Handelsgesetzbuch: Band 1 Einleitung; §§ 1-104 9783110897876, 9783110149579

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Großkommentare der Praxis W DE

G

Handelsgesetzbuch Großkommentar Begründet von Hermann Staub

4., neubearbeitete Auflage herausgegeben von

Claus-Wilhelm Canaris Wolfgang Schilling f Peter Ulmer

Erster Band Einleitung; §§ 1-104

W G DE

1995 Walter de Gruyter · Berlin · New York

Erscheinungsdaten der Lieferungen: Einleitung; SS 1 - 1 6 (1. Lieferung) SS 1 7 - 3 7 (3. Lieferung) SS 38 - 58 (H.Lieferung) S S 59 - 83 (16. Lieferung) SS 8 4 - 104 (2. Lieferung)

November 1982 August 1983 April 1991 Juli 1995 November 1982

Zitiervorschlag ζ. B.: Ulmer in Großkomm. HGB S 105 Rdn. 82

Die Deutsche Bibliothek -

CIP-Einheitsaufnahme

Handelsgesetzbuch : Grosskommentar / begr. von Hermann Staub. Hrsg. von Claus-Wilhelm Canaris ... [Bearb. von Dieter Brüggemann ...].- Berlin ; New York : de Gruyter. (Grosskommentare der Praxis) Teilw. u.d.T.: HGB NE: Staub, Hermann [Begr.]; Brüggemann, Dieter [Bearb.]; Canaris, Claus-Wilhelm [Hrsg.]; HGB Bd. 1. Einleitung, S S 1-104. - 4., neubearb. Aufl. - 1995 Abschlussaufnahme von Bd. 1 ISBN 3-11-014957-5

© Copyright 1995 by Walter de. Gruyter & Co., 10785 Berlin. Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Satz und Druck: H. Heenemann GmbH & Co., Berlin Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer GmbH,«Berlin

Bearbeiter der 4. Auflage: Dr. Dieter Brüggemann, Ministerialrat a. D. in Celle Professor Dr. Dr. h. c. Claus-Wilhelm Canaris, München Dr. Mathias Habersack, Wissenschaftlicher Assistent, Heidelberg Professor Dr. Johann Georg Helm, Nürnberg Professor Dr. Peter Hommelhoff, Heidelberg Professor Dr. Uwe Hüffer, Bochum Professor Dr. Detlev Joost, Hamburg Professor Dr. Dr. Christian Kirchner, LL.M., Berlin Professor Dr. Ingo Koller, Regensburg, Richter am Oberlandesgericht München Professor Dr. Horst Konzen, Mainz (unter Mitarbeit von Dr. Christoph Weber, Wissenschaftlicher Assistent, Mainz) Dr. Emst Thomas Kraft, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt und Steuerberater, Frankfurt am Main Professor Dr. Wolfgang Schilling f , Rechtsanwalt in Mannheim Professor Dr. Joachim Schulze-Osterloh, Berlin Professor Dr. Dr. h. c. mult. Klaus Tiedemann, Freiburg i. Br. Professor Dr. Dr. h. c. mult. Peter Ulmer, Heidelberg Dr. Jürg Zutt, Rechtsanwalt, Mannheim

Vorwort zur 4. Auflage Die im Jahr 1982 begonnene Neuauflage des von Staub begründeten Großkommentars zum HGB fällt in eine Epoche deutlicher Umstrukturierungen des Handelsrechts. Unter den zahlreichen seit Mitte der 60er Jahre zu verzeichnenden Gesetzesänderungen ist zwar nur ein Teil von grundsätzlicher Bedeutung. Hervorhebung verdient insoweit vor allem die der europäischen Rechtsangleichung dienende, grundsätzlich rechtsformneutrale Neuregelung des Bilanzrechts, aber auch die fakultative Gewährung der Kaufmannseigenschaft an die Land- und Forstwirte durch Änderung des § 3, die Begrenzung der Nachhaftung beim Ausscheiden aus einer Personengesellschaft durch §§ 159, 160 nF sowie die Einführung einer Reihe von Sondervorschriften für diejenigen GmbH (AG) & Co. KG, denen keine unbeschränkt haftende natürliche Person als Gesellschafter angehört. Soweit in diesen Änderungen stärker an Wertungskriterien als an die äußere Form oder Klassifikation anknüpfende Regelungsgrundsätze zum Ausdruck kommen, beschränken sie sich indessen nicht auf Maßnahmen der Gesetzgebung, sondern sind charakteristisch auch für die sonstige Rechtsfortbildung, die das Handels- und Gesellschaftsrecht in Rechtsprechung und Schrifttum der letzten drei Jahrzehnte zunehmend erfahren hat. Diese Änderungen und Entwicklungstendenzen aufzuzeigen, über den Stand der Diskussion zu informieren, aber auch den jeweiligen Standpunkt des Bearbeiters deutlich zu machen, sind die wesentlichen Aufgaben der Neuauflage. Dazu bedarf es neben dem Rückgriff auf die dogmatischen Grundlagen des Handelsrechts einerseits der Beachtung des Einflusses, der den allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsinstituten und -entwicklungen - darunter nicht zuletzt den Materien des „Sonderprivatrechts" wie insbesondere dem Recht der AGB und seiner Kodifikation durch das AGB-Gesetz von 1976 - auf das Handelsrecht zukommt. Zum anderen ist es gerade im Handelsrecht auch unverzichtbar, die Realitäten des Wirtschaftslebens und die sich im Handelsverkehr neu herausbildenden Praktiken und Vertragstypen im Auge zu behalten. Die dem Vorläufer des Großkommentars voa. Staub vorangestellte Devise, „einen Kommentar zu liefern, der wissenschaftlich und praktisch, kurz und vollständig zugleich sei", ist daher grundsätzlich auch für die Neuauflage maßgebend, selbst wenn das Streben nach Kürze angesichts der immer komplexer werdenden Rechtsfragen in einem Großkommentar nur noch begrenzt zu verwirklichen ist. Umfang und Schwierigkeit der durch die Neuauflage gestellten Aufgaben spiegeln sich nicht nur in der bedauerlich langen Erscheinungsdauer wider, sondern auch in der Größe und Zusammensetzung des Bearbeiterkreises. Gegenüber den ursprünglich fünf für die 3. Auflage vorgesehenen Bearbeitern ist die Zahl in der 4. Auflage auf 17 Autoren angewachsen. Damit verbindet sich zugleich eine Gewichtsverlagerung von den Praktikern zu den Wissenschaftlern, ohne daß der Praxisbezug des Kommentars hierdurch in Frage gestellt werden soll.

(VII)

Vorwort zur 4. Auflage

Unter den Bearbeitern sind Claus-Wilhelm Canaris und Peter Ulmer neben Wolfgang Schilling ( t 1992) vom Verlag zusätzlich mit der Herausgeberaufgabe betraut worden, um trotz des stark erweiterten Bearbeiterkreises für einheitliche Grundsätze bei der Erstellung der Neuauflage Sorge zu tragen. Die wissenschaftliche Verantwortung der Bearbeiter für den von ihnen jeweils übernommenen Teil der Kommentierung bleibt hiervon unberührt. April 1995

Herausgeber und Verlag

(VIII)

Inhaltsübersicht Einleitung I. Ii. III. IV. V.

Handelsrecht und Handelsgesetzbuch Geschichte des Handelsrechts Quellen des geltenden Handelsrechts Der Anwendungsbereich des H G B Handelsrecht in der Qualifikationsproblematik des internationalen Privatrechts VI. Zur Reform des H G B

Rdn.

Bearbeiter

1 15 27 36

Brüggemann

43 45

Erstes Buch. Handelsstand Erster Abschnitt. Kaufleute Vorbemerkungen § 1 Begriffsbestimmung des Kaufmanns; Grundhandelsgewerbe § 2 Kaufmann kraft Eintragung § 3 Land- und Forstwirtschaft § 4 Minderkaufleute 5 5 Wirkung der Firmeneintragung Anhang zu § 5 : Die Lehre vom Scheinkaufmann § 6 Kaufleute kraft Rechtsform § 7 Öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Befugnis zum Gewerbebetrieb

Brüggemann

Zweiter Abschnitt. Handelsregister Vorbemerkungen § 8 Registergericht Anhang I zu § 8 : Handelsregisterverfügung Anhang II zu § 8 : Zusammenstellung der gemeinschaftlichen Registerbezirke § 9 Öffentlichkeit des Registers § 10 Bekanntmachung der Eintragungen ξ 11 Blätter für die Bekanntmachung § 12 Form der Anmeldung und Zeichnung Vorbemerkungen 5 13 Zweigniederlassung § 13 a Anmeldung bei Bestehen eingetragener Zweigniederlassungen § 13 b Inländische Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmungen $ 13 c Verlegung der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes im Inland § 14 Ordnungsstrafen § 15 Publizität des Handelsregisters § 16 Register- und Prozeßgericht (IX)

Hüffer

Inhaltsübersicht

Dritter Abschnitt. Handelsfirma Vorbemerkungen § 17 Begriff und Bedeutung der Firma § 18 Firma des Einzelkaufmanns § 19 Firma einer O H G oder K G § 20 (aufgehoben) § 21 Fortführung der Firma bei Namensänderung Vorbemerkungen: Das Unternehmen im Rechtsverkehr § 22 Fortführung der Firma bei Geschäftsübernahme Anhang zu § 22 : Firmenrechtliche Fragen bei Verschmelzung, Vermögensübertragung, formwechselnder und übertragender Umwandlung § 23 Keine Veräußerung der Firma ohne Übertragung des Handelsgeschäfts § 24 Fortführung der Firma bei Änderung im Gesellschafterbestand § 25 Verhältnis des Geschäftserwerbers zu den Gesellschaftsgläubigern und -Schuldnern § 26 Verjährung zugunsten des Geschäftsveräußerers § 27 Haftung des Erben bei Geschäftsfortführung § 28 Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns § 29 Pflicht zur Anmeldung und Zeichnung der Firma § 30 Unterscheidbarkeit der Firma § 31 Änderung und Erlöschen der Firma; Verlegung der § § § § § §

32 33 34 35 36 37

Hiiffer

Niederlassung Eintragung des Konkursvermerks Anmeldung gewisser juristischer Personen Änderung in den Rechtsverhältnissen der juristischen Personen Unterschriftszeichnung bei einer juristischen Person Gewerbliche Unternehmungen öffentlicher Körperschaften Unbefugter Firmengebrauch Anhang zu § 37 : Der materielle Firmenschutz

Vierter Abschnitt. Handelsbücher §§ 38 - 47 b

(aufgehoben)

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Vorbemerkungen § 48 Erteilung der Prokura §49 Umfang der Prokura S 50 Beschränkung des Umfangs der Prokura §51 Zeichnung durch den Prokuristen §52 Widerruf, Übertragbarkeit, Erlöschen der Prokura §53 Anmeldung der Erteilung und des Erlöschens; Zeichnung des Prokuristen § 54 Begriff und Umfang der Handlungsvollmacht §55 Handelsvertreter S 56 Angestellte im Laden oder offenen Warenlager §57 Zeichnung durch den Handlungsbevollmächtigten Übertragung der Vollmacht §58

(X)

Inhaltsübersicht

Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Vorbemerkungen § 59 Begriff des Handlungsgehilfen 5 60 Gesetzliches Wettbewerbsverbot $61 Folgen der Verletzung des Verbots § 62 Fürsorgepflicht des Prinzipals § 63 (aufgehoben) § 64 Gehaltszahlung § 65 Provision §§ 66 - 72 (aufgehoben) S 73 Zeugnis § 74 Vertragliches Wettbewerbsverbot ; bezahlte Karenz $ 74 a Unverbindlichkeit und Nichtigkeit des Verbots § 74 b Karenzentschädigung; Zahlung der Karenzentschädigung § 74 c Anrechnung anderweitigen Erwerbs § 75 Wegfall des Wettbewerbsverbots § 75 a Verzicht auf das Wettbewerbsverbot $ 75 b Ausnahmen von der Entschädigungspflicht § 75 c Vertragsstrafe § 75 d Unabdingbarkeit § 75 e (aufgehoben) § 75 f Geheime Konkurrenzabrede § 75 g Vermittlungsgehilfe § 75 h Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht §§ 7 6 - 8 2 (aufgehoben) 5 82 a Wettbewerbsverbot gegenüber Volontären § 83 Andere Arbeitnehmer

Konzen

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Vorbemerkungen § 84 Begriff Handelsvertreter § 85 Beurkundung des Vertragsinhalts § 86 Pflichten des Handelsvertreters § 86 a Pflichten des Unternehmers § 86 b Delkredere § 87 Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte, Bezirksvertreter, Inkassoprovision 5 87 a Voraussetzungen der Entstehung des Provisionsanspruchs § 87 b Höhe und Berechnung der Provision § 87 c Abrechnung über die Provision; Buchauszug § 87 d Spesenersatz § 88 Verjährung der Ansprüche § 88 a Kein Verzicht im voraus auf Zurückbehaltüngsrechte § 89 Ordentliche Kündigung § 89 a Fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde § 89 b Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters § 90 Verpflichtung zur Geheimniswahrung § 90 a Wettbewerbsabrede §91 Erstreckung des § 55; Ermächtigung des Vermittlungsvertreters § 91 a Geschäftsabschluß durch Vermittlungsvertreter § 92 Versicherungsvertreter § 92 a Abhängiger Einfirmenvertreter (XI)

Brüggemann

Inhaltsübersicht § 92 b Handelsvertreter im Nebenberuf § 92 c Auslandsvertreter, Transport- und Schiffahrtsvertreter

Achter Abschnitt. Handelsmakler Vorbemerkungen S 93 Begriff des Handelsmaklers S 94 Schlußnote S 95 „Aufgabevorbehalt" S 96 Aufbewahrung der Proben § 97 Umfang der Vollmacht §98 Schadenshaftung S 99 Maklerlohn S 1 0 0 Tagebuch S ι ο ί Auszüge aus dem Tagebuch S 102 Vorlegung des Tagebuchs im Rechtsstreit S 103 Strafvorschriften S 104 Krämermakler

(XII)

Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABGB abgedr Abk ABl ABL abl AB1EG Abs Abschn abw AbzG AcP ADHGB ADS ADSp aE aF AFG AfP AG AGB AGBG AHK AHKG AkfDR AktG allg allgM ALR aM AmtlBegr AndG AnfG Anh Ani Anm AO ao AöR (XIII)

anderer Ansicht am angegebenen O r t Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) abgedruckt Abkommen Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft ablehnen(d) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Datum, N r , Seite) Absatz Abschnitt abweichend Gesetz betr. d. Abzahlungsgeschäfte ν 16.5.1894 (RGBl 450) Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen ν 1919 Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen idF ν Nov 1939 (RAnz 1940,4) am Ende alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz ν 25.6.1965, BGBl 13317 Archiv für Presserecht (Jahr und Seite) Amtsgericht; Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr und Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz ν 9.12.1976, BGBl 13317 Alliierte H o h e Kommission Gesetz der Alliierten Hohen Kommission für Deutschland Akademie für Deutsches Recht Aktiengesetz ν 6.9.1965, BGBl 11089 allgemein allgemeine Meinung Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Änderung (von) Gesetz betr die Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens ν 20.5.1898, RGBl 709, BGBl III 3 N r 311-5 Anhang Anlage Anmerkung Abgabenordnung ν 16.3.1976, BGBl 1613, ber 19771269 außerordentlich Archiv für öffentliches Recht (Band, Jahr und Seite)

Abkürzungsverzeichnis AP

Az

Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (bis 1954 Zeitschrift: Arbeitsrechtliche Praxis) (Gesetzesstelle, Entscheidungsnummer; Nr ohne Gesetzesstelle bezieht sich auf den kommentierten Paragraphen) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz idF ν 2. 7.1979, BGBl 1853, ber 1036 Gesetz über Arbeitnehmererfindungen ν 25.7.1957, BGBl 1756 Arbeitsplatzschutzgesetz idF ν 14.4.1980, BGBl 1425 Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsrecht der Gegenwart (Band, Jahr und Seite) Arbeitsvertragsgesetz, Gutachten D zum 59. DJT1992 Arbeitszeitgesetz ν 6.6.1994, BGBl 11170 Gesetz zur Vereinheitlichung und Flexibilisierung des Arbeitszeitrechts ν 6.6.1994, BGBl 11170 Arbeitsrechts-Sammlung (früher Bensheimer Sammlung), Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts- und des Reichsehrengerichtshofs, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte (Band und Seite) argumentum ex, Grund in Artikel Arbeit und Arbeitsrecht (Jahr und Seite) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz idF ν 3.2.1995, BGBl 1158 Auflage Arbeit und Recht (Jahr und Seite) ausführlich Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen ν 28. 7. 1969, BGBl 1986 Angestelltenversicherungsgesetz idF ν 28. 5.1924, RGBl 563 Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Berater (seit 1975 RIW) (Jahr und Seite) Außenwirtschaftsgesetz ν 28. 4. 1961, BGBl I 481, BGBl III 7 Nr 7400-1 Aktenzeichen

AZO

Arbeitszeitordnung ν 30.4.1938, RGBl 447

BBAG

BundesBundesarbeitsgericht, auch Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band und Seite) Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Die Bank, Zeitschrift für Bankpolitik und Bankpraxis (bis 1976: Bank-Betrieb) Bank-Archiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen (Jahr und Seite) Bank-Betrieb (ab 1977 Die Bank) (Jahr und Seite) Bundesanzeiger Bundes-Angestellten-Tarifvertrag Gesetz über Bausparkassen ν 16.11.1972, BGBl 12097 Bayerisches Oberstes Landesgericht, auch Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Band und Seite) Der Betriebs-Berater (Jahr und Seite) Gesetz über die Deutsche Bundesbank ν 26. 7.1957, BGBl 1745 Berufsbildungsgesetz ν 14. 8.1969, BGBl 11112 Band, Bände

ArbG ArbGG ArbNErfG ArbPlSchG AR-Blattei ArbRGegw. ArbVG 92 ArbZG ArbZRG ARS

arg e Art AuA AÜG Aufl AuR ausf AuslInvestmG

AVG AWD AWG

BAG GS BAKred Bank BankA Bank-Betrieb BAnz BAT BauspG BayObLG

BB BBankG BBIG Bd, Bde

(XIV)

Abkürzungsverzeichnis BDI BDSG

Begr, begr Beil Bek Bern ber BErzGG bes BeschFG Betr (DB) betr BetrAV BetrAVG BetrVG BeurkG BewG BFH BGB BGBGes, GbR BGBl I, II, III BGE BGH BGHR BGHSt BGHVGrS BGHWarn BiRiLiG

BKartA BIStSozArbR BMA BMF BMJ BMV BMWi BNotO

(XV)

Bundesverband der Deutschen Industrie Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung (Bundesdatenschutzgesetz) ν 27. 1. 1977, BGBl 1201 Begründung, begründet Beilage Bekanntmachung Bemerkung berichtigt Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub (Bundeserziehungsgeldgesetz idF ν 21.1.1992, BGBl 169) besonders, besondere(r, s) Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung ν 16.4. 1985, BGBl 1710 Der Betrieb (Jahr und Seite) betreffend Betriebliche Altersversorgung, Mitteilungsblatt der Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung (Jahr und Seite) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vl9.12.1974, BGBl 13610 Betriebsverfassungsgesetz ν 15.1.1972, BGBl 113 Beurkundungsgesetz ν 2 8. 8.1969, BGBl 11513 Bewertungsgesetz (BewG) idF ν 30. 5.1985, BGBl I 845 Bundesfinanzhof, auch Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs (Band und Seite) Bürgerliches Gesetzbuch ν 18. 8. 1896, RGBl 195, BGBl III 4 Nr 400-2 Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Bundesgesetzblatt, ohne Ziffer = Teil I; mit II = Teil II; mit III = Teil III (Jahr und Seite, außer III) Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichtshofs (Band, Teil und Seite) Bundesgerichtshof, auch Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band und Seite), ab 1951 Systematische Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (LB1) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band und Seite), ab 1957 Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, begr von Warneyer (Jahr und Nummer) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz BiRiLiG) ν 19.12.1985, BGBl 12355 Bundeskartellamt Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Jahr und Seite) Bundesminister(ium) für Arbeit Bundesminister(ium) der Finanzen Bundesminister(ium) der Justiz Bundesminister(ium) für Verkehr Bundesminister(ium) für Wirtschaft Bundesnotarordnung ν 24. 2. 1961, BGBl I 98, BGBl III 3 Nr 303-1

Abkürzungsverzeichnis BörsG

bzw

Börsengesetz ν 22. 8.1896, RGBl 157, idFv27. 5.1908, RGBl 215, BGBl III 4 Nr 4110-1 Börsenordnung Bundespatentgericht Bundespersonalvertretungsgesetz ν 15. 3.1974, BGBl 1693 Bundesrat Bundesrechtsanwaltsordnung ν 1. 8. 1959, BGBl I 565, BGBl III 3 Nr. 308-8 Bundesgebührenordnung f. Rechtsanwälte ν 26. 7. 1957, BGBl I 861,907, BGBl III 368-1 Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Bundessteuerblatt (Jahr, Band und Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bildschirmtext Bankrecht und Bankpraxis (früher: Bankgeschäftliches Formularbuch), Köln 1979 ff (LB1) Richtlinien zur Organisation der Buchführung (im Rahmen eines einheitlichen Rechnungswesens) ν 11.11.1937, MinBlfWi239 Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) ν 8.1.1963, BGBl 12 Bundesverfassungsgericht, auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band und Seite) Bundesverwaltungsgericht, auch Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band und Seite) beziehungsweise

CR

Computer und Recht (Jahr und Seite)

DAR DB (Betr) DB DBBk

Deutsches Autorecht (Jahr und Seite) Der Betrieb (Jahr und Seite) Deutsche Bundesbahn Deutsche Bundesbank; Monatsberichte der Deutschen Bundesbank (Monat, Jahr, Seite) Deutsche Bundespost Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs ν 1896 Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz - DepotG) ν 4. 2. 1937, RGBl I 171, BGBl III 4 Nr4130-1 derselbe Deutscher Gewerkschaftsbund dergleichen das heißt s AG s Bank s Spark Deutscher Industrie- und Handelstag Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik, Amtliches Blatt der Deutschen Rechtspflege (Jahr und Seite) Deutscher Juristentag Der Deutsche Justizbeamte (1934-43) Deutsche Juristen-Zeitung (Jahr und Spalte)

BörsO BPatG BPersVG BR, BRat BRAO BRAGO BRDrucks BReg BSozG BStBl BT, BTag BTDrucks Btx BuB Buchführungs-Ri BUrlG BVerfG BVerwG

DBP Denkschrift DepotG

ders DGB dgl dh Die AG Die Bank Die Spark DIHT Diss DJ DJT DJust DJZ

(XVI)

Abkürzungsverzeichnis DM-BilG DNotZ DÖV D R (DRW) DRiZ Drucks DRZ DStR dtsch DVB1 DVO DZWir E ebd ec EFTA EFZG

EG eG EGAktG EGAO EGBGB EGHGB EGInsO EGKomm EGKS EignungsUbG

Einf EinhEurAkte Einl Eisenb EKAG EKG EmissionsG EMRK engl entspr Entw (XVII)

D-Markbilanzgesetz ν 21. 8. 1949,WiGBl 279, i d F v 2 8 . 12. 1950, BGBl 1949/501811 Deutsche Notar-Zeitschrift (Jahr und Seite) Die Öffentliche Verwaltung (Jahr und Seite) Deutsches Recht (ab 1.4. 1939 Wochenausgabe, vereinigt mit JW) (Jahr und Seite) Deutsche Richterzeitung (Jahr und Seite) Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift (ab 1951 übergeleitet in JZ) (Jahr und Seite) Deutsches Steuerrecht (Jahr und Seite) deutsch Deutsches Verwaltungsblatt (Jahr und Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entwurf ebenda eurocheque European Free Trade Association Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) ν 26. 5. 1994, BGBl I 1014 Einführungsgesetz, auch Europäische Gemeinschaft(en) eingetragene Genossenschaft Einführungsgesetz zum Aktiengesetz ν 6.9.1965,BGB111185 Einführungsgesetz zur Abgabenordnung (AO 1977) ν 14. 12. 1976, BGBl 13341, 3370 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch ν 18. 8. 1896, RGBl 604, BGBl III 4 N r 400-1 Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche ν 10. 5. 1897, RGBl 437, BGBl III 4 N r 4101-1 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung ν 5. 10. 1994, BGBl I 2911 Kommission der Europäischen Gemeinschaften Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Gesetz über den Einfluß von Eignungsübungen der Streitkräfte auf Vertragsverhältnisse der Arbeitnehmer und Handelsvertreter sowie auf Beamtenverhältnisse (Eignungsübungsgesetz) ν 20. 1. 1956, BGBl 113 Einführung Einheitliche Europäische Akte (Gesetz ν 28. 2. 1986, BGBl II 1102) Einleitung Eisenbahn Einheitliches Gesetz über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen ν 17.7.1973, BGBl 1868 Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen ν 17.7.1973, BGBl 1856 Gesetz über die staatliche Genehmigung der Ausgabe von Inhaber-und Orderschuldverschreibungen ν 26.6.1954, BGB11147 Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten ν 4.11.1950, BGBl II 1952 686,953 englisch entsprechend Entwurf

Abkürzungsverzeichnis ErbStG ERG ErgBd ErgG ESC EStG EStR ETR EuGH

EuGH Slg

EuGVÜbk

Eur, eur EuR EuZW eV EV

EVO EWGV EWiR EWIV EWIVG

EZA

FamRZ FGG FinG FN FR FS (Name) Fußn G GBl GBO

Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetz (ErbStG) ν 17. 4. 1974, BGBl 1933 Einheitliche Richtlinien über Gebräuche für Dokumentenakkreditive Ergänzungsband(zu) Ergänzungsgesetz (zu) Europäische Sozialcharta, BGBl II 1964 Einkommensteuergesetz (EStG 1987) ν 27.2.1987, BGBl 1657 Einkommensteuer-Richtlinien 1987 (EStR 1987), BStBl I Sondernummer 3 Europäisches Transportrecht (European Transport Law) (Jahr und Seite) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, auch Entscheidungen des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (Jahr, früher Band, und Seite) Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Gerichts erster Instanz (Teil, Jahr und Seite) Europäisches Ubereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen ν 27. 9. 1968, BGBl 1972 II 773, 845, 1983 II 803,1986 II 1020 Europa, europäisch Europarecht (Jahr und Seite) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) eingetragener Verein Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag - , BGBl II 1990 8 89 Eisenbahn-Verkehrsordnung ν 8.9.1938, RGBl II 663 Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ν 25. 3.1957, BGBl II 755,766 Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Aktuelle Rechtsprechung mit Kurzkommentaren für die Praxis, RWS) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV-Ausführungsgesetz) ν 14. 4.1988, BGBl 1514 Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht (Gesetzesstelle, Entscheidungsnummer) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (Jahr und Seite) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF ν 20. 5.1898, RGBl 771, BGBl III 3 Nr 315-1 Finanzgericht Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV (Jahr und Seite), auch: Fußnote Finanz-Rundschau Festschrift (Festgabe) für (Name) Fußnote Gesetz, Gericht (in Zusammensetzungen) Gesetzblatt Grundbuchordnung idF ν 5. 8. 1935, RGBl I 1073, BGBl III 3 Nr315-ll (XVIII)

Abkürzungsverzeichnis GbR (BGBGes) GebrM GebrMG GedS gem GemO GenG

GesO GesRZ GewA GewO GewStG GG ggf GKG glA GleichberG

GmbHG GmbHGÄndG GmbHR GmSOGB GqB GroßK GrS Gruch GRUR GRURInt GrZS GUG

GuV GüKG GVB1 GVG GWB

HAG Halbs HansRGZ HauptNl (XIX)

Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gebrauchsmuster Gebrauchsmustergesetz idF ν 28. 8.1986, BGBl 11455 Gedächtnisschrift für (Name) gemäß Gemeindeordnung Gesetz betr die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften ν 1. 5. 1889, RGBl 55, idF ν 20. 5. 1898, RGBl 369, 810, BGBl III 4 Nr4125-1 Gesamtvollstreckungsordnung in der Neufassung ν 23. 5. 1991, BGBl 11185 Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht (Jahr und Seite) Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht (Jahr und Seite) Gewerbeordnung idF v i . 1.1987, BGBl 1425 Gewerbesteuergesetz idF ν 14.5.1984, BGBl 1657 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ν 23. 5. 1949, BGBIII gegebenenfalls Gerichtskostengesetz idF ν 15.12.1975, BGBl 13047 gleicher Ansicht Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts ν 18.6.1957, BGBl 1609, BGBl III 4 Nr 400-3 Gesetz betr die Gesellschaften mit beschränkter Haftung ν 20. 4. 1892, RGBl 477, BGBl III 4 Nr. 4123-1 Gesetz zur Änderung des GmbHG und anderer handelsrechtlicher Vorschriften ν 4.7.1980, BGBl 1836 GmbH-Rundschau mit Sonderfragen der GmbH & Co (Jahr und Seite) Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Großkommentar Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begr von Gruchot (Band und Seite) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr und Seite) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (bis 1967 Auslands- und Internationaler Teil) (Jahr und Seite) Großer Senat in Zivilsachen Gesetz zur Unterbrechung von Gesamtvollstreckungsverfahren (Gesamtvollstreckungs-Unterbrechungsgesetz) in der Neufassung v23.5.1991,BGB1I1191 Gewinn und Verlust Güterkraftverkehrsgesetz ν 17.10.1952, RGBl 1697 Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz idF ν 9.5.1975, BGB111077 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF ν 24. 9. 1980, BGBl 11761 Heimarbeitsgesetz ν 14. 3.1951, BGBl 1191 Halbsatz Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (zuvor unter anderen Titeln) (Jahr und Spalte) Hauptniederlassung

Abkürzungsverzeichnis HausTWG Hdb HdwK HandwO HEZ

HFR HGB HintO HK hL hM HoldhMSchr HRR Hrsg, hrsg HRV HS HypBG IAO ICC, IntHK idF idR IdW IdW-BFA IdW-FG IdW-HFA IdW-SABI IdW-VO iErg ieS IHK iL ILO im allg Incoterms InsO IPR IPRax IPRG IPRspr iS(v) iVm

Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften ν 1 6 . 1 . 1 9 8 6 , B G B l 1 1 2 2 Handbuch Handwerkskammer Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) idF v 2 8 . 1 2 . 1 9 6 5 , BGBl 1 9 6 6 1 1 , B G B l III 7 N r 7110-1 Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Zivilsachen (Band und Seite) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Jahr und Seite) Handelsgesetzbuch ν 10. 5 . 1 8 9 7 , R G B l 219, B G B l III 4 N r 4100-1 Hinterlegungsordnung ν 10. 3. 1937, R G B l I 285, BGBl III 3 Nr 300-15 Handelskammer herrschende Lehre herrschende Meinung Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen, Steuer- und Stempelfragen, begr von Holdheim (Jahr und Seite) Höchstrichterliche Rechtsprechung (Jahr und Nr) Herausgeber, herausgegeben Handelsregisterverfügung ν 12. 8 . 1 9 3 7 , R M B 1 5 1 5 , D J 1251 Handelsrechtliche Entscheidungen Hypothekenbankgesetz idFv 5 . 2 . 1 9 6 3 , BGBl 181, ber 3.68 Internationale Arbeitsorganisation International Chamber of Commerce, Internationale Handelskammer Paris in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e V Stellungnahmen des Bankenfachausschusses des I d W Fachgutachten des IdW Stellungnahmen des Hauptfachausschusses des IdW Stellungnahmen des Sonderausschusses Bilanzrichtlinien-Gesetz des I d W Gemeinsame Stellungnahmen der Wirtschaftsprüferkammer und des I d W im Ergebnis im engeren Sinne Industrie- und Handelskammer in Liquidation International Labour Organisation (Internationale Arbeitsorganisation) im allgemeinen International Commercial Terms Insolvenzordnung ν 5 . 1 0 . 1 9 9 4 , B G B l 1 2 8 6 6 internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr und Seite) Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts ν 25. 7. 1986, BGBl I I 142 Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts im Sinne (von) in Verbindung mit

(XX)

Abkürzungsverzeichnis iwS iZw

im weiteren Sinne im Zweifel

JA

Juristische Arbeitsblätter (Jahr und Seite) Gesetz zum Schutz der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitschutzgesetz) ν 12.4.1976, BGBl 1965 Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts (Band und Seite) Justizministerialblatt Juristische Rundschau (Jahr und Seite) Jura - Juristische Ausbildung (Jahr und Seite) Juristische Schulung (Jahr und Seite) Die Justiz 1925-33 Justizverwaltungsblatt, Zs. f. d. gerichtl. Kosten-, Kassen-, Haushalts- u. Rechnungswesen, 1933-44 Juristische Wochenschrift (Jahr und Seite) Juristen-Zeitung (früher Deutsche Rechts-Zeitschrift und Süddeutsche Juristen-Zeitung) (Jahr und Seite)

JArbSchG JFG JMB1 JR Jura JuS Justiz JVB1 JW JZ

KAGG Kap KAPOVAZ KfH KG KGaA KGJ KK KO KOM Komm KostO

krit KSchG KStG KTS (KuT) KVStDV KVO

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften idF ν 14. 1. 1970, BGBl I 127 Kapitel Kapazitätsorientierte Arbeitszeit Kammer für Handelssachen Kammergericht Berlin, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts (Abteilung A) (Band und Seite) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Konkursordnung idF ν 20. 5. 1898, RGBl 612, BGBl III 3 Nr311-4 Dokumente der Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Jahr und Seite) Kommentar Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kostenordnung) idF ν 26.7.1957, BGBl 1960, BGBl III 3 Nr 361-1 kritisch Kündigungsschutzgesetz ν 25. 8. 1969, BGBl I 1317, BGBl III 8 Nr 800-2 Körperschaftssteuergesetz idF ν 10.2.1984, BGBl 1217 Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr und Seite) Kapitalverkehrssteuer-Durchführungsverordnung idF ν 22. 9. 1955, BGBl 1598, BStBl 1566 Kraftverkehrsordnung für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen

KWG Gesetz über das Kreditwesen idF ν 11.7.1985, BGBl 11472. LAG LAGE lat Ifd LG (XXI)

Landesarbeitsgericht Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte (Gesetzesstelle, Entscheidungsnummer) lateinisch laufend Landgericht

Abkürzungsverzeichnis LM

LöschG LohnFG LS LSA lt LuftVG LZ LZBk MA m Anm maW MDR MinBlfWi MitbestErgG

Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, begründet von Lindenmaier und Möhring, neu hrsg von Nirk ua (Gesetzesstelle, Entscheidungsnummer; N r ohne Gesetzesstelle bezieht sich auf den kommentierten Paragraphen) Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften ν 9.10.1934, RGBl 1914, BGBl I I I 4 N r 4 1 2 0 - 3 Gesetz über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle (Entgeltfortzahlungsgesetz) ν 27.7.1969, BGBl 1946 Leitsatz Abkommen über den Lastschriftverkehr laut Luftverkehrsgesetz idF ν 14.1.1981, BGBl 161 Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Jahr und Seite) Landeszentralbank

MuW mwN MWSt m zust Anm

Der Markenartikel (Jahr und Seite) mit Anmerkung von mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr und Seite) Ministerialblatt für Wirtschaft Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie ν 7. 8. 1956, BGBl I 707 - Mitbestimmungsergänzungsgesetz Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer ν 4. 5. 1976, BGBl 11153 Mitteilungen der Bank deutscher Länder Mitteilungen der Deutschen Bundesbank Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit kritischer Anmerkung (von) Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter idF ν 18. 4. 1968, BGBl 1315 Markenschutz und Wettbewerb (Jahr und Seite) mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit zustimmender Anmerkung

Nachw nF NJ NJW NJW-RR Nov Nr NZA

Nachweis(e) neue Fassung, neue Folge Neue Justiz (Jahr und Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr und Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr und Seite) Novelle Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr und Seite)

O o öBankA OGH OGHBr

Ordnung oben österreichisches Bank-Archiv (Jahr und Seite) Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberster Gerichtshof für die britische Zone, auch Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes (Band und Seite) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1.1949-4.1950) offene Handelsgesellschaft

MitbestG MittBdL MittDBBk MK m krit Anm MuSchG

OGHZ OHG

(XXII)

Abkürzungsverzeichnis oj ÖJZ OLG OLGE OLGR OLGZ OR oV OVG OWiG PatG PflegeVG phG PrJMBl PSV PublG

PVÜ RabelsZ RAG RAnz RdA RdL Rdn Rdsch Rdschr RdW Recht RefE RegE RFH RG RGBl RGSt Ri RIW RJA

RL RM RMB1 (XXIII)

ohneJahr Osterreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht (mit Ortsnamen) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts (Band und Seite), ab 1900 Oberlandesgerichtsrat Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Jahr und Seite), ab 1965 Schweizerisches Obligationenrecht ohne Verfasser Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten idF ν 19.2.1987, BGBl 1602 Patentgesetz idF ν 16.12.1980, BGBl 198111 Pflege-Versicherungsgesetz ν 16.5.1994, BGBl 11014 persönlich haftender Gesellschafter Justizministerialblatt für die preußische Gesetzgebung und Rechtspflege (Jahr und Seite) Pensions-Sicherungs-Verein Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz) ν 15. 8. 1969, BGBl 11189, ber 197011113 Pariser Verbandsübereinkunft Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr und Seite) Reichsarbeitsgericht, auch Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichtes (Band und Seite) Deutscher Reichsanzeiger Recht der Arbeit (Jahr und Seite) Recht der Landwirtschaft (Jahr und Seite) Randnote, Randnummer Rundschau Rundschreiben Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr und Seite) Das Recht (seit 1935 Beilage zu Deutsche Justiz) (Jahr und N r der Entscheidung, bei Aufsätzen Jahr und Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf Reichsfinanzhof, auch Entscheidungen des Reichsfinanzhofes (Band und Seite) Reichsgericht, auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band und Seite) Reichsgesetzblatt, ohne Ziffer = Teil I; mit II = Teil II (Jahr und Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (Band und Seite) Richtlinie Recht der internationalen Wirtschaft, Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Berater (früher AWD) (Jahr und Seite) Reichsjustiz-Amt, Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts (Band und Seite) Richtlinie Reichsmark Reichsministerialblatt

Abkürzungsverzeichnis RMVerk RMWi ROHG ROW Rpfleger RPflG RRat RReg Rspr RVerkBl RVO RWS Rz

sa SAE SchiedsG ScheckG SchlH SchwbG

SchweizJZ SeemG SeuffA SGB

Sgb SGG SJZ Slgsog Sonderbeil SozPIG Spark SprAuG SpTrUG

Reichsverkehrsminister(ium) Reichsminister(ium) für Wirtschaft Reichs-Oberhandelsgericht, auch Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band und Seite) Recht in Ost und West (Jahr und Seite) Der Deutsche Rechtspfleger (Jahr und Seite) Rechtspflegergesetz ν 5.11.1969, BGBl 12065 Reichsrat Reichsregierung Rechtsprechung Reichsverkehrsblatt Reichsversicherungsordnung ν 15.12.1924, RGBl 1779 Kommunikationsforum Recht Wirtschaft Steuern, Köln Randziffer, Randnummer Satz, Seite siehe siehe auch Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Jahr und Seite) Schiedsgericht Scheckgesetz ν 14. 8.1933, RGBl 1597, BGBl III 4132-1 Schleswig-Holstein Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz) idF v 2 6 . 8 . 1 9 8 6 , BGBl 11422 Schweizerische Juristen-Zeitung (Jahr und Seite) Seemannsgesetz ν 16.7.1957, BGBl 1713 Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (Band und Nr) Sozialgesetzbuch - SGB I: (1. Buch) Allgemeiner Teil ν 11. 12. 1975, BGBl I 3015; SGB IV: (4. Buch) Gemeinsame Vorschriften f ü r die Sozialversicherung ν 23. 12. 1976, BGBl I 3845; SGB V : (5. Buch) Gesetzliche Krankenversicherung ν 20.12. 1988, BGBl I 2477; SGB VI: (6. Buch) Gesetzliche Rentenversicherung ν 18. 12. 1989, BGBl I 2261 ; SGB VIII: (8. Buch) Kinder- und Jugendhilfe ν 26. 6. 1990, BGBl I 1163; SGB X : (10. Buch) Verwaltungsverfahren ν 18. 8. 1980, BGBl 1 1569, 2218, Zusammenarbeit der Leistungsträger und ihre Beziehungen zu Dritten ν 4. 11. 1982, BGBl 11450 Die Sozialgerichtsbarkeit (Jahr und Seite) Sozialgerichtsgesetz ν 3.9.1953, BGBl 11239 Süddeutsche Juristen-Zeitung (ab 1951 übergeleitet in JZ) (Jahr und Seite, ab 1947 Spalte) Sammlung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Jahr und Seite) sogenannt Sonderbeilage Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren v 2 0 . 2 . 1 9 8 5 , BGBl 1369 Die Sparkasse, Zeitschrift des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr und Seite) Gesetz über die Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten (Sprecherausschußgesetz-SprAuG) ν20.12.1988, BGBl 12312 Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen ν 5.4.1991, BGBl 1854 (XXIV)

Abkürzungsverzeichnis StAnpG StBerG SteuerreformG 1990 StGB stGes str st Rspr TV TVG Tz ua uä uam Überbl Ubk üM UmwBerG UmwG UN UNCITRAL UNCTAD (UN)ECOSOC UNIDROIT unstr unv UrhG uU UWG

VAG

VerBAV VerglO VermG Vers VersR VerwArch VGH vgl VGrS (XXV)

Steueranpassungsgesetz ν 16. 10. 1934, RGBl I 925, aufgehoben durch EGAO 1977 Steuerberatungsgesetz idF ν 4. 11.1975, BGBl 12735 Steuerreformgesetz 1990 ν 25.7.1988, BGBl 11093 Strafgesetzbuch idF ν 10.3.1987, BGBl 1945, ber 1160 stille Gesellschaft streitig ständige Rechtsprechung Tarifvertrag, Testamentsvollstrecker Tarifvertragsgesetz idF ν 25. 8. 1969, BGBl I 1323, BGBl III 8 Nr. 802-1 Textziffer unter anderem, und andere und ähnliche und anderes mehr Überblick Ubereinkommen überwiegende Meinung Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts ν 28. 10. 1994, BGBl 13210 Umwandlungsgesetz idF ν 28.10.1994, BGBl 13210 United Nations, Vereinte Nationen United Nations Commission on International Trade Law, Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht United Nations Conference on Trade and Development, Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und Entwicklung United Nations Economic and Social Council, Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen International Institute for the Unification of Private Law, Internationales Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts (Rom) unstreitig unveröffentlicht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) ν 9.9.1965, BGBl 11273 unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ν 7. 6. 1909, RGBl 499, BGBl III 4 Nr 43-1 Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz - VAG) idF ν 13. 10. 1983, BGBl I 1261 Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungs- und Bausparwesen Vergleichsordnung ν 26. 2. 1935, RGBl I 321, BGBl III 3 Nr. 311-1 Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen idF ν 3. 8. 1992, BGBl 11146 Versicherung Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr und Seite) Verwaltungsarchiv (Jahr und Seite) Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vereinigter Großer Senat

Abkürzungsverzeichnis VO Voraufl Vorbem VssR VStG WaG WDStRL WG VwGO Warn

WG WiGBl l.WiKG WiPO WiR WiStG WM WP WPg WP-Hdb WPK WPO WRP WuB WuW WuW/E WZG ZAkDR zB ZBB ZBk ZB1HR ZDG ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGB ZGesKW ZGR

· Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Vierteljahresschrift für Sozialrecht (Jahr und Seite) Vermögenssteuergesetz (VStG) ν 17.4. 1974, BGBl 1949 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Band, Jahr und Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag ν 30. 5. 1908, RGBl 263, BGBl III 7 Nr. 7632-1 Verwaltungsgerichtsordnung ν 21.1.1960, BGBl 117 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, hrsg von Warneyer (Jahr und N r bis 1942/43) ; Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Jahr und N r ab 1959/60) Wechselgesetz ν 21.6.1933, RGBl 1399, BGBl III 4 N r 4133-1 Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes (Jahr und Seite) Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1. WiKG) v29.7.1976, BGBl 12034 Wirtschaftsprüferordnung Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz) idFv 3.6.1975, BGBl 11313 Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapier-Mitteilungen, Teil IV (Jahr und Seite) Wertpapier, auch : Das Wertpapier (Jahr und Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr und Seite) Wirtschaftsprüfer-Handbuch Wirtschaftsprüferkammer Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) idFv5.11.1975, BGB1I2803 Wettbewerb in Recht und Praxis (Jahr und Seite) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht (WM) Wirtschaft und Wettbewerb (Jahr und Seite) Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung zum Kartellrecht Warenzeichengesetz idFv 2.1.1968, BGB1I29 Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (Jahr und Seite) zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr und Seite) Zentralbank Zentralblatt für Handelsrecht (Jahr und Seite) Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) idF ν 31.7.1986, BGBl 11205 Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Jahr und Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Jahr und Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Wien (Jahr und Seite) Zivilgesetzbuch (in Verbindung mit dem jeweils erlassenden Staat) sZKW Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr und Seite) (XXVI)

Abkürzungsverzeichnis ZHR

ZIP

zit ZKW ZPO ZRP ZS ZSR ZTR ZuständErgG

zutr ZVglRW ZZP

(XXVII)

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (früher Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht) (Band, Jahr und Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1-7/1980 Insolvenzrecht - Zeitschrift für die gesamte Insolvenzpraxis, dann bis 12/1982 Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis) (Jahr und Seite) zitiert Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen (Jahr und Seite) Zivilprozeßordnung idF ν 12. 9. 1950, BGBl I 535, BGBl III 3 Nr. 310-4 Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr und Seite) Zivilsenat Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Jahr, Band, Seite) Zeitschrift frür Tarifrecht (Jahr und Seite) Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) ν 7. 8.1952, BGBl 1407, BGBl III 3 Nr310-1 zustimmend zutreffend Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (wechselnde Titel) (Band, Jahr und Seite) Zeitschrift für Zivilprozeß (Band und Seite)

Einleitung Übersicht Rdn.

Rdn. I. Handelsrecht und Handelsgesetzbuch 1. Handelsrecht: Handelsgesetzbuch, handelsrechtliche Nebengesetze, Handelsgewohnheitsrecht a) Handelsrecht als Teil der Privatrechtsordnung Handelsrecht und Wirtschaftsrecht b) Abgrenzung gegenüber dem allgemeinen bürgerlichen Recht nach materialen Kriterien ? . . . c) Die personale Anknüpfung an den Kaufmannsbegriff: Handelsrecht als Sonderprivatrecht des Kaufmanns d) Der „fragmentarische" Charakter des Handelsrechts 2. Handelsrecht als Sonderprivatrecht in dreifacher Bedeutung 3. Die historische Bedingtheit der Sonderung des H G B und der handelsrechtlichen Nebengesetzgebung . . . 4. Die Bedeutung des Kaufmannsbegriffs für das Handelsrecht außerhalb des HGB 5. Die Ausstrahlungskraft des HGB auf das allgemeine bürgerliche Recht 6. Öffentliches Recht im HGB II. Geschichte des Handelsrechts 1. Entwicklung bis zum Erlaß des H G B von 1897 2. Die seitherigen Änderungen des HGB 3. Die handelsrechtliche Nebengesetzgebung

1 2

3

6 8 9

III. Quellen des geltenden Handelsrechts A. Gesetztes Recht 1. Reichsrecht und Bundesrecht a) H G B und Materialien b) EGHGB c) Nebengesetze 2. Landesrecht 3. EG-Recht B. Handelsgewohnheitsrecht 1. Voraussetzungen. Praktische Bedeutung 2. Abgrenzung zur Handelssitte . . . .

13 14

15 21 22

32 33

IV. Der Anwendungsbereich des HGB 1. Sachlicher Anwendungsbereich . . . 2. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . 3. Räumlicher Anwendungsbereich a) Bundesrepublik Deutschland . . b) D D R und Ost-Berlin c) Österreich

39 40 42

V. Handelsrecht in der Qualifikationsproblematik des internationalen Privatrechts

43

10

11

27 28 29 30 31

VI. Zur Reform des HGB 1. Die Wandelbarkeit des Handelsrechts und das HGB 2. Die selbständige Fortentwicklung einzelner Typenmodelle des H G B 3. Probleme einer HGB-Reform a) Kaufmannsbegriff b) Neuabgrenzung der einseitigen Handelsgeschäfte? c) Neukodifizierung des Transportrechts d) Ausgliederungen in das BGB . . e) Kodifikatorische Probleme des Personenbeförderungsrechts . .

36 38

45 46 48 49 50 51 52

I. Handelsrecht und Handelsgesetzbuch Schrifttum Eichler D i e E i n h e i t des Privatrechts, Z H R 126 (1962) 181; Heymann Die B e z i e h u n g e n des H a n d e l s r e c h t s z u m Privatrecht, S i t z u n g s b e r i c h t e d e r P r e u ß i s c h e n A k a d e m i e d e r W i s s e n s c h a f t e n , P h i l o l o g i s c h - H i s t o r i s c h e Klasse 1932 ( V ) ; Müller-Freienfels Z u r „Selbständigkeit" des H a n d e l s rechts, Festschrift v. C a e m m e r e r (1978) S. 5 8 3 ; Raisch D i e A b g r e n z u n g d e s H a n d e l s r e c h t s v o m b ü r g e r l i c h e n R e c h t als K o d i f i k a t i o n s p r o b l e m des 19. J a h r h u n d e r t s ( 1 9 6 2 ) ; derselbe Geschichtliche V o r a u s s e t z u n g e n , d o g m a t i s c h e G r u n d l a g e n u n d S i n n w a n d l u n g des H a n d e l s r e c h t s ( 1 9 6 5 ) ; derselbe D i e d o g m a t i s c h e B e d e u t u n g d e r A b g r e n z u n g v o n H a n d e l s r e c h t u n d b ü r g e r l i c h e m R e c h t , J u S 1967 533. (i)

Dieter Brüggemann

Ein!

Einleitung

1. Handelsrecht: Handelsgesetzbuch, handelsrechtliche Nebengesetze, Handelsgewohnheitsrecht 1

Das HGB und seine Nebengesetze sind der Kern dessen, was man als Handelsrecht versteht. Doch wäre das zunächst nicht mehr als eine Ortsbestimmung. Eine Definition oder auch nur der Ansatz einer solchen ist damit nicht gewonnen. Auch das Handelsgewohnheitsrecht, das sie einzubeziehen hätte, ist Handelsrecht. Zudem bleibt die Frage offen, wonach sich bestimme, was handelsrechtliches Nebengesetz sei. Dies — und nicht zuletzt das Bedürfnis nach Maßstäben einer zulänglichen Qualifikation in international-privatrechtlichen Zusammenhängen (Rdn. 43) — nötigt dazu, den Begriff „Handelsrecht" inhaltlich zu fassen und zugleich dogmatisch abzusichern. Das ist sowohl nach materialen wie nach formalen Kriterien denkbar. Versuche, materiale Kriterien zu finden, sind zahlreich unternommen worden. Sie sind sämtlich gescheitert:

2

a) Unstreitig ist nur, daß das Handelsrecht, läßt man einige öffentlichrechtliche Einsprengsel im HGB (Rdn. 14) beiseite, einen Teil der Privatrechtsordnung darstellt. Als solches bildet es èinen inneren Kreis mit dem konzentrisch herumgelagerten Wirtschaftsrecht, das auch weitgehend öffentlichrechtliche Elemente wie Kartellrecht, Energierecht, Subventionsrecht, Außenwirtschaftsrecht, Verkehrsrecht, Wirtschaftsverwaltungsrecht kennt. Die Abgrenzung des Handelsrechts zum Wirtschaftsrecht hat vorwiegend didaktisches Interesse. Die Abgrenzung zum allgemeinen bürgerlichen Recht ist demgegenüber von praktischer Relevanz, dafür aber nach inhaltlichen Merkmalen problematisch; gerade diese Merkmale sind es, die sich bis heute nicht haben finden lassen. Dabei hat schon der Gesetzgeber der Rechtsanwendung die Grenze zu ziehen aufgegeben: nach Art. 2 EGHGB kommen „in Handelssachen" die Vorschriften des BGB nur insoweit zur Anwendung, als nicht im HGB oder im EGHGB etwas anderes bestimmt ist. „Handelssachen" sind synonym mit Materien des Handelsrechts. Ihnen gilt das HGB und sein Einführungsgesetz — zu ergänzen: das Handelsgewohnheitsrecht und das Recht der handelsrechtlichen Nebengesetze — primär, das allgemeine bürgerliche Recht subsidiär. Damit ist die Frage nach dem Begriff des Handelsrechts an die Wissenschaft zurückgegeben. Der Gesetzgeber hat sie nicht gelöst.

3

b) Abgrenzung gegenüber dem allgemeinen bürgerlichen Recht nach materialen Kriterien? Vorweg: Der Wortsinn hilft nicht weiter. Handelsrecht als das Sonderprivatrecht des Handels begreifen zu wollen, würde schon vom HGB selbst Lügen gestraft: dieses gibt in weitestem Umfange Recht auch für solche Lebenszusammenhänge, die keinesfalls mehr mit dem herkömmlichen Begriff „Handel" als dem einen Ausgleich zwischen Angebot und Nachfrage bezweckenden Umsatz wirtschaftlicher Güter zu fassen sind.

4

Man hat daraufhin versucht, Erscheinungsmerkmale herauszustellen, die das allem Handelsrecht Gemeinsame ausmachen sollen. Regelungsbedürfnisse des „rechtsgeschäftlichen Massenverkehrs" (Ph. Heck), insbesondere Flexibilität, Rationalisierung und Schnelligkeit der Vertragsanknüpfung und Vertragsabwicklung, dadurch bedingt ein verstärkter Schutz des rechtsgeschäftlichen Vertrauens, sich gründend auf äußere, namentlich standardisierte Tatbestände, Entgeltlichkeitsprinzip als Korrelat zum Grundsatz des verantworteten Risikos, endlich die Tendenz zur universalen Anwendbarkeit der dem allem geltenden Rechtsregeln — so treffend diese Feststellungen sind, geben sie doch nicht mehr als ein allgemeines Bild, ein Stück Phänomenologie modernen Wirtschaftens. Für eine dogmatische Abgrenzung des Gegenstandes des HandelsStand: 1. 4. 1982

(2)

Erster Abschnitt. Kaufleute

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rechts sind sie nicht verwendbar. Denn Handelsrecht ist, wie Hirsch (Rechtsvergleichendes Handwörterbuch Band 4 S. 180) richtig gesehen hat, eine rechtswissenschaftliche Kategorie, kein „gegebenes" Rechtsgebiet, weder institutionell noch im Sinne sachlogischen Formzusammenhanges. Auch der zuletzt von Raiscb1 unternommene, groß angelegte Versuch, das H a n - 5 delsrecht material als Unternehmensprivatrecht 2 vom Unternehmensbegriff her zu bestimmen, hat das Problem de. lege lata nioht lösen können. Darauf hat Eichler (S. 190) mit Recht hingewiesen. Raisch legt seinem Gedankengang die „Sinneinheit von Unternehmen und Unternehmer" (Geschichtliche Voraussetzungen . . . S. 120) zugrunde. Zwischen beiden Inbegriffen, die er als rechtliche versteht (dies gegen die Kritik von Thomas Raiser Das Unternehmen als Organisation [1969] S. 7, der dort nicht vom juristischen, sondern vom soziologischen Unternehmertyp ausgeht), sieht er die Fülle des Handelsrechts ausgespannt. Dem von Raisch verwendeten Unternehmerbegriff (Geschichtliche Voraussetzungen . . . S. 193: „Unternehmer im Sinne des Handelsrechts ist, wer selbständig mittels einer auf Dauer angelegten Wirtschaftseinheit anderen Marktteilnehmern wirtschaftlich werthafte Leistungen anbietet") kommt nun zwar in speziellen handelsrechtlichen Zusammenhängen (§84; auch unten Rdn. 43) durchaus Bedeutung zu. Auch ist die Anschaulichkeit der Wirtschaftseinheit von Wert bei der Definition des Nebengewerbes f ü r $ 3. Problematisch ist es aber schon, ob „Unternehmen" ohne weiteres mit Gewerbebetrieb gleichzusetzen sei, wie Raisch das an anderer Stelle (BB 1969 1364) tut. Einen einheitlichen Unternehmensbegriff gibt es im geltenden Recht ohnedies noch nicht. Vollends aus jener Gleichsetzung die Folge abzuleiten, deshalb sei eine jede einem jeglichen Gewerbebetrieb geltende Privatrechtsnorm, gleich w o sie sich finde, dem Handelsrecht zuzuordnen (daselbst f ü r S 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB — in Wahrheit liegt ein bloßer „Rückkopplungseffekt" des Handelsrechts auf diese Bestimmung vor, siehe § 6, 21 —), geht zu weit. W e n n man ein vom bürgerlichen Recht gesondertes Handelsrecht instituiert, dann läuft die Trennlinie nicht zwischen Gewerbe und Nichtgewerbe, sondern zwischen Gewerbe im weiteren und Handelsgewerbe im engeren Sinne, und es ist dann nur noch die Frage, an welche (sachlichen oder personalen) Merkmale man das Handelsgewerbe anzuknüpfen hat. Raisch selbst ist gezwungen, seine Folgerungen wieder zurückzunehmen, wenn er (JuS 1967 538) den modern aufgezogenen Betrieb des Großlandwirts, auch wenn dieser nicht Kaufmannseigenschaft hat, zwar als Unternehmen einstuft, es dennoch aber nur fallweise dem Handelsrecht unterstellt wissen will. Letzten Endes läuft die Raisch'sche Gleichsetzung von Handelsrecht und Unternehmensprivatrecht darauf hinaus, dem Wirtschaftsrecht nur noch das öffentliche Unternehmensrecht vorzubehalten. Das wäre noch vertretbar. Doch zugleich wäre auch das große Gebiet des Arbeitsrechts, das doch zum allergrößten Teil mit Unternehmen zu tun hat, wieder in seine privatrechtlichen und seine öffentlichrechtlichen Bestandteile zerlegt, aus denen es gerade erst zu einer Einheit zusammengewachsen ist. Man wird vielmehr gelten lassen müssen: Weder, um Beispiele zu bilden, das Geschäftsraummietengesetz vom 25. 6. 1952, noch die moderne Erscheinungsform unternehmerischer Inventaranmietung in Gestalt des Leasing (geschweige denn die §§ 701 ff BGB, deren Gegenstand den Wirtschaftszweig des „gewerbsmäßig tätigen Gastwirts" bildet) waren und sind genuines Handelsrecht — auch dann nicht, wenn auf beiden Seiten „Unternehmer" beteiligt sind —, sondern

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In der Nachfolge hauptsächlich von Wieland : Geschichtliche Voraussetzungen . . . S. 131, 179 ff; JuS 1967 537.

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So der Ausdruck in Geschichtliche Voraussetzungen . . . S. 40.

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wirtschaftsrechtliche Sachanliegen und auch immer nur als solche begriffen worden. „Unternehmensrecht" ist schon heute eine eigenständige Disziplin, vor allem wegen seiner rechtsformübergreifenden Verwendbarkeit (Konzernrecht, Kartellrecht, Bilanzrecht, Mitbestimmung) und seiner arbeitsrechtlichen Implikationen (§ 613 a BGB) 3 : ein Unternehmensprivatrecht ließe sich als solches weder darstellen noch mit Handelsrecht zur Deckung bringen. 6

c) Immerhin öffnen die Untersuchungen von Ratsch den Blick dafür, über alle bisherige Phänomenologie hinaus das rechtliche Zentrum der dahinter stehenden Aktivitäten aufsuchen zu müssen, will man der Begrifflichkeit des Handelsrechts dennoch gerecht werden. Alle unter ihren modernen Bedingungen und Erfordernissen (Rdn. 4) ablaufende Wirtschaftstätigkeit hat ein tätiges Subjekt, und das ist nicht nur eine natürliche Person, sondern sind daneben in weitem, heute geradezu dominierenden Umfange gesellschaftsrechtliche Zusammenschlüsse. Für ihre Struktur und Organisation müssen auch sie jenen Bedingungen und Erfordernissen angepaßt sein. Handelsrecht hat diese Horizonte mit einzubeziehen, und es hat sie von jeher mit einbezogen. Deshalb hat Handelsrecht es auch zu tun mit der personalen und betrieblichen Verfaßtheit wirtschaftenden Unternehmertums. Sogenannte absolute, subjekt-neutrale, ausschließlich von ihrem Inhalt her bestimmte Handelsgeschäfte, wie sie noch das ADHGB kannte und wie sie der französische code de commerce bis heute kennt, sind dem geltenden HGB fremd. Der Träger des Unternehmens und sein besonderer privatrechtlicher Status ist es, auf den mit seinem Ausgriff auf die Aktivitäten am Markt sich alles Handelsrecht zurückführen läßt und den es als gemeinsamen Nenner hat. Es hat als gemeinsamen Nenner wiederum nur ihn. Raisch spricht vom Unternehmer: der Topos ist für eine Abgrenzung des Handelsrechts vom bürgerlichen Recht zu allgemein. Aber auch das HGB spricht von ihm, gleich zu Beginn, in den §§ 2 und 3 als einem zunächst rechtlich unspezifischen Begriff. Bei Hinzutreten bestimmter, auf die betriebliche Eigenart oder den Sektor des Tätigkeitsfeldes bezogener Merkmale (und der Eintragung im Handelsregister) nennt es ihn Kaufmann. Handelsrecht ist das Sonderprivatrecht des Kaufmanns.

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Eine materiale Begriffsbestimmung ist damit zwar nicht erreicht. Der Kaufmann ist eine Rechtsfigur mit einem gesetzlichen Umriß, der, wie die §§ 1 bis 6 zeigen, mit dem wirtschaftssoziologischen Bild nur noch wenig gemein hat. Aber so formal die Abgrenzung damit erscheint, bleibt sie gleichwohl nicht im Formalen stecken. Es sollte nicht übersehen werden, daß im Begriffsgehalt des „Kaufmanns" auch für die rechtliche Betrachtung ein materiales Element mitschwingt. Das beleuchtet ein Vergleich mit dem BGB. Dessen personale Anknüpfung ist diejenige an das Rechtssubjekt, seine Zentralfigur zwar, aber nichtsdestoweniger eine vom ethischen Personbegriff abgehobene und in diesem Sinne formale Kategorie, insofern sie die juristische Person einbezieht (Larenz Allgemeiner Teil 5 § 2 III S. 37 ff). Der Kaufmann des Handelsrechts dagegen ist mehr. Er ist ein „werthaltiger" Typ des Rechtslebens und darin sogar mehr als der Geschäftsfähige des bürgerlichen Rechts. Das Gesetz sieht ihn als den generell mit dem besseren geschäftlichen Durchblick Ausgestatteten, der deshalb eine höhere Verantwortlichkeit trägt (§ 347 Abs. 1 — noch dem Scheinkaufmann wird sie zugerechnet —) und der im geringeren Grade schutzbedürftig ist als der Normalbürger (§ 8 AbzG, § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG). Auf dieser Ebene ist das Handelsrecht nun dennoch mit materialen Wesenszügen vom allgemeinen bürgerlichen Recht abgehoben. Man beachte, daß dort,

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Siehe ferner $ 1 Rdn. 44 a. E., 45 a. E.

Stand: 1. 4. 1982

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wo ein nicht voll Geschäftsfähiger oder eine juristische Person Kaufmannsstatus hat, noch bei dem gesetzlichen Vertreter jene besondere Qualifikation kaufmännischen „Formats" vorausgesetzt wird. Die vom Gesetz verwendete Terminologie (§ 43 Abs. 1 GmbHG : Haftung für „Sorgfalt eines ordentliches Geschäftsmannes", ähnlich $ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und § 34 Abs. 1 Satz 1 GenG: Haftung für „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters") bietet dafür einen sprechenden Beleg. Schließlich ist anzumerken, daß das rechtsethische Moment in der Gestalt des „ehrbaren Kaufmannes" auch heute noch rechtsmaßstäbliche Geltung beansprucht: nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern vom 18. 12. 1956 ist es u. a. Aufgabe der Kammern, „für Wahrung von Anstand und Sitte des ehrbaren Kaufmannes zu wirken". d) Darüber hinaus bleibt nun freilich eine umfassende Begriffsbestimmung des 8 Handelsrechts nach seinem Sachgegenstand nicht möglich. Man wird sich mit der Erkenntnis zu bescheiden haben, daß es eine solche nicht gibt. Die privatrechtlichen Rechtsbeziehungen eines kaufmännischen Unternehmens sind weitgehend vom allgemeinen bürgerlichen Recht her bestimmt; eine generelle Grenze ziehen zu wollen, von der ab Handelsrecht das kaufmännische Leben ergreift, bliebe allen Mißlichkeiten fließender Übergänge verhaftet. Was das Handelsrecht als Sonderregeln für die privatrechtliche Betätigung des Kaufmanns bereithält, ist im Grunde dezisionistisch. Mehr noch: es ist in historischer Zufälligkeit zusammengefügt, in seiner Gesamtheit fragmentarisch (Müller-Freienfels S. 511) und ohne innere Geschlossenheit, punktuell und selektiv, wie es die wechselnden gesetzgeberischen oder Verkehrsnotwendigkeiten zu fordern schienen. Die Vorauflage nennt es einen Torso. Auch die handelsrechtliche Nebengesetzgebung, auch das Handelsgewohnheitsrecht sind hiervon nicht ausgenommen. 2. Handelsrecht als Sonderprivatrecht in dreifacher Bedeutung Vor weiterem sollte man sich klarmachen, daß „Sonderprivatrecht" für den Kauf- 9 mann in einer dreifachen Bedeutung zu verstehen ist. Es sind zum einen diejenigen Institutionen, die überhaupt nur in der kaufmännischen Betätigung vorkommen können und ausschließlich auf sie bezogen sind, wie zum Beispiel das Handelsregister in seinen privatrechtlichen Wirkungen. Zum anderen und mit seinem Kernbestand, ist Handelsrecht lex specialis gegenüber dem allgemeinen bürgerlichen Recht. Denn das allgemeine bürgerliche Recht gilt grundsätzlich auch für Kaufleute, nur daß das Handelsrecht als Sonderrecht in einzelnen Beziehungen das allgemeine bürgerliche Recht verdrängt (Rdn. 2 — Art. 2 EGHGB — : Handelskauf, Handelsbürgschaft, Handelszinsen u. a. m.). Endlich ist es, in Ergänzung des allgemeinen bürgerlichen Rechts, gleichsam dessen Sonderausprägung für bestimmte Vertragstypen des kaufmännischen Lebens (Kommissionsgeschäft als Unterart des Geschäftsbesorgungsvertrages, Frachtgeschäft als Unterart des Werkvertrages); es sind das zugleich diejenigen, für die, wie bei Nußbaum (Tatsachen und Begriffe des deutschen Kommissionsrechts 1917 S. 32) anklingt, die Koordinierung von Handels- und bürgerlichem Recht im HGB am wenigsten gelungen ist, weil zahlreiche handelsrechtliche Regeln neben den ohnehin geltenden bürgerlichrechtlichen leerlaufen (Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen . . . S. 8, 40, 200). Zu der letzteren, supplementären Gruppe gehört weiterhin die Mehrzahl der handelsrechtlichen Nebengesetze, so das Gesetz über den Versicherungsvertrag, das Börsengesetz, das Personenbeförderungsgesetz, das Depotgesetz. Auch das Aktiengesetz, das GmbH-Gesetz, das Genossenschaftsgesetz dürften als Sonderausprägungen des Vereinsrechts des BGB (§ 6, 22) dieser Gruppe zuzurechnen sein. (5)

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3. Die historische Bedingtheit der Sonderung des HGB und der handelsrechtlichen Nebengesetzgebung 10

Der damit grob umrissene kodifikatorische Bestand des Handelsrechts, wie er sich präsentiert, ist abermals ausschließlich historisch bedingt. Die Schweiz und Italien kennen keine von der zivilrechtlichen gesonderte handelsrechtliche Kodifikation in einem Handelsgesetzbuch (wenngleich eine wissenschaftliche Disziplin „Handelsrecht", was die zu Rdn. 4 zitierte Hirsch'sáit These einmal mehr bestätigt). In Deutschland dagegen ,war die Kodifikation des Handelsrechts historisch früher da als die des bürgerlichen Rechts. Die Einfügung der früheren in die spätere ist zu keinem Zeitpunkt ernsthaft erwogen worden (Ratsch, Geschichtliche Voraussetzungen . . . S. 59). Das Aufgehen des HGB im BGB wäre im übrigen schon wegen seiner eigenen Stoffülle nur unter Preisgabe jeglicher Proportionen durchführbar gewesen (so richtig Herber Z H R 144 [1980] S. 70); und wenn nicht für das HGB selbst, dann hätte dergleichen für die handelsrechtliche Nebengesetzgebung sich von vornherein verboten. 4. Die Bedeutung des Kaufmannsbegriffs für das Handelsrecht außerhalb des HGB

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Um so mehr erweist sich, will man die Materie des Handelsrechts als Ganzes unter systematischen Gesichtspunkten in den Blick nehmen, der Rückgriff auf den Anknüpfungspunkt „Kaufmann" auch dogmatisch als unumgänglich. Das HGB stellt ihn an die Spitze des Ersten Buches mit scharf umrissener Kontur in den §§ 1 ff, und seine Geschäfte als Handelsgeschäfte an die Spitze des Dritten Buches in § 343. Bezug auf den Kaufmann des HGB und seine Betätigung haben aber auch alle handelsrechtlichen Nebengesetze, in deren Zentrum er steht, ebenso wie das Handelsgewohnheitsrecht. Das macht es zugleich möglich, die Grenze zu ziehen zu anderen Gesetzen, die nicht selten den handelsrechtlichen Nebengesetzen dazugezählt und zu den handelsrechtlichen Materien gerechnet werden, es aber bei genauer Betrachtung nicht sind, weil sie nicht notwendig auf den Kaufmannsstatus des Normadressaten abstellen. Hierzu gehören etwa das Recht des gewerblichen Rechtsschutzes und das Wettbewerbsrecht. Das Wechselgesetz wird man, obwohl keiner der an dem Wechselrechtsverhältnis Beteiligten Kaufmann zu sein braucht, kraft der Inbezugnahme seiner wesentlichen Bestimmungen in § 365 zwar noch bei den handelsrechtlichen Nebengesetzen einreihen können 4 , zumal auch sein Schwestergesetz, das Scheckgesetz, in Art. 3 die Kaufmannseigenschaft des Bezogenen („Bankier, bei dem der Aussteller ein Guthaben hat") als notwendig postuliert und damit Sonderrecht zu den §§ 363 ff gibt. Wettbewerbsrecht und gewerblicher Rechtsschutz dagegen sind Bereiche, die mit wirtschaftender Tätigkeit als solcher ohne Rücksicht auf den handelsrechtlichen Status des sich Betätigenden zu tun haben. Sie sollten deshalb dem Wirtschaftsrecht zugeordnet werden. Immerhin sind Streitigkeiten aus Muster- und Warenzeichenrecht und aus unlauterem Wettbewerb „Handelssachen" im formellen Sinne des Gerichtsverfassungsrechts (Rdn. 36), insofern sie zur erstinstanzlichen Zuständigkeit der Kammern für Handelssachen bei den Landgerichten gehören. Das dürfte die rechtssystematische Abgrenzung stark relativieren.

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Globale Verklammerungen gibt es auch in umgekehrter Richtung, wie es in § 16 VersAufsG für den Versicherungsverein a. G. geschehen ist. Obwohl dieser dort von der Kaufmannseigenschaft ausdrücklich ausgenommen ist, sollen

gleichwohl die Vorschriften des Ersten und des Dritten Buches des HGB weitgehend anwendbar sein. Man wird deshalb auch das VersAufsG als handelsrechtliches Nebengesetz gelten lassen müssen.

Stand: 1. 4. 1982

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Daß die Zentrierung des Handelsrechts auf den Kaufmannsbegriff des HGB in sei- 12 ner zeitgebundenen Begrenztheit unbefriedigend bleibt — unbefriedigend deshalb, weil das HGB seinerseits den Kaufmannsstatus nach überholten Merkmalen des Kaufmanns-„Standes" und noch dazu in positivistischer, wenig überzeugender Gruppierung geordnet hat (Vor § 1, 2) —, ist Ratsch (JuS 1967 537) ohne weiteres zuzugeben. Der Hinweis auf die Reformbedürftigkeit des Kaufmannsbegriffs stößt offene Türen ein (siehe dazu Rdn. 48). Aber solange wir ihn in der gegenwärtigen Ausgestaltung haben, gibt es für das Handelsrecht im eigentlichen Sinne kein anderes Kriterium als dieses formal einigende Moment. Gehören doch Aktiengesetz und GmbH-Gesetz unbezweifelbar zu den handelsrechtlichen Nebengesetzen, auch wenn im Einzelfalle die Aktiengesellschaft oder die GmbH nicht einmal Unternehmer zu sein brauchen, sondern außerwirtschaftliche Ziele verfolgen können (§ 3 AktG, § 1 GmbHG) : nur daß das Gesetz ihnen in jedem Falle Kaufmannsstatus verleiht. Außer Debatte steht bei alledem, daß der Ausdruck „Handels"-Recht schon als solcher nur noch historische Reminiszenz ist aus einer Zeit, da der Kaufmannsstand mit dem handelsgewerbetreibenden Stand (Rdn. 3) in eins gesetzt wurde. Die Entwicklung ist über dieses enge Kaufmannsbild längst hinweggegangen. Das Gesetz ist dem gefolgt. Es betrachtet heute, wie der Leittypus des § 2 erkennen läßt, als Kaufmann den im Wirtschaftsleben in kaufmännischer Art und Weise selbständig Tätigen. Aber nicht einmal ein prägnanterer Terminus hat sich für sein Sonderrecht bisher finden lassen. „Handels- und Industrierecht" (so Hirsch — Rdn. 4 —) ist nicht erschöpfend. „Recht der gewerblichen Wirtschaft" wäre wiederum zu weitgehend; es würde das Wirtschaftsrecht in seiner Breite kennzeichnen. Handelsrecht als das Recht des wirtschaftenden Kaufmannes ist deshalb auch terminologisch nur noch aus der erneuten Rückwendung auf dessen Urbild zu erklären. 5. Die Ausstrahlungskraft des HGB auf das allgemeine bürgerliche Recht Gerade aber weil das Handelsrecht von seinem Inhalt her keine geschlossene 13 Grenzziehung zum allgemeinen bürgerlichen Recht aufweist, ist seine Ausstrahlungskraft auf dieses um so größer. Man hat früher oft dem Handelsrecht die Pionierfunktion für das bürgerliche Recht zugewiesen, und in der Tat sind eine Reihe von Rechtsregeln des ADHGB späterhin in das BGB übergegangen. So nach dem Vorgang von Levin Goldschmidt, noch die Vorauflage. Die Beobachtungen von Ratsch (Abgrenzung . . . S. 16/17; JuS 1967 534 und Fn. 8 das.) und Müller-Freienfels (S. 604 ff) haben hier jedoch Fragezeichen gesetzt. Sie haben ergeben, welch wechselndes Hin und Her die Rezeption von bürgerlichem Recht im Handelsrecht und umgekehrt in den Stadien zwischen preußischem ALR, gemeinem Recht, ADHGB und BGB durchlaufen hat. Daß handelsrechtliche Institutionen indessen auf einem anderen Wege, dem der Rechtsprechung, das bürgerliche Recht zu befruchten beginnen, dafür gibt es in neuerer Zeit bemerkenswerte Zeugnisse (BGHZ 2 37, 51 - S 366 HGB - ; BGHZ 32 307, 314 ff - § 142 HGB - ; BGHZ 59 179, 184 und 66 48, 50 - § 6 HGB - ) ; an einer anderen Nahtstelle (§ 392 Abs. 2 HGB) hatte das RG (zuletzt: RGZ 84 214, 216) sich freilich der Fruchtbarmachung für das bürgerliche Recht versagt. Hier überall geht es um das Problem der Analogie, und in diesem Rahmen ist der von Ratsch herausgestellte Unternehmensbegriff als das tertium comparationis nun allerdings der gewiesene Ansatzpunkt (JuS 1967 537 ff). Aus diesem Ansatzpunkt erscheinen weitere Fälle von Übernahme handelsrechtlicher Substanz in das BGB schon heute vertretbar; vergleiche das Beispiel in § 4 Rdn. 25. Jenseits der im BGB abgeschlossenen Rezeption erweist sogar die jüngste Gesetzgebung die Modellkraft des HGB für das allgemeine bürgerliche (7)

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Recht. Müller-Freienfels (S. 611) hat zutreffend auf das Einheitliche Kaufgesetz vom 17. 7. 1973 (BGBl. I, 856, in Kraft seit 16. 4. 1974 - BGBl. I, 358 - ) aufmerksam gemacht. Es hat für den grenzüberschreitenden Kaufvertrag die kaufmännische Rügeobliegenheit (§ 377) auch für nicht kaufmännische Vertragsparteien verbindlich gemacht. 6. Öffentliches Recht im HGB 14

Das HGB ist, sowenig wie das BGB, ein ausschließlich privatrechtliches Gesetz. Es enthält einige öffentlichrechtliche Bestandteile. So die Einrichtung des Handelsregisters ( S S 8—14, 16, 32) einschließlich der Vorschriften über den Zwang zur Registeranmeldung ( S S 29, 31, 3 3 - 3 6 , 53, 1 0 6 - 1 0 8 , 143, 148, 157, 162, 175) und die Tätigkeit des Registergerichts zur Unterbindung unzulässiger Firmenführung (S 37 Abs. 1). Öffentlichrechtlich sind ferner: der gesamte Abschnitt über die Handelsbücher ( S S 38 ff), einige Reglements für den halb-öffentlichen Berufsstand des Handelsmäklers ( S S 100—103), die dem S 736 Z P O an die Seite zu stellende vollstreckungsrechtliche Bestimmung des S 124 samt ihrem Gegenstück in S 129 Abs. 4, die Auflagen gewerbepolizeilicher Natur in S 125 a, die Gerichtsstandvorschrift in S 371 Abs. 4, und schließlich die strafbewehrten Bestimmungen über die Pflicht zur Konkursanmeldung im Recht der o H G / K G ( S S 130 a, 130 b, 177 a). Im Hinblick auf die öffentliche Seite des Namensrechts könnten auch die Vorschriften über die Bildung der Handelsfirma ( S S 18—24, 30) mit Einschluß derjenigen über die Rubrizierung im bürgerlichen Rechtsstreit ( S S 17 Abs. 2, 125 Abs. 1) hierzu gerechnet werden. Daß das Seerecht — ohnehin dem Handelsrecht als Viertes Buch des HGB nur lose angegliedert: auch dies vorwiegend aus historischen Gründen — durch eine ganze Reihe öffentlichrechtlicher Bestandteile charakterisiert ist (SS 482, 487 a Abs. 4, 488, 498 Satz 1, 513, 514, 517, 5 1 9 - 5 2 5 , 665, 729, 7 3 8 - 7 3 8 b), entspricht seiner überkommenen Konzeption.

II. Geschichte des Handelsrechts Schrifttum Goldschmidt Universalgeschichte des Handelsrechts 1891 (unvollendet); P. Rehme Geschichte des Handelsrechts 1913 (Ehrenberg Handb. I, 28 ff)

1. Entwicklung bis zum Erlaß des HGB von 1897 15

Aus dem Altertum sind nur einzelne handelsrechtliche Einrichtungen bezeugt, nicht aber ein Handelsrecht, das diesen Namen verdiente. Im römischen Recht fand sich die actio tributoria, institoria und exercitoria, das receptum cauponum et nautarum, das foenus nauticum und die lex Rhodia de jactu, die letzten beiden griechischen Ursprungs. Im Mittelalter entwickelte sich in den germanisch-romanischen Ländern, und zwar in den Städten, gewohnheitsrechtlich ein Ständerecht der Kaufleute, das in Stadtrechten und in den Statuten der Kaufmannsgilden seinen örtlichen, aber vielfach übereinstimmenden Niederschlag fand. Führend war lange Italien, dessen Kaufleute ihren Handel über Europa ausbreiteten. So erklärt sich die Rezeption italienischer Handelseinrichtungen, besonders des Bank- und Versicherungswesens, der Buchführung, wie auch der Umstand, daß noch heute in der kaufmännischen Sprache manche italienische Bezeichnungen im Gebrauch geblieben sind, ζ. B. Konto, Kontokorrent, Saldo, Prokura u. a. Aber auch die deutsche Hansa gewann erheblichen Einfluß; ihre in Rezessen enthaltenen „Ordinancien" bildeten eine Quelle des Handelsrechts, namentlich des Seerechts. Stand: 1. 4. 1982

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Seit der Zeit der überseeischen Entdeckungen änderte sich das Bild. Der italienische 16 Einfluß sank, die deutsche Hansa verfiel. Nach dem dreißigjährigen Kriege wurde Frankreich im Handelsrecht führend. Unter Ludwig XIV. und seinem Minister Colbert wurde 1673 der erste Ansatz zu einer handelsrechtlichen Kodifikation gemacht: es erging die Ordonnance du commerce, auch Code Savary genannt, nach dem Kaufmann Savary, der als Kommissionsmitglied das Werk hervorragend beeinflußt hatte. Es folgte 1681 die Ordonnance de la marine. Beide Ordonnanzen bildeten die Grundlage des unter Napoleon im Jahre 1807 zustande gekommenen Code de commerce, eines der cinq codes. Der Code de commerce wurde nicht nur in Frankreich, sondern u. a. auch in Polen, Luxemburg, Belgien, Holland und in einigen Gebieten Deutschlands eingeführt, namentlich in Teilen der Rheinprovinz, in Rheinhessen, der Rheinpfalz und in Baden, hier als Anhang zum Badischen Landrecht, einer Übersetzung des Code civil; er blieb in diesen Gebieten auch nach den Befreiungskriegen in Kraft. Der Code de commerce beeinflußte ferner die Handelsgesetzgebung einer Reihe anderer Staaten. In Deutschland war nur Preußen zu einer Kodifikation des Handelsrechts geschrit- 17 ten, und zwar im Allgemeinen Landrecht vom 5. Februar 1794, im 8. Titel des II. Teils. Der deutschen Rechtszersplitterung auf dem Gebiet des Zivilrechts wurde in der Folge zuerst auf dem Gebiete des Handelsrechts ein Ende bereitet, wo sie auch am schwersten erträglich war. Zwar blieb eine Anregung Württembergs im deutschen Zollverein, das Handelsrecht zu vereinheitlichen, zunächst ohne Erfolg. Doch trat auf Anregung Württembergs und auf Einladung Preußens wenigstens zur Vereinheitlichung des Wechselrechts im Jahre 1847 in Leipzig eine Kommission zusammen, die den Entwurf einer „Allgemeinen deutschen Wechselordnung" zustande brachte. Dieser Entwurf wurde im Jahre 1848 von der konstituierenden Nationalversammlung in Frankfurt a. M. übernommen und kurzerhand — wozu ihr die Befugnis fehlte — zum Reichsgesetz erklärt. Sie wurde vom Reichsverweser, Erzherzog Johann, im Reichsgesetzblatt am 27. November 1848 verkündet, dann aber, den staatsrechtlichen Verhältnissen entsprechend, in den Einzelstaaten als Landesgesetz eingeführt. Da sie im Gegensatz zu älteren Rechten die Wechselfähigkeit jedem beilegte, der sich durch Verträge verpflichten kann, so löste sie sich damit zunächst aus dem Handelsrecht los. Auch zur Vereinheitlichung des gesamten Handels- und Seerechts unternahm die 18 provisorische Reichsregierung des Jahres 1848 einen Versuch, indem der Reichsjustizminister v. Mohl eine Kommission nach Frankfurt a. M. berief. Diese veröffentlichte einen Teil ihres Entwurfs, doch scheiterte das Unternehmen an dem damaligen Nichtzustandekommen einer Reichsgewalt. Die Dinge kamen erst in Fluß, als sich im Jahre 1856 auf Anregung Bayerns die Bundesversammlung ihrer annahm. Auf Grund ihres Beschlusses v. 18. 12. 1856 trat am 15. Januar 1857 in Nürnberg unter dem Vorsitz des bayerischen Justizministers v. Ringelmann eine von den meisten Bundesstaaten beschickte Kommission zusammen, die ihren Beratungen einen preußischen Entwurf zugrunde legte, einen österreichischen aber mitberücksichtigte. Über den Gang der Beratungen wurden Protokolle geführt, die später von dem Ersten Sekretär der Kommission, Lutz, für die Öffentlichkeit herausgegeben wurden. Zunächst wurden die ersten drei Bücher des Entwurfs in zwei Lesungen beraten, dann verlegte die Kommission im Jahre 1858 ihren Sitz nach Hamburg, wo sie das fünfte Buch — Vom Seehandel — in zwei Lesungen beriet. Die ersten vier Bücher wurden, nachdem von den einzelnen Regierungen eine Reihe von „Erinnerungen" eingegangen waren, vom November 1860 bis Februar 1861 in Nürnberg einer dritten Lesung unterzogen. Der Entwurf des „Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs" wurde der Bundesversammlung überreicht und von ihr durch Beschluß v. 31. 5. 1861 den einzelnen Regierungen zur Dieter Brüggemann

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Einführung empfohlen. Die weitaus meisten führten das ADHGB in ihren Ländern ein, Preußen mit Einführungsgesetz v. 24.6. 1861 (GS S. 449), Österreich — mit Ausnahme des Seerechts und nicht in Ungarn (für dessen Gebiet es dem Deutschen Bund nicht angehörte) — mit Einführungsgesetz v. 17. 12. 1862 (Österr. RGBl. 1863 Nr. 1). 19

Durch Bundesgesetz v. 5. 6. 1869 (BGBl. S. 379) wurde das ADHGB Gesetz des Norddeutschen Bundes und damit für diesen aus nur materiell gemeinsamem auch formell gemeines Recht. Das gleiche geschah für das Deutsche Reich mit Ausnahme von Bayern durch RGes. v. 16. 4. 1871 (RGBl. S. 63), für Bayern durch Ges. v. 22. 4. 1871 (RGBl. S. 87). Für die Einheit der Rechtsprechung in Handelssachen sorgte das Bundesoberhandelsgericht in Leipzig (Ges. v. 12. 6. 1869, BGBl. S. 201), das seit dem 2. 9. 1871 den Namen Reichsoberhandelsgericht führte (Plenarbeschluß auf Grund des Ges. v. 16.4.1871, R O H G 2 448) und mit dem 1.10.1879 im Reichsgericht aufging (Gerichtsverfassungsgesetz v. 27. 1. 1877, RGBl. S. 41, Ges. v. 11.4.1877, RGBl. S. 415).

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Einen Anlaß zu durchgreifender Umgestaltung gab das Bürgerliche Gesetzbuch. Es galt, mit dessen Vorschriften die des Handelsgesetzbuchs in Einklang zu bringen und bei dieser Gelegenheit zu verbessern, was sich als verbesserungsbedürftig erwiesen hatte. Zu diesem Zweck wurde ein Entwurf im Reichsjustizamt ausgearbeitet und kommissarisch beraten. In der dadurch gewonnenen Gestalt — noch ohne Seerecht — wurde er nebst einer Denkschrift im Jahre 1896 veröffentlicht. Nachdem der Entwurf öffentlich besprochen worden war, wurde er nochmals kommissarisch beraten und umgearbeitet und dann unter Hinzufügung des Seerechts und eines Entwurfs des Einführungsgesetzes mit einer Denkschrift dem Bundesrat und demnächst, wiederum mit einer Denkschrift (1897), dem Reichstag zugeleitet. Auch in der nunmehrigen Gestalt wurde der Entwurf nebst der Denkschrift veröffentlicht. Der Reichstag überwies den Entwurf einer Kommission von 21 Mitgliedern zur Beratung und nahm ihn mit einigen Änderungen am 7.4.1897 in dritter Lesung an. Am 10.5.1897 wurden das neue Handelsgesetzbuch und das Einführungsgesetz vom Kaiser ausgefertigt, am 21. 5. 1897 wurden sie in Nr. 23 des Reichsgesetzblatts (S. 219 ff) verkündet.

2. Die seitherigen Änderungen des HGB 21 Von den Änderungen, die der Wortlaut des HGB seither erfahren hat, können hier diejenigen, die das Seerecht, und diejenigen, die das Aktienrecht bis zu dessen Sonderregelung betreffen, übergangen werden. Auf das Seerecht erstreckt sich das vorliegende Erläuterungswerk nicht, und das Aktienrecht ist seit der Neuordnung durch das Aktiengesetz v. 30. 1. 1937 (RGBl. I, 107) aus dem Handelsgesetzbuch ausgeschieden; § 18 des EinfG z. AktG 1937 hat den ganzen Dritten und Vierten Abschnitt des Zweiten Buchs des HGB (Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien) und § 20 HGB gestrichen, § 38 der 1. DVO z. AktG v. 29. 9. 1937 (RGBl. I, 1026) hat ferner den zweiten Satz des § 22 Abs. 1 HGB aufgehoben. Was an Änderungen des Aktienrechts vorangegangen war, gehört nunmehr in die Erläuterungen zum Aktiengesetz. Hier sind daher nur noch die folgenden Änderungen des HGB zu nennen : 1. Das Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 HGB v. 10. 6. 1914 (RGBl. S. 209). Es hat die genannten Vorschriften neu gefaßt und die §§ 74 a bis c, 75 a bis f sowie den § 82 a eingeschaltet (von ihnen wurden inzwischen die §§ 75 e und 76 aufgehoben, s. Nr. 19, 25). Alles dies betrifft das Wettbewerbsverbot bei kaufmännischem Personal. Stand: 1. 4. 1982

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2. Die Gehaltsgrenzen in (§ 68 Abs. 1; § 68 ist inzwischen im Ganzen aufgehoben, s. Nr. 18) § 74 a Abs. 2 Satz 1, § 75 b Satz 2 sind mehrmals geändert worden. Nach der V O v. 23. 10. 1923 (RGBl. I, 990) i. V. mit § 2 Währungsgesetz v. 20. 6. 1948 sind sie durch Vervielfältigung der Grundzahlen mit der zuletzt bekanntgemachten Teuerungszahl (vgl. R G 2 124 181) zu ermitteln. Die Verordnung ist bisher formell nicht aufgehoben; s. dazu jedoch BAG 22 215. 3. Das Gesetz v. 4. 2. 1925 (RGBl. I, 9) hat dem § 11 den zweiten Absatz hinzugefügt, der den Fall regelt, daß sich die Registerrichter desselben Gerichts nicht über die Blätter für die Veröffentlichungen einigen. 4. Die Notverordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen v. 1. 12. 1930 (RGBl. I, 517) hat in Teil 1 Kap. II Art. 3 Nr. 2 dem § 63 Abs. 1 — Fortzahlung des Gehalts bei Arbeitsverhinderung durch unverschuldetes Unglück — den zweiten Satz hinzugefügt, der die Bestimmung für unabdingbar erklärt (jetzt: Abs. I S . 5 - s . Nr. 18,26 - ) . 5. Das Gesetz v. 20. 7. 1933 (RGBl. I, 520) hat dem § 9 einen neuen Absatz 3 eingefügt, der Registerzeugnisse betrifft. Der bisherige dritte Absatz ist dadurch zum vierten geworden. 6. Das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit v. 20. 1. 1934 (RGBl. I, 45) hat den § 75 f — Unverbindlichkeit einer Sperrabrede unter Arbeitgebern — neu gefaßt. 7. Durch die Seerechts-Novelle 1937 - Ges. v. 10. 8. 1937 (RGBl. I, 891) - wurde in § 363 Abs. 2 unter Anpassung an die geänderte Terminologie des Seefrachtrechts das Wort „Seeschiffer" durch „Verfrachter" ersetzt. 8. Das Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen v. 10. 8. 1937 (RGBl. I, 897) hat die §§13 und 33 neu gefaßt und die §§ 13 a bis c eingefügt. Die Änderungen betreffen die registermäßige Behandlung von Zweigniederlassungen und von Sitzverlegungen; sie lehnen sich an die §§ 42 bis 45 AktG (1965; seinerzeit: §§ 35 bis 38 AktG 1937) an. 9. Das Gesetz v. 4.9. 1938 (RGBl. I, 1149, berichtigt S. 1188) hat den Siebenten Abschnitt des Dritten Buches — Eisenbahnverkehrsrecht — (§§ 453 bis 47-3) neu gefaßt; §§ 461—473 wurden aufgehoben. 10. Während des zweiten Weltkrieges sind auf dem Gebiet des Handels- und Gesellschaftsrechts zahlreiche Sondervorschriften erlassen und auf ihrer Grundlage Einzelbefreiungen von gesetzlichen Bestimmungen genehmigt worden. Von ihrer Aufzählung kann abgesehen werden, da das Handelsrechtliche Bereinigungsgesetz v. 18. 4. 1950 (BGBl. 1950, 90) für den Bereich der Bundesrepublik die Sondergesetze, zum Teil auch Einzelbefreiungen, soweit sie das HGB betrafen, wieder aufgehoben hat. Für West-Berlin ist maßgebend das Handelsrechtliche Bereinigungsgesetz v. 29. 12. 1950, das inhaltlich dem bundesdeutschen Gesetz im wesentlichen entspricht. 11. Über handelsrechtliche Bekanntmachungen vgl. Ges. v. 17. 5. 1950, BGBl. 1950, 183, wodurch das Ges. d. Wirtschaftsrates des Vereinigten Wirtschaftsgebietes v. 22. 6. 1948 (WiGBl. 1948, 53) aufgehoben wurde. Durch § 3 des Gesetzes erhielt § 367 — guter Glaube des Bankiers beim Erwerb von Wertpapieren — seine gegenwärtig gültige Fassung. 12. Das Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern, vom 31. 3. 1953 (BGBl. I, 106) änderte die §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 und 9, 2 und 4 Abs. 1 und hob den § 4 Abs. 3 ersatzlos auf. 13. Das Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (Recht der Handelsvertreter) vom 6. 8. 1953 — BGBl. I, 771 — gestaltete den Siebenten Abschnitt des Ersten Dieter Brüggemann

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Buchs durchgreifend um, paßte den Wortlaut des § 1 Abs. 2 N r . 7 der Umbenennung des bisherigen Handlungsagenten in „Handelsvertreter" an, änderte die §$ 55, 65 und fügte die §§ 75 g und 75 h neu ein. 14. Durch das Gesetz zur Abkürzung handels- und steuerrechtlicher Aufbewahrungsfristen, vom 2. 3. 1959 — BGBl. I, 77 — wurde § 44 geändert. 15. D a s Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs und der Reichsabgabenordnung vom 2. 8. 1965 — BGBl. I, 665 — hob im Abschnitt „Handelsbücher" § 41 Abs. 2 auf, änderte die §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 3, 44 (diesen erneut) und fügte die §§ 39 Abs. 4, 40 Abs. 4, 44 a, 44 b, 47 a ein (die §§ 44 a, 44 b sind inzwischen wieder aufgehoben worden; s. Nr. 29). 16. Durch das EinführungsGes. z. AktienGes. vom 6. 9. 1965 — BGBl. I, 1185 — wurden die §§ 13 c, 14 geändert. 17. D a s Umsatzsteuergesetz (Mehrwertsteuer) vom 29. 5. 1967 — BGBl. I, 545 — fügte im Recht der Handelsvertreter den § 87 b Abs. 2 Satz 3 ein (gesonderter Ausweis der Mehrwertsteuer in der Rechnung für den Kunden; kein Einfluß auf die Provision des Handelsvertreters). 18. D a s Gesetz zur Änderung des Kündigungsschutzrechts und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften (Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz) vom 14. 8. 1969 — BGBl. I, 1106 — fügte in § 63 Abs. 1 die Sätze 2 und 3 (jetzt: Sätze 3 und 4; unten Nr. 26), betreffend die Gehaltszahlung im Kündigungsfalle, ein und hob die §§ 66—72, betreffend die Kündigung von Handlungsgehilfen, auf. 19. Durch das Berufsbildungsgesetz vom gleichen T a g e — BGBl. I, 1112 — wurden die §§ 76—82, betreffend das Recht der Handlungslehrlinge, aufgehoben. 20. Durch das Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rats der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15. 8. 1969 — BGBl. I, 1146 — wurden die §§ 9 Abs. 2 (Abschriften aus dem Handelsregister) und 15 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 (erweiterte Publizität des Handelsregisters) eingefügt. 21. D a s Beurkundungsgesetz vom 28. 8. 1969 — BGBl. I, 1513 — paßte die Formvorschrift für Anmeldungen zum Handelsregister dem neu geschaffenen Beurkundungsmonopol der N o t a r e an und hob unter der gleichen Zielsetzung die §§ 73 Abs. 2, 80 Abs. 2 auf. 22. Durch das Seerechtsänderungsgesetz vom 2 1 . 6 . 1972 — BGBl. I, 966, berichtigt BGBl. I, 1300 — wurde eine Änderung der §§ 93 Abs. 1, 363 Abs. 2 und die Streichung der auf die bisherige Bodmerei bezüglichen Textteile erforderlich. 23. D a s Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 9. 10. 1973 — BGBl. I, 1451 — änderte den § 30 Abs. 1, indem die deutliche Unterscheidbarkeit einer geführten Firma jetzt auch auf den Eintragungsstand des Genossenschaftsregisters bezogen wurde. 24. D a s Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. 3. 1974 — BGBl. I, 469 — änderte die §§ 14, 37 Äbs. 1, 103 durch Anpassung der bisherigen „Straf"termini an die neuen Begriffe „Zwangsgeld", „Ordnungsgeld" und „Geldbuße". 25. Durch das Gesetz über Konkursausfallgeld vom 17. 7. 1974 — BGBl. I, 1481 — wurde § 75 e gegenstandslos und aufgehoben. 26. Das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz vom 28. 8. 1975 — BGBl. I, 2289 — fügte in den § 63 den neuen Absatz 1 Satz 2 ein (Gehaltsfortzahlung auch bei nicht rechtswidriger Sterilisation und nicht rechtswidrigem Abbruch einer Schwangerschaft). 27. D a s Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten und den Stand: 1. 4. 1982

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Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters vom 13. 5.1976 — BGBl. I, 1197 — änderte die SS 3 und 89 b Abs. 3 Satz 1. 28. Das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. 7. 1976 — BGBl. I, 2034 — änderte im Abschnitt „Handelsbücher" den § 41 S. 1 und fügte die §§ 47 b, 130 a, 130 b, 177 a ein. 29. Das Einführungsgesetz zur Abgabenordnung 1977 vom 14. 12. 1976 — BGBl. I, 3341 — änderte im Abschnitt „Handelsbücher" die SS 38 Abs. 2 (diesen erneut), 43, 44 (diesen erneut) und 47 a, fügte den S 39 Abs. 2 Buchst, a ein und hob die SS 44 a, 44 b wieder auf. 30. Die GmbH-Rechts-Novelle (Gesetz vom 4. 7. 1980 - BGBl. I, 836 - ) schuf für die Schachtel-oHG und die Schachtel-KG mit ausschließlich aus juristischen Personen bestehenden Vollhaftern eine Reihe von Vorschriften zum Schutz der Öffentlichkeit (Firmengestaltung — neuer S 19 Abs. 5 —, „Geschäftsbogenpublizität" — neuer S 125 a —) und der Gläubiger (Einfügung der S S 129 a, 172 Abs. 6 und 172 a; Änderung des S 130 a Abs. 1 S. 1 und des S 177 a).

3. Die handelsrechtliche Nebengesetzgebung Der Bereich der handelsrechtlichen Nebengesetzgebung war seit der Reichsgrün- 22 dung sichtbar in Fluß geraten. Art. 4 Nr. 2 der (Bismarck'schen) Verfassung gab dem Reich die Kompetenz für die „Handelsgesetzgebung", Nr. 4 diejenige zum Erlaß allgemeiner Bestimmungen über das Bankwesen. Die nach der Krise der Gründerjahre stoßartig expandierende Wirtschaft ließ sich in ihren Rechtsverhältnissen nicht länger durch das ADHGB von 1861 allein einfangen. In den neunziger Jahren des vorigen Jahrhunderts ergingen: das Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vom 20. 4. 1892, das Gesetz über die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt sowie das Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Flößerei, beide vom 15.6.1895, das Börsengesetz vom 22.6.1896, das Depotgesetz vom 5. 7. 1896, das Hypothekenbankgesetz vom 13. 7. 1899. Auf dem Gebiet des Welthandels war das Internationale Abkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. 10. 1890 vorangegangen. Das neue Jahrhundert Schloß die gesetzgeberische Entwicklung mit dem Scheckgesetz vom 11. 3. 1908 und dem Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. 5. 1908 einstweilen ab. Sämtliche genannten Gesetze (bis auf das Scheckgesetz, das im Jahre 1933 neu erging) sind noch in Geltung; ihr gegenwärtiger Stand ist in Rdn. 29 nachgewiesen. Der erste Weltkrieg mit seiner Notgesetzgebung markiert den Übergang des für die 23 gewerbliche Wirtschaft bis dahin beim Handelsrecht liegenden Schwerpunkts auf das Wirtschaftsrecht. Ihm gegenüber trat das eigentliche, das „klassische" Handelsrecht zurück. Die Entwicklung des Wirtschaftsrechts ist hier nicht darzustellen. Aus der handelsrechtlichen Notgesetzgebung wurden von bleibender Bedeutung: die VO über Goldmarkbilanzen vom 28. 12. 1923 — sie war das Modell für das DM-Bilanzgesetz vom 21. 8. 1949 — und die V O über Orderlagerscheine vom 16. 12. 1931. Eine Teilreform des Aktienrechts, in gleicher Weise wie die Orderlagerscheinreform aufgrund des damaligen Notverordnungsrechts des Reichspräsidenten im Jahr 1931 erlassen, ist in den späteren aktienrechtlichen Reformen aufgegangen. Die ersten Schritte zur Novellierung des Gesellschaftsrechts im übrigen liefen in den folgenden Jahren an: am 5. 7. 1934 erging erstmals ein Umwandlungsgesetz, das die als „anonym" beargwöhnten Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften und einzelkaufmännische Unternehmen überführen helfen sollte. In der Endphase seiner Gesetzwerdung von national(13)

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sozialistischem Gedankengut inspiriert, wenngleich in der Sache auf jahrelange Vorarbeiten zurückgehend, war auch das Aktiengesetz vom 30. 1. 1937 mit seiner Betonung des Führerprinzips. Ohne ideologischen Gehalt dagegen und lediglich Vollzug von bereits 1930/1931 getroffenen internationalen Vereinheitlichungsbeschlüssen wurden von der nationalsozialistischen Staatsführung in Kraft gesetzt das neue Wechselgesetz vom 21. 6. 1933 und das neue Scheckgesetz vom 14. 8. 1933. Vom Jahre 1934 (5. 12.) datiert weiterhin das Reichsgesetz über das Kreditwesen, der Vorläufer des heutigen von 1961; es diente damals auch hauptsächlich finanzpolitischen Zwecken der Staatsführung. 24

Die Gesetzgebung der Bundesrepublik hat sich auf dem hier behandelten Felde wiederum vorzugsweise der Reform des Gesellschaftsrechts zugewandt. Zu nennen sind: das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. 4. 1957, das Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung vom 23. 12. 1959, die große Aktienrechtsreform (Gesetz vom 6.9. 1965: Abbau der ideologischen Bestandteile des Gesetzes von 1935, Konzernrecht, Bilanzgliederung und zahlreiche sonstige Neuerungen), das Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz) vom 15.8.1969, die sogenannte kleine GmbH-Reform (Gesetz vom 4. 7. 1980) und das Bundesberggesetz vom 13. 8. 1980, soweit es die alten bergrechtlichen Gewerkschaften verschwinden läßt. Hier und auch sonst in Einzelpunkten des Gesellschaftsrechts haben sich die EGRichtlinien (Rdn. 31) ausgewirkt und werden sich in künftigen Reformen, die durch solche Richtlinien bereits terminiert sind, weiter auswirken. Endlich haben die Mitbestimmungsgesetze tief in Struktur und Zusammensetzung der Organe von Großbetrieben in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften eingegriffen. Andere Gesetze der Bundesrepublik dienten der Bereinigung unklar gewordener oder sonst ergänzungsbedürftiger handelsrechtlicher Rechtsgebiete. Unter dem 18. 12. 1956 erging das Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern. Die Novelle zum Güterkraftverkehrsgesetz vom 1. 8. 1961 sanktionierte die in Zweifel geratene, ihr durch Anordnung des früheren Reichsverkehrsministers beigelegte Rechtsverbindlichkeit der Kraftverkehrsordnung für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen (KVO) durch Erklärung zur Rechtsverordnung (§§ 106 Abs. 2 in Verbindung mit § 20 a GüKG). Neue Erscheinungen des Rechtslebens wurden gesetzgeberisch erfaßt: so durch das Handelsklassengesetz vom 17. 12. 1951 (mit zahlreichen Durchführungsverordnungen), das Schiffsbankgesetz vom 8. 5. 1963, das Reisevertragsgesetz vom 4. 5. 1979. Die immer stärker sich abzeichnenden internationalen Verflechtungen des Handels finden ihren Ausdruck in den beiden, auf internationalen Vereinbarungen beruhenden „Einheitlichen Gesetzen" vom 17. 7. 1973 über den internationalen Kauf beweglicher Sachen und über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen. Daß daneben eine Reihe von multilateralen Verträgen über den grenzüberschreitenden Güter- und Personentransport — nach dem Vorgang des sogleich (Rdn. 25) zu erwähnenden Warschauer Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln im Luftverkehr — : das Berner Übereinkommen vom 25. 10. 1952 über den Eisenbahnfrachtverkehr, den Eisenbahnpersonenverkehr und den Eisenbahngepäckverkehr (abgekürzt CIM und CIV; für die Bundesrepublik in Kraft gesetzt durch Gesetz vom 21. 12. 1964) und das Genfer Übereinkommen vom 19. 5. 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (abgekürzt CMR; für die Bundesrepublik in Kraft gesetzt durch Gesetz vom 16. 8. 1961) dem Handelsrecht neue Horizonte geöffnet haben, kennzeichnet in gleiStand: 1. 4. 1982

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eher Weise wie die EG-Gesetzgebung die Bahn, auf der einer der Schwerpunkte der Weiterentwicklung des Handelsrechts zu suchen sein wird (s. auch Rdn. 50, 52). Dies gilt nicht zuletzt für die schon jetzt und ohne Einschaltung des Gesetzgebers 25 erreichte Standardisierung des Rechts des internationalen Handelsverkehrs durch Vereinbarung fester Klauseln und typischer Rahmenbedingungen. Die festen Klauseln sind zusammengefaßt in den Incoterms 1953; einen Überblick gibt im übrigen Rebe Die wichtigsten Handelsklauseln im nationalen und internationalen Handelsverkehr 1975. Für den internationalen Zahlungsverkehr sind die „Einheitlichen Richtlinien über Gebräuche für Dokumentenakkreditive (ERG)", Fassung von 1962— Drucksache 222 der Internationalen Handelskammer — und die „Einheitlichen Richtlinien für das Inkasso von Handelspapieren (ER)", Fassung von 1967 entwickelt worden. Für den Luftpersonen- und -frachtverkehr gilt das in Rdn. 24 bereits erwähnte Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. 10. 1929, ergänzt durch das Haager Zusatzprotokoll vom 28. 9. 1955. Nicht gering ist die Zahl der Standards im internationalen Seefrachtverkehr: In der Havarie die New York-Antwerp-Rules, Fassung 1950; für das Konnossement die sog. Haager Regeln vom 25. 8. 1924 — um nur die wichtigsten zu nennen, da das Seerecht nicht Gegenstand der vorliegenden Kommentierung ist. Wendet man abschließend den Blick zurück ins Inland, so zeigt sich eine Tendenz, 26 das gesetzte Recht des HGB, soweit es dispositiv ist, durch Verbands- oder parteiautonome Satzungen als handelsrechtliches Nebenrecht zu verdrängen. Die Normen des Speditionsgeschäfts in den §§ 407 ff sind bis auf vereinzelte Restfunktionen totes Recht und werden durch die ADSp abbedungen. Ahnliches läßt sich für die Normen des Frachtgeschäfts und sogar die des Lagergeschäfts — jedenfalls im Bereich der Möbellagerung — feststellen. Das Bankgeschäft wird praktisch nur noch auf der Grundlage der AGB betrieben (nur an den zwingenden sachrechtlichen Grundsätzen des § 367 können sie nichts ändern) ; in der Versicherungswirtschaft regeln einheitliche Agenturverträge für den Versicherungsvertreter, soweit er Handelsvertreter ist, die Materie des Ausgleichs nach § 89 b, indem sie diesen im voraus und bis in die Grenzzonen des Zulässigen zu kanalisieren suchen. Auch dies gehört zum Bilde des modernen Handelsrechts aus der Sicht seiner Kodifizierung. Daß die Kodifizierung gleichwohl ihren Rang als den des bleibenden Regulativs bewahrt, hat das AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 1 in jüngster Zeit unübersehbar deutlich gemacht.

III. Quellen des geltenden Handelsrechts A. Gesetztes Recht 1. Reichsrecht und Bundesrecht a) Die Hauptquelle des gesetzten deutschen Handelsrechts ist das Handelsgesetz- 27 buch v. 10. 5. 1897 (RGBl. S. 219 ff) mit den aus Rdn. 21 ersichtlichen Änderungen. Es besteht aus vier Büchern: 1. Handelsstand (§§ 1 bis 104), 2. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft (§§ 105 bis 342; die §§ 178 bis 334 sind jedoch aufgehoben und durch das AktienGes. 1937 — jetzt: 1965 — ersetzt), 3. Handelsgeschäfte (§§ 343 bis 460), 4. Seehandel (§§ 474 bis 905). Zur historischen Auslegung sind außer den Kommissionsprotokollen die Denkschriften (Rdn. 20) ein wertvolles Material, wenn auch nicht in allen darin ausgesprochenen Ansichten ausschlaggebend. Da ein großer Teil des HGB auf dem ADHGB beruht, so sind auch die Protokolle aus den Jahren 1856 bis 1861 (Rdn. 18) noch als Auslegungsmittel verwendbar. (15)

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b) Auch das Einführungsgesetz zum HGB ist eine Quelle des Handelsrechts. Aktuell von seinen ursprünglich 28 Artikeln sind allerdings nur noch Art. 2 (dazu Rdn. 2, 9), Art. 4 (Vor § 1, 27), Art. 5 (auslaufend: § 2, 25), Arn. 15, 18 (Vorbehalt für das Landesrecht, unten Rdn. 30), Art. 22 (Fortführung altrechtlicher Firmen; unten Rdn. 38).

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c) Neben dem HGB und dessen Einführungsgesetz steht die Reihe der handelsrechtlichen Nebengesetze. Solche bestanden ζ. T. schon beim Inkrafttreten des HGB und blieben — wie alle Reichsgesetze — nach Art. 2 EinfG durch das HGB unberührt, soweit nicht das EinfG selbst sie abänderte. Zu ihnen gehören mit ihrem gegenwärtigen Stand: Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 1. 5. 1889 1. d. F. d. Bek. vom 20. 5. 1898 (RGBl. 369, 810), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. 7. 1976 (BGBl. I, 2034); Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl. 477), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836); Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt vom 15. 6. 1895 i. d. F. d. Bek. vom 20. 5. 1898 (RGBl. 868), zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. 3. 1974 (BGBl. 1,469); Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Flößerei vom 15. 6. 1895 (RGBl. 341), zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. 3. 1974 (BGBl. I, 469); Börsengesetz vom 22. 6. 1896 i. d. F. d. Bek. vom 27. 5. 1908 (RGBl. 215), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. 4. 1975 (BGBl. I, 1013); Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 5. 7. 1896, neu erlassen am 4.2. 1937 (RGBl. I, 171), zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. 3. 1974 (BGBl. I, 469); Hypothekenbankgesetz vom 13. 7. 1899 i. d. F. d. Bek. vom 5. 2. 1963 (BGBl. I, 81), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. 5. 1980 (BGBl. I, 584); Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. 5. 1908 (RGBl. 263), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. 6. 1981 (BGBl. I, 553); Gesetz über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6.6.1931 (RGBl. I, 315), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. 12. 1974 (BGBl. I, 3693); Verordnung über Orderlagerscheine vom 16. 4. 1931 (RGBl. I, 763); Wechselgesetz vom 21.6. 1933 (RGBl. I, 399), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10.8. 1965 (BGBl. I, 753); Scheckgesetz vom 14. 8. 1933 (RGBl. I, 597), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. 8. 1965 (BGBl. I, 753); dazu ¡Gesetz über Wechsel- und Scheckzinsen vom 3.7.1925 — RGBl.1,93 — mit Fortschreibung der Zinshöhe durch laufende Bekanntmachungen; Eisenbahnverkehrsordnung vom 8. 9. 1938 (RGBl. II, 663), zuletzt geändert durch V O vom 30. 11. 1977 (BGBl. I, 2302); Gesetz über Handelsklassen für Erzeugnisse der Landwirtschaft und Fischerei vom 17. 12. 1951 in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. 11. 1972 (BGBl. I, 2201), mit zahlreichen Durchführungsverordnungen für einzelne Warengattungen; Güterkraftverkehrsgesetz vom 17. 10. 1952 in der Fassung der Bekanntmachung vom 6.8.1975 (BGBl. I, 2132), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.11.1979 (BGBl. I, 1953). Dazu jetzt die mit Verordnungskraft (§ 106 Abs. 2 GüKG) ausgestatStand: 1. 4. 1982

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tete Kraftverkehrsordnung für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen (Beförderungsbedingungen) i. d. F. vom 14. 10. 1969 (Bundesanzeiger Nr. 194); Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 2. 1. 1956 i. d. F. d. Bek. vom 6. 11. 1969 (BGBl. I, 2081), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836); Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern vom 18.12.1956 (BGBl. I, 920), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.12.1976 (BGBl. I, 3341); Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16.4.1957 i. d. F. d. Bek. vom 14. 1. 1970 (BGBl. I, 147), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.9. 1980 (BGBl. I, 1653); Gesetz über die Deutsche Bundesbank vom 26. 7. 1957 (BGBl. I, 745), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. 5. 1975 (BGBl. I, 1173); Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinnund Verlustrechnung vom 23. 12. 1959 (BGBl. I, 789), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836); Personenbeförderungsgesetz vom 21. 3. 1961 (BGBl. I, 241), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. 7. 1979 (BGBl. I, 989); Gesetz über das Kreditwesen vom 10.7.1961 i. d. F. d. Bek. vom 3.5.1976 (BGBl. I, 1121), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. 12. 1976 (BGBl. I, 3341); Zustimmungsgesetz zu dem Übereinkommen vom 19. 5. 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) vom 16.8. 1961 (BGBl. II, 1119); Schiffsbankgesetz vom 8. 5. 1963 (BGBl. I, 301), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. 3.1980 (BGBl. 1,289); Gesetz über die Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an den internationalen Ubereinkommen vom 25.2. 1961 über den Eisenbahnfrachtverkehr und den Eisenbahn-Personen- und Gepäckverkehr vom 21. 12. 1964 (BGBl. II, 1517), zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. 3. 1967 (BGBl. II, 1140); Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 (BGBl. I, 1089), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836); Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen vom 17.7. 1973 (BGBl. 1, 856); Einheitliches Gesetz über den Abschluß internationaler Kaufverträge über bewegliche Sachen vom 17. 7. 1973 (BGBl. I, 868); 2. Landesrecht Dem Landesrecht läßt das HGB nur einen sehr engen Spielraum. Nach Art. 15 EG 30 HGB bleiben die Vorschriften der Landesgesetze insoweit unberührt, als es im EGHGB selbst bestimmt oder als im HGB auf die Landesgesetze verwiesen ist; insoweit können auch neue landesgesetzliche Vorschriften erlassen werden. Von den Vorbehalten im EGHGB haben inzwischen fast alle durch die Reichsgesetzgebung ihre Bedeutung verloren. Der Vorbehalt in Art. 16 über Lagerscheine und Lagerpfandscheine ist durch § 43 der Verordnung über Orderlagerscheine v. 16. 12. 1931 (RGBl. I, 763) außer Anwendung gesetzt worden; Lagerpfandscheine werden danach nicht mehr ausgegeben. Die landesgesetzlichen Vorschriften über Schecks (Art. 17 EGHGB) sind schon durch das Scheckgesetz v. 11.3. 1908 (RGBl. S. 71) außer Kraft getreten, an (17)

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dessen Stelle jetzt das Scheckgesetz v. 14. 8. 1933 (RGBl. I, 597) gilt; die landesgesetzlichen Vorschriften zur Ausführung der Allgemeinen Deutschen Wechselordnung, soweit sie durch § 2 des Bundesgesetzes v. 5. 6. 1869 (Rdn. 19) aufrecht erhalten worden waren (Art. 21 E G H G B ) , sind durch Art. 1 Abs. 5 des Einführungsges. zum Wechselgesetz v. 21.6. 1933 (RGBl. I, 409) endgültig aufgehoben worden. Das Pfandrecht an einem im Bau befindlichen Schiffe (Art. 20 E G H G B ) wird nunmehr nach Reichsrecht bestellt (Ges. v. 15. 11. 1940, RGBl. I, 1499). Es verbleiben danach nur noch die Vorbehalte in Art. 18 und 19 E G H G B , von denen dem in Art. 18 genannten Bierabnahmevertrage eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommt; in Art. 13 u. 14 Bayr. AGBGB vom 9. Juni 1899 (GVB1. Beilage I zu Nr. 28) ist er für Bayern geregelt. Die früher in § 4 Abs. 3 enthaltene Ermächtigung an die Landesregierungen, die Abgrenzung des minderkaufmännischen Gewerbes nach Steuer- oder ähnlichen Merkmalen einheitlich zu regeln — von ihr war Zeit ihres Bestehens ohnedies nirgends Gebrauch gemacht worden — ist durch das Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern, v. 31. 3. 1953 (BGBl. I, 106), in Fortfall gekommen; vgl. § 4, 1. Die Wahrnehmung der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit durch den Bund auf dem Gebiet des Bankenrechts (Art. 74 Nr. 11 GG) hat den Ländern den traditionell freien Raum für das Sparkassenrecht — im engeren: das Organisationsrecht der öffentlichen Sparkassen — belassen. Dieses Gebiet ist daher nach wie vor landesrechtlich geordnet: vgl. aus neuerer Zeit BaySparkGes v. 1. 10. 1956 (GS I, 574), HessSparkGes. v. 10.11.1954 (GVB1. 197), NdsSparkGes. v. 6 . 7 . 1 9 6 2 (GVB1.77), NRWSparkGes. v. 7. 1. 1958 (GVB1. 5), SchlHSparkGes. v. 6. 5. 1958 (GVB1. 191), BerlinSparkGes. v. 13. 7. 1960 (GVB1. 662), RhPfSparkGes. v. 12. 3. 1958 (GVB1. 47). 3. EG-Recht 31

Die Europäische Gemeinschaft wirkt als supranationale rechtsetzende Instanz in dreifacher Gestalt: — durch Ubereinkommen unter den Mitgliedstaaten auf der Ebene völkerrechtlicher Verträge. Sie bedürfen jeweils des innerstaatlichen Ratifizierungsgesetzes ; — durch Richtlinien (erlassen vom Rat der EG (Artt. 43 Abs. 2, 54 Abs. 2, 56 Abs. 2, 57 Abs. 1, 63 Abs. 2, 69, 75 Abs. 1, 100, 101 des EWG-Vertrages). Sie schaffen ebenfalls nicht aus sich heraus verbindliches Recht der Mitgliedstaaten. Diese sind verpflichtet, Inhalt und Ziele der Richtlinien durch innerstaatliche Rechtsetzungsmaßnahmen zu aktualisieren und damit dem Auftrag der Gemeinschaft zu genügen (Ipsen Europäisches Gemeinschaftsrecht 1972 S. 455 ff, 457 sub 23). Nach einer sich festigenden Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (DVB1. 1975 778 m. Anm. Meier; RIW/AWD 1977 285) sollen jedoch die Angehörigen der einzelnen Mitgliedsstaaten sich vor ihren nationalen Gerichten darauf berufen können, die nationale Rechtssetzungsinstanz habe bei der Umsetzung der Richtlinie in innerstaatliches Recht, was ihre Freiheit der Wahl von Formen und Mitteln (Art. 189 des EWG-Vertrages) anlangt, sich nicht innerhalb der ihnen durch die Richtlinie eingeräumten Ermessungsgrenzen gehalten; — durch Verordnungen, die ebenfalls der Rat erläßt (Art. 43 Abs. 2, 87 des EWG-Vertrages). Sie wirken unmittelbar und mit verbindlicher Kraft in das innerstaatliche Recht der Mitgliedstaaten hinein. Nur sie also sind „self-executing". Auf dem Gebiet des Handelsrechts sind Übereinkommen bisher nicht geschlossen worden. Auch Verordnungen existieren hier einstweilen noch nicht. Auf beiden Ebenen laufen jedoch umfangreiche Vorhaben. Übereinkommen werden angestrebt zur SchafStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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fung der Organisationsform einer Europäischen Aktiengesellschaft (supranationalen Rechts) und zur Niederlassungsfreiheit; auf letzterem Gebiet ist am weitesten gediehen das Ubereinkommen über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen vom 29.2. 1968, das die Bundesrepublik durch Gesetz vom 18. 5. 1972 (BGBl. II, 369) ratifiziert hat, dessen vollständige Ratifizierung durch alle EG-Mitgliedstaaten indessen noch aussteht. Ein Verordnungsentwurf liegt vor zur Schaffung einer Europäischen Kooperationsvereinbarung; sie bezweckt den syndikatsähnlichen Zusammenschluß von Unternehmungen und Arbeitsgemeinschaften unter besonderen supranationalen Rechtsformen. Einzig Richtlinien sind bis jetzt mit handelsrechtlichem Bezug erlassen worden. Sie haben Fragen aus dem Recht der Kapitalgesellschaften zum Gegenstand. Die Erste Richtlinie (Publizitätsrichtlinie) veranlaßte das Gesetz vom 15. 8. 1969 (BGBl. I, 1146); es änderte das Aktiengesetz, das GmbH-Gesetz und in einigen Punkten auch das HGB (Rdn. 21 unter Nr. 20: von Bedeutung namentlich die Einfügung des § 15 Abs. 3). Die Zweite Richtlinie (Kapitalrichtlinie) befaßt sich ausschließlich mit dem Recht der AG und setzt Standards für Mindestgrundkapital, Sacheinlagen, Erhaltung des Grundkapitals, Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung; ihrer Durchführung diente das Gesetz vom 13. 12. 1978 (BGBl. I, 1959), welches das Aktiengesetz novellierte. Die Dritte Richtlinie, vom 29. 10. 1978 (Amtsblatt der EG vom 20. 10. 1978 - L 295 S. 36 —) hat die Verschmelzung von Aktiengesellschaften zum Inhalt. Sie sollte bis 1981 in innerstaatliches Recht umgesetzt sein; das entsprechende deutsche Gesetz befindet sich z. Zt. (1982) in der parlamentarischen Beratung (BTDr. IX/1065). Die Vierte Richtlinie (sog. Bilanzrichtlinie) vom Juli 1978 — Amtsblatt der EG vom 14. 8. 1978 — L 222— über die Rechnungslegung, insbesondere das Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften gab eine Frist zur Anpassung des innerstaatlichen Rechts zum 1. 8. 1980. Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat diese Frist nicht innegehalten. Immerhin haben die Mitgliedstaaten die Freiheit, bei Erlaß ihrer nationalen Durchführungsvorschriften zu bestimmen, daß diese erst für das ab 1.2. 1982 beginnende Geschäftsjahr Anwendung finden. Die Fünfte Richtlinie (Struktur der Organe der AG, Mitbestimmung) und weitere Richtlinien (ebenfalls vorwiegend gesellschaftsrechtlichen Inhalts) sind in Vorbereitung. Näheres vgl. bei Lutter Europäisches Gesellschaftsrecht, ZGR-Sonderheft 1, 1979. B. Handelsgewohnheitsrecht 1. Voraussetzungen. Praktische Bedeutung Das Gewohnheitsrecht, das ehemals eine ergiebigere Rechtsquelle war als das 32 gesetzte Recht, ist durch die Kodifikationen stark zurückgedrängt worden. Immerhin kommt es noch vor. Um einen Gewohnheitsrechtssatz annehmen zu können, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: er muß erstens eine gewisse, meistens längere Zeit in Übung gewesen sein, und es muß sich zweitens die allgemeine Überzeugung von der Rechtmäßigkeit dieser Übung gebildet haben (consuetudo inveterata — opinio juris seu necessitatis, RGZ 75 41; 115 314). Welche Dauer die Übung gehabt haben muß, läßt sich nicht allgemein bestimmen. Enneccerus/Nipperdey Allg. Teil 15 I S. 266 weisen mit Recht darauf hin, daß eine unerträglich gewordene Vorschrift des gesetzten Rechts manchmal in verhältnismäßig kurzer Zeit gewohnheitsrechtlich beseitigt worden ist, und führen als Beispiel den Durchbruch des Aufwertungsgedankens gegenüber der starren Währungsgesetzgebung an. Die allgemeine Überzeugung von der Rechtmäßigkeit der Übung pflegt in der Wissenschaft und in der Rechtsprechung zutage zu treten. Dagegen schließt erheblicher Widerspruch in der Wissenschaft oder Rechtsprechung (19)

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Einleitung

die Annahme eines Gewohnheitsrechtssatzes aus; vereinzelte Gegenmeinungen kommen dabei jedoch nicht in Betracht. Beispiele für Handelsgewohnheitsrecht bilden weite Teile der Rechtsregeln über den Scheinkaufmann (Anhang § 5, 10); überhaupt der — durch § 15 Abs. 3 in seiner Bedeutung neuerdings freilich eingeschränkte — Satz, daß, wer eine unrichtige Eintragung im Handelsregister veranlaßt oder es zurechenbarerweise unterläßt, für die Beseitigung einer ihn betreffenden unrichtigen Eintragung zu sorgen, einem Dritten, der sich auf die Richtigkeit der Eintragung verläßt, nach Maßgabe der unrichtigen Eintragung einzustehen hat (Gierke/Sandrock% 11 III 4 S. 156 ff). Gewohnheitsrecht tritt ebenso außer Kraft wie Gesetzesrecht, also dadurch, daß ein neues gesetztes Recht oder ein neues Gewohnheitsrecht mit ihm in Widerspruch tritt. Namentlich geschieht dies durch gesetztes Recht. Dieses kann einen gewohnheitsrechtlich gebildeten Rechtssatz übernehmen und dadurch zum Gesetzesrecht machen (Beispiel: §241 Nr. 1 AktG — Wirksamkeit eines Beschlusses, der auf einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Hauptversammlung gefaßt wurde, wenn alle Aktionäre erschienen sind: ein schon vorher gewohnheitsrechtlich anerkannter Satz, vgl. Mangold JW 1927 1338 —). Es kann aber auch bestehendes Gewohnheitsrecht aufheben, indem es an seine Stelle anderes Recht setzt. 2. Abgrenzung zum Handelsbrauch 33 Vom Handelsgewohnheitsrecht zu unterscheiden ist der Handelsbrauch (auch als Handelssitte bezeichnet). Er ist die unter Kaufleuten entwickelte Verkehrssitte des Handels. Eigenständige Rechtsquelle ist er nicht. Das ist, bei aller Unschärfe, die diesem Begriff anhaften mag (Ratz Anmerkung 20 zu § 346 in der Vorauflage), heute unbezweifelt. Eine andere Frage ist, ob dem Handelsbrauch Rechtsnormqualität zukommt. Sie ist nicht schon damit erledigt, daß man auf § 346 verweist, wo die Rechtsgeltung des Handelsbrauchs ihren Sitz zu haben scheint. So sicher es ist, daß der Handelsbrauch dort zunächst als ein Element der teils interpretativen, teils ergänzenden (lückenausfüllenden) Vertragsinhaltsbestimmung, damit also der Bestimmung des vertraglichen Leistungsgebots aufgefaßt und insofern als Seitenstück zu den §§ 157, 242 BGB gedacht gewesen ist, so wenig läßt sich übersehen, daß § 346 schon seinem Wortlaut nach sich keinesfalls auf Vertragsauslegung und Vertragsabwicklung beschränkt. Denn er erfaßt auch Unterlassungen und ragt insoweit hinein in das Gebiet der Zurechnung rechtserheblichen Verhaltens. Das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ζ. B. ist etwas, was auf der Ebene des Zustandekommens eines Vertrages zu sehen ist. Vollends greifen andere Anwendungsbereiche des Handelsbrauchs Uber § 346 hinaus. § 25 Abs. 3 macht ihn zum Moment des Haften-Müssens kraft einer „handelsüblichen" Verlautbarung aus dem Gedanken der an die Öffentlichkeit gerichteten Erklärung. Ob der Empfänger Kaufmann ist oder nicht, spielt dafür, im Gegensatz zu § 346, keine Rolle (wie auch die Kaufmannseigenschaft des Vertragspartners nicht gefordert ist in den §§ 359, 380, 393 Abs. 2, 394 Abs. 1). 34

Hier überall geht es bei dem Handelsbrauch um eine an den Gepflogenheiten kaufmännischer Kreise orientierte, in diesen Kreisen als verbindlich empfundene Regel, die mit normativer Relevanz — unter Umständen sogar mit Wirkung für und gegen Nichtkaufleute — ausgestattet ist, insofern sie für die ihr vom Gesetz zugeordneten Tatbestände nach Art eines unbestimmten Rechtsbegriffs die gesetzlichen Beurteilungsmaßstäbe zu konkretisieren hat. Eigenständige Rechtsnorm ist der Handelsbrauch — die Handelssitte — deshalb nicht. Daß er selbst nicht Rechtsnorm ist, steht im Schrifttum Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute 15

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(Enneccerus/Nipperdey Allgemeiner Teil § 42 IV S. 273; Rosenberg/Schwab § 144 I 3 S. 880; Stein/Jonas/Grunsky2-0 Rdn. 5 zu S 549 2 P O ) und in der Rechtsprechung (BGH LM § 284 BGB Nr. 1; ähnlich für die Verkehrssitte LM § 157 BGB [B] Nr. 1) fest. Der BGH hat aaO die Feststellung der Handelssitte ( = Verkehrssitte) dem Tatrichter vorbehalten, so wie vor ihm schon das Reichsgericht von R G 2 54 176, 180/181 an in ständiger Rechtsprechung. Das bestätigt einmal mehr: Handelsbräuche sind allenfalls „Rechtsstoff" des Handelsrechts im weiteren Sinne und als solcher Gegenstand der Rechtstatsachenforschung. Ihr Geltungsgrund geht nie über den derjenigen Norm hinaus, in die sie integriert sind. Daß der Handelsbrauch bei genügender Verfestigung und in Kaufmannskreisen allgemein anerkannter Geltung auch zum Handelsgewohnheitsrecht aufsteigen kann, liegt auf anderem Felde. Dieser Punkt dürfte bei den Rechtsregeln zum Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben wahrscheinlich schon erreicht sein. Das in der Vorauflage im hiesigen Zusammenhang abgehandelte Problem des Verhältnisses von Handelssitte und dispositivem Rechtssatz ist in Wahrheit ein solches des § 346, nicht ein solches der Rechtsquellenlehre; es muß deshalb nunmehr auf die dortigen Erläuterungen verwiesen werden. Rechtsstoff des Handelsrechts in der zu Rdn. 34 gedachten Bedeutung ist endlich 35 die Fülle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Für die materielle Fortbildung des Handelsrechts sind sie von nicht zu unterschätzender Bedeutung; die wichtigsten von ihnen — AGB, ADSp, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die einzelnen Zweige der Privatversicherung — sind bereits Gegenstand eigener Kommentierung. Auch sie sind nicht Rechtsnorm, selbst wenn ihre Auslegung, soweit ihr Gebrauch über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinausgeht, wegen ihrer Typizität und ihrer gegenüber der Handelssitte stärkeren normativen „Verdichtung" als Rechtsanwendung angesehen wird und deshalb der Revision zugänglich gemacht worden ist (sie brauchen übrigens nicht einmal notwendig unter Kaufleuten aufgestellt zu sein; auch ein Großlandwirt, der die Kaufmannseigenschaft des § 3 für seinen Saatzuchtbetrieb nicht in Anspruch genommen hat, überhaupt jedermann kann solche Formularbedingungen verwenden). Die „Allgemeinverbindlicherklärung" der KVO und der ADSp durch den früheren Reichsverkehrsminister, deren Rechtsnormcharakter nach 1945 wegen der fehlenden Ermächtigungsgrundlage in Zweifel geraten war, hat sich inzwischen in je entgegengesetzter Richtung erledigt. Die KVO ist mit der Qualität einer Rechtsverordnung ausgestattet worden (§§ 20 a, 106 Abs. 2 der Novelle zum GüKG von 1961; Rdn. 24). Die ADSp sind nach jetzt allgemeiner Meinung in den Stand Allgemeiner Geschäftsbedingungen zurückgetreten.

IV. Der Anwendungsbereich des HGB 1. Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich ergibt sich ohne weiteres aus der im HGB 36 getroffenen Regelung von Rechtsverhältnissen. Art. 2 EGHGB nennt sie „Handelssachen", beläßt für sie dem BGB nur subsidiäre Geltung und beschränkt im Verein mit Art. 15 EGHGB (Rdn. 30) das Landesrecht auf geringe Restgebiete. Von den Handelssachen in diesem materiellrechtlichen Sinn sind die Handelssachen im prozessualen Sinn zu unterscheiden. Das sind in der streitigen Gerichtsbarkeit die in § 95 GVG als „Handelssachen" aufgeführten Materien, die die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen begründen, und in der freiwilligen Gerichtsbarkeit alle diejenigen Angelegenheiten, die der Siebente Abschnitt des FGG in den §§ 125 ff als „Handelssachen" (21)

Dieter Brüggemann

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Einleitung

zusammenfaßt. In beiden Verfahrensgesetzen ist der Begriff teils weiter, teils enger als der materiellrechtliche des Art. 2 EGHGB. So unterwirft § 95 Z P O der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen von den Streitigkeiten aus Handelsgeschäften nur solche aus zweiseitigen, andererseits auch Streitigkeiten aus Wechseln, aus Mustern, aus Warenzeichen und aus unlauterem Wettbewerb (Abs. 1 Nr. 1, 4 b, 5). Das FGG rechnet zu den Handelssachen auch die Dispache (§§ 149 ff). Der verfahrensrechtliche Begriff ist hier nicht weiter zu verfolgen. 37

Der Begriff der Handelssachen im materiellen Sinne des Art. 2 EGHGB, deren Gegebensein die Bestimmungen des HGB vorrangig vor denen des allgemeinen bürgerlichen Rechts zur Anwendung kommen läßt, greift andererseits weit aus in das Gebiet der handelsrechtlichen Nebengesetzgebung. Für diese gewinnt damit Art. 2 EGHGB eine nicht unerhebliche mittelbare Aktualität. Es ist das eine Konsequenz des Kaufmannsbegriffes, der die handelsrechtlichen Nebengesetze mit dem HGB verklammert (Rdn. 11). Eine eingetragene Landwirtschaftliche Bezugs- und Absatzgenossenschaft unterhält mit ihren Genossen ein gegenseitiges Lieferverhältnis. Die Genossen sind nach der Satzung verpflichtet, ein bestimmtes Kontingent ihrer Erzeugnisse der Genossenschaft zur Verarbeitung oder zum Absatz zur Verfügung zu stellen; sie haben das Recht, von der Genossenschaft Güter des landwirtschaftlichen Bedarfs zum Mitgliederpreis zu beziehen. Die Satzung bestimmt, daß die gegenseitigen Lieferungen zum 1. 10. eines jeden Jahres rechnerisch auszugleichen seien. Die Genossenschaft gilt als Kaufmann. Eine unmittelbare Anwendung des § 355 scheidet gleichwohl aus; das Merkmal der „Geschäftsverbindung" bleibt für die innergenossenschaftlichen (mitgliedschaftlichen) Beziehungen zweifelhaft, eine Kontokorrentabrede ist als solche nicht getroffen. Die Konkurrenz zwischen einer dessenungeachtet möglichen analogen Anwendung des § 355 und der direkten des allgemeinen Schuldrechts des BGB entscheidet Art. 2 EGHGB: Das GenG ist handelsrechtliches Nebengesetz. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft, die sich, wenn auch nur analog, den im HGB gegebenen einschlägigen Regeln einordnen lassen, sind „Handelssachen". Auf sie wird mit Vorrang Handelsrecht angewendet (soweit es nicht seinerseits, wie im obigen Beispiel für § 355 Abs. 3, durch handelsnebengesetzliches Sonderrecht verdrängt wird). Damit ist der Weg frei für eine weitere — handelsrechtliche — Prüfung, inwieweit mit dem Ziel einer sinngemäßen Erstreckung des § 355 Abs. 1 das Unterworfensein unter die obige Satzungsbestimmung im innergenossenschaftlichen Verkehr einer Kontokorrentabrede gleichzuachten sei. 2. Zeitlicher Anwendungsbereich (Intertemporales Recht)

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Das HGB ist gemäß Art. 1 seines Einführungsgesetzes zusammen mit dem BGB, nämlich am 1.1.1900 in Kraft getreten. Der Sechste Abschnitt des Ersten Buches (Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge) war mit Ausnahme des § 65 schon am 1.1. 1898 in Kraft gesetzt worden. Die zeitweilige Herauslösung des Saarlandes aus dem deutschen Rechtssetzungsverband in den Jahren 1946 bis 1956 hat nach seiner Wiedereingliederung aufgrund des Saarvertrages vom 27. 10. 1956 (BGBl. II, 1587) durch das Eingliederungsgesetz vom 23. 12. 1956 (BGBl. I, 1011) einige Überleitungsvorschriften erforderlich gemacht. In der Zwischenzeit hatte das HGB in der bei Kriegsende geltenden Fassung fortbestanden. Nunmehr wurden das Handelsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 18.4.1950, sowie die Änderungen des HGB durch die Handwerkernovelle vom 31. 3. 1953 und die Handelsvertreternovelle vom 6. 8. 1953 durch das Bundesgesetz vom 30. 6. 1959 — BGBl. I, 313 — im Saarland eingeführt, und zwar mit Wirkung vom 6. 7. 1959 (§ 1 Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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Abs. 1 des Gesetzes in Verbindung mit der Bekanntmachung vom 30. 6. 1959 — BGBl. I, 401 —). Das Gesetz zur Abkürzung handels- und steuerrechtlicher Aufbewahrungsfristen vom 2. 3. 1959 galt, als Bundesrecht nach dem Zeitpunkt der Rückgliederung erlassen, im Saarland bereits aufgrund des neuen staatsrechtlichen Status; doch sind seine steuerrechtlichen Bestimmungen in den §§2—4 in Verfolg des steuerrechtlichen Vorbehalts im Saarvertrag noch bis zum 5. 7. 1959 von der saarländischen Anwendung ausgenommen gewesen (§ 6 des Gesetzes i. Vbdg. m. § 1 Abs. 1, 2 des obengenannten Ges. v. 30. 6. 1959). Das vorstehend Erwähnte ist heute im wesentlichen Rechtsgeschichte. Von aktueller Bedeutung dagegen ist Art. 22 E G H G B . Danach kann eine zur Zeit des Inkrafttretens des H G B , also am 1. 1. 1900, im Handelsregister eingetragene Firma fortgeführt werden, soweit sie nach den bisherigen Vorschriften geführt werden durfte. Der so geschaffene Bestandsschutz für die altrechtlichen Firmen betrifft insbesondere Abweichungen von § 18 Abs. 1 (ausgeschriebener Vorname!) und von § 19 Abs. 1 (Sachfirma bei einer oHG). Siehe im einzelnen, auch über Grenzen dieses Bestandsschutzes, die Erläuterungen zu §§ 18, 19. Für Altfirmen von Aktiengesellschaften schreibt § 26 a EGAktG den Rechtsformzusatz inzwischen zwingend vor. 3. Räumlicher Anwendungsbereich a) Das H G B , nachdem es ursprünglich im ganzen Gebiet des Deutschen Reiches 3 9 eingeführt worden war, hat durch den Versailler Vertrag vom 28. 6. 1919 und nunmehr nach dem 2. Weltkrieg einen Teil seines Anwendungsgebietes verloren (Ostpreußen, Gebiet östlich der Oder-Neiße-Linie). Es gilt derzeit in der Bundesrepublik Deutschland als Bundesgesetz gemäß Art. 125 Abs. 1 G G , und in West-Berlin. b) In der D D R und in Ost-Berlin ist das H G B bisher als ganzes noch nicht aufgeho- 4 0 ben. Seine Ersetzung durch ein „Wirtschaftsgesetzbuch" ist zwar im Zuge der Folgeregelungen nach der Schaffung des Z G B geplant (Bericht in R O W 1971 39); die Vorarbeiten sind jedoch noch nicht zum Abschluß gelangt. Förmlich außer Kraft gesetzt sind bisher lediglich der Abschnitt „Kommissionsgeschäft" (§§ 383—406) durch die Kommissionshandels-VO vom 26. 5. 1966 (GBl. II, 329; dazu jetzt zusammenfassend die 5. Durchführungsbestimmung vom 15. 4. 1976 — GBl. I, 221 — und die 6. Durchführungsbestimmung vom 12. 11. 1976 — GBl. I, 503 — : es geht darum, daß der verbliebene schmale Bestand der unternehmerischen Kleinexistenzen als Kommissionshändler für die Staatlichen Handelsorganisationen tätig wird) und das Vierte Buch „Seehandel" durch das Seehandelsschiffahrtsgesetz vom 5. 2. 1976 (GBl. I, 109). Die zwischenzeitlich durch die 4. Durchführungsbestimmung zur V O über Maßnahmen zur Einführung des Prinzips der wirtschaftlichen Rechnungsführung in den Betrieben der Volkseigenen Wirtschaft, vom 7. 4. 1952— GBl. 290 — erfolgte Erweiterung des Handelsregisters um eine Abteilung C, die für die Volkseigenen Betriebe bestimmt und mit einer Änderung des § 15 H G B verbunden war, ist inzwischen wieder rückgängig gemacht worden durch die V O über die Führung eines Registers für Volkseigene Wirtschaften vom 10. 4. 1980 (GBl. I, 115). Danach werden die Volkseigenen Betriebe in besonderen, durch die sog. Staatliche Vertragsgerichte geführten Registern erfaßt; für diese gelten Sonderregeln (verstärkter öffentlicher Glaube, keine Bekanntmachungen, Einsichtnahme durch Private nur bei Darlegung eines berechtigten Interesses). Der Rechtszustand hat insoweit, in etwa mit dem schon seit 1952 geschaffenen gleichlaufend, die §§ 8 ff und insbesondere den § 15 H G B stark modifiziert, ohne dessen Wortlaut im übrigen anzupassen. Modifikationen haben ferner die Bestimmungen der §§ 39, 40 H G B durch die V O über Material-, Ausrüstungs- und Konsumgüterbilanzierung, (23)

Dieter Brüggemann

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Einleitung

die sog. Bilanzierungs-VO vom 28. 5. 1971 (GBl. II, 377) erfahren; wie überhaupt das betriebliche Rechnungswesen auf allen Stufen der staatlich gelenkten Wirtschaft der DDR in umfangreichem Maße reglementiert worden ist. Endlich ist die im System des HGB zwingende Bestimmung des § 170 über den Ausschluß des Kommanditisten von der (organschaftlichen) Vertretung der Kommanditgesellschaft durchbrochen worden durch die V O über die Bildung halbstaatlicher Betriebe vom 26. 3. 1959 (GBl. I, 253). Sie soll die Uberführung eines privaten Betriebes in die Vollsozialisierung vorbereiten helfen. Das geschieht in der Regel durch Bildung einer Kommanditgesellschaft, bei der die öffentliche Hand als Kommanditist in das bisherige Privatunternehmen eintritt. Nach § 8 Abs. 3 der V O kann im Gesellschaftsvertrage festgelegt werden, daß der Kommanditist allein oder zusammen mit anderen Gesellschaftern die Gesellschaft vertritt. Die Möglichkeit einer gesellschaftsvertraglich festzulegenden Gesamtvertretung mit einem persönlich haftenden Gesellschafter wird zwar — unter der Geltung des HGB im Bundesgebiet — neuerdings von Brox (Festschrift H. Westermann 1974 S. 21 ff, 34), anscheinend auch von Schlegelberger/Geßler4 Rdn. 4 zu § 170 bejaht. Die organschaftliche Alleinvertretung durch den Kommanditisten ist hingegen ein absolutes Novum. .41

Daß der mit dieser Einschränkung formal gegebene Fortbestand des HGB über weite Strecken totes Recht bedeutet, ist nicht zu bezweifeln. Privates Unternehmertum beschränkt sich auf Ladenhändler, Handwerker und Gastwirte, im wesentlichen also auf minderkaufmännische Erscheinungsformen. Der selbständige Handelsvertreter und der Handelsmakler sind praktisch verschwunden. Aus dem Personengesellschaftsrecht ist das der o H G obsolet; nur Kommanditgesellschaften (Rdn. 40) gibt es noch. Allenfalls bleibt ein Betätigungsraum für die stille Gesellschaft, da sie auch bei minderkaufmännischen Betrieben denkbar ist. Ob der nach allem sich ergebende Restbestand des HGB die Kennzeichnung als eines eigenständigen „Handelsrechts" noch verdient, ist mehr als fraglich (verneinend Gierke/Sandrock § 5 Β II 5 a γ S. 102). Das Wirtschaftsleben in der D D R wird effektiv und fast ausschließlich von Normen öffentlichrechtlichen Gehalts geregelt. Ihre nahezu unabsehbare, dazu oft wechselnde Vielfalt konstituiert das dortige Wirtschaftsrecht in dessen eigentlichster Bedeutung. Eine Darstellung würde den Rahmen des vorliegenden Werks sprengen; es muß auf die einschlägige Spezialliteratur verwiesen werden.

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c) in Österreich, wo das ADHGB seit seiner Inkraftsetzung im Jahre 1862 (Rdn. 18) — wenngleich mit einigen, namentlich zum Kaufmannsstand ergangenen Änderungen — weiter gegolten hatte, war im Zuge des „Anschlusses" das HGB durch die V O vom 11. 4. 1938 (RGBl. I, 385) in der damals geltenden Fassung eingeführt worden. Ausgenommen hiervon waren lediglich die Abschnitte über die Handlungsgehilfen, die Handlungslehrlinge und die Handlungsagenten; für letztere behielt das österreichische Handlungsagentengesetz von 1921 seine Kraft. Mit diesem seinem Bestand ist die Fortgeltung des deutschen HGB in Österreich trotz der Veränderung der staatsrechtlichen Verhältnisse im Jahre 1945 unberührt geblieben. Lediglich in nachfolgenden Punkten hat die Novellengesetzgebung eingegriffen : durch die österreichische Eisenbahnverkehrsordnung von 1954 (BGBl. Nr. 213) wurden die §§ 454—460 aufgehoben; § 453 wurde im Jahre 1967 neu gefaßt; eine Herabsetzung der Aufbewahrungsfristen für kaufmännisches Schriftgut von 10 auf 7 Jahre erfolgte durch Änderung des § 44 im Jahre 1964 (die gleiche Verkürzung ist im Jahre darauf für die Bundesrepublik durch Einfügung des § 44 a Gesetz geworden; inzwischen wurde sie hier durch § 44 Abs. 4 n. F. weiter auf 6 Jahre verkürzt). Stand: 1. 4. 1982

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V. Handelsrecht in der Qualifikationsproblematik des internationalen Privatrechts Das Problem, in welche übergeordnete Normengruppe ein rechtserheblicher Tatbe- 43 stand zu klassifizieren sei, um in Fällen mit Auslandsberührung den Anknüpfungspunkt für das danach maßgebende Statut (die danach maßgebende Rechtsordnung) zu finden, ist aus dem internationalen Privatrecht als Frage nach der Qualifikation bekannt. Diese Frage kann auch in handelsrechtlichen Zusammenhängen Bedeutung gewinnen: im Bereich der Haftung für Geschäftsverbindlichkeiten bei Ubergang eines Handelsunternehmens auf einen Erben. Ein Ausländer, der im Inland ein vollkaufmännisches Unternehmen unter einer eingetragenen Firma geführt hat, verstirbt an seinem inländischen Wohnsitz. Der (inländische oder ausländische) Erbe führt das Geschäft unter der bisherigen Firma fort. Ist in Ansehung der Haftung für die überkommenen Geschäftsverbindlichkeiten das Erbstatut, d. h. das Heimatrecht des Erblassers (Art. 25 EGBGB) maßgebend? Oder gilt hier ein handelsrechtliches Sonderstatut, auf Grund dessen § 27 HGB anwendbar sein könnte? Das hängt davon ab, wie man die Haftung des Erben für Geschäftsverbindlichkeiten in einem solchen Falle klassifiziert, ob als Materie des Erbrechts oder als solche des Handelsrechts, genauer (da nicht alle Rechtsordnungen die Kategorie „Handelsrecht" kennen) : des Unternehmensrechts. Die Frage dürfte im letzteren Sinne zu beantworten sein. Die deutsche Rechtsordnung, die dem Ausländer die Gründung eines Handelsunternehmens im Inland und damit seine geschäftliche Betätigung im Inland gestattet, könnte eine ausländische erbrechtliche Regelung, die die Haftung des Erben für die geschäftlichen Altverbindlichkeiten ausschlösse, obwohl er das Unternehmen unter der früheren Firma fortführt, im Interesse des Vertrauensschutzes der Gläubigerschaft nicht hinnehmen. Ob der Gläubiger Inländer oder Ausländer ist, bleibt gleich. Auch ohne den ordre public zu bemühen, wie er etwa als dem Kundmachungszweck des Handelsregisters zugrundeliegend denkbar wäre, wird man sogar weiter gehen und folgern müssen, daß die handelsrechtliche Anknüpfung als allseitige Kollisionsnorm zu gelten hat, also auch für den Fall, daß ein deutscher (im Inland oder Ausland verstorbener) Erblasser ein im Ausland belegenes Handelsunternehmen, oder ein wo immer verstorbener Ausländer ein Handelsunternehmen in einem Drittstaat hinterläßt. Die Regelung der Haftung für überkommene Geschäftsverbindlichkeiten bei Fortbestand des Unternehmens, wenn das Geschäft im Erbgang übergeht, ist eben nicht primär eine Sache des Erbrechts, sondern primär eine Sache des Handelsrechts. Denn die Kontinuität des Unternehmens hat in diesem Falle ihren rechtlichen Schwerpunkt nicht im Erbrecht, sondern im Handelsrecht, nicht anders als bei der Rechtsnachfolge unter Lebenden. Das handelsrechtliche Statut wiederum ist für diesen Fall das der Niederlassung des Kaufmanns, wie Vor § 1 Rdn. 29 nachzulesen sein wird. Es führt im erstgedachten Beispielsfalle zur Anwendung des § 27 — so, wie sich im Falle eines (inländischen oder ausländischen, im Ausland oder im Inland verstorbenen) Kaufmanns, der im Ausland, als Ausländer in einem Drittstaat seine kaufmännische Niederlassung hatte, das handelsrechtliche Statut sich aus dem am Ort der kaufmännischen Niederlassung geltenden Recht bestimmt. Die handelsrechtliche Anknüpfung ist auch dann maßgeblich, wenn es sich um die 44 Haftung für Geschäftsverbindlichkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung handelt, die jemand als Kaufmann in einem anderen Staat unterhält und die im Erbgang zusammen mit dem Unternehmen als ganzes auf den Erben übergeht. Denn nicht die erbrechtliche Berufung zur Nachfolge in das Unternehmen ist ausschlaggebend, sondern die Tatsache der Unternehmensfortführung unter der bisherigen Firma und deshalb der Ort, an dem die Firma geführt wird. Die unbeschränkte Haftung auf (25)

Dieter Brüggemann

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Einleitung

Grund der Firmenfortführung gehört also in den Ausnahmebereich, in welchem es kollisionsrechtlich nicht auf den Kaufmann als Rechtsträger der Zweigniederlassung ankommt (vgl. auch § 13 b, 13 ff).

VI. Zur Reform des HGB Schrifttum Herber Probleme der Fortentwicklung des Handels- und Gesellschaftsrechts, Z H R 144 (1980) 47

1. Die Wandelbarkeit des Handelsrechts und das H G B 45

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Handelsrecht ist in noch höherem Grade dem schnellen Wandel unterworfen als das allgemeine bürgerliche Recht. Seine Fixierung in einem Handelsgesetzbuch bleibt deshalb der erhöhten Gefahr des Veraltens ausgesetzt. Das HGB ist dem Vorwurf, in seiner gegenwärtigen Gestalt veraltet zu sein, denn auch — so etwa jüngst bei Herber S. 63 — nicht entgangen. In seiner vollen Schärfe ist dieser Vorwurf sicherlich ungerechtfertigt. Die Bestimmung des § 346 bietet den Geltungsrahmen für eine den wechselnden Erfordernissen breit sich anpassende und damit in Handelsrecht transformierbare Handelssitte. Nicht weniges hiervon hat sich zu standardisierten Handelsklauseln mit zum Teil internationaler Verbreitung verdichtet. Ähnlich begnügt sich das HGB für die Anforderungen an die kaufmännische Buchführung mit der weitgefaßten Rahmenvorschrift des § 38, die Ausfüllung dessen, was „ordnungsgemäße Buchführung" ist, der kaufmännischen Standesauffassung überlassend: eine höchst weise Selbstbeschränkung, deren ganzer Wert sich angesichts der geradezu revolutionären Umgestaltung des betrieblichen Rechnungswesens und einer fast unübersehbaren betriebswirtschaftlichen Literatur gezeigt hat. Überhaupt ist die stereotype Verweisung auf den „Handelsgebrauch" (des Ortes) — §§ 359, 380, 393 Abs. 2, 394 Abs. 1 —, den „Ortsgebrauch" (des Handels) in §§ 59, 96, 99, 396, 428 —, die „Ortsüblichkeit" (im Handel) — §§ 95 Abs. 2, 354 Abs. 1 — oder das „Handelsübliche" — §§ 25 Abs. 3, 87 d — für das HGB geradezu kennzeichnend. Im übrigen fehlt es durchaus nicht an Teilbereichen, die durch Novellierung auf den modernen Stand gebracht sind : Kaufmannseigenschaft der Handwerker und der Landwirte; Aufbewahrung des kaufmännischen Schriftgutes; das gesamte Recht des Handelsvertreters; die Bestimmungen über die verschärfte Inpflichtnahme der GmbH & Co. KG in den auf sie zielenden Bestimmungen über „Briefbogenpublizität" und die Pflicht zur Konkursanmeldung bei Überschuldung; endlich die durch internationale Abkommen veranlaßte Neuregelung weiter Teile des seerechtlichen Haftungsrechts. Wo der Weg der Novellierung nicht gangbar war, sind Gebiete, auf denen das HGB unmodern zu werden drohte, ausgeschieden worden : das Recht der Aktiengesellschaft und der Abschnitt über Handlungslehrlinge. — Veränderungen im Normenbestand des HGB durch EG-Recht sind bisher nur in einem Falle akut geworden, dem des § 15 Abs. 2, Abs. 3. Gerade dieser Fall zeigt übrigens, wie problematisch die Übernahme einer EG-Richtlinie und ihre Einfügung in das geltende Handelsrechtssystem bleibt, besonders wenn, wie hier, der bundesdeutsche Gesetzgeber ein „Über-Soll" geglaubt hat leisten zu müssen; sie hat für § 15 Abs. 3 eine Fülle interpretatorischer und dogmatischer Zweifelsfragen mit sich gebracht. 2. Die selbständige Fortentwicklung einzelner Typenmodelle des HGB Gewiß ist nicht zu verkennen, daß ganze Vertragstypen so, wie sie im HGB geregelt sind, inzwischen teils durch autonome Vertragsmuster der Verbände, teils durch internationale Abkommen ihre gegenüber dem Gesetz verselbständigte Gestalt erhalten Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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haben. Das gilt für das Speditionsgeschäft, das Lagergeschäft, das Frachtgeschäft und das Seetransportgeschäft. Doch ist das eine allgemeine Erscheinung, die sich nicht auf das Handelsrecht beschränkt; auch im allgemeinen bürgerlichen Recht haben weite Gebiete ein gleiches Schicksal erfahren. Das Mietrecht des BGB gilt, von den unabdingbaren Bestimmungen für Wohnungsmiete abgesehen, praktisch nur noch für die Miete von beweglichen Sachen. Im Werkvertragsrecht ist eine seiner wichtigsten Erscheinungsformen, der Vertrag auf Errichtung eines Bauwerks, zur Domäne von Musterordnungen geworden. Formulare beherrschen, in den vom AGBG gezogenen Grenzen, den Maklervertrag und den Gastaufnahmevertrag. Das alles sagt noch nichts Entscheidendes über die äußere Geltungskraft und den inneren Geltungswert des Gesetzes aus. Einmal wegen der zwingenden Regelungen, die auch solches, im übrigen und weitgehend nachgiebig gegebenes Vertragstypenrecht enthält — schon daß das Gesetz diese „Typen" entwickelt und für das Rechtsleben bereitstellt, wäre ja ein Wert an sich, auch und gerade dann, wenn kautelarische Umprägung sie zugrundelegt und damit ihre typenbildende Kraft ungewollt bestätigt — ; für die oben genannten Bereiche des HGB sei hier nur an die zwingenden Bestimmungen in §§ 392, 400 Abs. 2 bis Abs. 5, 401 (402), 405 Abs. 2 — jeweils in Verbindung mit § 407 Abs. 2 - , 418, 424 — in Verbindung mit der V O über Orderlagerscheine vom 16. 12. 1931 —, 432 Abs. 2, 780 erinnert. Zum anderen wirkt das Gesetz durch seinen Modellcharakter in die verbandsautonomen Vertragsbedingungen und Vertragsmuster hinein. Nicht nur ist es zu deren Auslegung heranzuziehen, sondern es kann sich über §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 6 Abs. 2 AGBG notfalls seine subsidiäre Geltung erzwingen. Im ganzen wird man dem Urteil von Capelle/Canaris19, § 1 I 2, S. 3 zustimmen kön- 47 nen, daß das HGB in seinem geistigen Duktus die ungleich größere, plastischere Nähe zur Lebenswirklichkeit abspiegelt, verglichen mit dem BGB und seiner Technik auf die Spitze getriebener Abstraktionen. Jedenfalls steht es einer Fortbildung durch neuartige, von der Praxis geschaffener Rechtsinstitute nirgends entgegen. Es ist ihnen offen, und das sollte es selbst heute noch positiv beurteilen lassen. Die Erscheinungsform des Scheinkaufmanns jenseits des § 5 hat sich ebenso durchgesetzt und rechtlich einordnen lassen wie die des Eigenhändlers oder des Kommissionsagenten, die der GmbH & Co. KG ebenso wie die der „kapitalistischen" KG mit einer Vielzahl von Kommanditisten und der Möglichkeit ihrer eigenen Vertretung. Daß es wünschenswert wäre, solche Neuprägungen im Hinblick auf mannigfache Streitfragen und Unsicherheiten in gesetzliche Formen zu gießen, hindert die vorstehende Feststellung nicht. Die Anpassungsfähigkeit des Handelsrechts in dem weiten Spielraum, den das HGB ihm dafür beläßt, wird dadurch eher bestätigt als widerlegt. 3. Probleme einer HGB-Reform Eine Reform des HGB ist derzeit nicht aktuell. Sie wäre auch nicht ohne eine Reform des Schuldrechts des BGB (für die es amtliche Vorarbeiten gibt) zu bewerkstelligen. Zu gegebener Zeit wird geprüft werden müssen, was im geltenden Gesetz der Änderung bedarf. a) Hierzu dürfte in erster Linie die Neudurchdenkung des Kaufmannsbegriffs und 4 8 seiner Abgrenzung gehören. Selbst wenn man auf dem Boden seines gegenwärtigen Aufbaues in den §§1—5 bleiben wollte, ist die Kritik 5 nicht länger zu überhören. Was bisher novelliert wurde — Handwerker, Landwirte —, kann eine neue Gesamtschau

5 Etwa von Wessel BB 1974 1045. (27)

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Einleitung

nicht ersetzen. Der Katalog des § 1 Abs. 2 ist veraltet. Der Kaufmannsbegriff sollte künftig vom Gegenstand der gewerblichen Betätigung gelöst und im übrigen auf die Merkmale des § 2 abgestellt werden. Damit entfiele zugleich der Anachronismus des heutigen Minderkaufmanns. Seine Beschränkung auf das Grundhandelsgewerbe wäre ohnehin von der Sache her nicht länger zu rechtfertigen 6 . Endlich stünde de lege ferenda die Frage zur Entscheidung, ob nicht überhaupt der Kaufmannsbegriff — so sehr dies de lege lata noch abzulehnen wäre (Rdn. 5, 12) — durch den Unternehmensbegriff abgelöst werden sollte 7 . Moderne wirtschaftsrechtliche Gesetze haben sich längst vom Denken in kaufmannsstandschaftlichen Kategorien gelöst und legen, ausgesprochen oder unausgesprochen, das Unternehmen (der „gewerblichen Wirtschaft") als ihren Zentralbegriff zugrunde. Eine in diese Richtung gehende Reform des H G B hätte den Vorteil, nicht mehr die Gewerbsmäßigkeit der Betätigung entscheidend sein zu lassen und das Handelsrecht der unternehmerischen Betätigung der öffentlichen Hand auch dann zu öffnen, wenn sie nicht in einer der handelsrechtlichen Rechtsformen erfolgt; eine Fülle von Streit- und Zweifelsfragen (vgl. § 1, 12 ff) würde sich erledigen. Die Handelsvertreternovelle von 1953 hat in § 84 die Umschaltung vom Kaufmann auf den „Unternehmer" als den Partner des Handelsvertretervertrages bereits verwirklicht: Schon heute vertreten Baumbach/Duden (§ 84, 4) und Bmck/Möller im Kommentar zum W G (Vor § 43, 173) mit beachtlichen Gründen den Standpunkt, nicht nur die §§ 84 ff, sondern alle Bestimmungen über zweiseitige Handelsgeschäfte seien hier anwendbar auch dann, wenn der „Unternehmer" nicht Kaufmann ist. Einen weiteren Schritt von der Kaufmannseigenschaft zur Unternehmereigenschaft hat der 1976 geschaffene § 47 b vollzogen. Zurück geht diese Entwicklungslinie übrigens bis in das Jahr 1937; der damals neu geschaffene § 125 a FGG hatte das registergerichtliche Tätigkeitsfeld auf Kaufleute und (sonstige) „Unternehmungen" erstreckt. 49

b) Nächstdem steht zur Erörterung, ob der Wirkungsgrad handelsrechtlicher N o r men, soweit sie auch den Nichtkaufmann erfassen, und damit die Abgrenzung des Kreises der einseitigen Handelsgeschäfte im HGB neu zu durchdenken sei. Die Bestimmung des § 345 wird in steigendem Maße als rechtspolitisch problematisch empfunden (Raisch JuS 1967 535). Hier nur zwei Beispiele: Für die Anwendung des § 360 — Lieferung von Handelsgut mittlerer Art und Güte — wird von Baumbacb/Duden24 bereits eine Art teleologischer Reduktion auf den Kaufmann als Lieferanten empfohlen (Anm. 2 daselbst: Widerhall im übrigen Schrifttum hat das freilich bisher nicht gefunden). Für § 386 — Schweigen als Genehmigung einer mitgeteilten Limit-Überschreitung durch den Kommissionär — hat Raisch (Abgrenzung . . . S. 29) auf das Unzuträgliche einer solchen „imputierten" Willenserklärung, wenn der Schweigende Nichtkaufmann ist, aufmerksam gemacht. Mit Recht; denn was in § 91 a für den Unternehmer, in § 362 für den Kaufmann rechtens ist, ist Ausdruck eines spezifisch handelsrechtlichen Grundsatzes, nicht anders als das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben unter Kaufleuten, und trifft für den Nichtkaufmann eben nicht zu. Von diesem kann nicht ohne weiteres erwartet werden, daß er die Regeln des Handelsrechts beherrscht und befolgt. Weitere Beispiele bei Raisch Geschichtliche Voraussetzungen S. 32. Auch daß die §§ 373 — 376 mit ihren typisch auf den Kaufmann zugeschnittenen

6

7

Gl. M. Raisch Geschichtliche Voraussetzungen . . . S. 193 ff (mit gewissen Einschränkungen S. 199). Herber S. 71; Raisch Festschrift Ballerstedt (1975) S. 443 ff, 467; Lutter G e d a n k e n z u r aktuellen

Bedeutung des Handelsgesetzbuches in der Bundesrepublik Deutschland, in M. Rotondi Inchiesta di Diritto C o m p a r a t o Vol. III, Padova 1973 S. 270.

Stand: 1. 4. 1982

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Regeln ihrem Wortlaut nach auch für den nichtkaufmännischen Teil verbindlich sein sollen, zeigt den Bruch in der gegenwärtigen gesetzgeberischen Konzeption; ihre Geltung sollte ohne Schaden auf zweiseitige Handelsgeschäfte beschränkt werden können. c) Bedürfnis nach Neukodifizierung besteht auch für das Transportrecht, insbeson- 50 dere das Speditions- und das Frachtrecht. Sieht man von der Möbelspedition und von der Aufgabe einzelner Beförderungsstücke als Frachtgut im Bahnverkehr ab, so werden in diesem Bereich die Verträge zwar meist unter Kaufleuten abgeschlossen. Ihre Regelung im H G B ist im nationalen Raum aber teils durch Sondergesetze (Binnenschifffahrtsgesetz), teils durch Satzungen mit nachträglich verliehener Verordnungskraft (KVO), teils durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (ADSp.), im grenzüberschreitenden Verkehr durch eine Fülle internationaler Abkommen fast völlig verdrängt. Was an die Stelle getreten ist, präsentiert sich als heillos zersplittert und unübersichtlich, stellenweise auch schon in sich veraltet, vor allem aber auch so gut wie überhaupt nicht aufeinander abgestimmt, was im Verbundtransport über verschiedene Transportwege sich überall störend auswirkt. Alles dies kompliziert sich für das Luftfrachtrecht, das im H G B nicht einmal vorkommt. Die Fülle der sachlichen und kodifikatorischen Probleme hat Herber (JZ 1974 629) eindringlich dargestellt. Nirgends ist der Spielraum des deutschen Reformgesetzgebers durch internationale Bindungen so eingeengt wie hier, aber auch nirgends hängt der Zeitpunkt einer Reform so sehr ab von dem Abschluß der Reformen auf internationalem Felde wie in der ganzen Breite des Transportrechts. Einstweilen steht dieser Zeitpunkt noch dahin. Daß eine wenigstens interimistische Überarbeitung der einschlägigen Titel des H G B gleichwohl dem Gesetzgeber aufgegeben bleibt, wird sich nicht bestreiten lassen. Das gilt nicht zuletzt von dem Vierten Buch des HGB im ganzen. Einzelnes hat die Teilnovelle von 1972 vorweggenommen. Das meiste andere, noch herrührend aus der Zeit der Segelschiffahrt, ist praktisch obsolet geworden — der Gesetzgeber hat für die Bodmerei die Folgerung daraus inzwischen gezogen — ; es genügt, auf die Stichworte „New York-Antwerp-Rules" (Rdn. 25) für die Große Havarie und die Allgemeinen Deutschen Seeversicherungsbedingungen (ADS) für den Abschnitt „Seeversicherungsrecht" hinzuweisen. Auch hier wird indessen auf die internationale Vereinheitlichung des Seerechts Rücksicht genommen werden müssen, die z. Zt. (1982) noch aussteht. d) In das BGB übernommen werden sollte dagegen der Kommissionsvertrag. An 51 ihm sind in erheblichem Ausmaß Nichtkaufleute beteiligt, namentlich im Effektengeschäft. Uberhaupt sollte die Reform des Rechts der Schuldverhältnisse Gelegenheit nehmen, den bisher ganz unzulänglich geregelten Bankvertrag einzubeziehen. Wieweit zu diesem Zweck die Rahmenbestimmung des § 675 BGB zu einem eigenen Rechtsinstitut auszubauen wäre, ist hier nicht weiter zu vertiefen. e) Uberständig im H G B erschiene nachgerade der Siebente Abschnitt des Dritten 5 2 Buches : „Beförderung von Gütern und Personen auf Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs". Das Gesetz gibt nichts als ein dürres Rahmenwerk, das erst durch die E V O wirkliches Leben erhält. Auch hier spielen in großem Umfange internationale Abmachungen hinein. Da außerdem das Luftverkehrsgesetz in seinen privatrechtlichen Teilen Vorschriften über die Haftung des Luftverkehrsunternehmers gibt, wäre der Erwägung wert, ob nicht das Recht der Personenbeförderung für alle (öffentlichen) Verkehrsmittel — Seeschiffe, Binnenschiffe, Luftfahrzeuge, Eisenbahnen, Busse, Straßenbahnen — in einem einheitlichen Sondergesetz zusammengefaßt werden sollte, soweit nicht die Eingliederung durch einen besonderen Abschnitt in das Zweite Buch des BGB (29)

Dieter Brüggemann

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Einleitung

möglich ist. Im allgemeinen Werkvertragsrecht, erweitert durch sondergesetzliche Haftungsvorschriften, verbliebe dann vom Transportrecht nur die gewerbliche Personenbeförderung mit nichtöffentlichen Verkehrsmitteln wie Taxen, Charterfahrten mit Sonderbussen, Charterflügen, Vergnügungsfahrten mit Pferdefuhrwerken u. ä. Einzelnes hiervon hat bereits das Reisevertragsgesetz vom 4. 5. 1979 mit seiner Einfügung der §§651 a ff in das Werkvertragsrecht des BGB vorweggenommen.

Stand: 1. 4. 1982

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Handelsgesetzbuch Vom 10. Mai 1897 (RGBl. S. 219)

ERSTES B U C H

Handelsstand Erster Abschnitt

Kaufleute Vorbemerkungen

Vor § 1 Übersicht Rdn. I. Zur Systematik des Abschnitts 1. Kaufmannseigenschaft als berechtigender und verpflichtender Status und als A n k n ü p f u n g s p u n k t f ü r die Anwendung des Rechts der H a n delsgeschäfte 2. Problematik der vom Gesetz verwendeten Gruppenmerkmale und ihrer rechtssystematischen Abgrenzung a) Die Definition des § 1 Abs. 1 und ihr Bezug auf die einzelnen Sparten des Kaufmannsbegriffs . b) Der Einzelkaufmann der § § 1 — 4 als Modell und berufsständischer Typus c) Handelsgesellschaften. Formkaufleute 3. H a n d w e r k e r als Kaufleute 4. Öffentliches Recht und K a u f m a n n s status II. Kaufmannsstatus im Gesamtbild der Privatrechtsordnung 1. Kaufmannsstatus und allgemeiner bürgerlicher Status a) Natürliche und juristische Personen b) Kaufmannsstatus und Geschäftsfähigkeit

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Rdn. c)

2.

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2

3 9 11 17 18

19

Kaufmannsstatus und ehelicher Güterstand Kaufmannsstatus und Internationales Privatrecht a) Das Problemfeld b) A n k n ü p f u n g f ü r die primären Statusinhalte c) Die Zweigniederlassung insbesondere d) Die Anknüpfung für die Sekundärwirkungen des Kaufmannsstatus

III. Kaufmannsbegriff in anderen Gesetzen . 1. im Privatrechtsbereich a) § 196 Abs. 1 N r . 1 BGB b) § 8 A b z G c) § § 1 3 Abs. 3, 24 S. 1 N r . 1 AGBG d) § 16 U W G („Firma") 2. im bürgerlichen Verfahrensrecht a) Z P O (§§ 29 Abs. 2, 38 Abs. 1, 1027 Abs. 2) b) G V G (§§ 95 Abs. 1 N r . 1, 97 Abs. 2 S. 2, 98 Abs. 1 S. 2 , 1 0 9 ) . 3. in den Bankrottbestimmungen des StGB 4. im Gewerberecht 5. im Steuerrecht

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Vor § 1

Erstes Buch. Handelsstand

Schrifttum Raisch Bedeutung und Wandlungen des Kaufmannsbegriffs, Festschrift Ballerstedt (1975) S. 443; Sack Vollkaufmännische Idealvereine? Z G R 1974 179; K. Schmidt Sieben Leitsätze zum Verhältnis zwischen Vereinsrecht und Handelsrecht, Z G R 1975 477; Wessel Unsicherheit durch den handelsrechtlichen Kaufmannsbegriff BB 1974 1045.

I. Zur Systematik des Abschnitts 1. Kaufmannseigenschaft als berechtigender und verpflichtender Status und als Anknüpfungspunkt für die Anwendung des Rechts der Handelsgeschäfte 1

Der 1. Abschnitt des Ersten Buches regelt den Erwerb der Kaufmannseigenschaft im Rechtssinne. Die Kaufmannseigenschaft ist die — persönliche — Voraussetzung für die Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Sondernormen. Während für die Anwendbarkeit der im Dritten Buch über die einzelnen Handelsgeschäfte enthaltenen Vorschriften außer der Kaufmannseigenschaft eines oder beider Vertragsteile noch die sachliche Voraussetzung hinzukommen muß, daß das Geschäft von einer bzw. beiden Parteien im Rahmen ihrer kaufmännischen Unternehmertätigkeit eingegangen wird (Gegensatz: private Sphäre der Vertragsparteien), weshalb dieser Rahmen in den §§ 343, 344 besonders abzugrenzen war, führt im weiteren Gang des Ersten Buches die Kaufmannseigenschaft des Unternehmers und die damit zusammenhängende Qualität des Unternehmens, kaufmännisches Unternehmen oder Handelsunternehmen zu sein, als solche bereits zur Anwendbarkeit der registerrechtlichen Vorschriften (2. Abschnitt), der firmenrechtlichen Normen (3. Abschnitt) und der Grundsätze über die Handelsbücher (4. Abschnitt) ; sie ermöglicht die Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht als handelsrechtlicher Sondervollmacht (5. Abschnitt); sie läßt die zur Leistung kaufmännischer Dienste Angestellten als Handlungsgehilfen erscheinen (6. Abschnitt); beteiligen sich mehrere in Personengesellschaft an einem Handelsunternehmen, so stehen die besonderen Rechtsformen der offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder stillen Gesellschaft zur Verfügung (Zweites Buch, 1., 2., 5. Abschnitt). 2. Problematik der vom Gesetz verwendeten Gruppenmerkmale und ihrer rechtssystematischen Abgrenzung Die Systematik unseres Abschnitts ist nicht ohne Brüche. Sie geht aus von einer Legaldefinition, die sie im folgenden nur mühsam durchhält, mit Fiktionen zu stützen gezwungen ist, und die sie, dem Kaufmannsbegriff eine entmaterialisierende Wendung zur nur noch formalen Zweckfigur gebend, am Ende vollends verleugnet. Einher damit geht eine Verlagerung des Schwerpunkts des Kaufmannsbegriffs von seiner gesetzlichen Mitte weg in Zonen, die das Gesetz ursprünglich nur als Auffangstellung gedacht hatte.

2

a) Die Definition des § 1 Abs. 1 und ihr Bezug auf die einzelnen Sparten des Kaufmannsbegriffs. An die Spitze stellt § 1 Abs. 1 den Satz : Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Wie die nachfolgenden Bestimmungen bis einschließlich § 4 (vgl. § 6) zeigen, wird damit der Einzelkaufmann, die einzelkaufmännisch-unternehmerische Persönlichkeit, als Modell für den ganzen Handelsstand herausgestellt. Diesen Modellanspruch hat er, ungeachtet aller Verdrängungsprozesse im Wirtschaftsleben, von Gesetzes wegen seitdem ADHGB bis heute behalten; noch die Personenhandelsgesellschaften müssen sich an den auch ihnen geltenden §§ 1—4 messen lassen. Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

Vor § 1

Aber das Gesetz sagt auch, daß nur er, der Handelsgewerbetreibende, Kaufmann „ist". Die Vorschrift, so aussagekräftig sie aus sich heraus sein könnte, erhebt sich nichtsdestoweniger kaum über die Stufe einer ausfüllungsbedürftigen Rahmenvorschrift. Ausgefüllt wird der Rahmen zunächst durch einen in § 1 Abs. 2 gegebenen Katalog. Er umfaßt echte handelsgewerbliche Tätigkeit (Nr. 1, 4, aus Nr. 8 den Buchund Kunsthandel), einiges Umsatzhilfsgewerbe (Nr. 5—7), daneben Gewerbezweige, die mit Handel im herkömmlichen Sinne nichts mehr gemein haben (Nr. 2, 3, 9). Auch wenn man die „Gilt"-Fassung des Katalogs nicht pressen darf — gemeint ist nur eine gesetzliche Umschreibung dessen, was für die Anwendung des Abs. 1 als Handelsgewerbe angesehen werden soll —, so gerät sie für Gewerbe wie Personenbeförderung (Nr. 5) und Herstellung von Druckerzeugnissen (Nr. 9) schon in die Nähe wirklichen Fingierens von Handelsgewerbe, was kaum noch Handeltreiben ist. Die Kette der Ableitungen mit dem Mittel der Fiktion setzt sich in den §§ 2 und 3 fort. Nach § 2 „gilt" als Handelsgewerbe ferner jedes beliebige gewerbliche Unternehmen, sofern es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und der Inhaber im Handelsregister eingetragen ist. Der Bezug zu dem in § 1 Abs. 2 noch substantiell verstandenen und aufgegliederten „Handels"gewerbe ist vollends verblaßt. Unter bestimmten Voraussetzungen werden sodann in § 3 auf Betriebe der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion die Vorschriften des § 2 über das Gilt-Handelsgewerbe zur Anwendung gebracht. Unter dem Deckmantel des § 6 Abs. 1 endlich, obwohl er von Handelsgesellschaften spricht und ihnen als solchen, scheinbar konsequent, die Kaufmannseigenschaft beilegt, wird auch das bis dahin noch einigende Merkmal des gewerblichen Unternehmertums aufgegeben. Aktiengesellschaft und GmbH können auch nicht-wirtschaftlichen Zwecken dienen 1 : sie gelten gleichwohl als Handelsgesellschaft (so korrekt der Wortlaut in $ 3 AktG und § 13 Abs. 3 GmbHG) und sind damit Kaufleute. Aber sie sind es allein kraft ihrer Rechtsform. Von der grundlegenden Definition des § 1 Abs. 1, soweit sie auf das Handelsgewerbe abstellt, ist wenig mehr als ein blasses Abstraktum übriggeblieben. Die diffuse Konzeption des Gesetzgebers — sie hat durch die Novellen von 1953 und 1976 an Deutlichkeit nicht gerade gewonnen (§ 2, 2, § 3, 13)2 — spiegelt die ganze Problematik, in die die Zen-

1

2

§ 6 Abs. 1, in dieser Form seit 1897 bestehend, scheint sich zwar dazu nicht zu bekennen. Aber zu den d o r t angesprochenen „Handelsgesellschaften" gehörten eben auch — und von Anfang a n ! — die AG und die G m b H , und beide mit dem gesetzlichen Signum, als Handelsgesellschaft zu „gelten", auch wenn sie kein Handelsgewerbe, ja überhaupt kein Gewerbe betreiben: die G m b H nach dem G m b H G von 1892, die A G sogar als eine damals im H G B selbst geregelte (§ 210 a. F.). Auch sonst hat die neuere Gesetzgebung einiges getan, um die Konturen kaufmannsstandschaftlicher Begriffe zu verundeutlichen. D e r Betrieb einer modernen Apotheke ζ. B. ist — unter den A n f o r d e r u n g e n der Apotheken-Betriebsordnung vom 7. 8. 1968 (BGBl. I, 939) und namentlich wegen des Abrechnungsverkehrs mit einer Vielzahl von Krankenkassen auf der Basis der K r a n kenscheine ihrer Kunden — nur vollkaufmännisch möglich. So mit Recht Schiedermair/Pieck K o m m e n t a r zum Apothekengesetz 3 § 8, 26 und O L G H a m m DB 1969 386. Das Bundesgesetz

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über das Apothekenwesen vom 15. 10. 1980 ignoriert das; es eröffnet dem Zusammenschluß von Apothekern zum gemeinsamen Betrieb einer Apotheke die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so als sei dies auch auf minderkaufmännischem Niveau ähnlich einer Eisdiele, einer Stehbierhalle oder einem Krämerladen denkbar. Gegen ein solches unvollziehbares Mißgebilde auch Schiedermair/Pieck a a O § 8, 27. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist nach § 27 Abs. 2 W i P O als O H G oder K G anerkennungsfähig, wenn sie „wegen ihrer Treuhandtätigkeit im Handelsregister eingetragen ist". N u n kann T r e u handtätigkeit durchaus Gegenstand eines Gewerbes, also auch eines Handelsgewerbes (§ 2) sein, wie das KG H R R 1932 N r . 249 in grundlegenden Ausführungen festgestellt hat. D o c h ist damit schwer vereinbar, daß der einzelne Wirtschaftsprüfer, deren mehrere sich in dieser ihrer Eigenschaft zur Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zusammengeschlossen haben müssen (so im G r u n d s a t z § 28 Abs. 1 W i P Q ) , Angehöriger eines

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Vor § 1

Erstes Buch. Handelsstand

trierung des Handelsrechts auf den Kaufmannsstatus seiner Bezugsperson geraten ist. Die Substanz dessen, was den Kaufmann im Rechtssinne ausmacht, ist inzwischen längst in den § 2 abgewandert (Rdn. 7). 3

b) Der Einzelkaufmann der §§ 1—4 als Modell und berufsständischer Typus. Der Einzelkaufmann ist der Normtyp der §§ 1—4. Das HGB bezeichnet ihn so nur gelegentlich an späterer Stelle (§ 13 b, §28) und auch dort nicht einmal im Sinne einer Legaldefinition, sondern als Gegenmöglichkeit zur Personenhandelsgesellschaft; anderen Gesetzen ist die Bezeichnung geläufiger (§ 2 a KrWesG, § 50 ff UmwG). Ihm unterfallen neben den natürlichen auch diejenigen juristischen Personen, die nicht Handelsgesellschaften sind (Rdn. 20). Auf ihn ist das aus § 1 Abs. 1 herauszuziehende Begriffspaar „Betreiben" eines „Gewerbes" als erstes Kriterium für den Erwerb der Kaufmannseigenschaft ausgerichtet. Den methodischen Ort dieses Kriteriums, entgegen seinem Ort im Gesetz, vom Einzelkaufmann weg und der Bestimmung jedweder Kaufmannseigenschaft voranzustellen (so Gierke/Sandrock § 6 I 3, S. 108/109) besteht kein Grund. Für die juristischen Personen unter den Handelsgesellschaften gilt es ohnehin nicht, und das Recht der Personenhandelsgesellschaften nimmt in den §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1 auf das für den Einzelkaufmann entwickelte Kriterium des Handelsgewerbes und damit des Gewerbes Bezug. Allerdings: Was es als Gewerbe verstanden wissen will, sagt das HGB nicht. Es setzt den Begriff als gegeben. Auf dieser Grundlage und der Notwendigkeit folgend, „Gewerbe" jeweils zum „Handelsgewerbe" zu erweitern, ergibt sich folgende Systematik, die freilich innerhalb der §§ 1—4 eine Umstellung der Reihenfolge erfordert (§ 5, zwischen der Gruppe der Einzelkaufleute und der Gruppe der Handelsgesellschaften — § 6 — stehend, ist ohnehin falsch eingeordnet) :

4

Die erste Gruppe bildet der Kreis der in § 1 Abs. 2 aufgezählten Gewerbezweige mit Schwerpunkt im Umsatz- und Umsatzhilfsgewerbe. Alle Gewerbetreibende dieser Branchen sind Kaufmann kraft ihrer Branchenzugehörigkeit. Sie sind es insoweit kraft Gesetzes. Der Eintragung im Handelsregister bedarf es dazu nicht, obwohl sie vorgeschrieben ist; die Eintragung bezeugt die Kaufmannseigenschaft, aber begründet sie nicht. Die in § 1 Abs. 2 aufgeführten Gewerbezweige werden zusammenfassend als Grundhandelsgeschäfte bezeichnet, und diejenigen, die sie betreiben, mit einem eingebürgerten, aber sprachlich wie sachlich mißratenen Kurzausdruck als „Mußkaufleute": deshalb, weil die Betätigung in einer der Branchen des Grundhandelsgewerbes sie zwangsläufig zu Kaufleuten im Sinne des HGB stempelt.

5

Bei den Grundhandelsgeschäften des § 1, welche ipso iure die Kaufmannseigenschaft vermitteln, sind Betriebsgröße und kaufmännischer Zuschnitt für die rechtliche Qualität des Betriebes, „Handelsgeschäft" zu sein, unerheblich. Auf die Kleinbetriebe unter ihnen sollen aber, wiewohl der Unternehmer gemäß § 1 Kaufmann ist, nicht alle handelsrechtlichen Normen zur Anwendung kommen. Dem trägt § 4 Rechnung. Die dort genannten Kleinkaufleute pflegt der juristische Sprachgebrauch als „Minderkauf-

freien Berufes ist (§ 1 Abs. 2 W i P O ) und sich nicht gewerblich betätigen darf (§ 43 Abs. 3 N r . 1 W i P O ; die Ausnahme in Abs. 4 N r . 1 daselbst über das Gestattetsein der W a h r n e h m u n g f r e m d e r Interessen in wirtschaftlichen Angelegenheiten ist doch wohl ersichtlich auf fallweise Inanspruchnahme solcher Dienste bezogen und nicht z u r Grundlage eines förmlichen Gewerbes erhoben).

Handelsgesellschaft als Zusammenschluß von Personen, die, wenn sie ein Gleiches je einzeln betreiben würden, vom Kaufmannsstand ferngehalten wären? Äußerlich überbrückte das allenfalls § 7. D e r innere Bruch in der gesetzgeberischen Konzeption bleibt gleichwohl unübersehbar.

Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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leute" zu bezeichnen. Auch dieser Ausdruck ist unschön, aber vielleicht nicht zu entbehren, weil „Kleinkaufmann", als terminus technicus verwendet, ein handelsrechtlich unbrauchbares Begriffspaar Kleinkaufmann — Großkaufmann suggeriert; außerdem würde er in anderer Richtung irreführen insofern, als der in § 4 angesprochene Unternehmerkreis nicht notwendig das Signum des „Kleinen", „Krämerhaften" aufzuweisen braucht (Umsätze und Gewinne können sogar ganz erhebliche sein und trotzdem nur eine schlichte, nicht eigentlich kaufmännische Qrganisation benötigen). Was über die Ebene des Minderkaufmanns sich erhebt, wird herkömmlich „Vollkaufmann" genannt. Den Minderkaufmann gibt es ausschließlich im Bereich des Grundhandelsgewerbes. Er ist eine Untergruppe des Mußkaufmanns. Aber er führt keine Firma; das Handelsregister ist ihm verschlossen; § 4 gibt weitere Einengungen seines kaufmännischen Status. Die zweite Gruppe formiert § 2. Danach soll als Handelsgewerbe gelten (auch) ein 6 jedes (beliebige) gewerbliche Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, sofern es unter einer Firma im Handelsregister eingetragen ist. In diesen Fällen wird also ein Kaufmannsstatus ohne Rücksicht auf den Gegenstand der erwerbswirtschaftlichen Betätigung geschaffen. Der Status ist an eine dreifache Voraussetzung gebunden; von den drei Elementen — Gewerblichkeit, Notwendigkeit kaufmännischen Geschäftsbetriebs, Eintragung im Handelsregister — ist die Eintragung das eigentlich konstitutive, im Rechtssinne konstituierende (bei ordnungsmäßigem Gang der Dinge auch der zeitliche Schlußstein), welches damit zugleich die Kaufmannseigenschaft — und zwar (Rdn. 5) notwendig die Vollkaufmannseigenschaft — des Firmierenden begründet (sog. Kaufmann kraft Eintragung). Doch tritt diese konstitutive Wirkung eben nur ein, wenn und soweit die beiden anderen Elemente als die sachlich konstituierenden vorliegen. Liegen sie vor, dann ist der Unternehmer zur Herbeiführung der Eintragung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet („Sollkaufmann"). Fehlt auch nur eines von ihnen oder fällt es nachträglich weg, so fehlt oder entfällt damit die sachliche Grundlage, die einen handelsgewerblichen Betrieb zu statuieren gestattet, und als die Folge dessen die Kaufmannseigenschaft. Solange jedoch die Eintragung im Handelsregister besteht und wenigstens ein gewerblicher Betrieb gleich welchen Zuschnitts vorliegt, greift § 5 H G B Platz (vgl. im einzelnen § 2, 14, 19 ff). Verglichen mit derjenigen des § 1 Abs. 2 erscheint § 2 als die weitaus geschlossenere 7 Konzeption. Sie stellt es nicht ab auf die Willkürlichkeit eines durch die wirtschaftliche Entwicklung überholbaren — und in der Tat seit langem überholten — Katalogs, sondern auf die von der Sache her entscheidenden Merkmale der Kaufmannseigenschaft: die Notwendigkeit des in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Denn dies : der kaufmännische Zuschnitt der Betriebsgestaltung in Planung, Werbung, Organisation und Abwicklung der Geschäftsvorfälle „macht den Kaufmann". Die Bestimmung des § 2 ist damit zum wahren Leitbild des Kaufmanns geworden. Das geht bis in den Prozeß hinein. Ist das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordernde Unternehmen im Handelsregister eingetragen, so ist das Gericht der Feststellung, ob ein Grundhandelsgewerbe des § 1 Abs. 2 vorliegt oder nicht, überhoben; der Inhaber wäre in jedem Falle Kaufmann. Ergänzt wird diese Wirkung der Eintragung noch durch die Bestiminung des § 5 (unten Rdn. 17). Danach wird kraft des Eingetragen-Seins sogar jene Notwendigkeit eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs unterstellt (§5, 15). Jeder eingetragene Gewerbetreibende gilt, solange das Gewerbe betrieben wird, als Vollkaufmann. (35)

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Als dritte Gruppe nimmt eine Sonderstellung — heute nur noch historisch bedingt — nach § 3 die Land- und Forstwirtschaft ein. Abs. 1 dieser Vorschrift, der diese Berufszweige vorab von der Geltung des § 1 ausnimmt, besagt in seiner heutigen Gestalt etwas weitgehend Selbstverständliches. Die Land- und Forstwirtschaft ist Urproduktion und würde schon insoweit keiner der Sparten des Grundhandelsgewerbes unterfallen. Die gegenwärtige Fassung ist der Überrest einer früheren, sehr viel weitergehenden. Bis zum Gesetz vom 13. 5. 1976 (BGBl. I, 1197) war auch § 2 von der Anwendung auf Land- und Forstwirtschaft ausgeschlossen. Die Kaufmannseigenschaft konnte unter den Voraussetzungen des § 2 nur f ü r land- und forstwirtschaftliche Nebengewerbe (fakultativ) erworben werden. Diese Begrenzung ist; nunmehr gefallen. Die Sonderstellung der Land- und Forstwirtschaft besteht nur noch in zweifacher Richtung: Selbst bei gegebener Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs (Großgüter mit eigenem Rentamt, Weinbaubetriebe mit ausgedehntem Weinversand) ist der Erwerb der Kaufmannseigenschaft freigestellt (§ 3 Abs. 2). Wird sie gewünscht, unterstellt das Gesetz den Erwerb und den Verlust der Kaufmannseigenschaft im weiteren dem § 2. Zum anderen kann der Erwerb der Kaufmannseigenschaft auf Nebengewerbe (Brennereien, Geflügelfarmen, Sägewerke) beschränkt werden (§ 3 Abs. 3). Die so umrissenen Erscheinungen mögen mit dem herkömmlichen Kurzausdruck „Kann-Kaufmann" bezeichnet werden. Auch der Kann-Kaufmann ist, sobald er über die Eintragung Kaufmannseigenschaft erlangt hat, stets und notwendig Vollkaufmann.

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c) Handelsgesellschaften. Formkaufleute. Gewerbliche Unternehmungen werden vielfach in Form von Gesellschaften betrieben. Das können Gesellschaften bürgerlichen Rechts sein, zu denen sich Minderkaufleute zusammenschließen; sie werden bei § 1 Rdn. 43 ff erörtert. Hauptsächlich aber sind es die im § 6 angesprochenen Handelsgesellschaften. Auf sie sollen nach § 6 Abs. 1 „die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften Anwendung finden". Was Handelsgesellschaften sind, ergibt zunächst das Zweite Buch des HGB. Es zählen hierzu die o H G und die KG. Beide können nur zum Betrieb eines der in §§ 1 — 3 behandelten (voll-)kaufmännischen Unternehmen errichtet sein. Daß sie dem Kaufmannsrecht unterstellt werden, würde deshalb sich von selbst verstehen. § 6 Abs. 1 stellt für sie nur klar, daß ihre Eigenständigkeit als Kaufmann nicht von einer Qualifizierung als juristische Person abhängen soll.

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Als Handelsgesellschaft „gelten" ferner, und zwar je nach den für sie einschlägigen Gesetzen, die Kapitalgesellschaften, die als juristische Person („Kapitalvereine") außerhalb des H G B konstituiert sind: die Aktiengesellschaft (§ 3 Abs. 2 AktG), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 278 Abs. 3 AktG) und die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g (§ 13 Abs. 3 G m b H G ) . Über § 6 Abs. 1 sind sie damit Kaufmann. Sie sind es selbst dann — deshalb die fingierende Formulierung —, wenn sie kein Handelsgewerbe oder überhaupt kein Gewerbe betreiben. Das Gesetz geht davon aus, daß sie sich typischerweise im Wirtschaftsleben als wirtschaftende Unternehmen betätigen, selbst wenn es der Verfolgung nicht-erwerbswirtschaftlicher Ziele dienen soll. Sie sind Kaufleute kraft ihrer Rechtsform. Diese Handelsgesellschaften juristischer Rechtspersönlichkeit faßt sodann § 6 Abs. 2 mit den „Vereinen, denen das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt" zur Gruppe der sog. Formkaufleute zusammen. Mit den (anderen) „Vereinen" sind gemeint die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften; sie haben, obwohl sie mangels Gewinnabsicht kein Gewerbe (§ 1 Rdn. 9) und deshalb auch kein Handelsgewerbe Stand: 1. 4. 1982

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betreiben, vielmehr Selbsthilfeeinrichtungen sind, Kaufmannsstatus aufgrund von § 17 Abs. 2 GenG. Die Formkaufleute sind kraft ausdrücklicher Bestimmung in § 6 Abs. 2 stets Vollkaufleute. Das für sie zu bestimmen war notwendig, weil sie von ihrem Betätigungsfeld her sich nicht immer am Maßstab der Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise (Gewinnbilanzierung!) eingerichteten Geschäftsbetriebs messen lassen könnten. 3. Handwerker als Kaufleute Von den grundhandelsgewerblichen Kategorien des § 1 enthalten zwei — das Beund Verarbeitungsgewerbe (§ 1 Abs. 2 Nr. 2) und das Druckereigewerbe (§ 1 Abs. 2 Nr. 9) — den Vorbehalt, daß sie, um zum Kaufmann zu machen, „nicht handwerksmäßig betrieben sein dürfen". Dieser Vorbehalt ist der Uberrest einer früher sehr viel umfassenderen Sonderbehandlung des Handwerks im Rahmen der Vorschriften über den Kaufmannsstatus. a) Handwerker konnten (und können) kraft Grundhandelsgewerbes Kaufleute sein. 11 In Betracht kommen hierfür nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 die sog. Warenhandwerker, welche die von ihnen beschafften und nächstdem handwerklich be- oder verarbeiteten Rohstoffe als Waren an ihre Kunden absetzen. Bis zum Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern, v. 31. 3. 1953 (BGBl. I S. 106), hatte § 4 sie unterschiedslos dem minderkaufmännischen Gewerbe zugeordnet. Die damit vollzogene Ausgliederung aus dem Vollkaufmannsstand war eine perfekte : dadurch, daß § 4 den Handwerktreibenden in ihrer Gleichstellung mit den Minderkaufleuten die Firmenführung vorenthielt, schnitt er ihnen zugleich den Weg ab, bei wachsender Betriebsgröße über § 2 zum Vollkaufmannsstatus durch Eintragung aufzusteigen. Vollends galt das letztere für handwerkliche Unternehmungen jenseits des Warenhandwerks; sie waren schlechthin aus dem Bereich des Kaufmannsstandes verwiesen. b) Hier hat das genannte Gesetz von 1953 Wandel geschaffen. Die unterschiedslose 12 Herabdrückung des Handwerks auf die Ebene des kaufmännischen Kleingewerbes im § 4, soziologisch und wirtschaftlich ohnehin seit langem überholt, ist gestrichen. Der Warenhandwerker steht für seine Kaufmannseigenschaft nunmehr nicht anders da als jeder sonstige Warenhandeltreibende. Er ist — im unverkürzten Rechtssinne — Minderkaufmann (Handwerker-Minderkaufmann) oder Vollkaufmann (HandwerkerVollkaufmann), je nachdem, ob sein Gewerbe nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert oder nicht. Das Kriterium der handwerklichen Betriebsstruktur ist für die Kaufmannseigenschaft von Bedeutung nur noch — insoweit unverändert — beim Lohnunternehmen in der Warenbe- und -Verarbeitung und beim Druckereibetrieb. Handwerklicher Charakter schließt hier vom Grundhandelsgewerbe jeder Stufung aus, beläßt allerdings dem Großhandwerker die Möglichkeit (ggf. mit der Pflicht), sich nach § 2 eintragen zu lassen und damit die Vollkaufmannseigenschaft zu erwerben; Überschreitung der Grenze des Handwerks hin zur industriellen Struktur macht diese Betriebe zu Grundhandelsgewerben, ihre Inhaber i. d. R. (nicht notwendig) zugleich zu Vollkaufleuten. Handwerkliche Betriebe sonstiger Art, etwa handwerkliche Bauunternehmer, bleiben allenfalls durch § 2 erfaßt. Sie sind (und waren schon immer) weder Grundhandelsgewerbe, noch können sie es in beliebiger Größenordnung je werden. Doch auch sie — die großhandwerklichen Betriebe außerhalb des Warenhandwerks — sind nunmehr gemeint, wenn § 2 in einer klarstellenden Formulierung von „Handwerkern oder sonstigen gewerblichen Unternehmen" spricht. Sie unterliegen damit wie jeder beliebige Gewerbebetrieb der Möglichkeit und ggf. der Verpflichtung, unter den Voraussetzungen des Großbetriebes mit (37)

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geboten kaufmännischer Geschäftsführung sich eintragen zu lassen, womit dann der Erwerb der Kaufmannseigenschaft verbunden ist. 13

Nachdem dem Handwerk im Zuge der Neuregelung das Handelsregister geöffnet worden ist — beim Warenhandwerker, wenn er sich über die Ebene des Kleingewerbes i. S. des § 4 erhebt, bei allen anderen Handwerkern unter den Voraussetzungen des § 2 als sog. Sollkaufleuten —, sind sie jetzt auch der Vorschrift des § 5 über den Scheinkaiflfmann, der voraussetzungswidrig eingetragen worden ist, unterworfen. Unberührt bleibt im übrigen, wie schon von jeher, die Möglichkeit, auf dem Wege über den sog. Formkaufmann (Rdn. 10) die Kaufmannseigenschaft, und zwar die Vollkaufmannseigenschaft, zu erwerben; das kann bei großhandwerklichen Betrieben außerhalb des Warenhandwerks praktiziert werden, wenn sie etwa die Rechtsform einer GmbH annehmen. Dieser Weg hat gegenüber dem der Eintragung nach § 2 den Vorteil, daß der Status als (Voll-)Kaufmann einer Anzweiflung hinsichtlich der Eintragungsvoraussetzungen nicht ausgesetzt ist.

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c) Es wird nützlich sein, die Konsequenzen, die die Zulassung des Handwerks zur Kaufmannseigenschaft mit sich bringt, kurz zu umreißen: Handwerker-Vollkaufleute führen eine Firma, unterliegen bei Unternehmensübertragung den §§ 22 ff; sie sind auch handelsrechtlich (nicht nur steuerrechtlich) zur Buchführung und Bilanzierung verpflichtet, unterliegen dem Eintragungszwang (§§ 29, 31, 14; Ausnahme § 3 Abs. 3), können eine Prokura oder Handlungsvollmacht erteilen; ein von mehreren Handwerkern unter gemeinsamer Firma betriebener Großhandwerksbetrieb, der zu den Grundhandelsgeschäften gehört, ist eine Handelsgesellschaft (§§105 ff); der gemeinsame Betrieb eines dem § 2 unterliegenden großhandwerklichen Unternehmens wird zur Handelsgesellschaft mit der Eintragung nach §§ 2, 123 Abs. 2. Die Handwerkerkaufleute — alle, auch soweit sie minderkaufmännisch sind — unterliegen ferner den Vorschriften über die Handelsgeschäfte §§ 343 ff, dem Handelsbrauch (§ 346) und namentlich der Rügeobliegenheit des § 377; die zur Leistung kaufmännischer Dienste (Gegensatz: gewerbliche Tätigkeit, s. Erl. zu § 59) Angestellten sind Handlungsgehilfen, §§ 59 ff.

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d) Die für Handwerker maßgebenden öffentlich-rechtlichen, insbesondere gewerberechtlichen Verhältnisse werden dadurch, daß Handwerker im handelsrechtlichen Sinne Kaufleute sein können, nicht berührt. Ihr gewerberechtlicher Status als Inhaber von Handwerksbetrieben ist geregelt in dem Bundesgesetz zur Ordnung des Handwerks - HandwO - ; Fassg. lt. Bek. v. 28. 12. 1965 (BGBl. 1966 I, 2). Die Handwerksordnung übernimmt aus der Handwerksnovelle von 1929 die Einrichtung der Handwerksrolle, aus der 1. V O über den Vorläufigen Aufbau des deutschen Handwerks von 1934 die Einrichtung des Amtlichen Verzeichnisses der handwerklichen Gewerbebetriebe, die sog. Positivliste. Weder die Handwerksrolle noch die Positivliste haben jedoch zivilrechtliche Wirkung. Insbesondere ist die Eintragung in die Handwerksrolle unabhängig von der Eintragung der Handwerker als Kaufleute ins Handelsregister. 16 e) Wo immer der Handwerker registerpflichtig ist — sei es kraft Grundhandelsgewerbes als Vollkaufmann, sei es als Sollkaufmann nach § 2 —, eröffnet die Eintragung in das Handelsregister ihm die Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer. Letztere bleibt jedoch freiwillig, § 2 Abs. III des Ges. zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern v. 18. 12. 1956 (BGBl. I, 920). Ggf. besteht also eine Doppelmitgliedschaft zur Handelskammer und zur Handwerkskammer; für diesen Fall regelt Art. 3 des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern eine Aufteilung des Beitrags unter den Kammern (danach ist V« [jetzt: '/io ] Stand: 1. 4. 1982

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des Handwerkskammerbeitrages an die Handelskammer abzuführen, wenn nicht die beteiligten Kammern eine andere Regelung vereinbaren). — Unberührt hiervon bleibt die Zuständigkeit der Industrie- und Handelskammern in Fragen, die die Allgemeinheit des kaufmännischen Berufswesens betreffen. Für die Eintragung von Handwerkern in das Handelsregister sind sie in jedem Falle neben den Handwerkskammern eingeschaltet; s. darüber § 126 n. F. FGG und § 8 Rdn. 11 ff. Da Handelsbräuche einen Bestandteil der Handelsrechtsordnung bilden (§ 346 HGB), muß deren Beurteilung im Interesse der Einheitlichkeit der Auffassung und der Beurteilungsmaßstäbe ausschließlich den Handelskammern verbleiben, auch soweit die Verbindlichkeit von Handelsbräuchen für kaufmannsstandschaftliche Handwerksbetriebe in Frage steht. Ferner verbleiben den Handelskammern auch in Ansehung der kaufmannsstandschaftlichen Handwerksbetriebe jene Bereiche, in denen sie sich schon bisher betätigt haben, so etwa: Stellungnahme zu Fragen des unlauteren Wettbewerbs; Begutachtung der Frage, ob eine Geschäftsbezeichnung oder eine Warenausstattung Verkehrsgeltung erlangt oder verloren hat; Betreuung des kaufmännischen Lehrlingsnachwuchses, welcher nunmehr auch im Geschäftsbetrieb kaufmännischer Großhandwerker ausgebildet werden kann. Vornehmlich zum Aufgabenbereich der Handelskammern gehören endlich die Fragen des kommerziellen Insolvenzrechtes (Konkurs, Vergleich, Vertragshilfe). Anträge auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens sind daher dem Konkursgericht gegenüber, unbeschadet § 14 VglO, auch von den Handelskammern zu begutachten.

4. Öffentliches Recht und Kaufmannsstatus Der Erste Abschnitt regelt schließlich in zwei Beziehungen das Verhältnis des 17 öffentlichen Rechts zum Kaufmannsstatus: durch einen affirmativen Tatbestand in § 5 (a), und als eine abgrenzende Klarstellung in § 7 (b). a) Es kann ein gewerbliches Unternehmen im Handelsregister, sei es als einzelkaufmännisches, sei es unter der Firma einer Handelsgesellschaft eingetragen sein, ohne daß die gesetzlichen Eintragungsvoraussetzungen gegeben waren oder (noch) gegeben sind. Das Register stimmt dann mit der Wirklichkeit nicht überein. Hier schafft § 5 einen kaufmannsstandschaftlichen Auffangstatus, einen Als-ob-Status kraft (bloßer) Eintragung. Das Register in seiner öffentlichrechtlichen Funktion wird zum konstitutiven Faktor in letzter Zuspitzung: auf die Unrichtigkeit der registerlichen Verlautbarung des Kaufmannsstatus, und zwar als eines Vollkaufmannstatus, soll niemand (auch der zu Unrecht Eingetragene nicht) und dies selbst bei Kenntnis der Unrichtigkeit, sich berufen dürfen. Das Register hat damit eine jede Anzweifelung der Vollkaufmannseigenschaft des Eingetragenen ausschließende Kennzeichnungskraft. Daraus ergibt sich aber zugleich und mittelbar eine eminente Bedeutung für die zivilprozessuale Praxis. Liegt eine Eintragung als Kaufmann vor, erübrigt sich — sofern die Parteien nicht über das Gegenteil, d. h. die Unrichtigkeit der Eintragung einig sind — jede Erörterung, ob die Vollkaufmannseigenschaft im konkreten Falle wirklich gegeben sei : sie ist kraft des § 5 als gegeben zu unterstellen, solange der Eingetragene überhaupt ein Gewerbe betreibt und solange die Eintragung besteht. b) In umgekehrter Richtung wird die Kaufmannseigenschaft gegen das öffentliche Recht durch § 7 abgeschirmt. Danach bleiben die für die Kaufleute gegebenen Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die öffentlichrechtlichen Vorschriften über die Befugnis zum Gewerbebetrieb nicht eingehalten sind. Der handelsrechtliche Kaufmannsstatus ist von Gewerbehindernissen des öffentlichen Rechts unabhängig. (39)

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II. Kaufmannsstatus im Gesamtbild der Privatrechtsordnung 1. Kaufmannsstatus und allgemeiner bürgerlicher Status 18

Zum bürgerlichen Status gehört im freiheitlichen Rechtsstaat die Gewerbefreiheit. Sie hat auch einen handelsrechtlichen Aspekt. Dieser kommt sinnfällig darin zum Ausdruck, daß das H G B mit einer Aussage beginnt, die in ihrem Fundamentalcharakter an diejenige des BGB in seinem Eingangsparagraphen anklingt. So wie es dort heißt, die Rechtsfähigkeit „des" Menschen beginne mit der Vollendung seiner Geburt, so hier in § 1 Abs. 1 : Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. „Wer": damit ist die Kaufmannsfähigkeit jedem ohne Ansehen der Person eröffnet, der die sachlichen Voraussetzungen des Betriebs eines Handelsgewerbes erfüllt. Das bedeutet:

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a) Jede natürliche Person ist im Geltungsbereich des H G B (Einl. Rdn. 39 ff) fähig, Kaufmann zu sein. Für Frauen, ob verheiratet oder nicht („Handelsfrau", „Kauffrau") ist das längst unproblematisch. Eine Ehe legt in beiden Teilen gewisse ehe-interne Beschränkungen in der Gestaltung einer Erwerbstätigkeit auf (§ 1356 Abs. 2 BGB); Außenwirkungen auf handelsgewerbliche Betätigung und Kaufmannseigenschaft hat das nicht. Ebensowenig hindert es den Erwerb der Kaufmannseigenschaft, wenn die Ehefrau nach einem für sie etwa geltenden ausländischen Güterrecht in ihrer Verfügungs- und Verpflichtungsfähigkeit allgemein beschränkt ist (§ 11 a GewO). Der Ausländer, der Staatenlose kann im Inland im Rahmen der Gesetze beliebig als Selbständiger am Erwerbsleben teilnehmen und wird, wenn er die Voraussetzungen der §§ 1 — 4 erfüllt, Kaufmann. Darüber, ob ein im Ausland ansässiges kaufmännisches Unternehmen im Inland eine Zweigniederlassung errichten darf, bestimmt freilich das Fremdenrecht. Fremdenrechtliche Beschränkungen dieser Art bestehen zur Zeit nicht (sie wären für den Erwerb der Kaufmannseigenschaft auch unerheblich, § 7); im EG-Bereich ist die Niederlassüngsfreiheit bereits durch den EWG-Vertrag Art. 52 Abs. 1 abgesichert. — Auch Verfügungsbeschränkungen berühren nicht die Fähigkeit, Kaufmann zu sein. Der Gemeinschuldner kann während des Konkurses jederzeit ein neues Geschäft eröffnen oder als selbständiger Handelsvertreter, Handelsmäkler, Kommissionär einem Handelsgewerbe nachgehen, in solchen Sparten sogar eine frühere Tätigkeit fortzusetzen (nur nicht unter der alten Firma). Daß er daneben für seine in Konkurs geratene Firma Kaufmann geblieben ist, wird unter § 1, 31 zu erörtern sein. — Über geschäftsunfähige und geschäftsbeschränkte Kaufleute s. Rdn. 21.

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Juristische Personen, wirksam errichtet, werden Kaufleute in erster Linie über die Formkaufmannsbestimmung des § 6, d. h. als Handelsgesellschaften (AG, KGaA, GmbH) oder als diesen gleichgestellte Vereinigungen (eG). Insofern besteht auch für sie „Gewerbefreiheit". Die Niederlassungsfreiheit ist für ausländische juristische Personen allerdings durch den Genehmigungsvorbehalt in § 12 GewO beschränkt, ausgenommen auch hier für den EG-Bereich (Art. 58 des EWG-Vertrages, § 12 a GewO). Daneben können auch juristische Personen, die nicht als Handelsgesellschaften errichtet sind, Kaufleute sein. Davon geht, wenn nicht schon § 6 Abs. 2, so jedenfalls § 33 aus. Sie stehen alsdann auf der Ebene des Einzelkaufmanns (§ 13 b Abs. 1 ist auf ausländische Verhältnisse projiziert und insoweit nicht spezifisch). In erster Linie ist hier die öffentliche Hand zu nennen. § 36 stellt ihre kaufmännischen Unternehmungen vom Eintragungszwang frei. Juristische Personen des Privatrechts, die sich kaufmännisch betätigen wollen, ohne sich einer der Rechtsformen der Handelsgesellschaft zu bedienen, betrachtet der Gesetzgeber dagegen argwöhnisch und unterwirft sie schon für die Erlangung der Stand: 1. 4. 1982

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Rechtsfähigkeit dem Verleihungszwang. Allgemein gilt dieser (§ 80 BGB) bereits für Stiftungen, und damit auch für solche, die ein Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht in Einheitsorganisation von Stiftungs- und Unternehmensleitung betreiben. Sie sind im übrigen für den Erwerb der Kaufmannseigenschaft in Ansehung des Unternehmens auf die Anforderungen der §§ 1 —4 verwiesen (Strickrodt N J W 1962 1484: Unternehmensträgerstiftung; Goerdeler Z H R 113 [1950] 149: Einzelkaufmann, Firmenbildung, 150 : Eintragung in Abt. A des Handelsregisters, Möglichkeit des Betreibens mehrerer Unternehmungen unter verschiedener Firma). Die Rechtsfähigkeit durch Verleihung erlangt auch der Verein, dessen Vereinszweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (§ 22 BGB). Betreibt er ein Handelsgewerbe nach den §§ 1 — 4, so wird er dadurch zum Kaufmann. „Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb" ist allerdings nicht gleichbedeutend mit Handelsgewerbe. Auch Zusammenschlüsse zu gegenseitiger wirtschaftlicher Selbsthilfe können dazu gehören. Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, eine Unterart des Vereins nach § 22 BGB, ist für seine Organisation und seine Betätigung gesetzlich im VAG besonders geregelt. Auch er erlangt die Rechtsfähigkeit durch staatlichen Verleihungsakt (§ 15 VAG). D a er aber ungeachtet seines „wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs" mangels Gewinnerzielungsabsicht kein Gewerbe betreibt, ist es folgerichtig, daß das Gesetz ihm die Kaufmannseigenschaft ausdrücklich vorenthält, auch wenn es im übrigen die Vorschriften des H G B auf ihn Anwendung finden läßt (§ 16 V A G ; näheres: § 6 Rdn. 23), übrigens unter Ausschluß der sog. kleinen Versicherungsvereine (ξ 53 VAG). W ü r d e ein nach § 21 BGB rechtsfähiger Idealverein seine Vereinstätigkeit satzungswidrig auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb richten, der die Voraussetzungen eines Handelsgewerbes nach den §§ 1 ff erfüllt, so wird er dadurch zum Kaufmann (h. M.; Nachweisung bei Sack Z G R 1974 183 Fußnote 15; neuerdings auch K. Schmidt Z G R 1975 478 Leitsatz 1 gegen Sack S. 183, der die Kaufmannseigenschaft zu Unrecht mit dem Argument aberkennen will, daß der Verein keine Handelsgesellschaft sei). Zwar setzt er sich der Entziehung der Rechtsfähigkeit aus (§ 43 Abs. 2 BGB), doch bildet diese rein öffentlichrechtliche Sanktion nach § 7 kein Hindernis gegen die Kaufmannseigenschaft. Immerhin genießt er das vereinsrechtlich sog. Nebenzweckprivileg: er kann als Nebenzweck sich einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb angliedern — so nicht selten große Sportclubs, Sack S. 179; auch: Heckelmann AcP 179 (1979) S. 1 ff — und ist dann ggf. Kaufmann, ohne der Auflösung nach § 43 Abs. 2 BGB zu verfallen. — Der nichtrechtsfähige Verein, der, sich wirtschaftlich betätigend, ein Handelsgewerbe betreibt, kann dagegen als solcher nicht Kaufmann sein. Er ist, wenn ein vollkaufmännischer Unternehmensbetrieb vorliegt, unter dem Typenzwang des Handelsrechts notwendig o H G ( B G H Z 22 240, 244; K. Schmidt Z G R 1975 480 Leitsatz 3; Sack Z G R 1974 183 und die dort zu Fußnote 13 nachgewiesene übrige h. M.). Die Gegenmeinung (Sack S. 183 Fußnote 14), wonach auch dieser, der nichtrechtsfähige Verein, als solcher Kaufmann sei, muß — abgesehen von dem handelsgesellschaftsrechtlichen Typenzwang, aber auch abgesehen davon, wie immer man die Rechtsträgerschaft am Unternehmen und die Haftungsverhältnisse unter bürgerlichem Recht zu beurteilen hat — schon daran scheitern, daß unklar bleibt, wer nun eigentlich „der" Kaufmann sein soll (die Mitglieder in ihrem fluktuierenden Bestand? das wäre mit dem Gebot der Rechtsklarheit für einen handelsrechtlichen und handelsgeschäftlichen Fundamentalbegriff wie den des Kaufmanns unvereinbar). Abzulehnen ist deshalb auch die Auffassung von K. Schmidt Z G R 1975 485 Leitsatz 6, wonach in derartigen Fällen eine Kaufmannseigenschaft des nicht rechtsfähigen Vereins wenigstens dann anzuerkennen sei, wenn er den handelsgewerblichen Betrieb vergleichbar dem Nebenzweckprivileg des rechtsfähigen Idealvereins als Nebenzweck verfolge. Zu dem Problemkreis umfassend K. Schmidt AcP 182 (1982) 1 ff. (41)

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Über die Kaufmannseigenschaft von Gesamthandsgemeinschaften außerhalb der Handelsgesellschaften s. § 1 Rdn. 43 ff; über die Kaufmannseigenschaft von VorGesellschaften (Vor-GmbH, Vor-AG) s. § 1, 28. b) Kaufmannsstatus und Geschäftsfähigkeit Schrifttum Kunz Der Minderjährige als Kaufmann ZB1JR 1981 490

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Die Kaufmannseigenschaft, soweit sie an die natürliche Person anknüpft, ist nicht an die Geschäftsfähigkeit gebunden. Auch der Minderjährige: allgemein: der beschränkt Geschäftsfähige — auch der Geschäftsunfähige — kann Kaufmann sein, sofern er nur Inhaber des Handelsgeschäfts ist und dieses in seinem Namen betrieben wird. Der Verlust der vollen Geschäftsfähigkeit hat deshalb auch nicht den Verlust der Kaufmannseigenschaft zur Folge; der Inhaber könnte zwar nicht mehr allein rechtsgültig disponieren, im günstigsten Falle aber bliebe eine bestehende Prokura unberührt und damit der Weiterbetrieb des Unternehmens ermöglicht. Auch als ursprüngliche kann die Kaufmannseigenschaft von einem Minderjährigen jeder Altersstufe, einem sonst Geschäftsbeschränkten oder einem Geschäftsunfähigen erworben werden. Sie alle können ein Handelsgeschäft ererbt oder der gesetzliche Vertreter in ihrem Namen ein Handelsgeschäft eröffnet haben — das Erfordernis der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach §§ 1645, 1823 BGB ist nur Ordnungsvorschrift — : wenn ihnen das Handelsunternehmen „gehört" und es in ihrem Namen betrieben wird, hängt die Kaufmannseigenschaft an ihrer Person, worauf insbesondere die Bildung der kaufmännischen Firma (§§ 18, 22) abzustellen hat. Die mit dem Kaufmannsstatus verbundenen Pflichten, so die Buchführungspflicht, die Prinzipalpflichten gegenüber dem kaufmännischen Personal, die Unternehmerpflichten gegenüber dem für das Handelsunternehmen tätigen Handelsvertreter obliegen dann dem gesetzlichen Vertreter. Sind gesetzliche Vertreter die Eltern, so wird das allerdings kaum anders als so zu handhaben sein, daß für die laufenden Geschäfte der eine Elternteil dem anderen die Generalermächtigung erteilt. Nur für das, was außerhalb des Bereichs der laufenden Geschäfte liegt, müßten beide Elternteile zusammenwirken: Erteilung einer Handlungsvollmacht, Abschluß eines Handelsvertretervertrages; namentlich aber für alle rechtsförmlichen Akte wie Anmeldungen zum Handelsregister, Unterzeichnung der Bilanz, Erteilung einer Prokura; letzteres schon deshalb, weil sie der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf (darüber sogleich).

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Der gesetzliche Vertreter, der ein Handelsgeschäft für den Inhaber führt, bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu einzelnen Geschäften, die der Betrieb mit sich bringt, namentlich zu Grundstücksgeschäften (§ 1821 BGB), gewissen Kreditgeschäften (§ 1822 Nr. 8, 9, 10 BGB), Prokuraerteilung und anderem (§ 1822 Nr. 11, 12, 13 BGB; RGZ 127 158), der Vormund zu mehr Geschäften als die Eltern ( S 1643 BGB). Für die in § 1822 Nr. 8, 9, 10 BGB genannten Kreditgeschäfte kann das Vormundschaftsgericht dem elterlichen Sorgerechtsinhaber oder dem Vormund eine allgemeine Ermächtigung im voraus erteilen (§ 1825 BGB). Dagegen kann es nicht für zulässig erachtet werden, wie bisweilen behauptet worden ist, daß ein vom Vormundschaftsgericht zu diesem Zweck bestellter Pfleger dem ordentlichen gesetzlichen Vertreter Prokura erteilt, das Vormundschaftsgericht die Erteilung nach § 1822 Nr. 11 BGB genehmigt und nunmehr der gesetzliche Vertreter die Befugnisse des Prokuristen hat, die ihn mit Ausnahme der Veräußerung und Belastung von Grundstücken von allen Genehmigungserfordernissen befreien würden (so allerdings Staudinger/Englerίο/il § 1822, 131; Düringer/Hachenburg Allg. Einl. 102 a). Das widerspricht dem Stand: 1. 4. 1982

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Gesetz, das die Fälle des Genehmigungserforderriisses wohl erwogen und die Möglichkeit einer im voraus zu erteilenden Ermächtigung in § 1825 BGB eng begrenzt hat (vgl. dazu R G Z 85 421). Wenn der gesetzliche Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einen Prokuristen bestellt, so hat dieser allerdings weitergehende Befugnisse als der gesetzliche Vertreter selbst (vgl. R G Z 106 185) — denn die Prokura ist unbeschränkbar —, aber er kann vom gesetzlichen Vertreter in einem Maße fortlaufend beaufsichtigt (auch die Prokura stets und unabdingbar widerrufen) werden, wie es bei einer Beaufsichtigung des gesetzlichen Vertreters durch das Vormundschaftsgericht nicht möglich ist. Auch sind gewisse Akte, die den Erwerb der Kaufmannseigensçhaft zu Folge haben, 2 3 wenn ein gesetzlicher Vertreter sie namens des von ihm Vertretenen vornimmt, nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gültig. Dazu zählen: der Vertrag auf entgeltlichen Erwerb eines Handelsunternehmens und der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages, der die Gründung einer o H G / K G oder die Beteiligung an einer solchen zum Gegenstande hat — auch als Kommanditist (BGHZ 17 160; über die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten s. § 1, 35 ff) —, alles dies nach §§ 1822 Nr. 3 (Vormund), 1643 BGB Abs. 1 (Eltern). Die letztgedachten Fälle des Erwerbs von Beteiligungen werfen in unserem Zusammenhang keine Probleme auf. Fehlt die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung, ist die Beteiligung nicht rechtswirksam zustande gekommen und eine mit der Gesellschafterstellung sonst verbundene Kaufmannseigenschaft nicht begründet worden. Auch eine Haftung als Scheingesellschafter, selbst wenn es zu einer Eintragung im Handelsregister gekommen sein sollte, würde nicht begründet (Anhang § 5, 45). Zur Frage, ob unter den übrigen Gesellschaftern eine vollgültige oder eine fehlerhafte Gesellschaft besteht und welche Grundsätze hierfür gelten, vgl. die Erläuterungen zu § 105. Anders liegen die Probleme beim entgeltlichen Erwerb eines Handelsunternehmens. Soweit das Handelsgeschäft trotz fehlender Genehmigung des Vormundschaftsgerichts im Namen des Kindes oder Mündels weiterbetrieben wird, sind zwar die einzelnen Geschäfte rechtsgültig (OLG Breslau O L G E 26 270 unter Hinweis auf die entsprechende Rechtslage bei Neugründung eines Erwerbsgeschäfts ohne vormundschaftsgerichtliche Genehmigung). Dessenungeachtet bleibt jedoch die Übernahme des Erwerbsgeschäfts als solche bis zur Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht schwebend unwirksam; und deshalb wird wiederum eine Kaufmannseigenschaft des Kindes oder Mündels bis dahin nicht begründet, da sonst der vom Gesetz bezweckte Schutz vor den mit eben dieser Kaufmannseigenschaft verbundenen Gefahren wirkungslos bliebe. Daher hat auch der Registerrechtspfleger zur Eintragung des rechtsgültigen Ubergangs den Nachweis der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung zu verlangen. Kommt es gleichwohl zu einer Eintragung ins Handelsregister, so treten die Wirkungen des § 5 nicht ein (§ 5, 23). Auch die Grundsätze über den Scheinkaufmann (Anh. § 5, 45) finden keine Anwendung. Ein durch die etwaige Registereintragung irregeführter Dritter ist auf Amtshaftungsansprüche gegen den Staat verwiesen. Alles bisher Gesagte gilt nicht, wenn ein Minderjähriger mit Ermächtigung des 2 4 gesetzlichen Vertreters nach § 112 BGB ein selbständiges Erwerbsgeschäft betreibt. Auch diese Bestimmung hat infolge der Vorverlegung des Mündigkeitsalters auf 18 Jahre vieles von ihrer früheren Bedeutung (wenn sie sie je hatte) eingebüßt und dürfte im wesentlichen nur noch in minderkaufmännischen Betätigungsformen praktisch werden. Der so ermächtigte Minderjährige — das Gleiche gilt für den übrigen geschäftsbeschränkten Personenkreis — ist dann hinsichtlich der von ihm vorgenommenen Betriebsakte voll geschäfts- und damit als Kaufmann selbst aktionsfähig. Gültig (43)

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v o r n e h m e n k a n n er j e d o c h nur diejenigen R e c h t s g e s c h ä f t e , die der Betrieb des v o n der E r m ä c h t i g u n g umfaßten H a n d e l s g e w e r b e s (gewöhnlich) mit sich bringt. Uberschreitet er im Einzelfalle diesen R a h m e n , so wird der redliche V e r k e h r nicht geschützt. A n dieser, sich bereits aus allgemeinem bürgerlichen R e c h t ergebenden R e c h t s f o l g e n ändern w e d e r § 5 — er trifft diesen Fall ohnehin nicht — , noch die R e g e l n über den Scheink a u f m a n n etwas. Außer es läge Arglist vor, die den M i n d e r j ä h r i g e n nach den S S 826, 823 Abs. 2 (S 263 S t G B ) , 828, 829 B G B z u m S c h a d e n s e r s a t z verpflichten würde. 25

c) K a u f m a n n s s t a t u s u n d ehelicher G ü t e r s t a n d . D i e vieldiskutierten P r o b l e m e , welchen Einfluß im gesetzlichen G ü t e r s t a n d die G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e der §§ 1365 ff B G B auf die W i r k s a m k e i t v o n R e c h t s g e s c h ä f t e n haben k ö n n e n , die den E r w e r b eines H a n d e l s g e s c h ä f t s oder einer gesellschafterlichen Beteiligung z u m G e g e n s t a n d haben, falls als Gegenleistung hierfür das g a n z e V e r m ö g e n des im gesetzlichen G ü t e r s t a n d lebenden E h e g a t t e n eingesetzt wird — darüber siehe an dieser Stelle die V o r a u f l a g e V o r b e m . 11 ff — sollen hier nicht mehr vertieft werden. S i e sind Materie des bürgerlichen Rechts. S o w e i t die G e n e h m i g u n g des anderen E h e g a t t e n erforderlich g e w e s e n w ä r e , aber nicht eingeholt w o r d e n ist, hat das im übrigen auf die K a u f m a n n s e i g e n schaft dessen, der mit der H i n g a b e seines g a n z e n V e r m ö g e n s das H a n d e l s u n t e r n e h m e n erworben hat und betreibt oder Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft g e w o r d e n ist, keinen Einfluß. D a s gleiche gilt f ü r den Fall, daß ein im gesetzlichen G ü t e r s t a n d lebender E h e g a t t e sein g a n z e s V e r m ö g e n in sukzessiven Akten drangibt, um ein neues H a n d e l s g e s c h ä f t a u f z u z i e h e n , und er es d a r a u f h i n auch betreibt. E r ist K a u f m a n n , bis die v o n d e m ü b e r g a n g e n e n E h e g a t t e n einzuleitenden S a n k t i o n e n ihn z w i n g e n , das G e s c h e h e n e r ü c k g ä n g i g z u m a c h e n und den Betrieb einzustellen.

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G ü t e r g e m e i n s c h a f t : Sie spielt in H a n d e l s k r e i s e n ohnehin k a u m eine Rolle. Immerhin k a n n ein in G ü t e r g e m e i n s c h a f t lebender E h e g a t t e im E r b g a n g einen Gesellschaftsanteil an einer o H G / K G erwerben. Dieser fällt d a n n k r a f t G e s e t z e s in sein S o n d e r g u t (SS 1417 Abs. 1, 717 S. 1 B G B , 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 H G B ) . F ü r eine mit dem Gesellschaftsanteil verbundene K a u f m a n n s e i g e n s c h a f t bleibt das ohne Belang. E b e n s o ist der in G ü t e r g e m e i n s c h a f t lebende E h e g a t t e K a u f m a n n f ü r ein H a n d e l s g e s c h ä f t , das z u seinem V o r b e h a l t s g u t g e h ö r t , weil er es v o n T o d e s w e g e n o d e r durch S c h e n k u n g mit der ausdrücklichen B e s t i m m u n g als V o r b e h a l t s g u t e r w o r b e n hat, o d e r weil es durch E h e vertrag z u m V o r b e h a l t s g u t erklärt w o r d e n ist. W e g e n eines z u m G e s a m t g u t g e h ö r e n den H a n d e l s g e s c h ä f t s , das der eine von beiden E h e g a t t e n eingebracht hat, s. z u n ä c h s t S 1, 46 ff betreffend den Fall des g e m e i n s a m e n Betriebs durch beide Ehegatten. D e r einzig wirklich praktische Fall wird indessen so liegen, daß ein solches, z u m G e s a m t g u t g e h ö r i g e H a n d e l s g e s c h ä f t (es unterfällt d e m O b e r b e g r i f f „ E r w e r b s g e s c h ä f t " in der T e r m i n o l o g i e des B G B ) v o n einem der E h e g a t t e n selbständig betrieben wird. D e r selbständige Betrieb k a n n ihm einverständlich überlassen w o r d e n sein; er kann auch g e g e n den W i d e r s p r u c h des anderen E h e g a t t e n erfolgen (vgl. SS 1431, 1456 B G B ) . Im einen wie im anderen Falle ist der Betreibende K a u f m a n n . Ein W i d e r s p r u c h des anderen E h e g a t t e n g e g e n den eigenmächtig selbständigen Betrieb ändert d a r a n nichts, selbst wenn er im Güterrechtsregister eingetragen wäre. E r s t recht ist der Betreibende K a u f mann, wenn er als der d a z u durch E h e v e r t r a g bestimmte das G e s a m t g u t allein verwaltet ( S S 1422 ff B G B ) und d a r a u f h i n das z u m G e s a m t g u t g e h ö r e n d e H a n d e l s g e s c h ä f t nach außen hin selbständig führt ( B a y O b L G B B 1978 423).

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D i e ehevertragliche B e s t i m m u n g eines H a n d e l s g e s c h ä f t s z u m V o r b e h a l t s g u t und der W i d e r s p r u c h (gleichstehend: der Widerruf einer früher erteilten Einwilligung) g e g e n den einseitig-selbständigen Betrieb des z u m G e s a m t g u t g e h ö r e n d e n H a n d e l s g e schäfts, der v o m anderen E h e g a t t e n ausgeht, k ö n n e n immerhin W i r k u n g e n auch Stand: 1. 4. 1982

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gegenüber Dritten haben, müßten dazu allerdings im Güterrechtsregister eingetragen sein (SS 1418, 1431 Abs. 3, 1456 Abs. 3, 1412 BGB). Insbesondere kann die Zugehörigkeit eines Handelsgeschäfts zum Vorbehaltsgut Bedeutung gewinnen für die Frage, ob das Gesamtgut für die Geschäftsverbindlichkeiten haftet ( S S 1439, 1440, 1461, 1462 BGB). Ebenso ist die Haftbarkeit des Gesamtguts beschränkt, auch bereits jede Verfügung über gesamtgut-gebundenes Geschäftsvermögen unwirksam, wenn der eine Ehegatte das zum Gesamtgut gehörende Handelsgeschäft gegen den verlautbarten Widerspruch des anderen betreibt ( S § 1431, 1438, 1456, 1460 BGB): schon dadurch würde der Betrieb des Unternehmens binnen kurzem praktisch blockiert. Nun erfolgen die Eintragungen im Güterrechtsregister nach bürgerlichem Recht ( S 1558 BGB) bei demjenigen Gericht, in dessen Bezirk der Ehemann seinen Wohnsitz hat. Wird das Handelsgeschäft im Bezirk eines anderen Registergerichts betrieben, so besteht ein Bedürfnis des Handelsverkehrs nach erweiterter registerlicher Kundmachung auch am Ort der Handelsniederlassung. Denn den maßgebenden güterrechtlichen Tatsachen ist das Handelsregister nicht geöffnet. Diesem Bedürfnis trägt Art. 4 EGHGB Rechnung, der lautet: „Die nach dem bürgerlichen Rechte mit einer Eintragung in das Güterrechtsregister verbundenen Wirkungen treten, sofern ein Ehegatte Kaufmann ist und seine Handelsniederlassung sich nicht in dem Bezirke des für den Wohnsitz des Ehemanns zuständigen Registergerichts befindet, in Ansehung der auf den Betrieb des Handelsgewerbes sich beziehenden Rechtsverhältnisses nur ein, wenn die Eintragung auch in das Güterrechtsregister des für den Ort der Handelsniederlassung zuständigen Gerichts erfolgt ist. Bei mehreren Niederlassungen genügt die Eintragung in das Register des Ortes der Hauptniederlassung. Wird die Niederlassung verlegt, so finden die Vorschriften des § 1559 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung."

