen an demselben haftungsauslösenden Vorgang voraussetzt. 175 Lambsdorff, in: Rotberg (Hrsg.), The Organization of Anti-Corruption: Getting Incentives Right, 407.

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der Zahlungspflicht auf eine Summe deutlich oberhalb des reinen Schmiergeldbetrages bereits durchaus geeignet. Ein bescheidener Multiplikator, etwa mit dem Faktor Drei oder Vier, sollte daher für vertretbar gehalten werden.

3. Schadensersatz über die Kompensation hinaus Korruptionsfälle weisen nach den bisherigen Feststellungen Eigenheiten auf, die mit den Mitteln des herkömmlichen Schadensrechts nicht befriedigend gelöst werden können. So wird es regelmäßig zu falscher Anreizsetzung in Bezug auf die Täter und zu Lücken beim Rechtsschutz für die Opfer kommen. Bei dieser Ausgangslage lässt sich die Frage nicht ignorieren, ob eine Pflicht zu Zahlungen über die reine Kompensation des im Einzelfall nachgewiesenen Schadens hinaus angeordnet werden sollte. Mit dem Thema wird ein Gebiet angeschnitten, um welches besonders heftig und leidenschaftlich Streit geführt wird.176 Hintergrund sind verschiedene Philosophien über die Funktion des Schadensersatzrechts, die jeweils auf ihre Verbindlichkeit und Geschlossenheit pochen. Während lange Zeit die Dogmen des Schadensersatzrechts, insbesondere die Ausklammerung von nichtkompensatorischen Zwecken und das Bereicherungsverbot, nahezu widerspruchslos hingenommen wurden, ist in den vergangenen zwei Jahrzehnten wieder mehr Bewegung in die Thematik gekommen. Die Grundzüge der Diskussion sind gemeinhin bekannt und sollen hier nur soweit wiederholt zu werden, wie es für den konkreten Gedankengang in Bezug auf Korruptionsfälle vonnöten ist. Ein über die Kompensation hinausgehender Schadensersatz findet jedenfalls als allgemeiner Rechtsbehelf derzeit im deutschen Recht keine gesetzliche Stütze. Die nachfolgenden Vorschläge verstehen sich daher zum Teil de lege ferenda. Im Vordergrund stehen dabei Zweckmäßigkeitsüberlegungen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es für Korruptionssachverhalte kein besonderes Schadensrecht gibt und ein solches auch wegen der Unschärfe des Korruptionsbegriffs nicht ohne weiteres geschaffen werden kann. Die Lösung muss daher im allgemeinen Schadensrecht des BGB ansetzen, wo sie sich zwangsläufig auch auf andere Sachgebiete auswirken würde. Hier liegt ein entscheidender Unterschied der Korruptionsproblematik zu anderen Regelungsbereichen, in denen nicht-kompensatorischer Schadensersatz bislang disku176

Vgl. aus der umfangreichen Literatur nur Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht; Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht; Körner, NJW 2000, 241 ff.; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes; Klumpp, Die Privatstrafe; Assmann, BB 1985, 15 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 352 ff.; Wagner, Gutachten 66. DJT, A 77 ff.; Wagner, in: Apathy et al. (Hrsg.), FS Koziol, 925 ff.; Großfeld, Die Privatstrafe; Gross, in: Steinberg (Hrsg.), FS Rüping, 109 ff.; Behr, in: Hiebl/Kassebohm/Lilie (Hrsg.), FS Mehle, 33 ff.; ders., ZJS 2010, 292 ff.

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tiert wird, namentlich im Kartellrecht,177 im Immaterialgüterrecht178 und bei Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts.179 In diesen Gebieten hat sich die Konstruktion von Schadensersatzansprüchen inzwischen weitgehend von den §§ 249 ff. BGB emanzipiert und erlaubt dadurch eine punktuellere Betrachtung der Frage. Im Folgenden ist zunächst der facettenreiche Begriff des nicht-kompensatorischen Schadensersatzes näher zu erläutern und zu konkretisieren. Sodann werden tentativ mögliche Ausgestaltungen eines solchen Rechtsbehelfs in Korruptionsfällen betrachtet. a) Begriff Das Schadensrecht des BGB (§§ 249 ff. BGB) steht im Zeichen der Totalreparation. Sein Ziel ist es, den Schuldner so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stehen würde – nicht schlechter, aber grundsätzlich auch nicht besser.180 Für die Berechnung der zur Kompensation nötigen Leistung hat der Gesetzgeber sich dabei für ein relativ enges Konzept der Differenzhypothese entschieden, bei welchem grundsätzlich nur tatsächlich erlittene Vermögensschäden Berücksichtigung in der Schadenskalkulation finden.181 Die Ersatzfähigkeit von Nichtvermögensschäden bildet nach § 253 Abs. 1 BGB den Ausnahmefall. Hier liegt kein reparabler Schaden im Sinne einer 177 Seit 2005 sieht das GWB in § 33 Abs. 3 S. 3 einen auf Abführung des Verletzergewinns ausgerichteten und damit nicht mehr rein kompensatorischen Schadensersatz vor. Auch die Einführung von Schadensmultiplikatoren als echten „punitive damages“ war im Gespräch, sh. Grünbuch vom 19.12.2005 „Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts“ [KOM(2005) 672 endgültig]; Sondergutachten der Monopolkommission „Das allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWB-Novelle“, 40 (Anm. 75); Paulis, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 13; W.-H. Roth, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 79; Meeßen, Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU-Kartellrecht, 70 ff. 178 Bekannteste Beispielsfälle sind die GEMA-Rechtsprechung des BGH, welche der Verwertungsgesellschaft doppelten Ausgleich für die verletzten Verwertungsrechte gewährt, vgl. etwa BGHZ 59, 286 ff.; Dreier, Kompensation und Prävention, 293 ff.; sowie allgemein der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns im Rahmen der dreifachen Schadensberechnung im Immaterialgüterrecht, vgl. dazu BeckOK BGB/Bamberger, § 12 Rn. 231; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 265 ff.; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 121. 179 So hat der BGH bezüglich der Zwangskommerzialisierung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts entschieden, dass „der Ausgleichsgedanke … zugunsten des Präventionsgedankens in den Hintergrund treten muss“, BGH NJW 1996, 984, 985. Die dogmatische Einordnung der Caroline-Rechtsprechung zwischen Schadensersatz- und Bereicherungsrecht ist nach wie vor höchst str., vgl. dazu etwa Wagner, AcP 206 (2006), 384 ff.; Canaris, in: Ahrens et al. (Hrsg.), FS Deutsch, 85 ff., jeweils m.w.N. 180 BeckOK BGB/Schubert, § 249 Rn. 2; MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 16 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 10. 181 BGH NJW 2004, 2526, 2528; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 1 III 4; MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 8; BeckOK BGB/Schubert, § 249 Rn. 12.

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Substanzbeeinträchtigung vor, und daher wird die Kompensation solcher „per se“-Schäden nur in bestimmten eng begrenzten Fallgruppen angeordnet. Die gesetzlichen Hauptanwendungsfälle bilden das Schmerzensgeld nach § 253 Abs. 2 BGB und der Ersatz für entgangenen Urlaubsgenuss nach § 651f Abs. 2 BGB. Hinzu kommt die von der Rechtsprechung entwickelte Kategorie der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.182 Dieses enge Verständnis vom Schadensersatz bildete die Grundlage dafür, warum nicht-kompensatorische Zwecke im deutschen Schadensrecht lange aus prinzipiellen Erwägungen heraus vollständig abgelehnt wurden. Die deutsche Schadensrechtsdogmatik hatte aus der Differenzhypothese bereits früh quasi eine Art Reinheitsgebot entwickelt, nach welchem alle Überlegungen, welche sich nicht mehr auf das Prinzip der Kompensation von Vermögensschäden (und ausnahmsweise Nichtvermögensschäden) zurückführen lassen, als systemfremd gänzlich aus dem Schadensrecht herauszuhalten seien.183 Dies sollte sicherlich für alle pönalen Haftungsformen gelten, also etwa für die vor dem BGB durchaus bekannten Privatstrafen bei Ehrverletzungen, welche nach einem oft aufgegriffenen Zitat von Heck heute als „Saurier der Rechtsgeschichte“ erscheinen.184 Es sollte aber ferner auch für Präventionsüberlegungen gelten. Nach einem auf Larenz zurückgehenden und ebenfalls oft bemühten Satz soll Prävention im Zivilrecht nur als „erwünschtes Nebenprodukt“ vorkommen, nicht aber einen Anspruch auf Schadensersatz selbständig zu begründen vermögen.185 Diese strikte Trennung der Kompensation von weiteren Zwecken im Schadensrecht galt lange gemeinhin als rechtskultureller Quantensprung.186 182 Zum ersten Mal erkannte der BGH in der Herrenreiter-Entscheidung von 1958 auf Schadensersatz in Geld für die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, BGHZ 26, 349, 350. Vgl. zur weiteren Entwicklung der Rechtsprechung statt aller Brüggemeier, Haftungsrecht – Struktur, Prinzipien, Schutzbereich, 264 ff. 183 Diese negative Funktion des Ausgleichsgedankens als Sperre für die Berücksichtigung weiterer Zwecke im Schadensrecht kritisiert auch Schiemann, Argumente und Prinzipien bei der Fortbildung des Schadensrechts, 186; vgl. ferner Meder, in: Steinberg (Hrsg.), FS Rüping, 139. 184 Heck, Grundriss des Schuldrechts, § 145, S. 437. Das Zitat wird meist verkürzt wiedergegeben, denn Heck selber stellt dazu sogleich fest, dass dieser Vergleich hinke, denn die Bedeutung der Privatdelikte sei heute unzweifelhaft immer noch weit höher als diejenige der Saurier. 185 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. I, § 27 I, 423. Vgl. ferner Larenz, NJW 1959, 865 f.; Deutsch, JZ 1971, 246 („Prävention als nachgeordneter Zweck der Unrechtshaftung“); Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2; MünchKomBGB/Oetker, § 253 Rn. 14; Gregor, Das Bereicherungsverbot, 15 ff.; Honsell, in: Aderhold/Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 319; Thüsing, ZRP 2001, 127. 186 Vgl. etwa Gregor, Das Bereicherungsverbot, 252: „Auf der Basis der klassischen Dogmatik des Schadensersatzrechts des BGB wäre die Einführung eines Strafschadensersatzes und damit die Wiedereinführung der Privatstrafe ein Rückschritt, so wie ihre Abschaffung ein Fortschritt war.“; Bydlinski, AcP 204 (2004), 345: „Rückfall in archaische Rechtsepochen“; Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 3; Honsell, in: Aderhold/Grunewald/ Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 335.

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Nach Ansicht der Väter des BGB müsse „die Hereinziehung moralisierender oder strafrechtlicher Gesichtspunkte … bei der Bestimmung der civilistischen Folgen unerlaubten, widerrechtlichen Verhaltens durchaus herausgehalten werden“.187 Angesichts dieses starren Dogmas verlief die Diskussion um potenzielle weitere Zwecke im Schadensrecht bislang nicht immer sachlich.188 Bereits im Laufe des 20. Jahrhunderts ist diese dogmatische Konstruktion ins Bröckeln geraten unter dem Eindruck eines zunehmend normativen Schadensverständnisses, wie es von der Rechtsprechung in zahlreichen Einzelfällen entwickelt wurde.189 Zwar hat die traditionelle Sichtweise ihre Vorherrschaft bislang noch nicht eingebüßt, doch wird die Diskussion um eine Neuorientierung im Schadensrecht heute wieder lebhafter denn je geführt. Die Lage ist allerdings unübersichtlich, da die Terminologie, die diese Diskussion prägt, weder trennungsscharf ist noch einheitlich verwendet wird. In ihrem Zentrum steht die Begriffstrias von Ausgleich, Strafe und Prävention. Dabei trennen sich die Lager in diejenigen, die das Zivilrecht grundsätzlich von Strafe und Prävention freihalten wollen,190 sowie diejenigen, die glauben, die Prävention von der Strafe separieren und ihr einen eigenen Anwendungsbereich im Privatrecht einräumen zu können.191 Hingegen wird die Heranziehung von echten Strafelementen im Zivilrecht nach wie vor nur von wenigen befürwortet.192 Die Problematik des nicht-kompensatorischen Schadensersatzes kann am Beispiel der Vereinbarkeit der berüchtigten punitive damages des US-amerikanischen Rechts mit der deutschen Rechtsordnung verdeutlicht werden. Dieses 187

Mot. II, 17 f. Dies beklagen auch Wagner, Gutachten 66. DJT, A 75; Hachem, in: Wolf/Mona/Hürzeler (Hrsg.), Prävention im Recht, 197. 189 Vgl. dazu bloß BeckOK BGB/Schubert, § 249 Rn. 11; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 1 III 1; Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 10 ff. 190 Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2; Reich, WuW 2008, 1046; Honsell, in: Aderhold/Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 315; Koch, Prozeßführung im öffentlichen Interesse, 207 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 2. 191 Dreier, Kompensation und Prävention, 520 ff.; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 38 ff.; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, 16 ff.; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 238 ff.; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes, 273 ff.; Klumpp, Die Privatstrafe, 111 ff.; Wagner, AcP 206 (2006), 352 ff.; Ackermann, ZWeR 2010, 348 f.; Calliess, in: ders./Fischer-Lescano/Wielsch/Zumbansen (Hrsg.), FS Teubner, 477; Bunte, in: Habscheid/Hoffmann-Nowotny/Linder/MeierHayoz (Hrsg.), FS Giger, 65; Lehmann, BB 1988, 1680 f.; Schäfer, AcP 202 (2002), 397 ff.; Fuchs, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 776 ff.; Ott/Schäfer, in: dies. (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen, 131 ff.; Kötz, in: Baur/Hopt/ Mailänder (Hrsg.), FS Steindorff, 643 ff.; Rosengarten, NJW 1996, 1937; Schubert, JR 2008, 143. Vgl. zudem Müller, VersR 2006, 1294, die präventive Aspekte nur beim Ersatz immaterieller Schäden zulassen will und damit auch eher zur restriktiven Ansicht zu rechnen ist. 192 Dazu zählen Mörsdorf-Schulte, NJW 2006, 1184 ff. unter Hinweis auf Fälle zur Produktsicherheit, zur sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz und zur organisierten Kriminalität; ferner Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 442 ff.; Erman/Ebert, BGB, Vor §§ 249–253 Rn. 13; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 369; Großfeld, Die Privatstrafe, 112. 188

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Institut stößt bei konservativen Zivilrechtsdogmatikern hierzulande in der Regel auf wenig Sympathie und wird immer wieder als Negativbeispiel dafür herangezogen, wohin eine unbedachte Öffnung des Schadensrechts für pönale Gedanken führen kann.193 Stein des Anstoßes ist dabei nicht zuletzt die Bezeichnung: Strafe und Zivilrecht gehören nach Meinung vieler nicht zusammen.194 Dieser Einwand findet sogar eine Stütze im Verfassungsrecht, denn dieses setzt bekanntlich für Maßnahmen der Bestrafung bestimmte verfahrensrechtliche Mindeststandards voraus, die im Zivilrecht in dieser Allgemeinheit nicht einzuhalten sind.195 Solche grundsätzlichen Bedenken werden noch befeuert durch anekdotische Bezugnahmen auf berüchtigte, wenn auch oft atypische Fälle astronomischer Haftungssummen in den USA.196 Tatsächlich ist das Konzept jedoch erheblich vielschichtiger. Denn trotz der verkürzten Terminologie dienen die punitive damages selbst in ihrem amerikanischen Ursprungsland keineswegs ausschließlich der Bestrafung des Schuldners, sondern sie erfüllen nach allgemeiner Meinung daneben noch weitere wichtige Zwecke, die sich nicht mit absoluter Schärfe voneinander separieren lassen.197 Im Grunde handelt es sich also um ein multi-funktionales Rechtsinstitut. Festzuhalten ist dabei zunächst, dass das amerikanische Rechtssystem sich historisch bedingt nie zu einer völligen Trennung von Zivil- und Krimi193 Deswegen hält der BGH auch in den USA ergangene Urteile auf Strafschadensersatz in Deutschland für ordre public-widrig und daher nicht vollstreckbar, sh. BGHZ 118, 312, 338; Stürner, in: Bachmann et al. (Hrsg.), FS Schlosser, 967 ff. 194 So das eindeutige Bekenntnis des BGH: „Hingegen fallen Sanktionen, die der Bestrafung und Abschreckung – also dem Schutz der Rechtsordnung im allgemeinen – dienen, nach deutscher Auffassung grundsätzlich unter das Strafmonopol des Staates“ (BGHZ 118, 312, 344). Weiterhin Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2; MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 8; Brüggemeier, Haftungsrecht – Struktur, Prinzipien, Schutzbereich, 10; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, 20; Klumpp, Die Privatstrafe, 186; Wagner, in: Apathy et al. (Hrsg.), FS Koziol, 925 ff.; Magnus, in: Meurkens/Nordin (Hrsg.), The Power of Punitive Damages, 248 ff.; Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im Europäischen Privatund Wirtschaftsrecht, 13 f.; Ehlgen, Probabilistische Proportionalhaftung und Haftung für den Verlust von Chancen, 93 f. 195 Gregor, Das Bereicherungsverbot, 229 f.; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 286 f.; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes, 436 ff.; Klumpp, Die Privatstrafe, 46 ff. 196 Das populärste Beispiel ist wohl der Fall Liebeck v. McDonald’s Restaurants, No. CV93–02419, 1995 (N.M. Dist., Aug. 18, 1994), wo der Klägerin von einer Jury für Verbrennungen, die sie sich durch sehr heißen Kaffee in einem Fast Food Restaurant zugezogen hatte, $160 000 kompensatorischer Schadensersatz und daneben $2,7 Mio. Strafschadensersatz zugesprochen wurden. Der Richter reduzierte den Strafschadensersatz auf $480.000, also das Dreifache des eigentlichen Schadens. Der Rechtsstreit endete in der Berufungsinstanz mit einem Vergleich in nicht bekannter Höhe. Vgl. zu den Einzelheiten des Falles Carrington, Bitburger Gespräche 2003, 43 ff. 197 Vgl. zusammenfassend Kemezy v. Peters, 79 F.3d 33 (7th Cir. 1996). Ferner Sebok, in: Koziol/Wilcox (Hrsg.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, 169 ff.; Meurkens, in: Meurkens/Nordin (Hrsg.), The Power of Punitive Damages, 4 ff.; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 10 ff.; Behr, ZJS 2010, 294.

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nalstrafe durchgerungen hat; im Flächenstaat reicht der Arm der zahlreichen einzelnen Staats- und Bundesbehörden oft nicht so weit wie die private Rechtsdurchsetzung durch einen Zivilkläger, und so werden bestimmte Steuerungsaufgaben in den USA traditionell auch vom Deliktsrecht wahrgenommen.198 Damit hat sich auch nie die Notwendigkeit ergeben, den Strafzweck durch mehr oder weniger gekünstelte Überlegungen von den anderen Funktionen des Haftungssystems zu trennen. So kann man zunächst festhalten, dass der Kompensationszweck bei den punitive damages keineswegs obsolet ist, was sich schon daraus ergibt, dass der Strafschadensersatz immer nur zusätzlich zu compensatory damages, aber nie ohne einen ersatzfähigen Schaden des Klägers zugesprochen wird. Dabei wird gerade der pauschale Ausgleich solcher Schadenspositionen als besonderer Vorteil gewertet, die mit einem herkömmlichen Schadensersatzanspruch regelmäßig nicht oder jedenfalls nicht ausreichend abgedeckt werden können.199 Diese Lücke im Rechtsschutz kann ihren Grund in dem Umstand haben, dass der erlittene Schaden nicht quantifizierbar oder nicht beweisbar ist. Des Weiteren soll der Geschädigte auch über reine Vermögensschäden hinausgehend schadlos gehalten werden, indem insbesondere immaterielle Nachteile durch die Tat wie Ärger, Zeitverlust oder Rufschädigungen berichtigt werden. Zudem stellt der Strafschadensersatz einen gewissen Ausgleich dafür dar, dass es im US-amerikanischen Common Law in der Regel keine Verzinsung der Schadenssumme für den Zeitraum vor Verurteilung (pre-judgement interest) gibt.200 Mit ausgeglichen werden auf diesem Wege zudem die Prozesskosten, die nach allgemeiner Regel dem Kläger in den USA – anders als in Deutschland – selbst im Falle des Obsiegens regelmäßig nicht erstattet werden (die berüchtigte American rule).201 Eine weitere Funktion von punitive damages liegt im Bereich der Gewinnabschöpfung (restitutionary damages).202 Sie sollen in bestimmten Fällen si198

Meurkens, in: Meurkens/Nordin (Hrsg.), The Power of Punitive Damages, 20 ff.; Carrington, Bitburger Gespräche 2003, 33; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 47. 199 Sebok, in: Koziol/Wilcox (Hrsg.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, 171; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 14; Mörsdorf-Schulte, Funktion und Dogmatik US-amerikanischer punitive damages, 71 ff. 200 Buxbaum, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 51; Lande, 54 Ohio St. L.J. 130 ff. (1993); van den Bergh/Keske, ERCL 2007, 481. 201 Brüggemeier, Haftungsrecht – Struktur, Prinzipien, Schutzbereich, 584; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 13; Ott/Schäfer, Die Anreiz- und Abschreckungsfunktion im Zivilrecht, in: dies. (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen, 131 ff. 202 Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 13; Hachem, in: Wolf/ Mona/Hürzeler (Hrsg.), Prävention im Recht, 207 f.; Mörsdorf-Schulte, Funktion und Dogmatik US-amerikanischer punitive damages, 78 ff. Zur Gewinnabschöpfungsfunktion der exemplary damages im englischen Recht vgl. rechtsvergleichend Köndgen, RabelsZ 64 (2000), 671 ff.

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cherstellen, dass dem Schädiger aus seiner Tat keine Vorteile verbleiben, und übernehmen damit quasi eine bereicherungsrechtliche Funktion. Strafe, erweiterte Kompensation und Gewinnabschöpfung bilden zusammen die Grundlage für den vierten zentralen Zweck der punitive damages, nämlich den der Abschreckung (deterrence).203 Der Täter soll durch die Androhung verschärfter Konsequenzen schon im Vorfeld von der Begehung der Tat abgehalten werden. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Höhe der zu leistenden Zahlungen, sondern auch für die Wahrscheinlichkeit ihrer Geltendmachung, denn die Aussicht auf substanziell erhebliche Zahlungen wirkt als Motivation für Kläger, ihre Ansprüche auch tatsächlich gerichtlich geltend zu machen.204 Der BGH hat in seiner grundlegenden Entscheidung über die Vereinbarkeit amerikanischer punitive damages mit dem materiellen deutschen ordre public die Trennung nach ihren verschiedenen potenziellen Zwecken nachvollzogen und sich dabei generell für eine differenzierende Betrachtung offen gezeigt.205 Soweit durch dieses Instrument staatliche Ordnungsfunktionen wie die Bestrafung des Rechtsbrechers oder die Belohnung des Klägers für eine Rechtsverfolgung im Allgemeininteresse umgesetzt werden sollen, stünde dies im offensichtlichen Widerspruch zu wesentlichen Grundsätzen des deutschen Privatrechts. Dagegen hat der BGH pauschale Kompensationsüberlegungen und andere nicht-zivilrechtsfremde Beweggründe ausdrücklich von seinem Verdikt ausgenommen.206 Die vielfältigen Begründungsmöglichkeiten für eine Erhöhung der zur Kompensation erforderlichen Summe belegen, dass der Begriff „Strafschadensersatz“ unglücklich gewählt ist. Ein passender Oberbegriff für alle möglichen Zwecke eines erweiterten Schadensersatzanspruchs ist bislang jedoch nicht gefunden worden. Wagner spricht, reichlich sperrig, von „suprakompensatorischem Schadensersatz“.207 Die Begriffsuche hängt letztlich aber auch entscheidend von der Ausgestaltung des Instruments ab, also ob etwa die Schließung von Kompensationslücken oder die Verhaltenssteuerung in den Vordergrund gestellt werden. Eine endgültige Lösung kann daher an dieser Stelle gar nicht sinnvoll vorgeschlagen werden, will man nicht auch weitere Anwendungsbereiche eines solchen Anspruchs außerhalb von Korruptions203 Vgl. State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 U.S. 408, 416 (2003); Buxbaum, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 44; Sebok, in: Koziol/Wilcox (Hrsg.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, 178 ff.; Geistfeld, in: Meurkens/Nordin (Hrsg.), The Power of Punitive Damages, 107 ff. 204 Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 12 f. 205 BGHZ 118, 312, 335 ff.; Müller, VersR 2006, 1293. 206 Ebd. 340. Allerdings müssten diese dann im Urteil separat ausgewiesen sein. 207 Wagner, Gutachten 66. DJT, A 23; Wagner, in: Apathy et al. (Hrsg.), FS Koziol, 925 ff.; vgl. schon Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 702 ff. („überkompensatorische Vertragsbruchsanktionen“).

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sachverhalten mit einbeziehen. Hier reicht es festzuhalten, dass der Verzicht auf den Begriff des Strafschadensersatzes nicht bloß Ausdruck begrifflicher Kosmetik ist, sondern dass es um die Schließung verschiedener nachgewiesener Lücken im zivilrechtlichen Instrumentarium gegen die Korruption geht, nicht dagegen um die Bestrafung der korrupten Akteure. b) Grundstrukturen eines nicht-kompensatorischen Schadensersatzes in Korruptionsfällen Für einen im weiteren Sinne nicht-kompensatorischen Schadensersatz kommen im Wesentlichen wohl vier verschiedene Hauptzwecke in Frage; die Zulässigkeit eines solchen Mittels, insbesondere aber auch seine inhaltliche Ausgestaltung, hängt dann maßgeblich vom jeweils verfolgten Zweck ab. Zunächst ist an den Ausgleich von nach den allgemeinen Regeln nicht erstattungsfähigen Schadenspositionen zu denken (unter aa)). In Betracht zu ziehen ist ferner die Abschöpfung von ansonsten beim Schädiger verbleibenden Vermögensvorteilen (unter bb)). Nicht-kompensatorischer Schadensersatz kann weiterhin auch dazu dienen, einen besonderen Anreiz für Zivilklagen zu schaffen (unter cc)). Schließlich ist zu fragen, ob bereits reine Präventionsüberlegungen als solche einen Schadensersatzanspruch rechtfertigen können (unter dd)). aa) Pauschale Abgeltung sonst regelmäßig nicht ersetzter Schadenspositionen Nicht „überkompensatorisch“ im eigentlichen Sinne, aber jedenfalls doch auf einer generalisierenden Betrachtung basierend und damit vom Nachweis im Einzelfall losgelöst wäre ein Prinzip der pauschalen Erhöhung des Schadensersatzanspruchs mit dem Ziel, gerade solche Schadenspositionen zu erfassen, die typischerweise mangels Nachweisbarkeit oder aus anderen Gründen unausgeglichen bleiben – quasi eine eigenständige generalisierte Schadensschätzung, die im Unterschied zu § 287 ZPO gerade nicht die „Würdigung aller Umstände“ des konkreten Einzelfalles durch das Gericht voraussetzt. Das Bestehen einer Unterkompensation in vielen Bestechungsfällen lässt sich in der Tat belegen, und zwar sowohl im theoretischen Modell als auch insbesondere durch das weitgehende Fehlen von Rechtsprechung zu Einzelfragen der Kompensation auf diesem Gebiet. Mehr als der bloße Betrag des Schmiergeldes wird vom Prinzipal nur selten reakquiriert.208 Diese Lücken können nach den bisherigen Feststellungen nur teilweise abgemildert werden durch eine großzügigere Schätzpraxis im Rahmen von § 287 ZPO oder durch vertragliche Vertragsstrafenregelungen. Als Gegenstand einer Pauschale kommen in erster Linie die typischen Vermögensschäden bei der Korruption wie Überbezah208

Vgl. S. 348.

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lung, Image- und Kundenverluste sowie Ersatz für den Verfolgungs- und Überwachungsaufwand in Betracht. Wenn die Grundlage einer solchen gesetzlichen Schadenspauschale im Kompensationsgedanken liegen soll, so müsste sie sowohl auf den Anspruch gegen den Agenten als auch auf denjenigen gegen den Klienten Anwendung finden, da diese mittäterschaftlich den Schaden verursacht haben. Der Höhe nach müsste die Pauschale mit dem jeweiligen Sachverhalt in einer Weise verbunden sein, welche die Verhältnismäßigkeit der Pauschalsumme garantiert. In Betracht käme dafür am ehesten eine Anknüpfung an den Betrag des Schmiergeldes als Ausdruck der wirtschaftlichen Bedeutung der haftungsbegründenden Handlung. Schließlich wird auch in der Korruptionsforschung der durch Bestechung entstehende Schaden häufig in Relation zum gezahlten Schmiergeld geschätzt.209 Die Schadenspauschale müsste dann in einem Vielfachen des nachweislich gezahlten Betrages bestehen, wobei als Faktor das Zwei-, höchstens aber das Dreifache dieser Summe in Betracht kommen dürfte. Die Idee einer solchen Pauschale läge ja keineswegs darin, dass jedes konkret betroffene Korruptionsopfer bei dieser Berechnung in der richtigen Höhe kompensiert wird. Es würde weiterhin zu Fällen deutlicher Unterkompensation kommen, möglicherweise nun sogar auch zur Überkompensation, wo die Bestechung des Agenten dessen Prinzipal ausnahmsweise nur schwach getroffen hat. Zu rechtfertigen wäre eine Pauschale aber mit dem Gedanken, dass bei einer Gesamtbetrachtung aller Korruptionsfälle der insgesamt zugesprochene Schaden dichter am tatsächlichen Schaden läge, als dies bei einer Addition der bislang verhängten Ersatzleistungen der Fall ist. Für die Bewährung der Rechtsordnung wäre dies ein Schritt in die richtige Richtung. Allerdings sind solche Pauschalen in der deutschen Rechtsordnung als Kompensationsmechanismus bislang so gut wie unbekannt. Eine Ausnahme bildet das Immaterialgüterrecht, wo der BGH in seiner bekannten GEMARechtsprechung zugunsten der Verwertungsgesellschaft einen Anspruch gegen den Urheberrechtsverletzer auf die doppelte Vergütung des normalen Tarifsatzes gewährt.210 Dieser Entscheidungsserie kommt allerdings Ausnahmecharakter zu; eine Ausweitung auf andere Rechtsbereiche hat der BGH immer strikt abgelehnt.211 In der Tat ruht die Begründung der pauschalen Erhöhung 209

Vgl. Salvenmoser, ZIR 2007, 2 f.; Schaupensteiner, ZRP 1993, 251. BGHZ 17, 376, 383; BGHZ 59, 286 ff.; BGH NJW 1986, 1249 ff.; vgl. dazu ferner MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 206; Dreier, Kompensation und Prävention, 89 ff.; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes, 199 ff.; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 154 ff. 211 BGHZ 77, 16, 26 f.; BGHZ 97, 37, 49 ff. Diskutiert werden Schadensmultiplikatoren heute de lege ferenda etwa im Kartelldeliktsrecht, vgl. Monopolkommission, Sondergutachten gemäß § 44 Abs. 1 S. 4 GWB: Das allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWBNovelle, 2004, Rn. 75 ff. (abrufbar unter http://www.gesmat.bundesgerichtshof.de/gesetzes 210

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hauptsächlich auf Billigkeitsüberlegungen. Musikalische Schutzrechte, so der BGH, seien besonders empfindlich für Rechtsgutsverletzungen und die GEMA daher genötigt, für die Überwachung der Schutzrechte einen kostenintensiven Überwachungsapparat zu unterhalten. Die Kosten dieser Überwachung den redlichen Rechtenutzern durch eine Umlage auf die Gebühren aufzuerlegen, hielt der BGH für unbillig. Stattdessen sollten die Rechtsbrecher sich in Form eines pauschalen Schadensersatzes anteilig an den Kosten beteiligen.212 Damit beurteilte der BGH die Erstattungsfähigkeit von allgemeinen Überwachungskosten im Urheberrecht anders als in anderen Rechtsbereichen, wo solche Sicherungsmaßnahmen, etwa die Diebstahlsicherung im SBSupermarkt, dem Pflichtenkreis des Geschäftsinhabers zugerechnet werden und schon mangels kausaler Verursachung nicht vom später ertappten Dieb zu ersetzen sind.213 Der Gesetzgeber hat die Idee des pauschalen Schadensduplums inzwischen auf die Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht des Geräteherstellers ausgedehnt, vgl. §§ 54e Abs. 2, 54f Abs. 3 UrhG. Die Rechtsnatur dieser Ansprüche ist nicht ganz klar: Neben dem pauschalen Ausgleich für die zusätzlichen Aufwendungen steht die Zahlungsanordnung wohl zumindest auch im Zeichen der vorbeugenden Abwehr von Rechtsverletzungen, also der Prävention.214 Anspruchsberechtigt sind ausschließlich die Verwertungsgesellschaften. Dogmatisch vermag die GEMA-Rechtsprechung nicht zu überzeugen.215 Denn sie knüpft inhaltlich an die Überwachungskosten der Verwertungsgesellschaft an, die zeitlich vor der Rechtsverletzung anfallen und daher gar nicht kausal durch diese verursacht worden sein können. Bereits der einfache conditio sine qua non-Test ist hier nicht erfüllt. Ehrlicher wäre es, den Verletzerzuschlag auf eine präventive Basis zu stellen, wie es Wagner vorschlägt.216 Für 212 materialien/15_wp/KartellG/monopolkomm.pdf), sowie zum Schutz des geistigen Eigentums, vgl. etwa Haft/Donle/Ehlers/Nack, GRUR Int. 2005, 406. Darüber hinaus schlägt Koziol sogar ein allgemeines Schadensduplum in allen Fällen vor, in denen ein fremdes, besonders verletzliches Gut unbefugt genutzt wird und die einfache Kompensation nicht die erforderliche Präventivwirkung entfalten würde, vgl. Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im Europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 20, mit Anwendungsbeispielen zum Immaterialgüterrecht und zum Schwarzfahren. 212 Die Argumentation zusammenfassend BGHZ 97, 37, 49 ff.; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 97 Rn. 71; Dreier, Kompensation und Prävention, 89 ff. 213 BGHZ 75, 230, 231 ff.; MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 202 f. 214 Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhR, § 54f UrhG Rn. 4 („Sanktionscharakter“); Dreier/ Schulze/Dreier, UrhG, § 54f Rn. 8 (eher „Prävention“ als Schadensersatz); Spindler/Schuster/Wiebe, Recht der elektronischen Medien, § 54f UrhG Rn. 1 (pauschalierter Ersatz von Schadensüberwachungs- und -verfolgungskosten, gleichzeitig auch Prävention). 215 Die Sonderbehandlung der GEMA stößt im Schrifttum auf nahezu einhellige Ablehnung, vgl. nur MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 206; Staudinger/Schiemann, BGB, § 249 Rn. 118; Loewenheim, JZ 1972, 14 f. Zustimmend dagegen Erman/Ebert, BGB, § 249 Rn. 70. 216 Wagner, AcP 206 (2006), 376 ff.