2. Kaufmannsstatus und internationales Privatrecht a) Das Problemfeld. Das HGB und sein Einführungsgesetz enthalten keine Kolli- 28 sionsnormen für das materielle Handelsrecht. Für die Handelsgeschäfte könnten sie sich erübrigen; solche mit Auslandsberührung erhalten ihr kollisionsrechtliches Statut nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts, wie sie für die entsprechenden schuldrechtlichen Typen des allgemeinen bürgerlichen Rechts unter Ergänzung durch die international-privatrechtlichen Regeln über Geschäftsfähigkeit (Art. 7 EGBGB), Form des Rechtsgeschäfts (Art. 11 EGBGB) und Stellvertretung entwickelt worden sind. Für die sachenrechtlichen Normen im Recht der Handelsgeschäfte ( S § 366 ff) ist das allgemeine Sachenrechtsstatut, gleich dem schuldvertraglichen, im EGBGB nicht geregelt und durch Lehre und Rechtsprechung herausgebildet. Die einzige Kollisionsnorm, die sich im HGB an versteckter Stelle findet, die des S 13 b Abs. 3, betrifft das registerliche Verfahrensrecht (Rdn. 36). Was dagegen speziell handelsrechtlich ist und hier kollisionsrechtliche Bedeutung 2 9 gewinnen kann, ist der Kaufmannsstatus. Er interessiert sowohl (vgl. Rdn. 1) in seinen primären Statuswirkungen — Begründung des Status, ggf. in unterschiedlicher Ausprägung, Firma, Pflicht zur kaufmännischen Buchführung, Rècht zur Bestellung kaufmännischer Stellvertreter, Prinzipaleigenschaft gegenüber dem kaufmännischen Personal — wie auch für die sekundären, die die Anwendung von Sonderrecht auf bestimmte, unter Beteiligung von Partnern mit Kaufmannsstatus eingegangene Rechtsverhältnisse — im deutschen Recht Handelsgeschäfte genannt — steuern. Rechtsordnungen, die, so die französische, den vom Kaufmannsstatus der Beteiligten losgelösten Begriff des sogenannten absoluten Handelsgeschäfts kennen (und soweit sie es ken(45)

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nen), scheiden deshalb insoweit für die folgenden Betrachtungen aus. Diese Erscheinungsformen bedingen kein zum Schuldstatut hinzutretendes, kaufmannsstandschaftliches Kollisionsrecht. Die primären Statuswirkungen sind zum guten Teil öffentlichrechtlicher Art. Schon deshalb, aber auch aus anderen, methodischen Gründen, wird im Nachstehenden zwischen ihnen und den sekundären zu scheiden sein. Beide Problembereiche haben indessen eine Schwierigkeit gemeinsam, die es an die Spitze zu stellen gilt und die bei aller Einzelbetrachtung gegenwärtig sein muß. Nicht alle Rechtsordnungen kennen einen gesetzlich als solchen definierten, vom allgemeinen Status der Person abgehobenen Kaufmannsstatus. Italien hat ihn beispielsweise seit 1942 abgeschafft. Auch gibt es nicht in allen Rechtsordnungen eine dem deutschen Handelsregister vergleichbare Einrichtung. Hier können im Bereich der sekundären Statuswirkungen und namentlich dann, wenn das Schuldstatut das deutsche ist, kollisionsrechtliche Regelungslücken auftreten. Sie werden in Rdn. 43 ff behandelt. 30

b) Anknüpfung für die primären Statusinhalte ist international-privatrechtlich der Ort der kaufmännischen Niederlassung. Das dort geltende Recht ist für den Kaufmann sein „kaufmännisches Personalstatut" (ebenso: Frankenstein I P R I I (1929) 408/409; Düringer/Hachenburg Allg. Einleitung Rdn. 16; Gierke!Sandrock § 5 A I 2, S. 16). Für die öffentlichrechtlichen Implikationen wie Firma (als Teil des — auch öffentlichen — Namensrechts) und Buchführungspflicht folgt das schon aus dem Grundsatz, daß nur die öffentliche Rechtsordnung des Landes, welches diese Pflichten ihren Gebietsansässigen auferlegt, über ihren Inhalt entscheidet (Frankenstein S. 408), sodaß wir diese Rechtsordnung, sofern sie eine fremde ist, als Ausfluß fremder Souveränität völkerrechtlich respektieren. Die bürgerlichrechtliche Grundlegung jenes kaufmännischen Personalstatuts ist zwar im EGBGB mitenthalten. Sie verklammert sich mit der öffentlichrechtlichen aber schon dadurch, daß die kaufmännische Betätigungsfreiheit nach deutscher Auffassung ein Stück des Persönlichkeitsrechts ist und dieses sich dort und unter derjenigen Rechtsordnung verwirklicht, wohin die Niederlassung gelegt wird. Insofern mag man mit Gierke!Sandrock von einer Maßgeblichkeit des „Gründungsoder Organisationsstatuts" sprechen. Nur darf man aus der Sandrock sehen Formulierung nicht den Schluß ziehen, es stehe dem das Handelsgeschäft Betreibenden offen, sein Unternehmen an einem bestimmten Ort zu errichten und gleichwohl das Organisationsstatut frei zu wählen, d. h. zu bestimmen, unter welcher Rechtsordnung er sein Unternehmen gegründet wissen wolle — es sei denn, das Recht am Ort der Niederlassung habe ihm solches gestattet. Dem deutschen Recht ist es jedenfalls fremd. Ein Ausländer, der im Inland ein Handelsunternehmen eröffnet, untersteht für dieses in seinen organisationsrechtlichen Grundlagen selbstverständlich deutschem Recht. Denn daß er das überhaupt darf (und unbeschränkt darf), ist Wirkung und Vergünstigung des hiesigen Fremdenrechts : als deren Konsequenz ergibt sich, daß die deutsche Rechtsordnung das so gegründete Unternehmen voll erfaßt, weil sie alle Unternehmen erfassen will, die in ihrem Hoheitsgebiet betrieben werden. Der betreffende Ausländer ist also Kaufmann, wenn er die Voraussetzungen der §§ 1—4 erfüllt. Er hat, minderkaufmännische Betätigung ausgenommen, seine Firma nach den §§ 18 ff zu bilden und ist für sie registerpflichtig. Er hat Bücher nach den Vorschriften der §§ 38 ff zu führen und kann Prokura und Handlungsvollmacht nach den §§ 48 ff erteilen. Sein Heimatrecht (s. auch Art. 7 Abs. 3 EGBGB) ist dafür allemal ohne Belang. Etwaigen Erschwerungen bei der Bildung der Firma, wenn der ausländische Einzelkaufmann nach seinem Heimatrecht keinen vom Familiennamen gesonderten Vornamen führt (Exoten), sollte flexibel Rechnung getragen werden können. Stand: 1. 4. 1982

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Dementsprechend untersteht derjenige, der ein Handelsunternehmen mit Sitz im 31 Ausland betreibt, aus deutscher Sicht den dortigen Rechtsvorschriften. Seine Staatsangehörigkeit ist darauf ohne Einfluß. Seine Kaufmannseigenschaft beurteilt sich für die davon abhängigen, im Inland zur Beurteilung stehenden organisationsrechtlichen Grundlagen seines Unternehmens nach dem Recht des Ortes seiner Niederlassung, sofern und soweit dieses überhaupt einen selbständig ausgeformten Kaufmannsbegriff kennt. Seine Firma hat er nach dortigen Rechtsgrundsätzen zu bilden (und wird für sie gemäß Art. 8 der Pariser Verbandsübereinkunft [PVÜ] vom 20. 3. 1883 [jetzige — Stockholmer — Fassung BGBl. 1970 II, 391 ff, 1073] in allen Vertragsstaaten ohne Verpflichtung zur Hinterlegung oder Eintragung geschützt); Einzelheiten: Anh. § 37. Daß er sie im Inland nicht mit Zusätzen verwenden darf, die, mögen sie auch nach dem ausländischen Firmenrecht nicht zu beanstanden sein, hier als zur Täuschung i. S. von §18 Abs. 2 geeignet erscheinen, kann sich aus der ordre-public-Klausel des Art. 30 EGBGB ergeben (KGJ 42 160). Seine Bücher sind nach den Grundsätzen des Sitzlandes zu führen. In einem vor inländischen Gerichten schwebenden Prozeß sind sie auch nur in dieser Form, ggf. nach Maßgabe von Vorbehalten des ausländischen materiellen Rechts, vorzulegen. Schließlich: Die Möglichkeit der Erteilung einer besonderen, namentlich einer standardisierten kaufmännischen Vollmacht richtet sich gleichfalls nach dem Recht des Sitzlandes. Dieses bestimmt, unter welchen Formen solche besonderen Stellvertreter rechtsgültig bestellt werden. Es wird insoweit das gleiche zu gelten haben wie für die Maßgeblichkeit des allgemeinen Personalstatuts in der Frage, welcher Grad von Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers für die wirksame Erteilung einer Vollmacht entscheidend sei (v. Caemmerer RabelsZ 24 215). — Ein hiervon zu trennendes und an dieser Stelle nicht zu vertiefendes Problem bleibt es, welche Wirkungen die Bevollmächtigung entfaltet, wenn von ihr in einem Drittland Gebrauch gemacht wird. Siehe hierzu hinsichtlich der kaufmännischen Zweigniederlassung außerhalb des Landes des Hauptsitzes Rdn. 35, und im übrigen Gierke/Sandrock S. 68 sowie v. Caemmerer a a O S. 209 ff. b) Bezog das bisher Gesagte sich auf den Einzelkaufmann, so ist das Personalstatut 3 2 der Handelsgesellschaften als Bezugspunkt ihrer Kaufmannseigenschaft schon in der Frage der Anknüpfung umstritten. Es stehen sich die Sitztheorie und die Theorie des Gründungsstatuts gegenüber. Nach der Sitztheorie ist Personalstatut das Recht des Staates, in welchem der Verwaltungssitz der Gesellschaft sich befindet. Dieses Statut ist damit wandelbar, wenn der Verwaltungssitz in ein anderes Land verlegt wird. Die Theorie des Gründungsstatuts, vertreten besonders im angelsächsischen Rechtskreis, aber auch bei uns im Vordringen begriffen, sieht dagegen als Personalstatut der H a n delsgesellschaft dasjenige Recht an, unter dem die Handelsgesellschaft gegründet worden ist und seither lebt, wo immer sich ihr Sitz befindet; ein solches Statut wird daher durch Sitzverlegung in ein anderes Land nicht berührt. Die ständige Rechtsprechung und ein Teil der Lehre sprechen sich für die Sitztheorie aus; dafür etwa Staudinger/ Großfeld12 Internationales Gesellschaftsrecht Rdn. 18 ff, 29 ff, 61; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I § 14 II 1 a cc, S. 782 ff, 785; a. A. (Gründungstheorie) Beitzke Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Personen- und Sachenrechts (1972) S. 94, 112 ff, Hachenburg/Behrens G m b H G 7 Einl. Rdn. 74 ff, 87 (alle mit weiteren Nachweisungen). Der Streit braucht für die Kaufmannseigenschaft der Gesellschaften nicht entschie- 3 3 den zu werden. Sie ist ein Attribut der Gesellschaft, deren Rechtsfähigkeit (Teilrechtsfähigkeit) feststehen muß, damit die Rechtsordnung ihr den hinzukommenden Status als Kaufmann verleiht, so, wie das für das deutsche Recht etwa in § 3 AktG und § 13 (47)

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Abs. 3 G m b H G geschehen ist. Das ist deshalb keine Frage, die auf der Ebene des Gründungsrechts und der Fortexistenz der Gesellschaft unter diesem ihrem Gründungsrecht angesiedelt wäre. Es ist eine Frage der Zuständigkeit der Rechtsordnung zur Zuerkennung dieser besonderen handelsrechtlichen Eigenschaft, die das Konstituiert-sein der Gesellschaft voraussetzt. Diese Zuständigkeit aber liegt in jedem Falle bei derjenigen Rechtsordnung, welche die Betätigung der Gesellschaft an ihrem Verwaltungssitz erfaßt und regelt. Für die Kaufmannseigenschaft der Handelsgesellschaft ist deshalb die Niederlassung, hier: der Verwaltungssitz der Gesellschaft, der maßgebende Anknüpfungspunkt. Gewicht erlangen kann das u. a. dort, wo, wie im deutschen Recht, die Kaufmannseigenschaft einer AG oder einer G m b H unabhängig vom Betrieb eines Handelsgewerbes auf Grund der reinen Rechtsform gegeben ist. 34

c) Weitere Fragen ergeben sich, wenn ein Unternehmen mit Sitz im Ausland eine inländische Zweigniederlassung errichtet (und umgekehrt). Daß die Zweigniederlassung in ihrer eigenen Verfaßtheit dem Recht des Staates untersteht, in dem sie errichtet worden ist, folgt aus den zu Rdn. 29 entwickelten Grundsätzen. Für die inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens geht insbesondere § 13 b hiervon aus. Für sie sind Bücher nach deutschem Recht zu führen. Für sie kann eine auf ihren Geschäftsbereich beschränkte Prokura (§ 50 Abs. 3) und eine Handlungsvollmacht deutschen Rechts erteilt werden. Die Firma der Zweigniederlassung macht freilich eine Ausnahme. Da die Zweigniederlassung — wenn sie eine solche ist (das wiederum richtet sich nach deutschem Recht) — einen Teil des im Ausland residierenden Unternehmens bildet, hat sie an dessen Identität Anteil und muß daher dessen Namen als Firma führen; allenfalls kann (nach § 13 b Abs. 2, Halbs. 2) und muß (nach § 30 Abs. 3) ein auf die Eigenschaft als Zweigniederlassung hindeutender Zusatz angefügt werden. Die Firma der Hauptniederlassung ist jedoch unter ausländischem Recht gebildet. An sie können keine weitergehenden Anforderungen deutschen Rechts gestellt werden. Wegen der Einzelheiten des § 13 b vgl. Erl. dazu; wegen der Verwendung ausländischer Firmen im Inland s. auch § 19, 78 ff.

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Eines Rückgriffs auf die Frage, ob der die inländische Zweigniederlassung errichtende, im Ausland mit seiner Hauptniederlassung ansässige Unternehmer dort Kaufmannseigenschaft hat, bedarf es nicht. § 13 b Abs. 1 scheint es zwar auf „[den] Einzelkaufmann oder [die] Handelsgesellschaft" mit Sitz im Ausland abzustellen. Anscheinend ist jedoch bei Schaffung der Vorschrift im Jahre 1937 das internationalrechtliche Problem nicht gesehen worden (Amtliche Begründung DJust 1937 1302; RAnz 1937 Nr. 28 S. 2; Lenz DJust 1937 1308). Denn es kann ja durchaus sein, daß das Recht des Domizilortes den (Einzel-)Kaufmannsbegriff, den Begriff der Handelsgesellschaft nicht kennt oder Wirtschaftsunternehmungen die Kaufmannseigenschaft nach anderen Maßstäben als denen des deutschen Rechts zuspricht oder abspricht. Darauf kann es nicht ankommen (so auch KGJ 13 A 50). Wegen der Einordnung ausländischer Gesellschaftstypen vgl. § 13 b, 6. Für die Fähigkeit, eine Zweigniederlassung zu errichten, ist entscheidend, daß das ausländische Unternehmen so strukturiert ist, um aus sich heraus eine Zweigniederlassung ausgliedern zu können, die nach hiesigen Grundsätzen, für sich betrachtet, Kaufmannsqualität haben kann. Alsdann ist oder wird der ausländische Unternehmer in Ansehung seiner hiesigen Zweigniederlassung Kaufmann, wenn er für sie die Voraussetzungen der §§1 — 3 erfüllt, und in dem Maße (§§ 2, 3, 4!), wie er sie erfüllt. Die Firmenbildung für die Zweigniederlassung (Rdn. 34) muß, wenn der ausländische Unternehmer nach dem Recht seiner Hauptniederlassung keine als kaufmännisch qualifizierte Firma führt, unter Verwendung seiner Unternehmensbezeichnung Stand: 1. 4. 1982

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gebildet werden. Es handelt sich insoweit um das Problem der Normenlücke und ihrer Harmonisierung (Rdn. 43 ff). Aus der in Rdn. 34 hervorgehobenen Teilhabe der Zweigniederlassung an der Identität der Hauptniederlassung folgt im übrigen, daß eine vom Unternehmer der Hauptniederlassung erteilte, nach dem dortigen Recht als kaufmännisch besonders ausgestaltete Vertretungsmacht, sei sie bezeichnet wie immer, auch für die Zweigniederlassung gilt und für diese ggf. mit einer nach § 50 Abs. 3 unter deutschem Recht erteilten Sonderprokura konkurriert. Für eine solche ausländische Vertretungsmacht und ihren Gebrauch gilt dann das zu Rdn. 31 Gesagte. — Aktuell wird die Identität im übrigen in Aktivprozessen der inländischen Zweigniederlassung, da alsdann das Unternehmen selbst klagen (BGHZ 4 62, 65) und mit seinen gesetzlichen Vertretern aufgeführt sein muß (vgl. noch § 13 b, 16). Für das Verfahren auf Registereintragung von inländischen Zweigniederlassungen 36 ausländischer Unternehmen machen § 13 b Abs. 3 HGB und § 44 Abs. 5 AktG denn auch folgerichtig den Vorbehalt der Vorrangigkeit des ausländischen Rechts, soweit dieses Abweichungen vom deutschen Registerrecht erforderlich werden läßt. Das betrifft vornehmlich Anmeldungen und Zeichnungen, die von der Hauptniederlassung und ihrem Inhaber auszugehen haben. Im einzelnen ist hierzu auf die Erläuterungen bei § 13 b, 17 ff zu verweisen. d) Eigentliche Schwierigkeiten ergeben sich erst bei der Anknüpfung für die 37 Sekundärwirkungen des Kaufmannsstatus (Begriff: Rdn. 29). Das Rechtsverhältnis, innerhalb dessen die Kaufmannseigenschaft rechtserheblich werden kann, hat seine eigenen schuldrechtlichen oder (in Ansehung der §§ 366 ff) sachenrechtlichen Anknüpfungsmomente. Es hat sie so, wie sie im internationalen Privatrecht für das allgemeine bürgerliche Recht unabhängig von der Kaufmannseigenschaft der Beteiligten entwickelt worden sind. Das danach ermittelte Schuldstatut oder das sachenrechtliche Statut können nun verschieden sein von dem Personalstatut eines an dem Rechtsverhältnis Beteiligten, dessen etwaige Kaufmanneigenschaft in den Sachnormen des maßgebenden Schuld- bzw. sachenrechtlichen Statuts die Anwendung besonderer handelsrechtlicher Rechtssätze eben dieses Sachstatuts — der lex causae — fordern würde. Alsdann entsteht die Frage des Vorrangs i Ist die Kaufmannseigenschaft nur Inzidentpunkt des kollisionsrechtlich einzuordnenden Rechtsverhältnisses und daher aus dessen Sachstatut heraus zu entscheiden — unselbständige Anknüpfung? —. Oder aber ist sie aus dem je eigenen Personalstatut der Beteiligten, einschließlich des etwaigen kaufmännischen, unabhängig von dem Sachstatut des konkreten Rechtsverhältnisses zu beurteilen, d. h. selbständig anzuknüpfen? Das Problem ist streitig. Es haben sich bisher geäußert: Düringer/Hachenburg Allg. 38 Einleitung Rdn. 16 sub cc) zugunsten der selbständigen Anknüpfung, Neuhaus Grundbegriffe des IPR 2 (1976) S. 346, v. Bar in Ehrenberg Hdb. I S. 330 und BGB-RGRKWengler12 Internationales Privatrecht Bd. I S. 292 mit Fn. 48 hierzu (Bd. II S. 856) zugunsten der unselbständigen Anknüpfung. Bettet man die Frage ein in das allgemeine Problem: selbständige oder unselbständige Anknüpfung von Elementen des Sachnormtatbestandes, so ergibt sich ein vergleichbarer Meinungsstreit, wennschon eine als herrschend betrachtete Meinung der selbständigen Anknüpfung zuneigt (Nachweis bei Raape/Sturm IPR I [1977] S. 289). Auf den Kern des Problems zurückgeführt wird es darauf ankommen, ob die Kauf- 39 mannseigenschaft eine bloße „Teilfrage", also reiner Inzidentpunkt des Sachnormtatbestandes, oder aber echte Vorfrage ist. Vorfrage ist sie dann, wenn sie ein selbständi(49)

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ges Rechtsverhältnis zum Gegenstande hat (Raape/Sturm wie vor). Das aber wird man für den Kaufmannsstatus bejahen müssen. Er ist deshalb nach dem Personalstatut der Beteiligten je selbständig anzuknüpfen, ehe an die Frage der dadurch gesteuerten Anwendung handelsrechtlicher Sondernormen im Sachstatut herangegangen werden kann. 40

Dafür sollte nicht nur der Nutzen der sogenannten Entscheidungsharmonie sprechen. Man kann die Kaufmannseigenschaft sowohl für ihre primären wie für die sekundären Statusgehalte kollisionsrechtlich stets einheitlich anknüpfen und ist nicht gezwungen, u. U. die Anknüpfung für ein und dieselbe Rechtsbeziehung „Kaufmann" zu wecksein. Auch Gründe der Praktikabilität sprechen für die selbständige Anknüpfung. Das zeigen die notwendig unvollkommen bleibenden Versuche derjenigen Autoren, die sich — ohne freilich das Anknüpfungsproblem als solches anzusprechen — für den Bereich des § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG zur Frage des für den „Kaufmann" maßgebenden Statuts geäußert haben — Jayme Z H R 142 (1978) 115 Fn. 57 a, und Schlechtriem FS Duden 1977 S. 580 — und die dort, unter der Voraussetzung der Anwendung der deutschen Sachnorm des AGBG, die unselbständige Anknüpfung empfehlen. Danach soll die Kaufmannseigenschaft des im Ausland ansässigen Geschäftspartners, dem gegenüber der deutsche Vertragsteil seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, nach den Maßstäben des deutschen Rechts zu beurteilen sein. Für das Grundhandelsgewerbe deutscher Prägung mag das noch möglich sein. Für andere als Grundhandelsgewerbe will Schlechtriem die Verlautbarung in einer dem deutschen Handelsregister funktional vergleichbaren Einrichtung entscheidend sein lassen (Jayme äußert sich insoweit nicht). Besteht eine solche Einrichtung nicht, soll nach Schlechtriem nichts übrig bleiben, als die Kaufmannseigenschaft zu verneinen. Das ist schwer vereinbar mit der inzwischen Gemeingut gewordenen Erkenntnis, daß für die materielle Kaufmannseigenschaft auch im deutschen Recht die sachlichen Maßstäbe des § 2 längst die Leitnorm geworden sind, und um so weniger wäre es zu vereinbaren mit einer Feststellung, daß der, dem gegenüber die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet werden, nach seinem ausländischen Heimatrecht selbst ohne Eintragung in einem Register, das es dort nicht gibt, Kaufmannseigenschaft hat. Wie will man nach deutschen Kriterien vollends denjenigen qualifizieren, der nach deutschen Rechtsregeln Kann-Kaufmann werden könnte, der aber nach dem Recht seiner gewerblichen Niederlassung gar keine Wahl, hat, ob er Kaufmann werden will oder nicht? Nicht ohne Willkür scheint die Annahme von Jayme, der im gleichen Zusammenhang die unselbständige Anknüpfung auch für § 8 AbzG empfiehlt und dort, wo das Recht am O r t der Niederlassung des Abzahlungskäufers keine dem deutschen Handelsregister vergleichbare Einrichtung kennt, die bloße Eintragungsfähigkeit — übrigens nur für das Grundhandelsgewerbe; mit welchem Recht die Eintragungsfähigkeit nach den §§ 2, 3 außer Betracht bleiben soll, wird nicht ersichtlich — genügen lassen will.

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Man wird nach allem, wenn im Sachstatut des konkreten Rechtsverhältnisses das Problem der Anwendung handelsrechtlicher Sondernormen sich stellt und deren Anwendung durch die Kaufmannseigenschaft eines oder beider an dem Rechtsverhältnis Beteiligten bedingt wird, die danach vorgreifliche Frage der Kaufmannsqualität unabhängig vom Sachstatut des Rechtsverhältnisses aus dem kaufmännischen Personalstatut, d. h. dem Recht am O r t der gewerblichen Niederlassung eben dieser Beteiligten zu beurteilen haben. Hätte zum Beispiel eine namhafte ausländische Konzertagentur, die einen Künstler f ü r eine Tournee im Inland vermittelt hat, dem deutschen Tourneemanagement eine Vertragsstrafe zur Sicherung der Engagementsverpflichtung des Künstlers versprochen und hätten die Parteien diese Vereinbarung deutschem Recht Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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unterstellt, so kann die ausländische Konzertagentur vor deutschen Gerichten keine Herabsetzung der Vertragsstrafe (§ 348) verlangen, sofern sie nach dem Recht ihres Sitzlandes Kaufmannseigenschaft hat, ohne Rücksicht darauf, ob sie in einer dort etwa bestehenden, dem deutschen Handelsregister vergleichbaren Einrichtung eingetragen worden ist und ob die Eintragung, falls erfolgt, dort nur deklaratorische Wirkung äußert. Im übrigen versteht sich, daß auch die Relevanz der Kaufmannseigenschaft, soweit sie bloß eine Vorfrage bildet und nicht zwingendes Recht der lex causae entgegensteht, der Parteiautonomie unterliegt. Die Vertragsparteien können frei festsetzen, nicht nur, welcher Rechtsordnung sie ihre Beziehungen unterstellen wollen, sondern auch, daß für deren Anwendung die Kaufmannseigenschaft des einen oder beider von ihnen sich nach eben dieser (oder einer anderen) Rechtsordnung bestimmen solle. Abschließend sei noch bemerkt, daß die hier vertretene Lösung des Anknüpfungs- 4 2 problems nicht ohne weiteres übertragbar ist, wo in anderen Gesetzen der Kaufmannsbegriff verwendet wird (Rdn. 47 ff). W o nicht die Verdrängung einer privatrechtlich allgemeinen Sachnorm durch eine handelsrechtliche in Rede steht, mag die Anknüpfungsproblematik flexibel angegangen werden können. Darin ist Jayme (Rdn. 40) Recht zu geben. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB ζ. B. verkürzt die Verjährung für Ansprüche von „Kaufleuten, Fabrikanten, Handwerkern, Kunstgewerbetreibenden". Unabhängig davon, wie die kaufmannsstandschaftliche Frage hier in Fällen ohne Auslandsberührung zu entscheiden ist (Rdn. 48), wird man es für den ausländischen Auftragnehmer, sei er Kaufmann nach seinem Heimatrecht oder nicht, mit der Einordnung in den von § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verwendeten, funktional verstandenen Formenkreis des Produzierens und Verteilens von Waren, des Ausführens von Arbeiten und des Besorgens fremder Geschäfte bewenden lassen dürfen. Andere Probleme werfen % 8 AbzG und § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG auf. Für beide wurde, soweit sie auf den Kaufmann abstellen, gesetzgeberischer Leitgedanke die geringere Schutzbedürftigkeit des im Geschäftsleben Stehenden. Da er aus einer dem Kaufmann, und zwar hier als gesetzlichem Typus, unterstellten größeren Geschäftsgewandtheit begründet wird, läßt diese sich wiederum nur beurteilen und bejahen aus der Sicht der Rechtsordnung des Landes, wo und von wo aus der Vertragspartner sich geschäftlich betätigt. Das aber legt die selbständige Anknüpfung nahe (a. M. für § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG Ulmer/Brandner/Hensen AGBG 3 § 24, 15 unter Zitierung von Jayme und Schlechtriem — oben Rdn. 40 —). Für § 8 AbzG entsteht bei selbständiger Anknüpfung, die auch in den Kommentaren zum AbzG von Ostler/Weidner6 (§8, 13) und Klauß (Rdn. 526) befürwortet wird, das Sonderproblem der Eintragung im Handelsregister. Im Gegensatz zu Schlechtriem (Rdn. 40) wird man die Frage nicht damit abschneiden können, daß eine Eintragung in einem dem deutschen Handelsregister funktional entsprechenden Kundmachungsorgan zwar genügen müsse, bei Fehlen eines solchen die Anwendung des $ 8 AbzG jedoch auszuscheiden habe. Im letzteren Falle darf der im Ausland mit seinem Handelsunternehmen residierende, nach seinem Heimatrecht als Kaufmann rite ausgewiesene Unternehmer nicht dadurch aus dem Anwendungsbereich des § 8 AbzG — Geltung des deutschen Sachrechts im übrigen vorausgesetzt — „herausfallen", daß er nicht in einem „Handelsregister" eingetragen ist (so auch Ostler/Weidner6 und Klauß aaO). Er darf nicht besser gestellt sein als der deutsche Kaufmann, der sich unter dem hiesigen Recht hat eintragen lassen müssen. Es muß deshalb, in international-privatrechtlicher Angleichung (Rdn. 43 ff), das Erfordernis der Eintragung in einem Handelsregister in Fortfall kommen und bei der Kaufmannseigenschaft ausländischen Rechts sein Bewenden behalten, soweit nicht der Betreffende die charakteristischen Merkmale eines Minderkaufmannes deutschen Rechts aufweist. — Die Anwendung des Kaufmannsbegriffs in Verfahrens(51)

Dieter Brüggemann

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gesetzen (Rdn. 54 ff) und im Strafrecht (Rdn. 57) wird, wie schon für § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB, in Fällen mit Auslandsberührung erneut zu einer funktionalen Betrachtungsweise zwingen. Vgl. für die Prorogationsabrede nach § 38 Abs. 1 Z P O etwa Katholnigg BB 1974 395, der für die unselbständige Anknüpfung und Kaufmannsqualifikation des ausländischen Partners nach den Maßstäben des deutschen Rechts eintritt. 43

Wie aber ist zu entscheiden, wenn das deutsche Recht für die Sachnorm berufen ist, es danach auf Kaufmannseigenschaft ankommt und das für die Kaufmannseigenschaft in selbständiger Anknüpfung berufene ausländische Recht der Niederlassung oder des Verwaltungssitzes des beteiligten Unternehmens dieses nicht als Kaufmann einstuft, weil es einen vom bürgerlichen Recht abgehobenen Sondertypus „Kaufmann" im (handels-)rechtlichen Sinne nicht kennt (und auch die Parteien keine Abrede für die Beurteilung der Kaufmannseigenschaft getroffen haben)? Dann entsteht das im internationalen Privatrecht so benannte Problem der Angleichung (Normenlückenproblem). In der Diskussion hierüber werden unterschiedliche Lösungen vorgeschlagen. Die Harmonisierung der auseinanderfallenden Rechtsordnungen kann durch Anpassung der Kollisionsnormen des einheimischen Rechts oder aber durch Anpassung auf dem Felde der Sachnormen erfolgen (vgl. Soergel/Siebert/Kegel10 Vor Art. 7 EGBGB, 71 ff).

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Vorzuziehen sein dürfte hier eine Reduktion der das ausländische Personalstatut instituierenden Kollisionsnorm dahin, daß in solchen Fällen die Kaufmannseigenschaft sich nach deutschem Recht oder doch jedenfalls in sinngemäßer Anwendung der Maßstäbe des deutschen Rechts bestimmt. Hat das im Ausland residierende Unternehmen ein Grundhandelsgewerbe i. S. des § 1 Abs. 2 zum Gegenstande, ist der das Unternehmen Betreibende für die Anwendung der deutschen Sachnorm als Kaufmann, ggf. als Minderkaufmann anzusehen. Betätigt es sich in einem Gewerbezweig, der hier die Einordnung als Sollkaufmann oder als Kann-Kaufmann rechtfertigen würde, so können in die Lücke treten die Grundsätze über das Auftreten als (Voll-)Kaufmann, wenn eine Eintragung im Handelsregister nicht vorliegt, aber das Auftreten unter einer kaufmännisch gestalteten Firma geschieht (Anhang § 5, 20 ff). Es muß genügen, daß der Rechtsverkehr, der die Einzelheiten des ausländischen Rechts ja nicht kennen kann, darauf vertrauen darf, ein solches Unternehmen werde an seinem ausländischen Sitz als Kaufmann „registriert", jedenfalls als Kaufmann anerkannt sein.

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Schritte man auf der gleichen Linie fort, müßte man die ausländische juristische Person, die als AG, als GmbH oder in einer diesen beiden gleichwertigen Rechtsform konstituiert ist, für die kollisionsrechtlich berufene inländische Sachnorm auch dann als Kaufmann (Formkaufmann) ansehen, wenn sie — in einem Staat mit einer Rechtsordnung ohne handelsrechtlichen Kaufmannsbegriff residierend und deshalb dort auch nicht als Kaufmann klassifiziert — einen nichtwirtschaftlichen Geschäftsbetrieb zum Gegenstande hat. Doch wird man so weit nicht gehen dürfen. Das Zusammentreffen von Formkaufmannsqualität einer AG oder GmbH mit der Öffnung dieser Gesellschaftsform für Unternehmen ohne Rücksicht auf den Gegenstand ihrer Betätigung ist eine Eigentümlichkeit des deutschen Rechts (vgl. Hallstein Die Aktienrechte der Gegenwart [1931] 73 ff), deren Überspitzung für die kollisionsrechtliche Betrachtung besser auf den allgemeinen Typus des Idealvereins zurückgeführt zu werden verdient. Dieser aber ist als solcher nicht Kaufmann. Hier kommt der Gesichtspunkt des sachgerechten Interessenausgleichs zum Tragen, der als Alternativlösung in der Angleichungsproblematik, als Angleichung der Sachnormen, seinen Ort hat.

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Was im Vorstehenden über die Normenlücke im Verhältnis zwischen deutschem Sachstatut und fehlendem ausländischem kaufmännischen Personalstatut gesagt ist, gilt Stand: 1. 4. 1982

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entsprechend, wenn zwei ausländische Rechte in gleichem Zusammentreffen eine ähnliche Regelungslücke aufweisen und das ausländische Sachstatut durch ein deutsches Gericht anzuwenden ist.

III. Kaufmannsbegriff in anderen Gesetzen Schrifttum Komblum Der Kaufmann in der Gerichtsstandsnovelle ZHR 138 (1974) 478; Schlechtriem Der Kaufmann im Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen FS Duden (1977) S. 571

Vorbemerkung: Der Terminus „Kaufmann" wird in Gesetzen außerhalb des HGB 47 und seiner Nebengesetze (wo er per definitionem gilt, weil sie auf dem handelsrechtlichen Kaufmannsbegriff aufbauen; Einl. Rdn. 11) wiederholt verwendet. Davon, daß er dort mit seinem handelsrechtlichen Begriffsgehalt übernommen worden ist, wird man auszugehen haben. Gegen eine unspezifische Verwendung spricht die im allgemeinen sorgfältige Differenzierung, mit der der deutsche Gesetzgeber die Kennzeichnungen „Unternehmer", „Gewerbetreibender" gebraucht, wo er den Kaufmann des HGB nicht gemeint wissen will. Da, wo er ihn nennt, geschieht das freilich in auffällig unkoordinierter Art und Weise: teils als eingetragenen Kaufmann, teils als Kaufmann unter Ausschluß des Minderkaufmanns, teils als Kaufmann mit dem Vorbehalt der handelsgewerblichen Qualifizierung des konkreten Rechtsverhältnisses. Hieraus ergeben sich mancherlei Bruchstellen und Zweifelsfragen. 1. Im Privatrechtsbereich Auf privatrechtlichem Felde gilt das für § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 8 AbzG und die SS 13 Abs. 3, 24 S. 1 Nr. 1 AGBG. Eine mittelbare Bezugnahme auf den Kaufmann scheint § 16 UWG zu enthalten, indem dort der verwechslungsfähige Gebrauch einer „Firma" im geschäftlichen Verkehr genannt wird. a) § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB unterwirft der kurzen zweijährigen Verjährungsfrist die 48 Ansprüche „der Kaufleute, Fabrikanten, Handwerker und derjenigen, die ein Kunstgewerbe betreiben", aus Lieferung von Waren, Ausführung von Arbeiten und Besorgung fremder Geschäfte unter Ausschluß der für den Gewerbebetrieb des Schuldners bestimmten Leistungen. Davon, daß mit der Rubrik „Kaufleute" auf den Kaufmannsbegriff des HGB Bezug genommen sei, gehen KG OLGE 22 164 und BGH NJW 1961 453, 455 als selbstverständlich aus. In der ersteren Entscheidung wird sogar — was daraus allein für die bürgerlichrechtlichen Verjährungsregelung noch nicht notwendig folgen würde — vom „Kaufmann" auf die Anwendbarkeit der §§ 343, 344 HGB (Maklergeschäft eines Warenhandwerkers) geschlossen; ebenso neuerdings OLG Braunschweig NdsRpfl. 1974 319. Der Übertragung des handelsrechtlichen Begriffs wird man zustimmen können. Daß Fabrikanten und Handwerker besonders genannt sind, sollte nicht entgegenstehen. Denn weder Fabrikanten (Ziegelhersteller, gemeindliches Elektrizitätswerk als Stromerzeuger, BGH aaO) noch Handwerker (reine Lohnhandwerker) brauchen Kaufleute zu sein. Da Minderkaufleute hier ohnehin nicht ausgeschlossen und andererseits zahlreiche sonstige Gewerbetreibende durch den weitgespannten Katalog des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfaßt sind, dürfte die Bestimmung des S 5 HGB in diesem Zusammenhang keine größere Bedeutung gewinnen. Streitig ist nur, ob auch der eigentliche Scheinkaufmann (Anhang zu § 5) mit seinen Ansprüchen der verkürzten Verjährung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB unterfällt. Das RG hatte das verneint (RGZ 89 163 und 129 401, 403). Ihm folgen heute noch RGRK-Johannsen12 (53)

Dieter Brüggemann

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§ 196, 14 und MünchKomm-w. Feldmann § 196, 2. Die ganz überwiegende Meinung im Schrifttum des bürgerlichen Rechts ist jedoch bejahend (Staudinger/Coing 11 3; SoergelΊ Siebert/Augustin11 7; ErmanJHefermehfi 3; Enneccerus/Nipperdey15 II S. 1408 Fn. 9; jetzt auch P a l a n d o 4 a); so auch hier schon die Vorauflage (Anhang § 5 Anm. 6 sub 3, c cc). An diesem Standpunkt wird festgehalten. Die Entscheidung RGZ 89 163 — die spätere in RGZ 129 403 nimmt auf sie lediglich Bezug — hatte noch mit der Erwägung gearbeitet, es liege keine (rechtsgeschäftliche) Erklärung vor, die einen Vertrauensschutz des daraufhin der Kaufmannseigenschaft vertrauenden Partners des Lieferverhältnisses rechtfertige. Doch zum einen war schon das nicht ganz überzeugend: die Verjährungsabrede kann auch durch rechtsgeschäftliche Abrede verkürzt werden, § 225 BGB; möglicherweise hätte sich mit einer stillschweigend vereinbarten Unterstellung des Lieferverhältnisses unter die verkürzte Verjährung wie bei Kaufleuten arbeiten lassen. Zum anderen datiert die Entscheidung R G Z 89 163 aus dem Jahre 1916, als die Lehre vom Scheinkaufmann noch in der Entwicklung begriffen war. Heute wird der Vertrauensschutz nicht mehr auf Erklärungsgehalte beschränkt, sondern aus dem zurechenbar erweckten Rechtsschein hergeleitet (Anhang § 5, 8, 14 ff) mit allen dem Geschäftspartner kraft Handelsrechts daraus zukommenden Vergünstigungen, von denen dieser als ihm zustehend ausgehen durfte. Auf anderem Felde liegt, daß die Typologie des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB: „Kaufleute, Fabrikanten, Handwerker, Kunstgewerbetreibende" als ganzes betrachtet nicht so konturenscharf ist, als daß man ihre Anwendung auf juristisch vorgeprägte Figuren einengen dürfte. Das hat der BGH in B G H Z 39 255, 259 entschieden. Es ging um ein führendes Bauunternehmen mit zahlreichen Arbeitsstellen an Großbauten, das sich der Eintragung nach § 2 bisher entzogen hatte. Kaufmann im Sinne des H G B war der Unternehmer deshalb nicht; er war aber auch weder „Handwerker" noch „Fabrikant". Der B G H wendet dessen ungeachtet die kurze Verjährung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB gegen den Unternehmer an, da die Verjährungsverkürzung nicht wegen der Person des Betriebsinhabers, sondern wegen der Art der in seinem Betrieb ausgeführten Geschäfte eingeführt worden sei; hier aber seien die Leistungen als solche im wesentlichen „handwerksmäßig" bewirkt worden. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB müsse in sinngemäßer Auslegung durchgreifen (S. 260 aaO). Wenn die Vorschrift daher an ihren Rändern eine Ausweitung von ihrem Zweck her zuläßt, wird man sie im Lichte der Entscheidung des B G H auch auf Unternehmungen anwenden können, deren Gegenstand etwa der Warenumsatz ist, aber ohne daß das gewerbsmäßig geschieht, und denen deshalb die Kaufmannseigenschaft versagt ist (nichteingetragene Genossenschaft, Vereine wirtschaftlicher Selbsthilfe, Rdn. 20). 49

b) § 8 AbzG spricht von dem Empfänger der auf Abzahlung gekauften Ware, der „als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist". Die Formulierung ist nicht eindeutigMuß der, der in § 8 AbzG angesprochen ist, wirklich Kaufmann — Vollkaufmann? Minderkaufmann? — sein und eine Eintragung im Handelsregister lediglich hinzukommen? Oder genügt es, daß er „als Kaufmann" im Handelsregister figuriert, ohne es in Wahrheit zu sein? Geht man davon aus, daß auch § 8 AbzG den Kaufmannsbegriff des H G B übernimmt, so kann zunächst § 5 eingreifen. In dem Maße, wie hiernach die Eintragung im Handelsregister dem Eingetragenen die Verteidigung, er sei nur Minderkaufmann oder betreibe ein Gewerbe außerhalb des Handelsgewerbes, versperrt, entzieht sie ihm auch den Schutz des Abzahlungsgesetzes, indem sie ihn in den Personenkreis der § 8 einreiht. So wie er sich, als Kaufmann im Handelsregister eingetragen, für die Anwendung handelsrechtlicher Regeln als Kaufmann behandeln lassen muß, so Stand: 1. 4. 1982

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in gleicher Weise für die Anwendung des § 8 AbzG; ein Grund für sachliche Differenzierung wäre nicht ersichtlich. Es gilt, wie überall im Bereich des § 5, selbst dann, wenn der Vertragspartner den registerwidrigen Sachverhalt kennt (§5, 19). — § 8 AbzG kehrt sich aber nicht zuletzt auch gegen denjenigen, der, ohne Kaufmann zu sein, durch Erwirken oder zurechenbares Bestehenlassen seiner wie immer zustande gekommenen Eintragung im Handelsregister den Rechtsschein erweckt, Kaufmann zu sein. Tritt er dementsprechend im Geschäftsverkehr auf und kauft Waren auf Abzahlung, so muß er sich, wenn sich sein Lieferant im Vertrauen auf den Scheintatbestand darauf eingelassen hat, dem vermeintlichen Kaufmann Ware auf Abzahlungsbasis zu überlassen, die Verschärfung der Rechtsposition aus § 8 AbzG entgegenhalten lassen. Das folgt aus den Grundsätzen der Scheinkaufmannslehre (Anhang § 5, 19 ff; wie hier: Ostler/Weidner AbzG 6 10; ÄYax/Abzahlungsgeschäfte Rdn. 522; A. Hueck ArchBürgR 43 457). Er ist „als Kaufmann im Handelsregister eingetragen" — das Gesetz formuliert nicht: „ . . . wenn der Empfänger der Ware Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches und als solcher im Handelsregister eingetragen ist". Erst recht entbehrt er des Schutzes des AbzG gegenüber einem Abzahlungsverkäufer, der sich auf eine Eintragung mit der Wirkung des § 15 Abs. 1 — das Gewerbe war bereits aufgegeben, der Inhaber als Kaufmann aber noch nicht gelöscht; s. a. Rdn. 50 — oder auf eine fälschliche Eintragung mit hinzukommender Bekanntmachung nach § 15 Abs. 3 berufen kann, insofern der durch diese Bestimmungen gegebene Vertrauensschutz im Zeitpunkt des Abschlusses der Abzahlungsabrede begründet war. § 8 AbzG setzt seinem Wortlaut nach nicht voraus, daß der konkrete Abzahlungs- 5 0 kauf für den als Kaufmann im Handelsregister eingetragenen Käufer zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehöre. Es kann sich also auch um einen zur Privatsphäre des Käufers gehöriges Geschäft handeln (Ostler/Weidner 6 4). Die Versagung des gesetzlichen Schutzes knüpft an die Kaufmannseigenschaft, ggf. die unterstellte Kaufmannseigenschaft als solche an. Der Kaufmann erscheint als nicht schutzbedürftig auch für seinen privaten Bereich. Das ist immerhin bemerkenswert: das Recht des H G B kennt nichts Vergleichbares. Die Herausnahme des (Voll-)Kaufmanns aus dem Geltungsbereich von Schutzvorschriften für den präsumtiv rechtsungewandten Privatmann ( S S 343, 766, 780 BGB) ist in den S S 343, 348, 350 H G B ausdrücklich nur für seine geschäftliche — nicht auch für seine Privatsphäre — ausgesprochen. Fraglich könnte noch sein, ob der „Eintragung im Handelsregister" die Eintragung 51 einer rechtsfähigen Genossenschaft im Genossenschaftsregister gleichsteht. Man wird das wohl bejahen müssen. Das Genossenschaftsregister ist der Sache nach eine Ausgliederung aus dem Handelsregister Abt. B. Die Ausgliederung ist entstehungsgeschichtlich begründet. Auch gilt die eingetragene Genossenschaft jetzt praktisch schrankenlos als Kaufmann; der letzte Vorbehalt kraft S 17 GenG ist, nachdem seit der Novelle von 1973 die Genossenschaft auch Prokura erteilen kann, gegenstandslos geworden. Aus der Bestimmung des S 53 BörsG über Börsentermingeschäfte : „Das Geschäft ist verbindlich, wenn auf beiden Seiten als Vertragsschließende Kaufleute, die in das Handelsregister eingetragen sind . . . oder eingetragene Genossenschaften beteiligt sind" sollte sich gegen das hier vertretene Ergebnis kein Gegenschluß herleiten lassen. Die Differenzierung beruht darauf, daß Genossenschaften, immerhin erst über eine Fiktion (S 1, 9) und selbst ursprünglich noch nicht im vollen Maße mit der Kaufmannseigenschaft ausgestattet, jedenfalls nicht per se als börsenterminfähig angesehen wurden. c) Weniger Probleme bietet das AGBG in den §§ 13 Abs. 3, 24 S. 1 Nr. 1. Die Apo- 5 2 strophierung des „Kaufmanns" stellt für die Vorenthaltung des Individualschutzes (55)

Dieter Brüggemann

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(§ 24 S. 1 Nr. 1) und des Schutzes durch Verbandsklage (§ 13 Abs. 3) nicht auf die Eintragung im Handelsregister ab. Dafür übernimmt das Gesetz die Terminologie des § 343 HGB („wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgeschäfts gehört") und mit dieser sachlichen Einschränkung auch die Vermutungsregel des § 344. Für die im voraus gegebene Empfehlung zur Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen „unter Kaufleuten" (§13 Abs. 3, 2. Alt.) entfällt die Einschränkung naturgemäß. Im AGBG wird der Kaufmannsbegriff am undifferenziertesten eingeführt. Daß es auch den Minderkaufmann erfaßt, ist unbezweifelt, so auffällig ein solcher Rigorismus in einem modernen Gesetz und im Angesicht seiner Intentionen auch erscheinen mag. — Die Hineinnahme des Scheinkaufmanns (wohl jeder Spielart) in den Anwendungsbereich der Vorschrift wird mit Schlechtriem S. 512 und den Kommentaren zum AGBG von Ulmer/Brandner/Hensen3 15 und Löwe/v. Westphalen/Trinkner 8 — je zu § 24 — zu bejahen sein. 53

d) § 16 UWG(„Firma"). Die Vorschrift verwendet den Begriff „Firma" im ungebrochenen Sinne des HGB. Geschäftsbezeichnungen von anderen als firmenführenden Unternehmen werden durch die in Parallele zur „Firma" gesetzte Nomenklatur „besondere Bezeichnung eines Erwerbsgeschäfts" abgedeckt. Ob hinter dem Gebrauch der Firma ein kaufmännisches Unternehmen steht oder nicht, ob es im Handelsregister eingetragen ist oder nicht, ob die Firma für sich betrachtet den Anforderungen der §§ 18, 19 HGB entspricht oder nicht, spielt ebensowenig eine Rolle wie für § 37 HGB. 2. Im bürgerlichen Verfahrensrecht

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a) Die Bestimmungen der ZPO wenden sich, in verschiedener Ausgestaltung, vornehmlich an den Vollkaufmann (§§ 29 Abs. 2, 38 Abs. 1, 1027 Abs. 2). Der Begriff wird an allen diesen Stellen im materiellen Sinne des HGB gebraucht, ohne daß es auf die Eintragung im Bereich des § 1 irgend ankäme (Reinelt NJW 1974 2311 für die Prorogationsabrede). Im übrigen fällt sowohl der als Kaufmann auf Grund Eintragung fingierte hierunter (§ 5, 24); aber auch der Scheinkaufmann, da die Wirkung jener prozessualen Bestimmungen auf rechtsgeschäftliche Abreden zurückgeht, auf die sich jedenfalls der dem Rechtsschein vertrauende Partner im Prozeß berufen kann (Anhang § 5, 48). Für die Ausdehnung auf den Personenkreis des § 5 auch Stein/Jonas/Leipold21 § 38, 4; Ratsch FS Ballerstedt S. 447; wichtig ist das insbesondere im Versäumnisverfahren gegen den Beklagten, da alsdann der Nachweis seiner Kaufmannseigenschaft für die behauptete Prorogationsabrede durch einfache Vorlage des Handelsregisterauszugs geführt werden kann (VollkotntnerRpfì. 1974 131).

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§ 1027 Z P O bringt die bereits aus § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG bekannte Einschränkung auf die Zugehörigkeit der Abrede — hier: der Schiedsklausel unter den für Vollkaufleute zugelassenen Formenerleichterungen — zum Betrieb des Handelsgeschäfts i. S. des § 343 HGB. Gerade diese Technik, mit der § 1027 Z P O arbeitet, erspart für seinen Bereich den erneuten Zweifel, der angesichts der §§ 29 Abs. 2, 38 Abs. 1 Z P O auftaucht: gilt die Zulässigkeit der Vereinbarung über Erfüllungsort und Gerichtsstand, „wenn die Vertragsparteien Kaufleute sind, die nicht zu den in § 4 des Handelsgesetzbuches bezeichneten Gewerbetreibenden gehören", auch für den privaten Bereich? Die Auffassungen sind geteilt. Die h. M. gibt dem Wortlaut des Gesetzes den Vorzug und will den § 38 Abs. 1 nicht auf die kaufmännische Sphäre des Prorogierenden beschränkt wissen. So: Rosenberg/Schwab^ § 37 I 2 S. 185; Stein/Jonas/Leipold21 9; Zöller13 II 1 b; Baumbach/Lauterbach40 3 A a; Thomas/Putzon 2 a aa — sämtlich zu § 38 - , Löwe NJW 1974 475; Scholz BB 1974 570; Schultz MDR 1974 546; Kornblum Z H R 138 (1974) 482; Vollkommer Rpfl. 1974 131; a. M. Diederichsen BB 1974 379; Stand: 1. 4. 1982

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Raiser FS Ballerstedt S. 448. Die h. M. hat neben dem Gesetzestext die Entstehungsgeschichte (BT-Dr. 7/268 S. 6; BT-Dr. 7/1384 — Bericht des Rechtsausschusses — S. 3) für sich, Dieäerichsen die damals noch mißlichen Folgen für die Aufnahme der Prorogationsklausel in Allgemeine Geschäftsbedingungen, die zu deren Aufspaltung zwangen je nach dem, ob sie gegenüber Kaufleuten oder gegenüber Nichtkaufleuten Verwendung finden sollten. Es ist nicht zufällig, daß die gegen Diederichsen vorgebrachte Polemik, besonders diejenige von Scholz, aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des AGBG herrührt. Nachdem das AGBG in § 24 S. 1 Nr. 1 die sachgerechtere Einschränkung auf die geschäftliche Sphäre verfügt hat, wirkt die Diskrepanz zu den nicht, auch nicht nachträglich damit abgestimmten §§ 29 Abs. 2, 38 Abs. 1 Z P O vollends unerfreulich. b) § 109 GVG bedient sich für die Befähigung zum Handelsrichteramt der gleichen 56 Formulierung wie § 8 AbzG. Die zu Rdn. 49 erörterten Zweifelsfragen dürften hier jedoch wegen des vorgeschalteten Vorschlagsrechts der Industrie- und Handelskammer (§ 108 GVG) kaum akut werden. — Die Zuständigkeitsvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG definiert für ihren Anwendungsbereich den Kaufmann am klarsten als den „im Sinne des Handelsgesetzbuches". Im gleichen Sinne wird er daher auch in § 97 Abs. 2 S. 2 und in § 98 Abs. 1 S. 2 GVG verwendet. Damit ist abermals der Personenkreis des § 5 eingeschlossen (§ 5, 25), nicht jedoch der Scheinkaufmann außerhalb des § 5, da dieser Zuständigkeitsnorm keine rechtsgeschäftliche Abrede zugrundeliegt und das Prozeßgesetz als das insoweit zwingend öffentlichrechtliche die scheinkaufmännischen Grundsätze verdrängt (Anhang § 5, 48).

3. In den Bankrottbestimmungen des Strafrechts Das StGB knüpft in den Bankrottbestimmungen verschiedentlich an den Kauf- 57 mannsbegriff an. Teils geschieht das durch ausdrückliche Zitierung in Verbindung mit der Pflicht zur Aufbewahrung handelsgeschäftlichen Schriftguts (§ 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB), teils indirekt durch Verweisung auf die Bilanzierungspflicht „nach Handelsrecht" (§§ 283 Abs. 1 Nr. 7, 283 b Abs. 1 Nr. 3), oder auf die Pflicht zur Führung von „Handelsbüchern" (§§ 283 Abs. 1 Nr. 5, 283 b Abs. 1 Nr. 1, 2). Gemeint ist also durchweg der Vollkaufmann, und zwar im materiellen Sinne des HGB, allerdings unter Ausdehnung auf den Personenkreis des § 47 b. Der bloße Eintragungsstatus des § 5, die gegen die wahre Rechtslage eintretende Publizitätswirkung des § 15, das Auftreten als (bloßer) Scheinkaufmann bleiben, da sie nur für den privaten Rechtsverkehr gelten, außer Betracht (§ 5, 24; Anhang § 5, 49; § 15, 13; so jetzt auch Schänke/Schröder21 §283 StGB Rdn. 29; kritisch unter rechtspolitischen Aspekten K. Schmidt JuS 1977 212).

4. Im Gewerberecht § 15 a Abs. 2 GewO bestimmt, daß „Kaufleute, die eine Firma führen", zur Kenn- 58 Zeichnung ihrer Betriebsstätte (offenes Ladengeschäft, Gaststätte) außer dem Namen des Inhabers ihre Firma anzubringen haben, wobei es bei der Anbringung der Firma bewenden darf, wenn aus ihr der Familienname des Inhabers mit dem ausgeschriebenen Vornamen zu ersehen ist. Gemeint sind hiernach Vollkaufleute; auf die Eintragung der Firma im Handelsregister dürfte es nicht ankommen. Der Personenkreis des § 5 ist einbegriffen, aber nicht der Scheinkaufmann im Sinne des Anhangs zu § 5, da das öffentliche Gewerberecht für ihn die seinem wahren Status gerecht werdende Kennzeichnungspflicht des § 15 a Abs. 1 GewO bereit hält. (57)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand

§1 5. Im Steuerrecht

Das Steuerrecht verwendet zwar den Kaufmannsbegriff als solchen nicht (statt dessen den des „Unternehmers" und des „Gewerbetreibenden"). Wohl aber arbeitet es mit Erscheinungsformen des Kaufmanns: Formkaufleuten in allen Spielarten (EStG § 15, GewStG § 2 Abs. 1 u. ö.) oder Einzelausprägungen des Kaufmannsbegriffs wie Kommissionär, [Kommittent], Kommissionsgeschäft (UStG § 3 Abs. 3). Daß alle diese Kategorien solche des H G B sind, versteht sich von selbst.

§1 (1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. (2) Als Handelsgewerbe gilt jeder Gewerbebetrieb, der eine der nachstehend bezeichneten Arten von Geschäften zum Gegenstande hat: 1. die Anschaffung und Weiterveräußerung von beweglichen Sachen (Waren) oder Wertpapieren, ohne Unterschied, ob die Waren unverändert oder nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung weiter veräußert werden; 2. die Übernahme der Bearbeitung oder Verarbeitung von Waren für andere, sofern das Gewerbe nicht handwerksmäßig betrieben wird; 3. die Übernahme von Versicherungen gegen Prämie; 4. die Bankier- und Geldwechslergeschäfte; 5. die Übernahme der Beförderung von Gütern oder Reisenden zur See, die Geschäfte der Frachtführer oder der zur Beförderung von Personen zu Lande oder auf Binnengewässern bestimmten Anstalten sowie die Geschäfte der Schleppschiffahrtsunternehmer; 6. die Geschäfte der Kommissonäre, der Spediteure oder der Lagerhalter; 7. die Geschäfte der Handelsvertreter oder der Handelsmäkler; 8. die Verlagsgeschäfte sowie die sonstigen Geschäfte des Buch- oder Kunsthandels; 9. die Geschäfte der Druckereien, sofern das Gewerbe nicht handwerksmäßig betrieben wird. Übersicht Rdn.

Rdn.

I. Die Grunddefinition des Absatz 1 1. 2. 3. 4.

c)

Kaufmann als Rechtsbegriff „im Sinne dieses Gesetzbuchs" . . . „ist" „Handelsgewerbe" als Gewerbe

a) b)

Wesentlich: in wessen Namen . Gegenständlicher Umfang der Kaufmannseigenschaft

d)

6.

a)

5.

Gewerbe als übergeordneter Rechtsbegriff b) Selbständigkeit c) Planmäßigkeit, D a u e r d) Äußere Erkennbarkeit e) Gewinnerzielungsabsicht . . . . f) Rechtsgültigkeit der getätigten Geschäfte g) N i c h t : die freien Berufe h) N i c h t : Abwesenheit von staatshoheitlichem Zwang „betreibt"

1 3 4

5 6 7 8 9

19 20

28

32

Sonderfälle des Betreibens durch eine Gesamthand bürgerlichen Rechts a) b) c) d)

17 18

Beginn und Ende der Kaufmannseigenschaft „zweistufiges" Betreiben: Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter einer o H G / K G

Allgemeines und Gemeinsames . Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eheliche Gütergemeinschaft . . Erbengemeinschaft

37 45 47 49

II. Der Katalog der Grundhandelsgeschäfte (Abs. 2) 1. 2.

24

Stand: 1. 4. 1982

Allgemeines N r . 1 : Anschaffung und Weiterveräußerung von W a r e n oder Wertpapieren

56

(58)

Erster Abschnitt. Kaufleute a) b) c)

3.

Anschaffung Weiterveräußerung Innerer Zusammenhang von A n s c h a f f u n g und Weiterveräußerung d) „Bewegliche" Sachen als W a r e n e) Bearbeitung oder Verarbeitung . f) Wertpapiere N r . 2: Bearbeitung oder Verarbeitung von W a r e n f ü r andere, sofern nicht handwerksmäßig a)

Ausgrenzender Vorschrift

Charakter

5.

60 61 66 67 7.

68

Bearbeitung, Verarbeitung . . . Gegenstand : W a r e n „ f ü r andere" „nicht handwerksmäßig" . . . . Mischformen mit der G r u p p e des § 1 Abs. 2 N r . 1 N r . 3 : Ü b e r n a h m e von Versicherungen gegen Prämie N r . 4: Bankier- und Geldwechslergeschäfte

69 70 71 72

a)

86

Bankiergeschäfte

6.

b) Geldwechslergeschäfte N r . 5 : Beförderungsgeschäfte

8. 9.

82 83

Beförderung von G ü t e r n und Reisenden z u r See b) F r a c h t f ü h r e r c) Anstaltsmäßige P e r s o n e n b e f ö r derung zu Lande, auf Binnengewässern und im Luftverkehr . . d) Schleppschiffahrtsunternehmer . N r . 6: Kommissionäre, Spediteure, Lagerhalter

90

a)

der

b) c) d) e) f)

4.

57 59

N r . 7: Handelsvertreter, Handelsmäkler N r . 8: Verlagsgeschäfte; sonstige Geschäfte des Buch- und Kunsthandels

91 92

93 97 98 99

a)

Verlagsgeschäfte

101

b)

sonstiger Buch- und Kunsthandel

103

10. N r . 9: Nicht handwerksmäßig betriebene Druckereien a) b)

Gegenstand des Unternehmens . „nicht handwerksmäßig" . . . .

104 105

I. D i e Grunddefinition des Absatz 1 1. Kaufmann als Rechtsbegriff Indem § 1 Abs. 1 vom „Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs" spricht, grenzt er 1 den juristischen Kaufmannsbegriff ab von Begriffsinhalten, die sich im unscharfen Sprachgebrauch des Alltags mit der Erscheinung des „Kaufmanns" verbinden. Mit der Kurzbezeichnung Kaufmann pflegen sich nicht selten auch im Wirtschaftsleben unselbständig Tätige zu bezeichnen, im Rechtssinne also kaufmännische Angestellte, namentlich dann, wenn sie mit mehr oder weniger begrenzten eigenen Dispositionsbefugnissen ausgestattet sind. Aber solche Personen, Prokuristen (RGSt. 47 38; 49 72; 65 411), Handlungsbevollmächtigte, aber auch Organe von juristischen Personen des Handelsgesellschaftsrechts (AG - RGSt. 47 40; 65 411 - ; G m b H - BGH LM § 348 H G B Nr. 1 —) sind nicht Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuches, weil sie das Unternehmen, für das sie tätig sind, nicht (im eigenen Namen) „betreiben" (Rdn. 20). Die den letztgenannten Organen auferlegte Sorgfalt hinsichtlich der Führung der Geschäfte ist denn auch nicht die des ordentlichen Kaufmanns (§ 347), sondern — wie schon in der Einleitung Rdn. 7 bemerkt — die des „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG, S 34 Abs. 1 S. 1 GenG) oder des „ordentlichen Geschäftsmannes" (§ 43 Abs. 1 GmbHG). Die verkürzende Bezeichnung „Kaufmann" ist in allen diesen Fällen nur eine berufssoziologische, von der Berufsausbildung und dem Berufsfeld her zu verstehende. Vollends hat die Bezeichnung „Diplomkaufmann" (vgl. BayObLG J W 1925 10143) mit dem Rechtsbegriff des Kaufmanns nichts zu tun. Sie ist nur ein Titel, der dem Träger bescheinigt, daß er eine auf die Ausübung des kaufmännischen Berufs bezogene akademische Ausbildung erfolgreich abgeschlossen hat. Aber auch für den Betriebsinhaber ist „Kaufmann" eine Klassifizierung mit aus- 2 schließlich juristischem Begriffsgehalt, die gegenüber seinem Standort im Organismus der Wirtschaft neutral bleibt. Staat und Gemeinde können Kaufmann sein. Bezeich(59)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand nungen wie „Großhändler" (§ 6 a Abs. 2 UWG), die die Handelsstufe bezeichnen, und „Geschäftsinhaber" (§ 14 Abs. 1, 15 UWG), die auf die Funktion in der betrieblichen Hierarchie zielen, sind volkswirtschaftlich bzw. betriebswirtschaftlich gedacht und haben deshalb mit dem juristischen Kaufmannsbegriff ebensowenig zu tun wie der terminus „Unternehmer", der dem Unternehmensrecht angehört (Einleitung Rdn. 5), übrigens auch vom HGB (§§ 2, 3) in diesem erweiterten Sinne gebraucht wird. 2. „im Sinne dieses Gesetzbuchs" 3

Wenn der Kaufmannsbegriff durch den Zusatz „im Sinne dieses Gesetzbuchs" gekennzeichnet wird, so darf das nicht dahin verstanden werden, als sei die Definition damit auf das HGB beschränkt. Sie gilt gleichermaßen für das EGHGB (vgl. dessen Art. 4), auch ohne daß das, wie in Art. 2 EGBGB geschehen, für das Gesetz und sein Einführungsgesetz besonders hätte ausgesprochen werden müssen. Es gilt aber ferner ohne weiteres für die handelsrechtlichen Nebengesetze in der durch die Einleitung Rdn. 9, 11 gezogenen Begrenzung. So deshalb für die Verwendung des Kaufmannsbegriffs in § 1 DM-Bilanzgesetz und in § 1 DM-Bilanz-Ergänzungsgesetz (Scbmölder/ Geßler/Merkle Kommentar zum DM-Bilanz-Gesetz § 1 Anm. 2), in §§1, 17, 31 DepotG, § 53 BörsG, §§ 50 ff UmwG; aber auch in der der Führung des Handelsregisters dienenden Verfahrensvorschrift des § 125 a Abs. 2 FGG. § 17 Abs. 2 GenG qualifiziert die eingetragenen Genossenschaften ausdrücklich als „Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuchs". Wegen der Verwendung des Kaufmannsbegriffs in anderen Gesetzen vgl. Vorbemerkung Rdn. 47 ff. 3. „ist"

4

Mit der Wahl des sprachlich scharfen „ist" bringt das Gesetz in prägnantester Weise zum Ausdruck, daß die Kaufmannseigenschaft mit dem Betreiben eines Handelsgewerbes untrennbar verbunden ist. Kaufmannsbetrieb und Handelsgewerbe sind Wechselbegriffe. Das Gesetz definiert den Kaufmann geradezu, und in § 1 Abs. 1 für alles folgende, von seinem Handelsgewerbe her. Am sinnfälligsten wird diese Ineinssetzung für das Handelsgewerbe in § 1 Abs. 2. Hier macht die Tatsache des Betreibens der im einzelnen aufgezählten Handelsgewerbearten automatisch und kraft Gesetzes zum Kaufmann, ohne daß dazu noch die Eintragung im Handelsregister erforderlich wäre (obwohl die Anmeldung hierzu, wenngleich mit der durch § 36 bestimmten Ausnahme, nach § 29 vorgeschrieben und nach § 14 erzwingbar ist). Eine gewerbliche Tätigkeit in Zweigen außerhalb jenes Grundhandelsgewerbes soll nach § 2 dann als Handelsgewerbe gelten, wenn die Eintragung im Handelsregister unter bestimmten weiteren Voraussetzungen als obligatorische, und nach § 3, wenn sie für die dort genannten landund forstwirtschaftlichen Betriebe fakultativ hinzukommt. Kaufmann „ist" man deshalb in diesen beiden Fällen mit Erfüllung des Doppeltatbestandes von Betriebsinhaberschaft und Eintragung — bis dahin nennen § 2 und § 3 den Betriebsinhaber „Unternehmer" — , und das zeigt sich am Gegenbild: Die Kaufmannseigenschaft geht automatisch verloren, wenn eines dieser beiden Merkmale wegfällt, sei es auch nur durch irrtümlich erfolgte Löschung im Register (Näheres: § 2, 19 ff und § 3, 23). 4. „Handelsgewerbe" als Gewerbe

5

a) Gewerbe als übergeordneter Rechtsbegriff. „Handelsgewerbe" in der Definition des § 1 Abs. 1 wäre zwar, was den Wortbestandteil „Handel" anlangt, ein wirtschaftswissenschaftlich annähernd fest umreißbarer Begriff (Einleitung Rdn. 3). Gleichwohl Stand: 1. 4. 1982

(60)

Erster Abschnitt. Kaufleute

wird er vom HGB nicht so verstanden, sondern, „Handel" mit dem Wortbestandteil „Gewerbe" gekoppelt und obwohl Handel für sich betrachtet immer Gewerbe ist, schon in § 1 Abs. 2 (Vor § 1 , 2 ) und von da ab durchgehend (Einleitung Rdn. 12) in einem erweiterten Sinne gebraucht. Das Gewicht verschiebt sich auf den Oberbegriff „Gewerbe". Was den Bedeutungsgehalt von „Gewerbe" ausmacht, sagt das Gesetz nicht; es setzt ihn voraus. Sein Nachvollzug hat manche Zweifelsfragen aufgerührt. Es liegt nahe, hierzu auf die Gewerbeordnung zurückzugreifen. Doch auch sie gibt keine Begriffsbestimmung. Nur soviel läßt sich sagen : b) Erstes Merkmal des Begriffs „Gewerbe" im Sinne des HGB ist die Selbständigkeit 6 des Inhabers. Sie muß eine rechtliche, braucht nicht notwendig auch eine wirtschaftliche zu sein (KG JFG 18 311). Sie muß in der Substanz des rechtlichen DisponierenKönnens im Außenverhältnis gegeben sein; einzelne Beschränkungen in dieser Richtung, etwa wettbewerbsrechtlichen, ehegüterstandsschaftlichen (§ 1365 BGB) oder (Beispiel: §112 Abs. 1 S. 2 BGB) vormundschaftsrechtlichen Ursprungs, erst recht internes Gebundensein im Geschäftsbetrieb an Weisungen und Zustimmungen Dritter (Vergleichsverwalter), mögen letztere noch so stark ausgeprägt sein, stehen nicht entgegen. Wegen der Kaufmannseigenschaft des Gemeinschuldners s. Rdn. 31. c) Zum Begriff des Gewerbes gehört, daß es planmäßig und auf eine gewisse Dauer 7 geplant betrieben wird. Das bloße Wahrnehmen von Gelegenheiten zum „Geschäftemachen" irgendwelcher Art, darum auch das gelegentliche Spekulieren an der Börse (Gierke/Sandrock § 6 II 2 S. 109) ist kein Gewerbe. Das Angelegt-Sein auf gewisse Dauer (in einer Art „fortgesetztem Zusammenhang", RGZ 74 150 und JW 1910 803 10 ; OLG Dresden OLGE 36 249) schließt die Beschränkung auf kürzere Zeiträume nicht aus. Beispiel: das Betreiben eines Kioskes auf einer Ausstellung. Das kann bis zu einer eintägigen Betätigung gehen (Würstchenbude auf einem Volksfest). Α. M. in letzterem Punkte zwar die Vorauflage und Gierke/Sandrock aaO; aber soll es bei einer zweitägigen Ausstellung bereits anders sein? Entscheidend dürfte sein müssen, ob der Betrieb auf Abschlüsse mit einer (im Rahmen der Betriebsmittel) nicht begrenzten Zahl beliebiger Dritter angelegt ist. d) Der Betrieb des Gewerbes muß äußerlich erkennbar hervorgetreten sein. Schon 8 deshalb ist der stille Teilhaber am Handelsgeschäft eines anderen nicht Kaufmann, so wenig wie die stille Gesellschaft Handelsgesellschaft im Sinne des § 6 ist (was schon die Überschrift des Zweiten Buches des HGB deutlich macht). Aber auch sonst gewinnt dieses Merkmal gelegentlich Bedeutung. Wer mit Hilfe seiner Bank jahrelang spekuliert, ohne daß das der Öffentlichkeit gegenüber hervortritt, wird dadurch noch nicht zum Kaufmann (ROHG 22 303). Daß das Strafrecht eine andere Abgrenzung des Begriffs „gewerbsmäßig" vornimmt, entscheidet nicht. Was dort unter dem lichtscheuen „Gewerbe" des Wilderers (§ 292 Abs. 3 StGB), des Hehlers (§ 260 Abs. 1 StGB) usw. verstanden wird, ist nur das Zerrbild eines Gewerbes; der heimliche, wenngleich fortgesetzte Absatz von gewilderten Tieren ist jedenfalls kein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne (über den Hehler s. auch Rdn. 17). e) Zum Betriebe eines Gewerbes gehört weiter die Absicht, hieraus planmäßig 9 Gewinn zu erzielen. Das entspricht der durchaus herrschenden Auffassung in Lehre (Schlegelberger/Hildebrandt 24; Düringer/Hachenburg 4; Lehmann/Hoeniger § 13, 1 b S. 44; Ehrenberg Handbuch II S. 16; Ritter 4 a, aa; HeymannJKötter 7; A. Hueck Recht der O H G § 1 I 1 b S. 3; Brecher Das Unternehmen als Rechtsgegenstand 1953 S. 123; Winkler NJW 1970 449, 454) und Rechtsprechung (BGHZ 36 276 - grundlegend — ; (61)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand 49 260 — öffentliche Hand — ; auch schon RGZ 116 228; 132 372; 138 16). Freilich wird das neuerdings bestritten (Gierke/Sandrock § 6 II 5 S. 114; Ratsch Geschichtliche Voraussetzungen . . . S. 186 ff; Fabricius Grundbegriffe des Handels- und Gesellschaftsrechts2 [1978] S. 23; Sack ZGR 1974 S. 196 ff). Die kritischen Stimmen, denen, das Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht bereits deutlich relativierend, auch Baumbach/Dudenu 1 Β hinzuzuzählen wären, orientieren sich vorwiegend an den Unternehmen der öffentlichen Hand, daneben auch an Erscheinungsformen wie den in kaufmännischer Art und mit kaufmännischem Geltungsanspruch auftretenden Unternehmens-Dachverbänden (vielfach Gesellschaften bürgerlichen Rechts) und den Unternehmen rechtsfähiger Stiftungen. Sack im besonderen verweist auf die Idealvereine, deren Betätigungsfeld sich auf das Unterhalten eines wirtschaftenden Nebenbetriebs ausgedehnt hat. Kritisch ferner: K. Schmidt Handelsrecht § 9 IV 2 d S. 212. 10

Vorab diene zur Klarstellung eines Punktes, der in der Diskussion gelegentlich verundeutlicht wird: Die Gemeinnützigkeit als Gegensatz zur „Selbstnützigkeit" (Sack) ist nicht schon für sich betrachtet mit einer Gewinnerzielungsabsicht unvereinbar (BGHZ 49 260; RGZ 132 372; RG DR 1940 161; OLG Hamburg OLGE 9 241). Sie kann mit dem Verzicht auf die Planung von Gewinnen einhergehen, muß es aber nicht. Ein Unternehmen, mit dem Gewinne erzielt werden sollen, kann trotzdem gemeinnützig sein (bedenklich deshalb KG RJA 4 203), wenn es nach seiner Satzung oder sonstigen Verfassung die erwirtschafteten Gewinne zu gemeinnützigen Zwecken, und trotz fehlender Gewinnerzielungsabsicht fremdnützig, wenn es seine Betriebsergebnisse zugunsten von Destinataren (Mitgliedern, Belegschaft) zu verwenden hat. Man wird daher die Frage der Gewinnerzielungsabsicht, wo immer sie unter dem Aspekt des fehlenden Selbstnutzens zweifelhaft sein könnte, sorgfältig von Fall zu Fall unter Heranziehung des Organisationsstatuts des betreffenden Unternehmens erörtern müssen. Gelangt diese Erörterung dazu, daß der Betrieb des Unternehmens auf dem reinen Kostendekkungsprinzip aufgebaut ist, dann fehlt die Eigenschaft als Gewerbe, und aller kaufmännische Stil der Betriebsgebarung und des Auftretens nach außen würde daran nichts ändern. Andern würde es selbst dann nichts, wenn im konkreten Jahresergebnis einmal ein Überschuß der Betriebseinnahmen über die Betriebsaufwendungen sich herausstellen sollte. Solche Überschüsse sind dann „außer Plan" angefallen. Es ist nicht zufällig, daß für die eingetragene Genossenschaft in § 17 GenG hat angeordnet werden müssen, daß sie als Kaufmann „gelten" solle: sie wäre es mangels Gewinnerzielungsabsicht von Natur aus nicht. Den Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit (Vor § 1, 20) enthält das VAG in § 16 die Kaufmannseigenschaft sogar ausdrücklich vor (irrig Gierke/Sandrock § 6 II 6 S. 115). Auch sie sollen und wollen als solche keine Gewinne erwirtschaften. Wünschen andere, nicht mit Gewinnerzielungsabsicht arbeitende Unternehmen die Vorteile des kaufmännischen Rechtsverkehrs für sich in Anspruch zu nehmen, müssen sie das unter den Rechtsformen tun, die das Handelsrecht für den Erwerb der Kaufmannseigenschaft bereithält (AG, GmbH). Dem Schutz von Drittkontrahenten, die auf Grund ihres Auftretens im Rechtsverkehr auf ihre Kaufmannseigenschaft vertraut haben, dienen im übrigen die Regeln über den Scheinkaufmann (Anhang § 5).

11

Auch bei der öffentlichen Hand, die ein Unternehmen betreibt, verschlägt es nichts, wenn der mit ihren Unternehmungen beabsichtigte Gewinn zur Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Aufgaben dienen soll (RGZ 132 372; OLG Hamburg OLGR 9 241). Nach RGZ 132 372 bleibt „vielmehr maßgeblich, nach welchen Gesichtspunkten das Unternehmen selbst geführt wird, ob dabei wirtschaftliche Leitgedanken überwiegen — also das Bestreben nach Erzielung möglichst großen Gewinnes mit möglichst geringem Aufwand —, oder nichtwirtschaftliche, ideale". Unter diesem Gesichtspunkt Stand: 1. 4. 1982

(62)

Erster Abschnitt. Kaufleute

sind zweifellos die kommunalen Versorgungsbetriebe fähig, Kaufmann zu sein. Ihre Betriebsführung ist auf Erzielung von Gewinnen angelegt, die so hoch sein sollen, daß die Bildung eines Rücklagenkapitals und die Verzinsung des in sie investierten Eigenkapitals der Trägerkörperschaft gewährleistet ist, vgl. § 8 der EigBetrVO v. 21. 11. 1938 (RGBl. I, 1650); § 11 des EigenBetriebsGes. von Berlin, v. 11. 12. 1959 (GVB1. 1229), bestimmt das sogar ausdrücklich („Die Eigenbetriebe sollen einen Gewinn erzielen"). Unter dieser Voraussetzung richtet sich die Kaufmannseigenschaft nach dem Charakter des Versorgungsunternehmens. Der Betrieb eines Gaswerks ist Grundhandelsgewerbe, gleichgültig, ob das Gas aus hierzu beschaffter Kohle erzeugt oder als Ferngas von dritter Seite bezogen wird (§ 1 Abs. 2 Nr. 1). Elektrizitäts- und Wassergewinnung dagegen ist Urproduktion (für Elektrizität:'Rdn. 61; dort auch darüber, daß es anders liegt, wenn der Versorgungsbetrieb sich den Strom aus einem überörtlichen Verbundnetz liefern läßt — möglicher Fall des $ 1 Abs. 2 Nr. 1 —); hier würde die Kaufmannseigenschaft erst durch Eintragung nach § 2 entstehen, deren Herbeiführung nach § 36 wiederum im Belieben der Trägerschaft steht. Unterbleibt die Eintragung, so ist der betreffende kommunale Versorgungsbetrieb freilich Nichtkaufmann, und wiederum kann alle kaufmännische Gebarung daran nichts ändern. Die Befreiung vom Eintragungszwang würde sonst den fundamentalen Unterschied zwischen § 1 und § 2 verwischen. Ob zum Schutz des Verkehrs die Regeln über den Scheinkaufmann eingreifen, bestimmt sich nach den Grundsätzen im Anhang zu § 5, soweit nicht öffentliches zwingendes Organisationsrecht, in der Regel Landesrecht, dagegensteht. Wo die Frage der Kaufmannseigenschaft im Streit um die kurze Verjährung der Forderungen an die Abnehmer nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB akut wird, hilft gelegentlich die alternative Qualifizierung des Versorgungsbetriebs als „Fabrikant" im Sinne jener Bestimmung (BGH NJW 1961 453, 455). — Alles Gesagte trifft selbstverständlich nicht den Fall, daß die Gemeinde ihren Versorgungsbetrieb, wie nicht selten, in der Rechtsform einer selbständigen GmbH betreibt; insoweit ist sie dann Kaufmann nach § 6. Nicht gleich eindeutig ist die Lage bei den öffentlichen Sparkassen. Soweit sie 12 unselbständige Einrichtungen von Gemeinden, Gemeindeverbänden oder anderen öffentlichen Körperschaften waren, sind sie auf Grund der Notverordnung v. 6. 10. 1931 (RGBl. I, 537) 5. Teil Kap. I $ 2 (S. 554) landesrechtlich in Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit umgestaltet worden. Die einschlägigen Mustersatzungen und die Gesetzgebung (vgl. z. B. § 14 der prSparkVO v. 20. 7. 1932 — GS 241 - ) pflegen zwar davon auszugehen, daß Überschüsse fallweise erwirtschaftet werden; sie schließen sie nicht aus und regeln ihre Verwendung. Auch hat Sprengel Z H R 119 (1956) 6 sicherlich recht mit seinem Hinweis, „es sei nicht so, daß dann, wenn (sc. durch die Zuführung eines Überschusses) die Sicherheitsrücklage die vorgeschriebene Mindesthöhe erreicht habe, etwa durch Senkung der Zins- und Provisionssätze die Entstehung weiterer Überschüsse vermieden werden müsse". Dennoch ist damit noch nicht klargestellt, daß die Geschäfte der Sparkasse mit dem eigentlichen Ziele geführt würden, Gewinne, d. h. im Endergebnis Zuschüsse zum Etat der Trägerkörperschaften zu erwirtschaften. Aus diesem Dilemma hilft auch nicht die ausweichende Formulierung von Frick (Die Kaufmannseigenschaft der kommunalen Sparkassen, in „Sparkasse" 1959 380), die Sparkassen hätten „nach dem Kostendeckungsprinzip" mit einem „Trend zum Überschuß" zu arbeiten. Die öffentlichen Sparkassen, die im Gegensatz zu den kommunalen Versorgungsbetrieben kein Eigenkapital aufweisen (Frick aaO), erfüllen ihre Aufgabe jedenfalls auch ohne Erzielung von Überschüssen; sie sind von ihren Ursprüngen her — vgl. ζ. B. das preußische Sparkassenreglement v. 12. 12. 1838 (GS 1839, 9) — und bis heute in diesem und ursprünglichsten Sinne gemeinnützig. (63)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand

Wenn die öffentlichen Sparkassen dessenungeachtet praktisch als Kaufleute erachtet werden, so hängt das damit zusammen, daß sie inzwischen durchweg (Sprengel aaO S. 5) neben dem Einlagengeschäft auch das Bankgeschäft pflegen. Dieses Kriterium für die Zuerkennung der Kaufmannseigenschaft hat sich seit RGZ 116 229 — siehe des weiteren RGZ 127 228; RG SeuffA 83 226, 275 u. BankA 33 33; RAG DJZ 1930 629; R F H BankA 25 372 — in zunehmendem Maße durchgesetzt; der Bundesgerichtshof (NJW 1952 869) hat sich erneut zu ihm bekannt. Hierbei wird mit der mehr oder weniger unausgesprochenen Vereinfachung gearbeitet, das Betreiben von Bankgeschäften indiziere die Gewinnabsicht. Noch in früheren Auflagen war daher der Fall ausgenommen worden, daß neben der städtischen Sparkasse — die alsdann nicht Kaufmann sei — eine besondere „Stadtbank" bestehe. An dem vorstehenden Indiz ist so viel richtig, daß Banken mit weitgehend standardisierten Verdienstmargen arbeiten, mindestens in denjenigen Geschäftszweigen, in denen ihrer Breitenausdehnung wegen sich auch die Sparkassen betätigen, und daß die so gegebenen Gewinnmöglichkeiten automatisch den Sparkassen zuwachsen. Aus dem neueren Schrifttum will deshalb Baumbach/Duden27 § 1, 8 D die Sparkassen allgemein im Hinblick auf ihre bankgeschäftliche Betätigung zu den Kaufleuten rechnen. Für die Kaufmannseigenschaft der Sparkassen sprechen sich ferner Frick aaO und Sprengel aaO aus, sowie Scblegelberger/Hildebrandt 49. 13

Immerhin steht diese Betrachtungsweise nicht vereinzelt da. Der Zug der Rechtsprechung geht in steigendem Maße dahin, Unternehmungen der öffentlichen Hand auch dort, wo sie wegen ihrer gemeinwirtschaftlich-staatspolitischen Aufgabenstellung, d. h. wegen Fehlens der Gewinnabsicht nicht als Gewerbebetrieb anerkannt werden könnten, die Kaufmannseigenschaft dennoch für die ihrem Inhalt nach typischen Handelsgeschäfte zuzubilligen. So wird die Bundesbank (Gesetz über die Deutsche Bundesbank, v. 26. 7. 1957 — BGBl. I, 745 —), eben weil sie „Bank" ist, als Kaufmann betrachtet. Ihrer Funktion nach Organ der staatlichen Währungspolitik und errichtet als juristische Person des öffentlichen Rechts, erfüllt sie ihre durch das Gesetz zugewiesenen Aufgaben nichtsdestoweniger überwiegend in den Formen bankmäßiger Geschäfte. Daß sie hierfür als Kaufmann angesehen werden muß, erscheint in der Tat unabweisbar. Trotzdem kann diese ihre Eigenschaft, wenn man sie überhaupt positivrechtlich begründen will, aus keiner anderen als der einen mageren Vorschrift des § 29 Abs. 3 BundesbankGes. („Die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Eintragung in das Handelsregister sind auf die Deutsche Bundesbank nicht anzuwenden") im Wege des Gegenbeschlusses belegt werden. In solchem Sinne äußert sich etwa der Kommentar zum BundesbankG von v. Spindler/Becker/Starke1 (§2, 4), obwohl er einräumen muß, daß die Bundesbank nicht Gewerbebetrieb sei, da sie ohne die Absicht der Erzielung von Gewinnen geführt werde (was nicht ausschließt, daß jahrweise „Bundesbankgewinne" anfallen: oben Rdn. 10). Übrigens war, worauf v. Spindler/ Becker/Starke aaO hinweisen, auch schon für die frühere Reichsbank mit ähnlicher formaler Argumentation die Kaufmannseigenschaft angenommen worden. Dogmatisch mehr befriedigend wäre es, könnte man sich hier zu der Konstruktion einer Art Formkaufmann kraft öffentlichen Rechts entschließen. Auf das gleiche läuft es hinaus, wenn Raisch (JuS 1967 533) auf die Bundesbank Handelsrecht schlichtweg analog angewandt wissen will.

14

Man sollte meinen, daß für die frühere Reichsbahn und jetzige Bundesbahn ein gleiches gelten müsse. Allerdings war für die Reichsbahn in § 16 des ReichsbahnGes. v. 4. 7. 1939 (RGBl. I, 1205) wörtlich bestimmt, sie sei „kein Gewerbebetrieb"; für sie und für die Bundesbahn — wenngleich in der Parallelbestimmung des § 41 BundesbahnGes. v. 13. 12. 1951 (BGBl. I, 955) der ausdrückliche Ausschluß vom Gewerbe nicht mehr Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§1

enthalten ist — w u r d e und wird deshalb a n g e n o m m e n , beide seien Nichtkaufleute. U n d dies, obwohl die gleichinhaltlichen Bestimmungen in § 11 Abs. 2 ReichsbahnGes. und § 32 BundesbahnGes. („Die Vorschriften des Handelsrechts gelten nicht f ü r die Aufstellung des Jahresabschlusses der Deutschen Reichsbahn [der Deutschen Bundesbahn]") einen ähnlichen Gegenschluß auf die Kaufmannseigenschaft wie bei der Reichsbank und der Bundesbank hätten nahelegen sollen! D e n n o c h kann auch die herrschende Lehre nicht leugnen, daß die Vorschriften des 7. Abschnitts des H G B über die Beförderung von G ü t e r n und Personen auf Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs samt der Eisenbahnverkehrsordnung als seinem integrierenden Bestandteil Handelsgeschäfte vollkaufmännischer U n t e r n e h m u n g e n betreffen und daß es grotesk wäre, sie insoweit nur auf die Privatbahnen zur A n w e n d u n g zu bringen und den privatrechtlichen (dazu R G Z 161 341) Beförderungsverträgen der Bundesbahn die A n e r k e n n u n g als Handelsgeschäften eines Vollkaufmanns vorzuenthalten. So sagt B G H Z 2 51, die Reichsbahn sei „zwar nicht im Rechtssinne, aber der Sache nach" K a u f m a n n ; Entsprechendes müsse f ü r die Bundesbahn gelten. D e m g e m ä ß bringt der Bundesgerichtshof nach dem V o r g a n g von O G H Z 3 195 auf Veräußerungsgeschäfte der Reichs- bzw. Bundesbahn die Vorschrift des § 366 „analog" z u r A n w e n d u n g . Für die A n w e n d u n g des § 82 Abs. 5 E V O ließe sich die Unterstellung der Kaufmannseigenschaft ohnehin nicht vermeiden, da d o r t bei der A u f - L a g e r n a h m e des Beförderungsguts f ü r die Sorgfalt eines ordentlichen K a u f m a n n s gehaftet wird. Wollte man hier in Anbetracht der Bundesbahn ausweichen auf die Hilfskonstruktion einer stillschweigenden vertraglichen Vereinbarung dahin, daß f ü r Sorgfalt wie die eines ordentlichen K a u f m a n n s gehaftet werden solle, so w ü r d e sich derartiges schon durch den gesetzlichen K o n t r a hierungszwang verbieten. — Die öffentlichrechtliche Betrachtungsweise nimmt ohnehin an, daß die der Bundesbahn verliehene Rechtsfähigkeit auf den rechtsgeschäftlichen V e r k e h r beschränkt bleibe (Forsthoff Lb 1 0 § 25, 3 S. 497). W e n n das der Fall ist und w e n n § 38 Abs. 1 S. 1 BundesbahnG sogar ausdrücklich bestimmt, der Betrieb der Bundesbahn sei „nach kaufmännischen Grundsätzen zu f ü h r e n " , dann sollte um so mehr der Schritt getan w e r d e n müssen, den f ü r den rechtsgeschäftlichen V e r k e h r verliehenen Status unter denjenigen Kategorien zu begreifen, denen eben dieser V e r k e h r seiner N a t u r nach eingeordnet ist. W i e hier: BeckerNJW 1977 1674. Die Bundespost hingegen, wie schon f r ü h e r die Reichspost, ist N i c h t k a u f m a n n k r a f t 1 5 gesetzlichen Befehls, mithin unbedingt und o h n e die Möglichkeit einer zweckrationalen D u r c h b r e c h u n g im Einzelfalle. Sie ist in allen ihren Dienstzweigen Hoheitsverwaltung des Bundes, nicht nur (so § 452) f ü r die Beförderung von Gütern, nämlich von Briefen — d o r t schon k r a f t des Postzwanges — und Paketen, sondern auch f ü r den Fernmeldedienst ( B G H Z 12 89 und V e r s R 1957 590, R G Z 126 28; 165 366; 166 1), f ü r den Postscheckdienst ( R G Z 161 174); nach B G H Z 20 102 sogar f ü r den Postreisedienst. Für den Postreisedienst ist das nicht unbestritten, zumal der Vergleich mit der P e r s o n e n b e f ö r d e r u n g durch die Eisenbahn sich aufdrängt. D o c h bliebe die Auffassung des Bundesgerichtshofs zumindest deshalb haltbar, weil die Postdienste der Personenb e f ö r d e r u n g und der Brief- bzw. P a k e t b e f ö r d e r u n g sich praktisch kaum trennen lassen : w e n n man schon U n t e r n e h m u n g e n der öffentlichen H a n d im Hinblick auf die A r t ihrer grundhandelsförmigen Betätigung dem K a u f m a n n s r e c h t unterstellen will, dann ist das nur vertretbar, w e n n die betreffende U n t e r n e h m u n g organisatorisch als Ganzes z u m Zwecke der Betätigung in diesem R a h m e n konstituiert ist. Besondere Betrachtung verdienen endlich die Staatlichen Einfuhr- und Vorratsstel- 1 6 len. D e n gesetzgeberischen Modellfall bildet die E i n f u h r - und Vorratsstelle f ü r Getreide und Futtermittel, errichtet auf G r u n d des Getreidegesetzes v. 4. 11. 1950 (65)

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Erstes Buch. Handelsstand

(BGBl. I, 721) in der Neufassung des Gesetzes v. 24.11.1951 (BGBl. I, 900). Sie ist nach § 7 des Gesetzes Anstalt des öffentlichen Rechts. § 8 Abs. 9 des Gesetzes bestimmt, daß sie bei der Durchführung ihrer kaufmännischen und technischen Aufgaben sich der Einrichtungen der gewerblichen Wirtschaft bedienen soll. Dennoch ist ihre eigene Geschäftsgebarung von Elementen und Formen kaufmännischer Betätigung nicht völlig freizuhalten. Das beweist der Fall LG Frankfurt/M. NJW 1958 754, wo über die Anwendbarkeit des § 1027 Abs. 2 Z P O auf eine von der Einfuhr- und Vorratsstelle kontrahierte Schiedsgerichtsklausel zu befinden war, die unter der Voraussetzung beiderseitigen Handelsgeschäfts gewisse Formerleichterungen genießt. Die Zwiespältigkeit der im Fluß befindlichen Auffassungen wird durch die Tatsache beleuchtet, daß das Landgericht die Einfuhr- und Vorratsstelle für die Anwendung des § 1027 Abs. 2 Z P O dem Recht des Handelsverkehrs unterstellte (ihr also jedenfalls insoweit Kaufmannseigenschaft beimaß) und damit die Billigung nicht nur des Oberlandesgerichts im Berufungsverfahren, sondern auch die des Schrifttums (Schlegelberger/Hildebrandi* § 1 Anm. 23 — anders jetzt: 5. Aufl. Rdn. 24 —, Baumbach/Duden14 § 1 Anm. 7 — anders jetzt: 24. Aufl. Anm. 7 —) fand, während der Bundesgerichtshof (NJW 1962 868) auf Revision hin die Kaufmannseigenschaft unter Hinweis auf das Fehlen der Gewinnabsicht verneinte. Die Begründung des Bundesgerichtshofs will zwar für sich genommen nicht befriedigen. Haltbar wird sie nur dadurch, daß die Einfuhr- und Vorratsstelle zwar als Aufkäuferin des aus dem Ausland importierten Brotgetreides auftritt und bei Übernahme den Einführer verpflichtet, das Getreide von ihr zurückzukaufen (§ 8 Abs. 1, 3 des Gesetzes), daß sie daneben jedoch nicht unerhebliche hoheitliche (§ 8 Abs. 5, 7) und sonstige Funktionen der staatlichen Bevorratungspolitik (§ 8 Abs. 6) innehat. Sie ist mithin nicht als Ganzes auf kaufmännische Betätigung hin strukturiert; die Ankaufsakte lassen sich, wie § 8 Abs. 3 S. 3 des Gesetzes deutlich macht, von der damit verbundenen Setzung hoheitlicher Verpflichtungsakte nicht trennen (im Ergebnis ebenso: Gierke!Sandrock § 6 II 7 S. 116). Eben darin liegt der Unterschied etwa zur Bundesbank und die Parallele zur Bundespost. Für die sonstigen Einfuhr- und Vorratsstellen gilt Entsprechendes, zumal die einschlägigen Gesetze die im Vorstehenden zitierten Bestimmungen aus § 8 des Getreidegesetzes nahezu wörtlich übernommen haben. So bezüglich der Einfuhr- und Vorratsstelle für Fette das Milch- und Fettgesetz v. 28. 2. 1951 (BGBl. I, 135: § 15), der Einfuhr- und Vorratsstelle für Zucker das Zukkergesetz v. 5. 1. 1951 (BGBl. I, 47: § 9), der Einfuhr- und Vorratsstelle für Fleisch und Fleischerzeugnisse das Vieh- und Fleischgesetz v. 25. 4. 1951 (BGBl. I, 272: § 17). — Erwähnt sei noch die Staatliche Mühlenstelle (§ 5 des GetreideGes.). Sie darf nach § 2 Abs. 2 ihrer Satzung (BGBl. 1951 I, 973, erlassen auf Grund der 4. DVO zum Getreidegesetz, v. 17. 12. 1951 — BGBl. I, 972 —) keine kaufmännischen Geschäfte irgendwelcher Art betreiben, wäre also von der Kaufmannseigenschaft schon von Gesetzes wegen schlechthin ausgeschlossen. 17

f) Um ein Gewerbe im Rechtssinne zu begründen, müssen die mit dem Inhaber abgeschlossenen Geschäfte gültig und zivilrechtlich einklagbar sein. Schon aus diesem Grunde begründen die Rdn. 8 genannten strafbaren Handlungen kein Gewerbe im Rechtssinn; ebensowenig sind es gewerbsmäßiger Wucher, gewerbsmäßiger Schmuggel, gewerbsmäßiges Glückspiel, gewerbsmäßiger Bordellbetrieb usw. Nach Schlegelberger/Hildebrandt 26 soll es gleichgültig sein, ob das Unternehmen sich auf erlaubte oder verbotene Tätigkeit erstrecke, da kein Grund bestehe, den verbotswidrig Handelnden günstiger zu stellen als den ordentlichen Gewerbetreibenden. Aber Schlegelberger/Hildebrandt unterscheiden schon zu Beginn nicht genügend scharf zwischen bloß gewerbepolizeilich verbotener und strafbarer Tätigkeit. Die erstere ist hier nicht Stand: 1. 4. 1982

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gemeint; über sie verhält sich § 7. Außerdem geht es nicht nur um „verbotene" sondern auch um „nicht einklagbare", weshalb entgegen Gilles JZ 1972 383 und John JR 1977 363 auch die Tätigkeit des Ehemäklers kein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne darstellt (BayObLGZ 1972 1327; OLG Frankfurt/Main NJW 1955 716), mag er auch steuerlich der Gewerbesteuer unterliegen. Es geht jedenfalls nicht an, Personen, die für ihre Forderung aus gewinnorientierter Betätigung nicht den Schutz des Gesetzes genießen, die herausgehobene Stellung als Kaufmann einzuräumen. Wenn Schlegelbergerl Hildebrandt meinen, die damit verbundenen Vorrechte würden an dieser Stelle überschätzt, so ist dem entgegenzuhalten, daß ja die Kaufmannseigenschaft zum mindesten für Vollkaufleute auch eine betont öffentlichrechtliche Seite hat. Ein gewerbsmäßiger Hehler wäre als Vollkaufmann buchführungspflichtig (§§38 ff: soll er die doppelte Bestrafung aus den Bankerottvorschriften der Konkursordnung wagen, wenn er Bücher nicht führt, um nicht sein strafbares Gewerbe offenlegen zu müssen?); er wäre registerpflichtig und erlangte durch die Eintragung die Befähigung zum Amt des Handelsrichters (!), § 109 GVG. Das alles sind unvollziehbare Folgerungen. Soweit andererseits erhöhte Pflichten oder Haftungen in Frage stehen, hilft die Lehre vom Scheinkaufmann (Anh. zu § 5). Gegen die Kaufmannseigenschaft daher auch Gierke/ Sandrock § 6 II 3 S. 109; Baumbach/Duden1* 1 E. g) Nicht: die freien Berufe Schrifttum: Müller, Wolfgang Die Einbeziehung der freien Berufe in das Handelsrecht unter 1 8 besonderer Berücksichtigung von Ärzten, Apothekern, Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Architekten, Dissertation Köln 1967; Ritter Unternehmen und freie Berufe als Rechtsbegriffe 1962.

Selbst eine planmäßige, mit Gewinnabsicht und öffentlich ausgeübte Tätigkeit mit rechtsgültigen Geschäften ist kein Gewerbe, wenn die Verkehrsanschauung sie nicht als Gewerbe, sondern als „freien Beruf" ansieht. Nach der Verkehrsauffassung werden dem Gewerbe im allgemeinen Tätigkeiten zugerechnet, die überwiegend mittels kaufmännischer oder technischer Kenntnisse und Fertigkeiten auf Gewinnerzielung gerichtet sind, nicht hingegen solche, die überwiegend auf wissenschaftlicher oder künstlerischer Grundlage betrieben werden. So werden der selbständig tätige wissenschaftliche Sachverständige, der selbständige Dolmetscher, der Privatlehrer, der freischaffende Künstler (zweifelhafter schon beim Werbegraphiker und Werbetexter), obwohl bei ihnen die Erwerbsabsicht regelmäßig nicht fehlt und auch im übrigen die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit vorhanden sind, verkehrsüblich nicht zu den Gewerbetreibenden gerechnet. Stets kommt es auf das Typische des Berufsbildes an. Also werden wohl der Ingenieur, der Chemiker wegen ihrer wissenschaftlichen, der Architekt wegen seiner wissenschaftlichen und künstlerischen Vorbildung nicht zu den Gewerbetreibenden zu rechnen sein, während in concreto wissenschaftliche Vorbildung des Kaufmanns, des Land- und Forstwirts 'ihren Tätigkeiten nach der Verkehrsauffassung nicht den Charakter der Gewerbsmäßigen nimmt. Übrigens ist die Verkehrsanschauung bei den Ingenieuren, Chemikern und Architekten nicht sicher. So sind chemische Laboratorien mit geringem wissenschaftlichen Einschlag ihres Arbeitsfeldes (Gegensatz: Forschungslaboratorien) unter die gewerblichen Betriebe gerechnet worden, die unter den Voraussetzungen des § 2 durch Eintragung zu Handelsgewerben werden (AG Magdeburg und KG bei Sobernheim/Strauß 61 ff). Daß der Architekt ein Gewerbe betreibe, ist jedoch in den manchmal dafür angeführten Entscheidungen nicht ausgesprochen. Das KG behandelt in der Entsch. OLGE 9 365 nur eine prozessuale Frage, und die Entsch. des RG JW 1913 641 5 läßt nicht erkennen, ob der „Baumeister", um dessen formlose Bürgschaft es sich handelte, ein Architekt war; da er nicht im (67)

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Erstes Buch. Handelssund Handelsregister eingetragen war, erübrigte es sich, seine Eintragungsfähigkeit zu untersuchen. Auch für einen Gartenarchitekten ist in der Entsch. R G Z 129 403 nur ausgesprochen, daß er Kaufmann weder nach § 1 noch — mangels Eintragung — nach § 2 sei, die Frage ob er ein Gewerbe betreibe, ist aber offengelassen worden. Bei wissenschaftlicher und künstlerischer Vorbildung gehört der Beruf aller Architekten — bauleitender, Garten- und Innenarchitekten — zu den freien Berufen. Siehe hierzu auch den folgenden Absatz a. E. Zu den freien Berufen in dem hier gedachten Sinne werden schließlich auch die „Wissenschaftlichen Auskunfteien" — Institute zur Erfassung, Sammlung und Bereithaltung von wissenschaftlichen Daten, Quellen, Fundstellen — zu zählen sein. Für Rechtsanwälte (vgl. § 2 Abs. 2 der Bundes-Rechtsanwaltsordnung v. 1. 8. 1959), Patentanwälte (§ 2 Abs. 2 der Patentanwaltsordnung v. 7. 9. 1966), Wirtschaftsprüfer (§ 1 Satz 2 der Wirtschaftsprüferordnung v. 5. 11. 1975) ist die Herausnahme aus dem Bereich der Gewerbetreibenden gesetzlich besonders verfügt. — Kein Gewerbe betreibt nach ausdrücklicher Vorschrift ferner der öffentlich bestellte Vermessungsingenieur (Verordnung v. 20. 11.1938 - RGBl. I, 40 - , § 1 Abs. 2). Daß die Landesgesetze, die — mit Ausnahme von Bremen — bisher zur Ordnung des Architektenberufes ergangen sind und hierbei auch öffentlichrechtliche Architektenkammern errichtet haben, eine Herausnahme des Architekten aus dem Gewerbebegriff nicht förmlich aussprechen, läßt keinen Gegenschluß gegen die am Ende des vorigen Absatzes vertretene Auffassung zu, da die Kompetenz des Landesgesetzgebers zu einem solchen Ausspruch im Hinblick auf Art. 74 Nr. 11 G G und die bundesrechtlich geltende Materie der Gewerbeordnung zweifelhaft sein kann. Für Arzte, auch Zahnärzte und Tierärzte bestimmt § 6 GewO, daß das Gesetz auf die Heilberufe, abgesehen von den §§ 24 bis 24 d, 120 c Abs. 5, keine Anwendung findet. Die Verkehrsanschauung rechnete schon immer die genannten Berufe zu den wissenschaftlichen, nicht zu den gewerblichen (RGZ 64 157; 66 142 u. 148; 68 188; 70 342; 144 2). Die Bundes-Ärzteordnung v. 14. 10. 1977 (BGBl. I, 1885) sagt ausdrücklich: „Der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe" (ähnlich die Bundestierärzteordnung v. 17. 5. 1965, BGBl. I, 416 i. d. F. d. Bek. v. 20. 11. 1981, BGBl. I, 1193, und das Bundesgesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde v. 31. 3. 1952, BGBl. I, 221). Dagegen werden die Apotheker als Apothekenbesitzer zu den Kaufleuten gerechnet; dementsprechend bestimmt z. B. § 8 des Bundesgesetzes über das Apothekenwesen v. 15. 10. 1980 (BGBl. I, 1994), daß mehrere Personen zusammen eine Apotheke nur in der Rechtsform (einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder) einer offenen Handelsgesellschaft betreiben können. Aber auch die Arzte können Gewerbetreibende sein, wenn sie nämlich Inhaber von Sanatorien (RGZ 109 75), Privatkrankenhäusern oder privaten Heilanstalten, insgesamt also : Anstalten sind, in denen den Patienten nicht nur ärztliche Behandlung, sondern auch Unterkunft und Verpflegung gegen ein Entgelt gewährt wird, das für den Inhaber eine Einnahmequelle bildet (RGZ 64 157; K G RJA 2 27 und O L G E 8 89; PrOVG D J Z 1898 331). Solche Anstalten kennzeichnen sich nicht zuletzt dadurch, daß sie eine von der ärztlich-wissenschaftlichen Leitung getrennte kaufmännische Verwaltung haben. „Anstalt" im vorgedachten Sinne ist auch das Prrvattheater. Der einzelne, zu seinem Ensemble gehörige Schauspieler oder Sänger ist zwar freier Beruf, nicht aber das Theater als solches, dessen Betrieb auf Gewinnerzielung angewiesen ist und deshalb kaufmännisch geführt werden muß. 19

h) Kein Merkmal des Gewerbebetriebes ist Abwesenheit von staatshoheitlichem Zwang. Kontrahierungszwang bei öffentlichen Verkehrsunternehmen, Betriebspflicht Stand: 1. 4. 1982

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des Konzessionsträgers, staatliche Preisfestsetzung in einer Zwangswirtschaft, sonstige vorgeschriebene Taxen und Gebühren beeinträchtigen den gewerblichen Charakter des dadurch betroffenen Unternehmens nicht (KGJ 3 9, 10). Auf der anderen Seite verträgt sich die Ausübung staatshoheitlicher Tätigkeit nicht mit dem Gewerbebegriff. Deshalb ist der sog. staatlich beliehene Unternehmer (Dampfkesselüberwachungsverein!) nicht Gewerbetreibender und könnte deshalb auch nicht über § 2 Kaufmannseigenschaft erlangen. 5. Das „Betreiben" des Handelsgewerbes a) Der „Betreibende", der in § 1 Abs. 1 angesprochen wird, ist synonym mit dem 2 0 Unternehmer des Handelsgewerbes. Unternehmer ist derjenige, in dessen Namen der Betrieb als selbständige Veranstaltung geführt wird. Er braucht ihn nicht persönlich zu führen. Deshalb ist der Geschäftsunfähige, der 21 Geschäftsbeschränkte gleichwohl der Unternehmer „seines" Betriebs, den der gesetzliche Vertreter in seinem Namen führt (Vor § 1, 21 ff); er — der Unternehmer im Rechtssinne — ist der Kaufmann, nicht der gesetzliche Vertreter. Gelegentlich sollen Schwierigkeiten überbrückt werden müssen (Gierke/Sandrock § 6 II 4 d S. 114), die darin gesehen werden, daß Gegenstand des Unternehmens der Abschluß von Geschäften in fremdem Namen sei, wie ζ. B. beim Handelsvertreter mit Abschlußvollmacht. Hier liegt ein Fehlschluß vor. Der Betrieb der Agentur als solcher erfolgt selbstverständlich im eigenen Namen ihres Inhabers — er schließt den Agenturvertrag mit seinem Auftraggeber ab, erstattet die laufenden Berichte, rechnet eigenen Namens die angefallenen Provisionen ab, erklärt die Kündigung des Agenturvertrages und hat gegebenenfalls den Ausgleich nach § 89 b zu beanspruchen — ; die Geschäftsabschlüsse mit dem Kunden des Auftraggebers sind Vollzugspflicht aus dem eingegangenen Agenturverhältnis, nicht aber Betrieb der Agenturfirma als Vertreter für einen anderen (wie eben dann, wenn der Vormund für sein Mündel das ererbte Agenturgeschäft fortführt oder durch einen Prokuristen fortführen läßt). Das gleiche gilt für das Unternehmen des gewerblichen Häuserverwalters. Gleichgültig ist, für wessen Rechnung der Betrieb geführt wird. In der stillen Gesell- 2 2 schaft ist Kaufmann nicht der stille Teilhaber, sondern nur „der andere", der das Handelsgewerbe betreibt (§ 335). Der Betrieb des Unternehmens kann sogar völlig auf fremde Rechnung gehen: Tragung des betrieblichen Risikos ist nicht notwendiges Merkmal des Kaufmanns. Bei einem zum Gesamtgut der ehelichen Gütergemeinschaft gehörigen Handelsgeschäft wird der Betrieb stets für Rechnung des Gesamtguts geführt, sei es, daß dieses von einem Ehegatten allein verwaltet wird (§§ 1422 ff BGB), sei es, daß der nicht (oder nicht allein) verwaltende Ehegatte das Unternehmen „selbständig", wie §§ 1431, 1456 BGB sagen, betreibt. Trotzdem ist im ersteren Falle der Alleinverwalter des Gesamtguts und damit allein (und nach außen) das Handelsgeschäft Betreibende (BayObLG BB 1978 423), im zweiten Falle der selbständig als Unternehmensinhaber auftretende Ehegatte „der" Kaufmann (Vor § 1, 26). Gleichgültig endlich ist, wem die Betriebsmittel gehören. Kaufmann ist deshalb auch der Pächter, der Nießbraucher des Handelsgeschäfts, der es im eigenen Namen weiterbetreibt (KG RJA 11 37; OLG Köln NJW 1963 541). Hieraus ergibt sich die Lösung der Kaufmannsfrage in Sonderfällen. Kaufmann ist 2 3 der Treuhänder, der das Handelsunternehmen in verdeckter Treuhandschaft für einen anderen führt (RGZ 99 159; vgl. auch BGH BB 1976 1193). Der Testamentsvollstrekker, der sich entschließt, das zum Nachlaß gehörige Handelsunternehmen aufgrund (69)

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Erstes Buch. Handelsstand der ihm zustehenden Verwaltungs- und Verfügungsmacht im eigenen Namen, aber für Rechnung des Erben zu betreiben, wird dadurch Kaufmann, haftet dafür allerdings auch persönlich für die Geschäftsverbindlichkeiten (und könnte allenfalls vom Erben Befreiung verlangen) ; anders, wenn er das Handelsgeschäft im Namen des Erben fortführt, wofür er wiederum der Ermächtigung des Erben bedarf, da er diesen alsdann für die Geschäftsverbindlichkeiten haftbar macht (BGHZ 12 100; über die nachlaßrechtliche Problematik vgl. Lange JuS 1970 103). Der Strohmann ist, weil es auf das Außenverhältnis ankommt, im Rechtssinne Unternehmer des durch ihn verdeckend für den Hintermann geführten Unternehmens und damit der Kaufmann. Nach Wanner ZGR 1973 427 ff, 435, 436 soll dem Strohmann und dem Hintermann gleichzeitig Kaufmannseigenschaft zukommen : dem Hintermann, wenn und soweit er im Geschäftsverkehr fallweise erkennbar ist(?). Nicht dagegen ist Kaufmann der Konkursverwalter, der Vergleichsverwalter, der vom Gericht bestellte Liquidator einer o H G / K G in dieser seiner Eigenschaft. Für den letzteren ist die Rechtslage insoweit eindeutig. Er wickelt ab unter der Firma der o H G / KG, der Zusatz „i. L." ändert nichts an deren fortbestehender Kaufmannseigenschaft; in ihrem Namen werden die Abwicklungsakte getätigt. Für den Vergleichsverwalter ist darauf hinzuweisen, daß er ohnedies nur Aufsichtsperson über den Vergleichsschuldner ist, der sein Geschäft im eigenen Namen weiterführt (Rdn. 6). Selbst wenn der Vergleichsverwalter die Kassenführung übernimmt (§ 57 Abs. 2 VglO), geschieht alles, was er in Ausübung dieser Funktion tut, als insoweit gesetzlicher Vertreter des Vergleichsschuldners (Bley/Mohrbutter Kommentar zur Vergleichsordnung 4 § 57, 2). Nicht einmal beim sogenannten Vergleichsverfahren Kölner Prägung, der praktisch gemeinsamen Unternehmensleitung durch Vergleichsschuldner und Vergleichsverwalter (Bley/Mohrbutter Λ&Ο) als Folge dem Schuldner nach §§ 12, 58 ff VglO auferlegter Verfügungsbeschränkung, wird der Vergleichsverwalter rechtlich neben dem Vergleichsschuldner zum Mit-Kaufmann, allenfalls vorübergehend zum wirtschaftlichen Träger der Unternehmensleitung (Knorr KTS 1970 69 i. d. Anm. zu AG Dortmund S. 68 daselbst). Für den Konkursverwalter endlich kann der Streit um die Rechtsnatur seiner Funktion hier offen bleiben. Auch wer ihn nicht als Vertreter des Gemeinschuldners, sondern als Vertreter kraft Amtes ansieht, kann nicht leugnen, daß, wenn überhaupt das Unternehmen des Gemeinschuldners durch den Konkursverwalter fortgeführt wird (§§ 129 Abs. 2, 130 Abs. 2 KO), dies unter der Firma des Gemeinschuldners geschieht und damit sichtbar, wenn schon nicht in dessen Namen, so doch jedenfalls nicht im eigenen (des Konkursverwalters) Namen. Darüber, daß der Gemeinschuldner Kaufmann geblieben ist, s. Rdn. 31. 24

b) Gegenständlicher Umfang der Kaufmannseigenschaft. Wer (Einzel-)Kaufmann ist, ist es nur für den Umkreis seines handelsgewerblichen Betriebs. In seine Privatsphäre reicht die Kaufmannseigenschaft nicht hinein; Abgrenzungsfragen, ob ein vom Kaufmann vorgenommenes Rechtsgeschäft zu seiner kaufmännischen oder seiner Privatsphäre gehört, regeln die Bestimmungen der §§ 343 Abs. 2 (branchenfremde Grundhandelsgeschäfte) und 344 (Vermutung zugunsten der kaufmännischen Sphäre). Das gilt zunächst jedoch nur für den Anwendungsbereich des HGB. Außerhandelsrechtliche Vorschriften sind zuweilen so gefaßt, daß die Kaufmannseigenschaft sich auch in der Privatsphäre ihres Trägers auswirkt. So geht der Schutz des Abzahlungsgesetzes einem im Handelsregister eingetragenen Kaufmann auch für seine privaten Abzahlungskäufe verloren (§ 8 AbzG; Vor § 1, 49). Die Möglichkeit der vertraglichen Festlegung des Erfüllungsorts mit der Wirkung des § 29 Abs. 2 Z P O nebst der Prorogation nach § 38 Abs. 1 ZPO, die ein Vollkaufmann hat, hat der Kaufmann nach herrschenStand: 1. 4. 1982

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der, allerdings bestrittener Meinung auch für Rechtsgeschäfte auf privatem Gebiet (Vor § 1, 55). Zur Frage, ob die Handelsbilanz des Einzelkaufmanns auch sein Privatvermögen ersichtlich zu machen hat, vgl. die Erläuterungen zu § 38. Die Handelsgesellschaft kennt dagegen keine Privatsphäre. S. dazu Rdn. 33. Möglich ist, daß jemand mehrere selbständige Gewerbe nebeneinander betreibt, die 2 5 nicht unter sich organisch verbunden sind, und für deren jedes eine gesonderte Buchführung besteht oder doch bestehen muß, soweit sie vorgeschrieben ist. In solchem Fall kann dieselbe Person für das eine Gewerbe Kaufmann, für das andere Nichtkaufmann, für das eine Vollkaufmann, für das andere Minderkaufmann sein. Dahin gehört es, wenn ein nicht eingetragener Weingutsbesitzer auch ein Weinkommissionsgeschäft (RGZ 130 235) oder ein nicht eingetragener Gärtner neben seiner Gärtnerei einen Handel mit Schnittblumen betreibt, die er einkauft (RG JW 193 0 8 29 23 ); jener ist nur für das Kommissionsgeschäft, dieser nur für den Handel Kaufmann. Liegen mehrere selbständige Handelsgeschäfte vor, so ist der Inhaber Kaufmann in mehrfacher Eigenschaft. Er hat für jedes ggf. eine Firma zu führen. Sie kann zwar für die mehreren Unternehmungen dieselbe sein. Einheitlichkeit der Firma bedeutet dann aber nicht etwa Einheitlichkeit des Unternehmens. Dies ist wichtig für die Zurechenbarkeit eines getätigten Rechtsgeschäftes als zum Betrieb des einen oder des anderen Handelsgeschäfts gehörig (§§ 343, 344 HGB) und ist auch im Hinblick auf die Pflicht zur getrennten kaufmännischen Buchführung nach §§ 38 ff zu beachten. Betreibt ein Unternehmer neben dem Handelsgeschäft ein Gewerbe, das nicht Handelsgewerbe ist, so ist er insoweit Nichtkaufmann, und es kommen auf den Gewerbebetrieb die Vorschriften des Ersten Buches des HGB, die sich auf das kaufmännische Unternehmen und das Personal beziehen, nicht zur Anwendung. Werden jedoch auf den nichtkaufmännischen Gewerbebetrieb bezogene Geschäfte unter der Handelsfirma abgeschlossen, so greifen die §§ 343, 344 Platz, die dazu führen können, daß diese Geschäfte als zum Bereich des Handelsbetriebes gehörig angesehen werden. Betreiben dieselben Personen in personengesellschaftlichem Zusammenschluß sowohl ein Handelsgeschäft als auch ein davon getrenntes nichtkaufmännisches Gewerbe, so sind sie in bezug auf das erstere oHG, in bezug auf das letztere Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Zurechnung der mit Dritten geschlossenen Verträge unterliegt wiederum den §§ 343, 344; es greifen modifizierend die Grundsätze des Scheinkaufmannes ein (Anh. § 5), durch welche auch die Beweisführung aus § 344 ausgeschlossen sein kann. Eine Handelsgesellschaft dagegen kann unter ihrer Firma nicht mehrere selbständige Handelsunternehmen betreiben. Sie kann sich nicht vervielfachen, da sie, anders als der Einzelkaufmann, nur unter dieser ihrer einen Firma existent und begreifbar ist, die allein ihre Identität verkörpert. Wollte sie diese ihre Firma für mehrere selbständige Unternehmen führen, würde das Verwirrung stiften, zumal sie dann im Handelsregister an mehreren Stellen mit Hauptsitz erscheinen müßte. Will sie sich ein anderes Unternehmen angliedern, so ist das (entweder durch Verselbständigung in der Rechtsform einer — beteiligungsgleichen — Handelsgesellschaft, sonst) nur in Form der Zweigniederlassung zum Stammunternehmen möglich (BGHZ 67 186 mit weiteren Nachweisungen). Von getrennten Gewerbebetrieben ist der gemischte Gewerbebetrieb zu unterschei- 2 6 den, der einen einheitlichen Organismus mit einheitlicher Buchführung aufweist, aber verschiedenartige Bestandteile enthält. Ein Beispiel bei OVG Münster DVB1. 1956 456 (Brotfabrik und Lebensmittel-Einzelhandel; die Entscheidung selbst betraf gewerberechtliche Fragen). Beim Fabrikanten spielt die Mischung des technischen und des kaufmännischen Bestandteils seines Unternehmens für die Kaufmannseigenschaft des (71)

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Erstes Buch. Handelsstand Inhabers keine Rolle, weil nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 die Be- oder Verarbeitung der angeschafften Ware an dem handelsgewerblichen Charakter des ganzen Unternehmens nichts ändert; wohl aber ist sie von Bedeutung für die Scheidung seiner Angestellten in Handlungs- und Gewerbegehilfen ( R O H G 11 387), für welch letztere die Gewerbeordnung gilt. Im übrigen macht ein kaufmännischer Bestandteil das ganze Unternehmen zum Handelsgewerbe, ein vollkaufmännischer macht es zum Vollhandelsgewerbe, ein grundhandelsgewerblicher zum Grundhandelsgewerbe. So ist ein Fabrikant, der sich eigene Erz- oder Kohlengruben hält, auch für deren Betrieb Kaufmann nach § 1 Abs. 2 Nr. 1, nicht erst durch Eintragung nach § 2. Ebenso ein Maurermeister, der ein Baugeschäft verbunden mit Baumaterialienhandlung, Kohlenhandel und Tankstelle betreibt (LG Flensburg BB 1961 1025). Zu unterscheiden hiervon sind die Fälle, in denen ein gewerbetreibender Nichtkaufmann Handelsgeschäfte für seinen Betrieb tätigt, die für sich betrachtet Grundhandelsgeschäfte sein könnten, aber im Vergleich zum Kern der gewerblichen Betätigung nur nachrangige Bedeutung haben. Der Umänderungsschneider — reiner Lohnhandwerker nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 —, der Zwirn und Knöpfe einkauft, wird dadurch nicht zum Kaufmann, ebensowenig wie der Inhaber eines kleinen und deshalb nicht eingetragenen Beherbergungsbetriebes (Hotel garni), der eine Restauration nur für seine Gäste unterhält und hierfür Speisen und Getränke einkauft. 27

Nicht eine Sonderform des Betreibens mehrerer gewerblicher Unternehmen ist das Verhältnis von Haupt- und Nebengewerbe. Auch bei ihnen kann das eine Handelsgewerbe sein, das andere nicht. Es handelt sich um zwei selbständige gewerbliche Unternehmungen, aber mit der Besonderheit, daß das zweite mit dem ersten innerlich verbunden ist (RGZ 130 235). Der gesetzliche Anwendungsfall ist der des § 3 Abs. 3. Dort auch das Nähere über das Merkmal der inneren Verbundenheit (§ 3, 8 ff).

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c) Beginn und Ende der Kaufmannseigenschaft. Der Beginn der Kaufmannseigenschaft knüpft an verschiedene, teils genau fixierbare, teils im einzelnen eruierungsbedürftige Tatbestände an. Beim Sollkaufmann des § 2 und beim Kann-Kaufmann des § 3 ist es, sofern — was die Regel; andernfalls: § 2, 16 — der Betrieb schon vorher bestand, die Eintragung im Handelsregister. Eine Vorwirkung für den Sollkaufmann hinsichtlich der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht statuiert § 47 b. Für den Mußkaufmann des § 1 ist der Erwerb der Kaufmannseigenschaft nicht an die Eintragung geknüpft. Sie besteht unabhängig von ihr und beginnt bereits mit dem ersten Vorbereitungsgeschäft (BGHZ 10 96), das der demnächstigen Eröffnung des Betriebes die Bahn bereiten soll. Dazu kann gehören : Ankauf der als Grundstock benötigten Ware (RGSt. 27 227), Anmietung eines Ladenlokals, Beschaffung von Geschäftsinventar, Verträge mit dem einzustellenden Personal — auf den jeweils ersten Vertrag dieser Art ist abzustellen — ; das Reichsgericht hat auch den auf den Erwerb des ganzen Betriebs gerichteten Vertrag als Vorbereitungsgeschäft angesehen (JW 1908 206 2 7 ). Nicht zu den Vorbereitungsgeschäften dürfte jedoch die Inauftraggabe einer Marktanalyse gehören, die erst die Entschließung ermöglichen soll, ob überhaupt ein Betrieb eröffnet werden soll. Statt von Vorbereitungsgeschäften sollte man besser von Ingangsetzungsgeschäften sprechen. Beim Sollkaufmann und beim Kann-Kaufmann rechtfertigen bereits Ingangsetzungsgeschäfte solcher Art die Eintragung und mit ihr den Erwerb der Kaufmannseigenschaft (§ 2, 17, § 3, 18). Eine ähnliche Unterscheidung spiegelt sich im Bereich der Handelsgesellschaften. Für die o H G / K G vgl. hierzu § 123. Bei den juristischen Personen unter den Handelsgesellschaften und den eingetragenen Genossenschaften entsteht die Kaufmannseigenschaft mit der Eintragung im Handelsregister bzw. im Genossenschaftsregister (§§ 41 Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§ 1

Abs. 1 S. 1, 278 Abs. 3 AktG, § 11 Abs. 1 G m b H G , § 13 GenG). Die Frage, wieweit f ü r ihre Vor-Gesellschaften im Gründungsstadium, die V o r - G m b H und die Vor-AG, die Kaufmannseigenschaft auch schon vor demnächstiger Eintragung entstehen könne, ist streitig. Eine überwiegende Auffassung im Schrifttum bejaht dies, jedenfalls f ü r den Fall der Sachgründung mit Einbringung eines bestehenden Handelsgeschäfts, welches durch die Vorgesellschaft, d. h. durch deren Organe und f ü r Rechnung der künftigen Gesellschaft weitergeführt wird (Hachenburg/P. Ulmer G m b H G 7 § 11, 50; Ballerstedt Z H R 127 [1965], 92 ff, 102; Kraft in Kölner Komm. z. AktG § 1, 34; Flume Festschrift Geßler [1970] S. 3 ff, 36; Rittner Die werdende juristische Person [1973] S. 359; K. Schmidt J Z 1973 299 ff, 303, 304; einschränkend Schnorr v. Carolsfeld D N o t Z 1963 410 Fn. 29 auf den Fall der grundhandelsgewerblichen Betätigung; a. M. Barz in Großkomm z. AktG 3 § 29, 9 — allerdings unter Bejahung der Buchführungspflicht —). Die Rechtsprechung hat bisher noch nicht Stellung genommen; die vielzitierte Entscheidung BGHSt. 3 23, 26 hat zwar die Pflicht der GmbH-Vorgesellschaft zur kaufmännischen Buchführung bejaht, aber unter ausdrücklicher Billigung der Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach die Vorgesellschaft als O H G anzusehen sei. — Die Vordatierung der Kaufmannseigenschaft ist f ü r den Fall der Einbringung und interimistischen Fortführung eines Handelsgeschäfts durch die Vorgesellschaft wohl unausweichlich. Die Vorgesellschaft kann dann Prokura und Handlungsvollmacht erteilen {Hachenburg/P. Ulmer, Rittner a a O ; verneinend für die Prokuraerteilung Schnorr v. Carolsfeld aaO, da diese auf einen eingetragenen Kaufmann zurückgehe); auch eine Firma kann geführt werden {Hachenburg/P. Ulmer aaO), wenn sie durch entsprechenden Zusatz zu der künftigen Gesellschaftsfirma das Gründungsstadium als solches ersichtlich macht. Die eigentliche Schwierigkeit liegt darin, daß die Vorgesellschaft mit ihrer Firma nicht eintragungsfähig ist, weil das Gesetz nur die Eintragung bestimmter Typen von Personenvereinigungen im Handelsregister gestattet (BayObLG N J W 1965 2254, 2257 sub 4 e a. E.). Flume a a O S. 37 folgert aus der Bejahung der Kaufmannseigenschaft zwar konsequent die Pflicht der Anmeldung zum Register, ohne jedoch einen W e g aus dem Dilemma anzubieten (was soll die Anmeldung „zur Eintragung" — § 29 — bewirken, wenn keine Eintragung erfolgen darf?). K. Schmidt a a O S. 304 sieht dem Dilemma offen ins Auge und hält dafür, daß es hingenommen werden müsse. Es gibt dann allerdings Kaufleute — Vollkaufleute —, die aus dem Register rechtens nicht zu ersehen sind. Da es sich um ein bloßes Durchgangsstadium handelt, mag das tragbar sein. Man wird dann freilich die Einschränkung machen müssen, daß ein eingebrachtes Handelsgeschäft einstweilen nur unter der bisherigen Firma und unter Verzicht auf einen die Vorgesellschaft durch ihre eigene Firma kennzeichnenden Nachfolgezusatz fortgeführt werden kann. Unabhängig von der Zuerkennung der Kaufmannseigenschaft bleibt bei allem, inwieweit nicht jedenfalls die §§ 343 ff auf die geschäftliche Betätigung der Vorgesellschaft analog angewendet werden können. Diese (wohl zu bejahende) Frage ist hier nicht zu vertiefen. Die Kaufmannseigenschaft dauert nur so lange, als ihre sämtlichen Voraussetzun- 2 9 gen vorliegen. Das gilt sowohl f ü r Handelsgewerbe nach § 1 wie f ü r solche nach §§ 2 und 3 (vgl. § 2, 19 ff; § 3, 23). Die auf § 1 beruhende Kaufmannseigenschaft endet daher mit endgültiger Einstellung des Handelsgewerbes unabhängig von der registerlichen Löschung. Zur Herbeiführung der Löschung besteht nach § 31 Abs. 2 eine Verpflichtung. Solange jedoch die Löschung nicht erfolgt, greift Dritten gegenüber § 15 Abs. 1 Platz. Umgekehrt bedeutet Löschung der eingetragenen Firma ohne Betriebsaufgabe f ü r die Kaufleute nach § 1 Abs. 2 nicht die Beendigung der Kaufmannseigenschaft. T r o t z Löschung kann der Betrieb weitergeführt worden sein. Eine Rechtsver(73)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand mutung für die Fortdauer des begonnenen Betriebes besteht dann freilich nicht; wer behauptet, daß jemand zu einer gewissen Zeit Kaufmann gewesen sei (vollends: trotz Löschung noch sei), hat es zu beweisen (Bolze 4 Nr. 1230; 13 Nr. 658; RGZ 13 152). Insbesondere kennt das HGB für das Handelsregister keine dem § 891 BGB entsprechende Bestimmung (Näheres: S 5, 5). Wegen des Verlustes der Kaufmannseigenschaft zufolge (auch den Tatsachen widersprechender) Löschung in den Fällen der konstitutiven Eintragungswirkung nach §§ 2, 3 s. d. Erläuterungen zu § 2 (Rdn. 21) und § 3 (Rdn. 23, 32). 30

Als Beendigung des Gewerbebetriebes ist es noch nicht anzusehen, wenn zeitweilig keine Geschäfte gemacht werden (RGZ 130 235; BayObLG JW 1929 674; KG das. 1059). Saisonbetriebe, die während der Saison vollkaufmännischen Charakter haben, haben diesen ein für alle Male. Sie verlieren ihn nicht etwa während der Nichtsaison, wenn dann der Betrieb eingeschränkt wird oder zum Ruhen kommt (LG Lübeck BB 1964 1192 [Gaststättenbetrieb]; AG Wyk auf Föhr BB 1958 891 [Hotelunternehmen; allerdings anscheinend ein Grundhandelsgewerbe unterstellend und insofern nicht unbedenklich, vgl. Rdn. 26, 66]). Aber auch sonst gilt: Bestehen noch die Grundlagen des Geschäfts, werden namentlich die Beziehungen zur Kundschaft noch aufrecht erhalten, so ist selbst in dem Verlust der Betriebsmittel, der zur einstweiligen Stillegung des Betriebes nötigt, noch keine endgültige Aufgabe des Betriebes zu sehen (BGHZ 32 312 [Sperre gem. MRGes. 52; Interimsverpachtung durch Treuhänder]; RGZ 110 425; BayObLG OLGE 38 7). Selbst während der zwecks Auflösung des Betriebes vorgenommenen Abwicklung bleibt die Kaufmannseigenschaft des Inhabers bis zur wirklichen Beendigung unverändert. Auch die Abwicklung ist noch Gewerbebetrieb; die Gewinnabsicht erscheint hier als Absicht der günstigen Verwertung des Vorhandenen, die Erwerbsquelle versiegt erst mit der Einstellung des Betriebes. Ebenso wie die Vorbereitungsgeschäfte schon zum Gewerbebetriebe gehören. (Rdn. 28), gehören die Abwicklungsgeschäfte noch dazu (RG JW 1903 64 3 ). Erst der letzte der Abwicklungsakte führt das Erlöschen der Kaufmannseigenschaft herbei. Der auf Veräußerung des gesamten Unternehmens gerichtete Vertrag ist der letzte Geschäftsvorfall dann, wenn er mit der Veräußerung selbst zusammenfällt; ist es erst einige Zeit nach Vertragsschluß zu übergeben und wird es bis dahin von dem Veräußerer fortgeführt, so bleibt der Veräußerer Kaufmann bis zur Übergabe (RG JW 1899 494 32 ). Entsprechendes gilt für den Fall der Nießbrauchsbestellung oder Verpachtung; mit der Übernahme des Betriebes durch den Nießbraucher oder Pächter endigt die Kaufmannseigenschaft des Bestellers oder Verpächters, die des Nießbrauchers oder Pächters beginnt. Für die Handelsgesellschaften gilt Entsprechendes. Auch sie bestehen im Stadium der an die Auflösung sich anschließenden, gesetzlich geordneten Liquidation als solche mit unveränderter Kaufmannseigenschaft fort (RG H R R 1932 Nr. 1482). Sie erlöschen, und damit ihre Kaufmannseigenschaft, erst mit der Beendigung der Liquidation (§§ 157 HGB, 273 AktG, 74 GmbHG, 93 GenG). Muß bei den Personenhandelsgesellschaften nach Löschung die Liquidation wieder aufgenommen werden, weil sich nachträglich noch Vermögen herausstellt, so besteht, wenn das Unternehmen ein Grundhandelsgeschäft betrieben hatte, die Kaufmannseigenschaft insoweit fort.

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Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Einzelkaufmanns beendet seine Kaufmannseigenschaft für das von ihm bis dahin betriebene Handelsgeschäft nicht. Selbst wenn der Konkursverwalter das Geschäft nicht fortführt (§§ 129 Abs. 2, 130 Abs. 2 KO), wird es durch den Konkurs abgewickelt. Das Gegenteil wurde früher angenommen: RG JW 1902 186; Lehmann/Ring 34; Josef LZ 1909 833; diese Ansicht ist aber heute überholt (vgl. Jaeger/Henckel KO 9 § 6, 52 m. Nachw.). Der GemeinStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§1

Schuldner bleibt vielmehr Kaufmann, wenn auch mit Entziehung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, einer Entziehung, die möglicherweise nur vorübergehend ist. Der Konkursverwalter übt zwar nach § 6 Abs. 2 K O das Verwaltungs- und Verfügungsrecht aus. Aber es ist doch das der Ausübung nach auf ihn übergegangene Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Gemeinschuldners, und zwar das eines Kaufmannes, der abwickelnd (noch) ein Handelsgewerbe betreibt. Die Verwaltungs- und Verfügungsgeschäfte des Konkursverwalters sind daher ebenso Handelsgeschäfte, wie sie es wären, wenn der Gemeinschuldner sie vornähme. Dem entspricht es auch, daß die Handelsgesellschaften, obwohl sie durch den Konkurs „aufgelöst" werden, dennoch bis zur Beendigung des Konkurses Handelsgesellschaften bleiben, und daß sie ihre Fortsetzung beschließen können, wenn das Konkursverfahren nach Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag der Gesellschaft eingestellt worden ist (S 144 HGB; § 274 Abs. 2 AktG; § 60 Nr. 4 GmbHG). d) „Zweistufiges" Betreiben: oHG/KG

Kaufmannseigenschaft

der

Gesellschafter

einer

Schrifttum Landwehr Die Kaufmannseigenschaft der Handelsgesellschafter J Z 1967 198 ; Lieb Z u r Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter von K G und O H G D B 1967 759; Wagner, Hans-Dieter Oie Kaufmannseigenschaft des OHG-Gesellschafters Dissertation Köln 1969

Die juristischen Personen unter den Handelsgesellschaften haben die Kaufmannsei- 3 2 genschaft nur für sich selbst; ihre Mitglieder — Aktionäre, Gesellschafter der G m b H (BGHZ 5 133, 134), Genossen bei der eG — sind nicht Kaufleute. Anders kann es liegen bei den personenrechtlich organisierten, der o H G und der KG. Sie sind Gesamthandschaften der in ihnen zum gemeinsamen Betrieb eines Handelsunternehmens zusammengeschlossenen Einzelnen. Zwar haben auch diese Zusammenschlüsse als Handelsgesellschaften selbständig Kaufmannseigenschaft. Die Frage ist jedoch, inwieweit damit — und daneben — auch ihre gesamthänderischen Träger je für ihre Person Kaufleute sind. Für die o H G und die persönlich haftenden Gesellschafter der KG wird das von der bis heute herrschenden Meinung angenommen (Schlegelberger/Hildebrandt 21 ; Schlegelberger/Geßler* § 105, 29 und § 161, 27; Ehrenberg Handbuch II S. 72; A. Hueck Recht der O H G § 3 III S. 27; Beierstedt JuS 1963 259; Nachweisung der älteren Literatur bei LandwehrS. 108 Fn. 2; aus der Rechtsprechung: B G H Z 34 293, 296; 45 282, 284). Die Frage ist seit der Vorauflage erneut in die Diskussion geraten; kritische Stimmen (Landwehr; Lieb) haben sie verneint. P. Ulmer (in den Erläuterungen zu § 105, auf die insoweit verwiesen sei) hält sie aus jüngster gesellschaftsrechtlicher Sicht für im wesentlichen überholt. Da sie jedoch auf zwei Ebenen spielt, soll im folgenden noch der Versuch gemacht werden, die auf der kaufmannsstandschaftlichen, und dort nicht zuletzt für die praktischen Konsequenzen, bisher gebrachten Argumente pro et contra darzustellen und abzuwägen. Ihre Beantwortung hängt ab von der Vorfrage, wer bei einer Personenhandelsgesellschaft das Unternehmen „betreibt". Nach dem Gesetz (§ 6 in Verbindung mit § 1 Abs. 1) ist Betreibender die Gesellschaft. Doch schon § 124 Abs. 1 ist Ausdruck der Besonderheit, die darin liegt, daß hier dem gesamthänderischen Zusammenschluß einzelner die rechtliche Eigenschaft einer quasi-Person verliehen wird, obwohl sie gerade nicht (juristische) Person ist. Die Teilnehmer des Zusammenschlusses bleiben stets sichtbar: bis hinein in das Handelsregister und bis hinein in die Firma, die aus den personalen Bestandteilen ihrer (wenngleich nicht notwendig aller ihrer) Namen gebildet sein muß. Weder aus § 6, am wenigsten aus § 124 Abs. 1 läßt sich der Schluß ziehen, (75)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand die Kaufmannseigenschaft komme der Gesellschaft unter Ausschluß der Gesellschafter zu. Die Gesellschafter sind Träger des in ihrem Unternehmen arbeitenden Vermögens. Jeder Gesellschafter, der die Gesellschaft vertritt, handelt unter der gemeinschaftlichen Firma so, daß sein Handeln nicht nur die Gesellschaft, sondern ihn selbst und alle Mitgesellschafter auch persönlich verpflichtet (§ 128). Das persönliche Verpflichtet-werden aus den Geschäftsverbindlichkeiten aber ist das Merkmal des Kaufmanns (so richtig Gierke/Sandrock § 6 II 4 b α S. 113). Es ist deshalb für den Gesellschafter der o H G und den Vollhafter der KG nur der Form nach ein zusätzliches dictum des Gesetzes, in der Sache Ausdruck ursprünglicher, aus der Gemeinschaftlichkeit des unternehmerischen Zusammenschlusses sich ergebender Kaufmannsqualität; die persönliche Haftung bleibt folgerichtig, wie beim Einzelkaufmann nach Aufgabe des Betriebs, so auch hier über das Ausscheiden aus der Gesellschaft hinaus erhalten (arg. § 159). Der Gesellschafter der oHG, der persönlich haftende Gesellschafter der KG: beide sind Kaufmann, ungeachtet der Kaufmannseigenschaft ihrer Gesellschaft. Die Kaufmannseigenschaft und das Betreiben des Unternehmens in Kaufmannseigenschaft sind gleichsam zweistufig. 33

Freilich: Die Gesellschafter sind je Kaufmann nicht im vollen Sinne des Einzelkaufmanns. Die bekannte Thölsdit Formel: „Kaufmann, nicht Einzelkaufmann" (Handelsrecht 6 [1879] S. 141) bringt das treffend zum Ausdruck. Sie sind Kaufmann nur in Bezug auf die kaufmännische Sphäre ihrer Gesellschaft, Gesellschafter-Kaufmann. Insoweit sind sie es (alle, in Person, nicht nur die die Gesellschaft vertretenden), die die erforderlichen Anmeldungen zum Handelsregister zu bewirken haben (§ 108), die im Handelsregister eingetragen werden und die die Bilanzen unterzeichnen müssen (§41 S. 2). Jenseits der Gesellschaftssphäre beginnt für jeden der Gesellschafter sein Privatbereich; seine Kaufmannseigenschaft unterscheidet sich von derjenigen der Gesellschaft kennzeichnend in diesem Punkt: die Gesellschaft hat keine Privatsphäre. Beim Gesellschafter sind kaufmännische und private Sphäre nach § 344 abzugrenzen. Übernimmt der Gesellschafter zur Verstärkung der (auch ihn über § 128 treffenden) Verpflichtung seiner Gesellschaft eine Vertragsstrafe, so kann er, wenn sie überhöht ist, keine Herabsetzung nach § 343 BGB verlangen (§ 348 HGB); die Übernahme der Vertragsstrafe gehört zu seiner gesellschafterlich-kaufmännischen Sphäre; daß er die Kaufmannseigenschaft seiner Gesellschaft teilt, hat der BGH in NJW 1960 852 ausgesprochen. Zur gesellschafterlichen Sphäre gehört insbesondere der Abschluß des Gesellschaftsvertrages. Es handelt sich um ein Vorbereitungsgeschäft (Rdn. 28), welches der Ingangsetzung des in Aussicht genommenen kaufmännischen Betriebes dient, und läßt damit die Kaufmannseigenschaft der dieses Vorbereitungsgeschäft tätigenden Personen beginnen (streitig; wie hier: A. Hueck Recht der O H G 4 § 3 III Fn. 9; Rob. Fischer Anm. 60 a zu § 105 in der Vorauflage mit Nachweis des Meinungsstandes). Das hat Bedeutung für die Anwendbarkeit des § 1027 Abs. 2 ZPO. Eine vereinbarte Schiedsklausel kann in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden und bedarf keiner besonderen Urkunde. Hinwiederum unterwirft der Umstand, daß die Gesellschafter auch für ihre Person (überhaupt) Kaufleute sind, sie denjenigen Vorschriften außerhalb des HGB, die auf die Kaufmannsschaft als solche abstellen. Sie sind kraft ihrer Eintragung börsenterminfähig nach § 53 Abs. 1 S. 1 BörsG auch für solche Geschäfte, die sie im eigenen Namen außerhalb des Betriebs der Gesellschaft vornehmen (OLG Düsseldorf BankArchiv 13 259). Sie können im privaten Bereich einen beliebigen Erfüllungsort vertraglich vereinbaren (§ 29 Abs. 2 ZPO) und den Gerichtsstand im voraus prorogieren (§ 38 Abs. 1 ZPO). Denn im Gegensatz zu § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG stellen §§ 29 Abs. 2, 38 Abs. 1 Z P O nicht darauf ab, daß es sich um ein HanStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

delsgeschäft des jeweils vom Gesetz als Kaufmann Angesprochenen handeln müsse (Vor § 1, 55). — Für § 8 AbzG liegen die Dinge noch besonders. Hier wird gefordert, daß der Abzahlungskäufer, der den Schutz des Gesetzes soll entbehren müssen, als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist. Zwar wird auch der Gesellschafter in dieser seiner Eigenschaft und damit als Kaufmann (der er ist) im Handelsregister vermerkt. Doch bleibt ein Unterschied : § 8 AbzG steht, wenn er den eingetragenen Kaufmann ohne Beschränkung auf seine kaufmännische Sphäre ergreift, im Spannungsfeld des § 344. Der Abzahlungsverkäufer soll beim Verkauf von Ware an einen eingetragenen Kaufmann auf Abzahlung, d. h. auf Kredit, nicht untersuchen und im Prozeß den Beweis gewärtigen müssen, der Kauf sei für die private Sphäre erfolgt. Sinn hat das für den Einzelkaufmann. Seine Kaufmannseigenschaft ist „allgegenwärtig" und Grundelement des Vertrauens, das er als Person mit seinem Auftreten im geschäftlichen Verkehr erwartet und beansprucht. Der Gesellschafter ist dagegen von vornherein nur Kaufmann in Angelegenheiten seiner Gesellschaft und nimmt auch nur dies im geschäftlichen Verkehr in Anspruch. Für Abzahlungskäufe seiner Gesellschaft hat er nach § 128 einzustehen. Seine privaten Käufe werden von der Reichweite des § 8 AbzG nicht erfaßt, weil seine Eintragung nicht eine Kaufmannseigenschaft schlechthin, sondern nur eine solche in Angelegenheiten der Gesellschaft bezeugt. Die Gegenmeinung bei Ehrenberg Handbuch II, 72 wird nicht näher, und in der Entscheidung KG J W 1930 3778 1 nur kurz und formal begründet. Es versteht sich, daß die Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter bei der soll- und 3 4 der kann-kaufmännischen o H G / K G nicht früher als mit deren Eintragung im Register beginnen kann. Hier bedingen deshalb auch Vorbereitungsgeschäfte keine andere Beurteilung (Rdn. 28). Bis zur Eintragung bilden die Gesellschafter eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Gesellschaftsvertrag kann eine rechtsgültige Schiedsklausel nicht in sich aufnehmen; eine solche müßte in besonderer Urkunde vereinbart sein. In eine spätere, der Eintragung nachfolgende Abänderung des Gesellschaftsvertrages könnte sie allerdings aufgenommen werden, weil dann die Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter begründet ist; diese Differenzierung ist unausweichlich. Sehr viel streitiger ist die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten. 35 Sie wird von zahlreichen Autoren des Schrifttums verneint (Schlegelberger/Hildebrandi 22; Baumbach/Duden24 § 161, 2 B ; Düringer/Hachenburg 5; Ehrenberg Handbuch II, 74; weitere Nachweisungen bei Landwehr S. 109 Fn. 5). Dem hat sich der Bundesgerichtshof in B G H Z 45 282 angeschlossen. Wer, wie Landwehr JZ 1967 198 und Lieb DB 1967 759 bereits die Kaufmannseigenschaft des persönlich haftenden Gesellschafters der o H G / K G verneint, muß sie folgerichtig auch dem Kommanditisten absprechen. Landwehr und Lieb ist darin zuzustimmen, daß die Begründung des B G H in keinem Punkt überzeugt. Daß das Unternehmen der KG nicht (mit) im Namen des Kommanditisten geführt werde, ist nicht schon damit zu begründen, daß der Name in der Gestaltung der Firma nicht erscheinen darf (§19 Abs. 4). Dasselbe Argument ließe sich für den persönlich haftenden (Mit-)Gesellschafter verwenden, bei dem die Aufnahme seines Namens in die Firma durch vertragliche Abrede ausgeschlossen worden ist und dessen Namen daher ebensowenig in der Firma erscheint. Die Firma, unter der für alle gehandelt wird, bleibt gleichwohl eine gemeinsame. Die Beschränkung der Haftung

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Eine vierte Erscheinungsform, die Gesamthand unter Miturhebern einer geistigen Schöpfung

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nach § 8 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 UrhG, bleibt für unsere Zusammenhänge außer Betracht.

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand des Kommanditisten entscheidet ebenfalls nicht. Derjenige, der das U n t e r n e h m e n rechtens „betreibt", braucht nicht einmal das Risiko zu tragen (Rdn. 22), erst recht nicht das volle Risiko, und bis z u r Eintragung der Gesellschaft o d e r seiner eigenen Eintragung als hinzutretender Kommanditist haftet dieser nach Maßgabe des § 176 ohnehin unbeschränkt persönlich, sogar noch später bis z u r Leistung seiner Einlage. D a ß seine Kaufmannseigenschaft insoweit zeitlich beschränkt solle bestehen k ö n n e n , ist nicht wohl anzunehmen. D a ß der Kommanditist von der V e r t r e t u n g der Gesellschaft zwingend ausgeschlossen ist (§ 170), kann deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil auch sonst der Inhaber des U n t e r n e h m e n s von dessen V e r t r e t u n g zwingend ausgeschlossen sein kann (Geschäftsunfähiger, Geschäftsbeschränkter, Gemeinschuldner). D a s Fehlen des Wettbewerbsverbotes ist nur der Ausdruck einer eingeschränkten Treuepflicht: w e r (als persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter) dem Kommanditisten über die F ü h r u n g der Geschäfte nur die magere Rechenschaft des § 166 schuldet, kann nicht verlangen, d a ß der Kommanditist bei seiner eigenen Betätigung wettbewerbliche Rücksichten gegenüber der Gesellschaft übt, deren Geboten-sein er nicht einmal voll zu übersehen in den Stand gesetzt wird. Demgegenüber sollte entscheidend sein: D e r Kommanditist ist gesamthänderischer Mitträger des Unternehmens. Bei allen Ä n d e r u n g e n der vertraglichen Grundlage der Gesellschaft ist er mitwirkend notwendig beteiligt. Auch f ü r ihn wird unter der Firma der Gesellschaft mit gehandelt, mit der W i r k u n g , d a ß er an dem geschäftlichen Risiko seiner Gesellschaft unter G e f a h r des Verlustes seiner Einlage beteiligt ist. Er hat die Anmeldungen z u m Handelsregister mit zu bewirken und wird im Handelsregister als Mitträger des U n t e r n e h m e n s ersichtlich gemacht, w e n n auch eine öffentliche Bekanntm a c h u n g seiner Person unterbleibt. D a r a u f , ob die V e r k e h r s a n s c h a u u n g ihn als „Inhaber" o d e r „Prinzipal" ansieht oder nicht (verneinend R G S t . 69 65, 69), kann es nicht a n k o m m e n ; eine Verkehrsanschauung gegen das Register wäre unbeachtlich. Die Formulierung des Reichsgerichts, „der Geschäftsbetrieb bleibe f ü r den Kommanditisten trotz seiner Beteiligung ein f r e m d e r " ( H R R 1934 N r . 143), wird der Wirklichkeit noch weniger gerecht — allenfalls der der Masse der Kommanditisten in der sog. PublikumsK G . M a n m a g den Kommanditisten als einen „bleichsüchtigen K a u f m a n n " (J. v. Gierke in der 3. Aufl. seines Lehrbuchs S. 219) ansehen. Aber Kaufmannseigenschaft hat er gleichwohl. Sie ihm abzuerkennen, hieße seinen Status von dem des persönlich h a f t e n den Mitgesellschafters so weit abrücken, d a ß er in dieser Beziehung sich k a u m noch über den stillen Gesellschafter erhöbe. An der Auffassung der V o r a u f l a g e (Anm. 18 zu § 1) m u ß deshalb nach allem festgehalten werden. W i e hier: Ballerstedt J u S 1963 259 und das O V G Münster BB 1962 541 (die Entscheidung ist zwar zu § 35 G e w O ergangen — Kommanditist als „Gewerbetreibender" —, tendiert im übrigen aber deutlich auch z u r Bejahung seiner Kaufmannseigenschaft). 36

D a ß der Kommanditist nur mit den gleichen Einschränkungen wie der persönlich haftende Gesellschafter (Rdn. 33) Kaufmannseigenschaft hat, bedarf keiner Betonung. W e n n er K a u f m a n n ist, dann unter Begrenzung auf die gesellschafterliche Sphäre, d. h. soweit er in dieser sich mit den Rechten und Pflichten eines Gesellschafters bewegen kann (so auch Schilling in der V o r a u f l a g e Anm. 11 zu § 161; A. Hueck Gesellschaftsrecht § 19 II 2 und Schlegelberger/Geßlei4 § 161, 27); insoweit freilich mit allen Konsequenzen. Schilling a a O bringt das Beispiel eines Schuldanerkenntnisses, das der K o m manditist gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger f ü r seine H a f t u n g in H ö h e seiner noch rückständigen Einlage abgibt: es ist nach § 350 formfrei. Seine nach dem Gesellschaftervertrag bestehende Pflicht z u r Erbringung einer Sacheinlage untersteht den Regeln des Handelskaufs, namentlich (wegen § 493 BGB) den §§ 377, 378, 381 Abs. 1. Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

Vor allem kann eine Schiedsklausel in den Gesellschaftervertrag unter Inanspruchnahme des Privilegs des § 1027 Abs. 2 ZPO rechtsgültig aufgenommen werden — an dieser Folgerung hat sich der Streit um die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten immer wieder entzündet; er hat auch der obigen Entscheidung des BGH zugrunde gelegen — ; vgl. Rdn. 33. Aus § 95 Abs. 1 Nr. 1 in der Gegenüberstellung mit Nr. 4 Buchst, a GVG kann entgegen Landwehr JZ 1967 204 kein Gegenargument gegen die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten hergeleitet werden. Nr. 4 a ist auch angesichts der Nr. 1 nicht überflüssig, weil die dort genannten Streitigkeiten auch solche aus gesetzlichen Tatbeständen des gesellschafterlichen Rechtsverhältnisses (Abschichtung!) entstehen können. Die privilegia odiosa der §§ 29 Abs. 2, 38 Abs. 1 Z P O (Rdn. 33; Vor § 1, 55) gelten dann aber auch für den Kommanditisten.

6. Sonderfälle des Betreibens durch eine Gesamthand bürgerlichen Rechts Schrifttum Armbruster Die Erbengemeinschaft als Rechtsform zum Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgeschäfts, Dissertation Tübingen 1965; Beck Der Betrieb eines Handelsgewerbes in Gütergemeinschaft DNotZ 1962 348; Buchwald Der Betrieb eines Handelsgewerbes in Erbenoder Gütergemeinschaft BB 1962 1405; Rob. Fischer Fortführung eines Handelsgeschäfts durch eine Erbengemeinschaft? Z H R 144 (1980), 1; Goldstein Die Miterbengemeinschaft als Organisationsform zur Fortführung eines ererbten Handelsgeschäfts, Diss. Köln 1972; Lion Der Übergang des einzelkaufmännischen Handelsgeschäfts auf mehrere Erben LZ 1925 842; K. Schmidt Zur „Kaufmannsfähigkeit" von Gesamthandsgemeinschaften JZ 1973 299; Sobich Erbengemeinschaft und Handelsgeschäft, Diss. Kiel 1974; M. WolfOit Fortführung eines Handelsgeschäfts durch die Erbengemeinschaft AcP 181 (1981) 480

a) Allgemeines und Gemeinsames. Das HGB kennt als gesamthänderische Zusam- 37 menschlüsse mehrerer Einzelpersonen zum Betrieb eines Handelsgeschäfts die o H G und die KG; es legt dem Zusammenschluß als solchem Kaufmannseigenschaft bei. Das bürgerliche Recht kennt als Gebilde der Gesamthand: die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die eheliche Gütergemeinschaft und die Erbengemeinschaft 1 . Alle drei sind auf der Grundlage eines gesamthänderisch gebundenen Vermögens modelliert. Die erste — Gesamthand am Gesellschaftsvermögen — entsteht durch Vertrag, die zweite — Gesamthand am ehelichen Gesamtgut — entsteht kraft Gesetzes, aber als Folge eines Vertrages (des auf Begründung der Gütergemeinschaft gerichteten Ehevertrages). Die dritte — Gesamthand am Nachlaß — entsteht ausschließlich kraft Gesetzes durch den Erbfall. In allen diesen Fällen kann zu dem gesamthänderisch gebundenen Vermögen ein 38 Handelsgeschäft gehören. Bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts ist das nach § 4 Abs. 2, 105, 161 nur denkbar, wenn es sich um einen minderkaufmännischen Geschäftsbetrieb handelt. In der Lehre wird als Parallelerscheinung zur GbR auch die Vorgesellschaft im Gründungsstadium einer A G / G m b H dem Formenkreis der Gesamthand zugeordnet (Hachenburg/P. Ulmer GmbHG 7 §11, 49); da ihre Kaufmannseigenschaft unter dem Gesichtspunkt der Sachgründung mit Einbringung eines Handelsgeschäfts bereits oben Rdn. 28 erörtert worden ist, scheidet sie für die nachfolgenden Betrachtungen aus. In der ehelichen Gütergemeinschaft gehört das Handelsgeschäft zum Gesamtgut, wenn es durch einen der Ehegatten in die Ehe eingebracht ist oder während des Güterstandes erworben und nicht Vorbehaltsgut wird (§1418 BGB). In unserem Zusammenhang kommt freilich nur der Fall in Betracht, daß beide Eheleute das Gesamtgut verwalten (§§ 1450 ff BGB) und das zum Gesamtgut gehörige Handelsgeschäft demgemäß gemeinsam führen, da bei Verwaltung des Gesamtguts (79)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand

oder selbständigem Betrieb des Handelsgeschäfts durch einen der Ehegatten nur dieser der Kaufmann ist (Rdn. 22; Vor § 1, 26). Die Erbengemeinschaft endlich kann ein Handelsgeschäft nur als Bestandteil des überkommenen Nachlasses haben und bis zur Auseinandersetzung über den Nachlaß fortführen. Ein neues mit Nachlaßmitteln zu begründen oder ein bestehendes unter Einsatz von Nachlaßmitteln zu erwerben mit der Wirkung, daß es wieder Nachlaßbestandteil werde, ist ihr versagt (KG JFG 9 111, 112).

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In neuerer Zeit ist — eine spiegelverkehrte Problematik zu der in Rdn. 32 bei der o H G / K G behandelten — die Kontroverse darüber aufgekommen, wer bei solchen gesamthänderisch betriebenen Handelsgeschäften der Kaufmann sei, und insbesondere, ob der Gesamthand als solcher Kaufmannseigenschaft zukomme. Die ehedem herrschende Meinung lehnt letzteres ab. Kaufmannsfähigkeit könne außer natürlichen nur juristischen Personen und den Personenhandelsgesellschaften des HGB eignen; sie sei wesenhaft an die Rechtsfähigkeit, bei den Personenhandelsgesellschaften an deren als erweitert zu denkende Rechtsfähigkeit gebunden (so Schlegelberger/Hildebrandt 6); das entspreche auch dem Gebot der Rechtssicherheit (Gierke/Sandrock § 6 II b S. 117). Überzeugen will das kaum. Was Rechtsfähigkeit ist, wird im Gesetz vorausgesetzt, aber nicht definiert. Es handelt sich um eine Kategorie der Rechtswissenschaft, die — jenseits der Rechtsfähigkeit natürlicher Personen — nicht einmal an vor-rechtliche Gegebenheiten anknüpfen kann; sie steht zur Disposition wissenschaftlicher Begriffsbildung. Von da her ist insbesondere die Denkmöglichkeit einer Teilrechtsfähigkeit nicht ausgeschlossen. Diese wiederum hat sich an den Zwecken zu orientieren, um deretwillen die Zubilligung einer solchen Teilrechtsfähigkeit zur sinnvollen Einordnung ihrer Träger in das Rechtsleben hilfreich sein kann. Den Begriff der Teilrechtsfähigkeit hat Fabricius (Relativität der Rechtsfähigkeit [1963] S. 111 ff) in die Diskussion eingeführt. Er hat sie für alle in Rdn. 37 genannten gesamthandschaftlichen Erscheinungsformen bejaht (S. 145 ff, 152 ff, 158); für die GbR ferner MünchKomtn-P. Ulmer § 714, 6 und in wenngleich anderer Terminologie insbesondere Flume (FS Harry Westermann S. 120 ff, 123; Z H R 136 [1972] 177 ff) und Teichmann (AcP 179 [1979] 475 ff).

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Die Gesamthandslehre in der Breite ihrer Problemstellungen aufzurollen ist hier nicht der Ort. Es geht nur um die Kaufmannsfähigkeit. Das BGB hat — im einzelnen unterschiedlich — die Gesamthand im wesentlichen nur als eine solche an einem Vermögen gesehen. Dagegen hat es die organisationsrechtlichen Elemente so gut wie völlig vernachlässigt und vor allem die haftungsrechtlichen Konstituenten so unterschiedlich geregelt (und im einzelnen nicht einmal immer schlüssig durchgebildet), daß eine einheitliche begriffliche Zusammenschau dieses Rechtsgebildes zunehmend fragwürdig wird. Immerhin ermöglicht der Umstand, daß die Gesamthand in allen oben genannten Erscheinungsformen ein Handelsgeschäft als ihr Vermögen innehaben und betreiben kann, dennoch einige wenige, ihnen gemeinsame handelsrechtliche Wertungen. Diese haben davon auszugehen, daß die in der Gesamtheit zusammengeschlossenen Gesamthänder das Handelsgeschäft unter einer gemeinsamen Firma, als GbR jedenfalls (anders allerdings Fabricius FS Kastner [1972] S. 98) unter einem nach § 16 UWG rechtlich geschützten Namen betreiben. Sie treten im Geschäftsleben als „kollektive Einheit" (Fabricius), als „Gruppe" {Flume) auf. Hierfür scheint das Gesetz ihr zwar keine Organe zuzuordnen, sondern im Grundsatz von der Gesamtorganschaft, d. h. dem gemeinsamen Handeln aller Mitglieder (arg. §§ 709, 2038 BGB) auszugehen. Doch hat sich aus der für die GbR zugelassenen Bestellung eines Mitglieds zum geschäftsführenden Gesellschafter mit der Befugnis, die übrigen rechtsgeschäftlich zu Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§1

vertreten (§§ 710,714 BGB), längst und gegen den Wortlaut des Gesetzes die Anerkennung echter Organschaft des so bestellten Geschäftsführers für „die Gesellschaft" entwickelt, die er als solche vertritt (MiinchKomm-P. Ulmer S 714, 6). Auch der Erbengemeinschaft sind organschaftliche Verhältnisse nicht fremd. Der BGH (BGHZ 30 391, 395) sieht zwar den von den übrigen Mitgliedern mit der Führung des ererbten Handelsgeschäfts beauftragten Miterben noch nicht als Organ der Erbengemeinschaft, sondern als Bevollmächtigten eines jeden der anderen Erben an. Ob sich mit Verfestigung solcher Erscheinungen (OLG Frankfurt/Main BB 1975 1319) nicht doch die Erstrekkung organschaftlicher Rechtsgedanken aus dem Recht der GbR nahelegen sollte, wäre ernsthaft zu erwägen. Jedenfalls hat, bei einer Mehrheit von Erben, der Testamentsvollstrecker eine organähnliche Stellung (was bei einer Mehrheit von Testamentsvollstreckern, § 2224 BGB, besonders deutlich wird), insofern seine Verwaltungsund Verfügungsbefugnis an die Stelle von Beschlüssen, Verwaltungs- und Vollzugshandlungen der Erbengesamtheit tritt, die diese sonst zu tätigen hätte: er ist dabei, auch wenn nicht im Namen der Erben handelnd, neutrale Treuhänderperson in gleicher Weise wie der (u. U. bestellte) Liquidator einer Personenhandelsgesellschaft, der in seinem Aufgabenkreis ebenso als deren Organ tätig wird. Weiter: Die Firma oder, bei der GbR, der geschützte Name des Unternehmens gehört zum Gesellschaftsvermögen als der von den Vermögen der Mitglieder der Gesamthand abgesetzten Vermögenseinheit. Beides kann durch Veräußerung des Unternehmens mit diesem zusammen von der Gesamthand auf einen Rechtsnachfolger übergehen — die Firma mit allen Rechtsfolgen der §§ 22, 25, 26. Daß die Gesamthand als Gruppe neben ihren Mitgliedern steht (Flume Z H R 136 [1972] 182 für die GbR; neuerdings verallgemeinernd in: Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts 1/1 § 4 S. 50 ff), zeigt sich nicht zuletzt darin, daß ihre Zusammensetzung ohne Schaden für ihre Identität (Flume FS Harry Westermann S. 127; Kornblum Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften [1972] S. 70) wechseln kann. Bei der Erbengemeinschaft ist das gesetzlich vorgesehen (Veräußerung des Erbanteils, § 2033 BGB). Bei der GbR ist das Ausscheiden eines Gesellschafters (§§ 736 ff BGB) und der Hinzutritt eines neuen durch Vertrag ohnehin jederzeit möglich, wofür sich die juristischen Begriffe der Ab- und Anwachsung (vgl. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB; die Identität bejahend auch MünchKommP. Ulmer § 714, 6) gebildet haben. In allen diesen Fällen dürfte sogar § 24 HGB entsprechend anwendbar sein. Daß in der ehelichen Zweierbeziehung der Gemeinschaft am Gesamtgut ein Wechsel der Teilhaber nicht denkbar ist, ergibt sich, als Ausnahme, aus der Natur der Sache. Die eheliche Gütergemeinschaft steht auch sonst, da sie nun wirklich keine „Organe" haben kann, unverkennbar am Rande der hier behandelten Gemeinsamkeiten (wie denn auch das zum Gesamtgut gehörende und in gemeinschaftlicher Verwaltung desselben betriebene Handelsgeschäft in der Praxis nicht vorzukommen pflegt). Ihre bloße Zweigliedrigkeit verweist sie aber aus diesem Bereich noch nicht heraus; auch eine GbR und eine Erbengemeinschaft kann aus zwei Mitgliedern bestehen. Insgesamt ist nicht zu leugnen, daß die Gesamthand das Zuordnungssubjekt aller 41 auf ihr Vermögen und dessen Verwaltung bezüglichen Rechte und Pflichten ist. Neuerwerb für die Gesamthand tritt kraft Gesetzes ein in die gesamthänderische Bindung; im übrigen gilt Surrogationsprinzip (§§ 718, 2041 BGB, in der ehelichen Gütergemeinschaft schon als Auswirkung von $ 1416 Abs. 2 BGB). Aus Rechtsgeschäften für die Gesamthand entstehen in erster Linie Gesamthandsverbindlichkeiten, d. h. solche mit Haftung des gesamthänderischen Vermögens (§§ 1460, 2059 Abs. 2 BGB; für die GbR s. Rdn. 46 und § 736 ZPO). Wieweit daneben eine persönliche Haftung der Gesamt(81)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand händer mit ihrem übrigen Vermögen besteht, wird in Rdn. 46, 48, 51 zu erörtern sein. Insgesamt erscheint die Gesamthand danach als „Rechtssubjekt mit eigener Handlungsfähigkeit (Gütergemeinschaft insoweit ausgenommen) und Rechtszuständigkeit, eine außer den Personen der Gesamthänder bestehende Wesenheit" (Flume Z H R 136 188, 189; zustimmend Teichmann AcP 179 480). 42

Dann aber ist es nur folgerichtig, ihr, der kollektiven Einheit der unter ihr zusammengeschlossenen Gesamthänder, auch in Ansehung eines von ihr betriebenen H a n delsgeschäfts die Kaufmannsfähigkeit zuzubilligen. Kaufmann ist die Gesamthand daraufhin: im grundhandelsgewerblichen Bereich kraft Gesetzes, voll- oder minderkaufmännisch, die GbR freilich nur minderkaufmännisch, da der personengesellschaftliche Zusammenschluß zum Betrieb eines vollkaufmännischen Unternehmens notwendig (§§ 105,161) o H G / K G ist; Gütergemeinschaft und Erbengemeinschaften daneben als Vollkaufmann auch im soll- und im kann-kaufmännischen Bereich nach Erfüllung der in SS 2 und 3 aufgestellten allgemeinen Voraussetzungen (für § 3 insbesondere s. dort Rdn. 19). Sie wird als Inhaberin des Unternehmens ausdrücklich bezeichnet in B G H N J W 1951 311, 312 — insoweit in B G H Z 1 65 nicht abgedruckt —. Als solche wird sie, soweit firmenführend, im Handelsregister eingetragen, und zwar mit den Gesamthändern als Teilhabern; über die Gestaltung der Firma, wenn sie nicht übernommen worden, sondern neu zu bilden ist, wird je bei den einzelnen Erscheinungsformen der Gesamthand (Rdn. 47, 51) das Nähere zu sagen sein. Sie ist auch Mitglied der Industrie- und Handelskammer (!) und zu diesem Zweck als „Nichtrechtsfähige Personenmehrheit" in § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern rubriziert. Sie, die Gesamthand, ist, bezogen auf ihr Unternehmen, „der" Unternehmer, von dem die §§ 2 S. 2, 3 Abs. 2 sprechen, wenn die obligatorischen oder fakultativen Schritte zur Erlangung der Kaufmannseigenschaft für „das" Unternehmen einzuleiten sind. Sie ist „der" Prinzipal der im Betrieb angestellten Handlungsgehilfen (diese haben nicht etwa so viele „Prinzipale", wie es Gesamthänder gibt). Sie ist „der" Kommissionär (der Auftrag zur Kommission wird nicht „mehreren" Kommissionären erteilt), „der" Frachtführer (es werden nicht mehrere Frachtführer tätig) mit allen hierauf bezüglichen Rechten und Pflichten, etwa in der Gelegenheitskommission (§406) oder dem Gelegenheits-Frachtgeschäft (§451). Wird in einem gesamthänderisch betriebenen Kommissionsunternehmen oder im Rahmen einer Gelegenheitskommission eines sonstigen gesamthänderisch betriebenen Unternehmens eine nicht zum Betriebsvermögen gehörige bewegliche Sache veräußert, so braucht, um die Wirkung des § 366 zu erzeugen, der gute Glaube des Erwerbers sich nur auf die Veräußerungsbefugnis der Gesamthand zu beziehen, nicht auf die eines jeden der einzelnen Gesamthänder (um deren Person und deren Zahl er sich nicht einmal zu kümmern hat). Die Gesamthand ist „der" andere, ein Handelsgewerbe betreibende Kaufmann (§ 335), an dessen Unternehmen sich ein stiller Gesellschafter mit einer Einlage beteiligen kann. Sie ist als Kaufmann Partner des mit ihr eingegangenen Kontokorrentverhältnisses. Sie ist für ihren Geschäftsbetrieb der Normadressat des § 362, usf.

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Die Alternative, die die herrschende Meinung dem entgegenzusetzen vermag, ist denn auch nur die, daß, da die Gesamthand nicht Kaufmannseigenschaft habe, die einzelnen Gesamthänder je Kaufleute seien. Dann also doch notwendig Einzelkaufleute : so in der Tat ausdrücklich Rob. Fischer a a O S. 8/9 für die Mitglieder der Erbengemeinschaft. Doch wie sollen sie das können, wo doch die Dispositionsfreiheit unbestritten zu den Merkmalen des Einzelkaufmanns gehört (Rdn. 6), während der Gesamthänder eben dieser Dispositionsfreiheit über das Gesamthandsvermögen entrât? Die AufspalStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§1

tung der Gesamthand in Einzelkaufleute führt auch sonst zu unannehmbaren Ergebnissen. Man denke an § 8 AbzG. Seine Anwendbarkeit auf die Gesellschafter der o H G und der KG wurde in Rdn. 33, 36 bereits verneint. Daß im Gegensatz hierzu die Gesamtsgut-Ehegatten, die Miterben einer Erbengemeinschaft, wenn zu ihrem gesamthänderisch gebundenen Vermögensteil ein im Register eingetragenes Handelsgeschäft gehört, schon deshalb auch für ihre gesamte Privatsphäre des Schutzes des Abzahlungsgesetzes verlustig gehen sollen, nur weil sie (und gerade sie, nicht ihre Gesamthand) Kaufleute seien, wäre schwer erträglich — am allerwenigsten für den Miterben, der bei der Fortführung des Handelsgeschäftes daran gebunden sein kann, daß die Auseinandersetzung über den Nachlaß an einer durch den Erblasser verfügten Sperre (§ 2044 Abs. 1 BGB) oder einfach an der noch fehlenden Auseinandersetzungsreife über den Gesamtnachlaß scheitert. Die gleiche Konsequenz müßte ein Ehegatte nur deshalb auf sich nehmen, weil der andere Ehepartner ein Handelsgeschäft in das gemeinsam verwaltete Gesamtgut der ehelichen Gütergemeinschaft einbringt und eine Verständigung über die (Weiter) führung des Handelsgeschäfts durch diesen anderen allein nicht zustandekommt. Gewiß sind die einzelnen Gesamthänder, die die Gesamthand bilden, für ihre Per- 4 4 son ebenfalls Kaufleute. Aber sie sind es in gleicher Weise wie die Gesellschafter einer o H G / K G ausschließlich für den Bereich ihres gesamthänderisch betriebenen Unternehmens. So wie dort Gesellschafter-Kaufleute (Rdn. 33), sind sie hier GesamthandsKaufleute, aber nicht „Einzelkaufleute". Deshalb werden sie als Gesamthänder unter ihrer — soweit firmenführenden — Gesamthand im Handelsregister eingetragen (Rdn. 47, 51). Hinwiederum: daß die Gesamthand nicht aktiv und passiv Prozeßpartei sein kann, vielmehr die Gesamthänder klagen und verklagt werden müssen, tut der Kaufmannsfähigkeit der Gesamthand keinen Abbruch. § 124 Abs. 1 ist hier kein argumentum e contrario; die aktive und passive Prozeßfähigkeit der o H G ist nicht Ausfluß ihrer Kaufmannseigenschaft, sondern, ebenso wie die anderen dort aufgeführten Privilegien, die besondere Ausprägung der ihr verliehenen, über die bloße Teilrechtsfähigkeit hinausgehobenen (Quasi-)Vollrechtsfähigkeit. Ebensowenig ist ein Gegengrund, daß, um in das Gesamthandsvermögen vollstrecken zu können, jeweils ein Titel gegen alle Gesamthänder erwirkt sein muß (§§ 736, 740 Abs. 2, 747 ZPO). Das Vollstrekkungsrecht regelt die Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung selbständig und ohne Präjudiz für materiellrechtliche Klassifizierungen. Das Prozeßrecht regelt ja auch autonom, in welchen Fällen die Gesamthänder aus den Bedingtheiten ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als notwendige Streitgenossen zusammen zu verklagen sind. — Ob man freilich so weit gehen kann, die Gesamthand in einem Maße gegenüber den Gesamthändern zu verselbständigen, daß einem der Gesamthänder Prokura oder (in der GbR) Handlungsvollmacht für das gesamthänderische Handelsunternehmen erteilt werden kann, ist (so Beuthien FS. Rob. Fischer [1979] S. 9 f ü r die Erbengemeinschaft; Fabrìcius Relativität der Rechtsfähigkeit S. 147 für die Erbengemeinschaft, S. 160 für die GbR), läßt sich nicht einheitlich beantworten. Das rechtssystematische Argument des B G H im B G H Z 30 391, 397 (Erbrechtsfall) in Fortsetzung der ständigen Rechtsprechung des KG (JW 1939 565), eine Prokura müsse nach § 48 Abs. 1 von dem Inhaber des Unternehmens mittels ausdrücklicher Erklärung und könne deshalb nur von allen Gesamthändern erteilt werden, weshalb der eine, zum Prokuristen Ausersehene nicht sich selbst Prokura erteilen könne, ist jedenfalls für die Gütergemeinschaft und die schlichte (organlose) Erbengemeinschaft nicht zu schlagen. In organschaftlichen Verhältnissen dagegen wird eine Prokuraerteilung seitens des Vertretungsorgans an einen nichtvertretungsberechtigten Gesamthänder zuzulassen sein (so wie diejenige an (83)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand einen Kommanditisten: B G H Z 17 392), etwa seitens des Testamentsvollstreckers an einen oder mehrere der Erben. Vollends ist deshalb die Erteilung einer Handlungsvollmacht seitens des geschäftsführenden Gesellschafters an einen von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Mitgesellschafter unbedenklich. 45

b) Im einzelnen: Zur Kaufmannseigenschaft der Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben bisher Stellung genommen: Fabrìcius (Relativität der Rechtsfähigkeit S. 160) bejahend, K. Schmidt (JZ 1973 301) verneinend. K. Schmidt begründet dies damit, Vollkaufleute könnten sich personengesellschaftlich nur in der Rechtsform der o H G zusammenschließen. Das sicherlich: aber auch Minderkaufleute haben Kaufmannsstatus, und ihnen steht mit Rücksicht auf § 4 für einen personengesellschaftlichen Zusammenschluß nur die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts offen (richtig jetzt in: Handelsrecht § 5 I 3 a S. 80). Von dem hier eingenommenen Standpunkt aus hat die GbR Kaufmannsstatus, wenn sie echte Gesamthand, nicht bloß „atypische", etwa stille Gesellschaft, ist. Sie ist dann, als Zusammenschluß von Minderkaufleuten, ihrerseits notwendig Minderkaufmann (so richtig Fahricius Relativität der Rechtsfähigkeit S. 160). Zwar tauchen bei ihr daraufhin Probleme der Firma, der Eintragung im Handelsregister, der Prokura nicht auf. Aber eine Handlungsvollmacht bleibt möglich, insbesondere eine Generalhandlungsvollmacht zur laufenden Führung des Betriebs. Man wird anzunëhmen haben, daß sie, da § 48 nicht anwendbar ist, von dem geschäftsführenden Gesellschafter erteilt werden kann. Daß die kaufmännische GbR wechselfähig sei, wird entgegen Baumbach/ Hefermehl Kommentar zur Wechselordnung 1 2 Einleitung Rdn. 23 und ihnen folgend B G H Z 59 184 zu bejahen sein (so mit Recht Flume Allgemeiner Teil 1/1 § 7 III 6 S. 109). Einem Kaufmann kann man nicht wohl durch Vorenthaltung der Wechselfähigkeit vom Wechselverkehr ausschließen. Für die Kaufmannseigenschaft im besonderen fällt noch ein weiteres Argument in die Waagschale. Eine o H G oder KG kann sich durch Rückgang ihres Betriebs auf ein minderkaufmännisches Niveau zurückbilden. Wird sie dann gelöscht, büßt sie ihren Status als Handelsgesellschaft ein (§ 5). War sie im soll- oder im kannkaufmännischen Bereich tätig, verliert sie damit allerdings ihre Kaufmannseigenschaft. Betrieb und betreibt sie dagegen ein Grundhandelsgewerbe, erlischt die Kaufmannseigenschaft nicht. Sollte man annehmen müssen — wozu die herrschende Lehre sich gezwungen sähe (Rdn. 43)—, daß die Kaufmannseigenschaft — nunmehr minderkaufmännisch — sich in die einzelnen Gesamthänder auffasere? Das wäre mit der Kontinuität und Identität des gesellschafterlichen Zusammenschlusses (BGH W M 1962 10) schwerlich vereinbar.

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Die Fragen der Haftung für die Geschäftsschulden — Haftbarkeit des Gesellschaftsvermögens (Gesamthandsverbindlichkeiten) und Beschränkbarkeit hierauf (für rechtsgeschäftliche, f ü r nicht-rechtsgeschäftliche); Haftbarkeit der Gesellschafter mit ihrem persönlichen Vermögen (Gesamtschuldverbindlichkeiten); Haftung des im Namen der Gesellschaft aufgetretenen geschäftsführenden Gesellschafters — werden nicht durch die Kaufmannseigenschaft der Gesellschaft beeinflußt. Hier geht es allenfalls um eine Differenzierung nach solchen Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die allgemein Erwerbszwecken dienen (Fall B G H N J W 1979 2306) und solchen, bei denen das nicht der Fall ist, insbesondere gemeinnützigen (Fall O L G Breslau OLGE 32 362) oder Gelegenheitszusammenschlüssen. Hierzu ist auf das Kommentarschrifttum zu § 714 BGB, insbesondere MünchKomm-P. Ulmer Rdn. 27 ff das.) und SoergellSiebertl Schultze v. Lasaulx Rdn. 9 das.) sowie auf die oben Rdn. 40 zitierte Kornblum',sehe Monographie und auf K. Schmidt Haftungsrechtliche Probleme der bürgerlichrechtlichen KG, DB 1973 653 ff, 706 ff zu verweisen. Zusammengefaßt ergibt sich etwa folStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

gender Stand: Bei einer Erwerbszwecken dienenden, im Geschäftsleben laufend tätig werdenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird sowohl die jeweilige Verpflichtungserklärung des geschäftsführenden Gesellschafters dahin ausgelegt werden können, daß er nicht nur die von ihm vertretene Gesellschaft, sondern auch die Gesellschafter persönlich verpflichten wolle, als auch in der Regel davon auszugehen sein, daß er hierzu von den Gesellschaftern bevollmächtigt ist — mindestens im Wege der Anscheins- oder Duldungsvollmacht als bevollmächtigt zu gelten hat —, soweit nicht das Gegenteil nach außen eindeutig erkennbar wird. Der Geschäftspartner ist deshalb nicht gehalten, sich eine hierauf lautende Vollmacht der übrigen Gesellschafter vorlegen zu lassen. Der handelnd auftretende geschäftsführende Gesellschafter wird, ähnlich § 54 S. 2 BGB, im Zweifel immer auch persönlich verpflichtet. Soweit hiernach für die Geschäftsschulden der GbR eine Schuldnerstellung begründet ist, bestimmt der Inhalt des Geschuldeten sich ggf. nach denjenigen Normen des HGB, die auch für Minderkaufleute gelten ($$ 347, 352, 3 5 8 - 3 6 1 , 377, 378 - Haftung auf den Kaufpreis unter Verlust der Gewährleistungsrechte —, 380 usf.). c) In der ehelichen Gütergemeinschaft läßt sich der Status der Gesamthand, die das 47 zum Gesamtgut gehörige vollkaufmännische Handelsgeschäft in gemeinschaftlicher Verwaltung betreibt, am Gegenbild der o H G sichtbar machen. Ihre durch die Begründung des Güterstandes vermittelte vertragliche Grundlage könnte daran denken lassen, den Ehegatten die stillschweigende Gründung einer o H G zu unterstellen. Solche Unterstellung wird gelegentlich versucht, und nicht nur dann, wenn mit Mitteln des Gesamtguts ein Handelsgeschäft erworben oder im Rahmen des Gesamtguts eingebracht wird. Indessen liefe das auf eine Vergewaltigung des Willens der Ehegatten hinaus. Die Ehegatten könnten zur Eintragung der gedachten o H G gezwungen werden; sie müßten dann notgedrungen schon eine Gesamtvertretung (§ 125 Abs. 2 S. 1, Abs. 4) mit eintragen lassen. Aber im grundhandelsgewerblichen Bereich bestünde die o H G auch ohne Eintragung, und daraufhin wäre jeder der Ehegatten zur Einzelvertretung in ihrem Unternehmen berechtigt, was sie mit der Übernahme der gemeinsamen Verwaltung gerade nicht gewollt haben. Jeder einzelne Ehegatte könnte den anderen ohne Einschränkung auch persönlich verpflichten ($ 128), während er in der ehelichen Gütergemeinschaft durch nicht konsentiertes Handeln für das Gesamtgut, d. h. hier für das Handelsgeschäft, die persönliche Haftung des anderen Ehegatten nur im Wirkungskreis der SS 1455, 1460 Abs. 2 BGB begründet (§ 1460 Abs. 1, $ 1459 Abs. 2 BGB). Immerhin bleibt zu beachten, daß die gütergemeinschaftlichen Ehegatten sich der Stringenz des Personen-Handelsgesellschaftsrechts nicht in jedem Falle durch Zuordnung eines Handelsgeschäfts zum Gesamtgut entziehen können. Betreiben eines Handelsgeschäfts als Teil des Gesamtguts durch die gemeinsame Verwaltung der Ehegatten ist rechtens nur möglich, wo das Handelsgeschäft bereits bestand und dadurch Gesamtgut wird, daß es entweder von einem der Ehegatten in den Güterstand eingebracht worden ist oder ihm während des Güterstandes durch Schenkung oder von Todes wegen zufällt oder von ihm oder von beiden Ehegatten während des Güterstandes mit Mitteln des Gesamtguts (arg. S 1418 Abs. 1 Nr. 3 BGB) erworben wird. In allen diesen Fällen wird ein nicht zum Vorbehaltsgut erklärter ($1418 Abs. 1 Nr. 1 BGB) oder bestimmter (S 1418 Abs. 1 Nr. 2 BGB) Erwerb kraft Gesetzes Gesamtgut ($1416 Abs. 1 BGB). Diese Rechtsfolge ist für das bereits bestehende und zur Fortführung übernommene Handelsgeschäft vorgestaltet. Nicht jedoch können die Ehegatten Gesamtgut dadurch schaffen, daß sie ein Handelsgeschäft neu gründen, geschähe es auch mit Mitteln des Gesamtguts. Für Neugründungen sind sie dem Typenzwang des Handelsrechts unterworfen (Rdn. 50 : die Rechtslage ist die gleiche wie bei der Erben(85)

Dieter Brüggemann

§1

Erstes Buch. Handelsstand

gemeinschaft). Eine o H G / K G k ö n n e n sie nach B G H Z 65 79 nur in der Form ins Leben r u f e n , daß sie ihre Beteiligung an der zu g r ü n d e n d e n Gesellschaft je ihrem V o r behaltsgut zuweisen. 48

Die A n e r k e n n u n g der Gesamthand als der Betreibenden des Handelsgeschäfts unter Zubilligung der Kaufmannseigenschaft hat inzwischen steigende Zustimmung g e f u n den. Bejahend sind: Fabricius Relativität der Rechtsfähigkeit S. 157; K. Schmidt J Z 1973 302; Beck S. 351 ; BuchwaldS. 1407; aus der Rechtsprechung: B a y O b L G in einem obiter dictum der Entscheidung BB 1978 423; aus der familienrechtlichen Literatur: Staudinger/Felgentraegerloni § 1416 R d n . 14; MünchKomm-Kanzleiter § 1416 Rdn. 8; Gemhuber Familienrecht 3 § 38 II 6 S. 546. Die Firma wird hier — zwecks Ausschlusses von Mißdeutungen gegenüber § 19 und unter V e r m e i d u n g der Signatur „ & " — die N a m e n der Ehegatten mit dem Zusatz „Eheleute in Gütergemeinschaft" zu enthalten haben, falls nicht die Firma eines ü b e r n o m m e n e n Handelsgeschäfts weitergeführt w e r den soll. Die Auffassung von Beck S. 352, der Zusatz sei freigestellt, verdient keine Zustimmung. Jedenfalls wird die Gesamthand mit dieser ihrer Firma in Spalte 2 des Handelsregisters, die beiden Ehegatten werden unter Spalte 3 eingetragen, u n d in Spalte-5 (betreffend „die der Eintragung unterliegenden sonstigen Rechtsverhältnisse", § 40 N r . 5 Abs. 1 H R e g V f g . ) ist zu vermerken, d a ß die in Spalte 3 Eingetragenen im Rechtsverhältnis der Gütergemeinschaft nach den §§ 1415 ff, 1450 ff BGB stehen. Die H a f t u n g s f r a g e regelt sich f ü r die vertraglichen Geschäftsverbindlichkeiten (für die außervertraglichen gleichlaufend) einfach: da beide Ehegatten Betreibende sind, weil sie gemeinsam das Gesamtgut verwalten, werden sie durch Abschlüsse im R a h m e n des Betriebes sowohl f ü r das Gesamtgut wie beide persönlich als Gesamtschuldner verpflichtet (§ 1459 BGB). Sollte nur einer der Ehegatten handelnd unter der Firma des U n t e r n e h m e n s aufgetreten sein, gilt das allerdings nur bei konsentierten Abschlüssen o d e r bei der gesetzlich gesondert geordneten Entbehrlichkeit der Zustimmung des anderen Eheteils (§§ 1460, 1455 BGB). D e r Geschäftspartner m a g sich also Vollmacht o d e r Zustimmung des anderen Ehegatten vorlegen lassen; allenfalls ließe sich das Fehlen der Bevollmächtigung nach den G r u n d s ä t z e n der D u l d u n g s - o d e r der Anscheinsvollmacht überbrücken. Ü b e r sonstige handelsrechtliche Auswirkungen vgl. Beck S. 354 ff. Z u bemerken ist noch, daß f ü r die Verbindlichkeiten eines in das Gesamtgut eingebrachten Handelsgeschäfts des einen Ehegatten der andere automatisch u n d persönlich mit haftbar wird. § 1459 BGB macht keinen Unterschied zwischen vor-güterstandlichen Schulden u n d neuen Verbindlichkeiten. Insoweit sind die Geschäftsgläubiger sogar genauso gestellt, wie w e n n der andere Ehegatte im Zuge einer o H G - G r ü n d u n g in das Geschäft mit eingetreten w ä r e (§ 28); nicht einmal eine H a f t u n g s b e s c h r ä n kung wie nach § 28 Abs. 2 bliebe möglich. Die fortgesetzte Gütergemeinschaft ist in Ansehung des zu ihr gehörigen H a n d e l s geschäfts dagegen nicht K a u f m a n n ( K G J F G 6 93; Buchwald S. 1408), da hier der überlebende Ehegatte der allein nach außen Betreibende ist. Die Abkömmlinge haben die Stellung von stillen Gesellschaftern.

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d) Eigentlich praktische Bedeutung hat unter den Gesamthandsgemeinschaften der Fall der Erbengemeinschaft, die ein ererbtes Handelsgeschäft f o r t f ü h r t . Er hat hier auch in der Rechtsprechung seinen Niederschlag g e f u n d e n . Die Rechtsprechung hat die Möglichkeit einer F o r t f ü h r u n g des vollkaufmännischen, f i r m e n f ü h r e n d e n Handelsgeschäfts 2 durch eine Erbengemeinschaft über die 2

Über die Fortführung eines minderkaufmännisehen Unternehmens durch eine Erbengemein-

schaft s. M. WolfS. 513 ff und OLG Frankfurt/ Main BB 1975 1319.

Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

Dreimonatsfrist des § 27 hinaus schon früh anerkannt und diese Linie bis jetzt durchgehalten. Ihr Gang ist bei Rob. Fischer Z H R 144 (1980) 6 ff nachgewiesen (zuletzt: BGH NJW 1951 311; BGHZ 30 391; 32 67). Dabei sind Vorbehalte wegen gewisser praktischer Schwierigkeiten, vor allem auch in Ansehung des einer jeden Gemeinschaft von Erben notwendig anhaftenden Ubergangscharakters und der daraus folgenden Wünschbarkeit, den Übergangszustand möglichst bald in das Definitivum einer echten Handelsgesellschaft übergeführt zu sehen, nicht unterdrückt worden. Das Schrifttum hat Bedenken dieser Art gleichfalls nicht verkannt. Trotzdem ist auch hier die Zustimmung bis heute überwiegend (Fabricius Relativität der Rechtsfähigkeit S. 147; Flume Allg. Teil 1/1 § 4 II S. 59 Fn. 48; Buchwald und Beck (oben Rdn. 48); KeidelJSchmatz/ Stöber Registerrecht 2 Rdn. 169). In jüngster Zeit hat Rob. Fischer die These von der Zulässigkeit der Fortführung des ererbten Handelsgeschäfts durch eine Erbengemeinschaft nachhaltig in Zweifel gezogen. Er verweist die Erbengemeinschaft auf den Weg der Gründung einer o H G (KG), da das HGB für den gemeinschaftlichen Betrieb eines firmenführenden Handelsunternehmens keine andere Wahl lasse. Vor ihm hatte Lion schon 1925 (LZ 1925 842 ff, 846) sich in gleichem Sinne ausgesprochen. Demgegenüber sollte bereits zu denken geben, daß die Rechtsprechung sich nicht 50 zu dem von ihr konsequent verfolgten Standpunkt entwickelt haben würde, wenn dem nicht ein wirklich praktisches Bedürfnis zugrunde gelegen hätte. Ein solches ist in der Tat nicht zu übersehen. Die Dreimonatsfrist des § 27 ist in vielen Fällen zu kurz, um einen abschließenden Überblick über die Lage des Unternehmens gewinnen und die Entscheidung über eine Einstellung oder eine Fortführung unter der bisherigen Firma bei Inkaufnahme der Haftung für die früheren Verbindlichkeiten treffen zu können. Die Alternative: Gründung einer Handelsgesellschaft unter den Erben zum Zwecke der Fortführung des Unternehmens müßte dann nicht nur überstürzt ergriffen werden. Sie würde (neben möglichen steuerlichen Auswirkungen) stets auch eine Teilauseinandersetzung über den Nachlaß insoweit bewirken. Dafür wiederum kann die Lage des Gesamtnachlasses unter Umständen noch nicht reif sein. Auch gehören nicht selten Minderjährige zu der Erbengemeinschaft. Deren Beteiligung an einer zu gründenden Handelsgesellschaft macht die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich; wann diese, jedenfalls im Instanzenzug, durchgesetzt werden kann, steht dahin: in den wenigsten Fällen wäre das selbst bei aller gebotenen Beschleunigung innerhalb der Dreimonatsfrist des § 27 erreichbar (darauf macht auch M. Wo//AcP 181 [1981] S. 484 aufmerksam). Die schlichte Fortführung des Unternehmens durch die Erbengemeinschaft bedarf der gleichen Genehmigung nicht und vermeidet die Gefahr des Schwebezustandes, der anderenfalls eintreten müßte. Die Erbengemeinschaft, die als Gesamthand sich zur Fortführung des Unterneh- 51 mens entschließt, ist vielmehr und so auch nach herrschender Meinung in ihrer gesamthänderischen Zusammenfassung Träger des Unternehmens und damit Kaufmann. Sie tritt unter ihrer Firma — einer fortgeführten oder einer neu angenommenen (darüber sogleich) — „gleich einer o H G " im Rechtsverkehr auf (treffend: M. Wolf S. 494). Sie wird mit allen ihren Gliedern, gegebenenfalls mit deren Einzelrechtsnachfolgern, im Handelsregister eingetragen, und zwar mit einem das gesamthänderische Rechtsverhältnis kennzeichnenden Zusatz (Buchwald S. 107; K. Schmidt JZ 1973 302; KeideV Schmatz/Stöber aaO [Rdn. 49]). Sie kann die bisherige Firma mit oder ohne Nachfolgezusatz führen und wird das auch in der Regel tun. Sie kann aber auch eine neue Firma annehmen, in der dann die Namen sämtlicher Miterben mit mindestens je einem ausgeschriebenen Vornamen und dem Zusatz „in Erbengemeinschaft" (KG JFG 5 209), oder gefälliger etwa: „Erbengemeinschaft N N und (nicht: &) XY", zu erscheinen haben. (87)

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Erstes Buch. Handelssund Z u r Eintragung in den Spalten 2, 3 u n d 5 des Registers s. oben R d n . 48; in Spalte 5 hier: „Ungeteilte Erbengemeinschaft nach den §§ 2032 ff BGB". Die Erbengemeinschaft kann P r o k u r a erteilen und damit die K o n s t a n z der Betriebsfortführung ohne den Z w a n g z u r jeweiligen Mitwirkung aller Miterben sicherstellen. Auch kann einer der Miterben zur F ü h r u n g des Betriebs von den anderen ermächtigt werden (Rdn. 38). Für die ordnungsmäßige B u c h f ü h r u n g bleiben allerdings alle Miterben verantwortlich; die Jahresbilanz muß von ihnen allen unterzeichnet w e r d e n . Die F o r t f ü h r u n g des Betriebs als eine V e r w a l t u n g des Nachlasses begründet echte Nachlaßverbindlichkeiten („Nachlaßerbenschulden", Boehmer RG-Festschrift III 264; M. Wolf S. 503); f ü r sie haften die Miterben nach erbrechtlichen Regeln persönlich als Gesamtschuldner (§ 2058 BGB). Einer „stillschweigenden", durch den bloßen Gebrauch der Firma erreichbaren Beschränkbarkeit der H a f t u n g auf den N a c h l a ß w ü r d e hier das V e r b o t der T y p e n v e r m e n g u n g im Handelsgesellschaftsrecht ( G m b H ! ) entgegenstehen; so mit gleichem Ergebnis, gegen B G H BB 1968 7 6 9 / 7 7 0 , auch M. WolfS. 495. Die erbrechtliche Beschränkbarkeit auf den N a c h l a ß durch A n o r d n u n g der Nachlaßverwaltung (§ 1975 BGB) kann schon deshalb nicht in Betracht k o m m e n , weil der Z w e c k der Nachlaßverwaltung (§§ 1985 Abs. 1, 1986 Abs. 1 BGB) sich mit der F o r t f ü h r u n g eines Handelsgeschäfts nicht verträgt; hier bliebe den fortführungswilligen Erben — und ebenso, w e n n die Nachlaßverwaltung von einem Nachlaßgläubiger beantragt wird, § 1981 Abs. 2 BGB — in der T a t n u r der W e g einer Ü b e r f ü h r u n g des Handelsgeschäfts aus dem sonstigen N a c h l a ß in eine zu gründende Personenhandelsgesellschaft (wohl unter Sicherstellung der bis dahin begründeten Geschäftsverbindlichkeiten z u r V e r f ü gung des Nachlaßverwalters). 52

Die von Rob. Fischer erhobenen grundsätzlichen Bedenken schlagen demgegenüber nicht durch : Rob. Fischer geht aus vom R e c h t s f o r m z w a n g des H G B und folgert daraus, d a ß es den Miterben nicht freistehe, ein Handelsgeschäft mittels gemeinsamer Firma unter U m g e h u n g der vom Gesetz allein z u r V e r f ü g u n g gestellten Formen — o H G o d e r K G — in einer davon abweichenden Rechtsform als Gesamthandsgemeinschaft zu f ü h r e n . So unbezweifelbar richtig die Bindung an den R e c h t s f o r m z w a n g f ü r eine N e u g r ü n dung durch die Erben w ä r e : hier scheint nicht g e n ü g e n d berücksichtigt, daß es einen Unterschied bedeutet, ob die Erben eine N e u g r ü n d u n g v o r n e h m e n (was ihnen f ü r den N a c h l a ß ohnehin verwehrt ist) oder aber ein vorgefundenes Handelsgeschäft in einer Rechtsform, in die sie v o m Gesetz hineingezwungen w o r d e n sind, einstweilen f o r t f ü h ren. Rob. Fischer ist denn auch genötigt, f ü r die D a u e r der Dreimonatsfrist des § 27 der Erbengemeinschaft in dieser ihrer Eigenschaft die F o r t f ü h r u n g des U n t e r n e h m e n s zu konzedieren (S. 14). W e n n die von ihm im übrigen b e k ä m p f t e Rechtsfigur w ä h r e n d dieser Zeit möglich ist: w a r u m soll der bloße Ablauf der Dreimonatsfrist allein sie unzulässig machen? Aus d e m Gesetz ergibt sich das nicht; in § 27 ist von der Erbengemeinschaft als solcher nicht die Rede. Auch die n u n m e h r eintretende persönliche H a f tung der Miterben f ü r die Geschäftsverbindlichkeiten ihres Rechtsvorgängers k a n n die Verschiebung des dogmatischen Kriteriums kaum begründen. Persönliche H a f t u n g der Beteiligten macht noch keine o H G , von der doch ebensogut d e n k b a r e n Alternative der K G g a n z zu schweigen. Einem solchen Fehlschluß tritt insbesondere das B a y O b L G in der Entscheidung J W 1931 3129 entgegen.

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Nicht überzeugungskräftig sind auch die von Rob. Fischer geäußerten praktischen Anstände. Sie treffen ohnehin nur einen Ausschnitt der Fallgestaltungen. Sie entstehen von vornherein nicht, w e n n ein Testamentsvollstrecker das Handelsgeschäft namens der Erben weiterbetreibt. D a s Problem, in welcher Rechtsform die Erben die BetreiStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute benden sind, stellt sich gleichwohl, zumal nur die Erbengemeinschaft, nicht aber der Testamentsvollstrecker im Handelsregister erscheint (RGZ 132 138). Die Hauptbedenken von Rob. Fischer: die Gefahr der Majorisierung eines der Miterben bei der als Verwaltungshandeln am Nachlaß anzusehenden Fortführung der Geschäfte, der fehlende Schutz des Vormundschaftsgerichts für den minderjährigen Miterben, die möglichen Mißhelligkeiten namentlich durch Veräußerung eines Erbanteils und Hinzutreten eines Dritten sind zwar dadurch bedingt, daß die Erbengemeinschaft kraft Gesetzes und nicht durch freiwilligen Zusammenschluß einander vertrauender Persönlichkeiten entsteht. Aber das Korrelat hierzu ist das Recht eines jeden Miterben, die Auseinandersetzung verlangen zu können, und dieses Recht kann bei wichtigem Grund nicht einmal durch entgegenstehende Anordnung des Erblassers ausgeschlossen werden (§§ 2044 Abs. 1 S. 2, 749 Abs. 1 S. 1 BGB). Eine Fortführung des Betriebs auf längere Sicht ist eben ohnehin nur bei Einigsein aller Beteiligten praktizierbar. Praktisch werden aber auch die Rechte der Geschäftsgläubiger, Altgläubiger wie Neugläubiger, nicht verkürzt. Gegen die gesamtschuldnerisch haftenden Erben muß zwar je ein vollstreckbarer Titel vorliegen, damit in den Nachlaß vollstreckt werden kann (§ 747 ZPO). Doch kann die Klage gegen alle gemeinsam erhoben werden, und dies sogar unter Voranstellung der für das Handelsgeschäft geführten Firma (§17 Abs. 2; weitergehend M. Wolf S. 495, der hier den § 124 Abs. 2 HGB analog anwenden will). Durch den bzw. die Titel wird dann zugleich die Vollstreckung in das persönliche Vermögen der Miterben eröffnet; die Klage ist also keine andere, als sie bei der Verklagung einer o H G ganz geläufig ist. Schließlich ist auch nicht zu ersehen, warum entgegen Rob. Fischer (aaO) bei Überschuldung des Unternehmens ein Nachlaßkonkurs nicht möglich sein solle, sofern die Überschuldung des Geschäfts eine Überschuldung des etwa darüber hinaus noch vorhandenen Nachlasses im ganzen bewirkt. Daß die Erben auch persönlich für die Geschäftsverbindlichkeiten haften, stünde nicht im Wege (§ 216 Abs. 1 KO). Ungelöst bleibt unter der Kritik von Rob. Fischer endlich das weitere Problem, wie 54 es sich verhalte, wenn der Erblasser nach § 2044 BGB die Auseinandersetzung über den Nachlaß oder Teile desselben, beispielsweise das Handelsgeschäft, ausgeschlossen hat, oder wenn er eine Mehrzahl von Personen zu Vorerben eingesetzt und hinter ihnen einen Nacherben bestimmt hat, dem im Nacherbfall mit dem Nachlaß zusammen auch das ererbte Handelsgeschäft zufallen soll. Was die Vollerben allenfalls vermöchten und der Erblasser auch durch befristetes Verbot der Teilung nicht verhindern könnte — daß sie nämlich sich über das Auseinandersetzungsverbot hinwegsetzen, wenn sie insoweit einig sind und zum Zwecke der Auseinandersetzung eine o H G gründen —, stünde den Vorerben nicht einmal als faktische Möglichkeit offen. Nicht zu sprechen von den Komplizierungen, die auftreten müßten, wenn zu den mehreren MitVorerben ein Minderjähriger gehört. Der Vormundschaftsrichter, um die Genehmigung des Beitritts zu einer solchen oHG-Gründung angegangen, würde sich unzweifelhaft an das Auseinandersetzungsverbot des Erblassers gebunden wissen. Richtig bleibt, daß die das Handelsgeschäft betreibende Erbengemeinschaft ein 55 rechtlich nicht unproblematisches Gebilde ist, dessen praktischer Vollzug unleugbare Reibungspunkte schaffen und das schon deshalb, vor allem aber aus dem Wesen der Erbengemeinschaft heraus nicht auf Dauer angelegt sein kann. Irgendwann wird es in eine Form regulärer Personenhandelsgesellschaft übergeleitet werden müssen. Diesen Zeitpunkt mit dem Ende der dreimonatigen Karenzzeit des § 27 als gegeben anzunehmen und von da ab der Erbengemeinschaft einen vertraglichen Willen auf Gründung einer o H G (oder KG?) zu unterstellen, um sie daraufhin als o H G (oder KG?) zu behandeln — zu der so gedachten Zäsur nötigt die Argumentation von Rob. Fischer; (89)

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Erstes Buch. Handelsstand

Lion (S. 846) hat die Folgerung sogar ausdrücklich gezogen —, ist nicht so juristisch unausweichlich, wie es dargestellt wird, und als reine Unterstellung vollends bedenklich. Gerade an solchen Unterstellungen haben deshalb Rechtsprechung und Schrifttum (grundlegend neuerdings: M. Wolf S. 482 ff) immer wieder und mit Recht Anstoß genommen. Mit konkreter Erforschung des auf Übergang zur echten Personenhandelsgesellschaft gerichteten Willens würde sich überzeugender arbeiten lassen. Das hat zuletzt der lehrreiche Fall BGHZ 17 299 gezeigt. Nur dann, wenn nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 27 die Erben das ererbte Geschäft gemeinsam unter der alten Firma ohne Nachfolgezusatz fortführen, aber ihre Eintragung im Handelsregister unterlassen, müssen sie sich nach Maßgabe des erzeugten Rechtsscheins als o H G behandeln lassen, ohne Unterschied, ob ein Handelsgewerbe nach § 1 Abs. 2, nach § 2 oder nach § 3 vorliegt.

II. Der Katalog der Grundhandelsgeschäfte (Absatz 2) 1. Allgemeines 56

Abs. 2 gibt unter den Nummern 1—9 eine Aufzählung derjenigen Branchen, die dem, der sich in ihnen betätigt, die Kaufmannseigenschaft kraft Gesetzes verleihen, das sogenannte Grundhandelsgewerbe. Die Aufzählung ist erschöpfend, eine Ausdehnung im Wege der Analogie ist ausgeschlossen (KG RJA 2 230). Jedenfalls gilt das in Ansehung der mit dem Kaufmannsstatus als solchem verbundenen Rechtsstellung (der primären Statuswirkungen, Vor § 1, 28). Es schließt nicht aus, daß einzelne Vorschriften aus dem Recht der Handelsgeschäfte (§§ 347 ff) analog auch auf solche Vertragspartner angewendet werden können, die nicht Kaufleute sind (Einleitung Rdn. 13). Nicht selten fällt der Kaufmann kraft Grundhandelsgewerbes unter mehrere der hier aufgezählten Kategorien (Rdn. 25). Es kann auch sein, daß er einzelne Geschäfte oder ganze Gruppen von Geschäften tätigt, die für sich gesehen nicht die Voraussetzungen der grundhandelsgewerblichen Betätigung erfüllen, seien es branchenfremde oder mit der Branche zwar zusammenhängende, aber untergeordnete Geschäftsvorfälle. Entscheidend bleibt dann für die Eigenschaft als Kaufmann nach § 1 Abs. 2 die „Stammbranche", diejenige kaufmännische Betätigung, auf die der Geschäftsbetrieb ausgerichtet ist (und mit der, als dem Gegenstand des Unternehmens, er deshalb gemäß § 40 Nr. 2 HRegVf. im Handelsregister Abt. A unter Spalte 2 eingetragen wird). Jene anderen Geschäfte sind gleichwohl Handelsgeschäfte des Kaufmanns i. S. von § 343 Abs. 2. Das Grundhandelsgewerbe steht sowohl dem Vollkaufmann wie dem Minderkaufmann des § 4 offen.

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2. Nr. 1 : Anschaffung und Weiterveräußerung von Waren oder Wertpapieren a) Was unter Anschaffung zu verstehen ist, hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum seinerzeitigen Reichstempelgesetz klargestellt: es ist „abgeleiteter entgeltlicher Erwerb beweglicher Sachen zu Eigentum mittels Rechtsgeschäfts unter Lebenden" (RGZ 31 18), mit Einschluß des auf solchen Erwerb gerichteten schuldrechtlicher Vertrags. Verträge dieser Art sind namentlich Kauf (§ 433 BGB), Tausch (§515 BGB), Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB) und uneigentliche Verwahrung (§ 700 BGB). Auch Annahme an Zahlungs Statt (§ 364 BGB) kommt als Anschaffungsgeschäft vor, wenn von dem Schuldner nichts anderes zu erlangen ist (RGSt. 11 148 bei Wechseln), vereinzelt auch der Vergleich (§ 779 BGB). Das sind zwar keine Anschaffungen, die geeignet Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute sind, die Grundlage eines Handelsgewerbes zu bilden; immerhin sind sie Handelsgeschäfte, wie alles, was im Betriebe eines Handelsgewerbes geschäftlich anfällt (§ 343; Rdn. 56). Nicht unter Nr. 1, sondern unter Nr. 4 gehören die Formen der Wertpapierverwahrung, bei denen der Verwahrer Eigentum erwirbt, und das uneigentliche Lombardgeschäft. Nicht nötig ist, daß der Anschaffende selbst, es genügt, daß sein Abnehmer unmittelbarer Eigentümer werden soll (DürHach./Geiler 16 dd). Keine Anschaffung liegt vor:

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bei Geschäften, die nicht auf Eigentumserwerb gerichtet sind, ζ. B. Miete, Erwerb zu eigentlichem Nießbrauch oder Pfand (RGZ 21 36; 31 18), Annahme von Wechseln zur Einziehung (RGSt. 11 149). Ist aber mit dem Mietvertrage, wie bei Abzahlungsgeschäften gelegentlich, ein Kaufvertrag verbunden, kraft dessen der Mieter schließlich Eigentümer werden soll, so genügt das dem Begriff des Anschaffungsgeschäfts; bei unentgeltlichem Erwerb unter Lebenden. Die Ansicht von Ehrenberg (Handb. II, 26), der unentgeltlichen Erwerb nicht ausschließen und ζ. B. einem Südfruchthändler, der seinen ganzen Bedarf von einem reichen Verwandten geschenkt erhält, die Kaufmannseigenschaft beilegen will, wird allgemein abgelehnt. Ein solches Unternehmen freilich aus dem Kreise der Gewerbetreibenden überhaupt herauszuverweisen und ihm damit auch die Möglichkeit abzusprechen, durch Eintragung nach § 2 zum Kaufmannsstatus aufzusteigen, begegnet Bedenken: warum sollte, wer sich der schenkweisen Zusage jenes reichen Verwandten für eine Reihe von Jahren versichert (vielleicht weil der Verwandte sich mit der Aberntung und dem Absatz seines Südfruchtanfalls nicht befassen will), hierauf nicht ein mit planmäßigem Gewinn kalkulierendes Unternehmen aufbauen? Im Ergebnis gl. M. Staub/Bondiu 34. Namentlich aber ist der Begriff der „Anschaffung" nicht erfüllt bei ursprünglichem Erwerb. Erwerb durch Jagd, Fischerei, Aneignung (Bernsteingewinnung) ist kein Anschaffungsgeschäft. Hauptfall des ursprünglichen Erwerbs und damit nicht „Anschaffung" ist die Selbsterzeugung (Urproduktion), gleichviel, ob das selbstgewonnene Erzeugnis noch bearbeitet oder verarbeitet wird; gleichviel auch, ob etwaiges Saatgut (Paarungsgut) zuvor angeschafft sein muß. Landwirtschaft, wenn sie sich auf Verwertung selbstgewonnener Erzeugnisse beschränkt, und Forstwirtschaft fallen daher nicht unter § 1 Abs. 2 Nr. 1, ebensowenig Baumschulen, Gärtnereibetriebe, sofern sie sich auf den Verkauf selbstgezogener Zier- und Nutzpflanzen beschränken (der Ausdruck „Handelsgärtner" ist nicht spezifisch, er soll wohl vornehmlich den Gegensatz zum Lohngärtner bezeichnen; s. im übrigen über die Abgrenzung zur Landwirtschaft § 3, 6), Bergbau, Erdgasgewinnung und Erdölförderung, Ziegelei, Elektrizitätserzeugung (Rdn. 61), Herstellung feuerfester Steine aus selbstgewonnenen Stoffen, Gewinnung natürlicher Mineralwässer (anders bei künstlichen, Bolze 18 Nr. 253), Steinbruch, Züchtung von Pferden, Hunden, Geflügel oder Pelztieren. Ob die Gewinnung auf Grund des Eigentums vor sich geht oder auf Grund eines Fruchtziehungsrechts, bleibt sich gleich (RGZ 6 9; RGSt. 27 264). Es ist aber zu unterscheiden, ob Erzeugnisse auf Grund eines Fruchtziehungsrechts, etwa einer Pacht, gewonnen oder auf Grund einer kaufvertraglich im Einzelfall erteilten Gestattung der Aberntung oder sonstigen Ausbeutung (§ 956 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB) abgenommen werden; im letzten Fall liegt ein Anschaffungsgeschäft vor (RG DJZ 1919 433). Die Urproduzenten treiben kein Handelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 ; wohl aber kann ihr Gewerbe ein Handelsgewerbe nach § 2 sein; alsdann sind ihre zum Betriebe gehörigen Geschäfte Handelsgeschäfte nach § 343. Für die Land- und Forstwirtschaft gilt eine Besonderheit nach § 3. (91)

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Erstes Buch. Handelsstand

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b) Die Weiterveräußerung ist das der Anschaffung entsprechende Geschäft. Beide zusammen bilden den „Umsatz". Weiterveräußerung ist ein auf Übertragung des Eigentums gerichtetes entgeltliches Rechtsgeschäft unter Lebenden. Dahin gehören in erster Linie wiederum Verkauf, Tausch, Werklieferungsvertrag, uneigentliche Verwahrung, aber auch Hingabe an Zahlungs Statt, Vergleich. Vom Begriff der Weiterveräußerung sind deshalb ausgeschlossen Geschäfte, die nicht auf Eigentumsübertragung gerichtet sind. Keine Weiterveräußerung ist das Vermieten. Der Bootsverleiher wird nicht dadurch Kaufmann, daß er Boote anschafft und vermietet, der Kostümverleiher nicht dadurch, daß er aus der Vermietung der von ihm angeschafften Kostüme ein Gewerbe macht, der Leihbibliothekar nicht durch die Vermietung der von ihm angeschafften Bücher. Erst recht fällt nicht unter Nr. 1 der Ankauf von Tieren durch einen Menageriebesitzer zu Schaustellung, der Ankauf von Theaterdekorationen und Ausstattungsgegenständen durch einen Theaterunternehmer (ROHG 22 17). 60 c) Anschaffung und Weiterveräußerung müssen in einem inneren Zusammenhang stehen. Die Anschaffung muß zum Zwecke der Weiterveräußerung erfolgt sein. Darum fällt ζ. B. der Ankauf von Vieh zur Viehzucht (Urproduktion! Rdn. 58) nicht unter die Nr. 1, mag auch nach erfolgter Nutzung zur Zucht ein Verkauf zu Schlachtzwecken in Betracht kommen. Gleichgültig ist jedoch, ob die Anschaffung der Veräußerung vorangeht oder umgekehrt. Der einheitliche Vorgang ist im einen wie im andern Fall gegeben: gewerbsmäßig handelt nicht nur der, welcher Sachen anschafft, um sie später zu veräußern, sondern auch der, welcher Sachen verkauft, die er sich, um seine Verkäuferpflicht erfüllen zu können, erst anschaffen muß. Jener rechnet auf Steigen, dieser auf Sinken des Preises; jener spekuliert à la hausse, dieser à la baisse. Beides sind Formen des Handelsgewerbes. — Nicht „zur Weiterveräußerung" angeschafft sind bloße Zutaten und Herstellungsmittel für eine im übrigen reine Lohnbearbeitung oder Lohnverarbeitung fremder Sachen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2; Rdn. 68 ff) oder für die Urproduktion. Herstellungsmittel sind: Zwirn und Nadel beim Änderungsschneider, Sohlenleder beim Ausbesserungsschuhmacher, Pinsel und Kleister beim Tapezierer, Farbe beim Maler (RGSt. 28 59), Chemikalien beim Photographen, Papier im Vervielfältigungsgewerbe einschließlich der Schreibbüros, Vieh bei einer Meierei, überhaupt: das Aufzuchtmaterial wie das Bienenvolk des Imkers, der Erstbesatz im Fischteich des Fischzuchtbetriebs, das Geflügel einer Hühnerfarm. Lediglich Zutaten sind: Knöpfe und Futter beim Anderungsschneider, Rahmen beim Gemäldewiederhersteller (BuschA 21 358), Kisten und Leinwand zur Verpackung, auch wenn sie besonders berechnet werden. Weder die Verwendung der Herstellungsmittel noch die der Zutaten begründet als solche trotz der Anschaffung durch den Schneider usw. ein Handelsgewerbe. Dagegen ist der Marmor, den der Steinmetz verwendet, um Grabdenkmäler herzustellen, weder nur Herstellungsmittel, noch nur Zutat, sondern verarbeitete Ware (a. M. Staub/ Bondiu 43), der Steinmetz also Warenhandwerker, wenn er nicht sein Erzeugnis einem Grundstück als wesentlichen Bestandteil einfügt (Rdn. 65). Über Zutaten bei Bädern s. Rdn. 70. Über Hotels und Restaurationen im besonderen s. Rdn. 26, 66. 61

d) Als Gegenstand der Anschaffung und Weiterveräußerung nennt das Gesetz in erster Linie bewegliche Sachen. Sie heißen als Gegenstand gewerbsmäßiger Anschaffung und Weiterveräußerung Waren. Als solche kommen in Betracht nur körperliche Gegenstände (§ 90 BGB), nicht Rechte wie Forderungs-, Urheber-, Patentrechte (RGZ 74 162). Der Gegenstand braucht aber kein fester Körper zu sein; auch Flüssigkeiten und gasförmige Körper kommen als Gegenstand des Handelsverkehrs vor. Der elektrische Strom als Erzeugnis menschlicher Arbeit, das ähnlich wie Gas gesammelt und gemessen werden kann, wird im Verkehr ebenfalls als Ware betrachtet (BGH NJW 1961 453; st. Rspr.). Elektrizitätswerke schaffen den Strom jedoch nicht an, sondern Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute stellen ihn her; sie sind also Urproduzenten (Rdn. 58). Kaufleute nach Nr. 1 wären sie deshalb nur dann und insoweit, als sie die vom Dritterzeuger über Verbundnetz bezogene Elektrizität käuflich abgeben; durchweg sind sie heute allerdings, soweit nicht kommunale Eigenbetriebe, Formkaufleute nach § 6. — Vermögensinbegriffe (ganze Unternehmungen, Nachlaßmassen) fallen nicht unter den Begriff der Waren, wohl aber Sachgesamtheiten wie Warenlager, Büchereien und Briefmarkensammlungen. Nicht alle beweglichen Sachen aber sind Waren, sondern nur diejenigen, die nach 6 2 der Verkehrsauffassung Gegenstände gewerbsmäßigen Umsatzes sein können. Der Modellbauer, der das in Auftrag gegebene Gießereimodell aus eigenem, hierzu angeschafften Material anfertigt, liefert keine „ W a r e " (das Modell ist Formgebung eines schöpferischen geistigen Aktes des Bestellers, die Zwischenstufe zwischen zeichnerischer oder sonstiger Beschreibung und demnächstigem Versuchsstück); es ist nicht „marktfähig". Der Inhaber einer orthopädischen Werkstätte, eines Dentallabors, eines Instituts zur Herstellung und Einpassung von Kontaktlinsen stellt ebensowenig „Waren" her, auch nicht als Warenhandwerker; die gefertigte Prothese ist dem Körper dessen, für den sie bestimmt ist, angepaßt und soll dem Zwecke dienen, in den O r g a nismus eines Menschen eingefügt zu werden. Anders deshalb der Augenoptiker, der Brillen gemäß Befund, d. h. nach Maß, anfertigt und liefert. Der Inhaber eines privaten Abdeckereibetriebes, der die abgelieferten Tierkadaver zu Gerbereirohstoffen, Leim etc. verarbeitet, hat zwar dem Eigentümer eine angemessene Vergütung zu zahlen (§ 9 des Tierkörper-Beseitigungsgesetzes v. 1. 2. 1939 — RGBl. I, 187 —). Dennoch würde schon das Sprachgefühl sich dagegen sträuben, die Kadaver als (zum Zwecke der Weiterverarbeitung angeschaffte) „Waren" zu bezeichnen. Sie sind es in der T a t nicht; die Vergütung ist nichts als ein gesetzlich angeordnetes Äquivalent für den Ablieferungszwang, der Sache nach eine Enteignungsentschädigung, wie sie in gleicher Weise auch von den kommunalen Abdeckereibetrieben zu zahlen ist. Als „bewegliche" — als Waren — müssen die Sachen angeschafft und auch weiter- 6 3 veräußert werden. Hierin äußert sich zum anderen Male der innere Zusammenhang zwischen Anschaffung und Weiterveräußerung (Rdn. 60). Für die Anschaffung genügt es, daß der Käufer sie mit der Abnahme beweglich machen soll. Der Kauf von Früchten auf dem Halm, von H o l z auf dem Stamm, von Gebäuden auf Abbruch ist eine Anschaffung, nicht aber die Nutzung durch Pächter oder andere Nutzungsberechtigte, weil dies ursprünglicher Erwerb ist. Andererseits muß im Zuge der Weiterveräußerung die Sache auch zu der Zeit, wo der Erwerber ihr Eigentümer wird, beweglich oder doch nur unwesentlicher Bestandteil einer unbeweglichen Sache sein. Würde ein Unternehmer es zum Gegenstand seines Geschäfts machen, Sämlinge, Stecklinge, Rasensamen u. dgl. anzukaufen und sie im Wege des Anpflanzens bzw. Aussäens in fremde Gärten auf Bestellung an den Mann zu bringen (§ 94 Abs. 1 S. 2 BGB), so würde er damit nicht Kaufmann nach § 1 Abs. 2 N r . 1. D a s Beispiel zeigt, wo und wie die Grenze zu ziehen ist. Es kommt selbstverständlich nicht darauf an, wie der Erwerber mit der als beweglich angeschafften Ware demnächst verfährt, insbesondere ob erst er selbst sie nach der Lieferung zur „unbeweglichen" macht. Die Samenhandlung, die an den Letztverbraucher Samen verkauft, der ihn bei sich im Garten aussäen oder durch seinen Gärtner aussäen lassen will, liefert keine durch Weiterveräußerung unbeweglich werdende Sache. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn die Samenhandlung Personal an der H a n d hätte, die das Aussäen als Kundendienst gegen zusätzliche Vergütung besorgt. Denn Gegenstand des Vertrags ist die Lieferung von Samen, und dieser geht mit der Anlieferung beim Empfänger in dessen Eigentum über; das Aussäen ist dann nur übernommene Nebenleistung. Wird die zu liefernde Sache nur unwesentlicher Bestandteil einer unbeweglichen beim Empfänger, so steht das der (93)

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Erstes Buch. Handelsstand Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 vollends nicht entgegen (der Rundfunkhändler, der eine gekaufte Außenantenne auf dem Dach des Hauses des Käufers anbringt, oder der Hersteller von Alarmschutzanlagen, Blitzschutzeinrichtungen, Anrufbeantwortern, Markisen, der die betreffenden Objekte am oder im Hause installiert). 64

Bei Bauunternehmungen ist zu unterscheiden : Beschränkt sich der Unternehmer auf Bauführung in eigener Regie, um die fertigen Gebäude als wesentliche Bestandteile der Grundstücke mit diesem zu verkaufen, so gehört dieses Unternehmen zum Grundstückshandel. Kaufmannseigenschaft dieses sog. „Bauunternehmers" kann nur nach § 2 erworben werden, sofern er nicht als Bauträgergesellschaft nach § 6 Formkaufmann ist. Umgekehrt fällt der Baumaterialienhandel, bei dem die angeschafften Baustoffe als bewegliche Sache geliefert werden, unter § 1 Abs. 2 N r . 1 (RGZ 58 190 oben; O L G München SeuffA. 75 293). Der sog. Generalunternehmer wiederum, der die Erstellung eines schlüsselfertigen Baues akkordiert, betreibt kein Grundhandelsgewerbe; er steht insoweit auf der gleichen Stufe wie der in eigener Regie arbeitende Unternehmer.

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Auch Bauhandwerker betreiben in aller Regel zugleich einen Baumaterialienhandel, indem sie angeschaffte Sachen mit oder ohne Bearbeitung oder Verarbeitung als bewegliche Sachen weiterveräußern (RG LZ 1914 961 2 6 ). Alsdann liegt ein gemischter Gewerbebetrieb vor, dessen kaufmännischer Teil den Handwerker insgesamt zum Kaufmann macht (Rdn. 26). Wenn jedoch Bauhandwerker sich darauf beschränken, die von ihnen beschafften Materialien oder Einrichtungen selbst einzubauen oder zu montieren, kann es im Gegensatz zu RGSt. 52 292 nicht darauf ankommen, ob das gelieferte Material wesentlicher Bestandteil des Gebäudes wird oder nicht. Es befriedigt nicht, die Kaufmannseigenschaft von diesem, ganz anderen Gesichtspunkten entsprungenen und anderen Zwecken dienenden Unterschied abhängen zu lassen; vgl. auch Ehrenberg Handb. II S. 30; Wieland 1, S. 71; Müller-Erzbach S. 56; Schlegelberger/Hildebrandt 33; Baumbach/Duden2* 8 A. Umgekehrt erscheint es nicht gerechtfertigt, sämtliche Bauhandwerker rechtlich gleich zu behandeln, indem auch dafür eine durchschlagende juristische Begründung fehlt. Vielmehr dürfte es der natürlichen Auffassung, aber auch der gesetzlichen Regelung, die nun einmal in § 1 Abs. 2 Nr. 1 auf den Warenhandel abstellt, am meisten entsprechen, zu unterscheiden zwischen jenen Handwerkern, die den Bau mit Schwergewicht ihrer Arbeit an der Baustelle selbst nach Plan und Maß erstellen, also eine Werkleistung erbringen ( B G H Z 59 179, 182), und jenen, bei denen die — vorgefertigte oder katalogmäßige — Lieferung (als Lieferung) im Vordergrunde steht, der gegenüber der Einbau oder die Montage zurücktritt. Unter die „Bauhandwerker" der ersten Gruppe rechnen ζ. B. die Maurermeister (RG J W 1901 844 2 7 ), Zimmermeister (RG in SeuffBl. 69 159), Parkettfußbodenhersteller; das Pflastern einer Straße ( R O H G 15 257); der Einbau von kompletten sanitären oder Zentralheizungsanlagen (OLG F r a n k f u r t / M BB 1975 1319; bedenklich O L G Köln BB 1973 777 — Unternehmen zur Lieferung und zum Einbau von Klima-, Kalt- und Warmluftanlagen als Warenlieferant — ); das Verlegen elektrischer Leitungen über oder unter Putz: diese Gruppe fällt daher (immer vorausgesetzt, daß nicht zugleich reiner Handel mit Materialien oder Geräten mit dem Gewerbe verbunden ist, wie ζ. B. typisch beim Elektroinstallateur) nicht unter $ 1 Abs. 2 N r . 1. Wohl aber steht die Lieferung im Vordergrund ζ. B. im Falle des Tischlers bei Lieferung von Türen, Fenstern (OLG Düsseldorf M D R 1980 849); beim Ofensetzer (RG J W 1901 844 2 7 ; vgl. auch H a n s G Z 1909 92); ebenso bei Lieferung einer einzubauenden oder zu montierenden Maschine, von Gasherden usw. Der Sprachgebrauch gibt nicht unwichtige Hilfen: Eine sanitäre, eine Zentralheizungsanlage wird eingebaut, Türen, Fenster und Fensterglas werden eingesetzt (auch der Türrahmen wird angeschlagen), Treppen dagegen eingebaut (vielfach Zimmermanns-, nicht Tischlerarbeit), Ö f e n gesetzt, Gasherde montiert, Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§1

Elektrogeräte angeschlossen. Der Bautischler gehört, falls er nicht lediglich Fußböden verlegt, der zweiten Gruppe, der Dachdecker der ersten Gruppe an. — Bei den modernen Fertighäusern bildet die Lieferung und die Montage vorgefertigter, genormter Bauteile ohnedies das Wesentliche. Hier schrumpft der Kreis der Bauhandwerker i. e. S. (1. Gruppe) zusammen auf den Hersteller der Fundamente, allenfalls noch unter Einbeziehung der Installateure für Heizung, sanitäre Anlagen und elektrische Leitungen. e) Gleichgültig ist, ob die Ware in unverändertem Zustand weiter veräußert wird 66 oder nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung. Da Bearbeitung und Verarbeitung einander gleichgestellt werden, kommt auf eine scharfe Grenzziehung, die schwierig ist, nichts an; Bearbeitung ist Änderung am Stoff, ζ. B. durch Färben, Schleifen, Reinigen, Bleichen; Verarbeitung bringt eine neue Sache hervor (§ 950 BGB), ζ. B. durch Anfertigung eines Rockes aus Tuch, von Schuhen aus Leder. Daher gehören unter Nr. 1 auch die (Waren-)Fabrikanten, insbesondere die Verarbeitungs- und Fertigungsindustrie, die aus angeschafften oder importierten Rohstoffen Halbfabrikate oder Fertigwaren (Stahl, Treibstoff, Gummi, Tuche usw.) herstellt oder sie veredelt, und die (Waren-)Handwerker, welche die von ihnen angeschafften Stoffe nach Be- oder Verarbeitung weiterveräußern. Modernstes Beispiel für den „Waren"-Fabrikanten ist die gesamte Petrochemie, sofern sie nicht Urproduktion mit anschließender Verarbeitung ist: Ölraffinerien, Hydrierwerke, Kokereien unterfallen der Kategorie der Nr. 1; für Gaswerke ist das schon früher entschieden worden (OLG Jena RJA 1 54). Zu den Warenhandwerkern, die damit Kaufleute kraft Grundhandelsgewerbes sind, zählen deshalb insbesondere Bäcker (BGHZ 22 236), Fleischer (KGJ 27 A 60), Tischler, Müller, sofern sie angeschafftes Getreide vermählen, Putzmacher (KG RJA 9 109), überhaupt alle Handwerksbetriebe, die mit selbstbeschafftem Material arbeiten, um es nach handwerklicher Verarbeitung oder Bearbeitung abzusetzen. Auch die Inhaber von Restaurationsbetrieben sind deshalb Kaufleute nach § 1 Abs. 2 Nr. 1, indem sie die angekauften Speisen und Getränke entweder unverarbeitet oder nach Zubereitung an ihre Gäste verabreichen; die Gestellung des Platzes zum Verzehr ist Nebenleistung. Anders beim Beherbergungsbetrieb mit Restauration nur für Beherbergungsgäste ; hier ist die Beköstigung Nebenleistung (Rdn. 26). f) Neben Waren nennt das Gesetz als Gegenstand der Anschaffung und Veräuße- 67 rung Wertpapiere. Das Gesetz gibt an dieser Stelle für die Kaufmannseigenschaft totes Recht; es ist durch die Rechtsentwicklung überholt. Der gewerbliche Wertpapierhandel ist heute bei den Banken konzentriert. Nur sie dürfen auf Grund des KrWesG Wertpapierhandel überhaupt betreiben; Einzelkaufleute sind vom Bankgewerbe geradezu ausgeschlossen (§ 2 a KrWesG). Die Kaufmannseigenschaft des Bankiers wiederum ergäbe sich aus der berufsfeld-bezogenen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 — und damit auch die der Sparkassen (Rdn. 12) —, sofern die Banken nicht schon nach § 6 als Handelsgesellschaften Kaufleute oder, wie die Genossenschaftsbanken (Volksbanken), diesen gleichgestellt sind. Allenfalls über § 343 Abs. 2 hat unsere Vorschrift noch eine gewisse mittelbare Bedeutung. Insofern mag deshalb genügen, hier anzumerken, daß § 1 Abs. 2 Nr. 1, da es einen für das ganze Privatrecht gültigen Wertpapierbegriff nicht gibt, von einem spezifischen Begriffsinhalt ausgeht. Er betrifft die marktfähigen Papiere („Handelspapiere"). Marktfähig, d. h. umsatzfähig werden sie dadurch, daß der Übergang des durch das Papier verbrieften Rechts sich nicht durch Zession, sondern durch sachen(95)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand rechtliche Übereignung des Papiers, gegebenenfalls mit hinzukommendem Indossament, vollzieht und daß Einreden aus der Person des Vorbesitzers weitgehend abgeschnitten sind. Der gleiche Wertpapierbegriff begegnet in § 381 beim Handelskauf und hat deshalb dort seinen eigentlichen Ort behalten; es wird auf die Erläuterungen zu § 381 verwiesen. 3. Nr. 2 : Die Übernahme der Bearbeitung oder Verarbeitung von Waren für andere, sofern das Gewerbe nicht handwerksmäßig betrieben wird 68

a) Das hiermit bezeichnete Grundhandelsgewerbe wird meist als das der Lohnfabrikation bezeichnet (so auch die Vorauflage). Die Kennzeichnung ist indessen nur mit Vorsicht zu gebrauchen; auf „fabrikmäßigen Betrieb (so Gierke!Sandrock § 7 I 2 c, S. 123) kommt es nicht an. Eine treffendere Kennzeichnung wird sich indessen nicht finden lassen. Das Merkmal dieser Gruppe des Grundhandelsgewerbes ist vielmehr ein negatives, ausgrenzendes, und zwar in doppelter Richtung: Es ist die, schon in Nr. 1 angesprochene, Be- und Verarbeitung von Waren, aber ohne daß der Be- oder Verarbeiter sie zuvor selbst angeschafft — oder als Urproduzent produziert — haben darf — das liegt in dem Wort „für andere" — (gegenständliche Ausgrenzung), und die Be- und Verarbeitung darf „nicht handwerksmäßig" sein (strukturelle Ausgrenzung). Ins Positive gewendet: gemeint sind diejenigen industriellen oder halbindustriellen Unternehmen, die fremde Sachen im reinen Lohnauftrag, meist auf der Grundlage eines Werkvertrages (§631 BGB), gelegentlich eines Dienstvertrages (§611 BGB) zur Be- oder Verarbeitung übernehmen. In Betracht kommen Gold- und Silberscheideanstalten, automatische Wäschereien (Gegensatz „Waschsalons", die ihre Geräte lediglich mietweise zur Verfügung stellen), Desinfektionsanstalten, Färbereien, Zylinderschleifereien, Fotolabors, reine Mühlenbetriebe (also solche, die nur fremdes Mehl im Lohn vermählen, nicht solche, die das Mahlgut selbst anschaffen und es dann als Mehl absetzen; solche Müllereien unterfallen der Nr. 1), reine Holzschneidebetriebe (OLG Dresden OLGE 16 76), Münzprägestätten, Unternehmen zum Aufziehen, Mästen, Dressieren von Tieren, Hundekosmetiksalons. Manche dieser Gewerbe können auch handwerksmäßig betrieben werden: unter Nr. 2 fallen sie nur, wenn sie ihrer betrieblichen Struktur nach nicht (mehr) „Handwerk" sind.

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b) Der Begriff der Bearbeitung oder Verarbeitung ist derselbe wie in Nr. 1 (Rdn. 66). Eine Substanzveränderung ist damit nicht notwendig verbunden. Dagegen gehören Bearbeitungen nicht technischer, sondern geistiger oder künstlerischer Art nicht hierher, weil diese überhaupt nicht zum Gewerbebetrieb gerechnet werden (Rdn. 18), übrigens der greifbare Stoff bei ihnen auch nur eine untergeordnete Rolle spielt. Das gilt ζ. B. von der Bearbeitung oder Übersetzung von Schriftwerken und von der Wiederherstellung von Gemälden. Ob der Stoff (Papier, Leinwand, Öl) vom Besteller geliefert wird, ist dabei gleichgültig. 70 c) Die Bearbeitung oder Verarbeitung muß Waren zum Gegenstand haben. Der Begriff ist wiederum derselbe wie in Nr. 1 (Rdn. 61). Das können auch getragene Kleider oder Wäsche sein (RG LZ 1910 211 2 ), aber jedenfalls nur bewegliche Sachen. Die Bearbeitung von Grundstücken (Entwässern, Dränieren, Beregnen, Fußwegreinigen) und von Gebäuden (Gebäudereinigungsanstalten, Fensterputzbetriebe, Parkettschleifereien, Unternehmen des Bautenschutzes durch Trockenlegung, Imprägnierung usw.) erfüllt nicht diese Voraussetzung. Ebensowenig gehört der Betrieb des Friseurgewerbes, der Betrieb von Badeanstalten unter Nr. 2, da er es nicht mit Sachen, sondern mit dem menschlichen Körper zu tun hat. Unerheblich ist, ob Zutaten wie Seifen, Essenzen, Moorerde, Salz, Sole, KiefernStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§1

nadeln verabreicht werden. Die Anschaffung und Verabreichung solcher Zutaten begründet auch kein Handelsgewerbe nach Nr. 1. Daß Friseure heute durchweg auch Warenhandel treiben, liegt auf anderer Ebene; sie sind insoweit Kaufleute, und zwar in der Regel Minderkaufleute i. S. von § 4. d) Die Bearbeitung oder Verarbeitung muß für andere vorgenommen werden 71 (Hauptfall: Werkvertrag, auch Dienst- oder sog. „Lohnveredelungsvertrag"), während im Gegensatz hierzu nach Nr. 1 derjenige, der die Waren anschafft und veräußert, die etwa dazwischen liegende Be- oder Verarbeitung für sich vornimmt. Die Voraussetzung der Nr. 2 liegt also nicht vor, wenn der Be- oder Verarbeiter den Stoff für eigene Rechnung anschafft, geschweige, wenn er ihn selbst produziert. Es ist aber nicht gerade erforderlich, wenn es auch die Regel ist, daß der Besteller Eigentümer des Stoffes ist und ihn dem Unternehmer übergibt. Es genügt, daß der Stoff für Rechnung des Bestellers angeschafft wird; dann ist dieser, nicht der Unternehmer, der Anschaffende. Der Besteller kann daher den Unternehmer beauftragen, den Stoff für seine — des Bestellers — Rechnung anzuschaffen, gleichviel, ob auch in seinem oder des Unternehmers Namen, so daß möglicherweise der Unternehmer zunächst Eigentümer des Stoffes wird. Auch gehört es noch unter Nr. 2, wenn der Besteller durch einen selbständigen Vertrag vor der Be- oder Verarbeitung den Stoff vom Unternehmer kauft, so daß der Vertrag über die Be- oder Verarbeitung von dem vorangehenden Kauf, dessen Erfüllung und Erfüllungsannahme unabhängig ist. Liegt dagegen ein einheitlicher Vertrag vor, kraft dessen der Unternehmer den Stoff zu liefern und zu bearbeiten oder zu verarbeiten hat (§ 651 BGB), so fällt das nicht unter Nr. 2, sondern unter Nr. 1. Gleichgültig ist, worin die Vergütung besteht, namentlich ob sie in Geld gezahlt oder dadurch entrichtet wird, daß der Besteller dem Unternehmer einen gewissen Teil des gelieferten Stoffes beläßt. Diese Form der Vergütung ist in der Lohnmüllerei üblich. e) Im Gegensatz zu Nr. 1 setzt Nr. 2 voraus, daß das Gewerbe nicht handwerksmä- 7 2 ßig betrieben wird. Das Moment des „Nicht-Handwerksmäßigen" ist konstituierend und steht zur Beweislast dessen, der sich auf die Kaufmannseigenschaft beruft. Dennoch handelt es sich nicht um ein Negativum i. S. der probatio diabolica. Denn wie noch zu zeigen sein wird, stellt für das Be- und Verarbeiten von Waren eine Betriebsart, die nicht handwerksförmig ist, sich als industrieförmig dar. Beide schließen in kontradiktorischem Gegensatz einander aus (oder auch aneinander an, wenn man das Industrielle als eine Steigerung des Handwerklichen ansehen wollte): tertium non datur. Der Nachweis hätte sich mithin, ins Positive gewendet, auf das Gegebensein einer solchen Betriebsform zu richten; die die Schwelle der industriellen Struktur bereits überschritten hat. Unter Nr. 2 gehören m. a. W. die Lohnunteraehmer mit Ausschluß der (reinen) Lohnhandwerker. Letztere sind, im Gegensatz zu den Warenhandwerkern, von der Kaufmannseigenschaft grundsätzlich ausgeschlossen; allenfalls können sie sie noch für § 2 als Sollkaufleute kraft Eintragung erwerben, wenn sie großhandwerkliches Niveau erreichen (Rdn. 81); niemals sind sie Minderkaufleute. Wie schon Vor § 1, 11 ff vorweggeschickt, hat sich hier und in der Sparte der Druk- 7 3 kereien (§ 1 Abs. 2 Nr. 9; Rdn. 105) ein Rest der ursprünglich sehr viel weitergehenden Abschichtung des Handwerks von den Bereichen des Kaufmannsstatus bewahrt. Es behält daher vieles von dem Gültigkeit, was in den früheren Auflagen über Begriff und Abgrenzung des Handwerks in den Erläuterungen zu § 4 a. F. ausgeführt worden war. Dort war auch bereits zutreffend auf die Gesamtwürdigung der den Betrieb prägenden Merkmale abgehoben, in Abkehr von einer Zuordnung nach dem bloßen „Umfang" (97)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand des Unternehmens. Handwerk ist eine Frage der Betriebsstruktur. Den Gegensatz zum Handwerk bildet die Betriebsform der Industrie. Es gibt großhandwerkliche Unternehmungen, die an Kapazität das kleinere Industrieunternehmen übertreffen, dennoch aber Handwerk bleiben. Dies nicht nur für die hier interessierende handelsrechtliche, sondern vor allem für die gewerberechtliche Betrachtung. Auf jenem gewerberechtlichen Gebiet hat die Frage deshalb auch ihren Sitz, namentlich nachdem das zuvor außerordentlich zersplitterte und unübersichtliche Handwerksrecht durch das Gesetz zur Ordnung des Handwerks — Handwerksordnung — i. d. F. v. 28. 12. 1965 (BGBl. 1966 I, 1) eine feste Grundlage erhalten hat. Zwar ist die Eingliederung eines Betriebes in die Kategorien der Handwerksordnung nicht unbedingt präjudiziell für § 1 Abs. 2 Nr. 2 und 9 HGB. Die Handwerksordnung ist öffentliches Recht; sie knüpft an an einen traditionellen, vom Zunftgedanken herkommenden und daher in einem numerus clausus (der sog. Positivliste, Anlage A zum Gesetz) festgelegten Handwerksbegriff, um auf ihm das Recht des Handwerksstandes aufzubauen. Es gibt handwerksförmige .Unternehmungen, die allenfalls „handwerksähnlich" i. S. v. § 18 HandwO, nicht „Handwerk" in standesrechtlicher Bedeutung, insbesondere nicht handwerksrollenpflichtig sind, die aber nicht schon deshalb i. S. unserer Nr. 2 zum Grundhandelsgewerbe gehören. Beispiel: die Messerschleiferei (OVG Münster, OVG Mü/Lü 9 289), die Ausbesserungswerkstätte des reinen Flickschneiders (OVG Bremen MDR 1955 567), der Betrieb zur Ausführung bloßer Spezialarbeiten aus dem Ausschnitt eines Handwerkszweiges (LVG Gelsenkirchen GewArch. 1959 137 : Werkstatt für Ausmessen, Nähen, Anbringen von Gardinen als Nebenbeitrieb der Gardinenabteilung eines Kaufhauses — handelsrechtlich lag hier ein Hilfsbetrieb innerhalb der Umsatzorganisation vor; Rdn. 82 —). Diese Betätigungen unterfallen (primär) der Gewerbeordnung, werden von der Handwerksordnung nur nach Maßgabe ihrer Aufführung in einer Anlage Β in lockerer Überwachung erfaßt, bleiben aber jedenfalls jenseits des industriellen Formenkreises und kommen deshalb für eine Zuordnung zum Grundhandelsgewerbe des § 1 Abs. 2 Nr. 2 so wenig in Betracht wie das unter dem Recht der Handwerksordnung arbeitende Lohnhandwerk. Dennoch ist die überragende indizielle Bedeutung des Handwerksbegriffs nach der Handwerksordnung auch für unseren Zusammenhang nicht zu übersehen, namentlich für die Abgrenzung zur Industrie. 74

Die Grenze zwischen Handwerk und Industrie ist flüssig. Das haben auch die literarischen Bemühungen nach Erlaß der Handwerksordnung (Fröhler BB 1957 1127 ff; Meyer-Hentschel NJW 1958 1321 ff) deutlich gemacht. Die frühere Rechtsprechung des Reichswirtschaftsgerichts hierzu ist nur noch bedingt verwendbar (Meyer-Hentschel aaO, OVG Münster DVB1. 1956 456), zumal gerade sie gelegentlich dazu neigte, auf die Größenverhältnisse des Betriebes abzustellen. Es kann nur darum gehen, eine Reihe von typischen Unterscheidungsmerkmalen herauszuarbeiten, um hiernach — sie pflegen nicht einmal in aller Eindeutigkeit auf der einen oder der anderen Seite versammelt zu sein (OVG Koblenz DVB1. 1954 437) — im Einzelfalle zu bestimmen, ob der Betrieb vorwiegend handwerks- oder vorwiegend industrieförmig strukturiert ist. Die in Frage kommenden Unterscheidungsmerkmale sind erschöpfend zusammen- und gegenübergestellt in OVG Lüneburg BB 1960 12. Danach ist kennzeichnend für das Handwerk: Die Leitung des Betriebes liegt in der Hand eines Meisters mit abgeschlossener handwerklicher Vorbildung. Betriebsleiter und Betriebsinhaber sind personengleich. Der Meister arbeitet selber mit. Er versieht die Anleitung und Überwachung des ProStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute d u k t i o n s v o r g a n g e s u n d übernimmt die A u s b i l d u n g des Lehrlingsnachwuchses. D i e Mitarbeiter g e h ö r e n in die gleiche s o z i a l e S p h ä r e . S i e bilden eine Arbeitsgemeinschaft. D i e Mitarbeiter (Gesellen, in G r e n z e n auch A u s z u b i l d e n d e ) sind fachlich vorgebildet. Sie sind mit dem G e s a m t v o r g a n g d e r F e r t i g u n g vertraut und d a h e r allgemein g e g e n e i n a n der auswechselbar. D e r Betriebsraum, die W e r k s t a t t , die Zahl der Mitarbeiter (Gesellen und A u s z u b i l d e n d e ) , der U m s a t z , der K a p i t a l b e d a r f und die Investition, die Zahl und A r t der Maschinen halten sich, a m N o r m a l f a l l g e m e s s e n , in mäßigen G r e n z e n . Sie sind übersehbar. D i e manuelle T ä t i g k e i t überwiegt g e g e n ü b e r d e m E i n s a t z der M a s c h i n e n ; sie kann in gewissen Funktionen nicht durch Maschinen ersetzt w e r d e n , sondern stellt sich als ein selbständiges Gestalten des H a n d w e r k e r s dar. D i e Leistung e r f o l g t als individuelle E i n z e l a n f e r t i g u n g auf Bestellung. E s handelt sich u m einen übersehbaren und in der R e g e l bekannten Abnehmerkreis. D i e B u c h f ü h r u n g ist einfach. D i e H a n delstätigkeit tritt w e n i g e r in E r s c h e i n u n g ; f ü r die Industrie: D e r U n t e r n e h m e r ist an der technischen P r o d u k t i o n nicht persönlich mitarbeitend beteiligt. D i e V o r b i l d u n g der Mitarbeiter ist spezialisiert auf E i n z e l p r o z e s s e des Arbeitsvorganges, insbesondere auf M a s c h i n e n b e d i e n u n g ; o f t brauchen sie hierfür nur angelernt zu sein. D i e Mitarbeiter sind untereinander nicht auswechselbar. E s handelt sich nicht u m die gleiche soziale S p h ä r e . D i e Betriebsräume (die Fabrik), die Zahl der Mitarbeiter, U m s a t z , Investitionen und K a p i t a l b e d a r f , die Z a h l u n d Art der Maschinen weisen erhebliche Größenverhältnisse auf. D i e maschinellen Funktionen überwiegen g e g e n ü b e r den manuellen. D i e M a s c h i n e ersetzt die Arbeit des Menschen, sie arbeitet automatisch. D e r Betrieb ist organisatorisch, k a u f m ä n n i s c h und technisch a u f g e g l i e dert. O f t sind b e s o n d e r e P l a n u n g s b ü r o s v o r h a n d e n . D e r A r b e i t s v o r g a n g ist aufgeteilt durch einzelne S p e z i a l a r b e i t s g ä n g e (Fließband). E s herrscht weitgehend Arbeitsteilung. D i e Produktionsleistung e r f o l g t als typenmäßige gleichartige M a s s e n a n f e r t i g u n g auf V o r r a t ( L a g e r ) , f ü r den allgemeinen und a n o n y m e n M a r k t . D e r A b s a t z wird o r g a n i siert, k a u f m ä n n i s c h e Funktionen treten stärker hervor. D e r Abnehmerkreis ist; unbekannt. E s wird vielfach exportiert. D i e B u c h f ü h r u n g ist perfektioniert. V o n diesen Kriterien sind diejenigen, die auf den F e r t i g u n g s p r o z e ß v o n der Gestal- 7 5 tung des A b s a t z e s her abzielen — Arbeit auf V o r r a t : Arbeit auf Bestellung — , hier ohne Interesse, weil der G e g e n s a t z zwischen W a r e n h a n d w e r k e r und W a r e n f a b r i k a n t nicht z u r E r ö r t e r u n g steht. ( E r ist als solcher f ü r d a s H a n d e l s r e c h t ohnehin g e g e n standslos: R d n . 66). D i e übrigen sind in der R e c h t s p r e c h u n g auch schon früher wiederholt u n d näher beleuchtet w o r d e n . D e r U n t e r n e h m e r muß, u m handwerklicher U n t e r nehmer zu sein, das V e r f a h r e n der Be- o d e r V e r a r b e i t u n g , die den G e g e n s t a n d seines Betriebes bildet, selbst erlernt haben, auf welchem W e g e und o b mit o d e r o h n e Ableg u n g v o n Gesellen- u n d M e i s t e r p r ü f u n g , ist f ü r d e n handelsrechtlichen Begriff des H a n d w e r k s gleichgültig ( K G J W 1936 1 6 8 2 1 9 ) . W e r d a s V e r f a h r e n selbst a u s z u ü b e n überhaupt nicht erlernt hat, sondern d a r a u f angewiesen ist, es ausschließlich durch andere ausüben z u lassen, die er anstellt und beaufsichtigt, ist nicht geeignet, einen handwerksmäßigen Betrieb z u g r ü n d e n ( B a y O b L G L Z 1931 1463 2 = J F G 9 101). Ist aber der Betrieb einmal v o n einer d a z u geeigneten P e r s o n b e g r ü n d e t w o r d e n , so k o m m t es nicht d a r a u f an, o b der U n t e r n e h m e r durch äußere U m s t ä n d e , ζ. B. durch K r a n k h e i t o d e r Abwesenheit, an der persönlichen Mitarbeit verhindert ist; es g e n ü g t die auf die Mitarbeit des U n t e r n e h m e r s eingerichtete A n l a g e des Betriebes ( B G H L M § 343 B G B N r . 1). N i c h t einmal sein T o d braucht das E n d e des handwerksmäßigen Betriebes z u b e d e u t e n ; die F o r t f ü h r u n g durch die Witwe unter Leitung eines Altgesel(99)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand

len findet sich häufig, seltener die Fortführung durch andere Erben, möglich ist aber auch diese, ζ. B. die Fortführung durch den Vormund des noch minderjährigen Sohnes, der im Handwerk des Vaters ausgebildet wird und es später weiterführen soll, oder durch den Testamentsvollstrecker, den Nachlaßverwalter, den Nachlaßpfleger (§ 4 HandwO; die dort vorgesehene Befristung auf ein Jahr, nach deren Ablauf die Leitung des Betriebes einer handwerksrollenfähigen Persönlichkeit zu übertragen sei, ist nur gewerberechtlich von Bedeutung). Überhaupt ist das Merkmal der persönlichen Mitarbeit des Handwerksbetriebsunternehmers oder -leiters nicht so zu verstehen, daß er in den Arbeitsprozeß voll eingespannt sein müsse. Die Art seiner Mitarbeit darf der Betriebsgröße entsprechen. Es genügt bei größer werdendem Unternehmen, wenn er auf Grund seiner Fachkunde die Direktiven für den Arbeitsprozeß an Ort und Stelle erteilt (Meyer-Hentscbel aaO; so auch BGHZ 39 255, 258), m. a. W. daß er sich auch um die technische Ausführung kümmert, also mitarbeitet und nicht nur die kommerzielle Leitung des Betriebes innehat. 76

In solchem Sinne wird man mit den Vorauflagen definieren dürfen, Handwerk sei „diejenige Art der gewerbsmäßigen Be- oder Verarbeitung von Sachen, die auf persönliche, auf Handfertigkeit beruhende Arbeit oder Mitarbeit des Unternehmers angelegt ist". Den Gegensatz zu dem auf persönliche Mitarbeit des Unternehmers angelegten Betriebe bildet der Betrieb, der nur auf die Oberleitung durch den Unternehmer unter Ausschluß seiner persönlichen Mitarbeit angelegt ist, wobei die Oberleitung überwiegend in der kaufmännischen Planung und Finanzierung, also in der Entfaltung kommerzieller oder in der Verwertung theoretisch-technischer Kenntnisse beruht, die über die in dem betreffenden Handwerk allgemein erforderlichen Kenntnisse erheblich hinausgehen. Für die Abgrenzung bieten die Vorschriften über die bei einer Meisterprüfung des fraglichen Handwerks zu stellenden Anforderungen einen geeigneten Ausgangspunkt. Liegt solche Tätigkeit vor, dann ist der Betrieb nicht mehr ein handwerksmäßiger. Auch ein ursprünglich handwerksmäßiger Betrieb kann das Kennzeichen des Handwerks verlieren, wenn nämlich die Anlage sich so ändert, daß eine Mitarbeit des Unternehmers nicht mehr in Betracht kommt und dieser nur noch die Oberleitung ausübt. Das ist aber beim Großhandwerk nicht ohne weiteres der Fall. Auch die Arbeitsteilung macht für sich allein den Betrieb noch nicht zum Fabrikbetrieb, sofern nicht der größte Teil der Arbeit von ungelernten oder angelernten Arbeitern verrichtet wird (KG JW 1936 3128").

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Der Begriff des Handwerks ist hiernach entscheidend an den der Handfertigkeit mit der Tendenz zum erlernbaren meisterlichen Können gebunden; OVG Münster VerwRspr. 9 1003. Das Merkmal der Handfertigkeit ist aber nicht dahin zu pressen, daß die Verwendung von Maschinen dem Begriff des Handwerks gänzlich entgegen und dieses nur auf Werkzeuge („Handwerkszeug") angewiesen sei. Maschinelle Hilfsmittel sind auch im Handwerk durchaus üblich geworden, aber doch nur zur Unterstützung der Handfertigkeit, nicht zu deren Ersetzung. W o die Maschine der Handfertigkeit keinen Raum mehr läßt, so daß nicht die Handfertigkeit, sondern die Bedienung der Maschine dasjenige ist, was erlernt werden muß, hört der Begriff des Handwerks auf (so auch OLG Köln NJW 1956 759; OVG Münster aaO). Ganz allgemein ist denn auch in der neueren Rechtsprechung in Grenzfällen immer wieder als Kriterium erachtet worden, ob die Arbeit im Betrieb überwiegend durch handwerklich geschulte Fachkräfte oder aber durch ungelernte, bestenfalls angelernte Arbeiter getan wird (OVG Koblenz DVB1. 1954 437; OVG Münster DVB1. 1956 456). Das OVG Lüneburg hat in einem Urteil v. 29. 1. 1960 — III OVG A 21/59 — für die Unterscheidung auf der großbetrieblichen Ebene die einprägsame Gegenüberstellung von „Handwerkerteam" Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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einerseits und „Fabrikbelegschaft" andererseits gebraucht. Reparaturtätigkeit ist wesensmäßig dem Handwerk, nicht der Industrie zuzurechnen ( O V G Münster DB 1963 618). Für den Prozeß- wie für den Registerrichter ist es ein gewichtiges Indiz, ob ein 7 8 Gewerbebetrieb in die Handwerksrolle - V O v. 2. 3. 1967 — BGBl. I, 274 — eingetragen ist (vgl. KG J W 1936 168219, 3127^). Bindend ist dies indessen nicht (BGHZ 39 255, 258; OLG Karlsruhe BB 1959 899). Schon die Begründung zur Handwerksnovelle vom 11. 2. 1929, die sie schuf (Reichstagsdrucksache Nr. 405 von 1928, S. 15), erklärt ausdrücklich, das Verzeichnis der Handwerker solle nicht mit privatrechtlichen Folgen verknüpft sein und werde darum nicht als Register, sondern als Handwerksrolle bezeichnet. Hieran haben weder die Handwerksordnung von 1953 noch deren Neufassung von 1965 etwas geändert; die Materialien (BT-Dr. 1/1428, 4172; IV/3461) haben keine Veranlassung gesehen sich hierüber nochmals auszusprechen. Ebensowenig hat das Verzeichnis der Gewerbe, die handwerksmäßig betrieben werden können, die sog. Positivliste (Ani. A zur Handwerksordnung; Vor § 1, 15), unmittelbare privatrechtliche Bedeutung. Die Gerichte sind daher grundsätzlich nicht gehindert, einen Lohngewerbebetreibenden als Handwerker zu beurteilen, auch wenn er nicht in die Handwerksrolle eingetragen worden ist, ja, auch wenn sein Gewerbe im Verzeichnis der Gewerbe, die handwerksmäßig betrieben werden können, nicht mitenthalten ist. Umgekehrt ist es den Gerichten grundsätzlich auch nicht verwehrt, einen in die Handwerksrolle eingetragenen Lohngewerbetreibenden der Nr. 2 unseres Katalogs zu unterstellen, wenn sein Betrieb nach der richterlichen Überzeugung die Merkmale des Handwerks nicht oder nicht mehr trägt. Wünschenswert sind solche Unstimmigkeiten selbstverständlich nicht. Für die registergerichtliche Praxis wird ihnen durch § 126 FGG n. F. und § 23 Abs. 11 HRegVf. nach Möglichkeit vorgebeugt. Danach ist neben der Industrie- und Handelskammer auch die Handwerkskammer zu hören, wenn in Frage steht, ob ein Betrieb als eintragungspflichtiges Handelsgewerbe oder als nichteintragungspflichtiges (Lohn-)Handwerk anzusehen ist. Unter Anwendung der zu a) und b) dargelegten Grundsätze kommen als Lohn- 7 9 handwerk i. S. der Nr. 2 in Betracht und sind vom Grundhandelsgewerbe danach ausgeschlossen: Mechaniker aller Art (auch Uhrmacher) als Inhaber von Reparaturwerkstätten, namentlich Kfz-Werkstätten, Maler, Autolackierer, Anstreicher, Klavierstimmer, Buchbinder; aber auch Anderungsschneider, Instandsetzungsschuhmacher, Inhaber von Kunststopfereien. Wenn sie Zutaten liefern, so werden sie dadurch noch nicht zu Kaufleuten (Rdn. 60). Das wird sogar für den Goldschmiedemeister zutreffen, der die in Auftrag gegebene Umarbeitung von Schmuckstücken durch Zugabe von Edelmetall ausführt und dieses gesondert in Rechnung stellt (er „verkauft" es nicht, sondern tut es „dazu"). In gleicher Weise verschafft es nicht die Kaufmannseigenschaft, wenn der Inhaber der Kfz-Werkstatt Ersatzteile gegen Auswechseln beschädigter Teile einbaut und sie in der Rechnung gesondert ausweist. Auch sie sind lediglich das Substrat für seine Instandsetzungstätigkeit, mag selbst ihr Rechnungswert im Einzelfalle den der Arbeitsleistung übersteigen. — Der Gegensatz ist überall der anstaltsmäßige Betrieb, wo er denkbar ist, d. h. im wesentlichen unter Zuhilfenahme angelernter oder ungelernter Kräfte sich abwickelt. Das ist der Fall z. B. bei „Wäschekliniken", Wäschereianstalten, wenn sie mit vollautomatischen Waschmaschinen arbeiten, BVerwGer. BB 1964 365 (Verwendung halbautomatischer läßt die Antwort offen, zumal Wäschereibetriebe nach der Anlage A zur Handwerksordnung auch Handwerksbetriebe sein können; vgl. einerseits BayVGH VerwRspr. 9 760, andererseits LG Köln N J W 1956 759), Fotolaboratorien, Chemisch-Reinigungs-Betrieben ( O V G Münster DB 1961 673; (101)

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BVerwGer. BB 1964 365). Für Plättereien hat O L G Düsseldorf DBV1. 1957 63 entschieden, die Anwendung selbst eines Heimbüglers stehe der Annahme eines Handwerksbetriebes nicht entgegen, wenn die die Maschine bedienende Ehefrau des Betriebsinhabers handwerksmäßig ausgebildet sei; doch liegt der Fall schon auf der Grenze. 80

Ist die Grenze vom Handwerk hinweg überschritten, so wird der Betrieb des Beund Verarbeitungs(lohn)gewerbes damit zum Grundhandelsgewerbe nach Nr. 2. In aller Regel wird er dann zugleich soviel an kaufmännischer Geschäftsgebarung aufweisen und erfordern, daß er sich als vollkaufmännisch darstellt. Doch muß das nicht notwendig so sein. Es lassen sich Gestaltungen denken, in denen ein Betrieb nicht (mehr) handwerklich arbeitet, weil er vorwiegend un- oder angelernte Kräfte an Maschinen einsetzt, aber seinem Umfang nach doch klein genug bleibt, um sich nicht über die Sphäre des Kleinunternehmens zu erheben (etwa bei kleineren Waschanstalten mit wenigen vollautomatischen Kesseln und entsprechend geringem, angelernten Personalbestand). Dann ist ein solcher Gewerbebetrieb Grundhandelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 Nr. 2, aber minderkaufmännisch nach § 4.

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Hinwiederum kann der handwerklich geführte Lohnverarbeitungsbetrieb bei entsprechendem Steigen der Betriebskapazität zum Großhandwerk sich erweitern, ohne daß er seine handwerkliche Struktur einbüßt. Man denke an Großreparaturwerkstätten für Kraftfahrzeuge, Großbuchbindereien, Yulkanisierbetriebe (vgl. BayObLG a. F. 10 48), Schnellbesohl„anstalten" (OVG Münster DB 1961 673; differenzierend: BVerwGer. DB 1964 284; s. auch BVerwGer. BB 1964 366), galvanische Werkstätten. Solche Unternehmen bleiben, obwohl Großhandwerk, aber weil eben Handwerk, unverändert vom Grundhandelsgewerbe nach Nr. 2 ausgeschlossen. Sie können aber, wenn sie im übrigen einen kaufmännischen Betrieb erfordern, durch Eintragung nach § 2 als Sollkaufleute die (Voll-)Kaufmannseigenschaft erwerben.

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f) Nicht selten sind Mischformen von Lohnhandwerksbetrieb, gekoppelt mit einem anderen gewerblichen, insbesondere kaufmännischen Unternehmen. Hier ist zu unterscheiden : Wenn Lohnhandwerker gelegentlich zur Unterstützung ihres handwerksmäßigen Betriebes ein Handelsgeschäft der in Nr. 1 bezeichneten Art abschließen, wenn ζ. B. der Instandsetzungsschuhmacher gelegentlich ein Paar neue Schuhe aus selbst angeschafftem Leder für einen Kunden anfertigt, so begründet das nicht die Kaufmannseigenschaft. Der Betrieb ist auf solche Gelegenheitsverkäufe nicht „angelegt"; sie sind nicht intendierter Gegenstand der gewerblichen Betätigung des Inhabers. Geht das Verkaufsgeschäft über das Gelegentliche hinaus und wird es gewerbsmäßig nicht nur zur Unterstützung des Lohnhandwerks, betrieben, so liegt ein gemischter Gewerbebetrieb vor, der den Lohnhandwerker zum Kaufmann macht (Rdn. 26), seine sämtlichen Geschäfte sind dann Handelsgeschäfte. So ist beispielsweise der Uhrmacher heute zumeist auch Verkäufer von Uhren, der Fotograf Verkäufer von Fotogeräten, der Inhaber einer Kfz-Reparaturwerkstatt Pächter einer Tankstelle. Noch enger wird die Verbindung, wenn sie zwischen Lohn- und Warenhandwerk bereits durch den betrieblichen Arbeitsprozeß gegeben ist (der Bäcker, der zugleich die ihm angelieferten Kuchenplatten im Lohn ausbäckt; der Sägewerker, der zugleich Schnittholzhandel betreibt). In solchen Fällen entscheidet sich übrigens die Frage nach dem Charakter des Unternehmens als eines voll- oder eines minderkaufmännischen (§ 4) aus dessen Ganzheit, nicht nur aus dessen grundhandelsgewerblichem Teilaspekt; § 4, 7. Mitunter betreiben Lohnhandwerker neben ihrem Handwerk noch ein selbständiStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute ges, nicht einschlagendes Handelsgewerbe nach Nr. 1, etwa einen Handel mit Zigarren oder Ansichtspostkarten. D a s ist ein selbständiger Gewerbebetrieb neben dem Handwerk, nur für jenen ist der Handwerker Kaufmann, in der Regel Minderkaufmann. Die Geschäfte, die er in seinem Lohnhandwerk abschließt, sind keine Handelsgeschäfte (Rdn. 25). Einer besonderen Betrachtung bedürfen die (lohn)handwerklichen Nebenbetriebe, die mit Unternehmungen des Handels, der Industrie, der Landwirtschaft oder sonstiger Gruppen der Wirtschaft (§ 2 N r . 3 H a n d w O ; dazu BVerwGer. BB 1964 365) oder mit gewerblichen Unternehmungen der öffentlichen H a n d (§ 2 Nr. 2 H a n d w O ) verbunden sind. Zum Begriff des Nebenbetriebes und seine Relevanz für die Kaufmannseigenschaft s. zunächst Rdn. 27. Mit ihrer Legaldefinition in § 3 umschreibt die HandwerksOrdnung wie folgt: „(1) Ein handwerklicher Nebenbetrieb im Sinne des § 2 Nr. 2 und 3 liegt vor, wenn in ihm . . . Leistungen für Dritte handwerksmäßig bewirkt werden, es sei denn, daß eine solche Tätigkeit nur in unerheblichem Umfange ausgeübt wird, oder daß es sich um einen Hilfsbetrieb handelt. (2) Eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 ist unerheblich, wenn sie während eines Jahres den durchschnittlichen U m s a t z und die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte arbeitenden Betriebes des betreffenden Handwerkszweiges nicht übersteigt. (3) Hilfsbetriebe im Sinne des Absatzes 1 sind unselbständige, der wirtschaftlichen Zweckbestimmung des Hauptbetriebes dienende Handwerksbetriebe, wenn sie 1. Arbeiten für den Hauptbetrieb oder für andere dem Inhaber des Hauptbetriebes ganz oder überwiegend gehörende Betriebe ausführen oder 2. Leistungen an Dritte bewirken, die a) als handwerkliche Arbeiten untergeordneter Art zur gebrauchsfertigen Überlassung üblich sind oder b) in unentgeltlichen Pflege-, Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten bestehen oder c) in entgeltlichen Pflege-, Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten an solchen Gegenständen bestehen, die in dem Hauptbetrieb selbst erzeugt worden sind, sofern die Übernahme dieser Arbeiten bei der Lieferung vereinbart worden ist, oder d) auf einer vertraglichen oder gesetzlichen Gewährleistungspflicht beruhen." Für die weitere Betrachtung sind hier die Hilfsbetriebe auszuscheiden. Sie sind auch handelsrechtlich unselbständig und für die kaufmannsstandschaftliche Einordnung des Hauptbetriebes ohne Bedeutung. Was die eigentlichen Nebenbetriebe anlangt, so findet sich ihre gewerberechtliche Regelung in § 7 Abs. 5 H a n d w O ; danach wird der Inhaber des Nebenbetriebes in die Handwerksrolle eingetragen, wenn der Nebenbetriebsleiter den fachlichen Voraussetzungen für die Eintragung in die Rolle genügt. Handelsrechtlich ist aber der Unternehmer des Hauptbetriebes (Lohn-)Handwerker nur dann, wenn er auch den handwerklichen Nebenbetrieb leitet, das Handwerk also auch selbst erlernt hat und ausübt (Rdn. 75). Ist das der Fall, dann bleibt der Nebenbetrieb für die kaufmannsstandschaftliche Einordnung des Hauptbetriebes wiederum außer Betracht. Denn großhandwerklich, um aus sich heraus (wo nicht der Hauptbetrieb bereits Vollkaufmannsqualität hätte) für das Ganze die Voraussetzungen des § 2 zu schaffen, wird er als Nebenbetrieb kaum je sein, und auch nur ein solches Eigengewicht, daß er allein einen durch ihn ergänzten minderkaufmännischen Hauptbetrieb in die vollkaufmännische Sphäre (103)

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Erstes Buch. Handelsstand heben könnte, dürfte ihm ebensowenig zukommen. Für sich selbst genommen ist der Betrieb Nicht-Grundhandelsgewerbe, der in ihm mitarbeitende Inhaber für diesen seinen Nebenbetrieb Nichtkaufmann. Ist andererseits der Unternehmer des Hauptbetriebes nicht selbst handwerklich Leitender des Nebenbetriebs, so ist er trotz Eintragung in die Handwerksrolle nicht Handwerker im Sinne des Handelsrechts; er beschäftigt nur Handwerker. Der Nebenbetrieb geht in diesem Falle nach den Regeln des gemischten Betriebes (Rdn. 26) : für ihn ist der Unternehmer Vollkaufmann, wenn er für den Hauptbetrieb Vollkaufmann (der oben Rdn. 73 erwähnte Fall des LVG Gelsenkirchen GewArch. 1959 137), und Minderkaufmann, wenn er für den Hauptbetrieb Minderkaufmann ist. Ob, bei einem grundhandelsgewerblichen Hauptbetrieb, die handelsregisterliche Eintragung erfolgt ist oder nicht, spielt selbstverständlich keine Rolle (Beispiel: das gem. § 36 nicht eingetragene kommunale Gaswerk, das eine Instandsetzungsabteilung für die Gasgeräte seiner Abnehmer-Kunden unterhält). — Zwei Ausnahmen sind zu machen. Ist der Unternehmer in seinem Hauptbetriebe Formkaufmann (Vor $1, 10), so ist er Vollkaufmann auch für den handwerklichen Nebenbetrieb (§6 Abs. 2). Und ist er in seinem Hauptgewerbe Land- oder Forstwirt, so steht es ihm nach § 3 frei, für den Hauptbetrieb oder den (handwerklichen) Nebenbetrieb oder für beide unter den vollkaufmännischen Voraussetzungen des § 2 die Kaufmannseigenschaft durch Eintragung zu erwerben. Hat er sie hiernach nur für den Hauptbetrieb erworben, so erstreckt sich die Kaufmannseigenschaft deshalb nicht auch auf den Nebenbetrieb. Für diesen bleibt er schlechthin Nichtkaufmann, und es gelten für die Abgrenzung im einzelnen die Regeln wie unter Rdn. 25. 4. Nr. 3 i Die Übernahme von Versicherungen gegen Prämie 83

Hier ist die gewerbliche private Versicherung gemeint, die auf einen Gewinn des Versicherers gerichtet ist. Die „Prämie" ist das vertragliche Entgelt dafür, daß der Versicherer dem Versicherungsnehmer eine Vermögensleistung für den Eintritt einer ungewissen, dem Versicherungsnehmer oder einem Dritten wirtschaftlich nachteiligen Tatsache — des Versicherungsfalls — verspricht. Nicht gemeint sind die Geschäfte der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§§ 15 ff VAG). Diese haben die Eigentümlichkeit, daß sich bei ihnen nicht Versicherer und Versicherte gegenüberstehen, sondern „die Versicherer zugleich die Versicherten sind und daß die einzelnen Überschüsse an die Versicherten zurückfließen, etwaige Ausfälle aber von diesen gedeckt werden" (RGZ 14 238). Bei einem derartigen Aufbau des Unternehmens fehlt die Gewinnabsicht; sie sind Organisationen genossenschaftlicher Selbsthilfe (Rdn. 10). Ob die Beiträge der Mitglieder als Prämien bezeichnet werden, ist nicht entscheidend (im Sinne des W G § 1 Abs. 2 S. 2 „gelten" sie nur für die Anwendung jenes Gesetzes als Prämie). § 16 VAG bestimmt zwar für die größeren unter ihnen — genauer: unter Ausschluß der sogenannten „kleinen" Vereine, §53 VAG —, daß die Vorschriften des Ersten bis Dritten Buches des Handelsgesetzbuchs auf sie anwendbar sein sollen, da ihr Geschäftsbetrieb sich in kaufmännischen Formen abzuwickeln pflegt. Die Anwendung der §§ 1—7 ist aber wiederum ausdrücklich ausgenommen, sodaß von da her die Nichtkaufmannseigenschaft der (größeren) Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit bestätigt ist. Jener Ausschluß der Anwendbarkeit der §§ 1—7 hat daraufhin praktische Bedeutung nur noch für § 2 : Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit könnten auch die Sollkaufmannseigenschaft durch Eintragung weder anstreben noch erreichen.

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Für die gewerbliche oder Prämienversicherung ist in § 7 Abs. 2 und 3 VAG bestimmt, daß der Betrieb der Lebensversicherung — wozu auch die Invaliditäts-, Alters-, Witwen-, Waisen-, Aussteuer- und Wehrdienstversicherung gezählt wird —, Stand: 1. 4. 1982

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der Unfall-, Haftpflicht-, Feuer- und Hagelversicherung nur Aktiengesellschaften erlaubt werden darf. Diese gelten aber nach § 3 AktG als Handelsgesellschaften, sie sind Formkaufleute (§ 6 Abs. 2 HGB). Für die Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 bleibt daher nur ein verhältnismäßig enges Gebiet. Namentlich kommen Viehversicherung, Transportversicherung, Seeversicherung, Kursverlustversicherung, Schaufensterversicherung, Reisewetterversicherung, Diebstahlversicherung, Kraftfahrzeugversicherung, Fahrradversicherung und Rückversicherung in Betracht. Daß ein Einzelkaufmann auch nur für diese Sparten das Versicherungsgewerbe betreibe, wird wegen der dazu erforderlichen und im Genehmigungsverfahren (§ 5 VAG) nachzuweisenden Deckungskapitalausstattung kaum je praktisch. Siehe jedoch Rdn. 85 betr. den auf die Prämienversicherung für Nichtmitglieder erstreckten Geschäftsbetrieb eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit. Die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit sind hinsichtlich der von ihnen betrie- 85 benen Sparten nicht beschränkt. Vor allem aber können sie, wenn die Satzung das ausdrücklich gestattet, Versicherungsgeschäfte gegen Prämie auch mit Nichtmitgliedern betreiben (§21 Abs. 2 VAG). Dadurch rückt unsere Vorschrift auch für sie in die Möglichkeit unmittelbarer Anwendung. Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit müßte insoweit, da nicht Handelsgesellschaft, als Einzelkaufmann auf der Ebene der juristischen Person (Vor § 1 Rdn. 20) anzusehen sein, wenn man seinen Ausschluß von der Kaufmannseigenschaft als gerade und nur für den angestammten Bereich der Mitgliederversicherung verfügt ansieht. Das war in der Tat konsequent. Denn dieser Ausschluß von der Kaufmannseigenschaft beruht auf der fehlenden Gewerbsmäßigkeit der Betätigung. Wo dagegen der Verein auch Nichtmitglieder gegen Prämie versichert, tut er das gewerbsmäßig. Werden beide Arten von Versicherungen, die Versicherung der Mitglieder auf Gegenseitigkeit und die Versicherung Fremder gegen Prämie, als selbständige Unternehmungen mit getrenntem Vermögen nebeneinander betrieben, so ist deshalb der Verein für das zweite Unternehmen Kaufmann (RGZ 28 314), aber nur für dieses; für das erste bleibt er Nichtkaufmann, jedoch unter Anwendbarkeit der in § 16 VAG (Rdn. 83) genannten Vorschriften des HGB. Werden aber beide Unternehmungen, wie es wohl die Regel sein wird, miteinander verbunden, so daß der Gewinn aus der Prämienversicherung den Mitgliedern des Vereins zugute kommt, der Verlust sie in Mitleidenschaft zieht, so ist der Verein für sein ganzes Unternehmen Kaufmann. Dies ist herrsch. M.; vgl. Kisch Das Recht des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit (1951) S. 28; a. M. Staub/Bondi14 62: Der Verein sei in jedem Fall nur für die Prämienversicherung Kaufmann; Ehrenberg Handb. II, 104: auch wenn der Verein Nichtmitglieder gegen Prämie versichert, bleibe er Nichtkaufmann mit Anwendbarkeit der in §16 VersAufsG genannten Vorschriften des HGB. Da der (größere) Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit auch bei fehlender Kaufmannseigenschaft im Handelsregister eingetragen wird (§ 6, 23), hat die Streitfrage praktische Bedeutung nur für die Anwendung von Bestimmungen in anderen Gesetzen, die auf die Kaufmannseigenschaft des HGB Bezug nehmen (Vor § 1, 47 ff).

5. Nr. 4: Bankier- und Geldwechslergeschäfte a) Bankiergeschäfte. Das HGB bricht hier das dem Katalog des § 1 Abs. 2 zugrun- 86 deliegende Einteilungsprinzip — nach der Art der den Gegenstand des Unternehmens bildenden Geschäfte — teilweise ab und geht über auf eine Kategorie, die es aus dem Berufsfeld, genauer: dem Berufsbild, bestimmt: dem des „Bankiers". Nur für die „Geldwechslergeschäfte" ist das bisherige Einteilungsprinzip beibehalten. (105)

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Für den Bankier läuft die Vorschrift weitgehend leer. Die das Berufsfeld des Bankiers beschreibenden Geschäfte sind leitbildhaft in § 1 KredWesG aufgezählt. Es sind: das Anlagengeschäft, das Kreditgeschäft, das Diskontgeschäft, das Effektengeschäft, das Depotgeschäft, das Investmentgeschäft, das Garantiegeschäft, das Girogeschäft, die Verpflichtung, Darlehensforderungen vor Fälligkeit zu erwerben. Für diese Geschäfte bedarf der Bankier der Erlaubnis nach $ 32 KredWesG. Einzelkaufleuten darf sie nach § 2 a des Gesetzes nicht erteilt werden. Was sie dürften — und was die Banken und Sparkassen in größerem Umfange neben den oben aufgezählten Sparten auch betreiben, was aber die Erlaubnispflicht nicht begründen würde —, ist der Anund Verkauf von Geldsorten und Edelmetallen, geprägten und ungeprägten: aber das macht bereits nach Nr. 1 zum Kaufmann. Zum Berufsfeld des Bankiers könnte allenfalls noch das in § 1 KredWesG nicht genannte Inkassogeschäft für Wechsel und Schecks (Gierke/Sandrock § 7 I 4, S. 126) und das ebenfalls nicht genannte Emissionsgeschäft gehören. Indessen ist diese Lücke im KredWesG für das Handelsrecht unschädlich, weil jenes Gesetz ohnehin in erster Linie öffentlichrechtlichen Zwecken dient und seine Definition der zum Beruf des Bankiers gehörigen Geschäfte hier nur indizierende Kennzeichnungskraft besitzt. Emissionsgeschäft und Inkassogeschäft, letzteres bei Schecks schon wegen Art. 3 des Scheckgesetzes, können praktisch nur von Banken ausgeübt werden. Eigenständige, handelsrechtliche Bedeutung hat dagegen die Qualifizierung der Wertpapiersammelbank als Bank durch § 1 Abs. 3 des Depotgesetzes, eines handelsrechtlichen Nebengesetzes.

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Wenn die Vorschrift mit der Nennung der Bankiergeschäfte gleichwohl noch eine Bedeutung hat, dann deshalb, weil sie zum einen den Anknüpfungspunkt für die Bejahung der Kaufmannseigenschaft der öffentlichen Sparkassen abgibt (Rdn. 12), und zum anderen, weil das Berufsbild „Bankier" den Pfandleiher ausgrenzt, der, auch wenn er Kreditgeschäfte in Form der Hergabe von Darlehen gegen Pfand betreibt, nicht Kaufmann nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 ist (h. M., KG RJA 4 157; 11 217). Schließlich kann die Einstufung des Bankiers als Kaufmann bedeutsam werden in Zusammenhängen, wie sie in Rdn. 44 der Vorbemerkung behandelt worden sind, wenn ausnahmsweise die Kaufmannseigenschaft eines im Ausland residierenden, von einer Einzelperson betriebenen Bankunternehmens unter Anlegung deutscher Maßstäbe zur Beurteilung steht.

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Neben den eigentlichen Bankgeschäften finden sich mancherlei Bank-Nebentätigkeiten. Dahin gehören Vermögensverwaltungen, Vermietung von Schrankfächern, Verwahrung verschlossener Depots, aber auch Verwahrung und Verwaltung unverschlossen hinterlegter Wertpapiere. Keines dieser Geschäfte würde, wenn es gewerbsmäßig für sich allein betrieben würde, ein Bankiergewerbe begründen können. Ihr Betrieb fällt jedoch (mit) unter die vollkaufmännische Betätigung des Bankgewerbes.

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b) Das Geldwechslergeschäft wird vorzugsweise von Banken, aber auch von Einzelkaufleuten betrieben, die eine Wechselstube innehaben. Es ist Grundhandelsgeschäft. Der Geldwechselvorgang ist zwar zivilrechtlich gesehen Verkauf der gewünschten Geldsorte, die der Geldwechsler, zum Teil durch voraufgegangene Geldwechselgeschäfte, zuvor beschafft haben muß. Trotzdem fällt er nicht unter Nr. 1, weil Geld, zumal Papiergeld (Wertzeichen) nach der Verkehrsanschauung (Rdn. 62) nicht als Ware angesehen wird. Deshalb war die Aufführung der Geldwechslergeschäfte in Nr. 4 geboten : oft wird der Wechselstubeninhaber Minderkaufmann nach § 4 sein. 6. Nr. 5: Beförderungsgeschäfte

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Das Gesetz nennt folgende Geschäfte: a) Die Übernahme der Beförderung von Gütern oder Reisenden zur See (§§ 556 bis Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute 678). Dieses Gewerbe, gleichviel ob Groß- oder Kleinbetrieb, ist stets Grundhandelsgewerbe. b) Die Geschäfte der Frachtführer (§§ 425 bis 452), also die gewerbsmäßige Beför- 92 derung von Gütern zu Lande, auf Flüssen oder sonstigen Binnengewässern. Auch hierbei kommt es nicht auf die Größe des Betriebes an. Frachtführer und damit Kaufmann ist auch der Dienstmann und der Gepäckträger. Ausgenommen ist kraft gesetzlicher Vorschrift (§ 452) die Bundespost. Nicht ausgenommen sind aber staatliche Schifffahrtsunternehmungen; für diese Unternehmungen besteht lediglich kein Registerzwang (§ 36 HGB). Die Bundesbahn ist kein Gewerbebetrieb, Rdn. 14; daselbst aber auch über ihre Unterstellung unter die Vorschriften des HGB. Frachtführer ist auch der Inhaber eines Kfz-Abschleppunternehmens. Ob im Einzelfall ein Frachtvertrag abgeschlossen ist, hängt ab von dem Inhalt des Abschleppauftrages: Frachtvertrag, wenn das Kfz zum Zwecke des Abschleppens in die Obhut des Unternehmers übergeht ( O G H NJW 1950 25 [Leits.] = BB 1950 37), schlichter Werkvertrag, wenn der Kfz-Halter oder -Fahrer sich mit seinem fahruntüchtigen Kfz lediglich ins Schlepp nehmen läßt. c) Die Geschäfte der zur Beförderung von Personen zu Lande oder auf Binnenge- 9 3 wässern bestimmten Anstalten. Binnengewässer bilden den Gegensatz zur See. Wo die Grenze liegt, bestimmt sich nach den Anschauungen des seemännischen Verkehrs; vgl. dazu Wüstendörfer Neuzeitliches Seehandelsrecht 2 (1950) S. 45. Die Personenbeförderung ist im HGB für das Binnengeschäft nicht näher geregelt; für die Beförderung mittels der Eisenbahn — Bundesbahn und Privatbahnen — verweist § 460 auf die Eisenbahnverkehrsordnung (EVO — Einl. Rdn. 29 —). Ebenso wie das Frachtgeschäft ist die Personenbeförderung Gegenstand eines Werkvertrags (SS 631 ff BGB). Die entgeltliche Hergabe von Beförderungsmitteln, etwa die Vermietung eines Kfz an Selbstfahrer, und Leistung von Diensten würde nicht genügen; sie würde nur einen Miet- und Dienstvertrag begründen können. Gleichgültig ist aber, ob der Personenbeförderer· Handgepäck des Reisenden mitbefördert; nur über das zur Beförderung besonders aufgegebene Gepäck wird ein Frachtvertrag geschlossen (vgl. S§ 21, 25 ff EVO). Im Gegensatz zur Seebeförderung ist die Binnenbeförderung von Personen nur dann ein Grundhandelsgewerbe, wenn sie von „Anstalten" betrieben wird. Das bedeutet, daß nur der Großbetrieb, nicht auch der Kleinbetrieb hierher gehört. Damit ist aber nicht gesagt, daß nur Personenvereinigungen in Frage kämen, auch Einzelunternehmen können eine Anstalt betreiben. Unbegründet ist die Ansicht, daß die Personenbeförderung auch „fahrplanmäßig" betrieben werden müsse (so Ehrenberg Hdb. II, 39, Wieland 76, Lebmann/Hoeniger 53, DürHach./Geiler 41, 3); wie hier Gierke/Sandrock S 9 I 5 S. 126; Schlegelberger/Hildebrandt 50, Baumbach/Duden24 8 E). Dieses Erfordernis ist im Begriff einer Anstalt nicht enthalten. Sie setzt zwar planmäßigen Großbetrieb mit entsprechender Buchführung voraus, aber nicht einen Fahrplan für jede einzelne Fahrt, wie ihn zwar Eisenbahn- und Dampfschiffsunternehmungen zu haben pflegen, aber nicht jede Personenbeförderungsanstalt zu haben braucht. Außer diesen Unternehmungen und solchen von Straßenbahnen, Omnibuslinien, Dampffähren, Drahtseilbahnen gehören daher unter Nr. 5 auch Großunternehmungen von Reisebussen und Taxengestellungen. Dagegen betreiben einfache Lohnkutscher und Fuhrleute, Taxenbesitzer u. Reisebus-Kleinunternehmer keine Anstalt, sind also keine Kaufleute, auch nicht Minderkaufleute. Der Kreis der Nr. 5 deckt sich also hinsichtlich der Personenbeförderung zu Lande mit dem der Konzessionsträger nach dem Personenbeförde(107)

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rungsgesetz v. 21. 3. 1961 (BGBl. I, 241). Die Post ist wiederum nach § 452 Satz 2 trotz ihres anstaltsmäßigen Betriebes ausgenommen; wegen der Bundesbahn vgl. Rdn. 14. 94

Kein Beförderungsgewerbe betreiben die Speise- und Schlafwagenunternehmer. Der Speisewagenunternehmer betreibt das Beköstigungsgewerbe (Rdn. 66). Der Schlafwagenunternehmer betreibt ein Gewerbe der Vermietung von Einrichtungen zur Nachtruhe, wenn auch nicht das Beherbergungsgewerbe im Sinne des § 701 BGB, denn die Verfügung über die eingestellten Schlafwagen steht der Eisenbahn zu, deren Beamte jederzeit Zutritt haben. Daß die Speise- und Schlafwagenunternehmer den Reisenden Wagen mit besonderen Bequemlichkeiten zur Verfügung stellen, ändert an dem Verhältnis nichts; die Wagen werden von der Eisenbahn befördert (PrOVG in DJZ 1906 374). Der Speisewagenunternehmer ist Kaufmann nach Nr. 1, der Schlafwagenunternehmer Kaufmann unter den Voraussetzungen des § 2. Die „Mitropa" ist eine AG und damit ohnehin Formkaufmann nach § 6 Abs. 2 H G B und § 3 AktG.

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Kein Beförderungsgewerbe betreiben ferner die Unternehmer von Pauschal- und Gesellschaftsreisen. Sie erbringen eine Gesamtheit von Reiseleistungen (§651 a Abs. 1 BGB) und sind damit Leistungsträger eigener Art. Soweit sie nach § 651 a Abs. 2 BGB sich ausnahmsweise auf bloße Vermittlereigenschaft berufen könnten (dazu vgl. bereits BGHZ 61 275, 281), wären sie Handelsvertreter (§ 1 Abs. 2 Nr. 7; B G H N J W 1974 1242), wenn sie in ständigem Vertragsverhältnis mit bestimmten Unternehmern (des Transport-, Beherbergungs- und Vergnügungsgewerbes) für diese die Zubringerdienste zu leisten haben. Gerade das aber soll nach § 651 a Abs. 2 BGB nicht den Gegenstand ihres Gewerbes bilden dürfen. Im übrigen unterfallen sie weder dem § 1 Abs. 2 Nr. 1 hinsichtlich der zu erbringenden Beköstigungsleistungen während der Reise oder am Urlaubsort — sie schaffen den Verzehr nicht vorher an, außerdem handelt es sich im Rahmen des Reiseprogramms und seiner Zielsetzung um Nebenleistungen — noch betreiben sie die Beförderung von Personen zu Lande i. S. von § 1 Abs. 2 Nr. 5, weil nicht sie die Beförderung ausführen und im übrigen die Beförderung als solche im Sinne der bloßen Uberwindung einer räumlichen Distanz auch gar nicht der Inhalt des Reisevertrages ist (vgl. Bartl N J W 1979 1385). Die Reisevermittler haben deshalb, wenn sie nicht Handelsgesellschaft (§ 6) sind, Kaufmannseigenschaft allenfalls über § 2.

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Die Geschäfte der gewerbsmäßig betriebenen Luftverkehrsunternehmungen haben im H G B von 1897 begreiflicherweise noch nicht geregelt werden können. Es sind daher auf sie diejenigen Vorschriften sinngemäß anzuwenden, die ihnen am meisten entsprechen. Damit scheiden die Vorschriften des Seerechts bei dessen eigenartiger Entwicklung für sie aus, und es sind die Vorschriften der Binnenbeförderung entsprechend anzuwenden, also für die Beförderung von Gütern die §§ 425 ff H G B auf der Grundlage der §§631 ff BGB, für die Beförderung von Personen nur die §§631 ff BGB; vgl. H.Abraham Der Luftbeförderungsvertrag (1955). Die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern macht den Luftverkehrsunternehmer zum Kaufmann nach § 1 Nr. 5, ebenso die gewerbsmäßige Beförderung von Personen, diese aber nur, wenn sie anstaltsmäßig betrieben wird (Rdn. 93 ; Schlegelberger/Hildebrandt 51 [dessen Hinweis auf die Nichtkaufmannseigenschaft des mit einem Flugzeug betriebenen Rundflugunternehmers freilich ins Leere geht, da das bloße Von-Ort-Bewegen zu Vergnügungszwecken um eines Raumerlebnisses willen ohnehin nicht unter Nr. 5 fällt, so wenig wie der Betrieb einer Achterbahn]; a. M. Baumbach/Duden24 8 E [nur Kaufmann nach § 2]). Übrigens bedürfen Unternehmen, die Personen oder Sachen durch Luftfahrzeuge gewerblich befördern, der Genehmigung (§ 20 Luftverkehrsges. v. 10. 1. 1959, BGBl. I, 9, i. d. F. der Bek. vom 14. 1. 1981 - BGBl. I, 61 - ) . Stand: 1. 4. 1982

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d) Schleppschiffahrtsunternehmer treiben ebenfalls mit ihren Geschäften nach Nr. 5 97 ein Grundhandelsgewerbe. Der Schleppschiffahrtsunternehmer ist in der Regel nicht Frachtführer. Regelmäßig hat er zwar die nautische Leitung des Schleppzuges, aber die Anhangsschiffe gehen nicht in seine Obhut über, wie es der Frachtvertrag voraussetzt, sondern bleiben unter der selbständigen Leitung ihrer Schiffer (RGZ 102 49; 112 42; 118 28). In diesem Regelfalle liegt ein einfacher Werkvertrag nach §§ 631 ff BGB vor. Ausnahmsweise ist das Verhältnis aber auch ein anderes. Es kommt vor, daß das Anhangsschiff ganz in den Gewahrsam des Schleppschiffahrtsunternehmers übergeht, dieser insbesondere die Bemannung stellt; dann ist er Frachtführer (RGZ 6 99; 67 12; RG LZ 1910 4606). Endlich kommt es vor, daß er nur Dienste leistet, indem er sich verpflichtet, die bewegende Kraft nach den Weisungen des Führers des Anhangsschiffs zu gewähren; dann liegt ein Dienstvertrag vor (RGZ 91 247; RG HRR 1929 Nr. 632). In welcher von diesen Formen der Schleppschiffahrtsunternehmer sein Gewerbe betreibt, ist für seine Kaufmannseigenschaft gleichgültig; Nr. 5 des § 1 macht darin keinen Unterschied. Geht sein Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinaus, so ist er Minderkaufmann nach § 4. 7. Nr. 6: Die Geschäfte der Kommissionäre, der Spediteure oder der Lagerhalter Diese Geschäfte sind in den §§ 383 ff, 407 ff, 416 ff geregelt; für die der Lagerhai- 98 ter, die zur Ausstellung von Orderlagerscheinen ermächtigt sind, gilt die Verordnung über Orderlagerscheine v. 16. 12. 1931 (RGBl. I, 763). Nicht zu den Spediteuren gehört der Annoncenspediteur, obwohl seine Stellung in der Rechtsprechung als spediteurähnlich beurteilt worden ist (RGZ 20 51). Denn er besorgt nicht die Versendung von Gütern (§ 407), sondern die Veröffentlichung von Anzeigen. Er ist auch nicht Kommissionär, denn er setzt seinem Auftraggeber einen bestimmten Preis ohne Rücksicht auf die tatsächliche Höhe seiner Aufwendung (vgl. dagegen die §§ 384, 387). Er gehört unter keine Nummer des § 1 und ist Kaufmann nur nach § 2. 8. Nr. 7: Die Geschäfte der Handelsvertreter und Handelsmäkler Hier scheint, wie schon in Nr. 4 für den Bankier, an ein Berufsbild angeknüpft zu 99 sein. Zutreffend wäre das jedoch nur für den Handelsmäkler (vgl. Vor 93, 1). Die „Geschäfte" des Handelsvertreters dagegen, die das Gesetz an dieser Stelle meint, sind die Eingehung von Handelsvertreterverhältnissen i. S. des § 84 (Schmidt-Rimpler Ehrenbergs Hdb. Bd. V S. 7), nicht die in Vollzug solcher Handelsvertreterverhältnisse geschehenden Vermittlungs- oder Abschlußtätigkeiten. Folge: Ein Handelsvertreter, der nur ein Unternehmen vertreten hat und dessen Vertreterverhältnis endet, bleibt auch in der Zeit, während derer er eine neue Vertretung sich erst suchen muß, Kaufmann: solange er seine Bemühungen nicht endgültig eingestellt und damit sein Gewerbe „Handelsvertretungen" — und sei es selbst nur ein Nebengewerbe (§ 92 b) — aufgegeben hat (Rdn. 30). So mit Recht Stolterfoth Die Selbständigkeit des Handelsvertreters (1973) S. 2. Nicht unter Nr. 7 fallen die Zivilagenten und die Zivilmakler. Erstere sind solche, 100 die — im Gegensatz zu den Handelsvertretern, bis zur Novelle von 1953 Handlungsagenten genannt — nicht von einem „Unternehmer" ständig betraut sind, sondern von einer Privatperson, etwa einem Sammler, der sich des Agenten zum Ankauf auf Auktionen u. dgl. bedient. Zu den Zivilmaklern (§§ 652 ff BGB) gehören namentlich die Grundstücks- und Hypothekenmakler. Nach §93 HGB erstreckt sich die Vermittlungstätigkeit des Handelsmäklers nur auf „Gegenstände des Handelsverkehrs"; zu (109)

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diesen gehören weder Grundstücke noch Hypotheken, auch nicht Wohnungen (in der Wohnungsvermiulung). Ebensowenig gehören zu den Handelsmäklern, sondern sind Zivilmakler die Vermittler von Dienstverträgen, soweit dieses Gewerbe nach dem AFG überhaupt noch vorkommt (Bühnenvermittlung, Konzertvermittlung). Jedoch kann die Kaufmannseigenschaft nach § 2 begründet (für Grundstücksmakler OLG Oldenburg Recht 1902 Nr. 1511), auch kann das einzelne Vermittlungsgeschäft Handelsnebengeschäft nach § 343 sein. Den Schiffsprokureuren, die Flußfrachten vermitteln, hat das OLG Hamburg (OLGE 19 289) die Eigenschaft als Handelsmäkler zu Unrecht abgesprochen. 9. Nr. 8: Die Verlagsgeschäfte sowie die sonstigen Geschäfte des Buch- oder Kunsthandels 101

a) Unter Verlagsgeschäften sind hier nur (das ergibt sich aus dem nachfolgenden Wortlaut „die sonstigen") solche zu verstehen, die zum Buch- oder Kunsthandel gehören. An sich beschränkt sich der Begriff des Verlegers nicht darauf. Seine Tätigkeit besteht regelmäßig darin, daß er das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung, wo es ein geschütztes Recht ist, von dem Berechtigten mit der Verpflichtung erwirbt, die Vervielfältigung und Verbreitung vorzunehmen, und diese dann ausführt. Es gibt daher auch einen Verlag an Erfindungen und Mustern (Patentverlag, Musterverlag), aber er gehört nicht hierher; ein solcher Verleger wird in der Regel Fabrikant und nach Nr. 1 oder 2 Kaufmann sein. Das Gesetz über das Verlagsrecht vom 19. 6. 1901 regelt nur den Verlagsvertrag über Werke der Literatur oder der Tonkunst. Außer diesen Arten des Verlages gehört unter Nr. 8 auch der Verlag von Werken der bildenden Kunst und der Photographie einschließlich der Filmkunst.

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Für Nr. 8 ist aber — überhaupt — nicht wesentlich, daß der Unternehmer mit dem Berechtigten einen Verlagsvertrag schließt. Wo dies geschieht, ist es ohnehin und in der Regel nur der erste Teil seiner geschäftlichen Tätigkeit. Unter Nr. 8 fällt aber auch der Selbstverlag und der Kommissionsverlag, wenn sie gewerbsmäßig betrieben werden. Diese beiden Arten werden von dem Gesetz über das Verlagsrecht überhaupt nicht betroffen. Beim Selbstverlage tritt der urheberrechtlich Geschützte selbst als Verleger auf; beim Kommissionsverlage handelt der Verleger im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung. Ebenso fällt unter Nr. 8 der Zeitungsverlag, gleichviel, ob die Zeitung urheberrechtlich Geschütztes oder nur Ungeschütztes, etwa nur vermischte Nachrichten tatsächlichen Inhalts und Tagesneuigkeiten enthält, und ob der Schriftleiter selbst der Verleger ist. Auch die Neuausgabe von Werken, die schon veröffentlicht sind und keinen Urheberrechtsschutz mehr genießen, ist ein Verlagsgeschäft (a. M. Wieland S. 77). Der zweite Teil der Tätigkeit des Verlegers besteht in der Regel in seinen Geschäften mit Papierlieferanten, mit der Druckerei, Kunstanstalten und Buchbindereien zum Zwecke der Vervielfältigung des Werks. Aber auch dieser zweite Teil ist für die Anwendung der Nr. 8 nicht wesentlich. Der Verleger kann sich seiner eigenen Papierfabrik, Druckerei und Buchbinderei, wenn er solche hat, bedienen. Wesentlich allein ist der dritte Teil seiner Tätigkeit, der in der Verbreitung und Verwertung des Werks besteht, mag es urheberrechtlich geschützt sein oder nicht, mag ein Verlagsvertrag i. S. der Urheberrechtsgesetze geschlossen sein oder nicht (BGHZ 10 91, 95: Adreßbuchverlag). Diese Tätigkeit, gewerbsmäßig betrieben, bildet das Grundhandelsgewerbe. — Der Selbstverlag wird meist minderkaufmännisch sein, sofern er überhaupt den Gewerbebegriff erfüllt. Stand: 1. 4. 1982

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§1

b) Die sonstigen Geschäfte des Buch- oder Kunsthandels sind hauptsächlich die des 1 0 3 Sortimentsbuchhandels. Der Sortimenter besorgt den Absatz an das Publikum. Soweit er vom Verleger ohne Stundung „gegen bar" oder mit Stundung, aber „fest" kauft, liegt bei ihm Anschaffung und Weiterveräußerung von Waren vor und sein Gewerbe ist Handelsgewerbe schon nach Nr. 1. Eigentümlich ist dem Sortimentsbuchhandel aber das Konditionsgeschäft. Bei dem Geschäft à condition liefert der Verleger Stücke eines Verlagsgegenstandes unter der Abmachung, daß der Sortimenter die Stücke absetzen, aber auch bis zur Buchhändlermesse des nächsten Jahres „remittieren" kann, und daß er für die abgesetzten oder nicht rechtzeitig zurückgesandten Stücke, die in beiden Fällen als fest übernommen gelten, den Buchhändlerpreis zu zahlen hat. Dieses Geschäft hat Anklänge an den Trödelvertrag und die Verkaufskommission, unterscheidet sich aber vom Trödelvertrag dadurch, daß der Sortimenter an den Ladenpreis gebunden ist und an den Stücken, die als fest übernommen gelten, das Eigentum erwirbt, von der Verkaufskommission dadurch, daß er nicht verpflichtet ist, Abnehmer zu suchen. Am richtigsten wird das Geschäft als bedingter Kauf aufgefaßt, jedenfalls fällt es unter Nr. 8. Auch die Geschäfte des Antiquars fallen unter Nr. 8, regelmäßig aber schon unter Nr. 1. Ferner gehören hierher die Geschäfte der Bücherhausierer (Kolporteure, zugleich unter Nr. 1), der Subskribentensammler und Buchhändlerkommissionäre (beide sind Handelsvertreter, da sie im ständigen Auftrag des Geschäftsherrn handeln, und gehören deshalb zugleich unter Nr. 7). 10. Nr. 9: Die Geschäfte der Druckereien, sofern das Gewerbe nicht handwerksmäßig betrieben wird a) Die Geschäfte der Druckereien waren in Art. 272 A D H G B mit den Verlags- und 1 0 4 sonstigen Geschäften des Buch- und Kunsthandels unter einer gemeinsamen Nummer (5) aufgeführt. Diese Zusammenstellung ergab, welcher Druck gemeint war, und die vom H G B vorgenommene Zerlegung in die Nrn. 8 und 9 hat daran nichts geändert. Gemeint ist der Druck von literarischen und künstlerischen Erzeugnissen. Die Technik ist nicht entscheidend: Buch-, Stein-, Kupfer-, Holzschnitt-, galvanoplastischer Druck, Vervielfältigung im Lichtpausverfahren wie überhaupt im Fotokopierverfahren (KG RJA 6 51). Nicht hierher gehören Geschäfte der Kattun-, Zeug- oder Tapetendruckereien; diese werden regelmäßig unter Nr. 1 oder 2 fallen. In neuerer Zeit hat sich im Druckgewerbe weitgehend eingebürgert, daß der Drucksatz in besonders dazu eingerichteten Betrieben hergestellt wird, während der Ausdruck daraufhin in der eigentlichen Druckerei erfolgt. Hier handelt es sich um eine bloße Aufspaltung des vom Gesetzgeber als einheitlich angesehenen Gewerbes in verschiedene Fertigungsstufen. Auch die Setzereibetriebe unterfallen daher der Nr. 9; auch sie betreiben, wenn auch nur zu ihrem Teile, „Geschäfte der Druckerei". b) Erfordert ist aber ebenso wie in Nr. 2, daß das Gewerbe nicht handwerksmäßig 1 0 5 betrieben wird. Es kann daher wegen des Merkmals des Handwerksmäßigen auf die Ausführungen in Rdn. 72 ff Bezug genommen werden. Der handwerksmäßig arbeitende Drucker, Holzschneider, Lithograph ist hiernach nicht Kaufmann, auch nicht Minderkaufmann. Der Großdruckereibetrieb handwerklicher Art kann Kaufmannseigenschaft jedoch nach § 2 erlangen. Lediglich wenn das Druckereiunternehmen entscheidende Züge des Industriell-Fabrikatorischen annimmt, ist es Grundhandelsgewerbe und alsdann in der Regel vollkaufmännisch. Lehrreich die Gegenüberstellung der beiden Entscheidungen O V G Berlin DVBl. 1957 761 und O V G Lüneburg BB 1960 12. Im Berliner Fall handelte es sich um einen Druckereibetrieb, der zwar im Handsatz und Maschinensatz arbeitete, dessen Maschi(111)

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§2

nensätze aber, noch dazu von einer anderen Firma geliefert, 80—90 % des Arbeitsvolumens ausmachten. Der Ausdruck erfolgte mit Druckpressen modernster Konstruktion. 90 % der Aufträge betrafen Formulare, Rechnungen, Lieferscheine, Briefbögen und Prospekte für die Industrie mit Auflagenhöhen bis zu 1 Million. Die wenigen zur graphischen Ausgestaltung verwendeten Schriftfamilien wurden entweder vom Kunden mitgeliefert oder vom Graphiker entworfen. Neben dem Inhaber waren 10 Personen tätig; der Inhaber selbst, obwohl gelernter Setzer, arbeitete im Betrieb nicht mit, sondern war wesentlich kaufmännisch, und hier wiederum vornehmlich in der Auftragsbeschaffung, tätig. Aus der Zusammenschau aller dieser Merkmale hat das O V G Berlin geschlossen, daß ein nicht-handwerklicher Betrieb vorliege. Der Massenanfertigung im maschinellen Fertigungsprozeß ohne eigene drucktechnische Gestaltung durch den Betriebsinhaber stellte es die handwerkliche Betriebsform gegenüber, bei der mit überschaubaren Auflagen in erster Linie Familiendrucksachen hergestellt würden und bei der deshalb dem Drucker noch ein Rest von individuellem Gestaltungsspielraum belassen sei. In dem Lüneburger Fall ging es um eine kleinere Druckerei: 130 qm Betriebsfläche, 3 Fachkräfte (worunter ein verantwortlicher Meister) und 1 ungelernter Arbeiter, 2 Lehrlinge, Maschinenpark im Werte von 80 000,— bis 100 000,— D M , einige Massenauflagen von 30 000 bis 40 000 Stück. Hier wurde ein handwerklicher Betrieb als vorliegend erachtet.

§2 Ein handwerkliches oder ein sonstiges gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 als Handelsgewerbe gilt, das jedoch nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gilt als Handelsgewerbe im Sinne dieses Gesetzbuchs, sofern die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen worden ist. Der Unternehmer ist verpflichtet, die Eintragung nach der für die Eintragung kaufmännischer Firmen geltenden Vorschriften herbeizuführen.

Übersicht Rdn.

Rdn.

I. Der Auffangcharakter der Vorschrift 1. 2.

b)

Allgemeines Beispiele

1 3

II. Die drei Voraussetzungen für die Kaufmannseigenschaft des Sollkaufmanns 1. 2.

Betreiben eines Gewerbes Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs

4

c)

a)

3.

6 7 10 11

a)

13

Konstitutive Wirkung

14 18

III. Die Rechtslage bei Wegfall von Eintragung und/oder Eintragungsvoraussetzungen 1. 2. 3.

nach „Art und Umfang": K o m plementärvorschrift zu § 4 . . . b) Art c) Umfang d) „erforderlich" Eintragung im Handelsregister

abhängig vom Hinzutreten der sachlichen Voraussetzungen . . Die Vorwirkung des § 47 b . . .

Der Wegfall des Gewerbebetriebes . Das Herabsinken zum Kleingewerbe Die zu Unrecht erfolgte Löschung im Handelsregister ; '

IV. Die Verpflichtung (Satz 2) 1. 2.

Stand: 1. 4. 1982

19 20 21

\

zur

Eintragung

Regelbereich Ausnahmen von der pflicht

Eintragungs-

24 25 (112)

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§2

Schrifttum Greitemann Wirtschaftliche Gegebenheiten als wesentliche Anhaltspunkte für die Reichweite des § 2 HGB, Festschrift Möhring (1965) S. 43. Lasting Der Gewerbetreibenden Eintragungspflicht zum Handelsregister, Festgabe für Fitting (1903) S. 527

I. Der Auffangcharakter der Vorschrift 1. Allgemeines Die Bestimmung des § 2 ist eine Konsequenz der Unvollkommenheit, die dem noch 1 vom ADHGB unternommenen Versuch, den Begriff des Handelsgewerbes in einem enumerativen Katalog nach Art des § 1 Abs. 2 zu fassen, angesichts der im ständigen Fluß befindlichen Entwicklung des Wirtschaftslebens notwendig anhaftet. Sie ist eine Auffangvorschrift für alle diejenigen Gewerbe, deren Betrieb „nicht schon nach § 1 Abs. 2 als Handelsgewerbe gilt" und damit Kaufmannseigenschaft kraft Gesetzes begründet, die aber wegen ihrer Bedeutung nur in kaufmännischem Stil betrieben werden können und deren Einreihung in den Kaufmannsstand daher einem Gebot rechtlichen Sollens entspricht („Sollkaufleute"). Daß eine solche Generalnorm unumgänglich sei, war spätestens bei der Novellierung des HGB im Jahre 1898 nicht mehr zu übersehen. Ihre Schaffung entsprach Vorbildern im schweizerischen Obligationenrecht (Art. 865 Abs. 4) und im württembergischen Einführungsgesetz zum ADHGB (Art. 4). Das Anwendungsgebiet, das § 2 inzwischen erfahren hat, vor allem aber das Uberzeugende des in ihm zum Ausdruck genommenen Prinzips, die Kaufmannseigenschaft weniger am Gegenstand als an dem Erfordernis eines kaufmännischen Stils der Unternehmensführung auszurichten, hat ihn nachgerade zum Leitbild des modernen Kaufmannsbegriffs und zum Schwerpunkt der praktischen Rechtsanwendung für die Evidenz des Kaufmannsstatus im einzelkaufmännischen Bereich erhoben. Die Leitbildfunktion wurde erst jüngst in der Novelle von 1976 bei der Ausdehnung der Kaufmannsfähigkeit auf Land- und Forstwirte sichtbar. Der Nutzen für die Rechtsanwendung erklärt sich aus der durch § 5 noch verstärkten Wirkung, die der Eintragung im Handelsregister zukommt: Wird unter der eingetragenen Firma ein Gewerbe gleich welcher Art und welchen Umfanges betrieben, erübrigen sich im Zivilprozeß Erörterungen darüber, ob ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 vorliegt und welchen Umfang es hat; der Eingetragene ist schlechthin als Vollkaufmann zu behandeln. — Durch § 47 b hat unsere Vorschrift noch eine Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs erfahren; s. darüber unten Rdn. 18. Besondere Bedeutung hat die Öffnung des Kaufmannsstatus durch § 2 für diejeni- 2 gen Gewerbezweige gehabt, denen der Katalog des § 1 Abs. 2 die Eigenschaft als Kaufmann zunächst und gezielt verwehrt. Es sind dies : die Urproduktion, die Immobilienbranche, das handwerkliche Lohnbearbeitungs- und Lohnverarbeitungsgewerbe, das Baugewerbe, der handwerkliche Druckereibetrieb. Sie alle können, wenn sie Großbetriebe mit dem erforderlichen kaufmännischen Betriebszuschnitt sind, die Kaufmannseigenschaft über § 2 erwerben, namentlich die Großhandwerker unter ihnen, deren Betriebe zwar unverändert handwerkliche Grundstruktur aufweisen (weshalb sie dem § 1 Abs. 2 Nr. 2, 9 nicht unterfallen), aber gleichwohl eine kaufmännische Art und Weise in der Abwicklung der Geschäftsvorfälle erfordern. Handwerkliche Produktions- und Sozialstruktur einerseits, die Notwendigkeit einer kaufmännischen Betriebsführung andererseits schließen sich also nicht mehr aus. Dies nunmehr erkannt und anerkannt zu haben, ist der Fortschritt, den die Novelle von 1953 (s. Vor § 1, 12) gebracht hat, und um dieser Klarstellung willen spricht § 2 — an sich überflüssig — vom „handwerklichen oder" einem sonstigen gewerblichen Unternehmen. (113)

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2. Beispiele 3

Die Reichweite des § 2 sei an nachstehenden Beispielen verdeutlicht. Es k ö n n e n , notwendige kaufmännische Betriebsführung (Rdn. 6 ff) vorausgesetzt, hierunter fallen: (a) Die mannigfachen Zweige des freien Dienstleistungsgewerbes: Patentbüros (über Patentanwälte s. jedoch § 1 , 1 8 ) , Buchführungsinstitute, Betriebsund Organisationsberatungen, Anlageberatungen, Wirtschaftstreuhänder ( K G H R R 1932 N r . 249 [betrifft das Berufsfeld; wegen der Berufsbezeichnung s. aber jetzt § 132 Abs. 1 W i P O ] ) , Bauträger und Baubetreuungsunternehmungen (§ 34 c G e w O ) — die allerdings in der Regel Handelsgesellschaften sind — ; Frachtenprüfungsstellen, Datenverarbeitungsunternehmen ; Finanzmakler (§ 34 c G e w O ) , W e r b e a g e n t u r e n , Annoncenexpeditionen (§ 1, 95), Gastspieldirektionen, Konzertdirektionen, Stellenvermittlungen (soweit nach dem A F G noch zugelassen, wie ζ. B. f ü r Artisten u. ä.) ; Handelsauskunfteien (anders die sog. wissenschaftlichen Auskunfteien, § 1, 18), Detektivinstitute, Auktionatoren (§ 34 b G e w O ) , Inkassobüros. Die letztgenannten sind keine Banken (§ 1 Abs. 2 N r . 4), wenngleich die Einziehung von Schecks u n d Wechseln ein Bankgeschäft ist. Ihr Gewerbe besteht in der entgeltlichen Einziehung von Forderungen aller Art. Gleichgültig ist, ob sie sich diese abtreten lassen. Auch dadurch wird kein Grundhandelsgewerbe — etwa nach § 1 Abs. 2 N r . 1 — b e g r ü n det, denn Forderungen sind keine W a r e n (§ 1, 60), auch w e r d e n sie von den Inkassobüros nicht veräußert, sondern eingezogen; das Bewachungsgewerbe (Objektschutz und Gestellung persönlicher Leibwächter, s. §34 a GewO); W e t t b ü r o s ; doch werden die Staatlichen T o t o - und L o t t o - U n t e r n e h m u n g e n meistens in der Rechtsform der G m b H betrieben; Privatschulen ausgedehnteren Formats mit vielseitigem Unterrichtsprogramm, etwa Handelslehranstalten; ähnlich Übersetzungsbüros mit einer Vielzahl von f ü r verschiedene Sprachen angestellten Dolmetschern; nicht dagegen einfache Privatschulen o h n e Internatsbetrieb (AG Düsseldorf D B 1961 774) o d e r Fahrschulen und Flugschulen. Ferner die nach der Verkehrsanschauung ebenfalls zu den Gewerben gerechneten U n t e r n e h m u n g e n von T h e a t e r n ( R G Z 41 55; K G und O L G Dresden O L G E 8 247 ff; § 1, 18), Lichtspieltheatern ( B a y O b L G D J Z 1930 502; jedoch fehlt es bei kleineren Lichtspieltheatern häufig an der Notwendigkeit kaufmännischer Einrichtungen, vgl. Hildegard Krüger H a n s R G Z 1937 A 401), Spezialitätenbühnen, Zirkusvorstellungen, Vergnügungsetablissements ; (b) Die Zweige des (großhandwerksmäßig — vgl. § 1 Abs. 2 N r . 2 — betriebenen) Reparatur- und Instandsetzungsdienstes : Büromaschinen-Instandsetzungswerkstätten, Kfz-Reparaturbetriebe, Schnellbesohl„anstalten" (s. § 1, 81), Autolackierereien, Galvanisierbetriebe, Vulkanisierbetriebe; Abschleppunternehmungen (vgl. §1,91); (c) die Gewerbebetriebe der Verleih- (richtiger Vermietungs-)Anstalten, auch f ü r sogenanntes Leasing (§ 1, 58), ζ. B. f ü r Fernschreiber, K r a f t w a g e n , Waschmaschinen, Boote, P f e r d e , Kostüme, Geschirre, Zelte, Gerüste; das Filmverleihgewerbe. In diesen Z u s a m m e n h a n g gehören ferner die „Besitzunternehmen" nach erfolgter Abspaltung des „Betriebsunternehmens" (häufig aus erbfolgerechtlichen o d e r steuerrechtlichen G r ü n d e n , Brandmüller BB 1976 641), soweit sie unter V o r b e h a l t der bei ihnen verbleibenden Rechte am Anlagevermögen den Betrieb mit U m l a u f vermögen an das ad h o c gegründete Betriebsunternehmen verpachten; (d) das Pfandleihgewerbe (§ 34 G e w O ) , vgl. § 1, 87; Stand: 1. 4. 1982

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§2

(e) die Gewerbebetriebe der Urproduzenten, hier allerdings mit Ausnahme der Land- und Forstwirtschaft (§ 3). Besonders hervorzuheben ist der Bergbau, ferner der Betrieb von Gruben, Brüchen, Salinen, die Ausbeute von T o r f m o o r e n , Mineralquellen, Bernsteinlagern. Ferner die Gewerbebetriebe, in denen die Unternehmer selbstgewonnene — nicht angeschaffte — Stoffe verarbeiten, so die Tonwaren- und Porzellanfabriken, Steinschleifereien, Granit- und Porphyrwerke, Elektrizitätswerke (s. § 1, 61) ohne Rücksicht auf die Art der Gewinnung des Stroms; andererseits Betriebe in der Vorstufe der Urproduktion zu deren Vorbereitung (Tiefbohrunternehmungen) ; (f) die mit Grundstücken zusammenhängenden Gewerbe, so der gewerbsmäßige Handel mit Grundstücken (KG KGJ 26 A 209; BayObLG Recht 1903 318 Nr. 1767; O L G H a m b u r g O L G E 24 110) einschließlich darauf erstellter schlüsselfertiger Häuser (§ 1, 64); das Gewerbe der Grundstücksparzellierer und der Ansiedlungsunternehmer (KG O L G E 9 238), der Grundstücks- und Hypothekenmakler. Ferner gehören hierher die Unternehmungen, die sich mit der Verwaltung von Immobilien befassen; denn insoweit ist Gewerbe alles, was über das reine Verwalten eigenen Besitzes (wie etwa beim Hauseigentümer) hinausgeht, B G H BB 1967 1224; vgl. schon R G Z 94 162, 163: Gewerbe ist auch das Vermieten von Wohnungen, wenn die Einnahmen hieraus zugleich eine dauernde und umfangreichere objektbetreuende Tätigkeit abgelten und insoweit über die bloße Kapitalnutzung hinausgehen. Ferner das Bau-Großhandwerk, soweit es nicht zum Grundhandelsgewerbe zu rechnen ist (§ 1, 63; B G H W M 1956 IV B, 284; O L G H a m m DB 1956 350); das Gewerbe des Bautenschutzes, der Grundstücks- und Gebäudereinigung (§ 1, 69) und der Schädlingsbekämpfung; das Tiefbaugewerbe. — Orgelbauunternehmer liefern „Einbauten" (und hier sogar typisch wesentliche Bestandteile des Kirchenbauwerks im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB); auch sie fallen regelmäßig unter § 2; (g) die Gewerbe der Unternehmer von Hotels, Logierhäusern, Pensionaten, Altenheimen, Kinderheimen. Wenn die Beköstigung der Gäste nur Mittel des Beherbergungs- oder des heimmäßigen Betreuungsgewerbes ist, macht sie den Unternehmer nicht zum Kaufmann nach § 1 N r . 1, ist aber bei Beurteilung der Frage, ob der Betrieb nach Art und Umfang kaufmännischer Einrichtungen erfordere, mit zu berücksichtigen (KG KGJ 31 A 139 und J W 1931 1969). Kaufmann kraft Grundhandelsgewerbes wird der Hotelinhaber, wenn ein dem allgemeinen Publikum zugänglicher Restaurationsbetrieb angeschlossen ist; (h) die den Gewerben zu (g) ähnlichen, nach der Verkehrsanschauung noch zu den Gewerben gerechneten Unternehmungen von ärztlichen Sanatorien, Kurhäusern, Pädagogien mit Internatsbetrieb; (i) das Gewerbe der Bestattungsunternehmer; (j) Desinfektionsanstalten und die sonstigen Anstalten zur Entsorgung jeglicher Art; (k) das Gewerbe der Modellbauer (§ 1, 44); (1) die medizinischen Hilfsgewerbe: Kunstgliederbau (§ 1, 61), diagnostische und Bestrahlungsinstitute, Anstalten zur physikalischen Heilbehandlung, (m) Über Ingenieure, Chemiker, Architekten vgl. § 1, 18. Chemische Laboratorien sind bisweilen unter die handelsgewerblichen Unternehmungen nach § 2 gerechnet worden (AG Magdeburg und K G bei Sobernhein/Strauß 61 ff), indessen ist das nur dann zu rechtfertigen, wenn die wissenschaftlichen Anforderungen an die zu erhebenden Befunde zurücktreten. (115)

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II. Die drei Voraussetzungen für die Kaufmannseigenschaft des Sollkaufmanns Der erste Satz des § 2 stellt drei Voraussetzungen auf, zwei sachliche und eine formelle: 1. Es muß ein gewerbliches Unternehmen vorhanden sein. 2. Dieses muß nach Art und Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordern. 3. Die Firma des Unternehmens muß in das Handelsregister eingetragen sein. 1. Betreiben eines Gewerbes 4

Dieses Gewerbe kann, über den Katalog des § 1 Abs. 2 hinausgehend, ein „sonstiges", also beliebiger Art, sein. Es muß nur die allgemeinen Anforderungen an den Gewerbebegriff erfüllen. Hierzu ist auf die Erläuterungen zu § 1 Rdn. 5 ff zu verweisen und im besonderen darauf hinzuweisen, daß die freien Berufe auch hier ausgeschlossen sind: sie können auch nicht über § 2 die Kaufmannseigenschaft erwerben.

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Durch die Anknüpfung: „dessen Gewerbe nicht schon nach § 1 Absatz 2 als Handelsgewerbe gilt" nimmt § 2 neben dem Gewerbebegriff auch den Begriff des Betreibens des Gewerbes in Bezug, so, wie er in § 1 Abs. 1 zur Grundvoraussetzung der Kaufmannseigenschaft erhoben ist. Es gilt alles das, was hierzu in § 1, 20 ff ausgeführt worden ist, das dort in Rdn. 28—31 über Beginn und Ende der Kaufmannseigenschaft Gesagte jedoch mit der Einschränkung, daß hier die Eintragung im Handelsregister ihre spezifische Wirkung äußert: für den Beginn der Kaufmannseigenschaft muß sie hinzukommen (Rdn. 13, 14), das Ende der Kaufmannseigenschaft führt die Löschung im Handelsregister auch selbständig herbei (Rdn. 21). 2. Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs

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a) Diese Notwendigkeit muß nach Art und Umfang des konkreten Betriebes gegeben sein. § 2 ist damit die Komplementärvorschrift zu § 4, durch den der Minderkaufmann dahin gekennzeichnet wird, daß sein Gewerbebetrieb nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordern soll: gesetzestechnisch ist der Sollkaufmann insoweit das spiegelverkehrte Gegenbild des Minderkaufmanns. Das bedeutet mehrerlei. Zum einen: Der — eingetragene — Sollkaufmann ist stets Vollkaufmann. Zum anderen bedeutet es einen Gleichlauf der Begriffe; die an die Erforderlichkeit kaufmännischer Betriebsführung, und zwar im Blick auf die nach der Art wie nach dem Umfang des Gewerbes anzulegenden Maßstäbe sind für § 2 die gleichen wie für § 4. Deshalb ist die hierzu entwickelte Rechtsprechung für beide Bestimmungen auch weitgehend austauschbar. Es bedeutet endlich, daß, so wie das Absinken unter das Niveau erforderlicher kaufmännischer Betriebsführung schon nach einem der beiden dafür maßgebenden Kriterien — Art „oder" Umfang, wie § 4 korrekt formuliert — das (muß-)kaufmännische Gewerbe zum minderkaufmännischen werden läßt, die Voraussetzung für die (Voll-)Kaufmannseigenschaft des Sollkaufmanns erst erfüllt sind, wenn das Gewerbe in jeder dieser beiden Richtungen — nach Art „und" Umfang — den in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Zwar schließt bereits der Wortlaut aus, daß einem von beiden Maßstäben in der Abschlußbewertung der Vorzug zu geben sei. Indessen ist nicht richtig (so Schlegelberger/Hildebrandt 4), daß sie deshalb ohne zuvorige, ggf. nach ihrem Gefälle differenzierende Sicht erst in einer Art ununterschiedener Gesamtbetrachtung zum Zuge zu kommen hätten. So hat denn auch die Rechtsprechung deutlich geschieden. Einem Bauzimmereibetrieb wurde die Sollkaufmannseigenschaft versagt, obwohl sein Jahresumsatz den Vergleich mit anderen vollkaufmännischen UnternehStand: 1. 4. 1982

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§2

mungen gleicher Größenordnung sehr wohl ausgehalten hätte; jedoch resultierte er aus wenigen Großbauten, und der Betrieb war im übrigen in bezug auf Anschaffung des Materials, Lohnabrechnung und Betriebsausstattung verhältnismäßig einfach strukturiert (OLG Celle MDR 1974 235). Andererseits kann ein zum Zwecke des Grundstückshandels gegründetes Unternehmen nach seiner Betriebsstruktur sehr wohl die Notwendigkeit kaufmännischer Betriebsführung bedingen; gleichwohl sah das LG Köln (DB 1972 1015) in dem dort entschiedenen Falle die Voraussetzungen für die Sollkaufmannseigenschaft — unter anderem — deshalb als nicht erfüllt an, weil die Kapitalausstattung mit 150 000,—DM für ein solches Gewerbe allzu bescheiden erscheinen müsse. b) Was zunächst das Kriterium der Art des Gewerbebetriebes anlangt, so ist hier an 7 die Außen- und Innenstruktur des Betriebes als solchen gedacht. Wenn Groschuff JW 1934 3033 und ihm folgend Scblegelberger/Hildebrandt 3 daneben die Branche („Arten von Geschäften") in gleicher Weise wie in § 1 Abs. 2 geschehen als Anknüpfungspunkt einführen, so kann dem nicht zugestimmt werden. Eine solche Sichtweite verundeutlicht die Betrachtungsebene. Der Sollkaufmann ist gerade nicht ein branchenspezifischer Typus. Er ist bewußt von dem Kategorisierungsprinzip des § 1 abgehoben. Branche ist generalisierend: für ξ 2 kommt es auf die konkrete Betriebsstruktur, und allein auf sie, an. Gemeint ist in § 2 die Art, wie das Unternehmen in seiner wirtschaftlich-organisato- 8 rischen Bedingtheit sich darstellt; sie ist es, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern muß. Zu den wirtschaftlichen Bedingtheiten zählt in erster Linie die Notwendigkeit, mit Kredit zu arbeiten (Greitemann S. 46 ff; zustimmend OLG Karlsruhe BB 1975 1364). Und zwar nicht nur als Betriebskredit (Bankkredit), sondern schon als Ausdruck dessen, daß die Geschäfte nicht Zug um Zug gegen bar abgewickelt werden, sondern „schwebende Posten" begründen und die Begleichung der erbrachten Leistungen sowohl im Geben wie im Nehmen (bis zu den Löhnen und Gehältern, so mit Recht Greitemann aaO) jeweils erst mit zeitlicher Distanz erfolgt. Kontokorrentverkehr, die Begebung und Hereinnahme von Wechseln und Schecks sind unter diesen Umständen ebenso kennzeichnende Merkmale wie die Einrichtung einer kaufmännischen doppelten Buchführung, ohne die ein Überblick über die schwebenden Posten und damit eine ertragssichernde Betriebsführung gar nicht möglich wäre. Zusammen mit der Aufbewahrung der geschäftlichen Korrespondenz, der geregelten Kassenführung, der regelmäßigen Aufstellung von Inventur und Bilanz ist die kaufmännische Buchführung der Kern aller eine Betriebsführung als kaufmännisch charakterisierenden Einrichtungen zur Erzielung von Ordnung und Übersicht, die nicht nur für das Unternehmen vorteilhaft sind, sondern vor allem die mit dem Unternehmer in geschäftlichen Verkehr tretenden Personen, seirie Gläubiger, seine Kunden und seine Hilfskräfte vor Nachteilen schützen sollen. Organisatorisch zeigt ein Unternehmen einen kaufmännischen Betriebsstil, wenn es, 9 als Ausdruck betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit (Rdn. 8), kaufmännisch vorgebildetes Personal beschäftigt und für dessen geordnete Beaufsichtigung Sorge trägt (KG OLGE 2 396). Die Ausstattung mit betrieblichem Areal und Betriebseinrichtungen ist so geartet, daß sie eine in der Buchführung ersichtliche Trennung von Anlage- und Umlaufvermögen notwendig macht, was wiederum eine geordnete Abschreibungspolitik ermöglicht. Die Vielfalt der zu erbringenden Leistungen und die Vielzahl der Geschäftsverbindungen erfordern eine Disponierfähigkeit der Unternehmensleitung, die nur mit den Mitteln kaufmännischer Durchstrukturierung des Betriebs wirtschaftlich sinnvoll zu arbeiten vermag. Ein wichtiges Kennzeichen pflegt zu sein, daß Perso(117)

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§2

Erstes Buch. Handelsstand

nal zu unterschiedlichen Tarifbedingungen tätig ist; es ist eine eigene Lohnbuchhaltung erforderlich, die mit den zahlreichen Fragen der tariflichen Eingruppierung, des Überstundenausgleichs, der Abzüge für Sozialabgaben und Lohnsteuer, der Lohn- und Gehaltspfändungen befaßt werden muß (Greitemann S. 86). In dem oben Rdn. 6 angeführten Fall OLG Celle MDR 1974 235 war eine von mehreren tragenden Erwägungen gewesen, daß die (wenigen) beschäftigten Zimmereigesellen nach ein und demselben Tarif entlohnt wurden. — Kompliziertheit der bloßen Binnenstruktur (Publikums-KG, innergesellschaftlicher Verkehr mit zahlreichen Kommanditisten) reicht allerdings nicht aus, LG Köln DB 1972 1015. 10

c) Mit seinem Umfang weist das Unternehmen auf die Notwendigkeit kaufmännischer Betriebsführung hin, wenn es eine Größenordnung erreicht, mit der, von außen gesehen, Gläubigerschaft und Publikum die Vorstellung von betrieblicher Ordnung und betrieblichem Überblick nach kaufmännischen Grundsätzen als unabdingbar zu verbinden pflegen. Hierfür spielt das Volumen des Umsatzes eine Rolle, daneben die Kreditausstattung, Größe des Maschinen- und des Fuhrparks, Zahl der Angestellten und nicht zuletzt das Ausmaß der betätigten Werbung. Der Betrieb muß seinem Umfang nach den Vergleich mit den vollkaufmännischen Unternehmungen im Grundhandelsgewerbe — dort in der Abgrenzung vom Minderkaufmann — aushalten können. Deshalb kann an dieser Stelle auf die einschlägigen Erörterungen zu § 4 (Rdn. 9, 10) verwiesen werden, insbesondere auf die dort ausgesprochene Warnung, Umsatzzahlen der oft genannten Größenordnung allzu schematisch zur Anwendung zu bringen.

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d) Das Unternehmen muß nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern (BGH DB 1960 1097, wo die Hauptmerkmale — Zahl der Beschäftigten und Art ihrer Tätigkeit, Umsatz, Anlage- und Betriebskapital, Vielfalt der Geschäftsverbindungen wie der erbrachten Leistungen, Inanspruchnahme von Kredit, Teilnahme am Wechsel- und Scheckverkehr — nochmals zusammenfassend aufgezählt sind). Die Erforderlichkeit zielt auf den Schutz der mit dem Unternehmen in Geschäftsverbindung tretenden Personen, BayObLG JW 1930 14157. Nicht entscheidend ist, ob das Unternehmen einen kaufmännischen „Zuschnitt" tatsächlich aufweist. Doch wird das Vorhandensein im allgemeinen ein sicheres Indiz für die Erforderlichkeit sein. Die Einrichtung einer Steuerbuchführung — sie ist auch für Kleingewerbetreibende vorgeschrieben —, die regelmäßige Betrauung eines Angehörigen der steuerberatenden Berufe hat solche Indizkraft allerdings für sich allein noch nicht (OLG Celle MDR 1974 235; OLG Stuttgart Rpfl. 1968 154). Vollends ist der Umkehrschluß, das Fehlen einer kaufmännischen Einrichtung deute auf deren Entbehrlichkeit (BayObLG Recht 1917 899), kaum vertretbar. Denn dieses Fehlen kann auf einer leicht anzutreffenden Nachlässigkeit oder persönlichen Unfähigkeit, wenn nicht gar auf dem Bestreben beruhen, unter Verkennung des § 47 b sich den kaufmännischen Pflichten zu entziehen.

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Die Erforderlichkeit des kaufmännischen Geschäftsbetriebs setzt eine kumulative Bewertung „nach Art und Umfang" — Rdn. 6 — voraus. Nicht alle in Rdn. 7 ff aufgeführten Merkmale müssen hierbei gegeben sein. Dann ist auf das Gesamtbild der Erforderlichkeit einer kaufmännischen Betriebsführung abzustellen (BGH DB 1960 917). Auch werden beide Bewertungsmaßstäbe sich oft gegenseitig durchdringen. So wird nicht selten gerade der Umfang des Unternehmens eine differenzierte Organisation und über diese dann einen kaufmännischen Betriebsstil erforderlich machen. Bei gemischtem Gewerbebetrieb (§ 1, 26) genügt es, daß ein wesentlicher Bestandteil des Unternehmens nach Art und Umfang kaufmännische Einrichtungen erfordert. Stand: 1. 4. 1982

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§2

Als Beispiele für Unternehmen mit trotz ihres Umfangs oft durchsichtigem Geschäftsbetrieb, der keine kaufmännischen Einrichtungen erfordert, nennt Greitetnann Reitschulen (S. 58), Waschsalons (S. 59), Warenautomatenaufsteller (S. 59). 3. Eintragung im Handelsregister a) Konstitutive Wirkung. Die dritte Voraussetzung für das Vorhandensein eines 13 Handelsgewerbes nach § 2 ist, daß die Firma des Unternehmens ins Handelsregister eingetragen worden ist. Der Gesetzgeber hat es nicht ratsam gefunden, die Voraussetzungen, daß ein gewerbliches Unternehmen vorliege und daß dieses nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere, für sich allein entscheiden zu lassen, weil diese Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmer Kaufmann sei, der genügenden Sicherheit ermangele. Er hat darum als äußeres Merkmal den formalisierten Akt der Eintragung in das Handelsregister hinzugefügt; damit ist die Entscheidung in die Hand des Registergerichts gelegt (Denkschr. S. 10). Die Eintragung hat also konstitutive Wirkung. Die Kaufmannseigenschaft entsteht mit der Vollendung des Eintragungsakts, nicht schon mit der Anmeldung und nicht erst mit der Bekanntmachung. Solange die Eintragung nicht vollzogen ist, hat ein nicht unter § 1 fallendes Gewerbe nicht die Eigenschaft eines Handelsgewerbes, mögen auch die übrigen Voraussetzungen des § 2 vorliegen, mag das Bedürfnis nach kaufmännischen Einrichtungen noch so groß, mögen solche selbst tatsächlich vorhanden sein, ja, mag der Unternehmer eine — nicht eingetragene — Firma führen. Allerdings gelten für ihn dann die Regeln, die eingreifen, wenn ein Nichtkaufmann im Verkehr als Kaufmann auftritt (Anh. § 5). Beachte aber die Vorwirkung nach § 47 b, unten Rdn. 18. b) abhängig vom Hinzutreten der sachlichen Voraussetzungen: Hinwiederum ist die 14 Eintragung konstitutiv nur in dem Sinne, daß sie zu den beiden anderen, tatbestandlichen Voraussetzungen — gewerbliches Unternehmen, Notwendigkeit kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs — hinzukommen muß, um der Kaufmannseigenschaft zur Entstehung zu verhelfen; sie läßt die Kaufmannseigenschaft keinesfalls etwa aus sich heraus entstehen. Fehlt es am Betrieb eines Gewerbes, so ist auch der rite Eingetragene nicht Kaufmann. Lediglich der registerliche Schein der Kaufmannseigenschaft wird in diesem Falle erzeugt, nicht anders als wenn die Eintragung eines Nichtgewerbetreibenden in der irrigen Annahme eines vorliegenden Grundhandelsgewerbes erfolgt wäre. Die Rechtslage beurteilt sich dann nach den Regeln über den Scheinkaufmann: der gutgläubige Verkehr wird in bestimmten Grenzen geschützt (Anh. §5), soweit ihm nicht, bei hinzutretender Bekanntmachung der Eintragung, bereits § 15 Abs. 3 zugutekommt (§ 5, 14). Liegt ein Gewerbebetrieb vor, erfordert er jedoch keine kaufmännischen Einrichtungen, so greift, wenn es gleichwohl zur Eintragung gekommen ist, § 5 ein (s. folgende Rdn. 15). Andererseits ist die Begründung der Kaufmannseigenschaft an nicht mehr als an 15 den Tatbestand geknüpft, daß eben jene drei Voraussetzungen zusammentreffen. Ob die Eintragung auf einen Antrag des Unternehmers zurückzuführen oder, aus welchen Gründen immer, ohne einen solchen Antrag zustande gekommen ist, gilt gleich. Die Kaufmannseigenschaft ist entstanden, wenn nur die beiden anderen Voraussetzungen hierzu hinzukommen. Doch gilt dieser Satz uneingeschränkt nur für die Kaufmannseigenschaft im öffentlichen, insbesondere im Straf- und im Steuerrecht. Für den Bereich des bürgerlichen Rechts einschließlich des Prozeßrechts ist eine wichtige Einschränkung zu machen: Die (geschehene) Eintragung läßt, solange sie besteht, die Erforderlichkeit kaufmännischer Betriebsführung über § 5 zwingend unterstellt sein, so (119)

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Erstes Buch. Handelsstand

daß es auf diese nicht mehr ankommt; die Feststellung der Kaufmannseigenschaft ist dann nur noch an das Betreiben eines Gewerbes durch den Eingetragenen gebunden. Unbeschadet dessen muß die Eintragung, wenn sie unter der unrichtigen Annahme eines betriebenen Gewerbes oder der Erforderlichkeit kaufmännischer Betriebsführung zustandegekommen ist, nach § 142 Abs. 1 FGG wieder gelöscht werden. Eine Wiederlöschung nach § 142 Abs. 1 FGG wegen bloßen Fehlens des Antrags findet dagegen nicht statt (v. Olshausen Z H R 141 [1977] 104). 16

Folgerichtig bewirkt es nicht mehr als eine zeitliche Hinausschiebung des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft, wenn die sachlichen Voraussetzungen hierfür trotz erfolgter Eintragung noch nicht sämtlich vorhanden sind. Wie die Eintragung ihnen regelmäßig nachfolgt, so kann sie ihnen auch einmal vorangehen. Die Firma ist dann zwar zunächst mit Unrecht eingetragen (s. Rdn. 14). Wenn das Unternehmen aber nachträglich den Charakter eines Gewerbes annimmt, das nach Art und Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, so besteht von da ab die Eintragung zu Recht, und es bedarf keiner neuen Eintragung. Für die Kaufmannseigenschaft genügt sogar, daß unter der eingetragenen Firma nunmehr ein Gewerbe gleich welchen Umfangs betrieben wird (§5; oben Rdn. 15). Erwirbt jemand ein Unternehmen, bei dem die Voraussetzungen des § 2 vorliegen, mit der Firma, so wird er damit ohne weiteres Kaufmann; erwirbt er es ohne die Firma, so wird er Kaufmann erst dann, wenn seine Firma eingetragen wird. Nach DürHachJGeiler 18 soll er auch im zweiten Fall ohne weiteres Kaufmann werden, weil „das Unternehmen als solches" schon vorher eingetragen sei; nur wenn die alte Firma ohne gleichzeitige Eintragung der neuen gelöscht werde, bestehe keine Kaufmannseigenschaft. § 2 schreibt aber nicht vor, daß das Unternehmen, sondern daß die Firma des Unternehmers eingetragen werde. Ein Unternehmen „als solches", im firmenlosen Raum, kennt § 2 nicht. In dem vorgestellten Zwischenstadium fehlt also eine der Voraussetzungen, die das Unternehmen zum Handelsgewerbe machen (Rdn. 22). Jedoch greifen hier die Grundsätze des Verkehrsschutzes (Anhang § 5) Platz.

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Für dasjenige, was an sachlichen Voraussetzungen zu der Eintragung hinzukommen muß, genügen dann allerdings auch Vorbereitungsgeschäfte. Auch darin nimmt der Ausdruck „Gewerbebetrieb" in § 2 auf den gleichinhaltlichen in § 1 Bezug (s. dort Rdn. 28). Es kommt also darauf an, ob die Vorbereitungsgeschäfte auf einen Betrieb des Unternehmens zielen, welches, daraufhin in Gang gesetzt, nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert; dieses letztere Merkmal muß allerdings in den sonstigen Umständen schon hinreichend konkretisiert und feststellbar sein (BGHZ 10 96), damit schon im Stadium der Vorbereitungsgeschäfte mit der hinzukommenden Eintragung die Kaufmannseigenschaft entsteht. Gleicher Meinung ist Greitemann (S. 60) mit dem zutreffenden Hinweis, daß andernfalls ein sollkaufmännisches Unternehmen darauf verwiesen sei, seinen Geschäftsbetrieb mit Kaufmannsqualität aus dem Stand heraus, „simultan" mit der Eintragung aufnehmen zu müssen. Freilich bleibt bei jenem Erfordernis der Feststellbarkeit einer Notwendigkeit kaufmännischer Betriebsführung für den künftigen Geschäftsbetrieb, welches neben der Eintragung soll erfüllt sein müssen, § 5 (s. Rdn. 15) außer Betracht. Doch mag man dem BGH gleichwohl zustimmen, weil die Notwendigkeit kaufmännischer Einrichtungen in diesem Stadium erst eine hypothetische sein kann und § 5 bei einer Erstreckung auf solche Fälle eine allzu unerwünschte Ausdehnung erführe. — Vor der Eintragung getätigte Vorbereitungsgeschäfte wirken selbstverständlich fort (Gierke/Sandrock § 8 VI a S. 133), allerdings mit handelsrechtlicher Sonderqualität nur insoweit, als der nunmehrige Sollkaufmann sie in dieser seiner Eigenschaft bestätigt, Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§2

gegebenfalls unter Rückbeziehung analog § 159 BGB. Zu weit geht indessen LG Köln DB 1972 1015, wenn es fordert, daß die sachlichen Voraussetzungen f ü r den Erwerb der Kaufmannseigenschaft schon im Augenblick des Eintragungsantrags vorliegen müßten. Ihre Nachweisbarkeit wird sich zwar für das Eintragungsverfahren empfehlen. Für den materiell-rechtlichen Erfolg des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft genügt es jedoch, wenn sie bis zur Vollendung des Eintragungsaktes hergestellt worden sind; hierauf würde sich insbesondere eine Zwischenverfügung des Registergerichts nach § 26 HRegVfg. richten dürfen (und müssen). Ist die Eintragung erfolgt, kommt es ohnehin nur noch auf das Bestehen eines Gewerbes an (§ 5; oben Rdn. 15). Beachte endlich, daß durch die Bestimmung des § 47 b, eingeführt durch das Gesetz 1 8 zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. 7. 1976, eine Vorwirkung der Sollkaufmannseigenschaft verfügt worden ist. Sie verpflichtet denjenigen, der die sachlichen Voraussetzungen f ü r den Erwerb der Sollkaufmannseigenschaft erfüllt und deshalb (§ 2 S. 2, Rdn. 24) zur Herbeiführung der Eintragung im Handelsregister und damit zum Erwerb der Kaufmannseigenschaft gehalten ist, den Vorschriften über die Führung der Handelsbücher einschließlich Inventur und Bilanz und Aufbewahrung der geschäftlichen Korrespondenz so zu genügen, als ob er bereits Kaufmann wäre. — § 47 b ist das gesetzgeberische Eingeständnis der Lückenhaftigkeit des Registerzwanges (Rdn. 24), dogmatisch ein weiterer Schritt hin zum allgemeinen Unternehmensrecht (Einl. Rdn. 48). K. Schmidt Handelsrecht § 10, 2 b S. 236 verweist in diesem Zusammenhang zutreffend auf BAG BB 1967 714. Danach kann ein dem § 2 unterfallender Unternehmer durch Unterlassen des Eintragungsantrags sich nicht den Prinzipalpflichten aus §§ 74 ff entziehen : er hat sein kaufmännisches Personal so zu stellen, als sei er bereits Kaufmann.

III. Die Rechtslage bei Wegfall von Eintragung und/oder Eintragungsvoraussetzungen Waren die drei Voraussetzungen des Sollkaufmannsstatus — Gewerbebetrieb, Erforderlichkeit kaufmännischer Betriebsführung, Eintragung — vorhanden, fällt aber eine von ihnen nachträglich weg, so wirkt sich das f ü r die Eigenschaft des Unternehmens als Handelsgewerbe und die Kaufmannseigenschaft des Unternehmers unterschiedlich aus : 1. Der Wegfall des Gewerbebetriebs Hört der Gewerbebetrieb überhaupt auf oder wird aus dem bisher selbständigen 1 9 Gewerbebetrieb ein unselbständiger — ζ. B. indem der Unternehmer seinen Betrieb als Angestellter eines anderen weiterführt —, so hört der Inhaber auf, Kaufmann zu sein. Das ist nicht anders als sonst auch (§ 1, 29). In Ansehung der Eintragung ist § 5 nicht anwendbar, weil er das Vorhandensein eines (selbständigen) Gewerbebetriebes voraussetzt. O b der Inhaber sich wegen seines Auftretens im Verkehr noch zum Schutze anderer als Kaufmann behandeln lassen muß, richtet sich nach den in Anhang zu § 5 entwickelten'Grundsätzen. Auch kann er nach § 15 Abs. 1, solange seine Firma noch nicht gelöscht und die Löschung noch nicht bekanntgemacht ist, das Erlöschen seiner Kaufmannseigenschaft einem andern nur dann entgegensetzen, wenn es diesem nachweislich bekannt war, nachher jedermann — mit einer Schonfrist von 15 Tagen, falls der andere das Erlöschen weder kannte noch kennen mußte — ( § 1 5 Abs. 2). Fortgesetzes Auftreten als Kaufmann in bisheriger Art und Weise trotz Löschung und Bekanntmachung gibt freilich den Vertrauensschutz nach Scheinkaufmannsregeln nur in Ausnahmefällen (Anhang § 5, 32). (121)

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§2

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2. Das Herabsinken zum Kleingewerbe 20

Besteht zwar weiterhin ein selbständiger Gewerbebetrieb, erfordert er aber nach Art oder Umfang keine kaufmännischen Einrichtungen mehr, ist er also zum Kleingewerbe geworden (Rdn. 6—12), so ist das Unternehmen nicht mehr Handelsgewerbe, der Inhaber nicht mehr Kaufmann. Doch gilt dies (vgl. Rdn. 15) wiederum nur für die Kaufmannseigenschaft im öffentlichen Recht. Sonst aber bleibt das Absinken zum Kleingewerbe, solange die Eintragung fortbesteht, wegen § 5 für die (Voll-)Kaufmannseigenschaft des Inhabers ohne Einfluß. Kommt es demnächst (bei ordnungsgemäßem Gang der Dinge) zur Löschung der Firma, so hört damit zwar die Wirkung des § 5 auf. Wohl aber kann der Betriebsinhaber dem gutgläubiger Verkehr das Erlöschen seiner Kaufmannseigenschaft solange nicht entgegensetzen, als die Löschung noch nicht bekannt gemacht ist (§15 Abs. 1; u.U. mit einer erstreckten Schonfrist nach erfolgter Bekanntmachung gem. § 15 Abs. 2). Tritt der Inhaber darüber hinaus nach Löschung und Bekanntmachung weiterhin vollkaufmännisch, insbesondere unter Benutzung seiner früheren (oder einer anderen) Firma auf, so kommen die Grundsätze über den Scheinkaufmann (Anhang § 5) zur Anwendung; s. aber insbesondere dort Rdn. 32 (Vertrauensschutz gegen die Löschung im Register?). 3. Die zu Unrecht erfolgte Löschung im Handelsregister

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Ob das Unternehmen auch dann aufhört, ein Vollhandelsgewerbe zu sein, wenn trotz unveränderten Vorhandenseins der sachlichen Voraussetzungen des § 2 die Firmeneintragung — zu Unrecht — gelöscht wird, ist streitig. Die Denkschrift 1897 (S. 16) erörtert diese Frage im Zusammenhang mit Satz 2 des § 3 Abs. 2 (der damaligen Fassung), wonach die für ein land- oder forstwirtschaftliches Nebengewerbe eingetragene Firma nicht nach dem Belieben des Inhabers, sondern nur nach den allgemeinen Vorschriften gelöscht wird. Es heißt daselbst: „Wird die nach § 3 eingetragene Firma zu Unrecht gelöscht, so behält gleichwohl das Unternehmen die einmal begründete Eigenschaft eines Handelsgewerbes, solange die in § 2 bezeichneten sachlichen Voraussetzungen in Ansehen der Art und des Umfanges des Betriebes fortbestehen." Was hier für § 3 gesagt ist, wollte die Denkschrift 1897 offenbar auch für § 2 gelten lassen. Dieser Auffassung haben sich Lehmann/Ring (§ 1, 33) und Wieland (S. 121) angeschlossen. Von der herrsch. M. (vgl. schon Staub/Bondi14 17; ferner DürHach. 19; Schlegelberger/Hildebrandt 9) wird sie aber mit Recht abgelehnt, weil die Eintragung eine sichere Beurteilung der Frage ermöglichen soll, ob ein Unternehmer als Kaufmann anzusehen ist (Denkschr. S. 10, oben Rdn. 13). Dann kann die Eintragung nicht nur für die Entstehung, sondern sie muß auch für das Fortbestehen der Kaufmannseigenschaft entscheidend sein (vgl. RGZ 65 16); auf den Wortlaut des § 2 („eingetragen worden ist") läßt sich kein ausschlaggebendes Gewicht legen. Auch mit der Löschung der Firma hört daher der Gewerbetreibende, der kein Grundhandelsgewerbe betreibt, nach § 2 auf, Kaufmann zu sein.

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Bestehen die sachlichen Voraussetzungen des § 2 fort, so muß die zu Unrecht erfolgte Löschung rückgängig gemacht werden. Das geschieht, indem der Unternehmer angehalten wird, seine Firma von neuem eintragen zu lassen (Rdn. 24) ; es kann aber auch und wird regelmäßig dann, wenn die Löschung ohne Antrag des Unternehmers vorgenommen worden war, im Verfahren nach § 142 FGG geschehen, indem das Gericht die Löschung von Amts wegen berichtigt (KG KGJ 28 A 43 und RJA 11 216). Neueintragung und Berichtigung der Löschung erfolgen mit der zuvor geführten und zu Unrecht gelöschten Firma — ggf. also einer abgeleiteten —, sofern diese firmenrechtlich nicht zu beanstanden war (und ist). Mit der Rückgängigmachung der Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute Löschung ist die Kaufmannseigenschaft wieder hergestellt. In der Zwischenzeit gilt der Unternehmer nicht nur nach § 15 zugunsten Gutgläubiger als Nichtkaufmann (so Wieland S. 122, von seinem Standpunkt mit Recht), sondern er ist wirklich Nichtkaufmann. Andererseits wird derjenige, der die Löschung nicht nachweislich kennt, in seinem guten Glauben geschützt, wenn der Unternehmer fortfährt, im Verkehr als Kaufmann aufzutreten (Anhang § 5). Wer nach erfolgter und ihm bekannt gewordener Löschung die Wiedereintragung nicht nachweislich kennt, kann den Wiedereingetragenen bis zur Bekanntmachung der Wiedereintragung als Nichtkaufmann ansehen (§15 Abs. 1), nach der Bekanntmachung nur dann noch — und auch nur noch für die Dauer von 15 Tagen —, wenn er die Wiedereintragung weder kannte noch kennen mußte (§ 15 Abs. 2). Siehe im einzelnen Anhang § 5 Rdn. 8. Ist eine Personenvereinigung, die ein sollkaufmännisches Unternehmen — bis zur 2 3 Eintragung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts — betreibt, durch Eintragung der gemeinschaftlichen Firma zur offenen Handelsgesellschaft oder zur Kommanditgesellschaft (§5 123 II, 161 II) geworden, so gelten die vorstehenden Ausführungen für das Erlöschen dieser Eigenschaft durch Wegfall der sachlichen Voraussetzungen (Rdn. 19, 20) oder durch ungerechtfertigte Löschung (Rdn. 21) sowie für die Wiederherstellung (Rdn. 22) entsprechend. Bei Rückbildung auf einen kleinkaufmännischen Betrieb ist die Gesellschaft zu löschen und wird dadurch (freilich erst dadurch: § 5; wegen der Relevanz der Bekanntmachung der Löschung vgl. Rdn. 20) zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Das Reichsgericht (RGZ 155 75, 82) hat die frühere Auffassung des KG (OLGE 24 171) und des OLG Karlsruhe (JW 1928 2644 4 ), diese Fälle seien einer Auflösung der Gesellschaft gleichzuachten und die Löschung deshalb erst mit der Beendigung einer „Liquidation" vorzunehmen, mit Recht nicht geteilt. IV. Die Verpflichtung zur Eintragung (Satz 2) 1. Regelbereich Der zweite Satz des § 2 macht es dem Unternehmer, bei dem die sachlichen Vor- 2 4 aussetzungen dafür vorliegen, zur Pflicht, sein Gewerbe zum Vollhandelsgewerbe zu machen, indem er die Eintragung durch Anmeldung seines Unternehmens zum Handelsregister (§ 29) herbeiführt. Denn das liegt nicht nur im Interesse des Unternehmens, sondern ebenso im Interesse Dritter (Denksch. 1897 S. 13). Es besteht also Eintragungszwang. Die Vorschrift gilt, wie die Denkschrift besonders hervorhebt, nicht nur für den Einzelunternehmer und juristische Personen, sondern auch für Personenvereinigungen, die mit der Eintragung zu offenen Handelsgesellschaften oder — nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages — Kommanditgesellschaften werden, d. h. also die bis dahin vorhandene Gesellschaft bürgerlichen Rechts; anmeldepflichtig sind alle Gesellschafter (§§ 108 I, 161 II). Ob die sachlichen Voraussetzungen der Eintragung vorliegen, hat das Registergericht von Amts wegen zu prüfen. Maßgebend sind die Verhältnisse zur Zeit der Entscheidung, jedoch genügt es, daß das Gewerbe auf vollkaufmännischen Betrieb angelegt ist; bestehen dafür zuverlässige Anhaltspunkte, so ist nicht die volle Entfaltung abzuwarten (Rdn. 17). Der Eintragungspflichtige kann vom Gericht durch Zwangsgeld zur Stellung des Eintragungsantrages veranlaßt werden (§ 14 HGB, SS 132 ff FGG). Eintragungszwang (genauer: Anmeldungszwang) ist aber nicht gleichbedeutend mit Zwangseintragung. Eine solche ist nicht vorgesehen (kritisch: Schirrmeister in Z H R 49 [1900], 45); es fehlt in dieser Hinsicht dem deutschen Recht eine entsprechende Vorschrift, wie sie sich in Art. 864 Abs. 2 des Schweizer Obligationenrechts findet. Nicht einmal die Industrie- und Handelskammer hat ein eigenes, im Beschwerdewege verfolgbares Antragsrecht auf Herbeiführung der Eintra(123)

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§ 3

Erstes Buch. Handelsstand

gung. Sie kann lediglich die Verhängung einer Ordnungsstrafe wegen unterbliebener Stellung des Eintragungsantrages gegen den Unternehmer betreiben (OLG Oldenburg NJW 1957 349). Die bedauerliche Lückenhaftigkeit des Registerzwanges ist nicht zu verkennen. 2. Ausnahmen von der Eintragungspflicht 25

Trotz Erfüllung der sachlichen Voraussetzungen für den Erwerb der Sollkaufmannseigenschaft sind von der Eintragungspflicht des § 2 Satz 2 die nachfolgenden Unternehmen ausgenommen. Machen sie von diesér Freistellung Gebrauch, bleiben sie damit zugleich außerhalb des Kaufmannsstatus. Die Befreiung vom Eintragungszwang hat also nur diese öffentlichrechtliche (Einl. Rdn. 14) Qualität und steht nicht etwa handelsrechtlich der Eintragung gleich : (a) Ausgenommen ist nach § 3 die Land- und· Forstwirtschaft mit ihren Nebengewerben; ihre Betriebe sind unter den sachlichen Voraussetzungen des § 2 eintragungsfähig, aber nicht eintragungspflichtig. (b) Ausgenommen sind ferner nach § 36 die Unternehmen des Bundes, der Länder und Kommunalverbände; auch sie können eingetragen werden, müssen es aber nicht. Betreibt die öffentliche Hand ein unter § 2 fallendes Unternehmen (Bergwerk, Saline), sieht sie aber von der Herbeiführung der Eintragung ab, bleibt sie insoweit Nichtkaufmann. Uber die Frage, ob die Freiheit der Entschließung zur Eintragung auch die Freiheit einbegreift, sich wieder löschen zu lassen, vgl. die Erläuterungen zu § 36. S. im übrigen auch § 3, 31 ff. (c) Für eine Übergangszeit bis zum 31. 12. 1985 hat schließlich noch die Bestimmung des Art. 5 des Einführungsgesetzes Bedeutung, wonach auf die unter Landesrecht gegründeten Bergwerksgesellschaften, die nicht juristische Personen sind, § 2 keine Anwendung findet. Diese Bergwerksgesellschaften (nach preußischer Observanz: „Gewerkschaften" des Bergrechts) sind durch das Bundesberggesetz vom 13. 8. 1980 (BGBl. I, 1310) zum 31. 12. 1985 für aufgelöst erklärt worden (§ 163). Bis dahin bestehen sie unter ihrem landesrechtlichen Gründungsstatus fort. Demgemäß gilt für sie weiterhin die Freistellung vom Eintragungszwang nach § 2; Art. 5 EGHGB ist denn auch unter den aufgehobenen bundesrechtlichen Vorschriften ( S S 174, 175 des Bundesberggesetzes) nicht aufgeführt.

§3 (1) Auf den Betrieb der Land- und Forstwirtschaft finden die Vorschriften des § 1 keine Anwendung. (2) Für ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen gilt § 2 mit der Maßgabe, daß der Unternehmer berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, die Eintragung in das Handelsregister herbeizuführen. Ist die Eintragung erfolgt, so findet eine Löschung der Firma nur nach den allgemeinen Vorschriften statt, welche für die Löschung kaufmännischer Firmen gelten. (3) Ist mit dem Betrieb der Land- oder Forstwirtschaft ein Unternehmen verbunden, das nur ein Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens darstellt, so finden auf das im Nebengewerbe betriebene Unternehmen die Vorschriften der Absätze 1 und 2 entsprechende Anwendung. Stand: 1. 4. 1982

(124)

Erster Abschnitt. Kaufleute

§3

Übersiebt Rdn.

Rdn. I. Entstehungsgeschichte und Bedeutung der Vorschrift

c) Rechtslage bei Wegfall der Eintragungsvoraussetzungen . . . .

1

II. Begriffe

23

V. Die Bindung an die erworbene Kaufmannseigenschaft

1. „Land- und Forstwirtschaft" a) Landwirtschaft b) Forstwirtschaft 2. „Nebengewerbe" '

4 7 8

III. Abs. 1 : Unanwendbarkeit des J 1

13

IV. Abs. 2, 3: Fakultativer Erwerb der Kaufmannseigenschaft 1. Bedeutung der Anknüpfung an die sachlichen Voraussetzungen des § 2 2. Die zweifache Freiheit der Wahl a) für die Kaufmannseigenschaft überhaupt b) für deren Beschränkung auf ein Nebengewerbe 3. Die Anwendbarkeit des § 2 a) für die sachlichen Voraussetzungen b) für die konstitutive Wirkung der Eintragung

1. Die Grundregel 2. Rechtslage bei Wegfall der Eintragungsvoraussetzungen für einen von mehreren eingetragenen Betriebsteilen (Hauptbetrieb : Nebenbetrieb). . 3. Bindung in Fällen der Rechtsnachfolge

15

25

a)

14

4.

Rechtsnachfolge unter Lebenden b) Sonderfälle c) Erbe, Vermächtnisnehmer . . . Bindung bei einer zu Unrecht erfolgten Löschung der Firma? . . .

24

26 30 31 32

17

18 19

VI. Verhältnis des $ 3 zu $ 36 1. Gemeinsames zur Freistellung vom Eintragungszwang 2. Landund forstwirtschaftliche Betriebe der öffentlichen Hand . . .

33 35

Schrifttum v. Biilow Der Begriff des Nebengewerbes in § 3 H G B Holdheim 8 182; Busch/Schmidt-Sagody Gutachten über die Zugehörigkeit des Gartenbaues zur Landwirtschaft 1968; Hofmann Die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten N J W 1976 1297; derselbe D i e Reformbedürftigkeit des neuen § 3 H G B N J W 1976 1830; v. Olsbausen Die Kaufmannseigenschaft der Land- und Forstwirte Z H R 141 [1977] 93; Ritter Landwirtschaftliches Nebengewerbe ArchBürgR 20 291; Steffen Kaufmannseigenschaft für Landwirte? RdL 1975 257; Storm Reform des Agrargenossenschaftsrechts — Zum Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten Agrarrecht 1976 188. Unter rechtspolitischem Aspekt auch heute noch bedenkenswert: Mahn, D. Ist zu wünschen, daß künftig Handelsrecht auf Landwirtschaft Anwendung findet? Diss. Köln 1967; Ratsch Vereinigungen zum Betrieb landwirtschaftlicher Unternehmungen auch in der Rechtsform der o H G oder der KG? BB 1969 1361 ; derselbe FS Beierstedt (1975) 451 ff

I. Entstehungsgeschichte und Bedeutung der Vorschrift Die gegenwärtige Fassung des § 3 beruht auf dem Gesetz über die Kaufmannseigen- 1 schaft von Land- und Forstwirten und den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters vom 13. 5. 1976 (BGBl. I, 1197). Bis dahin lautete sie: Auf den Betrieb der Land- und Forstwirtschaft finden die Vorschriften der §§ 1, 2 keine Anwendung. Ist mit dem Betriebe der Land- und Forstwirtschaft ein Unternehmen verbunden, das nur ein Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs darstellt, so findet auf dieses der § 2 mit der Maßgabe Anwendung, daß der Unternehmer berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, die Eintragung in das Handelsregister herbeizuführen, werden in dem Nebengewerbe Geschäfte der im § 1 bezeichneten Art geschlossen, so gilt der Betrieb dessenungeachtet nur dann als Handelsgewerbe, wenn der Unternehmer von der (125)

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Befugnis, seine Firma gemäß § 2 in das Handelsregister eintragen zu lassen, Gebrauch gemacht hat. Ist die Eintragung erfolgt, so findet eine Löschung der Firma nur nach den allgemeinen Vorschriften statt, welche für die Löschung kaufmännischer Firmen gelten. Die f r ü h e r e Regelung Schloß damit die Land- u n d Forstwirtschaft generell vom Erwerb der Kaufmannseigenschaft u n d damit von der A n w e n d u n g des Handelsrechts aus. Sie gestattete dem einzelnen Betriebsinhaber lediglich, f ü r ein von seinem H a u p t betrieb abgrenzbares land- u n d forstwirtschaftliches N e b e n g e w e r b e K a u f m a n n zu w e r den, w e n n er das wollte. D e n G r u n d hierfür nennt die Denkschrift (S. 14): M a n ging im J a h r 1897 — das A D H G B (Art. 4 ff) hatte es noch anders gesehen — davon aus, in der Landwirtschaft vollziehe sich selbst der Großbetrieb in F o r m e n u n d unter Bedingungen, welche von denjenigen des kaufmännischen Verkehrs so wesentlich abwichen, daß die G r e n z e zwischen beiden Berufszweigen auch in rechtlicher Beziehung festgehalten w e r d e n müsse. W a s dahinter stand, w a r im G r u n d e die Vorstellung, Land- und Forstwirtschaft seien ihrem Wesen nach nicht „Gewerbe", weshalb man allenfalls bereit w a r , in diesem Wirtschaftszweig ein Neben„gewerbe" a n z u e r k e n n e n . Die Vorstellungen der Denkschrift sind mit dem E i n z u g modernen betriebswirtschaftlichen D e n k e n s in die Großlandwirtschaft u n d in die Forstwirtschaft seit langem überholt. Die Z u o r d nung z u m Gewerbe ist im Gesamtbild der Rechtsordnung z w a r noch zwiespältig. Die G e w e r b e o r d n u n g nimmt v o m Gewerbebegriff in § 6 n u r die V i e h z u c h t aus (allerdings mit dem Vorbehalt der Anwendbarkeit gewisser peripherer Einzelbestimmungen); auf die Landwirtschaft im allgemeinen ausgedehnt w u r d e der Ausschluß vom Gewerbe in RGSt. 18 373; 22 289; O L G Rostock in GoltdA 43 139, und wird er weiterhin im K o m m e n t a r z u r G e w e r b e o r d n u n g von v. LandmannJRohmer/Eyermann/Fröhler13 § 14, 12. Ahnlich die Steuergesetzgebung. Sie unterscheidet zwischen E i n k ü n f t e n „aus Landund Forstwirtschaft" u n d solchen „aus Gewerbebetrieb" (§§ 2, 13, 15 EStG), zieht auch die Land- und Forstwirtschaft nicht z u r Gewerbesteuer heran (§ 2 Abs. 1 G e w S t G ) , unterwirft sie aber andererseits wie einen jeden Gewerbebetrieb nach näherer M a ß g a b e der §§ 140 ff A O der steuerlichen Buchführungspflicht. H i n w i e d e r u m hat die Entscheidung B G H Z 33 321 die Landwirtschaft fallweise als „ G e w e r b e " im Sinne des § 196 Abs. 1 N r . 1 BGB eingeordnet. 2

D i e Frage, ob L a n d - und Forstwirtschaft aus dem Formenkreis des Gewerbes überhaupt und nach allgemeinen Kriterien auszuscheiden seien ( d a f ü r auch heute noch Hofmann N J W 1976 1298), ist f ü r das Handelsrecht indessen müßig. D e r handelsrechtliche Gewerbebegriff ist nicht an den öffentlichrechtlichen der G e w e r b e o r d n u n g und der Steuergesetzgebung gebunden (§ 1, 5). W ü r d e das H G B die Land- und die Forstwirtschaft nicht als Gewerbe ansehen, w ä r e schon § 3 Abs. 1 a. F. überflüssig gewesen (so richtig v. Olshausen S. 9 8 / 9 9 ) . In dem Maße, wie die Begründung der Denkschrift hinfällig w u r d e , verlor daher der grundsätzliche Ausschluß der G r o ß l a n d wirtschaft und der Forstwirtschaft vom Z u g a n g z u m H a n d e l s r e c h t über den E r w e r b der Kaufmannseigenschaft auch seine sachliche Berechtigung. Seit den zwanziger J a h ren mehrten sich die Stimmen, die eine R e f o r m verlangten (darüber Raisch BB 1969 1361). Als drängend w u r d e vor allem das Bedürfnis e m p f u n d e n , aus G r ü n d e n der V e r besserung der Agrarstruktur die Kooperation landwirtschaftlicher Betriebe, der bis dahin nur die nicht immer befriedigende Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts o f f e n gestanden hatte, in der effektiveren Gestalt der o H G / K G zu ermöglichen. Dies w a r denn auch das erklärte Ziel der Novelle von 1976 ( B T D r . 7 / 3 9 1 8 S. 6). Daneben glaubte m a n , auch Familienbetrieben in der o H G / K G geeignete rechtliche Entfaltungsmöglichkeiten e r ö f f n e n zu sollen ( a a O S. 7). Stand: 1. 4. 1982

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Die Novelle ist am 1.7. 1976 in Kraft getreten. Die Einengung der zugelassenen 3 Option für den Kaufmannsstatus auf den land- und forstwirtschaftlichen Nebenbetrieb ist gefallen. Allerdings hat der Novellengesetzgeber an dem Prinzip des fakultativen Erwerbs der Kaufmannseigenschaft als solchem, dem „Kann-Kaufmann", festgehalten und es sogar bei der Alternative der auf einen Nebenbetrieb begrenzbaren Option belassen. Er wollte erklärtermaßen sich auf einen Mindesteingriff in das Normgefüge der §§ 1 ff beschränken. Das ist guter legislatorischer Stil, wird aber bei einer Neuordnung des Kaufmannsbegriffs (Einleitung Rdn. 48) unter Beachtung der der Entscheidung BGHZ 33 321 zugrundeliegenden Erkenntnisse über den Wandel der Landwirtschaft in Richtung auf moderne erwerbswirtschaftliche Betriebsformen überdacht werden müssen (vgl. Gierke/Sandrock § 9 I 4 S. 136; Raisch FS Ballerstedt S. 462).

II. Begriffe § 3 grenzt seinen Anwendungsbereich ab unter Verwendung der Begriffe „Landund Forstwirtschaft" und „Nebengewerbe des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes". 1. „Land- und Forstwirtschaft" a) Landwirtschaft ist derjenige Wirtschaftszweig, der die organische Nutzung des 4 Grund und Bodens (kritisch hierzu: Raisch FS Ballerstedt S. 457 ff) zur Gewinnung von Nutzpflanzen einschließlich -bäumen und von Nutztieren und deren Erzeugnissen, mit Einschluß gewisser Arten von Umgestaltung der gewonnenen pflanzlichen oder tierischen Erzeugnisse, zum Gegenstand hat. Im einzelnen rechnen zur Landwirtschaft: Ackerbau, Wiesen- und Weidebau, Obstbau, Weinbau (RGZ 130 235), Gemüsebau, Tabakbau sowie die Vieh- und Pferdezucht, sofern zur Fütterung im wesentlichen selbstgewonnene Erzeugnisse verwendet werden. Dagegen gehört die Gewinnung von anorganischen Bodenbestandteilen wie Kies, Lehm, Torf, Löß (Heilerde), Mineralien nicht zur Landwirtschaft (allenfalls zum Nebenbetrieb einer solchen, Rdn. 9), ebensowenig die Viehzucht, wenn sie ohne Verbindung mit Futterbau, ζ. B. von einer Molkerei, ausschließlich mit angekauftem Futter betrieben wird; nicht die Hundezucht, Vogelzucht, Fischzucht. Von Umgestaltungsarten umschließt der Begriff „Landwirtschaft" ζ. B. das Dreschen, Verfüttern (auch an aufgekauftes Magervieh), Eiergewinnung, Milchgewinnung, Buttern (auch mit zugekaufter fremder Milch). Ob die Umgestaltung Bearbeitung oder Verarbeitung ist, macht keinen entscheidenden Unterschied, wie Ritter S. 298 meint; auch das Verschroten, Vermählen, und zwar nicht nur für den eigenen Bedarf, kommt im landwirtschaftlichen Betriebe vor, und die Butter ist unzweifelhaft ein Erzeugnis der Verarbeitung. Daß ein Produkt nur nebenbei anfällt (ausgedroschenes Stroh, Stalldung; beides kann auch durch Abgabe gegen Entgelt verwertet werden), spielt keine Rolle. Um eigenen Grund und Boden braucht es sich nicht zu handeln. Auch der Pächter 5 betreibt Landwirtschaft im Sinne des § 3. Entscheidend wird dieser Gesichtspunkt bei der Imkerei. Auch sie ist Landwirtschaft, insofern die Bienenvölker den Honig aus Pflanzen- und Baumblüten hereinbringen, auf wessen Grund und Boden auch immer Tracht zu finden ist. Gleicher Meinung: Schlegelberger/Hildebrandt 6; verneinend Baumbach/Duden2* 1 C. Die in Rdn. 4 gegebene Definition bescheidet schließlich den Streit um die Zugehö- 6 rigkeit von Handelsgärtnerei und Baumschulen zur Landwirtschaft in dem hier gebrauchten Sinne. (127)

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Bei der Handelsgärtnerei ist eine differenzierte Beurteilung geboten. Die Denkschr. (S. 16) hat es weder für angängig gehalten, sie durch gesetzliche Vorschrift dem Handelsgewerbe zuzuweisen, noch sie in allen Fällen der Anwendung des Handelsrechts zu entziehen. Sie hat geglaubt, bei der Verschiedenartigkeit der Verhältnisse es der Entscheidung im einzelnen Fall überlassen zu können, ob ein solches Unternehmen sich nach den §§ 1 bis 3 als kaufmännisches darstelle oder nicht. Nach welchen Gesichtspunkten die Entscheidung im einzelnen Fall aber getroffen werden soll, blieb dabei offen. Bei Staub/Bondi14 1 wird die Handelsgärtnerei zur Landwirtschaft gerechnet, bei DürHach./Geiler 4 wenigstens dann, wenn die Haupttätigkeit des Unternehmers in der Bearbeitung des Grund und Bodens zur Hervorbringung von Pflanzengattungen und in der Verwertung der selbsterzeugten Pflanzen besteht (den Gegensatz soll wohl Anschaffung und Veräußerung von Pflanzen bilden; vgl. auch OLG Kiel OLGE 21 366; RG JW 1930 829 mit Anm. von Bondi; RAG JW 1929 8021; OLG Hamm JW 1932 107620). Dabei ist aber, wie Ehrenberg (Hdb. II, 55), Wieland(S. 81) und MüllerErzbach (S. 61) zutreffend bemerken, der Grund verkannt, der für die Sonderstellung der Land- und Forstwirtschaft gegenüber dem Handelsgewerbe entscheidend ist. Der obige Begriff der Landwirtschaft ist letzten Endes der Verkehrsanschauung entnommen, und diese weist ihm den Anbau von Nutzpflanzen, nicht dagegen von Zierpflanzen zu. Wo also die Handelsgärtnerei sich im wesentlichen mit der Zierpflanzenzucht — Blumen, Ziersträucher — zum Zwecke des Verkaufs befaßt, zählt sie nicht zur Landwirtschaft. Sie ist alsdann zwar Urproduktion und insofern nicht Grundhandelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 Nr. 1, wohl aber erwirbt der Inhaber ggf. Kaufmannseigenschaft als Sollkaufmann (§ 2). Befaßt sich die Gärtnerei dagegen vorwiegend mit der Gewinnung oder Züchtung von Nutzpflanzen, insbesondere Edelobst — Erdbeer-, Obstbaumplantagen —, liegt ein landwirtschaftlicher Betrieb vor, auch wenn sie sich als Handelsgärtnerei bezeichnet. Selbst der Zukauf von fremder Ware zur Verbreiterung des Absatzes, sofern er sich im Rahmen der Branche hält, macht dann den Erwerbsgartenbau noch nicht zum Handelsgewerbe (OLG Hamm RdL 1965 204). 7

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b) Die Forstwirtschaft ist die auf Gewinnung und Erhaltung von Wäldern gerichtete Wirtschaftstätigkeit. Baumschulen gehören dazu insoweit, als sie dem forstlichen Bedarf an Nach-wuchs dienen. Das Halten von Baumschulen (auch Obstbaumschulen) zur Züchtung und Veräußerung der Stecklinge oder Jungbäume ist Nutzpflanzenanbau und deshalb Landwirtschaft. Gl. M. Baumbach/Duden24 1 C. 2. „Nebengewerbe" Der Begriff steht in einem Spannungsverhältnis zum Hauptgewerbe. Es muß ein (landwirtschaftlicher oder forstwirtschaftlicher) Hauptbetrieb vorhanden sein, und Hauptbetrieb und Nebenbetrieb müssen denselben Inhaber haben. Der Nebenbetrieb muß dieselbe wirtschaftliche Basis haben wie der Hauptbetrieb, aber er muß gegenüber dem Hauptbetrieb die nachgeordnete (zusätzliche) Erwerbsquelle bilden. Was ihn entscheidend charakterisiert, ist seine organisatorische Selbstständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb: er muß, als eine selbständige Wirtschaftseinheit, vom Hauptbetrieb jederzeit loslösbar sein (Schlegelberger/Hildebrandt 11). Dazu im einzelnen:

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Das Erfordernis derselben wirtschaftlichen Basis besagt, daß auch der Nebenbetrieb die Ausnutzung des Bodens, dessen Nutzung nach Rdn. 4 den Hauptbetrieb zu einem landwirtschaftlichen macht, zum Ziele haben muß: in einem erweiterten, u.U. auch technologisch erweiterten Rahmen. In Betracht kommt zunächst die Verarbeitung der Erzeugnisse des land- und forstwirtschaftlichen Hauptbetriebes. In der Landwirtschaft Stand: 1. 4. 1982

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sind Beispiele: Brauerei (im ländlichen Kleinbetrieb, BGH WM 1966 194), Branntweinbrennerei, Obstwein- und Essigfabrikation, Talgsiederei, Seifensiederei, Ölmüllerei und anderer Mühlenbetrieb, Viehmästung, Geflügelzucht (Hühnerfarm). Beispiele aus der Forstwirtschaft: Harz- und Pechgewinnung, Holzzurichtung und -konservierung, Sägemühlenbetrieb, Holzkohlegewinnung. Wichtig ist, daß Gegenstand des Nebenbetriebs auch die Ausbeute der anorganischen Bestandteile des Grund und Bodens des Hauptbetriebes sein kann: Kiesgruben, Steinbrüche, Sand- und Lehmgewinnung, Tongräberei, Ziegeleibetriebe, Zement- und Tonröhrenfabrikation (vgl. KG RJA 2 138; 3 76; 4 149). Daß im Herstellungsgang des Nebenbetriebs auch fremde Erzeugnisse mit verwertet werden — namentlich um die Kapazitätsauslastung kontinuierlicher zu gestalten — ist kein Hindernis (BayObLG OLGE 7 380); nur dürfen solche Fremderzeugnisse nicht überwiegen. So hat das KG (RJA 4 153) mit Recht das Vorhandensein eines Nebengewerbes bei einer Ziegelei verneint, wenn sie zwar von einem Landwirt betrieben werde, aber zu etwa 2/3 mit hinzugekauftem oder aus Pachtung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke hinzuerworbenem Ton. Wenn ausschließlich Fremderzeugnisse betroffen sind, liegt vollends kein Nebenbetrieb vor; Beispiel: der Weinerzeuger, der sich außer mit dem Anbau und Absatz eigenen Weines nebenbei mit dem kommissionsweisen Vertrieb fremder Weine befaßt (RGZ 130 233, 235). Für die Einheit der Inhaberschaft ist gleichgültig, ob der Unternehmer Eigentümer, 10 Pächter oder Nießbraucher, ob er Eigentümer des einen und Pächter oder Nießbraucher des anderen Betriebes ist. Ein landwirtschaftlicher Eigentümer kann ζ. B. eine Brennerei hinzupachten und diese als Nebengewerbe betreiben; umgekehrt kann ein landwirtschaftlicher Pächter eine Brennerei, die er ererbt oder gekauft hat, als Nebenbetrieb seiner Landwirtschaft weiterführen. Würde jedoch der Eigentümer des Hauptund Nebengewerbes seinerseits eines von beiden verpachten, so wäre das Nebengewerbe ein selbständiges Gewerbe geworden und Abs. 3 nicht mehr anwendbar. Die Einheit des Unternehmers kann auch bei Personenmehrheiten gewahrt sein, ohne daß alle Einzelpersonen je beteiligt zu sein brauchen. Wird die Land- oder Forstwirtschaft von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder o H G / K G (Rdn. 2, 16) betrieben, so kann jeder der Gesellschafter oder es können mehrere von ihnen ein damit verbundenes Nebengewerbe betreiben. Andererseits können mehrere selbständige Land- oder Forstwirte sich zum gemeinschaftlichen Betriebe eines Nebengewerbes zusammenschließen, wenn dieses mit allen beteiligten Hauptbetrieben im Sinne der Ausführungen Rdn. 9 zusammenhängt (LG Offenburg BadRpr. 1903 195; anders Raisch FS Ballerstedt S. 458), dies auch dann, wenn dabei Formkaufleute i. S. des § 6 beteiligt sind, die Land- oder Forstwirtschaft als Hauptgewerbe betreiben (KGJ 24 A 63; insoweit ist der Entsch. zuzustimmen). Dagegen ist Abs. 3 nicht anwendbar, wenn die an dem zweiten Gewerbe beteiligten Personen nicht sämtlich die Land- oder Forstwirtschaft auch als Hauptgewerbe betreiben; ist das auch nur bei einem von ihnen nicht der Fall, so steht es den Beteiligten nicht frei, ob sie das zweite Gewerbe zum Handelsgewerbe machen wollen oder nicht; es gelten dann die Vorschriften der §§ 1 und 2 (a. M. KG RJA 3 76). Selbstverständlich fehlt es auch an der Einheit des Unternehmers, wenn die Land- oder Forstwirtschaft von einer juristischen Person, das andere Gewerbe aber von einem ihrer Mitglieder betrieben wird. Die organisatorische Selbständigkeit des Nebenbetriebs wird oft in einer getrennten 11 Buchführung, zum Teil (nicht notwendig) in getrenntem Personal, immer aber in einer gesonderten Betriebsstätte ihre Ausprägung finden. Arbeitsvorgänge, die innerhalb des Hauptbetriebs sich abspielen, begründen keinen Nebenbetrieb (Butterzubereitung im Milchkeller, Eiergewinnung auf dem Hühnerhof des Bauernguts). Der Nebenbetrieb (129)

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muß eine dem Hauptbetrieb zwar angegliederte, aber in sich geschlossene Wirtschaftseinheit bilden. Namentlich bedarf hier der Betonung, daß der Nebenbetrieb ein echtes Gewerbe sein muß, d. h. der Erzielung betrieblicher Einnahmen zu dienen hat. Verarbeitung von Erzeugnissen des Hauptbetriebes zum eigenen Bedarf scheidet also aus. Die Selbständigkeit als Wirtschaftseinheit fehlt der bloßen Verkaufsstelle, die ein landwirtschaftlicher Betrieb in der Stadt zum Absatz seiner Erzeugnisse unterhält (Schlegelberger/Hildebrandt 11; Baumbach/Duden24 2A). Es ist der gleiche Gesichtspunkt, der die bloße Verkaufsfiliale nicht zur Zweigniederlassung im Sinne der §§ 13 ff werden läßt. 12

Endlich muß das Gefalle zum Hauptbetrieb gewahrt sein. Der Nebenbetrieb darf nicht seinerseits zum Hauptbetrieb werden und die Gewinnung der landwirtschaftlichen Erzeugnisse sich als bloßes Anhängsel darstellen. Das Gefälle muß m. a. W. der Struktur nach bestehen. Auf einen reinen Vergleich der Umsätze kommt hierbei zwar nichts an; Schlegelberger/Hildebrandt 12. Beispiele von umfangreichen Nebengewerben landwirtschaftlicher Betriebe finden sich in den Entsch. des KG RJA 2 138 (Dampfziegelei und Zementdachsteinfabrik) und OLGE 6 233 (Ziegelei). Der Umsatz des Nebenbetriebs kann den des Hauptbetriebs durchaus übertreffen, vor allem da Fälle denkbar sind, in denen nicht der Hauptbetrieb, wohl aber der Nebenbetrieb eine solche Größenordnung erreicht, daß er einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb fordert und deshalb die Möglichkeit einer auf ihn beschränkten Eintragung im Handelsregister nach § 3 eröffnet. Maßgebend ist nur, ob sich der Nebenbetrieb vom Hauptbetrieb ableitet — Be- oder Verarbeitung von Erzeugnissen des Hauptbetriebs — oder ihn abrundend ergänzt — Gewinnung von Bodenbestandteilen — ; der Hauptbetrieb muß auch seinerseits immer eine geschlossene, eigenständige Wirtschaftseinheit bilden, wenn er eben nicht zum Anhängsel des anderen Betriebs werden soll. Daß der Nebenbetrieb zum Hauptbetrieb in einem derartigen Zuordnungs- und (rechtlichen) Abhängigkeitsverhältnis steht, wirkt sich in anderen Zusammenhängen aus; s. unten Rdn. 25 sub c—f.

III. Absatz 1 : Unanwendbarkeit des § 1 13

Für die Land- und Forstwirtschaft, gleich ob als Haupt- oder als Nebenbetrieb, ist jegliche Einordnung in die Kategorien des Grundhandelsgewerbes gesetzlich ausgeschlossen. Zwar betreibt die Land- und Forstwirtschaft als solche Urproduktion und würde bereits aus diesem Grunde dem § 1 nicht unterfallen. Jedoch können, wenn man die Urproduktion außer Betracht läßt, am Rande Einzelfälle gewerblicher Betätigung praktisch werden, die für sich gesehen sogar „grundhandelsgewerbefähig" wären. Beispielsweise kann ein Landwirt fremdes Vieh aufkaufen und mit eigenem Futter mästen, um es als Mastvieh zu veräußern; die Verwendung des Futters wäre nur Zutat für die „Bearbeitung" (§ 1, 60) im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 (v. Olshausen S. 100). Oder: ein Waldbesitzer könnte in einem eigenen Sägewerk auch das Zuschneiden von fremdem Holz im Lohn übernehmen (Urproduktion + nicht-handwerkliche Lohnverarbeitung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2). In beiden Fällen ist § 1 gleichwohl unanwendbar. Eine Kaufmannseigenschaft kraft Grundhandelsgewerbes tritt nach Willen und Befehl des Gesetzes nicht ein. — Daß mit der globalen Unanwendbarkeit des § 1 auch die Legaldefinition in § 1 Abs. 1 hier unanwendbar würde, ist freilich ein technischer Mißgriff des Gesetzgebers, da er der Geltung der Absätze 2 und 3 des § 3 den Boden entzöge. Das ist zutreffend erkannt von Hofmann NJW 1976 1830 und v. Olshausen S. 101; die Rechtsanwendung hat es außer Betracht zu lassen. Stand: 1. 4. 1982

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IV. Absatz 2, 3 : Fakultativer Erwerb der Kaufmannseigenschaft 1. Bedeutung der Anknüpfung an die sachlichen Voraussetzungen des S 2 Der Land- und Forstwirt soll die Kaufmannseigenschaft unter den gleichen formel- 14 len und sachlichen Voraussetzungen wie in § 2 erwerben. Liegen die sachlichen Gegebenheiten des § 2 vor, so wird er Kaufmann mit dem Augenblick der Eintragung im Handelsregister. Der Unterschied ist nur, daß hier seine freie Entschließung, Kaufmann werden zu wollen, vorbehalten bleibt; ein Zwang zur Eintragung findet nicht statt. Er muß nicht, er kann sie beantragen. Das bedeutet zugleich: „Gewerbe" ist die Land- und Forstwirtschaft aus der Sicht des Handelsrechts immer, Handelsgewerbe dagegen nur fakultativ. Die Auswirkungen zeigen sich bei § 5 (dort Rdn. 17, 21). 2. Die zweifache Freiheit der Wahl a) Dem Inhaber eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes — mit oder ohne 15 Nebenbetrieb — ist es freigestellt, ob er durch Eintragung im Handelsregister (Rdn. 18) die Kaufmannseigenschaft überhaupt erwerben will (§ 3 Abs. 2: „Kann-Kaufmann"). Macht er hiervon keinen Gebrauch, bleibt er Nichtkaufmann. Die Freiheit der Entschließung gilt, solange sie noch offen ist, sowohl für ihn selbst wie für jeden Rechtsnachfolger und ohne zeitliche Begrenzung, kann also jederzeit im Nachhinein durch Antrag auf Eintragung im Handelsregister betätigt werden. Einmal ausgeübt, ist sie damit allerdings verbraucht und dann nicht mehr in der Gegenrichtung, d. h. mit dem Ziel der Löschung, neu zu beleben (Abs. 2 S. 2); über die Rechtslage beim Rechtsnachfolger insoweit s. Rdn. 26 ff. Der personengesellschaftliche Zusammenschluß zum Betrieb einer Land- oder 16 Forstwirtschaft, der ohne Eintragung nur in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Bestand haben kann (Rdn. 19), wird durch Ausübung der Entschließung, Kaufmannseigenschaft erwerben zu wollen, und Eintragung zur o H G oder KG. Die Entschließung kann in gleicher Weise wie die Wahl der Gesellschaftsform nur von allen Teilhabern gemeinschaftlich, nicht durch Mehrheitsentscheidung betätigt werden, weil dadurch die Rechtsverhältnisse zwischen den Gesellschaftern geändert werden. Auch ist möglich, daß ein in Einzelunternehmerschaft geführter, nicht eingetragener land- oder forstwirtschaftlicher Betrieb durch Hinzutreten eines Teilhabers und nach beiderseitigem Wunsch Kaufmannsqualität durch Eintragung erwerben soll. Dieser Fall untersteht dann zwar nicht dem § 28. Aber es ist darauf hinzuweisen, daß der Teilhaber ein Kreditgeber sein kann, etwa ein solcher, der sich den kaufmännischen Teil der Betriebsführung vorbehält. Auch er betreibt dann als Mitinhaber des Unternehmens die Land- und Forstwirtschaft, und nur hierauf, nicht auf das Berufsbild des Land- oder Forstwirts, ist § 3 abgestellt. Nicht zu verwechseln hiermit ist der in Rdn. 10 behandelte Fall, daß mehrere selbständige Landwirte sich mit je ihrem Betrieb zu einer personengesellschaftlichen Vereinigung zusammenschließen. S. hierzu Storm S. 189. b) Entschließt der Inhaber sich, die Kaufmannseigenschaft zu erwerben, so hat er 17 diese Freiheit selbst dann noch mit dem Ziel der Beschränkung auf einen etwa bestehenden Nebenbetrieb (§ 3 Abs. 3). Ob sich daraus folgern läßt, der Inhaber könne umgekehrt das Nebengewerbe aussparen und den Erwerb der Kaufmannseigenschaft auf den Hauptbetrieb begrenzen, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes zweifelhaft, aber wohl zu bejahen (ebenso anscheinend Hofmann NJW 1976 1298). Es wäre beispielsweise denkbar, daß mehrere selbständige Landwirte sich kooperativ für ihre Hauptbetriebe zu einer o H G zusammenschließen, während ein zu dem einen der zusammengeschlossenen Betriebe gehöriger Nebenbetrieb von dessen Inhaber selbständig weitergeführt wird (Rdn. 10), dieser aber hierfür nicht (Einzel-)Kaufmann zu werden wünscht. (131)

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3. Die Anwendbarkeit des § 2 18

a) Hinsichtlich des Betriebes oder Betriebsteils (Rdn. 17), für den der Erwerb der Kaufmannseigenschaft begehrt wird, müssen zunächst die sachlichen Voraussetzungen des § 2 erfüllt sein. Es muß sich um eine solche Betriebsstruktur handeln, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Hierzu kann auf die Erörterungen zu § 2 (dort Rdn. 6 ff) verwiesen werden. Daß die Erfüllung dieser Voraussetzungen gerade für einen landwirtschaftlichen Betrieb nicht leicht schlüssig darzulegen ist, hat das Schrifttum wiederholt und mit Recht betont (Ratsch BB 1969 1364; v. Olshamen S. 96; Steffen S. 258, der es de lege ferenda für wünschenswert hält, hier feste Einheitswertgrößen wie in § 1 HöfeO.brZ als Maßstab einzuführen, was aber wohl nur für den Hauptbetrieb praktizierbar wäre). Eine erste, flüchtige Skizzierung denkbarer Kriterien findet sich, für den Nebenbetrieb nach § 3 Abs. 2 a. F., in der Entscheidung BGH WM 1966 194. Für das neue Recht nennt Storm S. 189 als hier besonders in Betracht kommend: genutzte Fläche, Tierbesatz, Zahl und Art der Geschäftsverbindungen (Zulieferer, Abnehmer, Mitgliedschaft in land- und forstwirtschaftlichen Genossenschaften), auch das Vorhandensein einer Buchführung, zumal nach § 141 AO auch von der steuerlichen Buchführungspflicht gerade die landwirtschaftlichen Kleinbetriebe befreit sind.

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b) Die Eintragung im Handelsregister hat, wie für § 2, konstitutive Bedeutung. Bevor sie nicht vollzogen ist, ist der Inhaber nicht Kaufmann und sind deshalb Zusammenschlüsse zum Betriebe eines land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens nur Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Bei einer Personenmehrheit von Betriebsinhabern ist die Eintragung Voraussetzung für die Entstehung derjenigen Gesellschaftsform, die der Eintragungsinhalt ergibt, also derjenigen einer o H G oder einer KG. Die Gesamthandsgemeinschaft an einem geerbten oder eheliches Gesamtgut gewordenen landoder forstwirtschaftlicher Betriebe kann sich als solche eintragen lassen (§ 1, 42); aus den gleichen Gründen wie oben Rdn. 16 kann die Entschließung, Kaufmann werden zu wollen, nur von allen Gesamthändern gemeinsam gefaßt und betätigt werden. Die Kaufmannseigenschaft wird stets als die eines Vollkaufmanns begründet.

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Der Eintragungsantrag kann von den in einer bisherigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts Zusammengeschlossenen qua Gesamthand nur einheitlich (parallelgehend mit der Einheitlichkeit der materiellrechtlich relevanten Entschließung, Rdn. 16, 22) und von allen Teilhabern dem Registergericht gegenüber gestellt werden (arg. §§ 108 Abs. 1, 161 Abs. 2; anders anscheinend v. Olshausen S. 105). Im Eintragungsverfahren ist außer der zuständigen Industrie- und Handelskammer auch die zuständige Landwirtschaftskammer zu beteiligen (§ 126 FGG). Die Eintragung wird ersichtlich zu machen haben, auf welchen Betriebsteil (Hauptbetrieb, Nebenbetrieb) sie sich gegebenenfalls bezieht, da hieraus sich die betriebliche Begrenzung der Kaufmannseigenschaft und damit der kaufmännischen Sphäre ergeben muß.

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Wie im Falle des § 2 (dort Rdn. 14), so ist auch hier die Eintragung nur konstitutiv mit dem Vorbehalt, daß geprüft werden muß, was an tatbestandlichen Voraussetzungen hinzukommen muß, um das Entstehen der Kaufmannseigenschaft zu bewirken. Sie läßt sie nicht aus sich heraus entstehen. Im einzelnen gilt das zu § 2, 14, 15 Gesagte entsprechend. Soweit es danach auf das Vorhandensein eines Gewerbes ankommt, ist hier auf die handelsrechtlichen Merkmale desselben ( § 1 , 5 ff) abzustellen. Vorhandensein eines danach sich beurteilenden (landoder forstwirtschaftlichen) Gewerbes muß zu der Eintragung stets hinzukommen, um die Kaufmannseigenschaft zu begründen; äußerstenfalls läßt sich der Mangel unter den Stand: 1. 4. 1982

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Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 überbrücken (§ 5, 14). Eine etwa fehlende Erforderlichkeit kaufmännischer Betriebsführung ist dagegen, wenn es gleichwohl zur Eintragung gekommen ist (und solange sie besteht), im Rahmen des § 5 unschädlich. Es ist hier jedoch auch noch eine andere Voraussetzung zur Begründung der Kauf- 22 mannseigenschaft zu erörtern, v. Olshausen (S. 103 ff) macht mit Recht darauf aufmerksam, daß der Erwerb des Kaufmannsstatus, von der Erfüllung der Anforderungen des § 2 abgesehen, gerade auf dem Element des Willens des Betriebsinhabers beruht. Das wird durch die auf das Eintragungsverfahren abgestellte Fassung des Gesetzes völlig verdunkelt. Nicht die der Eintragung zugrunde liegende Stellung des Eintragungsantrags ist das Entscheidende. Der Antrag ist als solcher nur die verfahrensmäßige Voraussetzung für das Tätigwerden des Registergerichts, nicht aber das materiellrechtlich bewegende Moment im Prozeß der Entstehung der Kaufmannseigenschaft. Das ist er vielmehr nur insoweit, als er den Willen des Betriebsinhabers zum Ausdruck bringt, Kaufmann zu werden. Diesen seinen erklärten Willen läßt das Gesetz maßgebend sein. Beides, die Entschließung zum Erwerb der Kaufmannseigenschaft, sich manifestierend in dem Eintragungsantrag, und die Eintragung müssen zusammenkommen (und zu dem Erfordernis eines nach kaufmännischer Betriebsweise verlangenden Unternehmens hinzukommen), um die Änderung im Status materiellrechtlich zu bewirken. Fehlt es an diesem Willen oder leidet er an Willensmängeln, so fehlt es an einer der materiellen Voraussetzungen zur Begründung der Kaufmannseigenschaft, und daran könnte auch ein äußerlich scheinbar korrekt gestellter Eintragungsantrag, der demnächst zur Eintragung geführt hat, nichts ändern. Am rechtsgültigen Willen fehlt es, wenn schon die Willensbildung nicht gültig zustande gekommen ist, etwa bei einer land- oder forstwirtschaftlichen Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben (Rdn. 16). Beispiel: Ein minderjähriger Gesellschafter war bei der Beschlußfassung nicht gültig gesetzlich vertreten; der (unerkannt) falsche gesetzliche Vertreter hat aber den Eintragungsantrag mit gestellt. Am rechtsgültigen Willen fehlt es ferner, wenn ein (unerkannt) geisteskranker Betriebsinhaber den Eintragungsantrag gestellt hat. Auch eine Anfechtung der in der Stellung des Eintragungsantrags liegenden Willenserklärung ist denkbar, etwa wegen Drohung oder wegen arglistiger Täuschung. Beispielsweise hat der Erwerber des' bis dahin nicht eingetragenen Betriebes den Entschluß zur Kaufmannseigenschaft und zur Anmeldung beim Register gefaßt aufgrund von Vorspiegelungen des Veräußerers über Umsätze und Umfang der Geschäftsbeziehungen (ν. Olshausen S. 105 ff). Freilich ist diese Anfechtung (§ 143 Abs. 4 S. 2 BGB) der an die Öffentlichkeit gerichtet gewesenen Erklärung nie rückwirkend möglich — eine Rückwirkung würde schon an § 5 scheitern —, sondern könnte nur ex nunc wirken. Darüber s. Rdn. 23. Hinwiederum: Auch das Fehlen einer rechtsgültigen und rechtsgültig erklärten Entschließung, Kaufmann werden zu wollen (Rdn. 22), wird, wenn es zur Eintragung gekommen ist, durch die Bezeugungskraft des § 5 bis zur Löschung überbrückt (§ 5, 17). Denn diese Entschließung gehört zu den materiellen (substantiellen) Voraussetzungen für die Begründung des „Handelsgewerbes" bei land- und forstwirtschaftlichen Betrieben (v. Olshausen S. 109). § 3 erschöpft sich nicht, wie der Wortlaut nahe zu legen scheint, in einer bloßen Freistellung vom Eintragungszwang; schon deshalb nicht, weil eine solche, rein öffentlichrechtliche Betrachtungsweise dem sachlichen Gehalt der die materielle Begründung der Kaufmannseigenschaft betreffenden Vorschrift nicht gerecht wird. Die Kaufmannseigenschaft wird also durch jenes Fehlen so wenig berührt wie (bei bestehender Eintragung) durch das Fehlen der Erforderlichkeit kaufmännischer Betriebsführung. (133)

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Wegen der Rechtslage bei nachträglichem Wegfall der Eintragungsvoraussetzungen ist auf § 2, 19, 20 zu verweisen. Der Wegfall des Willens zur Kaufmannseigenschaft (Anfechtung, Rdn. 22) steht dabei auf der gleichen Ebene wie der Wegfall der Erforderlichkeit kaufmännischer Betriebsführung. Wegen der zu Unrecht erfolgten Löschung s. Rdn. 32.

V. Absatz 2 Satz 2: Die Bindung an die erworbene Kaufmannseigenschaft 1. Die Grundregel 24 Ein einmal aus freier Entschließung erworbener Kaufmannsstatus kann nicht ebenso frei wieder abgestreift werden. Der Betriebsinhaber ist an seine Zugehörigkeit zum Kaufmannsstand vielmehr von jetzt ab gebunden (Abs. 2 S. 2). Sie kann grundsätzlich nur nach den allgemeinen Regeln wieder erlöschen. Hauptfall ist die Löschung im Handelsregister wegen Wegfalls der Eintragungsvoraussetzungen; im übrigen s. Rdn. 23 und § 2, 19, 20. Über das Sonderproblem, ob nach einer zu Unrecht erfolgten Löschung (vgl. § 2, 21) die Freiheit der Entschließung zur Kaufmannseigenschaft zurückgewonnen wird, s. Rdn. 32. — Das im vorstehenden Gesagte bezieht sich gleichermaßen auf die Fälle der Löschung eines Hauptbetriebs und der Löschung eines Nebenbetriebs, da Abs. 3 auf Abs. 2 S. 2 Bezug nimmt; s. aber Rdn. 25. 2. Rechtslage bei Wegfall der Eintragungsvoraussetzungen für einen von mehreren eingetragenen Betriebsteilen (Hauptbetrieb:Nebenbetrieb) 25

Differenzierte Lösungen ergeben sich, wenn der Hauptbetrieb und ein Nebenbetrieb eingetragen sind und die Voraussetzungen für den Erwerb der Kaufmannseigenschaft für einen von beiden Betriebsteilen entfallen. (a) Wird der Nebenbetrieb wegen Wegfalls der ihn allein betreffenden Eintragungsvoraussetzungen gelöscht, so bleibt das für die Kaufmannseigenschaft des Betriebsinhabers in Ansehung des Hauptbetriebs ohne Einfluß. (b) Sinkt (nur) der Hauptbetrieb zum Kleinbetrieb herab, wird er aber fortgeführt, so muß umgekehrt Löschung für den Hauptbetrieb erfolgen. Auf die Kaufmannseigenschaft für den Nebenbetrieb ist das wiederum ohne Einfluß. Sie ist unverändert eine solche aus § 3; der Inhaber ist ja im ganzen Landwirt (Forstwirt) geblieben. (c) Wird der Hauptbetrieb dagegen aufgegeben und nur der Nebenbetrieb fortgeführt — Beispiel: Der Inhaber legt den landwirtschaftlichen Betrieb still, parzelliert das Hofesareal und beschränkt sich darauf, die bisher als Nebenbetrieb geführte, lukrative Kiesgrube weiter auszubeuten —, so wird die Eintragung zwar für den Hauptbetrieb gelöscht. Für den Nebenbetrieb ist der Inhaber dagegen von jetzt ab Kaufmann im Sinne des § 2; die Unterstellung unter § 3 ist entfallen. Das hat Auswirkungen auf die Rechtslage, wenn er mit seiner für die Kiesgrube geführten Firma zu Unrecht gelöscht werden sollte (Rdn. 32). Veräußert er nunmehr den Nebenbetrieb mit oder ohne Berechtigung zur Fortführung der Firma, so ist der Erwerber zwar nicht ohne weiteres Kaufmann, wenn er die Firma nicht fortführt; wohl aber ist er nach § 2 verpflichtet, seine Eintragung herbeizuführen (§ 2, 16). (d) Das gleiche wie zu c) gilt in Ansehung des Nebenbetriebs, wenn der bisherige Hauptbetrieb zwar nicht aufgegeben wird oder auf die Ebene eines Kleingewerbes herabsinkt, aber das bisherige Verhältnis von Haupt- und Nebenbetrieb sich umkehrt und der bisherige Hauptbetrieb zum Nebenbetrieb, der bisherige Nebenbetrieb zum Hauptbetrieb wird (Rdn. 12). Stand: 1. 4. 1982

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(e) Trennt sich die Inhaberschaft von Haupt- und Nebenbetrieb durch Veräußerung oder Verpachtung, Nießbrauchsbestellung oder im Zuge eines Erbganges, so hat der Nebenbetrieb diese seine Eigenschaft im Sinne des ξ 3 verloren. Sein Inhaber ist zum Kaufmann im Sinne des § 2 geworden, mit den oben unter c) angesprochenen Folgen. (f) Tritt die Spaltung der Inhaberschaft von Haupt- und Nebenbetrieb (vorstehend unter (e)) in einem Stadium ein, in welchem zwar der Hauptbetrieb, nicht aber der Nebenbetrieb eingetragen gewesen war, so erlischt für den Nebenbetrieb in der Hand des neuen Inhabers erst recht die Wahlfreiheit des § 3. Er muß sich nunmehr, wenn die Voraussetzungen des § 2 dafür weiterhin gegeben sind, als Sollkaufmann eintragen lassen. (g) Muß dagegen die Eintragung des Hauptbetriebs nur deshalb gelöscht werden, weil sie auf einem Willensmangel hinsichtlich der durch den Eintragungsantrag verlautbarten Entschließung auf Erwerb der Kaufmannseigenschaft beruhte (Rdn. 23, 24), nicht aber die von einem solchen Mangel nicht berührte, vielleicht später erfolgte Eintragung des Nebenbetriebs, so ist das wiederum auf den Fortbestand der Kaufmannseigenschaft für den Nebenbetrieb ohne Bedeutung, da hier der Hauptbetrieb als solcher weiterbesteht. 3. Bindung in Fällen der Rechtsnachfolge Hier ist zu unterscheiden: a) Bei der Rechtsnachfolge in die Inhaberschaft eines eingetragenen Betriebes unter 26 Lebenden — Erwerber, Pächter, Nießbraucher — kommt es darauf an, ob der Rechtsnachfolger die Firma fortführt oder nicht. Führt er sie nicht fort, muß sie der Veräußerer löschen lassen. Der Erwerber gewinnt damit die Freiheit, ob er sich unter einer neuen Firma daraufhin eintragen lassen oder es vorziehen will, fortan firmenlos und damit Nichtkaufmann zu sein. Die Konsequenz ergibt sich aus dem zu § 2 dort unter Rdn. 16 Gesagten. Gleicher Meinung war schon die Vorauflage für den der damaligen Rechtslage entsprechenden Fall der Veräußerung eines eingetragenen Nebenbetriebs. Der zum neuen Rechtszustand vertretenen, gegenteiligen Auffassung von v. Olsbausett S. 119 kann nicht zugestimmt werden. Die Bindung an die erworbene Kaufmannseigenschaft haftet an der für den Betrieb angenommenen, im Handelsregister eingetragenen Firma, nicht an dem Betrieb als solchem. Auch wird die Diskontinuität der unternehmensrechtlichen Lage schon durch § 25 Abs. 3 verdeutlicht. Führt dagegen der Erwerber die alte Firma fort, ist er an den Kaufmannsstatus in gleicher Weise gebunden, wie der Rechtsvorgänger. Wie hier: Gierke/Sandrock §9 II 4 S. 137; Baumbach/Duden24 2 C. Will der Rechtsnachfolger die Kaufmannseigenschaft nicht aufnehmen, so erlischt 27 sie materiell mit der darauf gerichteten, in dem Antrag auf Löschung der bisherigen Firma verkörperten Entschließung, weil er damit aus dem Kreis der Handelsgewerbetreibenden ausscheidet (contrarius actus zum Erwerb der Kaufmannseigenschaft nach § 3). Bis zur Löschung gilt § 5, in der Zeit zwischen Löschung und Bekanntmachung §15 Abs. 1 zugunsten gutgläubiger Dritter; danach § 15 Abs. 2. Das Gesagte gilt sowohl für den Fall, daß ein Hauptbetrieb allein übergeht, wie für 28 den Fall, daß er zusammen mit dem Nebenbetrieb übergeht. Der alleinige Ubergang des Hauptbetriebs gibt dem Rechtsnachfolger die Freiheit der Entschließung nach Rdn. 26, 27; das handelsrechtliche Schicksal des Nebenbetriebs — mag er beim bisherigen Inhaber zurückbleiben oder an einen Dritten übergehen — richtet sich nach den Grundsätzen wie zu Rdn. 25 unter (e). Gehen Hauptbetrieb und Nebenbetrieb an den(135)

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selben Rechtsnachfolger über, so kann dieser sich daraufhin unterschiedlich entschließen, ob er allein den Hauptbetrieb oder allein den Nebenbetrieb unter der alten Firma fortführen will; im Umfang der Nichtfortführung gewinnt er die Freiheit zurück, sich insoweit der Kaufmannseigenschaft zu entäußern. Ein alleiniger Übergang des Nebenbetriebs gibt diese Freiheit dagegen nicht, weil damit die Eigenschaft als landwirtschaftlicher Nebenbetrieb überhaupt erlischt; s. im einzelnen Rdn. 25 unter (e). 29

Umgekehrt liegt der Fall, wenn der Inhaber eines — eingetragenen oder nicht eingetragenen — land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes einen bereits bestehenden und eingetragenen, bisher selbständigen Gewerbebetrieb hinzuerwirbt, um ihn fortan als Nebenbetrieb seinem Hauptbetrieb anzugliedern. Hier taucht die Frage auf, ob er daraufhin berechtigt ist, die Firma für den nunmehrigen Nebenbetrieb löschen zu lassen und damit die Kaufmannseigenschaft insoweit abzulegen. Man wird ihm dieses Recht — vorausgesetzt, daß es gleichzeitig mit der Übernahme des Betriebes ausgeübt wird — zugestehen müssen. Denn als Erwerber hätte er die Wahl, von dem Recht zur Firmenfortführung keinen Gebrauch zu machen, wofern die Befugnis zum Gebrauch der Firma nicht ohnehin beim Übergang ausgeschlossen worden ist: wollte er eine neue (d. h. seine) Firma annehmen und eintragen lassen oder eine für den Hauptbetrieb etwa schon bestehende Firma auf den nunmehrigen Nebenbetrieb (unter Umfirmierung desselben) ausdehnen, so wäre das eben der Akt, der ihm nach den zu Rdn. 28 entwickelten Rechtsgedanken freigestellt ist. Hat jedoch der Erwerber die Firma des erworbenen Betriebes, sei es auch nur für kurze Zeit, forgeführt, so ist sein Wahlrecht damit verbraucht; er kann nunmehr nur noch unter den allgemeinen Voraussetzungen löschen lassen.

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b) Für die Rechtsnachfolge unter Lebenden sind noch folgende gesellschaftsrechtliche Sonderfälle in Betracht zu ziehen: Schließt ein nicht eingetragener Land- und Forstwirt sich mit einem eingetragenen zusammen, so entsteht eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Gesellschafter sind frei in der Entschließung, ob sie die Kaufmannseigenschaft durch Eintragung als o H G / K G annehmen wollen oder nicht, v. Olshausen S. 120 betont mit Recht, daß, wollte man die Entschließungsfreiheit hier vorenthalten, man damit den nicht eingetragenen Partner in eine Kaufmannseigenschaft hineinzwingen würde, die er bisher nicht gehabt hat und die er nicht allein schon durch den Zusammenschluß ohne weitere Wahl soll übernehmen müssen. Anders dagegen, wenn in einen, in Alleininhaberschaft geführten, eingetragenen Betrieb ein Teilhaber eintritt, der nicht Land- bzw. Forstwirt ist (Rdn. 16): hier ist das entstehende gesellschaftsrechtliche Gebilde notwendig o H G oder KG (gleicher Meinung v. Olshausen S. 119). Vollends bewendet es bei der Kaufmannseigenschaft ohne Wahlmöglichkeit, sie abzustreifen, wenn in eine bestehende land- oder forstwirtschaftliche o H G / K G ein neuer, etwa nicht land- oder forstwirtschaftlicher Gesellschafter (Kapitalgeber) eintritt; v. Olshausen S. 120.

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c) Sicher ist, daß auch der Erbe die Freiheit zur Aufgabe des Kaufmannsstatus hat, indem (und soweit) er von seinem Recht, die Firma fortzuführen, keinen Gebrauch macht, sondern den ererbten Betrieb (sei es im ganzen, sei es nur den Hauptbetrieb oder nur den Nebenbetrieb) ohne Firma fortsetzt. Er ist dann nach § 31 Abs. 2 verpflichtet, das Erlöschen der Firma zum Handelsregister anzumelden. Ehrenberg (II, 63), auch wohl DürHachJGeiler (Anm. 21), ferner Gierke/Sandrock § 9 II 4 S. 137 und Schlegelberger/Hildehrandt 18 wollen aber weiter gehen und dem Erben, auch wenn er die Firma des ererbten Betriebes schon fortgeführt hat, noch gestatten, in angemessener Frist die Firma löschen zu lassen; Ehrenberg gründet das auf Analogie zu § 27 Abs. 2 und will die daselbst bestimmte Frist von 3 Monaten als Maximum einer angeStand: 1. 4. 1982

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messenen Frist ansehen. Da dem Erben grundsätzlich nach den §§2014 ff BGB und § 27 Abs. 2 HGB in der ersten Zeit nach der Annahme der Erbschaft keine endgültigen Entschließungen angesonnen werden, so läßt sich dieser Ansicht beitreten. Die Löschung der Firma befreit den Erben aber nicht von der unbeschränkten Haftung für die Geschäftsschulden, die mit dem Gebrauche der Firma bereits eingetreten ist (§§ 25, 27 Abs. 1), wenn er nicht die Fortführung des ererbten Betriebes nach § 27 Abs. 2 überhaupt einstellt. — Für die registerrechtlichen Nachwirkungen der Kaufmannseigenschaft bis zur Löschung und Bekanntmachung gilt das in Rdn. 27 Gesagte. Dem Erben steht hier gleich, wer den ihm vermachten Betrieb als Vermächtnisnehmer fortführt. 4. Bindung bei einer zu Unrecht erfolgten Löschung der Firma? Ist die Firma zu Unrecht gelöscht worden, so verliert der land-(forst-)wirtschaftli- 32 che Betrieb damit seine Eigenschaft als Handelsgewerbe. Es gilt hier das Gleiche wie nach §2 (vgl. §2, 21); die gegenteilige Ansicht der Denkschrift (S. 16) ist mit der herrsch. M. abzulehnen. Die unrechtmäßige Löschung ist aber von Amts wegen zu berichtigen (KG KGJ 28 A 43 und RJA 11 216). Dagegen wird hier — anders als nach § 2 — nicht angenommen werden können, daß der zu Unrecht Gelöschte verpflichtet sei, seine Wiedereintragung herbeizuführen (Schlegelberger/Hildebrandt 17, Ehrenberg II, 62 Fn. 31; a. M. DürHach./Geiler 20; Staub/Bondi14 16). Denn im Fall des § 2 beruht diese Pflicht darauf, daß der Unternehmer überhaupt verpflichtet ist, sich eintragen zu lassen; im Fall des § 3 Abs. 3 fehlt aber diese Grundlage. Daß er die Löschung nicht willkürlich herbeiführen kann, reicht nicht aus, um, nachdem sie einmal vorgenommen worden ist, ihm eine Anmeldepflicht aufzuerlegen. Hinwiederum wird er einer amtswegigen Berichtigung der zu Unrecht erfolgten Löschung nicht mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs (§§ 142 Abs. 2, 3, 141 Abs. 3, 4 FGG) begegnen können, um sein Gelöscht-Bleiben zu erzwingen: aus einem Fehler des Gerichts allein darf er keinen Nutzen ziehen.

VI. Verhältnis des $ 3 zu § 36 1. Gemeinsames zur Freistellung vom Eintragungszwang Gibt es jenseits des § 3 noch kann-kaufmannsähnliche Erscheinungen? Die Frage 3 3 wird durch § 36 nahegelegt. Danach hat auch die öffentliche Hand das Privileg, nach freiem Belieben darüber zu entscheiden, ob sie sich für ihre gewerblichen Betriebe eintragen lassen will oder nicht. Liegt ein Grundhandelsgewerbe vor — in der Rechtsprechung zu § 36 haben immer wieder die kommunalen Gaswerke eine Rolle gespielt —, so bleibt die getroffene Entschließung für die Kaufmannseigenschaft freilich ohne Bedeutung. Sie ist auch ohne Eintragung gegeben. Wohl aber könnte bei den unter § 2 fallenden Gewerbebetrieben die Affinität zu den kann-kaufmännischen sich aufdrängen. In Betracht kommen staatliche Salinen, staatliche Bergwerksbetriebe u. ä. Denn sicher ist, daß ohne die „freigestellte" Eintragung hier keine Kaufmannseigenschaft entsteht (§ 2 Rdn. 25). Es geht auch um praktische Konsequenzen. Wie zu Rdn. 22 ausgeführt, hindert im 34 Bereich des § 3 das Fehlen eines gültigen Willens, Kaufmann werden zu wollen, den Erwerb der Kaufmannseigenschaft. Wären die vorstehend erwähnten Fälle unter die gleichen Grundsätze des Kann-Kaufmanns zu subsumieren, so könnte ζ. B. Bedeutung gewinnen, ob im konkreten Falle die Willensbildung im Bereich der den Betrieb tragenden öffentlichen Hand, die der demnächst erfolgten Eintragung zugrunde liegt, rechts(137)

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gültig erfolgt ist. Indessen muß die Gleichsetzung verneint werden. Im Gegensatz zu § 3 (vgl. Rdn. 23) erschöpft § 36 sich nun wirklich in der Befreiung von dem öffentlichrechtlichen Zwang zur Stellung des Eintragungsantrags. Gerade diesem Zwang soll die öffentliche Hand nicht unterworfen sein. § 3 gibt für den dort geregelten Erwerb der Kaufmannseigenschaft materiell aus- und abgrenzende Kriterien und schafft eine gegenüber dem § 1 und 2 selbständige Untergattung „Kaufmann". § 36 dagegen gibt, und zwar über die ganze Breite der §§ 1 und 2, eine Ausnahme von der Anmeldungspflicht des Betriebsinhabers und von der Inpflichtnahme der Registergerichte und ihrer Hilfsorgane, gesetzlich gebotene Anmeldungen zu veranlassen und notfalls im Zwangswege durchzusetzen. Ist deshalb ein verfahrensmäßig wirksamer Antrag von der dafür zuständigen Stelle gestellt worden und daraufhin die Eintragung erfolgt, so ist die Kaufmannseigenschaft unangreifbar entstanden. Daß die entstehenden Fragen nicht auf der Ebene des $ 3, sondern auf der des § 2 zu lösen sind, zeigt sich am Fall einer Eintragung, der ein gültiger Antrag nicht zugrunde gelegen hat. Im Bereich des § 2 hat das Fehlen des Antrags auf die Entstehung der Kaufmannseigenschaft keinen Einfluß (dort Rdn. 15). Nicht anders ist es hier. Der Unterschied liegt nur darin, daß nach § 2 die Wiederlöschung nicht schon deshalb begehrt werden kann (auch nicht einmal nach § 142 Abs. 1 FGG von amts wegen erfolgen dürfte), weil der Antrag gefehlt hat, da ja sofort die Wiedereintragung würde erzwungen werden können (§2, 15). Hier dagegen schlägt eine solche Erwägung nicht durch, sodaß das Registergericht nach § 142 FGG die Eintragung wieder zu löschen hat. In der Zwischenzeit hat die Kaufmannseigenschaft freilich bestanden. Ob hinwiederum die öffentliche Hand bei einer ordnungsmäßig nach gestelltem Antrag zustande gekommenen Eintragung auf Grund ihres Privilegs aus § 36 verlangen kann, jederzeit wieder gelöscht zu werden, ist eine Frage, die nicht mehr in den hier behandelten Zusammenhang gehört. Siehe jedoch zu dem gleichliegenden Problem bei den land- und forstwirtschaftlichen Betrieben der öffentlichen Hand das Folgende unter Rdn. 35 ff. 2. Land- und forstwirtschaftliche Betriebe der öffentlichen Hand 35

W o die öffentliche Hand land- und forstwirtschaftliche Unternehmungen betreibt (ζ. B. Domänen), scheint § 36 neben § 3 leer zu laufen. Für die Entschließung, sich eintragen zu lassen, ist das in der Tat so. Hier gibt § 3 den alleinigen Maßstab. Anders könnte es nur für die Frage liegen, ob das Privileg des § 36 so weit geht, die Bindung an die einmal erworbene Kaufmannseigenschaft nach § 3 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 zu verdrängen, d. h. ob die öffentliche Hand auch hier jederzeit die Wiederlöschung verlangen kann. Das Problem ist umstritten. Die Vorauflage (Anm. 4 zu § 36) hatte sich gegen die beliebige Löschungsmöglichkeit ausgesprochen, ebenso Neufeld/Scbwarz § 36, 6. Für Freigabe der jederzeitigen Löschung sind Schlegelberger/Hildebrandt % 36, 8; Baumbach/ Duden24 § 36, A; Düringer/Hachenburg § 36, 4 eingetreten. Das Reichsgericht hatte in der Entscheidung R G Z 152 307, 314 die Frage offen gelassen, neigt aber zur Verneinung beliebiger Löschungsmöglichkeit, d. h. zum Vorrang des § 3 Abs. 2 S. 2 (damaliger Fassung).

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Die Rechtsprechung (OLG Jena RJA 1 52, 53; KG OLGE 10 234 - die Entscheidungen betrafen allerdings Löschungsfälle aus dem Bereich des Grundhandelsgewerbes, im Jenaer Fall eines Städtischen Gaswerks —) hatte zunächst versucht, die Berechtigung des Verlangens auf jederzeitige Löschung aus einem argumentum e contrario, nämlich dem Fehlen einer dem § 3 Abs. 2 S. 2 (a. F.) entsprechenden Sperrvorschrift in S 36, und aus einem Vergleich mit dem Rechtszustand vor 1900 zu begründen. Damit wäre allerdings die entscheidende Frage, ob bei einem von der öffentlichen Hand Stand: 1. 4. 1982

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betriebenen land- und forstwirtschaftlichen Unternehmen § 36 überhaupt gegenüber § 3 vorrangig sei, noch nicht entschieden. Das Reichsgericht hat außerdem jene Begründung mit Recht als nicht stichhaltig bezeichnet. Für den Bereich des Grundhandelsgewerbes hat das Reichsgericht aaO (Rdn. 35) das Recht auf jederzeitige Wiederlöschung bejaht. Für den Bereich der §§ 2 und 3 — nur der letztere steht hier zur Erörterung — hat es ein gleiches Ergebnis als fragwürdig bezeichnet und zur Begründung das Interesse der Rechtssicherheit angeführt. Mit der Rechtssicherheit sei nicht zu vereinbaren, daß bei Freigabe der Löschung und der damit einhergehenden Beendigung der Kaufmannseigenschaft Rechtsverhältnisse unterschiedlich beurteilt werden müßten, je nach dem, ob sie vor oder nach dem Stichtag der Löschung relevant geworden seien; außerdem sei es mitunter schwierig, die für die Anknüpfung von Rechtsfolgen an die Kaufmannseigenschaft maßgebenden Tatsachen für das Vorher oder Nachher zu eruieren. Doch das wiederum ist ebensowenig stichhaltig. Die gleichen Schwierigkeiten tauchen bei einer jeden Löschung wegen fehlender Kaufmannseigenschaft auf, nachdem bis dahin wegen der Eintragung die Vollkaufmannseigenschaft nach § 5 zu unterstellen gewesen war; dort aber müssen sie hingenommen werden. Lösen läßt sich das Problem nur so, daß man fragt, welche von den beiden Vor- 37 Schriften — § 3 oder § 36 — gegenüber der anderen den Vorrang beansprucht. Nun stellt jede von beiden eine Sondervorschrift dar: § 3 für einen objektiven Teilbereich des Betriebsgegenstandes, § 36 für den subjektiven Teilbereich der Betriebsinhaberschaft; der Suche nach der spezielleren Norm fehlte also die Vergleichsbasis, sodaß auch sie nicht weiterhilft. Den Vorrang hat hier jedoch die Vorschrift des § 3. Denn das HGB regelt den Erwerb der Kaufmannseigenschaft primär nach den objektiven Gesichtspunkten der Zuordnung des Betriebs zu bestimmten Gruppen von Gewerben. Dort sind vor allem die materiellen Kriterien für den Kaufmannsstatus, seinen Erwerb und seinen Verlust aufgestellt. So gesehen läßt sich sagen, daß § 36 durch § 3 überlagert wird (nicht umgekehrt). Erwerb und Verlust der Kaufmannseigenschaft für einen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb regeln sich auch für die öffentliche Hand nach § 3, nicht nach § 36. Dann aber muß sie auch die Konsequenz aus § 3 Abs. 2 S. 2 hinnehmen und kann nicht beliebig sich wieder löschen lassen. Im Ergebnis ist hiernach den Bedenken des Reichsgerichts, die schon die Vorauflage aufgegriffen hatte, zuzustimmen. Mit Recht hat insbesondere das Reichsgericht die Trennungslinie zwischen den grundhandelsgewerblichen und den sonstigen gewerblichen Betrieben der öffentlichen Hand gezogen: wenn für die ersteren die Wiederlöschung aus § 36 gefolgert und zugelassen werden könnte, dann deshalb, weil dort die Kaufmannseigenschaft nicht berührt wird.

§4 (1) Die Vorschriften über die Firmen, die Handelsbücher und die Prokura finden keine Anwendung auf Personen, deren Gewerbebetrieb nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. (2) Durch eine Vereinigung zum Betrieb eines Gewerbes, auf welches die bezeichneten Vorschriften keine Anwendung finden, kann eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft nicht begründet werden. Übersicht Rdn.

I. Geschichte und Bedeutung der Vorschrift 1.

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2. 3.

Rechtszustand bis z u r Novelle von 1953

Dieter Brüggemann

Die Novelle von 1953 Beschränkung des Minderkaufmanns auf das Grundhandelsgewerbe

Rdn. 2

3

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II. „ . . . nach Art oder Umfang nicht erfordert"

4

III. Kriterien für die Entbehrlichkeit kaufmännischer Betriebsführung im einzelnen 1. Entsprechung zu § 2 a) in sachlicher Hinsicht b) in zeitlicher Hinsicht (Begründung, Beendigung des minderkaufmännischen Status) 2. Typologie

11 14

IV. Zusammentreffen von VoUkaufmannsund Minderkaufmannseigenschaft . . . .

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6

V. Rechtsstellung des Minderkaufmanns 1. Nicht anwendbare Vorschriften des HGB a) „gefährliche" b) beschwerende c) im Publikumsinteresse ausgenommene 2. Die anwendbaren Vorschriften des HGB 3. Minderkaufkeute im Recht außerhalb des HGB

17 20 23 26 27

Schrifttum a) W e g e n der Literatur zur früheren Fassung der Bestimmung (nur noch mit Vorbehalt zu benutzen), sei auf die Nachweisungen in der Vorauflage verwiesen. b) Zur Neufassung: George Kaufmann und Handelsregister, BB 1959 255 (dazu Lemke BB 1959 692, mit Erwiderung von George daselbst); derselbe Zur Eintragung gemischter Betriebe (Handwerk, Handel) in das Handelsregister D B 1965 110; Krautb Eintragung von Gewerbetreibenden in das Handelsregister N J W 1961 13 (dazu Droste N J W 1961 1607); Raiser, Thomas Das Unternehmen als Organisation (1969); Schönle Kaufmann und Handelsregister BB 1960 1230; Wessel Die Firmengründung, 4. Aufl. 1981

I. Geschichte und Bedeutung der Vorschrift 1

1. Rechtszustand bis zur Novelle von 1953 Die Bestimmung des § 4 hat eine wechselvolle Geschichte. a) Eine ähnliche Vorschrift fand sich schon im alten HGB. Art. 10 ADHGB erklärte gewisse Bestimmungen für nicht anwendbar auf „Höker, Trödler, Hausierer und dergleichen Handelsleute von geringem Gewerbebetriebe, ferner auf Wirte, gewöhnliche Fuhrleute, gewöhnliche Schiffer und Personen, deren Gewerbe nicht über den Umfang des Handwerks hinausgeht". Die Klassifizierung war in mancher Hinsicht verfehlt; ganz ungeeignet war die unterschiedslose Hineinnahme der Wirte. Um so peinlicher wurde der abwertende Unterton des gesetzlichen Katalogs empfunden, der noch einer halb-polizeistaatlichen Denkweise entsprach. b) Das HGB von 1897 ging deshalb in § 4 dazu über, die begriffliche Abgrenzung dieses schon früh als Minderkaufleute bezeichneten Personenkreises abstrakter zu formulieren. In der damaligen, bis 1953 geltend gebliebenen Fassung lautete die Bestimmung: Die Vorschriften über die Firmen, die Handelsbücher und die Prokura finden auf Handwerker sowie auf Personen, deren Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht, keine Anwendung. Durch eine Vereinigung zum Betrieb eines Gewerbes, auf welches die bezeichneten Vorschriften keine Anwendung finden, kann eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft nicht begründet werden. Die Landesregierungen sind befugt, Bestimmungen zu erlassen, durch welche die Grenze des Kleingewerbes auf der Grundlage der nach dem Geschäftsumfange bemessenen Steuerpflicht oder in Ermangelung einer solchen Besteuerung nach anderen Merkmalen näher festgesetzt wird. Aber auch diese gesetzgeberische Lösung hatte mehrere Mängel: Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute Die Gleichbehandlung des Handwerks schlechthin mit dem Kleingewerbe erwies sich mit dem Aufkommen großhandwerklicher Betriebsformen je länger je mehr als untragbar. Was ursprünglich als Schutz des Handwerkers vor den „Gefahren" des Kaufmannstums gedacht gewesen war, wurde im Laufe der Zeit zur Fessel, indem gerade den aufstrebenden Mitgliedern dieses Berufszweiges die Vorteile der gleichberechtigten Teilnahme am vollkaufmännischen Verkehr vorenthalten blieben. Das Handwerk in seiner Gesamtheit fühlte es — mit Recht — als Diskriminierung, mit dem Kleingewerbe gleichsam identifiziert zu sein. Der in patriarchalischer Vorstellungswelt befangene Gesetzgeber hatte einer künftigen Entwicklung die Tore verbaut. Ein innerer Bruch in der terminologischen Konzeption mußte sich zudem alsbald im Hinblick auf § 2 auftun. Die Eigenschaft als Minderkaufmann und die Qualifizierung zum Sollkaufmann schließen einander begrifflich aus: der Sollkaufmann ist, sobald im Register eingetragen, firmenführender Vollkaufmann. Für das Handwerk war, durch seine unterschiedslose Fingierung als minderkaufmännisch, der Ausschluß von der Sollkaufmannseigenschaft damit klar. Nicht gleichermaßen fugenlos war die Stufung für das übrige Gewerbe geordnet. Denn wo nicht ein ganzer Berufsstand schon als solcher der einen zwingenden Kategorie unterfiel, vielmehr sachlich-betriebliche Merkmale über die Zuordnung zur einen oder zur anderen entscheiden sollten, da war es geboten, die qualifizierenden Elemente so aufeinander abzustimmen, daß der Sollkaufmann als Vollkaufmann genau da begann, wo (im grundhandelsrechtlichen Bereich) der Minderkaufmann aufhörte. Eben hieran fehlte es. § 4 stellte für das Kleingewerbe allein auf den Umfang des Gewerbebetriebes ab, während § 2 heute wie je einen „nach Art und Umfang" in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb voraussetzt. Das Abstellen auf den reinen Umfang des Betriebes für die Grenze des Kleingewerbes wurde noch unterstrichen durch die Ermächtigung an die Landesregierungen in Abs. 3. Hiernach war in erster Linie an eine Abgrenzung nach steuerlichen Merkmalen gedacht, die wiederum nicht anders als an zahlenmäßig meßbare Betriebsergebnisse anknüpfen konnten. Die Ermächtigung hat bezeichnenderweise praktische Bedeutung nicht erlangt. Von ihr ist kein Gebrauch gemacht worden. 2. Die Novelle von 1953 Die Neufassung des § 4 im Zuge des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft von 2 Handwerkern vom 31.3.1953 (BGBl. I, 106) hat die vorstehenden Mängel und Unebenheiten beseitigt. Das Handwerk ist in dem neuen Wortlaut ersatzlos gestrichen (und in folgerichtiger Klarstellung im § 2 nunmehr ausdrücklich aufgeführt). Übriggeblieben ist ein Minderkaufmannsbegriff nach sachlich-betrieblichen Merkmalen; diese sind auf diejenigen des § 2 in spiegelbildlicher Umkehrung abgestimmt. Die Ermächtigung des Abs. 3 ist gestrichen. Sie war vollends und auch materiell überflüssig geworden. Insbesondere also Handwerker sind, wenn sie ein Grundhandelsgewerbe betreiben, nämlich als Warenhandwerker (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ; dort Rdn. 66), nicht mehr kraft Gesetzes und unabänderlich Minderkaufleute. Sie können es sein und werden es sogar vielfach sein; aber nicht deshalb, weil sie Handwerker sind, sondern weil — und wenn — ihr Gewerbebetrieb „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert". Darin stehen sie nunmehr nicht anders da als jeder grundhandelsgewerbetreibende Unternehmer. Erfordert andererseits ihr Geschäftsbetrieb nach Art und Umfang (unten Rdn. 6 ff) einen kaufmännischen Zuschnitt, was insbesondere bei Großhandwerkern durchweg der Fall sein wird, dann (141)

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§4

Erstes Buch. Handelsstand

sind sie als Warenhandwerker Vollkaufleute und registerpflichtig. Endlich steht § 4 nicht mehr dem Erwerb der Vollkaufmannseigenschaft für alle anderen handwerklichen Unternehmer nach Maßgabe des § 2 entgegen. Siehe hierzu § 1, 81, 105.

3. Beschränkung des Minderkaufmanns auf das Grundhandelsgewerbe 3

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Unsere Vorschrift hat hiernach nur noch Bedeutung für das Grundhandelsgewerbe (§ 1) als solches. Gewerbe, die nach $ 2 oder § 3 Handelsgewerbe werden sollen oder können, erfordern schon per definitionem nach Art und Umfang kaufmännische Einrichtungen und werden Handelsgewerbe (nur) durch Eintragung einer Firma, was beides mit § 4 unvereinbar ist. Kaufleute nach § 2 oder § 3 sind immer Vollkaufleute, niemals Minderkaufleute; mangels Eintragung sind die von § 2 oder § 3 betroffenen Unternehmer Nichtkaufleute. Beim Grundhandelsgewerbe — ausgenommen allenfalls aus praktischen Gründen § 1 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 4 (hinsichtlich der Bankiergeschäfte) und aus Rechtsgründen Nr. 5 (hinsichtlich der Personenbeförderung zu Lande, in der Luft und auf Binnengewässern) — sind Größe und Umfang des Betriebes für den Erwerb der Kaufmannseigenschaft unerheblich. Deshalb werden auch Kleingewerbetreibende solcher Art Kaufleute. Auf sie das Sonderrecht des Handels uneingeschränkt zur Anwendung zu bringen, entspräche dessenungeachtet nicht dem Sinn dieses Rechts. Andererseits erschien es dem Gesetzgeber unverändert nicht richtig, die Anwendbarkeit des Handelsrechts auf Kleinkaufleute schlechthin auszuschließen. So erklärt sich die Sonderbestimmung des § 4.

II. „ . . . nach Art oder Umfang nicht erfordert" Auffälligerweise hat die Neufassung Schwierigkeiten in der Abgrenzung zwischen Minder- und Vollkaufmann innerhalb des Grundhandelsgewerbes bereitet. Die Ursache liegt in ihrer Technik, die mit einer doppelten Verneinung arbeitet. Bestimmte Vorschriften des HGB sollen keine Anwendung finden auf Personen, deren Geschäftsbetrieb nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Daraus ist verschiedentlich geschlossen worden (OLG Schleswig, SchlHA 1958 81 ; George BB 1959 255 unter Hinweis auf eine nichtveröffentlichte Entscheidung des LG Berlin), die Verwendung des Wortes „oder" in dem alternativen Tatbestandsmerkmal „Art oder Umfang" bestimme nun auch positiv die Statusvoraussetzung für den Vollkaufmann kraft Grundhandelsgewerbes : in dem Sinne, daß Vollkaufmann sei, wessen Geschäftsbetrieb nach Art oder Umfang kaufmännische Einrichtungen erfordere. Daß damit ein Gefalle zwischen dem Vollkaufmann kraft Grundhandelsgewerbe und dem Vollkaufmann kraft Eintragung nach § 2 entsteht, für den die Notwendigkeit kaufmännischer Betriebsführung nach Art und Umfang, also ein scheinbares Mehr an Voraussetzungen gefordert wird, ist George nicht entgangen; er hält diese Differenzierung für sachlich gerechtfertigt. Noch ausgeprägter ist die Folgerung, die Schlegelberger/Hildebrandt4 Anm. 18 ff zogen. Sie wollten unsere Vorschrift typologisch verstehen und ihren Gehalt in positiver Wendung dahin deuten, Kleingewerbe sei das (und nur das), was nach Art und Umfang den Typ des „Kleinen" verkörpere; mithin sei Vollkaufmann, wen das Gesetz sich über diesen Rahmen nach der einen oder der anderen Seite hinausgehend vorstelle. So kamen sie zu der Folgerung (Anm. 19), der Inhaber einer gut florierenden Stehbierhalle sei im Hinblick auf deren Jahresumsatz von 50 000,— DM Vollkaufmann. Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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Daß alle diese Interpretationen schon an den Gesetzen der Logik scheitern müssen, 5 ist früh erkannt worden. Wenn § 4 die Grenze, unterhalb deren ein Grundhandelsgewerbetreibender zum Minderkaufmann herabsinkt, so zieht, daß ein Fehlen der Notwendigkeit kaufmännischen Geschäftsbetriebes nach Art oder Umfang des betr. Gewerbes genügen soll, um dieses Absinken zu bewirken, dann bedeutet das, daß Vollkaufmann kraft Grundhandelsgewerbes nur sein kann, wer nach beiden Richtungen ein Unterschreiten dieser Grenze vermeidet, d. h. nach Art und Umfang seines Unternehmens eine kaufmännische Geschäftsführung erforderlich macht. Auf diese Weise wird auch die gleiche Niveauebene zum Sollkaufmann des § 2 hergestellt. Nichts anderes kann insbesondere als der Wille des Gesetzgebers von 1953 unterstellt werden. Dies alles hat Schönle aaO besonders klar herausgearbeitet. Der Gesetzgeber fand eine herrschende Lehre, die eindeutige Auffassung der Materialien in der Denkschrift von 1897 und eine damit in Einklang stehende Rechtsprechung vor (Nachweisung in der Vorauflage Anm. 4). Die entgegenstehende, auf dem früheren verunglückten Wortlaut fußende, durch jene Rechtsprechung überwundene ursprüngliche Auffassung, wonach es für den Begriff des Kleingewerbes nur auf den Umfang, nicht auch auf die Art des Geschäftsbetriebes ankomme, war ihm gegenwärtig. Nichts spricht dafür, daß er hinter die so erarbeiteten sicheren Grundsätze für die Neufassung habe zurückgehen wollen. Logische, teleologische und entstehungsgeschichtliche Auslegung des § 4 erlauben keine andere Deutung als diejenige, die der Alternativstellung von Art oder Umfang des Geschäftsbetriebes in der negativen Abgrenzung des Minderkaufmannsbegriffs das Erfordernis der Kumulation nach Art und Umfang des Geschäftsbetriebes — als in beiden Richtungen zur kaufmännischen Betriebsweise nötigend — für die positive Begriffsbestimmung des Vollkaufmanns entsprechen läßt. Diese Auffassung hat sich inzwischen durchgesetzt (KG NJW 1958 1827 und 1959 1829; OLG Hamm BB 1960 917; Lemke aaO; Krautb NJW 1961 13); jetzt auch Schlegelberger/Hildebrandt 4 (wo die Ausführungen der 4. Aufl. nicht wieder aufgenommen werden).

III. Kriterien für die Entbehrlichkeit kaufmännischer Betriebsführung im einzelnen 1. Entsprechung zu § 2 a) in sachlicher Hinsicht. Wie schon bei § 2 zu Rdn. 6 ausgeführt und oben Rdn. 2 6 wiederholt, ist die Scheidelinie, die für § 2 durch die Notwendigkeit, für § 4 durch Entbehrlichkeit eines in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs markiert wird, die gleiche. Wo sie in Ansehung von Art und Umfang des Betriebs überschritten ist, zwingt sie auf die Bahn des Vollkaufmanns; wo sie in Ansehung von Art oder Umfang des Betriebes nicht erreicht wird, drückt sie auf den Status des Minderkaufmanns herab. Die Spiegelbildlichkeit zeigt sich deshalb zunächst bei den sachlichen Kriterien. Es kann auf die Ausführungen hierzu in § 2, 8 ff verwiesen werden. Sie sind austauschbar (§ 2, 6) : nur daß ihre Anwendung sich hier auf den Bereich des Grundhandelsgewerbes einengt. In Erinnerung zu bringen ist vorweg, daß es nur darauf ankommt, ob eine kaufmännische Betriebsweise erforderlich ist. Das tatsächliche Vorhandensein (etwa einer vorgeschriebenen steuerlichen Buchführung, KG Recht 1930 Nr. 817) oder Nichtvorhandensein allein ist nicht entscheidend, wenngleich das Vorhandensein meist ein Indiz für die Erforderlichkeit sein wird (§ 2, 11). Was die Art des Unternehmens und die damit zusammenhängende Erforderlichkeit 7 oder Nichterforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs (§ 2, 8, 9) anlangt, so ist hier erneut die Entscheidung BGH DB 1960 1097 zu (143)

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nennen. Sie ist speziell zu § 4 ergangen. In ihr sind die Hauptmerkmale nochmals zusammengestellt; gleichzeitig ist darauf hingewiesen, daß nur eine Gesamtbetrachtung zu einer sachgerechten Beurteilung führe, nicht aber einem schematischen „Abhaken" der aufgeführten Merkmale — von denen fallweise das eine oder andere fehlen könne — das Wort zu reden sei; so auch OLG Oldenburg DB 1963 324; OLG Hamm DB 1969 386. Stehbierhallen, Eisdielen, Kantinenbetriebe, Tankstellen, Wechselstuben können durch Größe und Umsatz wahre „Goldgruben" sein : einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb fordern sie in aller Regel gleichwohl — und zwar nach der Art des Unternehmens — nicht, weil die Umsätze mit den Kunden sich durch Barzahlung über den Ladentisch abwickeln. Sie sind vom Kaufmannsstand her gesehen Minderkaufleute. So hat das KG in N J W 1959 1829 den Pächter einer Werkskantine, obwohl er einen Jahresumsatz von 291 000,— D M hatte, als Minderkaufmann angesehen (in einem ganz ähnlichen Fall schon O L G München JFG 18 1; aus neuerer Zeit: OLG Celle DB 1963 166 [Bundeswehrkantine]): der hohe Umsatz beruhte überwiegend auf Abgabe einer warmen Mittagsverpflegung gegen Essensbons, die mit dem Werk verrechnet wurden, und nur nebenher auf dem Verkauf von einige Kantinenwaren gegen bar; das Gewerbekapital war gering, eine Buchführung nur für Steuerzwecke eingerichtet; Kredite wurden weder gewährt noch in Anspruch genommen. — Auf einer wenngleich anderen Ebene wird eine Gesamtbetrachtung unumgänglich, wenn ein gemischter, teils kaufmännischer, teils nichtkaufmännischer Gewerbebetrieb vorliegt (§ 1, 26, 82: es entscheidet die für den Gesamtbetrieb zu prüfende Notwendigkeit eines in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs; § 1, 82 und Wessel Rdn. 32). 8

Um Mißverständnissen vorzubeugen, sei bemerkt, daß der früher gebräuchlich so bezeichnete „Kleinhandel" (Gegensatz: Großhandel) — in der heutigen, auch amtlichen und treffenderen Terminologie : Einzelhandel — mit dem hier gebrauchten Ausdruck Minderkaufmann nichts zu tun hat. Einzelhandel bezieht sich auf die Vertriebsstufe und hat Bedeutung nur für das Grundhandelsgewerbe des § 1 Abs. 2 Nr. 1. Der Minderkaufmann dagegen ist eine Statusfigur im Gesamtbereich des Grundhandelsgewerbes; sein Gegensatz ist der Vollkaufmann. Der Einzelhändler wiederum kann nach Art seines Betriebes — Kredit, Bankverbindung, kaufmännisches Personal, Buchführung, Werbung — durchaus Vollkaufmann sein. N u r mit dieser Einschränkung trifft deshalb die unternehmenssoziologische Sicht bei Thomas Raiser S. 118 ff das Richtige, wenn dort (S. 119) die Scheidelinie zwischen dem als Organisation formierten Unternehmen einerseits und der small group, der „individuell stabilisierten Kleingruppe" andererseits gezogen wird.

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Für den Umfang des Geschäftsbetriebes (vgl. § 2, 10) kommt es sowohl auf die Zahl als auch auf den Wert der einzelnen Geschäftsabschlüsse an. Die Größe oder Kleinheit des Umsatzes ist ein Hauptmerkmal, aber nicht für sich allein entscheidend; Umfang und Umsatz sind nicht etwa gleichbedeutend (RG GoltdA 57 218; SeuffBl. 77 332; BayObLG JW 1932 1020; 1934 990). Auch das Anlage- und Betriebskapital kann von Wichtigkeit sein, indessen kann auch bei kleinem Kapital der Geschäftsumfang groß sein und umgekehrt. Das gleiche gilt vom Ertrag. Wenn ein groß angelegtes Geschäft längere Zeit seine Vorräte nicht absetzen kann, so hat es keinen Umsatz und keinen Ertrag, wird dadurch aber noch nicht zum minderkaufmännischen Unternehmen. Überhaupt können f ü r Umsatz und Ertrag nur Durchschnittszahlen aus längeren Zeiträumen in Betracht kommen; es geht nicht an, wegen ihrer Schwankungen ein H a n delsgewerbe bald als Voll-, bald als Minderhandelsgewerbe anzusehen (Saisonbetriebe sind nach dem Maßstab ihres Umsatzes in der Saison zu beurteilen; vgl. auch § 1, 30). Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

Für den Umfang können ferner die Zahl der Angestellten, die Größe der Betriebsräume und die Höhe der Betriebsausgaben von Bedeutung sein; ζ. T. bestimmen diese Umstände allerdings auch die Art des Geschäftes. Wird das Unternehmen mit Zweiggeschäften betrieben, so sind alle Betriebe als Einheit aufzufassen und es ist danach zu beurteilen, ob ein Kleinunternehmen vorliegt (KG JW 1926 2930); ebenso, wenn ein Geschäftszweig angegliedert wird (Fahrradhandel mit angegliedertem Fuhrgeschäft, RGSt. KTS 1932 205); oder wenn ein gemischter, teils handwerklicher, teils Handelsbetrieb vorliegt (§ 1, 82; LG Oldenburg DB 1962 300; so schon KGJ 49 94, 96 - Uhrmacherwerkstatt, kombiniert mit Verkauf von Gold und Silberwaren — ). Nachdrücklich zu warnen ist davor, bestimmte Umsatzzahlen schematisch für die 10 Abgrenzung von voll- und minderkaufmännischem Unternehmen zugrundezulegen oder sie auch nur als Faustregel zu adoptieren. Zahlen solcher Art, wie sie in der Vergangenheit immer wieder genannt wurden, selbst wenn man sie auf einen gegenwärtigen Stand höherrechnen wollte (100 000,— DM Jahresumsatz: OLG Schleswig SchlHA 1958 81; 17 200,— DM steuerpflichtiger Jahresgewerbeertrag: Vorschlag des Deutschen Industrie- und Handelstages, mitgeteilt bei Krauth NJW 1961 13) entbinden nie von der Pflicht, in Zweifelsfällen in eine umfassende Gesamtwürdigung nach den im Vorstehenden sowie den in Rdn. 8 ff zu § 2 erörterten Gesichtspunkten einzutreten. In diesem Sinne vgl. aus der neueren Rechtsprechung: (a) Fälle, in denen Vollkaufmannseigenschaft angenommen ist: AG Melsungen BB 1961 1025 (selbständiger Textilkaufmann, Ladengeschäft mit 2 Angestellten, außerdem Verkauf im Umherziehen, Jahresumsatz 182 000,— DM, Warenlager 63 000,— DM, Volumen des jährlichen Kredits an Kunden 5000,— DM: Vollkaufmann); AG Oldenburg i. O. BB 1963 324 (Optikermeister, 2—3 gelernte Gehilfen, Jahresumsatz mehr als 150 000,— DM, Teilzahlungsgeschäfte: Vollkaufmann); AG Nordenham BB 1964 571 (Tischlermeister mit Mischbetrieb, bestehend aus Bau- und Möbeltischlerei, Möbelhandel und Beerdigungsinstitut, Jahresumsatz 136 000,— DM, 1 Filiale für den Möbelhandel, Ratenkäufe, ausgedehnte Kontenführung für den Bautischlereizweig — u. a. wegen der Sonderkonten für die festzulegenden Garantiesummenanteile aus gezahlten Entgelten —, Inanspruchnahme von Bankkrediten: Vollkaufmann); AG Delmenhorst, daselbst (Schmiedemeister mit Mischbetrieb, bestehend aus Schmiede, Schlosserei, Landmaschinenhandel und Einzelhandel mit Haushaltsartikeln und landwirtschaftlichen Geräten, Jahresumsatz 200 000—250 000,— DM — davon entfallend auf das Ladengeschäft 80 000—100 000,— DM, auf den Landmaschinenhandel gegen Provisionsbasis 40 000—50 000,— DM —, gewährte Kundenkredite im ständigen Durchschnitt 20 000,— DM, Wechsel und Inanspruchnahme von Bankkrediten unbedeutend, mitarbeitend Ehefrau, Tochter, 4 Gesellen, 2 Lehrlinge, ausgebaute Buchführung: Vollkaufmann); LG Kassel BB 1964 1192 (Molkereibesitzer, Gesamtjahresumsatz — unter Einschluß eines angegliederten Ladenverkaufs — 800 000,— DM, unbarer Zahlungsverkehr, Kontokorrente, Notwendigkeit kaufmännischer Buchführung; trotz Fehlens einzelner herkömmlicher Merkmale eines kaufmännischen Unternehmens: Vollkaufmann); LG Lübeck, daselbst (Gaststättenbetrieb, Jahresumsatz 243 000,— DM, in der Saison 6 Angestellte, acht bis zehn Lieferanten, regelmäßige Inanspruchnahme von Kredit, kaufmännische Buchführung: Vollkaufmann [nicht unzweifelhaft]); LG Ravensburg BB 1964 1193 (Gastwirtschaft und Ubernachtungsbetrieb, Jahresumsatz annähernd 500 000,— DM, 17 Angestellte, zwei Girokonten, doppelte Buchführung [Grundaufzeichnungen laufend durch Ehefrau, zweimal wöchentlich Buchhalter]: Vollkaufmann); LG Baden-Baden, daselbst (Gastwirtschaft mit Metzgerei, Jahresum(145)

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Erstes Buch. Handelsstand

satz 570 000,— DM, 8 Köpfe Personal, zwei Girokonten und Postscheckkonto, Zahlungen bar und durch Scheck, keine Wechsel, kein laufender Bankkredit, Buchführung durch kaufmännisch vorgebildete Ehefrau, als kaufmännische notwendig schon durch den gemischten Charakter des Betriebes: Vollkaufmann); AG Vechta BB 1964 1194 (Bäckerei und Konditorei, verbunden mit Lebensmittelgeschäft kleinstädtischen Formats, Jahresumsatz 234 000,— DM, fünf Angestellte, drei Lieferanten, mit diesen nur Bargeschäfte, keine Teilnahme am Wechselverkehr, Kunden zahlen teilweise „auf Stottern", kaufmännische Buchführung: Vollkaufmann [Entscheidung bedenklich; vgl. demgegenüber die unter (b) aufgeführte Entscheidung des OLG Celle Rpfl. 1981 114]); LG Schweinfurt, daselbst (Bäckerei und Lebensmittelgeschäft, Jahresumsatz 450 000,— DM, 8 Köpfe Personal, 77 Lieferanten, Inanspruchnahme von Kredit: Vollkaufmann); AG Aschaffenburg, daselbst (Betrieb wie vor, Jahresumsatz 246 000,— DM, drei bis vier Beschäftigte, 25 Lieferanten, Barverkauf, bare Abwicklung der Lieferantenforderungen: Vollkaufmann [zweifelhaft, auch vom AG als nicht unzweifelhaft bezeichnet]); AG Nürnberg, daselbst (Betrieb wie vor, Jahresumsatz 280 000,— DM, beschäftigt 9 ζ. T. kaufmännisch geschulte Personen, Bankkredit, Zahlungen z. T. unbar, Kunden zahlen bar: Vollkaufmann); LG Verden BB 1964 1195 (Autosattlerei, Tankstellenagentur, Autoreparatur und -verkaufsvermittlung, Jahresumsatz 234 000,— DM, Gemischtcharakter erzwingt genaue kaufmännische Buchführung: Vollkaufmann); LG Darmstadt, daselbst (Maurerbetrieb, Baugeschäft mit Baumaterialienhandlung, Jahresumsatz über 500 000,— DM, 15 Beschäftigte, doppelte Buchführung durch einen ganztägig beschäftigten Angestellten, zehn Lieferanten, 65 bis 70 Kunden, gelegentlich Bankkredit, kein Wechselverkehr: Vollkaufmann); LG Verden DB 1961 673 (Einzelhändler mit Rundfunk-, Fernseh- und Elektrogeräten; Jahresumsatz über 100 000,— DM, 1 Filiale, umfangreiches und vielseitiges Sortiment, Vielzahl von Reparaturen, Bankkredite erheblichen Umfanges, zahlreiche Teilzahlungsverträge, Werbung mit Rabattkäufen: Vollkaufmann); LG Tübingen DB 1961 673 (Bäckerei und Lebensmitteleinzelhandel, 1 Filiale, Jahresumsatz 300 000,— DM, großes Sortiment im Lebensmittelzweig, familienfremde Angestellte, allerdings keine Wechsel, Käufer zahlen meist bar: Vollkaufmann [nicht unzweifelhaft]); OLG Schleswig SchlHA 1958 81 (Obst- und Gemüsehändler, Ladengeschäft und Beschickung der Märkte eines Großbezirks, Jahresumsatz über 100 000,— DM, Bankverbindung zur Regulierung der Verbindlichkeiten, laufender Bankkredit, zahlreiche Hilfskräfte: Vollkaufmann [die Entscheidung ist insoweit zutreffend]); OLG Stuttgart BB 1965 517 (Gasthaus mit Übernachtungsbetrieb, 20 Fremdenzimmer, 28 Betten: Vollkaufmann); OLG Schleswig daselbst (Gaststätte, Saisonbetrieb, Jahresumsatz 250 000,— DM: Vollkaufmann); LG Aachen daselbst (Milch- und Kolonialwarengeschäft, Jahresumsatz 449 000,— DM — in branchengleichen Geschäften sonst nur 200 000,— bis 250 000,— DM —, 2 Angestellte: Vollkaufmann); AG Aschaffenburg daselbst S. 518 (Elektro-Fachgeschäft mit Vertretung auch von Großgeräten; durchschnittlicher Jahresumsatz 250 000,— DM, bei der Vielzahl der geführten Artikel umfangreiche Kartei- und Kontenführung: Vollkaufmann); OLG Hamm DB 1969 386 (Optiker, Jahresumsatz zwar nur 170 000,— DM, aber durch Abrechnung mit den verschiedenen Krankenkassen für ca. 2000 Brillenkunden und entsprechend verzögerte, unbare Zahlungsweise komplizierte Abwicklung der Geschäftsvorfälle: Vollkaufmann); LG Oldenburg unter Nr. 6 daselbst (Schuhwaren-Einzelhandelsgeschäft mit — untergeordnetem — Reparaturbetrieb, Umsatz 100 000,— DM, nur Ehefrau mitarbeitend, u. a. für die Buchhaltung, kein fremdes Personal, wegen der Anforderung an Qualität und Sortiment: Vollkaufmann); LG Hannover Nr. 7 daselbst (Steinmetzbetrieb, 5 gelernte und 14 ungelernte Arbeiter, 512 000,— DM Jahresumsatz, kaufmännisch mit Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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modernen Büromaschinen eingerichteter Betrieb : Vollkaufmann) ; AG Hamburg daselbst unter Nr. 3 (konzessionierter Buchmacher, Jahresumsatz 400 000,— DM, mit Wettbüro und kaufmännischer Buchführung: Vollkaufmann); LG Aurich BB 1975 Beiheft 12 zu Heft 29 unter Nr. 5 (Versteigerer, 2 Lehrlinge, 4 Hilfskräfte, Jahresumsatz 192 000,— bis 253 000,— DM: Vollkaufmann); AG Jever unter Nr. 6 daselbst (Fischgaststätte — Saisonbetrieb auf einer Nordseeinsel —, Saisonumsatz 160 000,— DM, mehrere Arbeitskräfte im Schichtbetrieb: Vollkaufmann [Entscheidung bedenklich]); LG Hechingen unter Nr. 8 daselbst (Elektrofachgeschäft, Jahresumsatz 500 000,— DM, 3 Gesellen, 2 Hilfsarbeiter, 22 Lieferanten, „mittlerer Handelsbetrieb mit beachtlichem Geschäftsumfang und nicht unkomplizierten Geschäftsbeziehungen" : Vollkaufmann). Weitere Beispiele aus nichtveröffentlichter Judikatur bei George S. 255 und bei Wessel S. 287 ff. Für einen selbständigen Handelsvertreter sind naturgemäß andere Maßstäbe anzulegen. LG Rottweil (Urteil v. 17. 3. 1975, zitiert bei Tiefenbacher TSR 1981 85) hat einen Handelsvertreter mit einer Jahresprovisionseinnahme von 60 000,— DM aus einem Warenumsatz von rund 1 Mio DM (betreut: ca. 500 Kunden für 4 Firmen; mitarbeitend: Ehefrau) als Vollkaufmann angesehen. (b) Fälle, in denen Minderkaufmannseigenschaft angenommen worden ist: OLG Celle Rpfl. 1981 114 (Bäckerei, „handwerklicher Familienbetrieb", mitarbeitend 4 Lehrlinge, 2 Lieferanten, keine Teilzahlungen und Wechselkredite, Kunden zahlen im wesentlichen bar, Jahresumsatz von 800 000 DM nicht entscheidend: Minderkaufmann); OLG Karlsruhe BB 1963 324 („Großhändler" in Süßwaren, mithelfend nur die Ehefrau, Verkäufe nur gegen bar, Jahresumsatz 180 000 DM, Abnehmer sind Gastwirte, Kioske u. ä.: Minderkaufmann); LG Mönchen-Gladbach BB 1969 Beiheft 10 zu Heft 34, unter Nr. 2 (Bäckerei mit Lebensmittelgeschäft, Jahresumsatz 240 000 DM, mitarbeitend: Ehefrau, 1 Geselle, 1 Lehrling, Verkauf nur „über den Ladentisch" : Minderkaufmann) ; OLG Stuttgart daselbst unter Nr. 4 (Metzgerei mit Vesperstube und einer Verkaufsfiliale, ländlicher Betrieb, 600 000 DM Jahresumsatz, mitarbeitend: Ehefrau, 2 Lehrlinge, 3 sonstige Arbeitskräfte, Verkauf nur gegen bar, „einfach geführter Handwerksbetrieb": Minderkaufmann); OLG Karlsruhe BB 1971 Beiheft 9 zu Heft 30 unter Nr. 1 (Tankstelle mit Kfz-Reparaturbetrieb, Jahresumsatz 300 000 DM: Minderkaufmann); LG Ravensburg daselbst unter Nr. 2 (Chemisch-Reinigung, Jahresumsatz 100 000 DM, Buchführung durch Steuerberater, kein kaufmännisches Personal: Minderkaufmann); LG Verden BB 1975 Beiheft 12 zu Heft 29 unter Nr. 7 (Elektroinstallationsbetrieb mit Verkauf, Jahresumsatz 400 000 DM, darunter 75 % auf den handwerklichen Zweig, 25 % auf das Verkaufsgeschäft entfallend, mitarbeitend: Ehefrau, dazu 4 Gesellen, 2 Lehrlinge, hohe Umsatzziffern durch hohe Materialkosten bedingt: Minderkaufmann [Entscheidung zweifelhaft]). b) in zeitlicher Hinsicht (Begründung und Beendigung des Minderkaufmanns-Sta- 11 tus). Die vorstehenden Kriterien (Rdn. 6—9) entscheiden die Frage, ob ein Grundhandelsgewerbetreibender Vollkaufmann oder Minderkaufmann ist, ohne irgendwelches Zutun des Handelsregisters. So wie hier — im Grundhandelsgewerbe — die Kaufmannseigenschaft als solche außerhalb des Registers und ohne vorherige Eintragung entsteht, so entsteht sie auch mit der Differenzierung in Vollkaufmann und Minderkaufmann unabhängig von jeglicher Eintragung. Indessen ist nur der Vollkaufmann eintragungsfähig (und außerdem eintragungspflichtig), dem Minderkaufmann dagegen ist das Handelsregister versperrt (Rdn. 23); er darf nicht eingetragen werden. Ist er aber zu Unrecht eingetragen, äußert das die sehr starke Registerwirkung des § 5 : ihm wird eine Vollkaufmannseigenschaft für die Dauer des Bestehens der Eintragung (147)

Dieter Brüggemann

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Erstes Buch. Handelsstand

unterstellt, der Rückgriff auf den Minderkaufmannstatus abgeschnitten. Um das zu vermeiden, das Register nach Möglichkeit mit der wahren Rechtslage in Einklang zu halten und ihm den Minderkaufmann fernzuhalten, bedarf es, wenn ein Grundhandelsgewerbetreibender seine Entragung erstrebt oder er zur Anmeldung gezwungen werden soll, einer sorgfältigen Prüfung, ob der Einzutragende die Voraussetzungen der Vollkaufmannseigenschaft erfüllt, hier also: ob sein Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Insoweit ist in gleicher Weise wie bei § 2 (dort Rdn. 24) auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung abzustellen. Ist der Geschäftsbetrieb von vornherein auf ein minderkaufmännisches Gewerbe angelegt, wäre die Eintragung unzulässig. Die bloße Möglichkeit, daß der Betrieb sich einmal zum Vollhandelsgewerbe auswachsen werde, liegt fast immer vor und hat außer Betracht zu bleiben ( R G JW 1908 149 2 2 a. E.; K G O L G E 7 146; 14 331). 12

Ein minderkaufmännischer Betrieb kann nachträglich vollkaufmännisches Niveau erreichen. Sind die Klassifizierungsmerkmale hierfür nunmehr und auf Dauer (Rdn. 13 a. E.) gegeben, rückt der (etwa neue) Inhaber kraft Gesetzes in den Vollkaufmannsstatus auf. Er wird damit eintragungsfähig und eintragungspflichtig. War er bis dahin zu Unrecht eingetragen gewesen, bewendet es dabei; für die zurückliegende Zeit seiner Minderkaufmannseigenschaft greift § 5 ein.

13

Hinwiederum kann ein (eingetragener oder bestimmungswidrig nicht eingetragener) Vollkaufmann mit seinem Betrieb auf das Niveau des Minderkaufmanns absinken. War er eingetragen, so bleibt das wegen § 5 (aber nur in dessen Reichweite, nicht ζ. B. für das Strafrecht) für die Vollkaufmannseigenschaft unschädlich, solange die Eintragung besteht. Freilich wird die Eintragung unrichtig und muß gelöscht werden ( K G O L G E 3 404; O L G Karlsruhe BB 1964 571 [keine „entschädigungspflichtige Enteignung"]). War der Betriebsinhaber bis dahin nicht eingetragen gewesen, bleibt es hierbei. Im Falle einer vorgängigen Eintragung greift auch nach erfolgter Löschung bis zur Bekanntmachung zum Schutz gutgläubiger Dritter noch § 15 Abs. 1 mit der durch § 15 Abs. 2 S. 2 erstreckten Schonfrist von 15 Tagen nach Bekanntmachung ein. Eine Personenhandelsgesellschaft bildet sich in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zurück. War sie eingetragen, gilt das vorstehend Ausgeführte entsprechend. Immer aber kann die Frage, ob ein minderkaufmännisches zum Vollhandelsgewerbe geworden ist und umgekehrt, regelmäßig erst nach Ablauf einer gewissen Zeit entschieden werden, damit nicht aus einer vorübergehenden Schwankung ein irriger Schluß gezogen werde; die eingetretene Änderung muß von Dauer sein ( K G bei Sobernheim-Strauß 220; O L G Hamm BB 1957 448).

2. Typologie 14

Will man charakteristische Beispiele minderkaufmännischer Betriebsformen anführen, so stehen beim Umsatzgewerbe im Vordergrund die Ladenbetriebe des Kolonialwaren· und Produktenhandels, die im Volksmund „Tante-Emma-Läden" genannt werden. Ihnen sind an die Seite zu stellen die Warenhandwerker im Ladenverkauf gleichen Betriebszuschnitts (Bäckereien, Schlachtereien), ebenso die kleineren Kurzwaren- und Papierwaren-, Tabakwaren-, Süßwarengeschäfte, Brennstoffhandel mit vorwiegendem Kleinverkauf, aber auch kleinere, im Familienbetrieb arbeitende Speisewirte oder ( K G H R R 1937 Nr. 857) der ländliche Viehhandel. Schon bei mittleren Betriebsgrößen wie Drogerien, Fotofachgeschäften, Elektrofachhandel einschließlich der Sparte Unterhaltungselektronik, erst recht Einzelhandelsunternehmen der Bekleidungsbranche, des Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§4

Buchhandels, der Lederwarengeschäfte, des Haushaltswarensortiments, der Betriebe zur Versorgung mit Brennstoffen einschließlich Heizöl dürften die Grenzen zum Vollkaufmann im allgemeinen schon überschritten sein. Mit überzeugender Analyse tritt Meier DB 1977 2315 f ü r den Lebensmittelfachhandel als strukturell vollkaufmännisch ein. Dagegen pflegen den Vollkaufmannsstatus nicht zu erreichen die bereits genannten Stehbierhallen, Kioske aller Art, Eisdielen, Kantinen. Im übrigen sind hier noch zu nennen : Hausierer, Trödler (der Trödelhandel im kleinen besteht darin, daß ein H ä n d ler einen Gegenstand zum Verkauf übernimmt mit der Bestimmung, entweder den vereinbarten Preis zu bezahlen oder den Gegenstand zurückzuerstatten, und mit der Befugnis, einen etwa erzielten Uberpreis zu behalten), Eilbotenunternehmer, Dienstmänner, Postkartenverleger, Kahnschiffer im Binnenschiffsverkehr, die Inhaber von Geldwechselstuben, kleine Handelsvertreter (KG in J W 1936 1684 20 ), etwa die des § 92 a oder die im Nebenberuf nach § 92 b, die Krämermäkler des § 104. Der Handel mit Altmaterialien ist vielfach Kleinunternehmen, kann aber auch im großen als Vollhandelsgewerbe betrieben werden. Gleiches gilt f ü r den Antiquitätenhandel.

IV. Zusammentreffen von Vollkaufmanns- und Minderkaufmannseigenschaft Ein Kleinunternehmer kann neben seinem minderkaufmännischen Grundhandels- 1 5 gewerbe auch ein Vollhandelsgewerbe treiben, immer vorausgesetzt, daß jeder Betrieb selbständig und nicht der eine Bestandteil des andern ist. Allgemein ist daher die Frage zu bejahen, ob ein Vollkaufmann zugleich Minderkaufmann sein kann. Der Fall ist nicht gegeben, wenn ein Weinhändler, der Vollkaufmann ist, zugleich eine kleine Probierstube unterhält; denn diese unterstützt seinen Weinhandel und ist daher Bestandteil seines Vollhandelsgewerbes. Wohl aber ist eine Verbindung der genannten Art angenommen worden in Fällen, in denen ein Teilhaber einer offenen Handelsgesellschaft, deren Gegenstand das Bankiergewerbe ist, f ü r sich noch eine kleine Agentur betreibt (für den ersten Betrieb Vollkaufmann, für den zweiten Minderkaufmann: vgl. RGSt. 25 171; O L G Dresden O L G E 16 77; anders O L G Marienwerder SeuffA 50 54). Die Pflichten des Vollkaufmanns treffen alsdann den Unternehmer nur f ü r das Vollhandelsgewerbe, namentlich besteht f ü r das minderkaufmännische Geschäft keine Buchführungspflicht, keine Pflicht zur Aufstellung von Inventur und Bilanz. Die Handelsgeschäfte sind zu sondern, je nachdem sie im Voll- oder im Minderhandelsgewerbe geschlossen werden; im Zweifel sind sie aber nach dem Grundgedanken des § 344 dem Vollhandelsgewerbe zuzurechnen (a. M. Ehrenberg Handb. II, 120), so daß eine mündlich übernommene Bürgschaft gültig ist (§ 350), wenn nicht bestimmte Umstände dafür vorliegen, daß die Bürgschaft unzweifelhaft keine Beziehung zum Vollhandelsgewerbe hat. Eine Prokuraerteilung beschränkt sich notwendig auf das Vollhandelsgewerbe; ist sie von einem Minderkaufmann erteilt, so wäre sie in eine Generalhandlungsvollmacht umzudeuten (§ 54 Abs. 1, unten Rdn. 17).

V. Rechtsstellung des Minderkaufmanns 1. Die nicht anwendbaren Vorschriften des H G B Eine Reihe von Vorschriften des H G B sind von der Anwendung auf Minderkauf- 1 6 leute ausgenommen. Die Gründe hierfür sind verschieden. Der Gesetzgeber hielt sie zum Teil für zu gefährlich, als daß die damit verbundenen Risiken diesem Berufszweig in Anbetracht seiner durchweg geringeren kaufmännischen Gewandtheit und Vorbildung aufgebürdet werden könnten. Andere legen Pflichten auf, denen der Minderkauf(149)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand mann aus den gleichen Gründen nicht gewachsen zu sein pflegt. Schließlich gilt es auch, Interessen des Publikums zu genügen. Mit dieser Exemtion werden die Minderkaufleute gesetzestechnisch in das System des H G B geradezu eingeführt; § 4 nennt ihren Umfang, der sich für einzelne als gefährlich geltende Geschäfte noch an anderer Stelle ergänzt. 1 17

a) Die erste Gruppe der „gefährlichen" Vorschriften ist teils in § 4, teils im Recht der Handelsgeschäfte in den §§ 348 ff enthalten. Nach § 4 kann der Minderkaufmann keine Prokura erteilen. Sie bringt wegen ihres nahezu unbeschränkten (§ 49) und insoweit gesetzlich unbeschränkbaren (§ 50) Inhalts Risiken mit sich, die den Minderkaufmann überfordern können (daß die Prokura in das Handelsregister einzutragen ist, § 53 Abs. 1, und der Minderkaufmann nicht eingetragen werden kann, wäre rechtlich kein Hindernis; denn die Erteilung der Prokura ist wirksam auch ohne Eintragung). Nicht verwehrt dagegen ist dem Minderkaufmann die Erteilung einer Handlungsvollmacht nach § 54. Eine erteilte „Prokura" ist gegebenenfalls in eine Generalhandlungsvollmacht umzudeuten (Rdn. 15).

18

Weiterhin sind nach § 4 dem Minderkaufmann im Hinblick auf die unbeschränkte und unbeschränkbare persönliche Haftung (§ 128) die risikoreichen Rechtsformen der Personenhandelsgesellschaft verschlossen. Schließt er sich mit anderen zum Betriebe eines minderkaufmännischen Unternehmens zusammen, so ist das im Personengesellschaftsrecht nur als Gesellschaft bürgerlichen Rechts möglich. Vereinigungen als „ o H G " oder „KG" sind als Zusammenschluß zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu beurteilen (vgl. Erl. zu § 105); dabei ist für die Ausgestaltung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse (§§ 710, 714 BGB) auf das von den Parteien entsprechend dem Gesellschaftsvertrag Gewollte abzustellen (BGH BB 1972 61). Nicht verwehrt ist es den Minderkaufleuten, sich in der Rechtsform einer juristischen Person des Handelsrechts zusammenzuschließen (AG, KGaA, GmbH, eingetr. Genossenschaft). Für einen gedachten Gründungsvorgang dürfte das zwar Theorie bleiben; immerhin wäre denkbar, daß beispielsweise eine eingetragene Genossenschaft auf ein kleinkaufmännisches Volumen zusammenschrumpft: an ihrem Vollkaufmannsstatus nach § 6 Abs. 2 i. Vbdg. m. § 17 Abs. 2 GenGes. würde das dann nichts ändern (die Formkaufleute des § 6 haben stets Vollkaufmannsstatus, Vor § 1, 10; § 6, 24).

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Aus dem Recht der Handelsgeschäfte gelten f ü r den Minderkaufmann nicht (§ 351 — die Gefährlichkeit liegt in diesen Fällen auf der Hand — ): die Formfreiheit der Handelsbürgschaft, des abstrakten Schuldversprechens und des abstrakten Schuldanerkenntnisses (§ 350), der dem Vollkaufmann kraft Gesetzes unterstellte Verzicht auf die Einrede der Vorausklage bei der Bürgschaft (§ 349) und die dem Vollkaufmann geltende Bestimmung des § 348, wonach ihm das Verlangen auf Herabsetzung einer überhöhten Vertragsstrafe entgegen § 343 BGB verwehrt ist. In allen Fällen kommt es auf die Eigenschaft zur Zeit der Begründung des Schuldverhältnisses an, also im letztgenannten Falle auf den Zeitpunkt der Annahme des Strafversprechens, nicht auf den der Strafverwirkung (RG J W 1908 1 4 8 " und WarnRspr. 1920 Nr. 99), in den beiden anderen Fällen auf den Zeitpunkt der Annahme des Bürgschaftsversprechens, des Kre-

1

D a ß der Katalog der „gefährlichen" Geschäfte vom Gesetz her an Vollständigkeit zu wünschen übrig läßt, ist zwar richtig, besagt aber noch nichts gegen die Wirklichkeit und Ernsthaftigkeit des gesetzgeberischen Motivs. Thomas Raiser, der jene Kritik erhoben hat, gibt seinerseits ( a a O

S. 119 ff) eine geistvolle Deutung der Exemtion aus dem Fehlen der „Unternehmens"qualität des minderkaufmännischen Betriebs: sie bleibt ein bemerkenswerter Beitrag z u r dogmatischen Tiefenschau dieses Fragenkreises.

Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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ditauftrags, des selbständigen Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses (nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung [Ausstellung] der Bürgschafts-pp-Erklärung). Späterer Erwerb oder Verlust der Vollkaufmannseigenschaft ändert nichts mehr. b) Als den Minderkaufmann über Gebühr beschwerend hat der Gesetzgeber die 20 Vorschriften über die Pflicht zur Führung von Handelsbüchern, zur Inventur und Bilanz und zur Aufbewahrung des kaufmännischen Schriftwechsels erachtet. Sie finden sich in dem Abschnitt „Handelsbücher" (§§ 38 ff; die Überschrift ist in erweiterndem Sinne gemeint), und wenn § 4 die Vorschriften über „ . . . die Handelsbücher" auf den Minderkaufmann für nicht anwendbar erklärt, so ist damit jener gesamte Abschnitt mit allen seinen Pflichten angesprochen. Die steuerlichen Buchführungspflichten (§§ 140 ff AO) gehen weiter und treffen unter Umständen auch Minderkaufleute; von ihnen ist hier nicht zu sprechen. Minderkaufleute sind also weder verpflichtet, Handelsbücher zu führen noch 21 Abschriften ihrer Handelsbriefe zurückzubehalten noch ein Inventar oder eine Bilanz zu errichten. Was ein Minderkaufmann in diesen Hinsichten tut, ist freiwillig und wird zur Pflicht auch nicht dadurch, daß er es jahrelang fortsetzt und sich dazu verpflichtet glaubt (RG in LZ 1914 961 26 ). Demgemäß kann ein Minderkaufmann, der seine Zahlungen eingestellt hat oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, nicht wegen Konkursvergehens nach § 283 Abs. 1 Nr. 5, 7 und § 283 b Abs. 1 Nr. 1 — 3 StGB bestraft werden. Denn alle diese Bestimmungen setzen Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Pflichten nach den §§ 38 ff voraus. Eine gesonderte Betrachtung indessen erfordert § 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB. Danach wird ein Gemeinschuldner bestraft, wenn er bei Überschuldung oder drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit „Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflichtige bestehenden Aufbewahrungsfrist beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert". Hier wird nicht vorausgesetzt, daß gerade den Gemeinschuldner die Buchführungspflicht oder die Auf·: bewahrungspflicht träfe, sondern nur auf die entsprechenden Pflichten abgestellt, die „einen Kaufmann" als Aufbewahrungspflichten treffen: d. h. also generell, ihrer Art nach ( = nach Handelsrecht) treffen. Man vergleiche hierzu den Wortlaut in dem Konkurs-Gefährdungstatbestand des § 283 b Abs. 1 Nr. 2 StGB. Dort hat die Strafdrohung zur Grundlage Handelsbücher und sonstige Unterlagen, die aufzubewahren „er" (der konkrete Gemeinschuldner) nach Handelsrecht verpflichtet ist. Der Straftatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB setzt in deutlichem Gegensatz hierzu nicht voraus, daß gerade den Gemeinschuldner die gesetzlichen Buchführungs- und Aufbewahrungspflichten getroffen hätten. Es genügt vielmehr, daß ein Minderkaufmann tatsächlich Bücher geführt und seine geschäftliche Korrespondenz aufbewahrt hat, um ihn strafbar zu machen, wenn er bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit diese Unterlagen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert. Denn auch seine tatsächlich geführten Bücher sind Handelsbücher und seine geschäftliche Korrespondenz sind Handelsbriefe: Er ist zwar nicht verpflichtet, Bücher zu führen und Geschäftskorrespondenz aufzubewahren; wenn er aber einmal eine solche Ordnung geschaffen hat, darf er sie im Krisenfalle nicht willkürlich zerstören und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschweren. Deshalb trifft auch das Argument von Schlegelberger/Hildebrandt 12 nicht zu, der Minderkaufmann hätte ja jederzeit von der Führung der Bücher und der Aufbewahrung der Geschäftskorrespondenz Abstand nehmen können. Selbst wenn er das in der Krise nunmehr täte — vorher trifft ihn die (151)

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Erstes Buch. Handelsstand

Strafdrohung aus § 283 b Abs. 1 Nr. 2 StGB ohnehin nicht —, ist eine durch Beiseiteschaffen, Verheimlichen oder Zerstören zum Schaden der Gläubiger betätigte kriminelle Energie ungleich größer als das bloße Nicht-Erstellen nachprüfbarer Unterlagen. Bei der Vorgänger-Vorschrift des § 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB, dem früheren § 239 Abs. 1 Nr. 4 KO, war die gleiche Frage zu entscheiden gewesen. Adressat der Strafdrohung waren Schuldner, die „ihre Handelsbücher" vernichteten. Schon damals hat die Rechtsprechung auch den Minderkaufmann in den Straftatbestand einbezogen (RGSt. 16 429; 42 285; BGHSt. 2 286; 4 270, 275). Bei der Schaffung des Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. 7. 1976, durch welches die bisherigen Konkursstrafbestimmungen der K O wieder in das StGB zurückgeführt wurden, hat man diese Rechtsprechung ausdrücklich sanktioniert wissen wollen (RegEntwurf BTDr. 7/3441 S. 36). Sie verdient unverändert Zustimmung. Wie hier: Scbönke/Schröder11 Rdn. 39 (mit dem zutreffenden Hinweis, der gesetzliche terminus „nach Handelsrecht verpflichtet" solle nur das Tatobjekt als solches kennzeichnen), Lackner14 Anm. 4 b, beide zu § 283 StGB; Dreher/Trôndlé0 Rdn. 25 zu § 283, diese allerdings nur für das Zerstören pp der vom Minderkaufmann geführten Handelsbücher, nicht auch für ein gleiches Verhalten hinsichtlich der aufbewahrten Geschäftskorrespondenz. 22

Wie die von einem Minderkaufmann über sein Gewerbe freiwillig geführten Bücher Handelsbücher sind, so können sie auch im Rechtsstreit im Wege des Urkundenbeweises verwendet werden. Welcher Beweiswert ihnen zukommt, hängt von der Art ihrer Führung ab und ist vom Gericht nach freier richterlicher Überzeugung (§ 286 ZPO) zu beurteilen. Die Befugnis des Gerichts, nach § 45 die Vorlegung von Handelsbüchern anzuordnen, gilt aber nur für die Handelsbücher der Vollkaufleute (RG JW 1903 421 7 ). Für die Handelsbücher von Minderkaufleuten bewendet es insoweit bei den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen und Prozeßrechts (§810 BGB; §§ 142, 273 Abs. 2 Nr. 1; §§ 421 ff ZPO).