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echte kompensatorische Überlegungen taugt die GEMA-Rechtsprechung freilich schon deshalb nicht, weil der Verwertungsgesellschaft außer der Vorenthaltung der Gebühr im Regelfall gar kein Schaden entsteht. Die pauschale Erhöhung des Ersatzanspruchs allein zum Zwecke der Kompensation von Nebenschäden wird dagegen praktisch kaum diskutiert und ließe sich wohl auch nicht sinnvoll begrenzen. Niemand will aber, dass solche Schadensmultiplikatoren bei Alltagssituationen wie Verkehrsunfällen zum Einsatz kommen. bb) Gewinnabschöpfung Die zweite Stoßrichtung eines nicht-kompensatorischen Schadensersatzanspruchs könnte in Richtung auf die Gewinne zielen, die durch die Bestechung erzielt wurden – Verbrechen darf sich nicht lohnen. Im Brennpunkt des Interesses stehen dabei die Gewinne des Schmiergeldzahlers. Die Gewinne des Agenten dagegen liegen vor allem im Erhalt des Schmiergeldes, und diesbezüglich ist die Herausgabepflicht an den Geschäftsherrn jedenfalls in privatrechtlich organisierten Verhältnissen wohl gesichert. Für die schadensrechtliche Diskussion sind die Gewinne des Klienten wesentlich interessanter, da sie zum einen regelmäßig höher liegen als diejenigen des Agenten, zum anderen, weil es bislang überhaupt an jedem Versuch fehlt, diese Gewinne zivilrechtlich für den geschädigten Geschäftsherrn sicherzustellen, statt sie den Abschöpfungsmechanismen des Straf- und Ordnungsrechts zu überlassen.217 Gewinnabschöpfung kann im Schadensrecht in unterschiedlichen Konstellationen eine Rolle spielen. Die rein präventive Funktion, bei der durch Erhöhung des Haftungsrisikos auf die Kosten-Nutzen-Rechnung des Rechtsbrechers eingewirkt werden soll, wird sogleich noch zu erörtern sein. Eine echte Gewinnabschöpfung ist dagegen vor allem in drei Bereichen bekannt, nämlich in der Rechtsprechung zum Schutz Prominenter gegen Pressedelikte, im Immaterialgüterrecht bei der dreifachen Schadensberechnung und schließlich seit einiger Zeit auch im Kartelldeliktsrecht. (1) Gewinnhaftung bei Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Der BGH hatte in seiner weithin bekannten Caroline-Rechtsprechung218 Stellung bezogen zum Verhältnis von Gewinn und Schadensersatz, wenn auch im Hinblick auf eine sehr spezifische Fallkonstellation. Vorausgegangen waren gezielte und fortgesetzte Verletzungen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Prominenten durch eine Boulevard-Zeitschrift. Der Gewinn, den sich der beklagte Verlag durch die dadurch erzielte Auflagensteigerung erhoffte, überstieg offenbar die ursprünglich zu erwartenden Schadensersatzpflichten deutlich. In dieser Situation sah der BGH die Notwendigkeit, das Persönlichkeitsrecht durch das Haftungsrecht besonders zu schützen. Dabei ordnete er 217 218

Vgl. S. 312 ff. BGHZ 128, 1 ff.; BGH NJW 1996, 984 ff.

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zwar nicht ausdrücklich die Herausgabe des Verletzergewinns an, wies jedoch die Vorinstanz an, „die Erzielung von Gewinnen aus der Rechtsverletzung als Bemessungsfaktor in die Entscheidung über die Höhe der Geldentschädigung einzubeziehen“.219 Allerdings basierte diese Entscheidung sehr stark auf den Besonderheiten des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Der BGH weist ausdrücklich auf dessen Herleitung aus Artt. 1, 2 Abs. 1 GG und auf den damit verbundenen verfassungsrechtlichen Schutzauftrag hin.220 Technisch betrachtet handelt es sich hier zudem um einen Fall von immateriellem Schadensersatz, bei dem auch sonst die reine Ausgleichsfunktion des Anspruchs von weiteren normativen Zwecken flankiert wird.221 In diesem Fall sah der BGH sogar die spezifische Zweckbestimmung des Anspruchs auf Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung in der Genugtuung für das Opfer und in der Prävention. Neben diesen Zwecken müsse der Ausgleichsgedanke bei der Bestimmung der Schadenshöhe zurücktreten.222 Bei dieser Herleitung ist eine Übertragung der Caroline-Rechtsprechung auf Korruptionsfälle nicht durchführbar. Die Fallkonstellationen sind in mehrfacher Hinsicht sehr unterschiedlich. Zunächst geht es bei der Korruption nicht um verletzte Gefühle, sondern um konkrete wirtschaftliche Vermögensverschiebungen, also materiellen Schadensersatz. Weiterhin ist die Verortung der Präventionsaufgabe in Korruptionsfällen im Gesamtgefüge des Rechtssystems keineswegs eindeutig; im Bereich des Persönlichkeitsschutzes übernimmt das Haftungsrecht Steuerungsaufgaben, die von anderen Rechtsgebieten, insbesondere dem Strafrecht, nicht hinreichend ausgefüllt werden. Dagegen gibt es in Korruptionsfällen durchaus Vorschriften zur Abschöpfung illegaler Gewinne im Straf- und Ordnungsrecht, und es ist schwer allgemein zu beurteilen, ob eine zivilrechtliche Abschöpfung als Steuerungsinstrument generell effektiver wäre als letztere. (2) Gewinnhaftung im Immaterialgüterrecht. Der zweite Fall der schadensrechtlichen Gewinnhaftung ist aus dem materiellen Schadensersatzrecht bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten bekannt. Hier kann der Geschädigte den Schaden nach seiner Wahl auf drei verschiedene Arten quantifizieren: Entweder konkret, oder nach der üblicherweise zu erzielenden Lizenzge219

BGHZ 128, 1, 16. Ebd. 15. 221 Vgl. Staudinger/Schiemann, BGB, § 253 Rn. 51 ff.; MünchKomBGB/Oetker, § 253 Rn. 10 ff.; BeckOK BGB/Spindler, § 253 Rn. 13 ff. 222 Vgl. BGH NJW 1996, 984, 985: „Die Zubilligung einer Geldentschädigung im Fall einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde. Bei dieser Entschädigung steht – anders als beim Schmerzensgeld – regelmäßig der Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers im Vordergrund. Außerdem soll sie der Prävention dienen“. 220

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bühr, oder aber schließlich auf der Grundlage des Verletzergewinns.223 Gesetzlich normiert ist diese Wahl der Berechnungsmethode heute unter anderem in § 97 Abs. 1 S. 2 UrhG und § 42 Abs. 2 S. 2 GeschMG; sie wird aber schon viel länger gewohnheitsrechtlich von den Gerichten bei Verletzung aller immateriellen Ausschließlichkeitsrechte praktiziert.224 Die dogmatische Einordnung der Gewinnherausgabe beim Schadensrecht hat auch Kritik provoziert.225 Richtig ist, dass der Anspruch auf den Verletzergewinn, anders als die konkrete Schadensberechnung und die Lizenzanalogie, nicht mehr auf den Kompensationsgedanken zurückgeführt werden kann. Der Geschädigte ist selbst dann berechtigt, Gewinnherausgabe zu verlangen, wenn er nachweislich gar keinen Vermögensverlust erlitten hat und sogar wenn er den Gewinn selbst gar nicht hätte erzielen können.226 Statt um Schadensausgleich geht es hier tatsächlich um die Allokation von Vermögenswerten; das Gesetz hat die Nutzung des geschützten Rechts seinem Inhaber zugewiesen, und dann erscheint es nur angemessen, dass auch der aus einer Verletzung dieses Rechts gezogene Gewinn dem Rechtsinhaber zugewiesen wird und nicht beim Verletzer verbleibt. Im Prinzip ist es also der Rechtsgedanke des § 687 Abs. 2 BGB, der hier zum Tragen kommt, inhaltlich sogar erweitert auf Fälle fahrlässiger Begehung.227 Die Rechtsprechung betont zugleich den präventiven Charakter der Gewinnherausgabe; der Verletzer soll nicht damit rechnen dürfen, aus dem Wirtschaften mit fremden Gütern Gewinne für sich erzielen zu können.228 Für Korruptionssachverhalte verfängt dieser Gedanke allerdings nicht ohne weiteres, da es jedenfalls an der Ausnutzung eines absoluten Rechts des Geschäftsherrn fehlt.229 Zwar wird auch hier ein Gut des letzteren unrechtmäßig kommerzialisiert, nämlich die Vertrauensbeziehung zwischen ihm und seinem Agenten. Doch ist jenes Vertrauen eben relativ auf jene Beziehung beschränkt und genießt im Geschäftsverkehr daher grundsätzlich geringeren deliktischen Schutz als absolute Rechtspositionen wie die Immaterialgüterrechte. So ist zwar im Verhältnis zwischen Prinzipal und Agent die Zuweisung des für den 223 Dazu Dreier, Kompensation und Prävention, 256 ff.; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts, 117 ff.; BeckOK BGB/Schubert, § 249 Rn. 16; Staudinger/Schiemann, BGB, § 249 Rn. 199. 224 RGZ 35, 63, 70 ff.; BGHZ 44, 372, 374; BGHZ 119, 20, 23; BGHZ 145, 366, 371 f.; BGH NJW-RR 1995, 1320. 225 Vgl. nur Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 XII 5; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes, 204 f. 226 Vgl. etwa RGZ 35, 63, 71; BGHZ 60, 168, 173.; Spindler/Schuster/Spindler, Recht der elektronischen Medien, § 97 UrhG Rn. 54. 227 BGH NJW 1962, 1507 f.; BGHZ 34, 320, 324; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 97 Rn. 66; Dreier, Kompensation und Prävention, 274 ff.; Assmann, BB 1985, 17. 228 BGHZ 68, 90, 94; BGHZ 57, 116, 119; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 97 Rn. 66; Wagner, AcP 206 (2006), 376. 229 Vgl. dazu schon oben S. 267.

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Vertrauensmissbrauch erlangten Schmiergeldes an den Prinzipal nach Geschäftsführungsgrundsätzen anerkannt.230 Aber im Verhältnis zum Dritten fehlt es an einer solchen absolut geschützten Zuweisung des aus der Ausnutzung dieses Vertrauens gezogenen Gewinns. Zudem wären auch die Grenzen einer solchen Zuweisung gar nicht klar – der Gewinn des Klienten wird ja, anders als der des Agenten, nicht durch ein „Wirtschaften mit fremdem Gut“ erzielt. Wenn er beispielsweise Waren infolge der Bestechung billiger kaufen oder teurer verkaufen kann, nutzt er dafür nicht ein Gut des Geschäftsherrn. (3) Gewinnhaftung im Kartellrecht. Die Probleme der Erstreckung der Gewinnabschöpfung auf andere Bereiche ohne absoluten Rechtsgüterschutz zeigen sich deutlich bei der neuesten gesetzlichen Normierung einer Verknüpfung von Schadensrecht mit Ideen der Gewinnhaftung, nämlich bei § 33 Abs. 3 S. 3 GWB. Die 2005 eingefügte Vorschrift erlaubt, bei der Schadensfeststellung den anteiligen Gewinn, den das Unternehmen durch den Kartellverstoß erlangt hat, zu berücksichtigen. Die Einzelheiten sind stark umstritten, die praktische Bedeutung der Vorschrift dagegen bislang gering.231 Offenkundig hat hier die dreifache Schadensberechnung aus dem Immaterialgüterrecht Modell gestanden.232 Der Gesetzgeber geht offenbar davon aus, dass bei Beachtung des Gesetzes der Gewinn des Kartellanten wirtschaftlich dem Abnehmer zugefallen wäre.233 Der Gedanke des § 687 Abs. 2 BGB passt hier allerdings nicht, da im Kartellverstoß kein Eingriff in eine besondere Rechtsposition des Abnehmers vorliegt, sondern lediglich das Gemeingut des fairen Wettbewerbes verletzt wird.234 Mangels eines klaren normativen Zurechnungskriteriums stellt sich daher die Frage, ob in der Vorschrift der gesamte Bruttogewinn des Verletzers gemeint ist oder lediglich der Gewinnanteil, soweit dieser gerade auf den Kartellrechtsverstoß zurückzuführen ist.235 Aus dem gleichen Grunde der mangelnden normativen Zuweisung des Verletzergewinns wird auch bestritten, dass die Norm überhaupt einen Anspruch auf Gewinnherausgabe gewährt; nach wohl überwiegender Meinung soll sie nämlich gar kein subjektives Recht 230

Dazu S. 270. Ellger, in: Bechtold/Jickeli/Rohe (Hrsg.), FS Möschel, 216. 232 Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 401; Immenga/Mestmäcker/Emmerich, Wettbewerbsrecht II, § 33 GWB Rn. 62. 233 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Rehbinder, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 38; Bechtold, GWB, § 33 Rn. 33. 234 Ellger, in: Bechtold/Jickeli/Rohe (Hrsg.), FS Möschel, 218 f.; Heinemann, in: Epiney/ Haag/Heinemann (Hrsg.), FS Bieber, 696; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 401. 235 Für eine Beschränkung auf den gerade durch den Kartellverstoß erzielten Gewinn Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Rehbinder, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 38; Tilmann, in: Hilty/Drexl/Nordemann (Hrsg.), FS Loewenheim, 573 f.; a.A. Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 401. 231

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des Geschädigten auf den Gewinn begründen, sondern lediglich im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO zum Tragen kommen.236 Ihr Anwendungsbereich wäre damit viel bescheidener, als es der Wortlaut der Vorschrift vermuten lässt. Allenfalls in der letztgenannten Funktion als Beweisregel wäre ein Gewinnhaftungsgedanke auch in Korruptionsfällen haltbar: Das Gericht könnte bei seiner Schadensschätzung zunächst davon ausgehen, dass der nachweisbare Gewinn des Klienten den Mindestschaden des Geschäftsherrn darstellt. Als Gewinn würde dabei der gesamte ursächlich mit der Bestechungszahlung verbundene Gewinn des Klienten zählen. Die Gemeinkosten des Klienten, also laufende Unterhaltungskosten, wären dabei grundsätzlich nicht abzugsfähig, da es nicht Aufgabe des Geschädigten ist, den Betriebsablauf beim Schädiger zu subventionieren.237 Somit wäre dann der Klient in der Pflicht nachzuweisen, dass der tatsächliche Schaden des Geschäftsherrn niedriger liegt. Eine solche faktische Beweislastumkehr ließe sich unter Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 33 Abs. 3 S. 3 GWB als Instrument des Wettbewerbsschutzes – ein Gedanke, der auch im Korruptionsbereich essenziell ist – rechtfertigen. Die Vermutung für einen entsprechenden Mindestschaden des Geschäftsherrn bildet das dogmatische Band zum Kompensationsgedanken. Jedenfalls wäre solch eine Regel nicht unbillig, da die Kenntnis über die interne Kalkulation ohnehin beim Klienten liegt und er so zur Offenlegung des tatsächlichen Umfangs der Vermögensverschiebungen gezwungen werden könnte. Die Einordnung als Beweisregel statt als materiellrechtlicher Abschöpfungsanspruch ermöglicht zudem eine einzelfallorientierte Anwendung, bei der eventuelle Besonderheiten des Falles Berücksichtigung finden können. Noch nicht beseitigt wären damit die Beweisschwierigkeiten des Geschäftsherrn bei der Feststellung des Gewinns des Klienten. Seine Ermittlungsmöglichkeiten sind naturgemäß beschränkter als die der Strafverfolgungsbehörden. Mit der Zuweisung der Gewinne an den Geschädigten verbunden wäre zudem eine Sperrwirkung gegenüber der Abschöpfung im straf- beziehungsweise ordnungsrechtlichen Wege; § 73 Abs. 1 S. 2 StGB würde dann auch gegenüber den Gewinnen des Schmiergeldzahlers seine Funktion als „Totengräber des Verfalls“ übernehmen, während die erweiterte Rückgewinnungshilfe nach § 111i Abs. 5 StPO sich erst noch in der Praxis beweisen muss. Auch im Ordnungsrecht scheidet die Anordnung des Verfalls aus, soweit Ersatzansprü236 So etwa Immenga/Mestmäcker/Emmerich, Wettbewerbsrecht II, § 33 GWB Rn. 65; Langen/Bunte/Bornkamm, KartellR, § 33 GWB Rn. 132; Bechtold, GWB, § 33 Rn. 33; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Rehbinder, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 38; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 400; Ellger, in: Bechtold/Jickeli/Rohe (Hrsg.), FS Möschel, 217. 237 Allgemein zum Ausschluss des Abzugs von Gemeinkosten im Rahmen der Gewinnherausgabe BGHZ 145, 366, 371; Bechtold, GWB, § 33 Rn. 33; Langen/Bunte/Bornkamm, KartellR, § 33 GWB Rn. 133.

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che des durch die Tat Verletzten bestehen.238 Damit entfällt aber auch die Möglichkeit des Gläubigers aus, sich die strafrechtlichen Ermittlungsergebnisse zunutze zu machen, weil der genaue Gewinn des Täters im Bußgeldverfahren nicht mehr ermittelt zu werden braucht. Es verbleibt daher nur der allgemeine zivilrechtliche Anspruch auf Rechnungslegung nach § 259 BGB; anders als beim Agenten, wo sich der Anspruch des Geschäftsherrn auf Rechnungslegung in der Regel unproblematisch aus § 666 BGB ergibt, müsste er im Verhältnis zum Klienten allerdings schon aus einer allgemeinen Rechenschaftspflicht aus Treu und Glauben abgeleitet werden.239 All diese Überlegungen lassen eine schadensrechtliche Gewinnabschöpfung in Korruptionsfällen unangebracht erscheinen. cc) Die Belohnungsfunktion Eine Erhöhung der Schadensersatzsumme als Belohnung für den Gläubiger für eine Rechtsverfolgung, die zugleich im öffentlichen Interesse liegt, wird ebenfalls als ein möglicher Zweck nicht-kompensatorischen Schadensersatzes propagiert. So wird insbesondere in den USA das Bild des „private attorney general“ bemüht, der mit seiner Klage Verstöße zur Anklage bringt, welche die Straf- und Ordnungsbehörden allein gar nicht hätten verfolgen können; als Anreiz und Belohnung stünde ihm dafür eine Prämie zu.240 Die Einzelheiten sind auf bundesstaatlicher Ebene sehr unterschiedlich geregelt; in einigen Staaten muss der erfolgreiche Kläger einen guten Teil (50–75%) seiner ihm gerichtlich zugesprochenen „Belohnung“ letztlich doch wieder an die Staatskasse abführen.241 Dem deutschen Recht ist ein solcher Belohnungsgedanke fremd.242 Der BGH hielt den Gedanken an private Staatsanwälte wegen des staatlichen Straf238 Zwar setzt § 99 Abs. 2 OWiG für die Anrechnung eine rechtskräftige Entscheidung über die Ersatzpflicht voraus, doch folgt in der Praxis eine Verrechnung auch schon vorher, vgl. KK/Mitsch, OWiG, § 99 Rn. 7. 239 Vgl. zur Rechenschaftspflicht aus vorangegangenem rechtswidrigen Verhalten BeckOK BGB/Lorenz, § 259 Rn. 8. 240 Owen, 39 Vill. L. Rev. 381 (1994): „[T]he prospect of punitive damages awards serve as a kind of bounty, inducing injured victims to serve as ‘private attorneys general’, increasing the number of wrongdoers who are pursued, prosecuted, and eventually ‘brought to justice’. This assistance is important, because many serious misdeeds deserving punishment are beyond the reach of the criminal law and the public prosecutor. Thus, a limitation in the realm of criminal justice is partially remedied, and the ‘private prosecutor’ is rewarded with a ‘private fine’ for his ‘public service in bringing the wrongdoer to account’“; Rustad/Koenig, 42 Am. U. L.Rev. 1322 (1992–1993); Mörsdorf-Schulte, Funktion und Dogmatik US-amerikanischer punitive damages, 70 f.; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 12 f. 241 Sebok, in: Koziol/Wilcox (Hrsg.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, 176. 242 Dazu Koch, Prozeßführung im öffentlichen Interesse, 203 ff.; Ebbing, RIW 1996, 1000.

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verfolgungsmonopols und der daran angebundenen Verfahrensgarantien für unvereinbar mit den Grundprinzipien des deutschen Rechts, ein auf dieser Grundlage Strafschadensersatz zusprechendes amerikanisches Urteil sei in Deutschland daher nicht vollstreckbar.243 Zum besseren Verständnis sollte man jedoch zunächst zwischen zwei Konstellationen entscheiden, nämlich danach, ob der Kläger selbst als Opfer klagt oder ob es sich um die rein belohnungsmotivierte Klage eines Außenstehenden handelt. Der letztgenannte Fall wäre aus deutscher Sicht sicherlich als Form der Popularklage systemwidrig. In den USA wird dagegen seit Längerem gerade auch in Korruptionsfällen mit solchen Modellen operiert. Der auf Lincoln zurückgehende False Claims Act erlaubt Popularklagen auf dreifachen Schadensersatz im Namen und im Interesse der Vereinigten Staaten; von der erstrittenen Summe erhält der Kläger einen Anteil von 15–25%, der Rest geht an den Staatshaushalt. Bedingung ist allerdings, dass die Klage auf Fakten gestützt war, die den Behörden noch nicht bekannt waren; so werden besonders Insider finanziell motiviert, ihre internen Kenntnisse zu Geld zu machen.244 Die Belohnung von Whistleblowern ist in den letzten Jahren sogar noch erheblich ausgeweitet worden. Nach der 2010 eingeführten kontroversen Regel des Sec. 922 Dodd-Frank Act hat ein Whistleblower nun Anspruch auf 10–30% des von den amerikanischen Behörden verhängten Bußgeldes, wenn seine originären Hinweise zur Verhängung von Ordnungsgeldern von über $1 Mio. geführt haben.245 Basierend auf den zuletzt von der amerikanischen Börsenaufsicht SEC in Korruptionsfällen verhängten Bußgeldern können sich so für einen Whistleblower Gewinne in zwei- bis dreistelliger Millionenhöhe ergeben.246 Bei einem unmittelbar betroffenen Kläger, wie in Korruptionsfällen dem Geschäftsherrn als dem unmittelbaren Opfer der Tat, ändert sich die Perspektive. Hier werden mit der Klage tatsächlich erlittene Vermögensschäden verfolgt; einer besonderen Motivation bedarf es hierfür normalerweise nicht.247 Der Geschädigte handelt dabei primär im Eigeninteresse, und es kann mit guten Gründen in Frage gestellt werden, ob er daneben überhaupt noch öffentli243

BGHZ 118, 312, 338 f. Carrington, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 37 ff.; ders., 70 Law & Contem. Probs 122 ff. (2007). 245 http://www.fcpablog.com/blog/2013/10/29/how-whistleblowers-get-top-dollarfrom-the-sec.html; http://www.fcpablog.com/blog/2010/8/31/squeal-and-grow-rich.html. 246 Vgl. beispielsweise http://www.fcpablog.com/blog/2013/10/2/sec-whistleblowerawarded-14-million.html; http://www.fcpablog.com/blog/2014/9/22/huge-payday-secwhistleblower-awarded-record-30-million.html. 247 Einen Sonderfall stellen Streuschäden dar, bei denen der Schaden auf viele Personen verteilt ist, der jeweils auf den Einzelnen entfallende Anteil aber so gering ist, dass sich eine Klageerhebung nicht lohnt. Hier spricht man vom „rationalen Desinteresse“ des Geschädigten, vgl. Wagner, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 631 ff. 244

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che Interessen im Blick hat, für die er eine Belohnung verdient. Statt um einen echten zusätzlichen Klageanreiz geht es hier wohl eher um die Rechtfertigung von nicht-kompensatorischem Schadensersatz aus Präventionsgründen: Der Zufallsgewinn des Geschäftsherrn durch die Erweiterung der Schadensersatzpflicht über die Differenzhypothese hinaus sei danach in Wirklichkeit gar nicht unverdient, denn mit seiner Klage habe dieser schließlich bei voller Tragung des Prozessrisikos einen Anspruch durchgesetzt, dessen Verfolgung auch im öffentlichen Interesse lag. Da seine erfolgreiche Klage eine wichtige Rolle im Rahmen der Korruptionsprävention übernimmt, sei es auch mit allgemeinen Rechtsvorstellungen nicht unvertretbar, ihm den Gewinn aus dieser Klage zu belassen.248 Für eine selbständige Belohnungsfunktion fehlt es aber wohl an einem sachlichen Grund. Der persönliche Vermögensschaden sollte, wie in allen anderen Fällen auch, genügend Anreiz zur Anspruchsdurchsetzung bieten. Es wäre auch nicht abzusehen, wo ein solcher Schadenszuschlag enden sollte: Bloße Präventionsüberlegungen greifen schließlich auch gegenüber rücksichtslosen Autofahrern und grob fahrlässigen Ärzten, ohne dass man in solchen Fällen ernsthaft über einen besonderen zusätzlichen Klageanreiz für den Geschädigten nachdenken würde. Und sofern das Prozessrisiko eine Hürde für die Durchsetzung von berechtigten Schadensersatzforderungen aus Korruptionsfällen darstellen sollte, müsste eine Abhilfe wohl eher im Prozesskostenrecht als im Schadensrecht ansetzen.249 dd) Präventivschadensersatz (1) Begriff und Methode. Ein den zur Kompensation erforderlichen Betrag übersteigender Schadensersatzanspruch wird schließlich als effizientes Mittel zur Prävention propagiert. Während die Diskussion in der Sache an sich schon älter ist, ist es in neuerer Zeit insbesondere das Bemühen von Wagner, die rechtspolitischen und dogmatischen Grundlagen eines solchen Präventivschadensersatzes herauszuarbeiten.250 Der Terminus der Prävention ist dabei wohl zu generell gewählt, wodurch eine gedankliche Verwirrung zwischen zivil248 Vgl. etwa Hachem, in: Wolf/Mona/Hürzeler (Hrsg.), Prävention im Recht, 217 ff. („Belohnung des Geschädigten für die Wahrnehmung präventiver und damit gesamtgesellschaftlicher Aufgaben“); Assmann, BB 1985, 22; Mörsdorf-Schulte, NJW 2006, 1185. Kritisch Schäfer, AcP 202 (2002), 430; Bydlinski, AcP 204 (2004), 345. 249 § 4a RVG sieht nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit vor, ein Erfolgshonorar zu vereinbaren. In bestimmten Fällen besteht zudem die Möglichkeit für das Gericht, den Streitwert herabzusetzen, um das Kostenrisiko für den Kläger zu minimieren, vgl. etwa § 89a GWB. 250 Wagner, AcP 206 (2006), 451 ff.; ders., Gutachten 66. DJT, A 77 ff.; ders., in: Apathy et al. (Hrsg.), FS Koziol, 925 ff.; ders., in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 605 ff.; ders., JZ 2004, 321 f. Vgl. ferner Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensrechts; Schäfer, AcP 202 (2002), 422 ff.; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes, 476 ff.

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und strafrechtlichen Begriffswelten entsteht. Präventiv wirken auf den Täter letztlich alle möglichen negativen Folgen seines beabsichtigten Tuns ein, also staatliche Strafen, der mögliche Entzug des Gewinns aus der Tat, eine Vergabesperre, ja selbst die drohende gesellschaftliche Repression wegen des Regelbruchs oder sogar die Vorstellung, sich beim Opfer später entschuldigen zu müssen. Selbst der normalen Schadensersatzpflicht, bezogen auf die Kompensation des Geschädigten, ist eine gewisse Abschreckung bereits immanent.251 Worum es hier geht, ist im Prinzip eine Anreizoptimierung zwecks besserer Steuerung des Verhaltens potenzieller Schädiger im Vorfeld der Tatbegehung. Durch Erhöhung der drohenden Zahlungspflichten soll einem ansonsten lukrativen Rechtsbruch vorgebeugt werden. Einen grundlegenden Beitrag zu den Entscheidungsprozessen eines potenziellen Rechtsbrechers haben in den Sechzigerjahren die ökonomischen Theorien von Becker geliefert. Die Geschichte dahinter ist heute legendär: Auf dem Weg zu einer mündlichen Doktorprüfung und in Zeitdruck sah sich Becker, damals Professor an der Columbia University in New York, vor die Entscheidung gestellt, seinen Wagen entweder im Parkverbot dicht am Prüfungsraum oder auf dem weiter entfernten Universitätsparkplatz abzustellen. Als Wirtschaftswissenschaftler fällte er seine Wahl (zugunsten des Parkverbots) nach Kriterien, die man bis dahin ausschließlich auf ökonomische Vorgänge bezogen hatte, indem er die Vorzüge des bequemeren Parkplatzes gegen die Wahrscheinlichkeit, einen Strafzettel zu erhalten, und die zu erwartenden Höhe eines solchen Bußgeldes abwog. Auf dieser an sich simplen Idee basiert Beckers bis heute kontroverse These, dass Straftäter nicht allein durch irrationale Motive wie Geisteskrankheiten oder ihre soziale Prägung geleitet werden, sondern wie andere Menschen auch rational die Vor- und Nachteile ihrer Tat kalkulieren.252 Unter anderem dafür wurde er 1992 mit dem Wirtschaftsnobelpreis geehrt. Obwohl es in Beckers Arbeit um Strafe und damit um kriminologische Aspekte der Verhaltenssteuerung geht, lässt sich dieser Gedankengang auch auf die Korruptionsprävention durch Zivilrecht übertragen. Korruption bleibt ein lukratives Delikt, solange die Summe der zu fürchtenden Konsequenzen (sowohl straf- als auch zivilrechtlicher Art), multipliziert mit der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts, nicht an den erwarteten Gewinn heranreichen. Wenn also durch Bestechung ein Gewinn von 100 000 erzielt werden kann, die Summe der zu zahlenden Strafen und Schadensersatzleistungen bei 300 000 liegt, die Entdeckungswahrscheinlichkeit aber nur 10% beträgt, hat ein 251 Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2; Medicus, JZ 2006, 809; Schäfer, AcP 202 (2002), 399; Honsell, in: Aderhold/Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 319. 252 Becker, in: Becker/Landes (Hrsg.), Essays in the Economics of Crime and Punishment, 9 ff.

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Rechtsbruch einen positiven Erwartungswert von 70 000. Die Idee des Präventivschadensersatzes ist es, durch Erhöhung der Schadensersatzpflicht auf diese Gleichung einzuwirken und die Anreize zugunsten rechtstreuen Verhaltens zu stärken.253 Nun lässt sich aber die Entdeckungswahrscheinlichkeit nicht pauschal bestimmen, sondern hängt gerade in Korruptionsfällen von einer Vielzahl von Faktoren ab, etwa dem Bestehen interner Kontrollen, der Art der Beziehung von Agent und Geschäftsherr oder Natur und Volumen des anvisierten Hauptvertrages. Korruption funktioniert im Bausektor nicht unbedingt nach den gleichen Parametern wie im Energiehandel. Eine generelle Anordnung von Präventivschadensersatz käme dagegen wohl nicht um eine Pauschale herum, wobei in vergleichbaren Fällen meistens das Zwei- bis Dreifache des Vermögensschadens vorgeschlagen wird.254 In Korruptionsfällen liefe das auf eine Multiplikation des Schmiergeldbetrages hinaus, da weiterreichende Schäden schon bislang kaum je bewiesen werden können.255 (2) Präventivschadensersatz als Strafe? Enge Grenzen wären der Gewährung von Präventivschadensersatz gesetzt, wenn es sich hierbei um eine originäre Form von Strafe handeln würde, denn für die Bestrafung definiert das Verfassungsrecht strenge prozedurale und inhaltliche Maßgaben. Aus diesem Grunde besteht die Sorge, dass eine Öffnung des Zivilrechts für im weiteren Sinne steuerungspolitische Zwecke zu einem Unterlaufen oder jedenfalls zur Aushöhlung der Verfahrensgarantien führen könnte, welche das Grundgesetz für die Verhängung von Strafen aufstellt. Betroffen davon wären gleich mehrere fundamentale Rechtssätze: Zunächst verlangt das Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 Abs. 2 GG, dass die Strafbarkeit hinreichend deutlich im Gesetz geregelt ist; wertungsoffene Begriffe und richterliche Interpretationsspielräume, wie sie im Zivilrecht gang und gäbe sind, wären damit unvereinbar.256 Zudem wird eingewendet, dass es zu Kollisionen mit dem Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) kommen könnte, wenn der Beklagte strafrechtlich zur Verantwortung gezogen wird und seine Tat zugleich zivilrecht253 Wagner, Gutachten 66. DJT, A 98 f.; Wagner, in: Apathy et al. (Hrsg.), FS Koziol, 935 f.; Ott/Schäfer, in: dies. (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivil- und strafrechtlicher Sanktionen, 152. 254 Vgl. hierzu insbesondere Dreier, Kompensation und Prävention, 543 ff. „Double damages“ werden als Option im Kartellrecht diskutiert, vgl. Option 16 im Grünbuch Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts, KOM(2005) 672 endgültig; Paulis, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 13; Roth, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 79. 255 Auch das PreußALR kannte die Multiplikation des erhaltenen Schmiergeldes, dort um den Faktor Vier, allerdings nicht zu Zwecken des Schadensersatzes, sondern als echte Strafe, vgl. PreußALR II 20 §§ 360, 368. 256 Vgl. dazu Brockmeier, Punitive damages, multiple damages und deutscher ordre public, 123 ff.; Merkt, Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 153 ff.

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lich zu einem höheren Schadensersatzurteil führt.257 Darüber hinaus gilt im Zivilrecht ein niedrigerer Beweismaßstab, die Maxime in dubio pro reo hat hier keine Geltung. Da nur die staatlichen Organe an diese Verfahrensgarantien gebunden sind, muss der Staat ein Strafmonopol für sich beanspruchen, darf also schon von Verfassungs wegen solche Aufgaben nicht an das Zivilrecht und damit in die Hände privater Kläger abgeben. Dies ist eines der zentralen Argumente, mit denen der BGH die Vollstreckbarkeit ausländischer punitive damages-Urteile in Deutschland als ordre public-widrig versagt hat.258 Die begriffliche Abgrenzung von Prävention und Strafe ist äußerst diffizil, da diese beiden Konzepte normalerweise in enger Ursache-Wirkung-Relation zueinanderstehen. So werden Spezial- und Generalprävention neben dem Sühnegedanken gerade als die Gründe dafür genannt, warum es überhaupt Strafe gibt.259 Die Emanzipation der Prävention von Strafzwecken und die Inklusion von Präventionsüberlegungen in das Zivilrecht werden demgegenüber erst seit den letzten zwanzig bis dreißig Jahren verstärkt systematisch untersucht, nicht zuletzt angetrieben von rechtsökonomischen Theorien.260 Konkret steht hiernach in Frage im Mittelpunkt, ob sich die pauschale Schadensmultiplikation zum Zwecke der Verhaltenssteuerung bereits am verfassungsrechtlichen Strafbegriff messen lassen muss. Im Ergebnis dürfte dies bei moderaten Multiplikatoren wohl zu verneinen sein.261 Das Grundgesetz verbietet schon dem Wortlaut des Art. 103 Abs. 3 GG nach nicht schlechthin jegliche Doppelbestrafung an sich, sondern allein die mehrmalige Bestrafung „aufgrund der allgemeinen Strafgesetze“. Das Bundesverfassungsgericht hat dieser formalen Einschränkung folgend den Strafbegriff bislang immer auf echte Kriminalstrafen beschränkt.262 Im Zusammenhang mit zivilrechtlichen Zahlungspflichten hat es daher in seinem Soraya-Beschluss prägnant ausgeführt: „Der Ausspruch des Zivilrichters, dass im konkreten Fall für immateriellen Schaden Ersatz zu leisten sei, ist – mögen ihm auch ‘pönale Elemente’ nicht ganz fremd sein – keine Strafe“ i.S.v. Art. 103 Abs. 3 GG.263 Maßnahmen 257 Medicus, JZ 2006, 809; Merkt, Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 156 f.; Greger, in: Waldner/Künzl (Hrsg.), Erlanger FS K.H. Schwab, 340; Hoechst, VersR 1983, 17; Ebbing, RIW 1996, 1000. Der BGH hat hingegen ausdrücklich offengelassen, ob punitive damages gegen das Verbot der Doppelbestrafung verstoßen, BGHZ 118, 312, 345. 258 BGHZ 118, 312, 344. 259 Vgl. nur MünchKomStGB/Joecks, Einl. Rn. 56 ff.; NK-StGB/Streng, § 46 Rn. 33 ff., jeweils m.w.N. 260 Vgl. Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, 361 ff.; Wagner, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 618 ff. 261 Vgl. etwa Dreier, Kompensation und Prävention, 509; Wagner, AcP 206 (2006), 434. 262 BVerfGE 21, 391, 401. Vgl. auch BeckOK GG/Radtke/Hagemeier, Art. 103 Rn. 47; von Mangoldt/Klein/Starck/Nolte, GG, Art. 103 Abs. 3 Rn. 212 ff.; Wagner, Gutachten 66. DJT, A 80 f.; Brockmeier, Punitive damages, multiple damages und deutscher ordre public, 121. 263 BVerfGE 34, 269, 293.

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zur präventiven Kontrolle sind wegen ihrer anderen Zweckrichtung danach auch dann keine Strafe, wenn sie den Einzelnen im konkreten Fall härter treffen als ein Strafverfahren.264 Die Unterschiede zwischen Strafe und Präventivschadensersatz sind offenkundig: Ein entscheidender Umstand liegt darin begründet, dass der Präventivschaden in der Höhe an die Entdeckungswahrscheinlichkeit vergleichbarer Taten und damit an objektive Faktoren gebunden wäre und gerade nicht an die Schuld des konkreten Täters als subjektive Vorwerfbarkeit seines Verhaltens. Der BGH hat eine pönale Ausrichtung des § 661a BGB über Gewinnzusagen gerade auch mit dem Argument verneint, dass der Schuldner letztlich durch sein Verhalten selbst die Höhe seines Verlusts festlegt.265 Die zivilrechtliche Anordnung von Schadensersatzleistungen hat daher auch keine dem Strafurteil vergleichbare Stigmatisierung zur Folge.266 Dies drückt sich nicht zuletzt darin aus, dass der Ersatzbetrag an den Geschädigten und nicht etwa an den Justizfiskus zu leisten ist. Das Bild vom Strafrecht als dem „schärfsten Schwert des Staates“ passt auf diese Konstellation schlichtweg nicht. Das bedeutet im Ergebnis nun keineswegs, dass präventive Schadensersatzansprüche verfassungsrechtlich grenzenlos zulässig wären. Denn die Kumulation zivil- und strafrechtlicher Präventionsinstrumente kann auch mit dem Übermaßverbot kollidieren.267 Nur dieses und nicht das Doppelbestrafungsverbot ist einschlägig für die Begrenzung der Sanktionen der Höhe nach. Dass freilich bei einem derart geringen Entdeckungsrisiko wie in Korruptionsfällen die Verwendung eines moderaten Multiplikators völlig außer Verhältnis zum damit erreichten Erfolg bei der Steigerung der Prävention stehen würde, lässt sich aber wohl nur schwer behaupten. (3) Ausgestaltung des Anspruchs. Mit der Feststellung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Präventivschadensersatz ist allerdings noch nicht viel gewonnen. Die eigentlichen Probleme dieses Konzepts im Zusammenhang mit Korruptionsfällen liegen in der technischen Umsetzung der Steuerungsüberlegungen und damit bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Anspruchs. Dies betrifft zunächst die Frage nach dem Anspruchsschuldner, also dem Adressaten der Präventionsmaßnahme. In Betracht kommen grundsätzlich sowohl der Agent als auch der Klient. Doch ist das Präventionsbedürfnis hinsichtlich dieser beiden unterschiedlich zu beurteilen. Für den Agenten liegt der Anreiz zur Tatbegehung in der Erlangung des Schmiergeldes. Damit verglichen sind die Konsequenzen bei Entdeckung für den Agenten bereits jetzt 264 BK/Rüping, Art. 103 Abs. 3 GG Rn. 28; von Mangoldt/Klein/Starck/Nolte, GG, Art. 103 Abs. 3 Rn. 214. 265 BGH NJW 2003, 3620, 3621. 266 Hachem, in: Wolf/Mona/Hürzeler (Hrsg.), Prävention im Recht, 219; Ackermann, ZWeR 2010, 333. 267 Engel, JZ 1995, 218; Koch, JZ 1999, 928.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

von immenser persönlicher Tragweite und wirtschaftlich ruinös: Neben der vollständigen Herausgabe des Schmiergeldes drohen der Verlust des Arbeitsplatzes, eine empfindliche Kriminalstrafe und der gesellschaftliche Reputationsverlust. Dass es angesichts dieser schweren Folgen noch einer Erhöhung der Schadensersatzpflicht bedürfen sollte, ist nicht zu erkennen. Eine Optimierung der Verhaltenssteuerung hinsichtlich des Schmiergeldnehmers mag vielleicht noch durch eine Erhöhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit erreicht werden, eines Ausbaus der Rechtsfolgen bedarf es aber nicht. Anders stellt sich die Lage hinsichtlich des Klienten dar. Hier liegt der erstrebte Gewinn im Erhalt des Vertrages, und seine Höhe wird das gezahlte Schmiergeld in der Regel übersteigen, möglicherweise um ein Vielfaches. Gleichzeitig ist das Haftungsrisiko im Hinblick auf Schadensersatz bislang gering. Auch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Vertrages muss der Klient in der Regel nicht fürchten, wenn die Tat erst entdeckt wird, wenn die Arbeiten schon abgeschlossen sind oder sich jedenfalls in einem fortgeschrittenen Stadium befinden; der Geschäftsherr beruft sich dann offenbar nur selten auf die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Vertrages. Die strafrechtlichen Konsequenzen sind dagegen stark vom Einzelfall abhängig, aber Strafbarkeitslücken lassen sich nicht leugnen, insbesondere im Hinblick auf das fehlende Unternehmensstrafrecht.268 Unter diesen Gesichtspunkten ließe sich die Ausweitung der zivilrechtlichen Zahlungspflichten des Klienten als Maßnahme der Verhaltenssteuerung durchaus in Betracht ziehen. Problematisch ist dann allerdings die Höhe der festzusetzenden Zuschlagszahlung. Als Instrument der Verhaltenssteuerung müsste der Zuschlag an die beiden weiteren Parameter der Gewinnerwartung und der Entdeckungswahrscheinlichkeit gekoppelt sein. Diese hängen nun allerdings jeweils stark von den Umständen des Einzelfalles ab. Es bedürfte eines erheblichen Maßes an Pauschalierung, um hier etwa Fälle des internationalen Anlagenbaus mit der Vergabe von Kleinaufträgen gleichzusetzen. Gesicherte Zahlen über die Aufdeckungsrate von Korruptionsfällen gibt es ohnehin nicht, auch wenn es nicht an Schätzungen der Dunkelziffer fehlt.269 Solche Aussagen sind allerdings nicht mehr als grobe Schätzungen und zudem schwer in Beziehung zueinander zu setzen, da oftmals nicht klar ist, welche genauen Begehungsmodalitäten von Korruption ihnen jeweils zugrunde liegen. Ein Präventivschadensersatz bräuchte freilich die Rechnung nicht völlig ausgleichen, also bei einer unterstellten Entdeckungswahrscheinlichkeit von 5% genau das Zwanzigfache des Gewinns betragen. Denn zum einen tritt der Anspruch neben die schon bestehenden zivil- und strafrechtlichen Sanktionen und wirkt mit diesen gebündelt. Zum anderen ist jede Erhöhung des Haftungsrisikos bei bestehenden Präventionslücken ein Schritt in die richtige 268 269

Vgl. S. 26. Vgl. dazu S. 24 f.

D. Der Schaden der Wettbewerber

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Richtung und entfaltet immerhin Wirkung gegen Personen mit hoher Risikoaversion. Schließlich besteht eines der Hauptprobleme des gegenwärtigen Haftungsrechts in dem Umstand, dass es die Haftungsverteilung zu einseitig in Richtung des Schmiergeldnehmers lenkt, während der Schmiergeldzahler im Vergleich dazu nur selten in Anspruch genommen wird. Dieser Missstand ließe sich allerdings schon durch einen niedrigen Multiplikator bei Ansprüchen gegen den Klienten beheben; wenn dieser in zwei- bis dreifacher Höhe des Schmiergeldes haftet, lohnt es sich für den geschädigten Prinzipal auf jeden Fall, ihn gerichtlich zu belangen. Auch wenn die geringe Entdeckungswahrscheinlichkeit dabei nicht völlig ausgeglichen würde, so wäre doch der Prävention im Hinblick auf die aktive Zahlung von Bestechungsgeldern ein großer Dienst erwiesen. Dass dieser Erfolg bei der Prävention schließlich auf Kosten einer Durchbrechung des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots erkauft würde, mögen die verbliebenen Verfechter dieses Grundsatzes verzeihen. Freilich versteht es sich von selbst, dass dieser Grundsatz seine dominante Stellung im System des Schadensersatzrechts zumindest zu einem Stück wird räumen müssen, wenn man dieses für weitere Zwecke neben dem bloßen Schadensausgleich öffnet. Dabei ist sicherlich darauf zu achten, völlig unverhältnismäßige Vermögenszuwächse wie bei exzessiven amerikanischen punitive damages awards zu vermeiden. Knüpft man allerdings an das gezahlte Schmiergeld an und verwendet hierauf einen niedrigen Multiplikator, so sollte der zugesprochene Schadensersatz im Verhältnis zum Auftragswert immer noch verhältnismäßig gering ausfallen und insgesamt den Boden vernünftiger Kompensationsmaßnahmen – einschließlich typischerweise nicht beweisbarer Schäden – nicht verlassen. Eine leichte Überkompensation des Geschädigten im Einzelfall stößt dabei dem Gerechtigkeitsempfinden jedenfalls nicht mehr auf als seine Unterkompensation.270

D. Der Schaden der Wettbewerber I. Von der praktischen Bedeutungslosigkeit der Konkurrentenklagen Dem Schadensersatzanspruch der Wettbewerber kommt in der hier zugrunde gelegten Konzeption eine entscheidende Rolle bei der Korruptionsbekämpfung zu. Einer der Hauptgründe für die Unausrottbarkeit der Korruption ist die in der Wirtschaft verbreitete Furcht, einige der Mitbewerber könnten zu diesem unlauteren Mittel greifen, um an attraktive Aufträge zu gelangen. Mit 270 Kritisch zum Gerechtigkeitsgehalt des Bereicherungsverbots auch Hachem, in: Wolf/ Mona/Hürzeler (Hrsg.), Prävention im Recht, 218; Wagner, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 616; Wagner, AcP 206 (2006), 470; Wagner, in: Apathy et al. (Hrsg.), FS Koziol, 932 f.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

anderen Worten: Es herrscht die verbreitete Wahrnehmung vor, fairer Leistungswettbewerb laufe ins Leere, da sich im Zweifel am Ende nicht die beste Leistung, sondern die illegalen Methoden durchsetzten; Verbrechen lohne sich, ordnungsgemäßes Verhalten dagegen nicht.271 Das gilt besonders im internationalen Rechtsverkehr, wo in bestimmten Regionen nach einem vielfach zu vernehmenden Klageruf Aufträge ohne Schmiergelder nicht zu bekommen sind.272 Das daraus resultierende Dilemma der Marktteilnehmer, entweder selbst zum Mittel der Bestechung zu greifen oder langsam aus dem Markt verdrängt zu werden, lässt sich nur schwer aufbrechen. Korruptionsprävention im Vorfeld ist ein wichtiger Ansatz hierzu, reicht aber nicht aus, um das Vertrauen der Anbieter in einen fairen Wettbewerb herzustellen, da eine lückenlose Kontrolle gar nicht möglich ist.273 Hier kommt das Zivilrecht als nachträglicher Ausgleichsmechanismus ins Spiel. Ihm kommt die wichtige Aufgabe zu, zum einen (in Kombination mit dem Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht) sicherzustellen, dass dem Täter aus der Bestechung keine Vorteile verbleiben. Zum anderen muss der Kompensationsgedanke gewahrt werden, also der durch die Tat verursachte Schaden der Mitbewerber durch den Verantwortlichen wieder ausgeglichen werden. Eine Möglichkeit zur Erreichung dieser Ziele wurde bereits besprochen, nämlich die Anordnung der generellen Unwirksamkeit eines durch Bestechung erlangten Vertrages. Auf den ersten Blick scheinen so die Interessen der anderen Anbieter hinreichend geschützt, denn der bestechende Klient verlöre so die Vorteile aus dem illegal erlangten Vertrag und die übrigen Anbieter hätten bei der Neuvergabe des Vertrages alle eine faire Chance, den Auftrag durch Abgabe eines entsprechenden Gebotes zu bekommen. Allerdings erwies sich dieses Modell aus verschiedenen Gründen als wenig praktikabel.274 Zunächst fehlt es an einem Mechanismus, mit dem Wettbewerber die Durchführung eines rechtlich nichtigen Vertrages verhindern könnten. Die Einführung eines Unterlassungsanspruchs de lege ferenda erscheint auch wenig erfolgversprechend, da die Geltendmachung einen Konflikt mit dem Geschäftsherrn heraufbeschwören würde, der sich unweigerlich negativ auf spätere Geschäftsmöglichkeiten auswirkt. Schließlich konfligiert eine unabänderliche Vertragsunwirksamkeit mit den Interessen des Prinzipals als dem unmittelbaren Opfer 271

Sh. oben. Vgl. etwa das Interview des Handelsblatts mit dem Unternehmer Eginhard Vietz vom 10.08.2010, wo letzterer auf die Frage, warum er Schmiergelder zahle, freimütig einräumte: „Weil es nun einmal Länder gibt, in denen es nicht anders geht. In Algerien, Ägypten oder Nigeria kommen Sie ohne solche Zahlungen einfach nicht durch. Das gilt auch für Russland.“, http://www.handelsblatt.com/unternehmen/mittelstand/eginhard-vietz-der-kampfgegen-schmiergeld-ist-reine-heuchelei/3512132.html. 273 Oben S. 92. 274 Vgl. S. 240 ff. 272

D. Der Schaden der Wettbewerber

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der Korruption, der nicht nur den Vertrag verlieren und dadurch empfindlich in seinen Planungen beeinträchtig würde, sondern darüber hinaus auch noch bei der Rückabwicklung dieses Vertrages das Risiko der Insolvenz des Klienten zu tragen hätte. Der Schadensersatzanspruch zielt dagegen nicht auf die Verhinderung der Vertragsdurchführung zwischen Geschäftsherrn und Klient ab. Vielmehr sollen die benachteiligten Klienten lediglich im Hinblick auf ihr Vermögen so gestellt werden, wie sie ohne die Bestechung stünden. Die Niederlage bei der Auftragsvergabe wird quasi geduldet, der Vermögensschaden sodann nachträglich liquidiert. Insbesondere wird so das Interesse des Geschäftsherrn am bereits abgeschlossenen Hauptvertrag geschützt, er kann diesen also weiter durchführen. Dem Recht des Schadensersatzes scheint allerdings auch keine bessere Erfolgsaussicht für die Korruptionsbekämpfung beschieden zu sein. Schadensersatzklagen von Konkurrenten in Korruptionsfällen sind in der Praxis der absolute Ausnahmefall. Für Deutschland lässt sich bislang gar kein einziger vor Gericht entschiedener Fall feststellen. Dies deckt sich mit den Befunden der meisten anderen Jurisdiktionen. Eine überschaubare Zahl an Fällen wird immerhin aus der US-amerikanischen Jurisdiktion vermeldet.275 Bedenkt man, wie klägerfreundlich das US-amerikanische Recht ausgestaltet ist, sowie den zusätzlichen Klageanreiz durch die Möglichkeit von treble damages,276 so spricht aber auch dies eher für eine generelle Schwäche des Schadensersatzrechts in diesen Konstellationen.

II. Anspruchsgrundlagen 1. Ansprüche gegen den Klienten Haftungsgrundlagen für ein Vorgehen gegen den bestechenden Konkurrenten sind dabei jedenfalls zur Genüge gegeben. Zu denken ist insbesondere an eine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB. 275

Rangen Inc. v. Sterling Nelson & Sons, Inc., 351 F.2d 851 (9th Cir. 1965), cert. denied 383 U.S. 936; Environmental Tectonics v. W.S. Kirkpatrick, Inc., 659 F.Supp. 1381 (D.N.J. 1987), bestätigt aus anderen Gründen, 847 F.2d 1052 (3d Cir. 1988), 1063 f.; Rotec Industries, Inc. v. Mitsubishi Corp., 348 F.3d 1116 C.A.9 (Or.), 2003; Korea Supply Company v. Lockheed Martin Corp., 63 P.3d 937 ff.; Korea Supply Company v. Lockheed Martin Corp. et al., 29 Cal. 4th 1134 (2003); John Boyd et al. v. AWB Ltd. et al., 544 F. Supp2d 236 (2008). Berichtet wird zudem von einem außergerichtlichen Vergleich über $74 Mio. wegen angeblicher Bestechungszahlungen im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe für die Versorgung von UN-Blauhelm-Soldaten, vgl. http://www.lawyersandsettlements.com/settlements/ 06520/compasscatering.html. Sh. auch Burger/Holland, 30 Fordham Int’l L.J. 63 ff. (2006). 276 Je nach Einzelfall können solche Klagen auf Art. 2(c) Robinson-Patman Act oder auf den RICO Act gestützt werden. Vgl. Berg, (2001) LMCLQ, 62.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Da das strafrechtliche Bestechungsverbot vornehmlich die Lauterkeit des Wettbewerbs schützen soll, können sich Wettbewerber des Täters unmittelbar auf die Vorschrift berufen.277 Dazu kommt ein Anspruch aus § 826 BGB.278 Nicht eröffnet ist dagegen der Weg über § 823 Abs. 1 BGB, da es an einer Rechtsgutsverletzung fehlt; der Eingriff in den Gewerbebetrieb der Konkurrenten wäre jedenfalls nicht zielgerichtet gewesen. Außerhalb des allgemeinen Deliktsrechts ist schließlich noch ein Anspruch aus §§ 9, 3 i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG in Betracht zu ziehen.279

2. Ansprüche gegen den Geschäftsherrn Es erscheint in gewissem Sinne paradox, dass dem ausgestochenen Wettbewerber gegen den Prinzipal – der ja ebenfalls eine Opferrolle bei der Korruption einnimmt – weiterreichende Ansprüche zustehen sollen als gegen die Täter. Dies ist aber der Fall, sofern der Prinzipal in seiner Entscheidung über die Vertragsvergabe nicht völlig frei ist. Dann kommen nämlich zunächst im Prinzip alle Schadensersatzansprüche, die der Wettbewerber gegen die korrupten Akteure geltend machen könnte, auch gegen den Geschäftsherrn in Betracht, sei es also aus Verletzung eines vorvertraglichen Vertrauens auf die faire und regelkonforme Auftragsvergabe nach §§ 311 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB, sei es auf deliktischer Grundlage nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit bieterschützenden Vorschriften.280 Hinzu kommt unter Umständen ein Anspruch aus Verletzung des Diskriminierungsverbotes nach §§ 33 Abs. 3, 20 Abs. 1 GWB, wobei solche Monopolstellungen insbesondere bei Aufträgen der Öffentlichen Hand häufiger vorkommen werden. Einige praktische Bedeutung hat inzwischen die Vorschrift des § 126 S. 1 GWB erlangt.281 Hier wurde die Haftung des Auftraggebers oberhalb der Schwellenwerte auf beachtliche Weise ausgedehnt. Galt nämlich der Sekundärrechtsschutz im Vergaberecht unter anderem wegen der Beweisprobleme 277 MünchKomBGB/Wagner, § 823 Rn. 423; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 119. 278 Freund/Kallmayer/Kraft, Korruption und Kartelle bei Auftragsvergaben, 196; Willenbruch/Hardraht, VergabeR 2003, 24. 279 Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 126 GWB Rn. 44; Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 118; Unger, CCZ 2008, 205; Koch, Der zivilrechtliche Schmiergeldbegriff unter Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Regelung der §§ 12, 13 UWG, 209. 280 Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 126 GWB Rn. 22 ff.; Immenga/Mestmäcker/Stockmann, Wettbewerbsrecht II/2, § 126 GWB Rn. 18 ff.; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Bungenberg, § 126 GWB Rn. 13 ff.; Irmer, Sekundärrechtsschutz und Schadensersatz im Vergaberecht, 139 ff.; Schnorbus, BauR 1999, 80 ff. 281 Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 126 GWB Rn. 1.

D. Der Schaden der Wettbewerber

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hinsichtlich der Kausalität der Vergaberechtsverletzung lange als „totes Recht“,282 so können unterlegene Bieter nun unter erleichterten Bedingungen wenigstens Ersatz ihres negativen Interesses, also der Kosten für die Vorbereitung ihres Angebots und für ihre Teilnahme an der Ausschreibung, ersetzt verlangen. Voraussetzung ist lediglich, dass sie ohne den Vergaberechtsverstoß eine „echte Chance“ gehabt hätten, mit ihrem Gebot erfolgreich zu sein.283 Dies bedeutet zum einen, dass nicht nur der Bieter mit dem besten Angebot geschützt ist, sondern der Kreis der Anspruchsberechtigten weit gezogen ist und durchaus mehrere Bieter parallel ihre Kosten ersetzt verlangen können. Daraus folgt zum Zweiten, dass der Anspruch nicht rein kompensatorisch wirkt, denn bei rechtmäßigem Verhalten der Behörde wären die Kosten der Beteiligung am Verfahren ja bei allen Berechtigten trotzdem angefallen, und nur einer von ihnen hätte sie durch die Auftragserlangung wieder amortisieren können. Die Bieter stehen also besser, als sie ohne die Rechtsverletzung gestanden hätten. Die Schadensersatzpflicht des § 126 S. 1 GWB trägt daher präventive Züge; durch die drohenden Schadensersatzpflichten soll der Auftraggeber zur Einhaltung der bieterschützenden Vergaberegeln angehalten werden.284

III. Gründe für die geringe Klagebereitschaft Die fehlenden Klagen von Wettbewerbern in Korruptionsfällen lassen sich also jedenfalls nicht auf Rechtsschutzlücken auf der Tatbestandsseite zurückführen; eine deliktische Basis ist für die Klage in jedem Fall gegeben. Weiterhin bestehen zwischen den Wettbewerbern in der Regel keine Abhängigkeitsverhältnisse wie etwa beim bekannten Ross-und-Reiter-Problem im Kartellrecht, wo der potenzielle Beschwerdeführer damit rechnen muss, dass seine Identität dem marktbeherrschenden Unternehmen mitgeteilt wird und er anschließend ausgelistet wird.285 Befürchtungen, Wettbewerber könnten durch Schadensersatzklagen gegen Konkurrenten ihre Chancen auf spätere Geschäfte mit dem Prinzipal verschlechtern, sind nicht nachvollziehbar.286 Und doch gibt es strukturelle Schwierigkeiten in der schadensrechtlichen Beziehung der Wettbewerber untereinander, die sich nicht leicht auslöschen lassen werden. Dies beginnt mit Fragen des Gerichtsstandes, wenn sich in in282

Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 126 GWB Rn. 40. Zur Ausfüllung des Begriffs vgl. Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 126 GWB Rn. 10 f.; Immenga/Mestmäcker/Stockmann, Wettbewerbsrecht II/2, § 126 GWB Rn. 13 f. 284 Immenga/Mestmäcker/Stockmann, Wettbewerbsrecht II/2, § 126 GWB Rn. 2; Pünder/Schellenberg/Alexander, Vergaberecht, § 126 GWB Rn. 8. 285 Dazu Küpper, BB 1997, 1105 ff. 286 Entgegen Tarullo, 44 Va J. Int’l L. 700 (2004). 283

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

ternationalen Fällen Bewerber aus mehreren Staaten um den gleichen Auftrag bemüht haben. Vertragliche oder quasivertragliche Beziehungen bestehen dann allenfalls im Verhältnis zum umworbenen Geschäftsherrn, während die Wettbewerber untereinander regelmäßig nicht rechtsgeschäftlich verbunden sind und daher insbesondere kein Raum für eine Schiedsvereinbarung vor Schadenseintritt besteht. Das Fehlen eines Gerichtsstandes am Sitz des Geschädigten wird oftmals schon ausreichen, um diesen von der Verfolgung seiner Ansprüche abzuschrecken. Hinzu kommen die Beweisschwierigkeiten, die für den unterlegenen Bieter besonders hoch sein werden, da er über das Geschäft zwischen Geschäftsherrn und Agenten keine Informationen aus erster Hand hat. Im Kern wird es sich aber um Kausalitätsprobleme handeln, welche die höchste Hürde für die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen darstellen. Eine auf den entgangenen Gewinn gerichtete Schadensersatzklage gegen den Klienten erfordert nämlich den Beweis, dass dem Kläger überhaupt ein entsprechender Schaden entstanden ist. Um mit seiner Klage erfolgreich zu sein, müsste der jeweilige Wettbewerber daher beweisen, dass ohne die Bestechung gerade er den Vertrag bekommen hätte, die deliktische Handlung also äquivalent kausal sein geschütztes Interesse beeinträchtigt hat.287 Als Problem der haftungsbegründenden Kausalität erfordert dieser Vortrag den vollen Beweis nach § 286 ZPO; die erleichterte Beweisführung nach § 287 ZPO kommt erst dann in Betracht, wenn der Eingriff in die geschützte Rechtsposition an sich bereits feststeht und lediglich die daraus folgende Schadenshöhe unklar ist.288 Eine Beweiserleichterung zugunsten des Klägers lässt sich in dieser Konstellation wohl kaum konstruieren. Zwar ließe sich aus dem Verursachungsgedanken ableiten, dass der rechtsbrüchige Schmiergeldzahler nicht von der Beweisnot seiner ausgebooteten Mitbewerber profitieren können soll, und die verbleibende Unklarheit so zu Lasten des Klienten auflösen. Doch könnte dies in der Konsequenz eine unbegrenzte Haftung des Letzteren nach sich ziehen, wenn mehrere Wettbewerber Ansprüche auf Schadensersatz für den gleichen Auftrag geltend machen. Auch dem Klienten wird es regelmäßig nicht gelingen zu beweisen, welcher Bieter ohne die Schmiergeldzahlung den Zuschlag bekommen hätte, und er müsste am Ende mehrere Kläger in voller Höhe für einen Schadensposten kompensieren, der nur ein einziges Mal angefallen sein kann. Dies spricht gegen eine Umkehr der Beweislast zulasten des Klienten. 287 Ax/Schneider/Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn. 1186; Berg, Wirtschaftskorruption – Phänomen und zivilrechtliche Rechtsfolgen, 217; Willenbruch/ Hardraht, VergabeR 2003, 27. 288 BGH NJW 2004, 777, 778; Prütting/Gehrlein/Laumen, ZPO, § 287 Rn. 7; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 287 Rn. 13.