23

c) Vorwiegend dem Interesse des Publikums dient der Ausschluß des Minderkaufmanns von der Befugnis, eine Firma zu führen. Damit ergibt sich zugleich der Ausschluß vom Handelsregister. Der Öffentlichkeit soll nicht der Eindruck erweckt werden, als stehe hinter dem eingetragenen Unternehmer eine kaufmännische Persönlichkeit, ausgestattet mit entsprechendem Betriebsumfang und mit der Fähigkeit zu einer den kaufmännischen Pflichten an Übersichtlichkeit und Kontrollierbarkeit genügenden Betriebsführung. Für den Minderkaufmann selbst hat der Ausschluß vom Recht der Firmenführung Vorteile und Nachteile. Minderkaufleute sind von der Pflicht der Anmeldung zum Register befreit und können ihren bürgerlichen Namen ohne Rücksicht auf bestehende Firmen unter beliebiger Abkürzung oder unter Weglassung ihres Vornamens gebrauchen (KG RJA 10 135; OLG Dresden SeuffA 46 Nr. 35), insoweit nicht privatrechtlich § 16 UWG und öffentlichrechtlich die §§ 15 a, 15 b GewO entgegenstehen. Sie haben keine Firma, unter der sie Geschäfte betreiben, klagen oder verklagt werden könnten (§ 17). Auch langjähriger Gebrauch des vollen Namens läßt höchstens eine Art „Geschäftsbezeichnung" entstehen (OLG Stuttgart BB 1962 386). Aber auch Minderkaufleute sind nicht befugt, für ihr Minderhandelsgewerbe einen von ihrem bürgerlichen Namen abweichenden Namen zu führen, deshalb auch keinen Decknamen (bedenklich KG JW 1934 984; gegen diese Entscheidung auch Schlegelberger/Hildebrandt 10); denn das würde zum mindesten als firmenähnliche Bezeichnung beurteilt werden müssen, und zwar nicht nur, wenn dieser Eindruck durch Zusätze wie „& Co.", „Nachfolger", „vormals" verstärkt wird (OLG Dresden LZ 1909 703; OLG Hamm OLGE 30 315; a. M. DürHachJGeiler 12). Ob das Zeichen „&" zwischen zwei Stand: 1. 4. 1982

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Namen schon einen firmenähnlichen Eindruck mache (KG OLGE 11 380; 41 196), mag lokal verschieden zu beurteilen sein (verneinend O L G Hamburg O L G E 11 280). Dasselbe gilt für die Bezeichnung „Gebr.", wenn wirklich zwei Brüder zusammen ein minderkaufmännisches Unternehmen betreiben (OLG Oldenburg Rpfl. 1958 381: bei einem Friseurgeschäft in ländlichen Verhältnissen noch nicht irreführend im Sinne eines Firmengebrauchs). Gestattet ist dem Minderkaufmann aber neben seinem bürgerlichen Namen der Gebrauch einer Etablissementsbezeichnung (KGJ 42 A 161) — dazu könnte auch ein ehemaliges Künstlerpseudonym verwendet werden, wenn ihm eine nicht firmenähnliche Gestalt gegeben wird —, einer Telegrammadresse, eines Warenzeichens; denn für alles das ist überhaupt keine Kaufmannseigenschaft erforderlich. Der bürgerliche Name des Minderkaufmanns wird durch § 12 BGB geschützt, ferner durch § 24 W Z G und durch § 16 U W G , durch die letztgenannte Vorschrift auch eine Etablissementsbezeichnung. Im Interesse des Schutzes des Verkehrs gibt die Gewerbeordnung gewisse Auflagen 2 4 zur Führung des bürgerlichen Namens, die mithin auch für den nicht-firmenführenden Minderkaufmann gelten: Nach § 15 b GewO, eingefügt durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61), müssen Gewerbetreibende, für die keine Firma im Handelsregister eingetragen ist, im schriftlichen rechtsgeschäftlichen Verkehr sich ihres Familiennamens mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen bedienen. Die Vorschrift ist ersichtlich dem § 18 H G B nachgebildet. Sie gilt allerdings nur „im schriftlichen rechtsgeschäftlichen Verkehr", also nicht für die Reklame, nicht für den Verkehr mit Behörden, nicht für die Nachweisung in Adressbüchern, Fernsprechverzeichnissen u. ä. Haben Minderkaufleute einen offenen Laden, eine sonstige offene Betriebsstätte oder betreiben sie Gast- oder Schankwirtschaft, so gilt für sie — wie für jeden Gewerbetreibenden gleicher Voraussetzung — die Vorschrift des § 15 a GewO (eingefügt durch Art. 9 EGHGB), wonach der Familienname mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen an der Außenseite oder am Eingange des Ladens oder der Wirtschaft anzubringen ist. Wird das Minderhandelsgewerbe, für das keine Firma — auch nicht unzulässiger- 2 5 weise — eingetragen ist, als Ganzes veräußert, so sind die §§ 25—27 nicht anwendbar. Der Erwerber haftet für die Schulden seines Vorgängers nur aus einem besonderen Verpflichtungsgrund des bürgerlichen Rechts, aber auch in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 3 auf Grund handelsüblicher Bekanntmachung (ebenso Schlegelberger/Hildebrandt 11). Andererseits haftet der Veräußerer, wenn der Erwerber mit seiner (des Veräußerers) Ermächtigung das Gewerbe unter dessen Namen fortführt, bis der Veräußerer den Geschäftsübergang in geeigneter Weise bekanntgemacht hat, für die inzwischen begründeten Geschäftsschulden des Erwerbers B G H N J W 1966 1915; RGZ 15 36; O L G Dresden SächsA 7 434; O L G Karlsruhe „Recht" 1904 Nr. 1238; OLG Hamburg ebenda 1909 Nr. 900; OLG Breslau OLGE 6 26). Er haftet jedoch nicht einem Gläubiger, der die wahre Sachlage kennt (RGZ 15 37; OLG Breslau aaO). Die Haftung des Erwerbers für die von ihm eingegangenen Geschäftsschulden bleibt davon unberührt. Veräußerer und Erwerber haften also u. U. als Gesamtschuldner. Ist für das Minderhandelsgewerbe unzulässigerweise eine Firma eingetragen, so gelten die §§ 25 bis 27 nach § 5 (BGHZ 22 239). — Weitergehend — für unbeschränkte Anwendung des § 25 (und des § 28) aus übergreifendem Unternehmensgedanken — : K. Schmidt Z H R 145 (1981) 1 ff, 21/22 und Handelsrecht § 8 I 3 b S. 164. (153)

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Erstes Buch. Handelsstand

2. Die anwendbaren Vorschriften des HGB 26

Soweit der Minderkaufmann nicht von der Anwendung bestimmter Vorschriften des HGB ausgenommen ist, gilt für ihn Kaufmannsrecht, in gleicher Weise wie für Vollkaufleute. Er kann, wie schon in Rdn. 17 bemerkt, Handlungsvollmachten mit dem besonderen Ermächtigungsgehalt des § 54 erteilen. Deshalb gilt auch für ihn die im Betrieb eines Ladengeschäfts wichtige Bestimmung des § 56. Soweit sein Personal zu kaufmännischen Diensten angestellt ist, unterliegt es dem Recht der Handlungsgehilfen (§§ 59 ff) mit den Pflichten'des Minderkaufmanns als des Prinzipals. Der Minderkaufmann ist, wenn er sich in diesen Gewerbezweigen betätigt, Handelsvertreter, Handelsmäkler, Kommissionär, Spediteur, Lagerhalter, Frachtführer mit den entsprechenden handelsgesetzlichen Rechten und Pflichten; beim kleingewerblichen Handelsvertreter sind lediglich die Sonderbestimmungen der §§ 92 a, 92 b zu beachten, beim sogenannten Krämermäkler — der freilich nicht notwendig Minderkaufmann ist, aber wohl überwiegend zu sein pflegt — diejenigen über Schlußnoten (§ 94) und Tagebücher (§§ 100 ff) nicht anwendbar (§ 104). Für den Minderkaufmann gilt ferner § 343 und die Vermutung des § 344. Er unterliegt der Maßgeblichkeit von Handelsbräuchen (§ 346: BGHZ 1 1 1 , 3 für das Schweigen auf Bestätigungsschreiben) und hat nach § 347 für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen; immerhin ist ein Minderkaufmann hierbei nicht mit demselben Maßstabe zu messen wie ein Vollkaufmann (ROHG 2 443; 13 439). Besondere Bedeutung hat für ihn als Käufer im beiderseitigen Handelskauf die Rügelast nach §§ 377, 378. Unter den Voraussetzungen des § 362 gilt sein Schweigen als Annahme eines Antrags auf eine in seine Branche fallende Geschäftsbesorgung. Andererseits genießt der Minderkaufmann auch die Vorteile handelsrechtlicher Institutionen: Er kann Partner eines Kontokorrentverhältnisses (§ 355) sein, einen stillen Teilhaber (§§ 335 ff) in sein Geschäft aufnehmen, die erhöhten Handelszinsen (§§ 352, 353) und Provison, Lagergeld, gesetzliche Darlehns- und Verwendungszinsen nach § 354 verlangen. Ihm steht das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht nach §§ 369 ff zu. Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen kann er im Prozeß wie jeder Vollkaufmann in Anspruch nehmen, ist ihr dafür aber auch als Beklagter unterworfen. Rückt sein Unternehmen in vollkaufmännischen Rang dadurch auf, daß unter Zusammenschluß mit einem Teilhaber der Betrieb vergrößert wird und die so gegründete Gesellschaft o H G ist, so haftet diese nach § 28 für seine früheren Verbindlichkeiten (BGH NJW 1966 1917). Der Minderkaufmann unterfällt den Bestimmungen über den Handelskauf (§§ 373—375) und den Auslegungsregeln der §§ 358 — 361. Schließlich ist auch der Minderkaufmann Anknüpfungspunkt für die dem Schutz des gutgläubigen Verkehrs dienende Vorschrift des § 366, wenn er als Kommissionär tätig geworden ist. 3. Minderkaufleute im Recht außerhalb des HGB 2

27

In einigen sonstigen Gesetzen ist der Minderkaufmann von der Geltung solcher für Kaufleute aufgestellten Vorschriften ausgenommen worden, die wiederum als für ihn zu gefährlich angesehen wurden. So namentlich in der Zivilprozeßordnung. Der Vereinbarung eines vom Gesetz abweichenden Erfüllungsorts kann er sich mit prozessualer Wirkung nicht unterwerfen (§ 29 Abs. 2 ZPO), ebenso nicht einer im voraus ver2

Die Vorauflage nannte an dieser Stelle noch die jährliche Abrechnungspflicht nach Art. 4 des Wuchergesetzes vom 24. 5. 1880 (RGBl. S. 109) in der Fassung des Ges. vom 19. 6. 1893 (RGBl. S. 197). Das Gesetz ist z w a r noch in Geltung —

es ist durch Art. 183 des E G . S t G B v. 2. 3. 1974 novelliert worden —, beschränkt sich aber p r a k tisch auf das Pfandleihergewerbe und ist f ü r den M i n d e r k a u f m a n n als solchen nicht von Interesse.

Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§5

einbarten Prorogation (§ 38 Abs. 1 ZPO). Eine Schiedsklausel, wenn sie gültig sein soll, muß er wie jeder Nichtkaufmann in einer besonderen Urkunde niederlegen; anders als beim Vollkaufmann darf sie nicht in den Text einer noch andere Vereinbarungen enthaltenden Urkunde aufgenommen sein (§ 1027 Abs. 2 ZPO). Nicht dagegen hat § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG für den Ausschluß vom Schutzbereich des Gesetzes den Minderkaufmann anders behandelt als den Vollkaufmann. Andere Gesetze nehmen jedenfalls ihrer Intention nach den Minderkaufmann von 28 ihrer Anwendung aus, indem sie ihre Geltung auf die im Handelsregister eingetragenen Kaufleute beschränken. So § 8 AbzG und (ohne eigentlichen Schutzzweck für den Minderkaufmann) § 109 Abs. 1 GVG betreffend die Befähigung zum Handelsrichteramt; negativ formuliert, nämlich ausschließend den nicht im Handelsregister eingetragenen Kaufmann, auch § 98 Abs. 1 S. 2 GVG. Damit läuft freilich die Scheidelinie der Anwendung nicht mit derjenigen zwischen Vollkaufmann und Minderkaufmann parallel. Denn auch der Vollkaufmann kann (bestimmungswidrig) nicht eingetragen, der Minderkaufmann (bestimmungswidrig) eingetragen sein. Für den Bereich des § 8 AbzG erledigt sich, was den zu Unrecht eingetragenen Minderkaufmann anlangt, die Anwendbarkeit durch $ 5 HGB, während das Fehlen der Eintragung dem nicht eingetragenen Vollkaufmann, rechtspolitisch unerfreulich, den Schutz des Abzahlungsgesetzes sichert. Für das öffentliche Recht des § 109 Abs. 1 GVG wird dagegen der Minderkaufmann auch trotz Eintragung im Handelsregister nicht zum Handelsrichteramt befähigt. Denn § 5 hat im öffentlichen Recht keine Geltung. Den Antrag auf Verweisung einer Prozeßsache, die der Kläger vor die Zivilkammer gebracht hat, an die Kammer für Handelssachen kann der Beklagte nach § 98 Abs. 1 S. 2 GVG nicht darauf stützen, daß er Kaufmann sei, wenn er nicht im Handelsregister eingetragen ist. Hier aber wird der Minderkaufmann, der, wenn auch bestimmungswidrig, eingetragen ist, zur Stellung eines Verweisungsantrags zuzulassen sein, weil das Gesetz einen Zwischenstreit über die Kaufmannseigenschaft abschneiden will und deshalb auf die Eintragung abstellt. — Am korrektesten ist die Fassung des § 53 BörsG. Sie fordert zur Börsenterminfähigkeit die Eintragung als Kaufmann und schließt gleichzeitig „die Personen, deren Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht" von der Börsenterminfähigkeit aus: „auch wenn sie im Handelsregister eingetragen sind". Wegen des Verhältnisses dieses Zusatzes zu § 5 (und damit zu § 15 Abs. 1) s. § 5, 27. Das Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskam- 29 mern, vom 18. 12. 1956 (BGBl. I S. 920) in der Fassung des Art. 22 des Steuer-Änderungsgesetzes 1961 vom 13. 7. 1961 (BGBl. I S. 981), hat nunmehr auch die Minderkaufleute uneingeschränkt in den Kreis der Kammerzugehörigen aufgenommen (§ 2 Abs. 1). Doch sind sie von der Umlage befreit; der Grundbeitrag darf für sie die Hälfte des Grundbeitrages der anderen Kammerzugehörigen nicht übersteigen. Sind sie nach ihrer letzten Gewerbesteuerveranlagung zur Zahlung von Gewerbesteuer nicht verpflichtet, so sind sie auch vom Grundbeitrag freigestellt (§ 3 Abs. 4 des Gesetzes). Für Handwerker, die mit einem Hauptbetrieb in die Handwerksrolle eingetragen sind, ist die Kammerzugehörigkeit fakultativ (§ 2 Abs. 3 des Gesetzes); Vor § 1, 16.

§5 Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei oder daß es zu den im § 4 Abs. 1 bezeichneten Betrieben gehöre. (155)

Dieter Brüggemann

§5

Erstes B u c h . H a n d e l s s t a n d Übersicht Rdn.

I. Systematische Einordnung 1. Zweck der Vorschrift. Terminologie 2. Abgrenzungen a) „Öffentlicher Glaube des Registers"? b) „Vollkaufmann o h n e das Recht, es zu bleiben"? c) „Scheinkaufmann" 3. Das Verhältnis zu § 15 II. Reichweite 1. in objektiver Beziehung : a) f ü r den Bereich der §§ 1, 2 und 4 b) f ü r den Bereich des S 3 2. in subjektiver Beziehung: a) nicht nur zugunsten Dritter . . . b) nicht nur als Schutz des guten Glaubens c) mit Ausstrahlungskraft auf Beteiligte in nichtrechtsgeschäftlichen Beziehungen

Rdn. 3.

1

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15 17

4.

18

Was § 5 nicht ü b e r b r ü c k t : a) Fehlen des Gewerbes b) Fehlende Identität des Eingetragenen mit dem w a h r e n Betriebsinhaber c) Fehlende Identität des als firmierend eingetragenen Unternehmens mit dem betriebenen . . . . d) Fehlende Vollkaufmannseigenschaft im öffentlichen Recht und im Strafrecht Korrektive: a) gegenüber der Anwendbarkeit des § 5 b) gegenüber der N i c h t a n w e n d b a r keit des § 5

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III. Das Kriterium der Eintragung als Kaufmann in anderen Gesetzen

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Schrifttum Descher

Ulrich, Handelsregisterpublizität und Verkehrsschutz Diss. T ü b i n g e n 1977;

Göppert

E i n t r a g u n g e n in das H a n d e l s r e g i s t e r v o n b e s o n d e r e r E i g e n a r t , H e f t 2 9 d e r B o n n e r r e c h t s w i s s e n s c h a f t l i c h e n A b h a n d l u n g e n 1 9 3 4 ; Prausnitz Z H R 9 6 ( 1 9 3 1 ) 10; Schirrmeister Z H R 4 9 ( 1 9 0 0 ) 3 6 ; K. Schmidt

Rechtsschein und Wirklichkeit im Handelsregister

D i e formale Versteifung des Kaufmannsbegriffs durch § 5 H G B S e i n - S c h e i n - H a n d e l s r e g i s t e r J u S 1 9 7 7 2 0 9 ; Martin

Wolff

m der

Berliner F e s t g a b e f ü r O t t o v. G i e r k e ( 1 9 1 0 ) Bd. II S. 1 1 5 f f , 138. S i e h e f e r n e r die S c h r i f t t u m s a n g a b e n z u m A n h a n g § 5 u n d z u § 15.

I. Systematische Einordnung 1. Zweck der Vorschrift. Terminologie 1 a) Die Beurteilung, ob jemand Kaufmann ist, und in welchem Status er es ist — ob Vollkaufmann oder Minderkaufmann —, macht das Gesetz von einer Reihe gestufter Voraussetzungen abhängig. Wieweit sie im Einzelfalle gegeben sind, ist nicht immer leicht zu durchschauen. Die Frage, ob die Lohnbearbeitung oder Lohnverarbeitung oder der Druckereibetrieb handwerksmäßig betrieben wird oder schon nicht mehr handwerksmäßig (§ 1 Abs. 2 Nr. 2, 9), ob ein Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§§ 2, 4), ob ein „Nebenbetrieb" eines land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens vorliegt (§ 3) : dies alles kann unklar, ungeklärt und für einen Außenstehenden oft nicht leicht zu entscheiden sein. Hier greift § 5 helfend ein. Er schaltet, wenn und solange das Unternehmen eingetragen ist und das durch die Eintragung gekennzeichnete Gewerbe von dem, den die Eintragung als Inhaber ausweist, betrieben wird, Zweifel an dessen Vollkaufmannseigenschaft aus: nicht alle Zweifel, bestehende oder denkbare, aber doch einen erheblichen Teil. Bei Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen können Fehlbeurteilungen unterlaufen sein, die Verhältnisse können sich geändert haben und den Fortbestand der Eintragung nicht mehr rechtfertigen, ohne daß sie gelöscht worden wäre — gleichviel: die Eintragung ist im Umfang der Reichweite des § 5 (Rdn. 4) mit absoluter S t a n d : 1. 4. 1 9 8 2

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Maßgeblichkeit ausgestattet. In dieser seiner Reichweite schneidet § 5 alle Erörterungen über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Kaufmannseigenschaft ab. Er unterstellt sie als gegeben. Es ist die reine Tatsächlichkeit der Eintragung, an die § 5 anknüpft: weder ist ihre Bekanntmachung (§ 10) vorausgesetzt, noch kommt es darauf an, wie sie zustande gekommen ist — wie denn auch jede Wirkung des § 5 entfällt, wenn die Eintragung, sei es selbst verfahrenswidrig, gelöscht wird. b) Dem Zweck der Vorschrift trägt ihr Wortlaut freilich nur unvollkommen Rech- 2 nung. Das hat ihr Verständnis nicht immer gefördert und namentlich ihre richtige systematische Einordnung erschwert. Die Formulierung: . . .„welcher sich auf die Eintragung beruft" erweckt zunächst den Eindruck, die durch § 5 gebotene Unterstellung des Gegebenseins bestimmer Elemente der Kaufmannseigenschaft diene dem Prozeß. So ist sie indessen nicht gemeint. Gewiß dient § 5 auch dem Prozeß, indem er gerade dort streitige Erörterungen und Beweiserhebungen ersparen helfen will. Dazu aber hätte die Aufstellung einer Vermutung genügt. Man könnte daraufhin meinen, § 5 diene dem Verkehr: Schon der Verkehr solle sich — in den durch das Gesetz gezogenen Grenzen (Rdn. 15—17) — auf den Eintragungsstand im Handelsregister verlassen dürfen. Doch auch dies trifft nicht den Zweck unserer Bestimmung. Sie kümmert sich durchaus nicht immer um den Verkehrsschutz (Rdn. 18, 19, 20 a. E.), auch wenn ein Schutz des Vertrauens auf das Register als Nebeneffekt und fallweise mit erreicht wird; hätte der Gesetzgeber einen solchen gewollt, würde er eine Gilt-Fassung ähnlich der des § 892 BGB gewählt haben. § 5 gibt endlich auch keine Fiktion bestehender Kaufmannseigenschaft. Er läßt die Frage nach der Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen geradezu offen und beschränkt sich auf den gesetzlichen Befehl, die Richtigkeit der Eintragung — wiederum in den durch den Inhalt der Bestimmung gezogenen Grenzen (Rdn. 15—17) jeder Anzweiflung, wann, durch wen und wo immer, zu entziehen. Von den herkömmlichen juristischen Kunstformen scheint keine hier korrekt anwendbar. Am nächsten kommt noch die Vorstellung von der unwiderleglichen Vermutung. Mit ihr arbeiten Baumbach/Duden 24 1 A. Übernimmt man sie, muß man freilich die sonst geltende Charakterisierung vernachlässigen, wonach auch die unwiderlegliche Vermutung, wie jede Vermutung, ihrem Wesen nach auf die Entscheidung im Prozeß zielt. Mit diesem Vorbehalt mag man sie gelten lassen. Soweit sie aber im Prozeß wirksam wird, gilt: Zu „berufen" braucht man sich auf die Eintragung nicht. Dieser Ausdruck des Gesetzes ist, auf den Prozeß bezogen, nur im Sinne des prozessualen Beibringungsgrundsatzes gemeint {Schlegelberger/Hildebrandt 9 b). Wenn und weil er es ist, folgt daraus andererseits, daß eine Anwendung des § 5 durch das Gericht außer Betracht zu bleiben hat, sobald beide Prozeßparteien über die Unrichtigkeit der Eintragung und die die Unrichtigkeit bedingenden Tatsachen einig sind. c) Sinn des § 5 ist es hiernach, nicht nur manifest fehlende Voraussetzungen der 3 Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen zu überbrücken. Auch ein bloß mögliches Fehlen, mag ein Zweifel in dieser Richtung schon geäußert oder erst aufgetaucht oder noch nicht einmal ins Bewußtsein gedrungen sein, wird überbrückt für den Fall, daß er sich bewahrheiten sollte. § 5 ist nicht vom Ausgangstatbestand, sondern vom Ergebnis her zu fassen: dem des schlechthin Unterstellt-seins. Damit hängt zusammen, daß die Eintragung kraft des § 5 nicht nur für und gegen Dritte, sondern ebenso für und gegen den Eingetragenen selbst wirkt (Rdn. 18), und daß diese Wirkung dem einen wie dem anderen sogar dann zugute kommt, wenn er den wahren, mit dem Inhalt des Registers nicht übereinstimmenden Sachverhalt kennt (Rdn. 19). Was das Gesetz hier gibt, ist eine Garantie des Eintragungsstandes mit allseitiger Verbindlichkeit, die sich jeder (157)

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Erstes Buch. Handelsstand

Bezweifelung entzieht, für den Verkehr wie für den Prozeß — eine Tatbestandswirkung der Eintragung, die sich, solange die Eintragung besteht, sogar gegen den wahren Sachverhalt durchsetzt. In solchem Sinne spricht Canaris (Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht S. 1) von „absolutem Verkehrsschutz", und sprechen Scblegelberger/Hildebrandt 8 von „verläßlichem Orientierungsmittel". Bezogen ist diese Wirkung auf die Begründung desjenigen Tatbestandes, für den die Kaufmannseigenschaft rechtserheblich wird: Abschluß des Kaufvertrages für die demnächstige Rügeobliegenheit aus § 377, Hingabe des Darlehns für den Beginn des Zinsenlaufs und die Höhe der Zinsen nach den §§ 354 Abs. 2, 352 Abs. 2, Beginn der Fortführung der (zu Unrecht eingetragenen) Firma durch den Erwerber des Unternehmens für die Haftung nach s 25 Abs. 1 usf. 4

d) Man hat den vorstehenden Effekt des § 5 als den eines „Kaufmanns kraft Eintragung" bezeichnet. Doch auch diese Kurzbezeichnung trifft nicht zu. Kraft der Eintragung allein wird niemand zum Kaufmann (Rdn. 7), auch nicht über § 5. Unsere Vorschrift deckt nur das Fehlen einiger, freilich wesentlicher Voraussetzungen der Kaufmannseigenschaft (Rdn. 15—17). Es ist denn überhaupt verfehlt, in § 5 einen die Kaufmannseigenschaft selbständig begründenden Tatbestand erblicken zu wollen, der gleichrangig neben denen der §§1 — 3 stünde, im Sinne eines „Kaufmanns kraft . . . (Grundhandelsgewerbes — sonstigen Gewerbebetriebs mit erforderlicher kaufmännischer Betriebsführung und hinzukommender Eintragung — Land- und Forstwirtschaft mit erforderlicher kaufmännischer Betriebsführung, Wille zur Kaufmannsstandschaft und hinzukommender Eintragung)". § 5 baut immer nur auf einem jener anderen, die Kaufmanseigenschaft begründenden Tatbestände auf, indem er sie mit der Eintragung gleichsam absichert. Aber auch mit der Wirkung der Eintragung absichert, weshalb seine Funktion stets und notwendig auf einen Vollkaufmann hinausläuft. Denn das, was durch § 5 überbrückt, genauer: unterstellt wird, ist eben dies: die (etwa) fehlende Verdichtung eines Gewerbes zum Handelsgewerbe — Bereich der §§2, 3 ; darin also als hauptsächlichstes eingeschlossen die Notwendigkeit eines nach Axt und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs —, und für das Grundhandelsgewerbe das Zurückbleiben hinter der Schwelle zum vollkaufmännischen Bereich — §§ 1,4 —.In beiden Beziehungen ist der Eingetragene gerade mit dem Status des Vollkaufmanns der, als der er im Handelsregister erscheint (Rdn. 10). 2. Abgrenzungen Das bisher Gesagte macht einige weitere Abgrenzungen erforderlich.

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a) „Öffentlicher Glaube des Registers"? Verschiedentlich wird der Satz aufgestellt, § 5 habe zum Inhalt einen öffentlichen Glauben des Handelsregisters (so Baumbach/ Duden24 1 A). Das wäre schon von vornherein deshalb schief, weil es die Funktion des § 5 einengt (vgl. Rdn. 3) auf die Fälle des feststehenden Auseinanderklaffens von Eintragung und gegebenem Sachverhalt. So wie guter Glaube stets Irrtum, so ist öffentlicher Glaube stets Korrektur. In jedem Falle aber ist die These vom öffentlichen Glauben irreführend, wenn man diese Rechtsfigur an ihrem Paradigma in § 892 BGB ausrichtet. Verglichen mit dem, was sich dort als öffentlicher Glaube charakterisiert, bleiben die Wirkungen des § 5 teils dahinter zurück, teils gehen sie weiter. Es ist keine Rede davon, daß, wie es in § 892 BGB für das Grundbuch heißt, „der Inhalt des Handelsregisters als richtig gelte" — jedenfalls nicht auf Grund des § 5. Unsere Bestimmung deckt nur diejenigen Elemente der Entstehung der Kaufmannseigenschaft ab, deren oben in Rdn. 4 gedacht worden ist und die in Rdn. 15—17 eingehend behandelt werden. Andere Voraussetzungen der Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen wie Stand: 1. 4. 1982

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Betrieb eines Gewerbes (überhaupt) oder die Identität des Eingetragenen mit dem Betreibenden werden dagegen, wenn sie fehlen, auch durch die Eintragung nicht überbrückt. Hierfür wird nichts als gegeben unterstellt und gilt die Eintragung nicht aus sich heraus als richtig. Was in diesem letzteren Bereich außerhalb der Wirkung des § 5 übrigbleibt, ist allenfalls eine Art tatsächlichen Indizes für die Richtigkeit des Eintragungsstandes (Gierke/Sandrock § 11 III 1 d S. 148; BayObLG L2 1928 Spalte 498, 500; KG OLGE 14 158, 159). Nicht einmal eine gesetzliche Vermutung, wie sie § 891 BGB (dort für die Richtigkeit des Grundbuchs) für Zwecke des Prozesses dem Verkehrsschutz des öffentlichen Glaubens des § 892 BGB an die Seite stellt, hat das HGB der Eintragung im Handelsregister beigelegt. Nur eine tatsächliche Vermutung für den Kaufmannsstatus käme beispielsweise, wenn er im Prozeß streitig wird, dem eingetragenen Inhaber eines chemischen Laboratoriums (Rdn. 21: Gewerbe? dazu §1, 18) zugute, weil nach der Erfahrung des Lebens davon ausgegangen werden kann, daß der Eintragung eine ordnungsmäßige registergerichtliche Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen voraufgegangen ist. Eine andere Frage ist, ob an den Fortbestand der Eintragung eines ursprünglich 6 wirklich Gewerbetreibenden, obwohl sie wegen Aufgabe des Gewerbes hätte gelöscht oder wegen Wechsels des Inhabers hätte fortgeschrieben werden müssen, sich ein besondererer Vertrauensschutz nach § 15 Abs. 1 knüpft (Rdn. 26). Eine andere Frage ist auch, ob der durch Eintragung eines Nichtgewerbetreibenden erzeugte Rechtsschein, den der Eingetragene aus welchen Gründen immer sich zurechnen lassen muß, einen Vertrauensschutz erzeugen kann (Problem des sog. Auftretens als Scheinkaufmann; hierüber Rdn. 26 und im Anhang zu § 5). Selbst unter diesen beiden Gesichtspunkten genösse die Eintragung keinen öffentlichen Glauben in dem Sinne, daß man sich auf sie verlassen könne. Im Falle des § 15 Abs. 1 dürfte man sich auf die Richtigkeit des fortbestehenden, obwohl löschungsreifen und löschungspflichtigen Eintragungsstandes nur verlassen, wenn die ursprüngliche Eintragung richtig war: ob sie das war, wird allenfalls (und begrenzt) durch § 5, jedenfalls nicht durch § 15 Abs. 1 entschieden. Die Eintragung des Nichtgewerbetreibenden erzeugt ohnehin aus sich heraus keinen öffentlichen Glauben, sondern nur einen Vertrauensschutz auf der Grundlage eines (schein)kaufmännischen Auftretens des fälschlich Eingetragenen. Die These vom öffentlichen Glauben des Handelsregisters kraft des § 5 läßt sich damit weder belegen noch abstützen. Soweit aber öffentlicher Glaube etwas mit Vertrauensschutz zu tun hat, würde für § 5 die Parallele zu § 892 BGB vollends fehlgehen. Denn weder beschränkt die Registerwirkung des § 5 sich auf den rechtsgeschäftlichen Verkehr (Rdn. 20), noch dient sie nur dem Schutz Dritter (Rdn. 3, 18), noch versagt sie sich dem, der einen vom Eintragungsstand abweichenden wahren Sachverhalt kennt (Rdn. 3, 19). In dieser dreifachen Richtung geht § 5 über den öffentlichen Glauben des § 892 BGB hinaus. b) „Vollkaufmann ohne das Recht, es zu bleiben"? Eine noch stärkere Wirkung als 7 bloßen öffentlichen Glauben für einen Registereintrag entgegen dem wahren Sachverhalt legen Martin Wolff (S. 143), Ehrenberg (Handbuch II 139) und neuerdings Karsten Schmidt JuS 1977 212 dem § 5 bei. Sie nehmen an, daß das Register den zu Unrecht Eingetragenen zum Vollkaufmann mache, freilich mit dem von den beiden erstgenannten Schriftstellern gemachten Zusatz: ohne das Recht, es zu bleiben. Auch das ist nicht richtig. Da die Eintragung im Handelsregister ohne jedes Zutun des Eingetragenen zustande kommen kann, würde sonst ζ. B. durch bloßen Registerakt der Inhaber eines kleingewerblichen Reparaturbetriebes oder einer Winkelauskunftei Kaufmann (und Vollkaufmann) im vollen Rechtssinne sein, ohne es auch nur zu wissen. Unter den (159)

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Voraussetzungen des § 5 wird der Eingetragene durch die Eintragung nicht Kaufmann, sondern er wird nur so behandelt, als sei er es. Daß er zum Vollkaufmann nicht in der Wirklichkeit wird, zeigt die Beschränkung der Wirkungen des § 5 auf das Privatrecht und das bürgerliche Verfahrensrecht. Im öffentlichen Recht und namentlich im Strafrecht entscheidet die wirkliche Kaufmannseigenschaft, nicht eine fiktive kraft der Tatsache des Eingetragenseins. K. Schmidt will zwar den zu Unrecht, ja sogar ohne sein Zutun und Wissen Eingetragenen auch den konkursstrafrechtlichen Bestimmungen der §§ 283 ff StGB unterwerfen und hält das für vertretbar, weil die Betreffenden ja jedenfalls aus subjektiven Gründen nicht bestraft werden könnten. Doch damit macht man es sich zu leicht. Es ist ein gewichtiger Unterschied — nicht zuletzt für den persönlichen Ruf —, ob man im Falle des geschäftlichen Ruins auch noch die Straftatbestände der Konkursdelikte verwirklicht hat und nur die Chance besitzt, aus subjektiven Gründen (womöglich „mangels Beweises") freigesprochen zu werden, oder ob wegen Mangels am strafrechtlichen Tatbestand es gar nicht erst zu weitergehenden Ermittlungen kommt. Deshalb treffen den zu Unrecht Eingetragenen auch nicht die im Vorfeld des Konkursstrafrechts aufgestellten öffentlichrechtlichen Pflichten aus dem HGB zur Buchführung, Inventur und Bilanz, und ebensowenig (vorbehaltlich des Sondertatbestandes unten Rdn. 28) die der Beitragspflicht zur Industrie- und Handelskammer. Ein Kaufmannsstatus, der im öffentlichen Recht, im Steuerrrecht, im Strafrecht nicht vorhanden wäre, stünde im Gegensatz zu dem, was in den Vorbemerkungen vor § 1 Rdn. 57 ff über die Geltung des handelsrechtlichen Kaufmannsbegriffs in jenen Materien gesagt worden ist. Für die Annahme eines derart „gekappten" Kaufmannsbegriffs ist weder Raum noch Bedürfnis. Sie wird nicht einmal durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt. 8

c) Scheinkaufmann? Eine gebräuchliche Sammelbezeichnung, die es abschließend zu betrachten gilt, ist die des „Scheinkaufmanns", unter deren Vielfalt auch die Erscheinungsform des § 5 einbegriffen wird (Nachweis bei Karsten Schmidt DB 1972 960 Fn. 24) neuerdings noch bei Gierke/Sandrock § 12 II S. 163 ff; Hofmann, Handelsrecht Β IV S. 57 ff. Sie ist ebenso irreführend. § 5 betrifft auch den Fall des Eingetragenen, der in Wahrheit Minderkaufmann ist. Dieser aber ist Kaufmann, und das nicht nur zum Schein. Der Schein bezieht sich hier auf eine durch das Register fälschlich bezeugte Vollkaufmannseigenschaft. Man sollte die Bezeichnung Scheinkaufmann besser ausschließlich dem mit Rechtsschein und Anspruch auf kaufmannsstandschaftliche Geltung auftretenden Nichtkaufmann vorbehalten, der entweder gar nicht eingetragen ist (dann auch dem Minderkaufmann, der sich als Vollkaufmann aufführt) oder, wenn eingetragen und auf der Eintragung im Rechtsverkehr fußend, aber zu keiner Zeit seines Eingetragenseins wirklich ein Gewerbe betreibend, dem § 5 von vornherein nicht unterfällt. Dieser Scheinkaufmann (im engeren Sinne) wird im Anhang zu § 5 behandelt. 3. Das Verhältnis von § 5 und § 15

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§ 15 hat es ebenso wie § 5 mit den materiellrechtlichen Wirkungen von Eintragungen im Handelsregister zu tun, soweit zivilrechtliche Rechtsbeziehungen zu Dritten durch die Eintragung berührt sind. Ihr Gegenstand kann sich überlagern — der Anwendungsbereich des § 15 ist der weitere — ; Zielsetzung und Funktion sind grundsätzlich verschieden. § 5 dient der Klarstellung mit Absolutheitsanspruch und ohne jeden Bezug auf ein darauf gegründetes Vertrauen; er ist nicht (bloßer) Rechtsschein. § 15 dagegen ist einer der Tatbestände des Rechtsscheins und gibt Vertrauensschutz. Beide Vorschriften auf eine Ebene zu stellen (/. Limbach Z H R 134 [1970] 295, 297, Stand: 1. 4. 1982

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321) ist daher methodologisch wie sachlich nicht vertretbar. Nur in zwei Fallgestaltungen können beider Gedanken sich verschränken (Rdn. 12, 14). Zur Abgrenzung ist im einzelnen zu bemerken: a) § 5 hat zum Gegenstand eine Bezeugung des Registers, die falsch ist oder mög- 10 licherweise falsch sein könnte. Es wird etwas Unrichtiges oder möglicherweise Unrichtiges bezeugt, wo das Register hätte schweigen müssen, weil der wahre Sachverhalt nicht in das Register gehört. Was hier bezeugt wird, ist die Inhaberschaft an einem vollkaufmännischen Unternehmen. Auf andere Eintragungsinhalte, beispielsweise Erteilung oder Widerruf einer Prokura, bezieht § 5 sich nicht. Für die Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen substituiert die Eintragung etwa fehlende Voraussetzungen, die das konkret betriebene Gewerbe zum Handelsgewerbe zu machen hätten, insbesondere die Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes. Die Wirkung ist die einer verbindlichen Klarstellung, daß jene Voraussetzungen im konkreten Falle als gegeben zu unterstellen sind; insoweit hat die Kaufmannseigenschaft außer Zweifel zu stehen. Die Wirkung tritt ein sowohl für und gegen Dritte wie für und gegen den Eingetragenen; sie wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß derjenige, zu dessen Gunsten sie sich auswirkt, einen der Eintragung entgegenstehenden Sachverhalt kennt. Ihr Ziel ist nicht Vertrauensschutz, sondern allseitige Rechtsklarheit. Da der Akt der Eintragung in diesem seinem Vollzug die reine Tatbestandswirkung des § 5 äußert und nicht an einen spezifischen Öffentlichkeitsauftrag des Handelsregisters gekoppelt ist, unterfällt § 5 nicht einer der Kategorien registerlicher Publizität. Diese werden vielmehr erst im Bereich des § 15 als positive und negative Publizität durch Eintragung und Bekanntmachung bedeutsam. b) Im Gegensatz zu § 5 werden die Wirkungen des § 15 angeknüpft nicht an die 11 Bezeugung als solche, sondern an die Verlautbarung des Registers. Verlautbarung ist Eintragung und (hinzukommende) Bekanntmachung. Publizitätsfunktion und (abstrakter) Vertrauensschutz sind die Leitgedanken. Das Anwendungsfeld des § 15 ist weiter; es umfaßt eintragungsbedürftige Sachverhalte aller Art. Absatz 1 des § 15 hat zum Gegenstand das Schweigen des Registers — in Eintragung und Bekanntmachung — über einen wahren Tatbestand, den es nicht verlautbart, obwohl er ins Register gehört, dort hätte eingetragen und als eingetragen hätte bekanntgemacht werden müssen. Dieses Schweigen, ein „Verlautbarungsdefizit" wirkt einen Schutz der Öffentlichkeit, zu deren Unterrichtung das Register und seine Bekanntmachungen bestimmt sind: Wer einen eintragungspflichtigen, aber nicht eingetragenen und auch nicht bekanntgemachten (deshalb auch : einen schon eingetragenen, aber noch nicht bekanntgemachten) Sachverhalt nicht kennt, darf davon ausgehen, daß er nicht existent sei. Daß er das Register eingesehen habe, geschweige denn durch den Eintragungsstand sich zu einem rechtserheblichen Verhalten habe bestimmen lassen, wird nicht gefordert. Die unterbliebene Verlautbarung unterstellt ihm ein Vertrauen in das Schweigen des Registers und/oder das Unterbleiben der Bekanntmachung (sogenannte negative Publizität). Dieses unterstellte, „abstrakte" Vertrauen, mit dem man geschützt wird, gilt nicht der Richtigkeit des Eintragungsstandes, sondern der Verläßlichkeit der Registerführung einschließlich der Bekanntmachungen in Bezug auf die Vollständigkeit des Verlautbarungsbedürftigen. Verlautbarungsbedürftig (und für § 15 Abs. 1 interessierend) ist zunächst der außerhalb des Registers begründete, also grundhandelsgewerbliche Vollkaufmannsstatus (§§ 29, 106, 161 Abs. 2) — nicht dagegen ein Soll- oder ein Kann-Kaufmannsstatus, da dieser vor Eintragung noch nicht entstanden ist, mithin nicht als wahrer, handelsrechtlich relevanter Tatbestand unabhängig vom Register besteht und von diesem verschwiegen wird —. Verlautbarungsbedürftig ist (161)

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ebenso das Erlöschen der Vollkaufmannseigenschaft des ursprünglich zu Recht Eingetragenen wegen Aufgabe oder Veräußerung des Unternehmens, § 31. Verlautbarungsbedürftig ist die Erteilung und das Erlöschen einer erteilten und eingetragen gewesenen Prokura, § 53. Verlautbarungsbedürftig ist die Errichtung und die Verlegung einer Zweigniederlassung, §§ 13, 31. Verlautbarungsbedürftig sind ferner die Änderung der Firma, § 31, die vom Gesetz abweichende Regelung der Vertretungsbefugnis bei Personenhandelsgesellschaften und ihre Änderung, §§ 126 Abs. 4, 161 Abs. 2, das Ausscheiden eines Gesellschafters, §§ 143 Abs. 2, 161 Abs. 2, die Auflösung der Gesellschaft, §§ 143 Abs. 1, 161 Abs. 2, die Berufung der Liquidatoren, §§ 148, 161 Abs. 2 usf. Nur die Eröffnung des Konkurses, weil zwar eintragungsbedürftig, aber schon nicht mehr bekanntmachungsbedürftig, ist folgerichtig ( § 3 2 S. 1) von der Anwendung des § 15 Abs. 1 ausgenommen (§ 32 S. 3). In allen diesen Fällen kann die durch die verlautbarungsbedürftige Tatsache eingetretene Begründung oder Veränderung von Rechtsverhältnissen, wenn die Eintragung oder Bekanntmachung der Eintragung oder beides unterblieben ist, einem in Unkenntnis hierüber befindlichen Dritten nicht entgegengehalten werden. Das Unterbleiben wirkt hier nie zugunsten desjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen gewesen wäre, im allgemeinen also des Betriebsinhabers. 12

Uberlagerungen mit § 5 könnten sich in dem Falle ergeben, daß ein ursprünglich zu Recht eingetragener vollkaufmännischer Betrieb (nach § 1, § 2 oder § 3) nachträglich auf ein minderkaufmännisches Niveau absinkt. Zwar ist auch diese Tatsache eintragungsbedürftig; sie muß im Handelsregister im Wege der Löschung der Firma (weil der Inhaber aus dem Kreis der firmenführungsberechtigten Vollkaufleute ausgeschieden ist) eingetragen und bekanntgemacht werden, § 31 Abs. 2. Bis zur Löschung wird ein solcher Sachverhalt jedoch durch § 5 erfaßt; der Eingetragene gilt weiterhin als Vollkaufmann. Ist die Löschung eingetragen, die Eintragung aber noch nicht bekannt gemacht, so greift § 15 Abs. 1 ein; der als gelöscht noch nicht Bekanntgemachte kann einem über den Sachverhalt nicht unterrichteten Dritten das Erlöschen seiner Vollkaufmannseigenschaft (und als ehemaliger Soll- oder Kann-Kaufmann das Erlöschen seiner Kaufmannseigenschaft überhaupt) nicht entgegenhalten (für § 2 vgl. dort Rdn. 20, für § 3 dort Rdn. 24). W a r allerdings die Eintragung eines nicht- oder nur minderkaufmännischen Unternehmens von vornherein unrichtig gewesen und wird sie nunmehr gelöscht, so kommt ein Schutz dessen, der die Unrichtigkeit des eingetragen gewesenen Sachverhalts auch jetzt noch nicht kennt, in der erstreckten Zeit nach der Löschung bis zur Bekanntmachung oder gar bis zu fünfzehn Tagen danach ( § 1 5 Abs. 1, Abs. 2 S. 2) nicht in Betracht. Die Wirkung des § 5 hat mit der Löschung ihr Ende gefunden, und die Löschung von vornherein unrichtiger Eintragungen hat nicht im Sinne von § 15 eine „einzutragende Tatsache" zum Gegenstand, die als solche außerhalb des Registers eintragungsbedürftig entstanden sein muß (Anhang § 5, 23).

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Absatz 2 des § 15 hat zum Gegenstand einen wahren, handelsrechtlich relevanten Sachverhalt, der eintragungsbedürftig, bestimmungsgemäß eingetragen und bestimmungsgemäß auch bekannt gemacht worden, also korrekt verlautbart ist. Hier kehrt die bekanntgemachte Eintragung sich gegen den Dritten, dem das Gesetz ansinnt, daß er, wenn schon nicht das Register einsieht, so jedenfalls die Bekanntmachungen des Registergerichts laufend verfolgt (deshalb die Schonfrist von fünfzehn Tagen nach Bekanntmachung, wenn in dieser Zeit ohne Verschulden von der Bekanntmachung keine Kenntnis hatte erlangt werden können). Diese Wirkung wird als positive Publizität des Handelsregisters bezeichnet. Überschneidungen mit § 5 scheiden aus.

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Absatz 3 des § 15 endlich hat es zu tun nicht mit der Eintragung als solcher, sondern mit einer sich auf eine eintragungspflichtige Tatsache beziehenden, diese als eingetraStand: 1. 4. 1982

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gen verlautbarenden, aber im Gegensatz zur wahren Rechtslage stehenden Bekanntmachung. Auf die Bekanntmachung soll der Rechtsverkehr, der den wahren Sachverhalt nicht kennt, sich berufen können. Der durch die unrichtige Bekanntmachung erzeugte Rechtsschein hat hier eine dem öffentlichen Glauben im Ergebnis gleichkommende Wirkung („reines" Rechtsscheinprinzip, Canaris — Rdn. 3 — S. 162). Auf die sehr komplexen Fragen, ob der Bekanntmachung eine Eintragung überhaupt, wenn ja: eine richtige oder bereits unrichtige zugrunde liegt, letzterenfalls : ob die Bekanntmachung durch Abweichung von der Eintragung die Unrichtigkeit vertieft hat, ist in diesem Zusammenhange nicht einzugehen; hierzu ist auf die Erläuterungen zu § 15 zu verweisen. Eine Berührung mit § 5 kann sich in Fällen ergeben, in denen ein Nichtgewerbetreibender zu Unrecht eingetragen und die Eintragung mit ihrem Wortlaut bekannt gemacht worden ist. Hier würde der Rechtsverkehr, der die Nichtkaufmannseigenschaft des Eingetragenen nicht durchschaut, zwar nicht nach § 5 in Ansehung der Eintragung geschützt, wohl aber nach § 15 Abs. 3 im Hinblick auf die Bekanntmachung, die eine unrichtige Sachlage unter Bezugnahme auf die bereits unrichtige Eintragung und deren verfälschenden Effekt verstärkend an die Öffentlichkeit weitergegeben hat (streitig; wie hier: v. Olshausen N J W 1971 966; Gierke/Sandrock § 11 III 3 b β S. 153; a. M. Beuthien N J W 1970 2283). Karsten Schmidt JuS 1977 216 will sogar der Bekanntmachung die volle Wirkung des § 15 Abs. 3 verleihen in einem anderen Falle, in welchem § 5 ebenfalls nicht hilft, nämlich der Eintragung eines Minderjährigen, der das Gewerbe ohne Genehmigung des gesetzlichen Vertreters betreibt (unten Rdn. 21). Das mag zweifelhaft sein. Jedenfalls aber bleibt festzustellen: Die dem § 5 anhaftende Unvollkommenheit, insoweit er nicht alle Mängel der Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen abdeckt, wird, wenn demnächst eine die Eintragung publizierende Bekanntmachung erfolgt, wenigstens für den gutgläubigen Geschäftsverkehr weitgehend ausgeglichen. Wegen des Verhältnisses dieser Wirkung zu den (schwächeren) Wirkungen des Auftretens eines zu Unrecht Eingetragenen als Kaufmann s. Anhang § 5 Rdn. 6, 7. II. Reichweite 1. In objektiver Beziehung Der Tatbestand der Bestimmung geht davon aus, daß eine Firma im Handelsregister eingetragen ist. Gemeint ist im folgenden die Firma des Einzelkaufmanns; wegen der Anwendung auf eingetragene Handelsgesellschaften s. § 6, 11, 12. a) Für den Bereich der §§ 1, 2 und 4. Ist eine Firma eingetragen, so sperrt § 5 15 zunächst den Einwand, daß das unter ihr betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei (und damit sein Inhaber Nichtkaufmann sei, § 1 Abs. 1). Er läßt damit diejenigen Voraussetzungen unterstellt sein, die das Gewerbe nach den §§ 1, 2 oder 3 zum Handelsgewerbe machen. Für diejenigen Gewerbezweige, die wegen ihrer Branche zum Grundhandelsgewerbe gehören und bei denen das eine oder andere konstituierende Element der Einordnung in den Katalog des § 1 Abs. 2 dann noch zweifelhaft sein könnte — ζ. B. ob eine Lohnbearbeitung oder -Verarbeitung „nicht handwerksmäßig betrieben wird", ob eine gewerbliche Personenbeförderung „anstaltsmäßig" erfolgt —, läuft § 5 freilich leer. Denn selbst wenn diese Voraussetzungen nicht gegeben wären, könnte das betreffende Unternehmen doch noch dem § 2 unterfallen und damit als Handelsgewerbe gelten unter der Voraussetzung, daß es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Eben dies aber, die Qualifikation der Erforderlichkeit kaufmännischer Betriebsweise, wird bei Unternehmen außerhalb des Grundhandelsgewerbes durch die Eintragung über § 5 als gegeben unterstellt, (163)

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und die Eintragung wiederum, hinzukommend, macht sie nach § 2 in jedem Falle zum Kaufmann, sogar zum Vollkaufmann. Für die Bereiche des § 1 und des § 2 entfaltet § 5 deshalb seine volle Wirkung schon damit, daß bei dem eingetragenen Unternehmen zu unterstellen ist, es erfordere nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Dem eingetragenen Inhaber kommt daraufhin — und schon daraufhin — die unwiderlegliche Vollkaufmannseigenschaft zu. 16

Damit ist aber zugleich die andere Fallgruppe des § 5 abgedeckt, die den Einwand abschneidet, das eingetragene Unternehmen (sei zwar Handelsgewerbe — Grundhandelsgewerbe —, aber) gehöre zu den im Grundhandelsgewerbe verbleibenden minderkaufmännischen; sein Inhaber sei daher, wenn schon Kaufmann, so doch nicht Vollkaufmann. Wer diesen Einwand erheben wollte, müßte behaupten, das Unternehmen erfordere nach Art oder Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Auch dieser Einwand ist versperrt. Es läuft das auf die gleiche Unterstellung wie in Rdn. 15 hinaus, daß das Unternehmen in beiden Richtungen nach Art und Umfang eine solche kaufmännische Betriebsweise erfordere. Der Effekt ist die in jedem Falle unterstellte Vollkaufmannseigenschaft.

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b) Aus dieser Kongruenz der Kriterien, die auch für § 3 keine andere sei, entwikkeln Schlegelberger/Hildebrandt (§5, 2; gleicher Meinung Gierke/Sandrock §12 114 S. 164; ebenso jetzt BGH NJW 1982 45) die Folgerung, § 5 habe überhaupt nur zum Gegenstand die Unterstellung, daß das eingetragene Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Diese Formel, so „griffig" sie scheint, ist gleichwohl zu eng. Das zeigt sich gerade am Fall des § 3. Zwar ist auch Land- und Forstwirtschaft „Gewerbe" für die Anwendung des § 5. Ebenso ist auch dort neben der' Eintragung konstituierendes Element der Eigenschaft als Handelsgewerbe, daß das eingetragene land- oder forstwirtschaftliche Unternehmen oder sein Nebenbetrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Sogar wenn die Qualifizierung des Betriebes als Nebenbetrieb zweifelhaft wäre, könnte das auf sich beruhen: wäre er es nicht, so läge, wiederum unter der gleichen Voraussetzung der Erforderlichkeit kaufmännischer Betriebsführung, jedenfalls ein Unternehmen nach § 2 vor. Denn nur die etwaige Einordnung als Grundhandelsgewerbe des $ 1 ist für Land- und Forstwirtschaft ausgeschlossen. Indessen: Für das kann-kaufmännische Unternehmen hat, um die Eigenschaft als Handelsgewerbe zu begründen, als drittes Element noch hinzuzukommen der (rechtsgültig in dem Eintragungsantrag zum Ausdruck kommende) Wille des land- und forstwirtschaftlichen Unternehmers, Kaufmann zu werden (§ 3, 22). Für den Bereich des § 3 geht die Wirkung des § 5 deshalb weiter. Hier wird auch dieser Wille zum Erwerb der Kaufmannseigenschaft unterstellt, und v. Olshausen (ZHR 141 [1977] 108) hat in diesem Punkt begründete Kritik an der Schlegelberger/Hildebrandt sehen These geübt. Man braucht hierzu gar nicht einmal das von ihm gebildete Beispiel eines Betriebsinhabers heranzuziehen, der den Eintragungsantrag im Zustande der Geisteskrankheit gestellt hat. Der Fall kann so liegen, daß der land- oder forstwirtschaftliche Betriebsinhaber den Antrag beim Registergericht eingereicht hat und verstirbt, bevor die Eintragung wegen der Anhörung der Industrie- und Handelskammer und der Landwirtschaftskammer hat erledigt sein können. Nunmehr geht die positive Stellungnahme beider Kammern ein. Beim Registergericht ist die Rechtsnachfolge aufgrund eines gleichzeitig durchgeführten Erbscheinsverfahrens gerichtskundig. Der Registerrechtspfleger trägt daraufhin den Rechtsnachfolger ein in der Annahme, dieser sei in die Verfahrenslage so, wie sie beim Erbfall bestand, eingetreten und deshalb an den Antrag des Erblassers gebunden. Die Annahme ist allermaßen irrig. Es hätte eines neuen Antrages oder der ausdrückliStand: 1. 4. 1982

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chen Aufrechterhaltung des alten bedurft. So wie der Erbe die Eintragung des ererbten land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens nach seinem Belieben wieder hätte löschen lassen können (§ 3, 30), stand ihm auch die Entschließung darüber zu, ob er den Antrag des Erblassers auf Eintragung weiter verfolgen wolle, also für seine eigene Person Kaufmann werden wolle oder nicht (denn der Rechtspfleger will ja gerade ihn, und nicht mehr den Erblasser, eintragen: dies gegen ein denkbares Argument aus § 130 Abs. 2, 3 BGB). Das Fehlen dieses seines Willens ist bei der Eintragung übergangen worden. Aufgrund des § 5 ist das, so lange die Eintragung besteht, unschädlich; das Fehlen des Willensmoments zieht die Kaufmannseigenschaft nicht in Zweifel. Um dieser Rechtsfolge willen braucht nicht einmal entschieden zu werden, ob das betreffende Unternehmen ein landwirtschaftliches im Sinne von § 3 ist oder nicht (zweifelhaft bei der Handelsgärtnerei, § 3, 6). Wäre es das nicht, fiele das Gewerbe unter § 2; auf den Willen zur Erlangung der Kaufmannseigenschaft kam es in diesem Falle nicht an; er brauchte nicht über § 5 substituiert zu werden. 2. In subjektiver Beziehung a) Wie schon in Rdn. 3, 6 bemerkt, geht die Wirkung des § 5 in zwei Richtungen 18 über das hinaus, was sonst unter öffentlichem Glauben verstanden wird. Nicht nur der Dritte, sondern auch der Eingetragene selbst kann sich auf die Eintragung berufen. Auch er gehört zu „denjenigen", denen gegenüber, wenn sie sich auf die Eintragung berufen, „nicht geltend gemacht werden kann, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei oder daß es zu den in § 4 Abs. 1 bezeichneten Betrieben gehöre". Das Gesetz enthält bewußt keine Einschränkung dieser Wirkung auf den Geschäftspartner des Eingetragenen. Der Eingetragene kann ζ. B. Zinsen nach § 352 verlangen; der Gegner kann ihm gegenüber nicht geltend machen, daß er, der Eingetragene, nicht Kaufmann sei. b) Nicht einmal auf einen guten Glauben an die Richtigkeit der Eintragung kommt 19 es an, weder beim Eingetragenen noch bei einem Dritten, der sich auf die Eintragung beruft. Auch insoweit enthält das Gesetz — dem Gesetzgeber von 1897 stand die im Jahre zuvor verabschiedete Fassung des § 892 BGB vor Augen — bezeichnenderweise keine Einschränkung. Das ist durchaus herrschende Meinung (so jetzt auch Gierke/ Sandrock § 12 II 1 c S. 163, der die in einem obiter dictum formulierte, scheinbar abweichende Auffassung des BGH in BGHZ 22 239 mit Recht auf ein Versehen zurückführt); a. M. Müller-Erzbach S. 63. Das Gesetz würde die durch § 5 bezweckte Klarstellungswirkung verfehlen, wollte es im Einzelfalle den Beweis der Kenntnis der der Eintragung entgegenstehenden Tatsachen wieder zulassen. § 5 statuiert keinen Vertrauensschutz, weder einen konkreten in dem Sinne, daß der, der sich auf die Eintragung beruft, von ihr Kenntnis gehabt und auf sie vertrauend sein Verhalten eingerichtet haben müßte, noch abstrakt in dem Sinne, daß er mindestens „potentiell" ein solches Vertrauen (wenn er das Register eingesehen hätte) gehabt und sein Verhalten entsprechend eingerichtet haben könnte. c) In letzterem Punkte sind Schlegelberger/Hildebrandt 9 a abweichender Meinung. 2 0 Hier liegt der Kern der Frage, ob § 5 eine Wirkung auch außerhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs entfaltet. Die Problematik deckt sich nicht mit derjenigen des sogenannten Unrechtsverkehrs, d. h. der Haftung für unerlaubte Handlungen; dort wird sie (wegen § 31 BGB) im Bereich der zu Unrecht eingetragenen Personenhandelsgesellschaft akut und ist deshalb bei § 6 (dort Rdn. 12) zu erörtern. Es geht nicht nur um Fragen der Haftung. Eine Berufung auf § 5 ist auch bei nichtdeliktisch gesetzlichen Rechtsfolgen im Schuldrecht und außerhalb desselben möglich. Im Vindikationsstreit (165)

Dieter Brüggemann

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Erstes Buch. Handelsstand

um das Eigentum zwischen dem sein Eigentum Beanspruchenden und dem Besitzer kann die Entscheidung davon abhängen, ob der Besitzer sich auf das Eigentum seines Gewährmannes, der es seinerseits im Wege des § 366 von einem als Kaufmann Eingetragenen und als Kommissionär Aufgetretenen erworben hatte, berufen darf. Greift die Berufung des Besitzers auf die Kaufmannseigenschaft des Veräußerers (§ 406 Abs. 1 S. 2 in Verb, mit § 344 Abs. 1 !) durch, so hat der Veräußerungsakt den an ihm nicht beteiligten Eigentümer sein Eigentum auch dann verlieren lassen, wenn dieser dem Veräußerer (entgegen der Eintragung nur Zivilagent) eine Veräußerungsermächtigung erteilt, aber sie vor dem Veräußerungsakt widerrufen hatte, während der Erwerber ohne grobe Fahrlässigkeit davon keine Kenntnis besaß. Ahnliche Fragen können bei § 369 Abs. 2 auftauchen. Ein im Handelsregister eingetragener kleinbetrieblicher Reparaturunternehmer hat Geschäfte mit einem Kaufmann abgeschlossen; mit seinem Willen sind „auf Grund anderer Geschäfte Gegenstände aus seinem Besitz in den des kaufmännischen Partners gelangt". Dieser erlangte an den Gegenständen das besondere, nicht konnex-gebundene kaufmännische Zurückbehaltungsrecht. Wenn jetzt der nichtkaufmännische Partner die ihm gehörenden, dem Zurückbehaltungsrecht des anderen Teils verhafteten Gegenstände durch Abtretung des Herausgabeanspruchs an einen Dritten veräußert, so kann das Zurückbehaltungsrecht auch dem Dritten gegenüber ausgeübt werden. Der Zurückbehaltungsberechtigte hat aus § 369 Abs. 2 HGB in Verbindung mit § 986 Abs. 2 BGB die stärkere Position, die er nach bürgerlichem Recht wegen dann fehlender Retentionsbefugnis nicht hätte : nur weil er sich auf die Wirkung des § 5 auf Grund der Eintragung seines Geschäftspartners berufen kann. Im Konkurs würde das Zurückbehaltungsrecht sogar zum Absonderungsrecht erstarken (§ 49 Abs. 2 Nr. 4 KO). In beiden Beispielsfällen treten Rechtsverlust und Rechtsminderung des außenstehenden Dritten als gesetzliche Folge einer Geschäftsbeziehung ein, die unter der Wirkung des § 5 als einseitig bzw. zweiseitig kaufmännisch zu beurteilen ist. Zum mindesten so viel ergibt sich schon in diesem Zusammenhange, daß die Wirkung des § 5 sich nicht auf Haftungs- und Anspruchsfragen aus rechtsgeschäftlichem Kontakt beschränkt. Sie strahlt aus auf Drittbeziehungen bis hin zu sachenrechtlichen Konsequenzen. Von „Verkehrsschutz" ist im letztgenannten Beispiel vollends nicht mehr die Rede.

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3. Was § 5 nicht Überbrückt: a) § 5 sperrt den Einwand, daß „das unter der Firma betriebene „Gewerbe" kein Handelsgewerbe oder daß es nur minderkaufmännisch sei. Ein Gewerbe als solches muß deshalb mindestens vorliegen. Wo dessen Merkmale fehlen, ζ. B. weil Gewinnabsicht nicht vorhanden ist (§ 1, 5) oder weil ein Minderjähriger ohne Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters sich „gewerblich" betätigt (§1, 17) oder weil in Wahrheit ein freier Beruf ausgeübt wird, kann auf dem fehlenden Gewerbe auch kein Handelsgewerbe aufbauen, und ein solches wird deshalb auch nicht durch eine wie immer zustande gekommene Eintragung unterstellt. Frühere Stimmen im Schrifttum wollten zwar weiter gehen und es genügen lassen, wenn überhaupt ein Unternehmen, d. h. eine außengerichtete, planmäßige und auf Dauer angelegte Veranstaltung betrieben werde, mögen diesem auch die Merkmale des Gewerbes fehlen (Ehrenberg Handb. II, 133 ff; J. v. Gierke in der 8. Auflage seines Lehrbuchs S. 68; Müller-Erzbach 63; Wieland 124; Göppert 16). Sie führten dafür an, daß auch die Merkmale des Gewerbes nicht leicht erkennbar seien und § 5 ohne diese erweiternde Auslegung keine völlige Sicherheit gebe. Indessen ist das mit dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, auch mit seinem (begrenzten) Zweck — oben Rdn. 1 — nicht vereinbar. Wie hier die ganz herrschende Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

Lehre (Schlegelberger/Hildebrandt 6 a; Baumbach/Duden24 1 D a; Düringer/Hachenburg/ Geiler 5; Gierke/Sandrock § 12 114 S. 164) und der BGH (BGHZ 32 307, 313). Erst recht greift § 5 nicht Platz, wenn der noch im Register Eingetragene ein ursprünglich betriebenes Gewerbe bereits aufgegeben hat (insofern kann aber ein Vertrauensschutz nach § 15 Abs. 1 gegeben sein; unten Rdn. 26). b) In gleicher Weise hilft § 5 nicht hinweg über die Schwierigkeit, die daraus entste- 22 hen kann, daß der als Inhaber des Unternehmens Eingetragene nicht identisch ist mit dem, der das als Gewerbe eingetragene Unternehmen (gültig) betreibt. Neben der Identität des bestehenden mit dem eingetragenen Unternehmen (Rdn. 23) muß Identität des Betreibenden mit der eingetragenen Person vorliegen, damit § 5 seine Wirkung entfalten kann {Schlegelberger/Hildebrandt 6 b). Das folgt daraus, daß unsere Vorschrift die Eintragung der „Firma" voraussetzt und die Firma wiederum nur der Name des Kaufmanns ist, der unter ihr sein Gewerbe als Handelsgewerbe betreibt (§ 17 Abs. 1). Gewerbe und Firma sind durch die Eintragung und damit auch für § 5 aufeinander bezogen. Beide Elemente der Identifizierbarkeit müssen in der Wirklichkeit gegeben und das Handelsregister jedenfalls in diesen beiden Beziehungen in der Wirklichkeit verankert sein, ehe von einer Überbrückung alles übrigen, an der Kaufmannseigenschaft etwa Fehlenden die Rede sein kann. In Betracht kommen nicht nur die Fälle der Eintragung eines falschen Inhabers bei der Ersteintragung der Firma (möglich wegen der Variationsbreite der §§18, 19), sondern auch die Fälle der Eintragung einer unwirksamen Rechtsnachfolge (Beispiel: Vor § 1, 23) oder einer zwar gültigen Rechtsnachfolge, aber mit unrichtiger Person des angeblichen Nachfolgers. c) Unter Umständen kann auch die fehlende Identität des mit ihrem Gegenstand aus 2 3 der (eingetragenen) Firma ersichtlichen Unternehmens mit dem tatsächlich betriebenen eine Rolle spielen : auch sie wird durch § 5 nicht überbrückt. Zwar wird der Gegenstand des Unternehmens bei Einzelkaufleuten und Personenhandelsgesellschaften nicht im Register vermerkt. Das HGB und demgemäß die Handelsregisterverfügung (arg. § 40 Nr. 2 das.) schreiben das nicht vor, zumal der Einzelkaufmann — wenn auch nicht die Handelsgesellschaft — unter ein und derselben Firma mehrere selbständige Unternehmen betreiben kann (§ 1, 25). Immerhin kann der Einzelkaufmann den Gegenstand seines Unternehmens durch Zusatz in seiner Firmenbezeichnung (§18 Abs. 2 S. 2) erkennbar machen. Betreibt er dann, ohne das aus der Firma ersichtliche Gewerbe jemals aufgenommen zu haben, stattdessen in Wahrheit ein ganz anderes, minderkaufmännisches Gewerbe, so wird seine fehlende Vollkaufmannseigenschaft — die erst und nur für das firmenführende Gewerbe gegeben gewesen wäre — durch § 5 nicht überbrückt. Denn dieses, das minderkaufmännische Gewerbe wird ersichtlich nicht „unter der Firma" so, wie sie eingetragen ist, betrieben. Beispiel: für N N ist als Firma „ N N Drogeriebedarf en gros" eingetragen; aus Mangel an Kapital kommt es nicht zur Aufnahme des Betriebs (die Industrie- und Handelskammer hatte als Vorbereitungshandlungen solche genügen lassen, die es in Wahrheit nicht waren), und N N beschränkt sich einstweilen darauf, seine unternehmerischen Aktivitäten in einer kleinen.ländlichen Gastwirtschaft zu betätigen. Für sie wird er auch über § 5 nicht als Vollkaufmann unterstellt (anders, wenn die Firma nur „NN" gelautet hätte und diese Firma auch für die Gastwirtschaft geführt worden wäre). d) Endlich wird durch § 5 keine Vollkaufmannseigenschaft unterstellt für das 24 öffentliche Recht (s. aber Rdn. 28) und insbesondere das Strafrecht (Schönke/Schröder1'' [für §§ 283 ff StGB] § 283,29; K. Schmidt JuS 1977 212; Baumbach/Duden™ F). Seine Wirkung ist auf den bürgerlichen Rechtsverkehr, einschließlich allerdings des bürgerlichen Rechtsganges, beschränkt. Die Vorschrift des § 17 Abs. 2, daß ein Kaufmann (167)

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Erstes Buch. Handelsstand

unter seiner Firma klagen und verklagt werden kann, hat auch für denjenigen Bedeutung, der nur nach § 5 als Kaufmann gilt (a. M. Göppert ZHR 47 [1898] 268 und — für Aktivprozesse des Eingetragenen — Schuler NJW 1957 1538). Wenn §95 GVG der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen solche Ansprüche unterwirft, die gegen einen „Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs" aus beiderseitigen Handelsgeschäften erhoben werden, so ist es für die Anwendung dieser Vorschrift gleichgültig, ob der Beklagte oder auch beide Teile wirklich Kaufleute sind oder ob sie nur nach § 5 dafür gelten. Und wenn § 98 GVG bestimmt, ein nicht ins Handelsregister eingetragener Beklagter könne den Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits von der Zivilkammer an die Kammer für Handelssachen nicht darauf stützen, daß er Kaufmann sei, so steht das Antragsrecht umgekehrt demjenigen Beklagten zu, der in Wirklichkeit zwar kein Kaufmann ist, aber nach § 5 HGB als Kaufmann gilt. Gegenüber dem Registergericht ist § 5 freilich bedeutungslos; denn dieses ist gerade verpflichtet, die Registereintragungen mit dem Gesetz in Einklang zu halten (OLG Jena RJA 12 46; LG Nürnberg DB 1977 252 — der Erwerber eines Handelsgeschäfts, das, bei noch bestehender Eintragung, zu einem minderkaufmännischen herabgesunken ist, kann nicht unter Berufung auf § 5 seine Eintragung durchsetzen — ). Vollends ist das Strafrecht bei der Beurteilung der Kaufmannseigenschaft nicht an die vorliegende Eintragung im Handelsregister gebunden. Das hat Bedeutung für die konkursstrafrechtlichen Tatbestände der §§ 283 StGB (§ 4, 21). Auch das Steuerrecht (Anführung einschlägiger Vorschriften Vor § 1, 59) orientiert steuerliche Tatbestände, soweit sie auf handelsrechtliche Kaufmannsbegriffe zurückgreifen, nicht an der Aussage des § 5. Ob jemand „Kommissionär" im Sinne des § 3 Abs. 3 UStG ist, wird also für das Steuerrecht nicht schon dadurch entschieden, daß er als solcher im Handelsregister eingetragen steht, vielleicht nur nebenberuflicher Vertreter (§ 92 b) und aus irgendwelchem Versehen in das Register gelangt ist. 4. Korrektive 25

a) gegen die Anwendbarkeit des § 5. Auch wenn ξ 5 nach seinen objektiven (Rdn. 15 ff) und seinen subjektiven (Rdn. 18 ff) Voraussetzungen an sich zur Anwendung käme, kann dies gleichwohl im Einzelfalle ausgeschlossen sein. Dem „Sichberufen" auf die Eintragung läßt sich mit dem Einwand des Verstoßes gegen Treu und Glauben oder des arglistigen Sittenverstoßes begegnen (Gierke/Sandrock § 12 II 2 d. S. 164; ähnlich Schlegelberger/Hildebrandt 8, dessen Hinweis auf § 138 BGB allerdings wohl fehlgehen dürfte). Das bezieht sich namentlich auf den Anwendungsbereich in seiner subjektiven Erstreckung, die in der Tat zu mißbräuchlicher Ausnutzung verleiten kann. Zwar kann sich auf die Eintragung auch berufen, wer den entgegenstehenden wahren Sachverhalt kennt. Hat der Eingetragene die Eintragung aber geradezu erschlichen, wird ihm die Berufung hierauf zu versagen sein. Ein kleinbetrieblicher Ziegeleibesitzer, der durch unwahre Angaben seine Eintragung nach § 2 als „Großziegeleibetrieb" erreicht hat, um an den Vorteilen des Handelsverkehrs Teil zu haben, kann, wenn er schadhafte Ziegel an eine Baustoffhandlung liefert, diese nicht an einer etwa versäumten Mängelrüge (§ 377) und dadurch herbeigeführtem Verlust der Gewährleistungsansprüche festhalten — er muß sich vielmehr dem Gewährleistungsrecht des BGB wie ein Nichtkaufmann stellen — ; auch kann er nicht die handelsrechtlich höheren Zinsen (§ 352) verlangen oder die ihm günstigeren Rechtsfolgen des Kontokorrents nach § 355 (entgegen § 248 Abs. 1 BGB) seinen nichtkaufmännischen Maurermeistern gegenüber in Anspruch nehmen, mit denen er in laufendem Abrechnungsverkehr steht. Dagegen haftet er aus formloser Handelsbürgschaft (§ 350), hat aus einer solchen nicht die Einrede der Vorausklage (§ 349), auch nicht das Recht auf Herabsetzung einer im Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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Betrieb versprochenen, überhöhten Vertragsstrafe (§ 348), und hat für kaufmännische Sorgfalt einzustehen (§ 347) : gegen ihn kehrt die erschlichene Eintragung sich ungemindert. Wer als Dritter die, wie ihm bekannt, erschlichene Eintragung ausnutzt, um sich durch unredliche geschäftliche Manipulationen zum Schaden eines anderen Vorteile zu verschaffen, die er ohne den Eintragungsstand nicht hätte, wird mit der Berufung auf § 5 gleichfalls nicht gehört. Doch reicht bloße Kenntnis von der Unrichtigkeit der Eintragung zur Annahme eines Sittenverstoßes nicht aus {Gierke/Sandrock aaO). Endlich : Gegen den Schaden aus einer Eintragung, die auf keinerlei Einflußnahme des Eingetragenen zurückgeht — Versehen des Registerführers — hilft der Schadensersatzanspruch gegen den Staat nach dem Staatshaftungsgesetz vom 26. 6. 1981. b) (Korrektive) gegen die Nichtanwendbarkeit des § 5. Auf der anderen Seite sind in 26 denjenigen Punkten, in denen § 5 nicht überbrückend weiterhilft — Rdn. 21—23 — dem dadurch Benachteiligten noch nicht alle rechtlichen Möglichkeiten abgeschnitten. Wo § 5 nicht eingreift, kann u. U. ein Vertrauensschutz aus § 15 Abs. 1 Abhilfe schaffen. So, wenn ein Handelsgewerbe, das unter der eingetragenen Firma einmal betrieben wurde, späterhin aufgegeben, aber noch nicht gelöscht worden ist. Hier kann sich allerdings nur der gutgläubige Dritte auf den Eintragungsstand berufen. War die Eintragung von vornherein wegen Fehlens eines Gewerbes unrichtig, so kann derjenige, der seine Eintragung (ob im Bewußtsein der Unrichtigkeit oder nicht) herbeigeführt oder, wenn nicht, mindestens nach Kenntnis der Eintragung zurechenbar ihre Beseitigung versäumt hat, einem Dritten aus rechtsgeschäftlicher Verbindung nach Handelsrecht einstehen müssen, wenn der Dritte auf die Eintragung vertraut und danach sein Verhalten eingerichtet hat. Einschlägig ist hier die Lehre vom Scheinkaufmann, die im Anhang zu § 5 behandelt wird. Endlich kann zugunsten gutgläubiger Dritter nach § 15 Abs. 3 die Bekanntmachung einer dem wahren Sachverhalt widersprechenden Registereintragung auch dort noch helfen, wo die Eintragung als solche trotz § 5 nicht hilft (Rdn. 14).

III. Das Kriterium der Eintragung als Kaufmann in anderen Gesetzen Auf die Eintragung als Kaufmann stellen ab: § 8 AbzG, § 53 BörsG und § 2 Abs. 2 27 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern. Zur Wirkung der Eintragung nach § 8 AbzG vgl. Vor § 1, 49 und § 4, 28. Die Bestimmung des § 53 BörsG über die Börsenterminfähigkeit — zum Wortlaut s. Vor § 1 , 5 1 und S 4, 28 — ist unter dem Gesichtspunkt des darin gesetzlich verfügten Ausschlusses der Minderkaufleute bereits bei § 4, 28 behandelt. § 53 Abs.l S. 2 BörsG bestimmt den Minderkaufmann, dem die Börsenterminfähigkeit vorenthalten sein soll, entgegen § 5 ausschließlich nach seinen materiellen Kriterien : Minderkauf leute „gehören nicht zu den Kaufleuten im Sinne dieses Gesetzes, auch wenn sie im Handelsregister eingetragen sind". Insofern geht § 53 BörsG — das Gesetz datiert in der Bekanntmachung von 1908, ist also das jüngere — dem § 5 HGB vor (so auch Schwark, BörsG § 53, 3). Für den Vollkaufmann im Grundhandelsgewerbe wird hinwiederum, zusätzlich zu seiner materiellen Kaufmannseigenschaft, zufolge § 53 Abs. 1 S. 1 BörsG die Eintragung geforden. Ist er einmal eingetragen, soll daraufhin der gutgläubige Verkehr auch hinsichtlich der Börsenterminfähigkeit durch § 15 Abs. 1 HGB geschützt werden, wenn das (vollkaufmännische) Gewerbe bereits aufgegeben, aber noch nicht gelöscht ist; OLG Celle JW 1929 2165. Das führt zu dem auffälligen Ergebnis, daß, bei bestehenbleibender Eintragung, der gutgläubige Partner des Börsentermingeschäfts sich zwar nicht entgegenhalten zu lassen braucht, das Gewerbe seines Kontrahenten (169)

Dieter Brüggemann

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existiere nicht mehr, wohl aber sich entgegenhalten lassen muß, es sei zum Kleingewerbe herabgesunken. OLG Celle aaO (mit zustimmender Anm. Eisenstaedi) hat dieses Ergebnis auch gesehen und es als sachgemäß (?) bejaht. 28 Ähnlich wie nach § 5 HGB, aber unabhängig davon begründet nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern vom 18. 12. 1956 die Registereintragung als solche die Kammerzugehörigkeit zur Industrie- und Handelskammer „für natürliche Personen und Gesellschaften, welche ausschließlich einen freien Beruf ausüben oder welche Land- und Forstwirtschaft oder ein damit verbundenes Nebengewerbe betreiben", sofern sie die übrigen Voraussetzungen aus § 2 Abs. 1 des Gesetzes (Veranlagung zur Gewerbesteuer, Unterhalten einer gewerblichen Niederlassung oder einer Betriebsstätte oder einer Verkaufsstelle im Kammerbezirk) erfüllen. Vollkaufmannseigenschaft, wie nach dem früheren preußischen Handelskammergesetz vom 24. 2. 1870/29. 8. 1897, wird ohnedies für die Kammerzugehörigkeit nicht mehr vorausgesetzt; s. dazu § 4, 29. Anhang zu § 5 Die Lehre vom Scheinkaufmann Übersicht Rdn. I. Der Gegenstand 1. Rechtspolitischer und entstehungsgeschichtlicher Hintergrund 2. Allgemeine Ortsbestimmung. Leitgesichtspunkte : Rechtsschein, Zurechnung, Vertrauensschutz . . . 3. Abgrenzung a) gegenüber § 5 b) gegenüber § 1 5 c) gegenüber den Fällen einer unrechtmäßigen Löschung im Handelsregister II. Der Geltungsgrund 1. Handelsgewohnheitsrecht. Problematik 2. Weitere Lösungsversuche: Treu und Glauben, „Erklärung an die Öffentlichkeit", venire contra factum proprium, Limbach'sche Formel . . . . 3. Begründung aus zurechenbar erzeugtem Rechtsschein und schützenswertem Vertrauen a) Grundlegung b) Rechtsscheintatbestand und Zurechnung auf Seiten des Scheinkaufmanns c) Die Disposition des auf den Rechtsschein Vertrauenden . . . III. Die Voraussetzungen im einzelnen 1. Anschein vorliegender Kaufmannseigenschaft a) Eingetragensein im Handelsregister b) Auftreten als Kaufmann ohne Eintragung

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c) Zeitliche Begrenzung Fragen der konkreten Zurechnung . Vertrauen des Dritten a) Guter Glaube b) Schutzwürdigkeit Vertrauensbedingte Disposition a) Tatbestandliche Charakteristik . b) Schutzfähigkeit c) Kausalität. Beweislast

IV. Rechtsfolgen 1. Begründung, Ausgestaltung, Wahrung von Rechten, Ansprüchen, Einwendungen und Einreden a) Aufriß b) zugunsten des Vertrauenden . . c) Rechtsscheinlage als Begrenzung 2. Das Wahlrecht des Vertrauenden und seine Konsequenzen a) Wahlrecht b) Unteilbarkeit der gewählten Rechtsscheinfolgen 3. Grenzen aus zwingendem Recht a) im Verhältnis des Scheinkaufmanns zu seinem Geschäftspartner b) im Verhältnis zu Dritten . . . . 4. Beschränkung auf den privatrechtlichen Rechtsverkehr a) einschließlich materiellrechtlicher Normiertheit außerhalb des H G B und seiner Nebengesetze . b) Zivilprozeß c) Öffentliches Recht, Strafrecht .

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Schrifttum Siehe zunächst die Nachweisungen zu § 5. Ferner: Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971); Gotthardt Vertrauensschutz und Registerpublizität JZ 1971 312; Hueck Der Scheinkaufmann ArchbürgR 43 415;/. Limbach Die Lehre vom Scheinkaufmann Z H R 134 (1970) 289 ff

I. Gegenstand 1. Rechtspolitischer und entstehungsgeschichtlicher Hintergrund Außere Tatbestände können einen Kaufmannsstatus als gegeben annehmen lassen, 1 der in Wahrheit nicht besteht. Ein Nichtkaufmann kann als Kaufmann, ein Minderkaufmann als Vollkaufmann erscheinen. Die Gefahr einer Fehlbeurteilung ist im Hinblick auf die weittragenden rechtlichen Folgen mit den Erfordernissen des Verkehrs nicht vereinbar. Die Mechanismen des Handelsregisters, die Regelungen in § 5 einerseits, § 15 andererseits decken zwar das Bedürfnis, gegen solche Gefahren gesichert zu sein, weitgehend ab. Dennoch bleiben Lücken. Die Lücken haben zum einen im gesetzten Recht selbst ihren Grund. Weder schützt § 5 gegen die Fehlvorstellung, daß ein im Handelsregister Eingetragener ein „Gewerbe" überhaupt betreibe (in Wahrheit übt er einen freien Beruf aus), noch hilft § 15 gegen die Ungewißheit, ob er ein registerpflichtiges Handelsgewerbe wenigstens in der Vergangenheit betrieben hat (und möglicherweise nur jetzt nicht mehr betreibt § 5, 6). Stellt das Register eine zu Unrecht erfolgte Eintragung als Kaufmann durch Löschung im Wege der Berichtigung klar, so war zwar derjenige, der von der Unrichtigkeit des ursprünglichen Eintragungsstandes keine Kenntnis hatte, bis dahin vielleicht noch durch § 5 geschützt gewesen : nunmehr ist er es nicht länger, auch nicht bis zur Bekanntmachung der Löschung oder für eine Schonfrist von 15 Tagen danach, und dies trotz § 15 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 (§ 5, 12). Weiter: Auf die Bekanntmachungen des Registergerichts, selbst wenn sie unrichtig sind, soll man sich nach § 15 Abs. 3 verlassen können. Aber sie können im Einzelfalle unterblieben sein, in sich nicht schlüssig sein (ζ. B. eine nach dem Gesetz unzulässige Firmierung ausweisen), einen die wahre Sachlage verdeckenden Eintragungsstand auch als solchen noch verfälschend wiedergeben. Endlich und vor allem bleibt unerfaßt der weite Bereich des rein tatsächlichen Auftretens als Kaufmann, mit dem ein Nichtkaufmann oder, häufiger noch, ein Minderkaufmann seiner Teilnahme am Geschäftsleben den bezweckten vollkaufmännischen Anstrich gibt, auch ohne eingetragen, geschweige denn als eingetragen vom Registergericht bekannt gemacht zu sein. Gewiß könnte ein vorsichtiger Geschäftspartner sich durch Rückfrage beim Handelsregister zuvor darüber vergewissert haben, daß eine Eintragung nicht besteht. Dann wäre er sicher, daß sein Kontrahent, wenn dieser sich außerhalb des Grundhandelsgewerbes betätigt, nicht Kaufmann ist (§§ 2, 3), und wenn er ein Grundhandelsgewerbe betreibt, mindestens nicht eine Vollkaufmannseigenschaft ins Spiel bringen kann (§15 Abs. 1; schon die Rückfrage bewiese, daß das Gegenteil dem Rückfragenden nicht „bekannt" ist). Aber eben hier tut sich die andere, praktische Lücke auf: so etwas läßt sich vielfach gar nicht praktizieren. Das Geschäftsleben ist auf schnelle Entschließungen, auf das sofortige Reagieren in der gegebenen Marktsituation angewiesen. Allenfalls wenn der Geschäftspartner selbst Kaufmann ist und er deshalb die Einrichtung des Handelsregisters zu kennen hat, wird man von ihm erwarten können, daß er sich in wirklichen Zweifelfällen durch Rückfrage beim Handelsregister oder Bestehen auf Vorlage eines (neuesten !) Registerauszugs Gewißheit verschafft (J. Limbach S. 302). Noch das gälte nur bei Einleitung einer auf längere Sicht angelegten Geschäftsbeziehung, im Falle eines einmaligen Abschlusses bei besonderer Wichtigkeit desselben. Sonst aber dürfte zutreffen, was (171)

Dieter Brüggemann

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Erstes Buch. Handelsstand

K. Schmidt (JuS 1977 209) einprägsam formuliert hat: „Im Geschäftsleben ist es praktisch nicht möglich, bei jedem Geschäft, für das es auf eine eintragungspflichtige Tatsache ankommt, das Register zu Rate zu ziehen, und niemandem außer dem durch die Eintragung betroffenen Unternehmer selbst kann vernünftigerweise angesonnen werden, Bekanntmachungen über den Registerinhalt etwa in einem Archiv zu sammeln". Wiederum ähnlich äußert sich J.Limbach S. 311. In der Praxis sind vor allem Fälle einer Veränderung ursprünglich einmal gegeben gewesener kaufmannsstandschaftlicher Verhältnisse aktuell geworden. Ob der irreführende Gestus als Kaufmann, sei es aus Vorbedacht oder nicht, sich in einer zu Unrecht veranlaßten Eintragung verkörpert oder sich an sie anlehnt (außer die Eintragung wäre — was allerdings die Regel — auch bekannt gemacht worden; dann bereits § 15 Abs. 3, unten Rdn. 19) oder aber im eintragungsfreien Raum geschieht: überall verdient der redliche Geschäftsverkehr einen Schutz dagegen, daß ihm Rechte nur deshalb verkürzt werden, weil der gesetzte Schein rechtens bestehender Kaufmannseigenschaft, ein echter Rechtsschein, nicht der Wirklichkeit entspricht. Hieraus hat sich die Rechtsfigur des Scheinkaufmanns entwickelt. Über den Rechtsschein gegen das Register s. Rdn. 32. 2

Nach dem Vorgang von Goldschmidt, der dabei aber nur die Registereintragung im Auge hatte, bevor es den § 5 gab (Handelsrecht S. 460), stellte Staub in seinem Exkurs zu § 5 die Sätze auf: „Wer im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann. Wer sich als Vollkaufmann geriert, gilt als Vollkaufmann". Die Grundlage für diese Sätze fand Staub in den §§ 157 und 242 BGB wegen ihrer Verweisung auf Treu und Glauben im Verkehr. Die Lehre Staubs fand zunächst in der Praxis Anklang (vgl. RGZ 40 147; 65 413; OLG Breslau OLGE 6 27; OLG Hamm OLGE 24 129; OLG Hamburg JW 1927 1109). In der Entscheidung RGZ 89 163 stellte jedoch das Reichsgericht die Geltung eines Rechtssatzes in Abrede, wonach derjenige, der im Rechtsverkehr wie ein Kaufmann auftrete, lediglich wegen dieses seines Auftretens ganz allgemein als Kaufmann zu gelten habe; ein solcher Satz könne schon deshalb nicht tragen, weil er den Inhalt des § 2 ändere, indem er jemanden trotz § 2 ohne Eintragung zum Kaufmann mache. Das RG räumte nur ein, daß nach den §§ 157 und 242 BGB das Auftreten als Kaufmann den gutgläubigen Geschäftsgegner berechtigen könne, den Willenserklärungen des Scheinkaufmanns eine bestimmte Bedeutung beizulegen, lehnte es aber ab, gegen den Scheinkaufmann die kurze Verjährungsfrist des § 196 BGB anzuwenden. Auch in der Wissenschaft wurde die Staubsche Lehre, wenn nicht überhaupt, so doch in der ihr von Staub gegebenen Formulierung beanstandet (Übersicht bei A. Hueck S. 433, 434). Ganz ablehnend verhielt sich Ehrenberg (Handb. II, 135); dieser wollte es bei den §§ 5 und 15 HGB bewenden lassen und darüber hinaus den Verkehr nur in dem Falle schützen, daß jemand, der überhaupt kein Unternehmen, auch nicht dem Anschein nach, betreibe, die Firmeneintragung veranlaßt oder die Berichtigung des Registers schuldhaft versäumt habe. 2. Allgemeine Ortsbestimmung, Leitgesichtspunkte: Rechtsschein, Zurechnung, Vertrauensschutz

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Die Staubsche Lehre enthielt einen richtigen Kern, war in ihrer allgemeinen Fassung aber ungenügend begründet und führte dadurch zu unannehmbaren Ergebnissen. Das Recht stellt keineswegs überall und durchgängig den Schein über das Sein, auch nicht zugunsten dessen, der redlich auf den Schein vertraut (Enneccerus/Nipperdey, Allg. Teil 15 § 80 II2 S. 470), und auch ein durch das Auftreten als Kaufmann erzeugter Rechtsschein läßt nicht schon aus sich heraus als Kaufmann gelten. Erst garnicht kann Stand: 1. 4. 1982

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derjenige, der sich auf diese Weise zu Unrecht das Signum des Kaufmanns beilegt, deshalb Privilegien des Handelsrechts in Anspruch nehmen. Der Rechtsschein muß vielmehr in das Spannungsfeld von Zurechenbarkeit (auf Seiten dessen, der ihn erzeugt) und schutzbedürftigem Vertrauen (auf Seiten des Geschäftspartners) eingeordnet werden, um von da her seinen Stellenwert für Lehre und Praxis des Scheinkaufmanns zu erhalten. Nur so auch läßt er sich überhaupt in den Symptomkreis des Rechtsscheins, der in der geltenden Zivilrechtsordnung ein übergreifendes Problem darstellt, systemgerecht einordnen. 3. Abgrenzung: a) Gegenüber § 5 ist der Scheinkaufmann nach Tatbestand und Wirkungen unter- 4 schieden. § 5 setzt eine Eintragung als Kaufmann voraus, sowie ferner, daß der Eingetragene ein Gewerbe, gleich welcher Art, betreibt. Das Gewerbe muß gültig (§§ 1, 17) und von dem betrieben werden, der als Inhaber eingetragen ist (§ 5, 21 ff). Sind diese Erfordernisse gegeben, so wird die Vollkaufmannseigenschaft des Eingetragenen mit zivilrechtlich absoluter Geltungskraft unterstellt. Jeder, auch der Eingetragene selbst, kann sich hierauf berufen : mag die Eintragung richtig sein oder nicht, ob im Rechtsverkehr oder im Prozeß, ob der sich auf die Eintragung Berufende ihre etwaige Unrichtigkeit kennt oder nicht. Die Klarstellungsfunktion des § 5 gilt auch im nichtrechtsgeschäftlichen Bereich bis hin zu Lasten Dritter wie in den Fällen der §§ 363 ff, 366 ff, 371 Abs. 2 S. 1, 372 (369 Abs. 2): vgl. §5, 20. Die Anwendung der dem Scheinkaufmann geltenden Rechtssätze setzt eine Eintra- 5 gung nicht voraus. Sie kann vorliegen (und der Scheinkaufmann den dadurch gegebenen Rechtsschein durch sein Auftreten verstärken), braucht es aber nicht. Liegt eine Eintragung vor, so muß freilich stets zunächst geprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 5 (oben Rdn. 4) erfüllt sind. Erst wenn sie fehlen, ist Raum für eine Anwendung der Grundsätze des Scheinkaufmanns. Insofern sind sie gegenüber § 5 subsidiär. Dies schon deshalb, weil bei § 5 dem Geschäftspartner nicht einmal die Kenntnis der wahren Sachlage schadet, während er sich vom Scheinkaufmann unter Umständen eine grob schuldhafte Nichtkenntnis entgegenhalten lassen muß (Rdn. 30 ff). Auch kommt die Schutzfunktion des — sei es durch eine falsche Eintragung, sei es durch einfaches Auftreten als Kaufmann auch ohne Eintragung — erzeugten Rechtsscheins im Anwendungsbereich der Rechtssätze über den Scheinkaufmann grundsätzlich nur dem Geschäftspartner zugute (Rdn. 40). Allenfalls aus gewissen Reflexwirkungen kann auch der Scheinkaufmann selbst hieraus Nutzen ziehen (Rdn. 44). Der durch den, Rechtsschein Begünstigte wiederum muß auf den Rechtsschein positiv vertraut haben und gerade durch ihn zu seinem rechtswirksamen Verhalten bestimmt worden sein (Rdn. 36). Auch das wird für § 5 nicht gefordert. Endlich gelten die Regeln über den Scheinkaufmann nur im rechtsgeschäftlichen Verkehr. Selbst dort können sie zwingendes Recht nicht beiseite setzen (Rdn. 45 ff). b) Gegenüber § 15 ist einleitend darauf hinzuweisen, daß die dortige Publizität des 6 Handelsregisters alle registerpflichtigen Tatsachen, nicht nur die der Kaufmannseigenschaft, zum Gegenstand hat. Einer Abgrenzung zu § 15 Abs. 2 bedarf es nicht; er betrifft die mit der wahren Rechtslage übereinstimmenden Eintragungen. Eine Abgrenzung gegen § 15 Abs. 3 führt mit Canaris S. 162 und Bürck AcP 171 (1971) 339 ohnehin zu dessen teleologischer Reduktion auf die Maßstäbe des Rechtsscheins kraft zurechenbaren Verhaltens und damit auf die des Scheinkaufmanns, ohne welche anderenfalls monströse Ergebnisse dieser in jeder Richtung verfehlten Vorschrift nicht zu ver(173)

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meiden wären (vgl. Erl. zu § 15). Im übrigen hat § 15 Abs. 3 die früher im Vordergrund stehende Erscheinungsform des Scheinkaufmanns kraft Eintragung fast völlig gegenstandslos gemacht (Rdn. 1, 19, 20). Zu erörtern ist dagegen das Verhältnis des Scheinkaufmannstatbestandes zu § 15 Abs. 1. Beiden gemeinsam ist ein der wahren Sachlage nicht entsprechender Rechtsschein und das Ziel des Schutzes dessen, der auf diesen Rechtsschein vertraut. Nur ist der Rechtsschein des § 15 Abs. 1, wenn auch seinem Gegenstand nach weiter, so doch seiner Art und Gestalt nach enger. Er ist ein spezifisch registerliches Verlautbarungsdefizit, das Nichtverlautbartsein einer Tatsache, die nicht eingetragen (und nicht bekannt gemacht) worden ist, obwohl sie hätte eingetragen und bekannt gemacht werden müssen, ein irreführender „Negativbefund" des Registers. Der gutgläubige Verkehr soll auf das Schweigen des Registers vertrauen dürfen. Daß dieses Schweigen einen Nichtkaufmann nicht zum Scheinkaufmann machen kann, liegt auf der Hand. Im Gegenteil verschweigt das Register vielleicht den (grundhandelsgewerblichen) Vollkaufmann, zu dessen Eintragung es aus irgendwelchen Gründen noch nicht gekommen ist. Aber sein Vollkaufmannsstatus hängt nicht von der Eintragung ab, sondern besteht auch ohne sie; auf seine Kaufmannseigenschaft braucht man daher nicht zu „vertrauen", selbst wo das Register ihn nicht zu kennen scheint. Er ist nicht Scheinkaufmann. Erst daß er seinerseits seine Kaufmannseigenschaft einem gutgläubigen Dritten nicht zu dessen Nachteil entgegenhalten kann — für den Dritten zum „Schein-Nichtkaufmann" wird — , ist hier das besondere Anliegen des § 15 Abs. 1. — Auch der Sollkaufmann des § 2 muß sich eintragen lassen. Allerdings erwirbt er die Kaufmannseigenschaft erst mit der Eintragung. Vorher könnte er bereits wie ein Kaufmann aufgetreten sein (vorweggenommener Gebrauch einer Handelsfirma, dazu Rdn. 20) und wäre dann als Scheinkaufmann zu behandeln. In der Zeit zwischen Eintragung und Bekanntmachung entsteht eine eigenartige Interimslage: der Eingetragene ist zwar schon Kaufmann, kann aber seine Kaufmannseigenschaft einem Dritten, der nicht zufällig von der Eintragung Kenntnis hat, nach § 15 Abs. 1 (noch) nicht entgegensetzen. Eben deshalb ist er in diesem Interim weder Scheinkaufmann noch einem solchen gleichzustellen. Denn dessen Rechtsregeln kehren sich grundsätzlich gegen den die Kaufmannseigenschaft in Anspruch Nehmenden, nicht aber gegen seinen Geschäftspartner. Das Merkmal des Interim ist, daß der (erst) Eingetragene seine Kaufmannseigenschaft zu seinen eigenen Gunsten noch nicht voll zur Geltung zu bringen vermag. Gleiches wie für den Sollkaufmann gilt für den Kann-Kaufmann des § 3, der sich zur Eintragung entschlossen und den Antrag hierauf gestellt hat. Sein Entschluß ist zwar nicht „eintragungspflichtig" im Sinne des § 15 Abs. 1 — er kann den Antrag bis zur Eintragung jederzeit zurücknehmen — ; tritt er aber schon vorher als Kaufmann auf, gelten für ihn die Regeln des Scheinkaufmanns, sofern er sich als ein Eingetragener darstellt (Rdn. 21). Mit der Eintragung wird er Kaufmann. Allerdings ist auch er in der Zeit zwischen Eintragung und Bekanntmachung nicht Scheinkaufmann, sondern Vollkaufmann mit begrenzter Durchsetzungskraft: daß er diese seine neuerworbene Eigenschaft Dritten erst mit der Bekanntmachung entgegensetzen kann, folgt hier aus § 15 Abs. 2. 7

War ein Kaufmann einmal rechtens eingetragen worden und hätte er gelöscht werden müssen (Aufgabe, Veräußerung, Verpachtung des Betriebes), ist aber die Löschung unterblieben, so greift zum Schutz des gutgläubigen Verkehrs abermals § 15 Abs. 1 ein. Aufgabe des Betriebes und Wechsel des Inhabers sind eintragungspflichtige Tatsachen (§31). Solange sie nicht eingetragen und bekannt gemacht sind, soll der Rechtsverkehr sich auf den Eintragungsstand verlassen dürfen. Nur Kenntnis der wahren Sachlage schadet, nicht schon, wie beim Scheinkaufmann (Rdn. 30, 31), unter Umständen Stand: 1. 4. 1982

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schuldhafte Nichtkenntnis. Aus den gleichen Gründen wie oben Rdn. 5 sind deshalb die Regeln über den Scheinkaufmann gegenüber § 15 Abs. 1 subsidiär. Wenn der immer noch Eingetragene weiterhin als Kaufmann auftritt, ist die Heranziehung der Rechtsfigur des Scheinkaufmanns zunächst weder erforderlich noch zulässig. Zum Scheinkaufmann wird er vielmehr erst, wenn er trotz erfolgter Löschung (und Bekanntmachung) sein Auftreten als Kaufmann fortsetzt. Zu den dann entstehenden Problemen eines Vertrauensschutzes gegen das Handelsregister siehe Rdn. 32. Mit der nachstehenden Einschränkung ist die Rechtslage die gleiche, wenn die Eintragung eines Soll- oder Kann-Kaufmanns wegen Absinkens seines Unternehmens auf minderkaufmännisches Niveau hätte gelöscht werden müssen. Bis zur Löschung gilt hier § 5. Erst ab dann bis zur Bekanntmachung greift zum Schutz des gutgläubigen Verkehrs § 15 Abs. 1 (unter Umständen Abs. 2 S. 2) ein; Fortsetzung des Auftretens als Kaufmann in der Zeit danach macht ggf. (Rdn. 32) zum Scheinkaufmann. Ähnlich liegt es im grundhandelsgewerblichen Bereich beim Absinken vom Vollkaufmann auf den Minderkaufmann. Solange die Löschung nicht erfolgt, unterstellt abermals § 5 das Fortbestehen der Vollkaufmannseigenschaft, auch gilt § 15 Abs. 1 wiederum nach Löschung bis zur erfolgten Bekanntmachung; fortgesetztes vollkaufmännisches Auftreten nach Löschung und Bekanntmachung unterliegt ggf. (Rdn. 32) den Regeln des Schein-Vollkaufmanns. c) Ist eine Löschung im Register zu Unrecht erfolgt, betreibt der Inhaber (der von 8 der vielleicht versehentlich geschehenen Löschung nichts erfahren zu haben braucht) sein Unternehmen wie bisher vollkaufmännisch weiter, so wird zu unterscheiden sein : Liegt ein Grundhandelsgewerbe vor, so ändert sich an der Kaufmannseigenschaft nichts. Der Inhaber wird nicht zum Scheinkaufmann. Im Prozeß müßte er, um seine fortdauernde Vollkaufmannseigenschaft zu beweisen, allenfalls gegen eine gewisse tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit der Löschung ankämpfen, weil davon auszugehen ist, daß Eintragungen und Löschungen im Register nur nach ordnungsmäßiger Prüfung der Voraussetzungen zu erfolgen pflegen (§ 5, 5; eine gesetzliche Vermutung für das Erlöschen der Vollkaufmannseigenschaft in der Art des § 891 Abs. 2 BGB gibt es nicht). Das wird ihm im allgemeinen unschwer möglich sein, wenn sich herausstellt, daß die Löschung versehentlich erfolgt ist; schwieriger etwa schon bei einem gefälschten Löschungsantrag oder bei einer nach §§ 14, 31 Abs. 2 S. 1 HGB, 141 ff FGG erzwungenen oder einer nach § 31 Abs. 2 S. 2 von Amts wegen bewirkten Löschung. Aber selbst in letztgenannten Fällen bleibt ihm der Beweis der die Löschung überdauernden Vollkaufmannseigenschaft offen; die Entscheidung des Registergerichts, auch wenn in formelle Rechtskraft erwachsen, beendet den Kaufmannsstatus nicht. Ist hingegen ein eingetragener Sollkaufmann oder Kann-Kaufmann zu Unrecht gelöscht, so erlischt mit der Löschung die Kaufmannseigenschaft (§ 2, 22; § 3, 24). Das Register ist daraufhin sogar richtig. Weder § 5 noch § 15 bieten Milderungen dieser Härte, auch nicht zugunsten Dritter, die von dem Fortbestand der Kaufmannseigenschaft ausgehen und ohne Kenntnis von Löschung und Bekanntmachung der Löschung nicht einmal Veranlassung hätten, das Gegenteil anzunehmen. Insbesondere § 15 ergreift diesen Tatbestand von vornherein nicht. Denn die eingetragene (angebliche) Tatsache — das zu Unrecht verlautbarte Erlöschen der Kaufmannseigenschaft — war keine „einzutragende", wovon § 15 in seinen Absätzen 1 und 2 ausgeht. Tritt daher der zu Unrecht gelöschte Soll- und Kann-Kaufmann unverändert als Betriebsinhaber vollkaufmännisch auf, so unterliegt dies den Regeln des Scheinkaufmanns. Im allgemeinen wird er sich freilich wenig veranlaßt sehen, gegenüber dem sich auf die scheinbare Fortdauer der Kaufmannseigenschaft berufenden Geschäftspartner das Erlöschen seines Kaufmannsstatus auszuspielen; im Gegenteil wird, wenn irgend, dann gerade hier ein Vertrauensschutz auch gegen das Register zuzulassen sein (Rdn. 32). — Die Wiedereintra(175)

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gung des zu Unrecht Gelöschten ist dagegen eine eintragungspflichtige Tatsache nach § 15 Abs. 1. Für ihren Vollzug, ihre Bekanntmachung und die Wirkung dieser Fakten unter der Kenntnis oder Unkenntnis des Geschäftspartners hiervon gelten dann die Regeln des § 15 Abs. 1, 2 (§ 2, 22; § 3, 24).

II. Der Geltungsgrund 1. Handelsgewohnheitsrecht. Problematik 9

Die Geltung der Rechtssätze des Scheinkaufmanns beruht heute zum Teil auf Handelsgewohnheitsrecht. Sein Inhalt (vgl. Gierke!Sandrock § 11 III 4, S. 156 ff) bezieht sich allerdings nur auf falsche Eintragungen im Handelsregister und läßt denjenigen einem Dritten gegenüber für das Vertrauen in die Richtigkeit des Registers einstehen, der entweder die unrichtige Eintragung veranlaßt oder aber es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, für Berichtigung einer unrichtigen Eintragung zu sorgen. Dieses Gewohnheitsrecht geht also über den Scheinkaufmann hinaus, insofern es auch andere Eintragungen (Prokura!) zum Gegenstand hat; kommt zu der Eintragung noch die Bekanntmachung hinzu, wird der rechtsgeschäftliche Verkehr jetzt übrigens auch positivrechtlich durch § 15 Abs. 3 geschützt. Hinwiederum erfaßt es nicht alle Tatbestände des Scheinkaufmanns, da es das reine Auftreten als Kaufmann ohne Bezug auf eine Registereintragung nicht betrifft. Die Frage nach dem Rechtsgrund für die Vertrauenshaftung des Scheinkaufmanns bleibt deshalb nicht erspart. Ihre im allgemeinen Recht ortende Beantwortung wird die obigen gewohnheitsrechtlichen Sätze in den Gesamtzusammenhang der Scheinkaufmannsregeln bruchlos einfügen und sie damit zugleich hinsichtlich der Rechtsfolgen im einzelnen deutlicher fassen lassen. 2. Weitere Lösungsversuche: Treu und Glauben, „Erklärung an die Öffentlichkeit", venire contra factum proprium, Limbach'sche Formel Einen Geltungsgrund für den Schutz des Vertrauens in das Auftreten als Kaufmann zu finden, sind eine Reihe von Lösungen angeboten worden.

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a) Am nächsten lag es, den Grundsatz von Treu und Glauben (Rdn. 2) zu berufen. So unbestreitbar es ist, daß der das Instrumentarium kaufmännischen Gebarens ausspielende Hasardeur sich den Vorwurf des Verstoßes gegen Treu und Glauben gefallen lassen muß, wenn er seinem Geschäftspartner, der dem Anschein vertraut hat, die eigene Nichtkaufmannseigenschaft entgegenhalten wollte, so ist doch nicht zu verkennen, daß die Grenzen der Vorwerfbarkeit jenseits solcher profilierter Fallgestaltungen kaum immer sicher zu bestimmen sind. Handelt jemand wider Treu und Glauben, wenn er als Privatperson ohne eigenes Zutun ins Register gerät, nach geschehener Benachrichtigung aus Rechtsunkenntnis, durch Erkrankung oder monatelangen Auslandsaufenthalt darüber hinwegkommt, die Berichtigung zu erwirken, einige Zeit später Ware bestellt und geliefert erhält und nach zwei Wochen berechtigte Bemängelungen durchzusetzen sucht — nur weil er als Kaufmann wegen versäumter unverzüglicher Untersuchung und Rüge (§ 377) mit allen Bemängelungen ausgeschlossen wäre? Handelt er wider Treu und Glauben, wenn er sich dagegen sträubt, obendrein den Kaufpreis für die Ware vom Empfang ab mit 5 % verzinsen zu müssen (§§ 353 S. 1, 352 Abs. 2)? oder wenn er die Verbindlichkeit des „Kleingedruckten" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen seines Lieferanten gemäß § 2 Abs. 1 (und entgegen § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG) abzuwehren sucht, nur weil es ihm nicht gelingt, die gesetzliche Vermutung der Zugehörigkeit seines Abschlusses zu „seinem" im Register vermerkten „Handelsgewerbe" nach § 344 Abs. 1 auszuräumen (er müßte jedes Versäumnisurteil hinnehStand: 1. 4. 1982

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men)? Treu und Glauben ist ein viel zu unbestimmtes Kriterium, um daraus allein ein ganzes Rechtsinstitut zu entwickeln, bei dem es nicht nur um Bestimmung des Leistungsinhalts oder einzelner konkreter Verpflichtungen geht, sondern um das rechtliche Ausloten eines höchst komplexen sozialen Tatbestandes, der ein ganzes Geflecht von Ansprüchen, Einwendungen, Einreden samt ihren Reflexwirkungen auszulösen vermag. Deshalb ist auch die von Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 13 gegebene Deutung der Scheinkaufmannsregeln als die einer allgemeinen Verkehrspflicht, gerichtet darauf, im Maßstab gegenseitiger Sorgfaltspflichten eine Irreführung des Geschäftspartners zu vermeiden, nicht tragfähig (zu den Bedenken gegen das Verschuldensprinzip siehe im übrigen Rdn. 15, 16). b) Eine stärkere institutionelle Verdichtung gegenüber dem bloßen Satz von Treu 11 und Glauben zeigt das Rechtsprinzip des venire contra factum proprium. Auch dieses ist zur Grundlegung der Regeln über den Scheinkaufmann herangezogen worden und wird auch jetzt noch hierzu verwendet, beispielsweise von Gierke/Sandrock § 12 III 2 a β S. 166. Nun ist zuzugeben, daß das venire contra factum proprium, das Sich-festhalten-lassen-müssen an den Konsequenzen eines zuvor betätigten Verhaltens, in zahlreichen Einzelerscheinungen unserer Rechtsordnung das Einstehenmüssen für erzeugtes Vertrauen rechtfertigt (Canaris S. 287 ff). Indessen sind jene Einzelerscheinungen mehr von ihren Rechtsfolgen her unter dem Sammelbegriff des venire contra factum proprium zu fassen. Für das Herausarbeiten einer konturenscharfen Vertrauenshaftung im Scheinkaufmannsfeld krankt er an dem Nachteil, nicht tatbestandsgerecht ausformbar zu sein und die Ableitung der sehr differenzierten Rechtsfolgen im konkreten Falle weitgehend einer arbiträren Gerichtspraxis anheimstellen zu müssen. Nicht selten auch beschränkt sich der Anspruch des anderen Teils beim venire contra factum proprium auf ein reines Vertrauensinteresse, während das Vertrauen auf die Bestandskraft des mit dem Scheinkaufmann abgeschlossenen Geschäfts typischerweise auf das Erfüllungsinteresse geht (Rdn. 41). In Konsequenz ihres Standpunkts oben Rdn. 10 geben Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 19 denn auch zu bedenken, ob nicht überhaupt die Haftung des Scheinkaufmanns gegenüber seinem dem Rechtsschein vertrauenden Geschäftspartner allgemein auf das negative Interesse zu begrenzen sei (?). Letzten Endes stellt das venire contra factum proprium auf einen Vergleich des gegenwärtigen Verhaltens mit dem früheren ab. Das kann zu Schwierigkeiten führen, wenn der Scheinkaufmannstatbestand von einem Rechtsvorgänger (Erblasser) gesetzt worden war und der Rechtsnachfolger ihn nunmehr der wirklichen Rechtslage anzupassen sucht — ob das gegen Treu und Glauben als den auch dem venire contra factum proprium zugrunde liegenden Leitgedanken verstößt, ist durchaus zweifelhaft. Gleichwohl bleibt der Gesichtspunkt des venire contra factum proprium nicht ohne Bedeutung. Er ist im Zusammenspiel der Abwicklung eines unter dem Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft des einen Teils abgeschlossenen gegenseitigen Vertrages fruchtbar zu machen. Darüber siehe Rdn. 41. c) Als eine weitere Grundlegung des Scheinkaufmanns und seiner Rechtssätze wird 12 vielfach der Gesichtspunkt der sog. Erklärung an die Öffentlichkeit erörtert. Für die frühere Zeit sind die Nachweisungen bei Canaris S. 153 zu vergleichen; gegenwärtig wird diese These noch von Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 10 und, wenngleich in deutlicher Abschwächung, von Baumbach/Duden24 § 5, 2 E („Quasi-Erklärung an die Öffentlichkeit") vertreten. In der Anmeldung zum Handelsregister, sonst in dem Auftreten als Scheinkaufmann, insbesondere in der Eröffnung und Unterhaltung eines dem Anschein nach kaufmännisch geführten Betriebes wird die Kundgabe des Willens gesehen, im Verkehr als Kaufmann haften zu wollen. Damit wird dem Verhalten des Scheinkauf(177)

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manns der Rechtsgehalt einer Willenserklärung beigelegt, die dann, weil an die Öffentlichkeit gerichtet, ähnlich einer Auslobung die rechtsgeschäftliche Haftung aus sich heraus erzeugen soll. Den Irrtum dieser Begründung haben etwa gleichzeitig und unabhängig voneinander Bürck AcP 171 (1971) 346 ff und Canaris S. 154 ff aufgedeckt. Der Scheinkaufmann betätigt sich als solcher auch dort, wo sein Auftreten sich keinesfalls an die Öffentlichkeit wendet, sondern nur einem einzelnen Partner gegenüber ins Werk gesetzt wird. Zudem ist die Unterstellung einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung des Inhalts, wie ein Kaufmann haften zu wollen, eben eine bloße Unterstellung, die den wahren Gehalt der „Erklärung" (wenn und soweit in dem Auftreten als Kaufmann eine solche zu sehen wäre) vergewaltigt (kritisch auch schon Hübner FS Nipperdey 1965 I, 385). Hier wird nichts mit Rechtsfolgewillen erklärt (Bürck) und nichts kraft der Erklärung in Geltung gesetzt (Canaris). Wer zum Register anmeldet, tut das unter dem Tenor, einer gesetzlichen Pflicht zu genügen (ein etwa bestehender geheimer Vorbehalt, eigentlich nicht verpflichtet zu sein, aber es beim Registergericht „darauf ankommen lassen zu wollen", wäre rechtlich unbeachtlich); und wer sich in anderer Weise als Kaufmann ausgibt, tut das mit dem nach außen kundgetanen „Erklärungs"gehalt, Kaufmann zu sein, nicht dagegen, auch haften zu wollen, als wenn man Kaufmann wäre, obwohl man es nicht ist. Denn letztere „Erklärung" würde ja einen jeden, den es angeht und dem sie solchermaßen „zugeht", bösgläubig machen, und gerade der Bösgläubige verdiente hier keinen Schutz. Mit der „Erklärung an die Öffentlichkeit" teilt die Erzeugung des Rechtsscheins durch den Scheinkaufmann allerdings eine wichtige Eigenschaft: Ihre Wirkungen lassen sich nicht durch Anfechtung wegen Irrtums rückwirkend beseitigen (Gierke/Sandrock §12 III 2 a γ S. 168). Siehe zu einem ähnlichen Sachverhalt § 3, 22. 13

d) Von einer soziologischen Ausgangsposition sucht J. Limbach Z H R 134 (1970) 289 ff den Scheinkaufmann und seine Rechtsregeln zu erfassen. Sie sieht den Geltungsgrund für die Vertrauenshaftung in der „Rollenerwartung", welche der Partner in dem „Rollenspiel" (S. 308, 310, 313) dem „Rollenträger" Kaufmann (S. 312) oder dessen „sozialer Position" (S. 303, 315) entgegenbringe. Solche termini, die ihren Ort in der Soziologie haben, sind juristisch kaum hilfreich; gerade die wiederholten, dem Scheinkaufmann (auch dem kraft versehentlicher Eintragung) nicht gerecht werdenden terminologischen Fehlgriffe wie „Rollenanmaßung" (S. 296, 298), „angemaßte soziale Funktion" (S. 306), „Sich-Aufspielen als Kaufmann" (S. 298), „Hochstapelei" (S. 305) machen das sichtbar. Soweit /. Limbach damit in der Sache auf eine Verkehrspflicht, Irreführungen des Geschäftspartners über eine „angemaßte" Rolle zu vermeiden (und auf ein Einstehenmüssen für schuldhafte Verletzung dieser Verkehrspflicht?) abkommen will, würde das gleiche Bedenken wie oben Rdn. 10 obwalten. Unscharf und deshalb nicht verwendbar ist nicht zuletzt die Doppelformel, die J. Limbach (S. 299), anstelle der hier in der Vorauflage aufgestellten und von ihr bekämpften, für die Definition scheinkaufmännischen Einstehenmüssens vorschlägt. Danach soll als Scheinkaufmann der Rollenerwartung eines Geschäftspartners genügen, wer: entweder sich solcher Einrichtungen bedient, die nur einem Kaufmann „oder" (?) Vollkaufmann offenstehen; oder aber, zum anderen, wer dem äußeren Erscheinungsbild nach ein Unternehmen führt und sich hierbei kaufmännischer Organisationsformen oder Geschäftsmethoden bedient. Die erste Fallgruppe führt, von ihrer definitorischen Uñausgewogenheit abgesehen, zu den gleichen Ergebnissen wie die herkömmliche, auch in diesem Kommentar stets verfolgte Linie. Die zweite Fallgruppe verleitet zu falschen Schlußfolgerungen insofern, als sie auch den kein Grundhandelsgewerbe betreiStand: 1. 4. 1982

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benden Unternehmer, insbesondere den noch gar nicht eingetragenen soll- oder kannkaufmännischen, schon deshalb den Sätzen über den Scheinkaufmann unterwirft, weil und wenn er sich äußerlich kaufmännischer Organisationsformen oder kaufmännischer Geschäftsmethoden bedient. J. Limbach zieht diese Folgerung, denn auch ausdrücklich für den Sollkaufmann vor der Eintragung (S. 310), obwohl richtigerweise auf das Erwecken des Eindrucks, als sei man für den vollkaufmännischen bzw. kann-kaufmännischen Betrieb bereits eingetragen — in erster Linie durch Führen einer kaufmännisch ausgestalteten, vom bürgerlichen Namen abweichenden „Firma" (Rdn. 20) — abgestellt werden müßte. Das geschieht aaO S. 309 zwar richtig für die erste Fallgruppe, doch sollen die Voraussetzungen der zweiten Fallgruppe gerade unabhängig von denjenigen der ersten erfüllbar sein. — Das Verdienst der Limbachschen Ausführungen liegt auf dem Gebiet der Kausalität; darüber bereits Rdn. 1 und im einzelnen Rdn. 36. 3. Begründung aus zurechenbar erzeugtem Rechtsschein und schützenswertem Vertrauen Man wird nach allem die weitere Grundlegung auf dem Wege suchen müssen, den Canaris (S. 180 ff, 441 ff, 467 ff, 491 ff) vorgezeichnet hat. a) Grundlegung. Die Figur des Scheinkaufmanns gehört, wie zu Rdn. 3 bemerkt, 14 zum Symptomkreis des Rechtsscheins. Die geltende Rechtsordnung kennt solche Rechtsscheintatbestände in mannigfacher Form; sie sucht denjenigen, der einem solchen Rechtsschein vertraut hat, in abgestuftem Grade zu schützen. Art und Maß des Schutzes sind in jedem Falle Ausdruck eines gerechten Ausgleichs der Interessen. Dabei spielen eine Rolle: Entstehung und Intensität des Rechtsscheintatbestandes, Zurechnung auf Seiten desjenigen, dessen Angelegenheit durch den Rechtsschein begünstigt wird, und die Schutzwürdigkeit des Vertrauens, das in den Rechtsschein gesetzt worden war. Es geht hierbei — und so auch beim Scheinkaufmann (vgl. Rdn. 37) — keinesfalls nur um die Frage der Haftung, sondern allgemein um Fragen der Zurechnung von Rechtsfolgen der durch den Rechtsschein erzeugten Vertrauenssituation. Da dem Schein nicht ein Sein entspricht, können solche Rechtsfolgen nur ex lege, als „Reflexwirkung" des Rechtsscheins (Hübner FS Nipperdey 1965 I, 385) konstatiert werden. Ihre Herausarbeitung hat die Rechtsfortbildung sich angelegen sein zu lassen. Sie beruht letzten Endes auf dem Prinzip der privatautonomen Gestaltungsfreiheit der Einzelpersönlichkeit und der damit verbundenen Verantwortlichkeit: Wer einen Rechtsschein setzt oder aus seiner eigenen, von ihm zu verantwortenden Sphäre heraus einen Rechtsschein entstehen läßt, der das Risiko birgt, von anderen, auf ihn Vertrauenden für wahr genommen zu werden, kann dieses Risiko und dessen nachteilige Folgen nicht dem anderen aufbürden, wenn er selbst „der Nähere dazu" war, es zu vermeiden. Hier muß die Rechtsordnung die entsprechenden Schutzpflichten zugunsten des vertrauenden Dritten aufstellen (Canaris S. 440, 470), um einem elementaren Gebot der Gerechtigkeit zu genügen. b) Rechtsschemtatbestand und Zurechnung auf seiten des Scheinkaufmanns. Aus den vorstehenden Grundgedanken ist auch das Rechtsinstitut des Scheinkaufmanns zu entwickeln; aus ihnen ergeben sich zugleich seine Grenzen. Gefordert wird zunächst ein Rechtsscheintatbestand als Anknüpfung für ein darauf 1 5 gründendes Vertrauen. Er kann sich darstellen in der Eintragung eines Nichtkaufmanns oder Minderkaufmanns im Handelsregister, oder in einem Auftreten als Kaufmann, oder in beidem (Rdn. 19, 20). Die Schaffung dieses, Vertrauen ermöglichenden, Tatbestandes muß dem, der so als Kaufmann oder Vollkaufmann legitimiert zu sein scheint, zuzurechnen sein, was freilich Zurechnungsfähigkeit voraussetzt. Zugerechnet (179)

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wird ihm der Rechtsschein, weil er das „erhöhte Risiko" (Canaris S. 482) geschaffen hat und er es besser zu beherrschen in der Lage war. Das ist fraglos der Fall, wenn er, ohne eingetragen zu sein, wie ein Kaufmann auftritt, oder wenn er eine unrichtige Eintragung im Handelsregister im Bewußtsein ihrer Unrichtigkeit veranlaßt hat (von Canaris S. 482 als „Irreführungsrisiko" bezeichnet). Zugerechnet wird aber auch eine nicht vom Eingetragenen veranlaßte Eintragung dann, wenn er von seinem Eingetragen-Sein erfährt und nichts tut, um dem falschen Schein durch Löschung im Register ein Ende zu machen. Denn auch hier ist er, und gerade er es, der den Hebel in der Hand hat, diese Richtigstellung zu erwirken. Er führt zwar nicht bewußt irre. Aber — und das gilt gleichermaßen für die Fälle, in denen jemand zunächst in der Uberzeugung, registerpflichtig zu sein, die Anmeldung bewirkt und erst nachträglich sich von der Unrichtigkeit der Eintragung überzeugen muß — er hat noch durch das Bestehenlassen der Eintragung einen falschen Schein bewirkt, der beliebigen Dritten zur Grundlage der mit ihm abgeschlossenen Geschäfte werden kann: auch ein solches „Richtigkeitsrisiko" (Canaris S. 484) wird deshalb ihm aufgelastet. — Die Frage nach der Zurechnung der bewirkten oder bestehen gelassenen Eintragung wird freilich gegenstandslos, wenn und sobald die (unrichtige) Eintragung auch bekanntgemacht worden ist, weil dann zugunsten des rechtsgeschäftlichen Verkehrs bereits § 15 Abs. 3 eingreift (Rdn. 1, 19). 16

Die vorstehende Zurechnung, als Ausdruck angelasteten Risikos aus der Sphäre dessen, der — generell — das Risiko besser beherrscht, ist grundsätzlich losgelöst vom Verschulden (so auch Gierke/Sandrock § 12 III 2 b γ S. 169, Baumbach/Dudenu % 5, 2 D). Beim Schutz des Vertrauens auf den Rechtsschein ist das reine, nicht auf Verschulden abgestellte Risikotragungsprinzip das verkehrsfreundlichere (Canaris S. 527). Die Folgerung geht so weit, daß sogar derjenige sich eine unrichtige Eintragung als Scheinkaufmann zurechnen lassen muß, der gegen seine Überzeugung durch Ausübung des Registerzwanges nach den §§ 141 ff FGG zur Anmeldung genötigt worden ist. Er trägt auch hier das Richtigkeitsrisiko im Verhältnis zu dem auf das Register vertrauenden Dritten. N u r er konnte die Rechtsmittel gegen die Verfügung des Registergerichts ausschöpfen, und wenn er rechtskräftig unterlag, so ist das Risiko der unrichtigen Entscheidung im Verhältnis zu dem auf das Register vertrauenden Publikum wiederum das seinige, weil es der Preis ist, der für das Dasein in einem Rechtsstaat mit geordneter Rechtspflege gezahlt werden muß (er mag — sofern nicht § 5 eingreift — dem mit ihm geschäftlich in Berührung gekommenen Dritten mitteilen, daß er die Eintragung f ü r unrichtig halte; dadurch wird der Rechtsschein aus dem Register in Frage gestellt und über das Bestehen oder Nichtbestehen der Kaufmannseigenschaft notfalls durch das Prozeßgericht entschieden).

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Kommt es aber auf Verschulden bei dem den Rechtsschein Erzeugenden nicht an, so ist es auch nicht das maßgebende Zurechnungskriterium bei dem Bestellenlassen einer unrichtigen Eintragung in Kenntnis ihrer Unrichtigkeit. Die herrschende Lehre entscheidet hier gegenteilig (Schlegelberger/Hildebrandt § 5 , 15; §15, 22; Düringer/ Hachenburg/Hoeniger § 15, 15; Ehrenberg Handbuch I S. 651). Doch ist die darin liegende Inkonsequenz nicht zu übersehen (Canaris S. 159). Wer eine unrichtige Eintragung trotz Kenntnis ihrer Unrichtigkeit ohne Verschulden bestehen läßt — das dürften ohnehin Ausnahmefälle sein —, erheischt in der Zurechnungsfrage nicht einmal größere Schonung als derjenige, der in der Überzeugung, richtig zu handeln, eine unrichtige Anmeldung zum Register bewirkt (Rdn. 15).

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c) Disposition des auf den Rechtsschein Vertrauenden. Gegenüber einem solchen, dem Scheinkaufmann mit oder ohne eigenes Verschulden zugerechneten Rechtsschein Stand: 1. 4. 1982

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verdient der Dritte bei gerechter Abwägung der Interessen nur Schutz, wenn er dem sich ihm darstellenden Rechtsschein effektiv vertraut und gerade hierauf seine Dispositionen gegründet hat (Rdn. 36). Auch darf er sein Vertrauen nicht blindlings walten lassen. Wenn er schon das Risiko eines Mißverständnisses des Rechtsscheins, als das geringere gegenüber dem „erhöhten", vom Scheinkaufmann geschaffenen, nicht zu tragen braucht, so darf er doch naheliegende Möglichkeiten, den Rechtsschein aufzudecken, nicht einfach vernachlässigen. Dieses letztere Risiko verbleibt dann dennoch bei ihm. Praktisch läuft es auf die schuldhafte Vernachlässigung eben dieser Möglichkeit besserer Erkenntnis hinaus. Für die verkehrsübliche Sorgfalt muß man im Privatrecht immer einstehen, und sie ist hier, wo Rechtsscheinfolgen im Geschäftsverkehr zu realisieren sind, in besonderem Grade objektiviert. Dann freilich, wenn der Scheinkaufmann den Rechtsschein geradezu wissentlich als einen falschen gesetzt hat (nicht schon dann, wenn ihm nur eine reine Untätigkeit durch Bestehenlassen einer unrichtigen Eintragung zuzurechnen wäre), fiele ein bloß schuldhaftes Verharren des Geschäftspartners in seinem Vertrauen nach allgemeinen Grundsätzen nicht ins Gewicht (A. Hueck S. 438; im Ergebnis gleicher Meinung Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 14, 16 c).

III. Die Voraussetzungen im einzelnen 1. Anschein vorliegender Kaufmannseigenschaft a) Er kann beruhen auf dem Eingetragen-Sein im Handelsregister. Für die Anwen- 19 dung der Rechtsregeln über den Scheinkaufmann wird es erst relevant, wenn ein vorrangiger Eintragungstatbestand nach den §§5, 15 Abs. 1 nicht gegeben ist; darüber s. Rdn. 1, 4. Tritt die (vorgeschriebene) Bekanntmachung hinzu, so wird die Scheinkaufmannsproblematik bereits durch § 15 Abs. 3 gegenstandslos; hier wird der gutgläubige Verkehr auf Grund jener Vorschrift bereits anderweit geschützt. In Betracht kommt auch ein Eingetragen-Sein lediglich für eine Zweigniederlassung, etwa wenn die Löschung im Register der Hauptniederlassung entgegen § 13 a Abs. 3 nicht dem Registergericht der Zweigniederlassung mitgeteilt worden ist. Aus § 15 Abs. 4 läßt sich der Grundsatz herleiten, daß die Kaufmannseigenschaft sich für solche Fälle spalten kann. Der Rechtsschein wird hier nur für diejenigen Geschäfte begründet, die der (noch) Eingetragene als von seiner „Zweigniederlassung" ausgehend weiter tätigt, beispielsweise wenn er für die Hauptniederlassung als Sollkaufmann eingetragen gewesen und dort gelöscht worden war. b) Die andere, heute (nach Schaffung des $ 15 Abs. 3) fast allein noch relevante 2 0 Quelle des Anscheins ist das Auftreten als Kaufmann. Es kann zu einem EingetragenSein hinzukommen, aber (vielfach) auch unabhängig hiervon ins Werk gesetzt werden. In Betracht kommt zunächst der Gebrauch einer einzelkaufmännischen Firma, die sich nicht in dem bürgerlichen Namen dessen, der sie führt, erschöpft, so durch gestattete Zusätze nach § 18 Abs. 2, und erst recht natürlich durch nichtgestattete, täuschende. Auch der Gebrauch eines anderen Namens als des eigenen bürgerlichen genügt, weil das auf eine abgeleitete „Firma" deutet (§ 22), und vollends der Gebrauch einer Gesellschaftsfirma. Wieweit eine nach formellem Firmenrecht unzulässige Firma den schlüssigen Anschein der Kaufmannseigenschaft erweckt, ist Sache der Beurteilung des Einzelfalles. Es kann ζ. B. der Anschein einer altrechtlich erworbenen Firma erweckt sein (Art. 22 EGHGB). Sonst aber wird es auf den Empfängerhorizont ankommen; einem Privatmann gegenüber kann der Anschein eher „durchschlagen" als gegenüber einem Kaufmann, erst recht gegenüber einem kaufmännischen Unternehmen mit eigener (181)

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Rechtsabteilung. Hier kann alsdann die Erkundigungspflicht ins Spiel kommen (Rdn. 31). 21

Als weitere Merkmale können hinzukommen (Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 13): Aufwendiger Briefkopf mit Bankverbindung, Telegrammadresse, Telexverbindungen; Hinweis auf das Bestehen mehrerer Geschäftslokale; Auftretenlassen eines „Prokuristen", der die Briefe mit dem Zusatz „ppa" zeichnet — der Zusatz i. V., der auf einen Handlungsbevollmächtigten hindeuten würde, dürfte dagegen nicht aussagekräftig genug sein, da er auch im privaten Schriftverkehr denkbar ist — ; Eintragung im Branchenverzeichnis des Amtlichen Fernsprechbuchs (/. Limbach S. 315 empfiehlt insoweit wohl mit Recht eine differenzierende Betrachtung). Auch Inhalt und Stil einer Werbung sind aufschlußreich. Teilnahme am Wechselverkehr kann den Anschein verstärken, würde aber für sich allein nicht genügen. In keinem Falle genügt dagegen außerhalb des Grundhandelsgewerbes das Vorhandensein eines Geschäftsbetriebes mit kaufmännischer Organisation (unrichtig /. Limbach, oben Rdn. 13): entweder ist der Inhaber eingetragen, dann ist er Kaufmann, oder er ist es noch nicht, dann wäre er Scheinkaufmann nur bei Gebrauch einer „Firma" (Rdn. 20), die eben deshalb auf ein Eingetragen-Sein hinweist. Denn entscheidend bleibt, worauf auch Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 12 zutreffend aufmerksam machen, daß der erweckte Rechtsschein gerade denjenigen Mangel überdecken muß, an dem die Kaufmannseigenschaft scheitert; so auch RAG JW 193 7 3 0 5757.

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Wohl aber ist das Vorhandensein eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs beim Grundhandelsgewerbetreibenden ein Indiz für echte Vollkaufmannseigenschaft. Denn das Vorhandensein gibt zugleich den rechtlich entscheidenden Anhaltspunkt (§2, 11) für die Notwendigkeit des kaufmännischen Geschäftsbetriebs nach Art und Umfang, die das Unternehmen vom Niveau des Minderkaufmännischen abhebt. Wenn dann das Vorhandensein ausnahmsweise nicht einer Notwendigkeit entspräche, läge der Tatbestand eines schein-vollkaufmännischen Minderkaufmanns vor. Selbstverständlich kann ein Minderkaufmann auch durch Gebrauch einer „Firma" den gleichen Anschein erwecken, Vollkaufmann zu sein (so im Falle BGH WM 1980 102). Denkbar, wenn auch wohl überwiegend theoretisch ist daneben der Fall, daß jemand von vornherein mit dem Anschein auftritt, ein minderkaufmännisches Unternehmen zu betreiben. Eintragung, Gebrauch einer Firma, Auftretenlassen eines Prokuristen scheiden als Indizien aus, ebenso ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb. In Betracht kommen Grenzfälle, in denen etwa ein im Register nach Aufgabe des Betriebs gelöschter Grundhandelsgewerbetreibender sich den Anschein git, als habe er lediglich sein Unternehmen auf das Niveau eines Kleingewerbes zurückgenommen und betreibe es nach Löschung der Firma und Bekanntmachung der Löschung in minderkaufmännischen Rahmen weiter; dafür könnte das Bestehenlassen der Aufführung im Branchenverzeichnis des Amtlichen Fernsprechbuchs (dem „Handelsregister der Minderkaufleute", /. Limbach S. 315 — eine freilich mit Vorsicht zu verwendende Klassifizierung —) ein Anzeichen sein. Er wäre dann Schein-Minderkaufmann. Der schein-vollkaufmännische Minderkaufmann muß sich nach den Regeln des Vollkaufmanns, der Schein-Minderkaufmann (der nicht einmal Kaufmann ist) muß sich nach den Regeln des Minderkaufmanns behandeln lassen.

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c) Die Dauer des erzeugten Rechtsscheins, auf die seine Rechtswirkungen zeitlich begrenzt sind, endet mit dem Aufhören der ihn begründenden Umstände. War dies eine Eintragung im Handelsregister gewesen, dann ist deren Löschung entscheidend. War die Eintragung (wie vorgeschrieben) auch bekannt gemacht gewesen, wird man die Bekanntmachung der Löschung fordern müssen. Letzteres hat freilich weder mit Stand: 1. 4. 1982

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§ 15 Abs. 1 noch mit § 15 Abs. 3 etwas zu tun. Die bloße Notwendigkeit, eine unrichtige Eintragung wieder beseitigen zu müssen, ist ihrerseits keine „einzutragende Tatsache" im Sinne jener Bestimmungen; gemeint sind damit nur die materiellrechtlichen, auf eine Veränderung des bestehenden Rechtszustandes zielenden Umstände, deren Relevanz außerhalb des Registers begründet ist (§ 5, 12). In jedem Falle aber: Für den Dritten, auch wenn er früher einmal sein Vertrauen und seine Dispositionen auf eine Kenntnis von der Eintragung, auf die ihr nachfolgende Bekanntmachung oder beides gegründet hatte (Rdn. 36), ist der ihn schützende Rechtsscheintatbestand mit der Löschung, spätestens mit deren Bekanntmachung beendet. Über diese objektive Gegebenheit hinaus nützt ihm auch ein etwa fortdauerndes Vertrauen nichts mehr, wenn er bei Folgegeschäften es unterlassen hatte, erneut das Register einzusehen, oder wenn ihm (vielleicht sogar unverschuldet: die Fünfzehn-Tage-Frist des § 15 Abs. 2 S. 2 gilt hier nicht!) die Bekanntmachung der Löschung nicht zur Kenntnis gelangt war. Das Nichtkennen des den Rechtsschein objektiv zum Erlöschen bringenden Tatbestandes geht auf sein Risiko. Immerhin kann der Rechtsschein durch Auftreten als Kaufmann nunmehr anderweit aufrechterhalten sein. Ist der Rechtsschein durch Auftreten als Scheinkaufmann erzeugt worden, so muß 2 4 er durch geeignete tatsächliche Umstände zerstört werden, die dem irregeführten anderen Teil die Augen zu öffnen vermögen. Bis dahin gilt er im Grundsatz als fortbestehend (Fälle dieser Art: B G H Z 17 13 und B G H N J W 1966 1915). Doch kann er, wenn nicht laufend erneut betätigt, im Gange der Zeit sich abschwächen mit der Folge, daß dem anderen Teil Nachforschungspflichten erwachsen, deren Verabsäumung er sich dann seinerseits zurechnen lassen muß, weil sein Vertrauen dann nicht mehr schutzwürdig ist. Hierüber näheres unter Rdn. 30, 31. W a r der Rechtsschein durch Eintragung und zusätzlich durch Auftreten als Scheinkaufmann begründet gewesen, erhebt sich die Frage, ob mit der Löschung und Bekanntmachung allein (Rdn. 23) der Rechtsschein so zerstört wird, daß der andere Teil es sich in jedem Falle entgegenhalten lassen muß. Das wird im Einzelfall davon abhängen, auf welche der den Rechtsschein begründenden Elemente jener andere positiv vertraut und seine Entschließungen gegründet hatte (Rdn. 36). Hätte ihn das Auftreten nicht überzeugt und hatte er das Register eingesehen bzw. sich einen Registerauszug erteilen oder sich vorlegen lassen, werden Löschung und Bekanntmachung in dem unter Rdn. 23 erörterten Sinne ihre Wirkung äußern. W a r dagegen f ü r den Dritten das Auftreten des Scheinkaufmanns bestimmend gewesen, und tritt dieser trotz Löschung und Bekanntmachung weiter als Kaufmann auf, so ist dadurch ein eintragungsunabhängiger Scheinkaufmannstatbestand geschaffen (neu geschaffen) und damit nunmehr alleiniger Anknüpfungspunkt f ü r die dadurch ausgelösten Rechtsfolgen. 2. Fragen der konkreten Zurechnung Hier ist zu unterschieden: Ist die Eintragung durch den Eingetragenen veranlaßt worden, so ist der dadurch 2 5 erweckte Rechtsschein ihm stets zuzurechnen (Rdn. 15). Darauf, ob die Anmeldung wider besseres Wissen oder schuldlos irrtümlich oder sogar wider die bessere Überzeugung aufgrund bloßer Anwendung von Zwangsmitteln des Registergerichts erfolgt ist (falls die Auffassung des Registergerichts nicht zu billigen wäre und demnächst vom Prozeßgericht auch nicht gebilligt wird), kommt nichts an. Die Anmeldung ist im Risikobereich des Anmeldenden gelegen. Noch die erzwungene Anmeldung ist es; das Risiko einer Fehlauffassung des Registergerichts trägt im Verhältnis zu seinem Geschäftspartner er selbst, der im Eintragungsverfahren Unterlegene (Rdn. 16). Das (183)

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Handeln eines gesetzlichen Vertreters bei der Anmeldung hat der (geschäftsunfähige, minderjährige) Inhaber des Unternehmens sich zurechnen zu lassen. Nicht dagegen das Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht (Canaris S. 469), etwa eines entlassenen Vormundes, außer er legitimiere sich durch eine noch nicht zurückgegebene Bestallungsurkunde in Analogie zu § 172 BGB (eine Anmeldung durch gewillkürte Vertreter scheidet ohnehin aus, zumal der Kaufmann zwecks Anmeldung seine Firma persönlich zu zeichnen hat, § 29). Ebenso wird dem Geschäftsunfähigen und dem beschränkt Geschäftsfähigen die Veranlassung der Eintragung durch Anmeldung nicht zugerechnet, weil dies allgemeinen Zurechnungsgrundsätzen widerspräche (Canaris wie vor; Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 15). Eine Ausnahme wird für die Anmeldung durch den nach §112 BGB ermächtigten Minderjährigen oder sonst beschränkt Geschäftsfähigen zu machen sein. Schließlich kann das arglistige Erschleichen der Eintragung durch einen deliktsfähigen Minderjährigen eine Haftung gegenüber dem auf die Eintragung vertrauenden Dritten nach den §§ 826, 828 BGB begründen, jedoch nur auf den Vertrauensschaden. 26 Ist die Eintragung ohne Zutun des Eingetragenen oder ein ihm zurechenbares Verhalten Dritter zustande gekommen, so wird ihm der dadurch erzeugte Anschein erst zugerechnet, wenn er von ihm Kenntnis hat und er nicht für Beseitigung sorgt. Kenntnis kann er in erster Linie erlangt haben durch die Benachrichtigung des Registergerichts. Wäre diese allerdings durch die Bekanntmachung der Eintragung ausgelöst, greift ohnehin § 15 Abs. 3 ein; die Scheinkaufmannsregeln werden gegenstandslos (Rdn. 1, 19). Im übrigen steht Kennenmüssen der Kenntnis nicht gleich. 27

Vielmehr müssen nach erlangter Kenntnis die nötigen Schritte zur Beseitigung der Eintragung verabsäumt worden sein. Ein Verschulden ist aus den in Rdn. 16 dargelegten Gründen auch hier nicht erforderlich (anders die herrschende Meinung). Das Risiko liegt in der Sphäre des Eingetragenen, soweit es um das Verhältnis zu dem auf die Eintragung Vertrauenden geht. Hat er einen Dritten (Anwalt, Syndikus eines Berufsverbandes) mit der Einleitung der erforderlichen Schritte beim Registergericht beauftragt und hat der Dritte versagt, muß er bei diesem, sonst beim Staat seinen Regress suchen.

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Für die Erzeugung des Rechtsscheins durch Auftreten als Kaufmann steht dem eigenen Handeln des Auftretenden das Handeln einer mit seiner Billigung in seiner Sphäre tätigen Person gleich. Er muß es sich zurechnen lassen. Auf ein Kennen oder Kennenmüssen kommt es nicht an. Tritt der Handelnde als Bevollmächtigter dessen auf, den er auf diese Weise als Scheinkaufmann ausgibt, gelten für die Wirkungen des hiervon gesondert zu beurteilenden Vollmachtsverhältnisses gegebenenfalls die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht.

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3. Vertrauen des Dritten a) Geschützt wird bei dem Vertragspartner des Scheinkaufmanns nur das Vertrauen in den gesetzten Rechtsschein, der gute Glaube. Er muß sich darauf beziehen, es mit einem Kaufmann, gegebenenfalls einem Vollkaufmann zu tun zu haben. Die Eintragung im Handelsregister, wenn das Register eingesehen oder durch Registerauszug belegt worden ist, vermittelt diese Sicht schon nach ihrem gesetzlichen Begriffsbild. In anderen Fällen braucht die Vorstellung nicht den rechtlichen Kaufmannsbegriff zum Gegenstand zu haben. Bei einem Privaten genügt die „Parallelwertung in der Laiensphäre", dahin, daß das Auftreten dem Berufsbild des selbständigen Kaufmanns mit kaufmännischem Pflichtenkanon bis hin zur kaufmännischen Seriosität entspricht. Stand: 1. 4. 1982

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b) Das Vertrauen muß darüber hinaus schutzwürdig sein. Wie schon in Rdn. 1 ausgeführt, ist dem geschäftlichen Verkehr zwar nicht zuzu- 3 0 muten, jedesmal sich erst aus dem Handelsregister zu vergewissern, ob der als Kaufmann Auftretende auch tatsächlich Kaufmann ist oder noch ist. Immerhin deutet das Zumutbarkeitskriterium bereits den Spielraum an, der hier obwaltet (Hübner FS Nipperdey 1965 I, 387). Bei erster Aufnahme von Geschäftsbeziehungen wird, wenn sie mit größerem finanziellen Engagement verbunden ist oder verbunden werden soll, eine Erkundigung beim Handelsregister jedenfalls dann erwartet werden müssen, wenn der in Aussicht genommene Kontrahent unbekannt und auch nicht von renommierter Adresse empfohlen ist (in diesem Sinne etwa Gotthardt S. 318). Im Falle B G H J Z 1971 334 handelte es sich um einen Bauauftrag an einen Architekten im Volumen von 800 000,— DM. Der Auftrag war erteilt worden von einer als solcher firmierenden K G , die aber (bei Fortführung der ursprünglichen Firma) schon seit längerem in eine GmbH & Co K G umgegründet worden war, wobei der bisherige alleinige persönlich haftende Gesellschafter, nunmehr Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, in Person nur noch einen Kommanditanteil übernommen hatte; die Einzelheiten der Umgründung waren ordnungsgemäß eingetragen. Bei der Auftragsvergabe hatte der frühere persönlich haftende Gesellschafter, jetzige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH diese seine Eigenschaft nicht in Erscheinung treten lassen, sondern sich, die Firma der K G zeichnend, sich als deren „Inhaber" ausgegeben. Der Abschluß drängte nicht. Der B G H lastete dem Architekten, der den vermeintlichen Inhaber der K G später wegen des ungedeckten Resthonorars in Anspruch nahm, als Verschulden gegen sich selbst an, daß er sich nicht durch Einsichtnahme in das am Ort geführte Register von der fehlenden „Inhaberschaft" des Beklagten (die unter den Umständen der Firmierung als Hinweis auf eine Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter habe verstanden werden sollen und können) überzeugt hatte: mit Recht. Sonst aber — so betont er — sei grundsätzlich dem Vertrauen auf den Rechtsschein im Interesse des Verkehrsschutzes der Vorzug vor der Erkundigungspflicht zu geben. Diese Grundsätze waren bereits in B G H Z 17 13 ausgesprochen. Sie kamen allerdings bei jener Entscheidung für die Aufnahme der Geschäftsbeziehung nicht zum Tragen — ein Angestellter einer Firma hatte sich als deren Teilhaber ausgegeben und Bestellungen für die Firma getätigt —, weil zunächst die Bestellungen ordnungsgemäß abgenommen und bezahlt worden waren. Erst als der Angestellte aus den Diensten seiner Firma ausgeschieden war, aber weiterhin als angeblicher Teilhaber bestellte und die „Bestellerin" nunmehr nicht mehr abnahm, kam die Frage zur Entscheidung, ob das Vertrauen auch in die Fortdauer des einmal erzeugten Rechtsscheins — hier: der Gesellschaftereigenschaft des angeblichen und angeblich vertretungsberechtigten „Teilhabers" — noch gerechtfertigt sei. Der B G H bejahte: die neuen Bestellungen lagen in zeitlich so unverdächtigem Zusammenhang mit den früheren, daß ein Argwohn, der einmal erfolgreich „bewahrheitete" Rechtsschein könne durch denkbare Veränderung von Umständen nicht mehr in gleichem Maße wie bisher für wahr hingenommen werden dürfen, noch nicht begründet gewesen sei. In der Tat wird so zu differenzieren sein. Wenn in einer dauernden Geschäftsverbindung alles „läuft", besteht kein Anlaß zu kontrollierender Nachforschung. Solcher Anlaß kann dagegen gegeben sein, wenn angesichts längerer Unterbrechungen in der Geschäftsbeziehung mit der Möglichkeit gerechnet werden muß, daß Inhaberschaft oder vertretungsberechtigte Teilhaberschaft des bisher „erfolgreich" Aufgetretenen weggefallen sein könnte, oder wenn sonst konkrete Verdachtsmomente gegen den bisherigen Rechtsschein überhaupt aufgetaucht sind. Denn Rechtsschein ist nicht gleich Rechtsschein. Er kann sich in steigendem Grade verflüch(185)

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tigen, und das Maß des Vertrauens muß immer auf das Maß des Rechtsscheins abgestimmt bleiben. 31

Der Grad der zu beobachtenden Sorgfalt läßt sich nach allem nicht in einer starren Formel festlegen. Man wird nicht einmal generell sagen können, daß nur grobe Fahrlässigkeit schade. Je überzeugungskräftiger der Rechtsschein, umso geringerer Anlaß wird bestehen, ihm zu mißtrauen. Ein Kaufmann wird früher Verdacht zu schöpfen haben, beispielsweise bei unkorrekter „Firmen"führung, als ein Privatmann. Wer freilich den Rechtsschein wider besseres Wissen erzeugt hat, kann dem anderen Teil nicht entgegenhalten, er hätte bei größerer Wachsamkeit und Mißtrauen sich schützen und den wahren Sachverhalt aufdecken können (Rdn. 17). Das gilt in erster Linie für das Erwirken einer falschen Eintragung. Hier wird insbesondere auf den Rechtsschein solange vertraut werden können, wie er durch die Eintragung belegt ist. Ob dagegen das Auftreten unter der bloßen Behauptung, man sei Kaufmann, in gleichem Maße von jeder auch künftigen Nachforschungsobliegenheit entbindet (so Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 14), ist zu bezweifeln.

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Ein besonderes Problem birgt die Frage, ob es einen Vertrauensschutz auch gegen das Handelsregister gebe. Gedacht ist an die Fälle, in denen das Register nicht nur schweigt oder eine falsche Eintragung, an die das Auftreten als Kaufmann sich anfänglich hatte anlehnen können, durch Löschung berichtigt hat (darüber s. Rdn. 23), sondern in denen es eine Änderung der wahren kaufmannsstandschaftlichen Rechtslage richtig kundtut, nämlich : (a) das Aufhören eines Kaufmannsstatus durch Löschung und Bekanntmachung, oder (b) einen „heruntergestuften" Kaufmannsstatus (ζ. B. vom Einzelunternehmer — bei Umgründung seines Unternehmens — oder persönlich haftenden Gesellschafter einer o H G / K G zum Kommanditisten; vgl. § 1, 35) durch entsprechende Eintragung und Bekanntmachung, der Betreffende aber trotzdem in seiner eingetragen gewesenen Eigenschaft weiterhin auftritt. Hier überall ist der Tatbestand des § 15 Abs. 2 gegeben. Der Dritte hat die unwiderlegliche Vermutung (so BGH WM 1976 1085) der Kenntnis des eingetragenen und bekanntgemachten Sachverhalts gegen sich. Genießt er, wenn dessen ungeachtet gutgläubig, Vertrauensschutz kraft des Rechtsscheins? Der BGH hat hierzu die Mißbrauchsformel entwickelt (NJW 1972 1418, WM 1976 1084, 1085 und 1977 1405, 1407; BGHZ 71 354). Das Vertrauen auf den Rechtsschein hat Vorrang vor § 15 Abs. 2, wenn die Berufung auf letztere Bestimmung rechtsmißbräuchlich wäre. Ein solcher Mißbrauch soll in der Regel (WM 1977 1407) vorliegen, wenn während einer ständigen Geschäftsverbindung der eine Beteiligte seine Haftung in einer Personenhandelsgesellschaft beschränkt, dies auch ordnungsgemäß eingetragen und bekanntgemacht wird, der Betreffende aber weiterhin dem Geschäftspartner in seiner bisherigen Gesellschafterstellung entgegentritt: „Wer sich so verhält, verhindert es geradezu, daß der andere auf den Gedanken kommt, es bedürfe . . . der allgemein gebotenen Registernachprüfung" (WM 1976 1085; zu der gebotenen Nachprüfung vgl. Rdn. 30, 31). Das betrifft die obige Fallgruppe (b), und hier vor allem die nicht seltenen Fälle, in denen ein Einzelunternehmen oder eine o H G in eine KG umgewandelt wird dergestalt, daß die alte Firma unverändert bleibt, der bisherige Einzelunternehmer oder der bzw. die Vollhafter der o H G Kommanditisten werden und sie sich gleichzeitig zu Geschäftsführern der zu diesem Zweck gegründeten Komplementär-GmbH bestellen lassen. Doch nicht einmal immer ist unveränderte Fortführung der Firma oder Ausnutzung einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung gefordert. Das eine fehlte im Fall BGH NJW 1972 1418, das andere im Fall BGHZ 71 354. Im ersteren Falle war eine o H G in eine GmbH & Co KG dadurch umgewandelt worden, daß die bisherigen Stand: 1. 4. 1982

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Gesellschafter die GmbH gründeten und selbst Kommanditisten wurden. Die bisherige Firma wurde umbenannt. Noch vor Eintragung und Bekanntmachung der Vorgänge im Register waren Verhandlungen über einen Warenankauf mit einem langjährigen Geschäftspartner angelaufen; die beiden ehemaligen oHG-Gesellschafter und jetzigen Kommanditisten brachten diese Verhandlungen einige Zeit nach der Eintragung und Bekanntmachung in persönlichem Kontakt mit dem Geschäftspartner, der von der Umgründung nichts wußte und darüber auch nicht unterrichtet wurde, dem gegenüber beide vielmehr nach wie vor als Inhaber auftraten, zum Abschluß. Als sie demnächst auf Bezahlung persönlich in Anspruch genommen wurden, beriefen sie sich auf ihre im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eingetragene und bekannt gemachte beschränkte Haftung als Kommanditisten. Der BGH sah das als rechtsmißbräuchlich an: der Geschäftspartner habe angesichts des Auftretens der Beklagten nicht auf den Gedanken kommen können, es habe sich etwas geändert. Die Besonderheit des „Überhangfalles" in der zeitlichen Spannweite zwischen Anbahnung und Abschluß der Vertragsverhandlungen, dazu im Verein mit einer durch langjährige Geschäftsverbindung gefestigten Vertrauensbeziehung konnte den Einwand der mißbräuchlichen Rechtsausübung tragen. Der Fall BGHZ 71 354 lag ebenfalls so, daß eine o H G in eine GmbH & Co KG umgewandelt wurde; die Gesellschafter der o H G gründeten die Komplementär-GmbH und wurden Kommanditisten. Die Firma der o H G wurde weitergeführt. Einer der früheren oHG-Gesellschafter zeichnete unter dieser Firma einen Vertragsabschluß, aus dem er, nachdem die GmbH & Co KG in Konkurs gefallen war, persönlich in Anspruch genommen wurde. Der BGH bejahte die Haftung. Er erblickte die Besonderheit des Falles darin, daß durch die Firmierung beim Publikum der Eindruck erweckt worden sei, als stünden hinter ihr noch persönlich Haftende. Die Haftungsbeschränkung habe aus der Firma ersichtlich gemacht werden müssen. Mit ihrem Hinweis auf die vor Vertragsschluß geschehene Eintragung und Bekanntmachung der Umgliederung könnten die früheren oHG-Gesellschafter sich dieser Pflicht nicht entziehen. Die Entscheidung, noch unter altem Recht ergangen — im Rechtsgrundsätzlichen war bereits BGHZ 62 216, 223 voraufgegangen —, hat die jetzige Regelung in § 19 Abs. 5 durch die GmbHNovelle vorweggenommen. Unter neuem Recht wäre schon wegen irreführender Firmenführung als o H G und Auftreten solcher Personen als persönlich haftende Gesellschafter, die keine mehr waren, ebenso zu entscheiden. In dem dem neuen Recht zugrunde liegenden Rechtsgedanken, der damals noch nicht Gesetz war, lag die Besonderheit des Falles, die die Zubilligung des Vertrauensschutzes gegen das Register rechtfertigte. Siehe zu dem Problem auch Gotthardts. 318 ff, und zu dem Fragenkreis „Vertrauensschutz gegen das Handelsregister" § 15, 39. In der obigen Fallgruppe (a) wird man nach ähnlichen Maßstäben zu entscheiden haben. Wo der gelöschte und als gelöscht bekannt gemachte Einzelunternehmer diesen Tatbestand nach außen durch fortgesetztes Auftreten unter der alten Firma überspielt, ihn bezwecktermaßen dissimuliert, ist das mißbräuchlich geweckte Vertrauen auf den Fortbestand der früheren Vollkaufmannseigenschaft stärker als das Gelöschtsein und die Bekanntmachung, mindestens wenn sie an einem für den Dritten fremden Ort erfolgt ist. Ist allerdings eine unrechtmäßige Löschung eines Soll- oder Kann-Kaufmanns unterlaufen (§ 2, 22; 3, 32), so würde, wenn diese trotz Löschung und Bekanntmachung weiterhin kaufmännisch auftreten, ein auf Irreführung gerichtetes Verhalten nicht zu fordern sein. Die Bekanntmachung bezieht sich zwar auf einen Eintragungsstand, der auf Grund der Löschung (wenn auch nur durch sie) „richtig" ist, und sogar die Bekanntmachung ist deshalb „richtig". Aber selbst wenn § 15 Abs. 2 hier überhaupt anwendbar wäre (Bedenken s. Rdn. 8) : der Fehler des Gerichts kann nicht stärker wirken als der in Fortsetzung des bisher legitimen Zustandes betätigte Rechtsschein. (187)

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4. Vertrauensbedingte Disposition Anders als in den Fällen der Handelsregisterpublizität nach § 15 Abs. 1, 3 muß das Vertrauen des Dritten durch den Rechtsscheintatbestand effektiv ausgelöst worden sein. Nicht nur dies: das so erzeugte Vertrauen muß die Dispositionen des Dritten ebenso effektiv gesteuert haben. 33

a) Tatbestandliche Charakteristik. Es genügt also nicht, daß der gute Glaube in die Kaufmannseigenschaft des Scheinkaufmanns unabhängig von dessen Auftreten oder von einer Vergewisserung durch das Register begründet war (Zuträgereien von dritter Seite, rechtsirrige Annahme, die Berufsbezeichnung„Diplomkaufmann" im Adressbuch sei gleichbedeutend mit Kaufmann in Rechtssinne). Immerhin sollte ausreichend sein, daß das Auftreten als Kaufmann den Rechtsschein für den guten Glauben des Dritten mindestens hat mitursächlich werden lassen.

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Mit einem so auf den Rechtsschein gegründeten Vertrauen muß das rechtserhebliche Verhalten des Vertrauenden korrespondieren. Solches Verhalten kann sein: Abschluß eines Vertrages der im HGB besonders geregelten Art (Kauf als Handelskauf, Kontokorrentabrede, Agenturvertrag mit einem Schein-Handelsvertreter, Verkaufs· oder Einkaufskommissionsauftrag an einen Scheinkaufmann — § 406 — u. ä.) oder bürgerlichrechtlicher Art mit handelsrechtlichen Rechtsfolgen (kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, § 369); einseitige Rechtsgeschäfte (Antrag nach §362); sonstige Rechtshandlungen (Entnahme und Zerstörung von Proben im Rahmen einer vermeintlichen Obliegenheit zur Untersuchung nach § 377, nachdem die Ware vom Scheinkaufmann-Verkäufer abgeliefert worden war); ja sogar Unterlassungen, wenn sie eine irgend wirtschaftlich relevante Disposition (Canaris S. 511) bedeuten wie ζ. B. das Nichtgeltendmachen einer Forderung gegen die wirtschaftlich schwächer werdende o H G in dem Glauben, durch die Haftung des zahlungsfähigen Scheingesellschafters genügend gesichert zu sein. Das kann dann sogar die Forderung aus einer vor dem „Beitritt" des Scheingesellschafters begründet gewesenen Altverbindlichkeit (§§ 130, 161 Abs. 2) sein, für die der Scheingesellschafters an sich nicht schon rechtsscheinmäßig haften würde, weil hier der Gläubiger bei Begründung der Forderung nicht auf einen Rechtsschein vertraut hat.

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b) Damit sind zugleich die Grenzen der Schutzfähigkeit wirtschaftlicher Dispositionen des Vertrauenden und kraft des Vertrauens gegeben. Der Vertrauensschutz versagt, wo Ansprüche nur aus Gesetz gegeben sind. Schädigungen durch unerlaubte Handlung sind nicht deshalb aufgrund Rechtsscheins erhöht schutzfähig, weil sie einem Scheinkaufmann zuzurechnen sind. Das kann für die persönliche Inanspruchnahme der „Gesellschafter" einer Schein-oHG Bedeutung gewinnen, wenn deren „Organe" in Ausübung ihrer „Funktionen" eine unerlaubte Handlung begangen haben. Eine Haftung über §§31 BGB, 128 HGB ist nicht gegeben. Liegt allerdings der Fall einer schein-kaufmännischen o H G / K G vor, d. h. einer zu Unrecht eingetragenen, sich kaufmännisch gerierenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so kommt über § 5 die Haftung aus § 31 BGB zum Zuge (§ 6, 12). Bei Ansprüchen aus Bereicherung ist zu unterscheiden, ob sie aus einem Verkehrsgeschäft herrühren oder nicht (Canaris S. 443 ff). Ist das mit einem Scheinkaufmann abgeschlossene Kaufgeschäft aus irgendwelchen, wenn auch mit der Scheinkaufmannseigenschaft nicht zusammenhängenden Gründen nichtig, so ist die dem Scheinkaufmann obliegende Verpflichtung zur Herausgabe von Anzahlungen unter den Voraussetzungen der §§ 819, 291 BGB, 352 Abs. 1 HGB mit 5 % zu verzinsen. Ist dagegen die Bereicherung „auf sonstige Weise" (§812 Abs. 1 S. 1 BGB) dem Scheinkaufmann zugewachsen, etwa durch irrtümliche Zahlung eines beliebigen Dritten, so ist eine gleiche handelsgesetzliche Verzinsungspflicht nicht gegeben. Stand: 1. 4. 19 8 2

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Die Lehre vom Scheinkaufmann

Anh § 5

c) Endlich muß die Disposition des Vertrauenden durch das Vertrauen auf den 3 6 Rechtsschein ursächlich bedingt gewesen sein. Es genügt nicht, daß er durch den Rechtsschein denkbarerweise hätte motiviert werden können. Das Vertrauen muß sich in einer wirtschaftlichen Disposition des Vertrauenden „investiert" haben (Ausdruck von Steindorff, aufgenommen von Canaris S. 510). Das ist herrschende Lehre (Gierke/ Sandrock § 12 III 2 b ζ, S. 169; Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 17; Baumbach/Duden24 § 5, 2 C; Canaris S. 514 ff). Damit stellt sich die Frage der Beweislast. Sie läge, wie in jeder Konstellation rechtserheblicher Kausalität, bei dem, der aus dem ursächlichen Zusammenhang Rechte herleitet, hier also bei dem Gegner des Scheinkaufmanns. Daß jener dadurch in Beweisnot kommen kann, umsomehr, als es sich bei der Motivation durch den Rechtsschein um innere Tatsachen handelt, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung durchaus gesehen worden. Der B G H (BGHZ 17 13, 19; W M 1960 1326, 1329) will mit einem prima-facie-Beweis helfen. Doch diese Aushilfe muß bei genauerer Prüfung versagen. Es gibt keinen Erfahrungssatz des täglichen Lebens, wonach der Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft jemanden veranlaßt, gerade mit dem Scheinkaufmann und gerade so abzuschließen, wie der Abschluß getätigt worden ist. Das hat J.Limbach S. 319/320 überzeugend ausgeführt. Insbesondere ein Privatmann läßt sich bei seinem Entschluß zum Kauf oder zur Vergabe von Aufträgen an einen als Kaufmann Auftretenden nicht erfahrungsgemäß dadurch motivieren, daß er in seine Vorstellungen die Möglichkeit von Leistungsstörungen einbezieht und davon ausgeht, gerade bei diesem Partner werde er in dieser Beziehung besser fahren als bei einem anderen (vielleicht wirklichen Kaufmann). Sprechend auch das Beispiel bei Canaris S. 516, daß es schwerlich Regel des täglichen Lebens sei, man habe nur mit einer o H G von sechs Gesellschaftern statt mit einer solchen von fünf Gesellschaftern abschließen wollen, wenn der sechste ein Scheingesellschafter war. Es sollte deshalb mit /. Limbach und Canaris (beide aaO) die Beweislast dahin umgestellt werden, daß dem Scheinkaufmann der Nachweis für die NichtUrsächlichkeit seines Rechtsscheins aufgebürdet wird. So auch OLG Hamm M D R 1976 795; ähnlich A. Hueck S. 439 und K. Schmidt DB 1973 707.

IV. D i e Rechtsfolgen 1. Begründung, Ausgestaltung, Wahrung von Rechten, Ansprüchen, Einwendungen und Einreden a) Aufriß. Die Rechtsscheinfolgen sind schon ihrem Tatbestand nach mannigfaltig. 3 7 Zusammenfassend gesagt muß es sich um solche handeln, die sich aus dem Kaufmannsstatus des Scheinkaufmanns ergeben würden, wenn dieser wirklich Kaufmann wäre, d. h. um solche aus dem kaufmännischen Sonderrecht des H G B (vgl. schon Rdn. 34) und gegebenenfalls anderer Privatrechtsgesetze (Vor § 1, 47 ff). Zunächst können Ansprüche mannigfacher Art begründet werden. Der Scheinkaufmann hat nach den §§ 352, 353 höhere Zinsen zu zahlen. Sein Schweigen wird ihm als Zustimmung zu einem Bestätigungsschreiben (§ 346) oder als Annahme eines Vertragsantrags (§ 362 Abs. 1) zugerechnet. Er hat die Pflicht zur Aufbewahrung unbestellt zugesandter (§ 362 Abs. 2) oder beanstandeter (§ 379) Waren. Eine vom Scheinkaufmann erteilte oder geduldete „Prokura" verpflichtet ihn aus dem Handeln des ScheinProkuristen so, wie wenn er eine Vollmacht, sei es ausdrücklich, sei es als Anscheinsoder Duldungsvollmacht, mit dem der Prokura entsprechenden Inhalt einer Generalvollmacht erteilt hätte. Über Dauerverträge (Kontokorrentabrede, Bestellung von Personal, Gesellschaftsverträge) s. Rdn. 38. (189)

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Erstes Buch. Handelsstand

Inhaltlich ausgestaltet werden die Ansprüche gegen den Scheinkaufmann insofern, als er Handelsgut mittlerer Art und Güte ζμ liefern hat (§ 360), für kaufmännische Sorgfalt haftet (§ 347), für die inhaltliche Bestimmung der geschuldeten Leistung den Handelsbräuchen nach § 346 und allgemein den §§ 358, 359, 361 unterworfen ist. Eine von einem Scheinvollkaufmann schriftlich erklärte Bürgschaft hat nach §§ 349, 351 als selbstschuldnerische zu gelten; dem Scheinkaufmann obliegt gegenüber dem Vertragspartner die Rügepflicht nach § 377; er hat aber auch die Abkürzung der Verjährungsfrist gemäß § 196 BGB gegen sich gelten zu lassen (a. A. RGZ 89 163 und 129 403; wie hier: Baumbach-Duden2* § 5, B; Gierke!Sandrock § 12 III 2 a γ, α α S. 167; Begründung im einzelnen s. Vor § 1, 48). Rechte werden gewahrt, indem beispielsweise eine Kündigungserklärung dem Scheingesellschafter einer o H G mit Wirkung gegen die Gesellschaft abgegeben werden kann, auch wenn laut Eintragung im Handelsregister Gesamtvertretung besteht (§ 125 Abs. 2 S. 3). Einwendungen und Einreden können begründet sein: als Einrede aufgrund kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts (§ 369), als Einwendungen, ζ. B. gegenüber Schadensersatzansprüchen des Scheinkaufmanns aufgrund der Befugnis, im Rahmen einer Untersuchung gekaufter und zugesandter Waren ausreichend Proben entnommen und damit die Ware einem gewissen Schwund unterworfen haben zu dürfen; vgl. die Vorauflage § 377 Anm. 12. 38

Bei Dauerverträgen kann aufgrund des Auftretens des Scheinkaufmanns bereits die Auslegung der gegenseitigen Erklärungen dazu führen, daß die Anwendung von Handelsrecht als bedungen zu gelten hat. So bei der Einstellung von Personal; die Verträge unterstehen dem Recht der Handlungsgehilfen (§§ 59 ff; so auch A. Hueck S. 451). Der (fehlerfreie) Beitritt eines Gesellschafters zu einer scheinkaufmännischen o H G begründet f ü r diesen die Wettbewerbsverbote nach §§ 112 ff; die Rechtsstellung der Gesellschafter untereinander ist durchweg dispositiv regelbar (s. auch § 4, 18). Die Kontokorrentabrede mit dem Scheinkaufmann gilt als mit dem Inhalt der §§ 355 ff getroffen.

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Die Übertragung eines scheinkaufmännischen Unternehmens mit den Rechtsfolgen des § 25 ist praktisch denkbar etwa in zwei Ausgangsfällen: Einmal, wenn ein Gewerbebetrieb außerhalb des Grundhandelsgewerbes, aber mit notwendig kaufmännischer Organisation unter einer „Firma" auftritt, ohne eingetragen zu sein (Fall des KannKaufmanns) oder noch nicht eingetragen zu sein (Fall des Soll-Kaufmanns); vgl. Rdn. 21. Zum anderen kann vorkommen, daß — im Bereich des Grundhandelsgewerbes — ein Minderkaufmann, nicht eintragungsfähig und auch nicht eingetragen, gleichwohl unter einer „Firma", womöglich unter sonstigen Attributen vollkaufmännischen Gehabes, auftritt. Wenn in dem einen oder im anderen Falle das Unternehmen mit der „Firma" veräußert oder verpachtet wird und der Nachfolger die bisherige „Firma" fortführt, dann haftet er für die Altverbindlichkeiten des Betriebs in gleicher Weise wie nach § 25 (A. Hueck S. 455). Da eine Eintragung des Übergangs im H a n delsregister ausscheidet, wäre ein Haftungsausschluß nach § 25 Abs. 2 nur durch spezielle Mitteilung möglich. Das Fehlen einer Registerverlautbarung hat aber noch eine andere Folge. Da der Geschäftsverkehr bis zur geschäftsüblichen Bekanntmachung des Übergangs keine Möglichkeit hat, sich authentisch über den Wechsel der Inhaberschaft zu informieren oder durch Bekanntmachung einer Registereintragung informiert zu halten, haftet kraft der Fortdauer des erzeugten Rechtsscheins der bisherige Inhaber auch für die neuen Schulden aus der Zeit nach dem Übergang des Unternehmens — vorausgesetzt, der Übernehmer bedient sich mit Zustimmung des Altinhabers der unverändert firmenähnlichen Unternehmensbezeichnung. Die Haftung ergreift nur Stand: 1. 4. 1982

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Die Lehre vom Scheinkaufmann

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solche Neuverbindlichkeiten nicht mehr, die entstehen, nachdem der Rechtsschein durch Bekanntmachung des Inhaberwechsels zerstört worden ist, B G H N J W 1966 1915. b) Der Rechtsschein wirkt im Grundsatz nur zugunsten, nicht zulasten dessen, der 4 0 auf ihn vertraut hat. Das folgt aus dem der Scheinkaufmannslehre zugrunde liegenden Gerechtigkeitspostulat (Rdn. 14) und entspricht der Generallinie des gesetzlich normierten Vertrauensschutzes in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3; allg. M., B G H Z 22 240. Der Scheinkaufmann selbst kann sich auf die ihm günstigen Bestimmungen des Kaufmannsrechts nicht berufen. Über Ausnahmen s. Rdn. 44. c) Die durch den Vertrauensschutz gewährte Rechtslage zugunsten des Vertrauen- 41 den wird durch den Rechtsschein zugleich bestimmt und begrenzt. Das bedeutet: Ansprüche hat der Vertrauende so, wie er sie haben würde, wenn der Rechtsschein der wahren Sachlage entsprochen hätte (zum Fall einer als KG auftretenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl. BGHZ 61 59 und B G H W M 1980 102). In dem „wie wenn" steckt die Reflexwirkung, die der Rechtsschein als solcher (nur) zu äußern vermag (Rdn. 18). Aber dafür gehen die Ansprüche, wenn aus Vertrag, in erster Linie auf Erfüllung oder das Erfüllungsinteresse, nicht nur auf das Vertrauensinteresse. Der Vertragspartner kann verlangen, daß der Scheinkaufmann gemäß dem Rechtsschein leistet, nicht nur den Schaden ersetzt, den er — der Partner des Vertragsschlusses — dadurch hat, daß.er sich auf den Rechtsschein verlassen hat. Das hat mit großer Eindringlichkeit Canaris (S. 511, 518, 520) herausgearbeitet, und eben darin liegt (vgl. Rdn. 11) die Schwäche der Ableitung der Scheinkaufmannslehre aus dem Gedanken des venire contra factum proprium. Eine Gegenüberstellung der Rechtslage nach § 362 H G B mit der nach § 663 BGB macht den Unterschied deutlich. In beiden Fällen handelt es sich um das Schweigen gegenüber einem Antrag auf Geschäftsbesorgung. Geht ein solcher Antrag einem Kaufmann einschlägiger Branche zu (§ 362 HGB), so gilt sein Schweigen als Annahme des Antrags; bleibt er mit der Ausführung säumig, haftet er, und ebenso als Scheinkaufmann, auf das Erfüllungsinteresse. Schweigt dagegen der nichtkaufmännische Adressat des Antrags, ζ. B. ein nicht eingetragener und auch nicht scheinkaufmännisch auftretender Auktionator, so unterstellt § 663 BGB nicht ein Zustandekommen des Auftrags; der Schadensersatz bei weiterem Säumigbleiben beschränkt sich auf das negative Interesse, etwa die Mehrkosten, die durch die Beauftragung eines anderen Auktionators entstehen, wenn dieser seine Taxen inzwischen erhöht hat. Den Scheinkaufmann nur auf Ersatz des Vertrauensschadens zu verpflichten heißt, im gebrachten Beispiel, ihn auf die Stufe des Nichtkaufmanns stellen. Hinwiederum werden Rechte und Ansprüche auf dasjenige begrenzt, was der Ver- 4 2 trauende haben würde, wenn die wahre Sachlage dem Rechtsschein entsprochen hätte. Sein Vertrauen soll ihn nicht über den Rechtsschein hinaus privilegieren. Das hat der BGH verschiedentlich bekräftigt (BGHZ 12 105 für den Rechtsschein allgemein; BGHZ 61 59, 64 ff für den Bereich des Scheinkaufmanns). Bedenklich deshalb B H G Z 65 309: Von zwei als gesamtvertretungsberechtigt eingetragenen Komplementären einer KG scheidet der eine aus; eine Eintragung des Ausscheidens unterbleibt. Der Ausgeschiedene wird auf Zahlung einer Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen, die nach seinem Ausscheiden der andere, allein noch verbliebene Komplementär namens der KG eingegangen war. Die Haftung wurde bejaht mit der Begründung, der ausgeschiedene Gesellschafter bleibe mangels Eintragung seines Ausscheidens für die Gesellschaftsverbindlichkeiten verhaftet; die Verbindlichkeit sei hier, da in der Wirklichkeit die Frage der Gesamtvertretung sich auf die Alleinvertretung durch den verbliebenen Gesellschafter reduziert habe, gültig begründet worden. Mit seiner Verteidi(191)

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Erstes Buch. Handelsstand

gung, eine wirksame Begründung würde gerade dann nicht vorgelegen haben, wenn die Sachlage noch so gewesen wäre, wie der Rechtsschein des Registers sie ausweise, könne der Beklagte, obwohl er aufgrund des Rechtsscheins in Anspruch genommen werde, nicht gehört werden. Der Fall spielt zwar auf dem Gebiete des § 15 Abs. 1. Aber das Prinzip ist das gleiche: Der auf den Rechtsschein (die Registerpublizität) Vertrauende kann nicht besser gestellt werden, als er nach seinem Vertrauen verdiente. Er kann sich nicht eine ihm günstige Rechtslage „zusammenstücken" : teils aus Elementen der wahren Sachlage, soweit diese, teils aus dem Rechtsschein, soweit jener die bessere • Position verschafft. Das Argument des BGH, es sei nicht angängig, zu unterstellen, der das Register Einsehende müsse — hier: mit der fortbestehenden Eintragung des inzwischen Ausgeschiedenen — notwendig auch die Eintragung der Gesamtvertretung zu Gesicht bekommen haben, verfehlt den entscheidenden Punkt. Der Registerinhalt ist stets ein einheitlicher und nur mit seinem jeweiligen Gesamtbestand geeignet, Publizitätswirkung zu erzeugen. Die Eintragung als Gesellschafter steht nicht im beziehungsfreien Raum. Wer Ansprüche aus der Eintragung des Gesellschafters herleitet, mag sie zu Recht bestehen oder nicht, kann sie nur so herleiten, wie das Register sie in seiner Gesamtheit rechtfertigt (ebenso: John Z H R 140 [1976] 254; kritisch gegenüber dem B G H auch Tiedtke DB 1979 245 ff, 247). 2. Das Wahlrecht des Vertrauenden und seine Konsequenzen 43

a) Im Ausgangspunkt hat die vorgenannte Entscheidung B G H Z 65 309 recht: Der auf den Rechtsschein Vertrauende ist nicht auf die Rechtslage gemäß dem Rechtsschein festgelegt. Es steht ihm frei, stattdessen auch die Rechtsfolgen der wahren Sachlage in Anspruch zu nehmen (so auch Canaris S. 519), wofür er mancherlei Gründe haben mag. Er hat also ein Wahlrecht. Vielleicht scheut er das Risiko eines Prozesses um die Scheinkaufmannseigenschaft und will sich etwa im Beispiel Rdn. 41 a. E. mit dem Vertrauensschaden begnügen. Vielleicht hat er, selbst Kaufmann, seine vermeintliche Rügeobliegenheit nach § 377 verabsäumt (sein Lieferant war ein scheinkaufmännisch firmierender, nicht eingetragener Saatgutbetrieb) und will nun seine Gewährleistungsansprüche nach bürgerlichem Recht aufrecht erhalten und abgewickelt sehen, usf. Die Wahl ließe sich indessen nicht beliebig hinauszögern. Sie kann verwirkt werden, so auch Canaris a a O ; im Geschäftsverkehr, dem die Notwendigkeit rascher und zügiger Abwicklung eigen ist, kann eine solche Verwirkung schon nach verhältnismäßig kurzer Zeit eintreten. Alsdann ist der auf den Rechtsschein Vertrauende auf dessen primär eintretende Rechtsfolgen festgelegt. Die Lage hat sich endgültig auf den Rechtsschein hin verfestigt.

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b) Will der Vertragspartner es bei den Rechtsscheinfolgen belassen und nimmt er den Scheinkaufmann hierauf in Anspruch, so muß er dafür freilich die Konsequenzen in Kauf nehmen, die die Rechtslage unter dem Rechtsschein als Ganzes bereit hält. Sie ist insofern unteilbar. Kraft dieser Reflexwirkung wachsen nun auch dem Scheinkaufmann gewisse Rechte zu (Canaris S. 520). Auch insoweit kann der Vertragspartner nicht besser stehen, als es ihm der Rechtsschein gewährt. Hat er, selbst Kaufmann, den Scheinkaufmann aufgrund eines Kaufvertrages mit einer anderen als der bedungenen Ware beliefert, der Scheinkaufmann daraufhin die Rüge (§ 378) verabsäumt, und nimmt der Verkäufer nunmehr seinen scheinkaufmännischen Vertragsgegner auf Zahlung in Anspruch, so kann er, wenn dieser mit der Bezahlung Schwierigkeiten macht, nicht kurzerhand aus der über § 378 geschaffenen Lage „aussteigen", seine Falschlieferung zurücknehmen und die richtige zu inzwischen gefallenen Deckungskosten erneut bewirken wollen, weil in Wahrheit kein zweiseitiger Handelskauf vorliege und deshalb Stand: 1. 4. 1982

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bisher nur ein untauglicher Erfüllungsversuch bürgerlichen Rechts vorgelegen habe. Das vielumstrittene Recht der zweiten Andienung (dazu Vorauflage $ 378 Anm. 32) ist ihm versperrt. Hat er seinen scheinkaufmännischen Partner an dessen Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben einmal festgehalten, wickelt der Vertrag sich für beide Teile nach Handelsrecht ab, deshalb auch zugunsten des scheinkaufmännischen Partners mit erhöhter Zinsberechtigung (§§ 352, 353), mit kaufmännischem Zurückbehaltungsrecht nach § 369, mit dem Recht, die Rügeobliegenheit nach §§ 377, 378 gegen seinen kaufmännischen Abkäufer zur Geltung zu bringen. Wer als Privatperson vom Scheinkaufmann sich kaufmännische Dienste leisten läßt und von ihm die Erfüllung der kaufmännischen Sorgfalt (§ 347) verlangt, wird für die Dienste dem Scheinkaufmann auch ohne besondere Abrede provisionspflichtig nach den ortsüblichen Sätzen (§ 354), usf. Hier überall kommt dem Scheinkaufmann der Gesichtspunkt des venire contra factum proprium zustatten. Sein Partner kann aus einem einheitlich zu beurteilenden und abzuwickelnden Rechtsverhältnis nicht einseitig die Vorteile beanspruchen, aber seinem scheinkaufmännischen Partner die im Gegenseitigkeitsverhältnis dazu stehenden Vorteile vorenthalten. Indessen ist die Anwendung dieser Grundsätze davon abhängig, daß der Vertragspartner des Scheinkaufmanns mit der Inanspruchnahme der handelsrechtlichen Vorteile aus dem Rechtsverhältnis vorangegangen ist (so auch Hübner FS Nipperdey 1965 I, 390). Der Scheinkaufmann kann sie nicht von sich aus und als erster beanspruchen, wenn der andere Teil daraufhin sich auf die wahre Rechtslage zurückzieht und diese damit wählt (Rdn. 43); so auch A. Hueck S. 450. Insoweit ist das von Gierke/Sandrock § 12 III 2 a γ ßß S. 168 gewählte Beispiel in seiner Verallgemeinerung bedenklich. Richtig aber bleibt, daß die in der Abwicklung sich zugunsten des scheinkaufmännischen Vertragsteils zeigende Reflexwirkung (Rdn. 14) voraussetzt, daß dieser seinerseits gutgläubig ist. Wer den Rechtsschein wissentlich falsch heraufgeführt hat, hat etwaige handelsrechtliche Vorteile auch im vorstehenden Rahmen verwirkt. 3. Grenzen aus zwingendem Recht a) Im Verhältnis des Scheinkaufmanns zu seinem Geschäftspartner. Rechtsfolgen, 45 die sich aus zwingendem Recht ergeben, können auch durch einen Rechtsschein nicht gegen den Schutz dessen, dem das zwingende Recht dienen soll, beiseite gesetzt werden. Zwingend sind zunächst die §§ 104 ff BGB. Einen nicht Vollgeschäftsfähigen können weder kaufmännisches Auftreten noch Eingetragensein im Handelsregister nach scheinkaufmännischen Grundsätzen haftbar machen (RGZ 145 155). Allenfalls könnten nach SS 828, 829 in Verbindung mit §§ 826, 823 Abs. 2 BGB / 263 StGB eine Einrede der Arglist oder nach § 832 BGB eine Haftung des aufsichtspflichtigen gesetzlichen Vertreters begründet sein (Rdn. 25). Weitere Fälle ergeben sich aus dem Recht der Handelsgeschäfte. Nur ein Vollkaufmann kann sich mündlich verbürgen, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist. Ein Nicht-Vollkaufmann, geschweige denn ein Nichtkaufmann kann sich dem Formzwang des § 766 BGB nicht dadurch entziehen, daß er erklärt, sich dem Kaufmannsrecht unterwerfen zu wollen. Erst recht ist das daher dem Scheinkaufmann nicht möglich, auch wenn er sich durch Veranlassung der Eintragung oder durch kaufmännisches Auftreten dem Kaufmannsrecht unterwirft (Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 19; a. M. OLG Hamburg JW 1927 1109 m. zustimmender Anm. Reichel). Solche Unterwerfung — genauer: solches Unterworfensein — geht nicht über die Grenzen des dispositiven Rechts hinaus (Canaris S. 181; a. Α. Baumbach/ Duden2* § 5, 2 A). Gleiches wie für die Handelsbürgschaft gilt für den Ausschluß des Rechts, die Herabsetzung einer überhöhten Vertragsstrafe verlangen zu können (§ 348) und für die Formfreiheit von Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis. In (193)

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Erstes Buch. Handelssund

allen diesen Beziehungen schützt das zwingende Recht auch den Scheinkaufmann. Eine Ausnahme gilt nur, wenn dieser seine angebliche Vollkaufmannseigenschaft arglistig ins Spiel gebracht hat, um sein Gegenüber von dem Verlangen auf Innehaltung der Form abzuhalten. Alsdann wird das Berufen auf die Nichtwahrung der Form mit dem Einwand der Arglist geschlagen. Ebenso, wenn der Scheinkaufmann seinen Vertragspartner in Sicherheit gewiegt hat, es könne ohne Bedenken eine überhöhte Vertragsstrafe akkordiert werden, und er später die Herabsetzung verlangt {Gierke/Sandrock § 12 III Abs. 2 a β ßß S. 167; Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 20). Freilich ließe sich der Arglisteinwand aus der Person des Scheinkaufmanns nicht mehr dessen Konkursverwalter entgegensetzen. 46

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b) Im Verhältnis zu Dritten. Die Scheinkaufmannseigenschaft kann in Rechte Dritter und zu deren Nachteil vollends nicht eingreifen. Geschützt wird immer nur das Vertrauen dessen, der mit dem Scheinkaufmann auf der Ebene geschäftlichen Verkehrs zu tun hat. Veräußert ein Scheinkaufmann eine ihm nicht gehörige bewegliche Sache unter dem unwahren Vorgeben, hierzu vom Eigentümer ermächtigt zu sein (§ 366), so erlangt der Erwerber auch dann nicht über § 366 Eigentum, wenn er an die angebliche Verfügungsbefugnis ohne grobe Fahrlässigkeit geglaubt hat. Der bloße Schein der Kaufmannseigenschaft vermag nicht die Rechte Dritter zu präjudizieren und dem Eigentümer sein Eigentum zu entziehen (RG LZ 1929 Spalte 778; A. Hueck S. 451; Düringer/Hachenburg/Breit § 366, 3; Schlegelberger/Hefermehl § 366, 26; Baumbach/Duden24 § 366, 2 A; a. M. allerdings Canaris S. 182). Da in Rechtsverhältnissen zwischen einem Kaufmann und einem Scheinkaufmann das erweiterte kaufmännische Zurückbehaltungsrecht zugunsten wie zulasten des Scheinkaufmanns entstehen kann (Rdn. 37, 44), könnte auf dem Wege über § 371 Abs. 2 in Verbindung mit § 372 eine Beeinträchtigung der Eigentumsrechte Dritter am Zurückbehaltungsgut bewirkt werden, die sie nach allgemeinem bürgerlichen Zurückbehaltungsrecht nicht hinzunehmen brauchten. Auch an dieser Schwelle endet deshalb die Wirkung des scheinkaufmännischen Tatbestandes. Der Dritteigentümer braucht das Urteil im Befriedigungsprozeß aus § 371 Abs. 3 nicht gegen sich gelten zu lassen; gegen eine Zwangsvollstreckung könnte er sich mit der Interventionsklage nach § 771 ZPO zur Wehr setzen. Ohnehin geben die gegen einen Scheinkaufmann erworbenen kaufmännischen Zurückbehaltüngsrechte im Konkurs desselben kein Recht auf abgesonderte Befriedigung (vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 4 KO), so wie sie auch im Vergleichsverfahren des Scheinkaufmanns nicht die bevorzugende Stellung des § 27 VglO verschaffen. Denn gegenüber dem Konkursverwalter (Vergleichsverwalter) wirken sie nicht; er ist insofern „Dritter".

4. Beschränkung auf den privatrechtlichen Rechtsverkehr a) Die Rechtsfolgen eines scheinkaufmännischen Tatbestandes beschränken sich auf den privatrechtlichen Rechtsverkehr. Wieweit der Scheinkaufmann in Gesetzen außerhalb des HGB und seiner Nebengesetze, wo diese den Kaufmannsbegriff verwenden, dem Kaufmann gleichgestellt sei, ist in den Rdn. 48 ff vor § 1 im einzelnen dargelegt. b) Schon der Zivilprozeß ist hier, im Gegensatz zu § 5, nur noch beschränkt hineingenommen. Eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen (§§ 93 ff GVG) wird durch den vom Scheinkaufmann erweckten Rechtsschein nicht begründet, auch nicht zugunsten seines Prozeßgegners. Der Scheinkaufmann kann unter seiner angemaßten, nicht eingetragenen „Firma" rite weder klagen noch verklagt werden: Schuler NJW 1957 1538; das Rubrum ist ggf. zu berichtigen. Hierbei ist Prozeßpartei derjenige, der im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit Inhaber des pseudo-firmierenden Betriebes war, Stand: 1. 4. 1982

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Die Lehre vom Scheinkaufmann

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sofern nicht die Parteirolle einer bestimmten Person beigelegt sein soll (BGHZ 4 334 m. Nachw.). Ist die Berichtigung unterblieben, so kann das ergangene Urteil gegen die „Firma" nichtsdestoweniger vollstreckt werden, wenn ihr Inhaber entweder im Titel zusätzlich angegeben ist (LG Nürnberg-Fürth Rpfl. 1958 319) oder wenigstens zweifelsfrei ohne Weiterungen identifiziert werden kann (LG Hanau DGVZ 1959 12; vgl. das Gegenbeispiel LG Berlin DGVZ 1960 185), vorausgesetzt allerdings, der Vollstrekkungsschuldner habe seine Rubrizierung unter der Pseudofirma während des Prozesses ungerügt hingenommen (vgl. OLG Oldenburg NdsRpfl. 1961 85). Die Gegenmeinung, wonach der Titel der Vollstreckungsfähigkeit wegen fehlsamer Parteibezeichnung überhaupt oder jedenfalls bis zur nachträglichen Richtigstellung ermangele (LG Bremen Rpfl. 1955 18 m. zust. Anm. Berner; Bull i. d. Anm. zu LG Hamburg Rpfl. 1957 257), ist zwar im Hinblick auf § 750 ZPO konsequent, berücksichtigt aber zu wenig die billigen Erfordernisse der Praxis. Verbirgt sich hinter einer Pseudofirma im Titel eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so wird freilich auch eine Berichtigung wegen § 736 ZPO nicht möglich sein. So lag es im Falle LG Passau DGVZ 1950 204 (Firma „Holzindustrie O. in W."), so daß jene Entscheidung, durch die die Weigerung des Gerichtsvollziehers gegen die Durchführung der Vollstreckung bestätigt wurde, im Ergebnis das Richtige trifft. Siehe noch den Fall LG Braunschweig DGVZ 1953 61 (Titel ergangen gegen die „Firma L. & Co., Inhaber Erich L."; hinter der Firma stand, wie dem Gerichtsvollzieher bekannt, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der Erich L. lediglich Mitinhaber war: die Weigerung gegen die Durchführung des Vollstreckungsauftrages wurde, im Ergebnis wiederum mit Recht, bestätigt). — Was im Vorstehenden von den Passivtiteln gesagt ist, gilt grundsätzlich entsprechend auch für Aktivtitel einer Pseudofirma, deren Rechtsträger unberichtigt geblieben ist. Allenfalls können Schwierigkeiten hier bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel eintreten, etwa weil die Inhaberschaft an der „Firma" ungeklärt ist oder die Identität des Antragstellers mit dem „Firmen"inhaber im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zweifelhaft erscheint. Ist die vollstreckbare Ausfertigung erteilt, so ist der Titelinhaber durch deren Besitz gegenüber dem Vollstreckungsorgan zum Vollstreckungsauftrag, der Gerichtsvollzieher gegenüber dem Schuldner nach § 755 ZPO zur Empfangnahme der geschuldeten Leistung legitimiert; es ist Sache des Schuldners, die Erteilung der Klausel erforderlichenfalls im Wege des § 732 ZPO anzugreifen. — Die Rechtskraft des gegen die Pseudofirma ergangenen Urteils muß allerdings ihr Inhaber gegen sich gelten lassen, BGH WM 1980 102. Wo dagegen rechtsgeschäftliche Abreden mit Wirkung für den Prozeß getroffen worden sind (sog. Prozeßverträge: Prorogation, § 38 Abs. 1 ZPO; Schiedsverträge, § 1027 Abs. 2 ZPO), muß der Vertragspartner des Scheinkaufmanns sich hierauf auch im Prozeß berufen können (Κ. Schmidt Handelsrecht S. 257). So für die Prorogationsabrede OLG Frankfurt/Main WM 1974 1082; anderer Meinung Vollkommer Rpfl. 1975 34. Aber soll es wirklich einen Unterschied begründen, ob die Vereinbarung sich auf den Erfüllungsort oder den Gerichtsstand bezieht? c) Öffentliches Recht und Strafrecht kennen den Scheinkaufmann nicht. Sie knüp- 4 9 fen an ihn keine Rechtswirkungen. Der Scheinkaufmann ist nicht beitragspflichtig zur Industrie- und Handelskammer. Er unterliegt nicht den Bestimmungen des Vierten Abschnitts des HGB über die Pflicht zu Buchführung, Inventur und Bilanz; deshalb finden, wenn er in Konkurs gerät, die konkursstrafrechtlichen Bestimmungen der §§ 283 ff StGB auf ihn keine Anwendung.

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Dieter Brüggemann

§6

Erstes Buch. Handelsstand

§6 (1) Die in Betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung. (2) Die Rechte und Pflichten eines Vereins, dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, werden durch die Vorschrift des § 4 Abs. 1 nicht berührt. Übersicht Rdn. 1

I. Zum Verständnis der Vorschrift II. Absatz 1 : Handelsgesellschaften 1. Normzweck des Abs. 1 2. Umkreis der Handelsgesellschaften . 3. Anwendung des Handelsrechts a) Erwerb, Verlust des Kaufmannsstatus

Rdn. b) Handelsgesellschaften im Recht des Scheinkaufmanns c) sonstiges Handelsrecht

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III. Absatz 2 : Formkaufleute 1. Umkreis 2. Ausschluß der Minderkauf mannskriterien

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I. Zum Verständnis der Vorschrift 1

Die Vorschrift des § 6 spannt rwei Regelungsanliegen zusammen, die von der Sache her nichts miteinander zu tun haben. Sie haben formal nur das eine gemeinsam, daß ein Teil der in Absatz 2 angesprochenen Organisationen auch dem Absatz 1 — dort neben anderen — unterfällt. Das allein sollte es nicht rechtfertigen, den § 6 verallgemeinernd, wie es nicht selten geschieht, unter dem Stichwort „Formkaufleute" zu begreifen; es ist höchstens irreführend.

II. Absatz 1 ¡ Handelsgesellschaften 1. Normzweck des Abs. 1 2

Durch Absatz 1 werden die Handelsgesellschaften, d. h. die Zusammenschlüsse des Handelsrechts, dem den §§1—5 zugrunde liegenden Modell des Einzelkaufmanns an die Seite gestellt und damit in den Kaufmannsstand förmlich eingegliedert. Jede von ihnen kennt deshalb auch ihre entsprechende Erscheinung des Scheinkaufmanns, von der Schein-oHG bis zur Schein-AG (Canaris, Vertrauenshaftung S. 167). Daß die Vorschrift überflüssig sei, kann Schlegelberger/Hildebrandt 2 nicht zugegeben werden. „Handelsgesellschaften" ist ein Oberbegriff, unter dem Personenhandelsgesellschaften und Kapital(handels)gesellschaften begriffen werden. Für erstere ergibt sich das aus der Überschrift des Zweiten Buches, für die Kapitalgesellschaften aus ihrer ausdrücklichen Bestimmung zu Handelsgesellschaften in den für sie geltenden Gesetzen (§ 3 AktG, § 13 Abs. 3 GmbHG). Wenn für die Kapitalgesellschaften Kaufmannsrecht gilt, so ist dies nicht so selbstverständlich wie es scheint. Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung brauchen nicht gewerbliche Ziele zu verfolgen (§§ 3, 278 Abs. 3 AktG, § 1 GmbHG). Handelsrecht findet auf sie nur kraft des § 6 Abs. 1 Anwendung, weil der Gesetzgeber sie an anderer Stelle zu Handelsgesellschaften bestimmt hat. In bezeichnendem Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften ist die rechtsfähige eingetragene Genossenschaft nicht zur Handelsgesellschaft gemacht, sondern Kaufmannsrecht, gleichsam an § 6 vorbei, in direkter Nennung auf sie für anwendbar erklärt. (§17 Abs. 2 GenG). Für die Personenhandelsgesellschaften wiederum: offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft, empfahl es sich zu mindesten zur Klarstellung, daß sie, obwohl nicht mit Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

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eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet, dennoch „Kaufmann" sein sollen. Ihre Kaufmannseigenschaft ergäbe sich auch nicht selbständig aus §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2. Dort wird der in § 6 ausgesprochene Grundsatz nur noch einmal bekräftigt und näher verdeutlicht; die rechtliche Verselbständigung kommt der o H G / K G um ihrer Firma willen zu; die Berechtigung zur Firmenführung aber ist wiederum Ausfluß ihres in § 6 ausgesprochenen eigenen Kaufmannsstatus. Gleichwohl gilt für Personenhandelsgesellschaften die Klarstellung in § 6 Abs. 1 nur mit zwei Einschränkungen. Die Pflichten zur Anmeldung zum Handelsregister und die Pflicht zur Unterzeichnung der Jahresbilanz treffen, abweichend von §§ 29, 31, 41 S. 1, nicht die Gesellschaft in ihrer Eigenschaft als Kaufmann. Wäre das der Fall, so würden sie jeweils mit der Vornahme durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter erfüllt, und die entsprechenden Zeichnungen hätten namens der Gesellschaft zu erfolgen. Das Gesetz bestimmt es indessen anders. Jene Pflichten obliegen den — allen — Gesellschaftern, mithin auch den nichtvertretungsberechtigten, und zwar persönlich in dieser ihrer Eigenschaft (die Pflicht zur Unterzeichnung der Bilanz allerdings nur den persönlich haftenden), §§ 108 Abs. 1, 161 Abs. 2, 41 S. 2. Man mag sie als ihnen zugleich in ihrer Kaufmannseigenschaft (§ 1, 32, 35) auferlegt ansehen (Ehrenberg, Handbuch II, 72). 2. Umkreis der Handelsgesellschaften Handelsgesellschaften sind — so läßt sich zusammenfassend unter einem wenn- 3 gleich nur formalen Gesichtspunkt sagen — alle Gesellschaften, die als solche in das Handelsregister eingetragen werden; also die oHG, KG (Handelsregister Abt. A), AG, KGaA und GmbH (Handelsregister Abt. B). Nicht Handelsgesellschaft ist die stille Gesellschaft, wie die Überschrift des Zweiten Buches ersehen läßt; ferner nicht die Genossenschaft, welche zwar nach § 17 GenG als Kaufmann gilt, aber nicht in das Handelsregister, sondern in das Genossenschaftsregister eingetragen wird; auch nicht der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, wiewohl auch auf ihn Vorschriften des HGB zur Anwendung kommen (§ 16 VAG), Rdn. 23. Für die Zulassung zur Kaufmannschaft ist jedoch bei den Handelsgesellschaften wie 4 folgt zu unterscheiden. Die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft sind Handelsgesellschaften zufolge ihres Gewerbes. Das Gewerbe, das sie betreiben, ist ein Vollhandelsgewerbe nach § 1, § 2 oder § 3 Abs. 2, 3. Das Vorliegen eines Vollhandelsgewerbes ist also Voraussetzung dafür, daß die Gesellschaft eine o H G oder KommanditGes. sein kann. Ein minderkaufmännisches Gewerbe kann in diesen Gesellschaftsformen nicht betrieben werden (ξ 4 Abs. 2). Bei den anderen Handelsgesellschaften hingegen (AG, KGaA, GmbH) ist die 5 besondere Rechtsform der Gesellschaft Voraussetzung der Eigenschaft, Handelsgesellschaft zu sein, indem das Gesetz (Rdn. 2) diese Gesellschaften wegen ihrer Rechtsform zu Handelsgesellschaften erklärt. Sie sind daher Handelsgesellschaften als sog. Formkaufleute, gleichviel, ob das, was sie betreiben, ein Vollhandelsgewerbe, ein minderkaufmännisches oder überhaupt kein Gewerbe ist. Insofern ist § 3 AktG ( „ . . . auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht im Betriebe eines Handelsgewerbes besteht") nicht ganz erschöpfend. Klarer schon § 1 GmbHG („zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck"). Weder Handelsgesellschaften noch (deshalb überhaupt) Kaufleute sind folgende 6 Organisationen : (a) Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB) und der nicht rechtsfähige Verein (§ 54 BGB; Vor § 1, 20). Auch diese Formen finden sich im Wirtschaftsleben (197)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand nicht selten, der nicht rechtsfähige Verein als genossenschaftsähnliche Form wirtschaftlicher Selbsthilfe, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts namentlich als Interessengemeinschaft, Kartell, Konsortium. Eine Zwischenstellung nimmt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Betrieb eines minderkaufmännischen Gewerbes ein; sie ist (Minder)kaufmann — § 1, 43 ff —, aber nicht Handelsgesellschaft. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird zur oHG oder KG, wenn sie ein Vollhandelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betreibt, und ist alsdann eintragungspflichtig (§§ 105, 106, 123 Abs. 2, 161 Abs. 2). (b) Die stille Gesellschaft. Sie ist eine Abart der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zwar im HGB (§§ 335 bis 342) geregelt, aber keine Handelsgesellschaft, sondern nach § 335 Beteiligung an dem Handelsgewerbe, das „ein anderer" betreibt. Dieser „andere" ist der alleinige Unternehmer des Handelsgewerbes. Er kann Einzelkaufmann, auch Minderkaufmann, oder eine Handelsgesellschaft, auch Formkaufmann sein. (c) Die Reederei. Sie ist eine dem Seerecht eigentümliche Vereinigung zum Erwerb durch die Seefahrt mittels eines gemeinsamen Schiffes und wird in § 489 den Handelsgesellschaften gegenübergestellt. Das gemeinsame Betreiben der Seeschiffahrt kann auch in der Rechtsform einer Handelsgesellschaft (auch als oHG oder KG, vgl. §§ 1 Abs. 2 Nr. 5, 105, 161) erfolgen, ist dann aber nicht mehr Reederei im gesetzlichen Sinne. (d) Wegen der Bergwerksgesellschaften mit juristischer Persönlichkeit — auslaufend — vgl. § 2, 25 unter (c).

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3. Anwendung des Handelsrechts a) Wie der Erwerb des Kaufmannsstatus sich im einzelnen vollzieht, ist bei den Personenhandelsgesellschaften freilich differenzierter geregelt als beim Einzelkaufmann. Betätigen sie sich im Grundhandelsgewerbe, wird die Kaufmannseigenschaft im Verhältnis zu Dritten, unabhängig von der Aufnahme des Geschäftsbetriebs und unabhängig sogar von Vorbereitungsgeschäften (§ 1, 28), in jedem Falle (§ 123 Abs. 1) und zwingend (§ 123 Abs. 3) mit der Eintragung in das Handelsregister begründet. Die o H G / K G ist als solche stets und notwendig Vollkaufmann. Wird der Geschäftsbetrieb unter Einschluß der Vorbereitungsgeschäfte jedoch schon vor der Eintragung aufgenommen, so ist die Kaufmannseigenschaft damit schon in diesem Zeitpunkt erworben (§ 123 Abs. 2). Die Eintragung ist m. a. W. hierfür der äußerste Termin, und insoweit scheint ihr hier sogar im grundhandelsgewerblichen Bereich eine Art konstitutiver Wirkung zuzukommen (vgl. jedoch die Erl. zu § 123). Was für die oHG in § 123 gesagt ist, gilt über § 161 Abs. 2 auch für die KG.

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Im sollkaufmännischen Bereich wird die Personengesellschaft erst zur oHG (KG) und damit zum Kaufmann, wenn den Voraussetzungen des § 2 genügt ist, wozu insbesondere die Eintragung im Handelsregister gehört. Auch das sagt § 123 Abs. 2 (§161 Abs. 2). Bis dahin ist der gesellschafterliche Zusammenschluß der das Unternehmen Betreibenden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Im kann-kaufmännischen Bereich gilt das gleiche, denn mit der Verweisung auf § 2 in § 123 Abs. 2 ist auch § 3 — s. ξ 3 Abs. 2 — in Bezug genommen. Daß die Entschließung, Kann-Kaufmann werden zu wollen, nur von allen Gesellschaftern der bis dahin bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemeinsam getroffen werden kann, ist in § 3, 16 ausgeführt.

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Auch für den Verlust der Kaufmannseigenschaft, sei es durch Aufgabe des Gewerbes (nicht früher als durch Beendigung der Liquidation!), sei es Herabsinken des Betriebs auf minderkaufmännisches Niveau, sei es im soll- und im kann-kaufmännischen Stand: 1. 4. 1982

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Bereich durch (auch zu Unrecht erfolgte) Löschung gelten die zu § 2 (Rdn. 19—21) und § 3 (Rdn. 23, 24) dargestellten Grundsätze. Das Absinken auf das Niveau des Minderkaufmanns beläßt der o H G / K G , ob grundhandelsgewerblich, ob sollkaufmännisch oder kann-kaufmännisch, im Hinblick auf § 5 bis zur demnächstigen Löschung ihren Status als Handelsgesellschaft, während dieser im Falle der Aufgabe des Gewerbes durch Beendigung der Liquidation automatisch erlischt. In beiden Fällen ist jedoch bis zur Bekanntmachung der Löschung die Schutzwirkung des § 15 Abs. 1, 2 zugunsten des gutgläubigen Verkehrs zu beachten. Die auf minderkaufmännisches Niveau abgesunkene o H G / K G wird Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Darüber, ob sie als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wenn grundhandelsgewerblich, daraufhin Kaufmann (Minderkaufmann) bleibt oder die Kaufmannseigenschaft sich auf die einzelnen Gesellschafter als nunmehrige Einzelkaufleute auffasert, s. § 1, 45. Die Kapitalgesellschaften erwerben den Kaufmannsstatus mit der Eintragung (§§41 10 Abs. 1, 278 Abs. 3 AktG, § 11 Abs. 1 GmbHG). Die Eintragung ist durchweg konstitutiv; über die Kaufmannseigenschaft einer bis dahin bestehenden Vorgesellschaft s. § 1, 28. Weitere Voraussetzungen der Kaufmannseigenschaft außer der rechtsgültigen Existenz der als solcher gegründeten kapitalgesellschaftlichen Organisation bestehen neben der Eintragung nicht. Die Kaufmannseigenschaft erlischt mit der Löschung, vorher nicht, auch nicht aufgrund rechtskräftiger Nichtigerklärung der Gesellschaft (arg. § 277 Abs. 1 AktG, § 77 GmbHG). Für die Personenhandelsgesellschaften ist auch § 5 von unmittelbarem Interesse. Ist 11 eine o H G oder KG im Register eingetragen, gilt sie damit verbindlich als Kaufmann, selbst wenn das unter der Firma geführte Unternehmen kein Handelsgewerbe sein oder nur minderkaufmännisches Niveau aufweisen sollte. Im einzelnen gilt alles das, was in den Erläuterungen zu § 5 ausgeführt ist, auch hier. Zu ergänzen : Was § 5 nicht deckt, ist bei Personenhandelsgesellschaften auch das Fehlen eines gültigen Gesellschaftsvertrages, also die Existenz als o H G / K G überhaupt (Schlegelberger/Hildebrandt § 5, 6 c), und ebenso nicht die fehlende Gültigkeit eines Gesellschafterbeitritts. Für den Einwand, es habe nur eine sogenannte fehlerhafte Gesellschaft bestanden oder der eingetragene Gesellschafter sei in Wahrheit nie Gesellschafter geworden, ist deshalb § 5 ohne Bedeutung (vgl. Erl. zu § 105). Wegen der möglichen scheinkaufmännischen Wirkungen vergleiche jedoch Rdn. 13 ff. Ein besonderes, in Rdn. 20 zu § 5 noch ausgespartes Problem betrifft die Anwend- 12 barkeit jener Bestimmung im sogenannten Unrechtsverkehr. Es hat seine spezifische Bedeutung gerade bei der Personenhandelsgesellschaft. Denn nur hier kann die Anwendung des im Recht der o H G / K G als analog geltend anerkannten §31 BGB praktisch werden (für den deliktisch Handelnden, der zu Unrecht als Einzelkaufmann eingetragen ist, braucht zur Inanspruchnahme aus unerlaubter Handlung auf § 5 nicht zurückgegriffen zu werden, weil er ohnehin nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen haftet). Die Anwendung des § 5 im Unrechtsverkehr wird von der herrschenden Lehre abgelehnt; so auch vom BGH (BGHZ 45 311, 312). Schlegelberger/Hildebrandt 9 a wollen sie allenfalls durchgreifen lassen für solche unerlaubten Handlungen, die mit einem Auftreten im rechtsgeschäftlichen Verkehr in unmittelbarem Zusammenhange stehen. Was damit gemeint ist, bleibt unklar. Gegen die ablehnende Haltung der herrschenden Lehre wendet sich mit Recht K. Schmidt DB 1972 959. Sie überzeugt schon deshalb nicht, weil § 5 überhaupt nicht den Schutz des rechtsgeschäftlichen Verkehrs bezweckt. Das ist in § 5 Rdn. 2, 3, 20 (199)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand näher belegt. Es ist deshalb auch unrichtig, wenn Schlegelberger/Hildebrandt aaO meinen, für die Anwendung des § 5 komme es — im Interesse des Verkehrsschutzes — jedenfalls auf die potentielle Kausalität eines Vertrauens des Dritten auf die Richtigkeit des Handelsregisters bei seinem rechtsgeschäftlichen Verhalten an. Von alledem ist bei § 5 nicht die Rede. Die Denkschrift (S. 203) sagt denn auch nur, die damals neu geschaffene Vorschrift des § 5 „beschränke sich auf privatrechtliche Verhältnisse" (nicht: auf die rechtsgeschäftliche Sphäre). § 5 müßte ja sonst auch den bösgläubigen Verkehr „schützen" wollen, der sich anerkanntermaßen auf ihn gleichfalls berufen darf. Der alleinige Zweck der Bestimmung ist, den Streit um die Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen für ihren Anwendungsbereich abzuschneiden. Diesem Zweck, der sich auch und gerade im Prozeß verwirklicht, dient die Registerwirkung des § 5 deshalb genauso, wenn es um die Geltendmachung von Folgen einer unerlaubten Handlung geht. Eine als o H G / K G eingetragene Gesellschaft, deren geschäftsführender Gesellschafter im Rahmen einer Geschäftsfahrt einen anderen Verkehrsteilnehmer angefahren und verletzt hat, und die hierfür aus § 31 BGB in Anspruch genommen wird, kann deshalb genauso wenig wie in Prozessen um die Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung einwenden, was sie betreibe, erfordere keine kaufmännische Betriebsführung — sie bestehe etwa nur noch als Besitzgesellschaft (§ 2, 3 unter (c)) eines ihr gehörigen, inzwischen verpachteten Betriebes — oder sie sei, wie in der zu § 5, 17 behandelten Fallgestaltung, als Erbengemeinschaft zu Unrecht für den Betrieb des ererbten landwirtschaftlichen Nebenbetriebes als Handelsgesellschaft eingetragen und sei deshalb in Wahrheit gar keine oHG. § 5 findet nicht nur hier, für § 31 BGB: er findet überhaupt in nicht-rechtsgeschäftlichen Beziehungen die gleiche Anwendung wie im rechtsgeschäftlichen. Baumbach/Duden24 § 5, 1 F lassen die Frage offen. 13

b) Eine nicht unerhebliche Rolle in der Rechtsprechung hat die Personenhandelsgesellschaft im Recht des Scheinkaufmanns gespielt. Anwendungsfälle sind im Anhang zu § 5 (Rdn. 34, 37, 38, 41) bereits hervorgetreten. Worum es geht, ist zum einen das Auftreten eines Scheingesellschafters (und damit Scheinkaufmanns) für eine im übrigen bestehende Gesellschaft, zum anderen das Auftreten einer scheinkaufmännischen Gesellschaft als solcher, die sich den Anschein einer o H G oder KG gibt, ohne es zu sein und auch ohne durch eine Eintragung die Fiktion des § 5 auf sich zu ziehen. In Betracht kommen insoweit namentlich die Fälle einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die „firmierend" und mit allen sonstigen Merkmalen einer vollkaufmännischen o H G / K G im Rechtsverkehr sich betätigt.

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Als Scheingesellschafter kann in Betracht kommen, wer mangels Beitritts nie Gesellschafter geworden oder früher Gesellschafter gewesen, aber inzwischen ausgeschieden ist. Wäre er im letzteren Falle als Gesellschafter noch nicht gelöscht (und die Löschung noch nicht bekannt gemacht worden) und er nach dem Inhalt des Registers als vertretungsberechtigter Gesellschafter ausgewiesen, so verpflichtet er die Gesellschaft gutgläubigen Dritten gegenüber bereits aufgrund des § 15 Abs. 1. Wäre er im ersteren Falle mit gleicher Scheinlegitimation als Gesellschafter eingetragen worden, greift zwar weder § 5 (s. oben Rdn. 11) noch § 15 Abs. 1 ein (höchstens die besondere Schutzwirkung, die der die Falscheintragung verstärkenden Bekanntmachung aus ξ 15 Abs. 3 zukommt). Hilfsweise aber muß die Gesellschaft sich das Handeln ihres eingetragenen Scheingesellschafters nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zurechnen lassen, solange sie trotz Kenntnis der Eintragung nichts getan hat, den falschen Schein durch Veranlassung der Löschung des Eingetragenen zu beseitigen. War dagegen der agierende Scheingesellschafter (nie beigetreten, aber auch) nie eingetragen gewesen oder sein Ausscheiden eingetragen und bekannt gemacht (beachte § 15 Abs. 2 Stand: 1. 4. 1982

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S. 2), so wird der Gesellschaft das Auftreten des „vertretungsberechtigten'' Nicht- bzw. Ex-Gesellschafters nur ausnahmsweise zugerechnet nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht. Das setzt voraus, daß das Auftreten f ü r die Gesellschaft überhaupt unter schlüssigen Anzeichen gesellschafterlicher Legitimation erfolgen konnte und die Gesellschaft die Ausnutzung solchen Umstandes trotz Kennens oder Kennen-müssens nicht unterbunden hat (Fall B G H LM § 242 BGB [E] N r . 8). Dies alles ist deshalb ein allgemeines Rechtsscheinproblem, kein solches des Scheinkaufmanns. Die spezifische Problematik beginnt vielmehr erst dort, w o eine eigene Haftung des 1 5 Scheingesellschafters in Frage steht. Das kann denkbar sein sowohl aufgrund seines eigenen Tätigwerdens f ü r die Gesellschaft wie aufgrund der für die Gesellschaft von dazu legitimierter Seite abgeschlossenen Geschäfte. Diese seien zunächst erörtert. Der ausgeschiedene, aber noch nicht gelöschte u n d / o d e r als gelöscht noch nicht bekanntgemachte frühere Gesellschafter haftet gutgläubigen Dritten nach Maßgabe seiner früheren Rechtsstellung (§§ 128, 172 ff) schon nach § 15 Abs. 1 f ü r die neuen Verbindlichkeiten der Gesellschaft weiterhin. Der von vornherein nicht wirksam beigetretene, zu Unrecht eingetragene Gesellschafter haftet mindestens — möglicherweise weitergehend nach § 15 Abs. 3; darüber s. unten — so, wie er gemäß der durch die Eintragung ausgewiesenen Gesellschafterstellung (§§ 128, 172 ff) gehaftet haben würde, solange er die Eintragung trotz Kenntnis ihrer Unrichtigkeit bestehen läßt. Er haftet zunächst für alle nach der Eintragung vorgenommenen neuen Geschäfte der Gesellschaft nach Maßgabe des erweckten Rechtsscheins einer Gesellschafterstellung. Das R G in ständiger Rechtsprechung (zuletzt R G Z 142 98, 105 m. w. N.) läßt ihn darüber hinaus auch f ü r die Altverbindlichkeiten nach §§ 28, 130, 173 haften; Grundlage sei die in der Eintragung liegende „Erklärung an die Öffentlichkeit", Der B G H ( N J W 1966 107) scheint ein gleiches Einstehenmüssen sogar ohne die Vorausssetzung der Eintragung aufgrund des bloßen — unwirksam gebliebenen — Beitrittsaktes annehmen zu wollen; auf ein Vertrauen in das Auftreten im Verkehr komme es dabei nicht einmal an. Eine solche Verallgemeinerung wäre nun freilich bedenklich. Bei gegebener Eintragung als Gesellschafter wird nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes (Anhang § 5, 36) stets gefordert werden müssen, daß der redliche Gläubiger der Altforderung sein Verhalten gerade im Vertrauen auf den Rechtsschein der Gesellschaftereigenschaft des neu „Eingetretenen" eingerichtet hat, etwa die Forderung, die damals von der Gesellschaft noch hätte beigetrieben werden können, daraufhin gestundet oder nicht geltend gemacht oder von Vollstreckungsmaßnahmen abgesehen hat (Canaris Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht S. 175). Das müßte dann aber im konkreten Falle dargetan werden, während die Ursächlichkeit des Vertrauens auf die Scheingesellschaftereigenschaft bei den Neugeschäften der Gesellschaft angelegentlich vermutet werden muß (Anhang § 5, 36) und dem Scheingesellschafter daher der Gegenbeweis obliegt, der Geschäftspartner habe zwar an seine Gesellschafter- und damit Mithaftereigenschaft geglaubt, sie sei ihm aber gleichwohl für die zu treffenden Entschlüsse gleichgültig gewesen. Dafür, daß es anders sein solle und geringere Anforderungen hinsichtlich Vertrauen und Ursächlichkeit desselben zu stellen seien, wenn die Scheingesellschafterstellung (der Scheingesellschaftertatbestand) nicht durch Eintragung, sondern durch Auftreten in der Gesellschafterrolle begründet worden war, ist kein rechter Grund ersichtlich. — Die beschränkte H a f t u n g eines Schein-Kommanditisten tritt dann ein, wenn dieser eine f ü r ihn vorgesehene Einlage geleistet hat und er entweder als Kommanditist eingetragen oder in der Rolle eines solchen aufgetreten ist, anderenfalls hat er wie ein Vollhafter einzustehen. D a seine Eintragung nicht bekannt gemacht wird (§ 162 Abs. 2 Hs. 2), kommt im übrigen eine H a f t u n g über § 15 Abs. 3 f ü r ihn nicht in Betracht. N u r der Scheingesellschafter einer o H G würde, falls seine Eintragung auch (201)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand bekannt gemacht worden ist, bereits auf Grund und nach Maßgabe der Bekanntmachung aus § 15 Abs. 3 für die Gesellschaftsverbindllichkeiten zu haften haben. Einer Inanspruchnahme aus § 128 (§§ 172 ff) kann der Scheingesellschafter andererseits nach Ablauf von 5 Jahren nach Auflösung der Gesellschaft die Verjährungseinrede des § 159 entgegensetzen (Canaris Vertrauenshaftung S. 171, 172; vgl. Anhang § 5, 44). 16

Durch eigenes Handeln namens der Gesellschaft als deren „Vertretungsberechtigter" wird der Scheingesellschafter erst recht auch persönlich verpflichtet, wobei die Rechtsgrundlagen die gleichen sind wie in den verschiedenen Fallgestaltungen der Scheingesellschafter-Eigenschaft nach Rdn. 14. Hier kommt sogar nur eine volle persönliche Haftung in Betracht, weil ein Handeln als Vertretungsorgan der Gesellschaft schlüssig nie von einem Kommanditisten ausgehen kann.

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Anders wiederum liegen die Probleme der scheinkaufmännischen Gesellschaft. Im vorliegenden Zusammenhange interessiert dabei nicht die sogenannte fehlerhafte Gesellschaft als solche, sondern nur das Auftreten eines — ob fehlerhaften oder gültig begründeten — Gesellschafterzusammenschlusses, in der Regel einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder fehlerhaften Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Personenhandelsgesellschaft. § 5 kann helfen, wenn die Gesellschaft (gültig gegründet und) eingetragen ist, ohne daß ihr Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb fordert oder im kann-kaufmännischen Bereich die Entschließung, Kaufmann werden zu wollen, nicht vorliegt. § 15 Abs. 1 kann helfen, wenn das Unternehmen nach ursprünglich gültiger vollkaufmännischer Existenz wegen Wegfalles der vorgenannten Voraussetzungen gelöscht worden ist, aber die Bekanntmachung der Löschung noch aussteht (vgl. § 2, 20; § 3, 24, 27, 31), und nach erfolgter Bekanntmachung noch für die Schonfrist aus § 15 Abs. 2 S. 2. Darüber hinaus ist Vertrauensschutz nur nach den Grundsätzen über den Rechtsschein einer scheinkaufmännischen Gesellschaft begründet. Da eine ursprüngliche Eintragung gegen das Gesetz hier praktisch kaum denkbar ist, wird es sich in aller Regel um ein bloßes Auftreten als o H G bzw. KG handeln. Bei der KG kommen vor allem die Fälle der fehlgeschlagenen KG-Gründung in Betracht; über diese vgl. K. Schmidt DB 1973 653 ff, 703 ff.

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Die scheinkaufmännische Gesellschaft verpflichtet ihre Teilhaber, soweit sie dem Geschäftsbetrieb zugestimmt oder ihn wissentlich geduldet haben, aufgrund des Auftretens als Handelsgesellschaft im Geschäftsverkehr nach Maßgabe des Rechtsscheins, den sie erweckt hat, und zwar sowohl mit dem „Gesellschafts"vermögen wie auch persönlich. Kennenmüssen von der Aufnahme des Geschäftsbetriebs steht der Kenntnis nicht gleich (Canaris Vertrauenshaftung S. 169). Schwierigkeiten bereitet die Durchführung dieses Grundsatzes bei der Schein-KG. Der BGH, der solche Fälle einer nicht zur Eintragung gelangten, als sollkaufmännischer also nicht zur KG gewordenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu behandeln hatte, hat in BGHZ 61 59, 64 und in WM 1977 841, 843 angenommen, der als Kommanditist vorgesehene Gesellschafter hafte nur so, wie wenn die KG-Gründung wirksam geworden wäre, d. h. bis zur Höhe seiner Einlage, soweit seine Haftung im Gesellschaftsvertrage hierauf beschränkt gewesen sei. Die allgemeine Gültigkeit eines solchen Satzes wäre für die ein Grundhandelsgewerbe betreibende, minderkaufmännisch tätige Schein-KG allerdings abzulehnen. Der Gesellschafter der Schein-KG darf nicht wohl besser gestellt sein als derjenige einer als Handelsgesellschaft errichteten, ein Grundhandelsgewerbe betreibenden KG, für deren bis zur Eintragung begründete Verbindlichkeiten er nach § 176 Abs. 1 S. 1 persönlich und unbeschränkt haftet, dem Gläubiger sei denn seine Beteiligung als Stand: 1. 4. 1982

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Kommanditist bekannt gewesen. In Wahrheit wollte der BGH jenen Satz jedoch, wie die beiden von ihm entschiedenen Fälle zeigen, für den Sonderfall der soll-kaufmännisch geplanten KG aufgestellt und ihn mit § 176 Abs. 1 S. 2 gerechtfertigt wissen. Das hat bei H. Westermann Handbuch der Personengesellschaft I Rdn. 835; G. Fischer NJW 1973 2188 und namentlich bei Beyerle BB 1975 944 Widerspruch gefunden. In diesem Punkte indessen mit Unrecht. Das Argument von Beyerle (S. 945 sub IV 1), die Vorschrift des § 176 Abs. 1 S. 2 sei der Sache nach nur eine Klarstellung des Falles, daß die soll-kaufmännisch geplante und noch nicht eingetragene KG nicht als KG, sondern als Gesellschaft bürgerlichen Rechts auftrete, die sie in Wahrheit sei, während eine Anwendung entfalle, sobald die geplante KG schon als solche firmierend auftrete, überzeugt nicht. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die als solche auftritt, erweckt überhaupt keinen falschen Schein; die Haftung ihrer Mitglieder für Gesellschaftsverbindlichkeiten richtet sich nach den insoweit geltenden bürgerlichrechtlichen Grundsätzen, wie sie zu § 1, 46 dargelegt worden sind. § 176 Abs. 1 S. 2 hat vielmehr, an S 176 Abs. 1 S. 1 anknüpfend, den Fall im Auge, daß die soll-kaufmännische KG schon vor Eintragung ihre Geschäfte begonnen hat, und das heißt: unter ihrer geplanten Firma begonnen hat. Wenn sie daraufhin den Rechtsschein des Eingetragenseins erweckt, soll gleichwohl nicht schon deshalb die Folge des § 176 Abs. 1 S. 1, nämlich die unbeschränkte persönliche Haftung des Kommanditisten, eintreten. § 176 Abs. 1 S. 1 bezieht sich auf die KG mit Grundhandelsgewerbe; diese aber hat den Schein des Eingetragenseins überhaupt nicht erweckt, weil nicht zu erwecken brauchen, sondern ist als KG mit der Aufnahme der Geschäfte bereits rite existent. Der Unterschied ist deshalb sehr wohl von der Sache her begründet. Bei der KG mit Grundhandelsgewerbe sieht man das Register ein, nicht um ihre Existenz zu verifizieren, sondern um die Kommanditbeteiligung festzustellen. Ist überhaupt noch nichts eingetragen, so sollen die Kommanditisten unter der Gefahr der persönlich unbeschränkten Haftung dem Druck ausgesetzt sein, die Rechtsnatur ihrer bereits bestehenden Personenhandelsgeseflschaft durch entsprechende Eintragung im Register, verbunden mit ihrer eigenen Eintragung als Kommanditisten, klarzustellen. Tritt dagegen eine Gesellschaft mit sollkaufmännischem Geschäftsbetrieb vor ihrer Eintragung im Verkehr als KG auf, so besteht kein Anlaß, gerade die Kommanditisten, und diese gerade mit der Drohung einer persönlichen Haftung zu veranlassen, ihre Gesellschaft, die als Handelsgesellschaft noch gar nicht besteht und für deren Verbindlichkeiten als der einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sie ohnehin im gegenwärtigen Zeitpunkt nur mit dem Gesellschaftsvermögen haften würden (Κ. Schmidt DB 1973 656 m. w. N.; auch darin wäre Beyerle S. 944 zu widersprechen), zur Eintragung und damit zur Entstehung zu bringen. Hier genügt es, sie so haften zu lassen, als sei die Eintragung bereits erfolgt. Denn auf mehr hat der Gläubiger hier nicht vertraut — vorausgesetzt, der „Kommanditist" der Schein-KG ist bei deren Auftreten als solcher erkennbar gewesen (so richtig Flume FS H. Westermann S. 138). Die Frage ist höchst streitig. Bei Schilling, Vorauflage § 176 Anm. 19 und Schlegelberger/Geßlei4 §176 Rdn. 11 wird dem Unterschied zwischen der grundhandelsgewerblichen und der sollkaufmännischen Schein-KG nicht genügend Rechnung getragen. Wie hier: Baumbach/Duden™ 1 C zu § 176; Canaris NJW 1974 455; Kuhn FS Hefermehl S. 162; KolhosserZGR 1976 232; im Ergebnis auch HuherVS Hefermehl S. 135. Streitig ist ferner, ob die Eigenschaft als scheinkaufmännische Gesellschaft auch für 19 den Prozeß Geltung hat. Für den Schein-Einzelkaufmann ist das (Anh. § 5, 48) abgelehnt worden. Für die scheinkaufmännische Gesellschaft kommt auch hier die herrschende Lehre zum gleichen ablehnenden Ergebnis ( Wieland I, 532; A. Hueck Recht (203)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand der O H G § 5 VI Fn. 21; Düringer/Hachenburg § 123, 10; Schlegelberger/Geßler* § 123 Rdn. 14). Canaris (Vertrauenshaftung S. 170) will der scheinkaufmännischen Gesellschaft jedenfalls die Beklagtenrolle zubilligen und damit auch die Fähigkeit, Widerkläger sein zu können. Er begründet das mit dem Vertrauensschutz dessen, der eine scheinkaufmännische Gesellschaft verklagt und dem die Vorzüge der prozessualen Position gegenüber einer zu verklagenden echten o H G (KG) nach §§ 124 Abs. 1, 129 Abs. 1 HGB, 17, 171 Abs. 3, 183 Abs. 1 Z P O nicht vorenthalten werden dürften. Doch gerade das Abstellen auf den Vertrauensschutz ist hier nicht schlüssig. Zivilprozeß ist nicht mehr rechtsgeschäftlicher Verkehr. Er ist eine Folge von Prozeßlagen, die durch jeweils neue Prozeßakte initiiert und aktualisiert werden. Die Prozeßvoraussetzungen, zu denen auch die Parteifähigkeit gehört, sind zwingendes öffentliches Recht: sollen sie durch eine Gutgläubigkeit des Klägers gesteuert werden; soll vorab, wenn die verklagte Gesellschaft sich auf ihren wahren Status als Gesellschaft bürgerlichen Rechts beruft und damit ihre eigene Parteifähigkeit in Zweifel zieht (die daraufhin von Amts wegen geprüft werden müßte), Beweis über die Gutgläubigkeit des Klägers (im Zeitpunkt der Vornahme des dem Prozeß zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts : so Canaris folgerichtig S. 171) erhoben werden? Endlich: soll es einen Unterschied machen, ob ein gutgläubiger, ob ein im Zeitpunkt der Klageerhebung über den wahren Rechtsstatus der verklagten Gesellschaft inzwischen unterrichteter Kläger klagt; soll hiervon die Parteifähigkeit im einen Falle zu bejahen, in einem zweiten, gleichzeitig anhängigen Prozeß eines anderen Klägers zu verneinen sein? Das Dilemma von Canaris wird deutlich im Falle des Konkurses der scheinkaufmännischen Gesellschaft (S. 170/171). Dort ist er gezwungen, kraft höheren Gebotes der Einheitlichkeit des Verfahrens, den Konkurs der scheinkaufmännischen Gesellschaft nach § 209 K O zuzulassen, wenn ein Teil der Konkursgläubiger (evtl. also nur ein einziger?) gutgläubig, ein anderer dagegen über die wahre Rechtsnatur der Gesellschaft unterrichtet, also bösbläubig ist. In Wahrheit ist ein Gesellschaftskonkurs hier eben nicht möglich, allein schon deshalb, weil ein Konkursverwalter als amtlich eingesetzter, neutraler und zur neutralen Prüfung und Beurteilung Verpflichteter tätig wird, der über seinen „Gemeinschuldner" alsbald unterrichtet sein dürfte und in dessen Person die Unterschiede zwischen Gutgläubigkeit und Bösgläubigkeit der verschiedenen Gläubiger gegenstandslos werden. Allenfalls ließe sich vertreten, im Prozeß die verklagte scheinkaufmännische Gesellschaft als Partei zuzulassen, solange sie selbst nicht ihre mangelnde Parteifähigkeit geltend macht und damit ein Anlaß, diesem von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkt nachzugehen, nicht besteht — unbeschadet der Befugnis des Gerichts, bei einer sollkaufmännischen oder kann-kaufmännischen o H G / K G zur Prüfung der Parteifähigkeit die Registerakten beizuziehen. Im Falle des Konkurses der scheinkaufmännischen Gesellschaft würde deren Nicht-Existenz als Handelsgesellschaft sich übrigens alsbald zur Gewißheit des Konkursgerichts herausstellen, weil das Eintragungsersuchen nach § 32 unerledigt zurückkommt: zwingendes Moment bei der soll- und bei der kannkaufmännischen o H G / K G , und als gewichtiges Indiz bei der grundhandelsgewerblichen. Auch die Konkursfähigkeit der scheinkaufmännischen Gesellschaft wird deshalb von der herrschenden Lehre mit Recht abgelehnt ( Wieland wie vor; Würdinger Gesellschaften § 73 III 2 b; A. Hueck aaO § 5 III S. 46; Düringer/Hachenburg 10; Schlegelberger/Geßler aaO 14; Jaeger/Weber KO» § 209, 2; Mentzel/Kuhn K O 9 § 209, 2). Zur Konkursfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl. MünchKomm-P. Ulmer % 705, 114. c) Sonstiges Handelsrecht 20

Der erste Absatz des § 6 bestimmt für die Handelsgesellschaften, daß auf sie „die für Kaufleute gegebenen Vorschriften anwendbar sind", also nicht nur die VorschrifStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§6

ten der §§ 1—5, sondern das gesamte Handelsrecht. Das bedeutet f ü r die o H G und die K G , daß die Gesellschaft als solche den Vorschriften des Ersten und Dritten Buches unterliegt. Die Gesellschaft als solche wird ins Register eingetragen, f ü h r t eine Firma, hat Handelsbücher zu f ü h r e n , kann P r o k u r a und Handlungsvollmacht erteilen, H a n d lungsgehilfen beschäftigen, Handelsvertreter betrauen, Handelsmäkler beauftragen und Handelsgeschäfte abschließen. Für die A G , die K G a A und die G m b H bedeutet Abs. 1, daß diese Handelsgesellschaften, auch w e n n sie kein Handelsgewerbe nach § 1, § 2 o d e r § 3 betreiben, ebenfalls den Vorschriften des Ersten u n d Dritten Buches des H G B unterliegen, soweit f ü r sie nichts Besonderes bestimmt ist (vgl. f ü r die Firma der A G § 4 A k t G , der K G a A § 279 A k t G , der G m b H § 4 G m b H G ) . Ihre Angestellten, soweit sie kaufmännische — oder, auf nichtgewerblichem Sektor, in der Parallelwert u n g den „kaufmännischen" vergleichbare — Dienste leisten, sind also H a n d l u n g s g e hilfen i. S. der §§ 59 ff, was auch immer das Betätigungsgebiet eines solchen F o r m k a u f manns ausmacht (BAG N J W 1957 763: W i r t s c h a f t s p r ü f e r - G m b H ) . D a nach § 343 H G B Handelsgeschäfte alle Geschäfte eines K a u f m a n n s sind, die 2 1 z u m Betriebe seines Handelsgewerbes gehören, Kaufmannsbetrieb und Handelsgewerbe also Wechselbegriffe sind, so folgt daraus f ü r die Handelsgesellschaften, d a ß ihr Betrieb ein Handelsgewerbe ist. U n d z w a r ist das im Gegensatz z u m Einzelkaufmann, der neben seinem Handelsgewerbe noch eine Privatsphäre haben kann, dahin zu e r g ä n z e n : alle Geschäfte, die eine Handelsgesellschaft o d e r ein F o r m k a u f m a n n nach außen vornimmt — nicht innere Verwaltungsgeschäfte, namentlich nicht solche, die nur die Beziehungen zu den Mitgliedern betreffen — sind Handelsgeschäfte (a. M. Martin Wolff Berliner Festgabe f ü r O t t o v. Gierke [1910] S. 135). Die Rechtsprechung ist sogar noch einen Schritt weiter gegangen und hat daraus, daß bei der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g k r a f t ihrer Formkaufmannseigenschaft ihr Betrieb, welcher A r t auch immer, als Handelsgewerbe angesehen wird, gefolgert, damit sei dieser ihr Betrieb auch „Gewerbebetrieb" f ü r die verlängerte vierjährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 N r . 1 Abs. 2 BGB ( B G H Z 59 179, 184; 66 48, 50 ff). — Zweifelnd hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 377 gegenüber den F o r m kaufleuten als Handelsgesellschaften, die kein Gewerbe betreiben : Ratsch Geschichtliche Voraussetzungen . . . S. 219.

III. Absatz 2 : Formkaufleute 1. Allgemeines Absatz 2 spricht von dem „Verein", dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegen- 2 2 stand des U n t e r n e h m e n s die Rechte und Pflichten eines K a u f m a n n s beilegt. Die Diktion wirkt etwas altertümlich — vor Erlaß des A D H G B hieß im f r ü h e n 19. J a h r h u n d e r t die heutige Aktiengesellschaft tatsächlich noch „Actien-Verein" —, hat aber sachlich ihre Berechtigung. D e n n alle Formkaufleute, d. h. solche, denen das Gesetz ihrer Rechtsform wegen o h n e Rücksicht auf den Gegenstand des U n t e r n e h m e n s die Eigenschaft eines K a u f m a n n s beilegt, sind Unterarten des (rechtsfähigen) Vereins des BGB, wie denn auch dessen Rechtsregeln, z. B. § 29, subsidiär auf sie A n w e n d u n g finden. Z u m Teil sind sie zugleich Handelsgesellschaften, so die A G , KGaA, G m b H ; z u m Teil nicht, wie die eG. Ihnen allen hat das Gesetz die Eigenschaft eines K a u f m a n n s o h n e Rücksicht auf den Gegenstand ihres U n t e r n e h m e n s beigelegt; den handelsgesellschaftlichen Formkaufleuten durch § 6 in V e r b i n d u n g mit den in R d n . 3 genannten spezialgesetzlichen Vorschriften, der eG unmittelbar (§ 17 Abs. 2 G e n G ) , und auch ihr die (205)

Dieter Brüggemann

§7

Erstes Buch. Handelsstand

Kaufmannseigenschaft ohne Rücksicht darauf, daß sie mangels Gewinnabsicht kein Gewerbe betreibt, sondern ein Zusammenschluß zur wirtschaftlichen Selbsthilfe ist. 23

Nicht zu den Formkaufleuten zählen die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit ( W a G ) . Als Selbsthilfeeinrichtungen ihrer Mitglieder stehen sie zwar in der Nähe der Genossenschaften. Beschränkt sich der Versicherungsverein a. G. auf die Versicherung seiner Mitglieder, so betreibt er begrifflich kein Handelsgewerbe, überhaupt kein Gewerbe. Uber den Fall, daß er außerdem Prämienversicherung gegenüber Nichtmitgliedern betreibt, s. § 1, 85; er kann dann freilich Kaufmannseigenschaft haben nach $ 1 Abs. 2 Nr. 3. Sonst aber sind die W a G , anders als die eG, nicht zu Kaufleuten erklärt, auch wenn sie nach § 30 VAG in das Handelsregister einzutragen sind (!) und ihnen aufgrund von § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Gewerbesteuergesetzes sogar Kammermitgliedschaft zukommt. Jedenfalls hat die Eintragung hier keine konstitutive Wirkung; der Verein wird nach § 15 VAG dadurch rechtsfähig, daß ihm die Aufsichtsbehörde erlaubt, als Versicherungsverein a. G. Geschäfte zu betreiben. Wohl aber gelten für ihn nach § 16 VAG die Vorschriften des Ersten und Dritten Buches des HGB über Kaufleute außer den §§ 1 bis 7 (!) „entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes vorschreibt". Besonderes gilt bei den größeren ζ. B. für die Firma (§18 VAG) und die Anmeldung zum Handelsregister (§§ 30 ff VAG). Für die sogenannten kleinen Vereine (§ 53 VAG) kommt Handelsrecht auch in dem eingeschränkten Umfange nicht zur Anwendung. In das Handelsregister werden sie nicht eingetragen. 2. Ausschluß der Minderkaufmannskriterien

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Da die Formkaufleute nicht notwendig ein Handelsgewerbe betreiben, vielmehr auch nichtgewerbliche Ziele verfolgen können, wird die Unterscheidung in Vollkaufleute und Minderkaufleute für sie gegenstandslos. Das dafür aufgestellte Scheidemal, das Erfordernis eines nach Art (!) und Umfang des Unternehmens in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs, würde hier nicht „greifen". Andere, insoweit umfassendere stellt das Gesetz nicht auf. Es erklärt vielmehr die Formkaufleute, indem Absatz 2 die Bestimmung des § 4 für nicht einschlägig erklärt, zu Kaufleuten schlechthin, und das heißt: zu Vollkaufleuten. Bei einer Komplementär-GmbH oder einer „Zwerg"genossenschaft kann das praktisch werden.

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Indessen erschöpft sich die Bedeutung des § 6 Abs. 2 darin nicht. Nach dem Wortlaut der Vorschrift werden durch sie auch die Fälle eines gemischten Betriebes oder einer Koppelung von Haupt- und Nebenbetrieb erfaßt, bei denen der Zweig- oder der Nebenbetrieb für sich gesehen nur minderkaufmännisch einzustufen wäre. Hier gilt dann der vollkaufmännische Status kraft der Formkaufmannseigenschaft für das gesamte Unternehmen des Formkaufmanns; ein Gefälle in der Qualifizierung, wie sonst (§ 1, 26/27) hat hier keinen Platz.

§7 Durch die Vorschriften des öffentlichen Rechtes, nach welchen die Befugnis zum Gewerbebetrieb ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht ist, wird die Anwendung der die Kaufleute betreffenden Vorschriften dieses Gesetzbuchs nicht berührt. Stand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

7

Übersicht Rdn. I. Zweck der Vorschrift

Rdn. 2.

II. Erworbener Kaufmannsstatus und öffentlichrechtliche Betriebszulassungs- und Betriebsuntersagungsgriinde

3

III. Betriebszulassungs- und Betriebsuntersagungsgrttnde im Eintragungsverfahren 1. Formkaufleute

5 6

Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften a) Gewerberechtliche Sperren und Sperren sonstiger repressiver Art b) Berufsrechtliche Barrieren als Problem des freien Zusammenschlusses zu Personenhandelsgesellschaften

IV. Privatrechtliche Beschränkungen

....

7

10 12

Schrifttum Droste Zur Frage der Eintragung unzulässig betriebener Handwerksunternehmen in das Handelsregister DB 1955 1107, 1133.

I. Zweck der Vorschrift Die §§1—6 regeln den Erwerb der Kaufmannseigenschaft für Einzelkaufleute und 1 Personenhandelsgesellschaften — bei diesen hinzukommend noch §§ 123, 161 Abs. 2 — abschließend. Im Bereich des § 1 wird angeknüpft an den Betrieb eines der Gewerbe, die das Gesetz als Grundhandelsgewerbe klassifiziert, im Bereich der §§ 2 und 3 an den Betrieb eines Gewerbes anderer Art mit hinzukommender Eintragung. Wo immer hiernach der Betrieb eines Gewerbes vorausgesetzt ist, genügen insoweit bereits vorbereitende Akte für die demnächstige Eröffnung: sie ermöglichen sogar bei Soll- und KannKaufleuten die Eintragung und damit die Begründung des Kaufmannsstatus (§ 2, 17; 3, 18, 2 0 ) .

Namentlich bei den als solche entstandenen Formkaufleuten kann die Kaufmannseigenschaft vorhanden sein, noch ehe ihr Betrieb oder ihr Unternehmen eröffnet worden ist; sie sind existent mit der Eintragung (§ 6, 10). Erst mit der tatsächlichen Eröffnung beginnt das öffentliche Recht sich für den 2 Betrieb des Gewerbes zu interessieren. Seine Ausübung ist in einer Reihe von Gewerbezweigen erlaubnispflichtig, in anderen Fällen kann die Ausübung aus bestimmten, gesetzlich normierten Gründen des öffentlichen Wohles untersagt werden. Hier muß klargestellt sein, daß solche öffentlichrechtlichen Betriebsschranken mit der im Handelsrecht als Privatrecht wurzelnden Kaufmannseigenschaft nichts zu tun haben und diese nicht beeinträchtigen. Nicht nur, weil die Kaufmannseigenschaft schon vorher erworben sein kann und auch über ihr Erlöschen nicht das öffentliche Recht, sondern allein das HGB (AktG, GmbHG, GenG) bestimmt. Sondern vor allem auch deshalb, weil es untragbar wäre, die Frage des Bestehens der Kaufmannseigenschaft an weitere als die in den §§1—6 geregelten Voraussetzungen zu knüpfen, die — wie etwa fehlende Gewerbeerlaubnis oder verfügte, aber noch nicht vollzogene Gewerbeuntersagung — der Geschäftsverkehr möglicherweise gar nicht kennen kann und die, wenn sie gleichwohl rechtserheblich wären, die Wirkung des § 5 und den Publizitätsschutz des §15 weitgehend durchlöchern müßten. Man denke nicht zuletzt an das ausländische Gewerberecht, das dann bei den im Zuge der Niederlassungsfreiheit im EG-Raum sich hier etablierenden ausländischen Unternehmern für dessen hiesige Kaufmannseigenschaft Gewicht gewönne: eine unvollziehbare Vorstellung. Handel und Handelsrecht orientieren sich an manifesten Tatbeständen, öffentliches Gewerberecht schlägt sich (207)

Dieter Brüggemann

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Erstes Buch. Handelsstand

nieder in Aktenvorgängen zwischen Konzessionsbehörden, Gewerbeaufsicht und Betriebsinhaber. Beide Bereiche unabhängig voneinander zu halten ist der Zweck des § 7. Das Publikum soll sich darauf verlassen können, daß das, was sich ihm als Betrieb eines Gewerbes darbietet, unter den alleinigen Voraussetzungen der §§ 1—6, ggf. der vollzogenen Eintragung den Betriebsinhaber vollgültig zum Kaufmann macht und daß es der Behörde überlassen bleiben muß, eine nach öffentlichem Recht zu beanstandende Ausübung des Betriebes mit den Mitteln des öffentlichen Rechts stillegen zu lassen. II. Erworbener Kaufmannsstatus und öffentlichrechtliche Betriebszulassungs- und Betriebsuntersagungsgriinde 3

Insoweit (Rdn. 2) bietet § 7 keine Probleme. Die rechtens begründete und bestehende Kaufmannseigenschaft wird nicht dadurch berührt, daß Bedenken aus öffentlichem Recht gegen die Ausübung des Betriebs obwalten. Nur mittelbar können solche Bedenken Bedeutung gewinnen, indem die Behörde die Stillegung des Betriebes erzwingt und dadurch einen — möglichen — Grund für den Verlust der Kaufmannseigenschaft (Aufgabe des Gewerbes) schafft, der dann die Löschung im Register zur Folge haben würde. Notwendig ist das nicht, weil der Unternehmensinhaber nicht gehindert ist, unter der Firma ein anderes Gewerbe zu beginnen oder ein Zweitgewerbe weiterzuführen. Der oben an die Spitze gestellte Satz gilt für Kaufleute jeder Gattung und ohne Einschränkung. So im Grundhandelsgewerbe: Ein Gastwirt, der sein Gewerbe ohne Schankkonzession betreibt, ist Kaufmann, gegebenenfalls Vollkaufmann; er wäre es sogar schon mit den Vorbereitungshandlungen und in Ansehung derselben (Anmietung eines Lokals). So nicht anders für den Sollkaufmann: Der Inhaber eines größeren Bauunternehmens, dem der Betrieb seines Gewerbes auf Grund von § 35 GewO wegen UnZuverlässigkeit rechtskräftig untersagt worden ist, dem es aber gelingt, mit seinem Betrieb an einen „neutralen " Platz auszuweichen, wo die Untersagung nicht bekannt ist, und sich dort nach § 2 in das Handelsregister eintragen zu lassen, ist Vollkaufmann. Die GmbH, die zur Herstellung von Düngemitteln gegründet worden ist und ihre Eintragung erreicht hat, darauf wegen veränderter Beurteilung der Marktlage von dem ursprünglichen Fabrikationsprogramm absieht und stattdessen die — erlaubnispflichtige — Herstellung von Acetylen aufnimmt, ohne die Erlaubnis eingeholt zu haben, bleibt trotzdem Kaufmann. Dieser ihr Status ist von ihrer Rechtspersönlichkeit als GmbH nicht ablösbar.

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Dabei ist die Formulierung des Gesetzes nicht einmal erschöpfend. Sie zielt auf gewerberechtliche Verbote und Zulassungstatbestände; zu nennen etwa: Gewerbeordnung, Handwerksordnung, Gaststättengesetz, Kreditwesengesetz, das Fleischbeschaugesetz vom 29. 10. 1940 i. d. F. der Bek. vom 28. 9. 1981, das Gesetz über den Verkehr mit Milch, Milcherzeugnissen und Fetten — Milch- und Fettgesetz — vom 10. 12. 1952 i. d. F. des Gesetzes vom 21.3. 1977, das Vieh- und Fleischgesetz vom 25. 4. 1951, das Gesetz über die Berufsausübung im Einzelhandel vom 5. 8. 1957, das Waffengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8.3. 1976, das Sprengstoffgesetz vom 13.9. 1976, das Abfallbeseitigungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. 1. 1977. In Betracht kommen daneben aber auch die Untersagung der Berufsausübung im Strafverfahren (§§ 70 ff StGB); ferner die unzulässige — nicht genehmigte — gewerbliche Nebentätigkeit eines Beamten. Auf ganz anderem Felde als dem des § 7 liegen allerdings Vorschriften, die den Gewerbebetrieb dadurch rechtlich unmöglich machen, daß sie gewissen Geschäften die Gültigkeit versagen (§ 1, 17). Mit solchen Geschäften allein läßt sich kein Gewerbe, also auch kein Handelsgewerbe betreiben. Stand: 1. 4. 1982

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§7

III. Betriebszulassungs- u n d B e t r i e b s u n t e r s a g u n g s g r ü n d e im E i n t r a g u n g s verfahren Die eigentliche Frage, die hinter unserer Vorschrift steht, betrifft jedoch den Ein- 5 fluß öffentlichrechtlicher Beanstandungsgründe auf das Eintragungsverfahren. Es geht darum, ob das Registergericht die Eintragung davon abhängig machen darf, daß der Zugang zu dem beabsichtigten Betrieb auch aus der Sicht des Gewerbe- und des sonstigen öffentlichen Rechts gesichert ist, gegebenenfalls die Nachweisungen hierüber verlangen kann und, wenn die insoweit bestehenden Bedenken, etwa wegen fehlender Konzession, nicht ausgeräumt sind, die Eintragung zu versagen hat. Dann würde überall da, wo die Eintragung konstitutiv ist, jedenfalls das Entstehen der Kaufmannseigenschaft durch die Bedenken aus öffentlichem Recht gehindert. Hier ist zwischen Formkaufleuten und anderen zu unterscheiden. 1. Formkaufleute Eine Aktiengesellschaft, eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, eine Gesellschaft 6 mit beschränkter Haftung, deren Betrieb einer gewerberechtlichen Konzession bedarf, haben bei der Anmeldung zur Eintragung den Nachweis der Konzessionserteilung zu erbringen (SS 37 Abs. 3 Nr. 5, 278 Abs. 3 AktG; $ 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG). Das gleiche nimmt die Rechtsprechung des Kammergerichts (JW 1936 942 3 3 ; JFG 18 88) f ü r die eingetragene Genossenschaft an. Nach dem im Jahre 1973 in das Genossenschaftsgesetz eingefügten S 11 a Abs. 2 ergäbe sich das jetzt schon daraus, daß die Eintragung auch dann abzulehnen ist, „wenn nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen . . . der Genossenschaft eine Gefährdung der Belange der Genossen oder der Gläubiger zu besorgen ist": das dürfte dann der Fall sein, wenn der nicht konzessionierte Betrieb dessen alsbaldige Schließung oder sogar eine Auflösung der Genossenschaft im Verwaltungswege nach S 81 GenG im Gefolge haben würde. Hier gewinnt also, über Rdn. 3 hinaus, das öffentliche Recht mindestens durch die gewerberechtlichen Zulassungserfordernisse eine starke Hebelwirkung auch für die Kaufmannseigenschaft. Es kann die erworbene zwar nicht tangieren, wohl aber die zu erwerbende sperren. 2. Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften Ob das gleiche auch für Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften gilt, ist streitig. Die Frage hat verschiedene Aspekte : a) Gewerberechtliche Sperren und Sperren sonstiger repressiver Art (Zugangssper- 7 ren mit Erlaubnisvorbehalt — Konzessionszwang, Dienstrecht —, Verbot der Berufsausübung durch Strafurteil, Untersagung der Berufsausübung nach der GewO wegen UnZuverlässigkeit). Für die Forderung, das Registergericht müsse bei jeder Anmeldung nach S 29 im Eintragungsverfahren ihm bekannte öffentlichrechtliche Betriebsuntersagungs-, Gewerbehinderungsgründe oder fehlende Konzessionen berücksichtigen, um daraufhin die Eintragung abzulehnen, wird im Anschluß an eine Entscheidung des AG Hamburg J W 1936 1226 gern das Argument der notwendigen „Einheit des Rechts" herangezogen; so zuletzt noch J. v. Gierke in der 8. Aufl. seines Lehrbuchs S. 49 (die 9. Aufl. ist darauf nicht mehr zurückgekommen) : das Registergericht dürfe nicht für verpflichtet gehalten werden, gewerberechtlich verbietbaren Unternehmungen durch Eintragung in das Handelsregister zu ihrer vollen Legitimation oder — in den Fällen der S S 2, 3 — zur Kaufmannseigenschaft überhaupt zu verhelfen. Aber: Das Handelsregister hat nicht die Aufgabe, dem eingetragenen Unternehmen den „Anschein des Rechtmäßigen" zu verleihen (Full D N o t Z 1957 643). Seine Aufgabe ist keine andere als die, (209)

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ein der Öffentlichkeit zugängliches Verzeichnis der tatsächlich betriebenen kaufmännischen Unternehmungen darzubieten. Uber die gewerberechtliche Zulässigkeit des Betriebes sagt das Handelsregister nichts. Weder könnte übrigens das Registergericht durch Versagung der Eintragung den vollkaufmännischen Betrieb stets verhindern — im Bereich des Grundhandelsgewerbes könnte es so höchstens Verwirrung stiften —, noch würde die zuständige Verwaltungsbehörde durch die Registereintragung ihrerseits gehindert, gegen den gewerberechtlich unzulässigen Betrieb einzuschreiten und ihn stillegen zu lassen. Nicht das Registergericht hat den Wegbereiter für die Reinhaltung des Gewerbezweiges von vorschriftswidrig betriebenen Unternehmungen zu machen, sondern umgekehrt beeinflußt das Vorgehen der Verwaltungsbehörde die Führung des Registers, indem es durch Stillegung des Unternehmens dem Registergericht gegebenfalls (Rdn. 2, 3) die Handhabe gibt, nächstdem dessen Löschung im Register herbeizuführen oder notfalls von Amts wegen nach § 31 Abs. 2 S. 2 zu bewirken (KG JFG 18 93). Möglicherweise sieht die Behörde von einer Schließung sogar ab und duldet den Betrieb stillschweigend praeter oder contra legem (Droste DB 1955 1107; Full aaO S. 639) : sollte dann das Registergericht „nachziehen" und nunmehr eintragen müssen? In den Fällen der §§ 2, 3 wiederum wäre die Eintragung erst recht und hier auch im öffentlichen Interesse angezeigt, um den Gewerbetreibenden nicht den Pflichten des Kaufmanns sich per nefas entziehen zu lassen (KG aaO). 8

Immerhin wollen Baumbach/Duden24 Β und, ihnen folgend, Schlegelberger/Hildebrandt 4 sub c, cc eine „evidente und nicht alsbald behebbare gewerberechtliche Unzulässigkeit" im Eintragungsverfahren als Grund für die Versagung der Eintragung berücksichtigt wissen. Doch auch das ist abzulehnen. Man bedenke die Auswirkungen im grundhandelsgewerblichen Bereich. Soll der (gewerberechtlich verbietbare) Betrieb damit aus dem Kreis der einzutragenden Tatsachen im Sinne des § 15 Abs. 1 ausscheiden? Wollte man über § 7 Kaufleute, bei denen gewerbepolizeiliche Unstimmigkeiten hinsichtlich der Ausübung ihres Gewerbes obwalten, von der Eintragung (wenn auch nur einstweilen) ausnehmen, so wäre so das Gegenteil von Rechtsklarheit, der doch das Register dienen soll, erreicht. Es würden dann nämlich — jedenfalls im Grundhandelsgewerbe — zwei Klassen von (Voll-)Kaufleuten geschaffen: solche, die eingetragen sind, und solche, die trotz Vollkaufmannseigenschaft im Handelsregister rechtens nicht zu finden wären. Das aber hieße den Interessen des Verkehrs geradezu zuwiderhandeln. Das Kammergericht in JFG 18 91 weist in diesem Zusammenhange auf die besondere Mißlichkeit derjenigen Fälle hin, in denen die Beibringung einer behördlichen Genehmigung zum Gewerbebetrieb noch aussteht, der Betrieb aber einstweilen schon aufgebaut und in Gang gesetz worden ist. Auch in anderen Fällen wären überaus unerfreuliche Konsequenzen denkbar. Ob ein gewerberechtliches Bedenken dem Registergericht bekannt ist, kann vom Zufall abhängen. In immer weiterem Umfange gehören solche Bedenken dem Landesrecht an, möglicherweise einem anderen als dem am Sitz des Registergerichts geltenden; landesrechtliche Aus- und Durchführungsbestimmungen werden ständig differenzierter und entziehen sich nachgerade jeder Uberschaubarkeit. Soll das Registergericht einem jeden Zweifel nachgehen müssen? Das würde letzten Endes bedeuten, daß es Sondervorschriften, wie sie für die Aktiengesellschaft und die GmbH gegeben sind (Rdn. 6), im Recht des Einzelkaufmanns und der o H G bzw. KG anwendet, wo sie ersichtlich keinen Platz haben und, wie die seit ihrer Schaffung unverändert gelassene Fassung des § 7 erkennen läßt, auch nicht haben sollen.

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Als Ergebnis wird man mit der Vorauflage festhalten müssen, daß das Registergericht die Eintragung in keinem Falle von der Behebung öffentlichrechtlicher Bedenken gegen die Ausübung des Betriebs, selbst wenn sie ihm amtlich bekannt geworden sind, abhängig machen, geschweige denn nach etwa bestehenden Bedenken von sich aus forStand: 1. 4. 1982

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§7

sehen darf. Es hat sich um solche nicht zu kümmern. Gleicher Auffassung ist überwiegend die Rechtsprechung (BayObLG M D R 1978 759; O L G Celle DB 1972 145 sowie die bei Droste DB 1955 1107 zitierten Gerichte: LG Dortmund, AG Dortmund, AG Sinzig (a. M. die gleichfalls bei Droste zitierten AG Landau und Flensburg sowie das LG Flensburg, letzteres mit dem sachlich verfehlten Argument aus § 18 Abs. 2); aus dem Schrifttum: Auweder~Rpñ. 1962 48; Droste S. 1007 und / « / / ( o b e n Rdn. 7) S. 645; jetzt auch Gierke!Sandrock § 6 II 3 S. 108. b) Berufsrechtliche Barrieren als Problem des freien Zusammenschlusses zu Personenhandelsgesellschaften N u r ein Teilproblem aus dem in Rdn. 7 behandelten ist die häufig erörterte Frage, 1 0 ob eine o H G oder K G zum Betriebe eines handwerklichen Unternehmens durch Zusammenschluß eines in die Handwerksrolle eingetragenen Handwerkers mit einer nichtrollenfähigen Persönlichkeit, etwa einem rein kaufmännischen Teilhaber begründet werden könne. Im Schrifttum wurde das zum Teil verneint (Riechert DB 1955 643; KindONotZ 1956 537 ff., 538). Der Ausgangspunkt dieser Auffassung war die von der h. M. im Gewerberecht (Nachweis bei Full D N o t Z 1957 628 ff., 633) vertretene These, eine o H G oder K G könne nach § § 1 , 7 H a n d w O ein handwerkliches Gewerbe zulässigermaßen nur dann „betreiben", wenn ihre sämtlichen Gesellschafter handwerksrollenfähig und auch in die Rolle eingetragen, also Handwerker im Gewerbezweig der Gesellschaft seien. Hieraus wurde dann die Nichtigkeit oder die „denknotwendige Unvollziehbarkeit" (Riechert) des Gesellschaftsvertrages gefolgert, was die Nichtigkeit und damit die Nichteintragungsfähigkeit der Gesellschaft kraft § 134 BGB nach sich ziehe. Gegen diese Deduktion hatte sich ausgesprochen: Auweder (oben Rdn. 8); Droste S. 1133 (dereine eintragungspflichtige faktische Gesellschaft [?] annahm); / W / a a O ; O L G Oldenburg N J W 1957 349 (und ihm folgend Baumbach-Duden14 4 C). Der vorgenannten Streitfrage hat die Handwerksnovelle 1965 mit der Neufassung des § 7 Abs. 4 H a n d w O zwar den Boden entzogen. Danach sind Zusammenschlüsse zum Betrieb eines handwerklichen Gewerbes in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft nunmehr auch handwerksrechtlich gestattet, sofern nur einer der persönlich haftenden Gesellschafter die Handwerksrollenfähigkeit besitzt; daß das Registergericht diese eine Voraussetzung zu prüfen habe, kann hier ebensowenig wie f ü r das Verfahren auf Eintragung der Einzelfirma eines Handwerkers verlangt werden. Jedoch bleibt das Problem im Grundsätzlichen, nämlich f ü r verwandte Fragestellungen, bestehen. Beispiele bieten: die als Handelsgesellschaft betriebene Apotheke, wenn einer der Teilhaber nicht approbierter Apotheker, und die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, wenn der ihr als persönlich haftender Gesellschafter angehörende Steuerberater (§ 28 Abs. 2 W i P O ) nicht die behördliche Genehmigung zum Beitritt besitzt. Aus der Rechtsprechung pflegt man als Beleg f ü r die „Nichtigkeit" die Entscheidung R G Z 105 288 anzuführen: D a lt. Art. III § 4 b der WuchergerichtsVO vom 27. 11. 1919 (RGBl. S. 1909) Geschäfte nichtig waren, welche jemand trotz Fehlens der nach der V O über den Handel mit Lebens- und Futtermitteln vom 24. 6. 1916 (RGBl. S. 581) erforderlichen Handelserlaubnis und deshalb unzulässigerweise anschloß, sollte auch eine o H G in dem genannten Handelszweig wirksam nur durch einen Zusammenschluß solcher Personen betrieben werden können, die je einzeln im Besitz der Handelserlaubnis waren. Dabei wird jedoch übersehen, welche zeitbedingten Besonderheiten die damals zu beurteilende Rechtslage prägten. In jenem Rechtsstreit ging es nicht um berufsständische Zielsetzungen, sondern um die Verschonung der Bevölkerung von Schiebern und Gaunern, die die Lebensmittelknappheit auf der H ö h e des ersten Weltkrieges sich zunutze machten. Unter solchen legislatorischen Notwendigen)

Dieter Brüggemann

Erstes Buch. Handelsstand

keiten war die von der damaligen Reichsregierung verfolgte Ernährungspolitik allerdings nur so zu gewährleisten, daß auch jede gesellschaftsrechtliche Verbindung zugelassener Händler mit nichtzugelassenen die Sanktion der zivilrechtlichen Nichtigkeit der Betätigung in sich trug. Von einer Übertragung jener Grundsätze auf die hier in Rede stehenden Zusammenschlüsse kann keine Rede sein. Auch die Entscheidung BGHZ 8 162 läßt sich nicht als Stütze verwenden. Die dort geäußerte Auffassung, es sei nicht möglich, eine realkonzessionierte Apotheke durch eine o H G zu betreiben, wenn nur einer der Gesellschafter im Besitz der Konzession sei, war nicht mehr als ein (unter Hinweis auf Hamburger JW 1929 2226 ausgesprochenes) obiter dictum, da dem BGH der Fall einer stillen Gesellschaft zur Entscheidung vorlag. 11

Die richtige Lösung wird auch hier aus § 7 gesucht werden müssen. Die Bedenken, die gegen eine allzu unkritische Heranziehung des § 134 BGB obwalten, hat bereits Full (Rdn. 9) S. 639 ff. überzeugend dargelegt. Nicht der Gesellschaftsvertrag als solcher, sondern erst sein Vollzug in der Ausschließlichkeit der konzessionspflichtigen Betätigung könnte gegen das Gesetz verstoßen; und selbst dann bliebe noch offen, ob nicht das „Betreiben des Gewerbes" im Sinne der einschlägigen gewerberechtlichen Bestimmungen etwas anderes wäre als das unternehmerische „Betreiben" der o H G im Sinne des HGB durch alle Gesellschafter. Die Versagung der Eintragung vermöchte jedenfalls, solange die fachlich-technische Betätigung durch den dafür zugelassenen Teilhaber geschieht, den unternehmerischen Betrieb nicht einmal zu hindern; sie hätte im Ergebnis nichts anderes als eine Verlagerung des Problems auf den Scheinkaufmann (Anhang zu § 5) zur Folge. Schwierigkeiten solcher Art können bei richtiger Anwendung des § 7 garnicht erst auftauchen. Ist das Unternehmen groß genug, um einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb zu erfordern, so wird es — wenn seinem Gegenstande nach grundhandelsgewerblich (§ 1) — durch Hinzunahme des nicht „approbierten" Teilhabers o H G bzw. KG. Sonst erwirbt es diesen Rechtsstatus durch vollzogene Eintragung als o H G bzw. KG. Das Registergericht hat weder zu prüfen, ob jeder der Teilhaber für seine Person Zulassungsträger ist oder eine etwaige Befreiung vom Zulassungserfordernis besitzt, noch ob der Gesellschaftsvertrag Kautelen dafür schafft, daß der „technische" Betrieb des Unternehmens nur durch den Zulassungsträger erfolge. Die Sorge, daß letztere Schranke innegehalten werde, mag es den dafür berufenen Stellen überlassen. Öffentlichrechtliche Bedenken haben es insoweit nicht zu interessieren. Nur so wird endlich verhindert, daß die betreffenden Partner sich auf den schmalen Weg der stillen Gesellschaft oder der GmbH abgedrängt sehen. — Die Apotheken-oHG hat mithin einen gültigen Gesellschaftsvertrag und ist eintragungsfähig, selbst wenn beim Registergericht bekannt sein sollte, daß der eine Teilhaber nicht die Approbation als Apotheker besitzt: KG NJW 1958 1827. Entsprechendes hätte für das in Rdn. 10 angezogene Beispiel der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft — o H G / K G — zu gelten : Wenn das Gesetz diese schon als Zusammenschluß von Nichtkaufleuten zuläßt (Vor § 1, Fn. 2), kann das Registergericht nicht den Nachweis der öffentlichrechtlich vorbehaltenen Zulassung des einzelnen, nicht berufsständisch ausgewiesenen Teilhabers zur gemeinsamen Berufsausübung verlangen. 4. Privatrechtliche Beschränkungen

12

Beschränkungen solcher Art mögen sie auf Vertrag oder Gesetz beruhen, lassen ebenfalls die Vorschriften des HGB über Kaufleute unberührt. Gesetzliche sind in den §§ 60 und 112 HGB, ferner in den §§ 88, 284 AktG, in § 34 VAG, enthalten (BayObLG OLGE 19 289); durchweg handelt es sich um einen ohne Einwilligung unzulässigen Wettbewerb. Vertragliche Beschränkungen gehen das Registergericht ohnehin nichts an. Stand: 1. 4. 1982

(212)

Zweiter Abschnitt

Handelsregister

Übersicht Ursprünge des H a n d e l s r e g i s t e r s . . .

Rdn. 4

II. Der Inhalt der gesetzlichen Regelung . .

5

III. Fragen des internationalen Privat- und Handelsrechts (Weiterverweisung) . . . .

7

Rdn. I. Bedeutung und Geschichte des Handelsregisters 1. Das Handelsregister als Publizitätsmittel 2. Das Registerverfahren als Kontrollverfahren

3.

2

Schrifttum Adler Das Handelsregister, seine Öffentlichkeit und sein öffentlicher Glaube (1908); Auweder Gleichberechtigung und Handelsregister, Rpfl. 1960 35; Bärmann Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht (1968); Brand/Marowski Die Registersachen in der gerichtlichen Praxis4 (1956); Bumiller/Winkler FGG 3 (1980); Cohn Das Handels- und Genossenschafts-Register 3 (1910); Drischler Verfügung über die Führung und Einrichtung des Handelsregisters (Handelsregisterverfügung). Für die Praxis mit erläuternden Hinweisen 4 (1975, Nachtrag 1977); Ehrenberg Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. 1 (1913) S. 524 ff; v. Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht', Bd. 1 (1975) § 11; Gustavus Empfiehlt sich ein zentrales und ADV-unterstütztes Handelsregister in der Bundesrepublik? BB 1979 1175; Habscheid Freiwillige Gerichtsbarkeit 6 (1977); Honig Gewerberecht und Handelsregister, GewArch. 1970 3; Jansen FGG 2 , Bd. 1 (1969), Bd. 2 (1970), Bd. 3 (1971); KeideL/KuntzeiWinkler Freiwillige Gerichtsbarkeit. TeilA: F G G " (1978, Nachtrag 1979). TeilB: Beurkundungsgesetz 11 (1978); Keidel/Schmatz/Stöber Registerrecht 3 (1976, Nachtrag 1981); Lindemann Die Reichsgesetzgebung über die gerichtliche Registerführung (1906); Müller-Erzbach Deutsches Handelsrecht 273 (1928, Nachdruck 1969), S. 65 ff; Schmatz Übersicht über die Rechtsprechung in Handelsregistersachen, DNotZ 1955 478; 1956 526; 1958 231; K. Schmidt Handelsrecht (1980) §§ 13 und 14; Wieland Handelsrecht, Bd. 1: Das Kaufmännische Unternehmen und die Handelsgesellschaften (1921), S. 217 ff. Weitergehende Nachweise älteren Schrifttums namentlich bei Müller-Erzbach aaO S. 65 f. Geschichte des Handelsregisters His Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. VII 4 (1940), vor Art. 927 (S. 1 ff); Lammel Die Gesetzgebung des Handelsrechts, in: Coing (Herausgeb.) Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. II 2 (1976) S. 571, 599; Lastig Markenrecht und Zeichenregister. Ein Beitrag zur Handelsrechtsgeschichte (1890); Rehme Geschichte des Handelsrechtes (1914). Sonderausgabe aus Ehrenberg Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. 1 (1913). S. 98 f, 157, 214 f; Rintelen Untersuchungen über die Entwicklung des Handelsregisters, Beilageheft zu Z H R 75 (1914); Siegmund Zur Geschichte der Gesetzgebung über Ragionenbuch und Wechselrecht in Basel, ZSR 23 (n. F. 1, 1882) 79. Ausländisches Recht und Rechtsvergleichung Catsaomnis Handelsregister für Griechenland, Diss. Köln (1969); Couchepin La limitation du pouvoir d'examen du préposé au registre du commerce, Schweiz. AG 1966 125; Couchepin Eintragungen von Titeln und Funktionsbezeichnungen (i)

Uwe Hüffer

Vor § 8

Erstes Buch. Handelsstand

in das Handelsregister, Schweiz AG 1969 36; De la Haye Le registre du commerce dans les pays du Marché Commun, Rev. trim. dr. com. 1960 47; De Soléa Cañizares Tratado de derecho comercial comparado Bd. II (Barcelona 1962), S. 101 ff; Fargeaud Le fichier (ou casier) commercial, Rev. trim. dr. com. 1965 1; Friese Übersicht über das Handelsregister im Auslandj J W 1925 434; J W 1926 346 und 1929; J W 1929 3443; Gauch Überkommene und andere Gedanken zu Art. 934 O R , Schweiz. AG 1978 77; Jauffret Les réformes récentes du registre du commerce, Rev. trim. dr. com. 1969 395; Pavone La Rosa II registro delle imprese (Milano 1954); Premer Österreichisches Handelsregisterrecht (1969); Prochownick Über die Registrierung von Firmen und Handelsgesellschaften in England und Deutschland, H a n s R G Z 1919 Beiheft 2 S. 51; Rabe Das neue Aktiengesetz 1965 und das Handelsregister, Öster.NotZ 1966 6 und 20; Raudzus Urkundswesen, Grundbuch, Handelsregister und Notariat in Dänemark, D N o t Z 1977 516; Schaub Revision partielle de l'ordonnance sur le registre du commerce, Schweiz. AG 1974 165; Schaub Le registre du commerce au service de la publicité des comptes et rapports annuels, Schweiz. AG 1976 119; Wünsch Rekurs gegen vollzogene Eintragungen in das Handelsregister, Festschrift für Otto Reimer (1976) S. 99; Zimmermann Handelsregister, Handelsamtsblatt — Firmen- und Markenschutz, SJZ 1974 53.

I. Bedeutung und Geschichte des Handelsregisters 1

1. Das Handelsregister als Publizitätsmittel Einzelkaufleute, juristische Personen, die ein Handelsgewerbe betreiben (§§ 33 ff), sowie Personenhandels- und Kapitalgesellschaften werden unter Bezeichnung ihrer wesendichen Rechtsverhältnisse (vgl. z. B. §§29, 31) in das Handelsregister eingetragen. Der Sinn der Eintragung ergibt sich aus den §§ 9 und 10: Jeder kann das Register einsehen (§ 9 Abs. 1), ohne ein berechtigtes Interesse darlegen zu müssen (anders § 12 Abs. 1 GBO); die Eintragungen werden durch den Bundesanzeiger und in der Presse bekanntgemacht (§ 10). Das Handelsregister ist also in erster Linie ein Publizitätsmittel (vgl. aber auch Rdn. 2). Insofern steht es in einer Reihe mit anderen öffentlichen Verzeichnissen (Düringer/Hachenburg/Hoeniger 3 Vorbem. 2), also mit dem Vereinsregister, dem Personenstandsregister, dem Güterrechtsregister, dem Genossenschaftsregister, dem Schiffsregister und namentlich dem Grundbuch 1 ; die Ansicht, das Handelsregister habe nicht über Tatsachen und Rechtsverhältnisse, sondern über die entsprechenden Anmeldungen Auskunft zu geben, ist überwunden (näher § 8, 53). Aus der Publizitätsfunktion des Handelsregisters ergibt sich, daß das Gesetz die Anmeldung nicht in das Belieben des Betroffenen stellen kann; es begründet vielmehr die öffentlich-rechtliche Pflicht, die von ihm bezeichneten Tatsachen zur Eintragung und Bekanntmachung anzumelden und sorgt für ihre Durchsetzung (näher bei § 14). Aus seiner Funktion folgt weiter, daß die Vergleichbarkeit der Information über den jeweiligen Kaufmann und die jeweilige Gesellschaft gewährleistet sein muß. Der Kreis eintragungsfähiger Tatsachen ist deshalb begrenzt, wenn auch nicht auf das im Gesetz ausdrücklich Genannte (str., vgl. § 8, 31 ff); in der praktisch wichtigsten Fallgruppe ergibt sich die Eintragungsfähigkeit aus dem Inhalt der Anmeldepflicht (vgl. § 8, 20 ff). Das Handelsregister ist demnach ein auf öffentlich-rechtlicher Pflicht des Betroffenen beruhendes Publizitätsmittel, das dem Rechtsverkehr eine weitgehend standardisierte Information über Kaufleute und Gesellschaften bietet.

1

Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 Einl. I; K. Schmidt §13 I b; einschränkend Prausnitz ZHR 96, 10 f. S u n d : 1. 4. 1982

(2)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Vor § 8

2. Das Registerverfahren als Kontrollverfahren Zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen in formeller und materieller Hinsicht 2 ist das Gericht berechtigt und verpflichtet (§ 8, 52 ff). Zweck der Prüfung ist vor allem, die Richtigkeit der Eintragungen möglichst zu gewährleisten. Insoweit hat die Prüfung eine Hilfsfunktion gegenüber der Eintragung. Das Bedeutungsverhältnis kehrt sich jedoch um, soweit die Eintragung oder die Anmeldung vorgeschrieben ist, damit eine gerichtliche Kontrolle erfolgen kann. Das Registerverfahren wird dann zu einer Form staatlicher Kontrolle. Dieser Funktionswandel ist am deutlichsten, soweit es um die Publizität der Rechnungslegung (dazu Schaub Schweiz. AG 1976 119) geht. Gemäß § 177 Abs. 3 AktG hat das Gericht nämlich den von der Gesellschaft bereits bekanntgemachten Jahresabschluß und die Bekanntmachung selbst auf ihre Vereinbarkeit mit § 177 Abs. 1 AktG zu prüfen. Entsprechendes sieht § 338 Abs. 3 AktG für den Konzernabschluß vor, auf den wiederum § 15 Abs. 3 PublizitätsG verweist. Im Bereich der Rechnungslegung ist die Kontrolle also nicht mehr Vorstufe einer auf Publizität abzielenden Registrierung, sondern wird zum Selbstzweck des Registerverfahrens. Im Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften stehen die Publizitätsfunktion und die 3 Kontrollfunktion des Handelsregisters gleichrangig nebeneinander. Daß mit dem Registerverfahren auch staatliche Kontrolle bezweckt wird, ist schon seit dem Ubergang der Aktienrechtsnovelle von 1884 zum System der verschärften Normativbedingungen erkennbar; denn die aus den mißlichen Erfahrungen der Jahre 1873 bis 1880 (vgl. ζ. B. R O H G 7 Nr. 72; R O H G 16 Nr. 89; R O H G 25 Nr. 69) hervorgegangene Verschärfung der Eintragungsvoraussetzungen bezieht ihren Sinn gerade aus der richterlichen Prüfung, die wegen des Eintragungserfordernisses nicht umgangen werden kann. Der weitere Ausbau der Gründungsprüfung in Gesetzgebung und Rechtsprechung macht diesen Zusammenhang nur deutlicher. Für das Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften gilt deshalb, daß das Registerverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit der verwaltungsmäßigen Staatsaufsicht über die Zulassung bestimmter Unternehmen zum Geschäftsbetrieb (Bank- und Versicherungswirtschaft) teilweise funktional vergleichbar ist. Diese Vergleichbarkeit hat für die Beurteilung von Staatshaftungsansprüchen Bedeutung (vgl. § 8, 77). 3. Ursprünge des Handelsregisters Das Handelsregister im heutigen Verständnis (Rdn. 1 ff) verdankt seine Entstehung 4 mehr städtischer oder staatlicher Rechtsetzung als kaufmännischer Selbstorganisation. Die frühzeitige Aufzeichnung der Mitglieder des Kaufmannsstandes in Gilderollen 2 mag zwar den Boden für das kaufmännische Registerwesen bereitet haben. Das Handelsregister ist jedoch nicht aus den Gilderollen, sondern aus den Gesellschaftsregistern, Prokurenbüchern und namentlich aus den Verzeichnissen wechselfähiger Personen hervorgegangen, die etwa seit dem 17. Jahrhundert in unterschiedlicher Ausgestaltung in Frankreich, den deutschen Städten und Territorien, in der Schweiz und in Österreich aufkamen 3 . II. D e r Inhalt der gesetzlichen Regelung Entgegen seiner lapidaren Überschrift enthält der zweite Abschnitt des HGB keine 5 zusammenfassende Regelung des Registerrechts. Die §§ 8 —14, 16 stellen vielmehr Ver2

3

(3)

Dazu Baumbach/Duden/Hopfi4 §8, 1 A; V. Gierke/SandrocP Bd. I § 11 I; vgl. auch Würdinger Voraufl. 1. Fester Die Bedeutung des Eintrags im Handelsre-

gister (1912), S. 46 ff; Lamme! S. 599 f; MüllerErzbach S. 66 f; Rehme S. 214; Rintelen passim, S. 52 ff zu den einzelnen deutschen Rechtsgebieten; Siegmund ZSR 23 (1882), 79.

U w e Hüffer

Erstes Buch. Handelssund

fahrensvorschriften dar, die ihrerseits ergänzungsbedürftig sind (vgl. namentlich §§ 125 ff FGG; Text Rdn. 8). Materiellrechtliche Bedeutung hat § 15, der das Gewicht aber nicht auf den Regelfall einer ordnungsgemäßen Eintragung und Bekanntmachung legt (nur ansatzweise § 15 Abs. 2), sondern auf die Ausnahme fehlender Eintragung (§ 15 Abs. 1) oder unrichtiger Bekanntmachung (§ 15 Abs. 3). Was zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist, findet sich in einer Vielzahl von Vorschriften außerhalb des zweiten Abschnitts geregelt (vgl. allein aus dem HGB §§ 2 S. 2, 29, 31, 34 Abs. 1, 53 Abs. 1 und 3, 106, 107, 125 Abs. 4, 143, 144 Abs. 2, 148, 150, 157, 162 Abs. 1 und 3, 175; dazu § 8, 20 ff). 6

Der fragmentarische Charakter des Gesetzes erklärt sich aus seiner Entstehungsgeschichte: Die §§ 8 ff gehen auf die Artikel 12 ff ADHGB (1861) zurück, dessen Verfasser zu einer zusammenfassenden Sicht der Eintragungswirkungen noch nicht vorgedrungen war (dazu v. Hahn KommHGB 2 (1871) Bd. I S. 56 ff), was wiederum angesichts der Herkunft des Handelsregisters aus Verzeichnissen unterschiedlichen Zuschnitts (Rdn. 4) erklärbar ist. Das Verfahrensrecht mußten die Verfasser des ADHGB im wesentlichen der Gesetzgebung der Einzelstaaten überlassen; bei der Revision des Handelsrechts (1897) und der reichseinheitlichen Regelung der Freiwilligen Gerichtsbarkeit im FGG (1898) hielt man an der bereits eingebürgerten Stoffaufteilung fest.

III. Fragen des internationalen Privat- und Handelsrechts (Weiterverweisung) 7 Sachverhalte mit Auslandsberührung begegnen in der Registerpraxis häufig. Zu den damit entstehenden Fragen des internationalen Privat- und Handelsrechts vgl. zunächst den zusammenfassenden Überblick in der Einl. Rdn. 43 ff. Die Erläuterung berücksichtigt diese Fragen im jeweiligen Problemzusammenhang. Erörtert sind: Beurkundung im Ausland (§8, 66 ff); Bescheinigungen über die Rechtsverhältnisse ausländischer Unternehmen (§9, 25); Beglaubigung im Ausland, Legalisation und Apostille (§12, 27 ff); Doppelsitz von grenzüberschreitenden Unternehmen (vor §13, 27); Unternehmen mit Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland (§ 13 b, 3 ff); fremdenrechtliche Beschränkungen bei der Errichtung einer Zweigniederlassung (§ 13 b, 10 ff) ; grundsätzliche Geltung ausländischen Rechts für inländische Zweigniederlassungen (S 13 b, 13 ff) ; grenzüberschreitende Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes (§ 13 c, 8 ff); die Erste EG-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 9. 3. 1968 und deren Durchführung (§ 15, 4). §8 Das Handelsregister wird von den Gerichten geführt. Übersicht Rdn. I. Das Registergericht 1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit 2. Bildung gemeinschaftlicher Registerbezirke 3. Funktionelle Zuständigkeit 4. Der Geschäftsbereich des Registergerichts a) Die Führung des Handelsregisters

3 4

5.

6

Stand: 1. 4. 1982

b) Maßnahmen nach § 145 FGG . . c) Entscheidungen außerhalb der Zuständigkeit des Registergerichts Mitwirkungs- und Mitteilungspflichten gegenüber dem Registergericht a) Mitwirkung der Organe des Handelsstands α) Organe

Rdn. 7

10

11 12 (4)

Z w e i t e r Abschnitt. Handelsregister

ß) Mitwirkung b) Mitteilungspflichten der Behörden und Notare II. Das Handelsregister III. Die eintragungsfähigen Tatsachen 1. Begriff und Bedeutung 2. Eintragungsfähigkeit kraft Anmeldepflicht a) Die Anmeldepflicht in der Systematik des HGB b) Anmeldepflichten in handelsrechtlichen Sondergesetzen . . . α) Aktienrecht ß) Recht der GmbH γ) Konzernrecht δ) Verschmelzung, Vermögensübertragung, Umwandlung 3. Eintragungsfähigkeit ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung a) Grundsatz b) Einzelfragen α) Erweiterung der Prokura . . ß) Personalien eingetragener Personen γ) Zulässiges Selbstkontrahieren des GmbH-Geschäftsführers δ) Geschäftsleiter und Hauptbevollmächtigte ε) Fortsetzungsbeschlüsse nach Auflösung von O H G oder KG ζ) Vor-GmbH & Co. KG . . . 4. Nur eintragungsfähige Tatsachen . . 5. Nicht eintragungsfähige Tatsachen . IV. Die Anmeldung zum Handelsregister als regelmäßige Verfahrensgrundlage 1. Antragsverfahren und Amtsverfahren 2. Rechtsnatur und Inhalt der Anmeldung a) Rechtsnatur b) Inhalt 3. Anmeldepflicht 4. Der Widerruf der Anmeldung . . . . V. Die Prüfung durch das Registergericht 1. Prüfung in formeller H i n s i c h t . . . . 2. Prüfung in materieller Hinsicht a) Recht und Pflicht zur Prüfung . b) Umfang der Prüfung

Rdn. 13 16 18 19

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Rdn. VI. Einzelne Sachbereiche der Prüfung 1. Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften a) Gründungsprüfung b) Richterliche Folgerungen aus dem Prinzip der Kapitalaufbringung α) Einmanngründung der GmbH ß) Anfängliche Unterkapitalisierung 2. Hauptversammlungsbeschlüsse . . . a) Nichtigkeit und Unwirksamkeit b) Anfechtbarkeit 3. Beurkundung im Ausland a) Die Ausgangslage b) Geschäftsform oder Ortsform . c) Die Gleichwertigkeitsfrage . . . d) Stellungnahme zur Gleichwertigkeitsfrage und zur Geltung der Ortsform e) Abtretung von Geschäftsanteilen VII. Ansprüche aus Staatshaftung VIII. Die Rechtsfolgen der Eintragung 1. Deklaratorische Bedeutung und konstitutive Wirkung a) Die Bedeutung der Eintragung als Normanwendungsfrage . . . b) Eintragungen mit deklaratorischer Bedeutung c) Eintragungen mit konstitutiver Wirkung 2. Der Kaufmann kraft Eintragung 3.

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Die beweisrechtliche Bedeutung der Eintragung

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IX. Die Entscheidungen des Registergerichts; Rechtsmittel und Rechtsbehelfe 1. Die Entscheidungen des Registergerichts 2. Rechtsmittel und Rechtsbehelfe a) Keine Beschwerde gegen die Eintragungsverfügung b) Erinnerung, Beschwerde und weitere Beschwerde Anhang I: Anhang II:

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Handelsregisterverfügung Zusammenstellung der gemeinschafdichen Registerbezirke

Schrifttum Baiser D i e Aktiengesellschaft nach dem neuen Aktiengesetz insbes. im Handelsregisterverkehr, Bd. I (1966), Bd. II: F o r m u l a r b u c h (1968); Baums Eintragung und L ö s c h u n g v o n Gesellschafterbeschlüssen (1981); Bokelmann A n m e l d u n g und Eintragung der Vertretungsbefugnis von G e s c h ä f t s f ü h r e r n und Vorstandsmitgliedern nach neuem E W G - R e c h t , N J W 1969 2120; Brand (5)

Uwe Hüffer

§ 8

Erstes Buch. Handelsstand

D a s P r ü f u n g s r e c h t und die P r ü f u n g s p f l i c h t des Registerrichters, ZB1HR 1928 97; Brüggemann Die neuen A u f g a b e n des Rechtspflegers im Handelsregisterrecht, Rpfl. 1970 198; Cunto D a s Handelsregister als Beweismittel, H a n s R G Z 1936 215; Droste E i n t r a g u n g v o n Gewerbetreibenden in das Handelsregister, N J W 1961 1607; Ebner Negativzeugnisse f ü r Handelsregistereintragungen, GewArch. 1980 209; v. Falkenhausen D a s V e r f a h r e n der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, A G 1967 309; Fester Die Bedeutung des Eintrags im Handelsregister (1912); Frels Handelsregisterliche Fragen bei der Vorstandsbestellung, A G 1967 227; Göppert E i n t r a g u n g e n in das Handelsregister von b e s o n d e r e r Eigenart. Bonner Rechtswiss. A b h a n d l u n g e n H e f t 29 (1934); Groß E i n t r a g u n g und A n m e l d u n g der Vertretungsbefugnis der G e s c h ä f t s f ü h r e r der Gesellschaft m. b. H . , Rpfl. 1970 156; Groß D r e i Einzelfragen z u m Handelsregister, Rpfl. 1979 175; Kirstein Probleme des H a n d e l s - und Registerrechts, Rpfl. 1965 131; Krabbenhöft Erbrechtliche Bestimm u n g e n und P r ü f u n g s r e c h t des Registergerichts in Firmensachen, Rpfl. 1948/49 366; Kropff A u f gaben des Registergerichts nach dem Aktiengesetz 1965, Rpfl. 1966 33; Lappe Ä n d e r u n g e n des Registerrechts der G m b H , G m b H - R d s c h . 1970 9; Lutter Die E i n t r a g u n g a n f e c h t b a r e r H a u p t v e r sammlungsbeschlüsse im Handelsregister, N J W 1969 1873; Menold D a s materielle P r ü f u n g s r e c h t des Handelsregisterrichters, Diss. T ü b u n g e n (1966); Müller Z u r P r ü f u n g s p f l i c h t des Handelsregisterrichters und -rechtspflegers, Rpfl. 1970 375; Pabst Unzulässige, u n g e n a u e und überflüssige Registereinträge, D N o t Z 1957 393; Pabst Modernisierung des Handelsregisters, E i n f ü h r u n g der K a r t e i f o r m , D B 1961 232; Schmidt Die Überwachungspflicht des Rechtspflegers in Handelsregister-, T e s t a m e n t s - und G r u n d b u c h s a c h e n , Rpfl. 1950 265; Schuhmacher Handelsregisterliche A n m e l d u n g e n , die M i n d e r j ä h r i g e b e t r e f f e n , Rpfl. 1948/49 256; Seidel Die G r e n z e n der registerlichen Aufsicht, D F G 1937 173; Wiener Das P r ü f u n g s r e c h t und die P r ü f u n g s p f l i c h t des Registerrichters des Handelsregisters, Diss. F r a n k f u r t (1933).

I. Das Registergericht 1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit 1

Die Registerführung ist nach § 8 Aufgabe der Rechtspflege, nicht der Verwaltung. Sie gehört zu den Handelssachen i. S. der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 125 ff FGG). Sachlich zuständig sind gemäß § 125 FGG die Amtsgerichte. Für die örtliche Zuständigkeit ist die Niederlassung des Kaufmanns maßgeblich (§§ 2 S. 2, 29), bei Gesellschaften und beim W a G der Sitz (§S 106 Abs. 1,161 Abs. 2; §§ 14, 278 Abs. 3 AktG; § 7 Abs. 1 GmbHG; § 30 Abs. 1 VAG). Fallen der gesellschaftsvertraglich bestimmte Sitz oder Satzungssitz und der tatsächliche Gesellschaftssitz auseinander, so ist der letztere maßgeblich 1 .

2

Ersatzzuständigkeiten begründen §§ 14, 15 ZustErgG 2 für den Fall, daß sich Hauptniederlassung oder Gesellschaftssitz am 8. 5. 1945 im Bezirk eines Gerichts befanden, an dessen Sitz die deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wurde. Maßgeblich sind der Ort einer Zweigniederlassung oder der Ort, an dem eine Zweigniederlassung errichtet werden oder an den die Hauptniederlassung verlegt werden soll (§14 ZustErgG); für den durch § 145 FGG bezeichneten Geschäftsbereich entscheidet der Verwaltungssitz (§15 ZustErgG). Die Vorschriften lauten: § 14. (1) Befand sich die Hauptniederlassung eines E i n z e l k a u f m a n n s o d e r einer juristischen Person o d e r d e r Sitz einer Handelsgesellschaft am 8. Mai 1945 in dem Bezirk eines Gerichts, an dessen Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht m e h r ausgeübt wird, und k ö n n e n deshalb die nach den §§ 13, 13 a und 13 c des Handelsgesetzbuchs, nach den §§ 33, 36 und 38 des Aktiengesetzes, nach § 12 des Gesetzes b e t r e f f e n d die Gesellschaften mit beschränkter H a f t u n g und nach § 16 des Gesetzes b e t r e f f e n d die E r w e r b s - und Wirtschaftsgenossenschaften erforderlichen A n m e l d u n g e n ,

1 KGJ 44, 122; Jansen KommFGG 2 § 125, 2; KeideUKuntze/Winkler KommFGG 11 § 125, 7. 2 Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf

den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz vom 7. 8. 1952, BGBl. I 407).

S t a n d : 1. 4. 1982

(6)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§8

Zeichnungen, Einreichungen und Eintragungen nicht bei dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes erfolgen, so ist das Gericht zuständig, welches das Handelsregister für den Ort führt, an dem eine Zweigniederlassung besteht oder errichtet werden soll oder an den die Hauptniederlassung oder der Sitz verlegt werden soll. (2) D e r Anmeldende hat diesem Gericht eine beglaubigte Abschrift der Eintragung im Handelsregister der Hauptniederlassung (des Sitzes) oder der bisherigen Hauptniederlassung (des bisherigen Sitzes) einzureichen. Das Gericht kann sich mit einer Glaubhaftmachung des Inhalts der Eintragung begnügen. (3) Die vorstehenden Bestimmungen gelten sinngemäß für die Aufhebung einer Zweigniederlassung. § 15. Für die im Recht der Handelsgesellschaften, Genossenschaften und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit dem Registergericht zugeteilten Aufgaben, die nicht unmittelbar die Registerführung betreffen, ist, wenn an dem Sitz des Registergerichts deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Verwaltung der Handelsgesellschaft, der Genossenschaft oder des Versicherungsvereins geführt wird oder geführt werden soll.

2. Bildung gemeinschaftlicher Registerbezirke Die Zusammenfassung mehrerer Amtsgerichtsbezirke zu einem gemeinschaftlichen 3 Registerbezirk läßt § 125 Abs. 2 FGG zu. Von der Konzentrationsmöglichkeit ist ursprünglich durch Anordnung des Reichsministers der Justiz Gebrauch gemacht worden. Die danach zunächst maßgebliche Zusammenstellung ist als Anlage 4 zur Handelsregisterverfügung in DJ 1937 1269 f veröffentlicht 3 . Zuständig für die Bildung gemeinschaftlicher Registerbezirke sind nunmehr gemäß Art. 84 Abs. 2 GG die Länder. Eine Umfrage bei den Landesjustizverwaltungen hat ergeben, daß die Anordnungen des Reichsministers der Justiz fast gänzlich überholt sind. Nach freundlicher Auskunft der Justizminister und -Senatoren ergibt sich folgender Stand: Von der Konzentrationsmöglichkeit ist nicht Gebrauch gemacht worden in den Ländern: Hessen; Niedersachsen; Saarland; Schleswig-Holstein. In diesen Ländern sind die jeweiligen Amtsgerichte mit der Führung des Handelsregisters beauftragt. Von der Konzentrationsmöglichkeit ist in folgenden Ländern Gebrauch gemacht worden: Baden-Württemberg; Bayern; Berlin; Bremen; Hamburg; Nordrhein-Westfalen; Rheinland-Pfalz. Eine Zusammenstellung der nunmehr bestehenden gemeinschaftlichen Registerbezirke findet sich in Anh. II. Die durch Niederlassung oder Sitz bestimmte örtliche Zuständigkeit des einzelnen Amtsgerichts bleibt insoweit bedeutsam, als das mit der Registerführung beauftragte Gericht das Register gemäß § 2 H R V grundsätzlich für jeden Amtsgerichtsbezirk gesondert zu führen hat. 3. Funktionelle Zuständigkeit Die durch § 8 begründete richterliche Kompetenz ist durch § 3 Nr. 2 d RpflG 4 4 grundsätzlich dem Rechtspfleger übertragen, soweit sich nicht aus § 17 RpflG Abweichendes ergibt (dazu Brüggemann Rpfl. 1970 198). Die daraus folgende Zuständigkeitsverteilung geht in ihrem Kern auf die Regelungen zurück, die von den Landesjustizverwaltungen auf Grund von Art. VI § 2 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte vom 11. 3. 1921 (RGBl. I 229) getroffen worden sind (vgl. Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 § 8, 1): Die Abteilung A des Handelsregisters, die vor allem Einzelkaufleute und Perso-

5 Berichtigt in DJ 1937, 1461, ergänzt in DJ 1937, 1913 sowie in DJ 1938, 323, geändert in DJ 1944, 248. (7)

•Rechtspflegergesetz vom 5.11.1969 (BGBl. I 2065).

U w e Hüffer

S»

Erstes Buch. Handelsstand

nengesellschaften v e r z e i c h n e t (§ 3 Abs. 2 H R V ) , liegt in d e r H a n d des Rechtspflegers. Die Abteilung B, in die Kapitalgesellschaften sowie Versicherungsvereine auf G e g e n seitigkeit a u f g e n o m m e n w e r d e n (§ 3 Abs. 3 H R V ) , ist w e i t g e h e n d d e r richterlichen R e g i s t e r f ü h r u n g v o r b e h a l t e n ( § 1 7 N r . 1 RpflG). Dasselbe gilt im wesentlichen f ü r die in § 145 F G G (Rdn. 7) z u s a m m e n g e f a ß t e n b e s o n d e r e n Z u s t ä n d i g k e i t e n ( § 1 7 N r . 2 a R p f l G ) . D i e unmittelbar einschlägigen V o r s c h r i f t e n l a u t e n : § 3. Übertragene Geschäfte. Dem Rechtspfleger werden folgende Geschäfte übertragen: 1. . . . 2. vorbehaltlich der in den §§ 14—19 a dieses Gesetzes aufgeführten Ausnahmen die nach den gesetzlichen Vorschriften vom Richter wahrzunehmenden Geschäfte des Amtsgerichts in d) Handelssachen im Sinne des Siebenten Abschnitts des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 17. Handels- und Registersachen. In Handels- und Registersachen bleiben dem Richter vorbehalten 1. bei Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit folgende Verfügungen beim Gericht des Sitzes und, wenn es sich um eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland handelt, beim Gericht der Zweigniederlassung: a) auf erste Eintragung, b) auf Eintragung von Satzungsänderungen, die nicht nur die Fassung betreffen, c) auf Eintragung der Eingliederung, der Verschmelzung oder der Umwandlung, d) auf Eintragung des Bestehens, der Änderung oder der Beendigung eines Unternehmensvertrages, e) auf Löschungen im Handelsregister nach den §§ 142 und 144 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, nach § 2 des Gesetzes über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. Oktober 1934 (Reichsgesetzbl. I S. 914) und nach § 43 Abs. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. Juli 1961 (Bundesgesetzbl. I S. 881), f) Verfügungen nach § 144 a des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; 2. a) die nach § 2 Abs. 3 des Gesetzes Uber die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften zu treffenden Verfügungen, soweit sich diese nicht auf Genossenschaften beziehen, sowie die Verfügungen nach § 47 Abs. 2 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen und nach § 38 Abs. 1 Satz 5 des Gesetzes über das Kreditwesen; 3. die Verrichtungen, welche den Gerichten in Ansehung der nach dem Handelsgesetzbuch oder nach dem Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt aufzumachenden Dispache obliegen (§§ 149 bis 158 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit). 5

A u f g a b e n des Registergerichts sind auch v o n d e m Urkundsbeamten der Geschäftsstelle z u erfüllen. D a f ü r ist z u unterscheiden zwischen d e r gerichtlichen V e r f ü g u n g u n d ihrer A u s f ü h r u n g . W ä h r e n d die V e r f ü g u n g e n v o m R i c h t e r o d e r Rechtspfleger g e t r o f f e n w e r d e n ( R d n . 4), obliegt die A u s f ü h r u n g d e r E i n t r a g u n g s v e r f ü g u n g g e m ä ß § 28 H R V d e m U r k u n d s b e a m t e n d e r Geschäftsstelle. E r h a t die A u s f ü h r u n g zu v e r a n lassen, die E i n t r a g u n g z u unterschreiben und m u ß die B e k a n n t m a c h u n g e n h e r b e i f ü h ren. In seine Z u s t ä n d i g k e i t fällt g e m ä ß § 29 H R V f e r n e r die Erteilung v o n Abschriften sowie d e r e n Beglaubigung (§ 9 Abs. 2), die Erteilung v o n Eintragungszeugnissen u n d Negativbescheinigungen (§ 9 Abs. 3, 4) u n d die E i n t r a g u n g d e r E r ö f f n u n g des K o n k u r s · o d e r Vergleichsverfahrens. Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§8

4. Der Geschäftsbereich des Registergerichts a) Die Führung des Handelsregisters. Aufgabe des Registergerichts ist zunächst, das 6 Handelsregister zu führen (§ 8, § 125 Abs. 1 FGG). Zur Kompetenzverteilung auf Richter, Rechtspfleger und Urkundsbeamten vgl. Rdn. 4, 5. Wie die Eintragung im einzelnen zu erfolgen hat, ist in der HRV geregelt. Zur Registerführung gehört weiter eine beschränkte Aufsichtsbefugnis. So hat das Gericht darüber zu wachen, daß die vorgeschriebenen Anmeldungen erfolgen, und hat die Abgabe der erforderlichen Erklärungen notfalls zu erzwingen (§ 14 und Erl. dazu). Zur Aufsicht gehört auch das Einschreiten gegen einen unzulässigen Firmengebrauch (§ 37 Abs. 1 und Erl. dazu). b) Maßnahmen nach § 145 FGG. Dem Gericht ist eine Reihe von Tätigkeiten zuge- 7 wiesen (§ 145 FGG), die strenggenommen nicht mehr mit der Registerführung zusammenhängen, die aber traditionell zu den Aufgaben der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören (Diiringer/Hachenburg/Hoeniger § 8, 4), weil richterliche Rechtsgestaltung angezeigt ist. Die Gründe sind unterschiedlich: Entweder erweist sich die Konsensfähigkeit der Beteiligten als überfordert (z. B. § 157 Abs. 1 S. 2 und die Vorschriften über die Organergänzung, §§ 85 Abs. 1, 104 AktG) oder der Schutz eines Einzelnen (ζ. B. § 166 Abs. 3) oder einer Minderheit (z. B. §§ 122 Abs. 3, 142 Abs. 2, 147 Abs. 3 AktG) macht richterliche Hilfe nötig oder es stehen gesellschaftsfremde Interessen mit auf dem Spiel (z. B. § 146 Abs. 2 S. 2 und die Regelung über die Bestellung von Gründungsprüfern, §5 33 Abs. 3, 35 AktG). Die Handelssachen nach § 145 FGG sind, ausgenommen die nach §§ 146 Abs. 2, 147, 157 Abs. 2, 166 Abs. 3, 338 Abs. 3 zu treffenden Maßnahmen, dem Richter vorbehalten (§17 Nr. 2 a RpflG). Neben der Führung der Abteilung Β des Handelsregisters ist hier ein Schwerpunkt richterlicher Funktion im Registerwesen erhalten geblieben. In die Zuständigkeit des Registerrichters gemäß § 145 Abs. 1 FGG, § 17 Nr. 2 a 8 RpflG fallen namentlich die Notbestellung von Organmitgliedern und, vorbehaltlich § 76 Abs. 5 BetrVerfG 1952, § 11 Abs. 2 Montan-MitbestG, § 10 Abs. 1 Montan-MitbestErgG, die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmerseite (Unternehmensmitbestimmung). Die in § 145 FGG angeführten §§ 85, 104 AktG gelten für die Notbestellung im Bereich der Montanmitbestimmung und der drittelparitätischen Mitbestimmung nach § 76 BetrVerfG 1952 unmittelbar ( Geßler/HefermehUEckardt/ Kropff KommAktG § 85, 5 und § 104, 30 ff), im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes 1976 kraft Verweisung in §§ 6 Abs. 2 S. 1, 31 Abs. 1 MitbestG (.Hanau/ Ulmer KommMitbestG § 6, 56 ff und § 31, 4; zum Arbeitsdirektor § 33, 30 ff). Auf die Abberufung aus wichtigem Grund ist § 103 Abs. 3 AktG kraft der Verweisung in § 6 Abs. 2 S. 1 MitbestG, sonst (Montanmitbestimmung, § 76 BetrVerfG 1952) unmittelbar anzuwenden (Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff KommAktG § 103, 43, 45 ff). Die Sonderfälle des § 11 Abs. 3 i. V. m. §§ 4 Abs. 1 lit. c, 8 Montan-MitbestG (auch anwendbar auf die in § 5 Abs. 3 Montan-MitbestErgG genannten Aufsichtsratsmitglieder) und des § 10 Abs. 2 Montan-MitbestErgG sind in § 145 Abs. 1 FGG ausdrücklich aufgeführt. In den Geschäftsbereich des zur Führung des Handelsregisters berufenen Gerichts 9 gehören schließlich auch solche Maßnahmen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, die vom Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen sind, aber in analoger Anwendung von Vorschriften eine Stütze finden. So ist anerkannt, daß der GmbH entsprechend § 29 BGB ein Notgeschäftsführer bestellt werden kann 5 . Ungeachtet ihrer vereinsrechtlichen Grund5 RGZ 116, 118f; RGZ 138, 98, 101; BGHZ 6, 232, 235; OLG Frankfurt JZ 1952, 565; Fichtner BB 1964, 868 f; Mertens HachenburgGmbHG7 (9)

S 35, 63 ff; Scholz/Winter 14.

Uwe Hüffer

KommGmbHG' §6,

§8

Erstes Buch. Handelsstand

läge ist diese Maßnahme von dem das Handelsregister führenden Richter zu erledigen, weil sie sich auf eine dort eingetragene Gesellschaft bezieht. Trotz der enumerativ wirkenden Fassung des § 145 FGG kann also nicht angenommen werden, daß die Vorschrift abschließenden Charakter hat (so auch Keidel/Kuntze/Winkler KommFGG 11 § 145, 34). 10

c) Entscheidungen außerhalb der Zuständigkeit des Registergerichts. Eine Gruppe von aktienrechtlichen Streitigkeiten (§§ 98, 132, 169, 260, 304—306, 320 Abs. 6, 375 Abs. 2 AktG, § 30 ff UmwG) fällt nicht in den Aufgabenbereich des Amtsgerichts, ist jedoch im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden (§ 99 AktG und die Verweisungen in den genannten Vorschriften)6. Erstinstanzlich zuständig ist das Landgericht (in den Fällen des § 98: die Zivilkammer, sonst: die Zivilkammer oder die Kammer für Handelssachen). Das ist sachgerecht, weil es hier nicht um die für die Freiwillige Gerichtsbarkeit typischen rechtsgestaltenden Maßnahmen, sondern um die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten geht, die nur aus Zweckmäßigkeitsgründen dem Verfahren nach dem FGG unterworfen werden7. 5. Mitwirkungs- und Mitteilungspflichten gegenüber dem Registergericht

11

a) Mitwirkung der Organe des Handelsstands. Nach § 126 FGG sind die Organe des Handelsstands verpflichtet, die Registergerichte zu unterstützen, und zwar bei der Verhütung unrichtiger Eintragungen, bei der Berichtigung und Vervollständigung des Handelsregisters sowie beim Einschreiten gegen unzulässigen Firmengebrauch (§ 37 Abs. 1). Die gleichen Pflichten und Rechte haben, soweit es um die Eintragung von Handwerkern geht, die Organe des Handwerksstands, bei Land- und Forstwirten die Organe dieses Berufsstandes.

12

α) Organe. Die Industrie- und Handelskammern (in Hamburg: Handelskammer) sind die Organe des Handelsstands. Grundlage ihrer Rechtsstellung ist das Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern vom 18. 12. 1956 (BGBl. I 920)». Die Kammern sind Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Zwangsmitgliedschaft unter Aufsicht der Länder9. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes haben sie die Aufgabe, durch Gutachten, Vorschläge und Berichte zu beraten. Organe des Handwerksstandes sind vor allem die Handwerkskammern, auch sie Körperschaften des öffentlichen Rechts (§§ 90 bis 115 HandwO), die des land- und forstwirtschaftlichen Berufsstandes, die gleichfalls als Körperschaften öffentlichen Rechts organisierten Landwirtschaftskammern, soweit sie in den Ländern gebildet sind, sonst (ζ. B. Baden-Württemberg und Bayern) die nach Landesrecht zuständigen Stellen (vgl. §§11 Abs. 2 S. 2, 23 S. 3, 30 Abs. 5, 37 Abs. 3 HRV).

13

ß) Mitwirkung. Die Organe des Handelsstands und der anderen Berufsstände haben die Gerichte von sich aus, also ohne deren Ersuchen, bei der Registerführung zu unterstützen, indem sie sich die erforderlichen Kenntnisse verschaffen und dem Gericht mitteilen; ein sachlicher Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt auf dem Gebiet des Firmenrechts (vgl. Böshagen DB 1961 505; Wesseln 1961 665). Ist jedoch ein Beteiligter zu Auskünften, etwa gegenüber der Industrie- und Handelskammer, nicht bereit, so kann 6 Überblick bei v. Falkenhausen AG 1967, 309 ff; vgl. noch Saage DNotZ 1960, 575, 588 ff. 7 RegBegr. zu % 99 AktG, BT-Drucks. IV/171, S. 133; Geßler/Hefermehi/Eckardt/Kropff KommAktG §99, 1. 8 Dazu Bremer Kammerrecht (1960); Frentzel/Jäkel

9

Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern3 (1971). Zusammenstellung der Ausführungsgesetze der Länder bei Keidel/Kuntze/Winkler KommFGG" § 126, 4.

Stand: 1. 4. 1982

(10)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

ihn das Gericht nicht dazu anhalten. Es muß vielmehr eigene Ermittlungen anstellen und die erforderlichen Auskünfte notfalls gemäß § 33 FGG erzwingen (BayObLGZ 1967 385). Den Organen des Handelsstands und der anderen Berufsstände räumt § 126, 14 2. Halbs. FGG ein eigenes Antrags- und Beschwerderecht ein. Es besteht jedoch nur im Rahmen der nach § 126, 1. Halbs. FGG begründeten Mitwirkungspflichten; darüberhinaus kann eine bestimmte Tätigkeit des Gerichts lediglich angeregt werden. Die Beschwerde kann auch gegen Verfügungen gerichtet werden, die ohne den Antrag der Kammern ergangen sind; erforderlich ist aber, daß sie einen Antrag in zulässiger Weise hätten stellen können (KG D F G 1939 69 = JFG 19 116). Verfahrensrechtliche Einzelheiten bei Keidel/Kuntze/Winkler KommFGG 1 1 § 126, 23 ff. Die Industrie- und Handelskammern, Handwerks- und Landwirtschaftskammern 1 5 sind nicht einseitig gegenüber dem Registergericht verpflichtet, sondern das Gericht hat sie am Eintragungsverfahren zu beteiligen und ihnen von vollzogenen Eintragungen Mitteilung zu machen. Bei Eintragungen neuer Firmen und bei Firmenänderungen ist das Kammergutachten gemäß § 23 H R V grundsätzlich, sonst in zweifelhaften Fällen einzuholen (dazu Frey BB 1965 1209). In der Sache wird das Gericht durch das Gutachten nicht gebunden; die abweichende Entscheidung ist jedoch unter Angabe der Gründe mitzuteilen (zum Beschwerderecht der Kammer Rdn. 14). Zu Inhalt und Form der Mitteilung vollzogener Eintragungen vgl. im einzelnen § 37 H R V . b) Mitteilungspflichten der Behörden und Notare. Gemäß § 125 Abs. 1 FGG sind 1 6

Gerichte, Staatsanwaltschaften, Polizei- und Gemeindebehörden sowie Notare verpflichtet, dem Registergericht Fälle einer unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldung zum Handelsregister mitzuteilen, die zu ihrer amtlichen Kenntnis gelangen. Sinn der Mitteilungspflicht ist es, dem Registergericht das Tätigwerden zu ermöglichen (vgl. auch § 14). Behörden und Notare müssen deshalb von sich aus, nicht erst auf Anforderung des Gerichts, die erforderlichen Mitteilungen machen. Insofern geht die Pflicht des § 125 a Abs. 1 FGG über die Pflichten hinaus, die aus dem allgemeinen Grundsatz der Rechts- und Amtshilfe folgen. Den Steuerbehörden des Bundes und der Länder legt § 125 a Abs. 2 FGG eine 1 7 Pflicht zu Auskünften über die steuerlichen Verhältnisse der Kaufleute und Unternehmen auf, aber nur unter der einschränkenden Voraussetzung, daß das Gericht die Auskunft benötigt, um unrichtige Eintragungen zu verhüten, das Register zu berichtigen oder zu vervollständigen. Wie sich aus dem Begriff der Auskunft ergibt, ist weiter eine Anfrage des Gerichts erforderlich. Das Recht auf Akteneinsicht und auf Erteilung von Abschriften (§ 34 Abs. 1 FGG) erstreckt sich zur W a h r u n g des Steuergeheimnisses nicht auf die Auskünfte der Steuerbehörden (§ 125 a Abs. 2 S. 2 F G G ; vgl. § 9, 2).

II. Das Handelsregister Die Einrichtung des Handelsregisters ist in ihren Einzelheiten in der Handelsregi- 1 8 sterverfügung geregelt; Textabdruck: Anh. I; die ausführlichste Erläuterung bietet Drischler H R V 4 (1975). Das Register kann gemäß § 7 H R V in Bänden und (seit 1960) in Karteiform geführt werden (dazu Pabst DB 1961 232). Es besteht nach § 3 H R V aus den Abteilungen A und B. In Abteilung A sind die Einzelkaufleute, die juristischen Personen der 33, 36 sowie O H G und K G aufzunehmen. Dagegen werden AG, KGaA, G m b H und W a G in die Abteilung Β eingetragen. Innerhalb der Abteilungen sind durch § 13 H R V fortlaufend numerierte Registerblätter zu bilden. Für jeden Einzelkaufmann, jede juristische Person und jede Handelsgesellschaft ist ein gesondertes (11)

Uwe Hüffer

§ 8

Erstes Buch. Handelsstand

Registerblatt anzulegen, das seinerseits in Spalten aufgeteilt ist; zu deren Inhalt vgl. §§ 39, 43 HRV. Zur Verteilung der Zuständigkeiten bei der Führung des Registers vgl. Rdn. 4, 5.

III. Die eintragungsfähigen Tatsachen 1. Begriff und Bedeutung 19

Aus der Publizitätsfunktion des Handelsregisters folgt, daß die von ihm angebotenen Informationen über Kaufleute und Gesellschaften von Fall zu Fall vergleichbar sein müssen (vor § 8, 1). Daraus ist abzuleiten, daß weder im Belieben der Betroffenen noch im Ermessen des Gerichts stehen kann, was in das Handelsregister einzutragen ist. Es muß sich vielmehr um eine eintragungsfällige Tatsache handeln. Ob sie vorliegt, hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen (vgl. Rdn. 52). Fehlt die Eintragungsfähigkeit, so ist die Anmeldung zurückzuweisen 10 . Der eingebürgerte Begriff der eintragungsfähigen Tatsache ist nicht im strengen Wortsinn zu verstehen; nicht nur Tatsachen, sondern auch und gerade Rechtsverhältnisse, wie etwa die vom Gesetz abweichende Vertretungsregelung in einer Gesellschaft, können einzutragen sein. Regelmäßig folgt die Eintragungsfähigkeit aus gesetzlichen Vorschriften (Rdn. 20 ff). Neben diesen auch als eintragungspflichtig bezeichneten Tatsachen (ζ. Β. K. Schmidt § 13 I c) stehen die nur eintragungsfähigen Tatsachen, das sind solche, deren Anmeldung dem Betroffenen freigestellt ist (vgl. näher Rdn. 38). 2. Eintragungsfähigkeit kraft Anmeldepflicht

20

a) Die Anmeldepflicht in der Systematik des HGB. Einschlägig sind §§ 2 S. 2, 29, 31, 33, 34 Abs. 1, 53 Abs. 1 und 3, 106, 107, 125 Abs. 4, 143, 144 Abs. 2, 148, 150, 157, 162, 175. Ordnet man die Vorschriften systematisch, so zeigt sich, daß nur die Grunddaten des Kaufmanns oder der Gesellschaft und des Unternehmens sowie Erteilung und Erlöschen der Prokura anmeldepflichtig sind. Das geltende Recht spiegelt insoweit noch die Herkunft des Handelsregisters aus den Verzeichnissen wechselfähiger Personen, Gesellschaftsregistern und Prokufenbüchern (vor § 8, 4) wider.

21

§ 29 bringt den Grundgedanken des Gesetzes zum Ausdruck: Der Vollkaufmann (vgl. § 4 Abs. 1) ist verpflichtet, sich unter der Firma als seinem Handelsnamen (§ 17) zum Handelsregister anzumelden; zugleich hat er den Ort seiner Handelsniederlassung zu bezeichnen. Weil die Vorschrift den Kaufmann und seine Firma bereits voraussetzt, gilt sie nur für die Kaufleute kraft Gründhandelsgewerbes (§1). Die Regelung wird durch § 2 S. 2 ergänzt; die Vorschrift ist neben § 29 erforderlich, weil die Unternehmer erst mit der Eintragung die Kaufmannseigenschaft erwerben, also noch keine Firma anmelden können (§ 17 Abs. 1). §31 betrifft dieselben Grunddaten wie §29: Änderung und Erlöschen der Firma, Inhaberwechsel und Verlegung der Niederlassung sind anmeldepflichtig. Weil der Begriff der Handelsniederlassung (§31) die Hauptund die Zweigniederlassung umfaßt (zutreffend Düringer/Hacbenburg/Hoeniger1 § 13, 3), begründen die §§ 13 ff keine Anmeldepflichten, sondern regeln, entsprechend ihrer systematischen Stellung, Verfahrensmodalitäten (dazu vor § 13, 1). Unter den Sondervorschriften für juristische Personen (§§ 33 ff; vgl. Erl. dazu) geht § 33 insofern über § 29 hinaus, als der Anmeldung die Satzung und die Urkunden über die Bestellung des Vorstands beizufügen sind und der Unternehmensgegenstand, die Vorstandsmitglieder, die Vertretungsregelung und die Dauer des Unternehmens eingetragen werden

Ό RGZ 85, 141; KGJ 29, A 217; KGJ 35, A 154; Brand ZB1HR 1928, 97, 101. Stand: 1. 4. 1982

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müssen. § 34 verpflichtet insoweit zur Anmeldung von Änderungen, entspricht also in der Bedeutung der Vorschrift des § 31. Im Recht der OHG beruhen die einschlägigen Vorschriften (vgl. Rdn. 20) auf den 22 Grundgedanken, die schon in den §§29, 31, 33, 34 zum Ausdruck kommen. So entspricht § 106 der Basisvorschrift in § 29, korrespondiert § 107 mit § 31. Aus dem Charakter der O H G als Personengesellschaft folgt, daß die Gesellschafter mit ihren Personalien anzumelden sind (§ 106 Abs. 2 Nr. 1) und der für die Haftung gemäß § 128 wesentliche Gesellschaftsbeginn zu bezeichnen ist (§ 106 Abs. 3 Nr. 3). Anzumelden ist ferner jede Veränderung im Gesellschafterbestand, nämlich nach § 107 der Eintritt, nach § 143 Abs. 2 das Ausscheiden eines Gesellschafters. Nicht in § 107, sondern im Sachzusammenhang des Liquidationsrechts ist die Pflicht normiert, das Erlöschen der O H G anzumelden (§ 157 Abs. 1); das gleiche gilt für die Auflösung der O H G als den Beginn des Liquidationsstadiums (§ 143 Abs. 1) und für den Fortsetzungsbeschluß, der die aufgelöste Gesellschaft wieder zu einer werbenden macht (§ 144 Abs. 2 für die Fortsetzung nach Gesellschaftskonkurs). Weicht die Vertretungsregelung vom gesetzlichen Regelfall der Einzelvertretung durch alle Gesellschafter (§ 125 Abs. 1) ab, so ist dies wie jede Änderung der Vertretungsmacht einschließlich der Entziehung gemäß § 127 gleichfalls zur Eintragung anzumelden (§ 125 Abs. 4; vgl. schon §§ 33 Abs. 2 S. 3, 34 Abs. 1 für die juristische Person). Entsprechendes gilt folgerichtig für die Liquidatoren (§ 148) und ihre Vertretungsmacht (§ 150 Abs. 1). Im Recht der KG finden die für die OHG geltenden Vorschriften Anwendung 2 3 (§ 161 Abs. 2). Sie werden durch die §§ 162, 175 ergänzt. Danach muß die Anmeldung die Kommanditisten und den Betrag ihrer jeweiligen Hafteinlage bezeichnen (§ 162 Abs. 1). Anmeldepflichtig sind ferner der Eintritt oder das Ausscheiden eines Kommanditisten (§ 162 Abs. 3) sowie Veränderungen der Hafteinlage (§ 175). Zur Eintragung anzumelden sind schließlich die Erteilung und das Erlöschen der 24 Prokura (§ 53 Abs. 1 und 3), gleichgültig, ob ein Einzelkaufmann oder eine Handelsgesellschaft Geschäftsinhaber sind. Das entspricht der traditionellen Bedeutung des Prokuristen als des sogenannten alter ego des Geschäftsinhabers mit umfassender, gegenüber Dritten grundsätzlich nicht beschränkbarer Vertretungsmacht (§§ 49, 50). b) Anmeldepflichten in handelsrechtlichen Sondergesetzen. So wie das HGB nur 25 noch Teile des im weiteren Sinne verstandenen Handelsrechts enthält, ergeben sich aus dem Gesetz die Anmeldepflichten und damit die Eintragungsfähigkeit von Tatsachen nur lückenhaft. Die nachfolgende Zusammenstellung gibt einen Überblick unter Konzentration auf wesentliche Bereiche. α) Aktienrecht. Im Aktienrecht (ohne Konzernrecht, dazu Rdn. 28) sind Anmelde- 26 pflichten vorgesehen oder vorausgesetzt in den §§ 36 ff, 42, 45, 81, 181, 184, 188, 195, 201, 210, 223, 227, 239, 263, 266, 273, 277, 289 AktG. Sie lassen sich zu einem Teil auf die Gedanken zurückführen, die schon die Regelung des HGB beherrschen (vgl. Rdn. 20 ff). Das ergibt sich namentlich aus dem in § 39 AktG vorgesehenen Eintragungsinhalt, gilt aber ζ. B. auch für die Anmeldung von Änderungen des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis seiner Mitglieder gemäß § 81 AktG oder für die Anmeldung von Satzungsänderungen nach § 181 AktG. Ein anderer wesentlicher Teil von Anmelde- und Nachweispflichten dient der notwendigen Sicherung der Kapitalgrundlagen der Gesellschaft und weist damit über den Regelungsgehalt des HGB hinaus. Das gilt besonders für die Gründungsphase (§§ 36 ff AktG), aber auch für die Anmeldepflichten im Rahmen einer Kapitalerhöhung (§§ 184, 188, 195, 201, 210 AktG) oder einer Kapitalherabsetzung (§§ 223, 227, 239 AktG). (13)

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ß) Recht der GmbH. Pflichten zur Anmeldung werden begründet oder vorausgesetzt durch die §§ 7 ff, 12, 39, 54, 57, 58, 65, 67 GmbHG. Für Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln vgl. § 7 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und Verschmelzungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 23.12. 1959 (BGBl. 1789) i. d. F. der GmbH-Novelle vom 4. 7. 1980 (BGBl. I 836). Die Anmeldungen sind von den Geschäftsführern oder Liquidatoren vorzunehmen, §§78, 79 GmbHG. Wie im Aktienrecht sind auch im Recht der GmbH teils allgemeine Publizitätsbedürfnisse, teils und gerade hier die Sicherung der Kapitalgrundlagen der Gesellschaft die für die Begründung von Anmeldepflicht und Eintragungsfähigkeit leitenden Gesichtspunkte. Die Änderungen und Ergänzungen der §§ 7 ff, 57 ff GmbHG durch die GmbH-Novelle vom 4. 7. 1980 (BGBl. I 836) geben diesem seit jeher bestehenden Zusammenhang einen aktuellen Ausdruck.

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γ) Konzernrecht. Das Konzernrecht geht vor allem insoweit über das Recht der wirtschaftlich selbständig gedachten Gesellschaften hinaus, als Abschluß (§ 294 AktG), Änderung (§ 295 AktG) und Beendigung (§ 298 AktG) von Unteraehmensverträgen (Begriff: §§291, 292 AktG) zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind. Die damit begründete Registerpublizität dient der Offenlegung wirtschaftlicher Machtverhältnisse (vgl. auch die flankierenden Mitteilungspflichten nach §§20, 21 AktG). Anzumelden und einzutragen ist ferner die Eingliederung einer hundertprozentigen Konzerntochter gemäß § 319 Abs. 3 AktG und ihre Beendigung gemäß § 327 Abs. 3 AktG.

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5) Verschmelzung, Vermögensübertragung, Umwandlung. Zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist zunächst die Verschmelzung in eine AG oder KGaA in ihren verschiedenen Erscheinungsformen (§§ 345, 353, 354 Abs. 2, 355 Abs. 2, 356 Abs. 2, 357 Abs. 2, 358 Abs. 2 AktG), sodann die durch die GmbH-Novelle neu eingeführte, im wesentlichen der aktienrechtlichen Regelung nachgebildete Verschmelzung in eine GmbH (§§ 24, 32 Abs. 1, 33 Abs. 2, 34 Abs. 2, 35 Abs. 2 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und Verschmelzungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 23. 12. 1959 [BGBl. I 789] i. d. F. der GmbH-Novelle vom 4. 7. 1980 [BGBl. I 836]). Zur Anmeldepflichtigkeit der Vermögensübertragung auf die öffentliche Hand oder auf einen W a G vgl. §§ 359 Abs. 2, 360 Abs. 2 AktG.

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Eintragungsfähig und -pflichtig sind die formwechselnde Umwandlung (§§ 364 f, 367, 371 f, 379 ff, 385 g, 385 o, 388, 390, 393 Abs. 2 AktG) und die übertragende Umwandlung. Für die Umwandlung der AG, der GmbH oder der bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Personengesellschaft vgl. §§ 3 ff, 15 Abs. 1, 16, 18 Abs. 2, 19 Abs. 3, 20, 21 Abs. 2, 22 Abs. 2, 23, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1 UmwG. Wird umgekehrt eine O H G oder KG in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt (§ 40 UmwG für die AG, § 46 UmwG für die GmbH), so wird die Umwandlung gleichfalls erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam (§§ 44 Abs. 1 S. 1, 49 Abs. 2 S. 1 UmwG). Entsprechendes gilt für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine AG (§§ 54, 55 UmwG) und für die durch die GmbH-Novelle vom 4. 7. 1980 (BGBl. I 836) zugelassene Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH (§§ 56 a UmwG). Die Umwandlungserklärung ist gemäß § 56 e Abs. 1 UmwG zur Eintragung anzumelden und entfaltet ihre Wirksamkeit erst mit der Eintragung (§ 56 f UmwG). 3. Eintragungsfähigkeit ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung

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a) Grundsatz. Nicht einheitlich beurteilt wird die Frage, ob eine Tatsache auch dann eintragungsfähig sein kann, wenn ihre Eintragung nicht gesetzlich angeordnet oder Stand: 1. 4. 1982

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vorausgesetzt ist. Wohl überwiegend wird die Ansicht vertreten, nur diejenigen Eintragungen seien zulässig, die das Gesetz ausdrücklich vorsehe 11 . Andere lassen genügen, daß Sinn und Zweck des Handelsregisters die Eintragung fordern 1 2 . Stellungnahme: Die Abgrenzung eintragungsfähiger und nicht eintragbarer Tatsachen ist zwar grundsätzlich vom Gesetz vorgenommen worden. Die Beschränkung der Eintragungsfähigkeit auf das vom Gesetz ausdrücklich Vorgesehene enthält jedoch eine positivistische Überspitzung dieses Grundsatzes. Auf der anderen Seite ist die Formel von Sinn und Zweck des Handelsregisters wenig weiterführend und deshalb durch konkretere Begründungen abzulösen. Wie in den einzelnen Fallgruppen zu zeigen (Rdn. 32 ff), kann sich die Eintragungsfähigkeit durch Auslegung gesetzlicher Vorschriften, durch Analogie (vgl. auch O L G Düsseldorf NJW 1982 284, im konkreten Fall ablehnend) oder als Konsequenz richterlicher Rechtsfortbildung ergeben. Zur Frage der Anmeldepflicht in diesen Fällen vgl. Rdn. 46. b) Einzelfragen, α) Erweiterung der Prokura. Die Interpretation des § 49 Abs. 2 3 2 begründet die Eintragungsfähigkeit der einem Prokuristen erteilten Befugnis zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken (BayObLGZ 1971 55 = N J W 1971 810). Die Prokura ist im Unterschied zur Handlungsvollmacht (§ 54) deshalb eintragungsfähig (§ 53 Abs. 1), weil die damit verliehene Vertretungsmacht einen abstrakt festgelegten Umfang hat (§ 49 Abs. 1). Das Register ergäbe ein falsches Bild, wenn die vom gesetzlichen Regelfall abweichende Erweiterung (§ 49 Abs. 2) nicht gleichfalls eingetragen würde. ß) Personalien eingetragener Personen. Durch Auslegung sind auch die Fälle zu 3 3 entscheiden, in denen die Personalien eingetragener Personen eine Veränderung erfahren haben. Soweit das Gesetz die Eintragung von Personalien vorsieht (vgl. namentlich § 106 Abs. 2 S. 1), folgt aus dem Sinn der Vorschrift, daß auch Veränderungen einzutragen sind 1 3 ; denn mit unrichtigen Registerangaben ist niemandem gedient. γ) Zulässiges Selbstkontrahieren des GmbH-Geschäftsführers. § 10 Abs. 1 S. 2 3 4 G m b H G in seiner seit 1969 geltenden Fassung geht auf die Durchführung der Ersten Richtlinie der EG zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (sog. Publizitätsrichtlinie, vgl. § 15, 4 f) zurück. Die deshalb erforderliche gemeinschaftskonforme Auslegung ergibt, daß die satzungsmäßige Befreiung des GmbH-Geschäftsführers vom Verbot des Selbstkontrahierens (§181 BGB) in das Handelsregister einzutragen ist 14 . Für die in der nachträglichen Befreiung liegende Satzungsänderung folgt die Eintragungsfähigkeit schon aus § 54 G m b H G (BayObLGZ 1980 209 für mehrgliedrige GmbH). Nachdem § 35 Abs. 4 G m b H G n. F. entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BGH (zuletzt B G H Z 75 358) und entgegen dem RegE 1977 (BT-Drucks. 8/1347) die Anwendung des § 181 BGB auch auf die Einmann-GmbH vorschreibt, ist auch insoweit

11 RGZ 132, 140; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhans 17 m. Nachw. älterer Rechtsprechung; wohl auch v. Gierke/Sandrock9 Bd. I § 11 II 2 ; weniger weitgehend Würdinger Vorauf]. 7. 12 KG DR 1943, 982; Baumbach/Duden/Hopfl* 3; Pabst DNotZ 1957, 394. '3 BayObLGZ 1920, 63; Baumbach/Duden/Hopfi4 3; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 19 im Widerspruch zum Ausgangspunkt in 17. 14 BayObLGZ 1979, 182 = BB 1980, 597; OLG Köln GmbH-Rdsch. 1980, 129; beide im Anschluß an EuGH 1974, 1201 = BB 1974, 1500; (15)

Rob. Fischer Festschrift für Hauß (1978), S. 61, 70; Scholz/U. H. Schneider KommGmbHG' S 35, 57 sowie S 35 Abs. 4 n. F., 70 d; a. A. LG Oldenburg BB 1972, 769; Eder Handbuch der GmbH» Nr. 581.3; U. Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht (1977), S. 234; Kreuzer ZIP 1980, 724; Scholz/Winter KommGmbHG« § 10, 7; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 10, 30; vor Neufassung des § 10 GmbHG OLG Karlsruhe NJW 1963, 2328 m. zust. Anm. Hirstein Rpfl. 1964, 81.

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eine Satzungsänderung erforderlich und damit eine eintragungsbedürftige Tatsache gegeben (BayObLG NJW 1981 1565). 35

δ) Geschäftsleiter und Hauptbevollmächtigte. Die Geschäftsleiter der Zweigniederlassung eines ausländischen Kreditinstituts (§ 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG) und der Hauptbevollmächtigte eines ausländischen Versicherungsunternehmens (§ 106 Abs. 3 VAG) gehören nach richtiger, wenngleich bestrittener Ansicht in das Handelsregister; vgl. ausführlich § 13 b, 30 f. Rechtliche Basis ist die analoge Anwendung des § 53.

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ε) Fortsetzungsbeschlüsse nach Auflösung von OHG oder KG. Auf der Ebene der Analogie ist auch der Beschluß zu beurteilen, eine aufgelöste, aber noch nicht beendete OHG oder KG fortzusetzen (zur Zulässigkeit vgl. RGZ 106 64, 66; BGHZ 1 324, 327); die Regelung des § 144 für den Fall des Gesellschaftskonkurses ist verallgemeinerungsfähig. Die analoge Anwendung der Vorschrift begründet also die Eintragungsfähigkeit des Beschlusses.

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ζ) Vor-GmbH Sc Co. KG. Die Eintragungsfähigkeit ist auch ohne gesetzlichen Anhalt zu bejahen, wenn die Rechtsentwicklung, namentlich die richterliche Rechtsfortbildung, zur Anerkennung neuer Gestaltungen führt. So ist anzunehmen, daß die Entstehung der GmbH durch Eintragung in das Handelsregister (§11 GmbHG) auch bei einer KG eintragungsfähig ist, die mit der Vor-GmbH als Komplementärin errichtet und bereits eingetragen wurde (zur Zulässigkeit der Vor-GmbH & Co. KG vgl. das Grundsatzurteil BGH WM 1981 400 m. w. N.; dazu UlmerZGR 1981 593, 614 ff).

4. Nur eintragungsfähige Tatsachen 38 Von Tatsachen, die nur eintragungsfähig sind, ist zu sprechen, soweit eine Pflicht zur Anmeldung nicht besteht, das Gesetz aber die Eintragung zuläßt, wenn die Anmeldung erfolgt (Rdn. 19). Hierher gehören die Eintragung des Nebengewerbes eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs gemäß § 3 Abs. 2, die Eintragung von Haftungsausschlüssen nach §§ 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 sowie die Eintragung des Unternehmens einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft nach § 36 (RG JW 1903 401; Capelle/Canarw" § 3 I). 5. Nicht eintragungsfähige Tatsachen 39

Läßt sich die Eintragungsfähigkeit nicht in der dargestellten Weise begründen, so hat die Eintragung zu unterbleiben, ist die Anmeldung also zurückzuweisen (Rdn. 19). Weil das Handelsregister vergleichbare Informationen bieten muß (vor § 8, 1 ; Rdn. 19), kann der besonderen Publizitätsfreude einzelner Anmelder nicht Rechnung getragen werden. Einzelfälle: Gesetzlicher Vertreter eines Minderjährigen: nicht eintragungsfähig, OLG Dresden SächsOLG 1932 333. Güterrechtliche Beschränkungen: nicht eintragungsfähig, RG JW 1906 405 (vgl. auch Art. 4 EGHGB). Erteilung einer Handlungsvollmacht: nicht eintragungsfähig, KG RJA 9, 159, auch nicht zur gemeinsamen Vertretung mit einem Prokuristen, OLG Karlsruhe RJA 17 102. Nacherbenvermerk: nicht eintragungsfähig, OLG München JFG 22 89; Palandt/Keidel KommBGB 41 vor § 2100, 6 b (vgl. noch § 12, 25). Selbstkontrahieren, satzungsmäßige Befreiung des GmbH-Geschäftsführers vom Verbot des § 181 BGB: Nach noch überwiegender, indessen abzulehnender Meinung nicht eintragungsfähig (ausführlich Rdn. 34). Anordnung einer Testamentsvollstreckung: nicht eintragungsfähig, RGZ 132 138. Treuhandverhältnisse: nicht eintragungsfähig, sofern privatrechtlicher Natur, OLG Hamm NJW 1963 1554; str. für öffentlich-rechtliche Treuhandverhältnisse nach MRG Nr. 52, Eintragungsfähigkeit bejahend Bettermann NJW 1950 213, verneinend Nehlert JR 1949 Stand: 1. 4. 1982

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241. Unternehmensgegenstand bei O H G oder KG: nicht eintragungsfähig, KG JW 1934 1730, kann sich freilich aus der eingetragenen Firma ergeben (vgl. § 18, 21). Verfügungsbeschränkungen eines Einzelkaufmanns: nicht eintragungsfähig, KG RJA 9 159.

IV. Die Anmeldung zum Handelsregister als regelmäßige Verfahrensgrundlage 1. Antragsverfahren und Amtsverfahren Den Regelfall bildet das auf der Anmeldung des oder der Beteiligten beruhende Ein- 4 0 tragungsverfahren. Die Anmeldung hat die Bedeutung eines Antrags auf Verfahrenseinleitung (näher Rdn. 42 ff). Erhält das Gericht Kenntnis von einer anmeldepflichtigen, aber nicht angemeldeten Tatsache, so kann es die Eintragung nicht von Amts wegen vornehmen; eine Zwangseintragung in diesem Sinne gibt es nicht. Vielmehr ist die Anmeldung regelmäßig, wenn auch nicht durchgängig, durch Festsetzung von Zwangsgeld zu erzwingen (vgl. Rdn. 47 und Erl. zu § 14). Von Amts wegen wird das Gericht nur ausnahmsweise in den vom Gesetz vorgese- 41 henen Fällen tätig. Diese sind: Die Eintragung des Erlöschens einer Firma nach § 31 Abs. 2 S. 2 sowie die Eintragung der Konkurseröffnung und der weiteren Verfahrensentscheidungen gemäß $ 32, ferner die Löschung unzulässiger Eintragungen (§§ 142, 143 FGG), die Löschung von Kapitalgesellschaften nach § 144 FGG unter den Voraussetzungen der §§ 275, 276 AktG, §§ 75, 76 GmbHG, schließlich die Feststellung von Satzungsmängeln mit Auflösungsfolge gemäß §§ 144 a, 144 b FGG, wenn die dort genannten Bedingungen erfüllt sind. Von Amts wegen wird das Registergericht auch in den Fällen der §§ 14, 37 Abs. 1 tätig, ohne indessen Eintragungen in das Register vorzunehmen. 2. Rechtsnatur und Inhalt der Anmeldung a) Rechtsnatur. Welche Rechtsnatur die Anmeldung hat, wird unterschiedlich beur- 4 2 teilt. Einerseits wird angenommen, die Anmeldung habe lediglich die verfahrensrechtliche Bedeutung eines Eintragungsantrags (BayObLG Rpfl. 1970 288; Würdinger Voraufl. § 12, 2), andererseits wird eine Art Doppelnatur der Anmeldung vertreten: Sie sei zwar in erster Linie Eintragungsantrag, aber auch Rechtsgeschäft (Schlegelberger/Hildebrandt/Steckharfi § 12, 10). Für die Anmeldung der GmbH ist schließlich die Ansicht entwickelt worden, sie sei ein auf Herbeiführung behördlichen Handelns gerichteter organschaftlicher Akt ( Ulmer Hachenburg GmbHG 7 § 7, 17). Stellungnahme. Die Anmeldung ist keine rechtsgeschäftliche Erklärung. Die inso- 4 3 weit abweichende Ansicht von Schlegelberger/Hildebrandt/Steckharfi § 12, 10 übersieht, daß die Anmeldung keine privatautonome Regelung von Rechtsverhältnissen enthält, wie sie für den Begriff des Rechtsgeschäfts charakteristisch ist, und zwar auch dann nicht, wenn sie freiwillig erfolgt, also nicht auf gesetzlicher Verpflichtung beruht (vgl. z. B. §§ 3 Abs. 2, 25 Abs. 2) ; denn auch in diesen Fällen treten die Rechtsfolgen (Erwerb der Kaufmannseigenschaft; Außenwirkung des Haftungsausschlusses) mit der Eintragung kraft Gesetzes ein. Daß die Anmeldung keine rechtsgeschäftliche Erklärung darstellt, wirkt sich auch praktisch aus, nämlich in ihrer freien Widerruflichkeit (Rdn. 49 ff). Weil die Anmeldung darauf abzielt, die Eintragung in das Handelsregister zu erreichen, ist sie in erster Linie eine Verfahrenshandlung. Die Annahme eines bloßen Eintragungsantrags schöpft die Bedeutung der Anmeldung jedoch nicht aus. Sie enthält vielmehr auch materiell-rechtliche Elemente. Das nur verfahrensrechtliche Konzept (17)

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versagt im Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften und ist namentlich untauglich als dogmatische Basis für die Erklärungspflichten nach § 37 AktG, § 8 Abs. 2 GmbHG, für die Haftung bei falschen Angaben nach §§ 46, 48 AktG, § 9 a GmbHG und für die strafrechtlichen Konsequenzen des § 399 AktG und des § 82 GmbHG. Auch eine O H G oder KG mit Handelsgewerbe kraft Eintragung (§ 2) wird erst durch diese mit Außenwirkung konstituiert (§§ 123, 161 Abs. 2; zur Kommanditistenhaftung vgl. § 176), und für den Einzelkaufmann oder die Personengesellschaft mit Grundhandelsgewerbe geht ein nur verfahrensrechtliches Verständnis der Anmeldung vorschnell von einer gesicherten materiellen Rechtslage aus : Die Wirkung des § 5 schneidet etwa den Einwand eines handwerksmäßigen Betriebs (§ 1 Abs. 2 Nr. 2) oder eines minderkaufmännischen Gewerbes (§ 4) ab. Die Anmeldung ist deshalb nicht nur Eintragungsantrag, sondern auch nicht rechtsgeschäftlicher Organisationsakt. Soweit sie wie bei der GmbH (§78 GmbHG, vgl. aber § 36 Abs. 1 AktG) ausschließlich von Organpersonen vorgenommen wird, läßt sich mit Ulmer Hachenburg GmbHG 7 § 7, 17 von einem organschaftlichen Akt sprechen. 44

Die rechtliche Behandlung der Anmeldung muß ihrer Eigenart entsprechen. Maßgeblich ist zunächst das Verfahrensrecht. Doch kann auf die Vorschriften über Rechtsgeschäfte insoweit zurückgegriffen werden, als sie einen allgemeinen, auch im Verfahrensrecht geltenden Rechtsgedanken ausdrücken und der organisationsrechtliche Charakter der Anmeldung nicht entgegensteht. Daraus folgt: Die Anmeldung als empfangsbedürftige Erklärung muß dem Gericht zugehen und entfaltet erst mit dem Zugang Wirksamkeit (Gedanke des $ 130 Abs. 1 S. 1 BGB). Auch § 130 Abs. 2 BGB ist analog anzuwenden (OLG Dresden OLGR 4 2 f). Die Fähigkeit, eine Anmeldung abzugeben, ist entsprechend den §§ 104 ff BGB zu beurteilen 15 . Die in den §§ 164 ff BGB generell zugelassene Vertretung durch Bevollmächtigte kommt nur insoweit in Betracht, als organisationsrechtliche Besonderheiten der Anmeldung nicht eine höchstpersönliche Erklärung notwendig machen (vgl. § 12, 6 f). Nicht anwendbar sind die Anfechtungsregeln der §§ 119 ff BGB und auch nicht die Vorschriften über Bedingungen und Befristungen (§§ 158 ff BGB); eine aufschiebend befristete Anmeldung ist aber nicht schon deshalb anzunehmen, weil sie wenige Tage vor dem Datum eingeht, mit dem die angemeldete Regelung ihre Wirksamkeit entfalten soll (näher Würdinger Voraufl. § 12, 2).

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b) Inhalt der Anmeldung. Was anzumelden ist oder angemeldet werden darf, ergibt sich aus den Vorschriften über die Eintragungspflicht und Eintragungsfähigkeit (vgl. Rdn. 19 ff). Wegen des Inhalts der Bekanntmachung (§ 10, 6) hat das Gericht gemäß § 24 H R V überdies darauf hinzuwirken, daß auch der Geschäftszweig bezeichnet wird, soweit er sich nicht aus der Firma ergibt, und daß die Lage der Geschäftsräume angegeben wird. Bestimmte Formulierungen sind für die Anmeldung nicht vorgeschrieben und können nicht verlangt werden. Doch muß die Anmeldung hinreichend bestimmt sein; was in das Handelsregister eingetragen werden soll, muß so eindeutig ausgedrückt werden, daß das Gericht nicht im Zweifel sein kann (BayObLG Rpfl. 1970 288 f; BayObLG DNotZ 1978 661).

3. Anmeldepflicht 46 In einem breiten Fallbereich (vgl. den Überblick Rdn. 20 ff) stellt das Gesetz die Anmeldung nicht in das Belieben der Betroffenen, sondern legt ihnen eine öffentlich15

So allgemein für den Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit: RGZ 145, 284, 286; BGHZ 35, 1, 4; BayObLGZ 1952, 17, 19 f; KeideU

Kuntze/WinklerKommVCG^ § 13, 29; im Ergebnis auch Habscheidf' % 15 II, aber unter entsprechender Anwendung des § 52 ZPO.

Stand: 1. 4. 1982

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rechtliche Anmeldepflicht auf, die gegenüber dem Registergericht zu erfüllen ist. Eine Pflicht zur Anmeldung ist auch insoweit zu bejahen, als es zwar an einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift fehlt, die Eintragungsfähigkeit aber durch Auslegung oder Analogie zu begründen ist oder sich als Konsequenz richterlicher Rechtsfortbildung ergibt. Denn wenn man die Anmeldung in diesen Fällen in das Belieben der Betroffenen stellen wollte, wäre die im Interesse des Rechtsverkehrs erforderliche Vergleichbarkeit der durch das Handelsregister gebotenen Information nicht gewährleistet. Zur Frage des Zwangsgeldes vgl. § 14, 4. Weil das Gesetz teilweise, namentlich bei konstitutiv wirkenden Eintragungen im 47 Recht der Kapitalgesellschaften und hier insbesondere im Gründungsrecht, kraft ausdrücklicher Vorschrift (§ 407 Abs. 2 AktG, § 79 Abs. 2 GmbHG) auf den Durchsetzungszwang des § 14 verzichtet, hat sich die Meinung gebildet, insoweit gebe es eine öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht nicht ( Ulmer Hachenburg GmbHG 7 § 7 , 5 ff; Würdinger Voraufl. § 14, 3). Der Verzicht auf die unmittelbare Durchsetzung der Anmeldepflicht hat seinen Grund zunächst darin, daß ausreichende andere Sanktionen zur Verfügung stehen, die, wie etwa die Haftung der Organpersonen nach § 41 Abs. 1 S. 2 AktG, § 11 Abs. 2 GmbHG oder die Gesellschafterhaftung nach § 128 bei Einordnung der Gesellschaft als OHG, schärfer greifen können als die Zwangsgeldfestsetzung (vgl. noch § 14, 8). Die Zurückhaltung des Gesetzes ist auch deshalb angezeigt, weil die Anmeldung nur erfolgen darf, wenn bestimmte Anforderungen erfüllt sind und es zunächst den Gesellschaftsorganen überlassen ist, sich darüber ein positives Urteil zu bilden und dafür zivil- und strafrechtlich einzustehen (§§ 48, 399 AktG, §§ 9 a, 82 GmbHG). Wollte man den Registerrichter ermächtigen und verpflichten, die Anmeldung durch Festsetzung von Zwangsgeld zu erzwingen, so würde die Meinungsbildung in den Gesellschaftsorganen durch sein Urteil ersetzt, was um so weniger einleuchtet, als ihn die spezifisch gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit nicht treffen kann. Gleichwohl ist die Anmeldepflicht auch in Fällen dieser Art zu bejahen. Der Ver- 4 8 zieht auf eine unmittelbare Durchsetzung trägt nicht den Schluß, es fehle an der Anmeldepflicht. Für den Bereich des allgemeinen Zivilrechts ist seit der grundlegenden Untersuchung von Siber Der Rechtszwang im Schuldverhältnis nach deutschem Reichsrecht (1903) Allgemeingut, daß Erfüllungszwang kein notwendiges Merkmal von Rechtspflicht ist. Auch mit dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften (Die Gesellschaft „ist anzumelden"; der Vorstand „hat anzumelden") ist die Verneinung einer Rechtspflicht nicht gut vereinbar. Lehnt man die Anmeldepflicht ab, ist ferner das Verhältnis zu § 15 Abs. 1, der eben daran anknüpft, nicht bruchlos zu erklären, und Spannungen ergeben sich schließlich zur Druckfunktion der Handelndenhaftung, die Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer nach § 41 Abs. 1 S. 2 AktG, § 11 Abs. 2 GmbHG trifft. Demnach ist festzuhalten: Eine Anmeldepflicht besteht auch da, wo das Gesetz sie ausspricht, aber auf die direkte Durchsetzung gemäß § 14 verzichtet. Sucht man einen Begriff, so kann man insoweit in begrenzter Anlehnung an die Terminologie von R. Schmidt Die Obliegenheiten, Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherungsrechts (1953), der die Obliegenheiten als Rechtspflichten minderer Zwangsintensität bezeichnet, von Anmeldepflichten anderer Zwangsintensität sprechen. 4. Der Widerruf der Anmeldung Die Anmeldung ist frei widerruflich, solange die Eintragung noch nicht erfolgt ist. 49 Wird der Widerruf im Beschwerdeverfahren zwischen den Instanzen erklärt, so wird die bereits ergangene Entscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO wirkungslos; einer (19)

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besonderen Aufhebung bedarf es nicht 16 . Empfänger der Erklärung ist das Registergericht. Für den Widerruf ist keine Form vorgeschrieben. Anfechtungs- oder Rücktrittserklärungen (vgl. Rdn. 44) sind als Widerruf aufzufassen. Ein Widerruf liegt aber nur vor, wenn sich ergibt, daß die Eintragungsabsicht endgültig aufgegeben ist. Wird der Antrag nur zurückgezogen, weil kurzfristig ein Eintragungshindernis zu beheben ist, so liegt darin kein Widerruf. Soll das Verfahren fortgesetzt werden, so bedarf es lediglich eines neuen formlosen Vollzugsantrags für die alte Anmeldung, nicht einer Wiederholung der Anmeldung in der Form des § 12 (BayObLGZ 1966 337 = GmbHRdsch. 1967 9 f). 50

Auch die Anmeldung von eintragungspflichtigen Vorgängen (vgl. Rdn. 46) ist frei widerruflich17. Ist der Widerruf unbegründet oder geht das Gericht entgegen der Begründung von der Fortdauer eines eintragungspflichtigen Sachverhalts aus, so hat es nach § 14 i. V. m. § 132 FGG durch Androhung eines Zwangsgeldes einzuschreiten, kann aber nicht eine Anmeldung als fortbestehend behandeln, an welcher der Anmelder erklärtermaßen nicht mehr festhält. Sinnvoll ist allerdings, die Beteiligten zuvor über die Rechtslage zu belehren und ihnen die Rücknahme des Widerrufs in bestimmter Frist anheimzugeben. Die Form des § 12 ist für die Rücknahme nicht zu fordern 1 8 . Dafür ist unerheblich, ob die Rücknahme des Widerrufs verfahrensrechtlich die Bedeutung einer neuen Anmeldung hat; denn der Formzweck, die Identität des Anmelders zu gewährleisten (vgl. § 12, 2), ist bereits mit der ersten Anmeldung erreicht. Eine erneute Beglaubigung würde deshalb nur unnütze Kosten verursachen.

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Ist die Anmeldung mit der Eintragung erledigt, so ist ein jetzt erklärter Widerruf als solcher gegenstandslos. Er kann je nach Sachlage als Anregung zur Einleitung des Amtslöschungsverfahrens gemäß § 142 FGG oder, sofern die Form des § 12 gewahrt ist, als Löschungsantrag aufzufassen sein. Zweckmäßig ist es, wenn das Gericht eine unzweideutige Erklärung der Beteiligten herbeiführt.

V. Die Prüfung durch das Registergericht 1. Prüfung in formeller Hinsicht 52

Recht und Pflicht des Registergerichts zur Prüfung des Eintragungsantrags in formeller Hinsicht sind Bestandteil der allgemeinen Pflicht zu ordnungsgemäßem Verfahren und bedürfen keiner weiteren Begründung. Sie sind zu Recht seit jeher anerkannt. Ihre Gegenstände sind namentlich: die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts (Rdn. 1 ff); die Wahrung der Form des § 12 für die Anmeldung und die dort genannten Nachweise (vgl. § 12, 2 ff und 22 ff); die Eintragungsfähigkeit der angemeldeten Tatsachen (Rdn. 19 ff); Erteilung und Wirksamwerden einer etwa erforderlichen vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§ 12, 17). 2. Prüfung in materieller Hinsicht

53

a) Recht und Pflicht zur Prüfung. Daß amtliche Befugnis und Verpflichtung des Gerichts zur Prüfung in materieller Hinsicht von jeher viel Schwierigkeiten bereitet haben ( Würdinger Voraufl. 8), beruht im wesentlichen auf einem Mißverständnis. Nur dann dürfte sich der Richter der Prüfung der sachlichen Richtigkeit des zur Eintragung " KG OLGZ 1972, 64 = N J W 1971, 2270 ohne eigene Begr.; früher schon KG OLGR 43, 204 f und KG OLGR 43, 299, 301. 17 Offengelassen von KG O L G R 43, 204 f ; a.A. Ehrenberg Bd. I S. 576.

>8 Ehrenberg Bd. I S. 576; a. A. KG OLGR 43, 299, 301; Würdinger Voraufl. § 12, 9.

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Angemeldeten enthalten, wenn das Handelsregister statt bestimmter Tatsachen und Rechtsverhältnisse den Inhalt der Anmeldung zu dokumentieren hätte. Diese Vorstellung von der Aufgabe des Handelsregisters hat in der älteren Rechtsprechung zu der Annahme geführt, das Gericht habe nur die Gesetzmäßigkeit der Anmeldung ohne Rücksicht auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu prüfen 19 . Im Ergebnis ist diese Auffassung inzwischen überwunden: Recht und Pflicht des Registerrichters, die sachliche Richtigkeit des Angemeldeten zu kontrollieren, sind seit langem anerkannt 20 . Nach einer verbreiteten Meinung ergibt sich die Kompetenz des Gerichts zur Prü- 54 fung in materieller Hinsicht aus dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 12 FGG. Diese Ansicht kann schon deshalb nicht überzeugen, weil sie die Amtsermittlung als Instrument der Prüfung mit deren Rechtsgrundlage verwechselt (zu Recht kritisch Menold S. 65 ff; Ulmer Hachenburg GmbHG 7 § 10, 5). Der Versuch, für die materielle Prüfung eine besondere gesetzliche Legitimation zu finden, ist nur eine Nachwirkung der Ansicht, das Register habe statt der Tatsachen die Anmeldungen zu dokumentieren. Als exemplarisch für die Fernwirkung des eigentlich überwundenen Ausgangspunktes kann auch gelten, daß noch die Verfasser der GmbH-Novelle die Gründungsprüfung in § 9 d Abs. 1 und 2 des RegEntw. der GmbH-Novelle (BT-Drucks. 8/1347) positivieren wollten (vgl. dazu noch Rdn. 58). Einer besonderen gesetzlichen Ableitung des materiellen Prüfungsrechts und der zugehörigen Pflicht bedarf es nach richtiger Ansicht nicht. Wenn zum Beispiel § 29 den Kaufmann verpflichtet, seine Firma anzumelden,so ist damit auf § 1 Bezug genommen; weil sich der Anmelder die Kaufmannseigenschaft nicht selbst beilegen kann, sind ihre Voraussetzungen zu prüfen (vgl. auch Baums S. 18, 106). Vergleichbar hängt die Anmeldepflicht des Unternehmens nach § 2 S. 2 vom Erfordernis einer kaufmännischen Betriebsorganisation ab; das ist eine normative Voraussetzung, die richterlicher Beurteilung zugänglich und schon wegen der Wirkung des § 5 bedürftig ist. Rechtliche Basis der Prüfung ist also die selbstverständliche Pflicht des Gerichts, die Vorschriften und Grundsätze des materiellen Rechts zu beachten. Für die anfänglich zögerliche Haltung der Rechtsprechung (Rdn. 53) mag auch das 5 5 berechtigte Anliegen ursächlich gewesen sein, das Eintragungsverfahren praktikabel zu halten und nicht durch überzogene Prüfungsanforderungen zu unnötigen Erschwernissen und Verzögerungen zu kommen. Dieser Gesichtspunkt kann jedoch nicht dazu führen, Recht und Pflicht zur Prüfung überhaupt in Frage zu stellen; er betrifft vielmehr Umfang und Intensität der richterlichen Prüfung und ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen. b) Umfang der Prüfung. Nach verbreiteter Meinung ist es als ausreichend anzuse- 56 hen, daß das Gericht Zweifeln an der Richtigkeit der einzutragenden Tatsache nachgeht, die trotz ordnungsgemäßer Anmeldung entstehen; aus Gründen der Praktikabilität soll das Gericht die Richtigkeit der einzutragenden Tatsachen nicht in jedem Fall prüfen müssen 21 . Das ist mißverständlich, weil schon die Einordnung als Zweifelsfall eine Prüfung der Anmeldung voraussetzt. Sie ist auch unverzichtbar, weil das Gericht die normativen Eintragungsvoraussetzungen (Rdn. 54) in jedem Fall zu beachten hat. 19 RGZ 1, 241, 242 f; KGJ 8, 15; OLG Karlsruhe JFG 1, 214, vgl. auch RGSt. 18, 179. 2° RGZ 127, 156; RGZ 140, 181; BGH NJW 1977, 1879; BGH WM 1981, 400; BayObLG DB 1973, 1340; BayObLG DB 1977, 1085; Brand ZB1HR 1928, 97; v. Gierke/SandrociP Bd. I §11 II 5; Menold S. 65 ff; Müller Rpfl. 1970, 375; Schlegel(21)

berger/Hildebrandt/Steckhans 20 ff; K. Schmidt §13 l i l a ; zum Aktienrecht: Barz GroßkommAktG 3 § 38, 2 ff sowie Kraft Kölner KommAktG §38, 2 ff; zur GmbH; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 10, 4 ff. 21 BayObLG DB 1973, 1340; Scblegelberger/Hildebrandt/Steckhans 23 a; Würdinger \ or zuñ. 9.

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§8

Erstes Buch. Handelsstand

Man muß deshalb unterscheiden: Der Registerrichter hat jede Anmeldung auf ihre Plausibilität zu prüfen, also darauf, ob das, was er eintragen soll, schlüssig dargelegt und nach seiner Lebens- und Geschäftserfahrung in sich glaubwürdig ist. Bei Eintragung von neuen Firmen und Firmenänderungen muß er zudem im Regelfall — und nicht nur im Zweifel — das Gutachten der Industrie- und Handelskammer einholen (§ 23 S. 2 HRV). Ergeben sich auf dieser Basis keine Anhaltspunkte für mögliche sachliche Unrichtigkeiten der Anmeldung, so ist die Eintragung zu verfügen. Sonst handelt es sich um einen Zweifelsfall, der eine genauere Prüfung erfordert. So kann der Anmelder veranlaßt werden, seine Angaben zu ergänzen und Unterlagen zu vervollständigen. Als Beispiel zusätzlicher Amtsermittlungen (§ 12 FGG) nennt § 23 S. 2 HRV wiederum das Kammergutachten. Für die Beurteilung von Gewerbebetrieben nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 und 9 kommt ein Zusatzgutachten der Handwerkskammer in Betracht, für die Beurteilung von Anmeldungen nach § 2 die Anfrage bei Steuerbehörden gemäß § 125 a Abs. 2 FGG. 57

Die gegenständliche Beschränkung der Prüfungskompetenz ergibt sich aus der Anknüpfung der Prüfung an die Normen des materiellen Rechts. Welche sachlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sein müssen, ist aus den einschlägigen Rechtsnormen herzuleiten. Anforderungen, die sich daraus nicht entwickeln lassen, darf der Registerrichter nicht stellen. Unzulässig ist es demnach, die Eintragung abzulehnen, um Dritte vor unlauterem Wettbewerb oder einer Warenzeichenverletzung zu schützen (RGZ 127 81), und auch der Schutz der Gläubigerinteressen darf nicht so weit gehen, daß der Richter die Eintragung ablehnt, weil er das Unternehmen nicht für lebensfähig hält (zur Unterkapitalisierung vgl. Rdn. 61). Geboten ist dagegen nach zutreffender h. M. 22 , daß das Gericht die bei der Anmeldung vorgelegte Satzung, etwa der GmbH, und zur Eintragung angemeldete Satzungsänderungen darauf prüft, ob ihr Inhalt klar und objektiv eindeutig ist, soweit die satzungsmäßige Regelung eine Außenwirkung gegenüber Dritten entfalten kann. Grundlage dieser Prüfung sind das Prinzip der objektiven Auslegung und die Pflicht der vorbeugenden Rechtspflege, die Irreführung Dritter möglichst zu vermeiden. Nicht zu folgen ist also der Gegenansicht des OLG Köln BB 1981 1596, die mit den zwingenden gesetzlichen Wirksamkeitsanforderungen den Prüfungsrahmen zu eng zieht, aber auch nicht der weitergehenden Auffassung des OLG Stuttgart Justiz 1980 354, die mit dem Verzicht auf die hier vorausgesetzte Außenwirkung die Grenze zwischen notwendiger Prüfung und unerbetener richterlicher Vertragsredaktion überschreitet.

VI. Einzelne Sachbereiche der Prüfung 1. Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften 58 a) Gründungsprüfung. Ausdrücklich normiert ist die Pflicht des Gerichts zur Gründungsprüfung in § 38 AktG vorausgesetzt, wenngleich nicht geregelt in § 9 c GmbHG 2 3 . Der Gesetzgeber hielt das Institut der Gründungsprüfung für so weit gesichert, daß er § 9 d Abs. 1 und 2 des RegE der GmbH-Novelle (BT-Drucks. 8/1347), der die Prüfungspflicht positivieren wollte, nicht übernommen hat 24 . Dieser Zurückhaltung ist im Ergebnis zuzustimmen, weil sich Recht und Pflicht zur Grün22 KG DR 1942, 1059; BayObLG Rpfl. 1971, 360; Scholz/Winter KommGmbH 6 § 10, 3; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 10, 12. 23 Zum Aktienrecht vgl. Barz GroßkommAktG 3 § 38,2 ff; Kraft Kölner KommAktG § 38,2 ff; zur GmbH Ulmer HachenburgGmbHG 7 S 10, 4 ff.

24 Ausschußbericht BT-Drucks. 8/3908, S. 72; vgl. auch Geßler in Pro GmbH (herausgeg. von H. M. Schmidt 1980), S. 91 ff, 103.

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§ 8

dungsprüfung aus dem Normativsystem ergeben (zutreffend Ulmer Hachenburg GmbHG 7 § 10, 5), das seinerseits nicht nur den Erwerb der Rechtsfähigkeit mit der Eintragung statt durch Konzession bezeichnet, sondern die Summe der gesetzlichen Gründungsanforderungen auf den Begriff bringt (vgl. Rdn. 54). Die Besonderheit der Gründungsprüfung besteht also nicht in ihrer rechtlichen Grundlage, sondern in Intensität und Umfang der Prüfung, die im wesentlichen darauf gerichtet ist, die Aufbringung der dem Grund- oder Stammkapital entsprechenden Vermögenswerte zu sichern. b) Richterliche Folgerungen aus dem Prinzip der Kapitalaufbringung. Das Prinzip 59 der Kapitalaufbringung ist nicht nur ein Grundgedanke der verschiedenen Gründungsanforderungen des Gesetzes, sondern kann die Rechtsprechung auch legitimieren, im Rahmen der Gründungsprüfung neue Anforderungen zu entwickeln, mit denen der Verantwortung des Registerrichters gegenüber Gläubigern und künftigen Gesellschaftern Rechnung getragen wird 25 . Solche Fortentwicklung muß allerdings dem Umstand Rechnung tragen, daß der Umfang richterlicher Prüfungskompetenz durch den vom materiellen Recht gezogenen Rahmen begrenzt wird (vgl. Rdn. 57). Die Folgerungen sind in konkreten Problemzusammenhängen deutlich zu machen. α) Einmanngründung der GmbH. Praktische Bedeutung erlangt die Frage nach der 60 Entwicklung von Gründungsanforderungen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung für die Einmanngründung der GmbH, wie sie mit der Ergänzung des § 1 GmbHG und der Neufassung des § 2 GmbHG durch die GmbH-Novelle (BT-Drucks. 8/1347) eingeführt worden ist. Weil entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Meinung 26 vor der Eintragung der GmbH ein Zuordnungssubjekt für die Einlageleistungen des Gründers fehlt 27 , müssen gegenüber der herkömmlichen Gründung durch mehrere Personen nach richtiger, wenngleich nicht herrschender Ansicht zusätzliche Anforderungen erfüllt werden; Beispiele bieten die Einzahlung der Bareinlage auf ein Notaranderkonto und die Wiederholung der in § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebenen Versicherung des Geschäftsführers unmittelbar vor der Eintragung 28 . Diese Anforderungen rechtsgrundsätzlich zu entwickeln, ist, weil eine gesetzliche Regelung fehlt, Aufgabe der Rechtsprechung. Weil sie damit lediglich den gesetzlich verankerten Grundsatz der Kapitalaufbringung konkretisiert, bewegt sie sich innerhalb des ihr gezogenen Rahmens, wenngleich nicht mehr in den Grenzen der Gesetzesauslegung (zweifelnd Fischer KommGmbHG 9 § 7, 6). ß) Anfängliche Unterkapitalisierung. Dagegen würde der Registerrichter, der einer 61 GmbH oder AG wegen anfänglicher Unterkapitalisierung die Eintragung in das Handelsregister verwehren wollte, die ihm gezogenen Grenzen überschreiten. Weil sich § 7 AktG, § 5 Abs. 1 GmbHG damit begnügen, ein Mindestkapital vorzuschreiben, und eine angemessene Eigenkapitalausstattung nur ausnahmsweise in § 2 KAGG, § 10 KWG, §§8, 115 VAG für solche Unternehmen gefordert wird, die das Vertrauen der Öffentlichkeit in besonderem Maße in Anspruch nehmen, darf der Registerrichter einer Gesellschaft, die den gesetzlichen Anforderungen genügt, nicht entgegenhalten, die vorgesehene Kapitalausstattung sei angesichts des Unternehmenszwecks zu nied25

26

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Zu den Grundsatzfragen richterlicher Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht vgl. namentlich Mühl Festschrift für Rob. Fischer (1979), S. 509 ff; Pehle/Stimpel Richterliche Rechtsfortbildung unter besonderer Berücksichtigung des gewerblichen Rechtsschutzes und des Personalgesellschaftsrechts (1969). Zuletzt in diesem Sinne. Th. Raiser Das neue

GmbH-Recht in der Diskussion (1981), S. 21, 37 ff; ScholzfWinter KommGmbHG 6 § 1 n. F., 40 ff; K. Schmidt Z H R 145 (1981), 540. 27 Fischer KommGmbHG' § 1, 1 und § 7, 6; Ulmer BB 1980, 1001; Hüffer Z H R 142 (1978), 486, 492 ff; ders. Z H R 145 (1981), 521. 2 » Näher dazu Ulmer'Si 1980, 1001, 1003; Hüffer ZHR 145 (1981), 521, 533 ff.

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Erstes Buch. Handelsstand

rig 29 . Die Gegenmeinung würde auf eine Pflicht der Gesellschafter zu angemessener Kapitalausstattung hinauslaufen, die dem geltenden Recht nach richtiger Ansicht fremd ist30. Auch der Versuch von Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I, S. 567, der Rechtsprechung die Fortarbeit an den einschlägigen Normen wirtschaftlichen Verhaltens durch Verwendung der Obliegenheitstheorie nahezubringen, führt demgegenüber nicht weiter; denn die auf Grund der §§ 32 a, 32 b GmbHG, des § 826 BGB oder der Durchgriffshaftung drohenden Rechtsnachteile sind nicht schon mit der Feststellung einer „unangemessenen" Kapitalbasis verbunden, sondern treten nur unter den zusätzlichen und einengenden Voraussetzungen der genannten Vorschriften und Rechtsinstitute ein 31 . 2. Hauptversammlungsbeschlüsse 62

Beschlüsse der Hauptversammlung, welche die rechtlichen oder wirtschaftlichen Grundlagen der Aktiengesellschaft betreffen (Satzungsänderung einschließlich Kapitalerhöhung und -herabsetzung, Zustimmung zu Unternehmensverträgen, Eingliederung, Verschmelzung und formwechselnde oder übertragende Umwandlung: §§181, 184, 195, 207 Abs. 2, 223, 294, 295, 298, 319 Abs. 3, 345, 364, 367, 371, 379 AktG, § 4 UmwG), sind zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Vor der Eintragung muß der Registerrichter die Wirksamkeit des Beschlusses prüfen (RGZ 148 175, 187); für Rechtsgrundlage und Umfang der Prüfung gelten die allgemeinen Grundsätze (Rdn. 58 ff). Besonderheiten ergeben sich für das Verfahren des Registergerichts aber daraus, daß Mängel des Beschlusses neben seiner Nichtigkeit oder Unwirksamkeit die bloße Anfechtbarkeit zur Folge haben können.

63

a) Nichtigkeit und Unwirksamkeit. Nichtige Hauptversammlungsbeschlüsse sind angesichts der Regelung in §§241, 242 AktG eine Rarität, und auch Fälle von Unwirksamkeit (vgl. etwa §§ 180, 293 Abs. 2 AktG) sind nicht häufig. Liegt das eine oder das andere vor, so muß der Registerrichter die Anmeldung zurückweisen 32 . Ist die Beurteilung streitig, so kann er zuvor die Eintragung gemäß § 127 FGG aussetzen; zur begrenzten Bindungswirkung der Prozeßentscheidung vgl. § 16, 5 f.

64

b) Anfechtbarkeit. Die regelmäßige Folge der Mängel von Hauptversammlungsbeschlüssen ist ihre Anfechtbarkeit (§§ 243 ff AktG). Wie sich der Registerrichter gegenüber anfechtbaren Beschlüssen zu verhalten hat, ist für das Verständnis des Registerverfahrens von allgemeiner Bedeutung (vgl. Rdn. 65). Zunächst ist zu differenzieren, ob der Beschluß angefochten oder nur anfechtbar ist, im zweiten Fall, ob die Anfechtungsfrist noch läuft oder verstrichen ist. Ist der Beschluß durch Klage angefochten (§ 246 AktG), so hängt die Eintragung von der Beurteilung eines streitigen Rechtsverhältnisses ab (§ 127 FGG). Der Registerrichter muß also nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob er die Eintragung aussetzt oder verfügt; dafür sind die Erfolgschancen der Klage und das Interesse der Gesellschaft an baldiger Eintragung gegeneinander abzuwägen (näher Zöllner Kölner KommAktG §181, 18 ; zur begrenzten Bindungswirkung der Prozeßentscheidung § 16, 5 f). 29

Zutreffend Kraft Kölner KommAktG S 38, 5; vgl. aus der älteren Rechtsprechung noch OLG Braunschweig OLGR 43, 294 f; KG J W 1924, 1178. 30 Scholz/Winter KommGmbHG 6 § 5 n. F., 1; Ulmer HachenburgGmbHG 7 Anh. §30, 10, beide m. w. N. ; ». A. zuletzt Kuhn Festschrift für Rob. Fischer (1979), S. 351, 357 ff.

31 Dazu Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 31 ff; Ulmer Das neue GmbH-Recht in der Diskussion (1981), S. 55 ff. " Lutter NJW 1969, 573 f; Zöllner Kölner KommAktG § 181, 16; beide m. w. N.

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§8

Ist Anfechtungsklage nicht erhoben, so wird der Registerrichter angesichts der 65 Kürze der in § 246 Abs. 1 AktG bestimmten Frist bis zu ihrem Ablauf von der Aussetzungsmöglichkeit des § 127 FGG Gebrauch machen. Streitig ist, wie er nach Fristablauf zu verfahren hat, wenn keine Klage erhoben ist. Während es lange Zeit allgemeiner Meinung entsprach, daß der Registerrichter eintragen müsse, weil der Mangel von niemandem mehr geltend gemacht werden könne 33 , wird inzwischen eine differenzierende Auffassung vertreten: Nur solche Beschlußmängel, die ausschließlich Interessen der Aktionäre in ihrem Verhältnis zueinander oder zur Aktiengesellschaft berühren, soll der Registerrichter nicht berücksichtigen dürfen, während er dann, wenn Interessen der Gläubiger, der künftigen Aktionäre oder der öffentlichen Ordnung des Aktienwesens auch nur mitberührt sind (§§ 182 Abs. 1 S. 4, 182 Abs. 4, 192 Abs. 2, 208 Abs. 2 S. 3, 222 Abs. 3, 229 Abs. 2, 237 Abs. 1 S. 2 AktG), berechtigt und verpflichtet sein soll, die Anmeldung zurückzuweisen 34 . Dieser differenzierenden Beurteilung ist zuzustimmen, weil nur sie der Kontrollfunktion des Registerverfahrens (vor § 8, 2 f) gerecht wird; sie gebietet, daß der Registerrichter über einen Gesetzesverstoß auch dann nicht hinwegsieht, wenn die Beteiligten ihn nicht mehr rügen können, es sei denn, daß die verletzte Vorschrift nur ihnen dient und es deshalb in ihrer Disposition steht, sie einzuhalten oder nicht. Wie schon im Fragenbereich der Kapitalaufbringung (Rdn. 59 ff) trägt auch hier der Registerrichter eine Verantwortung gegenüber Gläubigern und künftigen Gesellschaftern, ein Zusammenhang, der bei der Kapitalerhöhung besonders deutlich zutage tritt. 3. Beurkundung im Ausland a) Die Ausgangslage. Angenommen: Eine Aktiengesellschaft Schweizer Rechts (S- 66 AG) will in Stuttgart eine GmbH als Vertriebsgesellschaft gründen. Die S-AG schließt den Gesellschaftsvertrag vor einem Notar in Zürich mit X, der zugleich als Geschäftsführer bestellt wird. Im Beurkundungstermin wird auch die Anmeldung zum Handelsregister durch X aufgesetzt und von dem Züricher Notar beglaubigt. X legt die Anmeldung in Stuttgart vor. Der Registerrichter hat zunächst den Eintragungsantrag in formeller Hinsicht zu prüfen. Er muß also als erstes der Frage nachgehen, ob die Züricher Beglaubigung der Form des § 12 genügt (vgl. dort Rdn. 27 ff). Hat er diese Frage (zutreffend) bejaht, so gebietet ihm seine Pflicht zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen in materieller Hinsicht, sich ein Urteil darüber zu bilden, ob die GmbH, die er eintragen soll, wirksam errichtet ist. Damit stellt sich erstens die Frage, ob die Beurkundung durch den Züricher Notar dem Erfordernis notarieller Beurkundung in § 2 GmbHG genügt, und zweitens, unter welchen Voraussetzungen von der Echtheit der ausländischen Urkunde auszugehen ist. Für die erste Frage kommt es darauf an, ob deutsches oder Schweizer Recht maßgeblich ist (Rdn. 68 ff), und, wenn deutsches Recht entscheidet, ob die Beurkundung in Zürich ausreicht (Gleichwertigkeitsproblem, vgl. Rdn. 70 f). Die Frage nach der Echtheit ausländischer Urkunden, also nach der Legalisation und den Befreiungen hiervon, wird, weil sie sich auch und gerade im Anschluß an öffentliche Beglaubigungen stellt, im Rahmen des § 12 erörtert (vgl. dort Rdn. 27 ff). » KG OLGR 34, 348; neuerdings wieder OLG Köln BB 1981, 1596 (1597 Ii. Sp.), das zu Unrecht von einem allgemein anerkannten Grundsatz spricht; A. Hueck Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften (1924), S. 186 ff, 252 ff; wohl auch Würdinger V oraufl. 10. (25)

34

Grundlegend Lutter NJW 1969, 1873; zustimmend Zöllner Kölner KommAktG § 181,17; wohl auch Biedenkopf/Koppensteiner Kölner KommAktG § 294, 12; im Erg. auch Baums S. 64 f; abl. Jansen KommFGG 2 §127, 7 FN 22 a; KeideU Kuntze/Winkler KommFGG 11 $ 127, 2 FN 5.

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Erstes Buch. Handelsstand 67

Weiter angenommen: Die GmbH ist eingetragen worden. Im folgenden Jahr reicht X die Januar-Liste (§ 40 GmbHG) ein. Aus ihr ergibt sich, daß S-AG Alleingesellschafter geworden ist. X hat einen Beleg für erforderlich gehalten und in der Anlage die wiederum in Zürich aufgenommene Abtretungsurkunde (§ 15 Abs. 3 GmbHG) vorgelegt. Der Registerrichter muß, nachdem er einmal Kenntnis erlangt hat, prüfen, ob die Abtretung formwirksam ist oder nicht; im zweiten Fall ist die Einreichung einer richtigen Liste nach § 14 zu erzwingen (Mertens Hachenburg GmbHG 7 § 40, 7).

68

b) Geschäftsform oder Ortsform? Die Frage nach dem anwendbaren Recht gehört, anders als bei $ 12 (vgl. dort Rdn. 28), nicht dem Verfahrensrecht an, ist also nicht nach der lex fori (a. A. unzutreffend F.A. Mann ZHR 138 [1974] 448, 453), sondern gemäß Art. 11 EGBGB zu entscheiden. Die Vorschrift läßt grundsätzlich eine alternative Anknüpfung zu: Die Form bestimmt sich gemäß Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGBGB nach der Rechtsordnung, welche für die Gesellschaft maßgeblich ist. Die Geschäftsform ergibt sich also aus dem Gesellschaftsstatut, und darüber entscheidet nach herrschender, namentlich in der Rechtsprechung gefestigter Auffassung jedenfalls im Grundsatz der (tatsächliche) Gesellschaftssitz, nicht der in Satzung oder Vertrag niedergelegte Gründerwille 35 . Nach Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB genügt jedoch prinzipiell auch die Ortsform. Danach wäre im Beispiel (Rdn. 66) der Gesellschaftsvertrag gültig, weil die Beurkundung durch den Züricher Notar jedenfalls dem Schweizer Recht genügt. Problematisch ist jedoch, ob Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge gilt oder ob und in welchen Grenzen mit Rücksicht auf den Zweck gesellschaftsrechtlicher Formvorschriften eine einschränkende Interpretation geboten ist.

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Meinungsstand. Eine höchstrichterliche Entscheidung jüngeren Datums fehlt. Das Urteil BGH NJW 1981 1160 läßt die Frage, ob Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge gilt, ausdrücklich offen; allerdings erklärt der II. Zivilsenat, es spreche viel dafür, die Vorschrift auch insoweit anzuwenden. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist nicht einheitlich36. Das Schrifttum zerfällt in drei Fraktionen 37 : Ein Teil hält die Ortsform schlechterdings für ungenügend. Hauptvertreter dieser Ansicht sind Kuntze und Winkler; so heißt es recht apodiktisch bei Keidel/Kuntze/Winkler FGG Teil B11 Einl., 49: „Die Beurkundung durch einen ausländischen Notar kann das nach deutschem materiellen Recht vorgeschriebene Erfordernis der notariellen Beurkundung nicht erfüllen." 38 Die Gegenposition — uneingeschränkte alternative Geltung der Ortsform — findet sich namentlich im Schrifttum zum Internationalen Privatrecht 39 . Auf eine mittlere Linie läuft die Empfehlung des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht hinaus, der in der von ihm vorgeschlagenen Neufassung des Art. 11 Abs. 2 EGBGB die Geltung der Ortsform (nur) für sol33

36

BGH WM 1966, 1143, 1145; BGH IPRspr. 1966/67 Nr. 14; BGHZ 51, 27 f; BGHZ 53, 181; BGHZ 53, 383, 385; BGH W M 1979, 682; aus der Kommentarliteratur zuletzt Großfeld StaudingerBGB 12 IntGesR, 18 ff mit Meinungsübersicht; a. Α. ζ. B. Behrens HachenburgGmbHG 7 Einl., 74 ff, 87, gleichfalls m. w. N. Für Gesellschaftsstatut und gegen Ortsform: OLG Hamm OLGZ 1974, 149 = N J W 1974, 1057 (betr. Satzungsänderung einer GmbH); OLG Karlsruhe AWD/RiW 1979, 568 (betr. Satzungsänderung einer GmbH) ; a. A. (für Ortsform und gegen Gesellschaftsstatut) OLG Frankfurt DB 1981, 1456 (betr. Abtretung eines GmbHAnteils, aber mit allgemein gefaßter Begründung).

37

Übersicht bei Behrens HachenburgGmbHG 7 Einl., vor 98 ; zur Ergänzung vgl. Großfeld StaudingerBGB 12 IntGesR, 290 FN. 38 Im Sinne dieser Aussage vgl. ferner Kuntze N J W 1974, 2167; ders. DB 1975, 193; Winkler NJW 1972, 981; ders. N J W 1973, 222; ders. N J W 1974, 1032; ders. Rpfl. 1978, 44; im Ergebnis auch Brambring N J W 1975, 1255. 39 Z.B. Palandt/Heldrich KommBGB 41 Art. 11 EGBGB, 3; Kegel Soergel/SiebertBGB'O Art. 11 EGBGB, 13 ff; neuerdings auch Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I S. 821 f.

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che gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte ausschließt, welche die Verfassung einer Gesellschaft oder juristischen Person betreffen. Diese Position wird auch für das geltende Recht vertreten, wenngleich mit unterschiedlicher Begründung 40 . Eine Stellungnahme ist bis zur Beantwortung der Gleichwertigkeitsfrage aufzuschieben. c) Die Gleichwertigkeitsfrage. Wenn deutsches Recht als Geschäftsrecht anzuwen- 7 0 den ist, bedeutet dies noch nicht, daß eine wirksame Auslandsbeurkundung ausgeschlossen ist. Vielmehr kann grundsätzlich die deutsche Form auch im Ausland erfüllt werden, sofern die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist; das ist anerkannt (vgl. zuletzt BGH NJW 1981 1160). Fraglich ist indessen, wann das Gleichwertigkeitserfordernis erfüllt ist. Dafür kommt es auf die Zwecke an, die das Gesetz verfolgt, indem es die notarielle Beurkundung vorschreibt. Sie liegen in der Warnung vor übereiltem Abschluß, in der Beweissicherung und in der Prüfung des Geschäfts sowie der Belehrung der Beteiligten (§17 BeurkG). Auf den Stellenwert dieses dritten Erfordernisses kommt es für die Beurteilung von Auslandsbeurkundungen entscheidend an. Während nämlich die Warn- und die Beweissicherungsfunktion auch von der Auslandsbeurkundung regelmäßig erfüllt werden, kann eine Prüfung des Geschäfts und eine Belehrung der Beteiligten und Zugrundelegung deutschen Rechts von der ausländischen Urkundsperson vernünftigerweise nicht erwartet werden. Der gänzliche oder weitgehende Ausschluß der Ortsform durch einen Teil von Rechtsprechung und Schrifttum (Rdn. 69) gewinnt dadurch seine praktische Schärfe, daß die Anhänger dieser Meinung, wenngleich nicht nur sie41, zugleich auf § 17 BeurkG entscheidendes Gewicht legen 42 und damit den Grundsatz, daß die deutsche Form auch im Ausland erfüllt werden kann, im praktischen Ergebnis entwerten. Der Ausschluß des Ortsrechts verbunden mit dieser Antwort auf die Gleichwertigkeitsfrage führt in der Tat zu dem in Rdn. 69 zitierten Satz von Keidel/Kuntze/Winkler. Demgegenüber besteht das Ergebnis und offenbar auch die Absicht der Entscheidung BGH NJW 1981 1160 darin, der Frage nach der Geltung des Ortsrechts die praktische Spitze zu nehmen. Denn der Senat gelangt auch bei Anwendbarkeit des Geschäftsrechts in einem breiten Fallbereich zur Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung, weil er auf die Prüfungs- und Belehrungsfunktion (§17 BeurkG) nicht das entscheidende Gewicht legt. Soweit das Gericht die Möglichkeiten der Auslandsbeurkundung erweitert, kann es sich wenigstens tendenziell auch auf jene stützen, die die Ortsform ohne Einschränkung genügen lassen (Rdn. 69). d) Stellungnahme zur Gleichwertigkeitsfrage und zur Geltung der Ortsform. Die 71 Gleichwertigkeit einer Auslandsbeurkundung ist gewährleistet, wenn das Beurkundungswesen des Auslands in seiner Organisation und in seinem Verfahren dem deutschen Notariat vergleichbar ist, und zwar auch dann, wenn eine hinreichend sachkundige Belehrung über das deutsche Recht nicht zu erwarten ist. Es macht wenig Sinn, die Erfüllung der deutschen Form durch Auslandsbeurkundung grundsätzlich zuzulassen, aber das Gleichwertigkeitserfordernis so zu definieren, daß von dem Grundsatz in der Praxis nichts oder wenig übrig bleibt. Die Entscheidung des BGH NJW 1981 1160 verdient also Zustimmung. Die aus einer Analyse des § 17 BeurkG gewonnene Begründung des Gerichts — nur eine Sollvorschrift, deren Beachtung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung ist — kann durch die Beobachtung von Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I S. 822 ergänzt werden, daß gerade die Interessen, die nicht in der Disposition der « Behrens HachenburgGmbHG? Einl., 98 ff; Fischer KommGmbHG» §2, 2 a; Großfeld StaudingerBGB12 IntGesR, 296 ff; Kropholler Z H R 140 (1976), 394, 402 ff. •1 Vgl. Behrens HachenburgGmbHG 7 Einl., 101. (27)

« Vgl. etwa Brambring NJW 1975, 1255, 1258 f; zuletzt wiederum Großfeld StaudingerBGB 12 IntGesR, 303 unter wörtlicher Übernahme von OLG Hamm OLGZ 1974, 149 = NJW 1974, 1057.

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S»

Erstes Buch. Handelsstand

Beteiligten stehen, also etwa Minderheiten- und Anlegerschutz, aber auch der Schutz der Gesellschaftsgläubiger, und deshalb der Förderung durch ein unabhängiges Rechtspflegeorgan bedürfen, in der Notariatspraxis keine wesentliche Unterstützung gefunden haben. Das liegt weitgehend in der Natur der Sache; denn die angesprochenen Interessen haben im Beurkundungstermin keinen Repräsentanten. 72

Dagegen würde der in der generellen Anerkennung der Ortsform liegende zweite Schritt zu weit führen. Während die liberale Interpretation des Gleichwertigkeitserfordernisses (Rdn. 71) die notarielle Belehrung in die Disposition der Beteiligten stellt, würde dieser Schritt die Wahrung der Form selbst disponibel machen, sofern eine Auslandsberührung gegeben ist. Weil diese schon mit dem Grenzübertritt geschaffen wird, würde die Form entwertet. Geht man diesen Weg, so steht zu befürchten, daß die Formprobleme an anderen Stellen des kollisionsrechtlichen Systems (mißbräuchliches Erschleichen der Anwendung der Kollisionsnorm; Art. 30 EGBGB) wieder zur Diskussion kommen 4 3 . Deshalb ist es vorzugswürdig, für einen gesellschaftsrechtlichen Kernbereich, den man als Verfassung der Gesellschaft einschließlich ihrer Kapitalgrundlagen und ihrer wirtschaftlichen Unabhängigkeit bezeichnen kann, die Ortsform auszuschließen (Nachw. in Rdn. 69), aber der Erfüllung der deutschen Form durch Auslandsbeurkundung eine vernünftige Chance zu geben (Rdn. 71). Für die Registerpraxis folgt daraus, daß die Auslandsbeurkundung namentlich bei Neugründungen und Satzungsänderungen dann genügt, wenn das ausländische Beurkundungswesen nach Organisation und Verfahren gleichwertig ist. Zur Gleichwertigkeit unter diesem Gesichtspunkt vgl. Stephan N J W 1974 1596 mit Überblick über die Gutachtenpraxis der internationalrechtlichen Institute.

73

e) Abtretung von Geschäftsanteilen. Die Abtretung von Geschäftsanteilen (§15 G m b H G ; Beispiel Rdn. 67) berührt die Verfassung der G m b H nicht, und zwar weder das Verpflichtungs- noch das Vollzugsgeschäft; wendet man den erarbeiteten Grundsatz (Rdn. 72) an, so folgt daraus, daß die Wahrung der Ortsform (Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB) genügt. Die Rechtsprechung ist jedoch gespalten 44 . Auch das Schrifttum ist nicht einheitlich 45 . Die jüngste Erörterung stammt von Großfeld Staudinger BGB 12 IntGesR, 306 ff, der sich für die Anwendung des Gesellschaftsstatuts und gegen die Anerkennung der Ortsform ausspricht, weil § 15 G m b H G dem Typenschutz diene und damit ein „Grundpfeiler" des GmbH-Gesetzes sei (aaO 309), hier aber der notariellen Belehrung keine entscheidende Bedeutung beimißt und deshalb die Gleichwertigkeit ausländischer Beurkundung etwa i. S. von BGH N J W 1981 1160 bejaht (aaO 311).

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Stellungnahme. Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB gilt; die Wahrung der Ortsform reicht für die Abtretung des Geschäftsanteils also aus, ohne daß es auf die Gleichwertigkeit der Auslandsbeurkundung ankäme 4 6 . Weil die Verfassung der G m b H nicht berührt wird, müßte der Formzwang des § 15 GmbHG einen besonderen gesellschaftsrechtlichen Stellenwert besitzen, um den Ausschluß der alternativen Anknüpfung an das Ortsrecht zu rechtfertigen (insoweit zutreffend Großfeld aaO (vgl. Rdn. 68). Der Hauptzweck der Vorschrift, den Handel mit Geschäftsanteilen zu erschweren, 43

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Zur gegenwärtigen liberalen Praxis Kropholler ZHR 140 (1976), 397, 399 m. w. N. Für die Anwendung der Ortsform in jüngster Zeit: BayObLG IPRspr. 1977 Nr. 7 b = Rpfl. 1978, 58 (im Anschluß an RGZ 88, 227, 231; RGZ 160, 225, 229); OLG Frankfurt DB 1981, 1456; LG Koblenz IPRspr. 1970 Nr. 144; dagegen, wenngleich mit Unterschieden in der Begrün-

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dung LG Konstanz IPRspr. 1970 Nr. 144; LG München DNotz 1976, 501 m. Anm. Brambring; LG Stuttgart IPRspr. 1976 Nr. 5 a. Überblick bei Bebrens HachenburgGmbHG 7 Einl., 100; ferner Winkler Rpfl. 1978, 44. Ebenso Behrens aaO (FN 45); Schilling/Zutt HachenburgGmbHG? § 15, 19.

Stand: 1. 4. 1982

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namentlich einen dem Aktienmarkt vergleichbaren Handel in Geschäftsanteilen auszuschließen 47 , macht sie aber noch nicht zu einem „Grundpfeiler" des Gesellschaftsrechts (so Großfeld aaO, vgl. Rdn. 68), und dies um so weniger, als sich die GmbH, vielleicht entgegen den Vorstellungen des Gesetzgebers von 1892 (dazu Großfeld aaO [Rdn. 68], 308) in ihrem üblichen rechtstatsächlichen Erscheinungsbild ohnehin nicht dem Typus der kleinen Aktiengesellschaft genähert hat, so daß die Bedeutung des Formzwangs für den Typenschutz der GmbH wohl eher überschätzt wird. Für das Registergericht folgt daraus : Entspricht die Form der Abtretung dem Ortsrecht, so ist sie gültig, ohne daß es auf die Gleichwertigkeitsfrage ankäme.

VII. Ansprüche aus Staatshaftung Verletzt der Registerrichter oder der an seiner Stelle handelnde Rechtspfleger 7 5 (RGZ 127 153, 156 f) die Pflichten, die er bei der Registerführung zu beachten hat, so kann dadurch gemäß § 1 Abs. 1 StaatshaftungsG vom 26. 6. 1981 (BGBl. I 553) die Haftung des jeweiligen Bundeslandes als Träger der öffentlichen Gewalt (§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 StaatshaftungsG) ausgelöst werden. Eine Pflicht öffentlichen Rechts ist verletzt, wenn eine Eintragung trotz ordnungsgemäßer Anmeldung nicht oder verspätet erfolgt oder wenn umgekehrt eine Eintragung vorgenommen wird, die überhaupt nicht oder nicht in ihrer konkreten Form erfolgen durfte; auch und gerade unter diesem Gesichtspunkt ist die Prüfungspflicht des Registerrichters bedeutsam. Zur Exculpation vgl. § 2 Abs. 1 S. 2 StaatshaftungG. Das Spruchrichterprivileg des § 5 Abs. 1 S. 1 StaatshaftungsG gilt für den Registerrichter nach § 5 Abs. 1 S. 3 StaatshaftungsG nicht 48 . Ausgeschlossen ist die Ersatzpflicht in Geld gemäß § 6 StaatshaftungsG also nur dann, wenn der Geschädigte es schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels (dazu Rdn. 86 ff) abzuwenden. Wird die Anmeldung zurückgewiesen oder stimmt die gemäß § 130 Abs. 2 FGG bekanntgemachte Eintragung nicht mit der Anmeldung überein, so ist von dem Rechtsmittel der einfachen Beschwerde (vgl. Rdn. 88) Gebrauch zu machen, wenn der Ersatzanspruch nicht verlorengehen soll (RGZ 131 12, 14; R G J W 1938 593). Der geschützte Personenkreis wird in § 1 Abs. 1 StaatshaftungsG so eingegrenzt, 7 6 daß nur die Verletzung einer Pflicht, die dem Registergericht gegenüber einem anderen oblegen hat, zu Ersatzansprüchen führen kann. Die vielfältigen Konkretisierungsschwierigkeiten, die früher § 839 BGB bereitete (Uberblick bei Papier MünchKommBGB § 839, 143 ff), sind bestehen geblieben. Speziell zur Schutzrichtung der Pflichten, die der Registerrichter zu erfüllen hat, gibt es eine weitreichende, indessen wenig beachtete Rechtsprechung des Reichsgerichts. In R G Z 127 153, 156 stellt das Gericht die „allgemeine Erwägung" an, „daß jeder Staatsbürger einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf hat, daß die Registerbeamten seine berechtigten Interessen nicht durch ungesetzliche oder sonst pflichtwidrige Amtsführung verletzen". Die Folgerung wird in R G Z 140 174, 184 gezogen: Die Amtspflicht ist „nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt, sondern . . . besteht gegenüber all* denen, für welche die Eintragung im Register vermöge ihrer damit bezweckten Verlautbarung an die Allgemeinheit von Bedeutung ist und sein kann"; ebenso R G Z 138 309, 313. Aufschlußreich ist auch die Entscheidung R G Z 154 276: Nach schwindelhafter Gründung einer Aktiengesellschaft klagte deren Konkursverwalter aus abgetretenem AmtshafV BGHZ 13, 49, 51 f; BGH WM 1966, 472; BGH WM 1969, 1257 f. « Vgl. zur früheren Gesetzeslage BGHZ 10, 55, 60; (29)

BGHZ 13, 142, 144; BGH NJW 1956, 1716; Papier MünchKommBGB § 839, 207.

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Erstes Buch. Handelsstand

tungsanspruch der Hauptgläubigerin. Die Klage scheiterte, aber nicht deshalb, weil die Amtspflicht des Registerrichters nicht gegenüber der Gläubigerin bestanden hätte, sondern weil ihre schuldhafte Verletzung nicht festzustellen war. Das Fazit aus diesen Entscheidungen lautet: Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts stehen Ansprüche aus Amtspflichtverletzung nicht nur den Verfahrensbeteiligten und bei der Anmeldung einer Kapitalgesellschaft deren Mitgliedern, sondern auch Dritten einschließlich der Gesellschaftsgläubiger zu. 77

Der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist zuzustimmen. Namentlich die Gläubiger von Kapitalgesellschaften können also Ansprüche nach dem StaatshaftungsG haben, wenn die Gesellschaft ihre Eintragung und damit ihre Entstehung einer unzureichenden Gründungsprüfung (Rdn. 58 ff) verdankt; hier ist auch an die gerade unter dem Aspekt der Kapitalaufbringung problematische Einmanngründung (Rdn. 60) zu denken (vgl. schon Ulmer BB 1980 1001, 1005). Es ist gerade der Zweck der Gründungsprüfung, typischen durch Erfahrung belegten Ursachen späterer Insolvenz (Kapital, das nur auf dem Papier steht; Überbewertung von Sacheinlagen; überhöhter Gründungsaufwand) vorzubeugen. Das gerade insoweit in Anspruch genommene öffentliche Vertrauen kann bei pflichtwidrigem Fehlschlagen der Kontrolle nicht schutzlos gestellt werden. Eine einschlägige Entscheidung des BGH ist zwar nicht ersichtlich. Nach der jüngsten Rechtsprechung zur Staatshaftung bei fehlgeschlagener Wirtschaftsaufsicht 49 ist jedoch festzustellen, daß die insoweit eingeleitete Wende 50 nur den Anschluß an den Stand herstellt, den das Reichsgericht für die Registerführung bereits erreicht hatte, und daß umgekehrt die Versagung von Staatshaftungsansprüchen bei Fehlern des Registerrichters mit dieser Wende nicht vereinbar wäre. Denn trotz aller Unterschiede im Detail und ohne Rücksicht auf die Frage, ob das Registerverfahren materiell eine Form der Rechtspflege oder der Verwaltung darstellt (dazu KeideU Kuntze/Winkler FGG 11 § 1, 2 m. w. N.), ist es der Staatsaufsicht über die Zulassung bestimmter Unternehmen zum Geschäftsbetrieb (Banken; Versicherungen) funktional vergleichbar. Zudem greift das im Bereich der Wirtschaftsaufsicht nicht von der Hand zu weisende Argument, es komme infolge der Staatshaftung zu einer nicht wünschenswerten Teilverlagerung des Insolvenzrisikos auf den Staat (vgl. den Hinweis von F. Weber Einhundert Jahre Konkursordnung 1877—1977, S. 332) hier nicht durch, weil die Gründungsprüfung, wie dargelegt, gerade ihren Sinn darin hat, typische Faktoren dieses Risikos auszuschließen.

VIII. Die Rechtsfolgen der Eintragung 1. Deklaratorische Bedeutung und konstitutive Wirkung 78 a) Die Bedeutung der Eintragung als Normanwendungsfrage. Welche Bedeutung einer Eintragung in das Handelsregister zukommt, entscheidet die konkrete Norm, deren Anwendung in Frage steht (zum Folgenden vgl. K. Schmidt § 13 II 1 ; dens. JuS 1977 209). So ist gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 die Anschaffung und Weiterveräußerung von Waren ein Handelsgewerbe, ohne daß es auf die Eintragung des Unternehmens in das Handelsregister ankommt. Die Eintragung bewirkt insoweit nichts ; sie verlautbart nur, was ohnehin schon gilt. Nicht glücklich ist es deshalb, von einer „deklaratorischen Wirkung" zu sprechen. Dagegen wird gemäß § 2 ein Bauunternehmen erst durch die «9 BGHZ 74, 144; BGHZ 75, 120; vgl. dazu (teilweise kritisch) Bender N J W 1978, 622; Kopf/ Bäumler N J W 1979, 1871; Papier JuS 1980, 265; Schwark JZ 1979, 670.

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Noch a.A. BGHZ 58, 96 zu/Versicherungsaufsieht; OLG Köln NJW 1977, 2213.

Stand: 1. 4. 1982

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Eintragung zum Handelsgewerbe. Hier konstituiert die Eintragung also den Kaufmann, sie verändert die materielle Rechtslage. Insoweit kann man mit dem üblichen Sprachgebrauch, der auch im folgenden zugrundegelegt wird, Eintragungen mit deklaratorischer Bedeutung und konstitutiver 'Wirkung gegenüberstellen. Doch hat diese Unterscheidung nur deskriptiven Wert. Ob eine bestimmte Rechtsfolge eintritt, hängt nicht von ihr ab, sondern davon, ob die fragliche Norm die Eintragung zum Tatbestandsmerkmal macht oder nicht. So besteht die Rechtsfolge des § 8 AbzG darin, daß der Warenempfänger den Schutz des Gesetzes nicht genießt. Vorausgesetzt ist dafür nicht nur die Kaufmannseigenschaft, sondern, auch für den Kaufmann kraft Grundhandelsgewerbes, die Registereintragung; die sonst deklaratorische Eintragung wirkt also bei der Fixierung des Schutzbereichs des Abzahlungsgesetzes konstitutiv. Umgekehrt begründet § 47 b die Pflicht zu kaufmännischer Buchführung für Unternehmen i. S. des § 2 unabhängig von ihrer Eintragung; für die Buchführungspflicht hat die sonst konstitutive Eintragung also keine Bedeutung. b) Eintragungen mit deklaratorischer Bedeutung. Fälle, in denen die Eintragung nur 79 deklaratorische Bedeutung hat, begegnen vielfach. Hierher gehören namentlich die Eintragung eines Kaufmanns kraft Grundhandelsgewerbes (§ 1), die Erteilung oder das Erlöschen der Prokura (§53), die Eintragung von O H G oder KG, sofern ein Grundhandelsgewerbe betrieben wird und der Geschäftsbeginn vor der Eintragung liegt (vgl. Rdn. 80; zu pauschal Würdinger Voraufl. 13), die Eintragung der Auflösung der Gesellschaft, des Eintritts oder des Ausscheidens eines Gesellschafters (§§ 107, 143). Auch im Recht der Kapitalgesellschaften hat die Eintragung in einer Vielzahl von Fällen nur die Funktion, zusammen mit der Bekanntmachung das zu verlautbaren, was ohnehin schon gilt. Beispiele bieten etwa die Änderung des Vorstands einer Aktiengesellschaft und die Änderung der Vertretungsmacht seiner Mitglieder (§81 AktG). c) Eintragungen mit konstitutiver Wirkung. Die Eintragung wirkt konstitutiv, wenn 80 gesetzliche Vorschriften für den Eintritt der Rechtsfolge nicht bestimmte tatsächliche Voraussetzungen oder, namentlich im Gesellschaftsrecht, rechtsgeschäftliche Regelungen genügen lassen, sondern die Eintragung in den Rechtsfolgen begründenden Tatbestand aufnehmen. Hierher gehören zunächst die Eintragungen nach § 2 sowie § 3 Abs. 2 und 3, weil nicht das Erfordernis eines kaufmännisch organisierten Geschäftsbetriebs allein, sondern dieses Erfordernis und zusätzlich die Eintragung die Kaufmannseigenschaft begründen. Fälle konstitutiver Wirkung begegnen ferner im Recht der Kapitalgesellschaften. Soweit es um die Entstehung von AG und GmbH als juristischen Personen (§41 Abs. 1 AktG, §11 Abs. 1 GmbHG) und um ihre satzungsmäßigen Grundlagen geht (vgl. die in Rdn. 62 genannten Hauptversammlungsbeschlüsse, ferner § 54 Abs. 3 GmbHG), hängt die Rechtswirkung des Gesellschaftsvertrags und seine Änderung im Verhältnis zu Dritten wie auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und zu ihrer Gesellschaft von der Eintragung ab. Vergleichbar ist die Wirkung der Eintragung einer O H G oder KG, deren Gewerbe unter § 2 fällt. Weil erst mit der Eintragung ein Handelsgewerbe entsteht, muß sie zum Gesellschaftsvertrag hinzutreten, um die Gesellschaft gerade als Handelsgesellschaft zu konstituieren. Ist dagegen Gesellschaftszweck der Betrieb eines Grundhandelsgewerbes (§1), so ist zwischen Innen- und Außenverhältnis zu unterscheiden: Im Innenverhältnis entsteht die Gesellschaft als O H G oder KG mit Abschluß des Vertrags, während das Gesetz die Außenwirkung an alternative Tatbestandsmerkmale anknüpft: Entweder muß der Geschäftsbeginn (§ 123 Abs. 2) oder die Eintragung erfolgt sein (§ 123 Abs. 1). In der ersten Alternative ist die Eintragung auch im Außenverhältnis deklaratorisch (vgl. Rdn. 79), in der zweiten wirkt sie konstitutiv. (31)

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§ 8

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Die Unterscheidung von Innen- und Außenverhältnis und die Anknüpfung an alternative Tatbestandsmerkmale ergibt auch die Basis für die Lösung der Fälle, die im Schrifttum als Eintragungen von besonderer Eigenart51 oder als potentiell konstitutive Eintragungen52 erörtert werden. Für die Haftung des Kommanditisten vor Eintragung (§ 176 Abs. 1 S. 1) gilt: Der bloße Vertragswille reicht aus, um die Haftung im Innenverhältnis auf den vereinbarten Betrag zu beschränken, also dem Kommanditisten einen Freistellungsanspruch oder bei Inanspruchnahme einen Ausgleichsanspruch gegen seine Mitgesellschafter zu gewähren. Im Außenverhältnis besteht der Tatbestand, an den das Gesetz den Eintritt der Haftungsbeschränkung knüpft, dagegen aus dem Vertrag und alternativ aus der Eintragung oder der Kenntnis des Gläubigers von der Haftungsbeschränkung. Nicht anders liegt es im Fall des § 25 Abs. 2 : Der Haftungsausschluß hat nur dann Außenwirkung, wenn zu der Vereinbarung ihre Eintragung mit Bekanntmachung oder ihre Mitteilung hinzutritt. 2. Der Kaufmann kraft Eintragung (§ 5)

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Die konstitutive Wirkung der Eintragung bleibt erhalten, solange die Eintragung besteht. Das gilt für die Beurteilung der Kaufmannseigenschaft auch dann, wenn ihre gesetzlichen Voraussetzungen von vornherein nicht erfüllt waren (§ 5). Die wohl h. M. begreift den Eingetragenen allerdings als Scheinkaufmann 53 oder nimmt doch an, daß die Kaufmannseigenschaft fingiert sei 54 . Weder das eine noch das andere trifft zu. Die Eintragung in das Handelsregister konstituiert den Vollkaufmann als Normadressaten vielmehr auch dann, wenn das Gewerbe des Eingetragenen kein Handelsgewerbe ist oder seiner Art oder seinem Umfang nach eine kaufmännische Betriebsorganisation nicht erfordert (§ 4 Abs. 1). Der Eingetragene ist also Kaufmann, wenn auch ohne das Recht, es zu bleiben 55 . Die Besonderheit des § 5 liegt also darin, daß die Eintragung materiellrechtliche Erfordernisse des Kaufmannsbegriffs ersetzt und insofern eine rechtsklärende Bedeutung hat; sie ist auf Grund der vorausgegangenen richterlichen Prüfung der materiellen Eintragungsvoraussetzungen (Rdn. 53 ff) gerechtfertigt.

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Für das Grundbuch begründet § 891 BGB die Vermutung der sachlichen Richtigkeit des Eingetragenen. Die Vermutung ist zwar widerlegbar; doch muß derjenige, der eine andere Rechtslage dartun will, den vollen Beweis für die von ihm behaupteten Tatsachen erbringen (Beweislastumkehr). Eine § 891 entsprechende Vorschrift gibt es im Recht des Handelsregisters nicht; lediglich für den Behörden- und Grundbuchverkehr gibt es spezielle Vorschriften in § 9 Abs. 3 und § 32 GBO (vgl. § 9, 13 ff). Ob sich darüberhinaus eine allgemeine, § 891 im Ergebnis entsprechende Beweiswirkung des Registereintrags für die sachliche Richtigkeit (zur bloßen Gesetzmäßigkeit RGZ 41 19, 22) auch ohne gesetzliche Grundlage bejahen läßt, wird unterschiedlich beurteilt. Nach einer Auffassung spricht für die Richtigkeit des Registereintrags eine Vermutung, weil der Eintragung die richterliche Prüfung der sachlichen Richtigkeit des Angemeldeten

3. Die beweisrechtliche Bedeutung der Eintragung

51 Göppert Eintragungen in das Handelsregister von 54 Schlegelberger/Hildebrandt/Steckharë § 5, 1 und 4 ; besonderer Eigenart, 1934. Würdinger Voraufl. 14. 52 K. Schmidt JuS 1977, 209, 210 f; ohne den termi- 55 Zutreffend Ehrenberg Bd. II/l S. 139; M. Wolff nus „potentielle Konstitutivität" den. HandelsFestgabe für O. v. Gierke Bd. II (1910, Nachrecht § 13 II 2. druck 1969), S. 115, 138 ff, 143; K. Schmidt JuS 2 53 Baumbach/Duden/Hopt * § 5, 1 ; v. Gierke/Sand1977, 209, 212; den. Handelsrecht § 10 III 1. rock» Bd. I § 12 II. Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister vorausgegangen ist 56 , während nach anderer Meinung nur der Beweis des ersten Anscheins erbracht wird 57 . Die Frage ist infolge der weitergehenden materiell-rechtlichen Regelung in § 5 einerseits, der Sondervorschriften in § 9 Abs. 3, § 32 GBO andererseits ohne wesentliche praktische Bedeutung. Für die Restfälle ist es schon deshalb bei der prima-facie-Regel zu belassen, weil auch der Registerrichter sich mit der inneren Glaubwürdigkeit der Anmeldung zufriedengeben darf, über den ersten Anschein also nur ausnahmsweise hinausgeht (Rdn. 56 f).

IX. Die Entscheidungen des Registergerichts; Rechtsmittel und Rechtsbehelfe 1. Die Entscheidungen des Registergerichts Das Registergericht kann vier Entscheidungen treffen: Es kann die beantragte Ein- 84 tragung verfügen (§25 HRV); es kann den Eintragungsantrag ablehnen (§26 S. 1 HRV); durch Zwischenverfügung kann es auffordern, Mängel der Anmeldung zu beseitigen oder zusätzliche Informationen zu geben (§ 26 S. 2 HRV) ; schließlich ist es unter den Voraussetzungen des § 127 FGG zulässig, das Eintragungsverfahren auszusetzen (dazu § 16, 4 ff). Ob bei ordnungswidriger Anmeldung oder beim Fehlen von Eintragungsunterlagen 8 5 die Ablehnung des Antrags oder die Zwischenverfügung der richtige Verfahrensweg ist, kann nicht für alle Fälle einheitlich entschieden werden. Soweit eine öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht besteht, deren Erfüllung das Registergericht nach § 14 durchzusetzen hat (Rdn. 46 ff), ist es grundsätzlich nicht angezeigt, erst die Anmeldung zurückzuweisen und anschließend eine neue Anmeldung zu erzwingen. Vielmehr ist darauf hinzuwirken, daß der Anmelder seinen Pflichten ordnungsgemäß nachkommt, damit die vom Gesetz vorgesehene Eintragung erfolgen kann. Richtig ist es deshalb regelmäßig, Mängel der Anmeldung durch Zwischenverfügung unter Fristsetzung zu beanstanden. Nur wenn die angemeldete Tatsache nicht eintragungsfähig ist, ist der Antrag sogleich abzulehnen. Die Beanstandung kann, muß aber nicht, mit der Androhung von Zwangsgeld gemäß § 14 verbunden sein; die Verbindung ist allerdings dann zweckmäßig, wenn der Anmelder auf eine zuvor erfolgte formlose Unterrichtung über die Rechtslage nicht eingegangen ist. Soweit das Gesetz auf eine unmittelbare Durchsetzung der Anmeldepflicht gemäß § 14 verzichtet, namentlich also bei der Anmeldung von Kapitalgesellschaften (Rdn. 46 ff), kann sich der Widerspruch zwischen der Abweisung des alten und der Erzwingung eines neuen Antrags zwar nicht ergeben. Gleichwohl entspricht es auch hier guter Praxis und wegen des Begründungszwangs für die Ablehnungsverfügung (§ 26 S. 1 HRV) auch der Verfahrensökonomie, zunächst den Weg der Beanstandung durch Zwischenverfügung zu wählen. Dies gilt namentlich, wenn sich im Rahmen der Gründungsprüfung Mängel der Anmeldung herausstellen (dazu Ulmer Hachenburg GmbHG 7 § 10, 19 ff).

56 KG OLGR 14, 158 f; BayObLG LZ 1928, 498, 500; Baumbacb/Duden/Hopt24 § 9 , 2 A; Würdinger Voraufl. 15 m. w. N. 57 Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 §8, 29; das (33)

ältere Schrifttum spricht sich teilweise gegen eine Vermutung aus, ohne den prima-facie-Beweis zu diskutieren, vgl. ζ. B. Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 vor § 8, 3 m. w. N.

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§8

Erstes Buch. Handelsstand 2. Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

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a) Keine Beschwerde gegen die Eintragungsverfügung. Die Eintragung in das Handelsregister ist nicht rechtsmittelfähig; darüber besteht im Ergebnis Einigkeit 58 . Die verbreitete Begründung, es fehle an einer Entscheidung, ist allerdings nicht nur für die GmbH (zutreffend Ulmer aaO), sondern überhaupt unzutreffend. Die Verfügung ist eine das Verfahren abschließende sachliche Entschließung des Gerichts, die mit ihrem Vollzug auch verlautbart wird, also nicht als interne Anweisung qualifiziert werden kann. Die Rechtsmittelfähigkeit wird also nicht durch verfahrensrechtliche Gesichtspunkte ausgeschlossen, sondern durch den erhöhten Bestandsschutz, der jeder Eintragung in das Handelsregister, nicht nur den konstitutiven, zukommt. Ist die Eintragung erfolgt, so kann sie nur auf einen entsprechenden Antrag (vgl. § 31 Abs. 2) oder unter den Voraussetzungen der §§ 142 ff FGG von Amts wegen gelöscht werden. Die Beseitigung der Eintragung kann also nicht durch Fortsetzung des Verfahrens in der Rechtsmittelinstanz erfolgen, sondern setzt die Einleitung eines neuen an bestimmte Voraussetzungen geknüpften Verfahrens voraus. Die unzulässige Beschwerde kann als Anregung aufzufassen sein, das Amtslöschungsverfahren einzuleiten, wobei die durch § 143 FGG begründete erstinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts zu beachten ist 59 .

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b) Erinerung, Beschwerde und weitere Beschwerde. Rechtsmittelfähig sind neben der Ablehnung des Eintragungsantrags auch die Beanstandungen aussprechende oder weitere Unterlagen anfordernde Zwischenverfügung (Rdn. 85) und die Aussetzungsverfügung nach § 127 FGG, die erste, weil sie eine teilweise Zurückweisung der Anmeldung enthält (OLG Frankfurt Rpfl. 1977 441) oder mit der Anforderung in Rechte des Beteiligten eingreift {Keidel/Kuntze/Winkler Komm-FGG 11 § 19, 8 und § 127, 22).

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Soweit die Entscheidung des Gerichts von dem Rechtspfleger getroffen worden ist, namentlich also bei Entscheidungen über Anmeldungen zur Abteilung A des Handelsregisters (Rdn. 4), ist zunächst der Rechtsbehelf der Erinnerung gegeben (§ 11 RpflG); die vollzogene Eintragungsverfügung (Rdn. 81) kann nicht mit der Erinnerung angegriffen werden (vgl. § 11 Abs. 5 RpflG). Hat der Richter entschieden, so ist gemäß §§ 19, 20 FGG die einfache Beschwerde zulässig; die sofortige Beschwerde (§ 22 FGG) ist nur ausnahmsweise gegeben (§ 139, 140, 141 Abs. 3, 142 Abs. 3, 144, 146 Abs. 2, 148 Abs. 1 FGG). Die Erinnerung gilt als Beschwerde, wenn der Richter sie dem Rechtsmittelgericht zur Entscheidung vorlegt (§11 Abs. 2 RpflG). Die weitere Beschwerde ist unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 27 FGG zulässig. Gesetzesverletzung im Sinne der Vorschrift ist auch der Verstoß gegen Bestimmungen der HRV, weil sie einer Rechtsverordnung gleichsteht60. Über die Beschwerde entscheidet die Kammer für Handelssachen (§ 30 FGG), soweit sie nicht gebildet ist, eine Zivilkammer des Landgerichts; über die weitere Beschwerde befindet ein Zivilsenat des OLG (in Bayern: des BayObLG). Ein Zivilsenat des BGH entscheidet nur auf Vorlage (S 28 FGG).

58

Jansen KommFGG 2 §19, 15 f; Keidel/Kuntze/ WinklerKommFGG11 § 19, 3; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 11; für die GmbH Scholz/ Winter KommGmbHG« § 10, 4; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 10, 23, jeweils m. w. N.

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60

KG Recht 1930 Nr. 680, BayObLGZ 1956, 303; KG OLGZ 1967, 97, 101 = WM 1967, 83. KG JW 1938, 2282; Jansen KommFGG 2 § 27, 11 ; Keidel/Kuntze/Winkler K o m m F G G » $ 27, 21.

Stand: 1. 4. 1982

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Handelsregisterverfügung

Anh. § 8

Anhang I Handelsregisterverfügung Rechtsgrundlage der Handelsregisterverfügung ist § 125 Abs. 3 FGG. Sie gilt gemäß Art. 123, 125 GG als Bundesrecht weiter. Die Verfügung hat folgenden Wortlaut: 1

Allgemeine Verfügung des Reichsministers der Justiz über Führung und Einrichtung des Handelsregisters ( Handelsregisterverfügung) Vom 12. August 1937 (RMB1. S. 515 = D J S . 1251) Auf Grund des § 125 Abs. 3 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Fassung der Verordnung vom 10. August 1937 (RGBl. I S. 900) bestimme ich folgendes : I. Einrichtung des Handelsregisters Örtliche und sachliche Zuständigkeit § 1. Jedes Amtsgericht führt für seinen Bezirk ein Handelsregister, soweit nicht durch Anordnung des Reichsministers der Justiz die Führung des Registers für mehrere Amtsgerichtsbezirke einem Amtsgericht übertragen ist2. § 2. Auch wenn die Führung des Registers für mehrere Amtsgerichtsbezirke einem Amtsgericht übertragen ist, wird für jeden Amtsgerichtsbezirk das Handelsregister gesondert geführt. Der Oberlandesgerichtspräsident kann eine abweichende Anordnung treffen. § 3. (1) Das Handelsregister besteht aus zwei Abteilungen. (2) In die Abteilung A werden eingetragen die Einzelkaufleute, die in den §§ 33, 36 des Handelsgesetzbuchs bezeichneten juristischen Personen sowie die offenen Handelsgesellschaften und die Kommanditgesellschaften. (3) In die Abteilung Β werden eingetragen die Aktiengesellschaften, die Kommanditgesellschaften auf Aktien, die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit. § 4. (1) Für die Erledigung der Geschäfte des Registergerichts ist der Richter zuständig, soweit sie nicht nach dem Gesetz oder diesen Vorschriften dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle obliegt. (2) Die §§ 6, 7 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind auf den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle sinngemäß anzuwenden. § 5 3 . (aufgehoben) S 6 4 . (aufgehoben) § 7 5 . (1) Die Register werden in dauerhaft gebundenen Bänden oder in Karteiform geführt. 1

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Vgl. dazu Piller/Hermann Justizverwaltungsvorschriften 2 (1974 ff) unter 4 g. Textausgabe mit Erläuterungen : Drischler HRV 4 . Zur Bildung gemeinschaftlicher Registerbezirke vgl. Anh. II. Aufgehoben durch die Reichs-Entlastungsverfügung vom 3. 7. 1943 (DJ 1943, 339). Maßgeblich sind jetzt §§ 3 Nr. 2 d, 17 RPflG (Abdruck § 8,4). Vgl. die vorige FN.

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§ 7 neu gefaßt durch die Zweite Verordnung zur Änderung der HRV vom 30. 12. 1960 (BAnz. Nr. 253). Die Führung des Handelsregisters in Karteiform ist durch Allgemeinverfügungen der Landesjustizverwaltungen geregelt. Übersichten bei KeideUSchmatz/Stöber» S. XXIV Nr. 6; Piller/ Hermann Justizverwaltungsvorschriften 2 (1974 ff) Vorb. 4 g.

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(2) Bei Führung in dauerhaft gebundenen Bänden erhält jeder Band einer Abteilung entsprechend der Reihenfolge der Anlegung eine Nummer und ist mit laufenden Seitenzahlen zu versehen. Die in jedem Band enthaltenen Registerblätter (§ 13) sind auf dem Rücken des Registerbandes anzugeben. § 8. (1) Die Anlegung und Führung der Registerakten richtet sich nach § 24 der Aktenordnung vom 28. November 1934 (Sonderdruck der Deutschen Justiz Nr. 6), soweit in dieser Verfügung nichts Besonderes bestimmt ist. (2) Die zum Handelsregister eingereichten Schriftstücke (§ 9 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs — HGB — ) sind für jedes Registerblatt (§ 13) in einem besonderen Aktenband zusammenzufassen. (3) Werden Urkunden, die zum Register einzureichen waren, zurückgegeben, so wird eine beglaubigte Abschrift zurückbehalten. Ist die Urkunde in anderen Akten des Amtsgerichts enthalten, so ist eine beglaubigte Abschrift zu den Registerakten zu nehmen. In den Abschriften können die Teile der Urkunde, die für die Führung des Handelsregisters ohne Bedeutung sind, weggelassen werden. In Zweifelsfällen bestimmt der Richter den Umfang der Abschrift, sonst der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle. § 9. (1) Die Führung alphabetischer Verzeichnisse der Namen und Firmen richtet sich nach § 23 Abs. 2 der Aktenordnung vom 28. November 1934, soweit in dieser Verfügung nichts Besonderes bestimmt ist. (2) In das Namensverzeichnis sind die Namen der Firmeninhaber sowie derjenigen persönlich haftenden Gesellschafter von Handelsgesellschaften aufzunehmen, deren Namen in der Firma enthalten sind. Der Oberlandesgerichtspräsident kann abweichende Bestimmungen treffen. (3) Für jedes Registerblatt (§ 13) der Abteilung Β des Handelsregisters ist ein dem Inhalt des Registers wörtlich entsprechendes Handblatt zu führen; es ist unter dem Deckel des letzten Bandes der Registerakten zu verwahren und in einen Umschlag zu heften, wenn ein Bedürfnis hierfür besteht. Im übrigen bleibt § 24 Abs. 2 Satz 1 der Aktenordnung unberührt. § 10. Das Register und die zum Register eingereichten Schriftstücke sind auf der Geschäftsstelle des Registergerichts während der Dienststunden zur Einsicht vorzulegen. § 116. (1) Das Blatt oder die Blätter, in denen außer im Bundesanzeiger während des nächsten Jahres die Bekanntmachung der Eintragungen erfolgen soll, sind bis zum 6. Dezember jedes Jahres zu bezeichnen. (2) Vor Auswahl der Blätter ist die Industrie- und Handelskammer gutachtlich zu hören. Die Bezeichnung der Blätter erfolgt durch einwöchigen Aushang an der Gerichtstafel des Registergerichts und durch Anzeige an die Industrie- und Handelskammer, die Handwerkskammer und die Landwirtschaftskammer oder, wenn eine Landwirtschaftskammer nicht besteht, die nach Landesrecht zuständige Stelle. II. Führung des Handelsregisters § 12. Die Eintragungen sind deutlich und in der Regel ohne Abkürzungen zu schreiben; in dem Register darf nichts radiert oder unleserlich gemacht werden. Stempel dürfen nur mit Genehmigung des Oberlandesgerichtspräsidenten verwandt werden.

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% 11 geändert durch Dritte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 23.5. 1967 (BAnz. Nr. 111) sowie durch Fünfte

Verordnung zur Änderung der HandelsregisterVerfügung vom 25. 6. 1976 (BGBl. I 1685).

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§ 13. (1) Jeder Einzelkaufmann, jede juristische Person sowie jede Handelsgesellschaft ist unter einer in derselben Abteilung fortlaufenden Nummer (Registerblatt) in das Register einzutragen. (2) Für die eine Nummer betreffenden Eintragungen sind zwei gegenüberstehende Seiten des Registers zu verwenden. Für spätere Eintragungen sind Seiten frei zu lassen, insbesondere bei den in Abteilung Β des Registers eingetragenen Gesellschaften. (3) Wird die Firma geändert, so ist dies auf demselben Registerblatt einzutragen. Die neue Firma ist mit allen noch gültigen Eintragungen unter einer neuen Nummer auf ein neues Registerblatt einzutragen, wenn dies für die Übersichtlichkeit erforderlich erscheint; dabei ist auf jedem Blatt auf das andere zu verweisen. Bei einer Umwandlung in den Fällen der §§ 362 ff des Aktiengesetzes ist die umgewandelte Handelsgesellschaft stets auf ein neues Registerblatt einzutragen. (4) Auch für eine Zweigniederlassung im Bezirk des Registergerichts der Hauptniederlassung oder des Sitzes ist ein besonderes Registerblatt zu verwenden. § 14. (1) Jede Eintragung ist mit einer laufenden Nummer zu versehen und mittels eines alle Spalten des Registers durchschneidenden Querstrichs von der folgenden Eintragung zu trennen. (2) Werden mehrere Eintragungen gleichzeitig vorgenommen, so erhalten sie nur eine laufende Nummer. § 15. Bei jeder Eintragung ist der T a g der Eintragung anzugeben. Der T a g der Eintragung und ihre Stelle im Register ist in den Registerakten bei der gerichtlichen Verfügung zu vermerken. § 16. (1) Änderungen des Inhalts einer Eintragung sowie Löschungen sind unter einer neuen laufenden Nummer einzutragen. Eine Eintragung, die durch eine spätere Eintragung ihre Bedeutung verloren hat, ist nach Anordnung des Richters rot zu unterstreichen. Mit der Eintragung selbst ist auch der Vermerk über ihre Löschung rot zu unterstreichen. (2) In die Abschriften aus dem Register werden die rot unterstrichenen Eintragungen nur aufgenommen, soweit dies beantragt oder nach den Umständen angemessen ist. § 17 7 . (1) Bei noch nicht unterschriebenen Maschineneintragungen können Schreibfehler, die den Sinn der Eintragung nicht verändern, dadurch berichtigt werden, daß die fehlerhaften Worte, Buchstaben oder Zeichen durchgestrichen und — soweit erforderlich — in richtiger Schreibweise wiederholt werden. Die Berichtigung kann entweder unmittelbar bei der Streichung oder unter Verwendung von Einschaltezeichen an geeigneter Stelle außerhalb des Eintragungstextes erfolgen. Die unrichtig geschriebenen Worte, Buchstaben oder Zeichen müssen lesbar bleiben. Die Beachtung dieser Vorschriften ist von dem Beamten, der die Eintragung unterzeichnet, zu überprüfen. (2) Sonstige Schreibversehen und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in einer Eintragung vorkommen, sind nach Anordnung des Richters neben dieser Eintragung in der Spalte „Bemerkungen" zu berichtigen. Der Berichtigungsvermerk ist unter Angabe des Tages der Berichtigung von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben. (3) Die Berichtigung nach Absatz 2 ist den Beteiligten bekanntzugeben. Die öffentliche Bekanntmachung kann unterbleiben, wenn die Berichtigung einen offensichtlich unwesentlichen Punkt der Eintragung betrifft. 7

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§ 17 geändert durch Dritte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 2 3 . 5 . 1967 (BAnz. N r . 111).

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(4) Eine versehentliche rote Unterstreichung ist dadurch zu beseitigen, daß der rote Strich durch kleine schwarze Striche durchkreuzt wird. § 18. Erfolgt eine Eintragung auf Grund einer rechtskräftigen oder vollstreckbaren Entscheidung des Prozeßgerichts, so ist dies bei der Eintragung im Register zu vermerken. Eine Aufhebung der Entscheidung ist in dieselbe Spalte des Registers einzutragen. § 19. (1) Soll eine Eintragung von Amts wegen gelöscht werden, weil sie mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war, so erfolgt die Löschung durch Eintragung des Vermerks „Von Amts wegen gelöscht". (2) Hat in sonstigen Fällen eine Eintragung von Amts wegen zu erfolgen, so hat sie den Hinweis auf die gesetzliche Grundlage und einen Vermerk „Von Amts wegen eingetragen" zu enthalten. Dies gilt nicht für die Eintragung des Konkurs- und des Vergleichsvermerks. § 20 8 . Wird die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmannes, einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft aus dem Bezirke des Registergerichts verlegt, so ist erst bei Eingang der Nachricht von der Eintragung in das Register des neuen Registergerichts (§ 13 c Abs. 2 Satz 5 H G B , § 45 Abs. 2 Satz 6 des Aktiengesetzes) die Verlegung auf dem bisherigen Registerblatt in der Spalte 2 und in der Spalte „Rechtsverhältnisse" zu vermerken; die dort befindlichen Eintragungen sind alsdann rot zu unterstreichen. Auf dem bisherigen Registerblatt ist in der Spalte „Bemerkungen" auf das Registerblatt des neuen Registergerichts zu verweisen und umgekehrt. § 21. (1) Bietet ein Registerblatt für Neueintragungen keinen Raum mehr, so sind die noch gültigen Eintragungen unter einer neuen Nummer auf ein neues Registerblatt umzuschreiben. Dabei ist auf jedem Registerblatt auf das andere zu verweisen. (2) Gleiches gilt, wenn das Registerblatt unübersichtlich geworden ist. (3) Das Registerblatt kann umgeschrieben werden, wenn es durch die Umschreibungen wesentlich vereinfacht wird oder wenn in demselben Registerband keine oder nur wenige noch gültige Eintragungen enthalten sind und daher die Ausscheidung des Bandes zweckmäßig erscheint. (4) Die Übertragung ist den Beteiligten unter Mitteilung von dem Inhalt der neuen Eintragung bekanntzumachen. (5) Bestehen Zweifel über die Art oder den Umfang der Übertragung, so sind die Beteiligten vorher zu hören. § 22. Sämtliche Seiten des Registerblatts sind rot zu durchkreuzen, wenn alle Eintragungen gegenstandslos geworden sind. Verfahren bei der Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung § 23 9 . Der Richter hat dafür Sorge zu tragen, daß die gesetzlich vorgeschriebenen Eintragungen in das Register erfolgen. Zu diesem Zweck und zur Vermeidung unzulässiger Eintragungen hat er bei der Eintragung neuer Firmen und Firmenänderungen in der Regel, sonst in zweifelhaften Fällen, das Gutachten der Industrie- und Handelskammer einzuholen, falls dies nicht aus besonderen Gründen untunlich ist. Holt er das Gutachten ein, so hat er außerdem, wenn es sich um ein handwerkliches Unternehmen handelt oder handeln kann, das Gutachten der Handwerkskammer, wenn es sich um ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen handelt oder handeln kann, das Gut§ 20 geändert durch Dritte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 23. 5. 1967 (BAnz. Nr. 111). ' § 23 neu gefaßt durch § 1 N r . 1 der Verordnung 8

zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 1 2 . 1 1 . 1 9 5 8 (BAnz. N r . 224), geändert durch Fünfte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 25. 6. 1976 (BGBl. I 1685).

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achten der Landwirtschaftskammer oder, wenn eine Landwirtschaftskammer nicht besteht, der nach Landesrecht zuständigen Stelle einzuholen. Weicht der Richter von dem Vorschlag eines Gutachtens ab, so hat er seine Entscheidung der Kammer oder der nach Landesrecht zuständigen Stelle, die das Gutachten erstattet haben, unter Angabe der Gründe mitzuteilen. § 24 10 . Es ist darauf hinzuwirken, daß bei den Anmeldungen auch der Geschäftszweig, soweit er sich nicht aus der Firma ergibt, und die Lage der Geschäftsräume angegeben werden. § 25. (1) Auf die Anmeldung zur Eintragung, auf Gesuche und Anträge verfügt der Richter. Er entscheidet auch über die erforderlichen Bekanntmachungen. (2) Der Richter ordnet die Eintragung auch dann an, wenn sie vom Beschwerdegericht oder nach § 143 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verfügt ist. § 26. Wird eine Eintragung abgelehnt, so sind die Gründe der Ablehnung mitzuteilen. Ist eine Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister unvollständig oder steht der Eintragung ein Hindernis entgegen, so kann zur Behebung der Anstände eine Frist gesetzt werden. § 27. Die Eintragungsverfügung hat den Wortlaut der Eintragung festzustellen. Der Wortlaut der öffentlichen Bekanntmachung ist besonders zu verfügen, wenn er von dem der Eintragung abweicht. § 28. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat die Ausführung der Eintragungsverfügung zu veranlassen, die Eintragung zu unterzeichnen und die verfügten Bekanntmachungen herbeizuführen. § 29. (1) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ist zuständig: 1. für die Erteilung von Abschriften der Eintragungen und der zum Register eingereichten Schriftstücke; wird eine auszugsweise Abschrift beantragt, so entscheidet bei Zweifeln über den Umfang des Auszuges der Richter; 2. für die Beglaubigung und die Erteilung von Zeugnissen und Bescheinigungen nach § 9 Abs. 3, 4 des Handelsgesetzbuchs und § 32 der Grundbuchordnung; 3. für die Eintragung der Eröffnung des Konkurs- oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens. (2) Wird die Änderung einer Entscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle verlangt, so entscheidet, wenn dieser dem Verlangen nicht entspricht, der Richter. Die Beschwerde ist erst gegen seine Entscheidung gegeben. § 30. (1) Einfache Abschriften sind mit dem Vermerk: „Gefertigt am . . a b z u schließen. Der Vermerk ist nicht zu unterzeichnen. (2) Die Beglaubigung einer Abschrift geschieht durch einen unter die Abschrift zu setzenden Vermerk, der die Übereinstimmung mit der Hauptschrift bezeugt. Der Beglaubigungsvermerk muß Ort und Tag der Ausstellung enthalten, von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschrieben und mit Siegel oder Stempel versehen sein. (3) Soll aus dem Handelsregister eine auszugsweise Abschrift erteilt werden, so sind in die Abschrift die Eintragungen aufzunehmen, die den Gegenstand betreffen, auf den sich der Auszug beziehen soll. In dem Beglaubigungsvermerk ist der Gegenstand anzugeben und zu bezeugen, daß weitere ihn betreffende Eintragungen in dem Register nicht enthalten sind. 10

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Der ehemalige § 24 Abs. 1 ist aufgehoben durch § 55 Nr. 8 BeurkG vom 28. 8. 1969 (BGBl. I 1513). U w e Hüffer

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(4) Werden beglaubigte Abschriften der zum Register eingereichten Schriftstücke beantragt, so ist in dem Beglaubigungsvermerk ersichtlich zu machen, ob die Handschrift eine Urschrift, eine einfache oder beglaubigte Abschrift oder eine Ausfertigung ist; ist sie eine beglaubigte Abschrift oder eine Ausfertigung, so ist der Beglaubigungsvermerk oder der Ausfertigungsvermerk in die beglaubigte Abschrift aufzunehmen. Durchstreichungen, Änderungen, Einschaltungen, Radierungen oder andere Mängel einer von den Beteiligten eingereichten Schrift sollen in dem Vermerk angegeben werden. (5) 11 Die Bestätigung oder Ergänzung früher gefertigter Abschriften ist zulässig. Eine Ergänzung einer früher erteilten Abschrift soll unterbleiben, wenn die Ergänzung gegenüber der Erteilung einer Abschrift durch Ablichtung einen unverhältnismäßigen Arbeitsaufwand, insbesondere erhebliche oder zeitraubende Schreibarbeiten erfordern würde; andere Versagungsgründe bleiben unberührt. § 31. Ausfertigungen der Bescheinigungen und Zeugnisse sind von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unter Angabe des Ortes und Tages zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel oder Stempel zu versehen. § 32. Die Veröffentlichung der Eintragung ist unverzüglich zu veranlassen. § 33. (1) Die öffentlichen Bekanntmachungen sollen knapp gefaßt und leicht verständlich sein. (2) In den Bekanntmachungen ist das Gericht und der Tag der Eintragung zu bezeichnen, einer Unterschrift bedarf es nicht. (3) Erfolgen mehrere Bekanntmachungen desselben Gerichts gleichzeitig, so sind sie getrennt nach Abteilungen A und Β möglichst zusammenzufassen. (4) Die Bekanntmachungen sind tunlichst nach dem anliegenden Muster abzufassen 12 . § 34. In den Bekanntmachungen sind, falls entsprechende Mitteilungen vorliegen, auch der Geschäftszweig, soweit er sich nicht aus der Firma ergibt, und die Lage der Geschäftsräume anzugeben. Es ist in den Bekanntmachungen darauf hinzuweisen, daß diese Angaben ohne Gewähr für die Richtigkeit erfolgen. § 35. Wird eine Firma im Handelsregister gelöscht, weil der Inhaber des Gewerbebetriebes nicht als Vollkaufmann anzusehen ist, so kann auf Antrag des Inhabers in der Bekanntmachung der Grund der Löschung erwähnt werden. Handelt es sich um einen Handwerker, der bereits in die Handwerksrolle eingetragen ist, so kann neben der Angabe des Grundes der Löschung in der Bekanntmachung auch auf diese Eintragung hingewiesen werden. § 36. (1) Bei Benachrichtigungen von der Eintragung sind möglichst Vordrucke zu benutzen. (2) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle unterschreibt die Benachrichtigungen. In geeigneten Fällen ist darauf hinzuweisen, daß auf die Benachrichtigung verzichtet werden kann (§ 130 Abs. 2 Satz 2 FGG). § 37 13 . (1) Der Industrie- und Handelskammer ist mitzuteilen: 1. die Eintragung eines Einzelkaufmanns, einer juristischen Person oder einer Handelsgesellschaft unter Bezeichnung des Ortes der Niederlassung oder des Sitzes der 11

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Abs. 5 angefügt durch Fünfte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 25. 6. 1976 (BGBl. I 1685). Abdruck des Musters in DJ 1937, 1268; vgl. auch Piller/Hermann Justizverwaltungsvorschriften 2 (1974 ff) 4 g Ani. 3. S geändert durch Verordnung zur Änderung

der Handelsregisterverfügung vom 12. 11. 1958 (BAnz. Nr. 224), durch Dritte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 23. 5. 1967 (BAnz. Nr. 111) sowie durch Fünfte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 25. 6. 1976 (BGBl. I 1685).

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Gesellschaft, und zwar bei Einzelkaufleuten, offenen Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien unter Bezeichnung der Inhaber oder der persönlich haftenden Gesellschafter, bei Aktiengesellschaften und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit unter Bezeichnung der Mitglieder des Vorstandes, bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung unter Bezeichnung der Geschäftsführer; 2. die Änderung einer eingetragenen Firma, der Inhaber oder der persönlich haftenden Gesellschafter sowie des Ortes der Niederlassung oder des Sitzes der Gesellschaft, ferner bei Aktiengesellschaften und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit die Änderung der Mitglieder des Vorstandes, bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Änderung der Geschäftsführer; 3. die Auflösung einer juristischen Person, einer Handelsgesellschaft oder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit unter Angabe der Abwickler sowie ein Wechsel in der Person der Abwickler; 4. das Erlöschen einer Firma, die Löschung einer Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit sowie Löschungen von Amts wegen; 5. das Bestehen und die Beendigung eines Unternehmensvertrags, eine Eingliederung und ihr Ende, eine Verschmelzung, eine Vermögensübertragung sowie eine Umwandlung; 6. bei Kreditinstituten in der Rechtsform der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft oder der Kommanditgesellschaft auf Aktien die gerichtliche Bestellung und Abberufung vertretungsbefugter Personen. Die über Geschäftsräume und Geschäftszweig gemachten Angaben sind ebenfalls mitzuteilen. (2) Die Mitteilungen an die Industrie- und Handelskammer erfolgen, soweit sie im Durchschreibeverfahren hergestellt werden können, laufend, sonst in regelmäßigen Zeitabschnitten mindestens nach dem Schlüsse jedes Kalendermonats in Listen. Die erfolgte Mitteilung ist in den Akten zu vermerken, Fehlanzeigen sind nicht zu machen. (3) Die Mitteilungen nach Absatz 1 haben, wenn es sich um ein handwerkliches Unternehmen handelt oder handeln kann, auch an die Handwerkskammer, wenn es sich um ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen handelt oder handeln kann, auch an die Landwirtschaftskammer oder, wenn eine Landwirtschaftskammer nicht besteht, die nach Landesrecht zuständige Stelle zu erfolgen; Absatz 2 gilt entsprechend. (4) Soweit reicAirechtlich oder durch besondere Anordnung des Reichsministers der Justiz noch die Benachrichtigung anderer Stellen vorgesehen ist, bleiben diese Vorschriften unberührt. § 38. Gehört ein Ort oder eine Gemeinde zu den Bezirken verschiedener Registergerichte, so hat jedes Registergericht vor der Eintragung einer neuen Firma oder vor der Eintragung von Änderungen einer Firma bei den anderen beteiligten Registergerichten anzufragen, ob gegen die Eintragung im Hinblick auf § 30 des Handelsgesetzbuchs Bedenken bestehen. IV. Sondervorschriften für die Abteilungen A und Β § 39. (1) Die Abteilungen A und Β werden in getrennten Registern nach den beigegebenen Mustern geführt 14 . (2) Die in den Mustern enthaltenen Beispiele sind nicht Inhalt der Registerverfügung. U DJ 1937, 1268; vgl. auch Keidel/Schmatz/Stöbefi Anh. I; Piller/Hermann Justizverwaltungsvorschriften 2 (1974 ff) 4 g Ani. 1 und 2. (41)

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1. 2.

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Abteilung A §4015. In Spalte 1 ist die laufende Nummer der die Firma betreffenden Eintragungen anzugeben. In Spalte 2 sind unter a die Firma, unter b der Ort der Niederlassung oder der Sitz der Gesellschaft, unter c bei juristischen Personen auch der Gegenstand des Unternehmens und die sich darauf beziehenden Änderungen einzutragen. In dieser Spalte ist auch die Errichtung von Zweigniederlassungen zu vermerken, und zwar unter Angabe des Ortes und, falls der Firma für eine Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt ist, unter Angabe dieses Zusatzes. In Spalte 3 sind der Einzelkaufmann und bei den in Abteilung A einzutragenden Gesellschaften die persönlich haftenden Gesellschafter sowie bei Kreditinstituten die gerichtlich bestellten vertretungsbefugten Personen; bei juristischen Personen die Mitglieder des Vorstandes und deren Stellvertreter, ferner die Abwickler unter der Bezeichnung als solche mit Vornamen, Familiennamen, Beruf und Wohnort einzutragen. Die Spalte 4 dient zur Aufnahme aller die Prokura betreffenden Eintragungen; Vorname, Familienname und Wohnort der Prokuristen sind anzugeben. (1) In Spalte 5 sind die der Eintragung unterliegenden sonstigen Rechtsverhältnisse einzutragen. (2) Bei den in Abteilung A einzutragenden Gesellschaften sind zu vermerken : a) die Art der Gesellschaft; b) der Zeitpunkt ihres Beginns; c) der Eintritt und das Ausscheiden von Gesellschaftern; d) Vereinbarungen über die Vertretungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafter sowie bei Kreditinstituten die Vertretungsbefugnis der gerichtlich bestellten vertretungsbefugten Personen; e) Vorname, Familienname, Beruf, Wohnort und Betrag der Einlage jedes Kommanditisten; f) Auflösung und Fortsetzung der Gesellschaft; die Auflösung auch dann, wenn gleichzeitig ein neuer Geschäftsinhaber eingetragen wird; g) die über die Vertretungsbefugnis der Abwickler getroffenen Bestimmungen, soweit diese von den gesetzlichen Vorschriften abweichen. (3) Bei juristischen Personen sind zu vermerken: die nähere Bezeichnung der juristischen Person und ihr Sitz, besondere Bestimmungen über die Vertretungsbefugnis des Vorstandes sowie über die Zeitdauer des Unternehmens, ferner jede Änderung der Satzung, die Auflösung, besondere Bestimmungen über die Vertretungsbefugnis der Abwickler sowie alle sich hierauf beziehenden Änderungen. (4) Ferner sind hier zu vermerken : a) im Falle des Erwerbs eines Handelsgeschäfts bei Fortführung unter der bisherigen Firma eine von § 25 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs abweichende Vereinbarung; b) beim Eintritt eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eine von § 28 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs abweichende Vereinbarung; c) die Aufhebung von Zweigniederlassungen; 15 5 40 geändert durch Dritte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 23.5. 1967 (BAnz. Nr. 111) sowie durch Fünfte

Verordnung zur Änderung der HandelsregisterVerfügung vom 25. 6. 1976 (BGBl. I 1685).

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d) die Eröffnung, Einstellung und Aufhebung des Konkurs- oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens sowie die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses; e) das Erlöschen der Firma sowie Löschungen von Amts wegen. 6. In Spalte 6 erfolgt unter a die Angabe des Tages der Eintragung und die Unterschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, unter b die Eintragung von Verweisungen auf spätere Eintragungen und von sonstigen Bemerkungen. §41.(1) Wird bei dem Eintritt eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten in das Geschäft des Einzelkaufmanns oder bei dem Eintritt eines Gesellschafters in eine bestehende Gesellschaft die bisherige Firma nicht fortgeführt und die neue Firma unter einer neuen Nummer auf einem anderen Registerblatt eingetragen, so ist der Eintritt in Spalte 5 des Registers bei der bisherigen und bei der neuen Firma zu vermerken. Dasselbe gilt von einer von § 28 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs abweichenden Vereinbarung. (2) Auf jedem Registerblatt ist auf das andere in Spalte „Bemerkungen" zu verweisen. § 42. Wird zum Handelsregister angemeldet, daß das Handelsgeschäft eines Einzelkaufmanns, einer juristischen Person, einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf eine in Abteilung Β eingetragene Handelsgesellschaft mit dem Recht zur Fortführung der Firma übergegangen ist, so sind die das Handelsgeschäft betreffenden Eintragungen in Abteilung A des Registers rot zu unterstreichen. Wird von dem Erwerber die Fortführung der Firma angemeldet, so ist bei der Eintragung in Abteilung Β auf das bisherige Registerblatt in der Spalte „Bemerkungen" zu verweisen und umgekehrt.

1. 2. 3.

4.

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Abteilung Β §4316. In Spalte 1 ist die laufende Nummer der die Gesellschaft betreffenden Eintragungen anzugeben. In Spalte 2 sind dieselben Eintragungen aufzunehmen wie in Spalte 2 der Abteilung A. In Spalte 3 sind bei Aktiengesellschaften und bei Kommanditgesellschaften auf Aktien die Höhe des Grundkapitals, bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Höhe des Stammkapitals und bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit die Höhe des Gründungsfonds sowie Änderungen dieser Beträge anzugeben. Die Erhöhung oder die Herabsetzung des Grund- oder Stammkapitals und die darauf gerichteten Beschlüsse sind, soweit deren Eintragung gesetzlich vorgeschrieben ist, in Spalte 6 einzutragen. In Spalte 4 sind bei Aktiengesellschaften und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit die Mitglieder des Vorstandes und ihre Stellvertreter (bei Aktiengesellschaften unter besonderer Bezeichnung des Vorsitzenden), bei Kommanditgesellschaften auf Aktien die persönlich haftenden Gesellschafter sowie bei Kreditinstituten die gerichtlich bestellten vertretungsbefugten Personen; bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Geschäftsführer und ihre Stellvertreter, ferner die Abwickler unter der Bezeichnung als solche mit Vornamen, Familiennamen, Beruf und Wohnort einzutragen. §43 geändert durch Dritte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 23.5. 1967 (BAnz. Nr. 111), durch Vierte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfü-

gung vom 23. 7. 1969 (BGBl. I 1152) sowie durch Fünfte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 25. 6. 1976 (BGBl. I 1685).

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5. Die Spalte 5 dient zur Aufnahme aller die Prokura betreffenden Eintragungen; Vorname, Familienname und Wohnort der Prokuristen sind anzugeben. 6. In Spalte 6 sind einzutragen : a) die Art der Gesellschaft oder des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit; b) der Tag der Feststellung der Satzung oder des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags; bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit der Tag, an dem der Geschäftsbetrieb erlaubt worden ist; c) die besonderen Bestimmungen der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags über die Zeitdauer der Gesellschaft oder des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit; d) die Befugnis der Mitglieder des Vorstandes, der persönlich haftenden Gesellschafter sowie bei Kreditinstituten der gerichtlich bestellten vertretungsbefugten Personen; der Geschäftsführer oder der Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft oder des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit; e) jede Änderung in den Personen des Vorstandes, der persönlich haftenden Gesellschafter sowie bei Kreditinstituten der gerichtlich bestellten vertretungsbefugten Personen, der Geschäftsführer oder Abwickler sowie jede Änderung der Vertretungsbefugnis einer dieser Personen; f) jede Änderung der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags, insbesondere Änderungen des Grund- und Stammkapitals nach Nr. 3 Satz 2. Bei der Eintragung genügt, soweit nicht die Änderung die einzutragenden Angaben betrifft, eine allgemeine Bezeichnung des Gegenstands der Änderung; dabei ist in der Spalte „Bemerkungen" auf die beim Gericht eingereichten Urkunden sowie auf die Stelle der Akten, bei der die Urkunden sich befinden, zu verweisen; g) das Bestehen und die Art eines Unternehmensvertrags sowie der Name des anderen Vertragsteils, bei Teilgewinnabführungsverträgen auch die Vereinbarung über die Höhe des abzuführenden Gewinns, außerdem die Änderung des Unternehmensvertrags sowie seine Beendigung unter Angabe des Grundes und des Zeitpunkts der Beendigung; h) eine Eingliederung und die Firma der Hauptgesellschaft sowie das Ende der Eingliederung, sein Grund und sein Zeitpunkt; i) die Eröffnung, Einstellung und Aufhebung des Konkurs- oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens sowie die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses; k) die Auflösung, die Fortsetzung und die Nichtigkeit der Gesellschaft oder des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit: die Verschmelzung, die Vermögensübertragung sowie die Umwandlung; das Erlöschen der Firma, die Löschung einer Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit sowie Löschungen von Amts wegen; 1) die Aufhebung von Zweigniederlassungen. 7. Die Verwendung der Spalte 7 richtet sich nach den Vorschriften über die Benutzung der Spalte 6 der Abteilung A. § 44. Urteile, durch die ein in das Register eingetragener Beschluß der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien oder der Gesellschafterversammlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung rechtskräftig für nichtig erklärt ist sowie die nach § 144 Abs. 2 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verfügte Löschung eines Beschlusses sind in einem Vermerk, der den Beschluß als nichtig bezeichnet, in diejenigen Spalten des Registerblatts einzutragen, in die der Beschluß eingetragen war. Stand: 1. 4. 1982

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Gemeinschaftliche Registerbezirke

Anh. § 8

§ 45 17 . (1) Soll eine Aktiengesellschaft, eine Kommanditgesellschaft auf Aktien oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung als nichtig gelöscht werden, so ist, wenn der Mangel geheilt werden kann, in der nach § 142 Abs. 2, § 144 Abs. 1 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Fassung des § 43 Nr. 2 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz ergehenden Benachrichtigung auf diese Möglichkeit ausdrücklich hinzuweisen. (2) Die Löschung erfolgt durch Eintragung eines Vermerks, der die Gesellschaft als nichtig bezeichnet. Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt ist. § 46. Wird bei einer in Abteilung Β eingetragenen Handelsgesellschaft die Änderung der Firma zum Handelsregister angemeldet, weil das Geschäft mit dem Recht zur Fortführung der Firma auf einen Einzelkaufmann, eine juristische Person oder eine Handelsgesellschaft übertragen worden ist, und wird von dem Erwerber die Fortführung der Firma angemeldet, so ist bei der Eintragung in der Spalte „Bemerkungen" auf das bisherige Registerblatt zu verweisen und umgekehrt. S 47 18 . In den Fällen der Verschmelzung und Vermögensübertragung sind bei Eintragung der Verschmelzung oder Vermögensübertragung die die übertragene Gesellschaft betreffenden Eintragungen rot zu unterstreichen. Auf den Registerblättern der übertragenen Gesellschaft ist in der Spalte „Bemerkungen" auf das Registerblatt der übernehmenden Gesellschaft zu verweisen und umgekehrt. V. Übergangs- und Schlußvorschriften § 48. (1) Diese Verfügung tritt am 1. Oktober 1937 in Kraft, soweit nicht in den Anordnungen zu ihrer Durchführung Abweichendes bestimmt wird. Vorschriften des Landesrechts, welche das von dieser Verfügung umfaßte Gebiet betreffen, treten mit derselben Maßgabe außer Kraft. (2) Die Anordnungen der Landesjustizverwaltungen, durch welche die Führung des Handelsregisters für mehrere Amtsgerichtsbezirke einem Amtsgericht übertragen worden ist, bleiben unberührt.

Anhang II Zusammenstellung der gemeinschaftlichen Registerbezirke Zum Grundsätzlichen vgl. § 8, 3. Übersicht über die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Hamburg, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz nach dem Stand von 1975 bei Keidel/Schmatz/Stöber* Anh. II. Baden-Württemberg. Rechtsquellen: Zwei V O vom 8. 3. 1965 (GBl. 1965 75) und V O vom 20. 12. 1968 (GBl. 1969 5) i. d. F. der V O vom 19. 12. 1969 (GBl. 1970 14), zuletzt geändert durch V O vom 17. 2. 1977 (GBl. 1977 87). Das Amtsgericht führt das Handelsregister für die Amtsgerichtsbezirke Aalen Aalen; Ellwangen; Neresheim (LG Ellwangen) Backnang Backnang (LG Stuttgart) Baden-Baden Achern; Baden-Baden; Bühl (LG Baden-Baden) 17

§ 45 geändert durch Dritte Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom

18

23. 5. 1967 (BAnz. Nr. 111). Vgl. vorige FN.

Uwe Hüffer

Anh. S 8 Balingen (LG Hechingen) Biberach (LG Ravensburg) Böblingen (LG Stuttgart) Bruchsal (LG Karlsruhe) Calw (LG Tübingen) Crailsheim (LG Ellwangen) Ebingen (LG Hechingen) Emmendingen (LG Freiburg) Esslingen (LG Stuttgart) Freiburg (LG Freiburg) Freudenstadt (LG Rottweil) Göppingen (LG Ulm) Hechingen (LG Hechingen) Heidelberg (LG Heidelberg) Heidenheim (LG Ellwangen) Heilbronn (LG Heilbronn) Karlsruhe (LG Karlsruhe) Kehl (LG Offenburg) Kirchheim/Teck (LG Stuttgart) Konstanz (LG Konstanz) Lahr (LG Offenburg) Leonberg (LG Stuttgart) Lörrach (LG Freiburg) Ludwigsburg (LG Stuttgart) Mannheim (LG Mannheim)

Erstes Buch. Handelssund Balingen Biberach; Riedlingen Böblingen Bretten; Bruchsal; Philippsburg Calw; Nagold; Neuenburg Bad Mergentheim; Crailsheim; Langenburg Ebingen; Sigmaringen Emmendingen; Kenzingen; Waldkirch Esslingen Breisach; Freiburg; Müllheim; Neustadt/ Schw.; Staufen Freudenstadt; Horb Geislingen/Steige; Göppingen Haigerloch; Hechingen Eppingen; Heidelberg; Neckarbischofsheim; Sinsheim; Wiesloch Heidenheim Besigheim; Brackenheim; Heilbronn; Marbach Ettlingen; Karlsruhe-Durlach Kehl Kirchheim/Teck Konstanz Euenheim; Lahr Leonberg Lörrach Ludwigsburg Mannheim; Schwetzingen; Weinheim Stand: 1. 4. 1982

(46)

Gemeinschaftliche Registerbezirke

Mosbach (LG Mosbach) Nürtingen (LG Stuttgart) Offenburg (LG Offenburg) Pforzheim (LG Karlsruhe) Rastatt (LG Baden-Baden) Ravensburg Reutlingen (LG Tübingen) Rottweil (LG Rottweil) Schorndorf (LG Stuttgart) Schwäbisch Gmünd (LG Ellwangen) Schwäbisch Hall (LG Heilbronn) Singen (LG Konstanz) Stuttgart (LG Stuttgart) Tauberbischofsheim (LG Mosbach) Tettnang (LG Ravensburg) Tübingen (LG Tübingen) Tuttlingen (LG Rottweil) Überlingen (LG Konstanz) Ulm (LG Ulm) Vaihingen/Enz (LG Heilbronn) Villingen (LG Konstanz) Waiblingen (LG Stuttgart) Waldshut (LG Waldshut) Wolfach (LG Offenburg) (47)

Anh. § 8

Adelsheim; Boxberg; Buchen; Eberbach; Mosbach Nürtingen Gengenbach; Oberkirch; Offenburg Pforzheim Gernsbach; Rastatt Bad Waldsee; Leutkirch; Ravensburg; Saulgau; Wangen/Allgäu Münsingen; Reutlingen; Urach Oberndorf; Rottweil Schorndorf Schwäbisch Gmünd Künzelsau; Öhringen; Schwäbisch Hall Singen; Radolfzell; Engen Stuttgart; Stuttgart-Bad Cannstadt Tauberbischofsheim; Wertheim Tettnang Rottenburg; Tübingen Spaichingen; Tuttlingen Stockach; Überlingen, Meßkirch, Pfullendorf Ehingen; Laupheim; Ulm Maulbronn; Vaihingen/Enz Donaueschingen; Triberg; Villingen Waiblingen Bonndorf; Säckingen; St. Blasien; Schönau; Schopfheim; Waldshut Wolfach

Uwe Hüffer

Anh. § 8

Erstes Buch. Handelssund

Bayern. Rechtsquelle: V O vom 23. 5.1973 (GVB1. 1973 316). führt das Handelsregister für die AmtsgeDas Amtsgericht richtsbezirke Amberg Amberg; Schwandorf (LG Amberg) Ansbach; Weißenburg Ansbach (LG Ansbach) Aschaffenburg; Obernburg/Main Aschaffenburg (LG Aschaffenburg) Aichach; Augsburg; Dillingen/Donau; Augsburg Landsberg/Lech (LG Augsburg) Bamberg Bamberg; Forchheim; Haßfurt (LG Bamberg) Bayreuth (LG Bayreuth) Coburg (LG Coburg) Deggendorf (LG Deggendorf) Fürth (LG Nürnberg-Fürth) Hof (LG Hof) Kempten/Allgäu (LG Kempten/Allgäu) Landshut (LG Landshut) Memmingen (LG Memmingen) München (LG München I und II)

Neuburg/Donau (LG Augsburg) Nürnberg (LG Nürnberg-Fürth) Passau (LG Passau) Regensburg (LG Regensburg) Schweinfurt (LG Schweinfurt) Straubing (LG Regensburg) Traunstein (LG Traunstein) Weiden/Opf. (LG Weiden/Opf.)

Bayreuth; Kulmbach Coburg; Kronach; Lichtenfels Deggendorf; Viechtach Erlangen; Fürth; Neustadt/Aisch Hof; Wunsiedel Kaufbeuren; Kempten/Allgäu; Lindau/ Bodensee Eggenfelden; Landau/Isar; Landshut Günzburg; Memmingen; Neu-Ulm Dachau; Ebersberg; Erding; Freising; Fürstenfeldbruck; Garmisch-Partenkirchen ; Ingolstadt; Miesbach; München; Pfaffenhofen/Ilm; Starnberg; Weilheim/OB; Wolfratshausen Neuburg/Donau; Nördlingen Hersbruck; Neumarkt/Opf.; Nürnberg; Schwabach Freyung; Passau Cham; Kehlheim; Regensburg Bad Kissingen; Bad Neustadt/Saale; Schweinfurt Straubing Altötting; Laufen; Mühldorf/Inn; Rosenheim; Traunstein; Wasserburg/Inn Tirschenreuth; Weiden/Opf. Stand: 1. 4. 1982

(48)

Gemeinschaftliche Registerbezirke

Anh. S 8

Würzburg Gemünden; Kitzingen; Würzburg (LG Würzburg) Berlin. Rechtsquelle: V O vom 14. 12. 1972 (GVB1. 1972 2303). Die Führung des Handelsregisters für alle Amtsgerichte im Bezirk des Landgerichts Berlin ist dem Amtsgericht Charlottenburg übertragen. Bremen. Rechtsquelle: Verfügung des Reichsministers der Justiz vom 17. 12. 1942 — 3200/6 - I a 9 1945 (nicht veröffentlicht). Die Führung des Handelsregisters für das Amtsgericht Bremen-Blumenthal ist dem Amtsgericht Bremen übertragen. Hamburg. Rechtsquelle: Allgemeine Verfügung über die Übertragung amtsgerichtlicher Geschäfte im Bereich des Landgerichts Hamburg vom 24. 2. 1938 (Sammlung des bereinigten hamburgischen Landesrechts II 301—n; inhaltsgleich: DJ 1938 323). Die Führung des Handelsregisters für alle Amtsgerichte im Bezirk des Landgerichts Hamburg ist dem Amtsgericht Hamburg übertragen. Hessen. Gemeinschaftliche Registerbezirke sind nicht gebildet, vgl. Rdn. 3. Niedersachsen. Gemeinschaftliche Registerbezirke sind nicht gebildet, vgl. Rdn. 3. Nordrhein-Westfalen. Rechtsquelle: V O vom 26. 5. 1975 (GV. NW. 1975 446), geändert durch V O vom 20. 11. 1978 (GV. NW. 1978 603). Das Amtsgericht führt das Handelsregister für die Amtsgerichtsbezirke Duisburg Duisburg; Duisburg-Hamborn; Duisburg(LG Duisburg) Ruhrort Essen Essen; Essen-Borbeck; Essen-Steele (LG Essen) Mönchengladbach Mönchengladbach; Mönchengladbach (LG Mönchengladbach) Rheydt Rheinland-Pfalz. Rechtsquelle: V O vom 23. 5.1972 (GVB1. 1972 202), zuletzt geändert durch V O vom 5. 10. 1977 (GVB1. 1977 345). Das Amtsgericht führt das Handelsregister für die Amtsgerichtsbezirke Andernach Andernach; Bad Neuenahr-Ahrweiler; (LG Koblenz) Mayen, Sinzig Bad Kreuznach Bad Kreuznach; Simmern; Sobernheim (LG Bad Kreuznach) Bernkastel-Kues Bernkastel-Kues (LG Trier) Bingen Alzey; Bingen (LG Mainz) Bitburg Bitburg; Prüm (LG Trier) Idar-Oberstein Birkenfeld; Idar-Oberstein (LG Bad Kreuznach) Kaiserslautern Kaiserslautern; Kusel; Rockenhausen (LG Kaiserslautern) Koblenz Cochem; Koblenz; Lahnstein; St. Goar (LG Koblenz) Landau Germersheim; Kandel; Landau (LG Landau) (49)

Uwe Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand

§9 Ludwigshafen (LG Frankenthal)

Bad Dürkheim; Frankenthal; Grünstadt; Ludwigshafen ; Neustadt/Weinstraße ; Speyer Mainz

Mainz (LG Mainz) Betzdorf; Diez; Montabaur; Westerburg Montabaur (LG Koblenz) Altenkirchen; Linz; Neuwied Neuwied (LG Koblenz) Pirmasens Pirmasens (LG Zweibrücken) Trier Hermeskeil; Saarburg; Trier (LG Trier) Daun; Wittlich Wittlich (LG Trier) Worms Worms (LG Mainz) Landstuhl; Zweibrücken Zweibrücken (LG Zweibrücken) Saarland. Gemeinschaftliche Registerbezirke sind nicht gebildet, vgl. Rdn. 3. Schleswig-Holstein. Gemeinschaftliche Registerbezirke sind nicht gebildet, vgl. Rdn. 3. S 9 Die Einsicht des Handelsregisters sowie der zum Handelsregister eingereichten Schriftstücke ist jedem gestattet. Von den Eintragungen und den zum Handelsregister eingereichten Schriftstücken kann eine Abschrift gefordert werden. Die Abschrift ist von der Geschäftsstelle zu beglaubigen, sofern nicht auf die Beglaubigung verzichtet wird. Der Nachweis, wer der Inhaber einer in das Handelsregister eingetragenen Firma eines Einzelkaufmanns ist, kann Behörden gegenüber durch ein Zeugnis des Gerichts über die Eintragung geführt werden. Das gleiche gilt von dem Nachweis der Befugnis zur Vertretung eines Einzelkaufmanns oder einer Handelsgesellschaft. Das Gericht hat auf Verlangen eine Bescheinigung darüber zu erteilen, daß bezüglich des Gegenstandes einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder daß eine bestimmte Eintragung nicht erfolgt ist. Übersicht Rdn. I. Die Öffentlichkeit des Handelsregisters 1. 2.

Grundsatz Keine Verpflichtung zur Einsichtnahme

II. Das Recht auf Einsichtnahme und Erteilung von Abschriften 1. 2.

Allgemeines Einsichtnahme a) b)

Die Gegenstände des Einsichtsrechts Die Ausübung des Einsichtsrechts

3.

c) Gebührenfreiheit Erteilung von Abschriften a)

4.

Das Recht auf Abschrifterteilung b) Beglaubigung c) Gebühren Rechtsmittel

Rdn. 8

9 10 11 12

III. Gerichtliche Zeugnisse und Bescheinigungen 1.

Stand: 1. 4. 1982

Das gerichtliche Eintragungszeugnis a) b)

Positive Bescheinigung Der Inhalt des Zeugnisses . . . .

13 14 (50)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister c) d) e) f)

Recht auf Zeugniserteilung . . . Beweiswirkung des Zeugnisses . Grundbuchverkehr Verfahren, Rechtsmittel und Gebühren 2. Die gerichtliche Negativbescheinigung

Rdn. 15 16 17 19 20

S 9 Rdn.

IV. Auskünfte und Rechtshilfe 1. Auskünfte 2. Rechtshilfe

21 23

V. Die Notarbescheinigung

24

VI. Bescheinigungen Uber die Rechtsverhältnisse ausländischer Unternehmen ....

25

Schrifttum Barella Das Recht auf Einsicht in das Handelsregister und auf Erteilung von Abschriften und Bescheinigungen, DB 1956 321; Hildebrandt Grenzen der Registereinsicht, DFG 1936 126; Hildebrandt Rechtshilfe in Handelsregistersachen, DFG 1936 249; Sandvoss Das Einsichtsrecht in das Handelsregister, Das Mitbestimmungsgespräch 1977 155.

I. Die Öffentlichkeit des Handelsregisters 1. Grundsatz Das Recht, das Handelsregister sowie die eingereichten Schriftstücke einzusehen 1 (§ 9 Abs. 1), u n d der Anspruch auf Erteilung von Abschriften (§ 9 Abs. 2) b e g r ü n d e n zusammen mit der B e k a n n t m a c h u n g nach § 10 die Öffentlichkeit des Handelsregisters; in Art. 12 Abs. 2 S. 1 A D H G B hieß es noch ausdrücklich: D a s Handelsregister ist öffentlich. Anders als nach § 12 G B O ist f ü r die Einsichtnahme in das Register nicht erforderlich, daß ein berechtigtes Interesse dargelegt wird. D a s entspricht der Publizitätsfunktion des Registers (vgl. vor § 8, 1). Die Erteilung von gerichtlichen Eintragungszeugnissen o d e r Negativbescheinigungen (§ 9 Abs. 3 und 4) setzt die Öffentlichkeit des Registers voraus und ist wegen dieses Sachzusammenhangs in § 9 mitgeregelt. G e m ä ß § 156 Abs. 1 S. 1 G e n G finden die Vorschriften des § 9 auch auf das Genossenschaftsregister A n w e n d u n g . Eine über § 9 hinausgehende Einsichtnahme in die Akten des Gerichts und die 2 Erteilung von Abschriften hieraus ist nicht ausgeschlossen; maßgeblich ist § 34 Abs. 1 FGG: Die Einsicht der Gerichtsakten kann jedem insoweit gestattet werden, als er ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht. Das gleiche gilt von der Erteilung einer Abschrift; die Abschrift ist auf Verlangen von der Geschäftsstelle zu beglaubigen. Anders als nach § 12 G B O g e n ü g t also nicht die Darlegung eines berechtigten Interesses; erforderlich ist vielmehr, d a ß Umstände, aus denen sich e r f a h r u n g s g e m ä ß nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ein berechtigtes Interesse ergibt, auch glaubhaft gemacht werden 1 . Die Mittel der G l a u b h a f t m a c h u n g sind dem Antragsteller überlassen; g e m ä ß § 15 Abs. 2 F G G kann er zur Abgabe einer Versicherung an Eides Statt zugelassen werden. Ausdrücklich von der Akteneinsicht ausgenommen sind die Ausk ü n f t e der Steuerbehörden an das Registergericht (§ 125 a Abs. 2 F G G ) . 2. Keine Verpflichtung zur Einsichtnahme § 9 Abs. 1 gewährt Dritten ein Recht zur Einsichtnahme, begründet aber nicht die 3 Verpflichtung, von diesem Recht Gebrauch zu machen (vgl. auch R G J W 1930 3747 f ; Würdinger V o r a u f l . 8). Namentlich die H a f t u n g auf G r u n d eines zurechenbar veranlaßten Rechtsscheins wird also nicht dadurch ausgeschlossen, d a ß dem Dritten die 1 Jansen KommFGG 2 § 34, 5; ferKommFGG" §34, 15. (51)

Keidel/Kuntze/Wink-

Uwe Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand wahre Rechtslage bekannt geworden wäre, wenn er von seinem Einsichtsrecht Gebrauch gemacht hätte 2 . Eine andere Beurteilung kann allerdings in Frage kommen, wenn besondere dem Dritten erkennbare Anhaltspunkte die Einsichtnahme nahelegten (vgl. § 15, 39). II. Das Recht auf Einsichtnahme und Erteilung von Abschriften 1. Allgemeines 4

§ 9 Abs. 1 und 2 gewährt subjektive öffentliche Rechte, deren Ausübung an keine Voraussetzungen geknüpft ist. Daraus ist die Folgerung gezogen worden, die Einsichtnahme dürfe auch dann nicht verweigert werden, wenn feststehe, daß sie zu unlauteren Zwecken erfolge 3 . Das trifft nicht zu, und entgegen Scblegelberger/Hildebrandt/Steckban5 2 geht es auch nicht um „das demokratische Recht des einzelnen auf Unterrichtung über die im Register verzeichneten Tatbestände". Der entscheidende rechtliche Gesichtspunkt ist allerdings nicht den §§ 138, 826 BGB zu entnehmen (so noch Würdinger Vorauf 1. 2), sondern dem § 242 BGB und hier dem Verbot des Rechtsmißbrauchs. Weil weder für die Einsichtnahme noch für die Erteilung von Abschriften ein berechtigtes Interesse dargelegt werden muß, darf das Gericht einen Rechtsmißbrauch allerdings nur dann annehmen, wenn es dessen Voraussetzungen von sich aus feststellen kann; diese Voraussetzung wird nur in seltenen Fällen erfüllt sein. 2. Einsichtnahme

5

a) Die Gegenstände des Einsichtsrechts. Der Einsichtnahme unterliegen das Handelsregister selbst und die zum Handelsregister eingereichten Schriftstücke (vgl. Barella DB 1956 321), also nicht die Gerichtsakten schlechthin (vgl. Rdn. 2). Die aktenmäßige Trennung erfolgt, indem die eingereichten Schriftstücke gemäß § 8 Abs. 2 HRV für jedes Registerblatt in einem besonderen Aktenband zusammengefaßt werden. Eingereichte Schriftstücke sind zunächst die Anmeldungen zum Handelsregister. Zu ihnen zählen weiter die vom Anmeldenden beigefügten Schriftstücke, darunter die Firmenund Unterschriftszeichnungen (vgl. z. B. §§ 29, 35, 53 Abs. 2, 108 Abs. 2). Namentlich unterliegen der Einsichtnahme die Unterlagen, die bei der Anmeldung einer AG (§ 37 Abs. 4 AktG) oder einer GmbH (§ 8 Abs. 1 GmbHG) beizufügen sind. Das Einsichtsrecht beschränkt sich jedoch nicht auf solche Gründungsdokumente; es erstreckt sich auch auf die jährliche Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG), auf Unternehmensverträge (§ 294 Abs. 1 S. 2 AktG) und vor allem auf Jahresabschlüsse und Geschäftsberichte, soweit sie zum Handelsregister einzureichen sind (§§ 177 Abs. 1, 338 Abs. 1 S. 1 AktG, §§ 9 Abs. 1 S. 1, 15 Abs. 1 S. 1 PublG).

6

Nicht zum Handelsregister eingereicht und folglich nicht der unbeschränkten Einsichtnahme unterworfen sind die Schriftstücke, die auf die Tätigkeit des Registergerichts selbst zurückgehen, also die von ihm beigezogenen Gutachten, seine Verfügungen und sonstigen Entscheidungen, auch nicht die zugrunde liegenden Anträge auf richterliche Entscheidung, Erinnerungen und Rechtsmittelschriften. Schließlich bezieht sich das Einsichtsrecht des § 9 Abs. 1 auch nicht auf die Schriftstücke, die im Verfahren nach §§ 145, 146 FGG (vgl. § 8, 7 ff) angefallen sind. Insoweit kann jedoch Akteneinsicht unter den Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 FGG (vgl. Rdn. 2) gewährt werden.

2 BGH WM 1972, 822; BGH BB 1976, 1479 = WM 1976, 1084; BGH WM 1977, 1405.

» KG JFG 9, 94 = JW 1932, 1661; kritisch Hildebrandi DFG 1936, 126.