D. Der Schaden der Wettbewerber

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Über die Beweisproblematik hilft auch die gesetzliche Beweislastverteilung nicht hinweg. Zwar gewährt § 252 S. 2 BGB dem Geschädigten für den Anspruch auf Ersatz eines entgangenen Gewinns eine Beweiserleichterung. Er muss den Eintritt des Gewinns eben nicht mit Sicherheit beweisen können, sondern nur eine den Umständen nach angemessene Wahrscheinlichkeit dafür aufzeigen. Auch dafür reicht aber eine bloße hypothetische Chance auf einen Vertragsschluss nicht aus.289 Diese Beweisprobleme dürften in den meisten Fällen nur schwer zu überwinden sein. Zunächst kommt es für die Beweisführung nämlich auf die Ausgestaltung des Marktes an. Auf offenen Märkten mit einer potenziell unbegrenzten Zahl von Wettbewerbern ist in der Regel nicht einmal die genaue Zahl der möglicherweise Verletzten zu bestimmen, geschweige denn lässt sich mit Sicherheit sagen, wer von ihnen den Auftrag bekommen hätte. Es liegt auf der Hand, dass dem Schädiger unter Umständen ein Vielfaches an Regressforderungen droht, denn eine Verurteilung zum Schadensersatz im Verhältnis zu einem Wettbewerber hätte keinen res iudicata-Effekt gegenüber anderen späteren Klägern. Auf abgeschotteten Märkten scheint die Situation nur auf den ersten Blick überschaubarer zu sein. In der Tat sind viele als besonders korrupt geltende Branchen (Hoch- und Tiefbau, der Rüstungssektor oder die Rohstoffmärkte) gerade von einem scharfen Wettbewerb einiger weniger Marktteilnehmer geprägt; eine oligopolistische Marktstruktur kann als korruptionsförderndes Kriterium angesehen werden.290 Man mag versucht sein, hier die Hoffnung darauf zu setzen, dass sich der Markt nachträglich rekonstruieren lässt, und zwar insbesondere nach einem vorangegangenen Vergabeverfahren, bei dem sämtliche Gebote schriftlich fixiert wurden. Tatsächlich ist es aber selbst in diesen Fällen nicht einfach, das „wirtschaftlichste Angebot“ (§ 97 Abs. 5 GWB) aus der ex post-Perspektive zu ermitteln. Die Schwierigkeiten ergeben sich zum einen aus der Vergleichbarkeit der Angebote, die sich auf der Leistungsseite unterscheiden können. Der Prinzipal mag sich in einer hypothetischen fairen Wettbewerbssituation für das ältere, aber preisgünstigere Produkt entschieden haben oder aber eben für die teurere Marktneuheit. Des Weiteren ist trotz der dominanten Rolle des Bestbieterprinzips der Preis keineswegs das einzige Entscheidungskriterium, sondern selbst im formalisierten Vergabeverfahren bleibt Raum für wirtschaftspolitische Erwägungen und selbstverständlich auch für subjektive Qualitätsbewertungen.291 Letztlich entscheidend aber ist, dass der Klagewillige schon gar nicht den Zugang zu den nötigen Informationen hat. Die Gebote anderer Mitbewerber bleiben ihm gegenüber auch nach Abschluss des Verfahrens geheim und müs289

MünchKomBGB/Oetker, § 252 Rn. 33. Dazu S. 110 f. 291 Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 97 Abs. 5 GWB Rn. 23; Weyand, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 1135, jeweils m.w.N. 290

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

sen dies auch, gerade zum Schutz des Funktionierens des Wettbewerbs.292 Die Kalkulationsgrundlagen seiner Konkurrenten sind Geschäftsgeheimnisse und als solche schützenswert.293 Im Übrigen ist neben dem Kausalitätsnachweis auch die Quantifizierung der Ansprüche nicht immer einfach. Anspruchsinhalt ist das positive Interesse, also der Gewinn aus dem entgangenen Geschäft. Dieser steht in vielen Fällen aber bei der Kalkulation des Angebots noch gar nicht sicher fest, etwa in der Baubranche, wo Nachträge weit verbreitet sind. Ferner können Aufträge erst durch die Hoffnung auf spätere Folgeaufträge (wie etwa Wartungsarbeiten) lukrativ werden. Allein Spekulationen darauf, dass ein Auftrag sich später einmal auszahlen werde, sind aber keine brauchbare Grundlage für die richterliche Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Für die Schadensermittlung nach dieser Vorschrift muss der Kläger vielmehr dem Gericht als Ausgangsituation greifbare und nachgewiesene Tatsachen mitteilen, da sich nur anhand eines bestimmten und hinreichend konkreten Sachverhalts sagen lässt, wie sich die Dinge ohne das schädigende Ereignis entwickelt hätten.294 Die Marktverzerrung durch Korruption fügt sich damit ein in das große Bild des zivilrechtlichen Wettbewerberschutzes, der auch in anderen Konstellationen nur in einem viel zu geringen Teil der Delikte zu Schadensersatzklagen führt und die rechtswidrige Behinderung von Mitbewerbern so zu einem lukrativen Delikt werden lässt. Im Lauterkeitsrecht etwa dominiert der Unterlassungsanspruch gegenüber dem Schadensersatzanspruch in der Praxis deutlich.295 Grund dafür sind auch hier Beweis- und Bemessungsprobleme.296 Im Kartellrecht steht der ehrliche Wettbewerber ebenfalls nicht im Blickpunkt des Interesses, da er durch das Kartell, abgesehen von Fällen des Behinderungswettbewerbs, in der Regel nicht direkt geschädigt wird.297 Im Beihilferecht schließlich bestehen keine Schadensersatzansprüche zwischen den Wettbewerbern, da das Beihilfeverbot sich naturgemäß nur an den Staat richtet; ein Schadensersatzanspruch gegen letzteren besteht, allerdings ist Anspruchsinhalt die Rückforderung der rechtswidrig geleisteten Beihilfe als Form der Naturalrestitution.298 292

Vgl. etwa § 14 Abs. 3 VOL/A 2009; § 17 Abs. 3 EG VOL/A. Aicher, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 417 ff.; Willenbruch/Hardraht, VergabeR 2003, 28. 294 BAGE 143, 165; BGH NJW 2012, 2267, 2268; LG Düsseldorf BB 2014, 598. 295 Dreier, Kompensation und Prävention, 119; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 177. 296 Ohly/Sosnitza/Ohly, § 9 UWG Rn. 1; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 178; Harte/Henning/Goldmann, UWG, § 9 Rn. 8. 297 Vgl. Clark/Hughes/Wirth, Analysis of Economic Models for the Calculation of Damages, 12. Wegen der Marktzugangsschranken für Kartellaußenseiter hat der Gesetzgeber allerdings zuletzt die Mitbewerber ausdrücklich in den Kreis der nach § 33 Abs. 1 GWB Anspruchsberechtigten aufgenommen. 298 Arhold, EWS 2011, 214. 293

D. Der Schaden der Wettbewerber

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IV. Lösungsansätze Die Aktivierung der ausgestochenen Wettbewerber als Akteure im Kampf gegen Korruption stellt einen wichtigen Posten im Gesamtsystem zivilrechtlicher Rechtsschutzmöglichkeiten dar, doch ist die Aufgabe keineswegs einfach, wie auch der ernüchternde Blick in andere Jurisdiktionen ergibt. Als Verbesserungsansätze denkbar wären eine pauschale Erhöhung der zur Kompensation nötigen Schadensersatzsumme (unter 1.), vertragliche Regelungsmechanismen (unter 2.) oder schließlich der Abbau von Beweisschwierigkeiten durch ein Abstellen auf die verlorene Chance der Auftragserteilung (unter 3.).

1. Schadensersatz über die Kompensation hinaus In den USA ist Strafschadensersatz zugunsten der Wettbewerber in Korruptionsfällen bekannt, auch wenn es nicht viele Gerichtsentscheidungen hierzu zu geben scheint. In Rangen v. Sterling299 hatte ein Hersteller von Fischfutter Schmiergelder an einen Beamten der Fischereiverwaltung des Bundesstaates Idaho gezahlt und in der Folge über mehrere Jahre fast alle Aufträge dieser Behörde erhalten. Die typischen Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des entgangenen Gewinns des Klägers, eines konkurrierenden Futterherstellers, überging das Tatsachengericht durch eine großzügige Schätzung: Nach Ende des Bestechungsverhältnisses hatte der Kläger in freien Ausschreibungen ein Viertel der Aufträge gewonnen, also gewährte das Gericht Schadensersatz basierend auf einem Viertel der Aufträge innerhalb des von der Bestechung betroffenen Zeitrahmens. Das Gericht verdreifachte anschließend diesen Schadensersatzbetrag auf Grundlage des Bestechungsverbots des amerikanischen Wettbewerbsrechts.300 Das Urteil trifft keine genauere Aussage über den mit dieser Schadensverdreifachung verfolgten Zweck, und muss dies auch nicht, da treble damages, anders als punitive damages, nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt sind.301 Gemeinhin spielen aber gerade im Wettbewerbsrecht der 299 Rangen Inc. v. Sterling Nelson & Sons, Inc., 351 F.2d 851 (9th Cir. 1965), cert. denied 383 U.S. 936. 300 Section 2(c) Clayton Act, 49 Stat. 1527 (1936), 15 U.S.C. 13(c) (1964): (c) Payment or acceptance of commission, brokerage, or other compensation It shall be unlawful for any person engaged in commerce, in the course of such commerce, to pay or grant, or to receive or accept, anything of value as a commission, brokerage, or other compensation, or any allowance or discount in lieu thereof, except for services rendered in connection with the sale or purchase of goods, wares, or merchandise, either to the other party to such transaction or to an agent, representative, or other intermediary therein where such intermediary is acting in fact for or in behalf, or is subject to the direct or indirect control, of any party to such transaction other than the person by whom such compensation is so granted or paid. 301 Zu treble damages vgl. aus deutscher Sicht OLG Koblenz IPRax 2006, 25, 32 f.; Stürner, in: Bachmann et al. (Hrsg.), FS Schlosser, 967 ff.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

USA die Abschreckungsfunktion gegenüber Wettbewerbsverstößen sowie die Anreiz- und Belohnungsfunktion für private Kläger, welche diese Verstöße verfolgen, eine Hauptmotivation für die Erhöhung der Schadensersatzsumme.302 Während aber im Verhältnis zwischen Klient und Prinzipal durchaus einige Argumente für eine nicht-kompensatorische Haftung unter Präventionsgesichtspunkten sprechen, so erweist sich derselbe Rechtsgedanke im Verhältnis zwischen dem Klienten und seinen Wettbewerbern als nicht zielführend. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die schwierige rechtstechnische Begründung eines solchen hierzulande bislang nicht bekannten Instituts, sondern gerade auch hinsichtlich der möglichen inhaltlichen Ausgestaltung dieses Anspruchs. Schon der Zweck der Erhöhung der Schadensersatzpflicht wäre nicht ohne weiteres klar, nämlich ob es dabei um die pauschale Schließung von Kompensationslücken, um Gewinnabschöpfung oder um Abschreckung gehen soll. Im Verhältnis zwischen Prinzipal und Klient konnte immerhin die Höhe des Schmiergeldes als ökonomische Größe für die Schadensschätzung herangezogen werden. Gegenüber den Wettbewerbern funktioniert dies nicht mehr. Wie viel dem einzelnen Mitbieter durch den Verlust des Auftrages entgangen ist, hängt von vielerlei Faktoren ab, steht aber nicht mehr in gedanklicher Relation zu dem Betrag, den der Klient als Schmiergeld aufwenden musste. Damit fehlt schon eine Bezugsgröße, auf die man sinnvoll für eine Schadensmultiplikation abstellen könnte. Nimmt man dagegen, wie in den USA, den tatsächlichen Schaden als Basiswert für die Schadenserhöhung, führt dies angesichts der Schwierigkeiten bei dessen Bezifferung ebenfalls nicht weiter. Hatte der Prinzipal immerhin noch die Vermutung eines Mindestschadens in Höhe des Schmiergeldes für sich, so sehen sich die Wettbewerber des Klienten erheblichen Beweisproblemen schon in Bezug auf die Schadensentstehung, aber auch im Hinblick auf die Schadenshöhe gegenüber. Zur Überwindung von Beweisschwierigkeiten bei der Begründung des Anspruchs sind aber punitive damages gänzlich ungeeignet und werden dafür auch in den USA nicht in Betracht gezogen. Eine Lösung muss hier beim Problem selber, also bei der Ausgestaltung der Beweissituation gesucht werden.

2. Vertragliche Lösungen Zur Überwindung der praktischen Rechtlosigkeit der Wettbewerber kommt ein vertragliches Lösungsmodell unter Einschluss aller Bieter in Betracht, jedenfalls bei geschlossenen Wettbewerbssituationen mit feststehendem Bieterkreis, insbesondere also bei öffentlich ausgeschriebenen Projekten. Zu bedenken wäre hier eine Schadensersatzregel in einem Rahmenvertrag, an dem alle 302

Vgl. etwa Emray Realty Corp v. C Weaver, 355 U.S. 382.

D. Der Schaden der Wettbewerber

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Bieter des Ausschreibungsverfahrens zu beteiligen sind. So hat Transparency International in der Tat schon früh den Gedanken der Steigerung der Integrität von staatlichen Vergabeverfahren aufgegriffen, um den Wettbewerberschutz zum ausdrücklichen Regelungsgegenstand von Integrity Pacts zu machen. Erklärtes Ziel dieser Instrumente ist es, den Unternehmen zu ermöglichen, nicht mehr zu bestechen, indem ihnen die Sicherheit gegeben wird, dass ihre Mitbewerber ebenfalls nicht bestechen.303 Zu diesem Zweck können die Integritätspakte Schadensersatzverpflichtungen nicht nur zugunsten des Auftraggebers, sondern auch der Mitbewerber vorsehen.304 Bislang sind allerdings noch keine Fälle bekannt geworden, in denen ein Mitbewerber tatsächlich auf der Grundlage des Integrity Pacts Ansprüche gegen ein schmierendes Konkurrenzunternehmen hätte durchsetzen können.305 An erster Stelle wäre zu erörtern, welche Struktur denn ein solches vertragliches Beziehungsgeflecht überhaupt annehmen sollte, um Ansprüche zwischen den Wettbewerbern und dem Schmiergeldzahler zu begründen. Grundsätzlich bestehen vertragliche (und auch vorvertragliche) Beziehungen nur zwischen dem Auftraggeber und dem jeweiligen Bieter. Mit dem Integrity Pact würde ein Rahmenvertrag zustande kommen, den jeder Bieter mit der ausschreibenden Stelle abschließen muss, um sich überhaupt mit einem Angebot an dem Wettbewerb beteiligen zu können, quasi wie eine vertraglich vereinbarte Marktordnung mit Bindungswirkung für alle Marktteilnehmer. Unter den Vertragsbestimmungen fände sich dann auch eine Klausel, die eine Zahlungspflicht zugunsten der übrigen Bieter konstituiert für den Fall, dass einem Bieter ein korruptes Verhalten bei der Gebotsabgabe nachgewiesen werden kann. Ein solches Zahlungsversprechen kann unselbständig gemacht werden, seine Durchsetzung würde dann also von der Partizipation der ausschreibenden Stelle als eigentlichem Anspruchsgläubiger abhängen; ein vollständiger Schutz der anderen Bieter würde dagegen wohl von einer Ausgestaltung als echtem Zahlungsversprechen zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB profitieren.306 Problematisch ist aber, worauf sich die so konstituierte Zahlungspflicht beziehen soll. In Betracht käme zunächst ein pauschalierter Schadensersatzanspruch, jedoch setzt dieser einen tatsächlichen Schaden voraus, dessen Entste303 Vgl. Transparency International, The Integrity Pact – A Powerful Tool for Clean Bidding (2009), erhältlich unter http://archive.transparency.org/publications/publications/ other/integrity_pact; Wiehen, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 505 ff. 304 Wiehen, in: Pieth/Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 506 f. 305 Nach Auskunft von Transparency International. 306 Zur Unterscheidung von selbständigen und unselbständigen Verträgen zugunsten Dritter vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 328 Rn. 1; MünchKomBGB/Gottwald, § 328 Rn. 9; BeckOK BGB/Janoschek, § 328 Rn. 1 f.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

hung voll bewiesen werden muss.307 Geschädigt ist aber nur derjenige Mitbieter, der den Auftrag bei ordnungsgemäßen Wettbewerbsbedingungen erhalten hätte. Sein Schaden besteht im entgangenen Gewinn aus dem Auftrag, der Anspruch richtet sich also auf das Erfüllungsinteresse.308 Wer aber den Zuschlag unter ordnungsgemäßen Bedingungen erhalten hätte, ist bei hypothetischer Betrachtung ex post meist nicht mit der hinreichenden Sicherheit festzustellen; Schadenspauschalen helfen zwar bei der Bestimmung der Schadenshöhe, können aber das bekannte und für die Durchsetzung der Rechte der Mitbewerber ganz zentrale Beweisproblem hinsichtlich der Schadensentstehung gerade nicht aus der Welt schaffen. Die Zahlungspflicht kann aber auch nicht auf zugunsten aller oder auch nur der aussichtsreichsten Bieter im Verfahren ausgedehnt werden, denn dies würde zu einer Multiplikation des tatsächlichen Schadens führen und wäre mit wesentlichen Grundsätzen des Schadensrechts unvereinbar. Im Übrigen könnte eine Schadenspauschale nicht einmal auf das negative Interesse der übervorteilten Bieter, also ihre Kosten für die Teilnahme an der Ausschreibung, begrenzt werden. Denn die Kosten für die Vorbereitung des eigenen Angebots entstehen den Bietern unabhängig von der Bestechung und wären von ihnen in jedem Fall zu tragen gewesen. Mangels kausaler Verursachung durch den Anspruchsgegner können sie also nicht Gegenstand einer Schadenspauschale sein. Davon abgesehen wäre ein auf das negative Interesse beschränkter Ersatzanspruch unter Präventionsgesichtspunkten auch unzureichend, denn er würde gerade nicht das unternehmerische Interesse an der Auftragserlangung berücksichtigen und den betroffenen Unternehmen daher keinen Ausweg aus dem Gefangenendilemma bieten. Anstelle einer Schadenspauschale kann eine Zahlungspflicht im Integrity Pact damit allenfalls eine Vertragsstrafe zum Gegenstand haben. Die Kompensation tatsächlicher Schäden würde dabei in den Hintergrund rücken und stattdessen würde die Abschreckung potenzieller Schmiergeldzahler die Klausel entscheidend prägen. Grundsätzlich kann eine Vertragsstrafe auch zugunsten Dritter vereinbart werden.309 In der Praxis scheint dies allerdings selten vorzukommen.310 Bei der Abfassung gilt es jedoch zu beachten, dass selbst im unternehmerischen Verkehr gewisse Grenzen für Vertragsstrafeklauseln gel307 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, § 309 Nr. 5 Rn. 17; PWW/Berger, BGB, § 309 Rn. 28; Palandt/Grüneberg, BGB, § 309 Rn. 26. 308 Zu eng Prüfer, Korruptionssanktionen gegen Unternehmen, 127, der nur vertragliche Ansprüche als durch die Schadenspauschale abgedeckt sehen will; es besteht kein Grund, warum nicht auch Ansprüche deliktischer Natur durch eine Schadenspauschale konkretisiert werden können sollten. 309 MünchKomBGB/Gottwald, § 339 Rn. 1; BeckOK BGB/Janoschek, § 339 Rn. 1. 310 Im Wettbewerbsrecht werden strafbewehrte Unterlassungserklärungen, welche die Zahlung der Vertragsstrafe an andere als den Abmahnenden vorsehen, von den Gerichten oftmals nicht als ausreichend akzeptiert, vgl. LG Köln WRP 2013, 123; Köhler/Bornkamm/ Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 1.146.

D. Der Schaden der Wettbewerber

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ten. Insbesondere darf die Relation zum tatsächlich zu erwartenden Schaden nicht außer Acht gelassen werden. Dann ist es allerdings schwer vorstellbar, wie der Betrag der Strafe bemessen werden sollte. Eine Pauschalsumme in Abhängigkeit zum Auftragswert, also etwa 3% des Endpreises, kann schnell zu einer exorbitanten Vervielfachung des Betrages führen, wenn sie jedem beteiligten Bieter gewährt werden soll. Maßgabe für die Abschreckungsfunktion müssten der erwartete Gewinn aus der Bestechung und das Entdeckungsrisiko sein. Letzteres ist schwer konkret festzustellen. Am ehesten kommt daher noch eine Aufteilung des Gewinns aus dem Geschäft per capita in Betracht, bei zehn Bietern würde also jeder Bieter 10% dieser Summe bekommen. Abgesehen von den Problemen bei der inhaltlichen Gestaltung solcher Haftungsklauseln bestehen auch Bedenken im Hinblick auf die praktische Handhabung eines solchen multilateralen Haftungsmodells, betrachtet man die Interessenlage der beteiligten Parteien. Für den Prinzipal, von dessen Einverständnis und Initiative das Zustandekommen eines Integrity Pacts abhängt, sind die Schadensersatzforderungen der unterlegenen Bieter gegen den Schmiergeldzahler wirtschaftlich neutral, er hat also kein eigenes rationales Interesse, deren Durchsetzung zu erleichtern. Sein Anreiz zum Abschluss eines Integrity Pacts liegt allein in der Reduktion des Bestechungsrisikos durch die Abschreckung potenzieller Schmiergeldzahler, die sich aus einer solchen Zahlungspflicht ergeben kann. Allerdings wird der Wert dieser Abschreckung für den Geschäftsherrn wiederum gemindert durch die weiteren möglichen Konsequenzen dieser Haftung gegenüber den übrigen Bietern. Zunächst muss nämlich sichergestellt werden, dass die Bieter über ihre Ansprüche überhaupt unterrichtet werden. Dazu müsste ihnen, je nach Berechnung des Schadensersatzes, Einblick in die Ausschreibungsunterlagen gewährt werden. Die Geheimhaltung interner Kalkulationen zum Zwecke der Förderung des Wettbewerbs kann aber im Konflikt zu dieser Offenlegung stehen. Ferner steigt mit der Erhöhung des Haftungsumfangs des Klienten auch der wirtschaftliche Druck auf diesen, und damit auch das Risiko einer Flucht in die Insolvenz und eines damit verbundenen Ausfalls der eigenen Schadensersatzansprüche des Prinzipals sowie des Ausbleibens der Erfüllung des Vertrages, sollte der Prinzipal diese noch weiter begehren. Schließlich ist auch zu bedenken, dass enttäuschten Bietern mit dem Zahlungsanspruch ein Mittel an die Hand gegeben wird, Druck auf den Klienten aufzubauen, gegebenenfalls auch durch unberechtigte Bestechungsvorwürfe, und damit die Durchführung des Vertrages zu behindern.311 Angesichts dieser erheblichen Bedenken lässt sich spekulieren, dass es sich als schwer erweisen dürfte, ausschreibende Behörden zum Einschluss einer Vertragsstrafe311

Dies muss auch der geistige Vater der Integrity Pacts einräumen, sh. Wiehen, in: Pieth/ Eigen (Hrsg.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, 507.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

klausel zugunsten der unterlegenen Bieter zu bewegen. Die beiden bislang in Deutschland zur Anwendung gelangten Integritätspakte verzichteten jedenfalls auf eine solche Klausel.

3. Schadensersatz für verlorene Chancen Die Beweisnot der Mitbewerber hinsichtlich der Frage, welcher von ihnen bei fairem Wettbewerb den Auftrag erhalten hätte, ließe sich schließlich dadurch umgehen, dass man das Anknüpfungsobjekt der Haftung ändert. In ähnlichen Fällen ist aus einigen Rechtsordnungen ein Prinzip bekannt, bei welchem im Ergebnis der Anspruch unter den verschiedenen Gläubigern aufgeteilt wird.312 Vereinfacht gesagt wird als verletzte Rechtsposition dann nicht auf die verhinderte tatsächliche Auftragserteilung abgestellt, die in der Tat nur zugunsten eines bestimmten Wettbewerbers hätte erfolgen können, sondern auf die entgangene Chance auf Erteilung des Auftrags. Auf diese Weise kann jeder Wettbewerber, sofern er nur eine solche Chance nachweisen und quantifizieren kann, jedenfalls für deren Verlust Kompensation verlangen. Die Unsicherheit über die hypothetische Erteilung des Auftrags wird unter den möglichen Kandidaten aufgeteilt, ohne dass dies den Schädiger entlastet. Letzterer wird aber hierdurch auch nicht zu einer verschärften Haftung verpflichtet, denn da die Summe der Chancen aller Wettbewerber 100% nicht überschreiten kann, droht dem Schädiger keine Ausweitung seiner Haftung über den tatsächlich verursachten Schaden hinaus. a) Ursprünge der Doktrin im englischen Recht Eine proportionale Haftung in diesem Sinne ist etwa im englischen Recht als „loss of a chance“ bekannt. Sie umfasst dort verschiedene Fallgruppen, wobei im Einzelnen vieles streitig ist. Eine dieser Fallgruppen betrifft die Haftung des Schädigers in Wettbewerbssituationen. Bereits die Urmutter der englischen Rechtsprechungsfälle auf diesem Gebiet313 betraf einen solchen Fall: Die Klägerin war zu Unrecht bei der Finalentscheidung in einem Schönheitswettbewerb unberücksichtigt geblieben. Der Richter weigerte sich, die Entscheidung der Wettbewerbsjury über die Attraktivität der Bewerberinnen durch eine eigene Entscheidung zu ersetzen und so darüber zu entscheiden, ob die 312

Rechtsvergleichende Überblicke bei Mäsch, Chance und Schaden, 156 ff.; Kadner Graziano, ERPL 2008, 1031 ff.; Ehlgen, Probabilistische Proportionalhaftung und Haftung für den Verlust von Chancen, 179 ff. Auch im Gemeinschaftsrecht wird in bestimmten Konstellationen, etwa bei Verlust einer Einstellungschance, Schadensersatz für verlorene Chancen gewährt, vgl. etwa EuGH, Urt. v. 21.02.2008, Rs. C-348/06 P (Kommission/Girardot), Slg 2008, I-183. 313 Chaplin v Hicks (1911) 2 KB 786.

D. Der Schaden der Wettbewerber

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Klägerin ohne ihren unrechtmäßigen Ausschluss unter den Gewinnerinnen gewesen wäre. Stattdessen legte er einen rein statistischen Maßstab an: Da noch 50 Damen im Wettbewerb vertreten waren und es zwölf gleichwertige Siegerpreise (Engagements für eine Theaterrevue) gab, schätzte er die Chance der Klägerin auf ca. 25% und sprach ihr daher ein Viertel des Preisgeldes als Schadensersatz zu. Wo die Chance leicht quantifizierbar ist, fällt es leichter, in ihr einen eigenständigen ersatzfähigen Vermögenswert zu sehen. Ein klassischer Lehrbuchfall betrifft das Rennpferd, das durch Verschulden des Schädigers nicht am Rennen teilnehmen kann, obwohl es bei den Buchmachern mit einer Siegchance von 1:3 gehandelt wurde. Hier betrüge der materielle Wert der Chance also ein Drittel des Preisgeldes.314 Allerdings ist die Bemessung der Chance keineswegs immer so leicht. In Fällen, wo es um die Chance auf Abschluss eines günstigeren Vertrages ging, bleibt den Gerichten oft nichts Anderes übrig, als auf grobe Schätzungen darüber zurückzugreifen, mit welcher Wahrscheinlichkeit sich dieser Abschluss hätte erzielen lassen.315 Schadensersatz für verlorene Chancen ist nach englischem Recht grundsätzlich sowohl bei vertraglicher als auch bei deliktischer Haftung möglich. Die dogmatische Begründung ist allerdings unterschiedlich. In Vertragsfällen, etwa bei der Rechtsanwaltshaftung, können die Gerichte darauf zurückgreifen, dass der Schuldner willentlich die Verpflichtung zur Gewähr oder zur Verbesserung einer Chance seines Vertragspartners übernommen hat. Daraus lässt sich eine Haftung für die zurechenbare Verschlechterung der Chance ableiten.316 Wesentlich schwerer tun sich die englischen Gerichte dagegen bei der deliktischen Haftung, die Chance des Gläubigers auf physische Unversehrtheit als selbständiges Rechtsgut neben der eigentlichen Verletzung des Körpers anzuerkennen; die Rechtsprechung wehrt sich vehement gegen eine Ausdehnung des bislang auf durch Asbest verursachte Krebsrisiken beschränkten Fallrechts.317 In der deutschen Rechtspraxis hat sich die Figur der verlorenen Chance als Haftungsobjekt bislang nicht etablieren können. Stattdessen regiert bei Be314 Beispiel nach Art. 7.4.3 Abs. 2 UNIDROIT Principles. Tatsächlich hat dieser vermeintliche „Lehrbuchfall“ schon mehrfach die Gerichte beschäftigt, vgl. etwa für Deutschland OLG Düsseldorf VersR 1987, 691 f.; weitere Beispiele aus verschiedenen Jurisdiktionen bei Kadner Graziano, ERPL 2008, 1024. 315 Vgl. Allied Maples Group Ltd v Simmons & Simmons [1995] 1 WLR 1602. StuartSmith LJ wies zu Recht darauf hin, dass auch eine Vernehmung des Vertragspartners als Zeuge keine Sicherheit schaffen könne, da auch dieser nur darüber mutmaßen könne, wie er sich in der hypothetischen Situation bei den Vertragsverhandlungen verhalten hätte. 316 Evans, Professional Negligence 1992, 89 f. 317 Barker v Corus (UK) plc [2006] UKHL 20. Ablehnend etwa Gregg v Scott [2005] UKHL 2; Hotson v East Berkshire Area Health Authority [1987] 2 All ER 909. Einen Überblick über die Entwicklung der Rechtsprechung bieten Mäsch, ZEuP 2006, 656 ff.; Wagner, ZEuP 2007, 1122 ff.; Peel, (2005) 121 LQR 364 ff.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

weisproblemen im Bereich der hypothetischen Kausalität nach wie vor ein striktes Alles-oder-Nichts-Verständnis; der Kläger kann also die Verursachungskette entweder mit der zur Überzeugung des entscheidenden Gerichts notwendigen Wahrscheinlichkeit vortragen und er erhält dann den vollen Schadensausgleich, oder der Beweis gelingt ihm eben nicht und seine Klage scheitert in vollem Umfang.318 Für die Wettbewerbskonstellationen bedeutet dies, dass das Gericht im Prozess inzident die Wettbewerbssituation wiederholen und eine Wahrscheinlichkeitsprognose über die Siegeschancen des Klägers anstellen muss.319 Oft wird dieser Beweis nicht gelingen, der Schädiger wird letztlich also durch den Beweisstandard vor einer Haftung geschützt. Die konservative Haltung der hiesigen Rechtspraxis bedeutet nun freilich nicht, dass das Prinzip der Proportionalhaftung in Deutschland allgemein auf taube Ohren stoßen würde. Es gibt inzwischen hierzulande eine ganze Reihe von Befürwortern, die sich – mit allerdings im Einzelnen verschiedenem Zuschnitt und auf unterschiedlicher Argumentationsgrundlage – für eine Anerkennung dieser Rechtsfigur im deutschen Recht aussprechen.320 Zusätzlicher Druck auf das gegenwärtige deutsche Recht fließt aus verschiedenen rechtsvergleichenden Vereinheitlichungsvorschlägen.321 Ein Vorschlag Wagners auf dem Deutschen Juristentag 2006 über die Anerkennung der Proportionalhaftung im deutschen Recht konnte sich allerdings noch nicht durchsetzen.322

318 BGHZ 173, 33, 39; BGH ZfBR 2010, 389, 390; BGH VergabeR 2008, 69, 70; Fleischer, JZ 1999, 767 f.; Brüggemeier, Haftungsrecht – Struktur, Prinzipien, Schutzbereich, 622. 319 So insbesondere BGH NJW 1983, 442 ff.: Der Kläger war unrechtmäßig bei einem Architektenwettbewerb mit seinem Beitrag nicht berücksichtigt worden. Der BGH wies die Sache in die Tatsacheninstanz zurück, um gegebenenfalls durch Sachverständige aufzuklären, ob der Kläger sich gegen die im Wettbewerb vertretenen anderen 42 Beiträge durchgesetzt hätte. Dazu aus ökonomischer Sicht Schäfer, in: Kötz/Schäfer (Hrsg.), Judex Oeconomicus, 266 ff. 320 Vgl. Wagner, Gutachten 66. DJT, A 54: „(…) die Diskussion um eine Rezeption der Lehre vom Verlust einer Chance kommt zunehmend in Gang.“ Befürwortend etwa MüllerStoy, Schadensersatz für verlorene Chancen; Mäsch, Chance und Schaden; Schäfer, in: Kötz/ Schäfer (Hrsg.), Judex Oeconomicus, 277 ff.; Stoll, in: Deutsch/Klingmüller/Kullmann (Hrsg.), FS Steffen, 465 ff.; Jansen, Oxford J Leg Stud 19 (1999), 292. Ablehnend MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 28; Großerichter, Hypothetischer Geschehensverlauf und Schadensfeststellung, 227 ff.; Koziol, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im Europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 16; Katzenmeier, ZZP 117 (2004), 207 ff.; Ehlgen, Probabilistische Proportionalhaftung und Haftung für den Verlust von Chancen, 412 ff. 321 Vgl. Art. 7.4.3 Abs. 2 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts; mit negativer Formulierung auch Art. 3:106 Principles of European Tort Law; im DCFR ist der Ersatz für verlorene Chancen dagegen nicht geregelt. Vgl. auch Koziol, in: Hohloch/ Frank/Schlechtriem (Hrsg.), FS Stoll, 234, der von „internationalen Tendenzen“ spricht. 322 Das Abstimmungsergebnis fiel in Bezug auf eine generelle Einführung einer Proportionalhaftung mit 5:84:3 recht deutlich aus; für die Berücksichtigung bei der Haftungsausfüllung war die Meinungsverteilung mit 26:52:13 bereits vielschichtiger.

D. Der Schaden der Wettbewerber

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b) Verlorene Chancen in Wettbewerbsfällen Speziell in Korruptionsfällen könnte mit der Stückelung eines Anspruchs auf den entgangenen Gewinn aus dem Auftrag unter den verbliebenen Wettbewerbern nach deren jeweiligen Chancen auf die Auftragserteilung das Beweisproblem gerecht zwischen den Beteiligten aufgeteilt werden. Anknüpfungspunkt für einen Schadensersatzanspruch wäre dann nämlich nicht mehr der nicht erhaltene Auftrag als solcher, sondern die rechtswidrige Vereitelung der Chance auf Auftragserteilung. Der Kläger müsste also gerade nicht zeigen, dass er ohne die Bestechung durch seinen Konkurrenten den Auftrag selbst erhalten hätte, sondern er müsste nur den wesentlich einfacheren Beweis führen, dass er jedenfalls eine realistische und rechtlich schützenswerte Chance auf Auftragserteilung gehabt hätte. Die Höhe dieser Chance festzustellen ist dann nicht mehr Teil der Anspruchsbegründung, sondern der Bestimmung der Schadenshöhe. Hierin liegt der eigentliche Durchbruch dieses Modells, denn es entzieht so die Beweisfrage dem strengen Maßstab der richterlichen Überzeugung nach § 286 ZPO und weist ihn der wesentlich flexibleren richterlichen Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu.323 Der Richter kann also unter Berücksichtigung aller ihm vorgetragenen Besonderheiten des Falles die verschiedenen Chancen der beteiligten Anbieter abschätzen; zu berücksichtigen wäre etwa die Erteilung gleichartiger Aufträge in der Vergangenheit oder die Marktmacht der einzelnen Bieter. Bei Fehlen jeglicher spezieller Anhaltspunkte könnte man auch schlicht von einer gleichen Verteilung der Chancen ausgehen. Praktische Beispiele zur Haftung des Schmiergeldzahlers für verlorene Chancen seiner Konkurrenten scheint es bislang auch in den Ländern, welche die Rechtsfigur kennen, noch nicht zu geben.324 Grundsätzlich dürfte eine solche Haftung dort aber zu bejahen sein.325 Die Rechenoperation an sich wäre denkbar einfach: Angenommen, es gab neben dem Schmiergeldzahler vier ernsthaft in Betracht kommende Bewerber; von diesen hatte Bieter A in der vergangenen Ausschreibungsphase 50% der Aufträge erhalten, Bieter B 30% und die Bieter C und D jeweils 10%, dann könnte das Gericht die Chancen 323

Mäsch, Chance und Schaden, 143 ff. Aus Italien wird ein Fall berichtet, in welchem die loss of a chance-Doktrin in einem Bestechungsfall zur Anwendung kam, allerdings nicht im Verhältnis zwischen Wettbewerbern. Hier war ein Richter bestochen worden, um einen Schiedsspruch aufzuheben. Das Mailänder Bezirksgericht entschied in erster Instanz, dass der Kläger nicht mit Sicherheit nachweisen konnte, dass er den damaligen Prozess ohne die Bestechung gewonnen haben würde; es schätzte aber seine Chance auf 80% und berechnete davon ausgehend den Schaden. Der Appelationsgerichtshof hob die Entscheidung allerdings auf, da er hier den traditionellen vollen Kausalitätsbeweis für erforderlich und auch für erbracht hielt. Vgl. Mariani, 60 Crime Law Soc Change 222 ff. (2013). 325 Vgl. für England Berg, (2001) LMCLQ, 62; Kraft, in: Meyer (Hrsg.), The Civil Law Consequences of Corruption, 218 f.; für Italien Mariani, 60 Crime Law Soc Change 224 f. (2013). 324

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

auf Erteilung des in Frage stehenden Auftrags entsprechend bemessen und den entgangenen Gewinn so auf die vier Anbieter verteilen. Der schmiergeldzahlende Klient wird hierbei nicht benachteiligt, da ja mit Sicherheit feststeht, dass der Auftrag einem der vier Bieter entgangen ist und seine Haftung daher nach oben hin auf 100% des Gesamtschadens begrenzt ist. In dieser Besonderheit der Wettbewerbsfälle liegt ein wesentlicher Unterschied zu den anderen, viel problematischeren Fallgruppen der loss of a chance-Doktrin, etwa der Haftung für verlorene Heilungschancen durch ärztliche Diagnosefehler. Hatte der behandelnde Arzt eine Krebserkrankung zu spät diagnostiziert und war dadurch die Heilungschance des Patienten statistisch von 50% auf 20% gesunken, so stünde im konkreten Fall gar nicht fest, ob sich der Behandlungsfehler überhaupt ausgewirkt hat. Mit 50%iger Wahrscheinlichkeit wäre der Patient nämlich auch bei rechtzeitiger Behandlung gestorben. In diesen Fällen dient die Proportionalhaftung also nicht der bloßen Allokation eines sicheren Schadens bei einer Vielzahl potenzieller Geschädigter, sondern reicht sehr viel weiter bis hin zur Überwindung von Kausalitätszweifeln hinsichtlich der Schädigung selber. Es versteht sich, dass in diesen anderen Fallgruppen die Begründung für eine Proportionalhaftung mit viel größeren Schwierigkeiten zu kämpfen hat.326 c) Der dogmatische Ansatz bei § 830 Abs. 1 S. 2 BGB analog Für den rechtlichen Schutz der verlorenen Chancen der Wettbewerber kommen im deutschen Recht verschiedene Ansatzpunkte in Betracht, ohne dass es dafür zwingend einer Maßnahme des Gesetzgebers bedürfte. Wagner schlägt vor, den Rechtsgedanken des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB nutzbar zu machen und die dort angeordnete Beweislastumkehr bei Unsicherheiten über den Kausalbeitrag verschiedener Schädiger analog auf die Unaufklärbarkeit des Kausalzusammenhangs auf der Gläubigerseite zu erstrecken.327 In der Tat gibt es Parallelen zwischen der genannten Vorschrift und den Wettbewerbsfällen. In beiden Fällen ist der Eintritt des Schadens an sich sicher. Ebenso sicher ist ferner, dass der Schuldner durch seine Handlung einen Haftungstatbestand erfüllt hat. Nur lässt sich im Falle des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB bei Beteiligung mehrerer Täter nicht feststellen, wessen Tatbeitrag für den Schaden letztlich kausal geworden ist. Der Gesetzgeber hat hier aus Billigkeitsgründen die Haftung im Außenverhältnis auf alle potenziellen Verursacher ausgedehnt; diese tragen anschließend im Innenverhältnis wegen §§ 840 Abs. 1, 426 Abs. 1 S. 1 326 Sh. dazu Hotson v East Berkshire Area Health Authority [1987] 2 All ER 909; Gregg v Scott [2005] UKHL 2. Aus deutscher Sicht ablehnend Taupitz, in: Heldrich/Prölss/Koller (Hrsg.), FS Canaris, 1233 ff. 327 Wagner, in: Müller/Osterloh/Stein (Hrsg.), FS Hirsch, 465 f. Ablehnend Mäsch, Chance und Schaden, 136 ff.; Taupitz, in: Heldrich/Prölss/Koller (Hrsg.), FS Canaris, 1235.

D. Der Schaden der Wettbewerber

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BGB das Risiko der Nichtaufklärbarkeit des Kausalverlaufs zu gleichen Teilen. Gerechtfertigt wird diese Abkehr vom Verursacherprinzip damit, dass die Tatbeteiligten nicht nur durch die rechtswidrige Verwirklichung des Haftungstatbestandes die Gefahr eines Verletzungserfolges begründet, sondern dadurch regelmäßig auch erst die Beweisnot des Geschädigten verursacht haben.328 In den Wettbewerbsfällen liegt die Situation dagegen umgekehrt so, dass ein einzelner Schädiger sogar sicher den Schaden in voller Höhe verursacht hat, also gerade keine alternative Kausalität gegeben ist, aber mehrere Geschädigte als Gläubiger in Frage kommen. Vergleicht man die Interessenlage in beiden Fällen, so steht unzweifelhaft fest, dass eine Beweislastumkehr für den Schädiger in den Wettbewerbsfällen sogar weniger belastend wäre als im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB; anders als dort steht hier ja immerhin fest, dass er tatsächlich einen Schaden verursacht hat. Die Nähe der Fälle zur Wettbewerbskonstellation wird umso deutlicher, wenn man sie mit anderen Fällen nichtaufklärbarer Kausalverläufe kontrastiert. So hat sich insbesondere Bydlinski dafür eingesetzt, allgemein bei verbleibender Unsicherheit über die Ursächlichkeit einer Schädigungshandlung den potenziellen Schädiger jedenfalls in Höhe der Wahrscheinlichkeit der Ursächlichkeit seiner Tathandlung für den Schadenseintritt haften zu lassen.329 Danach würde also sogar dann, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass sich mit dem Schadenseintritt lediglich ein zufälliges Lebensrisiko des Geschädigten verwirklicht hat, letzterer trotzdem einen anteiligen Anspruch gegen den Handelnden bekommen in dem Umfang, wie dessen Handlung möglicherweise doch schadensursächlich war. Damit würde allerdings § 830 Abs. 1 S. 2 BGB weit über den ihm zugedachten Regelungsbereich hinaus ausgedehnt. Die Schlechterstellung des Schuldners findet ihre ratio dort ja gerade in dem Umstand, dass der Schaden mit Sicherheit von einem der Beteiligten verursacht wurde und der Gläubiger demnach mit Sicherheit zum Opfer einer rechtswidrigen Tat geworden ist. Dieser Protektionsgedanke verfängt aber nicht mehr, wenn die Schadensentstehung möglicherweise auf Zufall beruhte und folglich aus dem Risikobereich des Gläubigers stammte.330 In den Wettbewerbsfällen würde diese Kritik jedoch ins Leere gehen, da die Schadensverursachung durch den Schmiergeldzahler feststeht. Man mag gegen eine Analogie zu § 830 Abs. 1 S. 2 BGB ferner anführen, dass sich dessen Rechtsfolge von der hier angestrebten Haftungsverteilung un-

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MünchKomBGB/Wagner, § 830 Rn. 35 ff.; Erman/Schiemann, BGB, § 830 Rn. 2. Bydlinski, in: Sandrock (Hrsg.), FS Beitzke, 30 ff.; zustimmend Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2, § 82 II 3 c) (S. 579). 330 Zu Recht ablehnend daher Mäsch, Chance und Schaden, 135 ff.; MünchKomBGB/ Wagner, § 830 Rn. 50 (jedenfalls soweit die Haftung auf eine Analogie zu § 830 Abs. 1 S. 2 BGB gestützt wird); BeckOK BGB/Spindler, § 830 Rn. 20. 329

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

terscheidet.331 Es ist richtig, dass die Vorschrift jedenfalls im Außenverhältnis eine volle Haftung der Beteiligten konstituiert und erst im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs einen internen Ausgleich nach sich zieht, der im Übrigen nicht von den Wahrscheinlichkeiten der Verursachung abhängt. Aus Perspektive der Gläubiger ist das aber auch nicht der entscheidende Punkt. Maßgeblich ist vielmehr, dass sich die Gläubiger infolge einer deliktischen Handlung des Schädigers in einer Beweisnotsituation befinden und diese dadurch aufgelöst werden kann, dass der Schädiger im Außenverhältnis in voller Höhe allen potenziellen Gläubigern gegenüber haftet. Man könnte diese Ansprüche zwar im Gleichlauf zu §§ 840 Abs. 1, 426 Abs. 1 S. 1 BGB gesamthänderisch verbinden, doch wäre mit einer Gesamtgläubigerschaft wegen der anschließenden Auseinandersetzungsschwierigkeiten niemandem gedient, und die Anspruchsteilung nach Wahrscheinlichkeit ihres Bestehens ist daher die logische Konsequenz. Mit der Anerkennung einer ersatzfähigen Chance wird auch nicht die gesetzlich vorgesehene Beweislasterleichterung in § 252 S. 2 BGB umgangen.332 Zwar trifft es zu, dass der Geschädigte, der Ersatz seines entgangenen Gewinns verlangt, hierfür nicht den exakten hypothetischen Kausalverlauf vortragen und beweisen, sondern nur einen gewöhnlichen Verlauf der Dinge aufzeigen muss, aus dem sich der beanspruchte Gewinn ergeben hätte. Der Gesetzgeber kam hiermit dem Geschädigten wegen seiner typischerweise bestehenden Beweisschwierigkeiten bereits entgegen.333 An diesem gesetzlich verankerten Interessenausgleich zwischen Schädiger und Geschädigtem würde die hier vertretene Konstruktion nun aber auch nicht rütteln. Denn § 252 S. 2 BGB regelt lediglich die Feststellung hinsichtlich der Höhe des Gesamtschadens, sagt aber nichts über die Aufteilung des so ermittelten Anspruchs in separate Teilansprüche. Der Hinweis auf § 252 S. 2 BGB mag eventuell eine Berechtigung haben, wo die Lehre von den verlorenen Chancen zur Begründung eines Anspruchs bei zweifelhafter Kausalgrundlage benutzt wird, denn hier ist in der Tat fraglich, ob es überhaupt einen entgangenen Gewinn gibt. In der hier behandelten Sonderkonstellation verfängt dieser Einwand aber nicht. Die Richtigkeit dieser Überlegung ergibt sich auch aus einem anderen Gesichtspunkt. Angenommen, ohne die Bestechungszahlung durch den Klienten wäre der Auftrag mit gleicher Wahrscheinlichkeit an einen von drei Mitbewerbern gegangen, so dass keiner der drei einen entgangenen Gewinn mit der notwendigen Sicherheit beweisen kann. Es könnten aber nun die Bewerber B und 331 Mäsch, Chance und Schaden, 138; Taupitz, in: Heldrich/Prölss/Koller (Hrsg.), FS Canaris, 1235. 332 So etwa Katzenmeier, ZZP 117 (2004), 208. Wie hier dagegen Koziol, in: Hohloch/ Frank/Schlechtriem (Hrsg.), FS Stoll, 239 f.; Fleischer, JZ 1999, 761 f. 333 Staudinger/Schiemann, BGB, § 252 Rn. 4.

D. Der Schaden der Wettbewerber

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C ihre Ansprüche an den A abtreten und mit diesem vereinbaren, dass ein von ihm erstrittener Schadensersatz im Innenverhältnis zu gleichen Teilen aufgeteilt werden solle. Die drei Parteien könnten so durch interne Vereinbarung das gleiche Ergebnis herbeiführen, das hier als Proportionalhaftung unmittelbar aus dem Gesetz abgeleitet werden soll.334 Die Ansprüche sind nämlich zwar einzeln unbeweisbar, doch steht fest, dass jedenfalls einer von ihnen besteht, und durch die Vereinigung aller denkbaren Ansprüche in der Person des einzigen Klägers entfällt die Beweisbedürftigkeit, welcher der drei möglichen Ansprüche tatsächlich durchgreift.335 In der Praxis wird sich eine entsprechende vertragliche Absprache zwischen miteinander konkurrierenden Unternehmen allerdings nur schwer erreichen lassen. Mit der Aufteilung des Anspruchs unter den möglichen Gläubigern nach Wahrscheinlichkeiten nähme das Gericht den Beteiligten die Last der vertraglichen Regelung ab und erlaubte ihnen auch dann, einen Anspruch im Alleingang geltend zu machen, wenn eine Einigung aller Mitbewerber nicht erzielbar ist. Das ist konsequent. Denn die Abtretungsüberlegung beweist, dass die einzelnen Chancen einen wirtschaftlichen Wert haben, welchen es zu schützen gilt. Es gibt aber keinen Grund, für die Durchsetzung dieses Anspruchs auf einem Zusammenwirken aller potenziellen Anspruchsinhaber zu bestehen, welches sich zwischen Konkurrenten in der Praxis nun einmal oftmals schlichtweg als unerreichbar erweisen dürfte. Unter Berufung auf § 830 Abs. 1 S. 2 BGB ließen sich so deliktische Ansprüche aller Mitbewerber gegen den Schmiergeldzahler auf Schadensersatz für ihre zunichte gemachten Chancen konstruieren. Dieser bedarf dann aber weiterer Einschränkungen, um nicht zu ausufernden, praktisch schwer handhabbaren Haftungskonstellationen zu führen. Faktisch geht es um Ober- und Untergrenzen für die Wahrscheinlichkeit der Auftragserteilung. Nach oben ergibt sich diese Grenze schon aus dem allgemeinen Beweisrecht. Hat ein Unternehmen dargelegt, dass es den Auftrag ohne die Bestechung mit großer Sicherheit gewonnen hätte, wird das Gericht diesem im Rahmen des § 286 ZPO vollen Schadensersatz für den gesamten Auftragswert zusprechen; für übrige Chancenbruchteile anderer Bewerber aufgrund verbleibender Restunsicherheit ist dann kein Platz mehr. Problematischer ist die Situation, wenn eine große Zahl von Bewerbern für den Zuschlag des Auftrages in Betracht kommt, von denen viele allenfalls ganz entfernte Chancen für sich behaupten können. Hier wird es nötig sein, die unrealistischen Gebote von einer Ersatzfähigkeit auszunehmen, um die Zahl der Gläubiger überschaubar zu halten. Ein Anhaltspunkt könnte in § 126 GWB gefunden werden, welcher nur eine „echte 334

Vgl. in einem ähnlich gelagerten Fall BGHZ 29, 393, 400. Unzutreffend daher die Kritik von Fleischer, JZ 1999, 770, der dem eben genannten Urteil entgegenhält, dass mehrere für sich wertlose Ansprüche auch in ihrer Summe keine vollwertige Rechtsposition ergäben. 335

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Chance“ als ersatzfähig anerkennt. Die Rechtsprechung hatte bislang kaum Gelegenheit, diesen Maßstab zu konkretisieren. In der vergaberechtlichen Literatur ist streitig, ob jedes formal ordnungsgemäße Gebot bereits eine ersatzfähige Chance begründen kann oder ob nur die „Spitzengruppe“ der Bieter kompensiert werden soll.336 Eine starre Grenze ist im Allgemeinen nicht angebracht, da der Wert der Chance von vielen Faktoren abhängt, insbesondere vom Gesamtauftragsvolumen, aber auch von Präventionsüberlegungen im Einzelfall. Doch wird man Chancen von unter 10% nicht notwendigerweise für ersatzfähig halten müssen.337 Auf den ersten Blick problematischer erscheint die Anspruchskonstruktion, wenn sie auch verbleibende Restchancen des Schmiergeldzahlers berücksichtigen soll, etwa wenn der Klient sich damit verteidigt, dass das Schmiergeld für die Auftragsvergabe gar nicht kausal geworden sei oder er jedenfalls auch ohne die Bestechung eine gute Chance auf den Auftrag gehabt hätte. Berücksichtigt man aber im hypothetischen Vergleichszenario auch den Chancenanteil, den der Klient ohne die Zahlung des Schmiergeldes gehabt hätte, so schmälert dies entsprechend die ersatzfähigen Chancen seiner Mitbewerber. Wichtiger ist aber der Umstand, dass nun die Kausalkette nicht mehr lückenlos zu sein scheint. Die Analogie zu § 830 Abs. 1 S. 2 BGB war ja nicht zuletzt damit begründet worden, dass auf jeden Fall feststehe, dass der Auftrag bei einem anderen Bieter als dem Klienten erfolgt wäre. Besteht aber eine theoretische Chance dahingehend, dass bei fairem Wettbewerb ohne Schmiergeldzahlung der Klient selber den Auftrag gewonnen hätte, so ist es eben keineswegs mehr gesichert, dass die Schmiergeldzahlung überhaupt einen Schaden bei einem Dritten verursacht hat. Doch wäre es nur schwer einsehbar, warum der Klient, der sich ja bewusst nicht auf seine faire Chance verlassen wollte, diese jetzt zur Verteidigung gegen Ansprüche wegen seines rechtswidrigen Verhaltens geltend machen können solle. Das Recht erlaubt auch sonst nicht die Berufung auf Umstände, deren Eintritt der Schuldner treuwidrig verhindert hat (§ 162 BGB).338 Vieles spricht dafür, dem Klienten auch im Verhältnis zu den ausgestochenen Mitbewerbern die Berufung auf einen möglichen eigenen Chancenanteil zu versagen.

336

Sh. dazu Pünder/Schellenberg/Alexander, Vergaberecht, § 126 GWB Rn. 30 ff.; Dreher/Motzke/Antweiler, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 126 GWB Rn. 10 f.; Immenga/Mestmäcker/Stockmann, Wettbewerbsrecht II/2, § 126 GWB Rn. 18 ff. 337 Kadner Graziano, ERPL 2008, 1047. 338 Vgl. zur Verallgemeinerungsfähigkeit des Rechtsgedankens des § 162 BGB BGH NJW-RR 1991, 177, 178; Bamberger/Roth/Rövekamp, BGB, § 162 Rn. 10 f.; MünchKomBGB/Westermann, § 162 Rn. 18.

E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption

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E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption Die bisherigen Ausführungen zum Schadensersatz waren auf das Korruptionsdreieck zwischen Geschäftsherrn, Agenten und Klienten beziehungsweise auf die Rechtsposition der übergangenen Wettbewerber beschränkt, also solcher Personengruppen, die jeweils direkt und unmittelbar durch die Bestechung bei Vertragsverhandlungen betroffen sind. Daneben hat das Phänomen Korruption in der Gesamtbetrachtung noch viel weiterreichende Auswirkungen, die immer wieder als Motivation für die Dringlichkeit der Bekämpfung von Korruption geltend gemacht werden. Korruption schlägt auf die gesamte Gesellschaft durch, indem sie deren Institutionen schwächt, die Rechtsordnung zersetzt, die gerechte Verteilung des Wohlstandes behindert und Investoren abschreckt.339 Der damalige UN-Generalsekretär Kofi Annan schrieb im Vorwort zur UN-Konvention gegen Korruption: „Corruption is an insidious plague that has a wide range of corrosive effects on societies. It undermines democracy and the rule of law, leads to violations of human rights, distorts markets, erodes the quality of life and allows organized crime, terrorism and other threats to human security to flourish.“ Die Präambel der Inter-American Convention against Corruption gibt sich überzeugt, dass „corruption undermines the legitimacy of public institutions and strikes at society, moral order and justice, as well as at the comprehensive development of peoples“. Auch die Strafrechtskonvention des Europarats weist in ihrer Präambel darauf hin, dass: „die Korruption eine Bedrohung der Rechtsstaatlichkeit, der Demokratie und der Menschenrechte darstellt, die Grundsätze verantwortungsbewussten staatlichen Handelns, der Billigkeit und der sozialen Gerechtigkeit untergräbt, den Wettbewerb verzerrt, die wirtschaftliche Entwicklung behindert und die Stabilität der demokratischen Institutionen und die sittlichen Grundlagen der Gesellschaft gefährdet.“ Bei der Transposition der soeben beschriebenen Folgen in juristisch relevante subjektive Schadenspositionen stellen sich allerdings erhebliche Schwierigkeiten ein. Die Problematik ist bislang kaum behandelt worden; weder gibt es theoretische Modelle zur Quantifizierung dieser Schäden und zu den Möglichkeiten ihres Ausgleichs, noch finden sich in Deutschland gar praktische Fälle, in denen die Gerichte sich mit dieser Thematik auseinandersetzen mussten. Für eine erste Einteilung bietet es sich an, zwischen reinen Kollektivschäden (Gemeinschaftsgüterschäden) und solchen Schadenspositionen zu unterscheiden, die zumindest rechnerisch individualisierbar sind. 339 Vgl. dazu im Einzelnen Johnston, Syndromes of Corruption, 24 ff.; Rose-Ackerman, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2010, 218; Lambsdorff, The Institutional Economics of Corruption and Reform, 58 ff.; Forti, in: Huber (Hrsg.), Combating Corruption in the EU, 54 ff.; Arnone/Borlini, Corruption – Economic Analysis and International Law, 153 ff.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

I. Gemeinschaftsgüterschäden Unter Gemeinschaftsgüterschäden werden hier solche Nachteile verstanden, die ausschließlich an Gütern entstehen, die nicht einem privaten Rechtssubjekt zugewiesen sind, sondern der Allgemeinheit. Dies kann in Korruptionsfällen die Schädigung volkswirtschaftlicher Werte wie das Vertrauen insbesondere ausländischer Investoren in die wirtschaftliche Stabilität eines Marktes oder in das Währungssystem sein.340 In Betracht kommen ferner die Schäden, welche die Korruption für die politische Organisation und insbesondere für das Funktionieren der Verwaltung mit sich bringt. Aus Sicht der Bürger als Kollektiv ist zudem an die staatliche Daseinsvorsorge durch eine funktionierende Infrastruktur zu denken, etwa wo die Korruption den Ausbau des Gesundheitssystems oder des Straßenverkehrsnetzes behindert hat. Auch ökologische Schäden können Folge von Korruption sein, zum Beispiel wenn rechtswidrig eine Genehmigung zum Betrieb einer Schadstoffe emittierenden Anlage erteilt wurde. Der Begriff des Gemeinschaftsgüterschadens ist dem Bürgerlichen Recht wesensfremd. Das klassische Schuldverhältnis definiert sich ja gerade als die Summe der Normen, die das Verhältnis von konkreten Personen untereinander regeln, also als ein System von individualisierten subjektiven Rechten.341 Der Schutz von Kollektivgütern findet dagegen üblicherweise im Strafrecht, aber auch im öffentlichen Recht seine Grundlage. Jedoch hält das Konzept in der jüngeren Zeit auch Einzug in das Privatrecht. Einen Motor hierfür bildet das Umwelthaftungsrecht.342 Welche Probleme ein kompensatorischer Ansatz für den Schutz von Rechtsgütern der Allgemeinheit im Korruptionsbereich mit sich bringen würde, zeigt ein auch international viel beachtetes Verfahren aus Costa Rica.343 Ausgangspunkt des Rechtsstreits war ein Korruptionsskandal infolge von illegitimen Zahlungen des französischen Telekommunikationsanbieters Alcatel (heute Alcatel-Lucent) an die staatliche Energieversorgungsbehörde ICE zur Erlangung von Mobilfunklizenzen für Costa Rica. Auf der Nehmerseite waren höchste Regierungskreise in die Affäre verwickelt, darunter behauptetermaßen zwei Ex-Präsidenten des Landes. Für Alcatel zog der Skandal neben strafrechtlichen Anklagen in den USA und in Frankreich auch zwei Zivilver340 In Zeiten der Eurokrise verdient der Umstand einen Hinweis, dass das von der Krise am stärksten betroffene Griechenland zugleich auch im Corruption Perception Index (2014) von Transparency International mit Platz 69 eine der schlechtesten Platzierungen aller EUStaaten einnimmt. 341 Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 608 ff.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 20 Rn. 1. 342 Wagner, Gutachten 66. DJT, A 126 ff.; ders., VersR 2005, 177; Godt, Haftung für Ökologische Schäden, 101 ff. 343 Dazu Olaya/Attisso/Roth, Repairing social damage out of corruption cases, 8 ff.