Stand: 1. 4. 1982

(52)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§9

b) Die Ausübung des Einsichtsrechts. Gemäß § 10 HRV sind das Register und die 7 zum Register eingereichten Schriftstücke (§ 9 Abs. 1) auf der Geschäftsstelle des Registergerichts während der Dienststunden zur Einsicht vorzulegen; einer richterlichen Verfügung bedarf es nicht. Soweit das Einsichtsrecht reicht (Rdn. 5 und 6), ist es auch erlaubt, Abschriften oder Auszüge selbst zu fertigen (ebenso Schlegelberger/ Hildebrandt/Steckhan5 4) oder Fotokopien herzustellen (Keidel/KuntzefWinkler KommFGG 11 § 34, 20). Das folgt freilich nicht schon aus dem Einsichtsrecht, sondern aus dem weiterreichenden, auch die Erteilung von gerichtlichen Abschriften (§ 9 Abs. 2) tragenden Prinzip der Öffentlichkeit des Handelsregisters. Zu Rechtsmitteln vgl. Rdn. 12. c) Gebührenfreiheit. Für die Einsicht in das Handelsregister und die zum Register 8 eingereichten Schriftstücke (§ 9 Abs. 1) werden gemäß § 90 KostO Gebühren nicht erhoben. 3. Erteilung von Abschriften a) Das Recht auf Abschrifterteilung. Seit der Neufassung des § 9 Abs. 2 durch das 9 Gesetz zur Durchführung der Ersten EG-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15. 8. 1969 (BGBl. I 1146) (vgl. § 15, 4 f) besteht das Recht auf Erteilung von Abschriften in demselben Umfang wie das Recht auf Einsichtnahme (Rdn. 5 und 6). Zur früheren Rechtslage (Abschriften von den eingereichten Schriftstücken nur bei Glaubhaftmachung eines berechtigten Interesses) vgl. Würdinger Voraufl. 3. Soweit die Einsichtnahme nicht nach § 9 Abs. 1 gestattet ist, gilt § 34 Abs. 1 FGG (Rdn. 2). Zuständig für die Erteilung der Abschrift ist gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 HRV der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle. Zu Rechtsmitteln vgl. Rdn. 12. b) Beglaubigung. Die Abschrift ist gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 zu beglaubigen, sofern dar- 10 auf nicht verzichtet wird (sog. „einfache Abschrift"). Zur Form der Beglaubigung vgl. § 30 HRV. Zuständig ist gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 HRV der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle, und zwar ausschließlich (OLG Hamm OLGZ 1967 333, 338 ff = DNotZ 1968 346, 351 ff). Die beglaubigte Abschrift kann also nicht durch den Notar gefertigt werden (zur Notarbescheinigung vgl. Rdn. 24). c) Gebühren. Für die einfache Abschrift werden nur die Schreibgebühren nach 11 § 136 KostO erhoben. Für die beglaubigte Abschrift tritt die Gebühr des § 89 KostO ( 1 0 - 3 0 DM) hinzu. 4. Rechtsmittel Verweigert der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (zu dessen Zuständigkeit 12 Rdn. 7, 9) die Einsichtnahme oder die Erteilung von Abschriften oder deren Beglaubigung, so entscheidet auf Antrag der Richter (§ 29 Abs. 2 HRV, § 4 Abs. 2 Nr. 3 RpflG). Gegen seine Verfügung ist gemäß § 19 FGG das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben.

III. Gerichtliche Zeugnisse und Bescheinigungen 1. Das gerichtliche Eintragungszeugnis a) Positive Bescheinigung. Anders als § 9 Abs. 4 (vgl. Rdn. 20) sieht § 9 Abs. 3 posi- 1 3 tive Bescheinigungen des Gerichts über den Inhalt bestimmter Eintragungen vor. Mit der Vorschrift, eingefügt durch Gesetz vom 20.7. 1933 (RGBl. I 520), ist der ursprüngliche Standpunkt des Gesetzes aufgegeben, für den Nachweis des Eintragungsinhalts genügten beglaubigte Abschriften (vgl. Rdn. 9 f), so daß ein Bedarf nur (53)

Uwe Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand

für Negativatteste (Abs. 4) bestehe (Denkschrift S. 26), ein Konzept, das schon zuvor durch den (jetzigen) § 32 GBO (vgl. Rdn. 17) in einem wesentlichen Punkt durchbrochen war. 14 b) Der Inhalt des Zeugnisses. Nach § 9 Abs. 3 kann das Gericht bescheinigen, wer Inhaber der eingetragenen Firma eines Einzelkaufmanns ist (S. 1), wer zur Vertretung eines Einzelkaufmanns (S. 2, 1. Fall) und wer zur Vertretung einer Handelsgesellschaft (S. 2, 2. Fall) befugt ist. Das Zeugnis über die Vertretung eines Einzelkaufmanns kann nur die Prokura (§§ 48 ff) betreffen, weil Handlungsvollmachten (§§ 54 ff) nicht eintragungsfähig sind (vgl. § 8, 39). Zur Vertretung einer Handelsgesellschaft sind zunächst die organschaftlichen Vertreter befugt (§§ 125, 161 Abs. 2, § 78 AktG, § 35 GmbHG), nach Auflösung die Liquidatoren oder Abwickler (§§ 149 S. 2, 161 Abs. 2, § 269 AktG, § 70 GmbHG), ferner auch hier die Prokuristen (§§ 54 ff). Nicht in § 9 Abs. 3 erwähnt sind die Vertreter der in § 33 bezeichneten juristischen Personen und der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit. Weil auch sie (anders in den Fällen des § 36) in das Handelsregister eingetragen werden (§ 33 Abs. 2, §§ 32, 34 VAG), gibt es für eine differenzierende Behandlung keinen sachlichen Grund (vgl. auch § 16 VAG). § 9 Abs. 3 ist vielmehr der Grundsatz zu entnehmen, daß das Zeugnis des Gerichts die eingetragenen Vertretungsverhältnisse aller registerfähigen Personen, Gesellschaften und Verbände wiedergeben kann. 15

c) Recht auf Zeugniserteilung. Von einem Recht auf das Zeugnis des Gerichts spricht § 9 Abs. 3 zwar nicht ausdrücklich. Aus der Eröffnung bestimmter Nachweismöglichkeiten folgt jedoch das Recht, davon Gebrauch zu machen. Daraus und aus dem systematischen Zusammenhang des § 9 ergibt sich, daß auf die Zeugniserteilung ein Anspruch besteht (ebenso Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 6). Weil gesetzliche Beschränkungen fehlen, steht dieses Recht jedermann zu, ohne daß er den Verwendungszweck angeben oder ein berechtigtes Interesse darlegen oder glaubhaft machen müßte.

16

d) Beweiswirkung des Zeugnisses. Die in § 9 Abs. 3 bezeichneten Rechtsverhältnisse können gegenüber Behörden durch das Zeugnis des Gerichts nachgewiesen werden. Über die Bedeutung dieser Aussage bestehen ebenso unterschiedliche Ansichten wie über die beweisrechtliche Bedeutung des Registereintrags selbst (vgl. § 8, 83). Teils wird angenommen, der Behörde müsse die Bescheinigung als ausreichender Beweis für die bescheinigten Tatsachen genügen (Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhans 8). Nach anderer Ansicht spricht eine widerlegbare Vermutung für die Richtigkeit der bescheinigten Tatsachen ( Würdinger Voraufl. § 8, 15 und §9, 4). Auch die Annahme eines prima-facie-Beweises findet Anhänger (v. Gierke/Sanärock9 Bd. I § 11 III 1). Für die Beurteilung der Beweiswirkung ist zu unterscheiden, ob das Zeugnis des Gerichts im Prozeß vorgelegt wird, in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder in einem Verwaltungsverfahren. Im Prozeß ist das Zeugnis des Gerichts ein Beweismittel, dessen Bedeutung nach dem jeweiligen Prozeßrecht zu beurteilen ist; dabei hat keine Bedeutung, daß das Gericht auch Behörde ist (a. A. Würdinger Voraufl. 4). Das heißt für den Zivilprozeß: Die Bescheinigung erbringt den Nachweis des § 418 Abs. 1 Z P O ; der Beweis, daß die Eintragung unrichtig ist, bleibt gemäß § 418 Abs. 2 Z P O zulässig. In der Beweiswürdigung ist das Gericht frei (§ 286 ZPO). In diesem Rahmen ist auch zu beachten, ob es sich um eine Bescheinigung neueren Datums handelt (vgl. KGJ 20 A 179 f). Liegen keine besonderen Umstände vor, so wird es von dem Regelfall ausgehen, daß Eintragung und Wirklichkeit übereinstimmen; insoweit läßt sich von einem primafacie-Beweis sprechen. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (zum Grundbuchverkehr vgl. Rdn. 17) hat der Beteiligte seiner Beibringungslast genügt, wenn er Stand: 1. 4. 1982

(54)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§9

das gerichtliche Zeugnis vorlegt. Das Gericht wird in diesem Fall regelmäßig keinen Anlaß zu weitergehenden Amtsermittlungen nach § 12 F G G sehen. Lediglich die Verwaltungsbehörde ist an die vorgelegte Bescheinigung in dem Sinne gebunden, daß sie weitergehende Nachweise nicht fordern darf und die Eintragung, solange sie besteht, als richtig behandeln muß; denn den in der Eintragung liegenden Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit muß die Verwaltung respektieren. e) Grundbuchverkehr. Neben § 9 Abs. 3 ist § 32 G B O einschlägig:

17

S 32. (1) Der Nachweis, daß der Vorstand einer Aktiengesellschaft aus den im Handelsregister eingetragenen Personen besteht, wird durch ein Zeugnis des Gerichts über die Eintragung geführt. (2) Das gleiche gilt von dem Nachweis der Befugnis zur Vertretung einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

§ 32 G B O enthält einen Sonderfall der gemäß § 9 Abs. 3 zulässigen positiven Bescheinigung und hat nach der Einfügung des dritten Absatzes in § 9 (Rdn. 13) nur noch klarstellende Bedeutung. Die Abstimmung von Handelsrecht und Grundbuchrecht ist nicht ganz gelungen, weil § 9 Abs. 3 weitergehende Nachweismöglichkeiten eröffnet als § 32 vorsieht. Als Grundsatz gilt: Soweit es auf die handelsrechtliche Lage ankommt, reicht die gemäß § 9 Abs. 3 erteilte positive Bescheinigung auch im Grundbuchverkehr als Nachweis (Rdn. 16) aus. Daraus folgt im einzelnen: Weil gemäß § 15 Grundbuchverfügung (RMB1. 1935 637) Einzelkaufleute mit ihrem Namen und nicht unter ihrer Firma in das Grundbuch eingetragen werden (vgl. § 17, 39), ist der Nachweis, wer Inhaber einer einzelkaufmännischen Firma ist, im Grundbuchverkehr bedeutungslos und somit nicht zu fordern. Soweit es trotz § 49 Abs. 2 im Grundbuchverkehr auf die Erteilung einer Prokura ankommt, also ζ. B. bei Entgegennahme einer Auflassung oder bei Erteilung einer Löschungsbewilligung, wird sie, obwohl in § 32 G B O nicht erwähnt, dem Grundbuchamt durch eine Bescheinigung nach § 9 Abs. 3 nachgewiesen. Dies gilt auch für die ebenfalls in § 32 Abs. 1 G B O nicht berücksichtigten Liquidatoren (vgl. Rdn. 14) und schließlich für den Nachweis der Vertretung der gemäß § 33 eingetragenen juristischen Personen und der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, die schon bei der Einfügung des § 9 Abs. 3 übersehen wurden (vgl. Rdn. 14). Für Identität von Grundbuchamt und Registergericht bestimmt die Grundbuchord- 1 8 nung: § 34. Ist in den Fällen der §5 32, 33 das Grundbuchamt zugleich das Registergericht, so genügt statt des Zeugnisses die Bezugnahme auf das Register.

Eine Bescheinigung nach § 9 Abs. 3 ist überflüssig, weil sich der Grundbuchbeamte selbst von dem Inhalt des Handelsregisters überzeugen kann. Weil § 34 G B O damit einen allgemeinen Gedanken zum Ausdruck bringt, gilt dies auch in den Fällen, die der angeführte § 32 G B O nicht geregelt hat (vgl. Rdn. 17). Ein Nachweis kann also generell durch Bezugnahme auf das Register ersetzt werden, soweit es bei demselben Gericht geführt wird und die erforderlichen Eintragungen enthält. f) Verfahren, Rechtsmittel und Gebühren. Zuständig für die Erteilung von gerichtli- 1 9 chen Zeugnissen nach § 9 Abs. 3 und nach § 32 G B O ist gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 H R V der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle. Lehnt er die Erteilung eines Zeugnisses mit dem beantragten Inhalt ab, so entscheidet gemäß § 29 Abs. 2 H R V der Richter, gegen dessen Entscheidung das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist. Für die Bescheinigung wird die Gebühr des § 89 KostO (10—30 DM) zuzüglich Schreibgebühren (§ 136 KostO) erhoben. (55)

Uwe Hüffer

§9

Erstes Buch. Handelsstand

2. Die gerichtliche Negativbescheinigung 20

Das Recht auf negative Bescheinigungen gewährt § 9 Abs. 4; das Gericht hat auf Antrag zu bescheinigen, „daß bezüglich des Gegenstandes einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder daß eine bestimmte Eintragung nicht erfolgt ist". Die Bedeutung dieses gerichtlichen Zeugnisses ergibt sich aus der negativen Registerpublizität des § 15 Abs. 1 (vgl. § 15, 14 ff). Seine Beweiswirkung entspricht der eines Zeugnisses nach § 9 Abs. 3 (vgl. Rdn. 16); im Zivilprozeß ist also gemäß § 418 Abs. 1 ZPO bewiesen, daß die bezeichneten Eintragungen nicht erfolgt sind. Jedermann kann die Bescheinigung verlangen, ohne ein berechtigtes Interesse darzulegen oder glaubhaft zu machen. Für Verfahren, Rechtsmittel und Gebühren gelten dieselben Grundsätze wie für die Erteilung einer positiven Bescheinigung nach § 9 Abs. 3 (vgl. Rdn. 19).

IV. Auskünfte und Rechtshilfe 1. Auskünfte 21

Das Gericht ist nicht verpflichtet, gegenüber Privaten Auskünfte zu erteilen, die über § 9 hinausgehen. Gleichwohl können Rechtsauskünfte über die Behandlung beabsichtigter Anmeldungen zweckmäßig sein, und guter Praxis entspricht es, Anmeldungen, die nicht ordnungsgemäß sind, nicht sogleich kostenpflichtig zurückzuweisen, sondern den Mangel zu bezeichnen und auf seine Abhilfe zu dringen. Solche Auskünfte geben die unverbindliche Rechtsauffassung des jeweiligen Registerrichters wieder und können deshalb nicht mit der Beschwerde angegriffen werden 4 . Rechtsmittelfähig ist erst die den Eintragungsantrag ablehnende Entscheidung.

22

Eine Auskunftspflicht gegenüber Behörden kann sich aus Sondervorschriften ergeben, vgl. z. B. § 5 SSG (früher § 1652 RVO, dazu KG RJA 4 100), § 161 StPO. Sie kann auch aus der allgemeinen Rechtshilfepflicht des Gerichts folgen (vgl. Rdn. 23). Von der auf Verlangen gegebenen Auskunft ist schließlich die Mitteilung zu unterscheiden, die das Registergericht von sich aus anderen Behörden macht; Überblick §10, 13.

2. Rechtshilfe 23 Das Registergericht ist verpflichtet, anderen Gerichten und Verwaltungsbehörden Rechtshilfe zu leisten, indem es über den Inhalt des Registers und der Registerakten gebührenfrei Auskunft erteilt. Das kann nach Art. 35 GG nicht zweifelhaft sein; denn Behörden im Sinne der Vorschrift sind auch Gerichte 5 .

V. Die Notarbescheinigung 24

Notarbescheinigungen über den Inhalt des Handelsregisters (vgl. dazu Göttlich Jur. Büro 1970 105) sind in den §§ 21, 22 a BNotO vorgesehen. § 21. (1) Die Notare sind zuständig, Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung auszustellen, sofern sich diese aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergibt. Die Bescheinigung hat die gleiche Beweiskraft wie ein Zeugnis des Registergerichts. (2) Der Notar darf die Bescheinigung nur ausstellen, wenn er zuvor das Register oder eine beglaubigte Abschrift desselben eingesehen hat. Er hat den Tag der Einsichtnahme des Registers oder den Tag der Ausstellung der Abschrift in der Bescheinigung anzugeben. • KG Recht 1906, 1085; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhani 12. 5 Zur früheren Rechtslage vgl. das Gutachten des

KG, PrJMBl. 1926, 160, sowie Hildebrandt 1936, 249.

Stand: 1. 4. 1982

DFG

(56)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§9

§ 22 a. (1) Der N o t a r kann Bescheinigungen Uber das Bestehen oder den Sitz einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft, die Firmenänderung, eine Verschmelzung oder sonstige rechtserhebliche Umstände ausstellen, wenn sich diese aus einem öffentlichen Register ergeben. (2) D e r N o t a r darf die Bescheinigung nur erteilen, wenn dargelegt wird, daß sie im Ausland verwendet werden soll.

Soweit es um die Vertretungsberechtigung geht, kann das gerichtliche Zeugnis des § 9 Abs. 3 für den inländischen Rechtsverkehr durch die mit gleicher Beweiskraft (vgl. Rdn. 16) ausgestattete Notarbescheinigung (§21 Abs. 1 S. 2 BNotO) ersetzt werden. Welchen Beweiswert die nach § 22 a BNotO (eingefügt gemäß § 57 Abs. 17 Nr. 6 BeurkG vom 28. 8. 1969 [BGBl. I 1513]) erteilte Bescheinigung hat, richtet sich nach dem jeweiligen ausländischen Recht. Zum umgekehrten Fall (Bescheinigung eines ausländischen Notars) vgl. Rdn. 25.

VI. Bescheinigungen über die Rechtsverhältnisse ausländischer Unternehmen Das deutsche Recht entscheidet als lex fori zunächst darüber, ob die Rechtsverhält- 2 5 nisse eines ausländischen Kaufmanns oder einer ausländischen Gesellschaft nachgewiesen werden müssen; den Hauptfall bildet für das Registerrecht die Anmeldung der inländischen Zweigniederlassung eines Unternehmens mit Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland gemäß § 13 b, § 44 AktG (vgl. Erl. zu § 13 b) und hier der Nachweis der Vertretungsberechtigung des Anmelders. Das deutsche Recht entscheidet als lex fori zweitens, ob der erforderliche Nachweis geführt ist. Kennt das ausländische Recht 6 ein Handelsregister oder eine vergleichbare Einrichtung (so ζ. B. in Frankreich7, in Belgien8, in Italien [Art. 2188 ff cc], auch in Österreich9 und in der Schweiz 10 ) und erteilt die registerführende Behörde Bescheinigungen, die den gerichtlichen Zeugnissen des § 9 Abs. 3 vergleichbar sind, so ist der Nachweis regelmäßig erbracht. Können solche Bescheinigungen nicht beigebracht werden, weil es ein Handelsregister nicht gibt (so kennt namentlich der anglo-amerikanische Rechtskreis ein Handelsregister als allgemeine Einrichtung nicht) oder weil die Registerbehörde Bescheinigungen generell nicht ausstellt, so genügt die Vorlage anderer öffentlicher Urkunden, sofern sie die Überzeugung des Registergerichts vom Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen begründen. Das können Konsulatsbescheinigungen sein, doch kommen auch Bescheinigungen eines ausländischen Notars in Frage. Ein Rechtssatz, daß die ausländische Notarbescheinigung unzureichend ist (so früher K G J 16 26, 29 und noch Würdinger Voraufl. 7), läßt sich nicht mehr vertreten, nachdem das deutsche Recht seinerseits seit der Einfügung des § 22 a BNotO (vgl. Rdn. 24) die Notarbescheinigung für den Auslandsverkehr kennt. Richtig ist lediglich, daß §21 Abs. 1 S. 2 BNotO nicht für ausländische Notarbescheinigungen gilt, so daß das Registergericht in der Würdigung dieses Beweismittels frei ist.

Rechtsvergleichender Überblick: De la Haye Rev. trim. dr. com. I960, 47; De Soléa Cañizares (vor S 8) Bd. II S. 101 ff; teilweise veraltet: Friese JW 1925, 434; JW 1926, 346 und 1926; JW 1929, 3443. 7 Décret Nr. 6 7 - 2 3 7 vom 23. 3. 1967; zur Reform von 1967 vgl. Jauffret Rev. trim. dr. com. 1969, 395. 8 Lois coordonées relatives au registre du commerce, Arrêtés royals 20. 7. 1964. 6

(57)

» SS 8 - 1 6 HGB i. V. m. der 4. V O zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften vom 24. 12. 1938 (RGBl. I 1999); dazu Pramer österreichisches Handelsregisterrecht (1969); Hämmerle Handelsrecht* Bd. I (1967), S 9; Holzhammer/Rinner österreichisches Handelsrecht (1978), 2. Teil VII. •o Art. 927-943 O R ; dazu Guhl/Merz/Kummer Das Schweizerische Obligationenrecht6 (1972), S 85; Patry Schweizerisches Privatrecht (Herausgeb. v. Steiger) Bd. VIII/1 (1976), SS 8 - 1 0 .

U w e Hilffer

S io

Erstes Buch. Handelsstand §10

Das Gericht hat die Eintragungen in das Handelsregister durch den Bundesanzeiger und durch mindestens ein anderes Blatt bekanntzumachen. Soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt, werden die Eintragungen ihrem ganzen Inhalte nach veröffentlicht. Mit dem Ablaufe des Tages, an welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist, gilt die Bekanntmachung als erfolgt. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Zweck und Gegenstand der Bekanntmachung 1. Zweck 2. Gegenstand a) Grundsatz b) Ausnahmen c) sonstige Angaben (HRV) . . . .

II. Publikationsorgane, Verfahren und Zeitpunkt der Bekanntmachung 1. Publikationsorgane 2. Verfahren 3. Zeitpunkt der Bekanntmachung . . .

7 8 10

III. Wirkungen der Bekanntmachung und unrichtige Bekanntmachung

11

IV. Eintragungsnachricht und Mitteilungen 1. Eintragungsnachricht 2. Mitteilungen

12 13

Schrifttum Vgl. die Angaben zu § 15.

I. Zweck und Gegenstand der Bekanntmachung 1. Zweck 1

D e r Funktion des Handelsregisters als Publizitätsmittel (vgl. 8, 1) entspricht es, d a ß nicht nur j e d e r m a n n gestattet ist, das Register einzusehen (§ 9 Abs. 1), sondern d a ß die Eintragungen auch öffentlich bekannt gemacht w e r d e n . Zugleich ist die Bekanntmachung die G r u n d l a g e f ü r die mit dem Handelsregister v e r k n ü p f t e n Publizitätsfolgen. Z w e c k der B e k a n n t m a c h u n g ist also, die wesentlichen Rechtsverhältnisse der Kaufleute und der Handelsgesellschaften offenzulegen und damit zugleich eine negative wie positive Vertrauensbasis f ü r den Rechtsverkehr zu schaffen (vgl. Erl. zu § 15). 2. Gegenstand

2

a) Grundsatz. D i e Eintragung ist g e m ä ß $ 10 S. 2 grundsätzlich ihrem g a n z e n Inhalt nach b e k a n n t zu m a c h e n ; das bedeutet: im vollen Wortlaut. Weil die Bekanntmachung gemäß § 33 Abs. 1 H R V k n a p p gefaßt und leicht verständlich sein soll, ist schon die Eintragung entsprechend zu gestalten.

3

b) Ausnahmen. E r ö f f n u n g , Einstellung und A u f h e b u n g des Konkursverfahrens sowie E r ö f f n u n g u n d A u f h e b u n g des Vergleichsverfahrens sind z w a r gemäß §§ 32, 34 Abs. 5, SS 23, 98 Abs. 3 V e r g l Ö von dem Registergericht einzutragen, aber nicht bekanntzumachen. D i e Bekanntmachungen erfolgen jeweils durch die Geschäftsstelle des K o n k u r s - o d e r Vergleichsgerichts (SS 111, 116, 205 K O ; SS 22, 98 Abs. 3 V e r g l O ) . H a t das Registergericht allerdings irrtümlich einen K o n k u r s v e r m e r k veröffentlicht, so muß es die A u f h e b u n g gleichfalls bekannt machen (LG Köln Rpfl. 1974 266).

4

Nicht vollständig bekanntgemacht werden die Eintragung einer K G sowie die Eint r a g u n g der E r h ö h u n g o d e r H e r a b s e t z u n g einer Kommanditeinlage. N a c h S 162 Abs. 2 ist bei der B e k a n n t m a c h u n g der Eintragung der Kommanditgesellschaft nur die Zahl der Kommanditisten anzugeben, nicht ihr N a m e , Stand und W o h n o r t u n d nicht der Betrag ihrer Einlagen. D i e E r h ö h u n g oder H e r a b s e t z u n g einer Kommanditeinlage Stand: 1. 4. 1982

(58)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

wird nach § 175 S. 2 ohne Angabe des Namens der Kommanditisten und des Betrags bekanntgemacht. Insoweit bildet also die Eintragung in das Register die alleinige Publizitätsgrundlage. Mehr als die Eintragung wird bekanntgemacht im Recht der Kapitalgesellschaften 5 und beim Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Bei A G und G m b H sind insbesondere Angaben über die Kapitalgrundlagen der Gesellschaft und hier namentlich die Festsetzungen über Sacheinlagen und -übernahmen zu veröffentlichen; vgl. im einzelnen §§ 40, 42 Abs. 4, 44 Abs. 4, 45 Abs. 3, 181 Abs. 2 S. 2, 190, 196, 203 Abs. 1 AktG; SS 10 Abs. 3, 12 Abs. 2, 54 Abs. 2 S. 2 GmbHG. In vergleichbarer Weise fordern die §§ 33, 40 Abs. 2 V A G vor allem die Veröffentlichung von Angaben, die sich auf die Ausgabendeckung beziehen. c) Sonstige Angaben (HRV). In den Bekanntmachungen sind das Gericht und der 6 T a g der Eintragung zu bezeichnen; einer Unterschrift bedarf es nicht (§ 33 Abs. 2 H R V ) . Mehrere gleichzeitige Bekanntmachungen desselben Gerichts sind getrennt nach Abteilung A und Β des Registers möglichst zusammenzufassen (§ 33 Abs. 3 H R V ) . Gemäß § 34 H R V sind zusätzlich zur Eintragung der Geschäftszweig, soweit nicht aus der Firma ersichtlich, und die Lage der Geschäftsräume ohne Gewähr für die Richtigkeit anzugeben, wenn entsprechende Mitteilungen vorliegen, worauf das Gericht gemäß § 24 H R V hinzuwirken hat. Wird die Firma gelöscht, weil ihr Inhaber nicht als Vollkaufmann anzusehen ist, so kann auf seinen Antrag (und seine Kosten) der Löschungsgrund angegeben werden; bei Handwerkern, die in der Handwerksrolle eingetragen sind, kann zusätzlich auf diese Eintragung hingewiesen werden (§ 35 H R V ) . Für die Abfassung der Bekanntmachungen ist gemäß § 33 Abs. 4 H R V ein der Verfügung anliegendes Muster maßgeblich, vgl. D J 1937 1268; Abdruck auch bei Drischler H R V 4 S. 140 f.

II. Publikationsorgane, Verfahren und Zeitpunkt der Bekanntmachung 1. Publikationsorgane Das amtliche Publikationsorgan ist gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 der Bundesanzeiger. 7 Maßgebend ist das Gesetz über Bekanntmachungen vom 17. 5. 1950 (BGBl. I 183). Ein Abdruck der einschlägigen Vorschriften und ein Abriß der Rechtslage in der Ubergangszeit vom Reichs- zum Bundesanzeiger mit weiteren Angaben findet sich bei Würdinger Voraufl. 4. Die Bekanntmachung muß zusätzlich in mindestens einem anderen Blatt erfolgen. Die dafür vorgesehenen Blätter werden von dem Gericht gemäß § 11 (vgl. Erl. dort) für das folgende Jahr im voraus bestimmt.

2. Verfahren Die Bekanntmachung erfolgt von Amts wegen; ein wirksamer Verzicht des Antrag- 8 stellers ist also ausgeschlossen. Über die erforderlichen Bekanntmachungen entscheidet gemäß S 25 Abs. 1 H R V , §§ 3 Nr. 2 d, 17 RpflG teils der Richter, teils der Rechtspfleger. Der Wortlaut der öffentlichen Bekanntmachung ist gemäß § 27 S. 2 H R V nur dann besonders zu verfügen, wenn er von dem der Eintragung abweicht. Gemeint sind vor allem die Fälle, in denen die Bekanntmachung hinter der Eintragung zurückbleibt oder über sie hinausgeht (vgl. Rdn. 4 f). Aber auch die nach § 13 a erforderlichen Verweisungsangaben müssen verfügt werden. Die Bekanntmachung herbeizuführen, liegt nach § 28 H R V in der Zuständigkeit des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Die Veröffentlichung ist gemäß § 32 H R V unverzüglich zu veranlassen. Die Not- 9 wendigkeit eines zügigen Verfahrens ergibt sich aus der Bedeutung, die der Bekannt(59)

Uwe Hüffer

Erstes Buch. Handelssund machung für das Wirksamwerden von Rechtsvorgängen im Außenverhältnis zukommt (vgl. z.B. § 15 und Erl. dort). Bei § 25 Abs. 2 kommt es allerdings auf die Unverzüglichkeit der Anmeldung, nicht der Eintragung und Bekanntmachung, an (BGH BB 1959 8). Welche Frist noch angemessen erscheint, ist zwangsläufig eine Frage des Einzelfalls. Für Schäden durch pflichtwidrige Verzögerungen kann das jeweilige Bundesland nach § § 1 , 2 StaatshaftungsG (BGBl. 1981 I 553) ersatzpflichtig sein (vgl. deshalb für Baden-Württemberg AV v. 25. 5. 1956 Justiz 1956 172, für Bayern Bek. v. 20. 12. 1957, BayJMBl. 1958 4). Durch den Antrag eines Beteiligten, die Veröffentlichung hinauszuschieben, werden Pflichtwidrigkeit und Verschulden nicht ausgeschlossen; nur ein Ersatzanspruch des Antragstellers, aber nicht etwa geschädigter Dritter, kann gemäß § 254 BGB ausgeschlossen sein. 3. Zeitpunkt der Bekanntmachung 10

Die Bekanntmachung ist gemäß § 10 Abs. 2 mit dem Ablauf des Tages erfolgt, an dem das letzte der Blätter erschienen ist, welche die Bekanntmachung enthalten. Nur auf den tatsächlichen Erscheinungstag kommt es an, nicht auf das Datum des Blattes (KGJ 2 23). Das Gesetz entscheidet also zugunsten des letzten denkbaren Zeitpunkts. Namentlich die Bekanntmachung im Bundesanzeiger genügt für sich allein noch nicht, sondern nur dann, wenn die Bekanntmachung in den Zusatzblättern schon erschienen ist oder an demselben Tag erscheint.

III. Wirkungen der Bekanntmachung und unrichtige Bekanntmachungen 11

Welche Wirkungen die Bekanntmachung hat, richtet sich vor allem nach § 15, ferner nach §§ 25 Abs. 2, 27 Abs. 1, 28 Abs. 2; vgl. die Erläuterungen zu diesen Vorschriften. Daß die Bekanntmachung unrichtig ist, namentlich der Eintragung widerspricht, steht ihrer Wirksamkeit gemäß § 15 Abs. 3 grundsätzlich nicht entgegen. Die früher vertretenen Ansichten (vgl. noch Würdinger Voraufl. 3) sind insoweit gegenstandslos geworden. Zur unrichtigen Bekanntmachung, zur Überwachungspflicht des Gerichts und zur Frage der Staatshaftung in diesem Zusammenhang vgl. § 15, 40 ff.

IV. Eintragungsnachricht und Mitteilungen 12

13

1. Eintragungsnachricht Jede Eintragung in das Register soll dem Antragsteller bekanntgemacht werden, soweit er nicht auf die Benachrichtigung verzichtet hat (§ 130 Abs. 2 FGG). § 36 Abs. 1 HRV sieht die Verwendung von Vordrucken vor. Weil es sich bei § 130 Abs. 2 FGG um eine Ordnungsvorschrift handelt, ist ihre Verletzung für die Wirksamkeit der Eintragung ohne Bedeutung. Unterbleibt die Nachricht, so kann dem durch eine unrichtige Eintragung Geschädigten, der von ihr auch nicht auf andere Weise rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, aber nicht entgegengehalten werden, er hätte den Schaden durch Einlegung von Rechtsmitteln abwenden können (§ 6 S. 2 StaatshaftungsG). Es ist deshalb auch nicht empfehlenswert, auf einen Verzicht des Antragstellers hinzuwirken (RGZ 138 114 ff). Ist der Antrag von einem Bevollmächtigten gestellt worden (§12 Abs. 2; vgl. dort Rdn. 5 ff), so ist die Eintragungsnachricht an diesen zu richten (OLG Stuttgart OLGZ 1974 113 = NJW 1974 705). Entsprechend ist zu verfahren, wenn der Antrag gemäß § 129 FGG von dem Notar gestellt worden ist (vgl. § 12, 10 ff)· 2. Mitteilungen Von der vollzogenen Eintragung ist nicht nur der Antragsteller zu benachrichtigen. Das Gericht ist vielmehr vielfältig verpflichtet, anderen Behörden oder Körperschaften Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§ 11

Mitteilung zu machen. Die Mitteilungspflichten sind zusammengestellt in der bundeseinheitlichen Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) vom 1. 10. 1967 (BAnz. Nr. 218), hier namentlich in Abschnitt X X I ; Abdruck bei Piller/Hermann Justizverwaltungsvorschriften Nr. 3 c; auszugsweise bei Drischler HRV 4 S. 127 ff. Hervorzuheben sind die Mitteilungspflichten des Registergerichts gegenüber dem Gericht der Zweigniederlassung gemäß § 13 a Abs. 3 (vgl. dort Rdn. 4) sowie gemäß § 43 Abs. 3 AktG, gegenüber der Industrie- und Handelskammer, u. U. auch gegenüber der Handwerkskammer und der Landwirtschaftskammer gemäß § 37 HRV, schließlich gegenüber dem für die Kapitalverkehrssteuern zuständigen Finanzamt gemäß § 8 KVStDV 1960 (BGBl. I 244) bei wesentlichen Eintragungen, die eine AG, KGaA oder GmbH zum Gegenstand haben.

§11 Das Gericht hat jährlich im Dezember die Blätter zu bezeichnen, in denen während des nächsten Jahres die in § 10 vorgesehenen Veröffentlichungen erfolgen sollen. Wird das Handelsregister bei einem Gericht von mehreren Richtern geführt und einigen sich diese über die Bezeichnung der Blätter nicht, so wird die Bestimmung von dem im Rechtszug vorgeordneten Landgerichte getroffen; ist bei diesem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so tritt diese an die Stelle der Zivilkammer. Übersicht Rdn. I. Die Auswahl der Veröffentlichungiblätter 1. Die Auswahl als richterliches Geschäft 2. Verfahren

3.

Rechtsmittel?

II. Die Bekanntmachung der Auswahl III. Selbstbindung des Gerichts

Rdn. 5 6 7

I. Die Auswahl der Veröffentlichungsblätter 1. Die Auswahl als richterliches Geschäft Das Gericht darf die Blätter, die neben dem Bundesanzeiger der Publikation von 1 Registereintragungen dienen (§ 10), nicht von Fall zu Fall bestimmen. Die Veröffentlichungsblätter sind vielmehr, damit sich die interessierten Kreise darauf einstellen können, jährlich im voraus im Dezember festzulegen (§ 11 Abs. 1). Nach der konkretisierenden Bestimmung des § 11 Abs. 1 HRV steht dafür der Zeitraum bis zum 6. Dezember jedes Jahres zur Verfügung. Die Bezeichnung der Blätter (§ 11 Abs. 1) schließt ihre Auswahl und die anschlie- 2 ßende Bekanntmachung der getroffenen Wahl ein. Die Auswahl der Blätter ist ein richterliches Geschäft, nicht eine Tätigkeit der Justizverwaltung. Anweisungen der Landesjustizverwaltungen zu ihrer Auswahl (zu ihrer Bezeichnung i. S. d. Bekanntmachung vgl. Rdn. 6) sind also unzulässig (RGZ 58 429, 434; RGZ 140 423, 428). Das folgt aus § 11 Abs. 2 und wird durch die Vorgeschichte des (1969 außer Kraft gesetzten) § 128 FGG bestätigt (vgl. WürdingerYoraufl. 1). 2. Verfahren Zuständig ist der Richter, nicht der Rechtspfleger, weil die Bezeichnung der Veröf- 3 fentlichungsblätter nicht zu den Handelssachen i. S. d. §§ 125 ff FGG gehört (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. d) RpflG). In seiner Entscheidung ist der Registerrichter frei. § 11 (61)

U w e Hiiffer

Erstes Buch. Handelsstand Abs. 2 S. 1 HRV fordert lediglich, daß er vor der Auswahl die Industrie- und Handelskammer gutachtlich hört, ohne ihn an den Inhalt des Gutachtens zu binden. 4 Wird das Handelsregister von mehreren Richtern geführt (§11 Abs. 2), so müssen sich diese bei der Auswahl der Veröffentlichungsblätter verständigen. Gelingt die Verständigung nicht, so entscheidet die Kammer für Handelssachen oder, soweit eine derartige Kammer nicht gebildet ist (§ 93 GVG), eine Zivilkammer des im Rechtszug vorgeordneten Landgerichts. Die richterliche Unabhängigkeit in der Auswahl der Blätter (vgl. Rdn. 2) ist damit gewährleistet. 3. Rechtsmittel? 5

Weder die Verleger der jeweiligen Presseerzeugnisse noch die Kaufleute oder Handelsgesellschaften als die möglicherweise an der Auswahl des Blattes Interessierten haben ein Recht darauf, daß das eine oder das andere Blatt gewählt oder nicht gewählt wird. Sie können also durch die richterliche Auswahlverfügung nicht in ihren Rechten beeinträchtigt sein, so daß ihnen das Rechtsmittel der Beschwerde nicht zusteht (§ 20 Abs. 1 FGG). Zutreffend KG JFG 17 174: Kein Beschwerderecht des übergangenen Verlegers, und BayObLG RJA 7 37 (für das Genossenschaftsregister) : Kein Beschwerderecht der interessierten Verkehrskreise. Auch die Industrie- und Handelskammer hat keinen Anspruch darauf, daß ihrem Gutachten gefolgt wird (vgl. Rdn. 3), kann also die richterliche Auswahlentscheidung nicht als sachlich unrichtig angreifen. Ist jedoch ihre gutachtliche Anhörung unterblieben (§11 Abs. 2 S. 1 HRV), so kann sie nach dem Rechtsgedanken des § 126, 2. Halbs. FGG mit der Beschwerde fordern, daß nach Anhörung ihrer gutachtlichen Stellungnahme neu entschieden wird (zu weitgehend deshalb Bandasch/Nickeß 6; Baumbach/Duden/Hopt1* C, nach denen eine Beschwerde gänzlich ausgeschlossen ist).

II. Die Bekanntmachung der Auswahl 6

Die Bekanntmachung der Auswahl (vgl. Rdn. 2) ist kein richterliches Geschäft, so daß Raum für Bestimmungen der Landesjustizverwaltungen bleibt (RGZ 58 429, 434). Maßgeblich ist heute § 11 Abs. 2 S. 2 HRV. Danach erfolgt die Bezeichnung i. S. der Bekanntmachung durch einwöchigen Aushang an der Gerichtstafel des Registergerichts sowie durch Anzeige an die Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer. Eine Bekanntmachung der Veröffentlichungsblätter im Bundesanzeiger oder in der Presse findet nach dem (fortgeltenden) § 9 der V O vom 14. 2. 1924 (RGBl. I 119) nicht statt.

III. Selbstbindung des Gerichts 7

Alle Bekanntmachungen des laufenden Jahres müssen in den bezeichneten Blättern erfolgen. Das Gericht kann die Blätter nicht wechseln, gleichgültig, welche Gründe dafür sprechen mögen; die Bezeichnung bewirkt also eine Selbstbindung des Gerichts. Sie erlischt, wenn ein Blatt während des Jahres sein Erscheinen einstellt. In diesem Fall ist das Gericht berechtigt, ein Ersatzblatt für den Rest des Jahres zu bestimmen (vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ADGHB). Weil § 10 Abs. 1 neben dem Bundesanzeiger nur ein zusätzliches Veröffentlichungsblatt fordert, entsteht eine entsprechende Pflicht des Gerichts nur dann, wenn von vornherein nur das eine Blatt bezeichnet war. Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§12

S 12 Die Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister sowie die zur Aufbewahrung bei dem Gerichte bestimmten Zeichnungen von Unterschriften sind in öffentlichbeglaubigter Form einzureichen. Die gleiche Form ist für eine Vollmacht zur Anmeldung erforderlich. Rechtsnachfolger eines Beteiligten haben die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. Übersicht Rdn. I. Die 1. 2. 3.

Anmeldung zur Eintragung Rechtsnatur, Inhalt und Widerruf. . Die öffentliche Beglaubigung . . . . Ersatzformen

II. Die Anmeldung durch Stellvertreter 1. Bevollmächtigte a) Grundsätzliche Z u l ä s s i g k e i t . . . h) Ausnahmen bei AG und GmbH c) Formfragen d) Vollmachtloser Vertreter . . . . 2. Die Anmeldung durch den Notar a) Der Notar als Vertreter b) Voraussetzungen wirksamer Vertretung c) Keine Notarvertretung bei höchstpersönlichen Anmeldungen d) Der Notar als Erklärungsbote . 3. Organschaftliche Vertretung a) Anwendungsfälle b) Zulässigkeit c) Nachweis der Vertretungsmacht 4. Gesetzliche Vertreter, Testaments-

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Rdn. Vollstrecker, Konkurs- und andere Verwalter III. Die Zeichnung von Unterschriften . . . . IV. Der Nachweis der Rechtsnachfolge 1. Zweck und Anwendungsbereich des Abs. 2 S. 2 2. Der urkundliche Nachweis 3. Vor- und Nacherbfolge a) Anmeldungen bei Eintritt der Vorerbfolge b) Anmeldungen bei Eintritt der Nacherbfolge V. Beglaubigung im Ausland, Legalisation und Apostille 1. Kollisionsrechtliche Fragen a) Überblick b) Geltung der lex fori c) Gleichwertigkeit einer Beglaubigung im Ausland 2. Legalisation 3. Apostille (Haager Übereinkommen) 4. Bilaterale Verträge

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Schrifttum Beck D i e Richtigkeit der F i r m e n z e i c h n u n g z u r A u f b e w a h r u n g bei Gericht, BB 1962 1265; Göttlich N o t a r b e s c h e i n i g u n g e n in Handelsregistersachen, JurBiiro 1970 105; Gustavus D i e Vollmacht zu H a n d e l s r e g i s t e r a n m e l d u n g e n bei Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter H a f t u n g , G m b H - R d s c h . 1978 219; Höfer/Huhn Allgemeines U r k u n d e n r e c h t . Ein H a n d b u c h f ü r die Notariatspraxis (1968); Keidel/Kuntze/Winkler Freiwillige Gerichtsbarkeit. Teil B: Beurkundungsgesetz 1 1 (1978). Z u r Legalisation (Abschnitt V ) : Arnold Die Legalisation d u r c h Schutzmachtvertretungen, AW D 1966 7; Blumenwitz Z u m Kollisionsrecht der notariellen U r k u n d e , D N o t Z 1968 712; Biilow Die Legalisation öffentlicher U r k u n d e n , D N o t Z 1955 9; Féaux de la Croix Die Legalisation ausländischer öffentlicher U r k u n d e n , D J 1938 1346; Féaux de la Croix Die Legalisationsf r a g e in der notariellen Praxis, D N o t Z 1939 455; Féaux de la Croix Zwischenstaatliche V e r t r ä g e über die Befreiung ausländischer öffentlicher U r k u n d e n von dem E r f o r d e r n i s der Legalisation, D J 1939 1023; Féaux de la Croix Legalisation von U r k u n d e n , D N o t Z 1941 440; Ganske Internationaler U r k u n d e n v e r k e h r , AW D 1964 73; Kierdorf Oie Legalisation v o n U r k u n d e n . Prozeßrechtliche A b h a n d l u n g e n H e f t 37 (1975); Ohemeck/Stemherg Legalisation, Freizügigkeit vollstreckbarer U r k u n d e n , Konsularisches N o t a r i a t (1927); Rheinische Notarkammer Notarrecht-Beglaubigung und Legalisation v o n öffentlichen U r k u n d e n , die z u m G e b r a u c h im Ausland bestimmt sind, MittR h N o t K 1980 20; Weher D a s H a a g e r Ü b e r e i n k o m m e n z u r Befreiung ausländischer öffentlicher U r k u n d e n v o n der Legalisation, D N o t Z 1967 469. (63)

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Erstes Buch. Handelsstand

I. Die Anmeldung zur Eintragung 1. Rechtsnatur, Inhalt und Widerruf 1

Die Anmeldung ist ein nicht rechtsgeschäftlicher Organisationsakt mit dem Zweck, das Registerverfahren einzuleiten (§8, 38). Ihr Inhalt ergibt sich aus den Vorschriften über Eintragungspflicht und Eintragungsfähigkeit (§ 8, 40). Sie ist frei widerruflich

(S 8, 49 ff). 2. Die öffentliche Beglaubigung 2

§ 12 Abs. 1 fordert, daß die Anmeldungen in öffentlicher beglaubigter Form eingereicht werden. Andere Erklärungen gegenüber dem Gericht oder die Einreichung von Schriftstücken zum Handelsregister bedürfen nicht der Form des § 12 Abs. 1 (KG J W 1938 2281 ; LG Berlin J W 1938 1034). Die früher eingeräumte Möglichkeit, die Anmeldung oder die Zeichnung von Unterschriften persönlich bei dem Gericht zu bewirken (dazu Würdinger Voraufl. 3), ist seit der Neufassung der Vorschrift durch § 57 Abs. 8 Nr. 1 des Beurkundungsgesetzes vom 28. 8. 1969 (BGBl. I 1513) nicht mehr gegeben. Die Anforderungen an die Form ergeben sich aus § 129 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 39, 40 BeurkG. Danach ist erforderlich und genügend eine (privat-)schriftliche Erklärung mit einem Beglaubigungsvermerk der Urkundsperson. Der Vermerk muß den Vollzug oder die Anerkennung der Unterschrift bezeugen, die Person bezeichnen, welche die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat, und Unterschrift sowie Siegel der Urkundsperson enthalten. Eine Identitätsprüfung ist vorzunehmen. Bei Zweifeln über die Identität der Beteiligten ist eine Beglaubigung unzulässig, weil § 40 Abs. 4 BeurkG nicht auf $ 10 Abs. 2 S. 2 BeurkG verweist (Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan 5 7). O r t und T a g der Ausstellung sollen angegeben sein, ebenso, ob die Unterschrift in Gegenwart der Urkundsperson vollzogen oder anerkannt worden ist.

3

Zuständig f ü r Beglaubigungen sind die Notare (§ 20 Abs. 1 B N o t O ) , einschließlich der N o t a r e in Baden-Württemberg (§ 64 BeurkG), ferner die gemäß § 63 BeurkG durch Gesetzgebung der Länder f ü r zuständig erklärten anderen Personen oder Stellen (dazu KeideUKuntze/Wmkler KommFG T e i l B 1 1 § 6 3 Rdn. 1) und schließlich f ü r Beglaubigungen im Ausland die Konsulatsbeamten gemäß § 10 Konsulargesetz vom 11.9. 1974 (BGBl. 12317). 3. Ersatzformen

4

Die Anmeldung in öffentlich beglaubigter Form ist überflüssig, wenn eine gemäß § 42 BeurkG beglaubigte Abschrift einer solchen Anmeldung vorliegt 1 . Gemäß § 129 Abs. 2 BGB wird die öffentliche Beglaubigung ferner durch die notarielle Beurkundung ersetzt, und zwar auch dann, wenn der N o t a r eine von ihm selbst beglaubigte Erklärung als bevollmächtigter Vertreter durch eine Eigenurkunde berichtigt, ergänzt oder registerrechtlichen Erfordernissen anpaßt; dieser in B G H Z 78 36 zu § 29 G B O entwikkelte Grundsatz ist verallgemeinerungsfähig. Weil an die Stelle der notariellen Urkunde der protokollierte gerichtliche Vergleich treten kann (§ 127 a BGB 2 ), genügt auch dieser dem Beglaubigungserfordernis; zum protokollierten Schiedsvergleich siehe Breetzke N J W 1971 1685 f. Entbehrlich ist die Beglaubigung schließlich für Anmeldungen, die eine juristische Person des öffentlichen Rechts (§ 36, vgl. Erl. dort) in einer

' BayObLGZ 1975, 137, 140 f = DB 1975, 1162; vgl. auch Würdinger Voraufl. 4 m. w. N. zum früheren Meinungsstand.

2

Eingefügt durch § 57 Abs. 3 Nr. 1 BeurkundungsG vom 28. 8. 1969 (BGBl. I 1513); zur früheren Rechtslage vgl. KGJ 34, A 121, 123.

Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

von ihr als öffentlicher Behörde ausgestellten öffentlichen Urkunde einreicht 3 . Die Gegenansicht übersieht, daß nur die Ausstellung der Urkunde, nicht auch die Anmeldung, in amtlicher Eigenschaft erfolgen muß. Das folgt bereits (vgl. rechtsgrundsätzlich BGHZ 45 362, 365) aus § 1 des Gesetzes, betreffend die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 1. 5. 1878 (RGBl. S. 89 = BGBl. III Nr. 3 1 8 - 2 1 ) . Zur Vorlage von ausländischen Urkunden (Legalisation) vgl. Rdn. 30 ff. II. Die Anmeldung durch Stellvertreter 1. Bevollmächtigte a) Grundsätzliche Zulässigkeit. Daß die Anmeldung zum Handelsregister durch 5 einen Bevollmächtigten grundsätzlich (Ausnahmen Rdn. 6) möglich ist, folgt aus § 13 S. 2 FGG und wird von § 12 Abs. 2 S. 1 vorausgesetzt. Die Anmeldung kann auch auf Grund einer postmortalen Vollmacht erfolgen 4 . Eine Spezialvollmacht für die einzelne Anmeldung ist im allgemeinen nicht erforderlich. Vielmehr genügt grundsätzlich jede Vollmacht, sofern sich aus ihr ergibt, daß sie Anmeldungen zum Handelsregister der in Frage stehenden Art abdeckt. Daraus ergibt sich: Eine Generalvollmacht ist ausreichend (LG Frankfurt BB 1972 512), nicht dagegen eine Prokura (BayObLG Rpfl. 1974 1089) oder eine Handlungsvollmacht, weil Anmeldungen zum Handelsregister nicht zum Betrieb eines Handelsgewerbes gehören (BGH WM 1969 43). Zur unechten Gesamtvertretung vgl. Rdn. 14. Für die Rechtsverhältnisse in der Publikums-KG gilt: Eine Vollmacht, die der Komplementärin oder ihren Geschäftsführern von den Kommanditisten erteilt worden ist, kann Anmeldungen zum Handelsregister einschließen (BayObLGZ 1975 137 = DB 1975 1162); die Vollmacht kann schon im Gesellschaftsvertrag enthalten sein (OLG Frankfurt BB 1973 722). Erforderlich ist aber bei gesellschaftsrechtlichen Veränderungen, daß der angemeldete Vorgang seiner Art nach im Wortlaut der Vollmacht bezeichnet ist. Zutreffend LG Berlin Rpfl. 1975 365 : Die Vollmacht, den Eintritt in die Gesellschaft sowie etwaige Veränderungen bei der Gesellschaft einschließlich der Übertragung von Kommanditanteilen anzumelden, ermächtigt nicht, die Erhöhung der Einlagen von Kommanditisten anzumelden. Für weitergehende Beschränkungen Gustavus GmbH-Rdsch. 1978 219, 220 ff. b) Ausnahmen bei AG und GmbH. Während im allgemeinen ein Handeln der 6 Organpersonen in vertretungsberechtigter Zahl erforderlich und genügend ist, schreibt das Gesetz für bestimmte Anmeldungen das Handeln sämtlicher Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer vor. Dies gilt für die in § 78 GmbHG aufgeführten Fälle, ferner namentlich für die Anmeldung der AG zur Eintragung (§ 36 AktG). Ob auch insoweit die Anmeldung der Kapitalgesellschaft (§ 36 AktG, § 7 GmbHG) durch einen Bevollmächtigten erfolgen kann, wird unterschiedlich beurteilt. Die herrschende Meinung5 im Aktienrecht und im Recht der GmbH verneint die Frage, weil nach § 37 Abs. 1 AktG, § 8 Abs. 2 GmbHG zum notwendigen Inhalt der Anmeldung Erklärungen gehören, für deren Richtigkeit die Anmelder in zivilrechtlicher Hinsicht (§§ 46, 48 AktG, § 9 a GmbHG) und strafrechtlicher Hinsicht (§ 399 AktG, § 82 GmbHG) persönlich verant» BayObLGZ 1975, 227 - DNotZ 1976, 120; a. A. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckharfi 4. * OLG Hamburg DNotZ 1967,30; OLG Hamburg MDR 1974, 1022; BayObLGZ 1975, 137, 142 = DB 1975, 1162; einschränkend Gustavus GmbHRdsch. 1978, 219, 222 f. 5 Schlegelberger/Hildebrandt/Steckharfi 13; aus dem aktienrechtlichen Schrifttum Barz Großkomm(65)

AktG 3 §36, 8; Baumbach/Hueck KommAktG 13 § 36, 4; v. Godin/Wilbelmi KommAktG 4 § 36, 7; aus dem Schrifttum zur GmbH Baumbacb/Hueck KommGmbHG 1 3 §7, 2 A ; Gustavus GmbHRdsch. 1978, 219, 224 f; Scholz/Winter KommGmbHG' § 7, 4; Ulmer HachenburgGmbHG 7 §7, 12.

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Erstes Buch. Handelsstand

wortlich sind (vgl. schon § 8, 42). Eine Mindermeinung6 argumentiert aus dem Wortlaut des § 12 Abs. 2 S. 1 und hält die gewillkürte Stellvertretung auch insoweit für zulässig. 7

Für die Beurteilung kommt es entscheidend darauf an, daß die in § 37 Abs. 1 AktG, § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebenen Versicherungen in engem Zusammenhang mit dem Prinzip der Kapitalaufbringung stehen. Die persönliche Verantwortlichkeit für die Aufbringung des Kapitals schließt es aus, die Abgabe der Anmeldung einem Bevollmächtigten zu überlassen, macht sie also zu einer höchstpersönlichen organisationsrechtlichen Handlung. Diese Besonderheit rechtfertigt zugleich die unterschiedliche Behandlung der Kapital- und der Personengesellschaften (zur KG Rdn. 5). Gesetzessystematisch sind § 36 Abs. 1 AktG, § 78 GmbHG Spezialvorschriften gegenüber § 12 Abs. 2 S. 1. Für die Anmeldung durch einen Bevollmächtigten besteht schließlich auch kein praktisches Bedürfnis, wenn man zwischen der Abgabe der Erklärung und ihrem Zugang unterscheidet. Der Zugang kann auch so erfolgen, daß ein befugter Dritter, namentlich der beurkundende Notar (vgl. Rdn. 13), die Anmeldung bei Gericht einreicht (vgl. UlmerHachenburgGmbHG7 § 7, 12).

8

c) Formfragen. Während die Vollmacht, ein Rechtsgeschäft für einen anderen vorzunehmen, nach § 167 Abs. 2 BGB auch dann formlos gültig ist, wenn das Rechtsgeschäft einer bestimmten Form bedarf, verlangt § 12 Abs. 2 S. 1 die öffentliche Beglaubigung auch für die Anmeldungsvollmacht. Das ist folgerichtig, weil sonst die persönliche Identität des Anmelders bei gewillkürter Stellvertretung nicht nachgewiesen wäre. Die Vollmacht muß also den Anforderungen des § 129 Abs. 1 BGB i.V. m. §§39, 40 BeurkG genügen (vgl. Rdn. 2 f) oder in einer gleichwertigen Ersatzform (vgl. Rdn. 4) vorgelegt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Vollmacht in einem Gesellschaftsvertrag enthalten ist (OLG Frankfurt BB 1973 722). 9 d) Vollmachtloser Vertreter. Einen Vertreter ohne Vollmacht oder ohne ordnungsgemäßen Vollmachtnachweis (Rdn. 8) darf das Registergericht nicht zur Anmeldung zulassen. Ist die Eintragung gleichwohl erfolgt, so ist entscheidend, ob sie sachlich richtig ist. Auf die sachlich richtige Eintragung hat der Verfahrensmangel keine Wirkung. Anderenfalls ist das Amtslöschungsverfahren nach § 142 FGG einzuleiten.

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2. Die Anmeldung durch den Notar a) Der Notar als Vertreter. Nach § 129 FGG gilt der Notar, der die zu einer Eintragung erforderliche Erklärung beurkundet oder beglaubigt hat, als ermächtigt, die Eintragung in das Handelsregister im Namen des Anmeldepflichtigen zu beantragen. Wenn verbreitet von einem Antragsrecht des Notars gesprochen wird, so ist das ungenau; der Notar ist nicht berechtigt, eigene Anträge zu stellen (KG NJW 1959 1086), sondern darf die Eintragung nur im Namen des Anmeldepflichtigen beantragen. Er kann also als dessen Vertreter tätig werden. Ein Vollmachtsnachweis etwa in der Form des § 12 Abs. 2 S. 1 ist nicht zu fordern. Seine Vertretungsmacht beruht nicht auf rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung, sondern steht ihm kraft Amtes zu (RGZ 93 68, 70 f), sofern sie der Anmeldepflichtige nicht durch Erklärung gegenüber dem Registergericht ausgeschlossen hat (Ketdel/Kuntze/Winkler KommFGG 11 § 129, 2). Sie umfaßt das Recht, gegen eine die Eintragung ablehnende Verfügung ohne zusätzlichen Vollmachtsnachweis im Namen des Anmeldepflichtigen (nicht im eigenen Namen, KG 6

So zum Aktienrecht Kraft Kölner KommAktG §§ 36, 37, 18 ff; zur GmbH KG JW 1932, 2626 für bevollmächtigten Geschäftsführer. Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§ 12

Rpfl. 1977 309) Erinnerung oder Beschwerde, auch weitere Beschwerde einzulegen 7 , und das Recht, den gestellten Antrag sowie eingelegte Rechtsmittel zurückzunehmen 8 . Dagegen überschreitet der Notar seine Vertretungsmacht, wenn sein Antrag nicht dem entspricht, was er beurkundet oder beglaubigt hat ( K G J 31 A 220 f). b) Voraussetzungen wirksamer Vertretung. Der Notar muß deutlich machen, daß er 11 den Eintragungsantrag als Vertreter des Anmeldepflichtigen und nicht als dessen Bote (vgl. Rdn. 13) stellt; ausreichend ist dafür die Bezugnahme auf § 129 FGG in der Anmeldung 9 . Weiter ist notwendig, daß die Voraussetzungen des § 129 F G G erfüllt sind. Die Vorschrift fordert für die Vertretungsmacht kraft Amtes, daß der Notar die zur Eintragung erforderliche Erklärung beurkundet hat. Darunter ist nach zutreffender (ausführlich Würdinger Voraufl. 5) heute ganz herrschender Meinung die materiell-rechtliche Grundlage der Eintragung, ζ. B. der Gesellschaftsvertrag, nicht dagegen die Anmeldung zu verstehen 1 0 ; unschädlich ist es, wenn die Erklärung und die Anmeldung in einer Urkunde zusammengefaßt sind (Jansen aaO FN 10). Ist also ausschließlich die Anmeldung gemäß § 12 Abs. 1 beglaubigt oder beurkundet, so ist daraus eine Vertretungsmacht kraft Amtsstellung nicht herzuleiten. Sind die Eintragungsgrundlage und die Anmeldung beurkundet oder beglaubigt, so ist die Vertretung für das Wirksamwerden der Anmeldung zwar überflüssig, weil es dafür genügt, daß sie von dem Notar als Erklärungsboten eingereicht wird (vgl. noch Rdn. 13), sie wird dadurch jedoch nicht unzulässig. Der Notar kann also in diesem Fall als Vertreter kraft Amtes handeln, um die damit verbundenen Befugnisse (vgl. Rdn. 10) zu erwerben ( Würdinger Voraufl. 5). Schließlich betrifft § 129 FGG nur die Vertretung des Anmeldepflichtigen (BayObLG Rpfl. 1978 143; K G O L G Z 1969 501, 502 f). Ist der Vorgang nur eintragungsfähig (z. B. §§ 3, 25 Abs. 2), so kann allerdings eine rechtsgeschäftliche Vollmacht des Notars gegeben sein, von der das Registergericht prima facie auszugehen hat, wenn er den Eintragungsantrag stellt 11 . Nicht gänzlich spannungsfrei ist allerdings das Verhältnis dieses Grundsatzes zur Formvorschrift des § 12 Abs. 2 S. 1. Weil die Identität des Anmelders durch den Notar bei der Beglaubigung der Unterschrift geprüft worden ist, kann wohl angenommen werden, daß § 12 Abs. 2 S. 1 diesen Fall nicht trifft. c) Keine Notarvertretung bei höchstpersönlichen Anmeldungen. Voraussetzung 1 2 wirksamer Vertretung durch den Notar ist schließlich, daß die Anmeldung keine höchstpersönliche Handlung ist, wie namentlich die Anmeldung einer AG oder GmbH (vgl. Rdn. 6 f); denn auch § 129 F G G setzt voraus, daß es sich nicht um einen vertretungsfeindlichen Akt handelt. Bei der Anmeldung einer AG oder GmbH ist also nicht nur die Vertretung durch einen Bevollmächtigten, sondern auch die notarielle Vertretung ausgeschlossen12. d) Der Notar als Erklärungsbote. Der Notar kann die Anmeldung auch als Erklä- 1 3 rungsbote einreichen (vgl. dazu § 53 BeurkG). Sie wird dadurch ohne weiteres wirk1 BayObLGZ 1957, 279, 281; BayObLGZ 1959, 196 f; OLG Hamm JMB1NRW 1965, 76; BayObLGZ 1966, 337, 340; Jansen KommFGG 2 § 21, 12; Keidel/Kuntze/Winkler KommFGG 11 § 129, 5; Recke yW 1938, 3137, 3141 für Grundbuchsachen; zur Postulationsfähigkeit des Notars vgl. BayObLGZ 1971, 194, 196 f = Rpfl. 1971, 357; Jansen DNotz 1964, 707. 8 § 24 Abs. 3 BNotO; dazu Keidel/Kuntze/Winkler KommFGG 11 § 129, 7. » Keidel/Kuntze/Winkler KommFG Teil B 1 1 §53, 5 f ; vgl. auch Horber KommGBO 14 § 15, 4. (67)

io OLG Dresden OLGR 33, 5 = LZ 1916, 188; BayObLGZ 1970,235,237; LG München DNotZ 1976, 682; Keidel/Kuntze/Winkler KommFGG 11 S 129, 3; a. Α. Jansen KommFGG 2 § 129, 4. 11 BayObLGZ 1976, 230, 233; BayObLG Rpfl. 1978, 143; Jansen KommFGG 2 § 13, 46; KeideU Kuntze/Wtnkler KommFGG 11 § 129,2. 12 Jansen KommFGG2 §129, 6; Keidel/Kuntze/ WinklerKommFGG11 § 129,2.

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§ 12

Erstes Buch. Handelsstand

sam, weil es allein darauf ankommt, daß sie in der Form des § 12 Abs. 1 von dem Gericht empfangen wird (§ 8, 39). Der Notar handelt zwangsläufig als Erklärungsbote, wenn er nur die Anmeldung beurkundet oder beglaubigt hat (Rdn. 11) oder wenn die Anmeldung vertretungsfeindlich ist (Rdn. 12). Hat er Anmeldung und Eintragungsgrundlage beurkundet oder beglaubigt und läßt die Anmeldung eine Vertretung zu, so hat der Notar die Wahl, in welcher Eigenschaft er tätig werden will. Wegen der Befugnisse, die ihm als Vertreter zustehen (Rdn. 10), wird diese Lösung den Interessen der Beteiligten regelmäßig besser entsprechen als eine bloße Botenstellung. 3. Organschaftliche Vertretung 14

a) Anwendungsfälle. Aktiengesellschaft und GmbH handeln durch ihre Organe, bei unechter Gesamtvertretung durch ein Vorstandsmitglied oder einen Geschäftsführer unter Mitwirkung eines Prokuristen (§ 78 Abs. 3 AktG). Auch Anmeldungen zum Handelsregister in unechter Gesamtvertretung sind zulässig13. Dem steht nicht entgegen, daß die Prokura zu Registeranmeldungen nicht ermächtigt (Rdn. 5). Denn das Maß des rechtlichen Könnens des Prokuristen richtet sich bei unechter Gesamtvertretung nicht nach der Prokura, sondern nach der Vertretungsmacht des Vorstandsmitglieds oder Geschäftsführers 14 , weil ihm die Mitwirkung des Prokuristen die organschaftliche Einzelvertretungsmacht im Umfang der ohnehin bestehenden Gesamtvertretungsbefugnis verschaffen soll15. Allerdings ist für die unechte Gesamtvertretung kein Raum, soweit sämtliche Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer die Anmeldung vornehmen müssen (vgl. namentlich § 78 GmbHG). Auch wenn eine Organperson an die Mitzeichnung des Prokuristen gebunden ist, ist dessen Mitwirkung bei der Anmeldung in diesem Fall überflüssig, weil das Handeln aller Organpersonen notwendig eine wirksame Vertretung darstellt. Eine Satzungsbestimmung, die eine wirksame organschaftliche Vertretung auch bei Handeln aller Organpersonen von der Mitwirkung eines Prokuristen abhängig machen wollte, wäre nichtig. Denn damit wäre die Gesellschaft in den Fällen, in denen alle Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer handeln müssen, in unzulässiger Weise von dem Prokuristen abhängig 16 .

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Während ζ. B. die Errichtung einer O H G oder KG gemäß §§ 108, 161 Abs. 2 von allen Gesellschaftern anzumelden ist, ist die Anmeldung einer Reihe anderer Vorgänge wie Firmenänderung, Sitzverlegung, Errichtung einer Zweigniederlassung oder Mitwirkung der O H G oder KG an der Errichtung einer anderen Handelsgesellschaft den vertretungsberechtigten Gesellschaftern vorbehalten. Insoweit handeln sie weder als Bevollmächtigte (Rdn. 5 ff) noch als gesetzliche Vertreter herkömmlichen Verständnisses (Rdn. 19). Ihre Vertretungsmacht beruht vielmehr auf ihrer Organstellung in der Gesellschaft. Für die auch insoweit zulässige unechte Gesamtvertretung (§ 125 Abs. 3) gilt das zu AG und GmbH Ausgeführte (Rdn. 14) entsprechend. 16 Auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird nach richtiger, wenngleich nicht allgemein geteilter Ansicht organschaftlich vertreten 17 . Auch sie kann an registerfähigen » RGZ 134, 303, 307; KG JW 1937, 890 m. abl. Anm. Croschuff; KG H RR 1938 Nr. 1546; GeßlerlHefermebVEckardtlKropff KommAktG § 78, 32; Gustavus GmbH-Rdsch. 1978, 219, 223; Mertens Kölner KommAktG § 78, 32; Mertens HachenburgGmbHG 7 §35, 251; Schmidt/MeyerLandrut GroßkommAktG 3 § 73, 4. 1« RGZ 134, 303, 306; BGHZ 13, 61, 64; BGHZ 62, 166, 170.

'5 Am klarsten Mertens aaO (FN 13). 14 Vgl. KGJ 20, A 30, 35; Geßler/HefermehUEckardt/ Kropff KommAktG S 78, 30 f ; Mertens Kölner KommAktG § 78, 32 ; Mertens HachenburgGmbHG 7 § 35,253. 17 Flume Bd. I 1: Die Personengesellschaft, S 10 I; Ulmer MünchKommBGB S 714, 7 f; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I, § 5 II 3 a.

Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

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oder -pflichtigen Vorgängen teilnehmen. Praktisch kommt dafür ihre Beteiligung an Handelsgesellschaften in Betracht. Während ihre Mitgliedschaft in einer O H G oder KG von der herrschenden, allerdings nicht schlechthin überzeugenden Meinung abgelehnt wird 1 8 , ist ihre Fähigkeit, an der Gründung einer G m b H mitzuwirken, nunmehr zu Recht anerkannt 1 9 . Während insoweit die Anmeldung wegen der in § 78 G m b H G begründeten ausschließlichen Kompetenz der Geschäftsführer keine Schwierigkeiten bereitet, wird das Vertretungsproblem auf Grund des § 36 Abs. 1 AktG unausweichlich, wenn man die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch als Gründerin einer AG zuläßt. Zwar spricht sich die bislang noch herrschende Meinung gegen die Beteiligung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus 20 , doch sprechen dafür dieselben Gesichtspunkte wie bei der Errichtung der GmbH 2 1 . b) Zulässigkeit. Weil Gesellschaft bürgerlichen Rechts, O H G , KG sowie AG und 17 G m b H nur durch ihre Organe handeln können, ist die organschaftliche Vertretung in der Anmeldung zum Handelsregister mit Notwendigkeit zulässig. Weil das Handeln der Organpersonen der Gesellschaft als ihr eigenes zuzurechnen ist, gilt dies, anders als bei der Vertretung durch Bevollmächtigte (Rdn. 5 f) oder den Notar (Rdn. 10 ff) auch dann, wenn die Anmeldung eine höchstpersönliche Handlung darstellt. Bei Anmeldung einer G m b H & Co. KG, deren Kommanditist zugleich der Geschäftsführer der Komplementärin ist, genügt eine Unterschrift des Kommanditisten, wenn sich ergibt, daß er zugleich für die Komplementärin gehandelt hat (BayObLG DB 1974 1520; O L G Düsseldorf O L G Z 1966 346). c) Nachweis der Vertretungsmacht. Für die Handelsgesellschaften wird der Nach- 1 8 weis gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 durch ein gerichtliches Eintragungszeugnis geführt (vgl. § 9, 13 ff). Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 12 Abs. 2 S. 1 ist auch eine beglaubigte Abschrift des Registers nach § 9 Abs. 2 genügend. Ist die vertretene Gesellschaft in dem Register eingetragen, in das der angemeldete Vorgang aufgenommen werden soll, so ist es ausreichend, auf den Registerinhalt Bezug zu nehmen (vgl. § 9 , 18). Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist der Nachweis auf diese Weise nicht zu führen. Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 12 Abs. 2 S. 1 ist die Vorlage (nicht: Einreichung zum Handelsregister) einer gemäß § 42 BeurkG beglaubigten Abschrift des Gesellschaftsvertrags zu fordern. Das läuft zwar auf einen mittelbaren Formzwang hinaus. Doch ist die wenigstens privatwirtschaftliche Festlegung der Vertretungsverhältnisse bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die über Beteiligungen mittelbar am Handelsverkehr teilnehmen, eher eine erwünschte Maßnahme als eine bedenkliche Erschwerung. 4. Gesetzliche Vertreter, Testamentsvollstrecker, Konkurs- und andere Verwalter Die gesetzlichen Vertreter können die Anmeldung zum Handelsregister kraft der 1 9 ihnen verliehenen Vertretungsmacht vornehmen (BayObLG D N o t Z 1971 107). Entsprechendes gilt für den Testamentsvollstrecker, den Konkursverwalter (OLG Düsseldorf M D R 1970 425), den Vergleichs- und Nachlaßverwalter. Doch muß auch dieser Personenkreis den Nachweis der Vertretungsmacht erbringen. Für die Bestallung des 18

Flume Bd. I 1 : Die Personengesellschaft, § 4 IV; Hueck O H G 4 S 2 I 3 b; Westermann Handbuch Bd. I, 119. 19 BGH WM 1981, 163; Scholz/Winter KommGmbHG 6 §2, 15; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 2, 66 ff, jeweils m. Nachw. der ablehnenden Stellungnahmen. (69)

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Baumbach/Htteck KommAktG" §2, 4; Geßler/ HefermehUEckardt/Kropff KommAktG §2, 24; Meyer-Landmt GroßkommAktG' § 2, 9 f. Für Zulassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Kraft Kölner KommAktG § 2, 46.

Uwe Hüffer

§12

Erstes Buch. Handelsstand

Konkursverwalters vgl. § 81 Abs. 2 KO, für das Testamentsvollstreckerzeugnis § 2368 BGB. Eltern müssen die Geburtsurkunde vorlegen, der Vormund oder Pfleger die Bestallung (§§ 1791, 1915 BGB). Bedarf das Rechtsgeschäft gemäß §§ 1643, 1821, 1822 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, so ist auch diese samt ihrem Wirksamwerden nach § 1829 BGB 22 nachzuweisen 23 , weil erst durch sie die gegenständliche Beschränkung der Vertretungsmacht aufgehoben wird. Bloßen Sollvorschriften (§§ 1645, 1823 BGB) kommt diese materiell-rechtliche Wirkung nicht zu, so daß insoweit ein Nachweis nicht zu verlangen ist. III. D i e Zeichnung v o n Unterschriften 20

Die öffentliche Beglaubigung fordert § 12 Abs. 1 auch f ü r die Zeichnung von Unterschriften, die zur Aufbewahrung bei dem Gericht bestimmt sind. Anwendungsfälle der Vorschrift bilden diejenigen Bestimmungen, welche die Zeichnung der Firma (bei Einzelkaufleuten, § 29) oder die Unterschrift (ζ. B. gemäß § 37 Abs. 5 AktG bei Vorstandsmitgliedern der AG oder gemäß § 8 Abs. 5 G m b H G bei Geschäftsführern der GmbH) oder von Firma und Unterschrift anordnen (ζ. B. bei Prokuristen, § 53 Abs. 2, und bei vertretungsberechtigten Gesellschaftern von O H G und KG, §§ 108 Abs. 2, 161 Abs. 2). Weiter gehören hierher: §§ 2 S. 2, 35, 148 Abs. 3, §§ 42 Abs. 2, 44 Abs. 5, 81 Abs. 4, 266 Abs. 5, 283 Nr. 1 AktG, § 68 GmbHG, §§ 31 Abs. 2, 47 Abs. 3 VAG.

21

Mit dem Erfordernis öffentlicher Beglaubigung verfolgt das Gesetz den Zweck, eine zuverlässige Grundlage für die Prüfung der Echtheit der Unterschrift zu bieten 24 . Daraus erklärt sich, daß die Zeichnung der Unterschrift eine höchstpersönliche Handlung ist. Die Vertretung durch Bevollmächtigte ist also ausgeschlossen, und die gesetzlichen Vertreter zeichnen nicht im Namen des Vertretenen, sondern für sich. Dem Formzweck entsprechend bestimmt § 41 BeurkG, daß die Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift vor dem Notar vollzogen werden muß und der Vollzug im Beglaubigungsvermerk festgestellt werden soll. Die Anerkennung der bereits anderweitig geleisteten Unterschrift kann also abweichend von der Grundregel des § 40 BeurkG nicht Grundlage der Beglaubigung sein; dies war auch schon in der früheren Rechtsprechung anerkannt 2 5 .

22

Die Anmeldung zur Eintragung und die Zeichnung der Unterschrift sind zu unterscheiden. Zwar geschieht die Zeichnung regelmäßig zugleich mit der Anmeldung, auch kann eine Unterschrift beiden Zwecken dienen (KG RJA 9 244, 246 f = O L G R 19 309, 311). Doch darf die Eintragung nicht von der Zeichnung der Unterschrift abhängig gemacht werden (KG RJA 9 244, 246 f = O L G R 19 309 f sowie KG O L G R 41 195). Notfalls ist die Zeichnung der Unterschrift nachträglich gemäß § 14 durch die Festsetzung von Zwangsgeld zu erzwingen. Unterschiedlich ist auch die aktenmäßige Behandlung von Anmeldung und Unterschriftszeichnung; während die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister führt, gehört die Unterschriftszeichnung zu den eingereichten Schriftstücken, die gemäß § 8 Abs. 2 H R V für jedes Registerblatt in einem besonderen Aktenband zusammengefaßt werden, der ebenso wie das Register selbst gemäß § 9 Abs. 1 jedermann zur Einsichtnahme zur Verfügung steht (vgl. § 9, 5).

23

Ist der Zeichnungspflichtige zur Leistung seiner Unterschrift infolge körperlichen Gebrechens oder Krankheit nicht in der Lage, so darf sie von ihm nicht verlangt wer22 Dazu KGJ 34, A 49 und 89; KGJ 38, A 62. » RGZ 54, 168, 171 ; OLG Dresden SächsOLG 22, 23 KG RJA 12, 233; KGJ 30, A 149; Schlegelberger/ 158; vgl. auch Beck BB 1962, 1265. Hildebrandt/Steckhan5 14. 24 RGZ 54, 168, 171 ; KG RJA 9, 244, 246 - OLGR 19, 309; BayObLG WM 1973, 1226 f. Stand: 1. 4. 1982

(70)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§12

den. Die Zeichnung ist jedoch nachzuholen und gegebenenfalls gemäß § 14 zu erzwingen, wenn die Unmöglichkeit behoben ist. Von dem des Schreibens unkundigen Zeichnungspflichtigen kann erwartet werden, daß er lernt, wenigstens seinen Namen zu schreiben. Der Mangel ist also behebbar, das Zwangsgeldverfahren des § 14 unter Einhaltung einer angemessenen Frist zulässig 26 .

IV. Der Nachweis der Rechtsnachfolge 1. Zweck und Anwendungsbereich des Abs. 2 S. 2 Der Rechtsnachfolger eines Beteiligten hat seine Nachfolge gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 24 soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. Auch diese Vorschrift dient der Sicherstellung; sie soll gewährleisten, daß Anmeldungen zum Handelsregister von den richtigen Personen vorgenommen werden. Der Begriff Rechtsnachfolge bezeichnet deshalb jeden Vorgang, der einen Wechsel im Beteiligungsverhältnis bewirkt, gleichgültig, ob Einzelnachfolge oder Gesamtnachfolge vorliegt. Für das erste kommt die Veräußerung des Unternehmens in Betracht, für das zweite aus dem Bereich des bürgerlichen Rechts der Erbgang, aus dem Bereich des Gesellschaftsrechts die übertragende Umwandlung (vgl. namentlich S S 5 S. 1, 44 Abs. 1 S. 2, 55 Abs. 1 S. 2, 56 f Abs. 1 S. 2 UmwG), die Verschmelzung ( S S 346 Abs. 3 S. 1, 353 Abs. 5 S. 2, 355 Abs. 2 S. 1, 357 Abs. 2 S. 1, 358 Abs. 2 S. 1 AktG, S 25 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von GmbH vom 23. 12. 1959 [BGBl. I 789] i. d. F. der GmbH-Novelle vom 4. 7. 1980 [BGBl. I 836]) und die Vermögensübertragung ( S S 359 Abs. 2, 360 Abs. 2 AktG). Rechtsnachfolgerin ihrer Vorgesellschaft ist nach der im jüngeren Schrifttum deutlich überwiegenden Ansicht 27 , die von der Rechtsprechung, wenn auch zögerlich, aufgenommen worden ist (BGHZ 65 378, 383; BGHZ 69 95, 104; BGHZ 80 129), die entstandene AG oder GmbH; in diesem Fall kann ein Nachweis der Rechtsnachfolge etwa dann notwendig werden, wenn die GmbH den noch von ihrer Vorgesellschaft erworbenen Anteil einer O H G oder KG an ein anderes Unternehmen veräußert. 2. Der urkundliche Nachweis Die Rechtsnachfolge ist soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. 2 5 Das sind nach der auch hier maßgebenden Definition des S 415 Abs. 1 Z P O Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb ihres Geschäftskreises aufgenommen sind. Die öffentliche Beglaubigung der Unterschrift genügt diesen Erfordernissen nicht. Für den Nachweis der Erbfolge als den Hauptanwendungsfall des S 12 Abs. 2 S. 2 ist regelmäßig (RG JW 1910 802) die Vorlage des Erbscheins ( S S 2353 ff) zu fordern, und zwar in Ausfertigung, nicht in beglaubigter Abschrift, weil die Ausfertigung gemäß S 2361 BGB eingezogen sein kann (KG OLGR 6 479; KGJ 26 A 92 ff). Erforderlich ist die Vorlage öffentlicher Urkunden nur soweit tunlich. Dieser Nach- 26 weis ist zunächst dann untunlich, wenn sich die Rechtsnachfolge aus den Akten des Registergerichts selbst oder aus Nachlaßakten ergibt, die bei demselben Gericht geführt werden; in Fällen dieser Art genügt die Bezugnahme auf die Akten (KGJ 20 A 289; vgl. auch Rdn. 18). Das Registergericht kann ferner die Vorlage öffentlicher Urkunden nur insoweit fordern, als solche bestehen können. Hier wirkt sich bei gesell26 Düringer/Hacbenburg/Hoeniger* S 14, 14; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 17; a. A. Ehrenberg Hdb. Bd. I S. 563. (71)

27

Scholz/Winter KommGmbHG 6 $11, 38; Ulmer HachenburgGmbHG 7 $ 11, 89 ff, jeweils m. w. N.

U w e Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand

schaftsrechtlichen Veränderungen (Rdn. 22) aus, daß § 9 Abs. 3 positive Bescheinigungen über die Rechtsnachfolge nicht kennt. Soweit wie durchgängig der zugrunde liegende Beschluß notarieller Beurkundung bedarf (vgl. z. B. § 341 Abs. 1 S. 1 AktG, § 42 Abs. 1 S. 2 UmwG), bringt die Urkunde nicht den Nachweis der Rechtsnachfolge, weil diese erst mit der Eintragung in das Register eintritt (vgl. die in Rdn. 22 genannten Vorschriften). Die Vorlage einer beglaubigten Abschrift aus dem Handelsregister gemäß § 9 Abs. 2 ist deshalb erforderlich und genügend; obwohl der Beglaubigungsvermerk nur die Ubereinstimmung der Abschrift mit dem Register, aber nicht die Rechtsnachfolge selbst beweist. Untunlich ist der Nachweis durch öffentliche Urkunden schließlich dann, wenn er zwar möglich scheint, aber mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist und deshalb eine erhebliche Verzögerung der Eintragung zu befürchten steht. Das Gericht muß sich dann mit anderen Nachweisen, ζ. B. mit Ausfertigungen von Testament und Eröffnungsverhandlung, begnügen (OLG Hamburg NJW 1966 986); es kann den Beteiligten auch gemäß § 15 Abs. 2 FGG zur eidesstattlichen Versicherung zulassen. 3. Vor- und Nacherbfolge 27 a) Anmeldungen bei Eintritt der Vorerbfolge. Ist ein Nacherbe eingesetzt (§§ 2100 ff BGB), so wird der Vorerbe zunächst allein Rechtsnachfolger des Erblassers. Er muß sein Erbrecht regelmäßig durch den Erbschein nachweisen (vgl. Rdn. 23 f). Die Anmeldungen zum Handelsregister sind von ihm allein zu bewirken 28 , bei Eintritt oder Nachfolge in eine O H G oder KG von ihm und den übrigen Gesellschaftern (Langenbach MittRhNK 1965 81). Ein Nacherbenvermerk gehört anders als nach § 51 GBO nicht in das Handelsregister 29 . 28

b) Anmeldungen bei Eintritt der Nacherbfolge. Der Nacherbe ist Rechtsnachfolger des Erblassers, nicht des Vorerben (RGZ 75 363 f). Auch er muß diese Nachfolge gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 nachweisen. Die Anmeldungen zum Handelsregister müssen, weil der Rechtsträger mit dem Nacherbfall wechselt, durch den Nacherben und den Vorerben oder dessen Rechtsnachfolger vorgenommen werden 30 ; auch diese Rechtsnachfolge ist grundsätzlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen.

V. Die Vorlage von ausländischen Urkunden 1. Kollisionsrechtliche Fragen 29

a) Überblick. Die kollisionsrechtlichen Fragen, die sich dem Registergericht bei Anmeldungen mit Auslandsberührungen stellen können, betreffen zwei Ebenen: Einerseits das Registerverfahren (Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung), und andererseits die sachliche Richtigkeit des zur Eintragung angemeldeten Vorgangs. § 12 und die Erläuterungen hierzu betreffen nur die verfahrensrechtliche Seite. Zu kollisionsrechtlichen Fragen bei der sachlichen Richtigkeit vgl. § 8, 66 ff (Auslandsbeurkundung bei Geltung deutschen Geschäftsrechts) und § 13 b, 3 ff, 13 ff (inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens). Soweit es um die verfahrensrechtliche Seite geht, sind wiederum zwei Fragen zu unterscheiden. Erstens: Nach welcher Rechtsordnung ist zu beurteilen, ob eine Form und welche Form erforderlich ist? (Rdn. 30) Zweitens: Wenn deutsches Recht gilt: Genügt eine Auslandsbeglaubigung der deutschen Formvorschrift? (Rdn. 31) 28 Palandt/Keidel KommRGW § 2112, 1 c; Staudinger/Behrends KommBGB 12 § 2112,22. 29 OLG München JFG 22, 89; Palandt/Keidel KommBGB 41 vor § 2100, 6 b.

30

Langenbach MittRhNK 1965, 81, 106; Palandt/ Keidel KommBGB 41 § 2112,1 c.

Stand: 1. 4. 1982

(72)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

b) Geltung der lex fori. § 12 enthält Verfahrensvorschriften. Das ist deutlich für die 3 0 Anmeldung als Eintragungsantrag sowie die Vollmacht zur Antragstellung und für die Zeichnung von Unterschriften, trifft aber auch für den Nachweis der Rechtsnachfolge zu, weil $ 12 Abs. 2 S. 2 Sondervorschrift gegenüber dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 12 FGG ist. Die maßgebliche Rechtsordnung ist also nicht gemäß Art. 11 EGBGB zu bestimmen; vielmehr entscheidet das deutsche Recht als lex fori 31 . Demnach ist für das Registergericht unerheblich, ob und welche Form ein in Betracht kommendes ausländisches Recht für Eintragungen in das Handelsregister oder für den Nachweis einer Rechtsnachfolge in diesem Zusammenhang fordert. c) Gleichwertigkeit einer Beglaubigung im Ausland. Daß nach deutschem Recht eine 31 bestimmte Form der Beurkundung notwendig ist, bedeutet nicht, daß die Beurkundung nur von den nach deutschem Recht zuständigen Stellen in dem dafür vorgesehenen Verfahren vorgenommen werden kann; dem Formerfordernis kann vielmehr auch durch eine Auslandsbeurkundung entsprochen werden, sofern die Voraussetzung der Gleichwertigkeit erfüllt ist (vgl. dazu und zu den Schwierigkeiten bei notarieller Beurkundung § 8, 70 ff). Bei bloßen Beglaubigungsvermerken, wie sie § 12 für die Anmeldung, die Unterschriftszeichnung und die Vollmacht vorsieht, ist die Gleichwertigkeit grundsätzlich zu bejahen, weil es nicht um die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde, sondern um die leicht feststellbare Identität des Erklärenden geht. Die Beglaubigung im Ausland genügt also der deutschen Formvorschrift 32 . 2. Legalisation Die Echtheitsvermutung des § 437 ZPO gilt nur für inländische behördliche oder 3 2 notarielle Urkunden. Die Echtheit ausländischer Urkunden muß das Registergericht prüfen. Hierzu bestimmt das Gesetz, betreffend die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 1. 5. 1878 (RGBl. S. 89 = BGBl. III Nr. 3 1 8 - 2 1 ) : § 2. Zur Annahme der Echtheit einer Urkunde, welche als von einer ausländischen öffentlichen Behörde oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person des Auslandes ausgestellt oder aufgenommen sich darstellt, genügt die Legalisation durch einen Konsul oder Gesandten des Reichs.

Die Legalisation im engeren Sinne ist das Zeugnis über die Herkunft einer ausländischen öffentlichen Urkunde, erteilt von der Auslandsvertretung des Staates, in dem die Urkunde verwandt werden soll {Kierdorf S. 5; Höfer/Huhn § 15, 2). Die Legalisation im weiteren Sinne bestätigt auch, daß die Urkundsperson zu der vorgenommenen Beurkundung zuständig und befugt gewesen ist. § 2 des angeführten Gesetzes läßt die erste Form genügen. Dem Verfahren zugänglich sind nur öffentliche Urkunden. Bei Unterschriftsbeglaubigungen wird also nur der Beglaubigungsvermerk legalisiert, nicht auch der unterschriebene Text (KeideUKuntze/Winkler KommFG TeilB 1 1 Einl. Rdn. 69). Zuständig sind der deutsche Konsul, in dessen Bezirk die Urkunde ausgestellt oder beglaubigt worden ist, sowie die diplomatische Mission der Bundesrepublik 33 . Zur Legalisation durch Schutzmachtvertretungen bei Fehlen diplomatischer Beziehungen vgl. Arnold AWD 1966 7.

31 Zur grundsätzlichen Geltung der lex fori im Recht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl. KG HRR 1933 Nr. 205 = IPRspr. 1933 Nr. 31; KG NJW 1961, 1584; OLG Düsseldorf FamRZ 1968, 43; LG Würzburg StAZ 1959, 15 f. (73)

32 OLG Kiel SchlHA 1962, 173 zu § 29 GBO; Kegel Soergel/Siebert BGB10 Art. 11,25. 33 Einzelheiten bei Féaux de la Croix DJ 1938, 1351; Kierdorfs. 52 ff.

U w e Hüffer

§12 33

Erstes Buch. Handelsstand

Es gibt im deutschen Recht keinen gesetzlichen Legalisationszwang. Während das Gericht jedoch nach § 438 Z P O im streitigen Verfahren auch andere Beweismittel genügen lassen muß, wird im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein und durch das Registergericht insbesondere nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden, ob die Legalisation notwendig ist oder nicht 34 . Erfolgt die Legalisation, so darf das Gericht für den Regelfall von der Echtheit der Urkunde ausgehen (KG H R R 1939 Nr. 1296 = JFG 20 171 in einer Grundbuchsache). 3. Apostille (Haager Ubereinkommen)

34

Die Apostille ist die Bestätigung der Echtheit der Urkunde durch eine Behörde des Staates, in dem die Urkunde errichtet wurde. Damit begnügen sich die Vertragsstaaten des Haager Ubereinkommens vom 5. 10. 1961 zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation (BGBl. 1965 II 876) in ihrem Verhältnis zueinander 35 . Vertragsstaaten sind nach einer Mitteilung der Rheinischen Notarkammer auf dem Stand von Anfang 1980 (MittRhNotK 1980 24) außer der Bundesrepublik Deutschland: Bahamas, Barbados, Belgien, Botsuana, Fidschi, Frankreich (einschließlich Neue Hebriden), Grenada, Guyana, Israel, Italien, Japan, Jugoslawien, Lesotho, Liechtenstein, Luxemburg, Malawi, Malta, Mauritius, Niederlande (einschließlich Niederländische Antillen), Osterreich, Portugal (einschließlich aller Gebiete außerhalb des Mutterlandes), Schweiz, Spanien, Surinam, Swasiland, Tonga, Türkei, Ungarn, Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Nordirland (einschließlich Jersey, Guernsey, Insel Man, Antigua, Bermuda, Britisches Antarktis-Territorium, Britische Salomon-Inseln, Brunei, Kaiman-Inseln, Dominica, Falkland-Inseln, Gibraltar, Gilbert- und EliceInseln, Grenada, Hongkong, Montserrat, Neue Hebriden, St. Helena, St. Christopher, Neois und Anguilla, St. Lucia, St. Vincent, Seychellen, Südrhodesien, Turks- und Coicos-Inseln, Jungferninseln), Zypern.

35

Auch auf die Apostille ist im Geltungsbereich des Europäischen Ubereinkommens zur Befreiung der von diplomatischen oder konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation vom 7. 6. 1968 (BGBl. 1971 II 86) zu verzichten, das jedoch für die Anmeldungen zum Handelsregister kaum Bedeutung haben dürfte. 4. Bilaterale Verträge

36

Die bilateralen Verträge sind nach Vertragstyp und Regelungsinhalt schwer überschaubar 36 . Die für die Praxis wichtigsten Verträge sind: das deutsch-dänische Beglaubigungsabkommen vom 17. 6. 1936 (RGBl. II 213); das deutsch-französische Abkommen vom 13.9. 1971 über die Befreiung öffentlicher Urkunden-von der Legalisation (BGBl. 1974 II 1074); das deutsch-griechische Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handelsrechts vom 11.5. 1938 (RGBl. 1939 II 848); der deutsch-italienische Vertrag vom 7. 6. 1969 über den Verzicht auf die Legalisation von Urkunden (BGBl. 1974 II 1069); der deutsch-österreichische Beglaubigungsvertrag vom 21. 6. 1923 (RGBl. 1924 II 61); der deutsch-schweizerische Vertrag über die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 14. 2. 1907 (RGBl. S. 411). 3« OLG Kiel IPRspr. 1960/61, 92, 94; OLG Zweibrücken FamRZ 1969, 222, 224; LG Berlin Rpfl. 1967, 422 f; Bälow D N o t Z 1955, 9 ff, 40; Kierdorf S. 48 f (FN 252 : Nachweis älterer Rechtsprechung); Weber DNotZ 1967, 469 ff, 475. 35 Eingehend Weber D N o t Z 1967, 469; vgl. auch Blumenwitz DNotZ 1968, 712, 729.

36

Eine Übersicht geben Kierdorf S. 104 ff; Höfer/ Huhn § 18 (Länderliste, teilweise veraltet); vgl. auch die Zusammenstellung in MittRhNK 1980, 21 ff.

Stand: 1. 4. 1982

(74)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Vor § 13

Vorbemerkungen zu §§ 13 —13 c

Vor § 13 Übersicht Rdn. I. Regelungszweck schichte

und

Rdn.

Entstehungsge-

II. Haupt- und Zweigniederlassung Übersicht 2. Niederlassung und Hauptniederlassung a) Zur Mehrdeutigkeit des Begriffs Niederlassung b) Die Hauptniederlassung als Niederlassung im Sinne des Registerrechts c) Mehrere Hauptniederlassungen eines Kaufmanns Die Zweigniederlassung a) Begriff und Abgrenzungen . . . b) Entstehung und Auflösung . . .

c) 1 d)

9 16

Zweigniederlassung der Zweigniederlassung? Die Zweigniederlassung im Rechtsverkehr

17 18

III. Gesellschaftssitz,' Haupt- und Zweigniederlassung von Handelsgesellschaften 1. Gesellschaftssitz und Hauptniederlassung 2. Die Zweigniederlassung der H a n delsgesellschaft 3. Doppelsitz von Handelsgesellschaften a) Zulässigkeit in Ausnahmefällen . b) Registerrechtliche Behandlung .

25 28

IV. DM-Büanzgesetz

29

22 24

Schrifttum Baiser Der Doppelsitz von Kapitalgesellschaften, DB 1972 2049; Edlich Die Zweigniederlassung als Organisationsform (1965) (betriebswirtschaftlich); W. Heymann Die Zweigniederlassung im deutschen Handelsrecht (1907); Knieper/Jahrmarkt Zweigniederlassung, Zweigbüro, Filiale, Nebenbetrieb (1972); Köhler Rechtsfragen der Zweigniederlassung, BB 1969 845; Krückmann Zum Rechte der Zweigniederlassungen, ZBH 1930 97 und 140; Marxheimer Nebenunternehmen im Handelsrecht, insbesondere die Zweigniederlassung und das landwirtschaftliche Nebengewerbe (1913); Richert7.ur Eintragungsfähigkeit mehrerer Niederlassungen desselben Kaufmanns, Rpfl. 1956 7; Richert/Krahbenhöft Die möglichen Formen für mehrere gleichartige Handelsgeschäfte desselben Kaufmanns, Rpfl. 1956 270; Schwark Spartenorganisation in Großunternehmen und Unternehmensrecht, Z H R 142 (1978) 203; Starke/Wendel Der umstrittene Doppelsitz in Gesetz und Praxis, DB 1950 215; Wendel Das Handelsregisterrecht der Zweigniederlassungen, DB 1959 Beilage Nr. 1.

I. Regelungszweck und Entstehungsgeschichte Die Rechtsfragen der Unternehmensgliederung 1 sind nicht zu einer Kategorie des „klassischen" Handelsrechts geworden, weil das H G B nicht das Unternehmen, sondern den Kaufmann oder die Handelsgesellschaft als Träger des Unternehmens in den Mittelpunkt seiner Regelung stellt. Dieser Ausgangslage entsprechen die §§ 13—13 c. Die Vorschriften bezwecken nicht, die Rechtsfragen der Zweigniederlassung zu regeln, sondern sie handeln von den Pflichten, die der Unternehmensträger bezüglich einer Zweigniederlassung hat (§§ 13—13 b) oder die von ihm anläßlich der Verlegung der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes zu erfüllen sind ( § 1 3 c), und dies ausschließlich unter dem Blickwinkel des Registerrechts. Weiter bestimmt das Gesetz, welches Verfahren das Registergericht in den verschiedenen Fällen zu beachten hat. Rege1

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Vgl. Schwark Z H R 142 (1978), 203 zur Spartenorganisation der rechtlich und wirtschaftlich selbständigen Gesellschaft.

Uwe Hüffer

Vor § 13

Erstes Buch. Handelsstand

lungszweck ist demnach, sicherzustellen, daß das Handelsregister seine verschiedenen Funktionen, namentlich die Publizitäts- und die Kontrollfunktion, auch für die Zweigniederlassungen erfüllt. Auf diesen gemeinsamen Nenner lassen sich die verschiedenen, teils kompliziert wirkenden Einzelregelungen bringen. 2

Die geltende Regelung geht auf das Gesetz vom 10. 8. 1937 (RGBl. I 897) zurück, das seinerseits die §§ 35—38 AktG 1937 (jetzt: §§ 42—45 AktG 1965) verallgemeinert hat. Zweck der Reform war es, die erforderlichen Anmeldungen auf das Registergericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes zu konzentrieren und damit den Umgang mit dem Registergericht für Kaufleute und Handelsgesellschaften zu vereinfachen; gleichzeitig wurden die gerichtlichen Aufgaben auf das Gericht der Hauptund der Zweigniederlassung verteilt (dazu und zur Rechtslage vor 1937 Würdinger Voraufl. § 13, 14).

II. Haupt- und Zweigniederlassung 1. Ubersicht 3

Das HGB verwendet beim Einzelkaufmann den Begriff Niederlassung (zum Beispiel § 29), während bei der Personenhandelsgesellschaft auf deren Sitz abgehoben wird (zum Beispiel §§ 106, 107). Auch für AG und GmbH tritt an die Stelle der Niederlassung der Gesellschaftssitz (zum Beispiel §§ 5, 14, 23 Abs. 3 Nr. 1, 39 AktG; §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1, 10 Abs. 1, 11 Abs. 1 GmbHG). Die Unterscheidung von Haupt- und Zweigniederlassung trifft das Gesetz für Einzelkaufleute und die ihnen gleichgestellten juristischen Personen (§ 33), jedoch nicht für Handelsgesellschaften (zum Beispiel § 13 Abs. 1). Bei ihnen ist stattdessen, weil Gesellschaftssitz und Hauptniederlassung rechtlich identisch sind (str., vgl. Rdn. 23), zwischen Sitz der Gesellschaft und Zweigniederlassung zu differenzieren.

4

Eine gesetzliche Definition der handelsrechtlichen Begriffe gibt es nicht. Eine Legaldefinition der Betriebsstätte enthält jedoch § 12 AO 1977 (früher: § 16 StAnpG) für die Zwecke des Steuerrechts (Gewerbesteuer). Sie kann für die Abgrenzung der Zweigniederlassung gegenüber der bloßen Betriebsabteilung (Rdn. 13) herangezogen werden. Die Bestimmung lautet: § 12. Betriebsstätte ist jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Als Betriebsstätten sind insbesondere anzusehen: 1. Die Stätte der Geschäftsleitung, 2. Zweigniederlassungen, 3. Geschäftsstellen, 4. Fabrikations- oder Werkstätten, 5. Warenlager, 6. Ein- oder Verkaufsstellen, 7. Bergwerke, Steinbrüche oder andere stehende, örtlich fortschreitende oder schwimmende Stätten der Gewinnung von Bodenschätzen, 8. Bauausführungen oder Montagen, auch örtlich fortschreitende oder schwimmende, wenn a) die einzelne Bauausführung oder Montage oder b) eine von mehreren zeitlich nebeneinander bestehenden Bauausführungen oder Montagen oder c) mehrere ohne Unterbrechung aufeinander folgende Bauausführungen oder Montagen länger als sechs Monate dauern. Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

V o r § 13

2. Niederlassung und Hauptniederlassung a) Zur Mehrdeutigkeit des Begriffs Niederlassung. Das Gesetz verwendet den 5 Begriff der Niederlassung in verschiedenen Zusammenhängen. So bestimmt die Niederlassung des Kaufmanns oder der ihm gleichgestellten juristischen Person die örtliche Zuständigkeit des Registergerichts (§ 29) und ergibt damit bei Identität von Ort oder Gemeinde die räumlichen Grenzen für die Geltung des Grundsatzes der Firmenunterscheidbarkeit (§ 30 Abs. 1 i. V. m. § 29). Auch außerhalb des Handelsrechts kommt der Niederlassung vor allem verfahrensrechtliche Bedeutung zu. Sie ist im Geltungsbereich des Ubereinkommens der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. 9. 1968 (BGBl. 1972 II 774) Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit (Art. 5 Nr. 5 des Übereinkommens). Sie begründet weiter einen besonderen Gerichtsstand, sofern von ihr aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden (§21 ZPO). Für Wettbewerbsprozesse ist der Gerichtsstand der Niederlassung neben dem des Handlungsorts ausschließlich (§ 24 UWG), eine Regelung, die wiederum das Vorbild für § 14 AGBG (Verbandsklage) abgegeben hat. Die Niederlassung bestimmt schließlich auch das örtlich zuständige Konkurs- und Vergleichsgericht (§ 71 Abs. 1 KO, § 2 Abs. 1 S. 1 VerglO). Im bürgerlichen Recht knüpfen die Auslegungsregeln zur Bestimmung des Leistungshandlungs- und des Zahlungsorts (§§ 269 Abs. 2, 270 Abs. 2 und 3 BGB) an die Niederlassung an, Vorschriften, die über § 29 ZPO wiederum einen verfahrensrechtlichen Bezug haben. Einen einheitlichen Rechtsbegriff der Niederlassung gibt es nicht. Deshalb schlagen 6 Versuche fehl, eine begriffliche Systematik zu entwickeln, die etwa unter dem Oberbegriff Niederlassung zwischen Haupt- und Zweigniederlassung unterscheidet oder gerade umgekehrt Niederlassung und Hauptniederlassung identifiziert und der Zweigniederlassung gegenüberstellt (so Würdinger Voraufl. § 13, 1). Soweit der Begriff der Niederlassung in gesetzlichen Bestimmungen verwandt wird, ist seine Bedeutung nicht einheitlich vorgegeben; vielmehr ist aus Sinn und Zweck der Einzelvorschrift zu ermitteln, ob nur die Hauptniederlassung gemeint oder auch die Zweigniederlassung eingeschlossen ist. So folgt aus der Erwägung, daß die Zweigniederlassung als solche nicht konkursfähig ist (Rdn. 20), daß §§ 71 Abs. 1, 238 Abs. 1 KO nur die Hauptniederlassung meinen. Dagegen genügt für die Begründung des Gerichtsstands nach § 21 ZPO der Betrieb einer Zweigniederlassung, sofern von dort aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden; das bedeutet, daß es auf den Ort der Geschäftsleitung nicht ankommt (vgl. noch Rdn. 20). Auch für die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit nach § 24 UWG ist auf die Zweigniederlassung abzuheben, sofern die wettbewerbswidrige Handlung dort begangen wurde 2 . Entsprechend ist § 14 AGBG auszulegen; dabei tritt an die Stelle der wettbewerbswidrigen Handlung die Verwendung oder Empfehlung der angegriffenen Geschäftsbedingungen 3 . Anders ist die Zweigniederlassung i. S. des Leistungsorts (§ 269 Abs. 2 BGB) zu interpretieren. Weil es hier vor allem um die Fälle des § 447 BGB (früher: Art. 345 ADHGB) und damit um die Voraussetzungen des Übergangs der Transportgefahr geht und es in der Disposition der Parteien liegt, den Zeitpunkt des Gefahrübergangs zu bestimmen, entscheidet letztlich ihre Vereinbarung darüber, ob Niederlassung als Ort der Geschäftsleitung oder auch als Zweigniederlassung zu verstehen ist. Jedenfalls kann es auf die Zweigniederlassung dann nicht

2 RGZ 44, 361, 363; OLG München GmbH-Rdsch. 1974, 425; Baumbach/Hefermehl Wettbewerbs!*' 3 § 24 UWG, 3. (77)

5 SchlosserStaudingerBGB12 § 14 AGBG, 7; Ulmer/ Brandner/Hensen KommAGBG 3 § 14, 4.

U w e Hüffer

Vor § 13

Erstes Buch. Handelssund

ankommen, wenn der Käufer von deren Existenz bei Vertragsabschluß keine Kenntnis hatte (insoweit richtig R O H G 16 49, 52). Der Umkehrschluß, für § 269 Abs. 2 BGB komme es auf den Ort der geschäftlichen Leitung an (ROHG aaO; wohl auch Würdinger Voraufl. § 13, 1), ist indessen nicht haltbar: Schließt der Käufer in der für ihn nahegelegenen Zweigniederlassung ab, so kann man ihm das Risiko eines Transports von der entfernten Hauptniederlassung nicht ohne weiteres aufbürden (vgl. auch H. P. Westermann MünchKommBGB § 447, 4 f). 7 b) Die Hauptniederlassung als Niederlassung im Sinne des Registerrechts. Für das Registerrecht ist die Niederlassung des Kaufmanns oder der ihm gleichgestellten juristischen Person gleichbedeutend mit der Hauptniederlassung, sofern der Gesetzeszusammenhang nicht ausnahmsweise etwas anderes ergibt (SS 13 Abs. 2, 2. Halbs., 50 Abs. 3, 126 Abs. 3). Das folgt aus dem Vergleich des S 29 mit SS 13 ff und wird durch die Erwägung bestätigt, daß das Gesetz eine Zuständigkeitsverteilung erreichen will, die den tatsächlichen Verhältnissen typischerweise gerecht wird. Soweit das Gesetz auf die sprachliche Differenzierung verzichtet, geht es regelmäßig davon aus, daß nur eine Niederlassung vorhanden, eine zusätzliche Kennzeichnung also entbehrlich ist. Die Hauptniederlassung ist der räumliche Mittelpunkt des Unternehmens, der seinerseits durch den auf Dauer angelegten Ort der Geschäftsleitung bestimmt wird. Demnach befindet sich die Niederlassung im Sinne des Registerrechts an dem Ort, von dem aus die Geschäfte dauerhaft geleitet werden 4 . Weil dieser Ort von dem Kaufmann oder der ihm gleichgestellten juristischen Person selbst bestimmt wird, entscheidet letztlich er über den Ort seiner Niederlassung, nicht objektive Daten wie Umsatzhöhe, Beschäftigtenzahl, Wert des Betriebsvermögens oder ähnliches (vgl. auch Rdn. 22). 8

c) Mehrere Hauptniederlassungen eines Kaufmanns. Weil die Hauptniederlassung durch den Ort der Geschäftsleitung bestimmt wird und ein Unternehmen nur eine Leitung haben kann, gibt es für ein Handelsgeschäft auch nur eine Hauptniederlassung. Der Kaufmann kann jedoch mehrere Handelsgeschäfte betreiben. Es ist seine Organisationsentscheidung, ob er mehrere Unternehmen unter seiner einheitlichen Leitung zusammenfaßt und damit zu unselbständigen Teilen eines Handelsgeschäfts macht oder ob er jedes Unternehmen unabhängig von dem anderen führt, so daß sie nur durch die Person des Rechtsträgers verbunden sind. Mehrere Handelsgeschäfte liegen allerdings nur dann vor, wenn die Organisationsentscheidung auch durch entsprechende Maßnahmen umgesetzt ist. Jedes Unternehmen muß also eine in sich geschlossene Geschäftsorganisation mit den dazugehörigen kaufmännischen und betriebstechnischen Einrichtungen aufweisen, getrennt Bücher führen und bilanzieren. Regelmäßig werden diese Anforderungen sich auch in einer wenigstens teilweisen räumlichen Trennung der Unternehmen niederschlagen. Entscheidend ist nicht das eine oder das andere Merkmal, sondern die Gesamtwürdigung im Einzelfall. Liegen danach mehrere Handelsgeschäfte vor, so kann ein Kaufmann auch mehrere Hauptniederlassungen haben. Insoweit kann er auch unter verschiedenen Firmen auftreten (näher S 17, 21). Ist für die mehreren Handelsgeschäfte dasselbe Registergericht zuständig, so muß es die Geschäfte im Handelsregister getrennt führen; es sind also gesonderte Registerblätter anzulegen. 3. Die Zweigniederlassung des Einzelkaufmanns

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a) Begriff und Abgrenzungen. Der Rechtsbegriff der Zweigniederlassung ist zunächst von Bedeutung für das Registerrecht. So sind die Errichtung einer Zweignie4

Treffend Staub/BondP § 13, 4: „Hauptniederiassung ist das leitende Hauptgeschäft, der örtliche

Mittelpunkt für den Betrieb des gesamten kaufmännischen Geschäfts."

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derlassung und ihre Aufhebung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§13 Abs. 1 und 5; vgl. Erl. dort). Der Begriff ist ferner relevant für das Firmenrecht, weil der Grundsatz der Firmeneinheit insoweit nur in aufgelockerter Form gilt (vgl. § 17, 25 ff). Er begegnet weiter im Recht der Prokura, weil Niederlassung im Sinne des § 50 Abs. 3 auch die Zweigniederlassung ist (vgl. Erl. dort). Ebenso spielt der Begriff in denjenigen Vorschriften außerhalb des Handelsrechts eine Rolle, die in den Begriff Niederlassung auch die Zweigniederlassung einschließen, vor allem also in §§ 21 ZPO, 24 UWG, 14 AGBG (vgl. Rdn. 6). Den genannten Vorschriften ist gemeinsam, daß sie über die räumliche Trennung 10 der Zweigniederlassung von der Hauptniederlassung hinaus ein auf Dauer angelegtes selbständiges Auftreten der Zweigniederlassung im Rechtsverkehr voraussetzen. Auf der anderen Seite darf die Abhängigkeit gegenüber der Hauptniederlassung nicht aufgehoben sein. Aus diesen Grundanforderungen ergibt sich als Definition: Die Zweigniederlassung des Kaufmanns ist ein räumlich getrennter Teil seines Unternehmens, der unter seiner Leitung dauerhaft selbständig Geschäfte schließt und die dafür erforderliche Organisation in sachlicher und personeller Hinsicht aufweist. Im einzelnen lauten die Begriffsmerkmale: räumliche Trennung; Leitungsabhängigkeit; selbständige Teilnahme am Geschäftsverkehr; entsprechende Organisation in personeller Hinsicht; entsprechende Organisation in sachlicher Hinsicht. Räumliche Trennung: Haupt- und Zweigniederlassung können nicht räumlich iden- 11 tisch sein. Die Zweigniederlassung kann aber in demselben Registerbezirk und auch innerhalb derselben Gemeinde bestehen wie die Hauptniederlassung (KG JW 1929 671 unter Aufgabe der entgegenstehenden älteren Rechtsprechung). Für diesen Fall schreibt § 13 Abs. 4 H R V vor, ein besonderes Registerblatt anzulegen. Leitungsabhängigkeit: Die Zweigniederlassung ist der Hauptniederlassung nicht 12 gleich- sondern nachgeordnet. Das schließt nicht aus, daß die Zweigniederlassung die Hauptniederlassung an geschäftlicher Bedeutung übertrifft. Nicht hierauf kommt es entscheidend an, sondern auf eine Unternehmensorganisation, welche die Zweigniederlassung in den Dienst der von dem Kaufmann formulierten und verfolgten Unternehmensziele einordnet. Das ist der Sache nach bei im einzelnen unterschiedlicher Formulierung unbestritten 5 . Die so verstandene Abhängigkeit unterscheidet die Zweigniederlassung von der Hauptniederlassung. Dies gilt jedoch nicht für das Verhältnis von Haupt- und Zweigniederlassungen, die von einer AG oder GmbH betrieben werden (Rdn. 24). Selbständige Teilnahme am Geschäftsverkehr: Die Zweigniederlassung ist zwar der 13 Hauptniederlassung nachgeordnet, muß aber trotz dieser Abhängigkeit selbständig am Geschäftsverkehr teilnehmen (dazu Richert Rpfl. 1956 270 f). Während die Abhängigkeit gegenüber dem Kaufmann als Prinzipal besteht (Innenverhältnis), muß die Selbständigkeit nach außen wirken (Staub/BondP § 13, 5). Das erforderliche äußere Gesamtbild läßt sich dahin zusammenfassen, daß die Zweigniederlassung bei Wegfall des Hauptgeschäfts als alleinige Niederlassung vorstellbar sein muß 6 . Daraus folgt positiv, daß die Geschäfte, die den Unternehmensgegenstand bilden, ganz oder wenigstens teilweise auch von der Zweigniederlassung aus betrieben werden müssen 7 ; auf 5 Düringer/Hachenburg/Hoenigerl § 13, 6; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 § 13, 5. ' KG RJA 5, 56 f; KG OLGR 11, 375; KG OLGR 14, 332 = Recht 1907 Nr. 2199; KG OLGR 45, 97; BayObLG DB 1979, 1936; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 § 13, 5. (79)

7 RGZ 7, 322, 324; KGJ 5, 22 f; KGJ 14, 9, 12; KGJ 18, 17 f; KG OLGR 2, 198; OLG Hamburg OLGR 27, 298 f.

U w e Hüffer

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den Geschäftszweig, der in der Firma des Kaufmanns genannt wird, kommt es nicht notwendig an (OLG Neustadt/Wstr. NJW 1962 1205). Negativ ergibt sich, daß Betriebsabteilungen, die am Geschäftsverkehr überhaupt nicht oder nur mit Hilfsgeschäften teilnehmen oder nur mit dem Warenabsatz beschäftigt sind, keine Zweigniederlassungen darstellen. Für den Begriff der Betriebsabteilung kann auf die Definition der Betriebsstätte (Rdn. 4) zurückgegriffen werden (dazu Ttpke/Kruse KommAO 10 § 12, 1 und 12); während der Begriff der Zweigniederlassung in § 12 Abs. 2 Nr. 2 AO im Sinne des Handelsrechts zu verstehen ist, enthält der Katalog des § 12 Abs. 2 Nr. 3 ff AO Beispiele für bloße Betriebsabteilungen. Hierunter fallen namentlich: Fabrikationsbetriebe ohne Verkauf; Lager, Empfangs- und Versandstellen 8 ; Ingenieurbüros von Bauunternehmen; bloße Vermittlungsstellen, also regelmäßig die sogenannten Generalagenturen von Versicherungsunternehmen; Ladengeschäfte und andere Verkaufsstellen ohne eigenen Einkauf (OLG Hamburg OLGR 27 298). Schließlich muß die selbständige Tätigkeit auf Dauer angelegt sein (KG OLGR 11 375; KGJ 5 22); daran fehlt es zum Beispiel, wenn der Geschäftsbetrieb nur für die Dauer einer Messe unterhalten werden soll (Baumbach/Duden/Hopt 24 § 13, 1 C c). 14

Organisation in personeller Hinsicht: Die relative Selbständigkeit der Zweigniederlassung muß sich darin niederschlagen, daß sie einen Leiter hat, der sie nach außen selbständig vertritt, mag er auch im Innenverhältnis weisungsgebunden sein9. Handlungsvollmacht (§ 54) genügt. Filialprokura setzt Firmenverschiedenheit, wenigstens durch Beifügung eines Zusatzes, voraus (§50 Abs. 3; vgl. § 17, 26); der Beschränkungszusatz ist auch in das Handelsregister der Zweigniederlassung aufzunehmen 10 . Dasselbe gilt, wenn die Vertretungsmacht eines Gesellschafters entsprechend beschränkt ist (§§ 126 Abs. 3, 161 Abs. 2). Dagegen wird der Charakter als Zweigniederlassung aufgehoben, wenn der Unternehmer der Hauptniederlassung und der scheinbaren Zweigniederlassung nicht identisch sind. Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem anderen Unternehmen genügt nicht, um die Eigenschaft als Zweigniederlassung zu begründen. Die Niederlassung des Handelsvertreters (§ 84) oder des Kommissionärs (§ 383) kann also nicht Zweigniederlassung des Unternehmers sein. Um eine Zweigniederlassung handelt es sich schließlich auch dann nicht, wenn das fragliche Unternehmen von einer AG, GmbH, OHG oder KG getragen wird, mag daran auch der Unternehmer allein (AG, GmbH) oder maßgeblich beteiligt sein. Die eigene Rechtspersönlichkeit von AG und GmbH hebt die Identität des Unternehmers auf; dasselbe gilt für O H G wie KG auf Grund ihrer Teilrechtsfähigkeit (vgl. Erl. zu §§ 105, 124).

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Organisation in sachlicher Hinsicht: Erforderlich ist die Ausstattung mit Betriebsmitteln, die dem Zweck der Zweigniederlassung gewidmet sind und ihr die Teilnahme am Geschäftsverkehr ermöglichen; es muß der Zweigniederlassung also intern, d. h. ungeachtet der Rechtszuständigkeit des Unternehmensinhabers (Rdn. 18), ein abgesonderter Teil des Geschäftsvermögens zugewiesen sein 11 . Der Gegenmeinung ist nicht zu folgen, weil eine von der Hauptniederlassung auf Dauer angelegte selbständige Teilnahme am Geschäftsverkehr ohne entsprechende Betriebsmittel nicht denkbar ist (vgl. Ulmer [FN 11] aaO). Damit entscheidet sich auch die gleichfalls umstrittene Frage, ob eine gesonderte Buchführung notwendiges Merkmal der Zweigniederlassung 8 BayObLG Recht 1907 Nr. 2814; KG OLGR 27, 297. 9 KG OLGR 14, 332; KG O L G R 27, 297 f; OLG Hamburg OLGR 27, 298 f. •o LG Berlin BB 1966, 797; a. A. Heinsius BB 1963, 1036.

H KG OLGR 11, 375; KG O L G R 14, 332 = Recht 1907 Nr. 2199; KG OLGR 45, 97; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 § 13, 5; t//mer Hachen burgGmbHG 7 § 12, 5; a. A. Kraft Kölner KommAktG §42, 15; Pisko EhrenbergHdb. Bd. II S. 271 f; Würdinger Vorauf]. § 13, 8.

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ist12. Wo eigene Betriebsmittel vorhanden sind, ist auch die gesonderte Buchführung unvermeidlich. Regelmäßig wird sie ohnehin schon wegen der Gewerbesteuerpflicht (vgl. § 12 Abs. 2 Nr. 2 AO 1977; Rdn. 4) notwendig sein. Dagegen ist unerheblich, ob die gesonderte Buchführung in der Zweigniederlassung selbst oder in der Hauptniederlassung erfolgt (Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 5); damit ist auch dem Bedürfnis nach verstärkter Innenzentralisierung (Baumbach/Duden/Hopt 24 § 13, 1 C e) Rechnung getragen. b) Entstehung und Auflösung. Die Zweigniederlassung entsteht durch den tatsächli- 16 chen Vorgang ihrer Errichtung ( Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 10), nicht erst mit der Eröffnung des Betriebs (a. A. Scbolz/Winter KommGmbHG 6 § 12, 4). Der Kaufmann kann also im Gerichtsstand des § 21 ZPO schon wegen der Verbindlichkeiten aus Vorbereitungsgeschäften verklagt werden. Die Eintragung in das Handelsregister hat demnach nur deklaratorische Bedeutung. (BayObLG DB 1979 1936). Wird die Zweigniederlassung von einer Handelsgesellschaft errichtet, so liegt darin eine Geschäftsführungshandlung (für die GmbH vgl. Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 11). Die Auflösung erfolgt durch Einstellung des Betriebs oder durch Veränderungen, die eines der Merkmale der Zweigniederlassung (Rdn. 9 ff) aufheben. Sie ist als Gegenstück der Errichtung wie diese ein tatsächlicher Vorgang. Ihre Eintragung in das Handelsregister (§13 Abs. 5) hat also gleichfalls nur verlautbarenden Charakter. Solange die Auflösung nicht eingetragen ist, kann sie allerdings Dritten grundsätzlich nicht entgegengehalten werden (§15 Abs. 1; vgl. dort Rdn. 14 ff und 63 f). Zur Verlegung des Sitzes einer Zweigniederlassung vgl. § 13 a, 9 f. c) Zweigniederlassung der Zweigniederlassung? Weil es dem Kaufmann freisteht, 17 sein Unternehmen so zu organisieren, wie er es für zweckmäßig hält, kann er es im internen Verhältnis einer Zweigniederlassung (genauer: ihrem Leiter) auch überlassen, ihrerseits Zweigniederlassungen, etwa für räumlich enger begrenzte Märkte, zu bilden. Für das Registerrecht gibt es jedoch die Zweigniederlassung der Zweigniederlassung nicht (Köhler BB 1969 845 ff). Anmeldepflichtig nach §§ 13, 13 a bleibt also der Unternehmer. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften auf den Leiter der Zweigniederlassung ist kein Raum (a. A. Würdinger Vorauf 1. § 13, 9), weil er nicht kraft eigenen Rechts, sondern nur als Bevollmächtigter handeln kann, so daß er dem Registerzwang des § 14 nicht ausgesetzt wäre (vgl. § 14, 14). Schließlich ist auch ein praktisches Bedürfnis nicht anzuerkennen. Soll die dezentrale Organisation auch nach außen wirken, so liegt der richtige Weg darin, die als Mittelglied fungierende Niederlassung auch rechtlich zu verselbständigen, sie also etwa als GmbH zu errichten (vgl. Rdn. 14). d) Die Zweigniederlassung im Rechtsverkehr. Die Zweigniederlassung ist nicht 18 rechtsfähig, sondern bildet nur einen Unternehmensteil, dessen Rechtssubjekt der Unternehmer ist; ihm sind die Vermögensrechte zugeordnet 13 , und zwar auch diejenigen, die der Zweigniederlassung intern als eigenes Geschäftsvermögen zugewiesen sind (Rdn. 15). Auch die ausländische Zweigniederlassung eines inländischen Unternehmers 14 oder umgekehrt die inländische Zweigniederlassung eines Ausländers 15 sind 12 Dafür BayObLG BankArch. 6, 150; KG SeuffArch. 55, 40; BayObLG DB 1979, 1936; Schlegelberger/Hildebrandt/SteckhanS §13, 5; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 5; wohl auch Baum2 bach/Duden/Hopt * $ 13, 1 Cd; a.A. LG Mainz MDR 1969, 148 - Rpfl. 1969, 20 für Zweigniederlassung einer Bank wegen besonderer Verhältnisse im Kreditwesen; Kraft Kölner KommAktG S 42, 15; Pisko EhrenbergHdb. Bd. II S. 271 f. (81)

RGZ 62, 7, 10; RGZ 107, 44 ff; BGHZ 4, 62, 65; O G H Z 2, 143, 145 f; O G H N J W 1949, 712. 14 RGZ 96, 161 f; RGZ 107, 44 ff; RGZ 116, 330, 332; RGZ 130, 23, 25. 15 RGZ 38, 403, 406; OLG Hamburg OLGR 15, 172; OLG Kassel LZ 1909, 954; LG München WM 1953, 80 und 107.

Uwe Hüffer

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nicht rechtsfähig. Weil die Rechtsfähigkeit fehlt, kann die Zweigniederlassung auch nicht Schuldnerin von Verbindlichkeiten sein; Schuldner ist vielmehr in allen Fällen der Unternehmer selbst. Weil Haupt- und Zweigniederlassung demnach eine vermögensrechtliche Einheit bilden, können zwischen ihnen oder zwischen mehreren Zweigniederlassungen auch keine schuldrechtlichen Beziehungen bestehen, mögen die Niederlassungen sich auch buchmäßig gegenseitig erkennen und belasten. Diese Buchungen bringen nicht Forderungen und Verpflichtungen zum Ausdruck, sondern nur den wirtschaftlichen Anteil der Niederlassung am Gesamtgeschäft (OLG Hamburg NJW 1949 467, 469). 19

Einzelfragen ¡ Im Scheckrecht hat die Zuordnung von Rechten zur Person des Unternehmers zur Folge, daß das Indossament der bezogenen Bank nach Art. 15 Abs. 3 ScheckG auch dann nichtig ist, wenn es von einer anderen Zweigniederlassung stammt als von derjenigen, auf die der Scheck gezogen ist (RGZ 111 266, 270); aus Art. 15 Abs. 5 ScheckG folgt nicht, daß die Niederlassungen wie selbständige Banken zu behandeln sind 16 . Von der Frage nach der Rechtsträgerschaft zu trennen ist das Problem, welchen Inhalt Verträge haben, die im Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung geschlossen werden, namentlich, soweit es um Lizenz- oder andere Nutzungsverträge geht. Die Auslegung des Vertrags entscheidet. Sie kann zu dem Ergebnis führen, daß die Lizenz nur für den Betrieb einer Zweigniederlassung erteilt ist (anders im konkreten Fall RG JW 1929 3056 m. krit. Anm. Krückmann).

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Weil die Zweigniederlassung weder rechtsfähig noch einem Rechtssubjekt gleichgestellt ist, kommt ihr keine Parteifähigkeit zu (§ 50 ZPO) ; sie kann also weder klagen noch verklagt werden (BGHZ 4 62, 65). Ebenso besitzt die Zweigniederlassung keine Konkursfähigkeit (RGSt. 5 407 f); denn sie unterliegt nicht als abgegrenzte Vermögensmasse dem Zugriff nur einer bestimmten Gläubigergruppe, sondern haftet allen Gläubigern des Unternehmers. Partei eines Prozesses kann nur der Unternehmer selbst sein; er kann allerdings unter der Firma der Zweigniederlassung klagen und verklagt werden (BGHZ 4 62, 65; O G H Z 2 143, 146). Eine gesonderte Firmenführung durch die Zweigniederlassung ist also prozessual nur für die Parteibezeichnung (§ 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) von Bedeutung (§ 17, 37). Weil die Zweigniederlassung nicht Partei sein kann, ist die Frage nach einem Gerichtsstand der Zweigniederlässung falsch gestellt. § 21 ZPO begründet nicht einen Gerichtsstand der Niederlassung, sondern einen Gerichtsstand des Unternehmers am Ort der Niederlassung, sofern er der Beklagte ist. Die Klage muß sich auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung beziehen (BGHZ 4 62, 65; BGH NJW 1975 2142). Diese Voraussetzung ist auch erfüllt, wenn ein Ersatzanspruch aus unerlaubter Handlung den Klagegegenstand bildet, sofern das Delikt im Betrieb der Niederlassung begangen worden ist. Für den ausschließlichen Gerichtsstand der 24 UWG, § 14 AGBG gilt die Konkretisierung, daß die Wettbewerbsverletzung bzw. die Verwendung oder Empfehlung unzulässiger AGB im Betrieb der Zweigniederlassung erfolgt sein müssen. Für Aktivprozesse des Unternehmers begründet §21 ZPO die örtliche Zuständigkeit nicht; das Gericht der Zweigniederlassung kann aber nach § 29 Z P O in Verb. § 269 Abs. 2 BGB zuständig sein. 21 Weil die Zweigniederlassung nicht rechtsfähig ist, kommt ihr auch keine Grundbuchfähigkeit zu. Fraglich kann nur sein, inwieweit es zulässig ist, den Träger des Unternehmens im Grundbuch mit der Firma der Zweigniederlassung zu bezeichnen. Weil Einzelkaufleute gemäß § 15 GrundbuchVfg. vom 8. 8. 1935 (RMB1. S. 637) überl* OGHZ 2, 143, 149; Baumbach/Hefermehl und ScheckG 13 Art. 15 ScheckG, 4.

WG

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haupt nicht unter ihrer Firma eingetragen werden können, kommt insoweit auch die Firma der Zweigniederlassung nicht in Betracht (vgl. § 17, 34). Dagegen sind AG, GmbH, OHG und KG unter ihrer Firma einzutragen, weil sie einen anderen Namen nicht haben. Insoweit können sie, wenn das Grundstück oder Grundstücksrecht dem Geschäftsvermögen der Zweigniederlassung zugewiesen ist (Rdn. 15, 18), auch unter deren Firma eingetragen werden 17 . Die Angabe des Ortes der Zweigniederlassung ersetzt die Bezeichnung des Gesellschaftssitzes (LG Bonn NJW 1970 570 f). Soll ein Recht, das bisher unter der Firma der Hauptniederlassung eingetragen ist, unter der Firma der Zweigniederlassung geführt werden, so kann die Umschreibung, weil der Rechtsträger nicht wechselt, nur im Wege der Grundbuchberichtigung geschehen (KG JW 1937 1743 f).

III. Gesellschaftssitz, Haupt- und Zweigniederlassung von Handelsgesellschaften 1. Gesellschaftssitz und Hauptniederlassung Für Handelsgesellschaften verwendet das Gesetz anstelle des Begriffs Niederlassung 22 den Ausdruck Sitz (vgl. Rdn. 3). Der Sitz einer OHG oder KG, der das für Anmeldungen zum Handelsregister zuständige Gericht bestimmt (§§ 106 Abs. 1; 161 Abs. 2), ist der Ort, von dem aus die Geschäfte geführt werden, und zwar auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag einen anderen Ort als Sitz bezeichnet 18 . Während insoweit an die tatsächlichen Verhältnisse angeknüpft wird, entscheidet für AG und GmbH die Satzung über den Gesellschaftssitz (ausdrücklich § 5 AktG, mittelbar § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Dabei haben die Gründer einer AG weitgehende (§ 5 Abs. 2 AktG), die einer GmbH völlige Gestaltungsfreiheit bis zur Mißbrauchsgrenze 19 . Der zunächst erheblich scheinende Unterschied zwischen der Regelung des Personen- und des Kapitalgesellschaftsrechts wird dadurch abgemildert, daß einerseits die Gesellschafter in O H G und KG den Ort der Geschäftsführung bestimmen und die tatsächliche Sitzverlegung vielfach die schlüssig erklärte Änderung einer vertraglich getroffenen Bestimmung darstellt, andererseits die Satzungsautonomie der Gründer einer GmbH mißbraucht ist, wenn sich die von ihnen getroffene Festlegung als gänzlich fiktiv erweist20. Es bleiben freilich Differenzen; sie rechtfertigen sich daraus, daß der Gesellschaftsvertrag der O H G und der KG keiner Form bedarf, folglich auch nicht bei der Anmeldung der Gesellschaft vorzulegen ist, und daß auch spätere Änderungen formlos möglich und ohne Eintragung in das Handelsregister wirksam sind. Der Vertrag bietet deshalb, anders als die Satzung einer Kapitalgesellschaft, keinen hinreichend verläßlichen Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Gesellschaftssitzes. Der nach den vorstehenden Grundsätzen ermittelte Gesellschaftssitz und die Haupt- 2 3 niederlassung sind rechtlich identisch21 (vgl. schon Rdn. 3). Für die Personengesellschaften folgt das ohne weiteres daraus, daß die Kriterien für die Ermittlung der Hauptniederlassung (Rdn. 7) und für die Festlegung des Gesellschaftssitzes überein-

17 RGZ 62, 7, 10; OLG Dresden OLGR 9, 351; KommGmbHG6 § 3, 9; Ulmer HachenburgKGJ 32, A 199; KG JW 1937, 1743; Scholz/WinGmbHG 7 S 3, 9. ter KommGmbHG6, § 12, 5; Ulmer Hachenburg- 20 OLG Karlsruhe BB 1972, 852; BayObLG WM GmbHG 7 § 12,15; Woite NJW 1970,548. 1981, 1396 f; Scholz/Winter und Ulmer aaO 18 BGH WM 1957, 999 f; BGH LM S 106 HGB (FN 19). Nr. 1 ; Baumbach/Duden/Hopfi* $ 105, 6B. 21 OLG Nürnberg JW 1927, 1708 f m. zust. Anm. Locher. i ' RGZ 59, 106 ff; OLG Stuttgart OLGR 41, 211; OLG Karlsruhe BB 1972, 852; Scholz/Winter (83)

Uwe H ü f f e r

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stimmen. Dagegen können bei AG und GmbH der Ort der Geschäftsleitung, der nach allgemeinen Grundsätzen die Hauptniederlassung bestimmen würde, und der Satzungssitz auseinanderfallen. In diesem Fall setzt sich die Satzungsautonomie der Gesellschafter gegen die allgemeinen Grundsätze durch; was sie als Sitz bezeichnen, ist auch dann Hauptniederlassung, wenn sich die Geschäftsleitung tatsächlich an einem anderen Ort befindet 22 . 2. Die Zweigniederlassung der Handelsgesellschaft 24

Weil die Niederlassung am Ort des Gesellschaftssitzes stets die Hauptniederlassung ist (Rdn. 23) und ein Unternehmen nur eine Hauptniederlassung haben kann (Rdn. 8), sind sämtliche Niederlassungen der Gesellschaft außerhalb ihres Sitzes Zweigniederlassungen23. Vgl. aber zum Doppelsitz Rdn. 25 ff. Das gilt für AG und GmbH auch dann, wenn sich am Ort einer solchen Niederlassung die Geschäftsleitung befindet; die allgemeine Voraussetzung der Nachordnung der Zweigniederlassung (Rdn. 12) muß insoweit nicht erfüllt sein. Für die Abgrenzung gegenüber bloßen Betriebsabteilungen gelten die in Rdn. 13 entwickelten Grundsätze; entscheidend kommt es also auf die Selbständigkeit an. Zur Stellung der Zweigniederlassung im Rechtsverkehr vgl. Rdn. 18 ff 2 4 . 3. Doppelsitz von Handelsgesellschaften

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a) Zulässigkeit in Ausnahmefällen. Ob eine Handelsgesellschaft einen doppelten oder gar mehrfachen (vgl. AG Bremen DB 1976 1810 = AG 1977 26) Sitz haben kann, ist umstritten. Die Frage ist infolge der Verhältnisse nach 1945 und hier namentlich auf Grund währungsrechtlicher Schwierigkeiten praktisch geworden und hat vor allem für Aktiengesellschaften Bedeutung erlangt. Sie stellt sich jedoch auch für die GmbH und die Personenhandelsgesellschaften, letztlich auch für die Hauptniederlassung des Einzelkaufmanns (Baumbach/Duden/Hopl 24 § 13, 13), und sollte nicht nur als vorübergehendes Nachkriegsproblem verstanden werden (Rdn. 27).

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Meinungsstand. Für die Zulässigkeit des Doppelsitzes hat sich unter Betonung des Ausnahmecharakters durchgängig die Rechtsprechung der Instanzgerichte ausgesprochen 25 . Dagegen ist das Schrifttum eher gespalten. Ein Teil spricht sich grundsätzlich für die Zulässigkeit des Doppelsitzes aus, nimmt also die Beschränkung auf Ausnahmefälle nicht vor 26 . Ein anderer Teil betont den Ausnahmecharakter, stimmt also mit der Rechtsprechung überein 27 . Schließlich verneint eine dritte Ansicht die Zulässigkeit schlechthin 28 . 22 H. M., vgl. RGZ 107, 44, 46; KGJ 22, A 9 1 , 93; KGJ 39, A 117 ff; BayObLG RJA 14, 145, 147 = LZ 1915, 147; OLG Frankfurt Rpfl. 1979, 339 = DNotZ 1980, 121 f; BayObLG W M 1981, 1396 f (jedenfalls dann, wenn am Satzungssitz postalisch erreichbar); UlmerHachenburgGmbHG7 § 12, 8; Würdinger Aktienrecht und das Recht der ver4 bundenen Unternehmen § 23 I 1 ; a. A. Kraft Kölner KommAktG § 42, 8 auf Grund seiner Theorie der Firmenmehrheit (dazu § 17, 28 ff). 23 BayObLG RJA 14, 145, 147 = LZ 1915, 147; LG Köln N J W 1951, 75; Barζ GroßkommAktG 3 § 42, 2; a. A. Kraft Kölner KommAktG § 5, 14. 2 4 Ausführlich zur Zweigniederlassung der AG Barz GroßkommAktG 3 § 42, 3 ff; zur Zweigniederlassung der GmbH Scholz/Winter K o m m G m b H G ' § 12, 3 ff; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 4 ff. 25 OLG Düsseldorf WM 1949, 99, 101; BayObLG

N J W 1962, 1014; KG BB 1973, 1001; LG Köln N J W 1950, 352 und 871; LG Hamburg DB 1973, 2237; AG Bonn MDR 1948, 461; AG Heidelberg SJZ 1949, 342; AG Bremen DB 1976, 1810 = AG 1977, 26; a.A. KG MDR 1950, 740; nur beim Idealverein OLG Hamburg MDR 1972, 417. 2' Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff KommAktG § 5, 11 f (dort Nachweise des Schrifttums aus der Nachkriegszeit). 27 Baiser DB 1972, 2049; Baumbach/Duden/Hopt™ S 105, 6 C ; Kraft Kölner KommAktG § 5, 11 ff; Meyer-Landmt GroßkommAktG 3 § 5, 5 ; Ulmer HachenburgGmbHG 7 S 3, 11 ff. 28 Coing StaudingerBGB 12 §24, 10; Karl AcP 159, 302 ff; Scholz/Winter K o m m G m b H G ' § 3, 9; nur für Personengesellschaften verneinend: Heymann/Kötter1' $ 106, 5.

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Stellungnahme. Das Gesetz geht davon aus, daß die Gesellschaft nur einen Sitz hat. 27 Unzutreffend gestellt ist aber die Frage, ob die Zulässigkeit des Doppelsitzes im Gesetz eine Stütze finde (so Scholz/Winter KommGmbHG 6 § 3, 9). Entscheidend kommt es vielmehr angesichts des Rahmencharakters großer Teile der gesellschaftsrechtlichen Regelung darauf an, ob das Gesetz entgegensteht. Die Ordnung des Registerwesens (Rdn. 28) läßt die Begründung eines Doppelsitzes zwar für den Regelfall nicht zu, sie kann es aber auch nicht rechtfertigen, die Gesellschaft einer Existenzgefährdung auszusetzen oder ihr gar die Lebensgrundlage zu entziehen. Die erforderliche Abwägung ergibt deshalb die Zulässigkeit des Doppelsitzes in Ausnahmefällen. Zu beachten ist ferner, daß bei grenzüberschreitenden Unternehmen ein unabweisbares praktisches Bedürfnis für einen Doppelsitz bestehen kann. Zwar hält die h. M. zu Recht grundsätzlich einen zweiten Sitz im Ausland für ausgeschlossen {Großfeld StaudingerBGB 12 IntGesR, 178 m. w. Nachw.), doch ist auch hier ohne die Anerkennung von Ausnahmen nicht auszukommen. Ein prägnantes Beispiel bietet die auf Grund Art. 84 des Saarvertrags vom 27.10.1956 (BGBl. II 1587) errichtete Saar-Lothringische Kohleunion (SAARLOR), die Gesellschaftssitze in Saarbrücken und Straßburg aufweist 29 . Vor allem die Bemühungen um die Einführung einer Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, S. E.) 30 könnten dem Doppelsitz im In- und Ausland eine breitere Basis geben, vgl. Art. 5 Abs. 2 des Statutsvorschlags. Als Fazit ist demnach festzuhalten, daß der Doppelsitz von Handelsgesellschaften eine Lösungsmöglichkeit ist, die man sich für Ausnahmesituationen offen halten muß. b) Registerrechtliche Behandlung. Weil der Doppelsitz von Handelsgesellschaften 28 gesetzlich nicht vorgesehen ist, fehlt es auch für die registerrechtliche Behandlung an gesetzlichen Vorschriften. Aus sinngemäßer Anwendung der auf den Regelfall eines einzigen Gesellschaftssitzes zugeschnittenen Bestimmungen folgt zunächst, daß die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister beider Sitzgerichte anzumelden ist; ebenso ist bei der Anmeldung künftiger Veränderungen zu verfahren. Die befaßten Registergerichte sind in ihren Entscheidungen und in der von ihnen zu entfaltenden Kontrolltätigkeit (Gründungsprüfung) voneinander unabhängig 31 . Weder § 13 noch § 13 a ist analog anwendbar (so noch Würdinger Voraufl. § 13, 15). Widersprechende Entscheidungen und zeitliche Differenzen bei der Eintragung sind also möglich. Weil der Doppelsitz eine Ausnahme ist, die nur im Interesse der Gesellschaft zugelassen wird, sind die daraus resultierenden Nachteile von ihr zu tragen; insoweit läßt sich von einem Schlechterstellungsprinzip sprechen. Die in der Belastung Dritter liegende Alternative ist nicht akzeptabel 32 . Daraus folgt im einzelnen: Hängt die Entstehung der Gesellschaft oder die Wirksamkeit von Rechtsänderungen von der Eintragung ab, so müssen beide Eintragungen erfolgt sein. Entsprechend verhält es sich mit der Publizitätswirkung von Eintragung und Bekanntmachung nach § 15 Abs. 2. Unerheblich ist, mit welchem Gesellschaftssitz der Dritte in Verbindung treten will (a. A. Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff KommAktG §5, 15 unter entsprechender Anwendung von § 15 Abs. 4). Fristen, die an die Eintragung oder Bekanntmachung geknüpft sind, laufen zugunsten der Gesellschaft erst von der zweiten Eintragung oder Bekanntmachung an. Umgekehrt entspricht es dem Schlechterstellungsprinzip, daß Dritte in ihrem Ver29

30

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Dazu V. Arnim Rechtsgrundlage und Struktur der Saar-Lothringischen Kohlenunion, Dissertation Saarbrücken 1962; Rolshoven/Jehne Festschrift für Aubin (1979), S. 171 ff. Dazu Lutter (Herausgeb.) Die Europäische Aktiengesellschaft2 (1978); Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I, § 1 III 2 b.

3' BayObLG NJW 1962, 1014 f; KG BB 1973, 1001; LG Hamburg DB 1973, 2237; Verfahrenseinzelheiten bei Baiser DB 1972, 2049 f. 32 Ebenso LG Hamburg DB 1973, 2237; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 3, 13.

U w e Hüffer

Vor § 13

Erstes Buch. Handelsstand

trauen auf den Rechtsschein geschützt werden, wenn sie sich auf eine Eintragung und Bekanntmachung verlassen haben. IV. DM-Bilanzgesetz 29

Eine Sonderregelung für Unternehmen mit Hauptniederlassung oder Sitz in Deutschland außerhalb des Währungsgebietes, mithin in der DDR, enthält § 2 DMBilanzG vom 21. 8. 1949 (WiGBl. 1949 S. 279), verschiedentlich ergänzt, zuletzt durch Gesetz vom 7. 4. 1961 (BGBl. I, 413). Die Vorschrift lautet: §2 Zweigniederlassungen und sonstige Betriebsstätten im Währungsgebiet (1) Kaufleute und bergrechtliche Gewerkschaften, die ihre Hauptniederlassung (Sitz) in Deutschland außerhalb des Währungsgebiets haben, sind verpflichtet, a) über die von ihren Zweigniederlassungen oder sonstigen Betriebsstätten im Währungsgebiet betriebenen Geschäfte, b) über das dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens im Währungsgebiet dienende Vermögen, c) über das sonstige im Währungsgebiet vorhandene Vermögen des Unternehmens gesondert Buch zu führen und Rechnung zu legen. Das gleiche gilt für solche noch bestehenden Unternehmen, die im Handelsregister (Genossenschaftsregister) ihrer Hauptniederlassung (Satz 1) ohne Sitzverlegung gelöscht worden sind, mit der Maßgabe, daß sie außerhalb auch über das sonstige im Ausland vorhandene Vermögen des Unternehmens gesondert Buch zu führen und Rechnung zu legen haben. Die Vorschriften des Handelsgesetzbuches über Handelsbücher sowie die Vorschriften dieses Gesetzes über die Aufstellung eines Inventars und einer Eröffnungsbilanz gelten insoweit entsprechend. Gleiches gilt sinngemäß für nach dem 20. Juni 1948 errichtete Zweigniederlassungen oder sonstige Betriebsstätten solcher Unternehmen. (2) Die Unternehmen haben für ihre im Währungsgebiet befindlichen Zweigniederlassungen einen oder mehrere ständige Vertreter mit Wohnsitz im Währungsgebiet zu bestellen, sofern nicht der Geschäftsinhaber (Gesellschafter) oder die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens den Wohnsitz im Währungsgebiet haben oder nach anderen Vorschriften ein gesetzlicher Vertreter für die Zweigniederlassungen bestellt ist. Die ständigen Vertreter vertreten das Unternehmen hinsichtlich des Vermögens, über das nach Abs. 1 gesondert Buch zu führen ist; sie haben die Befugnisse von gesetzlichen Vertretern. Sie sind zur Eintragung im Handelsregister (Genossenschaftsregister) anzumelden. Das Gericht kann aus wichtigem Grund die Eintragung der Bestellung ablehnen oder die Bestellung widerrufen. Unterhält das Unternehmen im Währungsgebiet nur Betriebsstätten, so hat es am Ort der Geschäftsleitung oder der Verwaltung für die Betriebsstätten im Währungsgebiet eine Zweigniederlassung zu errichten. (3) Die Errichtung der Zweigniederlassung und die Bestellung der ständigen Vertreter ist abweichend von §§ 13, 13 a des Handelsgesetzbuches, §§ 35, 36 des Aktiengesetzes beim Gericht des Sitzes der Zweigniederlassung zur Eintragung in das Handelsregister (Genossenschaftsregister) anzumelden; das Gericht des Sitzes der Zweigniederlassung hat die Eintragungen von Amts wegen dem Gericht des Sitzes mitzuteilen. Das gleiche gilt für alle sonstigen ausschließlich die Zweigniederlassung betreffenden Anmeldungen durch den ständigen Vertreter. (4) Wird die Errichtung der Zweigniederlassung oder die Bestellung der ständigen Vertreter nicht binnen sechs Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes bei dem Gericht des Sitzes der Zweigniederlassung angemeldet, so hat es von Amts wegen die Errichtung der Zweigniederlassung einzutragen, einen ständigen Vertreter für die Zweigniederlassung zu bestellen und dessen Bestellung einzutragen. Auf Antrag der gesetzlichen Vertreter des Unternehmens kann das Gericht die von Amts wegen erfolgte Bestellung des ständigen Vertreters widerrufen. Die Eintragungen haben ferner von Amts wegen zu erfolgen, wenn a) die Betriebsstätte oder die Zweigniederlassung erst nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet wird und die Anmeldungen nicht binnen sechs Monaten nach Errichtung erfolgen, b) die Bestellung eines ständigen Vertreters vom Gericht widerrufen und die Bestellung eines anderen ständigen Vertreters nicht angemeldet oder dessen Eintragung aus wichtigem Grund abgelehnt wird. Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§13

(5) D e r ständige Vertreter hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest, wenn der ständige Vertreter sich nicht mit dem Unternehmen einigen kann; gegen die Festsetzung ist die sofortige Beschwerde zulässig; die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Festsetzung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. (6) Die Landesregierung oder die von ihr beauftragte Stelle kann im W e g e der Durchführungsverordnung bestimmen, wieweit die vorstehenden Vorschriften nicht anzuwenden sind auf Unternehmen, die ihre Hauptniederlassung (Sitz) in einem deutschen Gebiet außerhalb des Währungsgebietes haben, in dem diesem Gesetz entsprechende Vorschriften über die Aufstellung einer Eröffnungsbilanz sowie über die Kapitalneufestsetzung gelten.

S 13 Die Errichtung einer Zweigniederlassung ist von einem Einzelkaufmann oder einer juristischen Person beim Gericht der Hauptniederlassung, von einer Handelsgesellschaft beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister des Gerichts der Zweigniederlassung anzumelden. Das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes hat die Anmeldung unverzüglich mit einer beglaubigten Abschrift seiner Eintragungen, soweit sie nicht ausschließlich die Verhältnisse anderer Niederlassungen betreffen, an das Gericht der Zweigniederlassung weiterzugeben. Die gesetzlich vorgeschriebenen Unterschriften sind zur Aufbewahrung beim Gericht der Zweigniederlassung zu zeichnen; für die Unterschriften der Prokuristen gilt dies nur, soweit die Prokura nicht ausschließlich auf den Betrieb einer anderen Niederlassung beschränkt ist. Das Gericht der Zweigniederlassung hat zu prüfen, ob die Zweigniederlassung errichtet und § 30 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Zweigniederlassung einzutragen und dabei die ihm mitgeteilten Tatsachen nicht zu prüfen, soweit sie im Handelsregister der Hauptniederlassung oder des Sitzes eingetragen sind. Die Eintragung hat auch den Ort der Zweigniederlassung zu enthalten; ist der Firma für die Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt, so ist auch dieser einzutragen. Die Eintragung der Zweigniederlassung ist von Amts wegen dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes mitzuteilen und in dessen Register zu vermerken; ist der Firma für die Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt, so ist auch dieser zu vermerken. Der Vermerk wird nicht veröffentlicht. Die vorstehenden Vorschriften gelten sinngemäß für die Aufhebung einer Zweigniederlassung. Übersicht I. Regelungsgegenstand II. Die Errichtung der Zweigniederlassung 1. Die Anmeldung a) Pflicht zur Anmeldung b) Inhalt und Form; zuständiges Gericht 2. Prüfung und Weitergabe durch das Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes

Rdn.

Rdn. 1

3.

Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung durch das Gericht der Zweigniederlassung a) Prüfung b) Eintragung und Bekanntmachung c) Mitteilung und Vermerk . . . . 4. Die Zeichnung der Unterschriften

7 9 10

III. Die Aufhebung der Zweigniederlassung .

11

2 3

4

6

Schrifttum Groschuff Eintragungsverfahren bei Zweigniederlassung und bei Sitzverlegung nach der zum 1. Oktober 1937 in Kraft tretenden Neuregelung, JW 1937 2425; Lenz Eintragungsverfahren bei (87)

U w e Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand Zweigniederlassung und bei Sitzverlegung nach der zum 1. Oktober 1937 in Kraft tretenden Neuregelung, JW 1937 2632; Lenz Das Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 10. 8. 1937 - RGBl. I S. 897, DJ 1937 1305.

I. Regelungsgegenstand 1

Die in § 13 enthaltenen Bestimmungen betreffen die Errichtung einer neuen und die Aufhebung einer bestehenden Zweigniederlassung eines deutschen Unternehmens im Inland. Zur inländischen Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens vgl. § 13 b und Erl. dazu. Die ausländische Zweigniederlassung eines deutschen Unternehmens kann in das deutsche Handelsregister nicht eingetragen werden (OLG Dresden O L G R 28 342 f; LG Köln DB 1979 984). Die Anmeldung ist vielmehr an die zuständige Behörde des Auslands zu richten; dessen Recht entscheidet über die Anforderungen und das Verfahren. Nicht in § 13 normiert sind die Anmeldungen bei bestehender Zweigniederlassung (vgl. § 13 a und Erl. dazu), weder hier noch an anderer Stelle deren Verlegung an einen neuen Ort (vgl. § 13 a, 9 f).

II. Die Errichtung der Zweigniederlassung 1. Die Anmeldung 2

a) Pflicht zur Anmeldung. Die Errichtung einer Zweigniederlassung (Begriff: vor § 13, 9 ff) ist anzumelden. § 13 Abs. 1 S. 1 begründet eine Anmeldepflicht öffentlichrechtlichen Ursprungs (§8, 46 f). Das gilt auch f ü r die Zweigniederlassung der AG (§ 42 AktG) und der G m b H (§12 GmbHG), und zwar unabhängig davon, ob man für die Errichtung der Gesellschaft eine Anmeldepflicht bejaht oder nicht (§ 8, 46 ff). Die Anmeldung ist gemäß § 14 (vgl. Erl. dazu) durch Festsetzung von Zwangsgeld zu erzwingen; zuständig ist das Gericht der Hauptniederlassung. Anmeldepflichtige Personen und Organe sowie notfalls Adressaten der Zwangsgeldfestsetzung sind : der Einzelkaufmann; bei O H G und KG die zur Vertretung berechtigten Gesellschafter (§§ 125, 161 Abs. 2, 170), nicht auch die davon ausgeschlossenen persönlich haftenden Gesellschafter und die Kommanditisten, weil die Errichtung der Zweigniederlassung nicht die gesellschaftsvertragliche Basis berührt (vor § 13, 16); bei der AG der Vorstand (§ 42 Abs. 1 AktG) ; bei der G m b H die Geschäftsführer (§ 78 GmbHG) ; bei anderen juristischen Personen das Vertretungsorgan. Erfüllt werden kann die Anmeldepflicht von den Gesellschaftern und Organmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl. Seit der Neufassung des § 78 G m b H G durch die Novelle vom 4. 7. 1980 gilt dies auch für die GmbH 1 . O L G Dresden RJA 13 28, wonach in O H G oder KG sämtliche Gesellschafter mitwirken müssen, ist überholt. Die Anmeldung der Zweigniederlassung kann auch in unechter Gesamtvertretung erfolgen (RGZ 134 303, 307; KG BankArch. 36 232).

3

b) Inhalt und Form; zuständiges Gericht. Einen besonderen Inhalt schreibt § 13 Abs. 1 nicht vor; die allgemeinen Grundsätze gelten (§ 8, 45). Zulässig ist es, Hauptund Zweigniederlassung gleichzeitig anzumelden; in diesem Fall ist zunächst die Firma der Hauptniederlassung einzutragen, dann nach § 13 zu verfahren. Wird die Zweigniederlassung einer dem Einzelkaufmann gleichgestellten juristischen Person angemeldet, so ist eine öffentlich beglaubigte Abschrift der Satzung beizufügen (§ 33 Abs. 3). Das

1

Dazu jetzt Scholz/Tiedematm KommGmbHG 6 § 78, 8 und 10; zu den Reformbestrebungen

Ulmer HachenburgGmbHG7 § 12, 3.

Stand: 1. 4. 1982

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§13

gleiche gilt für die Zweigniederlassung der AG (§ 42 Abs. 1 S. 1 AktG). Die Geschäftsführer der GmbH haben gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine Abschrift des Gesellschaftsvertrags und die Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) vorzulegen (dazu Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 23). Entgegen dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der nur die Anwendung von § 8 Abs. 1 und 2 GmbHG ausschließt, ist weder die erneute Versicherung nach §§ 8 Abs. 3, 6 Abs. 2 S. 2 und 3 GmbHG noch die erneute Angabe der Vertretungsbefugnis nach § 8 Abs. 4 GmbHG (so aber Scholz/Winter KommGmbHG 6 § 12, 11) erforderlich. Anwendbar ist nach dem Sinn des § 12 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur § 8 Abs. 5 GmbHG (Zeichnungsliste). Sowohl 1969 (Durchführung der Publizitätsrichtlinie, vgl. §15, 4 f) als auch 1980 (GmbH-Novelle) ist offenbar übersehen worden, § 12 Abs. 1 S. 1 GmbHG der jeweiligen Neufassung des § 8 GmbHG anzupassen (zutr. Ahlen DNotZ 1981 290). Die Form der Anmeldung richtet sich nach § 12; notwendig ist also die öffentliche Beglaubigung oder eine gleichwertige Form (S 12, 1 ff). Örtlich zuständig ist das Registergericht, in dessen Bezirk der Einzelkaufmann oder die ihm gleichgestellte juristische Person ihre Hauptniederlassung (vor § 13, 7), Handelsgesellschaften ihren Sitz haben (vor § 13, 22 f). Eine an das Gericht der Zweigniederlassung gerichtete Anmeldung ist nicht ordnungsgemäß erfolgt und deshalb zurückzuweisen. Weil die Anmeldung die Bedeutung eines Antrags auf Einleitung des Verfahrens hat (§ 8, 42 ff), kann sie nicht von dem unzuständigen Gericht der Zweigniederlassung an das zuständige Gericht der Hauptniederlassung weitergeleitet werden. 2. Prüfung und Weitergabe durch das Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes Soweit nicht § 13 Abs. 3 eingreift (dazu Rdn. 6), ist das Gericht der Hauptniederias- 4 sung oder des Gesellschaftssitzes ausschließlich zuständig und verpflichtet, die Anmeldung in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen; daß dieses Gericht von der Sachprüfung ausgeschlossen ist, trifft also nicht zu2. Vielmehr ist eine seiner Hauptaufgaben die Prüfung der Zweigniederlassungsfirma unter dem Gesichtspunkt der Firmenwahrheit3. Unerheblich ist, ob der Betrieb der Zweigniederlassung einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§4 Abs. 1); das Erfordernis eines kaufmännisch organisierten Betriebs ist vielmehr nach dem gemeinsamen Umfang von Haupt- und Zweigniederlassung zu beurteilen. Ob die betrifflichen Merkmale der Zweigniederlassung überhaupt erfüllt sind (vgl. vor § 13, 9 ff und 24), ist zwar weitgehend von dem für diese zuständigen Gericht zu prüfen (§13 Abs. 3, vgl. Rdn. 6). Das Gericht der Hauptniederlassung muß sich jedoch darüber schlüssig machen, ob das Angemeldete überhaupt Zweigniederlassung sein kann oder aus Rechtsgründen Hauptniederlassung ist; wird ζ. B. die Niederlassung am satzungsmäßigen Sitzort der AG oder GmbH als Zweigniederlassung angemeldet, etwa bei gleichzeitiger Anmeldung von Haupt- und Zweigniederlassung, so ist die Anmeldung aus den vor § 13, 23 dargelegten Gründen nicht weiterzugeben, sondern zu beanstanden. Das gegenteilige Verfahren wäre vom Wortlaut des § 13 Abs. 3 vielleicht noch gedeckt, widerspräche aber dem Sinn der Regelung, der sich aus dem Verhältnis von § 13 Abs. 1 und 3 ergibt: Die Prüfungsaufgabe liegt grundsätzlich bei dem Gericht der Hauptniederlassung. Die Ausnahmen setzen voraus, daß es auf die örtlichen Verhältnisse ankommt (KG DR

2

So aber Baumbach/Duden/Hopt« 3 B; Groschuff JW 1937, 2425 f.

3

OLG Neustadt/Wstr. NJW 1962, 1205; Lem JW 1937, 2632; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5

11. (89)

Uwe Hüffer

S B

Erstes Buch. Handelsstand

1939 1453 f). Daran fehlt es, wenn der Rechtsbegriff der Zweigniederlassung verkannt ist. 5

Weitergabe. Ist die Anmeldung ordnungsgemäß erfolgt, so gibt sie das Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes an das Gericht der Zweigniederlassung weiter (§13 Abs. 1 S. 2). Lehnt das Gericht die Weitergabe ab, so steht dem Anmelder die Beschwerde zu (OLG Stuttgart NJW 1953 748 f). Die Weitergabe hat unverzüglich zu erfolgen, also ohne schuldhaftes Zögern. Beizufügen ist eine beglaubigte Abschrift der Eintragungen, soweit sie nicht ausschließlich die Verhältnisse anderer Zweigniederlassungen oder der Hauptniederlassung betreffen. Abschriftlich mitzuteilen ist beispielsweise, welche Gesellschafter die O H G vertreten (§ 125 Abs. 3). Dagegen ist nicht mitzuteilen die Erteilung einer Prokura, die auf den Betrieb einer anderen Niederlassung (auch der Hauptniederlassung) beschränkt ist (§ 50 Abs. 3). Die gleichen Grundsätze gelten für die Zweigniederlassung einer AG. § 42 Abs. 1 S. 2 AktG, der dem Wortlaut nach nur die Verhältnisse anderer Zweigniederlassungen von der Mitteilungspflicht ausnimmt, ist sinngemäß ebenso zu interpretieren wie § 13 Abs. 1 S. 2*. Eine weiterreichende Mitteilungspflicht ergibt sich aus § 42 Abs. 4 S. 2 AktG für den Fall, daß die Errichtung der Zweigniederlassung innerhalb von zwei Jahren seit Eintragung der Gesellschaft eingetragen wird. Die Zweigniederlassung einer GmbH ist nach § 13 Abs. 1 zu behandeln. Ergänzend ordnet § 12 Abs. 1 GmbHG an, daß das Sitzgericht den Gesellschaftsvertrag und die Gesellschafterliste vor der Weitergabe zu beglaubigen hat. Das gilt auch dann, wenn die eingereichten Unterlagen bereits notariell beglaubigt sind (Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 25; a. A. KGJ 26 A 225).

3. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung durch das Gericht der Zweigniederlassung 6 a) Prüfung. Das Gericht der Zweigniederlassung ist nach § 13 Abs. 3 berechtigt und verpflichtet, die Anmeldung unter zwei Gesichtspunkten zu prüfen, die ihm wegen seiner Kenntnis der örtlichen Verhältnisse zugewiesen sind : Es prüft, ob die Zweigniederlassung tatsächlich errichtet ist, ferner, ob ihre Firma dem Erfordernis der Unterscheidbarkeit (§ 30) genügt; vgl. Erl. dazu. Das Gericht der Zweigniederlassung hat nicht nur zu ermitteln, ob überhaupt etwas errichtet worden ist, sondern es muß auch darüber entscheiden, ob das Errichtete als Zweigniederlassung einzustufen (vor § 13, 9 ff und 24) oder etwa als unselbständige Betriebsabteilung anzusehen ist (KG DR 1939 1453 f; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhak5 13); gemäß § 23 HRV ist grundsätzlich dafür das Gutachten der Industrie- und Handelskammer einzuholen (vgl. vor § 8, 12 f). Zur Kompetenz des Gerichts der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes in dieser Frage vgl. Rdn. 4. Zu einer weitergehenden Prüfung ist das Gericht der Zweigniederlassung weder berechtigt noch verpflichtet; die Entscheidung KG OLGR 43 292, die dem Gericht eine umfassendere Kompetenz beimaß, ist durch die Reform von 1937 (vor § 13, 2) gegenstandslos geworden 5 . Die Gefahr, daß die beteiligten Gerichte zu widersprechenden Entscheidungen kommen, ist damit beseitigt. 7

b) Eintragung und Bekanntmachung. Ergibt die beschränkte Prüfung keine Beanstandungen, so hat das Gericht der Zweigniederlassung diese gemäß § 13 Abs. 3 S. 2 in sein Register einzutragen. Für jede Zweigniederlassung sind ein besonderes Register4

Barz GroßkommAktG 3 §42, 11; Kraft Kölner KommAktG § 42, 30.

5

Anders auch die ältere Rechtsprechung des KG; vgl. KG OLGR 14, 332 f; KGJ 27, A 210; KGJ 31, A 175.

Stand: 1. 4. 1982

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§13

blatt (S 13 Abs. 4 HRV) und besondere Akten (§ 8 Abs. 2 HRV) anzulegen. Die Eintragung hat die Firma in der für die Zweigniederlassung bestimmten Form sowie den Ort der Zweigniederlassung zu enthalten. Der übrige Eintragungsinhalt muß mit dem des Hauptregisters übereinstimmen, soweit er gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 mitzuteilen ist. Für die Zweigniederlassung der AG ergibt sich der Eintragungsinhalt aus § 42 Abs. 3 S. 3 in Verb, mit § 39 AktG, für die der GmbH aus § 12 Abs. 2 S. 1 in Verb, mit § 10 Abs. 1 und 2 GmbHG; Firma und Ort der Zweigniederlassung sind auch hier einzutragen. Die Eintragung hat in allen Fällen nur deklaratorische Bedeutung; sie verlautbart lediglich den in der Errichtung der Zweigniederlassung bestehenden tatsächlichen Vorgang (vor § 13, 16). Eine konstitutive Wirkung kann nur die Eintragung in das Hauptregister entfalten; soweit es um die Begründung eines Handelsgewerbes (§ 2) oder um die Entstehung von AG und GmbH als juristischen Personen geht (§41 Abs. 1 AktG, § 11 Abs. 1 GmbHG), kommt es also ausschließlich auf diese Eintragung an. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgt gemäß § 10 (vgl. Erl. dazu). Es ist also 8 der gesamte Eintragungsinhalt im Bundesanzeiger und mindestens einem Zusatzblatt zu veröffentlichen. § 34 HRV (Geschäftszweig und -räume) gilt auch für die Zweigniederlassung. Für die Zweigniederlassung der AG sieht § 42 Abs. 4 S. 1 AktG eine weitergehende Bekanntmachung vor; wird die Zweigniederlassung innerhalb von zwei Jahren seit Entstehung der AG eingetragen, so ist die in § 40 AktG vorgeschriebene Publikation in vollem Umfang zu wiederholen (§ 42 Abs. 4 S. 2 AktG). Namentlich sind also die Satzungsbestimmungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und -übernahmen (§§ 26, 27 AktG) erneut zu veröffentlichen. Die Sonderregelung für die Zweigniederlassung der GmbH (§12 Abs. 2 S. 2) ist der des Aktienrechts in der Tendenz vergleichbar. Auch hier sind Bestimmungen über Sacheinlagen oder -übernahmen innerhalb der Zweijahresfrist zu veröffentlichen. Weitergehende Reformbestrebungen, wonach auch die Festsetzungen über Sondervorteile und Gründungsaufwand bekannt gemacht werden sollten (dazu Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 3), sind nicht Gesetz geworden. c) Mitteilung und Vermerk. Das Gericht der Zweigniederlassung hat seine Eintra- 9 gung dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes von Amts wegen mitzuteilen; dieses hat die Eintragung gemäß § 13 Abs. 4 in seinem Register zu vermerken (vgl. § 13 a, 2). Firmenzusätze für die Zweigniederlassung sind in den Vermerk aufzunehmen. Der Vermerk ist in Spalte 2 des Registers einzutragen, vgl. für Abt. A § 40 Nr. 2 S. 2 HRV, für Abt. Β $ 43 Nr. 2 HRV. Eine Veröffentlichung erfolgt nicht. 4. Die Zeichnung der Unterschriften Die gesetzlich vorgeschriebenen Unterschriften (dazu § 12, 18 ff) sind gemäß § 13 10 Abs. 2 zu zeichnen. Die Zeichnungen sind bei dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes einzureichen, das sie zur Aufbewahrung an das Gericht der Zweigniederlassung weitergibt. Das folgt zwar nicht aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 2, aber aus dem Sinnzusammenhang zwischen § 13 Abs. 1 und Abs. 2, und entspricht dem Prinzip, die Verfahrensvorgänge bei dem Gericht des Hauptregisters zu konzentrieren (vor § 13, 2). Die Zeichnung muß in öffentlich beglaubigter Form erfolgen (§ 12 Abs. 1 und Erl. dazu). Nachdem die früher bestehende Möglichkeit, die Zeichnung persönlich bei Gericht vorzunehmen, nicht mehr gegeben ist (§ 12, 2), hat die Frage, ob das Gericht der Hauptniederlassung dasjenige der Zweigniederlassung ersuchen kann, die Zeichnungen im Wege der Rechtshilfe entgegenzunehmen (bejahend Schlegelberger/ Hildebrandt/Steckhatë 16), an praktischer Bedeutung verloren. Prokuristen haben (91)

Uwe Hiiffer

S 13 a

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Unterschrift und Firma zu zeichnen (§ 53 Abs. 2) soweit sich ihre Vertretungsmacht auch auf den Betrieb der angemeldeten Zweigniederlassung bezieht. Für die Zweigniederlassung der A G vgl. die entsprechende Regelung in § 42 Abs. 2 AktG.

11

III. Die Aufhebung der Zweigniederlassung

Die für die Errichtung der Zweigniederlassung entwickelten Grundsätze (Rdn. 2 ff) gelten gemäß § 13 Abs. 5 sinngemäß. D a s bedeutet: Die Aufhebung (vor § 13, 16) ist bei dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes anzumelden, das die Anmeldung an das Gericht der Zweigniederlassung weitergibt. D a s Gericht des Hauptregisters ist auch zuständig, wenn die Anmeldung nach § 14 erzwungen werden muß ( K G D R 1939 1453). D a s Gericht der Zweigniederlassung prüft, ob diese aufgehoben ist. Trifft das zu, so trägt es die Aufhebung ein, macht die Eintragung nach § 10 bekannt und teilt sie dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes mit, das in Spalte 5 der Abt. A bzw. Spalte 6 der Abt. Β seines Registers einen entsprechenden Vermerk einträgt (§§ 40 N r . 5 Nr. [4] c, 43 Nr. 6 lit. 1 H R V ) . Zur weiteren registertechnischen Behandlung vgl. §§ 16, 22 H R V .

§ 13 a Ist eine Zweigniederlassung in das Handelsregister eingetragen, so sind alle Anmeldungen, die die Hauptniederlassung oder die Niederlassung am Sitz der Gesellschaft oder die eingetragenen Zweigniederlassungen betreffen, beim Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes zu bewirken; es sind so viel Stücke einzureichen, wie Niederlassungen bestehen. Das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes hat in der Bekanntmachung seiner Eintragung im Bundesanzeiger anzugeben, daß die gleiche Eintragung für die Zweigniederlassungen bei den namentlich zu bezeichnenden Gerichten erfolgen wird; ist der Firma für eine Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt, so ist auch dieser anzugeben. Das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes hat sodann seine Eintragung unter der Angabe der Nummer des Bundesanzeigers, in der sie bekanntgemacht ist, von Amts wegen den Gerichten der Zweigniederlassungen mitzuteilen; der Mitteilung ist ein Stück der Anmeldung beizufügen. Die Gerichte der Zweigniederlassungen haben die Eintragung ohne Nachprüfung in ihr Handelsregister zu übernehmen. In der Bekanntmachung der Eintragung im Register der Zweigniederlassung ist anzugeben, daß die Eintragung im Handelsregister des Gerichts der Hauptniederlassung oder des Sitzes erfolgt und in welcher Nummer des Bundesanzeigers sie bekanntgemacht ist. Im Bundesanzeiger wird die Eintragung im Handelsregister der Zweigniederlassung nicht bekanntgemacht. Betrifft die Anmeldung ausschließlich die Verhältnisse einzelner Niederlassungen, so sind außer dem für das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes bestimmten Stück nur so viel Stücke einzureichen, wie Zweigniederlassungen betroffen sind. Das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes teilt seine Eintragung nur den Gerichten der Zweigniederlassungen mit, deren Verhältnisse sie betrifft. Die Eintragung im Register der Hauptniederlassung oder des Sitzes wird nur im Bundesanzeiger bekanntgemacht. Absätze 1, 3 und 4 gelten sinngemäß für die Einreichung von Schriftstücken und die Zeichnung von Unterschriften. Stand: 1. 4. 1982

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§ 13 a

Übersicht IXU

Rdn. I. Die Anmeldungen 1. Grundsatz 2. Alle Anmeldungen 3. Verfahrensfragen II. Das Eintragungsverfahren 1. Verfahren des Gerichts der Haupt niederlassung 2. Verfahren des Gerichts der Zweig niederlassung III. Anmeldungen, die nur einzelne Nieder lassungen betreffen

"·

^

IV. Zweifelhafte Fallgruppen 1. Änderung der (bloßen) Zweigniederlassungsfirma 2. Verlegung einer Zweigniederlassung 3. Fortführung einer Zweigniederlassung nach Verschmelzung oder übertragender Umwandlung

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5

V. Einreichung von Schriftstücken Zeichnung von Unterschriften

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1 2 3

6

8 9

und

VI. Eintragungen und Löschungen von Amts wegen; ZwangsmaSnahmen

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Schrifttum Vgl. die Angaben vor und zu § 13.

I. Die Anmeldungen 1. Grundsatz Während § 13 die Anmeldungen und das gerichtliche Verfahren bei Errichtung und 1 Aufhebung einer Zweigniederlassung regelt, betrifft § 13 a die laufenden Anmeldungen bei Bestehen einer eingetragenen Zweigniederlassung. Die Vorschrift beruht auf dem Prinzip, die Verfahrensvorgänge auf das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes zu konzentrieren (vor § 13, 2) und sichert die schon wegen § 15 Abs. 4 notwendige Einheitlichkeit der Eintragungen und Bekanntmachungen, indem sie das Gericht der Zweigniederlassung verpflichtet, die Eintragung des Gerichts der Hauptniederlassung oder des Sitzes ohne Prüfung zu übernehmen (§ 13 a Abs. 3 S. 2). Die Vorschrift gilt auch für die Zweigniederlassungen der GmbH; für die der AG vgl. § 43 AktG. Nicht, auch nicht entsprechend anwendbar ist die Bestimmung, wenn ein Kaufmann mehrere Hauptniederlassungen unterhält (vor § 13, 8) oder eine Handelsgesellschaft mehrere Sitze hat (vor § 13, 25 ff). In diesen Fällen sind die Registergerichte voneinander unabhängig. 2. Alle Anmeldungen Die Vorschrift des § 13 a gilt für alle Anmeldungen, gleichgültig, ob sie die Haupt- 2 niederlassung oder eine eingetragene Zweigniederlassung betreffen. Gemeint sind: alle Anmeldungen, die sich auf die Voreintragung in das Register der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes beziehen; diese Voreintragung ist für die Zweigniederlassung in dem Vermerk zu finden, den § 13 Abs. 4 vorschreibt (§ 13, 9). Hierher gehören beispielsweise: die Anmeldung einer Firmenänderung (§31 Abs. 1); die Anmeldung der Erteilung oder des Erlöschens einer Prokura (§ 53 Abs. 1 und 3); die Anmeldung eines Gesellschaftereintritts (§ 107); die Anmeldung von Veränderungen der organschaftlichen Vertretungsmacht (§ 125 Abs. 4). Zu zweifelhaften Fallgruppen vgl. Rdn. 7 ff. 3. Verfahrensfragen Die laufenden Anmeldungen (Rdn. 2) sind an das Gericht der Hauptniederlassung 3 oder des Gesellschaftssitzes zu richten; auf welche Niederlassung sich der Inhalt der Anmeldung bezieht, ist insoweit belanglos. Von der Anmeldung sind gemäß § 13 a Abs. 1, 2. Halbs, grundsätzlich (Ausnahme: § 13 a Abs. 4, vgl. Rdn. 6) so viele Stücke (93)

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einzureichen, wie Niederlassungen bestehen, damit das Gericht seiner Weitergabepflicht genügen kann (§ 13 a Abs. 3 S. 1). Das gilt wegen der getrennten Aktenführung (§§ 8 Abs. 2, 13 Abs. 4 HRV) auch, wenn das Handelsregister für die Hauptniederlassung und das für die Zweigniederlassung bei demselben Gericht geführt werden (BayObLG Rpfl. 1970 287 f). Nicht ausreichend ist die Vorlage von schlichten Mehrfertigungen. Vielmehr muß jede Anmeldung in der Form des § 12 abgegeben werden. Die Formvorschrift ist erfüllt, wenn die Mehrstücke öffentlich beglaubigte Abschriften der ersten urschriftlichen Anmeldung sind (Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 4; a. A. Groschuff JW 1937 2425, 2428; vgl. schon § 12, 4). II. Das Eintragungsverfahren 1. Verfahren des Gerichts der Hauptniederlassung 4 Das Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes prüft die Anmeldung in formeller und materieller Hinsicht und trägt die angemeldeten Vorgänge in sein Register ein, wenn nichts zu beanstanden ist. Die Eintragung wird gemäß § 10 (vgl. Erl. dazu) im Bundesanzeiger und wenigstens einem Zusatzblatt bekanntgemacht. Die Bekanntmachung im Bundesanzeiger, nicht in den anderen Blättern, muß gemäß § 13 a Abs. 2 den Hinweis enthalten, daß die für die Zweigniederlassungen zuständigen Gerichte die gleiche Eintragung vornehmen werden; ein Firmenzusatz der Zweigniederlassung ist gleichfalls schon jetzt anzugeben, weil die spätere Eintragung im Register der Zweigniederlassung nach § 13 a Abs. 3 S. 4 nicht im Bundesanzeiger veröffentlicht wird. Anschließend ist die Eintragung den Gerichten der Zweigniederlassungen mitzuteilen (§ 13 a Abs. 3 S. 1). Dabei ist die Nummer des Bundesanzeigers anzugeben, in dem die Bekanntmachung erfolgt ist. Ein Mehrstück der Anmeldung (Rdn. 3) ist beizufügen. 2. Verfahren des Gerichts der Zweigniederlassung 5

Die Gerichte der Zweigniederlassungen haben die mitgeteilte Eintragung in ihr Register zu übernehmen, und zwar ohne Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen in formeller oder materieller Hinsicht (§ 13 a Abs. 3 S. 2). In dieser Bestimmung liegt der Kern der Vorschrift; um die Übereinstimmung der Registereinträge zu gewährleisten, steht den Gerichten der Zweigniederlassungen selbst die eingeschränkte Kompetenz des § 13 Abs. 3 S. 1 oder des § 13 c Abs. 2 S. 3 nicht zu. Auch die Eintragung im Handelsregister der Zweigniederlassung ist bekanntzumachen, jedoch nicht im Bundesanzeiger (§ 13 a Abs. 3 S. 4), sondern nur in den Zusatzblättern (§ 10). Dabei ist anzugeben, daß die Eintragung im Register des Gerichts der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes erfolgt und in welcher Nummer des Bundesanzeigers sie bekanntgemacht ist (S 13 a Abs. 3 S. 3). Eintragung und Bekanntmachung durch das Gericht der Zweigniederlassung bilden gemäß § 15 Abs. 4 die Grundlage für die in dieser Vorschrift vorgesehenen Publizitätsfolgen (vgl. § 15, 63 f). III. Anmeldungen, die nur einzelne Niederlassungen betreffen

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Nach § 13 a Abs. 1 bis 3 ist grundsätzlich auch dann zu verfahren, wenn eine Anmeldung nicht alle, sondern nur einzelne Niederlassungen betrifft. Beispiele: die Firma der Zweigniederlassung wird geändert, Prokura wird für den Betrieb der Hauptniederlassung oder einer Filiale erteilt (§ 50 Abs. 3); dagegen betrifft die Beschränkung der organschaftlichen Vertretungsmacht (§ 126 Abs. 3) sämtliche Niederlassungen. Zusätzlich ist die Sonderregelung in § 13 a Abs. 4 zu beachten. Die Vorschrift betrifft Stand: 1. 4. 1982

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zunächst die Stückzahl der Anmeldungen (Rdn. 3) : Mehrstücke sind nur für die Gerichte der betroffenen Zweigniederlassungen beizufügen (§ 13 a Abs. 4 S. 1). Ferner wird nur ihnen die Eintragung in das Handelsregister mitgeteilt (§ 13 a Abs. 4 S. 2). Abweichend von § 10 wird diese Eintragung nur im Bundesanzeiger, nicht in den Zusatzblättern bekanntgemacht (§ 13 a Abs. 4 S. 3). IV. Zweifelhafte Fallgruppen Für einige Fallgruppen ist zweifelhaft, ob sich ihre registerrechtliche Behandlung 7 nach § 13, nach § 13 a oder nach § 13 c zu richten hat. Dabei geht es um die Änderung der (bloßen) Zweigniederlassungsfirma, um die Verlegung des Sitzes der Zweigniederlassung und um die Fortführung einer Zweigniederlassung nach Verschmelzung oder übertragender Umwandlung. Einigkeit besteht noch darin, daß die erforderlichen Anmeldungen an das Registergericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes zu richten sind. Unklar sind die Prüfungskompetenz und das Eintragungsverfahren. Diese Fallgruppen sind hier zusammenfassend zu erörtern, weil für sie — teilweise wohl entgegen geübter Praxis — § 13 a das Verfahren vorschreibt. 1. Änderung der (bloßen) Zweigniederlassungsfirma Änderungen der Firma, sei es der Hauptfirma und damit zugleich der Firma einer 8 Zweigniederlassung, sei es nur deren Firma, werden von Wortlaut und Sinn des § 13 a erfaßt. Das bedeutet gemäß § 13 a Abs. 3, daß die Prüfung der firmenrechtlichen Zulässigkeit ausschließlich dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes zugewiesen ist. Dagegen wird in einem Teil des Schrifttums eingewandt, soweit es um die Firmenunterscheidbarkeit (§ 30) gehe, komme es gerade auf die örtlichen Verhältnisse an, und deshalb sei insoweit das Gericht der Zweigniederlassung prüfungszuständig (so Würdinger Voraufl. 6; Lenz DJ 1937 1305, 1307 unter Beschränkung auf den Firmenzusatz der Zweigniederlassung). Richtig ist zwar, daß es auf die Kenntnis der örtlichen Verhältnisse ankommt; die Folgerung ist jedoch unzutreffend. Prüfung und Eintragung können nicht voneinander getrennt werden. Sollen widersprechende Entscheidungen der Registergerichte vermieden werden, so muß die Prüfungskompetenz bei dem Gericht liegen, das die zeitlich erste Eintragung vornimmt; das ist das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes. Die Konzentrationsmaxime, die mit der Reform von 1937 verwirklicht worden ist, zwingt dazu, das Gericht der Zweigniederlassung auch von der Prüfung abzuschneiden, für die es sachkundig ist. Die Lösung kann nur so erfolgen, daß sich das Gericht der Hauptniederlassung die Kenntnis der örtlichen Verhältnisse, die das Gericht der Zweigniederlassung besitzt, vor seiner Entscheidung zu eigen macht, indem es dieses zur Stellungnahme auffordert (vgl. auch Lenz aaO). Die Entscheidung über die Eintragung trifft indessen das Gericht der Hauptniederlassung allein. 2. Verlegung einer Zweigniederlassung Die Verlegung einer Zweigniederlassung ist ebenso ein tatsächlicher Vorgang wie 9 ihre Errichtung oder Aufhebung. Deshalb kann nicht sinnvoll nach der Zulässigkeit der Verlegung gefragt werden. Zweifelhaft konnte nach der Reform von 1937 allenfalls die registerrechtliche Behandlung dieses Vorgangs sein. Weil § 13 nur Errichtung und Aufhebung der Zweigniederlassung regelt und § 13 c nur die Verlegung der Hauptniederlassung betrifft, ist angenommen worden, die Verlegung dürfe nur als Aufhebung der Zweigniederlassung am bisherigen und Neubegründung am anderen Ort eingetragen (95)

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werden . Diese Ansicht trifft nicht zu, weil Verlegung einerseits, Aufhebung und Neubegründung andererseits weder firmen- noch kostenrechtlich äquivalente Vorgänge sind und dem Gesetz von 1937 nicht zu entnehmen ist, daß es mit der vorhergehenden Praxis brechen wollte; sie ließ die Eintragung der Verlegung zu (Düringer/Hachenburg/ Hoeniger3 9). Es ist demnach zulässig, die Verlegung als solche einzutragen 2 . Vorausgesetzt ist freilich, daß es sich wirklich nur um einen Ortswechsel handelt und nicht die Niederlassung, etwa mangels Rentabilität, geschlossen und an anderem Ort neu errichtet wird. 10

Wenig Klarheit besteht in der Frage, wie bei der Prüfung und Eintragung einer Verlegung zu verfahren ist. Während nach OLG Stuttgart Rpfl. 1964 374 (re. Sp.) zunächst allein § 13 maßgebend ist, soll die Lösung später (375 Ii. Sp.) in sinngemäßer Anwendung der §§ 13, 13 c erfolgen (so auch Würdinger Vor auf1. § 13 c, 9). Nach Schlegelberger/HildebrandtíSteckhari* § 13 c, 10 kommt es nur auf die entsprechende Anwendung des § 13 c an. Indessen ist keine Gesetzeslücke vorhanden, die durch Analogie zu schließen wäre. Die Verlegung an einen anderen Ort ist vielmehr ebenso gemäß § 31 Abs. 1 anmeldepflichtig wie die Änderung der Firma, und ebenso wie diese ist auch jene nach § 13 a zu behandeln. Prüfung und Eintragung erfolgen also durch das Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes, das seine Eintragung den Gerichten der alten und der neuen Zweigniederlassung mitteilt; diese haben gemäß § 13 a Abs. 3 S. 2 zu verfahren. Das Problem der Firmenunterscheidbarkeit stellt sich nicht anders als bei einer Firmenänderung und ist wie dort zu lösen (Rdn. 8). Allein diese Lösung entspricht dem Wortlaut des § 13 a (alle Anmeldungen) und seinem Zweck, die Verfahren auf das Gericht des Hauptregisters zu konzentrieren. 3. Fortführung einer Zweigniederlassung nach Verschmelzung oder übertragender Umwandlung

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Die Verschmelzung oder die übertragende Umwandlung bewirken, daß die ihr Vermögen übertragende Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung oder der Umwandlung in das Handelsregister ihres Sitzes erlischt (zum Beispiel § 346 Abs. 4 AktG; $ 25 Abs. 3 KapErhG^; 5, 6 Abs. 1, 44 Abs. 1 S. 3 UmwG). Aus der Registerpraxis berichtet Wendel DB 1959 Beilage Nr. 1 (unter E), daß die tatsächliche Fortführung von Zweigniederlassungen der übertragenden durch die erwerbende Gesellschaft registermäßig nicht nachvollzogen werden könne; vielmehr seien die Zweigniederlassungen zunächst zu löschen und sodann als Neuerrichtungen nach § 13 anzumelden, ein Verfahren, das Wendel zu Recht als umständlich, kostspielig und den wirtschaftlichen Realitäten widersprechend kritisiert. Es ist indessen ähnlich überflüssig wie die Konstruktion der Verlegung einer Zweigniederlassung als Aufhebung und Neubegründung. Die Zweigniederlassung erlischt nicht (a. A. WendelaaO; Würdinger Voraufl. 2), solange sie tatsächlich besteht. Zu denken wäre allenfalls an eine fingierte Aufhebung, aber es ist gerade die Fiktion, welche die Schwierigkeiten schafft, die man vermeiden möchte. Die richtige, vom bisherigen Schrifttum allerdings nicht gestützte Lösung liegt darin, die Zweigniederlassung nicht zu löschen, sondern den Wechsel des Unternehmensträgers auf den bisherigen Registerblättern als Änderung der Rechtsverhältnisse ι LG Köln NJW 1951, 75 mit Ausnahme für die Zweigniederlassung einer ausländischen AG; Groschuff JW 1937, 2425, 2429; ursprünglich auch die Kommentare, vgl. Nachw. in OLG Stuttgart Rpfl. 1964, 374. 2 H. M., vgl. OLG Stuttgart Rpfl. 1964, 374 m.

zust. Anm. Schmatz; LG Mönchengladbach BB 1958, 929; Baumbach/Duden/Hopt24 § 13 c A; Schlegelberger/Hildehrandt/Steckharfi § 13 c, 10; 7 Ulmer HachenburgGmbHG § 12, 12. 5 I. d. F. der GmbH-Novelle vom 4. 7. 1980 (BGBl. I 836).

Stand: 1. 4. 1982

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einzutragen (so de lege ferenda auch Wendel aaO). Die Anmeldung muß, weil die Fortführung an die Verschmelzung oder Umwandlung geknüpft ist und mit deren Wirksamwerden die übertragende Gesellschaft nicht mehr besteht, an das Gericht des Sitzes der erwerbenden Gesellschaft gerichtet werden, das seinerseits gemäß § 13 a Abs. 3 zu verfahren hat.

V. Einreichung von Schriftstücken und Zeichnung von Unterschriften Die Absätze 1, 3 und 4 gelten sinngemäß für die Einreichung von Schriftstücken 12 und die Zeichnung von Unterschriften. Das bedeutet: Die Unterlagen sind bei dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes einzureichen und von diesem zu prüfen. Die Stückzahl richtet sich grundsätzlich nach der Anzahl der betroffenen Niederlassungen (Abs. 1 und 4). Soweit besondere Bestimmungen vorschreiben, daß Unterlagen nur dem Gericht des Gesellschaftssitzes einzureichen sind (zum Beispiel § 33; §§ 81, 177, 266 AktG; §§ 12, 39, 59, 62 GmbHG), bewendet es dabei; insofern sind Mehrstücke für die Niederlassungen also entbehrlich. Die Unterschriften sind in öffentlich beglaubigter Form einzureichen (§12 Abs. 1). Anders als für die Anmeldung (Rdn. 3) genügt nicht jede beglaubigte Abschrift der Formvorschrift, weil es auf den individuellen Schriftzug ankommt; gemäß § 39 BeurkG ist jedoch eine Ablichtung mit dem Beglaubigungsvermerk des Notars ausreichend.

VI. Eintragungen und Löschungen von Amts wegen; Zwangsmaßnahmen Die §§13, 13 a setzen eine Anmeldung voraus, betreffen also dem Wortlaut nach 13 nur das Antragsverfahren. Sie drücken jedoch den Grundsatz aus, das Registerverfahren auf das Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes zu konzentrieren, und dieser Grundsatz gilt auch für Maßnahmen, die von Amts wegen zu treffen sind. Eintragungen oder Löschungen von Amts wegen sind deshalb von dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes zu veranlassen. Dies gilt auch, wenn eine Zweigniederlassung eingetragen ist, die in Wirklichkeit nicht besteht (a. A. Würdinger Voraufl. 9) ; das Gericht der Zweigniederlassung kann die Eintragung zwar gemäß § 13 Abs. 3 ablehnen, ist aber eingetragen worden, so liegen die weiteren Zuständigkeiten beim Gericht der Hauptniederlassung. Dieses Gericht ist auch zuständig, wenn Zwangsmaßnahmen nach § 14 erforderlich sind.

§ 13 b Befindet sich die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Ausland, so haben alle eine inländische Zweigniederlassung betreffenden Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen und Eintragungen bei dem Gericht zu erfolgen, in dessen Bezirk die Zweigniederlassung besteht. Die Eintragung der Errichtung der Zweigniederlassung hat auch den Ort der Zweigniederlassung zu enthalten; ist der Firma für die Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt, so ist auch dieser einzutragen. Im übrigen gelten für die Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen, Eintragungen und Bekanntmachungen, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht, sinngemäß die Vorschriften für Hauptniederlassungen oder Niederlassungen am Sitz der Gesellschaft. (97)

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Erstes Buch. Handelsstand Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines II. Das ausländische Unternehmen 1. Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland 2. Einordnung ausländischer Gesellschaftstypen 3. Anerkennung der Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften . . . . 4. Unternehmen mit Hauptniederlassung oder Sitz in der D D R III. Die inländische Zweigniederlassung 1. Begriff und Errichtung 2. Fremdenrechtliche Beschränkungen bei der Errichtung der Zweigniederlassung 3. Die Rechtsstellung der Zweigniederlassung a) Grundsätzliche Geltung ausländischen Rechts b) Ausnahmen c) Zivilprozeß

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Rdn. IV. Die registerrechtliche Behandlung 1. Kollisionsrechtliche Fragen a) Internationale Zuständigkeit . . b) Maßgeblichkeit deutschen Registerrechts 2. Sinngemäße Anwendung der Vorschriften für Hauptniederlassungen a) Verfahrensgrundsatz b) Vorbehalt zugunsten ausländischen Rechts 3. Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen 4. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung V. Insbesondere: Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen in der Kreditund Versicherungswirtschaft 1. Sonderregelungen des Aufsichtsrechts a) Bankenaufsicht b) Versicherungsaufsicht 2. Selbständigkeit der Zweigniederlassung 3. Die Eintragung von Geschäftsleitern und Hauptbevollmächtigten in das Handelsregister

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Schrifttum Balser/Pichura Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften in Deutschland (1958); Behrens Der Anerkennungsbegriff des Internationalen Gesellschaftsrechts, ZGR 1978 499; Beitzke Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht (1938); Bumeder Die inländische Zweigniederlassung ausländischer Unternehmen im deutschen Register- und Kollisionsrecht, Diss. München (1971); Dölle/Reichert-Facilides Zum „ausländischen" Versicherungsunternehmen im Sinne des Versicherungsauf sichtsrechtes, ZVersWiss. 55 (1966) 1 ; Drohnig Skizzen zur Internationalprivatrechtlichen Anerkennung, Festschrift v. Caemmerer 1978 687; Ehenroth/Sura Das Problem der Anerkennung im internationalen Gesellschaftsrecht, RabelsZ 43 (1979) 315; Ebling Die Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen aus der Sicht des deutschen Internationalen Privatrechts, AWD 1970 450; Gliech Zur Genehmigung des Gewerbebetriebes einer dem deutschen Recht nicht vergleichbaren ausländischen juristischen Person im Inland gem. § 12 GewO, AWD 1967 22; Janberg Zweigniederlassungen ausländischer Firmen, BB 1951 653; Jepsen Die Genehmigung des Gewerbebetriebes ausländischer juristischer Personen in der Bundesrepublik Deutschland, AWD 1966 21; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht (1971); Meyer-Marsilius Das Niederlassungsrecht, NJW 1960 756; Piorreck Eintragungsfähigkeit von Geschäftsleitern und Hauptbevollmächtigten in das Handelsregister? BB 1975 948; Rambow Abschnitt Deutschland, Jura Europae: Droit d'établissement — Niederlassungsrecht, Bd. I (Stand 1981); Rotkies Die Eintragung der Niederlassung eines ausländischen Versicherungsunternehmens im Handelsregister, VerBAV 1953 202; Schilling Zweigniederlassung und Tochtergesellschaft im deutschen Niederlassungsrecht, RiW 1954 37; Voigt Zur Eintragungsfähigkeit des Hauptbevollmächtigten der deutschen Zweigniederlassung eines ausländischen Versicherungsunternehmens in das Handelsregister, VerBAV 1976 447; o. Verf. Die Zweigstellen ausländischer Banken in der Bundesrepublik, Monatsbericht der Deutschen Bundesbank April 1972 21.

I. Allgemeines § 13 b setzt voraus, daß ein ausländisches Unternehmen (zum Begriff Rdn. 3 ff) eine Zweigniederlassung im Inland unterhält und regelt deren registerrechtliche BehandStand: 1. 4. 1982

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lung. Die Bestimmung ist damit Sach-, nicht Kollisionsnorm (zutreffend Bumeder S. 53 ff m. w. N.). Das gilt auch für § 13 b Abs. 3; die Vorschrift verweist nicht auf ausländisches Recht (so aber KG JFG 6 195, 197), sondern setzt dessen Anwendbarkeit voraus (vgl. noch unten Rdn. 13 ff). Die in den Grundlinien entsprechende Regelung für die Zweigniederlassung bei der AG mit Auslandssitz enthält § 44 AktG 1 . Auf die Zweigniederlassung der ausländischen GmbH ist § 13 b anzuwenden, weil § 12 GmbHG keine Sonderregelung getroffen hat 2 . Als Form der Direktinvestition ausländischer Unternehmen im Inland konkurriert 2 die Errichtung einer Zweigniederlassung mit dem Erwerb von Beteiligungsrechten an deutschen Handels-, vor allem Kapitalgesellschaften und hier insbesondere mit der Errichtung von Tochtergesellschaften. Praktische Bedeutung hat die Zweigniederlassung vor allem im Bereich der Bank- und der Versicherungswirtschaft 3 . Insgesamt wird jedoch der Weg über das Gesellschaftsrecht eindeutig bevorzugt 4 . Zu den (auch steuerlichen) Gründen Bumeder S. 21 ff. Als Hauptgrund für die Bevorzugung von rechtlich verselbständigten Tochtergesellschaften ist neben der Vermeidung kollisionsrechtlicher Probleme das Bestreben anzusehen, das Risiko der Auslandsanlage zu begrenzen (vgl. schon Schilling RiW 1954 37, 39). II. Das ausländische Unternehmen 1. Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland Der Begriff des ausländischen Unternehmens wird in § 13 b nicht verwandt. § 13 b 3 Abs. 1 handelt vielmehr von Einzelkaufleuten oder juristischen Personen mit Hauptniederlassung und von Handelsgesellschaften mit Sitz im Ausland; entsprechend lautet § 44 Abs. 1 AktG. Von der Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens zu sprechen, ist also terminologisch nicht genau (näher Rdn. 4 ff). Der Begriff wird gleichwohl verwandt, weil er sprachlich abkürzt und den Regelfall trifft. Die Feststellung, ob sich Hauptniederlassung oder Gesellschaftssitz im Ausland 4 befinden, wird regelmäßig keine Schwierigkeiten bereiten. Problematisch können allerdings Fälle sein, in denen der Einzelkaufmann die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, aber sein Unternehmen vom Ausland aus leitet, oder Fälle, in denen der Satzungssitz einer Kapitalgesellschaft und ihr effektiver Verwaltungssitz auseinanderfallen 5 . Auch insoweit kann § 13 b anwendbar sein. Maßgebend ist folgende Überlegung: § 13 b Abs. 3 setzt voraus, daß nach deutschem Kollisionsrecht grundsätzlich ausländisches Recht gilt (Rdn. 1). Der Unternehmensträger muß sich also für sein Unternehmen der Geltung ausländischen Rechts unterworfen haben. Bei einem Einzelkaufmann wird das praktisch nur dann zu bejahen sein, wenn sein Unternehmen im Ausland registriert oder bei Fehlen eines Handelsregisters in vergleichbarer Weise behördlich erfaßt ist; nicht ausreichend ist jedenfalls, daß er seinen Wohnsitz in das Ausland verlegt, selbst wenn von dort aus die für das Unternehmen wesentlichen Entscheidungen übermittelt werden. Entsprechend ist bei den Personengesellschaften des Handelsrechts zu entscheiden. Bei Kapitalgesellschaften ist, weil es gerade um die Geltung ausländischen Rechts geht, der kollisionsrechtliche Sitzbegriff entscheidend, obgleich § 13 b keine 1

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Vgl. dazu Barz GroßkommAktG 3 und Kronstein Kölner KommAktG, jeweils zu § 44 AktG. Dazu Scholz/Winter KommGmbHG* § 12, 26 ff; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 32 ff. Monatsbericht der Deutschen Bundesbank, November 1974, S. 22 ff. Zahlenmaterial bei Koppensteiner Internationale

Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht (1971), S. 36 ff. 5 Beispiel: RG IPRspr. 1934 Nr. 14 - JW 1934, 2969 m. krit. Anm. Crisolli; (entgegen Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I S. 836 falsch entschieden).

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Kollisionsnorm darstellt (Rdn. 1). Nach gefestigter Praxis ist also auf den effektiven Verwaltungssitz, nicht auf den Satzungssitz, abzuheben (§ 8, 68). Zur Verlegung des Gesellschaftssitzes ins Ausland vgl. § 13 c, zur Rückverweisung siehe Großfeld Staudinger BGBl 2 IntGesR, 564 m. w. N. 5

Der Anmelder muß gegenüber dem Registergericht den Nachweis erbringen, daß Hauptniederlassung oder Gesellschaftssitz im Ausland liegen. Übertriebene Anforderungen sind zu vermeiden. Die Vorlage eines Auszugs aus dem Handelsregister oder, wenn solche Bescheinigung nach dem Recht des ausländischen Staats nicht beigebracht werden kann, vergleichbare Zeugnisse seiner Behörden oder Bescheinigungen des deutschen Konsulats, unter Umständen auch Bescheinigungen eines ausländischen Notars (vgl. § 10, 25) sind regelmäßig genügend, sofern von der Echtheit der ausländischen Urkunden ausgegangen werden darf (Legalisation, vgl. § 12, 30 ff). Dies gilt auch dann, wenn die vorgelegten Urkunden den Sitz nicht unmittelbar erkennen lassen. Eine Vermutung zugunsten des ausländischen Verwaltungssitzes gibt es zwar nicht (a. A. Kronstein Kölner KommAktG § 44, 5), weil schon Zweifel des Gerichts eine weitergehende Nachweispflicht auslösen können (so auch Kronstein aaO im Gegensatz zum Ausgangspunkt), doch besteht ein Erfahrungssatz dieses Inhalts, wenn die Geltung des fremden Rechts urkundlich belegt ist. 2. Einordnung ausländischer Gesellschaftstypen

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Entgegen dem Eindruck, den der Wortlaut des § 13 b vermitteln könnte, kommt es für die registermäßige Behandlung nicht nur darauf an, ob eine Handelsgesellschaft vorliegt. Es muß vielmehr auch entschieden werden, welchem Gesellschaftstyp deutschen Rechts die ausländische Gesellschaft gleichzustellen ist, weil das Registerrecht die geschlossene Zahl inländischer Gesellschaftstypen zugrundelegt und dabei die Gesellschaften unterschiedlich behandelt (Eintragung in Abteilung A oder Β des Handelsregisters; Sonderregelung in § 44 AktG). Die Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft ist im Register bei derjenigen deutschen Gesellschaftsform einzutragen, die ihr am ehesten entspricht, die ihr wenigstens nahekommt 6 . Die Bezeichnung ist dafür nicht wesentlich. Die Kriterien liegen vielmehr in der Gesellschafterzahl, in der damit zusammenhängenden Organisationsstruktur sowie in der Vermögens- und Haftungsordnung. Bei der Einordnung als AG oder GmbH ist die Entscheidung im Zweifel zugunsten der Aktiengesellschaft zu treffen 7 . Für den erforderlichen Rechtsvergleich können herangezogen werden: International Encyclopedia of Comparative Law, Bd. XIII: Business and Private Organizations (erscheint in Heften); aus der Reihe Jura Europae: Droit des sociétés — Europäisches Gesellschaftsrecht, Loseblattausgabe, Paris/München). Für das Aktienrecht vgl. namentlich die Arbeiten zur europäischen Rechtsangleichung 8 und zur Societas Europaea 9 . 3. Anerkennung der Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften Nach deutschem Recht ist die Anerkennungsfrage (dazu Großfeld Staudinger BGB12 IntGesR, 123 ff) mit der kollisionsrechtlichen Verweisung beantwortet. Auslän6

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Beitzke Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht (1938) S. 161; Burneder S. 78 f; Großfeld StaudingerBGB·* IntGesR 239 und 575 ; für die Frage, ob Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft vorliegt, vgl. IPG 1976 Nr. 18. Balser/Pichura S. 21 f; Kronstein Kölner KommAktG § 44, 8; Ulmer HachenburgGmbHG 7 S l 2 . 33; IPG 1975 Nr. 14.

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Dazu Lutter (Herausgeb.) Europäisches Gesellschaftsrecht. Texte und Materialien zur Rechtsangleichung nebst Einführung und Bibliographie, ZGR 1979 Sonderheft 1. ' Dazu Lutter (Herausgeb.) Die europäische Aktiengesellschaft2 (1978). Für das Recht der GmbH vgl. Behrens HachenburgGmbHG 7 Gesetzestexte II und Einl. Β III bis V.

Stand: 1. 4. 1982

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dische Gesellschaften sind also im Inland in dem Umfang rechtsfähig, in dem ihnen diese Eigenschaft nach ihrem Heimatrecht zukommt. Einer besonderen Anerkennung bedarf es nicht. Das gilt auch für Wirtschaftsvereine (§ 22 BGB), nachdem der entgegenstehende Art. 10 EGBG durch § 30 Abs. 1 Nr. 10 des Vereinsgesetzes vom 5. 8. 1964 (BGBl. I 593) aufgehoben worden ist. Ob das Rechtsinstitut der Anerkennung als solches wegen der kollisionsrechtlichen Automatik überflüssig ist, wird nicht einheitlich beurteilt 10 . Für Gesellschaften aus dem EWG-Bereich hat die Anerkennungsfrage eine dem deutschen Recht im Ergebnis weitgehend entsprechende Regelung gefunden in dem Ubereinkommen über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen vom 29. 2. 1968 (BGBl. 1972 II 370), das jedoch bisher nicht in Kraft getreten ist 11 . 4. Unternehmen mit Hauptniederlassung oder Sitz in der DDR Nicht anzuwenden ist § 13 b auf Unternehmen, deren Hauptniederlassung oder Sitz 8 in der D D R liegt. Die deshalb erforderliche Sonderregelung ist in § 2 DM-Bilanzgesetz enthalten (Text vor § 13, 29). Die wesentlichen Punkte sind die Pflicht zu gesonderter Buchführung und zur Bestellung eines ständigen (gesetzlichen) Vertreters sowie die Behandlung von bloßen Betriebsstätten als Zweigniederlassungen.

III. Die inländische Zweigniederlassung 1. Begriff und Errichtung Begriff und Errichtung der Zweigniederlassung sind nach deutschem Recht zu 9 beurteilen 12 . Es muß also ein räumlich getrennter Unternehmensteil vorhanden sein, der zwar unter der Leitung des Kaufmanns, aber in diesem Rahmen selbständig dauerhaft Geschäfte schließt und entsprechend organisiert ist (vor §13, 10 ff); für die Zweigniederlassung der Kapitalgesellschaften kommt es auf das Erfordernis der Leitungsabhängigkeit nicht an (vor § 13, 23 f). Entstanden ist die Zweigniederlassung mit dem tatsächlichen Vorgang ihrer Errichtung; die Eintragung in das Handelsregister dient also nur der Verlautbarung, nicht der Rechtsbegründung (vor § 13, 16). 2. Fremdenrechtliche Beschränkungen bei der Errichtung der Zweigniederlassung Die Zulässigkeit der Errichtung von Zweigniederlassungen durch ausländische 10 Unternehmen wird von § 13 b und § 44 AktG vorausgesetzt. Die Vorschriften knüpfen zwar an die Ausländereigenschaft an und sind in diesem Sinne fremdenrechtliche Bestimmungen 13 . Sie dienen jedoch nicht der Abwehr, sondern für den Bereich des Registerrechts der Integration ausländischer Unternehmen14. Beschränkungen, die auch im Geltungsbereich des § 13 b und des § 44 AktG Bedeu- 11 tung erlangen können, läßt § 23 AWG zu. Die Bestimmung gestattet, aus währungsrechtlichen Gründen Geschäfte zwischen Gebietsansässigen und -fremden zu 10

Als entbehrlich wird das Rechtsinstitut etwa angesehen von Behrens ZGR 1978, 499, 513 f; Ehenroth/Sura RabelsZ 43 (1979), 315, 317 ff; Scholz/ Winter KommGmbHG 6 Einl., 102; a. A. Großfeld StaudingerBGB 12 IntGesR, 137 ff. >1 Vgl. hierzu Scholz/Winter KommGmbHG' Einl., 170 ff mit umfangreichen Literaturangaben. 12 BayObLG KGJ 35, 354 f ; BayObLGZ 1908, 340; Barz GroßkommAktG 3 § 44, 3; Bumeder S. 38 ff; (101)

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Kronstein Kölner KommAktG §44, 10; Scholz/ WinterKommGmbHG« § 12, 29; UlmerHachenburgGmbHG' § 12, 34. Zu Begriff und Problemstellung Behrens HachenburgGmbHG 7 Einl., 118 ff; Großfeld StaudingerBGB12 IntGesR 559 ff. Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I S. 834; vgl. auch Bumeder S. 54.

U w e Hiiffer

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beschränken, wenn sie (unter anderem) den Erwerb inländischer Unternehmen zum Gegenstand haben. Die Vorschrift erlaubt ferner, die Gründung solcher Unternehmen sowie ihre Ausstattung mit Anlagewerten und Betriebsmitteln zu begrenzen. Soweit ersichtlich, ist jedoch bisher von den gesetzlichen Möglichkeiten kein Gebrauch gemacht worden (KoppensteinerS. 225 f). 12

Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit15 ausländischer juristischer Personen aus wirtschaftsrechtlichen Gründen von allgemeiner Bedeutung enthält § 12 GewO. Danach ist für den Betrieb eines Gewerbes, sobald die Errichtung einer Zweigniederlassung mitumfaßt ist (Fröbler/Kormann KommGewO § 12, 4), eine behördliche Genehmigung erforderlich. Die Vorschrift verfolgt vor allem drei Zwecke 16 . Sie dient erstens der Abwehr von juristischen Personen aus Staaten, welche die Gegenseitigkeit nicht verbürgen. Sie soll zweitens juristische Personen von einer gewerblichen Betätigung im Inland fernhalten, deren Kapitalbasis den Anforderungen nicht entspricht, die an vergleichbare inländische juristische Personen zu stellen sind (dazu Gliech AWD 1967 22; Jepsen AWD 1966 21, 25 f); insofern hat § 12 GewO eine Komplementärfunktion gegenüber den kapitalbezogenen Vorschriften des Gesellschaftsrechts. Schließlich bezweckt die Bestimmung, die Umgehung solcher und ähnlicher Vorschriften durch Auslandsgründungen zu verhindern. Ausgenommen von der Genehmigungspflicht sind gemäß § 12 a GewO juristische Personen aus dem Bereich der Europäischen Gemeinschaft. Befindet sich nur der Satzungssitz innerhalb der Gemeinschaft, so ist allerdings zusätzlich erforderlich, daß sie durch ihre Tätigkeit in tatsächlicher und dauerhafter Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitgliedsstaates stehen.

13

a) Grundsätzliche Geltung ausländischen Rechts. Weil die Zweigniederlassung keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, sondern zusammen mit der Hauptniederlassung das Unternehmen ihres Rechtsträgers bildet 17 , ist sie grundsätzlich derjenigen Rechtsordnung unterworfen, die für ihren Unternehmensträger gilt. Im Prinzip (Ausnahmen : Rdn. 15) entscheidet also über die Rechtsverhältnisse des Einzelkaufmanns dessen Personalstatut und über die Rechtsverhältnisse der Handelsgesellschaft das Gesellschaftsstatut18.

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Für wichtige Einzelfragen (umfassend dazu Großfeld Staudinger BGB 12 IntGesR 180 bis 289; die folgenden Nachweise konzentrieren sich auf Rechtsprechung und jüngeres Schrifttum) bedeutet das: Rechtsfähigkeit einer Handelsgesellschaft richtet sich nach dem effektiven Verwaltungssitz als Gesellschaftsstatut 19 . Schuldner von Verbindlichkeiten ist nicht die Zweigniederlassung, sondern der ausländische Unternehmensträger 20 . Eine beschränkte Verpflichtungsfähigkeit entsprechend der ultra-viresLehre anglo-amerikanischen Rechts ist beachtlich, soweit nicht der Schutz des gutgläubigen inländischen Geschäftsverkehrs entgegensteht. Diese mittlere Linie zwischen

3. Die Rechtsstellung der Zweigniederlassung

15

Zum deutschen Niederlassungsrecht vgl. MeyerMarsilius N J W 1961, 713; Rambow Jura Europae Droit d'établissement — Niederlassungsrecht Bd. I. 14 RegBegr. zur Neufassung (1965) des § 12 GewO, BT-Drucks. IV/3290, S. 4 f; Behrens HachenburgGmbHG 7 Einl. 125; Großfeld StaudingerBGB 12 IntGesR, 570; KoppensteinerS. 226 ff. 17 RGZ 38, 403, 406; RGZ 107, 44, 45 f; RGZ 116, 330, 332; BGHZ 4, 62, 65; OLG Karlsruhe IPRspr. 1977 Nr. 126; Balser/Pichura S. 10.

'8 Großfeld StaudingerBGBi* IntGesR, 180 ff; Kronstein Kölner KommAktG §44, 10; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 34; vgl. auch die Übersicht bei Bumeder S. 110 ff, der selbst (S. 115 ff) allerdings ein besonderes Zweigniederlassungsstatut annimmt. 1» RGZ 117, 215, 217; RGZ 159, 33, 46; BGHZ 51, 27 f; BGHZ 53, 181, 183; BGHZ 53, 383, 385. 20 RGZ 107, 44, 46; LG Frankfurt IPRspr. 1929 Nr. 50.

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strikter Geltung ausländischen Rechts einerseits, Übertragung deutscher Vorstellungen andererseits entspricht der heute herrschenden, allerdings nicht in allen Nuancen übereinstimmenden Meinung 2 1 . Auch Wechsel- und Scheckfähigkeit sind grundsätzlich nach dem ausländischen Heimatrecht zu beurteilen (Art. 91 Abs. 1 S. 1 W G , Art. 60 Abs. 1 S. 1 ScheckG); für Wechsel und Schecks, die im Betrieb der inländischen Zweigniederlassung gezeichnet worden sind, genügt es jedoch, daß nach deutschem Recht die Wechsel- bzw. Scheckfähigkeit gegeben wäre (Art. 91 Abs. 2 W G , Art. 60 Abs. 2 ScheckG). Uber die Firma entscheiden grundsätzlich das Personalstatut des Kaufmanns oder das Gesellschaftsstatut 22 , doch ist der Grundsatz der Firmenwahrheit einzuhalten (LG Hagen N J W 1973 2162); für den Firmenzusatz der Zweigniederlassung gilt deutsches Recht ( K G IPRspr. 1934 Nr. 13). Der Umfang der organschaftlichen Vertretungsmacht ist, mit dem gleichen Vorbehalt wie bei der beschränkten Verpflichtungsfähigkeit, ebenfalls nach dem Gesellschaftsstatut zu beurteilen ( B G H Z 32 256, 2 5 8 ; O L G Hamburg IPRspr. 1932 Nr. 14). Es beherrscht darüberhinaus das gesamte interne Organisationsrecht und die Regeln über die Kapitalgrundlagen 23 . b) Ausnahmen. Nicht maßgeblich ist das Personalstatut oder das Gesellschaftsstatut 1 5 für die Beurteilung der Kaufmannseigenschaft, der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht sowie der Prokura und Handlungsvollmacht. Ob der Unternehmensträger die Kaufmannseigenschaft besitzt oder die Gesellschaft als Handelsgesellschaft einzuordnen ist, läßt sich nicht einheitlich beurteilen. Vielmehr kommt es darauf an, welche Funktion der Kaufmannsbegriff im jeweiligen Zusammenhang erfüllen soll. Soweit es um den Charakter eines Vertrags als Handelsgeschäft geht, entscheidet nach richtiger Ansicht das Wirkungsstatut 24 . Für die in der inländischen Zweigniederlassung geschlossenen Verträge folgt daraus, daß regelmäßig deutsches Recht zur Anwendung kommt. Soweit der Kaufmannsbegriff verwandt wird, um den Adressaten öffentlichrechtlicher Pflichten zu bezeichnen, entscheidet der Ort der Niederlassung, weil hier die Pflicht zu erfüllen ist. Namentlich Buchführungs- und Bilanzierungspflicht hinsichtlich der Zweigniederlassung unterliegen also deutschem Recht. Schließlich können Prokura und Handlungsvollmacht als Formen rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht nicht dem Personalstatut des Kaufmanns oder dem Gesellschaftsstatut unterliegen. Für sie ist vielmehr das Vollmachtsstatut maßgeblich 25 . Das führt, soweit die Vollmacht für den Betrieb der inländischen Zweigniederlassung erteilt ist, zur Anwendung der §§ 48 ff. c) Zivilprozeß. Die Stellung der inländischen Zweigniederlassung im Prozeß ergibt 1 6 sich zum einen Teil aus ihrer Rechtsnatur (Rdn. 13), zum anderen Teil aus (fremdenrechtlichen) Sondervorschriften. Die Parteifähigkeit kommt nicht der Zweigniederlassung zu, sondern nur dem Unternehmensträger ( B G H Z 4 62, 65) ; sie ist wie die materielle Rechtsfähigkeit nach dem Personal- oder Gesellschaftsstatut zu bestimmen 26 . 21 Behrens HachenburgGmbHG? Einl. 89; Großfeld SuudingerBGBl* IntGesR, 192 ff; Kegel Soergel/ SiebertBGB· 0 vor Art. 7, 155; jeweils m. w. N.; vgl. auch OLG Düsseldorf AG 1965, 16 IPRspr. 1964/65 Nr. 21 (Frage offengelassen). 22 RGZ 117, 215, 218; BGH JZ 1958, 241 f; BGH NJW 1971, 1522 f = IPRspr. 1971 Nr. 114; KG IPRspr. 1934 Nr. 13; OLG Hamburg IPRspr. 1958/59 Nr. 43. 23 RGZ 73, 366 f; RGZ 159, 33, 42; RG IPRspr. 1935-1944 Nr. 47; RGZ 167, 99, 105 f; KGJ 13, 46, 48. 24 OLG München NJW 1967, 1326, 1328; Schlecht(103)

riem Festschrift für Duden (1977), S. 571, 580; nicht eindeutig Jayme ZHR 142 (1978), 105, 115; a. A. — Gesellschaftsstatut — KG IPRspr. 1966/67 Nr. 190; LG Hamburg IPRspr. 1958/59 Nr. 22. 25 BGH NJW 1954, 1561; BGHZ 43, 21, 26; OLG Hamm IPRspr. 1956/57 Nr. 27; Müller-Freienfels RabelsZ 43 (1979), 80; P.Müller AWD/RiW 1979, 377. 24 BGHZ 53, 383, 385; OLG Düsseldorf IPRspr. 1964/65, Nr. 21; OLG Bremen IPRspr. 1971 Nr. 9.

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Gleiches gilt für die Prozeßfähigkeit; doch genügt es, wenn sie nach deutschem Recht zu bejahen ist (§ 55 ZPO). Für Passivprozesse gegen den ausländischen Unternehmensträger sind die besonderen Gerichtsstände der §§21, 23 Z P O gegeben. Für Aktivprozesse gilt die Pflicht zur Sicherheitsleistung gemäß § 110 Z P O (RGZ 38 403, 406; OLG Frankfurt MDR 1973 232). IV. Die registerrechtliche Behandlung 1. Kollisionsrechtliche Fragen 17 a) Internationale Zuständigkeit. Die deutschen Registergerichte besitzen die internationale Zuständigkeit, die Anmeldung der inländischen Zweigniederlassung durch ein ausländisches Unternehmen entgegenzunehmen, sie notfalls zu erzwingen (dazu Rdn. 22) und das Registerverfahren zu betreiben. Das Ergebnis ist wohl eher aus der durch § 13 b, § 44 AktG begründeten örtlichen Zuständigkeit abzuleiten als mit der traditionellen Gleichlauftheorie zu begründen (Überblick über den Meinungsstand bei Keidel/Kuntze/Winkler KommFGG 1 1 Einl., 117 b ff), zumal die Rechtsverhältnisse der Zweigniederlassung grundsätzlich nicht dem deutschen, sondern dem nach dem Personal- oder Gesellschaftsstatut ermittelten ausländischen materiellen Recht unterliegen (Rdn. 13 ff). 18

b) Maßgeblichkeit deutschen Registerrechts. Für das Verfahren gilt deutsches Registerrecht als lex fori. Es beherrscht das gerichtliche Verfahren einschließlich der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen und der Bekanntmachung vollzogener Eintragungen und die Verfahrenshandlungen der Beteiligten, vor allem also Art und Weise der Anmeldung.

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a) Verfahrensgrundsatz. Das Prinzip, nach dem bei der registermäßigen Behandlung von den Beteiligten und dem Gericht zu verfahren ist, enthalten § 13 b Abs. 3, § 44 Abs. 5 AktG: Die Zweigniederlassung ist so zu behandeln, als ob sie eine Hauptniederlassung wäre. Das ist folgerichtig, weil die §§ 13, 13 a die Existenz eines Hauptregisters voraussetzen, das in den Fällen des § 13 b jedenfalls im Inland nicht vorhanden ist. Auch wo das ausländische Recht eine entsprechende Einrichtung kennt, ist nach den Regeln über die Hauptniederlassung zu verfahren, weil die §§ 13, 13 a weder die ausländische Registerbehörde noch das deutsche Gericht in seinem Verhältnis zu dieser Behörde binden können.

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b) Vorbehalt zugunsten ausländischen Rechts. Nur insoweit ist die Zweigniederlassung als Hauptniederlassung zu behandeln, als nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht (§ 13 b Abs. 3, § 44 Abs. 5 AktG). Damit ist nicht auf ausländisches Recht verwiesen (Rdn. 1); daß dieses nach den Grundsätzen des Kollisionsrechts zur Anwendung kommt (Rdn. 13 ff), wird vielmehr vorausgesetzt. Fraglich bleibt, wann die Abweichung notwendig ist: Nur dann, wenn den Erfordernissen deutschen Rechts nicht entsprochen werden kann (WürdingerVoraufl. 4) oder schon dann, wenn das deutsche Registerrecht Erfordernisse enthält, die das ausländische Recht nicht kennt (dazu Bumeder S. 59 ff). Auszugehen ist davon, daß es nicht Aufgabe des deutschen Registerrechts ist, in die vom ausländischen Recht vorgegebenen Verhältnisse des Unternehmens einzugreifen, etwa in seine Organisationsstruktur (zum Beispiel Bildung eines Aufsichtsrats) ; denn die bereits getroffene kollisionsrechtliche Entscheidung darf nicht über das Verfahrensrecht zurückgenommen werden. Das schließt aber nicht aus, Anmeldungen zu fordern und Eintragungen vorzunehmen, die der ausländischen

2. Sinngemäße Anwendung der Vorschriften für Hauptniederlassungen

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Rechtsordnung unbekannt sind, sofern dadurch die Struktur des Unternehmens nicht berührt wird. Das gilt namentlich für Satzungsänderungen und andere Gesellschafterbeschlüsse, die nach deutschem, aber nicht nach ausländischem Recht anmeldepflichtig sind (KG DR 1940 2007 betr. Satzungsänderung einer chinesischen Kapitalgesellschaft) ; nicht die Beschlußfassung, aber die Anmeldung des gefaßten Beschlusses kann ohne Rücksicht auf das ausländische Recht gefordert werden. Notwendig ist die Abweichung vom deutschen Recht also dann, wenn seinen Erfordernissen nicht entsprochen werden kann oder wenn seine Anwendung in die Organisation des ausländischen Unternehmens eingreifen würde (ähnlich Kronstein Kölner KommAktG § 44, 22; Bumeder S. 59 ff). 3. Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen Das Bestehen der inländischen Zweigniederlassung verpflichtet, sie bei dem örtlich 21 zuständigen Registergericht anzumelden. Sind Zweigniederlassungen in den Bezirken verschiedener Gerichte vorhanden, so sind die Anmeldungen einzeln an jedes von ihnen zu richten. Das gleiche gilt für die Zeichnung von Unterschriften und die Einreichung von Unterlagen. Die Anmeldung ist in deutscher Sprache abzufassen (§ 184 GVG). Sie muß der Form des § 12 genügen. Entspricht der Unternehmensträger einer juristischen Person im Sinne des § 33, so sind die dort genannten Urkunden beizufügen und die geforderten Angaben zu machen; die Mitglieder des Vorstands haben ihre Unterschrift zur Aufbewahrung bei dem Gericht zu zeichnen (§35). Entspricht die Handelsgesellschaft mit ausländischem Sitz einer OHG oder KG, so muß die Anmeldung der inländischen Zweigniederlassung, die in den §§ 106, 162 genannten Angaben enthalten; die vertretungsberechtigten Gesellschafter haben nach § 108 Abs. 2 Firma und Namensunterschrift zu zeichnen. Meldet eine ausländische Kapitalgesellschaft, die der Aktiengesellschaft vergleichbar ist, eine inländische Zweigniederlassung an, muß die Anmeldung den Anforderungen des § 44 AktG entsprechen 27 . Weist sie die wesentlichen Strukturmerkmale einer GmbH auf, dann gilt für die Anmeldung § 8 GmbHG, nicht § 12 GmbHG; die Geschäftsführer haben ihre Unterschriften zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen 28 . Nach den vorstehenden Grundsätzen ist auch bei den späteren Anmeldungen, Zeichnungen und Einreichungen zu verfahren. Die Person des Anmeldepflichtigen ist nach dem Grundsatz des § 13 b Abs. 3 zu 22 bestimmen; anmeldepflichtig ist also, wer die Errichtung einer Hauptniederlassung anmelden müßte. Das ist der Einzelkaufmann, bei juristischen Personen sind es sämtliche Mitglieder des Vorstands (§ 33 Abs. 1, nicht Abs. 3), bei O H G oder KG sämtliche Gesellschafter (§§ 108, 161 Abs. 2), bei der Aktiengesellschaft alle Mitglieder des Vorstands (§ 44 Abs. 1 AktG) und bei der GmbH sämtliche Geschäftsführer (§78 GmbHG). Nur diese Personen sind, wenn die Anmeldung unterbleibt, dem Zwangsgeldverfahren nach § 14 unterworfen, und dies nach wohl einheitlicher Meinung nur dann, wenn sie sich im Inland aufhalten 29 . Diese Ansicht ist überprüfungswürdig; denn wer eine Zweigniederlassung im Inland errichtet, unterwirft sich insoweit auch der inländischen Gerichtsgewalt, von strafrechtlichen Vorstellungen in diesem Bereich ist endgültig Abschied zu nehmen, eine Zustellung in das Ausland ist möglich (§ 16 Abs. 2 FGG mit Vereinfachungsvorbehalt) und das Verfahren jedenfalls insoweit nicht aus27

Vgl. Barz GroßkommAktG 3 und Kronstein Kölner KommAktG, jeweils zu § 44. 28 Näher Scholz/Winter KommGmbHG« § 12, 30; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 41. " BayObLGZ 1908, 340, 343; Jansen KommFGG 2

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§ 132, 49; Keidel/Kuntze/Winkler KommFGG" § 132, 17; Koenige LZ 1914, 1418, 1430; Kronstein Kölner KommAktG §44, 18; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 40.

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sichtslos, als die in der Zweigniederlassung vorhandenen Vermögenswerte den Anmeldepflichtigen zugerechnet werden können. Nicht zu folgen ist jedenfalls der Lösung 30 , die Leiter von Zweigniederlassungen dem Registerzwang zu unterwerfen, weil diese nicht anmeldepflichtig sind. 4. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung 23

Die Prüfung der Anmeldung hat grundsätzlich so zu erfolgen, als ob eine Hauptniederlassung angemeldet würde; es gelten also die zu § 8, 52 ff entwickelten Grundsätze. Die Beglaubigung der Anmeldung im Ausland ist grundsätzlich gleichwertig (§ 12, 29). Bei Vorlage ausländischer Urkunden, namentlich der Satzung von Kapitalgesellschaften, ist zu beachten, daß das anmeldende Unternehmen weithin ausländischem Recht unterliegt (Rdn. 13 ff). Soweit dies der Fall ist, muß die dem Heimatrecht des Unternehmens entsprechende Beurkundung genügen, auch wenn sie der deutschen Beurkundung nicht gleichwertig (§ 8, 70 ff) ist. Abschriften können auch im Ausland öffentlich beglaubigt werden (§ 12, 29). Von der Echtheit der Urkunden muß sich das Gericht überzeugen; zur Legalisation vgl. § 12, 30 ff. Für die Zweigniederlassungen der AG und der GmbH muß die nach § 12 GewO erforderliche Genehmigung vorgelegt sein (Ausnahme: § 12 a GewO); das ist für die AG in § 44 Abs. 2 S. 1 AktG ausdrücklich vorgeschrieben und folgt für die GmbH aus der Erwägung, daß die Genehmigung Voraussetzung für die Eröffnung der Zweigniederlassung ist 31 . Bestehen mehrere inländische Zweigniederlassungen, so prüft jedes der beteiligten Gerichte die ihm zugegangene Anmeldung selbständig; divergierende Entscheidungen können nicht ausgeschlossen werden. Eintragung und Bekanntmachung erfolgen nach den allgemeinen für Hauptniederlassungen geltenden Regeln. Gemäß § 13 b Abs. 2 sind auch der Ort der Zweigniederlassung und ein Firmenzusatz gemäß § 13 b Abs. 2 einzutragen und gemäß § 10 bekanntzumachen.

V. Insbesondere: Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen in der Kredit- und Versicherungswirtschaft 24

Die Errichtung einer Zweigniederlassung als Rechtsform wirtschaftlicher Betätigung hat namentlich für das Bank- und Versicherungsgeschäft praktische Bedeutung (vgl. Rdn. 2). Dabei sind einige branchenspezifische Besonderheiten zu beachten, die auch für die registermäßige Behandlung von Bedeutung sind. Sie betreffen die Anforderungen des Aufsichtsrechts, die Tendenz zur Betonung der Selbständigkeit der Zweigniederlassung und die Bestellung besonderer Vertreter (Geschäftsleiter bzw. Hauptbevollmächtigte). 1. Sonderregelungen des Aufsichtsrechts

25

a) Bankenaufsicht. Rechtsgrundlage ist das Gesetz über das Kreditwesen (KWG) vom 10. 7. 1961 i. d. F. der Bekanntmachung vom 3. 5. 1976 (BGBl. I 1121). Weil die inländischen Zweigstellen ausländischer Unternehmen sonst der Aufsicht nach dem KWG nicht unterliegen würden, werden sie in § 53 Abs. 1 KWG als selbständige Kreditinstitute fingiert (BGHZ 53 383, 386). Die handelsrechtlich interessierenden Teile der Vorschrift lauten : 30 So aber Lenz DJ 1937, 1305, 1308; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan· 4; auch Kronstein Kölner KommAktG §44, 18, sofern der Leiter der Zweigniederlassung zur Anmeldung bevollmächtigt ist.

31 Scholz/Winter KommGmbHG 6 § 12, 30; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 12, 41.

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§53 Zweigstellen ausländischer Unternehmen (1) Unterhält ein ausländisches Unternehmen im Geltungsbereich dieses Gesetzes eine Zweigstelle, die Bankgeschäfte in dem in § 1 Abs. 1 bezeichneten Umfang betreibt, so gilt die Zweigstelle als Kreditinstitut. Unterhält das ausländische Unternehmen mehrere Zweigstellen im Sinne des Satzes 1, so gelten sie als ein Kreditinstitut. (2) Auf die in Abs. 1 bezeichneten Kreditinstitute ist dieses Gesetz mit folgender Maßgabe anzuwenden : 1. Das ausländische Unternehmen hat mindestens zwei natürliche Personen mit Wohnsitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu bestellen, die für den Geschäftsbereich des Kreditinstituts zur Geschäftsführung und zur Vertretung des ausländischen Unternehmens befugt sind. Solche Personen gelten als Geschäftsleiter. 2. Das Kreditinstitut ist verpflichtet, über die von ihm betriebenen Geschäfte und über das seinem Geschäftsbetrieb dienende Vermögen des ausländischen Unternehmens gesondert Buch zu führen und Rechnung zu legen. Die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über Handelsbücher gelten insoweit entsprechend. 3. . . . (3) Für Klagen, die auf den Geschäftsbetrieb einer Zweigstelle im Sinne des Absatzes 1 Bezug haben, darf der Gerichtsstand der Niederlassung nach § 21 der Zivilprozeßordnung nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden. (4) Die Absätze 2 und 3 sind nicht anzuwenden, soweit zwischenstaatliche Vereinbarungen entgegenstehen, denen die gesetzgebenden Körperschaften in der Form eines Bundesgesetzes zugestimmt haben.

Der Begriff Zweigstelle umfaßt Zweigniederlassungen, Zahlstellen und Annahme- 26 stellen (Reischauer/Kleinhans KommKWG § 53, 7). Anwendung des Gesetzes (§ 53 Abs. 2 KWG) bedeutet unter anderem: Das ausländische Unternehmen bedarf für den Betrieb von Bankgeschäften der schriftlichen Geschäftserlaubnis des Bundesaufsichtsamtes (§ 32 KWG). Die allgemeine gewerberechtliche Genehmigung für ausländische juristische Personen (Rdn. 12) ist gemäß § 12 Abs. 4 Nr. 2 GewO daneben nicht erforderlich. Die Geschäftserlaubnis ist Voraussetzung für die Betriebseröffnung, ihre Erteilung deshalb vom Registergericht zu prüfen. Mindestens zwei natürliche Personen („Vier-Augen-Prinzip") müssen als Geschäftsleiter bestellt sein (§ 53 Abs. 2 Nr. 1 ΚWG). Das sind nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 KWG diejenigen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Kreditinstituts in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind. Eine besondere Bestallung oder Bekanntmachung durch das Bundesaufsichtsamt erfolgt nicht. Zu ihrer Eintragung in das Handelsregister vgl. Rdn. 30 f. Die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 KWG) entspricht den allgemeinen Rechtsgrundsätzen für Zweigniederlassungen (vor § 13, 15). Für Passivprozesse wird der Gerichtsstand des Unternehmens am Ort der Zweigniederlassung (§21 ZPO; dazu vor § 13, 6) der Parteidisposition entzogen (§ 53 Abs. 3 ΚWG). § 53 Abs. 4 KWG stellt den generellen Vorrang staatsvertraglicher Regelungen klar und deckt sowohl zweiseitige Freundschafts- und Handelsverträge wie auch die Rechtsakte zur Durchführung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit innerhalb der EG ab; vgl. näher Reischauer/Kleinhans KommKWG § 53, 44. b) Versicherungsaufsicht. Rechtsgrundlage ist das Gesetz über die Beaufsichtigung 27 der privaten Versicherungsunternehmungen (VAG) vom 6. 6. 1931 (RGBl. I 315, 750), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18.12.1975 (BGBl. I 3139). Für ausländische Unternehmen unmittelbar einschlägig sind die §§ 105—110 VAG. Die folgenden Auszüge beschränken sich auf die handelsrechtlich relevanten Teile: (107)

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(1) Ausländische Versicherungsunternehmungen, die im Inland durch Vertreter, Bevollmächtigte, Agenten oder andere Vermittler das Direktversicherungsgeschäft betreiben wollen, bedürfen der Erlaubnis. (2) Für die Unternehmungen gilt entsprechend dieses Gesetz, soweit sich nichts anderes aus den §§ 106—111 ergibt. §106 (1) Über den Antrag auf Erlaubnis entscheidet: 1. bei Unternehmungen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft das Bundesaufsichtsamt, 2. bei Unternehmungen mit Sitz außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft der Bundesminister der Finanzen. (2) Die Unternehmungen haben im Geltungsbereich dieses Gesetzes eine Niederlassung zu errichten und dort alle die Niederlassung betreffenden Geschäftsunterlagen zur Verfügung zu halten. Für die Geschäftstätigkeit der Niederlassung ist gesondert Rechnung zu legen. (3) Für die Niederlassung ist ein Hauptbevollmächtigter zu bestellen, der seinen Wohnsitz und ständigen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben muß. Dieser hat die Pflichten zu erfüllen, die dieses Gesetz den Geschäftsleitern einer Unternehmung mit Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes auferlegt. Er gilt als ermächtigt, die Unternehmung Dritten gegenüber zu verpflichten, insbesondere Versicherungsverträge mit Versicherungsnehmern im Geltungsbereich dieses Gesetzes und über inländische Grundstücke abzuschließen sowie die Unternehmung bei Verwaltungsbehörden und vor Gerichten zu vertreten. (4) . . . s 109 (1) Für Klagen, die aus dem inländischen Versicherungsgeschäft gegen die Unternehmung erhoben werden, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sie ihre Niederlassung (§ 106 Abs. 2) hat. Dieser Gerichtsstand darf nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden. (2) . . . 28

Die Vorschriften entsprechen in ihren Grundlinien der Regelung des § 53 Κ W G ; vgl. insoweit die Erl. in R d n . 26. Anders als f ü r das Kreditwesen ist die Errichtung einer Niederlassung vorgeschrieben (§ 106 Abs. 2 V A G ) . Dabei handelt es sich um eine Zweigniederlassung im Sinne der §§13, 13 b (Prölss/Schmidt/Sasse K o m m V A G 8 § 106, 3). Z u ihrer Organisation im einzelnen vgl. Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts f ü r das Versicherungswesen (BAV) R 1/62 vom 22. 2. 1962 (VerBAV 1962 74; Teilabdruck bei Prölss/Schmidt/Sasse a a O ) . Verantwortlich f ü r den Betrieb der Zweigniederlassung u n d mit umfassender Vertretungsmacht ausgestattet (vgl. das genannte R u n d schreiben des BAV) ist der Hauptbevollmächtigte (§ 106 Abs. 3 V A G ) ; er ist anstelle des Vorstands alleiniger Repräsentant der Gesellschaft im Inland 3 2 . Anders als im Bereich der Bankenaufsicht (Rdn. 26) entspricht es der Verwaltungsübung des BAV, die Bestellung im Bundesanzeiger und in den V e r B A V bekanntzumachen. D e r W o h n sitz des Hauptbevollmächtigten bestimmt die örtliche Zuständigkeit des Registergerichts f ü r die A n m e l d u n g der Zweigniederlassung. Z u seiner Eintragung in das H a n delsregister vgl. Rdn. 30 f.

29

Auch die inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Kreditinstituts oder Versicherungsunternehmens (allgemein vgl. Rdn. 13) besitzt keine eigene Rechtsper-

2. Selbständigkeit der Zweigniederlassung

32 BGHZ 9, 34, 39 f; Prölss/Scbmidt/Sasse KommVAG 8 § 106, 7 f, d o n auch Teilabdruck des genannten Rundschreibens.

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sönlichkeit, sondern ist als Unternehmensteil seinem ausländischen Rechtsträger zuzurechnen 3 3 . Praktische Bedürfnisse nötigen allerdings dazu, die Selbständigkeit der Zweigniederlassung stärker zu betonen. Folgende Teilergebnisse können als gesichert angesehen werden. Erstens: Die Rechtsbeziehungen der Zweigniederlassung mit ihren Kunden unterliegen deutschem Recht (Schwerpunkttheorie), obgleich f ü r ihre Organisation grundsätzlich (Rdn. 13 ff) das Heimatrecht des ausländischen Unternehmensträgers maßgebend ist ( B G H Z 9 34, 41). Zweitens: Die inländische Zweigniederlassung unterliegt dem Enteignungszugriff des deutschen Staates ( B G H Z 9 34, 43; B G H Z 17 74, 78). Die Parteifähigkeit des ausländischen Unternehmensträgers für die Zweigniederlassung besteht fort, auch wenn sie nach ihrem Heimatrecht erloschen sein sollte ( B G H Z 53 383; B G H VersR 1979 561), wenn dies f ü r eine ordnungsgemäße Abwicklung erforderlich ist. Ein übergreifendes dogmatisches Konzept für die Selbständigkeit der Zweigniederlassung ist bislang nicht entwickelt worden. Die übliche Blankettformel lautet, die Zweigniederlassungen seien für den Bereich ihrer Tätigkeit in gewissem Umfang rechtlich verselbständigt 34 oder wie eine selbständige Rechtspersönlichkeit zu behandeln 3 5 . 3. Die Eintragung von Geschäftsleitern und Hauptbevollmächtigten in das Handelsregister Meinungsstand. O b die Geschäftsleiter im Sinne des § 53 Abs. 2 Nr. 1 K W G oder 3 0 der Hauptbevollmächtigte im Sinne des § 106 Abs. 3 V A G in das Handelsregister eingetragen werden können oder müssen, ist gesetzlich nicht geregelt. Die Ansichten gehen auseinander. Während sich die herrschende Meinung f ü r Eintragungsfähigkeit der Geschäftsleiter ausspricht 3 6 , verneint sie die Eintragungsfähigkeit des Hauptbevollmächtigten 3 7 . Stellungnahme. Die Frage nach der Eintragungsfähigkeit ist f ü r Geschäftsleiter und 31 Hauptbevollmächtigte einheitlich zu entscheiden. D a ß sich nach dem derzeitigen Meinungsbild die herrschende Meinung beim Geschäftsleiter für, beim Hauptbevollmächtigten gegen die Eintragung ausspricht, hat keine in der Sache selbst liegenden Gründe, sondern ist das Zufallsresultat ungleichmäßiger Meinungsentwicklung. Richtig ist allerdings, daß das praktische Bedürfnis f ü r die Eintragung des Geschäftsleiters deutlicher ist, weil die Aufsichtspraxis nicht ihrerseits für Publizität sorgt (Rdn. 26); doch kann die Eintragungsfähigkeit nicht von der unterschiedlichen Verwaltungsübung der Aufsichtsämter (Rdn. 28) abhängen. Geschäftsleiter und Hauptbevollmächtigte gehören in das Handelsregister. Beide repräsentieren einen weitgehend selbständigen Unternehmensteil (Rdn. 29) und haben zu diesem Zweck eine gesetzlich typisierte umfassende Vertretungsmacht (Rdn. 26, 28). Eine Registerübung, die zwar den Prokuristen einträgt, aber an diesen Vertretern vorbeigeht, steht mit der Realität nicht in Einklang und wird vom Gesetz nicht gefordert. Der angebliche numerus clausus eintragungsfähiger 33 BGHZ 53, 383, 386; BGH VersR 1979, 561 ; Reischauer/Kieinhans KommKWG $ 53, 3. 3t BGHZ 53, 383, 386; Reiscbauer/Kleinbans KommKWG S 53, 3. 35 BGHZ 9, 34, 42; BGHZ 17, 74, 77; BGH VersR 1979, 561; Prölss/Scbmidt/Sasse KommVAG 8 S 106, 4. 36 BayObLG N J W 1973, 2162 - WM 1973, 1226 f; LG Frankfurt WM 1979, 957; Dürr WM 1979, 957 (FN 17 Angaben zur. nicht publizierten Praxis); Reiscbauer/Kleinbans KommKWG S 53, 17; (109)

a. Α., also gegen Eintragungsfähigkeit, Piorreck BB 1975, 948, 949 f. 37 OLG Frankfurt BB 1976, 569 f - VersR 1976, 673; Bruck/Möller Komm W G 8 $43, 4; wohl auch Fromm/Goldberg KommVAG $ 106, 2 III B; Piorreck BB 1975, 948, 951; Rotkies VerBAV 1953, 202, 204; ». Α., also für Eintragungsfähigkeit AG Hamburg MDR 1966, 334; Prölss/ Schmidt/Sasse KommVAG 8 S 106, 7; Voigt VerBAV 1976, 447.

Uwe Hüffer

S 13 c

Erstes Buch. Handelssund

Tatsachen ergibt kein Gegenargument; vielmehr zeigt sich gerade hier, daß der Bereich des Eintragungsfähigen zwar im großen und ganzen, aber eben doch nicht vollständig vom Gesetz abgedeckt ist (zum Grundsätzlichen schon § 8, 31 f). Von sekundärer Bedeutung ist demgegenüber, in welche Spalte des Handelsregisters die Eintragung aufzunehmen ist. In Abteilung Β Spalte 7 einen Hinweis anzubringen (AG Hamburg MDR 1966 334), ist eine Verlegenheitslösung (insoweit richtig Piorreck BB 1976 948, 951), der Gegenvorschlag von Dürr WM 1979 957 f (Sp. 5) mit der Überschrift Prokura und den dadurch begründeten Erwartungen schlecht vereinbar, es sei denn, daß ein Prokurist zum Geschäftsleiter oder Hauptbevollmächtigten bestellt ist (Eintragung eines darauf hinweisenden Zusatzes). Der richtige Ort ist Spalte 6 (vgl. auch BayObLG NJW 1973 2162 = WM 1973 1266), die ohnehin eine Sammelfunktion erfüllt und gemäß § 43 Abs. 6 lit. d und e die vertretungsberechtigten Personen ausweist. Soweit hiernach Eintragungsfähigkeit besteht, wird man auch eine Anmeldepflicht bejahen müssen.

§ 13 c Wird die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft ins Inland verlegt, so ist die Verlegung beim Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes anzumelden. Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz aus dem Bezirk des Gerichts der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes verlegt, so hat dieses unverzüglich von Amts wegen die Verlegung dem Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes mitzuteilen. Der Mitteilung sind die Eintragungen für die bisherige Hauptniederlassung oder den bisherigen Sitz sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht aufbewahrten Urkunden beizufügen. Das Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes hat zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 30 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung einzutragen und dabei die ihm mitgeteilten Eintragungen ohne weitere Nachprüfung in sein Handelsregister zu übernehmen. Die Eintragung ist dem Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes mitzuteilen. Dieses hat die erforderlichen Eintragungen von Amts wegen vorzunehmen. Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz an einen anderen Ort innerhalb des Bezirks des Gerichts der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes verlegt, so hat das Gericht zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 30 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung einzutragen. Übersicht I. Rechtliche Bedeutung der Verlegung von Hauptniederlassung oder Gesellschaftssitz 1. Regelungsgegenstand des § 13 c . . . 2. Bedeutungsvarianten der Verlegung von Hauptniederlassung oder Gesellschaftssitz II. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes unter Wechsel des zuständigen Registergerichts 1. Die Anmeldung 2. Das Verfahren des bisherigen Registergerichts

Rdn.

Rdn. 3.

1

2

4 5

Das Verfahren des neuen Registergerichts

6

III. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes innerhalb des Gerichtsbezirks .

7

IV. Grenzüberschreitende Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes 1. Verlegung der Hauptniederlassung des Einzelkaufmanns 2. Verlegung des Sitzes von juristischen Personen 3. Verlegung des Sitzes von O H G oder K G 4. Innerdeutsche Sitzverlegung . . . .

Stand: 1. 4. 1982

8 9 11 12 (110)

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

S 13 c

Schrifttum Beitzke Anerkennung und Sitzverlegung von Gesellschaften und juristischen Personen im internationalen Privatrecht (1965); Beitzke Anerkennung und Sitzverlegung von Gesellschaften und juristischen Personen im EWG-Bereich, Z H R 127 (1965) 1; Jungherr Sitzverlegung einer Offenen Handelsgesellschaft nach England und einer Partnership nach Deutschland, Diss. Bonn 1972; Karl Zur Sitzverlegung deutscher juristischer Personen des privaten Rechts nach dem 8. Mai 1945, AcP 159 ( 1 9 6 0 / 6 1 ) 293; Lenz Das Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 10. 8. 1937, DJ 19371305; Süss Sitzverlegung juristischer Personen vom Inland ins Ausland und umgekehrt, Festschrift für Lewald 1953 603.

I. Rechtliche Bedeutung der Verlegung von Hauptniederlassung oder Gesellschaftssitz 1. Regelungsgegenstand des § 13 c Die registerrechtliche Behandlung der Verlegung von Hauptniederlassung oder 1 Gesellschaftssitz bildet den Gegenstand des § 13 c. Die entsprechende Regelung für die AG ist in § 45 AktG enthalten 1 . § 13 c gilt auch für die GmbH; zur Verlegung ihres Sitzes Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 3, 14 ff. Die Vorschrift, 1937 eingefügt und durch das EGAktG vom 9. 6. 1965 (BGBl. 11185) geändert, um das Verfahren bei einer Verlegung innerhalb des Gerichtsbezirks klarzustellen, gestaltet die Anmeldung und das gerichtliche Verfahren nach dem Vorbild der §§13, 13 a. Das rechtfertigt ihren systematischen Standort. Nicht geregelt ist in § 13 c die Verlegung der Zweigniederlassung; dazu § 13 a, 9 f. Zur Verlegung von Hauptniederlassung oder Gesellschaftssitz in das Ausland unten Rdn. 8 ff. 2. Bedeutungsvarianten der Verlegung von Hauptniederlassung oder Gesellschaftssitz Der rechtlichen Bedeutung nach sind Errichtung, Aufhebung oder Verlegung einer 2 Zweigniederlassung einerseits, Verlegung der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes andererseits nur teilweise vergleichbar. Bei der Zweigniederlassung handelt es sich um tatsächliche Vorgänge, so daß der Eintragung in das Handelsregister nur verlautbarende Bedeutung zukommt; wird die Zweigniederlassung von einer Handelsgesellschaft getragen, geht es um Maßnahmen der Geschäftsführung (vgl. § 13 a, 9). Entsprechendes gilt, wenn der Einzelkaufmann seine Hauptniederlassung innerhalb Deutschlands verlegt. Uber den Sitz von OHG oder KG bestimmen die geschäftsführenden Gesellschafter. Das gilt selbst dann, wenn der Gesellschaftssitz, wie wohl regelmäßig, vertraglich festgelegt ist, die Sitzverlegung also von der Geschäftsführungsbefugnis nicht abgedeckt wird; denn die Vertragswidrigkeit der Sitzverlegung kann den tatsächlichen Vorgang nicht in Frage stellen, und nur auf diesen kommt es an (vor § 13, 22). Der neue Sitz bleibt maßgeblich, bis die Rückverlegung im Innenverhältnis durchgesetzt ist (AG Koblenz BB 1967 430). Entsprechend verlautbart die Eintragung in das Handelsregister nur die tatsächliche Sitzverlegung, nicht eine damit etwa verbundene Änderung des Gesellschaftsvertrags. Die Annahme, die Sitzverlegung werde erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam, verkennt den Charakter der Sitzverlegung und ist ohne Anhalt im Gesetz 2 . 1

2

Vgl. dazu Barz GroßkommAktG 3 sowie Kraft Kölner KommAktG, jeweils zu § 45. Wie hier Baumbach/Duden/Hopt24 Einf. vor § 1,

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7C; Bohnenberg II; a.A. Lenz DJ 1937, 1305, 1308; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 4.

U w e Hüffer

§ 13 c 3

Erstes Buch. Handelsstand

Bei Aktiengesellschaft und GmbH, auch beim W a G , ist der Sitz notwendig satzungsmäßig bestimmt (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG, § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, § 18 Abs. 1 VAG). Eine Sitzverlegung ist deshalb nur im Wege der Satzungsänderung möglich (S 179 AktG, § 53 GmbHG, § 39 VAG). Anders als im Recht der Personengesellschaften ist die Eintragung in das Handelsregister Wirksamkeitsvoraussetzung (§§ 45 Abs. 2 S. 5, 181 Abs. 3 AktG, § 54 Abs. 3 GmbHG, § 40 Abs. 3 VAG); sie hat hier also konstitutive Bedeutung. Beim W a G bedarf die Sitzverlegung überdies als Geschäftsplanänderung der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde (§§ 5 Abs. 2 Nr. 1, 13 VAG). Diese Grundsätze schließen nicht aus, daß die jeweilige Geschäftsleitung den Ort der Verwaltung wechselt; nur ist dies keine Sitzverlegung im Sinne des Gesetzes.

II. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes unter Wechsel des zuständigen Registergerichts 1. Die Anmeldung 4

Die Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes im Inland ist bei dem bisherigen Registergericht in der Form des § 12 anzumelden (§ 13 c Abs. 1). Für den W a G ist die Genehmigungsurkunde beizufügen (§ 40 Abs. 1 S. 2 VAG). Anmeldepflichtige Personen sind: der Einzelkaufmann; sämtliche Gesellschafter der O H G oder KG ( S S 107, 108 Abs. 1, 161 Abs. 2), und zwar (vgl. Rdn. 2) auch bei eigenmächtigem Handeln der geschäftsführenden Gesellschafter (AG Koblenz BB 1967 430); der Vorstand der AG (S 181 AktG); die Geschäftsführer der GmbH (S 78 GmbHG); der Vorstand des W a G . Bei AG, GmbH und W a G genügt Handeln der Organpersonen in vertretungsberechtigter Zahl. Stellvertretung ist im Rahmen der zu S 12, 5 ff entwickelten Grundsätze zulässig. Auch unechte Gesamtvertretung unter Mitwirkung eines Prokuristen ist möglich 3 . Die Anmeldung kann beim Einzelkaufmann und bei den Personengesellschaften gemäß S 14 durch Festsetzung von Zwangsgeld durchgesetzt werden, dagegen gemäß S S 407 Abs. 2 AktG, 79 Abs. 2 GmbHG nicht bei AG und GmbH (vgl. S 14, 8) und in analoger Anwendung dieser Vorschriften auch nicht beim W a G (Prölss/Schmidt/Sasse KommVAG 8 S 40,1). 2. Das Verfahren des bisherigen Registergerichts

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Das Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes prüft die formelle Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung; dagegen sind die mit der Anmeldung verbundenen Sachfragen von dem neuen Registergericht zu beurteilen (OLG Köln Rpfl. 1975 251 f). Ist die Anmeldung nicht zu beanstanden, so hat das Gericht die Verlegung von Amts wegen und unverzüglich dem Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes mitzuteilen ($13 Abs. 2 S. 1). Der Mitteilung sind eine beglaubigte Abschrift des Registerblatts und die aufbewahrten Urkunden, also die vollständigen Registerakten ( S 24 Abs. 4 Aktenordnung) beizufügen ( S 13 c Abs. 2 S. 2). Nachdem die Verlegung im Register des neuen Gerichts eingetragen (dazu Rdn. 6) und die Eintragungsnachricht eingegangen ist ( S 13 c Abs. 2 S. 5), nimmt das Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes die erforderlichen Eintragungen in seinem Register von Amts wegen vor (§ 13 c Abs. 2 S. 6); das bedeutet gemäß S 20 HRV: Die Verlegung ist zu vermerken; die Eintragungen sind zu röten; auf das Registerblatt des neuen Gerichts ist zu verweisen. Die Eintragungen sind nach S 10 bekanntzumachen. ' Kraft Kölner KommAktG § 45, 4; Würdinger Vorauf], 3 ; a. A. wohl Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckharfi 2. Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§ 13 c

3. Das Verfahren des neuen Registergerichts Das Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes prüft, ob die Ver- 6 legung ordnungsgemäß erfolgt und der Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit (§ 30) gewahrt ist (§ 13 c Abs. 2 S. 3). Das ist die Prüfung der Verlegung in materieller Hinsicht. Soweit die Sitzverlegung in einem tatsächlichen Vorgang besteht, ist dessen Vollzug zu prüfen, soweit sie sich als Satzungsänderung darstellt (AG, GmbH, W a G ) , sind die jeweiligen Erfordernisse der satzungsändernden Beschlüsse zu beachten. Besteht die Gefahr der Firmenverwechslung (§ 30), muß die Firma vor der Eintragung geändert werden; das bedeutet für AG, GmbH und W a G eine nochmalige Satzungsänderung. Recht und Pflicht zur Prüfung vor der Eintragung sind auf die in § 13 c Abs. 2 S. 3 angegebenen Gesichtspunkte beschränkt (§ 13 c Abs. 2 S. 4). Aus anderen Gründen darf das Gericht die Eintragung nicht ablehnen. Dagegen sind das Registergericht und das vorgeordnete Landgericht nicht gehindert, nach der Eintragung gemäß §§ 142, 143 FGG vorzugehen. Bestehen Bedenken gegen einen aus dem bisherigen Sitz entlehnten Ortszusatz in der Firma, so ist deshalb zunächst einzutragen und dann nach § 142 FGG zu verfahren (OLG Oldenburg BB 1977 12). Bei der Eintragung sind die aus der beglaubigten Abschrift des bisherigen Registerblatts (Rdn. 5) ersichtlichen Angaben in das neue Register zu übernehmen (§ 13 c Abs. 2 S. 4). Dem bisher zuständigen Gericht ist Eintragungsnachricht zu erteilen (§ 13 c Abs. 2 S. 5). Die Bekanntmachung hat nach § 10 zu erfolgen. Sind Zweigniederlassungen vorhanden, so muß die Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes auch in die Zweigregister eingetragen werden; zuständig i. S. d. § 13 a Abs. 1 ist das neue Registergericht.

III. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes innerhalb des Gerichtsbezirks Das bisherige Registergericht bleibt zuständig. Deshalb ist die Verlegung bei diesem 7 Gericht anzumelden. Die in § 13 c Abs. 2 vorgesehenen Mitteilungen entfallen. Das Gericht prüft die Anmeldung in formeller und in den Grenzen des § 13 c Abs. 3 S. 1 in materieller Hinsicht; insoweit sind die in Rdn. 6 entwickelten Grundsätze maßgeblich. Ergeben sich keine Beanstandungen, ist die Eintragung vorzunehmen (§ 13 c Abs. 3 S. 2), und zwar in Spalte 5 der Abt. A, Spalte 6 der Abt. Β ( S S 40, 43 HRV).

IV. Grenzüberschreitende Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes 1. Verlegung der Hauptniederlassung des Einzelkaufmanns Die Hauptniederlassung des Einzelkaufmanns wird durch die tatsächlichen Ver- 8 hältnisse bestimmt (zum Begriff vor § 13, 7). Insoweit ist die Frage nach der Wirksamkeit einer Sitzverlegung in das Ausland nicht richtig gestellt. Macht der Kaufmann einen ausländischen Ort zum räumlichen Mittelpunkt seines Unternehmens, so ist die Verlegung in das Ausland erfolgt; das deutsche Handelsrecht legt solcher „Auswanderung" keine Hindernisse in den Weg. Fraglich kann also nur die registerrechtliche Behandlung dieses Vorgangs sein. Dafür scheidet das Verfahren des S 13 c von vornherein aus, weil es ein Zusammenwirken deutscher Registergerichte voraussetzt. Vielmehr bewirkt die Verlegung der Hauptniederlassung, abgesehen von den Fällen des S 13 b, das Erlöschen der vom deutschen Registerrecht vorausgesetzten Inlandsfirma und ist deshalb nach S 31 Abs. 2 S. 1 anzumelden (im Ergebnis ebenso Schlegelberger/ Hildebrandt/Steckhan5 1). Die Anmeldung ist grundsätzlich gemäß S 14 zu erzwingen; führt dieser Weg, etwa wegen des Auslandsaufenthalts des Anmeldepflichtigen, nicht (113)

Uwe Hüffer

§ 13 c

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zum Erfolg, so löscht das Gericht von Amts wegen (§ 31 Abs. 2 S. 2; vgl. Erl. dort). Was am neuen Niederlassungsort zu erfolgen hat, ist eine Frage des jeweiligen ausländischen Rechts. Bleiben im Inland Zweigniederlassungen bestehen, so gilt für diese § 13 b. Im umgekehrten Fall, also bei Verlegung der Hauptniederlassung vom Ausland in das Inland, ist die Begründung der Inlandsfirma nach § 29 zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

2. Verlegung des Sitzes von juristischen Personen 9

Der satzungsändernde Beschluß (Rdn. 3), den Sitz in das Ausland zu verlegen, zielt im Normalfall, nämlich bei Identität von Satzungssitz und Verwaltungssitz, auf einen Statutenwechsel ab, weil der Verwaltungssitz des Gesellschaftsstatut bestimmt (str., vgl. § 8, 68). Das überschreitet die Grenzen, die der privatautonomen Gestaltung durch die Gesellschafter gezogen sind; denn der Erwerb der Rechtsfähigkeit ist stets auf eine bestimmte Rechtsordnung bezogen, die der juristischen Person die Existenzgrundlage gibt, ist in diesem Sinne territorial begrenzt. Ob die Rechtsfähigkeit nach dem System der Normativbedingungen oder, wie bei dem W a G , durch Konzession (§15 VAG) erworben wird, spielt dafür keine Rolle. Eine grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der rechtlichen Identität des Verbandes ist deshalb nach geltendem Recht nicht möglich4. Die Gegenposition, die teils bei einstimmigen, teils bei mit qualifizierter Mehrheit unter Abfindung der Minderheit gefaßtem Gesellschafterbeschluß und, in Anlehnung an Umwandlungsregeln, nach Befriedigung oder Sicherstellung der Gesellschaftsgläubiger den Wegzug der juristischen Person gestatten will, ist nur als rechtspolitische Alternative verwertbar. Soll nur der Verwaltungssitz oder der Satzungssitz in das Ausland verlegt werden, ändert sich das Ergebnis nicht. Die Verlagerung des Verwaltungssitzes stellt zwar keine Sitzverlegung im Rechtssinne dar, bewirkt aber den Statutenwechsel und stößt damit auf die gleichen Hindernisse wie diese. Die bloße Verlegung des Satzungssitzes bewirkt den Statutenwechsel zwar nicht, gefährdet aber die Effektivität der Rechtsdurchsetzung durch deutsche Gerichte und Behörden und ist deshalb ebenfalls unzulässig5.

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Aus der Unmöglichkeit grenzüberschreitender Sitzverlegung unter Wahrung der rechtlichen Identität leitet die herrschende Meinung ab, daß der auf Sitzverlegung gerichtete Beschluß als Auflösungsbeschluß anzusehen ist6. Eine Mindermeinung nimmt dagegen Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses an (zuletzt Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I S. 870). Diese Ansicht ist vorzugswürdig, weil die Gesellschafter typischerweise gerade nicht die Auflösung, sondern den Fortbestand ihres Verbandes und damit bei Sitzverlegung etwas rechtlich Unmögliches wollen. Für die registerrechtliche Behandlung folgt daraus: Die Anmeldung eines auf Sitzverlegung gerichteten Beschlusses ist zurückzuweisen (die h. M. würde Auflösung eintragen). Halten die Gesellschafter an ihren Wegzugplänen fest, so steht es ihnen frei, nunmehr einen Auf-

* H. M., vgl. RGZ 7, 68, 69 f; RGZ 88, 53 f; RG JW 1918, 510; BGHZ 25, 134, 144; Barz GroßkommAktG 3 5 45, 9 und Meyer-Landrut ebenda §5, 6; Großfeld StaudingerBGB 12 IntGesR, 356 ff; Kraft Kölner KommAktG S 5, 15; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I S. 870; a. A. Behrens HachenburgGmbHG 7 Einl., 107; Beitzke Z H R 127 (1965), 1, 41 ff; Süss Festschrift für

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Lewald (1953), 603; kritisch auch Kraft Kölner KommAktG § 45, 14 ff (anders als in § 5, 15). Grundsätzlich zutreffende Differenzierung der Fälle bei Großfeld StaudingerBGB" IntGesR, 350. So namentlich die Rechtsprechung (Nachw. in FN 4), der sich zuletzt Großfeld StaudingerBGB'* IntGesR, 368 ff, angeschlossen hat.

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§ 13 c

lösungsbeschluß zu fassen und anzumelden (dagegen müßte die h. M. mit einem Fortsetzungsbeschluß rechnen, vgl. § 274 AktG und für die GmbH RGZ 118 337, 339; KG JW 1925 640). Stellt sich heraus, daß der Verwaltungssitz bereits in das Ausland verlegt ist, so ist die Anmeldung der Auflösung nach § 14 zu erzwingen; alternativ kann aufgefordert werden, innerhalb der gesetzten Frist nachzuweisen, daß der Verwaltungssitz in das Inland zurückverlegt ist. Der Umkehrfall (Verlegung vom Ausland in das Inland) ist als Neugründung zu behandeln. 3. Verlegung des Sitzes von OHG oder KG Für die internationale Sitzverlegung von O H G oder KG kann die Praxis von 11 gesicherten oder mehrheitlich vertretenen Erkenntnissen nicht ausgehen, weil sie kaum zum Gegenstand selbständiger Untersuchungen gemacht worden ist7. Bei der Beurteilung ist davon auszugehen, daß auch hier die Sitzverlegung zu einem Statutenwechsel führt; dabei können Vertragssitz und Verwaltungssitz nicht auseinanderfallen, weil der Gesellschaftssitz nur durch die tatsächlichen Verhältnisse bestimmt wird (vor § 13, 22). Die Sitzverlegung ist insoweit der Verlegung der Hauptniederlassung des Einzelkaufmanns (Rdn. 8) vergleichbar; weitere Parallelen lassen sich jedoch wegen der Existenz eines Gesamthandsvermögens nicht ziehen. Es kann also nicht in Frage kommen, nach der Verlegung in das Ausland einfach die Gesellschaftsfirma zu löschen. Die hinter der territorialen Begrenzung der Rechtsfähigkeit (Rdn. 9) stehenden Weitungen lassen es auch hier nicht zu, daß sich die Gesellschaft ohne Liquidation ihres Vermögens von ihrer Heimatrechtsordnung verabschiedet (so wohl auch Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I S. 870 f). Die persönliche Haftung der Gesellschafter ergibt zwar einen wesentlichen Strukturunterschied, kann aber den Abzug des Gesellschaftsvermögens als Haftungsgrundlage der Gesellschaftsgläubiger nicht rechtfertigen (a. A. Beitzke Z H R 127 [1965] 1, 38 ff), und dies um so weniger, als die Sitzverlegung in das Ausland auch auf die Realisierungschancen der persönlichen Haftung schließen läßt. Auch hier bleibt also nur der Weg über Auflösung und Liquidation im Inland und Neugründung im Ausland. Zur Nichtigkeitsfolge und zur registerrechtlichen Behandlung vgl. Rdn. 10. 4. Innerdeutsche Sitzverlegung Sitzverlegungen von der DDR in die Bundesrepublik (zum ganzen Karl AcP 159 12 [1960/61] 293) sind innerdeutsche Sitzverlegungen, weil beide Staaten in ihrem Verhältnis zueinander nicht als Ausland angesehen werden. Weil die Gerichte der D D R ihre Mitwirkung in der Regel verweigert haben, haben sich allerdings registerrechtliche Schwierigkeiten ergeben. Die Rechtsprechung hat deshalb auf die Mitwirkung der bisherigen Registergerichte ebenso verzichtet wie bei der Sitzverlegung aus Gebieten, in denen die deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wurde (§ 14 ZustErgG) 8 . Durchaus erwägenswert ist, heute mit Rücksicht auf den Verlust der Rechtseinheit die für die internationale Sitzverlegung geltenden Grundsätze analog anzuwenden (so Großfeld Staudinger BGB 12 IntGesR, 386); ist eine Neugründung erforderlich, so kann allerdings nicht mehr nach § 13 c, §45 AktG verfahren werden (a. A. Großfeld aaO 387).

7 Ausnahme: Jungherr Sitzverlegung einer offenen Handelsgesellschaft nach England und einer Partnership nach Deutschland, Diss. Bonn 1972.

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« BGH NJW 1958, 671; OLG Düsseldorf NJW 1950, 470, 472 und NJW 1962, 869.

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§ 14 Wer seiner Pflicht zur Anmeldung, zur Zeichnung der Unterschrift oder zur Einreichung von Schriftstücken zum Handelsregister nicht nachkommt, ist hierzu von dem Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von zehntausend Deutsche Mark nicht übersteigen. Ubersicht Rdn. I. Registerzwang und Regelungszweck . . . 1 II. Die Zulässigkeit des Zwangsgeldes 1. Grundsatz 2. Pflicht zur Anmeldung (Zeichnung oder Einreichung) 3. Pflicht öffentlich-rechtlichen Ursprungs 4. Zwangsgeldbewehrung 5. Sonderfälle a) Einreichung von Unterlagen bei nicht erzwingbarer Anmeldung . b) W a G

8 9

III. Registerzwang und Amtslöschungsverfahren

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2 3 5 6

Rdn. IV. Verkoppelung von Pflichten als unzulässiger Registerzwang V. Die dem Registerzwang unterworfenen Personen 1. Natürliche Personen als Anmeldepflichtige 2. Juristische Personen und Personenverbände als Anmeldepflichtige . . . VI. Grundzüge des Verfahrens 1. Allgemeines 2. Anlaß zum Einschreiten 3. Notwendiger Inhalt der Verfügung . 4. Einspruch 5. Beschwerde 6. Kosten und Vollstreckung

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13 15 18 19 21 22 24 25

Schrifttum Bassenge Tatsachenermittlung, Rechtsprüfung und Ermessensausübung in den registergerichtlichen Verfahren nach §§ 132 bis 144 FGG, Rpfl. 1974 173. W e g e n der Kommentare, Hand- und Lehrbücher zur freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl. die Angaben vor § 8.

I. Registerzwang und Regelungszweck 1

Das Registergericht wird durch § 14 ermächtigt und verpflichtet, die Erfüllung von Anmelde-, Zeichnungs- und Einreichungspflichten zwangsweise durchzusetzen. Die Vorschrift enthält die allgemeine handelsrechtliche Grundlage für den Registerzwang. Daneben sind § 37 (vgl. Erl. don), §§ 125 a Abs. 2, 177 a 1 , §§ 407, 408 AktG, § 28 Abs. 3 EGAktG sowie § 21 PublG 2 zu beachten. Die zugehörigen Verfahrensvorschriften sind in den §§ 132 ff FGG enthalten (dazu Rdn. 18 ff). Die geltende Fassung der Vorschrift beruht auf dem Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. 3. 1974 (BGBl. I S. 469). Dadurch ist die frühere Ordnungsstrafgewalt des Registerrichters (vgl. Würdinger Voraufl. 1) durch die Möglichkeit der Zwangsgeldfestsetzung ersetzt worden. Der geänderte Gesetzestext drückt den Zweck der Regelung deutlicher aus als die frühere Normfassung: Es geht nicht darum, Gesetzesverstöße durch Strafe zu ahnden; Zweck ist vielmehr, zwangsweise durchzusetzen, daß bestimmte Verhaltenspflichten gegenüber dem Registergericht erfüllt werden. Es handelt sich also um ein BeugemitteP.

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2

Eingefügt bzw. geändert durch die GmbHNovelle vom 4. 7. 1980, BGBl. I 836. BGBl. 1969 I 1189, zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. 3. 1974, BGBl. I 469.

3

Zur Rechtsnatur des Zwangsgeldes vgl. auch BVerwG DVB1. 1965, 678 ff; Rasch DVB1. 1980, 1017, 1021.

Stand: 1. 4. 1982

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

II. Die Zulässigkeit des Zwangsgeldes 1. Grundsatz Die Zulässigkeit der Zwangsgeldfestsetzung hängt von drei Voraussetzungen ab. Es 2 muß eine Pflicht zur Anmeldung (Zeichnung oder Einreichung) bestehen; die Pflicht muß öffentlich-rechtlichen Ursprungs sein; schließlich ist negativ erforderlich, daß das Gesetz nicht wegen ausreichender anderweitiger Sanktionen auf die Bewehrung mit Zwangsgeld verzichtet. Zu der auch in diesem Zusammenhang von manchen getroffenen Unterscheidung von deklaratorischen und konstitutiv wirkenden Eintragungen vgl. Rdn. 7. 2. Pflicht zur Anmeldung (Zeichnung oder Einreichung) Eine Pflicht zur Anmeldung, zur Zeichnung von Unterschriften oder zur Einrei- 3 chung von Schriftstücken ist Gegenstand zahlreicher Vorschriften des HGB und anderer Gesetze (vgl. z. B. §§ 2 S. 2, 29, 31, 33 ff, 106, 107, 162, §§ 36, 37, 42, 52 Abs. 6 AktG, §§ 7, 8, 40 GmbHG, §§ 30, 40, 45 VAG. Durch Festsetzung von Zwangsgeld können namentlich erzwungen werden: die Anmeldung und Unterschriftszeichnung des Unternehmers nach § 2 S. 2, die Anmeldung des Einzelkaufmanns und seine Zeichnung nach § 29, die Anmeldung einer juristischen Person nach § 33 Abs. 1 sowie die Beifügung der in § 33 Abs. 2 bezeichneten Anlagen, die Unterschriftszeichnungen der Vorstandsmitglieder und Liquidatoren nach § 35, die Anmeldung einer O H G oder KG nach §§ 106 ff, 162, die Unterschriftszeichnung der vertretungsberechtigten Gesellschafter nach § 108 Abs. 2, die Anmeldung einer vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Vertretungsmacht nach § 125 Abs. 4 (vgl. noch Rdn. 6), die Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft und des Ausscheidens eines Gesellschafters nach § 143, die Bezeichnung der Kommanditisten und der jeweiligen Hafteinlagen nach § 162 Abs. 1. Nicht notwendig ist eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung. Die Pflicht zur 4 Anmeldung kann sich vielmehr durch Auslegung, Analogie oder richterliche Rechtsfortbildung ergeben (zum Grundsätzlichen § 8, 31 ff, 46). Weil das Zwangsgeld nicht Strafe ist, sondern die Funktion eines Beugemittels hat (Rdn. 1), ist seine Festsetzung auch in diesen Fällen zulässig. Namentlich die Anmeldung von Veränderungen in den Personalien der Gesellschafter (§ 106 Abs. 2) kann also durch Festsetzung von Zwangsgeld erreicht werden 4 . 3. Pflicht öffentlich-rechtlichen Ursprungs Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift kann nicht jede Pflicht gemäß § 14 durchge- 5 setzt werden. Der öffentlich-rechtliche Registerzwang steht vielmehr nur zu Gebote, soweit es um die Durchsetzung von Pflichten öffentlich-rechtlichen Ursprungs geht. Verneint man im Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften eine öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht 5 (vgl. aber § 8, 48 und im folgenden Rdn. 6), so findet der ausdrückliche Verzicht der §§ 407 Abs. 2 S. 1 AktG, 79 Abs. 2 GmbHG auf den Einsatz des Registerzwangs hierin seine Erklärung. Eine privatrechtliche Pflicht zur Anmeldung kann nicht durch Festsetzung von Zwangsgeld, sondern nur im Zivilrechtsweg durchgesetzt werden (vgl. § 16 und Erl. dazu). Namentlich die privatrechtliche Pflicht der Gründer und Organmitglieder der Vor-AG und der GmbH-Geschäftsführer, die Gesell4

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Ebenso Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhani § 8, 19; a. A. KGJ 29, A 213; OLG Hamburg KGJ 36, A 263 = RJA 9, 180.

5 Vgl. für die AG Kraft Kölner KommAktG §§36/37, 5; für die GmbH Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 7, 5.

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Erstes Buch. Handelsstand schaft zur Eintragung anzumelden 6 , bietet also keine Grundlage für die Anwendung des § 14. 4. Zwangsgeldbewehrung 6 Für die Zulässigkeit der Zwangsgeldfestsetzung genügt es nicht, daß eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anmeldung (Zeichnung oder Einreichung) besteht; sie muß vielmehr mit der Zwangsgelddrohung bewehrt sein. Davon ist allerdings auf Grund des § 14 und nach der Regelungstechnik des HGB und anderer Gesetze für den Regelfall auszugehen; die Ausnahmeregelungen in § 175 S. 3, § 407 Abs. 2 S. 1 AktG, § 79 Abs. 2 GmbHG tragen nämlich den Umkehrschluß, daß grundsätzlich öffentlich-rechtliche Pflichten zur Anmeldung (Zeichnung oder Einreichung) nach § 14 durchgesetzt werden können. Ratio legis der Ausnahmevorschriften ist, daß ein ausreichender mittelbarer Zwang, die Anmeldung zu bewirken, durch andere Rechtsfolgen ihres Unterbleibens ausgeübt wird, namentlich dadurch, daß die begehrte Rechtsfolge — etwa die Entstehung der juristischen Person unter Ausschluß der persönlichen Gesellschafterhaftung oder die Wirksamkeit eines satzungsändernden Beschlusses — ohne Anmeldung zum Handelsregister nicht erreicht werden kann (vgl. z.B. §§41 Abs. 1, 181 Abs. 1 S. 1 AktG, §§11 Abs. 1, 54 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Die Entscheidung darüber, ob ein mittelbarer Zwang ausreicht, trifft jedoch das Gesetz. Nicht zu folgen ist deshalb der Ansicht von Düringer/Hachenburg/Hoenigeri, nach denen der Registerzwang in den Fällen des § 125 wegen fehlender Außenwirkung der nicht eingetragenen Regelung unzulässig ist (vgl. schon Rdn. 3). 7

Auf die Unterscheidung von deklaratorischen und konstitutiv wirkenden Eintragungen kommt es für die Beurteilung der Erzwingbarkeit nicht an (a. A. Würdinger Voraufl. 3). Zwar ist die Beobachtung richtig, daß bei den konstitutiv wirkenden Eintragungen vielfach andere Sanktionen die direkte Durchsetzung der Anmeldepflicht entbehrlich machen (vgl. schon § 8, 47). Entscheidend ist jedoch die Existenz ausreichender anderer Sanktionen, nicht die konstitutive Wirkung der Eintragung. Eine Bestätigung dieses Zusammenhangs und nicht einen Ausnahmefall (so aber Würdinger Voraufl. 3) stellt deshalb die Erzwingbarkeit der Anmeldepflicht nach § 2 S. 2 dar. Gerade weil die Eintragung die Kaufmannseigenschaft erst begründet und damit für den Anwendungsbereich des Handelsrechts von zentraler Bedeutung ist, ist bei Verletzung der Anmeldepflicht die Festsetzung von Zwangsgeld geboten. 5. Sonderfälle

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a) Einreichung von Unterlagen bei nicht erzwingbarer Anmeldung. Wenn die Anmeldung selbst nicht erzwungen werden kann (Rdn. 8), steht der Registerzwang des § 14 grundsätzlich auch nicht zur Verfügung, soweit es um die Einreichung von Unterlagen gemäß § 37 Abs. 4 AktG, § 8 Abs. 1 GmbHG geht. Weil die vorgeschriebenen Schriftstücke nicht beigefügt sind, entspricht die Anmeldung nicht den gesetzlichen Vorschriften und ist deshalb durch Zwischenverfügung unter Fristsetzung zu beanstanden und nach erfolglosem Fristablauf zurückzuweisen (Drischler HRV 4 §26, 3; a. A. KG Recht 1926 Nr. 1115). Ist die Eintragung aber trotz Fehlens von Unterlagen erfolgt, so ist das Fehlende nachzufordern und die Beibringung notfalls durch Festsetzung von Zwangsgeld zu erzwingen (RGZ 130 248, 255 f; KGJ 41 A 123, 130). Darin liegt kein Widerspruch gegenüber dem Ausgangspunkt, weil nach erfolgter Eintragung ein mittelbarer Zwang (Rdn. 6) nicht mehr ausgeübt wird. Bd. I § 13 III 1 und 2 ; kritisch dazu Rittner Wirtschaftsrecht § 7 A III.

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

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nicht differenziert genug 5 . Freilich ist den Bemühungen um begriffliche Klarheit der Respekt nicht zu versagen, und die praktische Bedeutung sollte ihnen wegen des Rationalisierungsgewinns richtiger Begriffsbildung und wegen der Gefahr voreiliger Ubertragung in andere Problemzusammenhänge, die jede Definition in sich trägt, nicht abgesprochen werden 6 . Die Kontroverse um den Unternehmensbegriff der §§15 ff, 291 ff AktG, die Meinungsverschiedenheiten um das Unternehmen i. S. der §§ 1, 22 ff GWB, erst recht die Diskussion um ein Unternehmensrecht haben jedoch den Blick dafür geschärft, daß der Begriffsinhalt vom jeweiligen Problemzusammenhang abhängt und deshalb durchaus verschieden sein kann. Erforderlich ist eine zweckbezogene Interpretation des jeweiligen Unternehmensbe- 4 griffs 7 . Das ist die allgemeine Lehre, die namentlich aus dem funktionalen Zuschnitt der Begriffe im Konzernrecht 8 und Kartellrecht 9 abgeleitet werden kann. Dabei lassen sich vier Problemfelder unterscheiden. Erstens: Das Unternehmen wird in bestimmten Einzelnormen und Fragestellungen als Rechtsgegenstand, namentlich als Gegenstand des Rechtsverkehrs, angesprochen. Hier sind diejenigen Bestimmungen des HGB einzuordnen, die, wie etwa § 22, mit dem engeren Begriff des Handelsgeschäfts arbeiten. Zweitens: Das Unternehmen ist als Wirtschaftssubjekt Inhaber einer Machtstellung gegenüber abhängigen Unternehmen (§§ 15 ff, 291 ff AktG) oder gegenüber anderen Marktbeteiligten (§§ 22 ff GWB) 10 oder ist Subjekt wettbewerbsrelevanten Verhaltens (§§ 1 ff GWB). Drittens: Das Unternehmen wird als Anknüpfungsbegriff handelsrechtlicher Dogmatik verwandt. Dabei geht es um die Frage, ob ein von dem Unternehmen als verselbständigtem Rechtssubjekt ausgehendes Denkmodell 11 dem am Kaufmann und der Gesellschaft orientierten Regelungsansatz des HGB (vgl. Rdn. 1) überlegen ist. Wer diese Frage bejaht, wird die rechtspolitische Konsequenz ziehen und die Ersetzung des klassischen Handelsrechts durch ein Unternehmensrecht fordern. Schließlich viertens: An das Unternehmen knüpft auf einer wiederum anderen Ebene das Unternehmensverfassungsrecht an, vor allem mit der Frage, ob es das Unternehmen als Rechtsform gibt (Aktienunternehmen?) und wie weit sie geeignet ist, neben den Interessen der Anteilseigner solche der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit aufzunehmen und abzugleichen 1 2 . Eine Ordnung der Fragestellungen, nicht der Unternehmensbegriffe enthält die 5 skizzierte Untergliederung. Deshalb ist nicht aus ihr abzuleiten, daß innerhalb der Problemfelder stets mit demselben Unternehmensbegriff gearbeitet werden könnte; das gilt namentlich im Verhältnis von Konzern- und Kartellrecht (vgl. FN 7 ff). Aus der Eintei5

Ein spezifisch wirtschaftsrechtlicher Unternehmensbegriff (Rittner Wirtschaftsrecht § 7 A I 2 und § 7 Β III 1 a: selbständige wirtschaftliche Produktionseinheit) bleibt angesichts der Weite der Fragestellung zwangsläufig blaß. 6 Vgl. aber Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 § 22, 3; Würdinger Voraufl. § 22, 2. 7 So zutreffend K. Schmidt § 4 I 1 ; den. Z G R 1980, 277, 280. 8 B G H Z 69, 334, 336 ff (Veba/Gelsenberg) ; dazu Lutter/Timm BB 1978, 836; Rittner Festschrift f ü r Flume, Bd. II 1978, S. 241; Zöllner A G 1978, 40; zuletzt Würdinger Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen 4 (1981) § 63; zum Meinungsstand vor der Entscheidung vgl. Zöllner Z G R 1976, 1, 24. 9 Aus dem Schrifttum zuletzt Immenga/Mestmäcker (89)

K o m m G W B § 1,32; Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt K o m m G W B 6 § 1 , 6 . 1° D a z u B G H Z 74, 359, 364 ( W A Z ) ; z u r Differenzierung zwischen K o n z e r n - und Kartellrecht und innerhalb des Kartellrechts vgl. K. Schmidt Z G R 1980, 277. 11 Vgl. namentlich Ratsch Geschichtliche V o r a u s setzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts (1965), S. 105 ff; K. Schmidt2 § 3 I. 12 D a z u aus neuerer Zeit mit teilweise unterschiedlichen Standpunkten : Flume U m ein neues Unternehmensrecht (1980); Th. Raiser ZHR 144 (1980), 206; ders. Festschrift f ü r R o b . Fischer, 1979, S. 561 f f ; Rittner Z H R 144 (1980) 330; Schilling Z H R 144 (1980), 136; Wiedemann Festschrift f ü r Rob. Fischer, 1979, S. 883 ff.

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Vor § 22

Erstes Buch. Handelsstand

lung folgt auch nicht, daß mit ihr gezogene Grenzen unüberwindbar wären; insbesondere der Gedanke an eine Ablösung des Handelsrechts in seiner gesetzlichen Form läßt sich mit dem Konzept eines Unternehmens verbinden, das den Anteilseignerverband aufnimmt oder diesem gegenübersteht 13 . Der Wert der Einteilung ist also begrenzt; immerhin kann sie verdeutlichen, daß es nicht sinnvoll ist, einen einheitlichen Unternehmensbegriff zu formulieren, andererseits aber auch keinen Ertrag verspricht, mit so viel Unternehmensbegriffen zu arbeiten, wie es Normzwecke und rechtspolitische Forderungen gibt 14 .

II. Unternehmen und Handelsgeschäft 1. Das Unternehmen als Rechtsgegenstand 6

Nur auf Gegenstände können sich Veräußerungs- und Erwerbsvorgänge beziehen. Indem das Gesetz in § 22 die Veräußerung oder die Vererbung des Handelsgeschäfts als einer besonderen Art des Unternehmens (Rdn. 7) voraussetzt, betrachtet es das Unternehmen als Rechtsgegenstand. Genauer handelt es sich um einen Rechtsgegenstand höherer Ordnung 1 5 , weil das Unternehmen mehr ist als die Summe der in ihm zusammengefaßten Einzelgegenstände (Grundstücke, Maschinen, Forderungen, Patente usw.); das zeigt sich exemplarisch in den Schwierigkeiten der Unternehmensbewertung. Als Rechtsgegenstand läßt sich das Unternehmen in Anlehnung an die Umschreibung, die /. v. Gierke ursprünglich für diesen Zusammenhang entwickelt hat (Rdn. 2), als betriebsfähige Wirtschaftseinheit kennzeichnen, die dem Unternehmer das Auftreten am Markt ermöglicht; diese Kennzeichnung schließt ein Mindestmaß an Mittelausstattung, an Organisation und an Außenwirkung ein (ähnlich K. Schmidt2 § 4 I 2). Eine weitergehende Präzisierung verspricht ohne Bezug auf eine konkrete Norm oder Fragestellung wenig Ertrag. So erfordert § 22 (oder § 8 WZG) nicht den Übergang des ganzen oder auch nur des wesentlichen Vermögens (näher § 22, 8 ff), ist die Übernahme der Unternehmensschulden beim Unternehmenskauf eine Frage der Vertragsgestaltung (Rdn. 23 ff) und wird die Annahme eines Unternehmenserwerbs nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Erwerber die bisherige Marktteilnahme nicht fortsetzen oder gar unterbinden will (§ 22, 9). 2. Das Handelsgeschäft

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Handelsgeschäft ist dasjenige Unternehmen, das einem Handelsgewerbe seines Inhabers dient. Die für die Kaufmannseigenschaft konstitutiven Merkmale kennzeichnen also auch das Handelsgeschäft gegenüber anderen Unternehmen. Notwendig ist deshalb, daß das Unternehmen einer gewerblichen Betätigung dient, die entweder nach ihrer Art Handelsgewerbe ist (§1) oder diese Eigenschaft durch Registereintragung erworben hat (§§ 2 und 3). Das Unternehmen des Minderkaufmanns (§ 4) ist nur in einzelnen Beziehungen Handelsgeschäft.

III. Die Veräußerung des Unternehmens Schrifttum (vgl. auch die Angaben von Rdn. 1; zum Wettbewerbsverbot in Veräußerungsverträgen vor Rdn. 28; zur Mängelgewährleistung vor Rdn. 39). Cohn Der Verkauf des Handelsgeschäftes mit

13 Vgl. etwa K. Schmidt1 § 4 I V 1 a (S. 62). 14 Zu Recht gegen eine Kapitulation in diesem Sinne K. Schmidt Z G R 1980, 277, 280.

15 Brecher S. 105 f f ; 128 f f ; Rittner Wirtschaftsrecht 5 7 A III; den. Unternehmen und freier Beruf als Rechtsbegriffe, S. 15 f.

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Dritter Abschnitt. H a n d e l s f i r m a

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Firma seitens eines E i n z e l k a u f m a n n s , W u R 1928 429; Domke Die V e r ä u ß e r u n g v o n H a n d e l s g e schäften — Ein rechtsvergleichender Beitrag z u r Lehre vom k a u f m ä n n i s c h e n U n t e r n e h m e n (1922, N a c h d r u c k 1970); Eckardt Die Übertragbarkeit des Handelsgewerbebetriebes, ZB1HR 1929 171; Mittelbach Geschäfts- und Praxisübertragungen 3 (1977); Weimar Die V e r ä u ß e r u n g und V e r e r b u n g eines Handelsgeschäfts, M D R 1967 731.

1. Das Verpflichtungsgeschäft! Vertragstypen a) Überblick. Die Verpflichtung zur Übertragung eines Unternehmens kann aus 8 Verträgen unterschiedlichen Zuschnitts folgen; in Betracht kommen namentlich Kauf (§ 433 BGB), Tausch (§ 515 BGB), Schenkungsversprechen (§ 516 BGB) und der Auseinandersetzungsvertrag unter Miterben (§§ 2042 ff BGB). Auch Gesellschaftsverträge können eine Übertragungspflicht begründen, nämlich dann, wenn das Unternehmen zum Gegenstand einer Sacheinlage gemacht wird; der Gesellschaftsvertrag als Organisationsvertrag läßt sich jedoch nicht mit den Veräußerungsverträgen auf eine Stufe stellen (näher Rdn. 60). b) Insbesondere: Unternehmenskauf. Kennzeichnend für den Unternehmenskauf 9 gegenüber dem bloßen Sach- oder Rechtskauf ist, daß zur betriebsfähigen Wirtschaftseinheit die nicht gegenständlichen Vermögenswerte gehören und daß der Erwerber in die Lage versetzt werden muß, die unternehmerische Tätigkeit seines Vorgängers zu entfalten (vgl. schon Rdn. 6). Wegen dieser Besonderheiten ist streitig, ob der auf die endgültige entgeltliche Überlassung des Unternehmens gerichtete Vertrag überhaupt als Kaufvertrag einzuordnen ist. Die herrschende Meinung bejaht die Frage 16 , während eine Mindermeinung auf andere Vertragstypen (Dienst- oder Werkvertrag) ausweicht 17 . Festzuhalten ist an der Charakterisierung als Kaufvertrag. Zwar entspricht die in den §§ 433 ff BGB enthaltene Regelung dem von den Parteien angestrebten wirtschaftlichen Erfolg nur unvollkommen (vgl. auch Quack ZGR 1982 350), aber, weil es um die entgeltliche Verschaffung einer wirtschaftlichen Position geht, doch im großen und ganzen. Die Bildung von Sonderregeln, die der Eigenart des Vertragsgegenstandes entsprechen, wird dadurch nicht ausgeschlossen; das gilt namentlich für den Bereich der Mängelgewährleistung. Die Einordnung als Kaufvertrag enthält also lediglich die sprachlich verkürzte Feststellung, daß auf den Vertrag die §§ 433 ff BGB einschließlich der zugehörigen Normen des allgemeinen Schuldrechts zur Anwendung kommen, soweit seine Besonderheiten keine Abweichung erfordern. c) Anwendbarkeit handelsrechtlicher Vorschriften. Der Unternehmenskauf kann 10 beiderseitiges Handelsgeschäft i. S. der §§ 343 ff sein. Zu pauschal ist es jedoch, wenn ihm diese Eigenschaft von Teilen des Schrifttums 18 schon dann beigelegt wird, wenn ein handelsgewerblicher Betrieb den Gegenstand des Unternehmens bildet. Zu unterscheiden ist vielmehr zwischen der Seite des Veräußerers und der Seite des Erwerbers. Für den Veräußerer trifft es zu, daß der Vertrag ein Handelsgeschäft darstellt, wenn seine in dem Unternehmen entfaltete Tätigkeit handelsgewerblicher Natur ist; die Veräußerung stellt dann den letzten Akt dieser Tätigkeit dar 19 . Dagegen kommt es für den Erwerber darauf an, ob der Unternehmensgegenstand unter J 1 oder unter §§ 2 oder 3 16

Grundlegend RG2 63, 57; RGZ 67, 86; vgl. auch BGHZ 65, 246, 248 ff tn. w. N.; Hommelhoff S. 13 ff; Ballerstedt Soergel/Siebert BGB10 § 433, 36; Köhler StaudingerBGB' 2 §433, 21 mit Zusammenstellung der Rechtsprechung; Mezger RGRKBGB 12 S 433, 12 f; H. P. Westermann MünchKommBGB § 433, 9.

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Vgl. namentlich Gieseke S. 42. Darstellung des Meinungsstandes m. w. N. bei Hommelhoff S. 5 ff. 18 So etwa Hommelhoff S. 118; wie hier Schlegelherger/Hefermehß § 343, 17 und 25. 19 RG JW 1899,494; RG Recht 1927, 603 Nr. 2011; Hommelhoff S. 118; Schlegelberger/HefermehP S 343, 17.

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Erstes Buch. Handelsstand

fällt. Soweit ein Grundhandelsgewerbe (§ 1) vorliegt, ist der Vertrag auch auf seiner Seite ein Handelsgeschäft; der Erwerb zählt dann zu den Vorbereitungsmaßnahmen, welche die Kaufmannseigenschaft bereits begründen 20 . Soweit die Kaufmannseigenschaft erst durch die Registereintragung begründet wird (§§ 2 oder 3), ist der Vertrag kein Handelsgeschäft, weil § 343 dafür die Kaufmannseigenschaft voraussetzt und die Registereintragung dem Erwerb nachfolgt. Daß die Firma des Veräußerers eingetragen war, kann nicht den Erwerber zum Kaufmann machen, und zwar auch dann nicht, wenn das Unternehmen mit Firma erworben wird 21 . Denn die Kaufmannseigenschaft des Erwerbers wird erst durch seine Eintragung konstituiert; auch darin liegt eine (vielleicht nicht immer glückliche) Folge der Grundentscheidung, für die Anwendung handelsrechtlicher Normen nicht auf das Unternehmen (dann käme es auf die Eintragung des Veräußerers an), sondern auf den Inhaber abzustellen (Rdn. 1). Wahlfreiheit im Rahmen des § 3 wird dadurch für den Erwerber nicht eröffnet. Aus § 3 Abs. 2 S. 2 ist vielmehr abzuleiten, daß die von dem Veräußerer getroffene Entscheidung auch den Erwerber bindet. Er muß deshalb die Kaufmannseigenschaft für seine Person nach § 2 erwerben. 11

Der Unternehmenskauf ist kein Handelskauf (§§ 373 ff), und zwar auch dann nicht, wenn er sich für eine oder beide Seiten als Handelsgeschäft darstellt (§§ 343 , 345) 22 . Denn der Handelskauf betrifft Waren oder Wertpapiere (§§ 373, 381 Abs. 1), und das Unternehmen ist weder das eine noch das andere. Als auf Tätigkeit angelegte Wirtschaftseinheit ist es ihnen auch nicht vergleichbar, so daß eine analoge Anwendung der Vorschriften ebenfalls nicht angezeigt ist. Namentlich wäre es keine sachgerechte Lösung, dem Unternehmenskäufer die Untersuchungs- und Rügepflicht der §§ 377, 378 aufzuerlegen (vgl. auch Rdn. 43).

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a) Grundsatz: Formfreiheit. Weil es eine spezielle gesetzliche Regelung für die Unternehmensveräußerung nicht gibt, besteht für das Verpflichtungsgeschäft auch keine besondere Formvorschrift. Der Vertrag kann also grundsätzlich formfrei geschlossen werden. Angesichts der Bedeutung des Geschäfts wird jedoch, wenn auch andere Seriositätsindizien (etwa: Vorleistung) fehlen, im Einzelfall sorgfältig zu prüfen sein, ob nur mündliche oder durch schlüssiges Verhalten abgegebene Erklärungen bereits den notwendigen Willen zu rechtlicher Bindung zum Ausdruck bringen.

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b) Ausnahmen: Notarielle Beurkundung. Die Notwendigkeit, das Verpflichtungsgeschäft notariell beurkunden zu lassen, kann sich zunächst aus §311 BGB ergeben; doch ist die praktische Bedeutung der Vorschrift in diesem Zusammenhang gering. Für das Einzelunternehmen gilt: Für die übertragende Umwandlung des einzelkaufmännischen Unternehmens enthalten die §§ 50 ff, 56 a ff UmwG 2 3 eine spezielle Regelung. Auch wenn die Übertragung durch Einzelakte erfolgen soll, findet die Vorschrift keine Anwendung, sofern das Vermögen durch eine Einzelaufzählung erfaßt oder diese durch einen Sammelbegriff ersetzt wird, der den Verpflichtungsumfang klar bezeich-

2. Die Form des Verpflichtungsgeschäfts

2° R O H G 15, 100; RG SeuffArch. 63 Nr. 259; RGZ 72, 434, 436; O G H Z 1, 62, 64; Hommelhoff S. 118; Schlegelherger/Hefermehls § 343, 17. 21 A.A. Düringer/Hachenburg/Geiler3 §2, 18; für den Fall des Firmenerwerbs auch Brüggemann § 2, 16.

22 OLG München NJW 1967, 1326, 1328; Hadding JuS 1977, 172 f; Hommelhoff S. 119. 23 I. d. F. vom 6. 11. 1969 (BGBl. I 2081), zuletzt geändert durch Art. 5 der GmbH-Novelle vom 4. 7. 1980 (BGBl. I 836, 843).

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net 24 . So liegt es beim Unternehmenskauf regelmäßig, jedenfalls aber dann, wenn Aktiva und Passiva oder nur die Aktiva nach einer Stichtagsbilanz übertragen werden sollen. Eine weitergehende Anwendung des § 311 BGB wäre durch seinen Zweck nicht mehr gedeckt, den Vertragschließenden davor zu schützen, daß er übereilt Verpflichtungen eingeht, von deren Umfang er keine sicheren Vorstellungen hat 25 . Wenn OHG oder KG ihr Unternehmen veräußern, gilt im Ergebnis dasselbe. Erfolgt die Veräußerung im Wege der übertragenden Umwandlung, so verdrängen die §§ 40 ff, 46 ff UmwG den § 311 BGB. Im übrigen folgt die Unanwendbarkeit der Vorschrift daraus, daß die Zuordnung des Vermögens zur Gesamthand keinen Zweifel über den Umfang der übernommenen Verpflichtung aufkommen läßt. Auf juristische Personen ist § 311 BGB zwar dem Grundsatz nach anwendbar26, doch wird die Bestimmung in den praktisch relevanten Fällen schon durch gesellschaftsrechtliche Sonderregeln wie die §§ 339 ff, 361 AktG, §§ 19 ff KapErhG, §§ 1 - 3 9 UmwG verdrängt. Die Form des § 518 BGB ist einzuhalten, wenn die Übertragung des Unternehmens 1 4 schenkweise versprochen wird, etwa im Wege einer vorgezogenen Erbfolgeregelung. Zur Formbedürftigkeit des ganzen Vertrags führt § 313 BGB, wenn ein Grundstück zum Unternehmensvermögen gehört. Wird das Grundstück erst nach Abschluß des Vertrags Vermögensbestandteil, so hat der Unternehmenskäufer ohne formgerechte Vertragsergänzung keinen Anspruch auf die Übereignung; ob umgekehrt der Veräußerer Erfüllung des Übernahmevertrags fordern kann, ohne zu der Vertragsergänzung bereit zu sein, ist Auslegungssache. Wenn Geschäftsanteile an einer GmbH zum Unternehmensvermögen gehören, ergibt sich Entsprechendes aus § 15 Abs. 3 GmbHG 2 7 . Ein Formmangel, der nach diesen Grundsätzen besteht, wird, anders als in den Fällen des § 311 BGB, durch den Leistungsvollzug geheilt. 3. Konkretisierung des Vertragsinhalts a) Der Verpflichtungsumfang als Frage der Vertragsauslegung. Welchen Umfang 1 5 die Verpflichtung des Verkäufers hat, ist eine Frage der Vertragsauslegung, die nach den allgemeinen Grundsätzen des § 157 BGB und des § 346 vorzunehmen ist. Die Interessen beider Seiten und die Verkehrssitte, insbesondere der Handelsbrauch, führen zu folgendem Grundsatz: Der Verkäufer hat dem Käufer das Unternehmen so zu verschaffen, daß dieser in der Lage ist, die von dem bisherigen Inhaber entfaltete unternehmerische Tätigkeit fortzuführen. Daraus ergeben sich drei Folgerungen. Erstens: Der Verkäufer muß den Käufer in den Tätigkeitsbereich als den Kern des Unternehmens einweisen. Zweitens: Das gesamte Unternehmensvermögen ist dem Erwerber zu verschaffen, soweit der Vertrag nicht einzelne Teile besonders ausnimmt. Drittens: Als Nachfolger des Veräußerers im Unternehmen übernimmt der Erwerber auch die Geschäftsverbindlichkeiten. b) Die Einweisung in den Tätigkeitsbereich, aa) Grundsätzliches. Die Pflicht zur 1 6 Einweisung in das Unternehmen, zur Aufklärung über seine wesentlichen Verhältnisse und zur Herausgabe der insoweit bestehenden Unterlagen ist nicht Nebenpflicht eines in der Hauptsache auf die Übertragung von Vermögenswerten gerichteten Vertrags, sondern bildet die Hauptpflicht, die den Unternehmenskauf als Vertragstyp prägt ge2t RGZ 69, 416, 420; RG Warneyer 1917 Nr. 49; RG Warneyer 1919 Nr. 94; RG Warneyer 1922 Nr. 47 und 65; RGZ 137, 324, 348; BGHZ 25, 1, 4 f (teilweise zu anderen Vermögensinbegriffen). 25 BGHZ 25, 1, 5; Mot. Bd. II S. 187 f; vgl. auch Söllner MünchkommBGB § 311, 2. (93)

26 RGZ 76, 1, 3; RGZ 137, 324, 348; Söllner MünchkommBGB 5 311,7. 2 7 OLG Königsberg OLGR 38, 191; Scbilling/Zutt HachenburgGmbHG 7 § 15, 51.

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Erstes Buch; Handelsstand

genüber dem Kauf von bloßen Rechts- oder Sachgesamtheiten 28 . Weigert sich der Veräußerer, die Summe dieser Pflichten zu erfüllen, so wird dadurch die Erreichung des Vertragszwecks in unzumutbarer Weise gefährdet, so daß die Auflösung und die Liquidation des Vertrags gerechtfertigt sind. Weil die Pflichten des Veräußerers durch Vertragsauslegung zu konkretisieren (Rdn. 15) und besondere Umstände des Vertragsschlusses bei der Auslegung zu berücksichtigen sind, kann jedoch im Einzelfall eine abweichende Beurteilung geboten sein. So wird die Annahme eines Unternehmenskaufs nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Erwerber das Unternehmen nach dem Willen beider Seiten gerade nicht fortführen, sondern in seinem Unternehmen aufgehen lassen oder stillegen soll29. Daß die Fortführung nicht geplant ist, schlägt sich bei der Festlegung der Veräußererpflichten nieder. Weil der Erwerber den Wert des Unternehmens für sich dadurch realisieren will, daß dieses als selbständige Wirtschaftseinheit aus der Marktteilnahme ausscheidet, muß der Veräußerer die aktive Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit nicht möglich machen. Oder: Wenn der Konkursverwalter das Unternehmen des Gemeinschuldners veräußert, ist bei der Auslegung auf die besondere Lage des Unternehmens und darauf Rücksicht zu nehmen, daß der Konkursverwalter nicht der Unternehmer ist. 17

bb) Einzelfragen. Soweit die Einweisungspflicht besteht, also im Regelfall des Unternehmenskaufs, muß der Veräußerer den Erwerber über Bezugsquellen, Produktionsverfahren, Absatzwege, Kundenstamm, Personalverhältnisse und andere für das Unternehmen wesentliche Umstände aufklären und insoweit bestehende Unterlagen (Konstruktionszeichnungen, Organisationspläne, Programme für Datenverarbeitungsanlagen, Kundenkartei) herausgeben. Das gilt auch, soweit es sich um Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse handelt (RGZ 107 171), weil gerade sie zum Unternehmenskern gehören. Auszeichnungen wie Preismedaillen oder Ehrendiplome sind dann mitveräußert, wenn sie für Leistungen in und mit dem Unternehmen verliehen sind und dem Erwerber auch das Recht zur Fortführung der Firma übertragen wird (KG DJZ 1906 204). Sind sie mitveräußert, so kann der Erwerber verlangen, daß der Veräußerer ihren Gebrauch unterläßt (OLG Dresden Z H R 40 446). Handelsbiicher, Korrespondenz, Inventare und Bilanzen (§§ 38 ff) muß der Unternehmensveräußerer insoweit übereignen und übergeben, als der Erwerber ihrer zur Fortführung des Unternehmens bedarf. Ist der Übergang mit sämtlichen Aktiven und Passiven vereinbart, so ist im Zweifel anzunehmen, daß auch die in den §§ 38 ff genannten Unterlagen vollständig auf den Erwerber übergehen sollen (ROHG 19 419 f). Mit der Übergabe wird der Erwerber Schuldner der Aufbewahrungspflicht des § 44 (ausführlich Würdinger Voraufl. § 22, 10). Eine Pflicht, Wettbewerb zu unterlassen, kann sich auch ohne ausdrückliche Abrede im Kaufvertrag aus § 242 BGB ergeben; vgl. dazu Rdn. 28 ff, 30.

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c) Die Verschaffung des Unternehmensvermögens, aa) Grundsatz: Vollständige Übertragung des bilanzierten Vermögens. Der Verkäufer muß dem Käufer das Unternehmensvermögen vollständig verschaffen, soweit im Vertrag nichts anderes ausdrücklich vereinbart ist oder besondere Umstände eine andere Auslegung nahelegen 30 . Was zum Unternehmensvermögen gehört, hängt von der Zweckwidmung des Unternehmers ab; die §§ 52 Abs. 4 Nr. 1 S. 2, 56 c Abs. 3 S. 2 UmwG bringen insoweit ein allgemeines Prinzip zum Ausdruck. Weil die Zweckwidmung ihren äußeren Niederschlag in der Handelsbilanz (§ 39, §§ 151 ff AktG, § 42 GmbHG) findet, ist für die Feststellung 28 Zur Bedeutung des Tätigkeitsbereichs namentlich v. Gierke Z H R 111 (1948), 1, 12 f; im neueren Schrifttum Hommelhoff S. 7 f, 14 ff mit Darstellung der Meinungsentwicklung.

29

30

BGH NJW 1972, 2123 (Baader-Brezeln); näher §22,9. RG JW 1892, 59.

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des Vermögens, dessen Übertragung geschuldet wird, vor allem auf ihren Inhalt abzuheben. Als Grundsatz gilt: Was der Unternehmer selbst als Unternehmensvermögen bilanziert, muß er übertragen, wenn er das Unternehmen verkauft. Entscheidend ist die Bilanz, die die Parteien bei ihrem Vertragsschluß zugrunde legen. Wird nicht aus diesem Anlaß gesondert bilanziert, ist von der Maßgeblichkeit des letzten Jahresabschlusses auszugehen. Nicht aktivierte Vermögenswerte können ebenfalls von der Verschaffungspflicht er- 19 faßt werden. Das Prinzip vollständiger Übertragung des bilanzierten Vermögens läßt sich nicht dahin umkehren, daß die Verschaffungspflicht durch den bilanzmäßigen Ausweis begrenzt wird. Denn nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung sind erhebliche Werte nicht aktivierungsfähig oder jedenfalls nicht aktivierungspflichtig, und Minderkaufleute sind ohnehin nicht (handels-)bilanzpflichtig (§ 4 Abs. 1). Auch können Werte, die erst nach einem vereinbarten Bilanzstichtag entstanden sind, zu diesem Zeitpunkt nicht buchmäßig ausgedrückt sein. Auslegungsprobleme aus diesen Fallgruppen haben schon die ältere Praxis beschäftigt (dazu Würdinger Voraufl. S 22, 7 ff). bb) Auslegung bei Aktivierungsverbot oder Wahlmöglichkeit. Die Jahresbilanz oder 20 aus ihr abgeleitete Zahlenwerke versagen als Hilfsmittel der Vertragsauslegung bei Vermögensgegenständen, die nicht selbständig veräußerbar sind, bei immateriellen Anlagewerten, die nicht entgeltlich erworben wurden (§ 153 Abs. 3 AktG), und bei solchen, die trotz entgeltlichen Erwerbs nicht aktiviert worden sind 31 . In die erste Gruppe fällt neben der Firma, die an dieser Stelle nicht zu erläutern ist (vgl. §§ 22, 23 und Erl. dazu), namentlich das Recht zur Führung einer Geschäftsbezeichnung, für die § 23 entsprechend gilt (vgl. dort Rdn. 12). Das Aktivierungsverbot des § 153 Abs. 3 AktG gilt insbesondere für die im Unternehmen selbst erarbeiteten gewerblichen Schutzrechte, ferner für vertragliche Ansprüche auf Wettbewerbsenthaltung. In Fällen dieser Art ist für die Auslegung an die Firma und die Übertragung des Firmenrechts anzuknüpfen. Für Geschäftsbezeichnungen (§ 17, 21 ff) und verwandte Kennzeichnungsmittel ist anzunehmen, daß sie mitverkauft sind, wenn der Erwerber auch das Recht zur Firmenfortführung hat; sonst nicht. Entscheidend für diese Auslegung spricht, daß die Firmenfortführung die Kontinuität des bezeichneten Unternehmens zum Ausdruck bringt. Deshalb wird man auch für den Übergang des Anspruchs auf Einhaltung eines Wettbewerbsverbots (dazu RGZ 102 127) ein wesentliches Indiz in der Firmenfortführung finden müssen. Für Patent-, Muster- und Zeichenrechte muß zunächst unterschieden werden, ob sie unter der Firma oder unter dem bürgerlichen Namen des Inhabers angemeldet und eingetragen sind 32 . Die Eintragung unter dem bürgerlichen Namen spricht gegen die Zugehörigkeit zum Unternehmen. Wenn die Eintragung dagegen unter der Firma erfolgt ist und diese mit dem Unternehmen übertragen wird, ist im Zweifel anzunehmen, daß der Erwerber auch insoweit die Nachfolge des Veräußerers antreten soll 33 . cc) Nach dem Bilanzstichtag entstehende Rechte. Regelmäßig entspricht es dem 21 Willen der Parteien, daß Rechte, besonders Forderungen, die nach einem von ihnen zugrunde gelegten Bilanzstichtag und vor Übergabe des Unternehmens in dessen Betrieb entstanden sind, auf den Erwerber übergehen; denn ihnen korrespondiert eine 31

32

Zum Ganzen ausführlich Goerdeler/Müller HachenburgGmbHG 7 § 42, 51 ff, 85 ff; vgl. auch Großfeld Bilanzrecht (1978), § 12 IX und X. Vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 der Anmeldebestimmungen für Warenzeichen und Dienstleistungsmarken vom 9. 4. 1979 (BGBl. I 570).

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Es liegt also nicht lediglich eine Lizenzerteilung vor, zur Abgrenzung vgl. BenkardJUllmann KommPatG? (1981) § 15, 13.

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Minderung des Unternehmensvermögens an anderer Stelle, sei es durch Leistung, durch Leistungsverpflichtung, durch Aufwendungen oder durch unmittelbaren Verlust (Zerstörung, Beschädigung) eines Gegenstandes. Keine Rolle spielt es, ob die Forderung auf Vertrag, ungerechtfertigter Bereicherung, unerlaubter Handlung oder auf anderen Rechtsgründen beruht. Nur auf die Unternehmenszugehörigkeit kommt es an. Die Vermutungen des § 344 gelten bei der Beurteilung dieser Frage nicht, weil sie auf das Verhältnis zu Unbeteiligten zugeschnitten sind (RGZ 92 292, 294) 34 . 22

dd) Veräußerung des minderkaufmännischen Unternehmens. In, diesem Fall versagt die Anknüpfung an die Handelsbilanz, es sei denn, der Veräußerer bilanziert trotz § 4 Abs. 1 nach handelsrechtlichen Grundsätzen. An die Steuerbilanz (§§ 140 ff AO) kann wegen ihrer besonderen Zielsetzung nur mit Vorsicht, etwa zur Bestimmung des Mindestumfangs der vom Vertrag erfaßten Vermögenswerte, angeknüpft werden. Auslegungsschwierigkeiten kann der Käufer nur vermeiden, wenn aus Anlaß des Verkaufs ein Inventar errichtet und zum Bestandteil des Vertrags gemacht wird.

23

d) Die Übernahme von Verbindlichkeiten, aa) Außen- und Innenverhältnis. Eine Schuldübernahme mit Wirkung gegenüber dem Gläubiger (Außenverhältnis) kann ohne dessen Mitwirkung nicht zustande kommen (§§ 414, 415 BGB); sie ist wie die anderen Fragen des Außenverhältnisses im Rahmen des § 25 zu erörtern (vgl. dort Rdn. 50 ff, 104 ff). Im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber (Innenverhältnis) hat die Übernahme von Verbindlichkeiten die Verpflichtungswirkung des § 415 Abs. 3 BGB (Erfüllungsübernahme); der Erwerber ist also gegenüber dem Veräußerer gehalten, die Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen.

24

bb) Die Übernahme als Frage der Vertragsauslegung. Ob und in welchem Umfang der Erwerber es übernimmt, die Verbindlichkeiten des Veräußerers zu erfüllen (§415 Abs. 3 BGB), ist, ebenso wie bei den Aktiva (Rdn. 15), eine Frage der Vertragsauslegung, für die § 157 BGB, § 346 gelten. § 25 ergibt dafür nichts, weil seine Regelung nur das Außenverhältnis betrifft. Auslegungsfrage kann schon sein, ob eine Übernahme der Passiva überhaupt vereinbart ist; denn soweit der Vertrag formlos geschlossen werden darf (Rdn. 12 ff), kann die Vereinbarung auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Allerdings ist praktisch kaum vorstellbar, daß die Vertragsparteien die Übernahme der Passiva beabsichtigen und trotzdem keine ausdrückliche Regelung treffen. Ob allein in der Fortführung des Unternehmens mit unveränderter Firma und in der Übernahme der Handelsbücher ausreichende Anhaltspunkte für eine Erfüllungspflicht des Erwerbers gegenüber dem Veräußerer zu finden sind ( Würdinger Voraufl. § 22, 15), ist eine Frage des Einzelfalls, die man wohl jedenfalls dann verneinen muß, wenn der übrigen Vertragsinhalt schriftlich festgehalten oder gar beurkundet ist.

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cc) Geschäftsverbindlichkeiten und Privatverbindlichkeiten. Auslegungsfrage ist auch und vor allem, welchen Inhalt eine festgestellte Übernahmevereinbarung hat. Wie bei der Übernahme der Aktiva (Rdn. 18) gilt als Richtschnur, daß sämtliche bilanzierten oder sonst aus den Handelsbüchern einschließlich der Korrespondenz ersichtlichen Geschäftsschulden von der Vereinbarung erfaßt werden. Das bedeutet erstens: Die Ausklammerung einzelner Geschäftsverbindlichkeiten oder einer bestimmten Schuldengruppe muß entweder ausdrücklich vereinbart sein oder sich aus besonderen Umständen ergeben. Das heißt zweitens: Verbindlichkeiten, die aus den Geschäftspapieren nicht ersichtlich sind, werden ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht übernommen. Die Unvollständigkeit der vom Veräußerer erstellten Bilanzen, Buchführungs- oder 34

Düringer/Hachenburg/Hoeniger^ Staub/Bondi'2/13 § 22, 24, 29.

§25, 12; a. A.

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Korrespondenzunterlagen geht bei der Vertragsauslegung nach Treu und Glauben (§ 157 BGB) zu seinen Lasten. Welche Rechte umgekehrt dem Käufer erwachsen können, ist im Zusammenhang der Mängelhaftung zu erörtern; vgl. Rdn. 39 ff, 47 ff. Der Begriff der Geschäftsverbindlichkeiten bezeichnet alle Schulden, die im Betrieb 2 6 des Unternehmens entstehen. Die Anknüpfung an Bilanz und Handelsbücher (Rdn. 25) wird regelmäßig keine Auslegungsprobleme aufkommen lassen. Die Vermutungen des § 344 gelten für die Beurteilung nicht (vgl. schon Rdn. 21 mit FN 34). Auf den Entstehungsgrund (Vertrag, ungerechtfertigte Bereicherung, unerlaubte Handlung usw.) kommt es nicht an. Einzelfälle: Die Übernahme kann betagte und bedingte Verbindlichkeiten erfassen (ROHG 8 382, 385); Regreßverpflichtungen gegenüber einem Bürgen (RG JW 1907 831), auch wenn dieser den Gläubiger erst nach dem Inhaberwechsel befriedigt; Abfindungsverpflichtungen gegenüber einem zuvor ausgeschiedenen Gesellschafter 35 ; Rückzahlungspflicht wegen Annahme der Zahlung einer Nichtschuld (ROHG 23 144); Verbindlichkeiten aus Patentverletzung (RGZ 15 133); Ersatzpflichten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Verletzung eines Schutzgesetzes im Rahmen des Unternehmens 36 ; Kosten eines noch gegen den Veräußerer anhängig gewordenen Rechtsstreits wegen einer Geschäftsverbindlichkeit (RGZ 143 155). Weiterveräußerung. Hat der Erwerber die Erfüllung von Verbindlichkeiten gegen- 27 über dem Veräußerer übernommen und veräußert er seinerseits das Unternehmen an einen Dritten weiter, der ebenfalls die Passiven übernimmt, so gehört zu ihnen auch die Erfüllungspflicht gegenüber dem ersten Veräußerer. Der Zweiterwerber ist gegenüber seinem Vertragspartner auch verpflichtet, den noch nicht beglichenen Kaufpreis an den ersten Veräußerer zu bezahlen. 4. Pflicht des Veräußerers zur Unterlassung von Wettbewerb Schrifttum Ebel D e r gemeinsame Z w e c k in § 1 G W B und Austauschverträgen, W u W 1979 792; Heinze Wettbewerbsverbote in U n t e r n e h m e n s v e r ä u ß e r u n g s v e r t r ä g e n , N J W 1973 492; Helm Zulässigkeit v o n Wettbewerbsverboten beim U n t e r n e h m e n s k a u f , Festschrift f ü r H e f e r m e h l 1972 299; Klaue Wettbewerbsverbote und § 1 G W B , W u W 1961 323; Ohlgart Die kartellrechtliche Beurteilung von Wettbewerbsverboten in Unternehmensveräußerungsverträgen, RabelsZ 37 (1973) 545; K. Schmidt Wettbewerbsverbot und Kartellverbot, BB 1979 1173; Schätz Wettbewerbsabreden beim Unternehmensverkauf (Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung 22) (1982); Steindorff Gesetzeszweck und gemeinsamer Z w e c k des § 1 G W B , BB 1977 569; Ulmer W e t t b e werbsverbote in U n t e r n e h m e n s v e r ä u ß e r u n g s v e r t r ä g e n , N J W 1979 1585; Ulmer Oit kartellrechtliche Beurteilung v o n Wettbewerbsverboten bei U n t e r n e h m e n s v e r ä u ß e r u n g , N J W 1982 1975.

a) Wettbewerbsverbote kraft ausdrücklicher Abrede. Die Leistung des Unterneh- 2 8 mensveräußerers wird dadurch geprägt, daß er dem Erwerber das Unternehmen als betriebsfähige Wirtschaftseinheit verschafft, kraft deren der Erwerber als sein Nachfolger am Markt auftreten kann (Rdn. 6, 15 ff). Dieses Vertragsziel zu erreichen, kann dadurch vereitelt oder erschwert werden, daß der Veräußerer als Wettbewerber seines Vertragspartners auftritt. Vertragliche Wettbewerbsverbote werden deshalb vielfach besonders vereinbart und können umgekehrt als Indiz bei der Abgrenzung des Unternehmenskaufs gegenüber bloßen Sach- oder Rechtskäufen verwandt werden. Nicht anwendbar sind SS 74 ff, 90 a, auch nicht entsprechend, weil ihre auf den Schutz des re-

35 RG Recht 1907, 642 Nr. 1346; RGZ 102, 243 , 244; RGZ 154, 334, 335. (97)

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RG JW 1883, 228; RGZ 154, 334, 337.

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gelmäßig wirtschaftlich und sozial schwächeren Vertragsteils zugeschnittene Regelung keinen allgemeinen Rechtsgedanken enthält (BGHZ 24 165, 167 f) 3 7 . 29 Eine Vertragsstrafe kann für den Fall vereinbart werden, daß das Wettbewerbsverbot verletzt wird. Sie ist im Fall der Zuwiderhandlung verwirkt (§ 339 S. 2 BGB). Wenn die Strafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung versprochen ist, findet § 341 BGB Anwendung, so daß der Unterlassungsanspruch neben dem Strafanspruch erhalten bleibt. § 75 c gilt nicht (vorige Rdn.). Das richterliche Mäßigungsrecht des § 343 BGB ist gemäß § 348 ausgeschlossen, wenn der Vertrag für den Veräußerer als den Versprechenden ein Handelsgeschäft ist (dazu Rdn. 10). Wird die Strafe als einmalige, das Interesse des Erwerbers abdeckende Leistung versprochen, kann eine Auslegung als Reugeld geboten sein, so daß der Veräußerer mit der Zahlung seine Wettbewerbsfreiheit wiedererlangt. 30 b) Wettbewerbsverbote als leistungssichernde Nebenpflicht. Eine Pflicht zur Konkurrenzenthaltung ergibt sich ohne ausdrückliche Vereinbarung aus § 242 BGB, soweit das Unterlassen von Wettbewerb sachlich notwendig ist, um den Zweck des Unternehmenskaufvertrags zu erreichen. Die sachliche Notwendigkeit ist zu bejahen, soweit durch Wettbewerbshandlungen des Veräußerers die Erreichung des Vertragszwecks vereitelt oder in unzumutbarer Weise gefährdet würde. Das ist der Fall, wenn der Veräußerer durch seine Konkurrenztätigkeit dem Erwerber die mitverkauften Kundenbeziehungen wieder entzieht oder die Beziehungen wesentlich beeinträchtigt (Eingriffe in den Unternehmenskern) 38 . Durch Auslegung des Kaufvertrags gemäß § 157 BGB kann sich im Einzelfall eine Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb ergeben, wenn besondere Umstände vorliegen, etwa solche, die es als überflüssig erscheinen ließen, eine ausdrückliche Wettbewerbsvereinbarung zu treffen 39 . 31

c) Zulässigkeitsgrenzen für Wettbewerbsverbote, aa) Wettbewerbsrechtliche Schranken. Grundsatz: Wettbewerbsverbote kann die Rechtsordnung nicht hinnehmen, wenn sie in gegenständlicher, räumlicher oder zeitlicher Hinsicht den Veräußerer über das Maß des sachlich Notwendigen (Rdn. 30) hinaus binden. Innerhalb der Grenzen des sachlich Notwendigen liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nicht vor, gleichgültig, ob die Unterlassungspflicht nur aus § 242 BGB folgt oder ob die Vertragsparteien das schon aus dem Grundsatz von Treu und Glauben Ableitbare zum Gegenstand ausdrücklicher Vereinbarung gemacht haben. Meinungsvielfalt besteht in der Frage, wie dieser im Ergebnis wohl allseits akzeptierte Grundsatz 40 rechtlich zu begründen ist, welche Folgen im einzelnen eintreten, wenn die Grenzen des Zulässigen überschritten werden, und wie sich die verschiedenen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte zueinander verhalten. Teils wird das Ergebnis aus dem Verbot sittenwidriger Rechtsgeschäfte (§ 138 Abs. 1 BGB) abgeleitet 41 , teils aus § 1 GWB gewon37 Vgl. ferner RGZ 53, 154; RG JW 1906, 477, 478; RG Recht 1907, 823; RGZ 101, 375, 378; RG Warneyer 1929 Nr. 75; OLG Stuttgart W R P 1978, 476, 478. 38 Zuletzt W u W / E BGH 1898 = NJW 1982, 2000 (Holzpaneele) m. zust. Anm. Ulmer S. 1975; vgl. ferner Roth MünchKommBGB § 242, 155 m. w.

N. 3' RG JW 1908, 135; RGZ 117, 180; OLG Colmar OLGR 12, 51; im Ergebnis verneinend OLG Kassel LZ 1910, 569; OLG München LZ 1915, 568. BGH W u W / E BGH 1600 = N J W 1979, 1605 f (Frischbeton) unter Berufung auf eine ständige, allerdings nicht mitgeteilte Rechtsprechung;

41

W u W / E BGH 1898 (FN 38); vgl. auch BGH WM 1982, 1229 (zum Schriftformerfordernis des § 34 GWB); Helm Festschrift für Hefermehl, 1972, S. 299, 308 f; Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt KommGWB' § 1, 35 f m. w. N.; vgl. auch FN 42. So im konkreten Fall BGH N J W 1979, 1605 (FN 40); ferner BGH N J W 1964, 2203 (Pachtvertrag); BGH NJW 1968, 1717 (Wirtschaftsprüfer); BGH W u W / E BGH 1317 (Müllabfuhr); andere Urteile zeigen sich in der Annahme einer Sittenwidrigkeit zurückhaltend, vgl. BGHZ 5, 126, 132 f; BGH GRUR 1960, 200; BGH WM 1974, 74.

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nen 42 , teils durch eine im Vorfeld der Gesetzësanwendung vorgenommene, an Treu und Glauben orientierte Vertragsauslegung (§ 157 BGB) erzielt 43 . Die Ursache der divergierenden Antworten liegt darin, daß die neuere kartellrechtliche Entwicklung zu § 1 GWB vom bürgerlich-rechtlichen Schrifttum noch nicht aufgenommen worden ist 44 und auch ihrerseits nicht ganz geradlinig verlaufen ist 45 . Im Kern geht es um die Reichweite des Kartellverbots (§ 1 GWB). Soweit das Ver- 3 2 bot reicht, ist es überflüssig und verfehlt, den Bestand des Wettbewerbs nach § 138 Abs. 1 BGB zu schützen. Die Vertragsauslegung nach § 157 BGB hat zwar vor der Anwendung beider Tatbestände methodischen Vorrang, ist aber inhaltlich von ihrer Auslegung abhängig, weil die Konkretisierung des Wertmaßstabs von Treu und Glauben im Hinblick auf den Inhalt der gesetzlichen Verbote zu erfolgen hat. Für die Auslegung des Kartellverbots im Hinblick auf Unternehmensveräußerungs- 3 3 vertrage gilt: Früher wurde die Anwendbarkeit des § 1 GWB verneint, weil das Wettbewerbsverbot als Bestandteil eines Austauschvertrags nicht einem gemeinsamen Zweck diene (so noch Würdinger Voraufl. § 22, 12). Ebenso wie das ursprünglich engere Verständnis des Unternehmensbegriffs 46 nötigte diese Auslegung dazu, auf § 138 Abs. 1 BGB zurückzugreifen. Dagegen ist heute zu Recht anerkannt, daß die Auslegung des Merkmals „gemeinsamer Zweck" eigenständig zu erfolgen hat und die auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung des GWB berücksichtigen muß (BGHZ 68 6, 10) 47 . Die Beurteilung von Wettbewerbsverboten ist deshalb am Kartellverbot des § 1 GWB auszurichten; auch als Bestandteil eines Unternehmensveräußerungsvertrags können sie nach dieser Vorschrift unwirksam sein. Im Grundsatz besteht darüber inzwischen Einigkeit 48 . Die Konkretisierung dieses Grundsatzes bereitet dann Schwierigkeiten, wenn die 3 4 Vertragsparteien keine Vorteile für den vom Wettbewerbsverbot betroffenen Beteiligten vereinbart haben, die sich vom Erhalt der vertraglichen Gegenleistung isolieren lassen. So hat der BGH 4 9 in einem Fall dieser Axt die Anwendung des § 1 GWB auf ein Wettbewerbsverbot von unangemessen langer Dauer zunächst verneint und ist auf §138 Abs. 1 BGB ausgewichen, weil das Verbot den Interessen des Veräußerers zuwiderlaufe, somit keine Gleichrichtung der Interessen von Veräußerer und Erwerber ge42

Heime NJW 1973, 492; Immenga/Mestmäcker KommGWB § 1, 164 ff; Klaue WuW 1961, 323; Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt KommGWB 6 § 1, 36; Ohlgart RabelsZ 37 (1973), 545, 549; Rittner § 18 Β III 2; K. Schmidt BB 1979, 1173; Ulmer NJW 1979, 1585; den. NJW 1982, 1975. « RG MuW 1920, 36; BGH WuW/E BGH 963 (Drogerie); OLG Marienwerder DJZ 1907, 664. 44 Exemplarisch die Kommemarliteratur zu § 138 BGB, wo auch in jüngsten Bearbeitungen § 1 GWB an einschlägiger Stelle nicht einmal erwähnt wird; vgl. ζ. B. Erman/Brox KommBGB 7 § 138, 140; Mayer-Maly MünchKommBGB S 138, 74. 15 Vgl. einerseits BGH NJW 1979, 1605 (FN 40); wohl auch Ebel WuW 1979, 792; andererseits WuW/E BGH 1898 (FN 38); K.Schmidt BB 1979, 1173; Ulmer NJW 1979, 1585; dens. NJW 1982, 1975; siehe auch FN 51. 46 Noch heute einengend Rittner Wirtschaftsrecht S 17 A I 2 und 3; vgl. auch dem. Unternehmen und freier Beruf als Rechtsbegriffe (1962), (99)

S. 34 ff; zur h. M. siehe Immenga/Mestmäcker KommGWB § 1, 32 ff; Langen/Niederleithinger/ Ritter/Schmidt KommGWB' § 1, 6 ff m. w. N. » Vgl. ferner BGH WuW/E BGH 1597 = NJW 1980, 185 (Erbauseinandersetzung); BGH NJW 1979, 1605 (FN 40); OLG Düsseldorf WuW/E OLG 2032; OLG Frankfurt WRP 1977, 722; Ebel WuW 1979, 792, 794; Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt KommGWB 6 § 1, 33 ff; K. Schmidt BB 1979, 1173; Steindorff BB 1977, 569; Ulmer NJW 1977, 804; dem. NJW 1979, 1585. 4 « BGH NJW 1979, 1605 (FN 40); zum Schrifttum vgl. Nachweise in FN 42. 4 ' BGH NJW 1979, 1605 (FN 40) für zehnjähriges Wettbewerbsverbot. Die Bewertung der Entscheidung bei Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt KommGWB 6 § 1, 35 (Sonderfall sittenwidriger Knebelung) trifft schon deshalb nicht zu, weil die daraus ableitbare Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB die Vernachlässigung des § 1 GWB nicht rechtfertigen kann; vgl. noch Rdn. 36.

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geben sei. Seither hat das Gericht einen ganz ähnlich gelagerten Sachverhalt nach § 1 .GWB beurteilt und die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB abgelehnt, wenn auch mit einzelfallbezogenen Erwägungen (WuW/E BGH 1898 = NJW 1982 2000 m. zust. Anm. Ulmer S. 1975). Auch das Schrifttum 50 tritt mit allerdings nicht einheitlicher Begründung für die Anwendung des § 1 GWB ein. Dem ist zuzustimmen, weil die wettbewerbsbewahrende Zielsetzung des Gesetzes jedenfalls die Bewertung der Individualinteressen der Beteiligten bestimmen muß 51 und der Veräußerer wegen der Höhe des Kaufpreises ein mittelbares Interesse an der Wettbewerbsbeschränkung hat. Demgegenüber· entwertet die Gegenansicht den Ausgangspunkt einer eigenständigen Interpretation des Zweckmerkmals in § 1 GWB. Für das zutreffende Verständnis dieser Vorschrift stellt sich der in Rdn. 31 wiedergegebene Grundsatz als Ausnahme vom Kartellverbot dar, wobei hier offen bleiben kann, ob die Ausnahme noch durch Interpretation des § 1 GWB oder schon durch teleologische Reduktion zu begründen ist 52 . 35

bb) § 138 Abs. 1 BGB und sein Verhältnis zum Kartellverbot. Die Geltung des Kartellverbotstatbestandes führt nicht schlechthin zur Unanwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB. Ein Spezialitätsverhältnis zugunsten des § 1 GWB besteht vielmehr nur insoweit, als es ausschließlich darum geht, den Bestand von Wettbewerb zu schützen. Wenn das Kartellverbot von vornherein nicht eingreift, namentlich weil die Eignung zur Marktbeeinflussung nicht gegeben ist, oder wenn der Vertrag die auf seine äußere Marktwirkung ausgerichtete kartellrechtliche Prüfung besteht, kann das Wettbewerbsverbot gleichwohl nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein. Zu berücksichtigen ist bei der Prüfung, daß der gebundene Teil für die von ihm eingegangene Verpflichtung ein Äquivalent in Gestalt des ihm zufließenden Erlöses enthält 53 , so daß für die Nichtigkeit der genannten Abrede Fälle in Betracht kommen, in denen eine Knebelungslage zu einem signifikanten Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung geführt hat (Rechtsgedanke des § 138 Abs. 2 BGB). Bei überlangen Verboten, die ohne Ausnutzung der Schwäche des anderen Vertragsteils zustande gekommen sind, ist auch eine quantitative Aufteilung des Vertrags denkbar; sie bewirkt, daß das Verbot nur für den überschießenden Zeitraum nichtig und entgegen der Regel des § 139 BGB für den angemessenen Zeitraum aufrecht zu erhalten ist 54 .

36

§ 138 Abs. 1 BGB und § 1 GWB sind ausnahmsweise nebeneinander anwendbar, wenn ein übermäßiges marktrelevantes Wettbewerbsverbot (§ 1 GWB) durch Knebelung des anderen Teils (§ 138 Abs. 1 BGB) erzwungen wurde. Verfehlt wäre es in Fällen dieser Art, einen Vorrang des § 138 Abs. 1 BGB wegen seiner gegenüber der bloßen Unwirksamkeit vermeintlich weitergehenden Nichtigkeitsfolge anzunehmen. Die Bestimmung kann § 1 GWB weder verdrängen noch ersetzen, weil das Kartellverbot nicht nur zivilrechtliche Folgen hat, sondern zugleich die Grundlage für das Untersagungsverfahren nach § 37 a GWB und das Bußgeldverfahren nach § 38 GWB abgibt.

50

Namentlich K. Schmidt BB 1979, 1173 und Ulmer N J W 1979, 1585. 51 Weitergehend K. Schmidt Kartellverbot und „sonstige Wettbewerbsbeschränkungen" (1978), S. 36 ff, 71 f f ; den. BB 1979, 1173 f; Steindorff KR 1977, 569; zustimmend Ulmer N J W 1979, 1585 f m. w. N . in F N 7. 52 F ü r letzteres wohl K. Schmidt BB 1979, 1173, 1174 f ; vgl. auch Immenga/Mestmäcker KommG W B S 1, 170 („Restriktion"); ähnlich gelagert ist

das Spannungsverhältnis zwischen § 1 G W B und § 112 (dazu B G H Z 38, 306; B G H Z 70, 371; Kellermann Festschrift f ü r Robert Fischer, 1979, S. 307 ff m. w. N . ; zum Immanenzgedanken vgl. zuletzt B G H N J W 1982, 938 f (re. Sp.). 55 Mayer-Maly M ü n c h K o m m B G B § 138, 74; Ulmer N J W 1979, 1585 f; beide m. w. N . 54 Vgl. die Rechtsprechung z u r Bezugsbindung bei Bierlieferungsverträgen, B G H N J W 1972, 1459; B G H W M 1973, 357 f.

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cc) Auslegung nach Treu und Glauben. Bevor über die Wettberwerbsvereinbarung 37 der Parteien das Unwirksamkeits- oder das Nichtigkeilsurteil gesprochen wird (§§ 1 GWB, 138 Abs. 1 BGB), ist zu prüfen, ob die Pflicht zur Wettbewerbsenthaltung durch Auslegung (§ 157 BGB) derart beschränkt werden kann, daß die vertragliche Regelung nicht unter die gesetzlichen Verbote fällt (vgl. schon Rdn. 32). Voraussetzung ist, daß die Beteiligten einen Auslegungsspielraum gelassen haben. Deshalb scheiden solche Sachverhalte aus, in denen der Vertrag das Wettbewerbsverbot nach Gegenstand, .Ort und Zeit präzise ausdrückt. Übrig bleiben vor allem Fälle, in denen ein überschießender Vertragswortlaut den Wettbewerb ohne jede zeitliche oder räumliche Schranke verbietet. Solche Abreden sind gesetzeskonform auszulegen; die Pflicht zur Wettbewerbsenthaltung ist also derart zu begrenzen, daß sie mit dem Kartellverbot und dem Verbot sittenwidriger Geschäfte vereinbar ist.55 5. Die Vertragsdurchführung (Erfüllungsgeschäfte) Das Prinzip der Einzelübertragung bestimmt die Vertragsdurchführung. Es gibt also 38 keine Gesamtrechtsnachfolge (BGH DB 1981 365, 366) außer im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Sonderregelung wie bei Verschmelzung und übertragender Umwandlung und es gibt keinen einheitlichen Verfügungsvertrag über das Unternehmen, weil die Übertragungsformen des bürgerlichen Rechts auf einzelne Rechtsobjekte zugeschnitten sind. Welche Handlungen der Veräußerer vornehmen muß, hängt von dem Inhalt der jeweiligen Verpflichtung ab. Die Einweisung in den Tätigkeitsbereich (Rdn. 16 f) vollzieht sich im wesentlichen außerhalb des Sachenrechts. Soweit die Übereignung von Plänen, Zeichnungen, Karteien, Buchführungsunterlagen usw. erforderlich ist, handelt es sich um Hilfsgeschäfte zur Einweisung (und nicht umgekehrt). Die Übertragung der Aktiva (Rdn. 18 ff) muß sich in den Formen vollziehen, die für den jeweiligen Gegenstand vorgeschrieben sind (vgl. bes. §§ 398 ff, 873, 925, 929 f BGB). Namentlich forden das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip, durch Vorschriften wie § 926 BGB nur unwesentlich abgeschwächt, so viele Übertragungsgeschäfte, wie Sachen vorhanden sind. Die praktischen Konsequenzen werden allerdings dadurch gemildert, daß auch Verfügungsverträge durch konkludentes Verhalten zustande kommen können. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft und eine Vielzahl von Verfügungsgeschäften können also, soweit nicht die Eintragung in das Grundbuch oder in andere Register erfolgen muß, in ein- und demselben tatsächlichen Verhalten gefunden werden. 6. Mängel der Verkäuferleistung und Verletzung vorvertraglicher Pflichten Schrifttum (vgl. auch die Angaben vor Rdn. 1 und 8). /. F. Baur Die Gewährleistungshaftung des Unternehmensverkäufers, BB 1979 381; Canaris Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf, ZGR 1982 395; Düringer Oie kurze Verjährung der Gewährleistungsansprüche, LZ 1907, 131; Flume Eigenschaftsirrtum und Kauf (1948); Goltz Die Haftung des Verkäufers bei der Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts, DB 1974 1609; Grunewad Die Grenzziehung zwischen der Rechts- und Sachmängelhaftung beim Kauf (Schriften aus Rechtswissenschaft und Rechtspraxis 5, 1980); Grunewald Unerwartete Verbindlichkeiten beim Unternehmenskauf ZGR 1981 622; Hiddemann Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf aus der Sicht der Rechtsprechung, ZGR 1982 435; Hommelhoff Die Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf (1975); Hommelhoff Die Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf durch Anteilserwerb, Z H R 140 (1976) 271; Hommelhoff Zur 55 RG MuW 1920, 36; BGH W / E BGH 963 (Drogerie); OLG Marienwerder DJZ 1907, 664. (101)

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Abgrenzung von Unternehmenskauf und Anteilserwerb, Z G R 1982 366; U. Huber Mängelhaftung beim Kauf von Gesellschaftsanteilen, Z G R 1972 395; Immenga Fehler oder zugesicherte Eigenschaft? — Zur Möglichkeit begrifflicher Trennung im Rahmen des § 459 BGB; dargestellt am Beispiel von Angaben über Geschäftsergebnisse beim Unternehmensverkauf, AcP 171 (1971) 1 ; Loos Mängelhaftung für schuldrechtliche Verpflichtungen des Gesellschaftsunternehmens bei Verkauf von Aktien oder GmbH-Anteilen, M D R 1962 172; Loos Die Haftung für Rechts- und Sachmängel des Unternehmens beim Verkauf von Aktien oder GmbH-Anteilen, N J W 1962 519; Neumann-Duesberg Gewährleistung für Unternehmensmängel bei Verkauf von Gesellschaftsanteilen, W M 1968 494 und W M 1969 1002; Pelkmann Gewährleistungsanspruch wegen Sachmangels bei einem Kaufe wertloser Aktien, LZ 1917 1119; J. Prölss Die Haftung des Verkäufers von Gesellschaftsanteilen für Unternehmensmängel, ZIP 1981 337; Quack D e r Unternehmenskauf und seine Probleme, Z G R 1982 350; H. P. Westermann Neuere Entwicklungen der Verkäuferhaftung beim Kauf von Unternehmensbeteiligungen, Z G R 1982 45; Wiedemann D i e Haftung des Verkäufers von Gesellschaftsanteilen für Mängel des Unternehmens, Festschrift für Nipperdey Bd. 1 1 9 6 5 185.

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a) Uberblick und Meinungsstand. Leistungsstörungen können beim Unternehmenskauf in den bekannten Varianten von Unmöglichkeit, Verzug und positiver Vertragsverletzung auftreten. Meistens werden die Erwartungen des Käufers jedoch in anderer Weise enttäuscht: Mitverkaufte Sachen erweisen sich als unbrauchbar; Warenlager oder Betriebsausrüstungen sind nicht vollständig übergeben worden; erfolgreiche Nachbarklagen zwingen zu kostspieligen technischen Veränderungen; bilanzierte Forderungen erweisen sich als abschreibungsbedürftig, und bislang unbekannte Gläubiger verlangen ihr Geld; das Unternehmen geht mit sinkenden Umsätzen und Erträgen auf eine Talfahrt, die nach den Vertragsverhandlungen überraschen muß (Rechtsprechungsbeispiele in Rdn. 42, 44, 47). Umstritten ist, ob und in welchem Umfang die Vorschriften des BGB über Rechts- und Sachmängel für eine interessengerechte Lösung geeignet sind oder ob dafür auf allgemeinere Rechtsgedanken zurückgegriffen werden muß; im Vordergrund der Erörterungen steht die Sachmängelgewährleistung.

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Folgendes Meinungsbild bietet sich in großen Zügen 5 6 : Die Rechtsprechung (vgl. hierzu aus richterlicher Sicht den Beitrag von Hiddemann ZGR 1982 435) wendet die §§ 459 ff BGB analog an, wenn einzelne mitverkaufte Gegenstände von Rechts- oder Sachmangel betroffen sind und der Detailmangel als Mangel des Unternehmens insgesamt zu bewerten ist 57 . Dagegen führt die Enttäuschung berechtigter Erwartungen des Käufers über Umsatz, Ertrag und Vermögenslage des Unternehmens jedenfalls nicht zur Anwendung des $ 459 Abs. 1 BGB 58 . Wieweit § 459 Abs. 2 BGB herangezogen werden kann, ist zweifelhaft. Die positive Antwort der älteren Rechtsprechung 59 ist in jüngeren Entscheidungen 60 zwar nicht widerrufen, aber deutlich relativiert worden, indem typischen Unternehmensmeßzahlen der Eigenschaftscharakter abgesprochen wurde. Soweit danach die Sachmängelgewährleistung nicht eingreift, wird eine Haftung des Verkäufers aus culpa in contrahendo geprüft und regelmäßig bejaht. Das Schrifttum bietet keine einheitliche Stellungnahme. Ganz überwiegend tritt man allerdings, gestützt auf den subjektiven oder konkreten Fehlerbegriff, für die Anwendung 56

Aus der Kommentarliteratur zum BGB vgl. namentlich H. P. Westerrhann MünchKommBGB §459, 44—50; zur seitherigen Entwicklung von Rechtsprechung und Schrifttum dem. ZGR 1982, 45 und das ganz dem Unternehmenskauf gewidmete Heft 3 der ZGR 1982. 57 Grundlegend RGZ 63, 57; RGZ 67, 86; aus neuerer Zeit BGH NJW 1979, 33; weitere Nachweise im Rdn. 42,44.

58 So schon RGZ 67, 86 f; bestätigt von BGH NJW 1970, 653, 655 m. abl. Anm. Putzo; BGH NJW 1977, 1536 f; weitere Nachweise in Rdn. 47. 5» RGZ 63, 57; RGZ 96, 156; RGZ 132, 76, 78; RGZ 134, 83, 86; BGH NJW 1959, 1584 f; BGH NJW 1970, 653, 655 (vor. FN), so Beginnend mit BGH NJW 1970, 653, 655; ferner BGH DB 1974, 231; BGH NJW 1977, 1536 f.

Stand: 1. 5. 1983

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der §§ 459 ff BGB ein; dabei werden namentlich entgegen der Rechtsprechung Defizite an Umsatz oder Ertrag oder überschießende Passiva als Unternehmensfehler i. S. des § 459 Abs. 1 BGB angesehen61. Die jüngere Rechtsprechung zu $ 459 Abs. 2 BGB findet durchgängig keine Zustimmung62. Eine im jüngeren Schrifttum von /. F. Baur BB 1979 381 vertretene Mindermeinung63 bezieht die gegensätzliche Position: Sie möchte das Rechtsinstitut der Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf aufgeben und vor allem durch eine Haftung wegen culpa in contrahendo ersetzen. Für eine Aufgabe der Rechtsprechung tritt auch Canaris ZGR 1982 395 ein; nach seiner Auffassung sind die Problemlösungen jedoch der Lehre von der Geschäftsgrundlage zu entnehmen. b) Notwendigkeit differenzierender Beurteilung. Die rechtliche Würdigung muß 41 davon ausgehen, daß das Unternehmen weder ein Recht noch eine Sache, sondern eine Wirtschaftseinheit ist (näher Rdn. 6); denn daraus folgt, daß die Vorschriften über Sachmängel (oder Rechtsmängel) keine unmittelbare Anwendung finden können. Es geht also, wie das Reichsgericht deutlich hervorgehoben hat 64 , um ein Analogieproblem. Die Frage nach der Analogie ist zunächst eine Frage nach der Regelungslücke, und deren Bestehen ist angesichts der Anfechtungsmöglichkeit nach § 119 Abs. 2 BGB und der Haftung wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Pflichten nicht ohne weiteres ausgemacht. Zwar liegt es nahe, von der grundsätzlichen Einordnung des Vertragstyps unter die Kaufgeschäfte auf einen regelungsbedürftigen aber nicht normierten Sachverhalt Unternehmensmangel zu schließen. Doch ist diese Folgerung nicht korrekt, weil die Mängelgewährleistung in ihrer gesetzlichen Ausprägung nicht zu den typisierenden Elementen des Kaufvertrags gehört; wäre es anders, könnte eine Vielzahl von Verträgen, die auf AGB-Basis geschlossen sind, nicht mehr als Kauf verstanden werden. Eine Regelungslücke besteht deshalb nur dann und nur insoweit, als eine sachgerechte, auf die Interessen beider Seiten Bedacht nehmende Problemlösung gerade in dem Regelungsmodell der §§ 459 ff BGB und nicht mit den Instrumenten des allgemeinen Schuldrechts und der Rechtsgeschäftslehre zu finden ist. Diese Überlegungen zum Grundsätzlichen nötigen zu einer Beurteilung, die nach der Art der aufgetretenen Leistungsstörung differenziert; a. A. jedenfalls tendenziell J. F. Baur BB 1979 381 und Canaris ZGR 1982 395, die für dogmatisch einheitliche, wenn auch nicht übereinstimmende Lösungen eintreten. Weil und soweit die Rechtsprechung um solche Differenzierungen bemüht ist (vgl. allerdings auch die Betonung der kaufrechtlichen Basis durch Hiddemann ZGR 1982 435, 437), ist ihr im Prinzip zuzustimmen. Auf die dagegen vom Standpunkt des subjektiven Fehlerbegriffs aus gerichteten Angriffe ist im Zusammenhang der Haftung für Abschlußangaben einzugehen (Rdn. 49). Den Ansatzpunkt für die notwendige Einteilung bieten die §§ 459 ff BGB selbst, indem sie auf die 61

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ErmanfWeitnauer K o m m B G B 7 vor § 4 5 9 , 1 c; Hommelhoff S. 31 ff; Honseil S t a u d i n g e r B G B « § 459, 43; Immenga A c P 171 (1971), 1, 4 f; Probi Z I P 1981, 337, 342; H.P. Westermann MünchK o m m B G B S 459, 44; a. Α. Grunewald ZGR 1981,622, 625 ff. 7 Ablehnend ErmanfWeitnauer KommBGB vor § 4 5 9 , l b ; Goltz DB 1974, 1609, 1611; Grunewald Z G R 1981, 622, 627 f; Hommelhoff S. 83 ff, 93 ff; Honseil StaudingerBGB' 2 vor § 459, 34, der aber auf anderem W e g zu einem vergleichbaren Ergebnis gelangen will; Mezger R G R K - B G B 1 2 s 459, 23; Prölss Z I P 1981, 337, 343; Putzo N J W 1970, 653; H. P. Westermann M ü n c h K o m m B G B § 459, 49; zustimmend Körting N J W 1970, 1077.

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« /. F. Baur BB 1979, 381; ähnlich schon Düringer LZ 1907, 131; Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 S 25, 14; Heck G r u n d r i ß des Schuldrechts (1929) § 9 1 , 11; kritisch gegenüber der Anwendung der §§ 459 ff BGB Müller-Erzbach™ S. 79 f ; z u r vorsichtigen Anwendung mahnend Wieland Bd. I S. 266. Abwartend K. Schmidt § 6 II 2 d d d ) ; kritisch gegenüber einem Ausschluß der §§ 459 ff BGB durch cic Prölss Z I P 1981, 337, 341; H. P. Westermann Z G R 1982, 45, 48 ff. 64 R G Z 63, 57, 59; in der Diskussion tritt dieser Gesichtspunkt zuweilen in den H i n t e r g r u n d . Zutreffend aber Canaris Z G R 1982, 395, 397.

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Mangelhaftigkeit von Sachen abstellen 65 . Entsprechend der zunehmenden Entfernung der aufgetretenen Störung vom sachlichen Substrat des Unternehmens sind deshalb die Mängel einzelner Sachen oder Fehlbestände, die Rechtsmängel einzelner Sachen und die Haftung für Abschlußangaben zu erörtern. 42

c) Mängel einzelner Sachen oder Fehlbestände. Mängel des sachlichen Substrats oder Fehlbestände können die Betriebsfähigkeit des Unternehmns als Wirtschaftseinheit aufheben oder erheblich mindern. Beispiele66: Die verkaufte Pension war ein der Unzucht dienendes Absteigequartier (RGZ 67 86); die Lage der Küche im Kellergeschoß des verkauften Speiserestaurants ist bauordnungswidrig (RGZ 138 354); das Fabrikgelände hat keinen Gleisanschluß (RG HRR 1930 Nr. 1313); die produzierten Laderaupen haben schwerwiegende technische Mängel (BGH WM 1970 819, 821). Vergleichbar sind gravierende Fehlbestände: Das verkaufte Gerüstbauunternehmen hat ein die Kapazität beeinträchtigendes Manko an Gerüsten (BGH NJW 1979 33). Zwischen Sachmangel und Fehlbestand : Die Schwerspatgrube ist weiter abgebaut, als die Grubenkarte erkennen läßt (RG JW 1930 3740).

43

Rechtliche Behandlung. Die Rechtsprechung und die ihr insoweit folgende herrschende Lehre (Nachweise in FN 61 und 62) wenden die §§ 459 ff BGB analog an, sofern aus dem Mangel oder dem Fehlen der Einzelsachen ein Fehler des Unternehmens selbst resultiert. Daran ist festzuhalten, obgleich die alleinige Sachgerechtigkeit der Mängelgewährleistungshaftung nicht unzweifelhaft ist. Für diese Lösung spricht aber, daß es sich um leicht faßbare Sachverhalte handelt, um Mängel, die dem Verkäufer ohne Sorgfaltsanspannung erkennbar sind und die auch dem Käufer regelmäßig in kurzer Frist offenbar werden. Mit der richterlichen Tradition zu brechen, ist deshalb nicht veranlaßt67. Danach gilt im einzelnen: Der Verkäufer haftet gemäß §§ 459 Abs. 1, 462 BGB ohne Rücksicht auf Verschulden. Korrespondierend unterliegen die Käuferrechte der kurzen Verjährung des § 477 BGB. Eine Untersuchungs- und Rügepflicht gemäß § 377 HGB besteht nicht (vgl. schon Rdn. 11). Die Qualifizierung als Unternehmensfehler steht der Anwendung des § 459 Abs. 2 BGB nicht entgegen; der Käufer kann sich also die Abwesenheit des Fehlers mit der Folge des § 463 BGB zusichern lassen. Der Rückgriff auf § 119 Abs. 2 BGB oder auf die culpa in contrahendo oder auf die Lehre von der Geschäftsgrundlage ist wegen Spezialität der Gewährleistungvorschriften ausgeschlossen. Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels, der keinen Mangel des Unternehmens begründet, kommen nur ausnahmsweise in Betracht 68 .

44

d) Rechtsmängel einzelner Sachen. Die Funktionsfähigkeit des Unternehmens kann dadurch aufgehoben oder erheblich beeinträchtigt sein, daß sein sachliches Substrat von Rechtsmängeln betroffen ist. Beispiele69: Ein wichtiges Produkt kann wegen entgegenstehender gewerblicher Schutzrechte Dritter nicht hergestellt oder abgesetzt werden (RGZ 69 429); eine Nachbarklage wegen Lärmbelästigung nötigt zur Betriebseinstellung (RG LZ 1915 47); das verkaufte Lokal kann auf baupolizeiliche Anweisung geschlossen werden (RGZ 138 354); der Käufer muß das gemietete Geschäftslokal räu65

66

67

Zutreffende Betonung schon bei Düringer/Hachenburg/Hoeniger} § 25, 14. Auflistung der Rechtsprechung bei Honseil StaudingerBGB 1 2 § 459, 42. In dieser Fallgruppe ist also letztlich weder der Kritik von / . F. Baur BB 1979, 381 (vgl. weiter F N 63) noch der von Canaris Z G R 1982, 395 zu folgen.

68

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Zu dieser Frage Hommelhof) S. 41 f f ; auch H. P. Westermann M ü n c h K o m m B G B § 459, 46. Vgl. auch Grunewald Z G R 1981, 622, 632 f. Weitere Beispiele und Nachweise bei Hommelhoff S. 43 ff.

S u n d : 1. 5. 1983

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men, weil der Vermieter den Vertrag mit ihm nicht fortsetzen will (BGH NJW 1970 556; BGH WM 1975 1166). Rechtliche Behandlung. Nach der Rechtsprechung können rechtliche Mängel ein- 4 5 zelner mitverkaufter Gegenstände das Unternehmen als Kaufgegenstand i. S. der §§ 459 ff BGB mangelhaft machen, nämlich dann, wenn sie die Funktionsfähigkeit des Unternehmens insgesamt beeinträchtigen. Das Schrifttum folgt der Rechtsprechung nur teilweise oder unter erheblichen Einschränkungen70. Die bisherige Praxis ist aufzugeben. Denn: In den gravierenden Fällen — der Betrieb kann überhaupt nicht oder nicht auf absehbare Zeit oder nicht in zumutbarer Form fortgeführt werden — hat der Verkäufer seiner Verschaffungspflicht (vgl. Rdn. 15) zumindest teilweise nicht genügt. Was immer er auch im einzelnen übertragen haben mag: Das Unternehmen hat er nicht geleistet, weil und soweit der Käufer die unternehmerische Tätigkeit nicht entfalten kann. Dessen Rechte richten sich deshalb nach den §§ 320 ff, 440 BGB (darin wohl übereinstimmend Canaris ZGR 1982 395, 429). Stattdessen die §§ 459 ff BGB anzuwenden, resultiert im wesentlichen nur in einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung, weil der Käufer dadurch der kurzen Verjährung des § 477 BGB unterliegt, eine Verschlechterung, die ohne rechtliche Grundlage bleibt, weil weder ein Sachmangel noch etwas Vergleichbares vorhanden ist. Hebt der Rechtsmangel die Betriebsfähigkeit des Unternehmens nicht auf, so hat der Käufer die Rechte aus § 440 Abs. 1 BGB wegen des betroffenen Einzelgegenstandes; eine Abgrenzung zwischen Sachmangelhaftung insgesamt und Rechtsmangelhaftung im einzelnen (dazu BGH NJW 1970 556) erübrigt sich. Ergeben sich negative Auswirkungen auf das Gesamtunternehmen, die damit nicht abgegolten sind, so ist der Verkäufer schadensersatzpflichtig, wenn er seine Pflichten vor, bei oder nach Vertragsschluß schuldhaft verletzt hat (cic oder p W ) . Eine Sonderstellung nehmen nur diejenigen Fälle ein, in denen die Beeinträchtigung 4 6 der rechtlichen Verhältnisse die Konsequenz eines Sachmangels ist. Sie sind nach den §§ 459 Abs. 1, 462, 477 BGB zu behandeln. Den Grund zeigt exemplarisch der in RGZ 138 354 entschiedene Fall: Ist die Küche des erworbenen Restaurants bauordnungswidrig, so kann dies dem Käufer nicht verborgen bleiben. Müssen erst bau- oder gewerbepolizeiliche Maßnahmen ergriffen werden oder müssen die Nachbarn klagen, so liegt darin kein Grund, von der kurzen Verjährung des § 477 BGB abzugehen71. e) Abschlußangaben: Umsatz und Ertrag, Ertragsfähigkeit, überhöhte Passiva 47 aa) Fälle. In der praktisch wichtigsten Fallgruppe werden die Erwartungen des Käufers enttäuscht, ohne daß einzelne Gegenstände von Fehlern oder Rechtsmängeln betroffen wären. Vielmehr bringt das Unternehmen nicht den Umsatz oder wirft nicht den Ertrag ab, den sich der Käufer auf Grund der Bekundungen oder Unterlagen des Verkäufers versprochen hatte, oder er sieht sich überraschenden Verbindlichkeiten konfrontiert. Beispiele72: Das verkaufte Fisch- und Delikatessengeschäft wirft den wöchentlichen Reinverdienst von 100 RM nicht ab, den angeblich der Verkäufer erzielt hatte (RGZ 63 57); der Verkäufer eines Juweliergeschäfts verschweigt das kontinuierliche Fallen der Umsätze in den letzten Geschäftsjahren (BGH NJW 1970 653); die Bilanzen lassen nicht erkennen, daß das Unternehmen überschuldet ist (BGH WM 1970 70

Ablehnend Erman/Weitnauer KommBGB 7 vor § 459, 14; Hommelhoff S. 46 ff (vgl. noch FN 71); Schlosser m krit. Anm. zu B G H J Z 1969, 336 (Sicherungsübereignung von Automaten); einschränkend H. P. Westermann MünchKommBGB § 459, 47; dem B G H folgend Grunewald ZGR 1981, 622, 633 f.

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71 Zutreffend Hommelhoff S. 53 m. w. N.; ». A. RG LZ 1915, 47. 7 2 Weitere Fälle, namentlich aus der Rechtsprechung des RG, bei Honsell StaudingerBGB 12 § 459, 54. Die jüngeren Entscheidungen betreffen durchweg den Verkauf von Geschäftsanteilen, vgl. dazu Rdn. 52 ff.

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819); die Gewinnzahlen in der Bilanz sind manipuliert (BGH DB 1974 231); Wechselverbindlichkeiten sind im Status versteckt, uneinbringliche Forderungen nicht als abschreibungsbedürftig gekennzeichnet worden (BGHZ 65 246); durch falsche Bilanzangaben wird der Eindruck erweckt, ein notleidendes Tiefbauunternehmen sei saniert und werfe erste Gewinne ab ( B G H 2 69 53 = N J W 1977 1536); Verbindlichkeiten in Höhe von rund 80 000 D M sind in die Bilanz nicht aufgenommen worden (BGH BB 1980 1392). 48

bb) Bisherige rechtliche Behandlung. Die Rechtsprechung lehnt die Anwendung des § 459 Abs. 1 BGB ab, weil nicht Eigenschaften des Unternehmens betroffen seien (Nachweise in FN 58). In der Anwendung des § 459 Abs. 2 BGB bietet sie derzeit kein gänzlich klares Bild, neigt aber offenbar zunehmend dazu, statt auf die Mängelgewährleistung vor allem auf die culpa in contrahendo zurückzugreifen (vgl. schon Rdn. 40). Das Schrifttum diskutiert noch die Fragen des § 459 Abs. 1 BGB (Nachweise in FN 61) und kritisiert die Unvereinbarkeit der Rechtsprechung mit dem in anderen Zusammenhängen auch von ihr verwandten subjektiven Fehlerbegriff. Die jüngere Rechtsprechung stößt durchweg auf Ablehnung (Nachweise in FN 62). Für eine dogmatische Neuorientierung, die ganz auf die Sachmängelhaftung verzichtet und die Haftung für unzutreffende Abschlußangaben als solche aus culpa in contrahendo konzipiert, tritt dagegen / . F. Baur BB 1979 381 ein. In der Tendenz, so ist festzuhalten, neigt die jüngere Rechtsprechung wohl zur Nichtanwendung der §§ 459 ff BGB, während die herrschende Lehre die Lösung gerade umgekehrt diesen Vorschriften entnehmen möchte.

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cc) Lösung nach allgemeinen Grundsätzen, besonders culpa in contrahendo. Der im Schrifttum vorgetragenen Kritik ist einzuräumen, daß die Haltung der Rechtsprechung zu § 459 Abs. 1 BGB mit dem subjektiven Fehlerbegriff nicht vereinbart werden kann. Wenn Fehler die negative Abweichung des Kaufgegenstandes von der vertraglich vorausgesetzten Beschaffenheit ist 73 , dann sind Umsatzschwäche, mangelnde Ertragskraft und Belastung mit unvorhergesehenen Verbindlichkeiten Fehler des Unternehmens. Auch die Verneinung des Eigenschaftscharakters i. S. des § 459 Abs. 2 BGB leuchtet nicht ohne weiteres ein; denn die Bilanzdaten sind nichts anderes als der zahlenmäßige Ausdruck eines bestimmten Unternehmenszustandes. Diese Einwände treffen jedoch nicht den Kern des Problems. Es geht nicht um die Dogmatik des Fehler- oder Eigenschaftsbegriffs, sondern um die Frage, ob die §§ 459 ff BGB eine sachgerechte Regelung der Haftung für Abschlußangaben enthalten. Diese Frage hat die Rechtsprechung zunächst für § 459 Abs. 1 BGB der Sache nach verneint, indem sie den Ubergang vom objektiven zum subjektiven Fehlerbegriff 74 und die damit verbundene Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschrift für Abschlußangaben nicht mitvollzog; die jüngere Rechtsprechung zu § 459 Abs. 2 BGB darf man vielleicht als Absetzbewegung zweiter Stufe gegenüber dem in R G Z 63 57 eingenommenen Standpunkt deuten 7 5 . Ist diese Interpretation der Rechtsprechung in ihrer Gesamtlinie richtig, dann bleibt allerdings kritisch anzumerken, daß die Entscheidungen das Wesentliche nicht deutlich genug machen: Nicht um Subsumtionsprobleme geht es, sondern um die Frage, ob die 73

Vgl. aus der Rechtsprechung B G H Z 16, 54 (Indikationsbreite eines medizinischen Geräts); B G H Z 52, 51 (Salmonellenverdacht); kritisch im jüngeren Schrifttum Knöpfte J Z 1978, 121 und J Z 1979,

74

Vgl. einerseits R G Z 97, 351 (Sologeige); andererseits R G Z 135, 339, 341 f („Eichen am Wasser").

11.

7

* Hüffer JA 1981, 143 ff, 151; ähnlich, aber mit anderer Konsequenz Honseil StaudingerBGB 1 2 vor § 4 5 9 , 34; vgl. auch Huber in: Gutachten und Vorschläge z u r Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1(1981), S. 911, 938 f.

Stand: 1. 5. 1983

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§§ 459 ff BGB überhaupt eine passende und analogiefähige Regelung enthalten (sehr klar neuerdings Hiddemann Z G R 1982 435, 437). Auf Abschlußangaben sind die §§ 459 ff BGB nicht anwendbar. Die für die Analogie 5 0 vorausgesetzte Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehlt, weil es nicht um das sachliche Substrat des Unternehmens geht. Dreh- und Angelpunkt des Problems ist wiederum (vgl. schon Rdn. 45) die kurze Verjährung des § 477 BGB. Sie ist für den Käufer zu kurz, weil er den wahren Zustand des Unternehmens erst erkennt, wenn er in und mit ihm arbeitet, und auch dann vielfach noch sachverständiger Hilfe bedarP 6 . Es war ein unglücklicher Zufall der Rechtsentwicklung, daß die Ausgangsentscheidung RGZ 63 57 mit Angaben des Verkäufers über den wöchentlichen Reinverdienst eines Ladengeschäfts einen atypisch einfachen Sachverhalt betraf, der nicht geeignet war, Anschauung über die Problematik der Verjährungsdauer zu vermitteln. Auf der anderen Seite erscheint es auch nicht als sachgerecht, den Verkäufer ohne Rücksicht auf Verschulden für Angaben haften zu lassen, die weitgehend auf der Tätigkeit Steuer- und wirtschaftsberatender Berufe beruhen 7 7 ; auch insoweit ist der in RGZ 63 57 entschiedene Fall nicht eben typisch. Anzuwenden sind deshalb, wenn die Beteiligten nicht einen Garantievertrag vereinbaren, die Grundsätze der Haftung für culpa in contrahendo. Sie haben den zusätzlichen Vorzug, auf Grund der Flexibilität der Haftungsfolgen dem Einzelfall besser gerecht werden zu können 7 8 . Daneben kommt abgesehen von § 123 BGB eine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB in Betracht, wenn die unzutreffenden Angaben des Verkäufers zu einem Irrtum des Käufers über verkehrswesentliche Eigenschaften des Unternehmens geführt haben. f) Das Unternehmen als Gegenstand einer Rückgewährpflicht. Das Unternehmen 51 wird zum Gegenstand einer Rückgewährschuld, wenn der Käufer den Vertrag in Kenntnis der wirklichen Lage des Unternehmens überhaupt nicht abgeschlossen hätte und deshalb wegen culpa in contrahendo Ersatz des Vertrauensschadens in der Form begehrt, daß Kaufpreis und Unternehmen zurückgewährt werden (a. A. Canarìs Z G R 1982 395, 416 ff). Ein Rückgewährschuldverhältnis (SS 812 ff BGB) ergibt sich auch bei erfolgreicher Anfechtung ($119 Abs. 2 BGB); zum Unternehmen als Gegenstand eines Bereicherungsanspruchs vgl. Ballerstedt Festschrift für Schilling (1973), S. 289 ff. Soweit Sachmängelrecht eingreift, nach der hier entwickelten Ansicht also bei Fehlern des sachlichen Substrats, die auf die Funktionsfähigkeit des Unternehmens durchschlagen (Rdn. 42 f), ergibt sich in den Wandlungsfällen eine vergleichbare Konstellation (S 467 BGB). Für alle Fälle gilt, daß sich der Verkäufer auf die Rückabwicklung dann nicht einzulassen braucht, wenn der Käufer das Unternehmen wesentlich umgestaltet hat. Er kann sich vielmehr gemäß S 251 Abs. 1 BGB durch Schadensersatz in Geld, bei einer Abwicklung nach Bereicherungsrecht durch Zahlung des für den Käufer verbleibenden Saldos befreien. Bei der Wandlung sind die SS 351, 467 BGB anzuwenden. Bei der Bemessung des Schadensersatzes sind die Gewinne zu verrechnen, bei der Abwicklung nach Bereicherungs- oder Rücktrittsrecht zu vergüten, die sich als Unternehmensertrag und nicht als Resultat persönlicher Leistung des Käufers darstellen 79 . 76 Ebenso /. F. Baur BB 1979, 381, 383 ff; dezidierte Kritik schon bei Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 § 25, 14; vgl. ferner Flume Eigenschaftsirrtum und Kauf (1948), S. 182; Heck Grundriß des Schuldrechts (1929) § 91, 11; Isay Das Recht am Unternehmen (1910), S. 155; Müller-ErzbachS. 79; WielandS. 266; a.A. aber Hommelhoff S. 117 ff. 77 A. A. H. P. Westermann MünchKommBGB § 459, 49. (107)

78

Vgl. die Darstellung bei J. F. Baur BB 1979, 381, 386 f; Hiddemann ZGR 1982, 435, 437. 7 ' BGHZ 63, 365, 368; BGH LM § 987 BGB Nr. 3; BGH NJW 1978, 1578; persönliche Leistung wird angenommen in BGHZ 7, 208, 218. Vgl. zu dieser Frage K. Schmidt § 6 IV 1.

U w e Hüffer

Vor § 22

Erstes Buch. Handelsstand

IV. Abgrenzungen 1. Die Veräußerung von Mitgliedschaftsrechten 52

a) Grundsatz: Rechtskauf. Der Kauf von Aktien oder Geschäftsanteilen ist weder Sach- noch Unternehmenskauf, sondern Rechtskauf; sein Gegenstand ist das Mitgliedschaftsrecht an einer Gesellschaft (zur Gesellschafternachfolge bei O H G oder KG vgl. Erl. zu § 24). Die wertpapiermäßige Verbriefung des Rechts in Aktien führt zu keiner anderen Beurteilung; vielmehr liegen Rechts- und Sachkauf nebeneinander vor 80 . Unternehmenskauf kann der Vertrag nicht sein, weil nicht der veräußernde Gesellschafter Rechtsträger des Unternehmens ist, sondern die Gesellschaft selbst; in Betracht kommt nur, den Erwerb einer qualifizierten Mehrheit wie einen Unternehmenskauf zu behandeln (vgl. Rdn. 53 ff). Weil allein die Übertragung von Mitgliedschaftsrechten den Inhalt des Vertrags bildet, richtet sich die Gewährleistungspflicht des Verkäufers nach den 437 ff BGB 81 . Nach diesen Vorschriften hat er auch dafür einzustehen, daß sich die Gesellschaft nicht in Liquidation befindet; denn die Beschränkung des Erwerbers auf den Liquidationsüberschuß statt einer laufenden Beteiligung am Gewinn ist Rechtsmangel 82 .

53

Ob und nach welchen Grundsätzen der Verkäufer einer Beteiligung für Mängel des Gesellschaftsunternehmens und für unzutreffende Angaben über Umsatz, Ertrag oder Vermögenslage einzustehen hat, ist umstritten. Drei Fallgruppen sind zu unterscheiden: der bloße Erwerb von Mitgliedschaftsrechten, vor allem von Aktien oder Geschäftsanteilen; der Erwerb einer Beteiligung, die ihrem Inhaber unternehmerischen Einfluß sichert; schließlich der Erwerb sämtlicher Gesellschaftsanteile oder doch einer derart qualifizierten Mehrheit, daß sich von einem unbedeutenden Beteiligungsrest sprechen läßt. Die Ausführungen in dieser und der folgenden Rdn. beziehen sich auf die erste Fallgruppe; zu den beiden anderen vgl. Rdn. 55 ff. Nach gefestigter Rechtsprechung 83 und herrschender Lehre 84 sind die §§ 459 ff BGB nicht, auch nicht entsprechend anzuwenden. Damit ist der Käufer nicht rechtlos gestellt; seine Rechtsstellung ist vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. In Frage kommen also ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, das Anfechtungsrecht nach § 119 Abs. 2 BGB oder § 123 BGB sowie die Rechte aus einem Garantievertrag (vgl. namentlich BGHZ 65 246, 252 f). Dagegen will die eine Mindermeinung die §§ 459 ff BGB ohne Rücksicht darauf heranziehen, welchen Umfang das den Vertragsgegenstand bildende Beteiligungsrecht hat 85 , während von anderer Seite vorgeschlagen wird, die überschuldete Gesellschaft der Liquidationsgesellschaft gleichzustellen (Rdn. 52 mit FN 82), also die Überschuldungsfälle nach den §§ 437 ff BGB zu behandeln 86 .

54

Stellungnahme. Folgt man der hier eingenommenen Grundposition (Rdn. 41 ff, besonders 49 f), so kommt die entsprechende Anwendung der §§ 459 ff BGB allenfalls in 80 H. M., vgl. RGZ 54, 350; RGZ 59, 240; RGZ 109, 295, 297; RG DR 1944, 485 m. Anm. Dietrich; Huber ZGR 1972, 395 f m. w. N. 81 Wegen der Einzelheiten vgl. etwa Schilling/Zutt HachenburgGmbHG 7 Anh. § 15,13 ff; H. P. Westermann MünchKommBGB § 437, 17. 82 RGZ 99, 218, 220; BGH BB 1980, 1392; OLG Celle LZ 1917, 1101. 83 BGHZ 65, 246, 249; BGH BB 1980, 1392; vgl. auch BGHZ 69, 53. Siehe noch FN 87 f. 84 Vgl. etwa Ballerstedt Soergel/SiebertBGB10 § 437, 16; Grunewald ZGR 1981, 622, 639 f; Köhler StaudingerBGB12 §437, 10; Mezger RGRK-

BGB12 § 433, 8 f; Schilling/Zutt HachenburgGmbHG 7 Anh. § 15, 20; H. P. Westermann ZGR 1982, 45, 47; Wiedemann Festschrift für Nipperdey Bd. I 1965, S. 815 ff, 826 f. 85 flume Eigenschaftsirrtum und Kauf (1948), S. 187 ff; Heck Grundriß des Schuldrechts (1929), § 9 1 , 7 ; Pelkmann LZ 1917, 1119 ff; Schumacher JW 1937, 2249, 2252; mit Einschränkungen (Auslegungsfrage) auch Huber ZGR 1972, 395, 404; neuerdings wieder Müller BB 1980, 1393, 1394 f. 86 Wiedemann JZ 1977, 132 in Anm. zu BGHZ 65, 246.

Stand: 1. 5. 1983

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Betracht, soweit es um Mängel des sachlichen Unternehmenssubstrats geht. Die Streitfrage verliert also einen guten Teil ihrer praktischen Bedeutung (vgl. noch Rdn. 56 f). Auch insoweit ist die Übernahme der §§ 459 ff BGB auf den Beteiligungskauf jedoch nicht sachgerecht, weil nicht davon ausgegangen werden kann, daß der Käufer allein kraft seiner Stellung als Gesellschafter innerhalb der Frist des § 477 BGB einen hinreichenden Überblick über das Unternehmen erwirbt (ebenso Grunewald S. 113). Die Anwendung der §§ 437 ff BGB ist gleichfalls nicht zu befürworten. Zwar kann man bezweifeln, daß die ablehnende Entscheidung BGH BB 1980 1392 überzeugend begründet ist, weil die Überschuldung nach § 207 KO, § 63 G m b H G einen Konkursgrund abgibt. Gegen die Rechtsmängelhaftung spricht aber das Nebeneinander verschiedener Lösungswege bei vergleichbaren Sachverhalten. Ob der Käufer nach den §§ 437 ff BGB Ansprüche hat oder aus culpa in contrahendo, darf nicht davon abhängen, ob die ihm verschwiegene Verbindlichkeit zur Überschuldung führt oder nicht. Im Ergebnis ist also mit der herrschenden Meinung an einer Lösung nach den allgemeinen Grundsätzen festzuhalten (Rdn. 53). b) Ausnahme: Behandlung als Unternehmenskauf. Der Kauf sämtlicher Anteile an 5 5 einer Kapitalgesellschaft, der sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als Kauf des Unternehmens selbst darstellt, ist wie ein Unternehmenskauf zu behandeln; darüber besteht heute Einigkeit 87 . Dasselbe gilt, wenn nur ein unbedeutender Beteiligungsrest beim Veräußerer verbleibt, der Wille der Parteien auf einen Unternehmenskauf gerichtet ist und der Käufer die beherrschende Stellung in dem Unternehmen erlangt 88 . Nicht endgültig geklärt ist, wie weit über die damit gezogenen Grenzen hinausgegangen werden kann. Einem Teil namentlich des jüngeren Schrifttums genügt es, daß der Vertrag auf den Erwerb einer unternehmerischen Beteiligung abzielt, der Käufer eine beherrschende oder jedenfalls maßgebliche Stellung in der Gesellschaft anstrebt und entsprechend der Kaufpreis an dem Wert des Unternehmens ausgerichtet ist 89 . Dieser Ansicht beizutreten, hat der B G H abgelehnt 90 . Das Gericht hält daran fest, daß sich der Erwerb der Mitgliedschaftsrechte für die Parteien und die Verkehrsanschauung als Unternehmenskauf darstellen muß. W o die Grenze zu ziehen ist, bleibt ausdrücklich offen (auch in BGH BB 1980 1392); die Kernfälle erblickt der B G H aber nach wie vor im Erwerb sämtlicher oder so gut wie sämtlicher Anteile. Die Annahme eines dem Unternehmenskauf vergleichbaren Falls scheint denkbar bei einer Restbeteiligung des Veräußerers von 10 % oder 25 % 9 1 ; bei Aufstockung einer schon bestehenden 50 %-Beteiligung auf 100 % (BGH DB 1980 679, 681); sie wurde abgelehnt bei einem Beteiligungserwerb von 60 % (BGH BB 1980 1392).

87 RGZ 98, 289; RGZ 100, 200; RGZ 120, 283; RGZ 122, 378; RGZ 150, 397; RGZ H RR 1929 Nr. 6; RG JW 1930, 3740; RG D R 1944, 485; B G H NJW 1969, 184; BGH WM 1970, 819; B G H BB 1975, 1180; BGHZ 65, 246, 248 f; BGH BB 1980, 1392; aus dem Schrifttum statt vieler Honsel! StaudingerBGB 12 § 459, 9 (aber mit zu weitgehender Folgerung); a. A. noch RGZ 59, 240, 243; RGZ 86, 146, 148 f; nur §§ 437 ff BGB. 88 B G H WM 1970, 819 (Restquote unter 1 % ) ; BGHZ 65, 246, 249; BGH BB 1980, 1392; ¿fonje//StaudingerBGB' 2 § 459, 9; a. A. noch RG D R 1944, 485.

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Loos NJW 1962, 519, 522 f; Neumann-Duesberg WM 1968, 494, 501 f; vor B G H Z 65, 246 auch durchweg die Kommentare zum BGB; in der Tendenz auch Hommelhoff Z H R 140 (1976), 271, 283 ff, der aber den Erwerb der satzungsändernden Mehrheit fordert; weitergehend den. ZGR 1982, 368, 381 ff. BGHZ 65, 246, 250; dazu Hommelhoff BB 1976, 155 und Wiedemann JZ 1977, 132 f. »l BGHZ 65, 246, 252; vgl. auch OLG München N J W 1967, 1327 (Erwerbsquote 80%). Enger Hiddemann ZGR 1982, 435, 441: Kein Unternehmenskauf bei einer Restquote von 5 % bzw. 10%.

Uwe Hüffer

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Stellungnahme. Nach richtiger Ansicht (vgl. aber BGHZ 65 246, 251) liegt kein Durchgriffsproblem vor 92 . Vielmehr geht es im Kern um die Auslegung der §§ 459 ff BGB. Zwischen der rechtlichen Behandlung des Beteiligungskaufs als Unternehmenskauf auf der einen und der Anwendung der §§ 459 ff BGB auf den Unternehmenskauf auf der anderen Seite besteht ein enger argumentativer und praktischer Zusammenhang; denn vom Standpunkt des subjektiven Fehlerbegriffs aus kommt es weniger auf die rechtliche Qualität des Kaufgegenstandes als auf die Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien an 93 , und nur wenn und soweit für den Unternehmenskauf die §§ 459 ff BGB gelten und damit die culpa in contrahendo oder die Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB verdrängen, hat die Behandlung des Beteiligungserwerbs als Unternehmenskauf einen praktischen Sinn 94 . Weil nach richtiger Ansicht die §§ 459 ff BGB für unzutreffende Abschlußangaben des Verkäufers ohnehin nicht gelten (vgl. Rdn. 49 f), aber gerade sie den Hauptgrund für die Enttäuschung der Käufererwartungen abgeben, ist die praktische Bedeutung der Streitfrage nicht so groß wie gelegentlich angenommen. Allerdings verschafft sich die Rechtsprechung durch ihre Zurückhaltung in der Vorfrage Beteiligungskauf/Unternehmenskauf insofern eine Begründungserleichterung, als mit der Betonung des Rechtskaufs die Fragen des §§ 459 ff BGB verdrängt werden.

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Folgt man der hier vorgeschlagenen Lösung, so reduziert sich das Problem auf die Frage, wann Mängel des sachlichen Unternehmenssubstrats beim Beteiligungskauf nach den §§ 459 ff BGB zu behandeln sind. Das ist der Fall, wenn sich der Beteiligungskäufer auch unter den Gesichtspunkten des § 477 BGB in einer dem Sachkäufer vergleichbaren Lage befindet. Er muß also eine Stellung erwerben, die es ihm erlaubt, innerhalb kurzer Frist einen Überblick über das Unternehmen zu gewinnen (zutreffend Grunewalds. 113). Das ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. Für die Antwort kommt es weniger auf bestimmte Beteiligungsquoten an 95 als darauf, ob trotz der von den Beteiligten gewählten Rechtsform des Beteiligungskaufs eine Einweisung und Ubergabe wie bei einem Unternehmenskauf stattgefunden hat. Vielfach aber nicht notwendig wird diese Voraussetzung mit dem Erwerb sämtlicher oder so gut wie sämtlicher Gesellschaftsanteile zusammenfallen. 2. Mantelkauf

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a) Begriff und Zweck. Als Gesellschaftsmantel werden die Geschäftsanteile oder Aktien einer GmbH oder AG bezeichnet, der keine eigene wirtschaftliche Bedeutung zukommt, weil sie ein Unternehmen nicht betreibt und auch kein Vermögen besitzt, das für die Verfolgung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes ausreicht 96 . Mantelverwertung liegt vor, wenn die bisherigen Gesellschafter ein neues Unternehmen in der Rechtsform der bisherigen GmbH oder AG gründen. Entsprechend bedeutet Mantelkauf den entgeltlichen Erwerb der Geschäftsanteile oder Aktien durch Dritte für die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens. Weil die Gesellschaft ein Unternehmen nicht oder nicht mehr betreibt, stellt der Mantelkauf in gewissem Sinne 92

E. Rehbinder Festschrift für Rob! Fischer, 1979, S. 579, 591 mit FN 38; Wilhelm Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981) 23 ff; vgl. aber auch Hiddemann ZGR 1982, 435, 439 (wohl relativierend). 93 Deutlich etwa Huber ZGR 1972, 395, 404; auch Müller BB 1980, 1393, 1395. ' 1 Insoweit richtig Müller m 1980, 1393, 1395. 95 Nicht zu folgen ist deshalb Honsell StaudingerBGB 12 § 459, 9, der im Interesse der Rechtsi-

96

cherheit eine Festlegung auf Quoten fordert; gegen Quoten auch Grunewald ZGR 1981, 622, 640; Hiddemann ZGR 1982, 435, 440; Prölss ZIP 1981, 337, 340 f; H. P. Westermann ZGR 1982, 45, 50 ff. Dazu und zum Folgenden Scholz/Winter K o m m G m b H G ' ; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 3, 24 ff. Monographie aus neuerer Zeit: Butz Die Mantelverwertung bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Diss. Göttingen 1972.

Stand: 1. 5. 1983

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das Gegenstück zum Unternehmenskauf dar. Doch liegt darin keine nach den §§ 22, 23 unzulässige Firmenabspaltung (vgl. § 22, 6). b) Zulässigkeit. Ob Mantelkauf und Verwertung zulässig sind, ist Gegenstand un- 59 terschiedlicher Auffassungen. Das Kammergericht hat Nichtigkeit zunächst wegen Sittenwidrigkeit, später wegen Gesetzesumgehung angenommen 97 . Doch ist die Rechtsprechung der Instanzgerichte gespalten 98 . Eine höchstrichterliche Klärung ist nicht erfolgt 99 . In der jüngeren Rechtsprechung spielt die Frage nur selten eine Rolle; den Kauf eines GmbH-Mantels hat OLG Karlsruhe DB 1978, 1219 für zulässig erklärt. Im Schrifttum wird heute fast einhellig die Zulässigkeit von Mantelverwertung und -kauf (nicht: Mantelgründung) bejaht 100 . Dem ist jedenfalls für den im Erwerb des GmbHMantels liegenden praktischen Hauptfall beizutreten 101 . 3. Das Unternehmen als Einlagegenstand Die Verpflichtung zur Unternehmensübertragung kann sich aus Gesellschaftsver- 60 trag ergeben. Einlagegegenstand kann das Unternehmen sowohl bei den Personengesellschaften (§§ 705 f BGB, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2) wie auch infolge der Zulässigkeit von Sachgründungen bei den Kapitalgesellschaften sein (§ 27 AktG, § 5 Abs. 4 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag bestimmt, welche Verpflichtungen im einzelnen zu erfüllen sind. Welche Rechtsfolgen bei Nichterfüllung, mangelhafter Erfüllung und unzutreffenden Angaben über Umsatz, Ertrag oder Vermögenslage des Unternehmens eintreten, kann den §§ 323 ff, 459 ff BGB nicht entnommen werden, weil der Gesellschaftsvertrag anders als der Sachkauf und auch anders als der Unternehmenskauf nicht auf den Austausch von Leistungen, sondern auf die Gründung einer Gemeinschaft gerichtet ist. Demgegenüber wählt die wohl herrschende Meinung einen kaufrechtlichen Ausgangspunkt und stützt sich dafür auf §§ 445, 493 BGB 102 . Durch diese Vorschriften wird aber eine kaufähnliche Behandlung des Gesellschaftsvertrags weder gefordert noch legitimiert, weil sie gerade auf Veräußerungsgeschäfte, nicht auf gemeinschaftsbegründende Verträge abheben 103 . Die Lösung muß durch Anwendung und Weiterentwicklung gesellschaftsrechtlicher Normen und mit ihnen vereinbarer Haftungsgrundsätze des allgemeinen Schuldrechts gewonnen werden; die Einzelheiten sind umstritten 104 . Im Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften ist zusätzlich zu beachten, daß es nicht allein um die Interessen des einlagepflichtigen Gesellschafters und die Belange der Vor-AG oder Vor-GmbH geht, sondern auch um das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Aufbringung des Garantiekapitals. Der Grundsatz der Kapitalaufbringung gebietet deshalb, daß der Gesellschafter einen Minderwert ausgleicht und jedenfalls bei Wertlosigkeit seiner Leistung die Einlageschuld in vollem Umfang durch Einzahlung abdeckt 105 .

Sittenwidrigkeit: K G J W 1924, 1534 m. Anm. Byk und Hachenburg K G J W 1925, 635 m. Anm. Breit; Gesetzesumgehung: KG H R R 1933 N r . 833; K G J W 1934, 988 m. Anm. Crisolli. '8 Für Zulässigkeit O L G Dresden J F G 8, 157; LG Ravensburg G m b H - R d s c h . 1964, 137. ' 9 R G J W 1934, 27 m. Anm. W. Fischer ließ die Frage dahingestellt. 100 Fischer K o m m G m b H G ' § 3, 3; Kraft Kölner K o m m A k t G S 23, 34 und 37; K. Schmidt § 12 II l b ; Scholz/Winter K o m m G m b H G ' $ 3, 12; Ul7 mer H a c h e n b u r g G m b H G § 3, 30 f ; a. Α. ζ. B. noch Baumhach/Hueck K o m m G m b H G 1 3 § 3 , 4 C. (111)

ιοί Zu den Rechtsfolgen bei fehlender Mindestkapitalausstattung vgl. Ulmer H a c h e n b u r g G m b H G 7 S 3 , 31. 102 Vgl. etwa Köhler StaudingerBGB 1 2 § 445, 2 f und Honsel! ebda. § 493, 2. 103 Gegen die Anwendung der §§ 445, 493 BGB bereits Schönle N J W 1966, 2161; wie hier f ü r Kapitalgesellschaften H. P. Westermann MünchK o m m B G B § 445, 6 und § 493, 4 f ; vgl. auch F N 104. 104 Dazu Ulmer M ü n c h K o m m B G B S 705, 118 ff und § 706, 19 ff. 105 Ulmer H a c h e n b u r g G m b H G 7 § 5, 81 ff, bes. 84 ff.

Uwe Hüffer

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V. Überlassungsverträge (Unternehmenspacht und -nießbrauch) Schrifttum Ahlbrecht/Beugsobn Die Unternehmenspacht und ihre Behandlung im Handelsregister, Rpfl. 1982 361; Aschenbrenner Unternehmenspacht, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2 1982, S. 281 ff, Bökelmann Nutzungen und Gewinn beim Unternehmensnießbrauch (1971); Brandmüller Die Betriebsaufspaltung nach Handels- und Steuerrecht 3 (1978); Fichtelmann Der Nießbrauch an Unternehmen und Beteiligungen, D S t R 1974 267, 299, 341; v. Godin Nutzungsrecht an Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen (1949); Grunsky Probleme des Nießbrauchs an einem Unternehmen, BB 1972 585; Oppenländer Oie Unternehmenspacht, Diss. Freiburg 1974.

1. Allgemeines 61

Die Veräußerung des Unternehmens bewirkt den endgültigen Wechsel des Unternehmensträgers. Dagegen zielen seine Verpachtung und die Vereinbarung eines Unternehmensnießbrauchs auf einen zeitweiligen Wechsel des Unternehmensträgers ab. Daß das Unternehmen auch in dieser Weise zum Gegenstand des Rechtsverkehrs gemacht werden kann, ist in § 22 Abs. 2 und ebenso in § 151 Abs. 2 W G vorausgesetzt. Das BGB hat jedoch weder die eine noch die andere Geschäftsform normiert; eine Regelung schien dem Gesetzgeber nicht tunlich 106 . Das Schrifttum erblickt in ihnen Anwendungsfälle der in den §§ 581 ff, 1030 ff BGB geregelten Vertragstypen 107 . Das ist zutreffend, sofern damit die analoge Anwendung der Bestimmungen gemeint ist 108 ; denn als Wirtschaftseinheit (Rdn. 6) ist das Unternehmen weder Gegenstand im Sinne des § 581 BGB noch Sache, Recht oder Vermögen (§§ 1030, 1068, 1085 BGB). Weil der Pächter oder der Nießbraucher das Unternehmen betreiben, kommt ihnen während der Vertragsdauer unter den übrigen Voraussetzungen der §§ 1 ff die Kaufmannseigenschaft zu. Beide Vertragsteile müssen die Anmeldung zum Handelsregister vornehmen (vgl. §29, 3 und § 31, 13). 2. Unternehmenspacht

62

a) Vertragstyp und -form; Betriebsaufspaltung. Die den Vertragstyp charakterisierende Pflicht des einen Vertragsteils hat den Inhalt, dem anderen den Gebrauch des Unternehmens zur Gewinnerzielung zu überlassen. Auf den Gebrauch des Unternehmens als einer Wirtschaftseinheit (Rdn. 6) kommt es an. Der Pächter muß also, wenngleich zeitlich beschränkt und ohne Eigentümer des Anlagevermögens zu sein (vgl. noch Rdn. 64) als unternehmerischer Nachfolger des Verpächters tätig werden können. Soweit der Pachtvertrag gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG Unternehmensvertrag ist, unterliegt er konzernrechtlichen Sonderregeln 109 . Abgrenzung zur Miete: Während der Pächter das Unternehmen seines Vertragspartners fortführt, baut sich der Mieter mit dessen Betriebseinrichtungen ein eigenes Unternehmen auf. Ihm wird also zwar die Betriebseinrichtung ganz oder teilweise überlassen, aber nicht das unternehmerische Tätigkeitsfeld. Eine Form ist für den Pachtvertrag grundsätzlich nicht vorgeschrieben. Schriftform ist aber dann einzuhalten, wenn sich die Gebrauchsgewährung auf ein Unternehmensgrundstück erstreckt und der Vertrag eine Laufzeit von mehr als einem Jahr hat (§§ 566, 581 Abs. 2 BGB).

63

Als Betriebsaufspaltung bezeichnet man die Aufteilung eines bisher einheitlichen Unternehmens in wenigstens zwei rechtlich selbständige Unternehmen. Der HauptZ u r Pacht vgl. Prot. Bd. II S: 256, zum Nießbrauch Mot. Bd. III S. 559 f. Vgl. etwa Voeiskow M ü n c h K o m m B G B § 581, 6 und Petzold ebda. S 1085, 8 ff. OS Vgl. Mot. Bd. III S. 559 f : D e r Vertrag und seine 107

109

Auslegung sollen entscheiden; auch B G H W M 1974, 1219 zu § 1048 Abs. 1 BGB. Dazu Biedenkopf/Koppensteiner KölnerKommAktG § 292, 21 ff.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Vor § 22

fall 110 ist die Ausgründung einer Betriebsgesellschaft, die dem bisherigen nunmehr als Besitzgesellschaft fungierenden Unternehmensträger gegenüber tritt. Die Betriebsaufspaltung beruht im wesentlichen auf steuerlichen Überlegungen, die auch die rechtlichen Einzelheiten prägen 111 . Das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Besitz- und Betriebsgesellschaft ist in aller Regel als Pachtvertrag zu qualifizieren, weil das Anlagevermögen der Besitzgesellschaft zugeordnet bleibt, aber sein Gebrauch der Betriebsgesellschaft zur Weiterführung des Unternehmens überlassen wird. Zur fortdauernden Firmenfähigkeit der Besitzgesellschaft vgl. § 17, 20. b) Vertragsinhalt. Der Umfang der vom Verpächter eingegangenen Verpflichtun- 64 gen ist ebenso wie beim Unternehmenskauf (vgl. Rdn. 15) eine Frage der Vertragsauslegung. Als Grundsatz gilt: Der Verpächter muß dem Pächter den Gebrauch des Unternehmens so überlassen, daß dieser als sein Nachfolger am Markt auftreten kann. Daraus folgt erstens: Der Verpächter muß den Pächter in den Tätigkeitsbereich als den Unternehmenskern einweisen; insoweit ist auf die Erörterung des Unternehmenskaufs Bezug zu nehmen (Rdn. 16 f). Dem Pächter stehen die Gewinne zu, weil er der Unternehmer ist 112 . Zweitens: Der Verpächter muß den Pächter in die Lage versetzen, das Unternehmensvermögen zu nutzen. Dabei ist zwischen Anlage- und Umlaufvermögen zu unterscheiden. Für die Nutzung des Anlagevermögens genügt die Besitzüberlassung; §§ 587 bis 589, besonders § 588 Abs. 1 S. 2 BGB gelten entsprechend. Anders liegt es beim Umlaufvermögen (Warenlager, Fabrikate in verschiedenen Fertigungsstufen, Kundenforderungen usw.). Die unternehmerische Nutzung dieses Vermögensteils setzt mindestens eine Verfiigungsbefugnis (§ 185 Abs. 1 BGB) des Pächters voraus. Den Regelfall bildet die weitergehende sog. Kaufklausel, die den Verpächter zur Übertragung des Eigentums und zur Abtretung der Forderungen verpflichtet. Soweit danach zur Vertragsdurchführung sachenrechtliche Vollzugsgeschäfte notwendig sind, ist das Spezialitätsprinzip zu beachten. Drittens: Wie weit die Geschäftsverbindlichkeiten übernommen werden, ist Vereinbarungsfrage. Ein bestimmter Auslegungsgrundsatz läßt sich dafür nicht formulieren. 3. Unternehmensnießbrauch a) Die schuldrechtliche Grundlage. Die Bestellung eines Nießbrauchs kann zunächst 6 5 in Durchführung eines Verpflichtungsvertrags erfolgen. Ein solcher Vertrag ist anzunehmen, wenn der Berechtigte das Unternehmen in pachtähnlicher Weise zur Gewinnerzielung gebrauchen, also als unternehmerischer Nachfolger des Bestellers tätig werden (vgl. Rdn. 62) und dieses Recht dinglich gesichert werden soll. Er bedarf der Form des §311 BGB in denselben Fällen wie der Kaufvertrag (Rdn. 13). Dagegen besteht eine § 313 BGB oder § 15 Abs. 3 GmbHG entsprechende Vorschrift nicht. § 518 BGB ist anzuwenden, wenn die Bestellung des Nießbrauchs unentgeltlich versprochen wird. Der Verpflichtungsumfang muß wie stets durch Auslegung ermittelt werden. Eine 6 6 gründliche vertragliche Regelung des Geschäfts ist anzuraten. Sie sollte sich namentlich darüber aussprechen, wer die Kosten von Investitionen trägt und wem ein während der Dauer des Nießbrauchs erzielter Zuwachs des Unternehmenswerts gebührt 113 . We110

111

Daneben gibt es die Aufspaltung in eine Produktions- und eine Vertriebsgesellschaft. Schrifttum: Brandmüller Oie Betriebsaufspaltung nach Handels- und Steuerrecht 4 (1980); Felix (Herausgeb.) Kölner Handbuch der BetriebsaufSpaltung und Betriebsverpachtung4 (1979); Zartmann Die Betriebsaufspaltuilig, eine attraktive Gestaltungsform (1980).

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112

Wegen der Einzelheiten siehe Oppenländer S. 325 ff; vgl. auch Bökelmann Nutzungen und Gewinn beim Unternehmensnießbrauch (1971). " 3 Zur ersten Frage Grunsky BB 1972, 585 f, zur zweiten Bökelmann (FN 112) S. 63 ff, 100 ff, 117 ff.

U w e Hüffer

Vor § 22

Erstes Buch. Handelsstand

sentlich sind beim N i e ß b r a u c h wie bei der Pacht (Rdn. 64) die Einweisung in den Tätigkeitsbereich und die Überlassung des Vermögens z u r unternehmerischen N u t z u n g . Für das Anlagevermögen muß z u r Besitzüberlassung die Bestellung des dinglichen Nießbrauchsrechts hinzutreten. Weil der Besteller Eigentümer bleibt, ist der N i e ß b r a u cher zu V e r f ü g u n g e n grundsätzlich nicht berechtigt. Aus analoger A n w e n d u n g des § 1048 Abs. 1 BGB kann sich jedoch eine Verfügungsbefugnis ergeben ( B G H W M 1974 1219). Wie bei der Unternehmenspacht wird das U m l a u f v e r m ö g e n regelmäßig veräußerungsähnlich in das Eigentum des Nießbrauchers übertragen (vgl. auch § 1067 BGB). 67

D e r Unternehmensnießbrauch kann Gegenstand eines Vermächtnisses sein. Die Z u w e n d u n g begegnet in zwei Formen. Sie kann eine Regelung der U n t e r n e h m e n s n a c h folge darstellen, kann aber auch als bloßer Ertragsnießbrauch eine Versorgungsmaßnahme sein. N u r der erste Fall hat handelsrechtliche Bedeutung; denn der bloße E r tragsnießbrauch m a c h t den Berechtigten nicht z u m U n t e r n e h m e r (vgl. dazu B a y O b L G Z 1973 168). Die Frage der Investitionen u n d des Wertzuwachses (Rdn. 66) sollte im Testament geregelt sein.

68

b) Die Bestellung des Nießbrauchs. Für die Bestellung des Nießbrauchs gilt das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip; das ergibt sich aus § 1085 BGB. Sie kann deshalb nicht durch einheitliches Rechtsgeschäft v o r g e n o m m e n w e r d e n ( R G Z 70 226, 232). Vielmehr ist das Recht an den einzelnen Gegenständen des Anlagevermögens nach den f ü r sie geltenden Vorschriften zu bestellen. Vgl. f ü r Grundstücke § 873 BGB, f ü r bewegliche Sachen § 1032 BGB, f ü r Rechte § 1069 BGB.

VI. Erwerb des Unternehmens von Todes wegen Schrifttum Vertrags- und Testamentsgestaltung. Haegele/Litfin/Langenfeld Handbuch der Familienunternehmen (1977); Jahrmarkt Vorteilhafte Unternehmernachfolge 2 (1977), Peter/Petzold/Winkler Unternehmernachfolge, Testamente und Gesellschaftsverträge in der Praxis 4 (1977); Rutkowsky Unternehmertestament — Bestandssicherung durch zweckmäßige und individuelle Nachfolgeregelungen (1979); Schneider/Martin Familienunternehmen und Unternehmertestament 4 (1963); Stehle Erb- und familienrechtliche Unternehmenssicherung (1980); Sudhoff Handbuch der Unternehmensnachfolge 2 (1973). Fortführung durch eine Erbengemeinschaft. Rob. Fischer Fortführung eines Handelsgeschäfts durch eine Erbengemeinschaft? 2 H R 144 (1980) 1; G. Goldstein Die Miterbengemeinschaft als Organisationsform zur Fortführung des ererbten Handelsunternehmens eines Einzelkaufmannes, Diss. Köln 1972; Johannsen Die Nachfolge in kaufmännische Unternehmen und Beteiligungen an Personengesellschaften beim Tode ihres Inhabers, FamRZ 1980 1074; Lion Der Ubergang des einzelkaufmännischen Geschäfts auf mehrere Erben, LZ 1925 842; Lion Offene Handelsgesellschaft oder Erbengemeinschaft? JW 1925 2105; Sobich Erbengemeinschaft und Handelsgeschäft, Diss. Kiel 1974; M. Wolf Die Fortfühung eines Handelsgeschäfts durch die Erbengemeinschaft, AcP 181 (1981) 480. Testamentsvollstreckung (aus jüngerer Zeit). F. Baur Der Testamentsvollstrecker als Unternehmer, Festschrift für Dölle 1963 S. 249; Haegele Testamentsvollstreckung im Handels- und Gesellschaftsrecht, BWNotZ 1968 62; Haegele Der Testamentsvollstrecker im Handels- und Gesellschaftsrecht, Rpfl. 1973 113 und 157; Hartmann Testamentsvollstreckung und Nießbrauch zur Sicherung der Nachfolge des Einzelunternehmers (1975); Holzhauer Erbrechtliche Untersuchungen (1973); Johannsen Führung von Handelsgeschäften und Verwaltung von Gesellschaftsanteilen einer Handelsgesellschaft durch den Testamentsvollstrecker, WM 1970 570; John Testamentsvollstreckung über ein einzelkaufmännisches Unternehmen, BB 1980 757; Nolte Zur Frage der Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung nach Handelsrecht, Festschrift für Nipperdey Bd. I 1965 1139; Rieper Oie Testamentsvollstreckung über Einzelunternehmen und bei PersonalgesellschafStand: 1.5. 1983

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ten des Handelsrechts, Diss. Kiel 1968; Schopp Letztwillige Bestimmung über Unternehmensfortführung durch Dritte, Rpfl. 1978 77.

1. Formen erbrechtlichen Erwerbs Das von einer natürlichen Person, besonders von einem Einzelkaufmann getragene 69 Unternehmen kann durch gesetzliche (§§ 1924 ff BGB), testamentarische (§ 1937 BGB) oder vertragliche (§1941 BGB) Erbfolge erworben werden. Trotz seines Charakters als Wirtschaftseinheit und der besonderen Zweckbestimmung der in ihm zusammengefaßten Vermögenswerte nimmt das Unternehmen an der Gesamtrechtsnachfolge des § 1922 BGB teil. Es gibt also keine Sondererbfolge in das Unternehmen, die etwa dem Vorbild des Höfe- oder Heimstättenrechts 114 entspräche. Die daraus resultierenden Probleme müssen in den vom Gesetz vorgesehenen Gestaltungsformen durch Testament oder Erbvertrag geregelt werden. Für die Zuwendung des Unternehmens an eine bestimmte Person kommen die Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) und das Vermächtnis (§§ 2147 ff BGB) in Betracht. Bei der Teilungsanordnung erwächst dem Begünstigten ein Anspruch auf Abschluß des Auseinandersetzungsvertrags mit dem vom Erblasser vorgezeichneten Inhalt. Wird das Unternehmen in Form eines Vermächtnisses zugewandt, so erwirbt der Vermächtnisnehmer gemäß § 2174 BGB einen schuldrechtlichen, auf Verschaffung des Unternehmens gerichteten Anspruch gegen die Erben. Welchen Inhalt der Anspruch des durch die Teilungsanordnung Begünstigten oder des Vermächtnisnehmers im einzelnen hat, ist durch Auslegung der letztwilligen Verfügung zu ermitteln. Wenn der Bedachte die Nachfolge des Erblassers im Unternehmen antreten soll, ist ihm das Unternehmen als betriebsfähige Wirtschaftseinheit zu verschaffen, so daß die Erläuterungen zum Unternehmenskauf (Rdn. 15 ff) sinngemäß herangezogen werden können. Ist Träger des Unternehmens eine juristische Person, namentlich eine GmbH, oder 70 eine OHG oder KG, so ist das Beteiligungsrecht des Erblassers und nicht das Unternehmen selbst Gegenstand der erbrechtlichen Nachfolge. Kommanditbeteiligungen und Geschäftsanteile sind vererblich (§ 177, § 15 Abs. 1 GmbHG), die Mitgliedschaft in einer O H G oder als Komplementär in einer KG kann durch den Gesellschaftsvertrag vererblich gestellt werden (§§ 131 Nr. 4, 139, 161 Abs. 2). Daß die Beteiligung an einer O H G oder KG Gegenstand einer Sondererbfolge ist, ist seit BGHZ 68 225 anerkannt 115 . 2. Besondere Formen der Unternehmensfortführung a) Fortführung durch eine Erbengemeinschaft. Für den Fall, daß das Unternehmen 71 eines Einzelkaufmanns an mehrere Erben fällt, sind folgende Grundsätze in ständiger Rechtsprechung gebildet worden: Mehrere Erben können das Unternehmen als Erbengemeinschaft ortführen, und zwar nicht nur vorübergehend zum Zweck der Abwicklung und Auseinandersetzung, sondern überhaupt und ohne feste zeitliche Begrenzung 116 . Dagegen kann die Erbengemeinschaft als solche ein nachlaßfremdes, etwa neu gegründetes oder durch Kauf erworbenes Unternehmen nicht betreiben (KG JFG 114

Übersicht bei Leipold MünchKommBGB vor § 1922, 67 ff, 84 ff. ••5 Vgl. schon Ulmer Voraufl. § 139, 45 ff, bes. 53; zu der Entscheidung den. BB 1977, 805; statt vieler weiterer Leipold MünchKommBGB $ 1922, 35 ff. 116 RGZ 132, 138, 142; BGH N J W 1951, 311; (115)

BGHZ 17, 299, 302; BGHZ 30, 391, 394 f; BGHZ 32, 60, 67; KG RJA 9, 159; KG JFG 5, 209; KG H R R 1932 Nr. 749, BayObLG JW 1931, 3129. Analyse und Gewichtung der Entscheidungen bei Rob. Fischer Z H R 144 (1980), 1 f, 4 ff.

Uwe Hüffer

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9 1 1 1 = H R R 1932 N r . 749). Die Miterben sind nach § 31 Abs. 1 in das Handelsregister einzutragen, und zwar entweder als neue Inhaber der fortgeführten Firma des Erblassers (KG O L G R 4 455) oder bei Firmenänderung als firmierende Mitglieder einer Erbengemeinschaft. Die neue Firma muß aus den Namen sämtlicher Erben mit je mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen und dem Zusatz „in Erbengemeinschaft" gebildet werden (KG JFG 5 211). Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung ist trotz der Beteiligung minderjähriger Erben nicht erforderlich, weil es sich nur um eine Verwaltungsmaßnahme im Sinne des § 2038 BGB handelt. Die Erben können zwar gemeinschaftliche Bevollmächtigte bestellen, auch aus ihrer Mitte, aber sie können die Bevollmächtigten nicht in das Handelsregister eintragen lassen; dies auch dann nicht, wenn ein Miterbe gleichsam als Vertreter der Erbengemeinschaft tätig werden soll (KG RJA 9 162). Sind die Witwe und die Kinder Erben, so sind sie sämtlich,in das Handelsregister einzutragen. Keine eintragungsfähige Tatsache ist, daß die Mutter kraft elterlicher Gewalt die Kinder vertritt. 72

Im Schrifttum werden verschiedene Meinungen vertreten. Überwiegend werden die Ergebnisse der Rechtsprechung zwar hingenommen, wird aber die Fortführung des Unternehmens in Erbengemeinschaft als wenig empfehlenswert bezeichnet und der Übergang in eine Gesellschaftsform des Handelsrechts empfohlen 1 1 7 . Den umgekehrten W e g — Anpassung der erbrechtlichen Regelung an die Bedürfnisse des Handelsverkehrs — hält M. Wolf AcP 181 (1981) 480, 489 ff f ü r gangbar. Teilweise erfährt die Rechtsprechung nicht näher begründete Zustimmung (vgl. etwa Würdinger Voraufl. 22), teils stößt sie dagegen schlechthin auf Ablehnung 1 1 8 . So soll nach der eingehenden Stellungnahme von Rob. Fischer a a O (FN 118) in der einverständlichen Fortführung des Unternehmens nach Ablauf einer Überlegungsfrist von drei Monaten (vgl. § 27 Abs. 2) der Abschluß des Gesellschaftsvertrags einer O H G zu finden sein.

73

Stellungnahme. Auszugehen ist davon, daß die Erben in ihrer Zusammenfassung zur Erbengemeinschaft jedenfalls zunächst Träger des Unternehmens sind, weil es in den Nachlaß fällt und das Erbrecht keine andere Organisationsform kennt. Mit der überwiegenden Meinung ist ferner anzunehmen, daß die unbegrenzte Fortsetzung dieses Zustandes entgegen der bisherigen Rechtsprechung den Interessen aller Beteiligten nicht gerecht wird (dazu im einzelnen Rob. Fischer a a O (FN 118) S. 8 ff). Die Mittel der Auslegung reichen aber f ü r eine rechtssatzartige Lösung, nach der die Fortführung des Unternehmens jenseits der Dreimonatsgrenze als O H G zu qualifizieren ist, wohl nicht aus 1 1 9 . Sie könnte nur durch offene richterliche Rechtsfortbildung begründet werden; dabei sind die Legitimationsschwierigkeiten angesichts einer weit zurückreichenden gegenteiligen Rechtsprechung unverkennbar 1 2 0 . In der Beratungspraxis sollten die Beteiligten auf die Bedenken gegen eine Fortführung des Unternehmens in Erbengemeinschaft und auf das Risiko hingewiesen werden, daß die Fortführung im Einzelfall als Abschluß eines Gesellschaftsvertrags ausgelegt werden kann. 117

Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 105, 18; Goldstein S. 93 f ; A. Hueck Das Recht der O H G 4 S. 70; Johannsen FamRZ 1980, 1074, 1076; Lieb Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand (1970), S. 10; K. Schmidt2 § 5 I 3b. Weitere Nachweise bei Rob. Fischer Z H R 144 (1980), 1, 2 f. 118 Cohn JW 1926, 486 f; Rob. Fischer Z H R 144 (1980), 1; Kretzschmar ZB1FG 17, 1, 13; lion LZ 1925, 842 und den. JW 1925, 2105.

119

120

Zurückhaltend gegenüber der von Rob. Fischer aaO vorgeschlagenen Lösung auch Johannsen FamRZ 1980, 1074, 1077; ablehnend M. Wolf AcP 181 (1981), 480, 482 ff. Es ergibt sich wohl auch ein Widerspruch zum Betrieb eines Unternehmens in Gütergemeinschaft, wenn die Ehegatten das Vermögen gemeinsam verwalten, vgl. ζ. B. Kanzleiter MünchKommBGB S 1416, 8.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

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b) Fortführung durch den Testamentsvollstrecker. Der Erblasser kann dem Testa- 74 mentsvollstrecker zur Aufgabe machen, das im Nachlaß befindliche Unternehmen fortzuführen. Die Ansicht, die Verwaltungsvollstreckung über ein Unternehmen sei unzulässig (Holzhauer S. 61), ist vereinzelt geblieben und kann keine Zustimmung finden, weil der Praxis trotz unverkennbarer rechtlicher Schwierigkeiten brauchbare Lösungen zur Verfügung stehen (vgl. Rdn. 75). Die Schwierigkeiten ergeben sich aus der beschränkten Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers: Er kann nach den §§ 2206, 2207 BGB zwar Verbindlichkeiten für den Nachlaß eingehen, kann aber nicht kraft seines Amtes den Erben mit dessen sonstigem (Privat-)vermögen verpflichten. Weil er durch seine Amtshandlungen auch nicht zum persönlichen Schuldner wird, ergibt sich die Frage, ob die Fortführung des Unternehmens unter gleichzeitiger Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß zulässig ist. Die Frage ist zu verneinen; denn die Testamentsvollstreckung darf nicht zur Beschränkung der handelsrechtlichen Schuldenhaftung führen. Daraus folgt zugleich, daß ein Testamentsvollstreckervermerk nicht in das Handelsregister gehört (vgl. auch § 8, 39); richtungsweisend zu beiden Fragen RGZ 132 138 121 . Der Gegenmeinung (Testamentsvollstreckerlösung)122 ist vom heutigen Standpunkt aus auch deshalb nicht zu folgen, weil dem Erblasser eine Gestaltungsform zur Verfügung steht, die Härten für den Erben und den Vollstrecker gleichermaßen vermeidet: Er kann das Einzelunternehmen in eine Einmann-GmbH umwandeln (§ 56 a ff UmwG) 1 2 3 und die Geschäftsanteile zum Gegenstand der Testamentsvollstreckung machen. Für die Fortführung des Unternehmens durch den Testamentsvollstrecker 124 kom- 7 5 men alternativ die Vollmachtlösung und die Treuhandlösung in Betracht 125 . Vollmachtlösung bedeutet: Träger des Unternehmens sind der oder die Erben. Sie verschaffen dem Testamentsvollstrecker die ihm nach dem Gesetz fehlende Verpflichtungsmacht, indem sie ihn bevollmächtigen (Prokura oder Generalvollmacht), das Unternehmen in ihrem Namen zu führen. Treuhandlösung heißt: Der Testamentsvollstrecker betreibt das Unternehmen im eigenen Namen und deshalb unter seiner persönlichen Haftung, aber ohne Inhaber des Unternehmensvermögens zu sein 126 . Sind mehrere Testamentsvollstrecker bestellt und als Treuhänder tätig, so bilden sie keine O H G (BGH NJW 1975 54). Welche Lösung zu wählen ist, hängt vom Willen des Erblassers ab. Mangels abweichender Anhaltspunkte ist anzunehmen, daß die Erben auch nach außen hin Träger des Unternehmens sein sollen. Sind sie aber nicht damit einverstanden, daß sie der Testamentsvollstrecker über die Nachlaßmittel hinaus persönlich verpflichten kann, und deshalb zur Erteilung der Vollmacht nicht bereit, so kann der Testamentsvollstrekker verlangen, daß sie die Unternehmensführung auf ihn als Treuhänder übertragen. Rechtliche Grundlage ist eine entsprechende Auflage (§§ 2192 ff BGB), die von dem Erblasser notwendig mitgewollt ist, weil die Verwaltungsvollstreckung sonst nicht durchgeführt werden kann 127 . Für die Eintragung in das Handelsregister gilt: Bei der

121 Vgl. weiter R G Z 172, 199; B G H Z 12, 100, 102; B G H Z 35, 13, 15 f; O L G Dresden J F G 5, 217; K G J W 1936, 1137; K G J W 1937, 2599; O L G München J F G 14, 428, 431 f. 122 Begründet von F. Baur Festschrift f ü r Dölle Bd. I (1963) S. 249; vgl. auch dens. J Z 1962, 123; ebenso Kipp/Coing E r b r e c h t · 3 § 68 III 3 a. 123 I. d. F. der G m b H - N o v e l l e vom 4. 7. 1980 (BGBl. I 836). 124 Z u r Problematik der Testamentsvollstreckung bei O H G - A n t e i l e n vgl. Ulmer Voraufl. § 139, 76 ff.

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'25 Einzelheiten beider Lösungen sind zweifelhaft und umstritten. Vgl. die ausführliche Erläuterung von Brandner M ü n c h K o m m B G B § 2205, 11 ff sowie die folgenden F N . 126 B G H N J W 1975, 54 f; K G J F G 18, 276; a.A. John BB 1980, 757, 760 (Vollrechtstreuhand). 127 R G Z 172, 199, 205 ff; B G H Z 12, 100, 103; B G H Z 24, 106, 112. Im Schrifttum begegnet die Rechtsprechung verbreiteter Kritik vgl. ζ. B. John BB 1980, 757 f m. w. N . ; Nordemann N J W 1963, 1139 f.

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Erstes Buch. Handelsstand

Vollmachtlösung sind die Erben einzutragen, weil sie auch nach außen als Inhaber des Unternehmens auftreten. Bei der Treuhandlösung gehört der Testamentsvollstrecker in das Register, aber nicht kraft seines erbrechtlichen Amtes (Rdn. 74), sondern weil er gegenüber Dritten als Träger des Unternehmens tätig wird (RGZ 132 138, 142). VII. Zwangsvollstreckung und K o n k u r s 76

Verfalirenssubjekt ist in der Einzelvollstreckung wie im Konkurs nicht das Unternehmen, sondern der Unteraehmensträger (Einzelkaufmann oder Gesellschaft). Das ist folgerichtig, weil das Verfahrensrecht nicht von seiner materiell-rechtlichen Grundlage gelöst werden kann und das geltende Recht an den Kaufmann oder die Gesellschaft anknüpft (Rdn. 1). Das Unternehmen ist auch nicht Objekt der Einzelvollstreckung, kann also namentlich nicht als solches gepfändet werden 1 2 8 . Darin liegt gleichfalls eine Spiegelung des materiellen Rechts, nämlich des sachenrechtlichen Spezialitätsprinzips. Dagegen ist im Konkursrecht der Charakter des Unternehmens als einer Wirtschaftseinheit zu berücksichtigen 129 . Namentlich kann der Konkursverwalter das Unternehmen weiter führen und als betriebsfähige Einheit veräußern, und zwar grundsätzlich mit der Firma, unter welcher der Gemeinschuldner das Unternehmen geführt hat (vgl. S 22, 34 ff). §22 Wer ein bestehendes Handelsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen erwirbt, darf für das Geschäft die bisherige Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber oder dessen Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich willigen. Wird ein Handelsgeschäft aufgrund eines Nießbrauches, eines Pachtvertrages oder eines ähnlichen Verhältnisses übernommen, so finden diese Vorschriften entsprechende Anwendung. Übersicht Rdn. I. Grundlagen und Anwendungsbereich 1. Regelungsgegenstand und -zweck . . 2. Anwendungsbereich II. Die Voraussetzungen der Firmenfortführung 1. Der Erwerb des Handelsgeschäfts a) Vollkaufmännisches Unternehmen b) Bestehen des Unternehmens, Betriebseinstellung, Liquidation und Konkurs c) Erwerb des Unternehmenskerns insgesamt d) Mehrere Unternehmen des Einzelkaufmanns, Hauptund Zweigniederlassung

1 3

2.

3. 4

5 8

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•28 R G Z 70, 226; R G Z 95, 235, 237. 129 Vgl. auch das Schrifttum zur Unternehmenssanie-

rung: Knieper BB 1977, 622; Lutter/Hommelhoff/

e) Erwerbsformen Bisherige Firmenführung a) Rechtmäßige Firmenführung . . b) Firmenführung, Eintragung und Löschung c) Firmenführung und unberechtigte Eintragung Einwilligung in die Fortführung a) Rechtsnatur der Einwilligung . . aa) Meinungsstand bb) Stellungnahme b) Ausdrückliche Erklärung . . . . c) Zeitpunkt der Einwilligung . . . d) Bedingung und Befristung . . . e) Zur Person des Einwilligenden: Einzelfirma f) Zur Person des Einwilligenden:

Rdn. 12 15 15 17 19 21 22 23 25 26 27 28

Timm BB 1980, 737; K. Schmidt ZIP 1980, 328; Uhlenbruch ZIP 1980, 73.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Rdn.

Rdn.

4.

Gesellschaftsfirma aa) Gesellschafterhandeln oder Vertretung der Gesellschaft? bb) Zustimmung des namensgebenden Gesellschafters bei O H G oder KG . . . . Insbesondere: Die Übertragung des Unternehmens mit der Firma durch den Konkursverwalter und den Testamentsvollstrecker a) Konkursverwalter aa) Massezugehörigkeit . . . bb) Verwertungsbefugnis des Konkursverwalters . . . . b) Testamentsvollstrecker

III. Das Recht zur Fortführung der Firma 1. Die Rechtsstellung des Erwerbers gegenüber dem Veräußerer a) Der Inhalt des Rechts zur Firmenfortführung b) Rechte des Veräußerers bei unberechtigter F i r m e n f ü h r u n g . . . c) keine Pflicht zur Firmenfortführung 2. Die Rechtsstellung des Erwerbers gegenüber Dritten IV. Die Art und Weise der Firmenfortfühning 1. Fortführung der unveränderten Firma 2. Der Nachfolgezusatz 3. Grenzen zulässiger Firmenänderungen a) Grundsätze b) Unwesentliche Änderungen . . . c) Vereinigung von Firmen, Fortführung als Zweigniederlassungsfirma d) Wesentliche Änderungen im Allgemeininteresse aa) Grundsatz bb) Einzelfälle V. Insbesondere: Einzelfinna und Gesellschaftsfirma 1. Grundsätze a) Fortführung der unveränderten Firma b) keine Täuschung über die Rechtsform des gegenwärtigen Inhabers

2.

Sachfirma und Personenfirma a) Fortführung einer Sachfirma durch Einzelkaufleute und Personengesellschaften b) Fortführung einer Personenfirma durch AG oder GmbH . . 3. Täuschungseignung infolge Beifügung unzutreffender Rechtsformoder Gesellschaftszusätze a) Rechtsform- und bestimmte Gesellschaftszusätze aa) Fortführung der Firma durch Einzelkaufleute . . bb) Fortführung der Firma durch O H G oder KG . . cc) Fortführung der Firma durch AG, GmbH oder GmbH & Co. KG . . . . b) Unbestimmte Gesellschaftszusätze aa) Fortführung der Firma durch Einzelkaufleute . . bb) Fortführung der Firma durch eine Gesellschaft . . 4. Täuschungseignung infolge besonderer Gestaltung der Gesellschaftsfirma a) Die aus mehreren Namen gebildete Firma aa) Fortführung der Firma durch Einzelkaufleute . . bb) Übernahme einer O H G Firma ohne Gesellschaftszusatz durch eine KG . . b) Täuschungseignung infolge Weglassens oder Abkürzens von Vornamen? 5. Täuschungseignung infolge Weglassens von vorgeschriebenen Rechtsform- und Gesellschaftszusätzen a) Firmenfortführung durch Kapitalgesellschaften b) Firmenfortführung durch GmbH & Co. KG 6. Weitergehende Pflicht zur Offenlegung der Rechtsform?

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VI. Firmenfortführung bei ter Übernahme des (Abs. 2) 1. Das vorausgesetzte 2. Die entsprechende Abs. 1

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zeitlich begrenzHandelsgeschäfts Rechtsverhältnis Anwendung des

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Schrifttum Bohnen Die Firmierung der GmbH & Co. in der abgeleiteten Firma, NJW 1975 528; Bokelmann Die abgeleitete Firma der GmbH & Co., GmbH-Rdsch. 1975 25; Bokelmann Die Veräußerung einer Zweigniederlassung mit abgeleiteter Firma, GmbH-Rdsch. 1978 265; Bokelmann Zusätze wie „& Co.", „& Sohn", „& Partner" und „& Gebrüder" in der Firma der Kommanditgesellschaft und in abgeleiteten Firmen, MDR 1979 188; Bokelmann Die Firma im Konkursverfahren, KTS 1982 27; Forkel Die Übertragbarkeit der Firma, Festschrift für Paulick 1973 101; Gustavus (119)

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Die Praxis der Registergerichte zum Rechtsformhinweis in der abgeleiteten Firma einer G m b H & Co. K G , GmbH-Rdsch. 1977 169 und 193; Haberkom Firmenwahrheit und Firmenfortführung, W R P 1966 88; Heinrieb Firmenwahrheit und Firmenbeständigkeit (1982); Hesselmann Zusatz „ G m b H & Co." bei fortgeführten Firmen von Einzelunternehmen oder Personengesellschaften nach Umwandlung in eine G m b H & Co., GmbH-Rdsch. 1975 57; Hesselmann Verpflichtung der Registergerichte zur Eintragung des Zusatzes „ G m b H & Co." bei abgeleiteter Firma, G m b H Rdsch. 1976 36; Jansen Die Firma der G m b H im geschäftlichen Verkehr, GmbH-Rdsch. 1963 163; furick Die abgeleitete Firma einer G m b H & Co., DB 1975 1397; Krosser Z u r Frage der Fortführung von Firmen mit „Co." oder „Dr."-Zusätzen bei Geschäftsübernahmen, Börsenblatt f ü r den Dt. Buchhandel 1970 1886; Lamers Erfordernis des Zusatzes G m b H & Co. bei abgeleiteter Firma? DB 1974 1996; Lindacher Firmenbeständigkeit und Firmenwahrheit, BB 1977 1676; Pabst Wie weit kann eine abgeleitete Firma geändert werden? D N o t Z 1960 33; Priester Obligatorischer Zusatz „ G m b H & Co." auch bei abgeleiteter Firma? N J W 1975 238; Schorn Die abgeleitete Firma (§§ 21 — 24 HGB), DB 1964 Beil. 15; Sieveking Abgeleitete Firma einer G m b H & Co. K G , M D R 1974 904; Strohm Die Gestattung der Firmenfortführung, Mitarbeiterfestschrift f ü r E. Ulmer 1973 333; Ulimann Firmenrecht und Konkursbeschlag, Z Z P 62 (1941) 49; Wessel Die engen Grenzen der Fortführung einer abgeleiteten Firma, BB 1964 1365; Wessel Nachträgliche Änderung einer abgeleiteten Firma nach § 24 H G B , BB 1965 1422; Wiedemann Besprechung der Entscheidung B G H Z 62 216, Z G R 1975 354; Winkler TUT Firma des Einzelkaufmanns und der Personengesellschaft, MittBayNot. 1970 73; Winkler Firmenrechtliche Probleme bei der Fortführung eines einzelkaufmännischen Unternehmens oder einer Personengesellschaft durch eine G m b H & Co. K G , D N o t Z 1975 69; M. Wolff Über einige Grundbegriffe des Handelsrechts, Festgabe f ü r O . v. Gierke Bd. II 1910 115; Zunft Fortführung der Firma bei Veräußerung des Handelsgeschäfts des Gemeinschuldners N J W 1960 1843.

I. Grundlagen und Anwendungsbereich 1. R e g e l u n g s g e g e n s t a n d u n d - z w e c k 1

§ 2 2 betrifft den e n d g ü l t i g e n (Abs. 1) o d e r v o r ü b e r g e h e n d e n (Abs. 2) I n h a b e r w e c h sel u n d gibt d e n daran Beteiligten a n h e i m , eine r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e R e g e l u n g der Firm e n f o r t f ü h r u n g z u t r e f f e n (zur Rechtsnatur der E i n w i l l i g u n g vgl. Rdn. 21 f f ) . D i e g e d a n k l i c h e V o r a u s s e t z u n g liegt in d e m V e r b o t einer Leerübertragung der Firma, das § 23 ausspricht; d e n n o h n e dieses V e r b o t w ä r e die g e s e t z l i c h e G e s t a t t u n g der Firmenf o r t f ü h r u n g bei Erwerb des U n t e r n e h m e n s überflüssig. N o r m z w e c k ist, d e m bisherigen und d e m n e u e n Inhaber die Erhaltung des Firmenwerts z u e r m ö g l i c h e n . D a ß es hauptsächlich u m das Privatinteresse am Firmenwert g e h t , f o l g t aus der E n t s t e h u n g s g e schichte des G e s e t z e s 1 u n d wird dadurch bestätigt, daß die Beteiligten nach ihrem B e lieben darüber e n t s c h e i d e n k ö n n e n , o b sie v o n der g e s e t z l i c h e n M ö g l i c h k e i t G e b r a u c h m a c h e n o d e r nicht. N i c h t Z w e c k , s o n d e r n nur W i r k u n g der in § 2 2 enthaltenen R e g e lung ist d e m n a c h , daß durch die F o r t f ü h r u n g der Firma a u c h die Kontinuität des U n t e r n e h m e n s in der H a n d des Erwerbers z u m A u s d r u c k gebracht wird.

2

D i e Zulässigkeit der F i r m e n f o r t f ü h r u n g beruht auf d e m G r u n d s a t z der Firmenbeständigkeit (vor § 17, 11 f). H e r k ö m m l i c h erblickt m a n darin eine D u r c h b r e c h u n g des Grundsatzes der Firmenwahrheit; dieses Prinzip bildet die R e g e l , jenes die A u s n a h m e 2 . A n d i e s e m Verständnis ist trotz der Kontinuität des U n t e r n e h m e n s ( z u r B e d e u t u n g des Gesichtspunkts vgl. n o c h R d n . 8 f f ) f e s t z u h a l t e n 3 , weil n a c h § 17 Abs. 1 die Firma eine B e z e i c h n u n g des U n t e r n e h m e n s t r ä g e r s u n d nicht des U n t e r n e h m e n s darstellt (§ 17,

1

Denkschrift S. 35; vgl. z u r Entstehungsgeschichte Marx Firmenrechtliche G r u n d b e g r i f f e (1912), S. 10 ff. 2 R G Z 152, 365, 368; B G H Z 58, 322, 324; aus dem

Schrifttum statt vieler Lindacher

BB 1977, 1676 f

m. w. N. 3 a. Α. K. Schmidt* § 12 III 2 a , f ü r den die Firmenwahrheit nur eine Begrenzungsfunktion hat.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§22

1 ff) und weil der Einzelkaufmann oder die Gesellschaft und nicht das Unternehmen Inhaber von Rechten und Schuldner von Verbindlichkeiten ist. Die Durchbrechung des Grundsatzes der Firmenwahrheit bedeutet schließlich nicht seine Preisgabe; in wichtigen Einzelbeziehungen gewährleisten § 19 Abs. 5, §§ 4 Abs. 2, 279 Abs. 2 AktG, § 4 Abs. 2 GmbHG den notwendigen Schutz des Rechtsverkehrs. 2. Anwendungsbereich Für alle Firmen gilt § 22. Zwar bezieht sich die Bestimmung ihrem Wortlaut nach 3 nur auf die Firma des Einzelkaufmanns. Ihre Geltung für O H G und KG folgt jedoch aus § 6 Abs. 1, für die Aktiengesellschaft aus § 4 Abs. 2 AktG, für die GmbH aus § 4 Abs. 1 S. 3 GmbHG (vgl. ferner §§ 279 Abs. 2 AktG, 17 Abs. 2 GenG, 16 VAG). Auf die Notwendigkeit eines Rechtsformzusatzes ist im Zusammenhang einzugehen. Keine Bedeutung für die grundsätzliche Zulässigkeit der Firmenfortführung hat es, ob eine Personen- oder Sachfirma vorliegt. Besonders geregelt ist die Firmenfortführung bei Umwandlung, Verschmelzung und Vermögensübertragung; vgl. dazu § 22 Anh.

II. Die Voraussetzungen der Firmenfortfiihrung 1. Der Erwerb des Handelsgeschäfts a) Vollkaufmännisches Unternehmen. § 22 Abs. 1 fordert den Erwerb eines beste- 4 henden Handelsgeschäfts. Damit ist, anders als in den §§ 343 ff, das Unternehmen als die betriebsfähige Wirtschaftseinheit gemeint, die ihrem Inhaber das Auftreten am Markt ermöglicht (vgl. vor § 22, 6). Weil es sich in § 22 um die Fortführung der Firma handelt und ein Recht zur Firmenführung nur Vollkaufleuten zusteht (§ 4), setzt die Vorschrift ein vollkaufmännisches Unternehmen voraus. b) Bestehen des Unternehmens, Betriebseinstellung, Liquidation und Konkurs. Im 5 Zeitpunkt des Inhaberwechsels muß das Unternehmen bestehen. Besteht nichts, kann nichts erworben werden; erfolgt eine Unternehmensgründung nur zum Schein, so besteht auch nur der Schein einer Firma und deshalb weder beim „Veräußerer" noch beim „Erwerber" ein Recht zur.Firmenführung (Beispiel: R O H G 6 246 (A. W. Faber) und dazu § 23, 8). Beurteilungsschwierigkeiten können nur die Fälle bereiten, in denen der bisherige Inhaber seine unternehmerische Tätigkeit vor der Veräußerung eingestellt hat. Die Anforderungen dürfen einerseits nicht so niedrig angesetzt werden, daß die bloße Vergangenheit eines Unternehmens genügt; denn dann wäre die Kontinuität des Unternehmens, die in der Firmenfortführung ausgedrückt wird, nicht mehr vorhanden. Die Anforderungen wären andererseits überspannt, wenn schon die bloße Betriebseinstellung die Veräußerung des Unternehmens mit der Firma ausschließen würde; denn damit wäre gerade den Inhabern notleidender Unternehmen die Möglichkeit genommen, einen wesentlichen Vermögenswert zu realisieren. Verlust des Betriebsvermögens allein rechtfertigt also nicht die Annahme, das Unternehmen habe aufgehört zu bestehen (zur Veräußerung durch den Konkursverwalter vgl. Rdn. 34 ff). Die richtige Mitte ist mit dem Begriff der Betriebsfähigkeit bezeichnet. Solange aufgrund fortdauernder betrieblicher Organisation, der Bezugsmöglichkeiten, des Kundenstammes und ähnlicher Beziehungen die Wiederaufnahme der Tätigkeit objektiv möglich erscheint, besteht das Unternehmen 4 .

4

RGZ 110, 422, 424; RGZ 170, 265, 274; BGHZ 32, 307, 312; BGH BB 1973, 210; KGJ 13, 35, 37; KG JTW 1939, 163; Jansen KommFGG 2 § 141, 3;

(121)

Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhani Brüggemann § 1, 30.

Uwe Hüffer

4; vgl. auch

§22

Erstes Buch. Handelsstand

6

Liquidation. Zu unterscheiden ist zwischen der Liquidation des Unternehmens als einem wirtschaftlichen, rechtlich nicht geregelten Vorgang und der Liquidation oder Abwicklung als einem gesetzlich geordneten, auf die Vollbeendigung von Gesellschaften abzielenden Verfahren. Zwar kann die Liquidation der Gesellschaft als Unternehmensträgerin mit der des Unternehmens tatsächlich zusammenfallen, doch ist die rechtliche Bedeutung beider Vorgänge verschieden 5 . Das zeigt sich unter anderem darin, daß die Beendigung des Unternehmens nicht zugleich die Vollbeendigung der Gesellschaft bedeutet. Für die Liquidation des Unternehmens gelten die in Rdn. 5 dargestellten Grundsätze, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich um das Unternehmen eines Einzelkaufmanns oder einer Gesellschaft ( O H G , K G , AG, G m b H ) handelt. Entscheidend ist also nicht, wie weit die Verwertung des dem Unternehmen gewidmeten Vermögens oder die Befriedigung der Gläubiger fortgeschritten ist, sondern ob die unternehmerische Tätigkeit wegen Fortdauer des Unternehmenskerns wieder aufgenommen werden kann. Solange das der Fall ist, kann das Unternehmen im Sinne des § 22 mit dem Recht zur Firmenfortführung veräußert werden. Der Eintritt der Gesellschaft selbst in das Liquidationsstadium steht f ü r sich genommen der Unternehmensveräußerung in keinem Fall im Wege (vgl. auch LG H a m b u r g GmbH-Rdsch. 1952 93). Darüber hinaus ist zu beachten, daß die AG und die G m b H bis zur Vollbeendigung ihre rechtliche Identität und damit ihre Firma behalten und deshalb bis zu diesem Zeitpunkt durch Erwerb der Mitgliedschaftsrechte ein dem Unternehmenskauf wirtschaftlich teilweise vergleichbares Ergebnis auch dann noch erzielt werden kann, wenn eine betriebsfähige Wirtschaftseinheit nicht mehr besteht (Mantelverwertung, vgl. vor § 22, 58 f). Auf die Personengesellschaften darf diese Überlegung nicht übertragen werden, obgleich auch der rechtliche Bestand einer O H G oder K G durch die Auswechslung aller Gesellschafter nicht berührt wird 6 .

7

Konkurs. Nicht das Unternehmen fällt in Konkurs, sondern der Unternehmensträger (vor § 22, 76). Ähnlich wie der Eintritt einer Gesellschaft in das Liquidations- oder Abwicklungsstadium läßt deshalb die bloße Tatsache der Konkurseröffnung den Bestand des Unternehmens unberührt und kann folglich den Konkursverwalter nicht hindern, das Unternehmen mit der Firma zu veräußern (vgl. noch Rdn. 34 f). Entscheidend f ü r das Bestehen des Unternehmens im Sinne des § 22 ist auch hier, ob die Fortdauer der Betriebsfähigkeit durch den Bestand des Unternehmenskerns gewährleistet ist (vgl. Rdn. 5). Diese Voraussetzung kann selbst nach Beendigung des Konkursverfahrens noch erfüllt sein, so daß eine Veräußerung des Unternehmens mit der Firma durch den ehemaligen Gemeinschuldner in Betracht kommt (KG J W 1929 1059 m. A n m .

8

Saenger).

c) Erwerb des Unternehmenskerns insgesamt. § 22 setzt den Erwerb des Handelsgeschäfts voraus. Das bedeutet: Das Unternehmen im Ganzen muß übertragen werden, damit die Fortführung der Firma durch den Erwerber zulässig ist. Gemeint ist damit der Unternehmenskern mit den Einrichtungen, die zur Betriebsfähigkeit notwendig sind, der Tätigkeitsbereiche, mit dem der Unternehmensträger am Markt in Erscheinung tritt 7 . Der neue Inhaber muß objektiv in die Lage versetzt werden, die geschäftli-

5

Bei den Personengesellschaften und bei der G m b H kann in der Abwicklung des Unternehmens im Einzelfall ein Auflösungsbeschluß gefunden werden, weil der Beschluß formlos gefaßt werden kann und auch die Registereintragung keine konstitutive Bedeutung hat; anders bei der AG, vgl. §§ 262 Abs. 1 N r . 2, 130 AktG.

B G H BB 1977, 1015 = J R 1978, 67 m. Anm. Hommelhoff zur Teilung des Unternehmenskerns; näher Erl. zu § 24. 7 R G Z 68, 295; R G Z 147, 332, 338; R G Z 169, 133, 136; B G H N J W 1972, 2123; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhans 11.

Stand: 1.5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§22

che Tradition seines Vorgängers fortzusetzen (BGH BB 1977 1015 f = J R 1978 67 f), dessen geschäftliche Leistung nach der Übertragung selbst zu erbringen (Hommelhoff JR 1978 69). Der innere Grund dieses Erfordernisses ergibt sich daraus, daß die Firma trotz ihrer handelsrechtlichen Bedeutung als Kaufmanns- oder Gesellschaftsname (§ 17 Abs. 1) im Verkehr als Kennzeichnung des Unternehmens verstanden wird und deshalb die Fortführung der Firma ohne Kontinuität des Unternehmens zur Irreführung geeignet wäre. Insoweit gleichgelagert ist die Frage nach den Voraussetzungen zulässiger Übertragung des Markenrechts, so daß die Rechtsprechung zu § 8 Abs. 1 WZG auch für die Interpretation des § 22 herangezogen werden kann 8 . Die Anforderungen hängen von der Art des Unternehmens ab. Bei einem Unterneh- 9 men des Warenhandels muß der Erwerber jedenfalls in die Beziehungen zu Lieferanten und Kunden eingesetzt werden, bei einem Fabrikationsunternehmen in die Verfahrenstechnik eingewiesen, zur Nutzung technischer Schutzrechte befugt und in den Stand gesetzt werden, die notwendige Betriebsausrüstung zu gebrauchen. Unerheblich ist dagegen, ob der Erwerber das Unternehmen tatsächlich fortführt oder zur Fortführung auch nur willens ist, die künftige Entwicklung entzieht sich der Einflußnahme des Veräußerers und kann deshalb nicht zum Element des Übertragungstatbestandes gemacht werden 9 . Nicht notwendig ist der Erwerb sämtlicher Aktiva und Passiva, weil es auf das Unternehmen als Tätigkeitsbereich und nicht als Zusammenfassung von Vermögenswerten ankommt. Verbleiben allerdings sämtliche Rechte und Verbindlichkeiten beim Veräußerer, so kann ein Unternehmenserwerb im Sinne des § 22 nur ausnahmsweise, etwa bei reinen Handelsunternehmen, vorliegen. Einzelfälle. Kein Unternehmenserwerb, der zur Firmenfortführung berechtigt, liegt 10 vor, wenn zum Unternehmen ein Holzverarbeitungsbetrieb und ein Campingplatz mit Einrichtung gehören und die Holzverarbeitung nicht mitübertragen wird (BGH BB 1977 1015=JR 1978 67 m. Anm. Hommelhoff)·, wenn beim Veräußerer der Vertrieb von Petroleum und Beleuchtungskörpern vereinigt war und nur einer dieser Geschäftszweige veräußert wird (RGZ 56 187); wenn nur eine Verkaufsstelle veräußert wird (OLG München JFG 13 388); wenn eine Buchhandlung das Sortiments- und das Verlagsgeschäft betreibt und nur die Verlagsabteilung abgegeben wird (KGJ 13 28). Dagegen ist unschädlich, daß beim Veräußerer ausstehende Forderungen, Warenvorräte oder Verbindlichkeiten zurückbleiben (RG JW 1896 36; RG JW 1904 99); daß ein untergeordneter Geschäftszweig nicht mitübertragen wird (RG Warneyer 1933 Nr. 97) 10 ; daß Grundbesitz oder hypothekarisch gesicherte Forderungen nicht erworben werden (OLG Colmar RJA 9 252). d) Mehrere Unternehmen des Einzelkaufmanns, Haupt- und Zweigniederlassung. 11 Betreibt ein Einzelkaufmann mehrere selbständige Unternehmen (vor § 13, 8 und § 17, 26), so kann er eines oder einige von ihnen mit dem Recht der Firmenfortführung veräußern. Für die unmittelbare oder analoge Anwendung des § 30 ist kein Raum, weil die fortgeführte Firma keine neue Firma ist (a. A. Würdinger Voraufl. 29 a. E.). Ob bei einer Gliederung des Unternehmens in Haupt- und Zweigniederlassung die eine ohne die andere als das Handelsgeschäft im Sinne des § 22 gelten kann, ist dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen. Die Frage ist zu bejahen, weil die Zweigniederlassung > BGH NJW 1972, 2123 (Baader-Brezeln); vgl. noch § 23, 2. » BGH NJW 1972, 2123 (Baader-Brezeln); BGH BB 1977, 1015 f (vgl. FN 6): Der Geschäftsverkehr müsse vor der Täuschung bewahrt werden, (123)

die Tradition werde fortgeführt oder könne jedenfalls fortgeführt werden. 10 Seither: BGH WM 1957, 1152; BGH BB 1977, 1015 f (FN 6).

U w e Hiiffer

§22

Erstes Buch. Handelsstand

selbständig am Geschäftsverkehr teilnimmt und die dafür erforderliche personelle und sachliche Organisation aufweist (vor § 13, 13 ff und 24). Es kann also die Hauptniederlassung ohne die Zweigniederlassung und umgekehrt das Zweiggeschäft ohne das Hauptgeschäft mit dem Recht zur Fortführung der Firma veräußert werden 11 . Zur Frage der Firmenvervielfältigung vgl. Rdn. 40. 12

e) Erwerbsformen. Als Erwerb des Handelsgeschäfts unter Lebenden kommt nur rechtsgeschäftlicher Erwerb in Betracht; zur Umwandlung vgl. Anh. § 22. Die Art des Verpflichtungsgeschäfts ist für § 22 gleichgültig; regelmäßig wird Kaufvertrag oder Gesellschaftsvertrag vorliegen. Welche Vollzugsgeschäfte notwendig sind, richtet sich nach dem Verpflichtungsumfang und der Art des Unternehmens. Entscheidend ist für die Befugnis zur Firmenfortführung, daß ein Wechsel des Unternehmensträgers stattfindet, daß also der Erwerber in die Lage versetzt wird, die unternehmerische Tätigkeit des Veräußerers mit der von diesem geschaffenen Wirtschaftseinheit fortzusetzen und umgekehrt dem Veräußerer diese Einheit nicht mehr zur Verfügung steht. Der Ubergang des Unternehmensvermögens ist für § 22 nur so weit zu fordern, wie die Vermögenswerte zur Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit gebraucht werden. Zum Ganzen ausführlich vor § 22, 15 ff.

13

Der Erwerb des Handelsgeschäfts von Todes wegen vollzieht sich im Wege gesetzlicher oder gewillkürter Erbfolge. Die Zuwendung in Form eines Vermächtnisses begründet gemäß §2174 BGB nur eine Forderung des Vermächtnisnehmers gegen den oder die Erben, muß also durch Rechtsgeschäft unter Lebenden umgesetzt werden. Zu den damit verbundenen Fragen, besonders zum Erwerb durch eine Erbengemeinschaft und zur Testamentsvollstreckung, vgl. vor § 22, 69 ff.

14

Kein Erwerbstatbestand im Sinne des § 22 ist der Erwerb sämtlicher Anteile an einer Kapitalgesellschaft, gleichgültig, ob unter Lebenden oder von Todes wegen. Denn Inhaber des Unternehmens bleibt die Gesellschaft, ein Wechsel des Unternehmensträgers findet also nicht statt. Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Anteilserwerb bei Mängeln des Unternehmens und bei unzutreffenden Abschlußangaben des Verkäufers wie ein Unternehmenskauf zu behandeln ist, vgl. vor § 22, 55 ff. Gleichfalls nicht nach § 22, sondern nach § 24 ist die Auswechslung sämtlicher Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft zu behandeln; denn Unternehmensträger bleibt die in ihrem rechtlichen Bestand nicht betroffene O H G oder KG (offengelassen von BGH BB 1977 1015 = J R 1978 67 m. Anm. Hommelhoff); vgl. auch § 24, 8. Auf den Rechtsgedanken des § 22 zurückzugreifen, wenn mit dem Gesellschafterwechsel eine Aufspaltung des Unternehmens einhergeht, ist damit nicht ausgeschlossen. 2. Bisherige Firmenführung

15

a) Rechtmäßige Firmenführung. Nur wenn der Veräußerer eine Firma führte, kommt eine Fortführung durch den Erwerber in Betracht. § 22 setzt also die Firmenfähigkeit des Veräußerers voraus. Firmenfähig sind Vollkaufleute, O H G , KG, AG und GmbH, ferner die eingetragene Genossenschaft und der W a G . Andere juristische Personen sind firmenfähig, soweit sie ein Vollhandelsgewerbe betreiben. Den Vorgesellschaften kommt diese Eigenschaft zu, wenn schon vor der Registereintragung ein Grundhandelsgewerbe unterhalten wird. Wegen der Einzelheiten vgl. § 17, 11 ff. Weil Minderkaufleute nicht firmenfähig sind (§ 4 Abs. 1), ist § 22 nicht anwendbar, wenn je" RGZ 77, 60; BGH DB 1957, 893 f; Baumbach/ Duden/Hopt2s 1 D; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan5 11 a. E.

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 22

mand das Unternehmen eines Minderkaufmanns erwirbt 12 . Für den Erwerber wird die Befugnis, den Namen des Veräußerers als Firma fortzuführen, auch nicht dadurch begründet, daß er das Unternehmen zu einem Vollhandelsgewerbe ausgestaltet; in diesem Fall muß er zwar eine Firma führen, aber eine ursprüngliche, die er nach § 18 oder § 19 zu bilden hat 1 3 . Der Veräußerer muß seine Firma berechtigt geführt haben; denn ein rechtswidriger 16 Zustand kann nicht durch den Erwerbsvorgang beseitigt werden. Daraus folgt: Die Firma des Veräußerers muß in seiner Person zulässig gewesen sein ( B G H 2 30 288, 291; KG H R R 1938 Nr. 671). Als ursprüngliche Firma mußte sie also den §§ 18, 19, 4 AktG, 4 G m b H G entsprechen (KG JFG 17 161, 162 f). Führte der Veräußerer eine abgeleitete Firma, so mußten schon für seine Person die Voraussetzungen des § 22 erfüllt sein ( R G 2 25 1, 4 f). Selbst wenn der neue Inhaber die (ursprüngliche oder bereits abgeleitete) Firma über einen langen Zeitraum zu Unrecht fortgeführt hat, erwächst ihm daraus kein Recht auf die Firma. Das öffentliche Interesse am Gebrauch rechtmäßiger Firmen schwindet nicht durch Zeitablauf und kann auch nicht durch die wirtschaftliche Bedeutung verdrängt werden, die die unzulässige Firma für ihren Inhaber inzwischen erlangt haben mag 1 4 . Weil der neue Inhaber auch im Verhältnis zu Dritten in die Position seines Vorgängers einrückt, ist er einem auf § 37 Abs. 2 oder andere Vorschriften gestützten Unterlassungsbegehren ausgesetzt, das diese gegen ihn richten (vgl. Erl. zu § 37 und § 37 Anh.). Die Tatsache der Firmenfortführung hilft so wenig wie guter Glaube an das Firmenrecht des Vorgängers (RGZ 25 1,4). b) Firmenführung, Eintragung und Löschung. Auf die berechtigte Firmenführung 17 durch den Veräußerer kommt es an; nicht entscheidend ist die Eintragung der Firma in das Handelsregister. Deshalb gilt: Soweit ein Grundhandelsgewerbe (§1) betrieben wird, das keinen minderkaufmännischen Umfang hat (§ 4), kann der Erwerber die Firma des Veräußerers auch dann fortführen, wenn sie nicht im Register eingetragen war; der Erwerber ist in diesem Fall verpflichtet, die von ihm fortgeführte Firma gemäß § 29 Abs. 1 zum Handelsregister anzumelden, und der Veräußerer hat an dessen Eintragung mitzuwirken 15 . Soweit dagegen die Kaufmannseigenschaft und damit die Firmenfähigkeit von der Registereintragung abhängt (§§ 2, 3 Abs. 2), besteht vor der Eintragung keine Firma, so daß die Voraussetzungen des § 22 wegen der materiell-rechtlichen Wirkung der Registereintragung nicht erfüllt sind. Entsprechendes gilt bei Löschung der Firma. Der in der Löschung liegende Regi- 18 stervorgang ist von dem Erlöschen der Firma als seiner materiell-rechtlichen Folge zu unterscheiden. N u r wenn das materielle Recht die Eintragung zur Firmenvoraussetzung macht, erlischt sie mit der Löschung. Daraus ergibt sich: Die Firma von Vollkaufleuten und von Personenhandelsgesellschaften, die ein Grundhandelsgewerbe betreiben (§ 1), besteht nach einer zu Unrecht erfolgten Löschung weiter und kann gemäß § 22 fortgeführt werden. Hängt dagegen das Vorliegen eines Handelsgewerbes von der Eintragung ab (§§ 2, 3 Abs. 2), so bewirkt auch die ungerechtfertigte Löschung das Erlöschen der Firma, so daß eine Fortführung nicht möglich ist. Die unberechtigte Löschung einer Kapitalgesellschaft oder einer Genossenschaft führt nicht zum Erlöschen der Firma. Bei ihnen kommt es wegen ihrer Eigenschaft als Formkaufleute nicht auf KGJ 5, 24, 27; OLG Stuttgart BB 1962, 386; OLG Köln NJW 1963, 541 f; OLG Frankfurt N J W 1969, 330 f; OLG Frankfurt OLGZ 1978, 43 - BB 1977, 1670. 1 KGJ 13, 27; KG RJA 9, 33; KG Recht 1930 Nr. 818; OLG Jena RJA 11, 29; OLG Frankfurt OLGZ 1978, 43 = BB 1977, 1670. (125)

14

BGHZ 30, 288, 293 ff; BGH BB 1980, 69 f = RPfl. 1979, 377; OLG Frankfurt DB 1980, 1210 f. RGZ 65, 14 f; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 12.

Uwe Hüffer

§22

Erstes Buch. Handelsstand

den Gegenstand des Unternehmens an (§§ 3 AktG, 13 Abs. 3 GmbHG, 17 Abs. 2 GenG). Deshalb besteht die Firma immer, solange die Gesellschaft besteht (für den W a G gilt auf Grund der §§ 16, 18 VAG Entsprechendes), und auf ihren Bestand hat die Löschung im Handelsregister keinen Einfluß, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Löschung nicht vorliegen 16 . 19

c) Firmenführung und unberechtigte Eintragung. Ist die Firma eines Einzelkaufmanns oder einer Personenhandelsgesellschaft im Register eingetragen, obwohl die Eintragungsvoraussetzungen des materiellen Rechts fehlen, so könnte darauf nach den allgemeinen Grundsätzen eine Firmenfortführung nicht gestützt werden, weil es für § 22 auf eine materiell berechtigte Firmenführung ankommt. Die in § 5 enthaltene Regelung (vgl. dazu B G H W M 1981 1127) führt jedoch zu einer differenzierenden Beurteilung, soweit es um den vollkaufmännischen Charakter des betriebenen Gewerbes geht. § 5 hat materiell-rechtliche Wirkung, indem er nach zutreffender, wenngleich nicht allgemein geteilter Ansicht für den Eingetragenen die Kaufmannseigenschaft begründet, allerdings ohne das Recht, diese Eigenschaft zu behalten (vgl. § 8, 82). Weil demnach ein Anspruch auf Fortdauer der Firmeneintragung nicht besteht, ist das Registergericht nicht gehindert, die Anmeldung des Inhaberwechsels (§31 Abs. 1) zuriickzu, weisen, die fälschlich eingetragene Firma gemäß § 142 FGG zu löschen und gegen ihren Gebrauch durch den Erwerber nach § 37 Abs. 1 einzuschreiten 17 . Im Gegenteil hat das Gericht die Berechtigung der Firmenführung durch den Veräußerer bei Anmeldung des Inhaberwechsels zu prüfen, weil sie Voraussetzung der Fortführung durch den Erwerber ist. Dagegen ist der Erwerber gegenüber Dritten Vollkaufmann unter der Firma des Veräußerers, wenn ihn das Gericht als neuen Inhaber einträgt, weil es die Sach- oder Rechtslage nicht erkennt. Weil der gute Glaube des Erwerbers nicht geschützt wird, erhält er allerdings nicht mehr, als sein Vertragspartner hatte. Wie dieser kann er sich nur gegenüber Dritten, nicht auch gegenüber dem Registergericht auf seine Eintragung berufen.

20

Zweifelhaft ist allein der Fall, daß das Unternehmen in der Hand des Veräußerers auf minderkaufmännisches Niveau abgesunken war, aber in der Hand des Erwerbers den vollkaufmännischen Charakter wieder erlangt hat. Überwiegend wird angenommen, daß das Gericht die Anmeldung des Inhaberwechsels zurückweisen und der Erwerber eine neue Firma bilden muß 1 8 . Gut vertretbar ist aber in diesem Fall auch, das Absinken auf minderkaufmännisches Nieveau als nur vorübergehend zu beurteilen 19 und es deshalb bei der bisherigen Firma zu belassen.

21

a) Rechtsnatur der Einwilligung. Das Recht des Unternehmenserwerbers zur Fortführung der Firma hängt davon ab, daß der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung „ausdrücklich willigen". Die Rechtsnatur dieser (Ein-)willigung ist umstritten. Praktischer Hintergrund der Meinungsverschiedenheiten ist die Frage, ob der Konkursverwalter die Einwilligung gegen den Willen des Gemeinschuldners erteilen

3. Einwilligung in die Fortführung

l ' Kraft Kölner KommAktG § 273, 34; W. Schmidt HachenburgGmbHG 6 § 74, 15; Wiedemann GroßKommAktG 3 § 273, 3. 17 Insoweit zutreffend ζ. B. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhans 12; a. A. M. Wolff Festgabe für Otto v. Gierke Bd. II (1910, Nachdruck 1969), S. 115, 143 ff. 18 KG Recht 1930 Nr. 818; Würdinger Voraufl. 28

19

a. E. ; a. A. auf Grund seines abweichenden Ausgangspunkts M. Wolff aaO (FN 17) S. 144 mit FN 16. Vorübergehendes Absinken reicht für die Anwendung des § 4 nicht, vgl. ζ. B. Jamen KommFGG 2 § 141, 3; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 § 31, 10; vgl. auch Erl. zu § 4.

Stand: 1. 5. 1983

(126)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 22

kann (dazu Rdn. 34 ff); dogmengeschichtlich gehen sie auf die gleichfalls kontroverse Beurteilung der Natur des Firmenrechts zurück (dazu § 17, 5 ff). aa) Meinungsstand. Nach der Rechtsprechung des RG ist die Einwilligung in die 2 2 Firmenfortführung nicht als Übertragung des Rechts an der Firma einzuordnen, sondern als Gestattung des Firmengebrauchs unter gleichzeitigem Verzicht auf die eigene störende Weiterbenutzung der Firma 20 . Einschlägige Rechtsprechung des BGH ist nicht ersichtlich 21 . Im Schrifttum folgt eine Mindermeinung 22 der Auffassung des RG, während die überwiegende Lehre 23 die Grundlage der Firmenfortführung in einem Übertragungsvertrag i. S. d. §§ 398, 413 BGB erblickt, also eine Rechtsnachfolge des Unternehmenserwerbers in das Firmenrecht annimmt. bb) Stellungnahme. Von seinem Standpunkt zur Natur des Firmenrechts ausgehend 2 3 (§ 17, 6), konnte das RG die Einwilligung in die Firmenfortführung nicht als Rechtsübertragung, sondern nur als vertragliche Gestattung einordnen 24 . Mit der Aufgabe der rein persönlichkeitsrechtlichen Deutung des Firmenrechts (§ 17, 7) wird die Annahme einer Rechtsübertragung zwar möglich, aber schon wegen der Doppelnatur dieses Rechts nicht zwingend. Entscheidend kommt es vielmehr darauf an, welche firmenrechtliche Stellung der Unternehmenserwerber nach dem Willen der Beteiligten erhalten soll und in welchen rechtlichen Formen das von ihnen angestrebte Ergebnis am einfachsten zu verwirklichen ist. Die Rechtsstellung des Erwerbers wird von drei Gesichtspunkten bestimmt. Erstens: 2 4 Er soll zur Führung der Firma gegenüber dem Veräußerer berechtigt sein, während dieser die weitere Benutzung gegenüber dem Erwerber zu unterlassen hat. Zweitens: Der Erwerber soll gegenüber Dritten die Rechte haben, die vor ihm der Veräußerer hatte, namentlich in die Priorität einrücken, die diesem zukam (vgl. noch Rdn. 43). Drittens: Dem typischen Parteiwillen entspricht es, daß der Erwerber zur Weiterveräußerung mit der Firma befugt ist. Die Konstruktion des RG vermag zwar dem ersten Gesichtspunkt gerecht zu werden. Die von den Beteiligten angestrebte Drittwirkung kann dagegen, wenn man nicht zu Hilfskonstruktionen wie Prozeßstandschaft oder einer Ermächtigung zur Weiterübertragung anstelle des ersten Veräußerers Zuflucht nehmen will, mit der herrschenden Lehre nur durch eine echte Übertragung i. S. d. SS 398 ff BGB erzielt werden. Das Namenspersönlichkeitsrecht des Unternehmensveräußerers steht dieser Lösung dann von vornherein nicht im Wege, wenn die Firma seinen Namen nicht enthält (abgeleitete Firma; Sachfirma). Ist die Firma dagegen aus seinem Namen gebildet worden, so wird die Übertragung des Immaterialguts Firma von der vertraglichen Gestattung des Namensgebrauches begleitet. Ob diese Gestattung nur schuldrechtlichen Charakter hat 25 oder als Abspaltung und (dingliche) Übertragung des Rechts zum Namensgebrauch aufzufassen ist 26 , hat für § 22 keine wesentli20 RGZ 9, 104, 106; RGZ 107, 31, 33; vgl. auch KG RJA 5, 186; OLG Nürnberg BB 1966, 1121. 21 Nur beiläufig ist in BGHZ 10, 196, 204 (Dun) von einer Übertragung der Firma die Rede. Vgl. aber noch Rdn. 34. 22 Pisko Ehrenbergs Hdb. Bd. II 1 S. 289; Würdinger Voraufl. 33. 23 Grundlegend Adler ZHR 85 (1921), 93, 118 ff; jetzt wohl auch Baumbach/Hefermehl WettbewerbsRU §16 UWG, 88; Coing/Habermann StaudingerBGB' 2 § 12, 37; Düringer/Hachenburg/ Hoeniger3 8; Forkel Festschrift für Paulick (1973) S. 101 ff (m. w. N. in FN 3); Strohm Mitarbeiterfestschrift für E. Ulmer (1973); S. 333, 336 f. (127)

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Den Vertragscharakter hebt RGZ 9,104, 106 hervor und RGZ 107, 31, 33 rückt davon nicht ab; a.A. IPWinger Voraufl. 33: einseitiges Rechtsgeschäft (ähnliches Mißverständnis bei Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 12). Kritisch zum einseitigen Rechtsgeschäft Strohm (vor. FN) S. 337. 25 So ζ. B. Scbwerdtner MünchKommBGB § 12, 72; unscharf Coing/Habermann StaudingerBGB' 2 § 12, 33 im Verh. zu 37. "> So Forkel Festschrift für Paulick (1973), S. 101, 113 f.

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che Bedeutung, weil die Rechtsstellung des Erwerbers gegenüber Dritten auf der Übertragung des Firmenrechts beruht. Gerade wegen dieser Drittwirkung ist es allerdings konsequent, der Gestattung als Grundlage einer Firmenfortführung auch dingliche Wirkung zuzusprechen. 25 b) Ausdrückliche Erklärung. § 22 setzt eine ausdrückliche Erklärung des bisherigen Firmeninhabers oder seiner Erben voraus. Damit wird die Wahl der Erklärungsmittel nicht beschränkt, namentlich weder eine besondere Form noch der Gebrauch bestimmter Worte verlangt. Vielmehr geht es um die Eindeutigkeit der Willenserklärung 27 . In der Übertragung des Unternehmens allein ist eine eindeutige Erklärung nicht zu finden, weil die Übertragung auch ohne das Recht zur Fortführung der Firma erfolgen kann, auch nicht in der bloßen Duldung der Firmenfortführung 28 . Eine hinreichend eindeutige Erklärung liegt aber in der Mitwirkung des bisherigen Inhabers bei der Anmeldung des Inhaberwechsels nach § 31 Abs. 1 (BGHZ 68 271, 276). Es entspricht allerdings dem Interesse des Erwerbers, schon beim Abschluß des Übertragungsvertrags auf einer unzweideutigen und dem Registergericht nachweisbaren, also jedenfalls schriftlichen Erklärung zu bestehen. Die in § 12 vorgeschriebene öffentliche Beglaubigung ist nicht erforderlich, weil die Zustimmung zur Firmenfortführung nicht Bestandteil der Anmeldung des Inhaberwechsels ist. 26

c) Zeitpunkt der Einwilligung. Die Einwilligung in die Fortführung der Firma muß in zeitlichem Zusammenhang mit der Übertragung des Unternehmens erfolgen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des § 22, aber aus seinem Zusammenhang mit § 23, der eine selbständige Veräußerung der Firma verbietet. Ältere Entscheidungen verlangen, daß die Einwilligung gleichzeitig mit der Veräußerung erklärt wird 29 . Die Formulierung täuscht Genauigkeit nur vor, weil die Veräußerung vom Abschluß des Verpflichtungsgeschäfts über die Einweisung in den Tätigkeitsbereich und die verschiedenen Übertragungshandlungen einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt. Dem Zweck des § 23 ist Genüge getan, wenn die Einwilligung in dem Zeitraum vom Abschluß des Verpflichtungsgeschäfts bis zur Anmeldung des Inhaberswechsels (jeweils einschließlich) erteilt wird. 27 d) Bedingung und Befristung. Die in der Einwilligung und ihrer Annahme liegende Übertragung des Firmenrechts kann durch die Vereinbarung eines Endtermins befristet werden und auch unter einer auflösenden Bedingung erfolgen 30 . Mit § 23 unvereinbar (vgl. dort Rdn. 5) wäre es dagegen, einen Anfangstermin oder eine aufschiebende Bedingung zu verabreden. Sinnvoll mag ein zeitlich begrenzter Übergang aus der Sicht des Veräußerers dann sein, wenn sich der Erwerber als sein Nachfolger erst bewähren soll (Bondi ZB1FG 11 357); sie kann auch darauf abzielen, bei Unternehmenspacht oder Unternehmensnießbrauch (vgl. § 22 Abs. 2) oder Testamentsvollstreckung den Rückfall des Firmenrechts bei Ende des Rechtsverhältnisses zu gewährleisten. Wenn die Bedingung eintritt oder die Frist abläuft, wird die Firmenführung des Erwerbers mit den Konsequenzen des § 37 unzulässig. Bis zu diesem Zeitpunkt können die Beteiligten die Beschränkungen der Firmenübertragung aufheben 31 ; hiergegen sind weder aus § 23 noch aus § 138 Abs. 1 BGB durchgreifende Bedenken abzuleiten (a. A. Würdinger VorV RG SeuffArch. 67, 72; RGZ 111, 316 f; RGZ 138, 52, 54; Flume BGB AT (Das Rechtsgeschäft)' S 5, 1 (S. 63). 28 KG RJA 5, 185, 187; OLG Düsseldorf H RR 1936 Nr. 407; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 12. 29 KGJ 12, 22; KGJ 13, 30; KGJ 15, 11; KG JRA 17, 87; auflockernd Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan5 13 und Würdinger Voraufl. 36.

30 RGZ 76, 263, 265; RGZ 102, 17, 22; BayObLG Recht 1912 Nr. 1934; vgl. auch FN 31. 31 RGZ 76, 263, 265; OLG Köln RheinArch. 1909, 26 = ZB1FG 9, 630 (LS) m. Anm. Bondi; a. Α. KG RJA 17, 84; Würdinger Voraufl. 36.

Stand: 1. 5. 1983

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aufl. 36; vgl. § 23, 5 f). Ist das Recht zur Firmenführung dagegen durch Bedingungseintritt oder Zeitablauf erloschen, so kann es durch nachträgliche Vereinbarung nicht wieder hergestellt werden. e) Zur Person des Einwilligenden: Einzelfirma. Veräußert der Einzelkaufmann sein 2 8 Unternehmen, so muß er als bisheriger Geschäftsinhaber die Einwilligung in die Fortführung der Firma erteilen. Geschäftsinhaber sind auch der oder die Erben des Kaufmanns. Daß sie in § 22 Abs. 1 ausdrücklich genannt werden, stellt lediglich ihre Verfügungsbefugnis über die Firma klar. Erforderlich ist die Zustimmung sämtlicher Miterben, weil sie über Nachlaßgegenstände nur gemeinschaftlich verfügen können (§ 2040 Abs. 1 BGB). Zur Erbengemeinschaft als Unternehmensträgerin vgl. vor § 22, 71 ff. f) Zur Person des Einwilligenden: Gesellschaftsfirma. aa) Gesellschafterhandeln 2 9 oder Vertretung der Gesellschaft? Die herrschende Meinung gelangt für die Personenhandelsgesellschaft einerseits, die firmenführenden juristischen Personen andererseits zu unterschiedlichen Ergebnissen. Die Fortführung der Firma einer oHG oder KG soll nämlich die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter voraussetzen, also nicht nur die Zustimmung der zur Vertretung der Gesellschaft berufenen 3 2 , während für die juristischen Personen, besonders AG oder GmbH, angenommen wird, daß das vertretungsberechtigte Gesellschaftsorgan zuständig und in der Lage ist, in die Fortführung der Firma zu willigen 33 . Das für die Personengesellschaften angesichts der Regelung der Vertretungsmacht in §§ 126, 161 Abs. 2 auffällige Ergebnis wird mit der Erwägung gerechtfertigt, daß die Gesellschaft bei einer Übertragung des Firmenrechts eine neue Firma annehmen und diese im Gesellschaftsvertrag festlegen müsse. Stellungnahme. Weil die in § 22 vorausgesetzte Einwilligung das Element eines 3 0 Übertragungsgeschäfts bildet (Rdn. 24), ist zunächst zwischen der Übertragung der Firma als Vollzugsgeschäft und dem zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft zu unterscheiden. Für die Kapitalgesellschaften ist der h. M. mit der Maßgabe beizupflichten, daß sich die alleinige Kompetenz des Gesellschaftsorgans auf das Vollzugsgeschäft bezieht. Dagegen läßt sich für das Verpflichtungsgeschäft aus § 361 AktG (zu Bedeutung und Tragweite der Vorschrift BGHZ 82 188, 195 ff) in unmittelbarer oder, wenn sich die Übertragung des Vermögens nicht auch als solche des Unternehmens darstellt, rechtsähnlicher Anwendung i. V. m. § 23 der Grundsatz ableiten, daß es der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf, weil nur so sichergestellt ist, daß nicht im Außenverhältnis Rechtsvorgänge wirksam werden, die im Innenverhältnis zu Satzungsänderungen nötigen, also zu Maßnahmen, die gänzlich außerhalb der Kompetenz des Vertretungsorgans liegen. Zur notwendigen Zustimmung der Hauptversammlung vgl. auch B G H Z 83 122, 136 ff = B G H N J W 1982 1703, 1706 f (Seehafenbetriebe). Der B G H schützt die Aktionäre vor der Ausnutzung der organschaftlichen Vertretungsbefugnis durch den Vorstand im konkreten Fall (Ausgliederung des wertvollsten Unternehmensteils) allerdings nicht durch Anwendung des § 361 AktG, sondern durch rechtsfortbildende Anerkennung einer gesetzlich nicht vertypten Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung. Für die Personengesellschaften ist das dogmatische Konzept der h. M. brüchig, weil 31 die Übertragung des Firmenrechts zwar zu einer Änderung des Gesellschaftsvertrags 32 RGZ 158, 226, 230f; BGH LM S 126 HGB Nr. 1 = BB 1952, 211; Baumbach/Duden/Hopt" 1 G; Hueck Das Recht der O H G 4 S 3 ° III 1 c; Scblegelberger/Hildebrandt/Steckhan^ 15; Würdinger Voraufl. 34; a. A. Schlüter Die Vertretungsmacht (129)

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des Gesellschafters und die „Grundlagen der Gesellschaft" (FIW-Schriftenreihe Heft 24, 1965), S. 91 ff. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 15; Würdinger Voraufl. 34.

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zwingt, aber nicht selbst eine derartige von der organschaftlichen Vertretungsmacht nicht gedeckte Änderung darstellt 34 , und ihre praktischen Ergebnisse sind dann verfehlt, wenn nach dem Vertrag die Mehrheit der Gesellschafterversammlung entscheidet, weil sie der überstimmten Minderheit die Möglichkeit gibt, ihren Willen durchzusetzen, indem sie die Einwilligung verweigert. Das Anliegen der h. M. besteht im Kern darin, den vertretungsberechtigten Gesellschafter nicht zu Maßnahmen zu ermächtigen, die zur Annahme einer neuen Firma und damit zu Änderungen des Gesellschaftsvertrages zwingen. Dieses Anliegen und die Struktur der Gesamthandsgesellschaft sind am ehesten in Einklang zu bringen, indem man die für die Kapitalgesellschaften begründete Lösung übernimmt, also das Verpflichtungsgeschäft zustimmungsbedürftig macht. Die Übertragungszuständigkeit hat demnach der vertretungsberechtigte Gesellschafter allein; ohne vorhandene obligatorische Grundlage hat die von ihm vorgenommene Übertragung der Firma jedoch keinen endgültigen Bestand. 32

Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn sich die Gesellschaft in Liquidation befindet 35 ; denn die Vertretungsbefugnis der Liquidatoren ist gemäß § 149 S. 2 auf ihren durch die Abwicklungsaufgabe bezeichneten Geschäftskreis beschränkt. Allerdings ist eine rechtsfortbildende Übernahme der in Rdn. 31 entwickelten Lösung erwägenswert (vgl. auch § 78 Abs. 1 mit § 269 Abs. 1 AktG). Davon abgesehen sind die Gesellschafter nicht gehindert, die Vertretungsmacht der Liquidatoren entsprechend zu erweitern.

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bb) Zustimmung des namensgebenden Gesellschafters bei OHG oder KG. Die von dem vertretungsberechtigten Gesellschafter erteilte Einwilligung in die Fortführung der Firma ist nur dann wirksam, wenn derjenige Gesellschafter, dessen Name in der Firma enthalten ist (§ 19), der Fortführung zustimmt. Andernfalls steht sein Namensrecht (§12 BGB) der Firmenführung durch den Erwerber entgegen. Denn auf sein Recht zur ausschließlichen Namensnutzung hat er zu Gunsten der O H G oder KG nur verzichtet, soweit die Gesellschaft seinen Namen während seiner Mitgliedschaft als Firma führt; diese Befugnis schließt das Recht zur Weiterübertragung nicht ein. Das ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 24 Abs. 2, der selbst die weitere Firmierung unter dem Namen des ausgeschiedenen Gesellschafters von dessen Zustimmung abhängig macht (richtig Schlüter aaO (FN 32) S. 92 f). Auf die Firma einer juristischen Person, namentlich einer AG oder GmbH, ist diese Erwägung nicht zu übertragen (vgl. BGHZ 58 322; näher Erl. zu § 24); sie kann in die Firmenfortführung wirksam einwilligen, ohne daß der namensgebende Gesellschafter zustimmt.

4. Insbesondere: Die Übertragung des Unternehmens mit der Firma durch den Konkursverwalter und den Testamentsvollstrecker 34 a) Konkursverwalter, aa) Massezugehörigkeit. Die Firma des Gemeinschuldners gehört zur Konkursmasse, weil der Konkurs anders als die Einzelvollstreckung das Unternehmen insgesamt erfaßt (§ 17, 59) und das Firmenrecht jedenfalls auch als Vermögensrecht einzuordnen ist (Doppelnatur, vgl. § 17, 6 f ) . Diesen Standpunkt nehmen heute BGH WM 1983 149 f und die Instanzgerichte ein 36 ; die Rechtsprechung hat sich damit zutreffend von der Judikatur des Reichsgerichts gelöst, die noch von einer rein persönlichkeitsrechtlichen Deutung der Firma geprägt war 37 . Daß die Firma zur Konkursmasse gehört, entspricht auch der im Schrifttum fast durchgängig vertretenen An3« Zutreffend unterscheidet Schlüter aaO (FN 32) S. 91 zwischen Inhalt und Auswirkung des Übertragungsgeschäfts. " RGZ 158, 226, 230 (im Ergebnis, nicht in der Begründung zutreffend); auch insoweit a. A. Schlüter aaO (FN 32) S. 92.

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KG NJW 1961, 833; OLG Düsseldorf N J W 1980, 1284; OLG Hamm DB 1981, 2318 = NJW 1982, 586. RGZ 9, 104; RGZ 58, 169; RGZ 69, 403; RGZ 70, 226, 229; RGZ 158, 226, 231; vgl. dazu namentlich Ullmann ZZP 62 (1941), 49 ff.

S t a n d : 1. 5. 1983

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sieht 38 . Wenig deutlich war in dieser Frage noch das Grundsatzurteil BGHZ 32 103 39 , das deshalb sowohl von den Befürwortern wie von den verbliebenen Gegnern der Massezugehörigkeit in Anspruch genommen wurde 4 0 . Es ist zu begrüßen, daß der B G H die Gelegenheit zu einer Klarstellung im Sinne der herrschenden Meinung ergriffen hat. bb) Verwertungsbefugnis des Konkursverwalters. Meinungsstand. Wer die Massezu- 3 5 gehörigkeit der Firma verneint, hat damit zugleich dem Konkursverwalter die Verwertungsbefugnis abgesprochen. Die Umkehrung gilt jedoch nicht; denn aus der Massezugehörigkeit allein folgt noch nicht die Befugnis, die in § 22 geforderte Einwilligung zu erteilen. Die Rechtsprechung bietet folgendes Bild: B G H Z 32 103, 108 ff gelangt auf Grund einer Interessenabwägung zu dem Ergebnis, daß dem Konkursverwalter dann die Befugnis zur Veräußerung fehlt, wenn in der Firma der bürgerliche Name des Gemeinschuldners enthalten ist; unerheblich sei, ob es sich um eine ursprüngliche oder um eine abgeleitete Firma handele (S. 108). Die Entscheidung betrifft zwar eine Einzelfirma, gibt aber nicht zu erkennen, daß der von ihr entwickelte Grundsatz nur für die Einzelfirma oder für die Firma einer Personengesellschaft gelten solle. Klärend jetzt B G H W M 1983 149 f. Zu einer Einschränkung dieses Inhalts gelangen auch die Instanzgerichte, indem sie nach der Art des Firmeninhabers differenzieren. Auf die Firma einer Kapitalgesellschaft, besonders einer GmbH, sei der in B G H Z 32 103, 108 ff entwickelte Grundsatz nicht übertragbar 4 1 ; wenig erhellend wird dabei von einem kapitalisierten Namens- oder Firmenrecht gesprochen (OLG Hamm DB 1981 2318 re. Sp.). Die jüngste Rechtsprechung bejaht die Veräußerungsbefugnis des Konkursverwalters auch für die Firma einer G m b H & Co. KG und neigt wohl überdies dazu, die Übertragung der KG-Firma schlechthin auch gegen den Willen des namensgebenden Gesellschafters für zulässig zu halten 42 . Im Schrifttum ist die Verwertungsbefugnis des Konkursverwalters lebhaft umstritten. Weitgehende Einigkeit besteht nur darin, daß diese Befugnis entgegen der Rechtsprechung des Reichsgerichts (FN 37) nicht gänzlich auszuschließen ist 43 . Im übrigen reichen die Stellungnahmen von der Bejahung uneingeschränkter Verwertungsbefugnis des Verwalters 4 4 über die Differenzierung zwischen abgeleiteter und ursprünglicher Firma 45 bis zu Lösungen, die der Linie der Rechtsprechung im Ergebnis entsprechen, namentlich zwischen Einzelfirma und Firma der Personengesellschaft einerseits, Firma einer Kapitalgesellschaft andererseits unterscheiden und für die erste Gruppe die vom B G H vorgenommene wesentliche Einschränkung gutheißen 46 . 3« Böhle-Stamschräder/KilgerKommKO» § 1, 3 Cb; Bokelmann KTS 1982, 27, 35; Henckel Jae9 gerKO § 1, 15; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck KommKO 9 § 1, 80; vgl. auch die Nachweise in FN 44 ff; a. A. für Firmen, die den Namen des Gemeinschuldners enthalten, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann KommZPO 39 § 240, 1 C; v. Gierke/Sandrock9 Bd. I § 17 I 4. 39 Vgl. einerseits S. 105 f, andererseits S. 110 f des Urteils. « Vgl. z. B. OLG Hamm DB 1981, 2318 = NJW 1982, 586 auf der einen, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann KommZPO 39 § 240, 1 C auf der anderen Seite. ti KG NJW 1961, 833; OLG Düsseldorf NJW 1980, 1284; OLG Hamm DB 1981, 2318 = NJW 1982, 586. 42 OLG Düsseldorf und OLG Hamm aaO (FN 41); dazu Rdn. 37. Anders in einer Strafsache OLG Düsseldorf BB 1982, 695. (131)

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Eingehende Meinungsübersicht: BGHZ 32, 103, 106 ff. Bäble-Stamschräder/Kilger KommKO 13 § 1, 3 Cb; Bokelmann KTS 1982, 27, 30, 53 ff, 56 ff; Jauernig ]Z 1964, 39; Kuhn KTS 1961, 1; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 §17, 13; Schwerdtner MünchKommBGB § 12, 79; Westermann Personengesellschaftsrecht4 Rdn. 718; Zunft NJW 1960, 1843. 45 Mohrbutter Handbuch des gesamten Vollstrekkungs- und Insolvenzrechtes2 (1974), § 67 IV 2. 4 ' So früher schon z. B. Adler ZHR 85 (1921), 93, 138; Düringer/Hachenburg/Hoeniger^ 7; vgl. nunmehr Henckel JaegerKO 9 § 1, 15 (vgl. noch FN 47); Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck KommKO 9 § 1, 80; K. Schmidt2 § 12 13; Schönke/Baur Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht 10 §59 I. 44

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Stellungnahme. Ob der Konkursverwalter die nach § 22 erforderliche Einwilligung erteilen kann, läßt sich nicht deduktiv aus einer begrifflichen Einordnung des subjektiven Firmenrechts ableiten (vgl. schon § 17, 7). Maßgeblich sind vielmehr der Zweck des Konkursverfahrens und die durch die §§ 18 ff geschaffene firmenrechtliche Ausgangslage. Dem Konkurszweck entspricht es, die Vermögenswerte des Gemeinschuldners vollständig zur Befriedigung der Gläubiger heranzuziehen, und seine Firma hat einen Vermögenswert, der sich bei der Unternehmensveräußerung realisieren läßt. Doch darf man bei dieser Erwägung nicht stehen bleiben. N u r soweit der Gemeinschuldner oder ein Gesellschafter der Gemeinschuldnerin seinen Namen auf Grund einer ihm zurechenbaren Entscheidung zum Kristallisationspunkt des Firmenwerts gemacht hat, ist es gerechtfertigt, daß der Konkursverwalter bei der Realisierung dieses Wertes in das N a mensrecht eingreift. Eine zurechenbare Entscheidung setzt eine Alternative voraus, und daran fehlt es, soweit das Firmenrecht zur Verwendung des bürgerlichen Namens zwingt. Das ist zunächst beim Einzelkaufmann der Fall (§ 18); gegen eine Veräußerungsbefugnis des Konkursverwalters spricht zusätzlich das Argument, daß die Konkursordnung dem Gemeinschuldner einen wirtschaftlichen Neubeginn unter seinem Namen gestattet 47 . Das trifft weiter auf das namensgebende Mitglied einer Personengesellschaft zu (§ 19); hier spricht auch die in § 24 Abs. 2 zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertung gegen eine endgültige Preisgabe des Namensrechts. Soweit dagegen die Bildung einer Sachfirma zulässig ist (§§ 4 AktG, 4 GmbHG), muß sich derjenige, der gleichwohl seinen Namen für die Firmenbildung zur Verfügung stellt, an der von ihm getroffenen, auf Kommerzialisierung gerichteten Entscheidung festhalten lassen.