E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption

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fahren in Costa Rica nach sich, nämlich zum einen eine Schadensersatzklage der ICE selbst über zunächst $52 Mio., zum anderen eine Schadensersatzklage des costaricanischen Generalanwalts auf $20 Mio. für daño social. Letzteres Verfahren endete in einem Vergleich über die Zahlung von ca. $10 Mio. an die Staatskasse, wobei als fester Verwendungszweck der Aufbau einer speziellen Ermittlungsbehörde der Polizei vorgesehen war. Die Grundlage des Anspruchs auf daño social findet sich im costaricanischen Strafprozessgesetz, nämlich im erst 1998 eingeführten Art. 38 CPP.344 Im Falle von strafrechtlich relevanten Delikten gegen Gemeinschaftsgüter kann der Generalanwalt danach einen entsprechenden Ausgleich für die eingetretenen Schäden einfordern, also für die Interessen der Gemeinschaft und nicht etwa nur für einzelne verletzte Individualinteressen tätig werden. Es geht hier nämlich gerade nicht um gebündelte Einzelinteressen wie etwa die Einzelbeträge, welche die costaricanischen Bürger infolge der Korruption zuviel an Telefongebühren bezahlt haben, sondern viel weitergehend um Schäden an kollektiven Rechtsgütern wie der Umwelt und der funktionierenden Verwaltung. Im konkreten Beispiel war die Schadensbezifferung auf zwei Umstände gestützt: Zum einen ging es um die wirtschaftlichen Auswirkungen des Bestechungsskandals auf das Land infolge des verlorenen Vertrauens ausländischer Investoren in die costaricanische Regierung; zum anderen stützte sich der Schadensersatzanspruch auf die Schwächung des politischen Systems durch die Enttäuschung der Wählerschaft in die politischen Parteien des Landes und der daraus resultierenden geringeren Wahlbeteiligung.345 Art. 38 CPC stellt sich auf den ersten Blick als Kuriosum dar, als ein besonders kreativer, ja innovativer Ansatz zur Kompensation für die Verletzung grundlegender gesellschaftlicher Werte. Genauer betrachtet handelt es sich wohl aber eher um eine hybride Zahlungsanordnung mit stark öffentlichrechtlichem Charakter. Auch wenn die Festsetzung des Schadensersatzes letztlich nicht durch einseitigen Hoheitsakt wie im Strafverfahren, sondern als Ergebnis eines Zivilprozesses erfolgt, bleibt die Anspruchsberechtigung doch an die Behörde des Generalanwalts gebunden und stellt damit ein hoheitliches Sonderrecht des Staates dar. Weitere Vertreter von Allgemeininteressen, etwa private Organisationen mit entsprechender satzungsmäßiger Aufgabenbeschreibung, sind nicht als Kläger zugelassen. Die erstrittene Schadensersatzzahlung geht an den Staatshaushalt. Zudem ist die Festsetzung des Geldwertes von kollektiven Rechtsgütern zumeist nur als äußerst grobe und in ihrer Methodik zu einem erheblichen Grad willkürliche Schätzung möglich – was als „Schadensersatz“ deklariert 344

Art. 38 Codigo Procesal Penal: Acción civil por daño social La acción civil podrá ser ejercida por la Procuraduría General de la República, cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos. 345 Olaya/Attisso/Roth, Repairing social damage out of corruption cases, 16 f.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

wird, ist in Wahrheit also kaum kompensatorischer Natur, zumal eine Verwendung der erstrittenen Beträge zur Reparation des verletzten Kollektivguts anscheinend nicht vorgeschrieben ist. In der Sache geht es wohl eher um eine Art von zivilrechtlich verfolgter Sanktion, bei welcher das Verhaltensunrecht als Bemessungsfaktor der Strafe sich an einer Schätzung des durch die Tat verursachten (Kollektiv-)Schadens orientiert. Dass das Alcatel-Verfahren letztlich mit einem pauschalen Vergleich in Höhe der Hälfte der ursprünglichen Klagesumme endete, wirft ebenfalls ein zweifelhaftes Licht auf die Berechenbarkeit von Kollektivschäden. Immerhin war diese Schadenssumme, gemessen an den drohenden Kriminalstrafen in den verschiedenen Verfahren im Ausland, noch sehr gering, der gerichtliche Vergleich ermöglichte es also Alcatel, ein kleineres Verfahren zum Abschluss zu bringen, um sich besser auf die großen Strafverfahren konzentrieren zu können.346 Angesichts dieser dogmatischen und tatsächlichen Kritikpunkte dürfte die Konstruktion des daño social wohl trotz des Erfolges in diesem konkreten Verfahren nicht zur Übernahme taugen. Die bloße Verletzung von Kollektivgütern durch Korruption sollte also besser dem Kollektiv zur Sanktionierung überlassen bleiben, und der Ansatzpunkt hierfür liegt nicht im Zivil-, sondern vor allem im Strafrecht.

II. Der individualisierbare Schaden der unteren Marktstufen Nicht immer bleibt die Allgemeinschädlichkeit der Korruption auf der reinen kollektiven Ebene stehen. Wo es um die Verteuerung von Produkten und Leistungen geht, lässt sich durchaus eine Kausalkette von der Bestechungshandlung bis hin zu den konkreten Überzahlungen auf den nachfolgenden Marktstufen aufdecken. Die Mehrkosten der Korruption belasten so wirtschaftlich betrachtet auch die Allgemeinheit. Diese Arten von Schäden werden manchmal als Kollektivschäden bezeichnet.347 Anders als bei den zuvor behandelten Gemeinschaftsgüterschäden handelt es sich hier durchaus um individualisierbare Einzelschäden, die nur aufgrund ihrer meist geringen jeweiligen Höhe erst bei kollektiver Betrachtung wirtschaftlich ins Gewicht fallen. Es liegt hier also typischerweise eine Art von Streuschäden vor. Eine Grundannahme des ökonomischen Korruptionsmodells lautet, dass das Schmiergeld (gegebenenfalls mit erheblichen Aufschlägen) im Verhältnis zwischen Klient und Geschäftsherrn in den Vertragspreis eingepreist wird.348 Mit dem Eintritt dieses Schadens für den Geschäftsherrn ist die Wirkung der 346 Das Verfahren in den USA endete schließlich mit einem Vergleich über die Zahlung von $137 Mio., sh. http://www.fcpablog.com/blog/2010/12/28/alcatel-lucent-settles-bribery-case.html. 347 Wagner, Gutachten 66. DJT, A 106 ff. 348 Vgl. S. 326.

E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption

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Bestechung aber oft noch nicht erschöpft. Vielmehr wird der so Geschädigte, der zunächst nichts von der Schmiergeldzahlung weiß und den Vertrag mit dem Klienten in gutem Glauben an die Ordnungsmäßigkeit der vorausgegangenen Verhandlungen geschlossen und durchgeführt hat, den korruptionsbeeinflussten Vertragspreis wiederum in seiner Verkaufskalkulation zugrunde legen und ihn so an die nachfolgenden Handelsstufen weiterreichen. Selbst wenn die Bestechung in der Zwischenzeit aufgedeckt wurde, ist es keineswegs sicher, dass der Geschäftsherr sich am Klienten schadlos hält, sondern auch dann kann er, etwa weil der Klient insolvent ist oder aber weil er die Geschäftsbeziehungen zu letzterem nicht weiter belasten will, geneigt sein, einen Ausgleich für seinen Schaden in der Erhöhung seiner eigenen Verkaufspreise zu suchen. Im öffentlichen Sektor, wo der Staat die Rolle des Prinzipals einnimmt, liegt das Äquivalent zur Preiserhöhung in der Erhöhung der Steuern und sonstigen Abgaben. Konsequenz ist in jedem Falle, dass der Schaden, welcher durch die Korruption unmittelbar beim Geschäftsherrn verursacht wird, mittelbar letztlich von der Allgemeinheit getragen werden muss. Der Prinzipal ist lediglich „Opfer auf Zeit“.349 Es ist gerade diese marktökonomische Breitenwirkung, welche die Bekämpfung der Korruption zu einer gesamtgesellschaftlichen Aufgabe emporhebt. Wirtschaftlich betrachtet ist die kausale Verknüpfung zwischen unmittelbar schädigendem Ereignis und Weiterreichung des Schadens an mittelbar betroffene Abnehmer in zweiter oder dritter Reihe denkbar eng. Es handelt sich, anders als etwa bei den Schäden von Aktionären wegen Wertverlusten ihrer Anteile nach Korruptionsskandalen, quasi noch um den identischen Vermögenswert, der hier bloß weitergereicht wird und sich dadurch mittelbar bei den Abnehmern auswirkt. Das Prinzipal-Agenten-Modell dient gerade dazu, solche Vermögensbewegungen mit institutionenökonomischen Mitteln nachzuverfolgen. Dann können die Haftungsfragen, die sich aus zivilrechtlicher Perspektive in diesem Zusammenhang ergeben, hier auch nicht ausgespart werden. Dabei gilt es zunächst, den rechtlichen Rahmen der möglichen Ersatzpflicht abzustecken (unter 1.). Die Hauptfrage ist dann jedoch, ob Ansprüche mittelbarer Abnehmer überhaupt rechtlichen Schutz verdienen (unter 2.).

1. Der grundsätzliche Ausschluss der Haftung für mittelbar verursachte Schäden In der bisherigen schadensrechtlichen Betrachtung von Korruptionssachverhalten ist das Problem der Schäden der weiteren Marktstufen bislang nahezu völlig ausgeklammert worden. Dies kommt wenig überraschend, da die deutsche Rechtsordnung den Ersatz bloß mittelbar verursachter Schäden nur in 349

Kube/Vahlenkamp, VerwArch 1994, 436; Dölling, Gutachten 61. DJT, C 26.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Ausnahmefällen kennt.350 Direkte vertragliche Beziehungen zwischen dem Schmiergeldzahler und den Abnehmern des Geschäftsherrn bestehen nicht, und auch die Annahme drittschützender Tendenzen des Hauptvertrages zwischen Prinzipal und Klient liegt fern. Im Bereich der unerlaubten Handlung fehlt es für einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB an einer Rechtsgutsverletzung auf Seiten der Abnehmer; diese sind nur in ihrem Vermögen betroffen. Ferner können sie keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 299 bzw. §§ 331 ff. StGB geltend machen, da sie jedenfalls nicht zu den durch die strafrechtlichen Bestechungsverbote geschützten Personenkreisen zählen. Für eine Haftung nach § 826 BGB fehlt es schließlich schon an einem auf die mittelbaren Abnehmer gerichteten Schädigungsvorsatz. Ein eigener Anspruch der mittelbaren Abnehmer auf Schadensersatz gegen den Schmiergeldzahler scheidet daher de lege lata aus. Noch nicht beantwortet ist damit aber die Frage, ob dieser Ausschluss subjektiver Ansprüche auf den weiteren Handelsstufen dem Interesse an einer möglichst effektiven Korruptionsbekämpfung zuwiderläuft. Immerhin ist die Kernaussage des verhaltenssteuernden Modells, dass eine Erhöhung des Haftungsrisikos auf den potenziellen Rechtsbrecher abschreckend wirkt und dadurch insgesamt zu einer Verringerung der Delikte beiträgt. Hier wird aber faktisch eine ganze Personengruppe von der Rechtsverfolgung ausgeschlossen. Besonderen Brennstoff erhält die Problematik durch die internationalen Konventionen zur Korruptionsbekämpfung, die eine Klageberechtigung aller Geschädigten ohne Einschränkungen vorsehen. Die Zivilrechtskonvention des Europarates spricht in Art. 3 Abs. 1 ganz allgemein davon, dass „persons who have suffered damage as a result of corruption“ das Recht zustehen soll, gerichtlich für ihren jeweils erlittenen Schaden vollumfänglich Ersatz einzuklagen.351 Ganz ähnlich formuliert Art. 35 der von Deutschland Ende 2014 ratifizierten UN-Konvention.352 Nun ist der Abstraktionsgrad beider Regelwerke allerdings sehr hoch, und man muss die Vorschriften jedenfalls nicht zwingend dahingehend auslegen, dass der internationale Gesetzgeber hier bewusst eine unabdingbare Ersatzpflicht auch zugunsten bloß entfernter Korruptionsopfer statuieren wollte. Bei Art. 35 UNCAC würde wohl zudem die Auflockerung durch den dort enthaltenen Verweis auf die im Vertragsstaat bestehenden Rechtsgrundsätze eine Beibehaltung des deutschen Prinzips des beschränkten Rechtsgüterschutzes im Deliktsrecht erlauben. Doch ergibt sich 350

Zu diesen Ausnahmen zählen §§ 844, 845 BGB. Art. 3 Abs. 1 Civil Law Convention lautet: „Each Party shall provide in its internal law for persons who have suffered damage as a result of corruption to have the right to initiate an action in order to obtain full compensation for such damage.“ 352 Art. 35 UNCAC bestimmt: „Each State Party shall take such measures as may be necessary, in accordance with principles of its domestic law, to ensure that entities or persons who have suffered damage as a result of an act of corruption have the right to initiate legal proceedings against those responsible for that damage in order to obtain compensation.“ 351

E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption

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aus den internationalen Vorgaben zumindest eine Pflicht zur Auseinandersetzung mit dem Problem mittelbar Verletzter. Die Rechtsfrage weist deutliche Parallelen zum Problemkreis der kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche von mittelbar Geschädigten auf. Die Diskussion nahm bekanntlich ihren Ausgangspunkt in den vielbeachteten Urteilen des EuGH in den Fällen Courage353 und Manfredi,354 in denen der Gerichtshof den Kreis der Schadensersatzberechtigten bei Kartellverstößen gegen Art. 81 EGV (nunmehr Art. 101 AEUV) denkbar weit zog. Die Aktivlegitimation soll danach gerade nicht von einer unmittelbaren Vertragsbeziehung zwischen Kartellant und Abnehmer abhängen, vielmehr sei „Artikel 81 EG dahin auszulegen (…), dass jeder die Nichtigkeit eines nach dieser Bestimmung verbotenen Kartells oder Verhaltens geltend machen und Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen kann, wenn zwischen diesem und dem Kartell oder Verhalten ein ursächlicher Zusammenhang besteht.“355 Ob und inwieweit der EuGH allerdings hiermit eine Schadensersatzpflicht gegenüber mittelbaren Abnehmern begründen wollte und wie sich eine solche zu den Schadensersatzpflichten auf der ersten Stufe, also gegenüber den unmittelbaren Abnehmern des Kartells verhält, ist seither Gegenstand einer lebhaften Diskussion.356 Nun kennt das Kartelldeliktsrecht mit § 33 Abs. 3 GWB einen eigenen Anknüpfungspunkt für Schadensersatzansprüche von mittelbar Geschädigten und unterwirft letztere insofern nicht den gleichen Restriktionen, wie sie im allgemeinen Deliktsrecht des BGB für die Geschädigten der Korruption gelten würden. Doch lassen sich gewisse Parallelen nicht bestreiten. Die „Jedermann“-Rechtsprechung des EuGH zum Kartellverbot gründet sich gerade auf das Gebot der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts. Die Richter betonten, dass die volle Wirksamkeit des Kartellverbots beeinträchtigt wäre, „wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist.“357 Genau diese Frage stellt sich aber auch für die Korruptionsbekämpfung.

353

EuGH, Urteil v. 20.09.2001, Rs. C-453/99 (Courage/Crehan), Slg. 2001, I-6297. EuGH, Urteil v. 13.07.2006, verb. Rs. C-295/04 bis C-298/04 (Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni), Slg. 2006, I-6619. 355 Ebd. Rn. 63. 356 Vgl. aus dem umfangreichen Schrifttum nur Ritter, WuW 2008, 766 ff.; Bergmann/ Fiedler, BB 2012, 206 ff.; Bächli, SJZ 103 (2007), 374; Reich, WuW 2008, 1046 ff.; Wagner, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der Europäischen Zivilrechtsentwicklung, 631 ff.; Westermann, in: Aderhold/Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 1621; Röhling, in: Baums/Wertenbruch (Hrsg.), FS U. Huber, 1131; Immenga/Mestmäcker/Emmerich, Wettbewerbsrecht II, § 33 GWB Rn. 61 ff. 357 EuGH, Urteil v. 20.09.2001, Rs. C-453/99 (Courage/Crehan), Slg. 2001, I-6297, Rn. 20. 354

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

2. Ein Ausgleichsanspruch für mittelbare Korruptionsopfer? Die Gleichsetzung der Schadensweiterreichung in Korruptionsfällen mit dem bekannteren Problemfall des Passing-on im Kartellrecht scheint sich aufzudrängen.358 Gleichwohl bestehen aber auch Unterschiede. Kartelle schalten den Wettbewerb aus, sind also durch ihre Breitenwirkung gekennzeichnet. Betroffen sind in der Regel alle Abnehmer auf einer Handelsstufe, die in der Folge alle den erhöhten Kartellpreis zahlen müssen und diesen auch alle durch Preiserhöhung an ihre Abnehmer weitergeben. Da die Preiserhebung gleichmäßig durch alle Unternehmen erfolgt, lässt sie den Wettbewerb zwischen diesen an sich unverändert.359 Korruptionssachverhalte haben diese Breitenwirkung nicht unbedingt; die Tat richtet sich jeweils gegen einen spezifischen Geschäftsherrn, und wenn dieser versucht, seine Schäden durch Preiserhöhungen weiterzureichen, so verschlechtert er damit seine Position im Verhältnis zu seinen Konkurrenten, die weiterhin zu unveränderten Preisen anbieten. Es ist also zweifelhaft, ob die Weiterreichung des Schadens im Regelfall überhaupt gelingt, oder ob der Geschäftsherr den Schaden nicht letztlich aufgrund des mit der Preiserhöhung einhergehenden Umsatzrückgangs auf jeden Fall selbst erleidet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es eine echte Konkurrenzsituation mit anderen Anbietern gibt. Einen Sonderfall für einen Prinzipal ohne Wettbewerbsdruck stellt der Staat bei Fällen von Korruption im öffentlichen Bereich dar. Die Weiterreichung des Schadens aus der Überzahlung von Leistungen würde sich hier durch die Erhöhung von Steuern und Gebühren für die Bürger vollziehen. Allerdings sind auch hier der Weiterreichung Grenzen gesetzt, denn anders als ein privater Unternehmer ist der Staat nicht völlig frei in der Festsetzung seiner Abgaben. Das Problem hat die Gerichte im Zusammenhang mit der Kölner Müllaffäre beschäftigt. Aufgrund von Bestechung war eine Müllverbrennungsanlage über den tatsächlichen Bedarf hinaus konzipiert worden. In der Folge gingen mehrere Klagen gegen die Gebührensatzung der Stadt Köln ein. Die Verwaltungsgerichte bestätigten, dass die korruptionsbedingten Mehrkosten nicht auf dem Gebührenwege an die Bürger weitergereicht werden können, sondern die Stadt gehalten sei, sich diese Beträge von den Verantwortlichen zurückzuholen.360 Dies schränkt das Problem der Schadensweiterreichung weiter ein. Wo es doch zu einer Schadensweiterreichung kommt, muss jedoch über die Anspruchsverteilung zwischen unmittelbar und mittelbar Geschädigten entschieden werden. Parallel zur kartellrechtlichen Diskussion kommen hierfür im Wesentlichen vier Lösungsmodelle in Betracht. 358

So z.B. Unger, CCZ 2008, 204. Beninca, WuW 2004, 607; Glöckner, WRP 2007, 492. 360 VG Köln, Urteil vom 01.04.2008 – 14 K 3986/07 –, juris; OVG Münster, Beschluss vom 17.08.2007 – 9 A 2238/03 –, juris. 359

E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption

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a) Anerkennung eigener Schadensersatzansprüche der indirekten Abnehmer Die erste Möglichkeit besteht darin, die Weiterreichung als juristisch beachtlich zu behandeln und von einem ersatzfähigen Schaden allein auf der Ebene des letzten Abnehmers, nicht aber des ursprünglich geschädigten Geschäftsherrn auszugehen.361 Diese Lösung liegt vom Ausgangspunkt am dichtesten an den ökonomischen Grundannahmen über die durch Korruption verursachten Schäden. Wer im Kartellrecht für die Zulassung des Einwandes der Weiterreichung plädiert, stützt sich dafür auf die „Jedermann“-Doktrin, welche der EuGH in seine Entscheidungen zu Courage und Manfredi erarbeitet hat; dabei ist allerdings nicht eindeutig, ob sich die vom Gerichtshof gewählte Formulierung wirklich auch auf mittelbar Geschädigte bezieht, da in den beiden Leitentscheidungen die Kläger selber vertragliche Beziehungen mit dem Kartell unterhielten. Im kartellrechtlichen Zusammenhang dürfte diese Konstruktion inzwischen als Siegerin aus der lebhaften Diskussion hervorgegangen sein. In Deutschland hat sich mittlerweile der BGH in seinem ORWI-Urteil für einen eigenen Schadensersatzanspruch der indirekten Abnehmer wegen kartellbedingter Preiserhöhungen bei gleichzeitiger Zulassung des Schadensabwälzungseinwandes ausgesprochen.362 Auf europäischer Ebene ist die Entscheidung inzwischen ebenfalls zugunsten dieser Regelung gefallen.363 Der schadensrechtliche Schlüssel für eine Weiterreichung des Schadens liegt im Institut der Vorteilsausgleichung. Danach muss sich der ursprünglich Geschädigte diejenigen Vorteile schadensmindernd anrechnen lassen, die adäquat gerade durch das schädigende Ereignis verursacht worden sind. Ausnahmen gelten, wenn die Entlastung mit dem Zweck der Haftung nicht vereinbar wäre oder der Schädiger unbillig entlastet würde.364 Ist danach aber ein Schadensersatzanspruch des Geschäftsherrn ausgeschlossen, dann scheint der Weg für die ihm nachfolgenden Marktstufen für eigene Schadensersatzansprüche in Bezug auf die gleichen Schadensposten frei zu sein. Die enigmatische Regel des § 33 Abs. 3 S. 2 GWB steht der Vorteilsanrechnung dabei nur auf den ersten Blick entgegen. Sie ordnet zwar an, dass allein der Weiterverkauf der Ware nicht die Entstehung des Schadens ausschließt – die Vorteilsanrechnung ist aber kein

361 So etwa Bergmann/Fiedler, BB 2012, 206 ff.; Bächli, SJZ 103 (2007), 374; Reich, WuW 2008, 1046 ff.; Westermann, in: Aderhold/Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 1621; Röhling, in: Baums/Wertenbruch (Hrsg.), FS U. Huber, 1131; Immenga/ Mestmäcker/Emmerich, Wettbewerbsrecht II, § 33 GWB Rn. 61 ff.; Schiemann, in: Bechtold/Jickeli/Rohe (Hrsg.), FS Möschel, 554 ff. 362 BGHZ 190, 145, 151 ff.; dazu Soyez, EuZW 2012, 100 ff. 363 Art. 13 der Kartellschadensersatzrichtlinie. 364 Zur Vorteilsausgleichung BeckOK BGB/Schubert, § 249 Rn. 107 ff.; MünchKomBGB/Oetker, § 249 Rn. 228 ff.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Instrument der Haftungsentstehung, sondern regelt allein den Untergang der zunächst entstandenen Haftung.365 Diese Konstruktion wird aber bereits im Kartellrecht nicht widerspruchslos hingenommen, sondern sieht sich nach wie vor starken Angriffen ausgesetzt von Stimmen, die um die Effizienz der Schadenshaftung fürchten.366 Es dürfte in der Tat den nachfolgenden Gliedern in der Absatzkette kaum möglich sein zu beweisen, ob und in welchem Umfang die Schäden aus einer Wettbewerbsbehinderung anschließend an sie weitergereicht wurden. Eine „typische“ Marge, die Grundlage einer Beweisvermutung sein könnte, gibt es nicht, und für eine konkrete Berechnung, gegebenenfalls durch einen sachverständigen Ökonomen, fehlt dem potenziellen Kläger in der Regel schon der Zugang zum dafür notwendigen Zahlenmaterial, das im Besitz des unmittelbaren Opfers ist und dort vermutlich, soweit es interne Kalkulation und Umsatzzahlen betrifft, zu den Geschäftsgeheimnissen zählt. Aber selbst wenn man über die äußerst hohe Beweishürde einmal hinwegsieht, so gilt es gemeinhin als unwahrscheinlich, dass dort, wo der Schaden bis zur Ebene der Endverbraucher durchgereicht und dabei in unendlich viele kleine Einzelbeträge aufgeteilt wurde, tatsächlich Schadensersatzklagen zu erwarten sind.367 Bleiben Schadensersatzklagen aus, fehlt es auch an jeder Abschreckung des Rechtsbrechers. Für die Verbraucher ist die fehlende Klagebereitschaft aber durchaus rational: Zeitaufwand, Kosten und Risiken der Klage stehen in keinem Verhältnis zum erzielbaren Schadensersatzbetrag.368 Wer überhaupt das Problem der Streuschäden auf der Endabnehmerebene lösen will, ist deswegen gezwungen, über prozessuale Klageanreize nachzudenken, insbesondere über die Bündelung der einzelnen Ansprüche im Wege einer Sammelklage. Für bestimmte Aspekte des Kartellrechts und des Verbraucherschutzes gibt es bereits Überlegungen zu einer europäischen Regelung der Sammelklage.369 Die Korruptionsbekämpfung hat in dieser Diskussion bislang aber noch keine Rolle gespielt.

365 Die genaue Bedeutung von § 33 Abs. 3 S. 2 GWB ist umstritten, vgl. Immenga/Mestmäcker/Emmerich, Wettbewerbsrecht II, § 33 GWB Rn. 64 m.w.N. 366 Makatsch/Mir, EuZW 2015, 12; vgl. auch die Nachweise unter Punkt b). 367 Wagner, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der Europäischen Zivilrechtsentwicklung, 631 ff.; Bergmann/Fiedler, BB 2012, 208; Makatsch/Mir, EuZW 2015, 12. 368 Wagner, Gutachten 66. DJT, A 107 ff.; Wagner, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der Europäischen Zivilrechtsentwicklung, 631 ff.; Kötz, in: Homburger/Kötz (Hrsg.), Klagen Privater im öffentlichen Interesse, 73 ff. 369 Stadler, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 195 ff.; Janssen, in: Casper/Janssen/Pohlmann/Schulze (Hrsg.), Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage?, 3 ff.; Ahrens, WRP 2015, 1040 ff.; Hess, WuW 2010, 493 ff. Die neue Kartellschadensersatzrichtlinie verzichtet aber noch auf die verbindliche Anordnung der Einführung kollektiver Rechtsschutzmöglichkeiten.

E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption

421

b) Konzentration der Ansprüche auf der Ebene der unmittelbaren Opfer Das hauptsächliche Gegenmodell zur Anspruchsberechtigung der mittelbar Geschädigten liegt in der Nichtberücksichtigung der Schadensweiterreichung bei gleichzeitigem Ausschluss von Ansprüchen der nachfolgenden Marktstufen. Der Schadensersatzanspruch würde damit allein dem unmittelbaren Abnehmer zustehen, und er müsste sich einen etwaigen Preisaufschlag beim Weiterverkauf nicht schadensmindernd entgegenhalten lassen. Im Kartellrecht findet ein solcher Ausschluss der Passing-on Defence zahlreiche Befürworter.370 Er entspricht der Rechtslage im amerikanischen Bundeskartellrecht, wo die Gerichte gerade aus Effizienzüberlegungen heraus die Ansprüche in vollem Umfang dem unmittelbaren Kartellabnehmer zusprechen.371 Was den Ausschluss der Ansprüche der mittelbar Geschädigten angeht, so ist dies im Kartellrecht eine Frage der Auslegung der Haftungsnorm des § 33 Abs. 3 S. 2 GWB und der europäischen Rechtsprechung; eines Tages wird der EuGH seine „Jedermann“-Formel zu präzisieren haben. Im Korruptionsfall ist ein solcher Anspruch bereits de lege lata nicht vorgesehen, so dass man dem Ausschluss jedenfalls nicht vorwerfen könnte, er würde den mittelbar Geschädigten ihre Rechte auf Kompensation entziehen. Problematischer ist dagegen die Rechtslage hinsichtlich der Anspruchsberechtigung des Geschäftsherrn als unmittelbarem Korruptionsopfer, also ob dieser eine eventuelle Weiterreichung des Schadens gegen sich gelten lassen muss. Dies kann bereits deshalb nicht sein, weil so die Haftung für einen rechtswidrig verursachten Schaden allein durch die Weiterreichung entfiele, der Schaden also letztlich von der Allgemeinheit und nicht vom Schädiger zu tragen wäre. Dem Schädiger soll es sicherlich nicht zugutekommen, dass die Auswirkungen seines Handelns sich so weit verbreitet haben, dass die einzelnen Geschädigten von einer Verfolgung absehen. Dies widerspricht jedenfalls dem Zweck der Haftung und würde zudem die Präventionswirkung der Schadensersatzhaftung erheblich reduzieren. Daher ist in dieser Konstellation eine normative Ausnahme vom Grundsatz der Vorteilsanrechnung angebracht. Der Geschäftsherr muss also selbst dann den vollen Schadensersatz verlangen können, wenn es ihm gelungen ist, diesen teilweise durch höhere Verkaufspreise wieder auszugleichen. Schließlich lässt sich auch bezweifeln, dass die Weiterreichung und damit die Erzielung eines Vorteils beim Geschäftsherrn überhaupt kausal dem Schädiger zugerechnet werden kann. Immerhin zeigt ja der Umstand, dass es dem 370

So etwa Raum, in: Müller/Osterloh/Stein (Hrsg.), FS Hirsch, 305; Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Rehbinder, § 33 GWB Rn. 40; Bechtold, DB 2004, 239; Berrisch/Burianski, WuW 2005, 886; Köhler, GRUR 2004, 101; W.H. Roth, in: Baums/Wertenbruch (Hrsg.), FS U. Huber, 1157 ff. 371 Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968); Illinois Brick Corp. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977). Dazu Buxbaum, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 46; Bächli, SJZ 103 (2007), 366 f.

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5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

Prinzipal gelungen ist, höhere Preise durchzusetzen, dass er diese auch ohne die vorausgegangene Korruption hätte verlangen können. Aus letzterem Grunde kann man auch nicht wirklich behaupten, der Geschäftsherr sei durch die Konzentration der Ansprüche in seiner Person unrechtmäßig bereichert. c) Haftungsausgleich zwischen unmittelbar und mittelbar Geschädigtem Als wenig zielführend erweisen sich Vorschläge, die zwar eine volle Haftung des Schädigers erstreben, dann aber das Innenverhältnis zwischen unmittelbar und mittelbar Geschädigtem mit der Aufteilung des gezahlten Ersatzes belasten wollen. So hat die Monopolkommission vorgeschlagen, eine Anrechnung des an Folgevertragspartner bezahlten Schadensersatzes auf den dem Direktabnehmer geschuldeten Schadensersatz vorzunehmen.372 Auf materiellrechtlicher Ebene gibt es jedoch keine Sonderverbindung zwischen erster und zweiter Abnehmerstufe, die einen solchen Innenausgleich erlauben würde.373 Die Ansprüche müssten also wohl oder übel prozessual verbunden werden. Hierzu hat van Gerven ein Modell konstruiert, nach welchem das Gericht des Haftungsprozesses zwischen Kartellant und Erstabnehmer (und dort funktional wohl der Rechtspfleger) die mittelbar Geschädigten informieren soll und diese dann innerhalb einer bestimmten Ausschlussfrist ihre Ansprüche anmelden können; die Aufteilung unter den verschiedenen Gläubigern müsste dann das Gericht vornehmen.374 Ein solches Verfahren dürfte indes unpraktikabel sein. Ist der Kartellschaden bis auf die Endverbraucherebene durchgereicht worden, ist der Verwaltungsaufwand von der Gerichtsverwaltung wohl kaum zu leisten; die administrativen Kosten eines solchen Massenverfahrens stünden dann auch nicht mehr im Verhältnis zu den relativ kleinen Schadensbeträgen der zahlreichen einzelnen Verbraucher.375 d) Doppelhaftung des Schädigers Die letzte Möglichkeit, die allerdings nicht mit Grundregeln des Schadensrechts in Einklang zu bringen zu sein scheint, besteht in der parallelen Zulassung zweier Schadensersatzansprüche, nämlich sowohl der unmittelbaren als auch der mittelbaren Abnehmer, ohne Verrechnung miteinander und ohne Verteidigung des Schädigers dagegen. Der Schaden, der die Basis für die Haftung bildet, wird dadurch sozusagen verdoppelt. Trotz dogmatischer und 372

Monopolkommission, Das allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWB-Novelle, Rn. 74. 373 Nicht überzeugen können etwa Wagner/Kleine/Liebach, EWS 2008, 307, die einen Abtretungsanspruch des mittelbaren gegen den unmittelbaren Abnehmer aus Drittschadensliquidation oder Wegfall der Geschäftsgrundlage diskutieren. 374 van Gerven, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 34 f. 375 Reich, WuW 2008, 1052.

F. Zusammenfassung

423

rechtspolitischer Bedenken hat die Doppelhaftung im Kartellrecht Unterstützer gefunden.376 Bedenkt man, wie unwahrscheinlich Klagen aufgrund von Streuschäden sind, ist de facto wohl gar keine Verdoppelung der Haftung zu befürchten, sondern lediglich eine moderate Erhöhung um die Beträge, die auf besonders hartnäckige Rechtsverfolger aus der nachfolgenden Reihe entfallen. Problematischer als die eigentlichen Ersatzzahlungen bei den Streuschäden dürften die mit jedem Einzelverfahren verbundenen Prozesskosten sein, die den Schädiger ja zusätzlich treffen würden. Obwohl die Doppelhaftung unter allen vorgeschlagenen Modellen unzweifelhaft die stärkste Präventivwirkung ausstrahlt, lässt sie sich schadenssystematisch kaum begründen.377 Da der Schaden von einer Ebene auf die nächste weitergeleitet wird, ohne dabei wesensmäßig verändert zu werden, handelt es sich letztlich um die identische Schadensposition, die folglich auch nur einmal ersetzt werden kann. Bei mehrgliedrigen Lieferketten würde es zudem nicht einmal bei einer Verdoppelung der Ersatzpflicht bleiben, sondern der Schuldner sähe sich einer theoretisch unendlich großen Zahl von Gläubigern gegenüber. Gründe für eine Schadensmultiplikation sind in diesem Fall nicht ersichtlich, da diese nicht an steuerungspolitische Gesichtspunkte wie etwa die geringe Entdeckungswahrscheinlichkeit gekoppelt wären. Zudem brächte die Zulassung von Klagen mittelbarer Abnehmer kaum einen Gewinn an Prävention, wenn die Zahl der Kläger, die ihren Schadensbruchteil geltend machen, ohnehin aller Voraussicht nach zu vernachlässigen ist.

F. Zusammenfassung Das Recht des Schadensersatzes bietet dem hintergangenen Prinzipal auf den ersten Blick ausreichende Möglichkeiten, seinen durch die Korruption erlittenen Schaden sowohl vom Agenten als auch vom Klienten ersetzt zu verlangen. In der Gerichtspraxis werden diese Ansprüche jedoch nur auffällig selten geltend gemacht. Danach begnügt sich der Prinzipal in der großen Mehrzahl der Fälle damit, vom Agenten das Schmiergeld herauszufordern, womit gleichzeitig aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung ein Schadensersatzanspruch gegen den Klienten in eben dieser Höhe erlischt. Fälle, in denen ein über den Betrag des Schmiergeldes hinausgehender Schadensersatzbetrag eingeklagt wurde, sind offenbar so gut wie unbekannt. Bei dieser Lage stellen sich zwei Probleme. Zum einen dürfte der tatsächliche Schaden des Geschäftsherrn mit der Schmiergeldherausgabe allein noch 376 Lettl, Kartellrecht, § 11 Rn. 102; ders., ZHR 167 (2003), 487; mit Einschränkungen auch Fuchs, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im Europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 75 ff. 377 Ablehnend daher auch Bächli, SJZ 103 (2007), 373; Reich, WuW 2008, 1051; Westermann, in: Aderhold/Grunewald/Klingberg/Paefgen (Hrsg.), FS H.P. Westermann, 1621.

424

5. Kapitel. Ansprüche auf Schadensersatz

nicht vollständig abgegolten werden, da wirtschaftswissenschaftliche Studien belegen, dass die wirklichen Schadensfolgen im Regelfall höher liegen. Damit wäre der Effektivitätsauftrag internationaler Regelwerke an das deutsche Schadensrecht nicht im gebotenen Maße erfüllt. Hinzu kommt zum anderen eine Fehlsteuerung in Bezug auf das Verhalten der beteiligten Akteure, denn der schmiergeldzahlende Klient wird von der Haftungsanordnung in der Praxis gar nicht erreicht, braucht also kaum zu fürchten, dass er für den von ihm angerichteten Schaden am Ende einstehen muss. Vom Schadensrecht geht in dieser Hinsicht überhaupt keine Abschreckung auf den Prinzipal aus. Die beschriebenen Schwächen hinsichtlich effektiver Kompensation und Präventivwirkung des Schadensersatzrechts sollten durch einen Ausbau der Haftung ausgeglichen werden. Unter den verschiedenen untersuchten Möglichkeiten bietet sich nach geltendem Recht eine großzügige Zulassung von vertraglichen Schadensersatzregelungen an. Die Rechtsprechung sollte Korruptionsklauseln anerkennen, die eine Verpflichtung des Schmiergeldzahlers zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe des Drei- oder Vierfachen des gezahlten Schmiergeldes vorsehen. Eine vertragliche Regel allein wird freilich nicht immer für eine gerechte Haftungsverteilung zwischen den Parteien ausreichen, etwa wenn wegen eines Verhandlungsungleichgewichts eine Seite gar nicht in der Lage ist, solch eine Regel bei den Verhandlungen durchzusetzen. De lege ferenda ist daher die Einführung eines Präventivschadensersatzes in Höhe des Dreifachen des gezahlten Schmiergeldes zugunsten des geschädigten Geschäftsherrn in Erwägung zu ziehen. Korruption könnte dann wie etwa im US-amerikanischen RICO Act eine Katalogtat von mehreren sein, die eine solche nicht-kompensatorische Haftung auslöst. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs der ausgestochenen Wettbewerber besteht Handlungsbedarf. Das Gefangenendilemma der Wettbewerber war zuvor als ein Grund für die Persistenz der Korruption auf den von ihr betroffenen Märkten identifiziert worden. Die übrigen Anbieter auf dem Markt brauchen einen eigenen Rechtsbehelf, mit dem sie ihre Interessen an einer fairen Auftragsvergabe selbst verteidigen können. Die bestehenden Instrumente sind dafür nicht ausreichend. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch wiederholt ohnehin nur ein schon bestehendes strafgesetzliches Verbot, entfaltet aber kaum eine originäre Abschreckungswirkung. Ansprüche, die sich gegen die Wirksamkeit des mit dem Schmiergeld erkauften Hauptvertrages richten, haben sich ebenfalls als wenig praktikabel erwiesen. Von daher ruhen besondere Hoffnungen für die Korruptionsbekämpfung auf dem Recht des Schadensersatzes. Bislang freilich kommt das Schadensrecht an dieser Stelle seinem Schutzauftrag nicht nach, denn es sind anscheinend noch keine Fälle aus Deutschland bekannt, in denen ein Wettbewerber jemals erfolgreich Schadensersatz von seinem bestechenden Konkurrenten eingeklagt hätte. Als Hauptgrund hierfür

F. Zusammenfassung

425

konnte neben den stets vorhandenen Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Tatbegehung die Unsicherheit über den weiteren hypothetischen Kausalverlauf ausgemacht werden. Schadensersatz kann nach der traditionellen Sichtweise nur derjenige verlangen, der bei fairem Wettbewerb anstelle des korrupten Klienten den Auftrag erlangt hätte; dies lässt sich aber nur schwer mit hinreichender Sicherheit beweisen. Zur Verbesserung der Rechtsstellung der Wettbewerber wird die Anerkennung der Proportionalhaftung für verlorene Chancen vorgeschlagen. Die Wettbewerber könnten auf diese Weise wenigstens eine anteilige Ausgleichszahlung erhalten, basierend auf dem vom Gericht zu schätzenden wirtschaftlichen Wert ihrer Chance auf Auftragserteilung. Dadurch würde die Haftung des Klienten nicht unbillig erweitert, da er in der Summe nie Forderungen von mehr als 100% des von ihm tatsächlich verursachten Schadens fürchten müsste. Als dogmatischer Anknüpfungspunkt dieser Haftung bietet sich eine Analogie zu § 830 Abs. 1 S. 2 BGB an. Die Proportionalhaftung würde vermutlich allein noch nicht zu einem vollständigen Ausgleich der Schäden der Wettbewerber führen; sie wäre aber ein großer Schritt in die richtige Richtung, indem sie die Dilemmasituation der Wettbewerber jedenfalls abschwächen und zugleich eine wichtige Gruppe von potenziellen Klägern für die private Rechtsdurchsetzung des Korruptionsverbots mobilisieren würde. Was schließlich den durch die Korruption verursachten volkswirtschaftlichen Schaden angeht, so hat dieser keinen Platz im privatrechtlichen System. Das trifft zunächst auf Schäden an Kollektivgütern (wie z.B. dem Vertrauen in die Ehrlichkeit der Verwaltung) zu, die mit dem bürgerlich-rechtlichen Konzept des „subjektiven Rechts“ nicht kompatibel sind. Es gilt aber auch für die an die unteren Marktstufen weitergereichten Vermögensschäden. Im Kartellrecht wird über das Problem der Schadensweiterreichung (passing-on) leidenschaftlich gestritten; in Korruptionsfällen ist dagegen eine Konzentration der Schadensersatzansprüche auf der ersten Ebene anzunehmen und eine Vorteilsanrechnung nur in Ausnahmefällen zuzulassen. Die Zulassung von eigenen Schadensersatzansprüchen der mittelbar Geschädigten würde für die Korruptionsbekämpfung keinen Gewinn bringen, da der Ersatz von Streuschäden nach aller Erfahrung nur selten eingefordert wird.

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die vorangegangenen Untersuchungen haben ein gemischtes Bild vom Potenzial der privaten Rechtsdurchsetzung für die Bekämpfung der Korruption gezeichnet. Bereits heute kommt privatrechtlichen Rechtsbehelfen in bestimmten Bereichen eine wichtige und auch in der Praxis bedeutsame Rolle zu (unter A.). Jedoch erfüllt das Privatrecht seine Aufgaben des Opferschutzes und der Verhaltenssteuerung noch nicht in allen Einzelfragen in einem zufriedenstellenden Maße. Hier gilt es also nachzubessern (unter B.). Einige Regelungsprobleme liegen schließlich so weit außerhalb der Reichweite des privatrechtlichen Instrumentariums, dass eine verhaltenssteuernde Wirkung von diesem hier nicht erwartet werden kann und stattdessen das Feld anderen Teilen der Rechtsordnung überlassen bleiben muss (unter C.).

A. Gegenwärtige Erfolge I. Die Nichtigkeit von auf Bestechung gerichteten Verträgen 1. Vereinbarungen, welche die Zahlung von Schmiergeldern zum Gegenstand haben, sind nichtig. Dies gilt sowohl im Hinblick auf unmittelbare Schmiergeldabreden1 als auch für die Beauftragung von Intermediären, welche gegen eine Provision die Weiterleitung von Schmiergeldern an die zuständigen Entscheidungsträger übernehmen.2 2. Diese Beurteilung ändert sich auch dann nicht, wenn das Schmiergeld in einem Land zu zahlen ist, das als notorisch korrupt gilt und in dem ohne Bestechung nach verbreiteter Vorstellung keine Aufträge zu bekommen sind.3 3. In der Praxis fehlt es nicht an Versuchen der Beteiligten, die Versagung des rechtlichen Schutzes für die Schmiergeldabrede dadurch zu umgehen, dass sie ihre Absichten hinter einer pseudo-legalen Vertragsgestaltung verbergen. Eine reichhaltige Judikatur sowohl von staatlichen Gerichten als auch von Schiedsgerichten zeigt aber, dass solche Klagen stets erfolglos geblieben sind,

1 2 3

S. 162 ff. S. 185 ff. S. 166.

428

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

wenn die Richter oder Schiedsrichter davon überzeugt waren, dass Schmiergeldzahlungen den wahren Vertragszweck darstellten.4 4. Die Parteien der Schmiergeldabrede können die Erbringung ihrer Leistung unter Berufung auf die Nichtigkeit der Vereinbarung verweigern. Das Gesetz privilegiert hier zu Zwecken der Abschreckung den „größeren Schurken“.5 5. Ein einmal gezahltes Schmiergeld kann wegen § 817 S. 2 BGB nicht wieder zurückgefordert werden.6 Ausnahmen vom Kondiktionsverbot sind aber dort zuzulassen, wo die Parteien nicht in pari delicto gehandelt haben.7

II. Die Abschöpfung des Schmiergeldes durch den Geschäftsherrn 6. Der Geschäftsherr kann vom Schmiergeldnehmer die Herausgabe aller unrechtmäßig erlangten Vorteile verlangen.8 7. Der Streit um die richtige Anspruchsgrundlage wirkt sich im Ergebnis nicht aus.9 8. Der Vorrang der privatrechtlichen Gewinnherausgabe gegenüber dem strafrechtlichen Verfall hat sich bewährt.10 9. Die privatrechtliche Konzeption der Gewinnherausgabe bietet sich für eine Übernahme auf öffentlich-rechtliche Beamten- und Angestelltenverhältnisse an. Die dort gegenwärtig gegebene Begründung für den Herausgabeanspruch an den Dienstherrn ist weniger überzeugend.11

B. Herausforderungen für die Zukunft I. Das rechtliche Schicksal der durch Bestechung erlangten Verträge 10. Ein mit Schmiergeldern erkaufter Vertrag ist entgegen der Rechtsprechung nicht ipso iure nichtig. Er kann vom benachteiligten Vertragspartner vernichtet, aber auch bestätigt und durchgeführt werden.12 11. Am Vertrag nicht beteiligte Dritte können nicht gegen die Durchführung des Vertrages intervenieren; ein darauf gerichteter Rechtsbehelf, wie er in

4

S. 169 ff. S. 173 ff.; S. 188 ff. 6 S. 175 ff.; S. 190 f. 7 S. 178 ff. 8 S. 270 ff. 9 S. 287. 10 S. 300 ff. 11 S. 288 ff. 12 S. 248 ff. 5

B. Herausforderungen für die Zukunft

429

einigen ausländischen Rechtsordnungen bekannt ist, sollte nicht ins deutsche Recht übernommen werden.13 12. Abzulehnen ist auch der Vorschlag, den mit Schmiergeld erkauften Hauptvertrag grundsätzlich als wirksam anzusehen und den betroffenen Geschäftsherrn auf andere Rechtsbehelfe wie eine Vertragsanpassung oder Schadensersatz zu verweisen.14 13. Anders als im Verhältnis zwischen Schmiergeldzahler und Schmiergeldnehmer gilt der § 817 S. 2 BGB nicht für die Rückabwicklung des Hauptvertrages. Der Geschäftsherr darf im Falle der Anfechtung des Vertrages also nicht die schon erbrachte Leistung des Schmiergeldzahlers ohne Gegenleistung behalten, sondern schuldet einen angemessenen Wertersatz.15

II. Der Schadensersatzanspruch des Geschäftsherrn 14. In der Praxis kommt dem Schadensersatzanspruch des Geschäftsherrn neben anderen Rechtsbehelfen kaum eine eigenständige Bedeutung zu.16 Dies gilt insbesondere für Schadensersatzklagen gegen den Schmiergeldzahler.17 15. Der von der Rechtsprechung entwickelte Anscheinsbeweis, wonach der Vertragspreis regelmäßig mindestens um den Betrag des gezahlten Schmiergeldes überhöht ist, reicht alleine zur angemessenen Kompensation des Geschäftsherrn nicht aus. Allerdings fehlt es für eine weitergehende Anscheinsvermutung an der notwendigen Typisierbarkeit von Bestechungssachverhalten.18 16. Abgemildert werden kann das Kompensationsproblem durch eine großzügige Zulassung von Vertragsstrafeklauseln. Anti-Korruptionsklauseln kommen in der Kautelarpraxis seit einigen Jahren verstärkt zum Einsatz. Sie sollten jedoch grundsätzlich nicht wie derzeit üblich in einem festen Prozentsatz vom Vertragspreis ausgedrückt werden, sondern an die Höhe des Schmiergeldes anknüpfen. Die Gerichte sollten regelmäßig eine Klausel anerkennen, welche eine Vertragsstrafe bis zum Dreifachen des Schmiergeldes statuiert.19 17. Der Umstand, dass eine Vertrauensperson des Geschäftsherrn an der Bestechung mitgewirkt hat, rechtfertigt es nicht, dessen Schadensersatzanspruch um einen Mitverschuldensanteil zu kürzen.20 18. De lege ferenda ist die Einführung eines generellen Präventivschadensersatzes zu erwägen. Dieser wäre in seiner konkreten Gestalt nicht auf Kor13 14 15 16 17 18 19 20

S. 218 ff.; S. 255 f. S. 232 ff.; S. 258 ff. S. 227 ff. S. 337 ff. S. 348 f. S. 349 ff. S. 360 ff. S. 337.

430

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

ruptionsfälle beschränkt, sondern als Teil des allgemeinen Schadensrechts auch in anderen Fällen – etwa gegen Hardcore-Kartelle – einschlägig. Bei einem bescheidenen Multiplikator etwa um den Faktor Zwei oder Drei wäre bei Einführung eines solchen nicht-kompensatorischen Schadensersatzes noch nicht die Einkehr „amerikanischer Verhältnisse“ zu befürchten.21

III. Der Schadensersatzanspruch der Wettbewerber des Schmiergeldzahlers 19. Die Entscheidung gegen eine automatische Nichtigkeit des Hauptvertrages bedingt, dass die sekundären Rechtsbehelfe der Mitbewerber um diesen Auftrag gestärkt werden müssen.22 Gegenwärtig übernimmt das Schadensersatzrecht diese Aufgabe des Konkurrentenschutzes nicht. Es sind praktisch keine Fälle bekannt, in denen ein Schmiergeldzahler von seinen ausgestochenen Konkurrenten erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden wäre.23 20. Zur Überwindung der Schwierigkeiten beim Nachweis der haftungsbegründenden Kausalität sollte eine Proportionalhaftung für die verlorene Chance auf den Vertragsabschluss anerkannt werden. Diese wäre bereits nach geltendem Recht über eine analoge Anwendung des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB zu realisieren.24

C. Steuerungsaufgaben jenseits des Privatrechts I. Die Abschöpfung der Unrechtsgewinne des Schmiergeldzahlers 21. Während das Privatrecht bei der Abschöpfung des Schmiergeldes vom bestechlichen Agenten eine zentrale Rolle spielt, liegt die Entziehung der unrechtmäßigen Gewinne des Schmiergeldzahlers außerhalb der traditionellen privatrechtlichen Rechtsbehelfe. Dies gilt sowohl für echte Herausgabeansprüche25 als auch für eine schadensrechtliche Gewinnhaftung.26 22. Für eine zivilrechtliche Gewinnherausgabe besteht auch kein Bedürfnis. Im Wege der Strafverfolgung kann sowohl nach straf- als auch nach ordnungsrechtlichen Vorschriften der Verfall dieser Unrechtsgewinne zugunsten der 21 22 23 24 25 26

S. 373 ff. S. 258 ff. S. 389 ff. S. 406 ff. S. 312 ff. S. 376 ff.

C. Steuerungsaufgaben jenseits des Privatrechts

431

Staatskasse ausgesprochen werden. Durch die Anwendung des Bruttoprinzips kommt diesen Vorschriften sogar eine besondere präventive Kraft zu.27

II. Der Ersatz von Gemeinschäden 23. Ebenfalls nicht geeignet ist das Privatrecht als Mittel zum Ausgleich von Schäden an Gemeinschaftsgütern.28 24. Auch Folgeschäden auf den unteren Marktstufen sollten nicht privatrechtlich ausgeglichen werden. Der kartellrechtliche Sonderweg der Einräumung von Klagerechten für „jedermann“ bei gleichzeitiger Zulassung der Passing-on Defence ist kritisch zu beäugen. Effizienter scheint ein Ausschluss der Vorteilsanrechnung, verbunden mit der Konzentration der Ansprüche auf der ersten Gläubigerebene.29

27 28 29

S. 311. S. 412 ff. S. 421 f.

Entscheidungsverzeichnis I. Deutschland Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

2 BvL 1/66 1 BvR 112/65 2 BvR 564/95 1 BvR 82/03 1 BvR 1160/03

BVerfGE 21, 391 BVerfGE 34, 269 BVerfGE 110, 1 BauR 2005, 1946 BVerfGE 116, 135

RGSt 9, 166 RGSt 19, 19 RGZ 35, 63 RGZ 43, 56 RGZ 64, 98 unveröffentlicht RGSt 48, 291 RGZ 86, 146 RGSt 51, 87 RGZ 96, 53 MuW 1919 146 RGZ 99, 31 RGZ 99, 161 RGZ 105, 270 Das Recht 1923, Nr. 853 RGZ 108, 1 RGZ 107, 208 JW 1928, 1584 Seuff Arch 83 (1929), Nr. 194, 323 RGZ 134, 43 RGSt 66, 81 RGZ 136, 359 RGSt 67, 29 RGSt 68, 70 RGSt 68, 404 RGZ 146, 194

Bundesverfassungsgericht BVerfG BVerfG BVerfG BVerfG BVerfG

02.05.1967 14.02.1973 14.01.2004 26.09.2005 13.06.2006

Ordentliche Gerichte RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG

05.11.1883 25.02.1889 08.06.1895 31.12.1898 21.09.1906 16.10.1906 14.05.1914 26.01.1915 04.06.1917 23.05.1919 21.11.1919 27.04.1920 11.05.1920 08.11.1922 06.03.1923 04.05.1923 26.10.1923 17.01.1928 08.06.1929

2056/83 224/80 I 13/95 I 360/98 II 59/06 II 107/06 III 140/14 II 527/14 I 147/17 II 376/18 III 99/19 III 411/19 VII 311/19 IV 69/22 VI 596/22 II 310/22 II 67/23 II 323/27 V 475/28

RG RG RG RG RG RG RG

29.10.1931 11.01.1932 01.06.1932 02.12.1932 29.01.1934 08.11.1934 07.12.1934

VI 231/31 III 717/31 V 63/32 I 1181/32 2 D 1293/33 3 D 506/34 III 209/34

434

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

RG RG RG RG RG RG RG RG RG

17.03.1936 12.05.1936 08.06.1937 19.01.1938 02.05.1938 30.06.1939 18.07.1939 20.09.1939 30.05.1940

VII 207/35 VII 269/35 III 223/36 II 154/37 2 D 872/37 V 50/38 IV 277/38 II 17/39 V 240/39

RGZ 150, 371 JW 1936, 2532 JW 1937, 2516 GRUR 1938, 619 RGSt 72, 174 RGZ 161, 52 HRR 1939, Nr. 1293 RGZ 161, 229 RGZ 164, 98

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

17.04.1951 07.05.1953 18.06.1953 24.06.1955 21.12.1955 30.04.1957 02.05.1957 27.05.1957 14.02.1958 16.03.1959 03.02.1960 25.07.1960 24.02.1961 09.11.1961 26.03.1962 29.05.1962 29.10.1962 05.11.1962 07.01.1963 31.03.1963 20.05.1964 09.11.1964 26.11.1964 24.03.1965 06.05.1965 28.10.1965 12.01.1966 25.04.1966 25.03.1968 27.03.1968 12.01.1970 08.10.1971 10.03.1972 14.06.1972 14.12.1972 19.01.1973 08.01.1975 27.02.1975 13.10.1976 10.11.1976

I ZR 28/50 IV ZR 183/52 4 StR 115/53 I ZR 178/53 IV ZR 36/55 1 StR 287/56 4 StR 119–120/56 II ZR 132/56 I ZR 151/56 III ZR 20/58 4 StR 437/59 2 StR 91/60 I ZR 83/59 VII ZR 158/60 II ZR 151/60 I ZR 132/60 II ZR 194/60 I ZR 39/61 VII ZR 149/61 VII ZR 284/61 VIII ZR 235/63 VII ZR 103/63 VII ZR 111/63 2 StR 541/64 II ZR 217/62 VII ZR 290/63 Ib ZR 5/64 VII ZR 120/65 II ZR 208/64 I ZR 163/65 VII ZR 48/68 I ZR 12/70 I ZR 160/70 VIII ZR 14/71 II ZR 141/71 I ZR 39/71 VIII ZR 126/73 4 StR 571/74 IV ZR 91/75 VIII ZR 115/75

BGHZ 2, 1 BGHZ 9, 333 BGHSt 4, 293 BGHZ 17, 376 BGHZ 19, 338 BGHSt 10, 237 BGHSt 10, 269 BGHZ 24, 308 BGHZ 26, 349 BGHZ 29, 393 BGHSt 14, 123 BGHSt 15, 88 BGHZ 34, 320 NJW 1962, 483 NJW 1962, 1099 NJW 1962, 1507 BGHZ 38, 171 BGHZ 38, 200 BGHZ 39, 1 BGHZ 39, 87 NJW 1964, 1853 NJW 1965, 293 NJW 1965, 293 BGHSt 20, 210 BGHZ 44, 1 BB 1966, 99 BGHZ 44, 372 BGHZ 45, 223 BGHZ 50, 112 GRUR 1968, 587 BGHZ 53, 152 BGHZ 57, 116 BGHZ 59, 286 NJW 1972, 1459 NJW 1973, 363 BGHZ 60, 168 BGHZ 63, 365 NJW 1975, 1234 BB 1977, 264 BGHZ 67, 312

435

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

30.11.1976 17.12.1976 31.03.1977 14.02.1978 06.11.1979 08.11.1979 06.03.1980 02.07.1980 23.10.1980 06.11.1980 20.02.1981 26.06.1981 13.07.1981 24.02.1982 23.09.1982 18.11.1982 18.11.1982 18.01.1983 10.03.1983 13.07.1983 05.12.1983 11.01.1984 01.02.1984 09.02.1984 29.02.1984 17.05.1984 12.09.1984 08.05.1985 19.06.1985 06.11.1985 05.12.1985 22.01.1986 03.06.1986 25.06.1986 28.10.1986 10.11.1986 01.04.1987 24.09.1987 10.02.1988 24.03.1988 17.05.1988 07.06.1988 23.06.1988 13.07.1988 09.09.1988 19.10.1988

X ZR 81/72 I ZR 77/75 VII ZR 186/74 X ZR 19/76 VI ZR 254/77 VII ZR 337/78 X ZR 49/78 3 StR 201/80 IVa ZR 28/80 III ZR 148/79 2 StR 644/80 I ZR 73/79 II ZR 91/80 IVa ZR 306/80 III ZR 196/80 VII ZR 305/81 III ZR 61/81 1 StR 490/82 4 StR 375/82 VIII ZR 142/82 II ZR 56/82 VIII ARZ 13/83 VIII ZR 54/83 I ZR 226/81 2 StR 560/83 VII ZR 169/82 3 StR 333/84 IVa ZR 138/83 IVa ZR 196/83 IVa ZR 266/83 I ZR 137/83 I ZR 194/83 VI ZR 102/85 IVa ZR 234/84 5 StR 244/86 II ZR 140/85 IVa ZR 211/85 III ZR 187/86 IVa ZR 268/86 III ZR 30/87 VI ZR 233/87 IX ZR 245/86 VII ZR 117/87 VIII ZR 224/87 2 StR 352/88 IVa ZR 194/87

BGH BGH BGH

07.12.1988 20.01.1989 28.02.1989

IVb ZR 93/87 V ZR 181/87 IX ZR 130/88

BGHZ 68, 90 NJW 1977, 1242 BauR 1977, 363 BGHZ 71, 86 BGHZ 75, 230 BGHZ 75, 299 BGHZ 77, 16 BGHSt 29, 300 BGHZ 78, 263 VersR 1982, 92 BGHSt 30, 46 BGHZ 81, 75 BGHZ 81, 271 NJW 1982, 1752 NJW 1983, 442 BGHZ 85, 305 NJW 1983, 868 BGHSt 31, 207 BGHSt 31, 264 NJW 1983, 2493 NJW 1984, 1461 BGHZ 89, 316 BGHZ 90, 69 NJW 1984, 2411 BGHSt 32, 291 BGHZ 91, 206 BGHSt 33, 37 BGHZ 94, 268 BGHZ 95, 81 NJW-RR 1986, 346 NJW 1986, 1249 BGHZ 97, 37 BGHZ 98, 94 NJW-RR 1987, 42 NJW 1987, 1340 AG 1987, 126 NJW-RR 1987, 1380 BGHZ 101, 380 BGHZ 103, 235 BGHZ 104, 102 NJW 1989, 26 NJW 1988, 2599 BGHZ 105, 24 NJW 1989, 763 NJW 1989, 914 BGHR BGB § 138 Abs. 1 Schmiergeld 3 BGHZ 106, 169 NJW-RR 1989, 519 BGHZ 107, 92

436

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

08.03.1989 09.03.1989 12.06.1989 14.12.1989 10.01.1990 25.01.1990 13.03.1990 21.03.1990 15.05.1990 31.05.1990 12.10.1990 05.12.1990 18.12.1990 06.03.1991 14.03.1991 17.10.1991 08.01.1992 21.02.1992 04.06.1992 17.06.1992 28.01.1993 22.04.1993 13.05.1993 06.07.1993 12.01.1994 08.02.1994 10.02.1994 15.11.1994 29.03.1995 06.04.1995 30.05.1995 14.07.1995 25.07.1995 05.12.1995 12.12.1995 13.12.1995 21.12.1995 21.03.1997 07.05.1997 27.11.1997 03.02.1998 16.03.1998 03.04.1998 09.06.1998 11.11.1998 18.03.1999 06.05.1999 19.10.1999 26.10.1999 04.11.1999

IVa ZR 353/87 I ZR 189/86 II ZR 334/87 4 StR 419/89 VIII ZR 337/88 I ZR 19/87 XI ZR 252/89 VIII ZR 49/89 VI ZR 162/89 VII ZR 336/89 V ZR 202/89 IV ZR 187/89 XI ZR 176/89 IV ZR 82/90 VII ZR 342/89 III ZR 352/89 2 StR 102/91 V ZR 273/90 IX ZR 149/91 I ZR 107/90 I ZR 294/90 I ZR 52/91 III ZR 25/92 XI ZR 12/93 VIII ZR 165/92 VI ZR 286/93 1 StR 792/93 VI ZR 56/94 IV ZR 207/94 III ZR 183/94 X ZR 54/93 V ZR 45/94 1 StR 205/95 VI ZR 332/94 VI ZR 223/94 XII ZR 194/93 VII ZR 286/94 V ZR 355/95 VIII ZR 349/96 GSZ 1/97, GSZ 2/97 X ZR 18/96 II ZR 303/96 V ZR 6/97 XI ZR 192/97 5 StR 325/98 III ZR 93/98 VII ZR 132/97 5 StR 336/99 4 StR 393/99 IX ZR 320/98

NJW-RR 1989, 642 BGHZ 107, 117 NJW-RR 1989, 1255 BGHSt 36, 320 NJW-RR 1990, 442 BGHZ 110, 156 BGHZ 110, 336 NJW-RR 1990, 816 NJW-RR 1990, 1521 BGHZ 111, 308 NJW-RR 1991, 177 WM 1991, 645 NJW 1991, 1224 VersR 1991, 460 BGHZ 114, 87 NJW-RR 1992, 560 BGHSt 38, 186 NJW 1992, 1897 BGHZ 118, 312 BGHZ 119, 20 NJW 1993, 1786 BGHZ 122, 262 NJW-RR 1993, 1114 BGHZ 123, 126 NJW 1994, 1060 NJW 1994, 1281 StV 1994, 243 BGHZ 128, 1 NJW 1995, 2284 BGHZ 129, 226 NJW-RR 1995, 1320 NJW 1995, 2627 NStZ 1995, 492 NJW 1996, 984 VersR 1996, 341 BGHZ 131, 297 BGHZ 131, 356 ZIP 1997, 931 NJW 1997, 3233 BGHZ 137, 212 NJW-RR 1998, 904 NJW 1998, 1951 NJW 1998, 2600 NJW 1998, 2895 BGHSt 44, 251 NJW 1999, 2360 BGHZ 141, 357 BGHSt 45, 235 wistra 2000, 97 NJW 2000, 511

437

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

14.12.1999 12.07.2000 02.11.2000 14.11.2000 19.12.2000 16.01.2001 19.01.2001 06.02.2001 15.03.2001 02.04.2001 11.04.2001 11.05.2001 23.02.2002 21.03.2002 23.05.2002 04.07.2002 21.08.2002 15.01.2003 25.02.2003 03.06.2003 16.10.2003 17.10.2003 04.11.2003 05.11.2003 11.11.2003 14.11.2003 13.01.2004 12.02.2004 18.02.2004 29.04.2004 05.05.2004 07.05.2004 16.07.2004 13.09.2004 05.10.2004 05.10.2004 28.10.2004 23.02.2005 08.03.2005 12.05.2005 28.07.2005 20.10.2005 02.12.2005 21.12.2005 24.01.2006 21.02.2006 05.04.2006 10.04.2006 09.05.2006 10.05.2006

X ZR 34/98 2 StR 43/00 I ZR 246/98 XI ZR 248/99 XI ZR 349/99 XI ZR 113/00 V ZR 437/99 5 StR 571/00 5 StR 454/00 II ZR 217/99 3 StR 503/00 3 StR 549/00 1 StR 541/01 5 StR 138/01 1 StR 372/01 IX ZR 153/01 1 StR 115/02 5 StR 362/02 5 StR 363/02 XI ZR 289/02 III ZR 106/03 V ZR 84/02 VI ZR 28/03 VIII ZR 218/01 VI ZR 371/02 2 StR 164/03 XI ZR 355/02 III ZR 359/02 1 StR 296/03 III ZR 279/03 5 StR 139/03 V ZR 77/03 2 StR 486/03 II ZR 276/02 XI ZR 210/03 VI ZR 255/03 3 StR 301/03 VIII ZR 129/04 XI ZR 154/04 III ZR 413/04 III ZR 290/04 I ZR 112/03 5 StR 119/05 III ZR 9/05 XI ZR 384/03 X ZR 39/03 VIII ZR 283/05 II ZR 337/05 5 StR 453/05 XII ZR 124/02

BGHZ 143, 283 wistra 2000, 379 BGHZ 145, 366 NJW 2001, 815 BGHZ 146, 235 ZIP 2001, 406 BGHZ 146, 298 wistra 2001, 295 BGHSt 46, 310 NJW 2001, 2476 NJW 2001, 2558 BGHSt 47, 22 BGHSt 48, 44 BGHSt 47, 260 BGHSt 47, 295 NJW 2002, 2774 BGHSt 47, 369 NStZ 2003, 423 NStZ-RR 2003, 171 NJW-RR 2003, 1203 NJW 2003, 3620 NJW-RR 2004, 79 NJW 2004, 777 NJW-RR 2004, 247 NJW 2004, 446 NJW 2004, 693 WM 2004, 422 BGHZ 158, 110 wistra 2004, 227 NJW-RR 2004, 989 NStZ-RR 2004, 243 NJW 2004, 2526 BGHSt 49, 214 NJW 2004, 3706 BGHZ 160, 308 NJW 2005, 215 BGHSt 49, 275 NJW 2005, 1490 BGHZ 162, 294 WM 2005, 1219 MDR 2005, 1424 GRUR 2006, 77 BGHSt 50, 299 BGHZ 165, 298 BGHZ 166, 84 VergabeR 2006, 889 NJW 2006, 2262 NJW 2006, 2776 BGHSt 51, 44 NJW 2006, 2323

438

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

16.05.2006 13.07.2006 09.08.2006 12.10.2006 18.10.2006 26.10.2006 19.12.2006 10.01.2007 22.03.2007 19.06.2007 21.06.2007 27.06.2007 29.06.2007 29.08.2007 18.09.2007 25.10.2007 31.03.2008 17.04.2008 24.04.2008 30.05.2008 29.08.2008 14.10.2008 17.12.2008 20.01.2009 03.02.2009 12.05.2009 14.05.2009 24.06.2009 27.10.2009 26.01.2010 15.04.2010 29.06.2010 29.06.2010 27.08.2010 03.03.2011 09.03.2011 30.03.2011 26.05.2011 09.06.2011 28.06.2011 27.09.2011 27.09.2011 27.10.2011 15.11.2011 29.03.2012 08.05.2012 05.06.2012 22.11.2012 26.02.2013 18.04.2013

1 StR 46/06 5 StR 106/06 1 StR 50/06 III ZR 331/04 2 StR 499/05 I ZR 182/04 XI ZR 56/05 XII ZR 72/04 III ZR 218/06 KRB 12/07 4 StR 99/07 X ZR 34/04 V ZR 1/06 3 StR 212/07 X ZR 89/04 III ZR 100/06 5 StR 631/07 III ZR 27/06 VII ZR 42/07 1 StR 166/07 2 StR 587/07 1 StR 260/08 1 StR 664/08 XI ZR 510/07 VI ZR 36/07 XI ZR 586/07 I ZR 98/06 VIII ZR 332/07 XI ZR 338/08 X ZR 86/08 III ZR 196/09 XI ZR 308/09 1 StR 245/09 2 StR 111/09 III ZR 170/10 XI ZR 191/10 VIII ZR 94/10 3 StR 492/10 X ZR 143/10 KZR 75/10 XI ZR 182/10 XI ZR 178/10 VII ZR 163/10 VI ZR 4/11 GSSt 2/11 VI ZR 37/11 XI ZR 175/11 VII ZR 222/12 XI ZR 498/11 III ZR 225/12

BGHSt 51, 65 NStZ-RR 2007, 109 NJW 2006, 3290 MDR 2007, 328 BGHSt 51, 100 NJW 2007, 689 BGHZ 170, 226 NJW 2007, 1447 WM 2007, 873 BGHSt 52, 1 NStZ 2008, 216 BGHZ 173, 33 NJW 2007, 2841 NJW 2007, 3446 VergabeR 2008, 69 ZIP 2008, 512 wistra 2008, 262 NJW-RR 2008, 1373 BGHZ 176, 198 BGHSt 52, 227 BGHSt 52, 323 BGHSt 53, 6 wistra 2009, 188 NJW 2009, 1416 NJW 2009, 1872 NJW 2009, 2298 BGHZ 181, 98 NJW-RR 2009, 1404 ZIP 2009, 2380 ZfBR 2010, 389 BGHZ 185, 185 NJW 2010, 2339 NStZ 2011, 83 BGHSt 55, 266 ZIP 2011, 607 WM 2011, 925 NJW 2011, 2874 wistra 2011, 391 BGHZ 190, 89 BGHZ 190, 145 BGHZ 191, 119 NJW-RR 2012, 43 BauR 2012, 271 WM 2012, 138 BGHSt 57, 202 NJW 2012, 2267 ZIP 2012, 1496 NJW 2013, 856 BGHZ 196, 233 BKR 2013, 288

439

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

BGH BGH BGH BGH BGH

10.07.2013 17.09.2013 13.02.2014 08.05.2014 01.07.2014

1 StR 532/12 XI ZR 332/12 1 StR 336/13 I ZR 217/12 XI ZR 247/12

NJW 2013, 3590 WM 2013, 1983 NStZ 2014, 469 BGHZ 201, 129 ff. NJW 2014, 3360

KG Berlin KG Berlin KG Berlin

17.01.2011 08.12.2011 31.01.2012

2 U 4/06 Kart 2 U 11/11 Kart 27 U 109/11

BauR 2011, 1508 NZBau 2012, 389 juris

OLG Brandenburg OLG Brandenburg OLG Brandenburg OLG Brandenburg

30.05.2001 02.11.2003 29.05.2008 02.10.2008

14 U 128/00 6 U 33/03 12 U 235/07 12 U 91/08

juris juris NZBau 2008, 735 VergabeR 2009, 530

OLG Celle OLG Celle OLG Celle

11.06.2009 01.07.2009 21.10.2009

11 U 140/08 3 U 257/08 3 U 86/09

ZIP 2009, 2149 WM 2009, 1794 WM 2010, 609

OLG Dresden

29.11.1907

2 O 181/07

Seuff Arch 63 (1908), Nr. 133

OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf

16.02.1934 10.05.1973 05.12.1985 20.06.1989 13.01.1994 26.01.1996 08.01.1998 25.11.1999 12.01.2007 13.01.2010 08.07.2010 09.06.2011 16.05.2012

10 U 91/30 8 U 106/71 8 U 31/85 23 U 180/88 10 U 64/93 22 U 61/95 6 U 283/96 6 U 146/98 I-7 U 262/05 27 U 1/09 I-6 U 136/09 14 U 18/11 15 U 96/08

JW 1934, 1128 NJW 1974, 417 VersR 1987, 691 BauR 1990, 618 juris BauR 1997, 122 NZG 1998, 353 WM 2000, 1393 juris VergabeR 2010, 531 ZIP 2010, 1583 juris juris

OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M.

03.12.1996 10.06.1997 07.11.2006 07.11.2006 09.02.2009 29.07.2009 19.08.2009 30.06.2010 10.08.2012

11 U (Kart) 64/95 11 U (Kart) 10/97 2/6 O 431/02 11 U 53/03 (Kart) 17 U 247/07 23 U 76/08 17 U 98/09 19 U 2/10 10 U 85/11

WRP 1997, 203 juris WuW 2007, 789 VergabeR 2007, 422 BauR 2009, 1604 WM 2009, 1563 BB 2009, 2334 NZG 2010, 1073 ZIP 2012, 2337

OLG Hamburg

27.09.1899

OLG Hamburg

23.12.1907

IV 232/1907

Seuff Arch 55 (1900), Nr. 84, 170 Seuff Arch 63 (1908), Nr. 157

440

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg

16.10.1969 26.01.1977 05.10.1979 08.02.1991 11.07.2000 16.12.2008

6 U 68/69 5 U 117/76 11 U 190/78 1 U 134/87 2 Ws 129/00 7 U 49/08

MDR 1970, 47 MDR 1977, 752 VersR 1982, 92 NJW 1992, 635 StV 2001, 284 NJW 2009, 1510

OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm

26.10.1972 23.11.1983 09.02.1993 10.10.2002 12.02.2008 08.09.2008 23.09.2009 25.09.2009

5 Ss 751/72 25 U 324/82 26 W 1/93 22 U 46/02 4 U 190/07 8 U 161/07 31 U 31/09 31 U 70/09

NJW 1973, 716 StB 1985, 134 ZIP 1993, 468 juris ZfBR 2008, 816 juris juris juris

OLG Jena

08.12.2008

9 U 431/08

VergabeR 2009, 524

OLG Karlsruhe OLG Karlsruhe OLG Karlsruhe OLG Karlsruhe OLG Karlsruhe OLG Karlsruhe

18.03.1999 30.03.2000 08.08.2003 02.08.2005 03.03.2009 31.07.2013

19 U 59/98 2 Ws 181/99 15 U 76/01 19 W 37/05 17 U 371/08 6 U 51/12 (Kart)

BB 2000, 635 NJW 2001, 907 FamRZ 2004, 1601 Blutalkohol 2007, 49 VuR 2009, 384 juris

OLG Koblenz OLG Koblenz OLG Koblenz

18.12.1990 27.06.2005 07.05.2009

3 U 827/89 12 VA 2/04 5 U 44/09

NJW-RR 1991, 921 IPRax 2006, 25 NJW-RR 2009, 1247

OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln

01.07.1976 27.11.1986 08.06.1999 03.06.2002 30.04.2003 15.07.2005 23.03.2012

10 U 189/75 10 U 22/85 22 U 269/98 11 W 13/02 13 U 90/02 6 U 227/04 6 U 67/11

ZMR 1977, 148 NJW-RR 1986, 144 EWiR § 88 AktG 1/99, 819 MedR 2003, 460 juris BKR 2005, 460 MMR 2012, 387

OLG München OLG München OLG München OLG München

19.02.2002 16.04.2007 18.07.2007 19.12.2007

9 U 3318/01 9 U 3865/06 20 U 2312/07 7 U 3009/04

BauR 2002, 1097 juris juris ZIP 2008, 66

OLG Naumburg OLG Naumburg

11.09.2003 27.03.2013

7 U 17/03 5 U 153/11

r+s 2004, 65 BeckRS 2013, 19196

OLG Rostock

20.02.2006

3 U 110/05

BauR 2007, 417

OLG Saarbrücken OLG Saarbrücken

29.04.2003 13.06.2012

5 Verg 4/02 1 U 357/11

NZBau 2003, 462 NZBau 2012, 654

441

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

OLG Stuttgart OLG Stuttgart OLG Stuttgart OLG Stuttgart

14.12.1998 16.06.2005 10.02.2010 12.05.2010

5 U 129/98 13 U 226/04 3 U 179/09 3 U 200/09

juris BauR 2007, 420 juris ZIP 2010, 1386

OLG Zweibrücken

12.03.2009

4 U 68/08

juris

LG Arnsberg

19.10.2007

8 O 134/07

NZBau 2008, 206

LG Bad Kreuznach

06.06.2007

2 O 198/07

NZBau 2007, 471

LG Bonn

05.08.2003

15 O 75/03

NJW-RR 2003, 1502

LG Darmstadt

14.05.2007

712 Js 5213/04 – 9 KLs

juris

LG Duisburg

16.03.2006

8 O 432/05

MedR 2007, 50

LG Düsseldorf LG Düsseldorf

16.03.2005 28.01.2014

12 O 225/04 35 O 57/05

WuW/E Verg 1126 BB 2014, 598

LG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M.

26.11.2003 10.03.2008 22.04.2015

2–06 O 345/03 2–4 O 388/06 5–12 Qs 1/15

NZBau 2004, 630 WM 2008, 1061 ZIP 2015, 1534

LG Hamburg

23.06.2009

310 O 4/09

WM 2009, 1282

LG Köln LG Köln

22.08.2012 18.06.2013

84 O 104/12 22 O 428/12

WRP 2013, 123 juris

LG Magdeburg

28.11.2001

24 Qs 18/01

wistra 2002, 156

LG Mannheim

04.05.2012

7 O 436/11 Kart

WuW/E DE-R 3584

LG München

27.03.2001

5 O 20843/96

NZBau 2002, 37

LG Wuppertal

27.05.2009

3 O 409/08

juris

AG Kiel

01.12.2010

118 C 739/09

juris

AG Offenbach

20.02.1991

38 C 5044/90

NJW-RR 1992, 1204

14.07.1961 26.02.1971 17.08.1972 03.12.1985 24.03.1993

1 AZR 288/60 3 AZR 97/70 2 AZR 415/71 3 AZR 277/84 4 AZR 258/92

BAGE 11, 208 AP 1971, § 687 BGB Nr. 5 BAGE 24, 401 BB 1987, 689 NJW 1993, 2701

Arbeitsgerichte BAG BAG BAG BAG BAG

442

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

BAG BAG BAG BAG BAG BAG BAG BAG

15.11.1995 21.06.2001 15.11.2001 04.03.2004 03.11.2004 17.03.2005 11.04.2006 26.09.2012

2 AZR 974/94 2 AZR 30/00 2 AZR 605/00 8 AZR 196/03 5 AZR 592/03 2 AZR 245/04 9 AZR 500/05 10 AZR 370/10

NJW 1996, 1556 ZTR 2002, 45 BAGE 99, 331 BAGE 110, 8 BAGE 112, 299 NZA 2006, 101 BAGE 118, 16 BAGE 143, 165

LAG Berlin

30.11.2004

3 Sa 1634/04

juris

LAG Chemnitz

19.09.1995

5 Sa 322/95

juris

LAG Hamm

06.06.2007

18 Sa 83/07

juris

LAG Hannover

14.09.2005

15 Sa 1610/03

juris

LAG Frankfurt

25.01.2008

10 Sa 1195/06

CCZ 2008, 234

LAG Kiel

17.12.2008

6 Sa 272/08

NZA-RR 2009, 397

LAG Köln LAG Köln LAG Köln LAG Köln

04.01.1984 16.11.1995 26.11.2001 22.11.2012

5 Sa 1217/83 6 Sa 713/95 6 Ta 260/01 13 Sa 614/12

DB 1984, 1101 juris juris juris

LAG Mainz

16.01.2009

9 Sa 572/08

BeckRS 2009, 56479

LAG München LAG München

14.12.2006 08.05.2012

3 Sa 695/06 6 Sa 957/11

juris CCZ 2013, 39

2 C 62/85 2 C 21/97 1 C 33/97 2 C 6/01 2 C 14/02 6 B 10/07

BVerwGE 80, 127 NVwZ-RR 99, 387 BVerwGE 108, 1 BVerwGE 115, 389 BVerwGE 118, 370 BVerwGE 129, 9

Verwaltungsgerichte BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG

25.08.1988 08.10.1998 24.11.1998 31.01.2002 21.08.2003 02.05.2007

Preuß. OVG

10.06.1915

OVG Koblenz OVG Koblenz

24.11.2000 20.06.2005

10 A 10513/00 10 A 10215/05

DVBl 2001, 752 NVwZ-RR 2005, 733

OVG Lüneburg

19.01.2006

7 OA 168/05

NZBau 2006, 396

OVG Magdeburg

21.03.2006

1 L 387/05

juris

VGH München

16.07.1992

3 CE 92.1143

ZBR 1993, 29

PrVwBl. 1916, 201

443

Entscheidungsverzeichnis

Gericht

Datum

Az.

Fundstelle

OVG Münster OVG Münster OVG Münster

03.07.2002 17.08.2007 09.04.2008

1 B 1526/01 9 A 2238/03 1 A 136/07

NVwZ-RR 2003, 136 juris NVwZ-RR 2009, 5

VG Köln VG Köln

01.04.2008 18.10.2010

14 K 4213/07 14 K 1133/09

juris juris

VG München

18.12.2007

M 5 K 06.916

juris

20.03.2001

IX R 97/97

NJW 2001, 2280

Finanzgerichte BFH

II. England Allied Maples Group Ltd v Simmons & Simmons [1995] 1 WLR 1602 Attorney-General for Hong Kong v Reid [1994] 1 AC 324 Barker v Corus (UK) plc [2006] UKHL 20 Cadogan Petroleum v Tolley [2010] EWHC 1107 Cameroon Airlines v Transnet Ltd [2004] EWHC 1829 (Comm) Chaplin v Hicks (1911) 2 KB 786 Corporacion Nacional del Cobre de Chile v Sogemin Metals Ltd [1997] 2 All ER 917 FHR European Ventures LLP v Cedar Capital Partners LLC [2014] UKSC 45 Fiona Trust & Holding Corporation & Ors v Skarga & Ors [2013] EWCA Civ 275 Fyffes Group Ltd v Templeman (2000) 2 Lloyd’s Rep 643 (UK) Gregg v Scott [2005] UKHL 2 Hotson v East Berkshire Area Health Authority [1987] 2 All ER 909 Hovenden & Sons v Millhoff (1900) 83 LT 41 Lemanda Trading Co Ltd v African Middle East Petroleum Co Ltd [1988] QB 448 Lister v Stubbs (1890) 45 Ch D 1 Logicrose Ltd v Southend United Football Club Ltd (No. 2), [1988] 1 WLR 1256 Mahesan v Malaysian Govt. Officers Co-operative Housing Society Ltd [1978] 1 MLJ 149 Novoship (UK) Ltd & Ors v Nikitin & Ors [2014] EWCA Civ 908 R (Corner House Research) v Director of the Serious Fraud Office [2008] UKHL 60 R v Innospec Limited [2010] EW Misc 7 (EWCC) Salford Corporation v Lever [1891] 1 QB 168 Shipway v Broadwood [1899] 1 QB 369 Sinclair Investments v Versailles Trade Finance [2011] EWCA Civ 347

444

Entscheidungsverzeichnis

III. Europäischer Gerichtshof Parteien

Datum

Az.

Fundstelle

van Gend & Loos v. Colson u. Kamann Courage/Crehan Kommission/Girardot Kommission/Cresson Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni

05.02.1963 10.04.1984 20.09.2001 21.02.2008 11.07.2006 13.07.2006

Rs. 26/62 Rs. 14/83 Rs. C-453/99 Rs. C-348/06 P Rs. C-432/04 verb. Rs. C-295/04 bis C-298/04

Slg. 1963, 1 Slg. 1984, 1891 Slg. 2001, I-6297 Slg. 2008, I-183 Slg. 2006, I-6387 Slg. 2006, I-6619

IV. Frankreich Cour d’Appel Paris, Revue de l’arbitrage 1994, 359 Cour d’Appel Paris YbCA XX (1995), 198 Cour d’Appel d’Aix en Provence, 14.12.2005, bestätigt durch Cour de cassation, 14.03.2007, n° de pourvoi 06–81010

V. Lesotho Acres International Limited v Crown (C of A (CRI) of 2002 CRI/T/144/02) [2003] LSHC 88

VI. Österreich OGH RdW 2001/364, 333

VII. Schiedssprüche Institution

Parteinamen

ICC ICC ICC

ICC ICC

Hilmarton Ltd v. Omnium de traitement et de valorisation

Bezeichnung

Fundstelle

Case No. 3916 (1981) Case No. 4145 (2nd interim award 1984) Case No. 5622 (final award) 1988

Coll. ICC Arb. Awards 1982, 507 YbCA XII (1987), 97

Case No. 6248 (1990) Case No. 6497 (1994)

YbCA XIX (1994), 124

YbCA XIX (1994), 105

YbCA XXIVa (1999), 71

445

Entscheidungsverzeichnis

Institution

Parteinamen

ICC

Westacre v. Jugoimport

ICC ICC ICSID ICSID

Bezeichnung

Case No. 7047 (1994) Case No. 10518 (partial award 2001, final award 2002) Case No. 11307 (2003) Wena Hotels Limited Case No. ARB/ v. Arab Republic of 98/4, 08.12.2000 Egypt World Duty Free Co Case No. ARB/ Ltd v. The Republic 00/7, 04.10.2006 of Kenya

Fundstelle YbCA XXI (1996), 79 ICC lnt’l Ct. Arb. Bull. Vol. 24 (2013), Spec. Suppl., 39 YbCA XXXIII (2008), 24

VIII. Schweiz Cour de Justice Geneve, 17.11.1989, YbCA XIV (1994), 214 Obergericht des Kantons Zürich, SZW 2003, 37 Schweizer BG BGE 129 III (2003), 320

IX. USA John Boyd et al. v. AWB Ltd. et al., 544 F. Supp2d 236 (2008) Emray Realty Corp v. C Weaver, 355 U.S. 382 Environmental Tectonics v. W.S. Kirkpatrick, Inc., 659 F.Supp. 1381 (D.N.J. 1987), bestätigt aus anderen Gründen, 847 F.2d 1052 (3d Cir. 1988), 1063 f. S.T. Grand, Inc. v. City of New York, 298 N.E.2d 105 (N.Y. 1973) Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968) Illinois Brick Corp. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977) Kemezy v. Peters, 79 F.3d 33 (7th Cir. 1996) Korea Supply Company v. Lockheed Martin Corp., 63 P.3d 937 Korea Supply Company v. Lockheed Martin Corp. et al., 29 Cal. 4th 1134 (2003) Billy Lamb v. Philip Morris, Inc., 915 F.2d 1024 (1990) Liebeck v. McDonald’s Restaurants, No. CV-93–02419, 1995 (N.M. Dist., Aug. 18, 1994) Rangen Inc. v. Sterling Nelson & Sons, Inc., 351 F.2d 851 (9th Cir. 1965), cert. denied 383 U.S. 936 Rotec Industries, Inc. v. Mitsubishi Corp., 348 F.3d 1116 C.A.9 (Or.), 2003 State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003) United States v. Kahn, 472 F.2d 272 (2d Cir. 1973) United States v. Kay, 359 F.3d 738 (5th Cir. 2004) United States v. Siemens S.A. (Argentina), District Court for the District of Columbia, Cr. No. 08–368-RJL Williams Elec. Games, Inc. v. Garrity, 366 F. 3d 569 (7th Cir. 2004)

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Civil Law Convention on Corruption 56, 162, 184, 194, 265, 319 f., 337, 348, 416 Compliance 2, 36 ff., 88, 100, 248, 254 Convention against Corruption Involving Officials of the European Union 19 Corporate Governance 3 Corruption Perception Index 13, 412 Criminal Law Convention on Corruption 19, 161 Department of Justice (DOJ) 17, 39 Differenzhypothese 324, 367, 383 Discovery 48 f., 62 dreifache Schadensberechnung 269, 379 Drittvorteile 31, 146 f. endemische Korruption 8 Entdeckungsrisiko 222, 351, 364, 387, 401 entschleierte Schmiergelder 122 ff. Erpressung 89, 106, 151 ff., 180 False Claims Act 382 Finanzdienstleistungen 133 ff. Follow-on-Klage 44, 62, 104 Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) 16 ff., 36 ff., 104 Freerider 114 Garantieversprechen 360 ff. Gefangenendilemma 112 ff., 260 ff., 400 geltungserhaltende Reduktion 233 GEMA-Rechtsprechung 349, 367, 374 ff. Gemeinschaftsgüterschäden 412 ff. Genehmigung 96, 216 f., 260

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Stichwortverzeichnis

Geschäftsbesorgungsvertrag 120, 133, 186, 271 ff. Geschäftsherrenmodell 30, 80 Geschenkannahme 84, 141, 168, 288 Gewinnabschöpfung 289 ff., 376 ff. Globalisierung 12, 16, 318 halbseitige Teilnichtigkeit 233 ff. ICC Rules on Combating Corruption 41, 151, 161, 184 immaterielle Vorteile 146, 291 Inhaberbestechung 125 ff. in pari delicto 180 Integrity Pact 238 f., 356 ff., 399 ff. Inter-American Convention against Corruption 19, 411 Intermediär 105 ff., 182 ff., 237 Internationalisierung 16 Kartelldeliktsrecht 5, 417 Kartellschadensersatz-RL 49, 55, 419 Kick-back 122, 133 ff., 182, 216, 331 Klimapflege 140 f. Kollusion 201, 208 f. Kölner Müllskandal 58, 309, 311, 336 f., 418 Kompensation 45 ff., 269, 309, 317 ff., 348, 357, 366 ff. Kondiktionsausschluss 175 ff., 229 ff. Konkurrentenklagen 220, 389 ff. Korkengeld 82, 123 Loyalitätspflicht 118 ff. Machtmissbrauch 68, 128 Mitverschulden 320, 337 Moraltheologie 68 Nash-Gleichgewicht 114 nemo auditur 174, 190 Neue Institutionenökonomik 8, 85 ff., 121, 350 Nichtigkeit 162 ff., 187 ff., 196 ff., 240 ff.

OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials 19 f., 35, 57, 114, 167, 183, 265, 319 OECD Guidelines for Multinational Enterprises 43 Office Européen de Lutte Anti-Fraude (OLAF) 13 Ordnungswidrigkeit 2, 100 over-deterrence 40, 52, 230, 257 Passing-on Defence 55, 206, 418 ff. Politikwissenschaften 65 Prävention 5, 45 ff., 103, 154, 176, 190, 229, 247, 257 ff., 298, 302, 355 ff., 377, 423 Präventivschadensersatz 383 ff. Prevention of Corruption Act 15 Prinzipal-Agenten-Theorie 85 ff., 128, 130, 153 f., 182, 266, 415 private Rechtsdurchsetzung 5, 43 ff., 370 private Staatsanwälte 59, 114, 381 Privatstrafe 368 f. punitive damages 47, 59, 273, 369 ff., 398 Quantifizierung 290 ff., 336, 354, 396 Rational-Choice-Theorie 86 red flags 7, 171 Reputationsschäden 334 f. RICO Act 391, 424 Sachleistungen 144 Sammelklage 55, 104, 420 Schadensersatz 317 ff. Schadensmultiplikatoren 55, 367, 374 ff., 386 Schadenspauschale 356 ff., 374, 400 Scheinverträge 171 Schiedsverfahren 64, 130, 160, 172, 183, 243 Schwellenländer 13 Schwellenwerte 224 ff., 392 Securities and Exchange Commission (SEC) 17, 104, 382 Selbstreinigung 345 Serious Fraud Office 35

Stichwortverzeichnis

Siemens 12, 27, 34, 39 f., 98 f., 106, 109, 242 f., 251 f., 342, 350 Sittenwidrigkeit 120, 163 ff., 197 ff., 216 ff., 250, 323 Soziologie 65, 71 Spieltheorie 8, 113 Stand-alone-Klage 44, 63 Strafbarkeitslücken 30, 82, 126, 162, 388 Strafschadensersatz sh. punitive damages Streuschaden 55, 117, 382, 414 ff. Strohmann 130, 146, 293, 299 Submissionsbetrug 235, 328, 353, 360 suprakompensatorischer Schadensersatz 372 ff. Täter-Opfer-Ausgleich 346 Tausch 73 ff. Transparency International 19, 41, 69, 108, 184, 238, 354, 356 ff. Transparenz 76, 122 ff. treble damages 47, 391, 397 Überwachungskosten 92, 248, 333 f. UK Bribery Act 15, 26, 37, 42 ultima ratio 29 ff. UN Global Compact 13, 72 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 107, 185, 190, 195, 403 f. United Nations Convention against Corruption (UNCAC) 20 f., 26, 33,

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57, 76, 131, 161, 167, 184, 193, 219, 265, 320 f., 416 Unrechtsvereinbarung 7, 31, 139 ff., 148, 150, 168 Unterlassung 4, 83, 225 f. Unternehmensstrafrecht 26 ff., 108 Untreue 30, 34, 79, 99, 162, 308, 324 Verbotsgesetz 162 ff., 235 Verfahrensabsprachen 35 f. Verfall 300 ff., 380 Vergaberecht 218, 221 ff., 257, 392 Vergabesperre 245, 252, 343 ff., 384 Vergleich 34, 49, 104, 132, 252, 342 ff. Verhaltenssteuerung 4, 40, 49, 53 ff., 176, 189, 230, 263, 384 ff. Vermittlungsprovision 169 f. Vertragsanpassung 232 ff. Vertragsstrafe 354 ff., 400 Vertragswirksamkeit 183 ff. Vorteilsannahme 31, 78, 139, 148, 307 Vorteilsanrechnung 101, 419 ff. Wählerbestechung 83, 129 Weltbank 19, 69, 110, 131, 239, 345 Wettbewerber 59, 83, 107 ff., 219 ff., 255 f., 389 ff. white elephants 258, 336 World Duty Free 130, 143, 249 f., 324 Wucher 199 f.