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Folgerungen. Aus der dargelegten Grundposition ergibt sich für die Einzelfirma: In die Fortführung der ursprünglichen Firma des Einzelkaufmanns kann der Konkursverwalter gegen den Willen des Gemeinschuldners nicht einwilligen, weil sie notwendig aus seinem Namen gebildet ist (§ 18). Die abgeleitete Einzelfirma kann der Konkursverwalter grundsätzlich übertragen, doch gelten zwei Einschränkungen. Erstens: Enthält die abgeleitete Firma den Familiennamen des Gemeinschuldners (er führt das Unternehmen seines Vaters fort), so bedarf der Konkursverwalter seiner Zustimmung, weil auch die Firmenbildung mit dem Namen erfolgen müßte, insoweit also kein Entscheidungsspielraum bei der Wahl der Firma bestand. Zweitens: Hatte der Veräußerer dem jetzigen Gemeinschuldner die Weiterübertragung der Firma untersagt (Rdn. 39), so bedarf auch der Konkursverwalter der Zustimmung des Veräußerers. Firma einer O H G oder KG: Die Übertragung kann nur mit Zustimmung des namensgebenden Gesellschafters erfolgen. Das hiergegen geltend gemachte Bedenken, der namensgebende Gesellschafter könne Firma, Marke und Ausstattung für sich allein verwerten 4 8 , greift angesichts der Regelung in § 23, §§ 8 Abs. 1 S. 2, 25 W Z G nicht durch. Firma einer AG oder GmbH: Die Übertragung durch den Konkursverwalter ist auch dann zulässig, wenn eine Personenfirma gebildet worden ist und der namensgebende Gesellschafter widerspricht; vgl. jetzt B G H W M 1983 149 f und noch B G H Z 58 322 zum rechtsähnlichen Fall der Firmenfortführung nach dem Ausscheiden des namensgebenden Gesellschafters. Firma einer GmbH & Co. KG: Die G m b H & Co. KG bietet den Beteiligten dieselben firmenrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten wie die GmbH. Die Hergabe des bürgerlichen Namens eines Gesellschafters ist nicht erforderlich, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaft von vornherein als G m b H & Co. KG errichtet wurde oder nachträglich durch Auswechslung des persönlich haftenden Gesellschafters 47

So zutreffend, aber vielleicht etwas einseitig Henckel aaO (FN 46).

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OLG Düsseldorf N J W 1980, 1284 f; OLG Hamm DB 1981, 2318 f = N J W 1982, 586.

Stand: 1. 5. 1983

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entstanden ist; § 24 Abs. 1 begründet nur ein Recht, keine Pflicht zur Fortführung der ursprünglichen Firma. Wie bei der GmbH ist deshalb die Übertragung der Firma durch den Konkursverwalter auch ohne Zustimmung des namensgebenden Gesellschafters zulässig. b) Testamentsvollstrecker. Ob der das Unternehmen fortführende Testamentsvoll- 38 Strecker oder der oder die Erben die in § 22 vorausgesetzte Einwilligung erteilen müssen, hängt davon ab, ob die Beteiligten die Vollmachtlösung oder die Treuhandlösung gewählt haben (vor § 22, 74). Bei der ersten Lösung ist der Erbe Träger des Unternehmens, muß die Einwilligung also von ihm erteilt werden. Sind mehrere Erben vorhanden, müssen alle zustimmen (Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 15). Kommt es dagegen zur Treuhandlösung, so erteilt der Testamentsvollstrecker die Einwilligung; das Firmenrecht kann den Erben auf Grund des S 23 nicht verbleiben. Im Innenverhältnis kann die (Weiter-)übertragung durch den Testamentsvollstrecker allerdings eine pflichtwidrige Handlung darstellen.

III. Das Recht zur Fortführung der Firma 1. Die Rechtsstellung des Erwerbers gegenüber dem Veräußerer a) Der Inhalt des Rechts zur Firmenfortführung. Welche Rechtsstellung der Erwer- 39 ber erhält, richtet sich nach den Vereinbarungen, die er mit dem Veräußerer getroffen hat. Schwierigkeiten bereiten wohl nur die Fälle, in denen der Erwerber die Firma nicht für das Unternehmen in der übernommenen Form führen, sondern in anderer Weise verwenden will. Hierzu gilt: Die Errichtung von neuen Zweigniederlassungen unter der erworbenen Firma ist von der Einwilligung in die Fortführung im Zweifel gedeckt, weil darin nur organisatorische, dem weiteren Ausbau des Unternehmens dienende Maßnahmen liegen, die den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Hauptniederlassung nicht aufheben (vgl. vor § 13, 9 ff). Auch die Weiterübertragung des Unternehmens mit der Firma ist im Regelfall als zulässig anzusehen. Ist der ursprüngliche Inhaber mit der Führung der Firma durch Dritte überhaupt einverstanden, ist es seine Sache, den Vertrag entsprechend auszugestalten, wenn sich sein Einverständnis im Einzelfall nur auf die Person des ersten Erwerbers bezieht 49 . Firmenvervielfältigung. Der Erwerber vervielfältigt die von dem Veräußerer über- 4 0 nommene Firma, wenn er eine Zweigniederlassung mit der Firma auf einen Dritten überträgt. Dieses Vorgehen des Erwerbers ist nach der Rechtsprechung 50 grundsätzlich nicht von der Einwilligung in die Fortführung der Firma gedeckt, also unzulässig. Dem ist beizupflichten, weil der Zusammenhang der Firma mit dem Unternehmen durch die Verselbständigung der Zweigniederlassung, die mit der Veräußerung notwendig einhergeht, aufgehoben wird; Firmenfortführung ohne Kontinuität des Unternehmens und damit ein Ausschlachten des bloßen Firmenwerts ist vom Veräußerer im Zweifel nicht gewollt. Nicht entschieden ist die Frage, ob die erworbene Firma für die Benennung eines neugegründeten rechtlich selbständigen Tochterunternehmens verwandt werden darf. Man wird diese Frage bejahen müssen, soweit die Gründung der Errichtung einer von dem Erwerber selbst betriebenen Zweigniederlassung wirtschaftlich vergleichbar ist. Sie ist dagegen zu verneinen, soweit die Gründung darauf abzielt, durch anschließende Veräußerung der Mitgliedschaftsrechte bloß den Wert der Firma zu « BGH LM S 24 HGB Nr. 11 = DB 1980, 2434 läßt die Frage offen; wie hier Baumbach/Duden/ Hop& 1 G f. 50 RGZ 67, 94; RGZ 104, 341, 343; BGH LM § 24 (133)

HGB Nr. 11 - DB 1980, 2434 (dazu ablehnend Bokelmann GmbH-Rdsch. 1982, 153); vgl. auch OLG Karlsruhe WRP 1978, 830.

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Erstes Buch. Handelsstand realisieren. In jedem Fall empfiehlt sich eine entsprechend eindeutige Fassung des Übernahmevertrags, wenn die Einwilligung in die Fortführung der Firma auch das Recht zu ihrer Vervielfältigung in der einen oder der anderen Form umfassen soll. 41

b) Rechte des Veräußerers bei unberechtigter Firmenführung. Der ursprüngliche Firmeninhaber kann bei dem Registergericht mit Aussicht auf Erfolg ein Firmenmißbrauchsverfahren (§ 37 Abs. 1) gegen den Erwerber anregen, wenn dieser bei seiner Firmenführung die vertraglich gezogenen Grenzen überschreitet. Bei nicht von der Einwilligung gedeckter Übertragung oder Vervielfältigung der Firma kann sich das Verfahren auch gegen Dritte richten. Die Firmenführung durch den Erwerber oder den Dritten ist in diesen Fällen unzulässig im Sinne des § 37 Abs. 1 (vgl. dort Rdn. 5 ff), weil ihnen die Firma ohne wirksame Einwilligung nicht zusteht. Grundlage eines Unterlassungsanspruchs gegen den Erwerber ist zunächst der Veräußerungsvertrag. Enthält die Firma den bürgerlichen Namen des Veräußerers, kann der Anspruch auch auf §§12 BGB, 37 Abs. 2 gestützt werden. Das Namensrecht ergibt ferner einen Unterlassungsanspruch gegen Dritte (BGH LM § 24 HGB Nr. 11 = DB 1980 2434). Wenn die Firma nicht aus dem Namen des Veräußerers gebildet ist (Dachfirma, abgeleitete Firma), kommt eine Unterlassungsklage nach § 37 Abs. 2 nur dann in Betracht, wenn die Firmenführung im Einzelfall ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse des Veräußerers verletzt (vgl. § 37, 38).

42

c) Keine Pflicht zur Firmenfortführung. Der Erwerber ist gemäß § 22 berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, die Firma fortzuführen. Ihm steht es grundsätzlich frei, mit dem Erwerb des Handelsgeschäfts oder auch später eine neue Firma anzunehmen 51 , die freilich den Vorschriften über die Bildung neuer Firmen entsprechen muß (BayObLG ZB1FG 17 49). Nimmt er eine neue Firma an, so erlischt die abgeleitete Firma. Möglich ist eine vertragliche Verpflichtung des Erwerbers gegenüber dem Veräußerer, dessen Firma fortzuführen. Eine derartige Vereinbarung mag aus der Sicht des Veräußerers etwa im Fall der Verpachtung des Unternehmens sinnvoll sein, damit die Firma bis zur Rückübertragung des Unternehmens erhalten bleibt. Weil diese Verpflichtung nur schuldrechtlichen Charakter hat, kann das Registergericht sie nicht durchsetzen 52 .

43

Wer das Unternehmen mit der Firma erwirbt, tritt als Rechtsnachfolger des Veräußerers (Rdn. 23 f) in dessen Rechtsstellung gegenüber Dritten ein. Er erfährt also denselben materiellen Firmenschutz, den der Veräußerer beanspruchen konnte. Namentlich kommt es für die Priorität der Firma auf den Zeitpunkt an, in dem der Veräußerer die Firma in Gebrauch genommen oder ihr Verkehrsgeltung verschafft hat (§ 37 Anh., 7 und 14). Nur wenn die Firma wesentlich verändert wird, entscheidet der Moment der Änderung über den Zeitrang (BGH NJW 1973 2152-Metrix).

2. Die Rechtsstellung des Erwerbers gegenüber Dritten

IV. Die Art und Weise der Firmenfortführung 1. Fortführung der unveränderten Firma 44

Als Grundsatz gilt: Der Erwerber muß die Firma so fortführen, wie er sie von dem Veräußerer übernommen hat. Das ergibt sich aus dem Zweck des § 22, dem Erwerber den Firmenwert zu erhalten (Rdn. 1), und aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift 51 OLG Celle BB 1974, 388; LG Fürth BB 1976, 810.

52 KG JFG 5, 212; BayObLG ZB1FG 17, 49; OLG Rostock OLGR 41, 193.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§22

(Rdn. 2). Eine wesentlich umgestaltete Firma würde den Fortbestand des Unternehmens gerade nicht zum Ausdruck bringen und wäre der Nutzung des von dem Veräußerer erworbenen good will nicht dienlich. Vielmehr läge darin ein Verfahren zur Bildung neuer, den §§ 18, 19, 4 AktG, 4 GmbHG nicht entsprechender Firmen. Daß die Fortführung einer veränderten Firma von § 22 grundsätzlich nicht gestattet wird, folgt auch aus dem Wortlaut des Gesetzes ; denn aus der Gestattung von Nachfolgezusätzen ergibt sich durch Umkehrschluß, daß andere Veränderungen grundsätzlich ausgeschlossen sind. Auf die Durchbrechungen, die dieses Prinzip erfährt, ist gesondert einzugehen (vgl. Rdn. 48 ff). 2. Der Nachfolgezusatz Das Gesetz spricht die Gestattung, nicht Verpflichtung aus, einen Nachfolgezusatz 4 5 beizufügen. Die Notwendigkeit eines Nachfolgezusatzes kann sich allerdings aus dem Grundsatz der Firmenwahrheit ergeben; so namentlich dann, wenn akademische Grade Firmenbestandteil sind, oder wenn der Erwerber des Unternehmens eine andere Rechtsform hat als der Veräußerer (vgl. dazu Rdn. 56, 62 ff). Auch der Übernahmevertrag kann die Pflicht zur Führung eines Nachfolgezusatzes begründen. Verwendung der Firma ohne den Zusatz ist in diesem Fall nicht nur obligationswidrig, sondern, weil von der erforderlichen Einwilligung nicht abgedeckt, mißbräuchlich i. S. des § 37 (ROHG 14 184, 187). Soweit dem Erwerber nach diesen Grundsätzen freigestellt ist, einen Nachfolgezusatz zu führen oder nicht, kann er ihn der Firma alsbald beifügen oder später annehmen (KG JW 1931 2993); er kann den Zusatz auch wieder ablegen oder einer veränderten Sachlage anpassen (KGJ 53 A 95 f; BayObLG RJA 1 47). Gestaltungsformen. Je nach Sachlage kann der Zusatz lauten: Nachfolger (auch ab- 4 6 gekürzt), Erben, Söhne, Witwe, jeweils mit oder ohne Namensnennung. Auch ein Inhabervermerk kann Nachfolgezusatz sein. Beispiele: Als abgeleitete Firmen sind zulässig „Richard Neumann Nachf.", „Richard Neumann Erben", „Richard Neumann Nachf. Karl Busse", „Richard Neumann Inh. Karl Busse". Die Angaben des Nachfolgezusatzes unterliegen nicht den Anforderungen des § 18 Abs. 1; der Erwerber kann also seinen Vornamen weglassen oder abgekürzt verwenden. Ein zulässiger Nachfolgezusatz liegt auch in der Verwendung eines „vormals" oder „vorm." unter Umkehrung der Reihenfolge von Vorgänger und Nachfolger: „Karl Busse vorm. Richard Neumann" 53 . Der Nachfolgezusatz ist Finnenbestandteil, seine Annahme, Änderung oder Strei- 47 chung muß also zu der Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Er nimmt jedoch nicht am Klang- und Erscheinungsbild der Firma teil und darf deshalb bei einer Weiterübertragung des Unternehmens mit der Firma wegfallen oder geändert werden, ohne daß der Grundsatz unveränderter Firmenfortführung verletzt würde. 3. Grenzen zulässiger Firmenänderungen a) Grundsätze. Das Prinzip unveränderter Firmenfortführung ist nicht in formalisti- 4 8 scher Strenge zu handhaben. Weil § 22 die Fortführung der Firma gerade ermöglichen will, ist vielmehr zu prüfen, ob die Firma angepaßt werden kann, ohne daß die Fortführung ihren Charakter als Ausdruck der Unternehmenskontinuität verliert, wenn Hindernisse rechtlicher oder wirtschaftlicher Art entgegenstehen oder andere gewichtige Gesichtspunkte für Veränderungen sprechen. 53 RGZ 5, 110, 113; BayObLG OLGR 10, 229; d e / 4 Rdn. 451 ; a. A. Opet ZHR 49 (1900), 51, (135)

123 FN 226: Ursprüngliche Firma mit unterscheidendem Zusatz.

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§ 22

Erstes Buch. Handelsstand

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Folgende Grundsätze sind in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt 54 . Erstens: Unwesentliche Änderungen, etwa in der Schreibweise (dazu Rdn. 50) oder durch das Weglassen von bestimmten Gesellschaftszusätzen (dazu Rdn. 59), sind mit § 22 vereinbar. Zweitens: Die Vereinigung von Firmen ist mit dem Grundsatz der Firmenidentität vereinbar, ebenso die Fortführung der übernommenen Firma als Zweigniederlassungsfirma. Drittens: Zulässig sind wesentliche Änderungen, wenn sie im Allgemeininteresse notwendig oder doch wünschenswert erscheinen. Viertens: Wesentliche Änderungen können bei Fehlen eines Allgemeininteresses unter engen Voraussetzungen hingenommen werden, nämlich dann, wenn infolge nachträglicher Veränderung der Verhältnisse bei objektiver Beurteilung ein sachlich berechtigtes Anliegen des Firmeninhabers für sie spricht, die Änderung mit den Grundsätzen der Firmenneubildung im Einklang steht und kein Zweifel an der Identität der geänderten mit der zunächst übernommenen Firma aufkommt.

50

b) Unwesentliche Änderungen. Für die Beurteilung ist abzuheben auf das Klangbild der Firma, wie es sich Auge und Ohr einprägt 55 . Ob eine Änderung wesentlich oder unwesentlich ist, muß im Einzelfall entschieden werden. Den Beurteilungsmaßstab gibt die Verkehrsanschauung ab. Unwesentlich sind: bloße Änderungen der Schreibweise. Zulässig ist deshalb, eine veraltete Schreibweise zu „modernisieren" („f" statt „ph", „k" statt „c" usw.). Erlaubt ist auch, von Großbuchstaben auf Kleinbuchstaben überzugehen 56 . Bloße in der übernommenen Firma enthaltene Initialen können weggelassen werden 57 . Eine wesentliche und deshalb nach § 22 nicht zulässige Änderung findet die Rechtsprechung dagegen im Weglassen von Familiennamen oder Vornamen, auch in ihrer Abkürzung; aus der Firma „Ida R." darf also nicht die „R-KG" werden 58 . Auch die Umkehrung gilt: Bisher in zulässiger Weise verwandte Namensabkürzungen („Th.") dürfen also nicht ausgeschrieben werden („Theodor"), vgl. KG RJA 4 105. Nicht nur Eingriffe in den Firmenkern, sondern auch in einen Firmenzusatz oder die Erweiterung der Firma um einen Zusatz (BGHZ 44 116 (FN 54); BayObLG MittRhNotK 1981 208) sind wesentlich und deshalb nur unter einschränkenden Voraussetzungen zulässig, weil Kern und Zusatz eine firmenrechtliche Einheit bilden. Einen Sachzusatz ohne den Firmenkern fortzuführen, ist stets unzulässig (OLG Bremen NJW1963 111).

51

c) Vereinigung von Firmen, Fortführung als Zweigniederlassungsfirma. Rechtsprechung und herrschende Lehre erlauben, daß der Erwerber eines Unternehmens die von ihm bisher geführte Firma mit der von dem Veräußerer übernommenen zu einer neuen Firma vereinigt 59 . Beispielsweise sind zugelassen worden: die aus der Vereinigung der Firma R. Κ und D. & Co. gebildete Firma „Vereinigte Dresdner Porzellan-Malereien Gesellschaft mit beschränkter Haftung vormals R. Κ und D. & Co." (OLG Dresden RJA 15 136), „Stralsunder und Richtenberger Kornbranntweinbrennereien vormals 54

Zusammenfassend die zu § 24 ergangene, aber auf § 22 übertragbare Frankona-Entscheidung BGHZ 44, 116 = LM § 24 H G B Nr. 3 m. Anm. Rob. Fischer -= BB 1965, 1047 m. Anm. Wessel S. 1422; resümierend auch OLG Hamm NJW 1965, 764 « Rpfl. 1965, 148; aus dem Schrifttum vgl. Bokelmann2 Rdn. 450 ff; Heinrich Rdn. 152 ff; Pakt DNotZ 1960, 33; Schorn DB 1964 Beil. 15; IVessel* Rdn. 432 ff, jeweils m. w. N. 55 BGH N J W 1959, 1081; BGHZ 46, 7, 12 (zu S 30). 5' OLG Celle OLGZ 1977, 59 = BB 1976, 1094 m. Anm. Wessel.

57 RGZ 113, 307, 309: „Aluminolwerk Seh." statt „Aluminolwerke C. Seh.". 58 OLG Hamm NJW 1965, 764 = Rpfl. 1965, 148; Bokelmann1 Rdn. 452; Wessel* Rdn. 433. 59 RGZ 152, 368; RGZ 159, 211, 220 = DR 1939, 320 m. Anm. Boesenheck; OLG Frankfurt OLGZ 1971, 50 = MDR 1970, 13; Baumbach/Duden/ Hopt25 2 D; Heinrich Rdn. 155; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 23; Ulmer/Heinrich HachenburgGmbHG 7 § 4, 73 ; vgl. auch die Nachw. im Text.

Sund: 1. 5. 1983

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Friedrich B. zu Stralsund und Aug. D. zu Richtenberg, Ernst W." (KG RJA 15 218). Ihren Grund findet diese Praxis darin, daß Handelsgesellschaften mehrere Firmen überhaupt nicht führen dürfen (BGHZ 67 166; näher § 17, 28 f) und Einzelkaufleute zur Verwendung mehrerer Firmen nur befugt sind, wenn sie mehrere Unternehmen organisatorisch getrennt führen (§ 17, 26 f). Handelsgesellschaften, die von der Möglichkeit der Firmenfortführung Gebrauch machen wollen, müssen also auf ihre bisherige Firma verzichten (ausdrücklich BGHZ 67 166), Einzelkaufleute von der Zusammenlegung der Unternehmen absehen. Die Führung einer vereinigten Firma ist also eine Kompromißlösung, die es ermöglicht, den Wert der abgeleiteten Firma zu nutzen, ohne die eigene aufzugeben, ohne gegen den Grundsatz „ein Unternehmen — eine Firma" zu verstoßen, und ohne das erworbene Unternehmen als Zweigniederlassung zu organisieren (dazu Rdn. 53). Die dargestellte Lösung ist dogmatisch wie praktisch nicht problemfrei. Fraglich ist 52 zunächst, ob es sich um einen Fall der Firmenneubildung oder um einen Fall der Firmenfortführung handelt. Für das erste spricht, daß das von dem Veräußerer übernommene Unternehmen jedenfalls nicht als selbständige Wirtschaftseinheit fortgeführt wird, seine Kontinuität also nicht gewahrt ist. Für das zweite läßt sich anführen, daß die Fortführung der Firma gerade in den Fällen ermöglicht werden soll, in denen eine gleichlautende Firma nach den dafür geltenden Grundsätzen nicht neu gebildet werden könnte. Der zweite Gesichtspunkt überwiegt, weil es für § 22 auch in anderem Zusammenhang ausreicht, daß der Erwerber in die Lage versetzt wird, das Unternehmen fortzuführen, eine tatsächliche Fortführung also nicht gefordert wird (vgl. Rdn. 9). Die Firmenvereinigung ist also als Sonderfall der Firmenfortführung i. S. des § 22 zu qualifizieren; dann wird allerdings auch die Anwendung des § 25 unvermeidlich (a. A. zu beiden Vorschriften RGZ 159 211, 220). Jedenfalls bilden die bisherige und die erworbene Firma einen neuen einheitlichen Handelsnamen. Der Ansicht des OLG Frankfurt OLGZ 1971 50, bei nachträglicher Trennung der Unternehmen könne die frühere (ihrerseits abgeleitete) Firma weitergeführt werden, ist nicht beizutreten, weil sie auf die Anerkennung einer zeitlich gestaffelten Firmenmehrheit hinausläuft. Fortführung als Zweigniederlassungsfirma. Ein zusätzlicher Weg, die übernommene 5 3 Firma zu nutzen, ohne die eigene aufzugeben (Handelsgesellschaft) oder die Unternehmen getrennt zu führen (Einzelkaufleute) liegt darin, das erworbene Unternehmen als Zweigniederlassung zu organisieren (Heinrich Rdn. 163). Denn die Firma der Zweigniederlassung muß mit der des Hauptgeschäfts nicht identisch sein, vielmehr genügt es, daß der Zusammenhang zwischen Haupt- und Zweigniederlassung in der Firma deutlich zum Ausdruck kommt (vgl. § 17, 32). Erwirbt die „G. Neuenhahn GmbH" in Jena das Unternehmen „Robert Peitz" in Camburg und führt sie dieses als Zweigniederlassung fort, so kann dafür die Firma „Robert Peitz Nachf. G. Neuenhahn GmbH in Jena" geführt werden (RGZ 113 213). d) Wesentliche Änderungen im Allgemeininteresse, aa) Grundsatz. Die Änderung 54 der abgeleiteten Firma ist dann im Allgemeininteresse notwendig oder wünschenswert, wenn sie dazu dient, eine Irreführung des Publikums zu vermeiden 60 . Hierher gehören Fälle, in denen die Firma Angaben über Art und Umfang des Geschäfts, über den Sitz des Unternehmens oder über die Qualifikation des Inhabers enthält, die infolge einer Veränderung der Verhältnisse unzutreffend geworden sind. Der BGH setzt eine Ver« Vgl. dazu BGH BB 1957, 943; BGHZ 44, 116; KG DR 1941, 1942 m. Anm. Groschuff; OLG Hamm BB I960, 959; AG Regensburg DNotZ (137)

1959, 501; Rob. Fischer LM § 24 HGB Nr. 2; Papst DNotZ 1960, 33, 37 f.

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änderung „nach dem Übergang des Geschäfts" voraus (BGHZ 44 116, 119). Welcher zeitliche Rahmen damit bezeichnet ist, ist nicht gänzlich zweifelsfrei. Es können einmal nur solche Veränderungen gemeint sein, die erst im Zuge der Fortführung des Unternehmens eintreten, es können aber auch Veränderungen angesprochen sein, die schon mit der Übernahme des Unternehmens verbunden sind. Es ist kein Grund ersichtlich, warum in der zweiten Fallgruppe eine Firmenänderung ausgeschlossen und der Erwerber damit, weil ein Verstoß gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit nicht hingenommen werden könnte, zur Annahme einer neuen Firma gezwungen werden sollte. Richtig ist deshalb die zweite Lösung. 55

Nur eine Auflockerung, nicht eine Aufhebung der Firmenidentität kann durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt werden. Die geänderte Firma muß nach ihrem gesamten Erscheinungsbild noch als die übernommene Firma erkennbar sein. Maßgeblich ist die Verkehrsauffassung. Würde man über diesen Rahmen hinausgehen, so läge der Sache nach nicht mehr eine Fortführung, sondern eine Neubildung der Firma unter Verwendung von unzulässigen Elementen vor.

56

bb) Einzelfälle. Sämtliche Angaben der Firma zu den Verhältnissen ihres Inhabers (§ 18, 39 ff) sowie zu Art oder Umfang des Geschäfts (§ 18, 42 ff) können infolge des Inhaberwechsels täuschungsgeeignet werden, ihre Entfernung oder Änderung also zulässig und geboten sein. Akademische Grade: Der nicht promovierte Erwerber eines Maklergeschäfts darf einen in der Firma enthaltenen Doktortitel trotz der Einwilligung des Veräußerers nicht derart fortführen, daß er selbst als promoviert erscheint. Die Streichung des Titels ist mit § 22 vereinbar. Mit dem Titel darf die Firma nur geführt werden, wenn ein Nachfolgezusatz den Inhaberwechsel klarstellt61. Amtlicher Charakter: Wenn durch den Inhaberwechsel die vorher bestehende Verbindung zu öffentlichrechtlichen Körperschaften oder amtlichen Stellen verloren geht, wird die Firma täuschungsgeeignet. Die notwendige Änderung wird regelmäßig derart weitgehend sein, daß eine Fortführung wegen Preisgabe der Firmenidentität (Rdn. 55) nicht in Betracht kommt. Im Einzelfall kann aber ein Nachfolgezusatz zur Klarstellung der Rechtsverhältnisse ausreichend sein (darin a. A. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckharè 21). Firmenschlagworte mit Endung auf -ag: Sie sind irreführend, wenn der neue Inhaber nicht die Rechtsform einer Aktiengesellschaft hat. Daß dieser Täuschungsgefahr nur bei der Führung ursprünglicher Firmen zu begegnen ist (§ 18, 27), kann nicht angenommen werden (a. A. Ulmer/Heinrich HachenburgGmbHG 7 § 4, 70). Wegen seiner prägenden Kraft kann das Schlagwort aber auch nicht gestrichen werden, ohne daß die Befugnis zur Firmenfortführung entfällt. Ein eindeutiger Nachfolgezusatz ist deshalb notwendig, regelmäßig wohl auch ausreichend. Geschäftsgegenstand und -umfang: Die Firma darf nach der erforderlichen Anpassung fortgeführt werden (Bokelmann2 Rdn. 460). Sitzverlegung: Eine entsprechende Änderung der Firma steht ihrer Fortführung nicht entgegen; so konnte die abgeleitete Firma „A. B. Kalkwerk Walhallastraße" geändert werden in „A. B. Kalk- und Portlandzementwerk Regensburg-Walhallastraße" 62 .

57

e) Wesentliche Änderungen im Interesse des Inhabers. Der Erwerber des Unternehmens kann ein Interesse daran haben, die abgeleitete Firma durch Aufnahme eines Warenzeichens oder eines Schlagworts zu ergänzen oder umgekehrt ihre Einprägsamkeit und damit ihre Werbekraft durch Verkürzung zu erhöhen oder sonstige wesentliche « BGHZ 53, 65 = LM § 22 HGB Nr. 5 m. Anm. Stimpel = BB 1970, 318 m. Anm. Wessel; anders im konkreten Fall, weil Titelführung für die Branche (Druck und Papier) nicht relevant: OLG Frankfurt OLGZ 1977, 299 = DB 1977, 1253;

vgl. auch Krössner Börsenblatt für den Dt. Buchhandel 1970, 1886. « AG Regensburg DNotZ 1956, 501; vgl. auch KG DR 1941, 1942 m. Anm. Groschuff zur Firmenänderung nach behördlich verfügter Sitzverlegung.

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Änderungen vorzunehmen. Derartige nicht im Allgemeininteresse liegende Änderungen der Firma sind früher in Rechtsprechung und Schrifttum durchweg als unzulässig abgelehnt worden 63 . Diese Ablehnung hat der BGH in der Frankona-Entscheidung 64 zwár gelockert, doch ist der Kreis zulässiger Änderungen nach wie vor eng begrenzt; zu den Kriterien vgl. schon Rdn. 49. Namentlich ist hervorzuheben, daß auch ein sachlich berechtigtes, objektiv nachvollziehbares Anliegen des Firmeninhabers für die Zulässigkeit der Änderung nicht ausreicht. Es muß hinzutreten, daß dieses Anliegen auf einer nachträglichen Änderung der Verhältnisse beruht. Dabei sind hier anders als bei Firmenänderungen im Allgemeininteresse (Rdn. 54) nur Entwicklungen gemeint, die sich nach dem Erwerb der Firma vollziehen. Diese Einschränkung ist sachgerecht, weil es nicht darum geht, den Spielraum zur Gestaltung der Firma bei ihrem Erwerb zu erweitern; notwendig und legitim ist nur, eine Alternative zur Preisgabe der bereits geführten abgeleiteten Firma zu bieten, wenn spätere Entwicklungen deren Änderung erfordern.

V. Insbesondere: Einzelfirma und Gesellschaftsfirma 1. Grundsätze a) Fortführung der unveränderten Firma. Der Grundsatz unveränderter Firmen- 58 fortführung (Rdn. 44) gilt auch dann, wenn der Erwerber eine Gesellschaftsfirma übernimmt. Firmenänderungen, die über die Beifügung eines Nachfolgezusatzes hinausgehen, sind deshalb nur unter den in Rdn. 48 ff dargestellten einschränkenden Voraussetzungen zulässig. Abkürzung oder Ausschreibung des Gesellschaftszusatzes: Weil Gesellschafts- und Rechtsformzusätze am maßgeblichen Klangbild der Firma nicht teilnehmen (vgl. Rdn. 59), ist die Abkürzung bisher ausgeschriebener Zusätze oder umgekehrt das Äusschreiben bislang abgekürzter Bezeichnungen durch den Erwerber stets als unwesentliche und deshalb zulässige Änderung anzusehen. Zur Vereinbarkeit der Abkürzung mit den Vorschriften über die Firmenneubildung vgl. § 19, 19. b) Keine Täuschung über die Rechtsform des gegenwärtigen Inhabers. Die Fortfüh- 59 rung der Firma darf nicht zur Irreführung der Allgemeinheit über die Rechtsform des Erwerbers geeignet sein. Allein aus der Tatsache, daß eine Sachfirma von Einzelkaufleuten oder Personengesellschaften geführt wird, oder umgekehrt eine Personenfirma von Kapitalgesellschaften, ergibt sich keine Irreführung (vgl. Rdn. 60 f). Eine Täuschung über die Rechtsform kann jedoch aus der Fortführung eines unzutreffend gewordenen Rechtsform- oder Gesellschaftszusatzes folgen (dazu Rdn. 62 ff); irreführend kann ferner die Weiterverwendung einer besonders gestalteten, vor allem einer aus mehreren Namen gebildeten Gesellschaftsfirma sein (Rdn. 71 ff); und schließlich kann die Täuschungsgefahr auch durch das Weglassen von Rechtsform- und Gesellschaftszusätzen begründet werden, soweit eine rechtliche Verpflichtung zur Führung eines Zusatzes besteht (Rdn. 75 f). Eine allgemeine Pflicht zur Offenlegung der Rechtsform ist in der Rechtsprechung jedoch nicht anerkannt (näher Rdn. 77 f). Jedenfalls für Rechtsform- und bestimmte Gesellschaftszusätze gilt, daß sie am maßgeblichen Klangbild der Firma nicht teilnehmen, so daß der Grundsatz der Firmenidentität weder der Entfernung eines unzutreffenden noch der Beifügung eines zutreffenden « RG JW 1907, 523; BGHZ 30, 288, 292; KG RJA 4, 105; KG JW 1929, 2155 m. Anm. Bondi; KG H R R 1935 Nr. 242; OLG München JFG 14,485; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 18; zur Entwicklung des Meinungsstandes vgl. die Darstel2 lung von Bokelmann Rdn. 546 ff.

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BGHZ 44, 116 = LM S 24 H G B Nr. 3 m. Antn. Rob. Fischer = BB 1965, 1047 m. Anm. Wessel S. 1422; ausführlich hierzu Bokelmann2 Rdn. 459 ff und Wessel* Rdn. 434.

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Zusatzes entgegensteht . Insoweit geht es also nicht wie sonst um die Grenzen zulässiger Firmenänderung, sondern umgekehrt um die aus dem Prinzip der Firmenwahrheit folgende Änderungspflicht des Erwerbers. 2. Sachfirma und Personenfirma 60

a) Fortführung einer Sachfirma durch Einzelkaufleute und Personengesellschaften. Eine Sachfirma anzunehmen, behält das Gesetz namentlich den Kapitalgesellschaften vor (§ 4 AktG, § 4 GmbHG). Dagegen ist die Firma des Einzelkaufmannes, der O H G und der KG als Personenfirma zu bilden (§§18, 19). Erwerben sie das Unternehmen einer AG oder GmbH, so fragt sich, ob sie zur Fortführung einer bisher verwandten Sachfirma befugt sind oder eine neue Firma bilden müssen. Die Lösung ist umstritten. Gegen die Fortführung der Sachfirma wird geltend gemacht, das Gesetz kenne sie für Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften nicht; weil sie auf eine Kapitalgesellschaft hindeute, sei sie täuschungsgeeignet; gegen die Fortführung spreche auch der Rechtsgedanke der §§ 6 Abs. 3, 15 Abs. 2 UmwG 6 6 . Überwiegend wird inzwischen aber die Fortführung der Sachfirma als zulässig beurteilt67. Dem ist beizutreten, und zwar auch für die Fälle, in denen die wirkliche Rechtsform nicht durch einen bestimmten Gesellschaftszusatz ausgedrückt wird 68 , namentlich also auch für die Firma eines Einzelkaufmannes. Die von der Gegenmeinung angeführten Gesichtspunkte können es nicht rechtfertigen, das von § 22 geschützte Interesse an der Erhaltung des Firmenwertes zurückzusetzen, weil die angebliche Täuschungsgefahr von einer Sachfirma ohne Rechtsformzusatz nicht ausgeht und die Regelung des Umwandlungsgesetzes keinen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken enthält (vgl. noch § 22 Anh.).

61

b) Fortführung einer Personenfirma durch AG oder GmbH. Während die Firma der AG nach § 4 AktG in der Regel als Sachfirma zu bilden ist, stellt § 4 GmbHG die Wahl zwischen Sach- und Personenfirma frei. Beide Vorschriften lassen auch die Führung einer abgeleiteten Firma zu (§ 4 Abs. 2 AktG, § 4 Abs. 1 S. 3 GmbHG). Daraus folgt ohne weiteres, daß die GmbH eine Personenfirma fortführen kann. Für die AG gilt dasselbe, weil aus der Personenfirma nicht auf eine Personengesellschaft oder einen Einzelkaufmann geschlossen werden kann. Schließlich wird eine Täuschung des Rechtsverkehrs auch durch den für beide Gesellschaften obligatorischen Rechtsformzusatz verhindert. 3. Täuschungseignung infolge Beifügung unzutreffender Rechtsform- oder Gesellschaftszusätze

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a) Rechtsform- und bestimmte Gesellschaftszusätze, aa) Fortführung der Firma durch Einzelkaufleute. Bezeichnungen wie AG, GmbH, O H G , KG sind in der Firma des Einzelkaufmannes irreführend, gleichgültig, ob ausgeschrieben oder abgekürzt. Der Einzelkaufmann muß sie deshalb, wenn er die Firma fortführen will, entweder streichen (zum Grundsätzlichen schon Rdn. 59) oder die Firmenaussage durch einen

« RGZ 103, 341 f; BGH NJW 1959, 1081; BGHZ 46, 7, 12; Baumbach/Duden/Hopt" 2 C; Bokelmann2 Rdn. 464; Schlegelberger/Hildebrandt/ 5 Steckhan 19; Wessel· Rdn. 433; Wiedemann ZGR 1975, 354, 358. OLG Bremen NJW 1971, 516 = Rpfl. 1971, 70; Jordan S. 146 f. υ BGHZ 68, 271 (zu § 24); OLG Frankfurt NJW

1970, 865; BayObLG BB 1977, 1370; Baumbach/ Duden/Hopt" §24, 2 B; Bokelmann2 Rdn. 481 a ff; Wessel4 Rdn. 441 ff, 464. M Darauf abhebend LG Osnabrück BB 1975, Beil. 12 unter V 5 für „Veredelungsbetriebe KG Walchum" nach Auswechslung der KomplementärGmbH gegen eine natürliche Person.

Stand: 1. 5. 1983

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unzweideutigen Nachfolgezusatz berichtigen 69 . Führt der Einzelkaufmann die Firma einer GmbH & Co. KG fort, so sind sowohl der Rechtsformzusatz der Komplementärin wie der Gesellschaftszusatz der KG aus der Firma zu entfernen oder es ist die Firma um einen Nachfolgezusatz zu ergänzen; dieser in der Rechtsprechung zu § 24 entwickelte Grundsatz 70 gilt auch für die Firmenfortführung infolge Unternehmenserwerbs. bb) Fortführung der Firma durch OHG oder KG. Übernimmt eine O H G oder KG 6 3 die Firma einer AG oder GmbH, so ist der darin notwendig enthaltene Rechtsformzusatz (§ 4 Abs. 2 AktG, § 4 Abs. 2 GmbHG) zu streichen oder ein Nachfolgezusatz in die Firma aufzunehmen 7 1 ; denn der Rechtsformzusatz täuscht anderenfalls vor, daß eine als juristische Person verfaßte Kapitalgesellschaft Trägerin des Unternehmens ist. Nicht zu beanstanden ist dagegen, daß die Personenhandelsgesellschaft auf diese Weise eine Sachfirma erwirbt (vgl. Rdn. 60). Übernimmt die Personenhandelsgesellschaft die Firma einer anderen OHG oder 6 4 KG, so darf ein darin enthaltener bestimmter Gesellschaftszusatz ohne Beifügung eines Nachfolgezusatzes nur fortgeführt werden, wenn er auch für die neue Firmeninhaberin richtig ist. Das ist offenbar, wenn die Firma einer O H G von einer KG übernommen wird, weil durch die unveränderte Firmenfortführung der unzutreffende Eindruck unbeschränkter Haftung sämtlicher Gesellschafter hervorgerufen würde. Bei Übernahme einer KG-Firma durch eine OHG, also im umgekehrten Fall, kann 6 5 der Irrtum über die Haftungsverhältnisse kaum nachteilige Auswirkungen haben; die weitere Verwendung des KG-Zusatzes ist deshalb früher nicht beanstandet worden 72 . Irreführend ist die Fortführung dieses Zusatzes aber deshalb, weil sie eine unzutreffende Auskunft über die Rechtsform des Unternehmensträgers gibt. Ein schützenswertes Interesse hat der Rechtsverkehr nicht nur daran, durch die Fortführung der Firma nicht geschädigt zu werden, sondern auch daran, über die Rechtsverhältnisse des Inhabers richtig informiert zu sein, soweit dies mit den Mitteln des Firmenrechts möglich ist, und gewichtige Interessen des Firmeninhabers dem wie hier nicht entgegenstehen. Diese in BGHZ 68 12, 14 P 3 zu § 24 entwickelten, die vorhergehende Rechtsprechung des Senats 74 weiterführenden Grundsätze sind auf den insoweit gleichgelagerten Fall des § 22 zu übertragen 75 . cc) Fortführung der Firma durch AG, GmbH oder GmbH & Co. KG. Ein bestimm- 66 ter Gesellschaftszusatz (OHG, KG) ist in der Firma der AG oder GmbH stets zur Täuschung über den Träger des Unternehmens geeignet. Sein Vorhandensein schließt es deshalb aus, die Firma unverändert fortzuführen. Der Zusatz ist zu streichen, wenn nicht durch einen Nachfolgevermerk deutlich gemacht wird, daß er nicht mehr zutrifft (vgl. aber Rdn. 70). Entsprechendes gilt für den Rechtsformzusatz „Aktiengesellschaft", wenn die Erwerberin eine GmbH ist, und für den Zusatz „GmbH", wenn die Firma durch eine Aktiengesellschaft fortgeführt wird. Will eine GmbH & Co. KG (§19 Abs. 5) eine abgeleitete Firma führen, so muß sie daraus ebenfalls den Zusatz O H G , » BGHZ 53, 65, 68 f = LM S 22 HGB Nr. 5 m. Anm. Stimpel = BB 1970, 318 m. Anm. Wessel; BayObLGZ 1978, 48, 50 = DB 1978, 1270; BayObLG DB 1980, 71; Heinrich Rdn. 164; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhans 20; weitergehend Lindacher BB 1977, 1676, 1678. 7 ° BGHZ 44, 286, 288 = LM § 24 HGB Nr. 4 m. Anm. Rob. Fischer; vgl. auch BGHZ 68, 271. 71 Allgemeine Meinung, statt vieler vgl. Wessel4 Rdn. 464, 472. (141)

72 OLG Düsseldorf NJW 1953, 831; Staub/BondiH S 24, 5; Würdinger Voraufl. § 24, 8. 73 Vorlagebeschluß mit insoweit gleicher Rechtsansicht: OLG Hamm WM 1976, 1238 = DB 1976, 1953. BGHZ 53, 65, 69; BGHZ 65, 89, 92; BGHZ 65, 103, 105 f. 7 5 Ebenso: Baumbach/DudenJHopt& § 24, 2 C; Bokelmann2 Rdn. 489; Heinrich Rdn. 166; Wessel· Rdn. 469.

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§22

Erstes Buch. Handelsstand

AG oder GmbH entfernen, weil er die besondere Struktur des Unternehmensträgers nicht richtig wiedergibt, oder einen die Verhältnisse klarstellenden Nachfolgezusatz aufnehmen. 67

b) Unbestimmte Gesellschaftszusätze, aa) Fortführung der Firma durch Einzelkaufleute. Die Fortführung unbestimmter Gesellschaftszusätze bereitet namentlich dann Schwierigkeiten, wenn sie ein Einzelkaufmann in seiner abgeleiteten Firma verwendet. Für den unbestimmten Zusatz „& Co." hat eine ältere Ansicht (RGZ 133 318, 325) die Täuschungseignung verneint, weil dieser Zusatz nach der Verkehrsauffassung ein Gesellschaftsverhältnis nicht notwendig zum Ausdruck bringe 76 . Diese Auffassung hat BGHZ 53 65, 68 f (vgl. Fn. 69) verworfen. Dem ist beizupflichten, weil die Eignung zur Irreführung keinen notwendigen, sondern nur einen möglichen Irrtum voraussetzt (a. A. Héinrich Rdn. 249 ff).

68

Wie andere unbestimmte Gesellschaftszusätze — „und Sohn", „und Söhne", „Gebrüder", „Geschwister", „Erben" und dergleichen (§ 19, 24 ff) — rechtlich zu behandeln sind, ist umstritten, und zwar in doppeltem Sinne: Es besteht weder Einigkeit darüber, ob der Unternehmenserwerber den Gesellschaftszusatz ohne Beifügung eines Nachfolgezusatzes fortführen darf, noch darüber, ob die Fortführung der Firma ohne den Gesellschaftszusatz zulässig oder wegen wesentlicher Änderung unzulässig ist. Uberwiegend wird die Weiterverwendung des Gesellschaftszusatzes als zulässig beurteilt und in seiner Entfernung aus der Firma eine unstatthafte, das Recht zur Firmenfortführung ausschließende Änderung gesehen 77 ; selbst gegen die Notwendigkeit eines Nachfolgezusatzes werden Bedenken erhoben (Wessel Rdn. 435). Nur eine Mindermeinung will andere unbestimmte Gesellschaftszusätze entsprechend den zu „& Co." entwickelten Grundsätzen behandeln (Bokelmann2 Rdn. 476 ff; Hofmann JuS 1972 233, 240; Lindacherm 1977 1676, 1679).

69

Stellungnahme. Der Mindermeinung ist zu folgen. Demgegenüber empfindet die Rechtsprechung der Instanzgerichte offenbar Schwierigkeiten, mit einem traditionellen Standpunkt der Registerpraxis zu brechen und gerade die Fortführung von Familienfirmen einzuschränken. Diese Schwierigkeiten mögen auch darin begründet sein, daß regelmäßig die unbestimmten Gesellschaftszusätze und die aus mehreren Namen gebildete Gesellschaftsfirma einer einheitlichen Beurteilung unterzogen werden (vgl. ζ. B. Wessel4 Rdn. 436 mit Fn. 450); zwischen beiden ist jedoch zu trennen (vgl. Rdn. 71). Trotz ihrer Verbreitung kann die Praxis nicht überzeugen. Sie ist auch unvereinbar mit den vom BGH entwickelten Grundsätzen. Richtigerweise muß die erste Frage dahin gehen, ob die genannten Zusätze in der Firma des Einzelkaufmannes täuschungsgeeignet und deshalb von der Fortführung ausgeschlossen sind 78 . Diese Frage kann nach den in BGHZ 53 65, 68 f zutreffend entwickelten Grundsätzen (vgl. Rdn. 67) nur bejaht werden. Worin sich „und Co." sowie „und Sohn" oder dergleichen unter dem Gesichtspunkt der Täuschungseignung unterscheiden sollen, wenn eine Einzelperson Inhaber des Unternehmens ist, bleibt unerfindlich. Die zweite Frage lautet, ob die Firma ohne Zusätze der genannten Art weitergeführt werden kann. Auch die Antwort darauf muß positiv ausfallen (zutreffend wiederum Bokelmann2 aaO). Wie in BGHZ 44 116 (FN. 54) entwickelt, können im Allgemeininteresse auch wesentliche Firmenänderungen zulässig sein, sofern die Identität nicht aufgehoben wird (vgl. Rdn. 55). Daß sie Wie das RG beispielsweise auch Düringer/ Hachenburg/Hoeniger3 14; Würdinger Voraufl. § 24, 8. 77 OLG Frankfurt BB 1971, 975 m. Anm. Veismann („& Sohn"); OLG Zweibrücken BB 1975 Beil. 12

78

S. 24 („& Söhne"); LG Hannover DB 1978, 789 = Rpfl. 1978, 145 („Gebrüder"); Heinrich Rdn. 241 ff; Wessel* Rdn. 436 mit FN 450. Bokelmann* Rdn. 476 a; vgl. dem. MDR 1979, 188.

Stand: 1. 5. 1983

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durch die Streichung von Zusätzen mit ohnehin schwacher Kennzeichnungskraft verloren gehen soll, leuchtet nicht ein. Damit verbleiben dem Unternehmenserwerber zwei Möglichkeiten, die seinen berechtigten Interessen ausreichend Rechnung tragen: entweder führt er die um den Gesellschaftszusatz verkürzte Firma oder er erweitert sie um einen Nachfolgezusatz. bb) Fortführung der Firma durch eine Gesellschaft. In der Firma einer OHG oder 70 KG kann ein unbestimmter Gesellschaftszusatz nicht täuschend wirken, weil die Gesellschaftsfirma stets auf diese Weise gebildet werden darf. Der unbestimmte Zusatz ist aber auch in der Firma einer Kapitalgesellschaft nicht zu beanstanden; der unbestimmte Gesellschaftszusatz und der Rechtsformzusatz können nebeneinander geführt werden. Auch wenn es sich um eine Einmann-AG oder Einmann-GmbH handelt, ist in der abgeleiteten Firma die Beifügung „& Co." oder ähnliches zulässig, weil der Rechtsformzusatz Klarheit über die Art des Unternehmensträgers schafft. In der Firma der GmbH & Co. KG ist die Verwendung eines unbestimmten Zusatzes gleichfalls zulässig, soweit dadurch nicht im Einzelfall Unklarheit über das Vorliegen dieser Gesellschaftsform entsteht (vgl. § 19, 66 ff). Unzulässig wäre danach etwa die Firma „Müller & Co. GmbH & Co. KG". 4. Täuschungseignung infolge besonderer Gestaltung der Gesellschaftsfirma a) Die aus mehreren Namen gebildete Firma, aa) Fortführung der Firma durch Ein- 71 zelkaufleute. Die Gesellschaftsfirma kann unter Verwendung mehrerer Namen gebildet werden (vgl. dazu § 19, 21, 23 f und 28): „Maier und Schulze OHG". Fraglich ist zunächst, ob der Einzelkaufmann eine derartige Firma unverändert und ohne Nachfolgezusatz fortführen darf, nachdem er den vorhandenen Gesellschaftszusatz gestrichen hat. Eine höchstrichterliche Entscheidung fehlt. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte ist zwar nicht einheitlich, doch neigen die jüngeren Entscheidungen zur Verneinung der Frage 79 . Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt 80 . Stellungnahme. Die Fortführung der unveränderten Firma ist unzulässig; denn wenn 72 nur ein Inhaber vorhanden ist, wirkt die Nennung mehrerer Namen gewiß ebenso, wenn nicht in höherem Maße irreführend wie die Verwendung eines „& Co." oder vergleichbarer Zusätze. Weil die Firma nicht unverändert fortgeführt werden darf, fragt sich als nächstes, ob der Erwerber sie bis auf einen Namen kürzen kann. Auch das ist — im Unterschied zur Streichung unbestimmter Gesellschaftszusätze — zu verneinen, weil eine derart umgestaltete Firma mit der erworbenen nicht mehr identisch ist. Damit bleibt nur der Weg, die unveränderte Firma mit einem Nachfolgezusatz zu verwenden 81 . Die hiergegen gerichtete Kritik, eine Pflicht zur Führung des Nachfolgezusatzes werde durch § 22 gerade nicht begründet ( Wessel4 Rdn. 435), geht schon deshalb fehl, weil die Formulierung des Gesetzes auf die Fortführung von Einzelfirmen zugeschnitten ist. bb) Übernahme einer OHG-Firma ohne Gesellschaftszusatz durch eine KG. In der 7 3 Firma der O H G ist ein Gesellschaftszusatz gemäß § 19 Abs. 1 dann entbehrlich, wenn sie die Namen sämtlicher Gesellschafter enthält (§ 19, 21). Dagegen ist der KG diese Art der Firmenbildung verwehrt, weil die Namen der Kommanditisten gemäß § 19 79 Verneinend: OLG Hamm NJW 1973, 2000 (LS) = DB 1973, 2034, 2036; BayObLG DB 1980, 71; LG Mainz BB 1975 Beil. 12 S. 26; bejahend: KG HRR 1935 Nr. 1472. 80 Verneinend: Bokelmann2 Rdn. 476 b; Schlegelber(143)

81

ger/Hildebrandt/Steckhan5 20; bejahend: Jordan S. 144; wohl auch Wessel4 Rdn. 436 f. OLG Hamm, BayObLG und LG Mainz, jeweils aaO (FN 79).

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Abs. 4 nicht in der Firma erscheinen dürfen (vgl. § 19, 28). Gesellschaftsfirmen ohne Gesellschaftszusatz sind also notwendig OHG-Firmen. Daraus folgt, daß ihre unveränderte Fortführung durch die das Gesellschaftsunternehmen erwerbende KG zur Täuschung geeignet und deshalb unzulässig ist, wenn nicht ein Nachfolgezusatz beigefügt wird 82 . Der irreführende Charakter kann der Firma grundsätzlich auch durch die Aufnahme eines Gesellschaftszusatzes genommen werden. Dabei ist aber zu beachten, daß durch den Zusatz nicht eine neue Täuschung, nämlich über die Zahl der Komplementäre, entstehen darf. Lautet die Firma der O H G „A & B", so darf die übernehmende KG mit nur einem Komplementär also nicht „A & B" KG" oder „A, Β & Co." firmieren. Weil die Streichung eines Namens den Grundsatz der Firmenidentität verletzten würde (vgl. schon Rdn. 71), kommt in diesem Fall nur die Fortführung unter Verwendung eines Nachfolgezusatzes in Betracht (darin richtig Wessel· Rdn. 436, Fn. 450 a. E.). 74

b) Täuschungseignung infolge Weglassens oder Abkürzens von Vornamen? Die Firma der O H G oder KG kann ohne Vornamen oder mit abgekürzten Vornamen gebildet werden (§ 19, 12), während § 18 Abs. 1 für die Firma des Einzelkaufmanns wenigstens einen ausgeschriebenen Vornamen verlangt. Weil Art. 22 EGHGB i. V. m. Art. 16 ADGHB davon für solche Einzelfirmen eine Ausnahme macht, die vor dem 1. 1. 1900 in das Handelsregister eingetragen waren (vgl. § 18, 16), ist angenommen worden, die Fortführung der Gesellschaftsfirma täusche ein besonders altes Einzelunternehmen vor ( Veismann BB 1971 975 f). Dieser Ansicht ist nicht zu folgen, weil sie die maßgebliche Verkehrsauffassung mit der Kenntnis des Firmenrechts einschließlich seiner geschichtlichen Entwicklung verwechselt 83 . Die Gesellschaftsfirma kann also ohne Vornamen oder mit abgekürzten Vornamen fortgeführt werden. 5. Täuschungseignung infolge Weglassens von vorgeschriebenen Rechtsform- und Gesellschaftszusätzen

75

a) Firmenfortführung durch Kapitalgesellschaften. AG und GmbH, aber auch andere juristische Personen, müssen stets ihre Rechtsform in der Firma angeben (§§ 4 Abs. 2, 279 AktG, § 4 Abs. 2 GmbHG, § 3 Abs. 2 S. 1 GenG, § 18 VAG, § 65 BGB i. V. m. § 33 Abs. 2). Deshalb genügt es nicht, in der abgeleiteten Firma durch einen Nachfolgezusatz auf die Änderung der Rechtsverhältnisse hinzuweisen. Vielmehr muß auch die fortgeführte Firma den vom Gesetz vorgeschriebenen Rechtsformzusatz enthalten. Ohne diesen Zusatz ist auch die abgeleitete Firma wegen Täuschungseignung unzulässig.

76

b) Firmenfortführung durch GmbH & Co. KG. Nach dem durch die GmbH-Novelle84 eingefügten § 19 Abs. 5 muß die typische GmbH & Co. KG auch in der abgeleiteten Firma zum Ausdruck bringen, daß keine natürliche Person unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden haftet (dazu Heinrich Rdn. 172 ff). Der Gesetzgeber hat damit die in der Rechtsprechung seit 197485 in Analogie zu § 4 Abs. 2 AktG und § 4 Abs. 2 GmbHG entwickelten Grundsätze aufgenommen (vgl. dazu § 19, 2 ff). Weil die Rechtsprechung der Freiheit der Gesellschaften in der Gestaltung des erforderlichen Firmen«2 BayObLG JR 1968, 263 m. Anm. Mertens; OLG Hamm DB 1973, 2034; OLG Frankfun NJW 1980, 129 = Rpfl. 1979, 385; a. A. Heinrich Rdn. 240; Wessel« Rdn. 470. 83 Wie hier: OLG Köln NJW 1964, 502; LG Braunschweig MDR 1978, 581. 84 Gesetz vom 4. 7. 1980 (BGB). I 836).

«5 BGHZ 62, 216, 226; BGHZ 65, 103, 105; BGHZ 71, 354, 355 f; BGH WM 1976, 1084; BGH WM 1977, 1405; BayObLGZ 1978, 40; BayObLGZ 1979, 316 = 1980, 68. Besonders eingehend die Darstellung und Würdigung von Heinrich Rdn. 175 ff.

Stand: 1 . 5 . 1983

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zusatzes zu Recht Grenzen zieht (§ 19, 66 ff), besteht im Ergebnis ein Zwang zur Offenlegung der Rechtsform, dem am besten durch den Zusatz „GmbH & Co. KG" nachgekommen wird. Wird dieser oder ein gleichwertiger Zusatz weggelassen, ist die Firma irreführend, ihre Fortführung also unzulässig. 6. Weitergehende Pflicht zur Offenlegung der Rechtsform? Wenn in der Firma Angaben über die Rechtsform der Gesellschaft enthalten sind, 77 so müssen sie zutreffen; dagegen besteht keine Pflicht, in der abgeleiteten Firma Angaben über die Rechtsform zu machen. Das ist der in der Rechtsprechung herrschende Grundsatz 86 , wenn man von den Anwendungsfällen der §§ 4 Abs. 2 AktG, 4 Abs. 2 GmbHG, 19 Abs. 5 und vergleichbarer Vorschriften absieht (dazu Rdn. 75 f). Er trägt das Ergebnis, daß der eine Gesellschaftsfirma fortführende Einzelkaufmann den Gesellschaftszusatz streichen muß, während im umgekehrten Fall — eine Personenhandelsgesellschaft führt eine Einzelfirma fort — die Beifügung eines Gesellschaftszusatzes grundsätzlich nicht geboten ist. Begründet wird das Prinzip aus der Gesetzesentwicklung — Gegenschluß aus § 22 Abs. 1 S. 2 in seiner bis 1937 geltenden, dem heutigen § 4 Abs. 2 AktG entsprechenden Fassung — und aus einem geringeren Publizitätsbedürfnis, das bei Fortführung der Einzelfirma durch eine Gesellschaft im Vergleich zum Umkehrfall bestehe, weil die Gesellchaft dem Verkehr in höherem Maße kreditwürdig erscheine als der Einzelkaufmann (ausführlich BGHZ 62 216, 224 f). Im Schrifttum ist die Frage umstritten. Die wohl überwiegende Meinung folgt der 78 Rechtsprechung 87 . Eine beachtliche Gegenansicht 88 tritt dagegen für eine Pflicht zur Offenlegung der Rechtsform ein und fordert in diesem Punkt eine Reform des Firmenrechts durch richterliche Rechtsfortbildung. Für diese Ansicht wird im wesentlichen geltend gemacht, daß einerseits der good will des Unternehmens durch einen Rechtsformzusatz keine Schmälerung erfahre und andererseits die Verkehrsinteressen nicht nur haftungsrechtlich gesehen werden dürften, sondern, etwa wegen möglicher Konzernverflechtung, die Information über die Art des Unternehmensträgers einschlössen. Stellungnahme. Es fällt auf, daß die in BGHZ 62 216, 224 f abgelehnte und die in 7 9 einem Teil des Schrifttums geforderte Lösung nicht übereinstimmen. Als unzutreffend bezeichnet der BGH die Ansicht, man müsse der abgeleiteten Firma „irgend einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz beifügen" (aaO). Die Kritik fordert dagegen einen bestimmten Rechtsformzusatz. Ob die Forderung nach irgend einem Gesellschaftszusatz im Gesetz eine Stütze findet oder die Pflicht zur Aufnahme eines derartigen Zusatzes in die Firma durch richterliche Rechtsfortbildung begründet werden kann, mag auf sich beruhen; denn mit einer Lösung dieses Inhalts würde man, wie die Entwicklung des Firmenrechts der GmbH & Co. KG beispielhaft zeigt, von vornherein zu kurz greifen. Rechtspolitisch sinnvoll und rechtsdogmatisch klärend wäre nur eine Pflicht, die Verhältnisse in einer den §§ 4 Abs. 2 AktG, 4 Abs. 2 GmbHG, 19 Abs. 5 vergleichbaren Weise offenzulegen. Damit käme man jedoch zu dem Ergebnis, daß an die Fortführung der Firma strengere Anforderungen zu stellen sind als an ihre Neubildung, weil § 19 derart konkrete Angaben für die ursprüngliche Firma gerade nicht vorschreibt. In dieser Weise zu differenzieren, ist aber sachlich nicht gerechtfertigt. Es RGZ 15, 110; RG SeuffArch. 81 Nr. 173; BGH BB 1953, 665; BGHZ 62, 216, 224 f; OLG Celle BB 1954, 74; OLG Düsseldorf NJW 1960, 2148 f; OLG Düsseldorf NJW 1960, 2289; a. A. OLG Hamm WM 1976, 1238 = DB 1976, 1953. 87 Baumbacb/Duden/Hop& 2 C; Bokelmann? Rdn. (145)

485; Heinrich Rdn. 222; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhani 20; Wessel* Rdn. 466; Würdinger Vor auf 1. 44. 88 Vgl. namentlich Wiedemann ZGR 1975, 354, 357 ff; ebenso Lindacher BB 1977, 1676, 1680 f.

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Erstes Buch. Handelsstand

käme deshalb nur eine Reform des Firmenrechts insgesamt in Betracht. Eine Fortentwicklung des Firmenrechts gegen den Wortlaut des § 19 Abs. 1 und 2 und nunmehr auch gegen den Umkehrschluß, der sich aus § 19 Abs. 5 ziehen läßt, ist durch die Lage des Firmenrechts aber nicht gerechtfertigt. Eine Pflicht zur Offenlegung der Rechtsform, die über die §§ 4 Abs. 2 AktG, 4 Abs. 2 GmbHG, 19 Abs. 5 hinausgeht, besteht also nicht.

VI. Firmenfortführung bei zeitlich begrenzter Übernahme des Handelsgeschäfts (Abs. 2) 80

1. Das vorausgesetzte Rechtsverhältnis Das Firmenrecht kann auch bei einem zeitweiligen Wechsel des Unteraehmensinhabers übertragen werden; darin liegt die wesentliche Aussage des § 22 Abs. 2. Als Beispiel für einen solchen Wechsel nennt das Gesetz die Übernahme auf Grund Nießbrauchs oder Pachtvertrags; dazu ist auf die Ausführungen vor § 22, 61 ff zu verweisen. Als „ähnliches Verhältnis" sah der historische Gesetzgeber das familienrechtliche Nutznießungsrecht des Ehemanns bzw. Vaters am Vermögen der Ehefrau oder der Kinder an 89 . Weil die einschlägigen Vorschriften nicht mehr gelten, verbleibt es heute im wesentlichen bei Nießbrauch und Pachtvertrag; ein „ähnliches Verhältnis" ist aber noch darin zu finden, daß der Testamentsvollstrecker als Treuhänder der Erben das Unternehmen fortführt (vgl. vor § 22, 75 sowie Rdn. 27 und 38). Einzelfragen: Weil bei Betriebsaufspaltung ein Pachtvertrag zwischen Besitz- und Betriebsgesellschaft besteht (vor § 22, 62 f), ist die Fortführung der Firma durch letztere unter den übrigen Voraussetzungen des §22 zulässig; die Besitzgesellschaft ist dann zur Annahme eines neuen Namens verpflichtet. Zum umgekehrten Fall — Weiterverwendung der Firma durch die Besitzgesellschaft — vgl. § 17, 20. Auf Grund eines Pachtvertrags erfolgt auch die Riickgewähr des Unternehmens bei Ende des Pachtverhältnisses; der Verpächter darf deshalb mit Zustimmung des Pächter die von diesem neu gebildete Firma fortführen (RGZ 133 318, 323). 2. Die entsprechende Anwendung des Abs. 1

81

Es müssen die zusätzlichen Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 erfüllt sein; notwendig ist also, daß schon bisher eine Firma geführt wurde (Rdn. 15 ff) und daß der bisherige Inhaber in die Fortführung der Firma willigt (Rdn. 21 ff). Daran fehlt es, wenn eine GmbH Verpächterin ist und ihre Firma als Namen beibehält (BayObLG MDR 1978 760). Rechtsfolgen: Es besteht ein Recht, nicht eine Pflicht zur Firmenfortführung (Rdn. 39 ff). Eine vertragliche Verpflichtung des Ubernehmers ist möglich, kann aber nicht vom Registergericht durchgesetzt werden (vgl. Rdn. 42 mit Fn. 52). Firmenrechtlich zulässig ist die Beifügung eines Nachfolgezusatzes; übernimmt der Verpächter wieder das Unternehmen, kann der Nachfolgezusatz entfallen (vgl. Rdn. 45 a. E.). Im übrigen gilt das Prinzip unveränderter Firmenfortführung (Rdn. 44 ff, 58 ff) auch im Rahmen des Abs. 2. Zur Anmeldung des Erlöschens der Firma vgl. § 31, 18.

«' Denkschrift S. 37; Staub/Bondi^ Vorauf!. 53.

19;

Würdinger

Stand: 1. 5. 1983

o BayObLG DB 1974, 902 f; Schilling HachenburgGmbHG 7 Anh. § 77, § 5 UmwG, 1. (151)

11

Vgl. aber § 12 Abs. 1 der D V O vom 14. 12. 1934 (RGBl. I 1262).

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Anli § 2 2

Erstes Buch. Handelsstand

nehmende Gesellschaft die unternehmerische Tätigkeit der übertragenden fortführt (Unternehmenskontinuität). Ob es entsprechend den zu § 22 geltenden Grundsätzen (vgl. dort Rdn. 9 und 51 f) auch ausreicht, daß die O H G oder KG zur Fortsetzung der Tätigkeit in der Lage ist, erscheint bereits angesichts des Wortlauts des § 6 Abs. 2 UmwG zweifelhaft. Die Frage ist wohl zu verneinen, weil es hier nicht um das Problem geht, die Geschäftswirkungen von einer künftigen Entwicklung abhängig zu machen; denn eine Einwilligung der übertragenden Kapitalgesellschaft ist nicht vorausgesetzt. 15

bb) Gestaltung der Firma. Das Gesetz gestattet, die bisher geführte Firma um einen Nachfolgezusatz zu erweitern. Eine bestimmte Form ist nicht vorgeschrieben. Für den Nachfolgezusatz gelten deshalb die allgemeinen firmenrechtlichen Grundsätze (§ 22, 45 ff). Die bisherige Firma und der Zusatz dürfen und müssen also durch die Vermerke Nachfolger, vormals, Inhaber (ausgeschrieben oder abgekürzt) oder in gleichwertiger Weise voneinander getrennt werden 12 .

16

§ 6 Abs. 2 UmwG stellt keinen Fall der Firmenfortführung im rechtstechnischen Sinne dar. Deshalb gilt das Prinzip unveränderter Firmenfortführung (§ 22, 44) hier nicht 13 . Grenzen zulässiger Veränderungen ergeben sich jedoch aus dem Zweck der Vorschrift, den Wert der alten Firma zu erhalten. Auch darf die Firma mit dem Nachfolgezusatz nicht zur Irreführung geeignet sein. In jedem Fall zulässig ist es, den Rechtsformzusatz der übertragenden Kapitalgesellschaft zu streichen. Ob seine Entfernung stets geboten ist, erscheint fraglich. Weil von seiner Verwendung in einem Nachfolgezusatz keine generelle Täuschungsgefahr ausgeht, ist die Frage mit der herrschenden Meinung 14 zu verneinen. Soweit die Täuschungsgefahr im Einzelfall zu bejahen ist, muß der Zusatz entfernt oder die Firma umgestaltet werden. Die Abtrennung des Wortes „Aktiengesellschaft" durch Interpunktion oder Klammern ist stets als unzulässig anzusehen, namentlich auch dann, wenn die übernehmende O H G oder KG einen Gesellschaftszusatz in ihrer Firma führt 1 5 : „Eisenwerk Paul Müller vormals PhoenixWerke, Aktiengesellschaft" ist irreführend, aber auch „Paul Müller O H G vorm. Phoenix·Werke (Aktiengesellschaft)" 16 ; denn der OHG-Zusatz (erst recht: „& Co." oder ähnliche Vermerke) schließt nicht aus, daß die abgetrennte Bezeichnung „Aktiengesellschaft" auch auf „Paul Müller" bezogen wird.

17

c) Die Fortführung der Firma der übertragenden Gesellschaft (§6 Abs. 3 S. 1 UmwG). aa) Voraussetzungen. Wie bei der Annahme eines Nachfolgezusatzes nach § 6 Abs. 2 UmwG muß ein Handelsgeschäft vorliegen, das bei der Umwandlung noch betrieben und nach der Umwandlung weitergeführt wird (vgl. Rdn. 14). Von einer Einwilligung der Aktiengesellschaft (KGaA, GmbH) ist die Firmenfortführung nicht ab12

Tabellarische Auflistung von Beispielen: Böttcher/ Meilicke U m w a n d l u n g und Verschmelzung 5 § 6 U m w G , 18 f f ; Widmann/Mayer Umwandlungsrecht 2 § 6, 195. 13 Böttcher/Meilicke Umwandlung und Verschmelz u n g 5 § 6 U m w G , 16; Schmidt M i t t R h N o t K 1982, 185, 192; Widmann/Mayer Umwandlungsrecht 2 S 6, 195 a. E.; eindeutig § 5 Abs. 2 S. 2 U m w G 1934 (RGBl. I 569): Die Vorschriften des § 22 des Handelsgesetzbuches finden keine Anwendung. Anders aber Heinrich Firmenwahrheit und Firmenbeständigkeit (1982), R d n . 157 F N 626. l" Baumbach/Hueck K o m m G m b H G ' 3 Anh. § 81, § 6 U m w G , 2 a ; Böttcher/Meilicke U m w a n d l u n g und Verschmelzung 5 § 6 U m w G , 17; Meyer-Landrut G r o ß k o m m A k t G 3 Anh. S 393, § 6 U m w G , 2 ;

Schmidt M i t t R h N o t K 1982, 185, 192; Scholz/ Skibbe K o m m G m b H G 6 Anh. III 49; Widmann/ Mayer Umwandlungsrecht 2 § 6 , 194 b ; a. A. Geßler BB 1956, 1175, 1179; Schilling Hachenb u r g G m b H G 7 Anh. § 7 7 , § 6 U m w G , 2; Veith/ Börnstein Umwandlungs- und Umwandlungssteuergesetz § 6 U m w G , 17. Die Entscheidung O L G H a m m O L G Z 1976, 311 = G m b H - R d s c h . 1976, 159 gehört nicht hierher, sondern zu § 6 Abs. 3 S. 1 U m w G (vgl. Rdn. 21). 15

16

Großzügiger Widmann/Mayer Umwandlungsrecht 2 § 6, 195. Vgl. die Rechtsprechung z u r Unterscheidbarkeit der Firmen von K o m p l e m e n t ä r - G m b H und K G , § 1 9 , 59 ff, bes. 61.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Anh § 22

hängig, wenn sich sämtliche Aktien oder Anteile in der Hand der O H G oder KG befinden. Anders bei der Mehrheitsumwandlung; gemäß § 14 UmwG muß ein ausscheidender namensgebender Aktionär zustimmen. § 6 Abs. 3 S. 1 UmwG regelt im Unterschied zu § 6 Abs. 2 UmwG und auch anders als § 6 Abs. 3 S. 2 UmwG einen Fall echter Firmenfortführung17. Insoweit kann also von einem Erlöschen der Firma der Aktiengesellschaft nicht die Rede sein (vgl. schon Rdn. 12 f). bb) Zum Ausschluß reiner Sachfirmen. Die Fortführung der Firma ist nur zulässig, 18 wenn der Name einer natürlichen Person in ihr enthalten ist. Reine Sachfirmen sind von der Fortführung ausgeschlossen. Das ist eine Regelung ohne überzeugenden rechtspolitischen Sinn. Sie enthält den firmenrechtlichen Ausdruck des ursprünglichen Gesetzeszwecks, „die Abkehr von anonymen Kapitalformen zur Eigenverantwortung des Unternehmers zu erleichtern" 18 , ein Zweck, der in seiner ideologischen Zuspitzung schon längst und in seiner gesetzlichen Ausprägung spätestens seit dem Umwandlungsgesetz 1969 überholt ist, das in seinen §§41 ff auch die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft ermöglicht. Auch mit der Absicht, durch die Personenfirma auf die Personengesellschaft, durch die Sachfirma auf die Kapitalgesellschaft hinzuweisen 19 , läßt sich die Vorschrift nicht rechtfertigen, weil Einzelkaufleute und Personengesellschaften in den Fällen der §§ 22, 24 eine Sachfirma führen dürfen (BGHZ 68 271; vgl. $ 22, 60). Schließlich geht auch der Hinweis 20 auf den erleichterten Zugang zur jeweiligen Zielform der Umwandlung fehl; denn die Fortführung einer Sachfirma kann keine Prämie für die mühsame und kostspielige Einzelübertragung des Unternehmens sein. Folgerungen. Die unzweifelhafte Gesetzeslage ist zu respektieren. De lege ferenda 19 muß jedoch auch die reine Sachfirma zur Fortführung in Umwandlungsfällen freigegeben werden. De lege lata ergibt sich, daß aus § 6 Abs. 3 S. 1 UmwG für die Interpretation der §§ 22, 24 nichts zu gewinnen ist21. Allerdings kann eine Fortführung der reinen Sachfirma auch nicht durch § 22 legitimiert werden, weil § 6 Abs. 3 S. 1 UmwG gegenüber dieser Vorschrift eine abschließende Regelung enthält (vgl. noch FN 13). Soll die Firma der Aktiengesellschaft (KGaA, GmbH) gleichwohl fortgeführt werden, so bleibt nichts anderes übrig, als den Gesellschaftsnamen vor der Umwandlung durch Satzungsänderung den Beschränkungen des § 6 Abs. 3 S. 1 UmwG anzupassen. Das konkrete Umwandlungsvorhaben rechtfertigt es, der Aktiengesellschaft ausnahmsweise eine andere Firma als eine Sachfirma zu geben (§ 4 Abs. 1 AktG). cc) Gestaltung der Firma. „An Stelle" ihrer bisherigen Firma kann die überneh- 20 mende O H G oder KG die Personenfirma oder gemischte Firma der Aktiengesellschaft (KGaA, GmbH) führen (§ 6 Abs. 3 S. 1 UmwG). Das Gesetz erlaubt also nur die Auswechslung der eigenen Firma gegen die Firma der übernommenen Gesellschaft, dagegen nicht die Firmenvereinigung als Sonderfall der Firmenfortführung (vgl. noch Rdn. 24 zur Neubildung der Firma), wie sie bei der Verschmelzung (Rdn. 3) und in den Fällen des § 22 (vgl. dort Rdn. 51 f) möglich ist. Angesichts der Vergleichbarkeit der Sachverhalte ist die Ungleichbehandlung sachlich so wenig zu rechtfertigen wie das Verbot, reine Sachfirmen fortzuführen. 17

18

Böttcher/Meilicke Umwandlung und Verschmelzung 5 § 6 UmwG, 22; Meyer- Landrut GroßkommAktG 3 Anh. §. 393, § 6 UmwG, 3; Schilling HachenburgGmbHG 7 Anh. § 77, § 6 UmwG, 3; Schmidt MittRhNotK 1982, 185, 192; Widmann/Mayer Umwandlungsrecht 2 § 6, 196 f. Vorspruch zum Umwandlungsgesetz 1934, RGBl. I 569. Vgl. auch Quássowski DNotZ 1934, 558, 560 ff.

(153)

19

Böttcher/Meilicke Umwandlung und Verschmelzung 5 § 6 UmwG, 23; vgl. auch RegBegr. zum Umwandlungsgesetz 1956, BT-Drucks. 11/2402, 1, 14. 20 Wii/mann/MoverUmwandlungsrecht2 § 6, 198. 21 BGHZ 68, 271; a.A. OLG Bremen NJW 1971, 516 f (Ii. Sp.).

U w e Hüffer

Anh § 22

Erstes Buch. Handelsstand

21

Das Prinzip unveränderter Firmenfortführung (§ 22, 44) gilt auch hier. Ein Nachfolgezusatz (dazu § 22, 45 ff) ist zulässig und kann wegen des unter der bisherigen Firma erworbenen good will zweckmäßig sein. Eine Täuschungseignung darf durch einen Nachfolgezusatz oder durch Anpassung an die wahren Verhältnisse beseitigt werden, soweit dadurch die Firmenidentität nicht aufgehoben wird (§ 22, 54 ff). Stets als irreführend zu streichen ist die Bezeichnung als Aktiengesellschaft, KGaA oder GmbH 2 2 , sofern die Rechtsverhältnisse nicht durch einen Nachfolgevermerk klargestellt werden. Darin liegt kein Widerspruch zur prinzipiellen Zulässigkeit des Rechtsformzusatzes im Rahmen eines Nachfolgevermerks nach § 6 Abs. 2 UmwG (Rdn. 16); denn dort weist der Zusatz auf den Rechtsvorgänger hin, während er in der abgeleiteten Firma eine Aussage über die Rechtsform des gegenwärtigen Inhabers enthält. Erlaubt ist es, in die Firma einen Gesellschaftszusatz aufzunehmen, der auf den Charakter als Personenhandelsgesellschaft hinweist. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Ergänzung der Firma besteht jedoch nicht, weil es nicht um ihre Neubildung, sondern um ihre Fortführung geht 23 .

22

d) Firmenbildung unter Namensverwendung (§ 6 Abs. 3 S. 2 UmwG). Die aufnehmende Gesellschaft hat neben der Beibehaltung der eigenen Firma (§ 6 Abs. 2 UmwG) und der Fortführung der abgeleiteten Firma (§ 6 Abs. 3 S. 1 UmwG) noch die dritte Möglichkeit, eine neue Firma anzunehmen. Das wird von § 6 Abs. 3 S. 2 UmwG als selbstverständlich vorausgesetzt. Für die Firmenneubildung gelten grundsätzlich §§ 18 und 19. Erforderlich ist also eine Personenfirma mit einem bestimmten oder unbestimmten Gesellschaftszusatz, soweit die Firma nicht aus den Namen aller Gesellschafter gebildet wird (§ 19 Abs. 1). Weil und soweit Firmenzusätze nach § 18 Abs. 2 zulässig sind, kann in diesem Rahmen auch ein Sachbestandteil aus der Firma der Kapitalgesellschaft, etwa ein darin enthaltenes Warenzeichen, in die Firma der Personengesellschaft aufgenommen werden.

23

Der Name einer natürlichen Person, der in der Firma der Aktiengesellschaft (KGaA, GmbH) enthalten ist, darf bei der Bildung der neuen Gesellschaftsfirma verwandt werden, und zwar auch dann, wenn die so bezeichnete Person nicht Gesellschafter der O H G oder Komplementär der KG ist. In dieser Abweichung von § 19 Abs. 4 liegt die Bedeutung des § 6 Abs. 3 S. 2 UmwG. Voraussetzung ist allerdings eine Genehmigung des Registergerichts. Bei der Entscheidung über den von der O H G oder KG gestellten Genehmigungsantrag hat sich das Gericht an den leitenden Grundsätzen des Firmenrechts zu orientieren. Es wird die Genehmigung erteilen, wenn die angemeldete Firma neu ist und sich aus der Namensverwendung nicht die Gefahr ergibt, daß der Rechtsverkehr über die Verhältnisse des Unternehmens getäuscht wird 24 . Weil § 6 Abs. 3 S. 1 UmwG die Fortführung der Personenfirma oder der gemischten Firma gestattet, wenn auch das Unternehmen der Kapitalgesellschaft weitergeführt wird, ist eine Täuschungseignung wohl nur dann zu bejahen, wenn die Unternehmenskontinuität nicht gewährleistet ist 25 . 22

25

24

OLG Hamm OLGZ 1976, 311 = GmbH-Rdsch. 1976, 159; Böttcher/Meilicke Umwandlung und Verschmelzung 5 § 6 UmwG, 24; Geßler BB 1956, 1175, 1179; Schilling HachenburgGmbHG 7 Anh. § 77, § 6 UmwG, 3 ; Scholz/Skibbe KommGmbHG 6 Anh. III, 49; Widmann/Mayer Um2 wandlungsrecht §6, 200; a. A. Meyer-Landmt GroßkommAktG 5 Anh. § 393, § 6 UmwG, 3 (nur bei Täuschungsgefahr im Einzelfall). OLG Hamm und Scholz-Skibbe aaO (vor. FN); Widmann/Mayer Umwandlungsrecht 2 § 6, 199, 1. Zu den Genehmigungsvoraussetzungen vgl. Bött-

25

cher/Meilicke Umwandlung und Verschmelzung 5 § 6 UmwG, 37; Schilling HachenburgGmbHG 7 Anh. % 77, '§ 6 UmwG, 4; Widmann/Mayer Umwandlungsrecht 2 § 6, 206. Für die vereinzelt vertretene Ansicht, die Genehmigung sei regelmäßig zu versagen und nur ausnahmsweise zu erteilen (Franta DB 1956, 1198, 1201; Meyer-Landrut GroßkommAktG 3 Anh. § 393, § 6 UmwG, 4) bietet das Gesetz keine Stütze (richtig Schilling HachenburgGmbHG 7 Anh. S 77, § 6 UmwG, 4).

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Anh § 22

Einzelfragen. Nicht bei der Fortführung auf Grund des § 6 Abs. 3 S. 1 UmwG (vgl. 2 4 Rdn. 20), wohl aber bei der Neubildung der Firma nach § 6 Abs. 3 S. 2 UmwG ist die Bildung einer zusammengesetzten Firma zulässig. Übernimmt die Kommanditgesellschaft „A & Co." die „B-GmbH", so darf sie mit Genehmigung des Registergerichts „A & Co. B-KG" firmieren (LG Tübingen BB 1974 433 m. Anm. Schäfer). Diese Möglichkeit besteht auch dann, wenn die aufnehmende Gesellschaft eine gemäß § 22 abgeleitete Firma führt (LG Tübingen aaO). Der „insoweit"-Zusatz des § 6 Abs. 3 S. 2 UmwG läßt also das Recht zur Firmenfortführung unberührt und besagt nur, daß § 19 für die Verwendung des in der Firma der Aktiengesellschaft (KGaA, GmbH) enthaltenen Namens nicht gilt 26 . e) Notwendigkeit der Einwilligung bei der Mehrheitsumwandlung (§ 14 UmwG). 2 5 Die Umwandlung auf eine Personengesellschaft oder einen Gesellschafter ist auch dann möglich, wenn sich nicht alle Anteile an der Aktiengesellschaft (KGaA, GmbH) in der Hand der Personengesellschaft oder des Gesellschafters befinden; die Mehrheitsumwandlung setzt jedoch eine Beteiligung von mehr als neun Zehnteln des Nennkapitals voraus (§ 9 UmwG). § 6 UmwG gilt gemäß § 9 Abs. 2 UmwG entsprechend. Jedoch ist folgende Abweichung zu beachten : § 14 UmwG. ξ 6 Abs. 3 Satz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, daß die offene Handelsgesellschaft, sofern die Aktiengesellschaft den Namen eines ausscheidenden Aktionärs in ihrer Firma führt, die Firma der Aktiengesellschaft nur fortführen darf, wenn der ausscheidende Aktionär oder dessen Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich willigen.

Notwendig ist eine ausdrückliche Einwilligung. Wie auch im Rahmen des § 22 (vgl. 2 6 dort Rdn. 25) ist damit keine Beschränkung der Erklärungsmittel, insbesondere keine bestimmte Form vorgeschrieben. Gemeint ist eine eindeutige Erklärung, die nicht in der bloßen Duldung der Namensverwendung gefunden werden kann. Der ausscheidende Aktionär (Gesellschafter) oder dessen Erben muß oder müssen die Einwilligung erteilen. Die Einwilligung der Erben ist erforderlich, wenn der namensgebende Minderheitsgesellschafter nach dem Umwandlungsbeschluß und vor Beginn der Firmenfortführung verstirbt (zu eng Schilling HachenburgGmbHG7 Anh. § 77, § 14 UmwG, 1). Die Firmenneubildung unter Namensverwendung (§ 6 Abs. 3 S. 2 UmwG) ist in § 14 2 7 UmwG nicht erwähnt. Trotzdem besteht das Einwilligungserfordernis nach h. M. 27 auch in diesem Fall. Für diese Lösung, die sich nur als Analogie verstehen läßt, kann die Vergleichbarkeit der Interessenlage angeführt werden. Die besseren Gründe sprechen jedoch gegen die analoge Anwendung; denn in § 14 UmwG begegnet erneut eine Vorschrift ohne überzeugenden rechtspolitischen Sinn. Sie ist § 24 Abs. 2 nachgebildet. Gerade diese Vorschrift gilt aber für das Ausscheiden des namensgebenden Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft nicht (BGHZ 58 322; vgl. Erl. zu § 24). Auch daß die Umwandlung auf eine Personengesellschaft einen Wechsel des Rechtsträgers bewirkt, ergibt keine brauchbare Erklärung; denn dieser Gesichtspunkt könnte nur eine Einwilligung der Aktiengesellschaft (KGaA, GmbH) plausibel machen, vermag aber nicht die Zustimmung des Minderheitsgesellschafters zu legitimieren. Weil der Zweck der Vorschrift danach nicht recht durchdacht erscheint, sollte ihr Anwendungsbereich nicht durch Analogie erweitert werden.28

26

27

Ebenso: Schilling HachenburgGmbHG7 Anh. §77, § 6 UmwG, 4; Widmann/Mayer Umwandlungsrecht2 S 6» 205. Geßler BB 1956, 1175, 1179; Schilling Hachen-

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28

burgGmbHG7 Anh. S 77, $ 14 UmwG, 1; WtdmennJMayer Umwandlungsrecht2 $ 14, 346. Ergebnis wie hier: Bóttcher/Meilicke Umwandlung und Verschmelzung5 § 14 UmwG, 4.

Uwe Hüffer

Anli § 22 28

Erstes Buch. Handelsstand

f) Besonderheiten bei der Umwandlung auf einen Gesellschafter (§15 UmwG). Die Kapitalgesellschaft kann auch auf einen bisherigen Alleingesellschafter oder Hauptgesellschafter (Mehrheitsumwandlung) umgewandelt werden. Dabei sind firmenrechtliche Besonderheiten zu beachten. § 15 UmwG. Wird das Vermögen einer Aktiengesellschaft auf einen Gesellschafter übertragen, so finden, wenn sich alle Aktien der Gesellschaft in der Hand des Gesellschafters (Alleingesellschafter) befinden, die §§ 3 bis 8, wenn sich mehr als neun Zehntel des Grundkapitals in der Hand des Gesellschafters (Hauptgesellschafter) befinden, die §§ 9 bis 14 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß an die Stelle der offenen Handelsgesellschaft und der geschäftsführenden Gesellschafter der übernehmende Gesellschafter t r i t t . . . . Ein noch nicht in das Handelsregister eingetragener Allein- oder Hauptgesellschafter ist nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches in das Handelsregister einzutragen; die Vorschriften des § 6 Abs. 2 und 3 bleiben unberührt, an die Stelle des § 19 des Handelsgesetzbuches tritt § 18 des Handelsgesetzbuches.

29

30

Dem übernehmenden Alleingesellschafter stehen die drei Möglichkeiten des § 6 Abs. 2 und 3 UmwG offen (vgl. dazu Rdn. 14 ff). Das gilt auch für den Hauptgesellschafter, doch bedarf er, weil auch § 14 UmwG entsprechend gilt, für eine Firmenfortführung (§ 6 Abs. 3 S. 1 UmwG) der Einwilligung des namensgebenden Minderheitsgesellschaftes oder seiner Erben (Rdn. 26). Der Bildung einer neuen Firma unter Verwendung des in der Firma der Kapitalgesellschaft enthaltenen Namens einer natürlichen Person (§ 6 Abs. 3 S. 2 UmwG) steht § 18 Abs. 1 nicht entgegen (§ 15 Abs. 2, 2. Halbs. UmwG) steht § 18 Abs. 1 nicht entgegen (§15 Abs. 2, 2. Halbs. UmwG). Daß bei der Mehrheitsumwandlung der Hauptgesellschafter dafür der Einwilligung des Namensträgers bedarf, ist entgegen der herrschenden Meinung nicht anzunehmen (vgl. Rdn. 27). 3. Das Firmenrecht der errichtenden Umwandlung (§§ 16 und 17 UmwG) Gesetzestext. Die firmenrechtliche Regelung für die Umwandlung einer Aktiengesellschaft (KGaA, GmbH) auf eine O H G oder KG, die aus Anlaß der Umwandlung erst gegründet wird (errichtende Umwandlung), ist in den §§ 16 S. 2 und 17 Abs. 3 UmwG enthalten. Bei der Mehrheitsumwandlung ist gemäß § 19 Abs. 2 UmwG auch § 14 UmwG zu beachten. Die wesentlichen Bestimmungen lauten: § 16 UmwG. Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft, an der alle Aktionäre als Gesellschafter beteiligt sind, und zugleich die Übertragung des Vermögens der Aktiengesellschaft auf die offene Handelsgesellschaft beschließen. Die Vorschriften der §§ 3 bis 8 finden entsprechende Anwendung; außerdem gelten die besonderen Vorschriften der §§17 und 18. § 17 UmwG Die Firma muß den Vorschriften für die Firma einer offenen Handelsgesellschaft entsprechen. Die Vorschriften des § 6 Abs. 2 und 3 bleiben unberührt.

31

Die gesetzestechnisch wenig geglückte Regelung betrifft die Bildung der nach §§ 105, 106 Abs. 2 Nr. 2 vorgeschriebenen Gesellschaftsfirma sowie die Frage, ob und wie die Firma der Kapitalgesellschaft dabei verwandt werden kann. Auszugehen ist von der in § 17 Abs. 3 S. 1 UmwG enthaltenen Vorschrift. Sie schränkt die in § 16 S. 2 UmwG ausgesprochene Verweisung auf (unter anderem) § 6 UmwG ein. Die gesetzliche Ausage — Vorrang des § 19 — wird aber durch § 17 Abs. 3 S. 2 UmwG teilweise wieder zurückgenommen, weil § 6 Abs. 2 und 3 UmwG unberührt bleiben 29 . » OLG Hamm OLGZ 1976, 311 = GmbH-Rdsch. 1976, 159.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Anh§ 22

Im einzelnen ergeben sich vier Möglichkeiten. Erstens: Die Personengesellschaft bil- 32 det eine neue Firma entsprechend den Anforderungen des § 19. Weil es keine Verpflichtung gibt, die firmenrechtlichen Möglichkeiten des Umwandlungsgesetzes zu nutzen, darf stets in dieser Weise verfahren werden. Es muß so vorgegangen werden, wenn die O H G oder KG das Unternehmen der Kapitalgesellschaft nicht weiterführt; denn die Sonderregelung in ξ 6 UmwG knüpft an die Weiterführung des Handelsgeschäfts an. Zweitens: Die O H G oder KG bildet eine neue Firma entsprechend § 19 und deutet die Weiterführung des Unternehmens durch einen Nachfolgezusatz an (§ 6 Abs. 2 UmwG). Drittens: Die O H G oder KG bildet eine neue Firma entsprechend § 19 und verwendet dabei, insoweit von den handelsrechtlichen Grundsätzen abweichend, mit Genehmigung des Registergerichts den Namen der natürlichen Person, der in der Firma der Kapitalgesellschaft enthalten ist (§ 6 Abs. 3 S. 2 UmwG). Weil es sich um eine Neubildung handelt, muß die Firma einen Gesellschaftszusatz enthalten, wenn nicht neben dem entlehnten Namen die Namen aller Gesellschafter in ihr enthalten sind. Viertens: Die O H G oder KG verzichtet auf die Bildung einer neuen Firma und nimmt den Namen der übertragenden Kapitalgesellschaft unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 S. 1 UmwG mit oder ohne Nachfolgezusatz als ihre Firma an. Der Rechtsformzusatz (Aktiengesellschaft, GmbH) muß dabei entfallen. Eine Pflicht zur Andeutung des zutreffenden Verhältnisses besteht entgegen § 19 Abs. 1 nicht, weil es sich um einen Fall der Firmenfortführung handelt (OLG Hamm aaO [FN 29]).

IV. Firmenrechtliche Fragen bei der Umwandlung einer Personengesellschaft oder eines Einzelunternehmens auf eine Kapitalgesellschaft 1. Uberblick und Gesetzestext Uberblick. Die §§ 40 ff UmwG erlauben die Umwandlung einer O H G , einer KG 3 3 oder eines Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft, jedoch nur in der Form der errichtenden Umwandlung 30 und nur mit Zustimmung aller Gesellschafter. Mit der Eintragung der Umwandlung erlischt nach §§ 44 Abs. 1 S. 3, 49 Abs. 2 S. 3, 55 Abs. 1 S. 3, 56 f Abs. 1 S. 3 UmwG die Firma der Personengesellschaft oder des Einzelkaufmanns. Diese nach dem Vorbild des § 6 Abs. 1 UmwG gebildeten Vorschriften sind restriktiv zu interpretieren (vgl. schon Rdn. 13); die Firma erlischt nämlich nur, soweit sie von der übernehmenden Kapitalgesellschaft nicht weiter verwandt wird. Die Möglichkeiten, die Firma der übertragenden Gesellschaft oder die bisherige Einzelfirma für den Namen der Aktiengesellschaft oder der GmbH weiter zu verwenden, sind in den §§ 42 Abs. 3, 48 Abs. 3, 52 Abs. 3, 56 c Abs. 3 S. 1 UmwG geregelt. Die Vorschriften erlauben alternativ die Bildung einer neuen Firma unter Andeutung des Nachfolgeverhältnisses und die Firmenfortführung. Das entspricht § 6 Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 UmwG. Auch eine besondere Firmenneubildung nach dem Vorbild des § 6 Abs. 3 S. 2 UmwG zuzulassen, war nicht veranlaßt, weil für die Firmenfortführung keine Beschränkungen vorgesehen sind. Schließlich kann die Aktiengesellschaft oder GmbH, statt von den besonderen Möglichkeiten des Umwandlungsgesetzes Gebrauch zu machen, auch entsprechend § 4 AktG bzw. § 4 GmbHG firmieren.

30

Zu Ausweichmöglichkeiten vgl. B G H Z 71, 296, 299 f ; Zöllner Kölner K o m m A k t G vor § 362, 12.

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Uwe H ü f f e r

§23 34

Erstes Buch. Handelsstand

Die einschlägigen Vorschriften lauten : § 42 UmwG.... Führt die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien das von der Personenhandelsgesellschaft betriebene Handelsgeschäft weiter, so kann sie die Firma der Personenhandelsgesellschaft mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen oder ihrer nach § 4 Abs. 1 oder § 279 Abs. 1 des Aktiengesetzes gebildeten Firma einen das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatz beifügen. § 4 Abs. 2 und ξ 279 Abs. 2 des Aktiengesetzes finden bei Fortführung der Firma der Personenhandelsgesellschaft entsprechende Anwendung.

Nach § 48 Abs. 3 U m w G gilt Entsprechendes, wenn eine G m b H die Zielform der Umwandlung ist. Für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens regeln §§ 52 Abs. 3, 56 c Abs. 3 S. 1 UmwG die Weiterverwendung der Firma durch Verweis auf § 42 Abs. 3 UmwG und auf § 48 Abs. 3 UmwG. 2. Der Nachfolgezusatz in der Firma der übernehmenden Gesellschaft 35

Das Gesetz gestattet, für die Kapitalgesellschaft als Zielform der Umwandlung eine neue Firma zu bilden und der Firma einen Zusatz anzufügen, der das Nachfolgeverhältnis zum Ausdruck bringt. Voraussetzung ist die Weiterführung des Unternehmens der übertragenden Gesellschaft. Einer besonderen Einwilligung dieser Gesellschaft oder ihrer Mitglieder bedarf es nicht, weil schon der Umwandlungsbeschluß die Zustimmung aller Gesellschafter voraussetzt. Die neu gebildete Firma muß den §§ 4 Abs. 1, 279 Abs. 1 AktG, 4 Abs. 1 G m b H G entsprechen; in allen Fällen ist also ein Rechtsformzusatz erforderlich. Die Bezeichnung O H G oder KG darf im Nachfolgevermerk nur dann beibehalten werden, wenn sich daraus auch im Einzelfall keine Täuschungsgefahr ergibt. Wegen der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 6 Abs. 2 UmwG zu verweisen (Rdn. 14 ff). 3. Die Fortführung der Firma der übertragenden Gesellschaft

36

Bei Weiterführung des Unternehmens der übertragenden Gesellschaft oder des Einzelkaufmanns gestattet das Gesetz der übernehmenden Gesellschaft, bei ihrer Errichtung die bisherigen Firma als ihren Namen anzunehmen. Weil es sich dabei um einen Fall der Firmenfortführung handelt, muß die Firma im wesentlichen unverändert beibehalten werden (Schmidt MittRhNotK 1982 185, 199). Erforderlich ist allerdings die Beifügung des Rechtsformzusatzes der übernehmenden Gesellschaft. Die nicht mehr zutreffenden bestimmten Gesellschaftszusätze O H G oder KG sind als irreführend zu streichen, soweit die Täuschungsgefahr nicht durch einen unzweideutigen Nachfolgezusatz ausgeräumt werden kann und wird. Einzelheiten: vgl. Erl. zu § 6 Abs. 3 S. 1 UmwG (Rdn. 17, 20 f). §23 Die Firma kann nicht ohne das Handelsgeschäft, für welches sie geführt wird, veräußert werden. Übersicht Rdn. I. Normzweck ll. Die Voraussetzungen des Verbotstatbestandes 1. Veräußerung der Firma a) Erfaßte Rechtsgeschäfte

3

Rdn. b) Umgehung durch auflösende Bedingung, Befristung oder Widerrufsvorbehalt? 2. Zurückbehaltung des Unternehmens a) Grundsatz

Stand: 1. 5. 1983

5 7 (158)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma Rdn.

Rdn.

b) Scheingründungen und Scheinübertragungen

ßerer und Erwerber b) Im Außenverhältnis Maßnahmen des Registergerichts . .

10 11

IV. Entsprechende Anwendung auf andere Kennzeichen (§ 16 UWG)

12

2.

III. Rechtsfolgen eines Verstoßes 1. Materiell-rechtliche Wirkungen a) Im Verhältnis zwischen Veräu-

§23

Schrifttum Vgl. die Angaben zu § 22.

I. Normzweck § 23 enthält das Verbot von Leerübertragungen und spricht damit einen Rechtssatz 1 aus, der sich schon durch Auslegung des § 22 gewinnen läßt (vgl. dort Rdn. 1 und 5); es gilt auch in den Fällen des § 24 (dort Rdn. 3). Eine Veräußerung der Firma ohne das Unternehmen wäre täuschungsgeeignet, weil die Firma im Publikum, ungeachtet ihrer anderen handelsrechtlichen Bedeutung (§17, 1 ff), als Bezeichnung des Unternehmens selbst aufgefaßt wird. Indem die Vorschrift solcher Täuschung vorbeugen will, bezweckt sie den Schutz des rechtsgeschäftlichen Verkehrs 1 . Das Interesse des Inhabers an der Beständigkeit seiner Firma erfährt also nur dann den Schutz des Gesetzes, wenn auch die Kontinuität des Unternehmens selbst gewahrt bleibt. Das Verbot von Leerübertragungen gilt auch im Markenrecht. § 8 Abs. 1 WZG, 2 wonach die Marke nur zusammen mit dem Geschäftsbetrieb oder dem Betriebsteil übertragen werden kann, zu dem sie gehört, und § 23 beruhen auf demselben Rechtsgedanken. Beide Bestimmungen sollen verhindern, daß Unternehmen und Firma oder Marke getrennt werden, um die Herkunftsfunktion der Kennzeichnungsmittel zu erhalten und damit Täuschungen des Publikums zu unterbinden 2 (vgl. noch Rdn. 12). Weil sie nach denselben Grundsätzen auszulegen sind 3 , kann die Rechtsprechung zum Markenrècht auch für die Interpretation des § 23 herangezogen werden.

II. Die Voraussetzungen des Verbotstatbestandes 1. Die Veräußerung der Firma a) Erfaßte Rechtsgeschäfte. Das gesetzliche Verbot erfaßt die Veräußerung der Firma ohne das Unternehmen. Veräußerung bedeutet im Kern: Übertragung des Rechts an der Firma durch Vertrag gemäß §§ 398, 413 BGB; daß es sich um einen bloßen Gestattungsvorgang ohne Übertragungscharakter handelt (so noch Würdinger Voraufl. 2), ist nicht anzunehmen. Insoweit ist der Begriff der Veräußerung inhaltsgleich mit der Einwilligung in die Firmenfortführung (§ 22 Abs. 1) und wie diese auszulegen; vgl. deshalb näher § 22, 21 ff. Eine erweiternde Auslegung gebietet der Zweck der Vorschrift, die Täuschung des Publikums durch Benutzung der Firma für ein anderes Unternehmen zu verhindern, und zwar unabhängig von der dogmatischen Konstruktion des Veräußerungsvorgangs. Eine Veräußerung im Sinne des § 23 stellen neben der Übertragung des Firmenrechts 1

BGH BB 1957, 943 f; BGH G R U R 1967, 89, 92 (Rose) zu S 8 WZG; BGH GRUR 1971, 573 f (Nocado) zu § 8 WZG; BGH N J W 1972, 2123 (Baader-Brezeln); BGH BB 1977, 1015 f = JR 1978, 67 m. Anm. Hommelhoff; Rob. FischerZHR 111 (1948), 18, 21; v. Gierke Z H R 112 (1949), 1, 6 f.

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2 BGH BB 1957, 943 f; BGH GRUR 1971, 573 f (Nocado); BGH NJW 1972, 2123 (Baader-Brezeln). ' RG MuW 1927/28, 522 f (Weber); RG GRUR 1934, 53, 55 (Valvonit); BGH N J W 1972, 2123 (Baader-Brezeln).

Uwe Hüffer

§23

Erstes Buch. Handelsstand

alle auf die Nutzung fremder Firmen gerichteten Geschäfte dar, welche nicht die Voraussetzungen der §§ 22, 24 erfüllen. Deshalb ist eine sogenannte Firmenlizenz unzulässig4; darunter sind Vertragsgestaltungen zu verstehen, die, ohne das Recht an der Firma selbst zu übertragen, mit Wirkung zwischen den Parteien eine Ausübungsberechtigung begründen. Das versteht sich ohne weiteres, wenn die Firma für ein anderes als das bisherige Unternehmen genutzt werden soll, gilt aber auch, wenn sich die Erlaubnis auf das bisherige, vom Lizenznehmer etwa vorübergehend übernommene Unternehmen beziehen soll; denn wegen der fortdauernden Berechtigung des Inhabers liefe die Lizenz auf eine unzulässige Verdoppelung der Firma hinaus (vgl. auch § 22, 24). 5

b) Umgehung durch auflösende Bedingung, Befristung oder Widerrufsvorbehalt? Nicht vereinbar mit dem notwendigen Zusammenhang zwischen Einwilligung in die Firmenfortführung und Unternehmensübertragung ist die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung oder eines Anfangstermins; Abreden', die eine auflösende Bedingung, einen Endtermin oder einen Widerrufsvorbehalt zum Inhalt haben, steht dieser Gesichtspunkt jedoch nicht entgegen (§ 22, 27). Fraglich bleibt, ob aus § 23 Einwände abzuleiten sind5. Auch das ist zu verneinen 6 . § 23 schützt den rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht vor Schwebezuständen und vergleichbaren Ungewißheiten, sondern vor der aus der Trennung von Unternehmen und Firma resultierenden Täuschungsgefahr, und eine derartige Trennung bewirken die genannten Vertragsgestaltungen nicht.

6

Kein unzulässiger Firmenhandel liegt in dem gegen nochmalige Zahlung erklärten Verzicht auf den Rückfall des Finnenrechts (sc.: Verzichtserklärung vor Eintritt der auflösenden Bedingung oder des Endtermins) oder auf die Ausübung des vorbehaltenen Widerrufs 7 . Ein Verstoß gegen § 23 ist in der endgültigen Vereinigung von Firma und Unternehmen in der Hand des Erwerbers nicht zu finden. Ersichtlich ist die Gegenmeinung auch mehr von der Vorstellung beeinflußt, es sei anstößig, das Firmenrecht zum Gegenstand einer von dem Unternehmenserwerb losgelösten Zahlung zu machen. Diese Vorstellung entbehrt jedenfalls nach Aufgabe der rein persönlichkeitsrechtlichen Deutung des Firmenrechts (dazu § 17, 6 f) der rechtlichen Grundlage (vgl. auch § 153 Abs. 5 AktG). Im Gegenteil haben Geschäfte dieser Art einen legitimen wirtschaftlichen Sinn, weil einerseits die inhaltliche Beschränkung der Firmenveräußerung den Übernahmepreis senkt und andererseits auch ihre Aufhebung einen Gegenwert hat. 2. Zurückbehaltung des Unternehmens

7

a) Grundsatz. Verboten ist die Veräußerung der Firma, wenn nicht auch das mit ihr im Verkehr bezeichnete Unternehmen übertragen wird. Insoweit ergeben sich die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23 aus der Umkehrung der Anforderungen, die § 22 an die Zulässigkeit der Firmenfortführung stellt. Die Firmenveräußerung ist also dann verbotswidrig, wenn sie nicht in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Übertragung des Unternehmenskerns erfolgt; nicht genügend ist namentlich die Übertragung eines bloßen Unternehmensteils oder Geschäftszweigs 8 , nicht erforderlich < RG JW 1903, 293; KG OLGR 16, 80; OLG Hamm MuW 1932, 394; Strohm Mitarbeiterfestschrift für E. Ulmer, 1973, S. 333, 343. 5 So Strohm (vor. FN) S. 342. 6 Für Zulässigkeit der genannten Gestaltungen: RGZ 76, 263, 265 f; RGZ 102, 17, 22; OLG Köln

ZB1FG 9, 630; KG RJA 17, 87; OLG Düsseldorf HRR 1936 Nr. 407. So Würdinger Voraufl. § 22, 36 gegen die im älteren Schrifttum h. M. (Nachweise aaO). « BGH BB 1977, 1015 f = JR 1968, 67 m. Anm. Hommelhoff (S. 69 re. Sp.). 7

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

S

23

andererseits die Absicht des Erwerbers, das Unternehmen fortzuführen 9 . Einzelheiten und weitere Nachweise: § 22, 8 ff. b) Scheingründungen und Scheinübertragungen. Wird ein Unternehmen nur zum 8 Schein gegründet, ein Gewerbe also überhaupt nicht betrieben, so entsteht auch keine Firma, sondern nur der Schein einer Firma; das gilt auch dann, wenn die Eintragung in das Handelsregister erlangt wird, weil § 5 (vgl. Erl. dazu) in diesem Fall nicht eingreift. Für die Anwendung des § 23 ist kein Raum, weil der vermeintliche Erwerber ohnehin nichts erhält 10 . Anders liegt es, wenn eine scheinbare Übertragung des (existenten) Unternehmens (Beispiel: R G Z 66 415, 417) die Veräußerung der Firma rechtfertigen soll; sie fällt unter das Verbot des § 23, weil die Übertragung des Unternehmens nach § 117 BGB nichtig ist.

III. Rechtsfolgen eines Verstoßes 1. Materiell-rechtliche Wirkungen a) Im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Die Verfügung über das Fir- 9 menrecht (Vollzugsgeschäft) verstößt gegen ein gesetzliches Verbot und ist deshalb gemäß § 134 BGB nichtig ( R G Z 63 226, 228). Weil die Leistung schon bei Vertragsschluß von niemandem erbracht werden kann, ist das Verpflichtungsgeschäft nach § 306 BGB gleichfalls nichtig 11 . Eine auf die Übertragung der Firma ohne das Unternehmen gerichtete Klage kann nur Erfolg haben, wenn das Unternehmen vor der Klageerhebung übertragen ist ( R G Z 63 226, 228). Bezieht sich der schuldrechtliche Vertrag auf einen Teil des Unternehmens, so ist gemäß § 139 BGB zu beurteilen, ob die Nichtigkeit des damit verbundenen Firmenverkaufs zur Nichtigkeit des gesamten Vertragswerks führt. b) Im Außenverhältnis. Der Inhaberwechsel ist gemäß § 31 Abs. 1 eine in das Han- 10 delsregister einzutragende Tatsache. Erfolgen Eintragung und Bekanntmachung, obwohl eine wirksame Firmenveräußerung nicht vorliegt, muß der vermeintliche Firmenerwerber die Registerpublizität gemäß § 15 Abs. 3 gegen sich gelten lassen. Auch unabhängig von § 15 Abs. 3 kann die Firmenführung eine Rechtsscheinwirkung entfalten. Ohne Rücksicht auf Mängel des Übernahmevertrags greift schließlich die Haftung aus § 25 ein (vgl. dort Rdn. 46). 2. Maßnahmen des Registergerichts Die Führung der gemäß § 23 nicht erworbenen Firma ist Firmenmißbrauch i. S. des 11 § 37. Das Registergericht kann die Firmenführung deshalb gemäß § 37 Abs. 1 i. V. m. §140 F G G untersagen. Ist der Inhaberwechsel fälschlich eingetragen worden, etwa auf Grund einer Scheinveräußerung des Unternehmens (Rdn. 8), so kommt auch das Verfahren der Amtslöschung in Betracht; zum Verhältnis der Verfahrensarten vgl. § 37, 23 f.

IV. Entsprechende Anwendung auf andere Kennzeichen (§16 UWG) Der Rechtsgedanke des § 23 ist nicht auf das Firmenrecht beschränkt (vgl. auch 1 2 Rdn. 2 zu § 8 WZG). Die Vorschrift ist vielmehr auf die Übertragung anderer geschäftlicher Bezeichnungen (§16 Abs. 1 und 3 U W G ) entsprechend anzuwenden, weil ihre Trennung vom Unternehmen eine der Leerübertragung der Firma vergleichbare « B G H N J W 1972, 2123 (Baader-Brezeln). l ° A . A . R O H G 6, 2 4 6 f (A. W. Faber): Gleichstellung mit Art. 23 A D H G B ; Würdinger Voraufl. 2. (161)

" B G H J R 1978, 67 f (insoweit nicht in BB 1977, 1015) m. Anm. Hommelhoff (S. 69 Ii. Sp.).

Uwe Hüffer

§24

Erstes Buch. Handelsstand

Täuschungsgefahr begründen würde. Im einzelnen: Geschäftsbezeichnungen können nur zusammen mit dem Unternehmen auf den Erwerber übergehen 12 . Dasselbe gilt für die Titel von Druckschriften (RGZ 68 49, 55). Auch für die Kennzeichnungsmittel ohne Namensfunktion (§16 Abs. 3 UWG) hat der Grundsatz Gültigkeit, weil die Täuschungseignung der Leerübertragung nur davon abhängt, daß das Kennzeichen im Publikum als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird. In der Rechtsprechung anerkannt ist die Geltung des Trennungsverbots schließlich für das (dem Recht am Geschäftsabzeichen vergleichbare) Recht an der Ausstattung (§ 25 WZG) 1 3 ; wie bei der Übertragung der Marke (§ 8 Abs. 1 S. 2 WZG) genügt allerdings der Übergang des Betriebsteils, dem die gekennzeichnete geschäftliche Leistung entstammt.

§ 2 4

Wird jemand in ein bestehendes Handelsgeschäft als Gesellschafter aufgenommen oder tritt ein neuer Gesellschafter in eine Handelsgesellschaft ein oder scheidet aus einer solchen ein Gesellschafter aus, so kann ungeachtet dieser Veränderung die bisherige Firma fortgeführt werden. Bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen Name in der Firma enthalten ist, bedarf es zur Fortführung der Firma der ausdrücklichen Einwilligung des Gesellschafters oder seiner Erben. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Regelungszweck und Anwendungsbereich 1. Regelungszweck 2. Geltung nur für Personenhandelsgesellschaften II. Die Voraussetzungen der Firmenfortftthrung 1. Das bestehende Handelsgeschäft . . 2. Bisherige Firmenführung 3. Grundsatz: keine Einwilligung erforderlich III. Die Fälle des § 24 Abs. 1 im einzelnen 1. Die Aufnahme eines Gesellschafters in das Handelsgeschäft 2. Veränderungen im Gesellschafterbestand a) Eintritt oder Ausscheiden von Gesellschaftern b) Rechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil c) Übernahme sämtlicher Gesellschaftsanteile durch eine Person 3. Wechsel von unbeschränkter H a f tung in die Kommanditistenstellung und umgekehrt 12

1 2

3 4 5

6

IV. Das Einwilligungserfordernis bei Ausscheiden eines Gesellschafters (Abs. 2) 1. Grundlagen a) Rechtsnatur der Einwilligung . . b) Zweck des Erfordernisses . . . . c) Keine Geltung für Kapitalgesellschaften 2. Voraussetzungen des Einwilligungserfordernisses a) Der Name als Firmenbestandteil b) Das Ausscheiden 3. Erteilung und Reichweite der Einwilligung a) Ausdrückliche Erklärung . . . . b) Die Person des Einwilligenden . c) Reichweite der Einwilligung . . 4. Rechtslage bei versagter Einwilligung

12 13 14

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11

O L G Nürnberg BB 1966, 1121 (Begr. unzutreffend); O L G Frankfurt N J W 1969, 330 m. Anm. Welsch; Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 1 5 § 16 U W G , 102; vgl. auch B G H Z 21, 66, 69 (Deutsche Hausbücherei).

V. Die Fortführung der Firma 1. Grundsätze 2. Zur Gestaltung der fortgeführten Firma a) Aufnahme eines Nachfolgezusatzes b) Einzelfälle zur Firmengestaltung

23

24

13 R G Z 120, 402, 407 (Bärenstiefel); B G H Z 16, 82, 89 (Wickelsterne); Baumbach/Hefermehl Warenz e i c h e n R " § 25, 93 m. w. N .

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§24

Dritter Abschnitt. Handelsfirma Rdn. aa)

c)

A u f n a h m e eines Gesellschafters bb) Eintritt und Ausscheiden von Gesellschaftern . . . . cc) Entstehung eines Einzelunternehmens Insbesondere: G m b H & C o . KG aa) A u f n a h m e oder Eintritt

25

bb)

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cc)

der Komplementärin . . . Eintritt und Ausscheiden von Gesellschaftern bei bestehender G m b H & C o . KG F o r t f ü h r u n g als Unternehmen der G m b H oder als Einzelunternehmen . .

Rdn. 28

29

30

Schrifttum V g l . die A n g a b e n z u § 2 2 , w e g e n d e r G m b H & C o . K G z u § 19 v o r R d n . 37.

I. Regelungszweck und Anwendungsbereich 1. Regelungszweck § 24 Abs. 1 dient der Erhaltung des Firmenwerts bei gesellschaftsrechtlichen Verän- 1 derungen und ergänzt damit die in §§21, 22 getroffene Regelung: Nicht nur Namensänderung und Inhaberwechsel durch Austauschvertrag, sondern auch der Übergang vom Einzel- zum Gesellschaftsunternehmen und umgekehrt sowie Veränderungen im Gesellschafterbestand stehen der Beibehaltung der Firma nicht entgegen, wenn die Kontinuität des Unternehmens selbst gewahrt ist. Auch insoweit setzt sich also das Prinzip der Firmenbeständigkeit gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit durch. Zugleich schützt die Vorschrift in Abs. 2 das Interesse des namensgebenden Gesellschafters, im Falle seines Ausscheidens über die weitere Verwendung seines Namens in der Firma bestimmen zu können. 2. Geltung nur für Personenhandelsgesellschaften § 24 betrifft nur die offene Handelsgesellschaft sowie die Kommanditgesellschaft 2 und deren Mitglieder. Der Ein- und Austritt stiller Gesellschafter ist firmenrechtlich bedeutungslos, weil nur der Inhaber das Unternehmen betreibt und im Rechtsverkehr auftritt (§ 335). Wird das Unternehmen von einer firmenfähigen juristischen Person, namentlich von einer AG oder GmbH, übernommen, so findet ein vollständiger Inhaberwechsel statt; eine Firmenfortführung ist deshalb nur nach § 22 und nur unter dessen Voraussetzungen möglich. Weil die Firma der Name der juristischen Person ist und deren rechtliche Identität von einem Mitgliederwechsel nicht berührt wird, betrifft § 24 Abs. 1 auch diesen Fall nicht. Gleichfalls unanwendbar ist nach zutreffender h. M. § 24 Abs. 2 (BGHZ 58 322; näher Rdn. 14). Eine AG oder GmbH kann also ihre Firma ohne Zustimmung des ausscheidenden namensgebenden Gesellschafters fortführen. II. Die Voraussetzungen der Firmenfortführung 1. Das bestehende Handelsgeschäft Die Firmenfortführung nach § 24 setzt wie die nach § 22 Kontinuität des Unterneh- 3 mens voraus. Deshalb muß vor der Aufnahme des Gesellschafters oder vor dem Gesellschaftswechsel ein vollkaufmännisches Unternehmen bestehen, und die Gesellschaft muß nachher in der Lage sein, die bisherige unternehmerische Tätigkeit fortzusetzen. Wenn im Zusammenhang mit dem Eintritt oder Ausscheiden eines Gesellschafters auch der Gegenstand des Unternehmens wesentlich verändert wird, bezeichnet die fortge(163)

U w e Hüffer

§24

Erstes Buch. Handelsstand

führte Firma nicht mehr das bisherige Handelsgeschäft. Die Fortführung der Firma ist .also täuschungsgeeignet und damit unzulässig1. Wegen der Einzelheiten vgl. § 22, 8 ff.

4

2. Bisherige Firmenführung Eine „bisherige Firma" setzt § 24 Abs. 1 voraus, und zwar eine zu Recht geführte Firma. Auf die Eintragung in das Handelsregister kommt es dabei nicht notwendig an. Vielmehr erwerben der Einzelkaufmann, die OHG oder KG ihre Firma durch tatsächlichen Gebrauch, wenn ein Grundhandelsgewerbe vorliegt (§ 1 Abs. 2), das nicht unter § 4 gehört. Nur bei Kaufleuten kraft Eintragung (§§ 2, 3) und Handelsgesellschaften mit entsprechendem Gewerbe kann vor der Eintragung zwar ein Name, aber nicht eine Firma geführt werden (vgl. § 17, 15). Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so folgt daraus nicht notwendig, daß sie auch materiell besteht und demgemäß fortgeführt werden kann; namentlich tritt die Wirkung des § 5 gegenüber dem Registergericht nicht ein. Einzelheiten: § 22, 19. Das Gesetz fordert für die bisherige Firmenführung keine bestimmte Dauer. Daher ist es grundsätzlich zulässig, das Unternehmen mit der Firma unmittelbar nach deren Entstehung in eine Personenhandelsgesellschaft einzubringen und die Firma als den Gesellschaftsnamen fortzuführen, es sei denn, daß damit die Vorschriften über die Firmenneubildung rechtsmißbräuchlich umgangen werden (RGJW 1927 1674).

3. Grundsatz: Keine Einwilligung erforderlich 5 Eine Einwilligung des bisherigen Einzelkaufmanns oder der bisherigen Gesellschafter, gleichgültig, ob sie in der Gesellschaft verbleiben oder ausscheiden, ist für die Fortführung der Firma grundsätzlich nicht erforderlich; zur Fortführung durch eine neu gegründete Gesellschaft vgl. noch Rdn. 6. Das Registergericht darf deshalb einen entsprechenden Nachweis nicht fordern. Ausnahmen bestehen nur unter den Voraussetzungen des $ 24 Abs. 2; dazu Rdn. 12 ff. III. Die Fälle des § 24 Abs. 1 im einzelnen 6

1. Die Aufnahme eines Gesellschafters in das Handelsgeschäft Die Firma darf fortgeführt werden, wenn ein Gesellschafter in das bestehende Handelsgeschäft aufgenommen wird. Dafür ist ohne Bedeutung, ob der bisherige Einzelkaufmann die unbeschränkte persönliche Haftung übernimmt oder in die Kommanditistenrolle zurücktritt (vgl. noch Rdn. 11 und zur Firma der GmbH & Co. KG Rdn. 28 ff). Der Vorgang ist nichts anderes als die Gründung einer OHG oder KG, bei der das bisherige Einzelunternehmen als Sacheinlage eingebracht wird. Weil im Übergang vom Einzelunternehmer zur gesellschaftsrechtlichen Gesamthand trotz teilweiser Personengleichheit ein vollständiger Wechsel des Unternehmensträgers liegt, wäre der richtige Standort der Regelung § 22 Abs. 1 gewesen2. Im Ergebnis ist die Einordnung in § 24 allerdings nur eine rechtssystematische Ungenauigkeit, obwohl es nach dieser Vorschrift der Einwilligung grundsätzlich nicht bedarf, während die Firmenfortführung nach § 22 zustimmungsbedürftig ist. Denn der bisherige Einzelkaufmann erteilt seine Einwilligung mit gebotener Unzweideutigkeit spätestens dann, wenn er als Gesellschafter die OHG oder KG einschließlich der abgeleiteten Gesellschaftsfirma zur Eintragung in das Handelsregister anmeldet (§§ 106 Abs. 2 Nr. 2, 108 Abs. 1, 162 Abs. 1). 1 BGH BB 1977, 1015 = JR 1978, 67 m. Anm. Hommelhoff. 2 Pisko Ehrenberg Hdb. Bd. II 1 S. 304; Schlegel-

berger/Hildebrandt/Steckhan>

3; K. Schmidt'1 § 12

III2bcc.

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 24

2. Veränderungen im Gesellschafterbestand a) Eintritt oder Ausscheiden von Gesellschaftern. Sowohl der Eintritt eines neuen 7 Gesellschafters in eine bereits bestehende O H G oder KG wie auch das Ausscheiden eines bisherigen Gesellschafters stehen der Fortführung der Gesellschaftsfirma nicht entgegen. Diese Variante des § 24 Abs. 1 wird so verstanden, daß der teilweise Inhaberwechsel der Firmenfortführung nicht entgegensteht 3 . Das ist folgerichtig, wenn man mit der früher herrschenden Meinung die Gesellschafter, wenngleich in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, als Inhaber des Gesellschaftsunternehmens betrachtet 4 . Mit der heute vorherrschenden und zutreffenden Ansicht über die Natur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand ist diese Auslegung jedoch nicht vereinbar. Danach sind nicht die Gesellschafter als einzelne Rechtssubjekte Inhaber des Unternehmens; Unternehmensträger ist vielmehr die als Gesamthand strukturierte Wirkungseinheit oder Gruppe, zu der sich die Gesellschafter auf der Basis ihres Vertrags zusammengeschlossen haben 5 . Änderungen im Mitgliederbestand der Gruppe berühren ihre rechtliche Identität nicht, bewirken also weder einen gänzlichen noch einen teilweisen Inhaberwechsel. § 24 Abs. 1 hat deshalb nach dem heutigen Stand der Dogmatik nur noch klarstellende Bedeutung, soweit die O H G oder KG als solche erhalten bleibt: Der Name der Gesellschaft kann fortgeführt werden, weil sie ungeachtet der personellen Veränderung Inhaberin des Unternehmens ist. Für den gleichzeitigen Wechsel aller Mitglieder einer Personenhandelsgesellschaft 8 wird die Auffassung vertreten, es handle sich um einen Unternehmenserwerb im Sinne des § 22 Abs. 1, der durch Anteilsübertragung erfüllt werden solle. Daraus wird abgeleitet, alle Altgesellschafter müßten ausdrücklich in die Fortführung der Firma willigen 6 . Diese Ansicht überschätzt die Tragweite der Lehre vom Unternehmenskauf (vgl. schon § 22, 14). Ihr ist nicht zur folgen, weil auch die Auswechslung aller Gesellschafter die rechtliche Identität der O H G oder KG und damit ihre Befugnis zur Firmenführung unberührt läßt. Eine besondere Zustimmung der ausscheidenden Gesellschafter ist deshalb nur unter den Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 zu fordern; vgl. aber noch Rdn. 10 zur Übernahme aller Anteile durch eine Peron. b) Rechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil. Die O H G oder KG ist auch dann zur 9 Fortführung ihrer Firma berechtigt, wenn ein Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil durch Rechtsgeschäft auf einen Nachfolger überträgt oder wenn der Gesellschaftsanteil durch Erbfolge gemäß § 1922 BGB übergeht. Daß § 24 Abs. 1 weder den einen noch den anderen Fall erwähnt, steht nicht entgegen, weil der historische Gesetzgeber die Einzelrechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil 7 als Rechtsfigur noch nicht und die Gesamtrechtsnachfolge nur unvollkommen erfaßt hatte (vgl. §§131 Nr. 4, 139). Sinnvoll ist die Bestimmung so auszulegen, daß personelle Veränderungen ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Konstruktion der Fortführung der Gesellschaftsfirma nicht entgegenstehen. c) Übernahme sämtlicher Gesellschaftsanteile durch eine Person. Das Gesellschafts- 10 unternehmen kann mit Aktiven und Passiven ohne Liquidation der Gesellschaft durch 5 BGHZ 58, 322, 324; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckban* 1; WürdingerVoraufl. 1. 4 Vgl. r. B. BGHZ 34, 293, 296; A. Hueck O H G 4 s 3 IV. 5 Flume BGB AT Bd. I 1 (Die Personengesellschaft) S 5 (S. 68 ff) und § 7 II (S. 89 ff); Ulmer MünchKommBGB § 705, 110 ff; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I § 5 I 2 a ; der Sache nach auch BGHZ 74, 240. (165)

6

7

Hommelhoff JR 1978, 69; offen gelassen in BGH BB 1977, 1015 f = JR 1978, 67 f. Die Zulässigkeit entsprechender Vereinbarungen ist anerkannt, vgl. BGHZ 13, 179; BGHZ 24, 106; BGHZ 44, 229; BGHZ 45, 221 ; BGHZ 71, 296, 299 f.

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§24

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einen bisherigen Gesellschafter, aber auch durch einen Dritten übernommen werden. Der Weg liegt im rechtsgeschäftlichen Erwerb sämtlicher Gesellschaftsanteile. Die allgemeine Zulässigkeit dieses Verfahrens, das § 142 nur für einen speziellen Fall regelt, ist inzwischen anerkannt 8 . Weil in diesen Fällen die Existenz der O H G oder KG endet und der Übernehmer an ihre Stelle tritt, liegt ein Wechsel des Unternehmensträgers vor, freilich auf Grund des Anwachsungsprinzips nicht durch Einzelübertragungen, sondern im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Die firmenrechtliche Behandlung dieses Falles ist nicht zweifelsfrei. Weil er der Verschmelzung und der verschmelzenden Umwandlung nahekommt, die das Gesetz freilich für Personenhandelsgesellschaften nicht kennt (BGHZ 71 296, 299; vgl. schon Anh. § 22, 33), dürfte es sich rechtssystematisch um einen Fall der Firmenfortführung nach § 22 Abs. 1 und nicht nach § 24 handeln; vgl. auch schon Rdn. 6 zur Aufnahme eines Gesellschafters, die zwar nicht in der Konstruktion, aber wegen des Wechsels des Unternehmensträgers im Ergebnis vergleichbar ist (Umkehrfall). Der Vertragspraxis ist zu empfehlen, die Einwilligung der übertragenden Gesellschafter in der erforderlichen unzweideutigen Weise im Übertragungsvertrag oder in einer anderen vor dem Erlöschen der Gesellschaft getroffenen Vereinbarung festzuhalten. 3. Wechsel von unbeschränkter Haftung in die Kommanditistenstellung und umgekehrt 11

Die Statusänderung eines Gesellschafters ist in § 24 nicht ausdrücklich geregelt. Die Lücke wird häufig dadurch verdeckt, daß nicht nur ein bislang unbeschränkt haftender Gesellschafter oder Einzelkaufmann in die Kommanditistenrolle zurücktritt, sondern gleichzeitig ein neuer Komplementär aufgenommen wird, so daß § 24 Abs. 1 in seiner zweiten Variante zutrifft. Die Statusänderung hat jedoch selbständige Bedeutung, wie sich namentlich dann zeigt, wenn ohne weitere personelle Veränderungen ein namensgebender unbeschränkt haftender Gesellschafter Kommanditist wird. Es fragt sich, ob die Fortführung der Firma nach § 24 Abs. 1 zulässig oder nach § 19 Abs. 4 zu beanstanden ist. Obwohl § 24 Abs. 1 dem Wortlaut nach nicht zutrifft, ist die Zulässigkeit zu bejahen, weil sich sonst ein Widerspruch zu der Entscheidung des Gesetzes für den Fall des Ausscheidens des namensgebenden Gesellschafters ergäbe. Wenn die Firma in diesem weiter reichenden Fall beibehalten werden darf, muß das auch für das Zurücktreten in die Kommanditistenrolle gelten 9 . Jedenfalls zu streichen ist aber der bestimmte Gesellschaftszusatz O H G .

IV. Das Einwilligungserfordernis bei Ausscheiden eines Gesellschafters (Abs. 2) 1. Grundlagen 12

a) Rechtsnatur der Einwilligung. Die nach § 24 Abs. 2 erforderliche Einwilligung ist nicht darauf gerichtet, von dem Namensrecht des Gesellschafters eine Befugnis abzuspalten und vertraglich auf die O H G oder KG zu übertragen. Vielmehr handelt es sich um eine einseitige namensrechtliche Gestattung. Nur scheinbar liegt darin ein Widerspruch zur gegenläufigen Konstruktion der in § 22 vorausgesetzten Einwilligung als einer auf derivativen Firmenerwerb gerichteten Erklärung (§ 22, 23 f); denn die geregelten Sachverhalte sind unterschiedlich: Während es in § 22 darum geht, dem Erwerber des Unternehmens die Firma zu verschaffen, betrifft § 24 Abs. 2 die Frage, ob die GeZusammenfassend und m. w. N.: BGHZ 71, 296, 299 f.

' Wie hier: OLG Celle BB 1959, 899; zweifelnd Bokelmann1 Rdn. 488.

Stand: 1. 5. 19 8 3

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D r i t t e r Abschnitt. H a n d e l s f i r m a

§24

sellschaft ihre Firma behalten darf, obwohl der namensgebende Gesellschafter nicht mehr ihr Mitglied ist. b) Zweck des Erfordernisses. § 24 Abs. 2 bezweckt den sachgerechten Ausgleich 1 3 zwischen den namensrechtlichen Interessen der Gesellschaft und ihres ausscheidenden namensgebenden Gesellschafters. Dieser hat ein doppeltes Interesse, nämlich erstens daran, seinen Namen der Gesellschaft nur zur Verfügung zu stellen, wenn sie rechtlich einwandfrei und in einer seinen Vorstellungen nicht widersprechenden Weise im geschäftlichen Verkehr auftritt (BGH2 32 103, 111), und zweitens daran, bei Aufnahme einer eigenen kaufmännischen Betätigung nicht in seiner Firmenwahl eingeschränkt zu sein (BGHZ 58 322, 325 f). § 24 Abs. 2 erlaubt ihm, diese Eigeninteressen bei seinem Ausscheiden gegen die der Gesellschaft zur Geltung zu bringen. Das ist trotz der Hergabe des Namens bei der Gründung der O H G oder KG angemessen; eine endgültige Gestattung der Namensverwendung kann darin nämlich noch nicht gefunden werden, weil § 19 die Bildung einer Personenfirma vorschreibt, die Gesellschafter also keine freie Entscheidung — etwa zugunsten einer Sachfirma — treffen können. Weil es um den Schutz eigener privater Interessen des Namensträgers geht, ist § 24 Abs. 2 nicht zwingend. Die Einwilligung kann deshalb schon bei Abschluß des Gesellschaftsvertrags erteilt werden, ist aber aus den dargelegten Gründen nicht schon darin zu finden, daß der Name bei der Firmenbildung verwandt wird. c) Keine Geltung für Kapitalgesellschaften. Ob § 24 Abs. 2 auch dann gilt, wenn der 14 namensgebende Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft, besonders einer GmbH, ausscheidet, wird unterschiedlich beurteilt. Die herrschende Meinung verneint die Frage, weil die Vorschrift den teilweisen Inhaberwechsel betreffe und die Kapitalgesellschaft als rechtsfähige Unternehmensträgerin von einem Gesellschafterwechsel nicht berührt werde 10 . BGHZ 58 322, 325 f fügt als Zusatzbegründung an, daß die Kapitalgesellschaften eine Sachfirma führen dürfen und deshalb kein Gründungsgesellschafter gezwungen ist, seinen Namen zur Verfügung zu stellen. Eine Mindermeinung hebt dagegen darauf ab, daß § 24 Abs. 2 ohne weitere Differenzierung von einer Handelsgesellschaft spricht und Kapitalgesellschaften diese Eigenschaft kraft ihrer Rechtsform besitzen (SS 3 AktG, 13 Abs. 3 GmbHG) 1 1 . Stellungnahme. Im Ergebnis ist der herrschenden Meinung zu folgen. Ihre Hauptbe- 15 gründung vermag allerdings nicht zu überzeugen, weil auch die Personenhandelsgesellschaft Trägerin des Gesellschaftsunternehmens ist und in ihrem rechtlichen Bestand durch einen bloßen Gesellschafterwechsel nicht betroffen wird (vgl. Rdn. 7). Der behauptete Unterschied zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft besteht insoweit nicht. S 24 Abs. 2 auf letztere nicht anzuwenden, ist aber wegen der Zulässigkeit der Sachfirma ( S S 4 Abs. 1 AktG, 4 Abs. 1 GmbHG) geboten. Die Tatsache, daß keiner der Gesellschafter gezwungen ist, seinen Namen für die Firmenbildung zur Verfügung zu stellen, rechtfertigt es, die gleichwohl erfolgte Namenshergabe anders zu bewerten als bei den Personengesellschaften. Sie enthält bereits die endgültige Gestattung der Namensverwendung durch die Kapitalgesellschaft. Den Beteiligten steht es allerdings frei, dem ausscheidenden Gesellschafter die Entscheidungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag offen zu halten. Weil umgekehrt der Gesellschafter einer O H G oder KG schon im vorhinein die endgültige Gestattung aussprechen kann (vgl. Rdn. 13 a. E.), reduziert sich

10 B G H W M 1969, 1321 ; B G H Z 58, 322 = LM § 24 H G B Nr. 5 m. Anm. Fleck; Düringer/Hachenburg/ Hoeniger1; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 1 ; Ulmer/Heinricb HachenburgGmbHG 7 § 4, 78. (167)

» OLG Hamburg OLGR 16, 83; Feine Ehrenberg Hdb. Bd. III 1 S. 87; Groschuff JW 1934, 948.

U w e Hiiffer

§24

Erstes Buch. Handelsstand

der Unterschied zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften letztlich auf das umgekehrte Verhältnis von dispositiver gesetzlicher und abweichender vertraglicher Regelung. 2. Voraussetzungen des Einwilligungserfordernisses 16

a) Der Name als Firmenbestandteil. N u r wenn der Name des ausscheidenden Gesellschafters in der Firma enthalten ist, setzt ihre Fortführung seine Einwilligung voraus. Ob die Gesellschaftsfirma aus dem Vor- und Familiennamen oder nur aus dem Familiennamen gebildet ist (vgl. § 19 Abs. 3), hat dafür keine Bedeutung. Erforderlich ist jedoch, daß die Firma gerade aus dem Namen des jetzt ausscheidenden Gesellschafters gebildet worden ist. Bloße Namensübereinstimmung — der Vater des jetzigen Gesellschafters war namensgebend — genügt nicht 12 . Lautet die Firma einer aus Brüdern bestehenden Gesellschaft „Gebrüder G.", so ist der Name aller Brüder in der Firma enthalten, also auch der Name dessen, der ausscheidet (RGZ 65 379, 382). Dagegen ist in der Firma „Louis B.'s Söhne" (nur als abgeleitete Firma zulässig, vgl. § 19, 8) keiner der Söhne namentlich bezeichnet (RGZ 156 363, 366). Enthält die Gesellschaftsfirma den Namen einer anderen Gesellschaft, so ist die Firmenfortführung von der Einwilligung dieser Gesellschaft abhängig. Das gilt namentlich auch dann, wenn die KomplementärGmbH aus der KG ausscheidet. Eine abweichende vertragliche Regelung kann zweckmäßig sein, etwa bei Beteiligung verschiedener Gesellschafterkreise.

17

b) Das Ausscheiden. Worauf das Ausscheiden des namensgebenden Gesellschafters beruht, ist für die Begründung des Zustimmungserfordernisses nach § 24 Abs. 2 gleichgültig. Neben den vertraglichen Möglichkeiten des Austritts und der Übertragung des Mitgliedschaftsrechts kommen die gesetzlichen Fälle des Todes, des Gesellschafterkonkurses und der Kündigung in Betracht, wenn für den jeweiligen Fall die Fortsetzung der Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern vertraglich vorgesehen ist (§§ 138, 141) oder vereinbart wird. Das Einwilligungserfordernis besteht auch dann, wenn ein Gesellschafter durch Urteil ausgeschlossen wird (§ 140). Freilich ist mit seiner Einwilligung in diesem Fall kaum zu rechnen.

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a) Ausdrückliche Erklärung. § 24 Abs. 2 fordert wie schon § 22 Abs. 1 eine ausdrückliche Einwilligung. Hier wie dort ist nicht die Wahl eines bestimmten Erklärungsmittels (Form) vorgeschrieben. Gefordert wird vielmehr Eindeutigkeit der Zustimmung (vgl. § 22, 25). Allein darin, daß der Gesellschafter ausscheidet, also mit dem Fortbestand der Gesellschaft einverstanden ist, kann die Einwilligung nicht gefunden werden. Wohl aber darin, daß er sein Ausscheiden zusammen mit den verbleibenden Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister gemäß § 143 Abs. 2 anmeldet (BGHZ 68 271,276).

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b) Die Person des Einwilligenden. Das Gesetz verlangt die Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters oder seiner Erben. Für minderjährige Gesellschafter handelt der gesetzliche Vertreter. Im Fall des Gesellschafterkonkurses kann die Einwilligung nicht vom Konkursverwalter erteilt werden, weil der bürgerliche Name anders als die Firma (vgl. § 22, 34) nicht dem Konkursbeschlag unterliegt. Scheidet der namensgebende Gesellschafter infolge Todes aus der O H G oder KG aus, so ist die Einwilligung sämtlicher Miterben erforderlich, allerdings nur dann, wenn der Erblasser nicht

3. Erteilung und Reichweite der Einwilligung

12 BayObLG JFG 8, 155 = JW 1931, 2998; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 6.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§24

selbst im Gesellschaftsvertrag oder durch letztwillige Verfügung die Einwilligung erteilt hat. Wenn Nacherbschaft angeordnet ist, genügt die Einwilligung des oder der Vorerben13. Ihre Verfügung über das Namensrecht des Erblassers fällt auch nicht unter § 2113 Abs. 2 BGB (vom Bruch aaO [FN 13]). Weil es ein höchstpersönliches Recht der Erben ist, über die Namensverwendung zu entscheiden, kann die Einwilligung nicht durch den Testamentsvollstrecker oder Nachlaßverwalter an Stelle des Erben erteilt werden (Reimann StaudingerBGB 12 § 2205, 12). Gesellschaften als namensgebende Gesellschafter. Ist die namensgebende Gesell- 20 schafterin der O H G oder KG ihrerseits eine Personenhandelsgesellschaft, wie ζ. B. bei der doppelstöckigen GmbH & Co. KG 14 , so ist die Einwilligung des vertretungsberechtigten Gesellschafters oder der Gesellschafter in vertretungsberechtigter Zahl erforderlich und genügend (vgl. § 22, 29 ff zur weitergehenden Frage der Firmenübertragung). Ist allerdings Namensgeber der ausscheidenden Gesellschaft ein Mitglied dieser Gesellschaft, so wird man nach dem Grundgedanken des § 24 Abs. 2 auch dessen Zustimmung fordern müssen. Wenn eine Kapitalgesellschaft Namensgeberin ist und ausscheidet, wird die Einwilligung in die Firmenfortführung von den Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl erteilt. Auch wenn die Kapitalgesellschaft ihrerseits eine Personenfirma führt, ist eine Mitwirkung ihres namensgebenden Gesellschafters nicht erforderlich (vgl. Rdn. 14 f). c) Reichweite der Einwilligung. Willigt der ausscheidende namensgebende Gesell- 21 schafter in die Fortführung der Firma ein, ohne Beschränkungen auszusprechen, so kann die O H G oder KG ihre Firma auch bei einer späteren Veränderung des Gesellschafterbestandes weiterführen. Auch die Übertragung des Gesellschaftsunternehmens mit der Firma (§ 22) sowie die Errichtung von Zweigniederlassungen unter der Firma ist als zulässig anzusehen. Dagegen ist eine Vervielfältigung der Firma durch die getrennte Veräußerung von Zweigniederlassungen unzulässig (BGH DB 1980 2434), es sei denn, daß der Wille des Erklärenden auch diese Verwendung seines Namens eindeutig abdeckt. Vgl. zum Ganzen schon § 22, 40. 4. Rechtslage bei versagter Einwilligung Die Fortführung der Firma ist unzulässig, wenn der ausscheidende Gesellschafter 2 2 oder seine Erben die erforderliche Einwilligung versagen. Das Registergericht hat gegen den Gebrauch der Firma nach § 37 Abs. 1 einzuschreiten, weil sie der Gesellschaft nicht mehr zusteht. Der Namensträger kann entsprechend § 37 Abs. 2 auf Unterlassung klagen. Die Gesellschaft ist also gezwungen, eine neue Firma anzunehmen, die den §§ 18 Abs. 2, 19 entsprechen muß. Bisherige Sachbestandteile dürfen, soweit noch zutreffend, in die neue Firma aufgenommen werden. Durch einen Nachfolgezusatz einen Hinweis auf die früher geführte Firma zu geben („X-OHG vormals Y-OHG"), ist unzulässig, weil auch der Zusatz Firmenbestandteil ist, seine Aufnahme ist die Firma also der Einwilligung bedarf.

V. Die Fortführung der Firma 1. Grundsätze Liegen die Voraussetzungen des § 24 vor, so besteht ein Recht, aber keine gesetzli- 2 3 che Pflicht, die Firma fortzuführen. Eine vertragliche Verpflichtung gegenüber dem 13 Behrendt StaudingerBGB 12 §2112; 23; vom Bruch DJZ 1911, 927 f. 14 Zur Zulässigkeit vgl. ζ. B. Hesselmann Handbuch (169)

der GmbH & C o . " Rdn. 11. Vgl. auch OLG Neustadt/Wstr. NJW 1964, 1376 m. Anm. Eich: O H G & Co. KG.

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Erstes Buch. Handelsstand

ausscheidenden Gesellschafter ist zwar möglich, aber ohne Bedeutung für das Registergericht. Sie durchzusetzen, ist Sache des Berechtigten (vgl. schon § 22, 42). Wenn die Gesellschaft von ihrem Recht Gebrauch macht, ist sie an den Grundsatz unveränderter Firmenfortführung gebunden. Unwesentliche Änderungen sind danach zulässig, wesentliche nur, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und durch eine nachträgliche Veränderung der Verhältnisse gerechtfertigt werden (vgl. § 22, 48 ff). Eine unwesentliche Änderung liegt stets vor, wenn Rechtsform- oder Gesellschaftszusätze gestrichen oder an eine Veränderung in der Rechtsform des Unternehmensträgers angepaßt werden; denn solche Zusätze nehmen am Wort- und Klangbild der Firma nicht teil (§ 22, 50). Von der Firmenfortführung darf schließlich keine Täuschungseignung ausgehen. Das gilt vor allem für die Rechtsform des Unternehmensträgers (vgl. die Fälle in Rdn. 25 ff). Als zur Irreführung geeignet können sich aber auch Firmen erweisen, in die ein Doktortitel oder eine besondere Berufsbezeichnung des namensgebenden Gesellschafters aufgenommen worden sind (vgl. § 18, 39 f und § 22, 56). Sachbestandteile dürfen ebenfalls nur insoweit beibehalten werden, als sie die relevanten Verhältnisse des Unternehmens auch nach der personellen Veränderung noch richtig wiedergeben (vgl. § 18, 28 ff und §22, 54). 2. Zur Gestaltung der fortgeführten Firma 24

a) Aufnahme eines Nachfolgezusatzes. Anders als in § 22 Abs. 1 ist die Verwendung eines Nachfolgezusatzes in § 24 nicht ausdrücklich geregelt. Eine entsprechende Erweiterung der fortgeführten Firma wird gleichwohl für zulässig gehalten 15 . Dem ist nur insoweit beizupflichten, als eine Rechtsnachfolge vorliegt, also bei Aufnahme eines Gesellschafters in ein bisheriges Einzelunternehmen (Rdn. 6) und umgekehrt bei Übernahme sämtlicher Gesellschaftsanteile durch eine Person (Rdn. 10). Weil der bloße Eintritt oder das Ausscheiden von Gesellschaftern keinen Wechsel des Unternehmensträgers bedeutet (Rdn. 7 ff), ist in diesen Fällen ein Nachfolgevermerk irreführend und deshalb unzulässig. Namentlich die Weiterverwendung von sog. „Doktorfirmen" kann also nicht durch einen Nachfolgevermerk zulässig gemacht werden, wenn der promovierte Gesellschafter ausscheidet, ohne daß der Bestand der Gesellschaft berührt wird 16 . Dagegen ist eine Firmenfortführung nach Streichung des Titels nicht zu beanstanden, weil die Änderung im öffentlichen Interesse liegt.

25

b) Einzelfälle zur Firmengestaltung, aa) Aufnahme eines Gesellschafters. Die bisherige Einzelfirma darf ohne Beifügung eines Gesellschaftszusatzes weitergeführt werden (BGHZ 62 216, 224 f), soweit es sich nicht um die Gründung einer GmbH & Co. KG handelt (vgl. Rdn. 28).

26

bb) Eintritt und Ausscheiden von Gesellschaftern. Ein in der Firma enthaltener konkreter Gesellschaftszusatz muß zutreffen. Deshalb darf die Bezeichnung O H G nicht weiter verwandt werden, wenn durch den Eintritt eines beschränkt haftenden Gesellschafters eine KG entsteht. Firmen, die nur aus den Namen der Gesellschafter gebildet sind, deuten auf eine O H G hin (§ 22, 73) und dürfen deshalb nach Eintritt eines Kommanditisten nicht unverändert fortgeführt werden (OLG Hamm DB 1973 2034; OLG Frankfurt NJW 1980 129). Entsprechend den in BGHZ 68 12, 14 f entwickelten Grundsätzen 17 darf sich die Gesellschaft auch nicht KG nennen, wenn durch das Aus15

16

Baumbach/Duden/Hoptu 1 C; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan 5 9. A.A. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 9; das d o n angeführte Urteil BGHZ 53, 65 betrifft freilich einen Fall des § 22 Abs. 1.

17

Vgl. auch Vorlagebeschluß OLG Hamm OLGZ 1977, 53 = BB 1976, 1097; a. A. noch LG Kiel SchlHA 1973, 1001.

Stand: 1.5. 1983

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scheiden des oder der Kommanditisten eine O H G entstanden ist (vgl. schon § 22, 65). Enthält der Gesellschaftszusatz eine Angabe über das Verwandtschaftsverhältnis der Gesellschafter („X & Söhne", Gebrüder, Geschwister usw.) und trifft die Angabe auf einen neuen Gesellschafter nicht zu, so darf die Firma gleichwohl weitergeführt werden, wenn nur die Gesellschaftsform nicht unzutreffend bezeichnet ist. cc) Entstehung eines Einzelunternehmens. Der Einzelkaufmann kann die Gesell- 27 schaftsfirma auch dann fortführen, wenn ein Vorname nicht in ihr enthalten ist (OLG Braunschweig MDR 1978 581). Auch eine aus dem Namen der ausgeschiedenen Komplementärin gebildete Sachifrma kann beibehalten werden (BGH NJW 1977 1291 ; vgl. schon § 60). Ein Gesellschaftszusatz, gleichgültig, ob bestimmter oder unbestimmter Art, muß entfallen, es sei denn, es wird ein Nachfolgezusatz beigefügt 18 (Einzelheiten: § 22, 62, 67 ff). Ein Inhaberzusatz ist ausreichend 19 . Ein Nachfolgezusatz ist auch dann notwendig, wenn die Firma „Maier & Schulze" von dem verbliebenen Gesellschafter als Einzelkaufmann fortgeführt wird (OLG Hamm DB 1973 2034; näher $ 22, 71 f). c) Insbesondere: GmbH & Co. KG. aa) Aufnahme oder Eintritt der Komplementä- 28 rin. Eine GmbH & Co. KG kann in einer für § 24 relevanten Weise entstehen, indem die GmbH in das bislang einzelkaufmännische Unternehmen eintritt, während der bisherige Inhaber die Rolle der Kommanditisten übernimmt; oder indem die GmbH in eine bestehende O H G eintritt, deren bisherige Gesellschafter Kommanditisten werden; oder indem die GmbH an die Stelle des bisherigen Komplementärs einer KG rückt, der entweder ausscheidet oder Kommanditist wird. Für diese Fälle gilt: Die bisherige Firma darf gemäß § 24 fortgeführt werden. Es ist also nicht notwendig, daß die Firma der KG aus dem Namen der Komplementär-GmbH neu gebildet wird. Gemäß § 19 Abs. 5 muß jedoch in der Firma stets zum Ausdruck gebracht werden, daß keine natürliche Person die unbeschränkte Haftung übernommen hat (vgl. § 19, 65 ff). Die Haftungsverhältnisse müssen sich deutlich aus der Firma ergeben (Prinzip der Firmenklarheit). Deshalb kann es notwendig sein, bisher verwandte Gesellschaftszusätze aus der Firma zu entfernen. Insbesondere darf ζ. B. der Firma „A. & Co." der nach § 19 Abs. 5 erforderliche Zusatz nicht einfach angefügt werden. Unzulässig ist also „A & Co. GmbH & Co.". 20 bb) Eintritt und Ausscheiden von Gesellschaftern bei bestehender GmbH & Co. 2 9 KG. Die Ausführungen in Rdn. 26 gelten entsprechend. Die Firma darf also mit dem GmbH & Co.-Zusatz fortgeführt werden, wenn die Gesellschaft nach wie vor eine GmbH & Co. KG ist. Die in BGHZ 68 12, 14 f entwickelten Grundsätze (vgl. § 22, 65) sind auch hier zu beachten. Der Zusatz „GmbH & Co." muß also den wirklichen Verhältnissen angepaßt werden, wenn die Gesellschaft nach der Veränderung als O H G fortbesteht oder als KG mit einer natürlichen Person als Komplementärin oder wenn eine andere juristische Person (AG, Stiftung) diese Rolle übernimmt (Heinrich Rdn. 170 f)· cc) Fortführung als Unternehmen der GmbH oder als Einzelunternehmen. Wenn 3 0 die GmbH das Gesellschaftsunternehmen infolge Anwachsung erwirbt (Übernahme des Kommanditanteils), darf sie die Firma der KG weiterführen (Rdn. 10), doch sind Zusätze wie „& Co. KG" oder „& Co." als täuschungsgeeignet zu streichen; der Rechtsformzusatz „GmbH" muß erhalten bleiben (§ 4 Abs. 2 GmbHG). Im Umkehrfall 18 BGHZ 53, 65 = LM § 22 HGB Nr. 5 m. Anm. Stimpel; BayObLGZ 1978, 48 = DB 1978, 1270. 19 BayObLG aaO (FN 18); a. A. LG NürnbergFürth DB 1978, 839. (171)

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BGH NJW 1979, 1986; BGH BB 1980, 1770 = GmbH-Rdsch. 1981, 58 m. Anm. Meulenbergb; näher § 19, 68 f.

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§25

Erstes Buch. Handelsstand

— der bisherige Kommanditist erwirbt den von der GmbH gehaltenen KG-Anteil — muß deren Ausscheiden aus der Gesellschaft in der Firma erkennbar gemacht werden (BGHZ 44 286), und zwar entweder durch Streichung beider Gesellschaftsbezeichnungen oder durch einen Nachfolgezusatz (vgl. schon § 22, 62).

§25 Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, haftet für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben. Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist. Wird die Firma nicht fortgeführt, so haftet der Erwerber eines Handelsgeschäfts für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekanntgemacht worden ist. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Normzweck und dogmatische Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und systematische Stellung 2. Der Meinungsstreit um die ratio legis des § 25 a) Die Erklärungstheorie als traditioneller Deutungsversuch aa) Bedeutungsvarianten . . . bb) Meinungsstand b) Alternativen oder Ergänzungen: Rechtsschein, Haftungsfonds, Vertrags- oder Erfüllungsübernahme mit Außenwirkung aa) Überblick bb) Rechtsscheintheorie . . . cc) Haftungsfondstheorie . . dd) Vertragsoder Erfüllungsübernahme mit Außenwirkung c) Versuch einer Neuorientierung: Haftungskontinuität als unternehmensrechtliches Prinzip . . . d) Stellungnahme aa) Zur Erklärungstheorie . . bb) Zu den herkömmlichen Alternativen oder Ergänzungen der Erklärungstheorie cc) Zur Haftungskontinuität als einem unternehmensrechtlichen Prinzip . . . .

3.

1 3

4 5

Zweck der N o r m und Rechtsgrund der H a f t u n g a) Zur Fragestellung b) Verkehrsschutz als Regelungszweck aa) Die Erwägungen des historischen Gesetzgebers und die Rechtsentwicklung des 19. Jahrhunderts bb) Der Grundgedanke des Gesetzgebers und seine Ausformung in § 25 . . . . cc) Außen- und Innenverhält-

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8 9 10

Dispositive gesetzliche Verpflichtung und dispositiver gesetzlicher Forderungsübergang . d) Verfehlung des Regelungszwecks? e) Konsequenzen f ü r die Auslegung des § 25 (Überblick) . . . . c)

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17

II. Der Erwerb des vollkaufmännischcn Unternehmens durch Verkehrsgeschäft als Grundfall des § 25 III. Die Schuldenhaftung bei Fortführung der Firma 1. Tatbestandliche Voraussetzungen der Erwerberhaftung a) Bestehen eines Handelsgeschäfts b) Führung einer Firma durch den bisherigen Inhaber

Stand: 1. 5. 1983

30 31 32

33

34 36 (172)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma Rdn.

Rdn.

c)

2.

3.

4.

Erwerb des Handelsgeschäfts unter Lebenden aa) Inhaberwechsel und Geschäftstypen bb) Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts cc) Veräußerung eines von mehreren Unternehmen oder einer Zweigniederlassung d) Fortführung des Handelsgeschäfts durch den Erwerber . . . e) Fortführung der Firma aa) Grundsätze bb) Insbesondere: Firmenkontinuität und Änderung der Firma cc) Einzelfälle zur Änderung der Firma Inhalt und Umfang der Erwerberhaftung a) Gesetzlicher Schuldbeitritt . . . b) Veräußerer und Erwerber als Gesamtschuldner aa) Außenverhältnis bb) Innenverhältnis c) Geschäftsverbindlichkeiten des früheren Inhabers aa) Geschäftsverbindlichkeiten bb) Begründung der Verbindlichkeit bei Inhaberwechsel d) Prozessuale Fragen aa) Erkenntnisverfahren . . . bb) Zwangsvollstreckung . . . Erwerb aus der Konkursmasse oder aus dem Vermögen des Vergleichsschuldners a) Konkurs b) Vergleich Vom Erwerber begründete Verbindlichkeiten

IV. Der Übergang von Forderungen auf den Erwerber 1. Tatbestandliche Voraussetzungen des Forderungsubergangs 2. Rechtswirkungen des § 25 Abs. I S.2 a) Übertragbare Geschäftsforderungen b) Forderungsübergang mit relativer Wirkung V. Zweifelsfragen bei der tatbestandlichen Abgrenzung des $ 25 Abs. 1 1. Überblick 2. Zum Erwerbsvorgang: Einzelrechtsnachfolge und Universalsukzession a) Grundsatz: Keine Anwendung des § 25 bei Gesamtrechtsnach(173)

§25

folge Unanwendbarkeit des § 25 im einzelnen aa) Ausscheiden sämtlicher Gesellschafter, bis auf einen und Erwerb sämtlicher Anteile an O H G oder KG bb) Verschmelzung und Vermögensübertragung . . . cc) Übertragende Umwandlung von Gesellschaften c) Anwendbarkeit des § 25 trotz Entbehrlichkeit von Einzelübertragungen aa) Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen bb) Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften Zum Erwerbsvorgang: zeitlich beschränkter Unternehmenserwerb . .

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b) 38 39

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Zum Gegenstand des Erwerbs: U n ternehmen im Sinne des § 2 oder des §4 a) Meinungsstand b) Stellungnahme Abgrenzung des § 25 gegenüber 5 28 a) Gänzlicher oder teilweiser Inhaberwechsel b) Die problematischen Fallgruppen und ihre herkömmliche Zuordnung aa) Unternehmensübertragungen zwischen Personengesellschaften bei teilweiser oder gänzlicher Identität der Gesellschaf-

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bb)

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Einbringung des Unternehmens in eine Kapitalgesellschaft cc) Einbringung des Unternehmens in eine Personengesellschaft c) Kritik der herkömmlichen Abgrenzung von § 25 und § 28 aa) Zur dogmatischen Basis . bb) Zu den Ergebnissen . . . . cc) Rechtsfortbildende Anwendung des § 25 oder des §28? Forderungsübergang oder Vertragsübergang?

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VI. Wirksamkeit abweichender Vereinbarungen 1. Die Vereinbarung 2. Die Kundmachung der Vereinbarung a) Eintragung und Bekanntmachung

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b) Mitteilung c) Zeitpunkt 3. Unerheblich: auf andere Weise erlangte Kenntnis 4. Verhältnis zu § 15 5. Rechtswirkungen von Vereinbarung und Kundmachung VII. Die Schuldenhaftung kraft besonderen Verpflichtungsgrundes 1. Überblick 2. Haftung kraft handelsüblicher Bekanntmachung 3. Vermögensübernahme (§419 BGB) a) Haftungsgrundsätze b) Anwendung des § 419 BGB neben § 25 aa) Grundlagen

Rdn. 99 100

Rdn. bb)

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4. 5.

Insbesondere: Vermögensübernahme durch eine AG oder GmbH . . . cc) Insbesondere: Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine AG oder GmbH dd) Insbesondere : Übertragung eines Gesellschaftsvermögens Betriebsübergang (§613 a BGB) . . Betriebsbezogene Steuern (§ 75 AO 1977)

VIII. Konkurrierende Anwendung von Rechtsscheingrundsätzen 1. § 25 Abs. 1 und Rechtsscheinhaftung 2. § 25 Abs. 2 und Rechtsscheinhaftung

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Schrifttum (vgl. auch die Angaben v o r § 22 und u n t e n vor R d n . 95 und v o r R d n . 104). Börner % 25 Abs. 1 H G B : V e r t r a g s ü b e r t r a g u n g k r a f t Gesetzes, Festschrift f ü r M ö h r i n g 1975 37; Canaris D i e V e r t r a u e n s h a f t u n g im deutschen Privatrecht (1971), S. 183 f f ; Domke Die V e r ä u ß e r u n g von H a n delsgeschäften. Ein rechtsvergleichender Beitrag z u r Lehre vom k a u f m ä n n i s c h e n U n t e r n e h m e n (1922, N a c h d r u c k 1970); Friedrich Geschäftspassiven bei U n t e r n e h m e n s v e r ä u ß e r u n g e n , Diss. R o stock 1934; Gerlach Die H a f t u n g s o r d n u n g der §§ 25, 28, 130 H G B (1976); O. v. Gierke Schuldn e r n a c h f o l g e und H a f t u n g k r a f t Ü b e r n a h m e eines Handelsgeschäftes, Festschrift f ü r v. Martitz 1911 72; Heckelmann Die G r u n d l a g e d e r H a f t u n g aus F i r m e n f o r t f ü h r u n g nach § 2 5 Abs. 1 S. 1 H G B , Festschrift f ü r Bartholomeyczik 1973 129; A. Hueck S c h u l d e n h a f t u n g bei V e r e r b u n g eines Handelsgeschäfts, Z H R 108 (1941) 1 ; Ihde Die H a f t u n g des Erwerbers des Handelsgeschäftes f ü r die Schulden des V e r ä u ß e r e r s nach f r ü h e r e m und jetzigem Recht, Diss. R o s t o c k 1903; Klausing N a c h f o l g e in ein U n t e r n e h m e n , J W 1938 2521; Koumantos E r w e r b e r h a f t u n g bei U n t e r n e h m e n s v e r ä u ß e r u n g . Rechtsvergleichende Studien z u r Verdinglichung des Gläubigerrechts (1955); Krabbenhöft Ü b e r g a n g v o n Geschäftsverbindlichkeiten und G e s c h ä f t s f o r d e r u n g e n beim E r w e r b eines Handelsgeschäftes und beim Eintritt eines Gesellschafters in das G e s c h ä f t eines E i n z e l k a u f m a n nes, Rpfl. 1957 158; Mormann Die Rechtsprechung des B G H z u r H a f t u n g aus § 4 1 9 BGB und § 25 H G B , W M 1965, 634; Morisse D e r Rechtsgrund f ü r die H a f t u n g des Erwerbers bei d e r Ü b e r n a h m e eines Handelsgeschäfts u n t e r Lebenden, Diss. Köln 1969; Nickel Rechtsschein d e r F o r t f ü h r u n g v o n H a n d e l s g e s c h ä f t u n d / o d e r Firma, N J W 1981 102; Nitsche Die H a f t u n g des G e schäftsübernehmers nach § 25 H G B , Ö Z W 1976 40; Pikart Ü b e r die Rechtsprechung des B G H zu § 419 BGB u n d § 25 H G B , W M 1959 42; Pisko D a s k a u f m ä n n i s c h e U n t e r n e h m e n , Ehrenbergs H d b . Bd. I I / 2 , S. 195 f f ; Säcker Die handelsrechtliche H a f t u n g f ü r Altschulden bei Ü b e r t r a g u n g und V e r e r b u n g von H a n d e l s g e s c h ä f t e n , Z G R 1973 261; Schlüter D i e S c h u l d e n h a f t u n g bei G e schäftsübernahme, Diss. M ü n c h e n 1971; K. Schmidt H a f t u n g s k o n t i n u i t ä t als u n t e r n e h m e n s r e c h t liches Prinzip, Z H R 145 (1981) 2; Schricker Probleme der S c h u l d e n h a f t u n g bei Ü b e r n a h m e eines Handelsgeschäfts, Z G R 1972 121; Waskönig Rechtsgrund und T r a g w e i t e der §§25, 28 H G B , Diss. Bonn 1979; Weimar D e r G e s c h ä f t s ü b e r g a n g mit Firma, M D R 1962 960.

I. Normzweck und dogmatische Grundlagen 1

1. Regelungsgegenstand und systematische Stellung Regelungsgegenstand. Wie schon die §§ 22—24 betrifft auch § 25 Rechtsfragen, die sich aus einem Wechsel des Unternehmensträgers ergeben. Während es jedoch in den §§ 22 ff um die Fortführung der Firma als Name geht, befaßt sich § 25 mit den im Betrieb des Unternehmens begründeten Verbindlichkeiten und Forderungen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Innenverhältnis, das die Parteien des Übernahmevertrags S t a n d : 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§25

verbindet, und dem Außenverhältnis, das zwischen ihnen auf der einen und dem Gläubiger oder Schuldner auf der anderen Seite besteht. § 25 schützt die durch den Inhaberwechsel berührten Verkehrsinteressen (näher Rdn. 27 f), stellt also eine Regelung des Außenverhältnisses dar. Dagegen ist die Regelung des Innenverhältnisses (vgl. noch Rdn. 29) Sache der Beteiligten (vor § 22, 18 ff und 23 ff). Die systematische Stellung des § 25 ist durch das Erfordernis der Firmenfortführung 2 nicht nur äußerlich bedingt. Sie entspricht vielmehr dem Gesamtkonzept des Gesetzes, das nicht das Unternehmen, sondern den Unternehmer in den Mittelpunkt seiner Regelung stellt (vor § 22, 1) und deshalb das rechtliche Schicksal der im Betrieb des Unternehmens begründeten Rechte und Verbindlichkeiten im Außenverhältnis auch nur als Folge eines nach außen gerichteten Unternehmerverhaltens, eben der Firmenfortführung, begreifen kann. Eine unzulässige Vereinfachung wäre es jedoch, aus diesem Zusammenhang auf einen firmenrechtlichen Charakter des § 25 zu schließen und aus dieser Einordnung wiederum Konsequenzen für die Beurteilung zweifelhafter Fallgruppen (etwa: Fälle des § 2 oder des § 4) zu ziehen. Dafür kommt es entscheidend auf Sinn und Zweck der in § 25 getroffenen Regelung an, die ihrerseits umstritten sind (Rdn. 3 ff). 2. Der Meinungsstreit um die ratio legis des § 25 Ob dem § 25 (und auch dem § 28, vgl. dort Rdn. 3 ff) ein Regelungskonzept zu- 3 grundeliegt und, wenn ja, wie dieses Konzept beschaffen ist, bildet den Gegenstand lebhaften, auch praktisch bedeutsamen Meinungsstreits (vgl. Rdn. 4 ff), dessen Wurzeln bis in die Zeit vor dem ADHGB zurückreichen (vgl. Rdn. 22). Vom Grundverständnis der Vorschriften abhängig sind etwa die haftungsrechtliche Behandlung von Gesellschaftsgründungen unterschiedlicher Rechtsform, aber vergleichbarer wirtschaftlicher Zielsetzung (das Einzelunternehmen als Sacheinlage in der GmbH: §25 — in der GmbH & Co KG: § 28?) und die Haftungsordnung bei dem Erwerb nicht firmenfähiger Unternehmen. a) Die Erklärungstheorie als traditioneller Deutungsversuch, aa) Bedeutungsvarian- 4 ten. Nach einer namentlich in der Rechtsprechung (Rdn. 5 f) vertretenen Auffassung ist die Haftung des Erwerbers auf die Kundgabe eines entsprechenden Haftungswillens zurückzuführen. Die Kundgabe liegt in der Fortführung des erworbenen Geschäfts unter der bisherigen Firma ohne Bekanntgabe einer abweichenden Vereinbarung gem. § 25 Abs. 2. Im Schrifttum hat sich für diese Ansicht die Bezeichnung Erklärungstheorie eingebürgert 1 . Das Griffige des Ausdrucks begünstigt die Vorstellung einer einheitlichen dogmatischen Aussage. Zu unterscheiden sind aber drei Bedeutungsvarianten, die Zustimmung gefunden haben oder noch finden oder jedenfalls denkbar erscheinen. Erstens: In der Kundgabe des Haftungswillens liegt ein einseitiges auf Verpflichtungsübernahme gerichtetes Rechtsgeschäft. Zweitens: Die Willenskundgabe ist die Offerte an die Altgläubiger, einen auf Schuldübernahme gerichteten Vertrag zu schließen, die von ihnen spätestens angenommen wird, indem sie ihre Forderungen geltend machen. Drittens: Die Willenskundgabe hat keinen rechtsgeschäftlichen Charakter; sie stellt vielmehr ein tatsächliches Verhalten dar, an dem das Gesetz den Geschäftserwerber festhält. bb) Meinungsstand. Rechtsprechung. Die höchstrichterliche Rechtsprechung seit In- 5 krafttreten des HGB (zur älteren Gerichtspraxis vgl. Rdn. 23 f) bis heute fußt weitge1

Der Terminus geht auf einen Vorschlag von Schricker ZGR 1972, 121, 129 zurück.

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Uwe Hüffer

§25

Erstes Buch. Handelsstand

hend auf der Erklärungstheorie 2 . Die Feststellung schließt die gelegentliche Verbindung dieses mit anderen Interpretationsansätzen nicht aus 3 . Auch ist richtig, daß der BGH in drei Entscheidungen aus den Jahren 1955, 1956 und 1958 entscheidendes Gewicht auf den von der Fortführung der Firma (vermeintlich) ausgehenden Rechtsschein gelegt hat 4 . Ebenso begegnet die Rechtsscheintheorie in jüngeren Entscheidungen der Instanzgerichte 5 . Angesichts einer die Geltungsdauer des HGB umfassenden richterlichen Tradition, an die der BGH jüngst wieder angeknüpft hat (BGH NJW 1982 577 f), läßt sich aber die verbreitete Einschätzung 6 , die Rechtsscheintheorie beherrsche Lehre und Praxis, wohl nicht aufrechterhalten. 6

Welche Bedeutungsvariante der Erklärungstheorie (Rdn. 4) den Entscheidungen zugrundeliegt, ist nur teilweise klar: Die Annahme einer Vertragsofferte läßt sich aus der Judikatur nicht belegen (vgl. zuletzt BGH NJW 1982 577 f). In der dogmatisch interessanteren und praktisch wichtigeren Frage, ob die Haftung nach den Entscheidungen auf einseitigem Verpflichtungsgeschäft oder auf Gesetz beruht, gehen Kritiker 7 wie Befürworter 8 der Rechtsprechung vom rechtsgeschäftlichen Charakter aus. Diese Deutung entspricht offenbar auch dem Bild, das sich der BGH in BGHZ 18 248, 250 f von der Rechtsprechung des RG gemacht hat; denn um das Fehlen einer Devisengenehmigung als unerheblich zu erweisen, hätte das Gericht den Rechtsscheingedanken dann nicht zu bemühen brauchen, wenn es die Haftung des Erwerbers als gesetzliche verstanden hätte.

7

Schrifttum. Das Schrifttum ist der Rechtsprechung seit jeher nur zögernd gefolgt. Ablehnende, teils deutlich kritische Stimmen überwiegen 9 . Die vermeintliche Erklärung, so lautet der Zentralvorwurf, existiere nicht; die Erklärungstheorie arbeite deshalb mit der Fiktion eines Haftungswillens. Im neueren Schrifttum 10 hat sich nur Säcker ZGR 1973 261 als Anhänger der Erklärungstheorie ausgewiesen. §25 Abs. 1 enthält für ihn eine vorbehaltlich des § 25 Abs. 2 zwingende Auslegungsregel, die das in der Firmenfortführung liegende typische soziale Verhalten als an die Altgläubiger gerichtete Offerte eines Schuldmitübernahmevertrags „stabilisiert" (aaO S. 276).

8

b) Alternativen oder Ergänzungen: Rechtsschein, Haftungsfonds, Vertrags- oder Erfüllungsübernahme mit Außenwirkungen, aa) Überblick. Zunächst ist versucht worden, die Erklärungstheorie mit anderen Begründungselementen zu verbinden, nämlich mit dem Rechtsscheinprinzip oder mit dem Gedanken, dem Gläubiger einen bestimmten 2 R G 2 51, 33; RGZ 60, 296, 300; RGZ 76, 439, 441; RGZ 89, 97 f; RGZ 93, 227 f; RG Recht 1931, Nr. 832; RG H RR 1932 Nr. 256; RGZ 142, 98, 104 ff; RGZ 143, 371; RGZ 149, 25, 28; RGZ 164, 115, 121; BGH BB 1953, 1025; BGHZ 38, 44, 46; BGH NJW 1982, 577 f ; KG OLGR 21, 375, KG DR 1940, 2007; OLG Saarbrücken JZ 1952, 35. 3 Verbindung mit dem Gedanken einer Vermögensübernahme in RGZ 142, 98, 104 ff sowie BGHZ 38, 44, 46; mit dem Rechtsscheingedanken in RGZ 143, 371. 4. BGHZ 18, 248, 250 f; BGHZ 22, 234, 239; BGHZ 29, 1, 3. 5 OLG Düsseldorf BB 1963, 58; OLG Frankfurt NJW 1980, 1397. 6 Vgl. als Gegner der Rechtsscheintheorie ζ. B. Säcker ZGR 1973, 261, 269; von den Befürwortern zuletzt Nickel NJW 1981, 102.

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Z. B. Canaris S. 183 f; Düringer/Hachenburg/ Hoenigerl § 28, 4. Säcker ZGR 1973, 261, 272; „Willenserklärungstheorie". Börner Festschrift für Möhring (1975) S. 37 ff; Canaris S. 183 f; Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 s 25, 19 und § 28, 4; Gerlach S. 10 ff; v. Gierke/ Sandrock9 Bd. I § 16 I 3b aa; Heckelmann Festschrift fur Bartholomeyczik (1973) S. 129, 133 ff; Koumantos S. I l l ; Koziol JB1. 1967, 550, 558; Krejci ÖJZ 1975, 449, 456; K. Schmidt ZHR 145 (1981), 2, 8 f; Schricker ZGR 1972, 121, 131; Waskönig S. 11 ff; Wieland S. 281 f. Vgl. aus dem älteren Schrifttum im Sinne der Erklärungstheorie : Koenige/Tüchmann/Koehler4 § 25, 3 ; Ritter1 § 25, 3 ; unter Verbindung mit dem Rechtsscheingedanken auch Würdinger Voraufl.

§25, 1.

Stand: 1 . 5 . 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§25

Haftungsfonds zu erhalten. In der Folgezeit haben die Rechtsscheintheorie und die Haftungsfondstheorie auch selbständige Bedeutung erlangt; nicht selten, vor allem im didaktisch orientierten Schrifttum, wird die Rechtsscheintheorie als herrschende Meinung präsentiert 11 (vgl. aber Rdn. 5). Die offenkundigen Unzulänglichkeiten dieser Lehren (Rdn. 14 f) haben wiederum die Entwicklung neuer Erklärungsmodelle veranlaßt, die vom Innenverhältnis zwischen den an der Geschäftsübernahme Beteiligten ausgehen und in § 25 Drittwirkungen dieses Innenverhältnisses sehen (Rdn. 11). bb) Rechtsscheintheorie. Nach dieser Ansicht ergibt sich aus der Fortführung des 9 Unternehmens unter der bisherigen Firma ein haftungsbegründender Vertrauenstatbestand. Die Gläubiger des bisherigen Inhabers sollen sich auf Grund des in der Firmenfortführung liegenden Anscheins darauf verlassen, daß ein Inhaberwechsel nicht stattgefunden hat, und sollen dieses Vertrauen betätigen, indem sie sonst naheliegende Dispositionen, besonders den baldigen Zugriff auf den Veräußerungserlös, unterlassen. Auf den Gesichtspunkt des Rechtsscheins stellen ein Teil der Judikatur 12 und eine im Schrifttum 13 verbreitete Meinung ab. cc) Haftungsfondstheorie. Diese Auffassung begründet die Schuldenhaftung nach 10 § 25 ähnlich wie die nach § 419 BGB mit der Erwägung, daß den Gläubigern das Vermögen des Schuldners als Objekt ihres Vollstreckungszugriffs erhalten bleiben muß. In der Rechtsprechung sind sowohl die Erklärungstheorie wie die Rechtsscheintheorie zuweilen mit der Haftungsfondstheorie verbunden worden 14 . Im Schrifttum findet sie die Zustimmung einer Mindermeinung 15 . dd) Vertrags- oder Erfüllungsübernahme mit Außenwirkung. Einer Reihe von wei- 11 teren Deutungsversuchen ist gemeinsam, daß sie primär bei dem Rechtsverhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber ansetzen und die in § 25 getroffene Regelung als Außenwirkung des Innenverhältnisses begreifen. Im einzelnen ergeben sich freilich gewichtige Unterschiede. So knüpft das von Börner16 entwickelte Konzept der Vertragsübernahme an den Übergang der Forderungen nach § 25 Abs. 1 S. 2 an, der sich als Weiterführung des § 409 BGB darstelle, und begreift die Schuldenhaftung als Seitenstück, das notwendig sei, um die einheitliche Vertragsstellung nicht aufzuspalten. Dagegen interpretiert Heckelmann17 die Erwerberhaftung als die in das Außenverhältnis übertragene Erfüllungsübernahme, die im Innenverhältnis regelmäßig gewollt sei. Gerlach versteht die gesetzliche Haftungsregelung als Gewährleistung typisierten Vertrauensschutzes auf der Grundlage regelmäßig entsprechender Schuldübernahmevereinbarungen der Parteien zu Gunsten der Gläubiger (S. 46) ; die Drittwirkung zu ihren Gunsten qualifiziert er (S. 40 f) als Rechtsfolge eines zwischen den Parteien regelmäßig geschlossenen echten Vertrags zu Gunsten Dritter (§§ 328 ff BGB).

11 Vgl. schon FN 6; ferner Hofmann3 D VI 1 a aa; richtig aber K. Schmidt2 § 8 I 2 vor a): „Es gibt, genau genommen, überhaupt keine h. M., sondern eine verwirrende Vielfalt von Theorien." 12 BGHZ 18, 248, 250 f; BGHZ 22, 234, 239; BGHZ 29, 1, 3; OLG Düsseldorf BB 1963, 58; OLG Frankfurt NJW 1980, 1397. •3 Rob. físcher Anm. zu LM S 28 HGB Nr. 3; Hofmann* D VI 1 a aa; A. Hueck ZHR 108 (1941), 1, 7 f; Nickel NJW 1981, 102; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 S 25, l a ; Schlüter S. 121 ff. i« RGZ 135, 104, 108; RGZ 142, 98, 104 ff; RGZ 149, 25, 28; RGZ 154, 334, 336 f; RGZ 164, 115, (177)

120; BGHZ 18, 248, 250; BGHZ 27, 29, 34; BGHZ 32, 62, 66; BGHZ 36, 265, 271 f; BGHZ 38, 44, 47; BGH LM $ 28 HGB Nr. 4 und 5. 15 Morisse S. 32 ff, 69 ff; unter Verbindung mit dem Rechtsscheingedanken Schricker ZGR 1972, 121, 150 ff; vgl. auch Heckelmann Festschrift für Bartholomeyczik (1973) S. 129, 147 (Vermögenshaftungsprinzip sei „in $ 25 Abs. 1 BGH mitenthalten"). Aus dem österreichischen Schrifttum vgl. Koziol JB1. 1967, 550, 558 f. l« Festschrift für Möhring (1975) S. 37 ff. 17 Festschrift für Bartholomeyczik (1973) S. 129 ff.

U w e Hüffer

§25

Erstes Buch. Handelsstand

12

c) Versuch einer Neuorientierung: Haftungskontinuität als unternehmensrechtliches Prinzip. Haftungskontinuität als Rechtsprinzip: Von dieser Prämisse geht K. Schmidt ZHR 145 (1981) 2 ff in seinem Versuch aus, § 25 und auch § 28 einem neuen Verständnis zuzuführen 18 . Gemeint ist, daß die Verbindlichkeiten mangels Rechtsfähigkeit des Unternehmens zwar nicht dieses treffen können, aber gerade deshalb notwendig solche des jeweiligen Unternehmensträgers sind. Die §§ 25 und 28 verwirklichten die Haftungskontinuität in den Fällen, in denen sich der Wechsel des Unternehmensträgers im Wege der Einzelrechtsnachfolge vollziehe, zwar nur ansatzweise, doch müsse auf diese Vorschrift mangels anderer geeigneter Rechtsgrundlage zurückgegriffen werden. §§ 25 und 28 seien Elemente eines einheitlichen Konzepts, wonach die Fortführung des identischen Unternehmens zu kontinuierlicher Haftung des jeweiligen Unternehmensträgers führt (S. 18 f). In der Unternehmens-, nicht in der Firmenidentität liege der eigentliche Haftungsgrund, so daß Unternehmensfortführung auch ohne Firmenfortführung haftungsbegründend sei. Den Raum für die danach notwendige Rechtsfortbildung sieht K. Schmidt in dem auslegungsfähigen Begriff des besonderen Verpflichtungsgrundes (§ 25 Abs. 3).

13

d) Stellungnahme, aa) Zur Erklärungstheorie. Die Erklärungstheorie ist als Deutungsversuch abzulehnen. Das gilt zunächst für ihre rechtsgeschäftlichen Varianten (Rdn. 4). Zwar mag im Einzelfall ein rechtsgeschäftlicher Wille vorhanden und erklärt sein. Eine generelle, nur unter den Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 ausgeschlossene Verpflichtung läßt sich so jedoch nicht begründen; darin ist den Kritikern dieses Deutungsversuchs (FN 9) zuzustimmen. Denn das in der Fortführung des Unternehmens mit oder ohne Firma liegende Verhalten weist auch vom Standpunkt der betroffenen Dritten als der potentiellen Erklärungsempfänger aus nicht die erforderliche Eindeutigkeit auf, so daß auch die Lehre vom Empfängerhorizont den Vorwurf der Willensfiktion nicht entkräften kann. Gerade die Lehre Säckers von der zwingenden gesetzlichen Auslegungsregel (Rdn. 7) bietet dafür einen Beleg; denn ihrer bedürfte es bei einem hinlänglich eindeutig erklärten Verpflichtungswillen nicht. Versteht man den Erklärungsbegriff in diesem Zusammenhang nicht rechtsgeschäftlich, erblickt man vielmehr in der Erklärung das Tatbestandsmerkmal einer gesetzlichen Haftung (Rdn. 4), so trifft dieser Einwand zwar nicht zu. Für das auf eine gesetzliche Haftung abstellende Konzept ist die Bezeichnung Erklärungstheorie aber verfehlt, weil sie wegen der geringen sprachlichen Distanz zur Willenserklärung die Gefahr von Fehldeutungen begründet.

14

bb) Zu den herkömmlichen Alternativen oder Ergänzungen der Erklärungstheorie. Auch die Rechtsscheintheorie kann nicht überzeugen19. Zwar vermeidet sie die Willensfiktion der Erklärungstheorie, indem sie der Haftung des Erwerbers eine gesetzliche statt einer rechtsgschäftlichen Basis gibt. Ihre Befürworter sehen auch richtig, daß es in § 25 um den Schutz von Verkehrsinteressen geht (vgl. noch Rdn. 27 f). Daß selbst ein Nachfolgezusatz den vermeintlichen Rechtsschein fortdauernder Inhaberschaft des Veräußerers nicht ausräumt (§ 25 Abs. 1 S. 1) ist jedoch nicht erklärbar. Weiterhin ist mit dem angeblich durch Unterlassen betätigten Vertrauen die Technik der Fiktion statt auf der Seite des Veräußerers auf der des Gläubigers angewandt. Und warum der 18

19

Vgl. auch K. Schmidt2 Handelsrecht § 8 ; dens. NJW 1981, 159. Sprachliche Anlehnung an K. Schmidt bei Unschärfen in der Sache: Baumbach/Duden/Hopt" 1A. Kritisch Börner Festschrift für Möhring (1975) S. 37 f; Canaris S. 183 ff; 185 („Schutz guten

Glaubens an eine falsche Rechtsansicht"); Gerlach S. 15 ff; Heckelmann Festschrift für Bartholomeyczik (1973) S. 129, 134 ff; Morisse S. 15 ff; Säcker ZGR 1973, 261, 269 f; K. Schmidt Z H R 145 (1981), 2, 9 f; Waskönig S. 20 ff.

Sund: 1.5. 1983

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Gläubiger zwei unbeschränkt haftende Schuldner hat, bleibt dunkel. Schließlich führt die Uberbetonung der Firmenfortführung als vermeintlich vertrauensbegründendes Element bei der Interpretation des § 28 an das Ende einer Sackgasse 20 . Ist demnach die Rechtsscheintheorie auch abzulehnen, so kann doch im Einzelfall einer Haftung nach den dafür geltenden Grundsätzen zu bejahen sein (vgl. Rdn. 115 ff). Nur handelt es sich dann nicht um Anwendungsfälle des § 25. Die Haftungsfondstheorie ist zur Erklärung des § 25 gleichfalls ungeeignet21. Dem 15 zentralen Einwand, daß nach diesen Vorschriften die Haftung gerade nicht auf das übernommene Vermögen begrenzt wird, kann sie nichts entgegensetzen, und die Haftungsvoraussetzungen lassen sich von ihrem Ausgangspunkt her gleichfalls nicht erklären. Denn der Erwerber haftet auch dann, wenn er nur den Unternehmenskern übernimmt, während das zur Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit nicht benötigte Vermögen dem Veräußerer verbleibt, und das Erfordernis der Firmenfortführung in § 25 kann in diese Theorie nicht eingebunden werden, ohne daß der Ausgangspunkt weitgehend preisgegeben wird. Die Uberzeugungskraft der auf eine Außenwirkung interner Vereinbarungen abhe- 16 benden Lösungsansätze ist unterschiedich zu beurteilen22. Die Lehre von der Vertragsübertragung kraft Gesetzes überschätzt bereits die Bedeutung ihres Ausgangspunktes, weil § 25 nicht nur für vertragliche Forderungen und Pflichten gilt. Auch sind die Beteiligten nicht gehindert, die Forderung und die Verbindlichkeit aus einem gegenseitigen Vertrag unterschiedlich zu behandeln. Es kann also der Erwerber des Unternehmens etwa die Lieferpflicht übernehmen, während die Zahlungsforderung dem Veräußerer verbleibt. Wenn § 25 solchen Vereinbarungen die Außenwirkung versagt, sofern sie nicht offengelegt sind (§ 25 Abs. 2), kommt ein Element des Verkehrsschutzes ins Spiel, das außerhalb des dogmatischen Konzepts der Vertragsübernahme liegt und von ihm nicht gerechtfertigt wird. Mit dem Gesetz und seiner Entstehungsgeschichte besser vereinbar sind demgegenüber die Überlegungen von Heckelmann und vor allem von Gerlach, obgleich auch insoweit der Übergang vom Innen- zum Außenverhältnis nicht gelungen ist. Namentlich die von Gerlach angenommene Drittwirkung nach dem Vorbild der §§ 328 ff BGB weist im Prinzip dieselbe Schwäche auf wie die Erklärungstheorie (vgl. Rdn. 13). Der Wille der Beteiligten kann nämlich, aber muß nicht auf die Begründung von Ansprüchen Dritter gerichtet sein, und warum er darauf auch nur regelmäßig gerichtet sein sollte, bleibt unklar: Dem Erwerber bringt die Haftung keinen Vorteil, und der Veräußerer gewinnt nur wenig, nämlich eine Enthaftung nach dem Ablauf der Verjährungsfrist gemäß § 26 (vgl. auch K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2, 12). cc) Zur Haftungskontinuität als einem unternehmensrechtlichen Prinzip. Die von 17 K. Schmidt vorgestellte Lösung (Rdn. 12) bietet zwar eine rechtspolitische Alternative, die wegen der Konsequenz der Gesamtlösung erwägenswert ist. Eine Erklärung des Gesetzes wird damit jedoch nicht gegeben. Denn aus der Außenwirkung abweichender Parteivereinbarungen nach §§ 25 Abs. 2 und 28 Abs. 2 folgt, daß das Gesetz eine zwingende Haftungskontinuität gerade nicht verwirklicht. Das Gesetz, so machen diese Vorschriften deutlich, kennt keine zwingende Haftungskontinuität, sondern überantwortet die Haftungsfrage privatautonomer Regelung. Nur wo sie nicht getroffen oder

20

Besonders deutlich bei Rob. Fischer Anm. zu LM § 28 H G B Nr. 3. Zu dem Versuch, S 28 in die Nähe der Gesellschafterhaftung zu rücken, vgl. S 28, 2.

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22

Ausführliche Kritik bei Wasköntg S. 34 ff; vgl. auch K. Schmidt Z H R 145 (1981), 2, 10 f. Vgl. die zusammenfassende Stellungnahme von K. Schmidt Z H R 145 (1981), 2, 11 f.

Uwe Hüffer

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nicht gehörig publiziert ist, greifen die gesetzlichen Haftungsregeln ein. Zur Problematik dispositiven Verkehrsschutzes vgl. noch Rdn. 30 f. 18

Zu erwägen bleibt, ob das von K. Schmidt vorgestellte Konzept als Gesamtplan richterlicher Rechtsfortbildung im Bereich der §§ 25—28 zustimmungsfähig ist. Auch das ist zu verneinen. Zunächst ist die handelsrechtliche Regelung nicht eine Art rechtssystematisches in anderen Bereichen überwundenes Relikt. Das zeigen §§ 52 Abs. 4 Nr. 2, 55 Abs. 1 S. 2, 56 c Abs. 3 S. 2, 56 f Abs. 1 S. 2 UmwG. Danach gehen zwar die im Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die AG oder GmbH über, aber nur diejenigen Verbindlichkeiten, die er in der vorgeschriebenen Vermögensübersicht bezeichnet hat. Auch außerhalb der §$ 25—28 ist die Unternehmensnachfolge also nicht notwendig mit einer Haftungskontinuität verbunden (vgl. aber K. Schmidt ZHR 145 (1981) 2, 3 ff). Weiter scheint die in den §§ 25 ff enthaltene Regelung mehr Verständnis- und Begründungsschwierigkeiten als praktische Probleme zu bereiten. Soweit sie bestehen, läßt sich ihnen durchgängig auch mit kleineren Schritten abhelfen; dabei erweisen sich die von K. Schmidt angestellten Einzelüberlegungen als hilfreich (Rdn. 72 ff). Und schließlich: Wenn man den von ihm eingeschlagenen Weg mitgehen könnte, wäre es wohl konsequent, die Firmenfortführung als Teilausdruck der Unternehmensfortführung zu begreifen und als systematischen Standort neuer Lösungen nicht § 25 Abs. 3, sondern § 25 Abs. 1 zu wählen.

19

a) Zur Fragestellung. Daß die umfangreiche Diskussion um die ratio legis des § 25 und seiner Folgevorschriften bislang keine konsensfähigen Ergebnisse erbracht hat, mag mit der Art der Fragestellung zusammenhängen. Es geht den verschiedenen Theorien, wie schon ihre stichwortartigen Bezeichnungen belegen, mehr um die Frage, warum die Gläubiger den Unternehmenserwerber in Anspruch nehmen können, als um das Problem, wozu die Haftung dienen soll, welchen Zweck das Gesetz mit ihr erreichen will. Damit hängt wiederum zusammen, daß der in § 25 gleichfalls angeordnete Forderungsübergang regelmäßig (Ausnahme : das von Börner entwickelte Konzept der Vertragsübernahme, dazu Rdn. 11) ganz an den Rand des Blickfeldes gerät. In beiden Punkten hebt sich allerdings die von K. Schmidt entwickelte Kontinuitätstheorie (Rdn. 12) von den herkömmlichen Deutungsversuchen ab. Denn auf ihrer Grundlage läßt sich die Kompensation für das Fehlen der Rechtsfähigkeit des Unternehmens als ein die Haftung des Erwerbers wie den Übergang der Forderungen auf ihn abdeckender Normzweck formulieren.

20

Erklärungs-, Rechtsscheins-, Haftungsfonds und Außenwirkungstheorie unterscheiden sich in der Antwort, aber nicht in der Fragestellung ι Sie fragen nicht nach dem Zweck der Norm, sondern nach dem Rechtsgrund der Haftung. Damit wird eine Fragestellung tradiert, die vor dem Inkrafttreten des HGB berechtigt war, weil das ADHGB eine § 25 entsprechende Vorschrift nicht enthielt (Rdn. 22). Nachdem das Gesetz die Haftung des Erwerbers und den Übergang der Forderungen auf ihn anordnet, ist in erster Linie nicht nach dem Grund der Haftung, sondern nach dem Zweck des Gesetzes zu fragen, ferner danach, mit welchen Mitteln das Gesetz seinen Zweck erreichen will und schließlich, ob sie dafür tauglich sind. Der Zweck der Vorschrift ergibt sich zwanglos aus ihrer Entstehungsgeschichte.

21

b) Verkehrsschutz als Regelungszweck, aa) Die Erwägungen des historischen Gesetzgebers und die Rechtsentwicklung des 19. Jahrhunderts. Von welchen Motiven sich der Gesetzgeber leiten ließ, wird aus der Denkschrift zum HGB deutlich. Sie hebt

3. Zweck der Norm und Rechtsgrund der Haftung

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(S. 36) vier Gesichtspunkte hervor. Erstens: Die Übertragung des Handelsgeschäfts führt nicht notwendig zum Ubergang von Schulden und Forderungen; der Erwerber übernimmt die einen wie die anderen vielmehr nur dann, wenn die Parteien das beabsichtigen. Zweitens: Zum Ubergang von Aktiva und Passiva hat sich eine Verkehrsanschauung gebildet, die von der Denkschrift einmal im Rohtext, sodann in juristischer Übersetzung wiedergegeben wird ; danach „wird vielfach die Firma ohne Rücksicht auf die Person ihres Inhabers . . . als Trägerin der durch den Handelsbetrieb begründeten Rechte und Pflichten angesehen" oder wird „der jeweilige Inhaber der Firma als der Verpflichtete und Berechtigte angesehen". Drittens: Mit der Fortführung der Firma (als Handelsname) erklärt der Erwerber seine Absicht, in die Geschäftsbeziehungen des früheren Inhabers einzutreten. Viertens: Die Absichtserklärung soll es rechtfertigen, der konstatierten Verkehrsanschauung entgegenzukommen. Das Ergebnis des Entgegenkommens ist die in § 25 getroffene Regelung. Die Rechtsentwicklung des 19. Jahrhunderts macht die Erwägungen des Gesetzge- 22 bers verständlich. Die §§ 25 bis 28 finden im ADHGB kein Vorbild; dessen Verfasser konnten über das Ob und Wie einer sachgerechten Lösung keine Übereinstimmung erzielen und verzichteten deshalb auf eine gesetzliche Regelung (vgl. Prot. Bd. 3 S. 1431 ff). Im Schrifttum des 19. Jahrhunderts 23 finden sich bereits die Grundpositionen, die auch den Frontverlauf gegenwärtiger Diskussion markieren: Ein Teil der Lehre hebt auf das Unternehmen als Inbegriff von Aktiva und Passiva ab und hält eine Schuldenhaftung des jeweiligen Unternehmensträgers für unausweichlich; konstruktive Basis ist teils eine Identitätsvorstellung (das Unternehmen als eine Rechtspersönlichkeit, deren Identität durch den Inhaberwechsel nicht berührt wird), teils die Annahme einer Universalsukzession. Andere Autoren setzen dagegen bei den das Unternehmen tragenden Personen oder Gesellschaften an und erblicken im Übergang der Aktiva und Passiva den Gegenstand privatautonomer Regelung der am Unternehmensübergang beteiligten Vertragsparteien. Die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts ging von dieser zweiten Ansicht 2 3 aus, ließ also grundsätzlich die Parteivereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber darüber entscheiden, ob der neue Inhaber Schuldner und Gläubiger wird. Nur einen Haftungstatbestand mit Außenwirkung erkannte das Gericht an, und zwar gleichgültig, ob es sich um einen Unternehmenserwerb durch Verkehrsgeschäft oder infolge Gesellschaftsgründung handelte: Die öffentliche Bekanntmachung der Geschäfts- und Schuldenübernahme, vornehmlich in öffentlichen Blättern oder durch Zirkulare 24 . Diese Bekanntmachung stelle einen „selbständig wirksamen, von der Acceptation des Gesellschaftsgläubigers unabhängigen, obligatorischen Dispositionsakt" dar und habe als solcher kraft Handelssitte bindende Wirkung (ROHG 1 62, 68). Vom Standpunkt des Verkehrsschutzes aus ist mit dieser Haftungsbegründung ein allerdings bescheidener Fortschritt gegenüber der Grundannahme erzielt, daß die Parteivereinbarung entscheidet: Erwerber oder Gesellschaft haften auf Grund ihrer Erklärung nämlich auch dann, wenn dieser eine entsprechende Vereinbarung mit dem bisherigen Unternehmensträger nicht zugrundeliegt. 23

Zusammenfassend namentlich Ihde S. 18 ff; Regelsberger ZHR 14 (1870) 1, 21 ff; Simon ZHR 24 (1880), 91, 172 ff. Nachweise weiteren Schrifttums bei Säcker ZGR 1973, 261, 264 FN 15. Informativ seither Waskönig S. 54 ff und (zum 15. Dt. Juristentag 1880) S. 95 ff.

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2t R O H G ROHG ROHG ROHG ROHG

U w e Hüffer

1, 62; ROHG 2, 46; R O H G 2, 2, 173; ROHG 3, 182; R O H G 3, 3, 360; R O H G 4, 5; R O H G 4, 8, 38; R O H G 11, 149; R O H G 12, 15, 74; R O H G 16, 271; R O H G 21,

143; 333; 198; 159; 232.

§25

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24

Die Rechtsprechung des Reichsgerichts vor Inkrafttreten des HGB ist nicht einheitlich. Ein Teil der Entscheidungen setzt die Judikatur des ROHG fort, macht die Haftung also abhängig von handelsüblicher Bekanntmachung der Geschäfts- und Schuldenübernahme 25 . Dagegen wahrt das ausführlich begründete Erkenntnis RGZ 2 48, 55 f die Kontinuität mit der älteren Gerichtspraxis nur formal. Das Gericht führt nämlich aus, daß bei Übernahme der vorhandenen Aktiven und Passiven die Fortsetzung des Geschäfts unter der Beibehaltung der bisherigen Firma dieselbe Wirkung wie die handelsübliche Bekanntgabe einer passiven Schuldenübernahme habe 26 . Das bedeutet: Die Fortführung des Untenehmens unter der bisherigen Firma wird als Abgabe der Haftungserklärung im Wege schlüssigen Verhaltens aufgefaßt.

25

Aus dem Zusammenhang von Denkschrift und vorangehender Rechtsprechung ergibt sich : Der Gesetzgeber hat, indem er bei der von ihm getroffenen Regelung an das Erfordernis der Firmenfortführung anknüpfte, eine Nebenlinie höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgegriffen und in § 25 Abs. 1 als Grundfall der Erwerberhaftung herausgestellt; die bis dahin namentlich vom R O H G entwickelte Hauptlinie findet sich als Ergänzungsvorschrift in § 25 Abs. 3.

26

bb) Der Grundgedanke des Gesetzgebers und seine Ausformung in § 25. An den Gesetzgeber ist vielfach herbe Kritik gerichtet worden; sie gipfelt in dem Vorwurf der Konzeptionslosigkeit27. In der Tat haben die Verfasser des Gesetzes, soweit nach der Denkschrift geurteilt werden kann, nicht erfaßt, daß die angebliche Absichtserklärung als rechtsgeschäftlicher oder von der Handelssitte getragener Verpflichtungstatbestand durch das Gesetz gerade überflüssig wird, und daß, selbst wenn in der Firmenfortführung die angenommene Erklärung liegen würde, darin nicht die Rechtfertigung für das Entgegenkommen gegenüber der konstatierten Verkehrsauffassung gefunden werden könnte. Es ist letztlich die Vermengung von praktischen Bedürfnissen, denen die bisherige Rechtsprechung nur unvollkommen gerecht werden konnte, mit einem gerade an diese Rechtsprechung angelehnten Argumentationsversuch, die der Denkschrift die Überzeugungskraft nimmt und den Theorienstreit um § 25 begünstigt hat.

27

Die aufgezeigten Begründungsmängel sind aber nicht geeignet, Sinn und Zweck der getroffenen Regelung selbst in Zweifel zu stellen. § 25 bezweckt den Schutz bestimmter Verkehrserwartungen. Er ist notwendig auf Grund des ersten in Rdn. 21 genannten Gesichtspunktes. Weil Veräußerer und Erwerber den Übergang von Schulden und Forderungen vertraglich regeln, ist es zwar häufig, aber nicht zwingend so, daß sich Dritte an den neuen Inhaber halten oder schuldbefreiend an ihn leisten können. Der daraus resultierenden Ungewißheit soll § 25 abhelfen, indem zwei Verkehrserwartungen geschützt werden, nämlich die, daß Forderungen im Betrieb des Unternehmens erfüllt werden, und die, daß Schulden dort wirksam gegenüber dem bisherigen Inhaber beglichen werden können. Die plakativ zugespitzte Kritik, hier werde die falsche Rechtsansicht geschützt (Canaris S. 185), geht ins Leere; denn es liegt im Regelungsermessen des Gesetzgebers, ob er zwischen der rechtlichen Ordnung des Unternehmensübergangs auf der einen und einer davon abweichenden Praxis (Verkehrsauffassung) auf der anderen Seite einen Ausgleich herbeiführen will oder nicht. In das System der Rechtsschein- oder Vertrauenshaftung läßt sich diese Form des Verkehrsschutzes freilich nicht pressen. Vielmehr trägt das Gesetz der Verkehrserwartung in ähnlich absolu-

25

26

RGZ 8, 64; RGZ 38, 173 (eindeutig auf der Linie des ROHG). Eher beiläufig auf Firmenfortführung abhebend: RGZ 15, 51, 53; nur referierend: RGZ 17, 96.

27

Canaris S. 185 FN 11; statt vieler weiterer vgl. noch K. Schmidt Z H R 145 (1981), 2, 14. Als überzogen wird 1 und § 28, 1; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 §28, l a .

71

72

KG JFG 13, 431 = JW 1936, 2658; Waskönig S, 141 ff; Würdinger Voraufl. § 25, 6. Für das erste Schricker ZGR 1972, 121, 151 FN 125; für das zweite Gerlach S. 60 f.

Stand: 1.5. 1983

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cc) Einbringung des Unternehmens in eine Personengesellschaft. Der Gesellschaf- 9 0 tereintritt, von dem § 28 handelt, bedeutet aus der Perspektive des bisherigen Unternehmensträgers, daß er das bestehende Handelsgeschäft als Sacheinlage in die neue O H G oder KG einbringt. Es geht also um den Parallelfall der Einbringung des Unternehmens in eine Kapitalgesellschaft. Gleichwohl wird die Anwendbarkeit des § 28 selbst dann bejaht, wenn der bisherige Einzelkaufmann sein Unternehmen in eine GmbH & Co. KG einbringt, indem er die GmbH als Komplementärin „aufnimmt" und zugleich in die Kommanditistenstellung zurücktritt 73 . c) Kritik der herkömmlichen Abgrenzung von § 25 und § 28. aa) Zur dogmatischen 91 Basis. Der mit der Gegenüberstellung gänzlichen und teilweisen Inhaberwechsels (Rdn. 87) behauptete Gegensatz besteht nicht. Denn nach richtiger, in anderem Zusammenhang wohl auch von der Rechtsprechung 74 geteilter Ansicht wird die O H G oder KG ebenso neuer Unternehmensträger wie eine juristische oder natürliche Person 75 . Inhaber des Unternehmens sind nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern ist die gesellschaftsrechtliche Gesamthand, zu der sie sich zusammengeschlossen haben. Die herkömmliche Abgrenzung von § 25 und $ 28 beruht also auf einem überholten Stand der Dogmatik. Daß sie nichts Sinnvolles leistet, zeigt sich, wenn man die Einbringung des Unternehmens in eine GmbH in den Gründungsfällen rechtlich genau umschreibt: Die GmbH erwirbt das Unternehmen nur auf dem Weg über ihre gesamthänderisch strukturierte Vorgesellschaft (Rdn. 79 f). Gleichwohl soll ein Fall des § 25 vorliegen (Rdn. 89). Der Erwerb durch eine Gesamthand kann aber nicht zugleich gänzlichen und teilweisen Inhaberwechsel bedeuten. bb) Zu den Ergebnissen. Die dargestellte Zuordnung der Fallgruppen vermag auch 92 in ihren Ergebnissen nicht zu überzeugen. Es gibt keinen Sachgrund dafür, daß bei Einbringung des Unternehmens in eine GmbH, also bei Beteiligung des bisherigen Unternehmensträgers als Gesellschafter, Verkehrsschutz nur unter der Voraussetzung der Firmenfortführung gewährt wird, während es bei der GmbH & Co. KG darauf nicht ankommt (darin richtig K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2, 14). Geradezu sonderbar mutet es an, daß bei ganz ähnlicher Interessenlage die Haftung einer O H G oder KG davon abhängen soll, ob die Gesellschaft ihr Unternehmen überträgt (dann angeblich § 25) oder ob der näher liegende Weg gewählt und im Beispiel Rdn. 88 der Gesellschaftsanteil des A auf D übertragen wird (dann Forthaftung der rechtlich identischen Gesellschaft) 76 . Sachgerecht ist in dem einen wie in dem anderen Fall die Gewährung des Verkehrsschutzes unter Verzicht auf das Erfordernis der Firmenfortführung, und zwar aus den Erwägungen heraus, die den Gesetzgeber dazu veranlaßt haben, in § 28 auf das Erfordernis der Firmenfortführung zu verzichten. Dessen Funktion wird in gleichwertiger Weise durch die personelle Kontinuität erfüllt: Die fortdauernde Beteiligung des bisherigen Unternehmensträgers begründet die Verkehrserwartungen, um deren Schutz es geht, in gleicher Weise wie die Fortführung der Firma in den Veräußerungsfällen (vgl. näher Erl. zu § 28).

" RGZ 105, 101; RGZ 123, 289; Schlegelberger/Hildehrandt/Steckhan5 §28, 5; Würdinger Voraufl. § 28, 3. 74 BGHZ 72, 267, 271 f; BGHZ 74, 240 f (dazu einerseits Wiedemann JZ 1980, 195 ff, andererseits Hommelhoff JR 1979, 505 f und Ulmer JZ 1980, 354 f. 75 Zutreffend im Zusammenhang der §§ 25, 28 (203)

76

K. Schmidt ZHR 145 (1981) 2, 14; Waskönig S. 146. Zur Rechtsnatur der Gesamthand vgl. Flume BGB AT (Die Personengesellschaft) § 16 IV 3; Ulmer MünchKommBGB §705, 108 ff; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I § 5 IV 1. In der Tendenz zutreffend Gerlach S. 61; a. A. Waskönig S. 143.

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cc) Rechtsfortbildende Anwendung des § 25 oder des § 28? Durch Auslegung des § 25 oder des § 28 ist eine Haftung ohne Rücksicht auf die Fortführung der Firma weder in den Übertragungsfällen (Rdn. 88) noch in den Sacheinlagefällen (Rdn. 89) zu erreichen. § 25 Abs. 1 verzichtet auf dieses Erfordernis gerade nicht, und der Gedanke von K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2, 18 f, die Unternehmensfortführung als besonderen Verpflichtungsgrund im Sinne des § 25 Abs. 3 zu interpretieren, kann kaum als Auslegungsvorschlag verstanden werden (vgl. auch Rdn. 17 f). Für § 28 kommt es zwar auf die Fortführung der Firma nicht an, aber seine tatbestandlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben, wenn entweder das Unternehmen in eine GmbH eingebracht oder zwar von einer Personengesellschaft übernommen wird, aber gerade nicht durch Einlageleistung, sondern durch Übertragungsgeschäft.

94

Auch eine an § 25 anknüpfende Rechtsfortbildung ist letztlich nicht zu vertreten, gleichgültig, ob man die Untenehmensfortführung als besonderen Verpflichtungsgrund bewertet und deshalb von § 25 Abs. 3 ausgeht oder ob man, was vorzugswürdig wäre, die Firmenfortführung als Teilausdruck der Unternehmensfortführung betrachtet und damit § 25 Abs. 1 zum Ansatzpunkt nimmt. Denn eine an die bloße Unternehmensfortführung anknüpfende Weiterentwicklung liefe darauf hinaus, die Haftungskontinuität als notwendige Folge des Unternehmensträgerwechsels anzuerkennen. Das mag man postulieren (so K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2 ff), entspricht aber nicht dem geltenden Recht, das, abgesehen von der Gesamtrechtsnachfolge, stets einen zusätzlichen Anknüpfungspunkt für die Haftung sucht (vgl. schon oben Rdn. 18). Damit stellt sich die Frage, ob eine Lösung durch Fortbildung des § 28 gefunden werden kann. Die Antwort hängt von Sinn und Zweck dieser Vorschrift und ihrem Verhältnis zu § 25 ab. Sie fällt positiv aus, weil beide Bestimmungen den Ausdruck eines einheitlichen, auf Verkehrsschutz abzielenden Regelungskonzepts bilden. Vgl. dazu näher § 28, 5 und 30. 6. Forderungsübergang oder Vertragsübergang? Schrifttum Demelius Vertragsübernahme Ihjb. 72 (1922) 241; Koziol Welchen Schulden tritt der Übernehmer eines Vermögens, Unternehmens oder Handelsgeschäfts bei? JB1. 1967 550; Krejci Betriebsübergang und Arbeitsvertrag. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Vertragsübernahme (1972); Krejci Ist zur Vertragsübernahme bei Unternehmensveräußerung Dreiparteieneinigung erforderlich? ÖJZ 1975 449.

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Eine gesetzliche Vertragsübernahme gibt es nach h. M. 77 nur, soweit das Gesetz sie in besonderen Bestimmungen anordnet (z.B. §§571, 613 a BGB, §§69, 151 Abs. 2 W G ) . Wenn eine solche Vorschrift nicht besteht, sind die Beteiligten darauf verwiesen, die Übernahme rechtsgeschäftlich zu vereinbaren. Dagegen sollen die genannten Bestimmungen nach einer im Schrifttum entwickelten Mindermeinung 78 einen allgemeinen Rechtsgedanken ausdrücken, so daß eine Vertragsübernahme auch ohne gesetzliche Anordnung und ohne Vereinbarung in Betracht komme. In Verbindung mit der in § 25 Abs. 1 S. 2 (und § 28 Abs. 1 S. 2) getroffenen Regelung wird daraus ein Prinzip der Kontinuität von Rechtsverhältnissen abgeleitet. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen 79 . Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ordnen den Vertragsübergang 77

78

Statt vieler vgl. Mosche! MünchKommBGB vor § 414, 8 ff. Zum Ganzen Pieper Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt (1963). Sie geht auf Anregungen der österreichischen Lehre (vgl. aber noch FN 79) zurück: Krejci S. 278 ff; ders. ÖJZ 1975, 449, 457 ff. Aus dem

79

deutschen Schrifttum vgl. K. Schmidt2 §8 I 4c; dem. ZHR 145 (1981), 2, 26 f; Waskönig S. 118 ff. Kritisch zu Krejci zuletzt Fenyves Erbenhaftung und Dauerschuldverhältnis (1982), S. 60 ff; vgl. auch Koziol JB1. 1967, 550, 558 f.

Stand: 1. 5. 1983

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nicht als generelle Folge eines Unternehmensträgerwechsels, sondern mit Rücksicht auf die Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses an (vgl. etwa § 571 BGB, § 69 W G ) und können deshalb nur mit Vorsicht verallgemeinert werden. Mit der in §§ 25 Abs. 1 S. 2, 28 Abs. 1 S. 2 getroffenen Regelung haben sie jedenfalls nichts gemein; denn der von ihnen bezweckte Schutz des Schuldners vor Leistung an den Falschen als Gläubiger (Rdn. 27) wird gerade dann benötigt, wenn der neue Inhaber nicht durch anderweitige gesetzliche Vorschrift oder Vertrag zum Gläubiger geworden ist.

VI. Wirksamkeit abweichender Vereinbarungen 1. Die Vereinbarung Die in § 25 Abs. 1 getroffene Regelung ist dispositiv; denn sie steht nach Maßgabe 96 des § 25 Abs. 2 unter dem Vorbehalt abweichender Vereinbarung; dazu und zur Problematik der Vorschrift vgl. oben Rdn. 30 f. Vorausgesetzt ist eine Vereinbarung, also ein Vertrag zwischen dem alten und dem neuen Inhaber. Er muß nicht Bestandteil des Unternehmenskaufvertrags oder vergleichbarer Abreden sein, aber spätestens bei der Übertragung des Unternehmens vorliegen (A. Htteck Z H R 108 (1941) 1, 5). Einseitige Bekundungen des einen oder des anderen Teils genügen nicht (RG Recht 1908 Nr. 3890). Darin kommt zum Ausdruck, daß die Übernahme des Unternehmens mit Aktiva und Passiva den vom Gesetz angenommenen Normalfall bildet (Rdn. 29). Die Vereinbarung muß inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Es genügt die Abrede einer nur intern wirkenden Erfüllungsübernahme; denn daraus folgt, daß keiner der Gläubiger Ansprüche gegen den Erwerber haben soll; die Benennung bestimmter Verbindlichkeiten oder Forderungen, die betroffen oder nicht betroffen sein sollen, auch durch Verweisung auf ein zu den Registerakten eingereichtes Verzeichnis (RG JW 1901 802); die Beschränkung von Schuldübernahme oder Forderungsübergang auf einen bestimmten Prozentsatz. Es genügt nicht: die Verweisung auf einen Vertrag, der verschiedener Auslegung fähig ist (RG JW 1911 660); die Vereinbarung, daß Schulden „bis zum Betrag von X D M " übernommen werden, weil nicht erkennbar ist, welche Schulden ausgeschlossen sein sollen ( R G 2 152 78). Die Haftung des Veräußerers steht nicht zur Disposition der Parteien des Über- 9 7 nahmevertrags. Eine Vereinbarung, welche diese Haftung ausschließt, entfaltet also auch dann keine Wirkung gegenüber den Gläubigern, wenn sie nach § 25 Abs. 2 kundgemacht ist. Vielmehr bedarf es dazu der Zustimmung der Gläubiger (RG SeuffArch. 76 152). Umgekehrt ist eine mit ihrer Zustimmung getroffene Vereinbarung auch dann wirksam, wenn sie nicht kundgemacht wird. Entsprechendes gilt für Abreden, welche die Haftung zwar nicht ausschließen, aber in anderer Weise (Stundung, Leistung an Erfüllungs Statt usw.) verändern. 2. Die Kundmachung der Vereinbarung a) Eintragung und Bekanntmachung. Die für die Außenwirkung erforderliche Pu- 9 8 blikation der Vereinbarung kann erfolgen, indem sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht wird. Die Eintragung erfolgt auf Anmeldung. Die Anmeldung ist anders als die Mitteilung (§ 25 Abs. 2, 2. Fall) von Veräußerer und Erwerber gemeinsam vorzunehmen (Scblegelberger/Hildebrandt/Steckhan 5 18). Zuständig ist grundsätzlich das Gericht der Hauptniederlassung. Die Eintragung in das Handelsregister der Zweigniederlassung und ihre Bekanntmachung sind entsprechend dem Rechtsgedanken des $ 15 Abs. 4 dann erforderlich und genügend (vgl. § 15, 63 f), wenn Verbindlichkeiten oder Forderungen im Betrieb der Zweigniederlassung entstanden sind (205)

Uwe Hüffer

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(RG J W 1907 679). Der Registerrichter weist die Anmeldung zurück, wenn er feststellt, daß der Haftungsausschluß oder der Ausschluß des Forderungsübergangs wegen Verspätung (dazu Rdn. 100) keine Wirkung gegenüber Gläubigern oder Schuldnern mehr haben kann 80 . Daß sich der Inhaberwechsel nach dem Vertragsinhalt erst mit der Eintragung vollziehen soll, steht weder seiner Eintragung noch der des Haftungsausschlusses entgegen 81 . Die Eintragung erfolgt in Abteilung A des Handelsregisters gemäß § 40 Nr. 5 Abs. 4 lit. a H R V in der Spalte Rechtsverhältnisse. Für Abteilung Β des Registers gilt das gleiche, obwohl § 43 H R V eine entsprechende Bestimmung nicht enthält. Für die Bekanntmachung gilt § 10. Die Veröffentlichung ist gemäß § 32 H R V unverzüglich zu veranlassen; vgl. dazu § 10, 9. 99

b) Mitteilung. Die abweichende Vereinbarung erlangt auch gegenüber demjenigen Gläubiger oder Schuldner Wirkung, dem sie mitgeteilt worden ist. Die Mitteilung ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung; die allgemeinen Vorschriften über Geschäftsfähigkeit, Anfechtung, Zugang usw. sind also entsprechend anzuwenden. Nur der Veräußerer oder der Erwerber kann die Mitteilung machen (OLG Frankfurt O L G R 21 375). Eine von der Vorgesellschaft ausgehende Mitteilung wirkt für die entstandene AG oder GmbH (RGZ 131 27). Vertretung ist zulässig und wirksam. Die Mitteilung ist grundsätzlich an den Dritten zu richten. Sie kann aber auch dem Einziehungsberechtigten gemacht werden; denn er gilt kraft seiner Befugnis als zur Entgegennahme der Mitteilung ermächtigt ( R G Holdheim 13 103). Machen der Veräußerer und der Erwerber Mitteilungen, die einander widersprechen, so genügt es, daß eine von beiden Mitteilungen die Vereinbarung richtig wiedergibt. Befindet sich der Schuldner danach in Ungewißheit über die Person des Gläubigers, so kann er nach § 372 B G B hinterlegen. Die Mitteilung muß wie die ihr zugrunde liegende Vereinbarung deutlich, d. h. inhaltlich bestimmt sein; der Dritte muß daraus entnehmen können, daß die ihn betreffende Verbindlichkeit oder Forderung nicht übernommen ist (Beispiele: Rdn. 96).

100

c) Zeitpunkt. In welchem Zeitpunkt die Eintragung und Bekanntmachung (Rdn. 98) oder die Mitteilung (Rdn. 99) erfolgen müssen, um die angestrebte Wirkung gegenüber Dritten zu entfalten, sagt das Gesetz nicht. Die Anforderungen ergeben sich aus dem Zusammenhang von $ 25 Abs. 1 und Abs. 2. Weil die bloße Fortführung des Unternehmens unter der Firma des Veräußerers die Rechtswirkungen des § 25 Abs. 1 auslöst (für den Forderungsübergang: bei Einwilligung in die Firmenfortführung), kann eine abweichende Vereinbarung nur dann wirksam werden, wenn sie in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Geschäftsübernahme veröffentlicht wird. Jedenfalls genügend ist es, wenn Eintragung und Bekanntmachung (oder Mitteilung) der Vereinbarung gleichzeitig mit der Eintragung und Bekanntmachung des Inhaberwechsels erfolgen oder dieser zeitlich vorangehen. Doch ist ein derart enger Zusammenhang nicht notwendig. Es reicht aus, wenn die Anmeldung (oder Mitteilung) unverzüglich nach der Geschäftsübernahme erfolgt und Eintragung und Bekanntmachung in angemessenem Zeitabstand nachfolgen (BGHZ 29 1). Das Risiko einer Verzögerung der beantragten Eintragung trägt der Erwerber des Handelsgeschäfts; auf sein Verschulden kommt es dabei nicht an (OLG Frankfurt O L G Z 1978 30 = BB 1977 1571). Für die Bemessung des Zeitablaufs hat es keine Bedeutung, ob sich inzwischen eine der Regelung des § 25 Abs. 1 entsprechende Verkehrsauffassung bilden konnte ( B G H Z 29 1). Das ist folgerichtig, weil das Gesetz typische Verkehrserwartungen schützt, die nach seiner Wertung schon mit der Fortführung des Unternehmens unter der Firma verknüpft sind (Rdn. 27 f), also

80 RG DR 1941, 1537; OLG Frankfun OLGZ 1978, 30 = BB 1977, 1571.

81

LG Frankfun Rpfl. 1974, 265 = DNotZ 1975, 235.

Stand: 1. 5. 1983

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keiner zusätzlichen Abstützung durch Zeitablauf bedürfen. Namentlich für die Notariatspraxis folgt daraus die Notwendigkeit, die Bearbeitung der Anmeldung strikt zu überwachen und Beteiligte, die das Verfahren selbst betreiben wollen, über die Bedeutung des Zeitablaufs zu belehren. 3. Unerheblich: auf andere Weise erlangte Kenntnis Nur nach Mafigabe des § 25 Abs. 2 kann die Vereinbarung Uber den Ausschluß der 101 Haftung oder des Forderungsübergangs gegenüber Dritten wirksam werden. Eine auf andere Weise erlangte Kenntnis des Dritten ist unerheblich 82 (zu § 15 vgl. Rdn. 102). Das Ergebnis entpricht dem Wortlaut des Gesetzes und wird auch von den Erwägungen gestützt, welche die Wirksamkeit abweichender Vereinbarungen gegenüber Dritten als rechtspolitisch angreifbar erscheinen lassen (Rdn. 31). In Kollusionsfällen (denkbar bei Leistung des Schuldners an den Erwerber, § 25 Abs. 1 S. 2) wird man die Grundsätze heranziehen können, die in der Rechtsprechung zum Mißbrauch unbeschränkter Vertretungsmacht entwickelt worden sind (z. B. BGHZ 50 112,114). 4. Verhältnis zu § 15 Die in § 15 Abs. 1 bis 3 getroffene Regelung (zu Abs. 4 vgl. Rdn. 98) gilt nicht für 102 die Eintragung und Bekanntmachung der abweichenden Vereinbarung nach § 25 Abs. 2; denn § 15 setzt eine einzutragende, also anmeldungspflichtige Tatsache voraus, die in dem Abschluß der Vereinbarung nicht zu finden ist. Wollte man die Vorschrift gleichwohl anwenden, so ergäbe sich ein Widerspruch zu der in § 25 Abs. 2 getroffenen Regelung, weil danach nur die in bestimmter Weise erlangte Kenntnis des Dritten erheblich ist (Rdn. 101), während es für § 15 auf die Informationsquelle gerade nicht ankommt. Das Ergebnis ist unbestritten für § 15 Abs. 1, entspricht der herrschenden Meinung für § 15 Abs. 2 83 (zur Gegenansicht von Würdinger Voraufl. 22 vgl. schon § 15, 33) und trifft im Fall des § 15 Abs. 3 ebenso zu; der Dritte, der an den Veräußerer geleistet hat, kann sich also auf die Bekanntmachung, daß die Forderungen nicht auf den Erwerber übergehen, auch dann berufen, wenn er weiß, daß die bekanntgemachte Vereinbarung nicht zustande gekommen ist. 5. Rechtswirkungen von Vereinbarung und Kundmachung Die Drittwirkung abweichender Vereinbarung nach § 25 Abs. 2 bedeutet im einzel- 103 nen: Der Gläubiger kann den Erwerber des Handelsgeschäfts nicht nach § 25 Abs. 1 in Anspruch nehmen. Eine Haftung aus anderem Rechtsgrund, etwa § 419 BGB, bleibt jedoch unberührt. Ebenso haften die Gesellschafter einer O H G weiter nach § 128, wenn die Gesellschaft ihr Unternehmen an eine andere O H G veräußert und deren Erwerberhaftung ausgeschlossen wird, und zwar auch dann, wenn die Mitglieder der erwerbenden Gesellschaft mit denen der veräußernden ganz oder teilweise identisch sind (KG DFG 1936 154 = J W 1936 2658); denn die O H G kann nicht ihre Mitglieder aus der Haftung entlassen. Liegen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 vor, so wird der Schuldner nicht durch eine Leistung an den Erwerber von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Veräußerer befreit. Er muß an diesen erneut leisten und kann gegen den Erwerber nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB vorgehen. Für die Zwangsvollstreckung 82 RG JW 1903, 401; RGZ 75, 139; RG Warneyer 1932 Nr. 13; BGHZ 29, 1, 4; Baumbach/Duden/ Hopt25 2 A; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckha^ 20; a. A. für den Übergang von Forderungen K. Schmidt2 § 8 II 2 d. (207)

83 RG JW 1903, 401; RGZ 75, 139; RG Warneyer 1932 Nr. 13; RG SeuffArch. 59 Nr. 39; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 20.

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gilt: Ist die vollstreckbare Ausfertigung gegen den Erwerber erteilt (§ 729 Abs. 2 ZPO), so muß er die haftungsausschließende Vereinbarung im Wege der Erinnerung (§ 732 ZPO) oder der Klauselgegenklage (§ 768 ZPO) geltend machen. Entsprechendes gilt für den Geschäftsschuldner, wenn dem Erwerber in Widerspruch mit § 25 Abs. 2 eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 Z P O erteilt worden ist.

VII. Die Schuldenhaftung kraft besonderen Verpflichtungsgrundes Schrifttum Eisemann Die Haftung aus Vermögensübernahme — Bundesrepublik, Frankreich, England, Schweiz und Österreich, AcP 176 (1976) 488; Haegele Die gesetzliche Haftung des Erwerbers für Steuern und Abgaben bei Veräußerung eines Unternehmens, Rpfl. 1958 335; Krejci Betriebsübergang und Arbeitsvertrag. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Vertragsübernahme (1972). 1. Überblick 104

Führt der Erwerber die Firma des Veräußerers nicht fort, so haftet er nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt. Er ist also nicht schon deshalb Schuldner der Altverbindlichkeiten, weil er die geschäftliche Tradition seines Vorgängers fortsetzt (Unternehmensfortführung). Die abweichende Ansicht von K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2, 19, wonach die Unternehmensfortführung als besonderer Verpflichtungsgrund im Sinne des § 25 Abs. 3 einzuordnen sein soll, ist bisher vereinzelt geblieben. Ihr ist aus den genannten Gründen nicht zu folgen (oben Rdn. 17 f). Besondere Verpflichtungsgründe sind vielmehr die vertragliche Schuldübernahme, sei sie befreiend ( S S 414 ff BGB) oder kumulativ, die handelsübliche Bekanntmachung der Schuldenübernahme (vgl. Rdn. 105) und andere haftungsbegründende Vorschriften des Zivilund Steuerrechts; in der Verweisung auf sie liegt die praktische Hauptbedeutung des § 25 Abs. 3. 2. Haftung kraft handelsüblicher Bekanntmachung

105

Das Gesetz nennt als Beispiel des besonderen Verpflichtungsgrundes („insbesondere") die Bekanntmachung der Schuldenübernahme in handelsüblicher Weise. Damit knüpft das Gesetz an die in der Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts entwickelten Grundsätze an (oben Rdn. 23 f). Es handelt sich also um einen gesetzlich anerkannten Fall haftungsbegründender Erklärung an die Öffentlichkeit. Die Bekanntmachung wirkt deshalb auch dann verpflichtend, wenn ihr eine vertragliche Schuldübernahme nicht zugrundeliegt. Seine vor Inkrafttreten des H G B vorhandene praktische Bedeutung hat dieser Haftungsgrund durch die gesetzliche Anknüpfung der Haftung an die Fortführung der Firma (§ 25 Abs. 1) oder an die Weiterbeteiligung des bisherigen Inhabers als Gesellschafter (§ 28 Abs. 1) eingebüßt.

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a) Haftungsgrundsätze. Die Haftung nach § 419 BGB wird von folgenden Grundsätzen beherrscht 84 : Eine Haftung des Ubernehmers ist begründet, wenn er im wesentlichen das Gesamtvermögen seines Vertragspartners übernimmt, mag der Vertragsgegenstand auch durch Bezeichnung eines besonderen Zwecken dienenden Vermögens oder durch Einzelaufzählung umschrieben sein 85 . Vorausgesetzt ist eine Vermögens-

3. Vermögensübernahme (§419 BGB)

84

Wegen der Einzelheiten vgl. die Kommentare zu dieser V o r s c h r i f t ; ausführlich zuletzt ErmanJ H. P. Westermann K o m m B G B 7 und Möschel MünchKommBGB. Die folgenden Nachweise beschränken sich auf jüngere Rechtsprechung.

'S B G H Z 35, 135, 143; B G H Z 43, 174, 176; B G H Z 59, 343, 352; B G H Z 66, 217, 218 f.

Stand: 1.5. 1983

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Übernahme durch Vertrag; auf Fälle einer Gesamtrechtsnachfolge ist § 419 BGB also nicht anwendbar (vgl. aber Rdn. 108 f). Daß sich der Vertragswille der Beteiligten gerade auf Übertragung und Erwerb eines Gesamtvermögens richtet, ist, anders als nach § 311 BGB, nicht erforderlich; doch muß der Erwerber die Verhältnisse des Veräußerers kennen, aus denen sich ergibt, daß der Vertrag das Vermögen des Schuldners im großen und ganzen erfaßt (subjektive Theorie) 86 . Ob und welche Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens gewährt wird, bleibt außer Betracht 87 . Die Haftung des Veräußerers beschränkt sich anders als die nach § 25 Abs. 1 auf das übernommene Vermögen ($419 Abs. 2 BGB). Entgegenstehende Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien haben im Unterschied zu § 25 Abs. 2 keine Außenwirkung (§ 419 Abs. 3 BGB). b) Anwendung des § 419 BGB neben § 25. aa) Grundlagen. § 419 BGB und § 25 sind 107 nebeneinander anwendbar, wenn die Voraussetzungen beider Haftungstatbestände erfüllt sind. Ein Spezialitätsverhältnis zugunsten der einen oder der anderen Vorschrift besteht nicht 88 . Der Erwerber eines Handelsgeschäfts ist also nach § 25 und nach § 419 BGB haftbar, wenn er die Firma des Veräußerers ohne Publikation einer abweichenden Vereinbarung fortführt und das Geschäft im wesentlichen dessen gesamtes Vermögen darstellt. Fehlen die Voraussetzungen des § 25, so bleibt es bei der Haftung nach § 419 BGB, wenn das Unternehmen im großen und ganzen das Vermögen des Veräußerers ausmacht. Dagegen tritt die Haftung nicht schon deshalb ein, weil das Unternehmen ein „Sondervermögen" darstellt; der im älteren Schrifttum 89 vertretenen Sondervermögenstheorie ist also nicht zu folgen 90 . bb) Insbesondere: Vermögensübernahme durch eine AG oder GmbH. Beteiligt sich 108 jemand als Mitglied an einer AG oder GmbH oder an einer anderen juristischen Person und erschöpft er mit der von ihm geleisteten Einlage im wesentlichen sein gesamtes Vermögen, so haftet die juristische Person gem. § 419 BGB 91 . Das gilt ohne weiteres, soweit das Vermögen von einer entstandenen AG oder GmbH übernommen wird (Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage), trifft aber auch für die Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage bei der Gründung einer GmbH zu, also für den praktischen Hauptfall. Die Haftung aus § 419 BGB kann die entstandene jursitische Person zwar nicht unmittelbar treffen, weil sie das Unternehmen nicht kraft Rechtsgeschäfts erwirbt, sondern kraft Gesetzes als Gesamtrechtsnachfolgerin ihrer Vorgesellschaft in deren Rechte und Verbindlichkeiten eintritt; und weil die Existenz der Vorgesellschaft mit der Eintragung der AG oder der GmbH endet, kann auch sie nicht mehr nach § 419 BGB in Anspruch genommen werden 92 . Die nach dieser Vorschrift vor der Eintragung begründete Haftung der Vorgesellschaft geht jedoch kraft Gesetzes (Universalsukzession) auf die entstandene AG oder GmbH über (zur ähnlichen Problemlage bei § 25 vgl. Rdn. 79 f)· cc) Insbesondere: Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine AG oder GmbH. 109 Wird das Einzelunternehmen nicht als Sacheinlage bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft eingebracht, sondern in eine AG oder GmbH umgewandelt, so gelten die best BGHZ 55, 105, 107; BGH NJW 1976, 1398, 1400 ( = BGHZ 66,217, aber insoweit kein Abdruck in der amtl. Slg.). 87 St.Rspr., vgl. BGH WM 1959, 86; BGHZ 33, 123, 125; BGH WM 1966, 369 f; BGHZ 66, 217, 219. Im Schrifttum sehr bestr. 88 RG JW 1915, 510; RGZ 69, 283, 290 f; RGZ 131, 31; BGHZ 27, 252, 262; Möschel MünchKommBGB § 419, 20; Waskönig S. 150. 89 Vgl. namentlich O. v. Gierke Festschrift für Mar(209)

titz (1911), S. 33, 72 ff; /. v. Gierke ZHR 111 (1948), 1, 16; auch die Anm. von Bondi JW 1932, 1579. Ό RGZ 69, 283, 290 f; RGZ 71, 377 f; BGHZ 27, 257, 261; Möschel MünchKommBGB §419, 20; ausführlich Waskönig S. 150 ff. 91 RG JW 1915, 509; RGZ 148, 257, 262; BGH BB 1954, 700; Möschel MünchKommBGB § 419, 23. 92 Vgl. die kritische Bemerkung von Ulmer ZGR 1981, 593, 602.

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sonderen Vorschriften der §§ 50 ff, 56 a ff UmwG. Sie schließen, wie §§ 53 Abs. 2 S. 3, 54 Abs. 2 Nr. 2, 55 Abs. 3, 56 e Abs. 2 Nr. 2, 56 f Abs. 2 UmwG zum Ausdruck bringen, den Rechtsgedanken des § 419 BGB wegen der in §§ 52 Abs. 4 Nr. 2, 55 Abs. 1 S. 2, 56 c Abs. 3 S. 2, 56 f Abs. 1 S. 2 getroffenen Regelung nicht aus 93 . Weil danach die Umwandlung nicht notwendig mit dem gesetzlichen Übergang aller Verbindlichkeiten verbunden ist, muß sichergestellt werden, daß der Einzelkaufmann nicht sein Aktivvermögen zu Lasten seiner Gläubiger auf die AG oder G m b H übergehen läßt (vgl. schon Rdn. 77 f). Doch gilt das Prinzip des § 419 BGB nur in der Form, die ihm das Umwandlungsgesetz gegeben hat. Um eine lebensfähige Kapitalgesellschaft entstehen zu lassen, ist die gesetzliche Regelung in erster Linie auf Prävention ausgerichtet, indem sie das Gericht verpflichtet, die Eintragung des Umwandlungsbeschlusses abzulehnen (§50 Nr. 1 UmwG). Kommt es doch zur Entstehung der AG oder GmbH, so haftet sie den nicht in der Vermögensübersicht aufgeführten Gläubigern nur subsidiär (S 55 Abs. 3 UmwG). 110

dd) Insbesondere: Übertragung eines Gesellschaftsvermögens. Wenn eine Handelsgesellschaft ihr Vermögen überträgt, ist § 419 BGB jedenfalls dann anwendbar, wenn sie den Status einer juristischen Person hat, namentlich also bei der Vermögensübertragung durch Kapitalgesellschaften, soweit sie durch Rechtsgeschäft erfolgt (vgl. auch § 361 AktG) 9 4 . Findet eine Verschmelzung (§§ 339 ff AktG), eine Vermögensübertragung im Sinne der §§ 359, 360 AktG oder eine übertragende Umwandlung statt, so ist für die Anwendung des § 419 BGB dagegen kein Raum, weil die übernehmende Gesellschaft nicht nur kraft Gesetzes Rechtsnachfolgerin der Übertragerin ist, sondern, anders als im Fall der Rdn. 109, sämtliche Aktiven und Passiven übergehen, also Universalsukzession stattfindet. Auch die Ausschüttung des Liquidationsüberschusses führt nicht zur Haftung nach § 419 BGB; der Gläubigerschutz wird vielmehr von den jeweiligen Liquidationsvorschriften geleistet 95 .

111

Überträgt eine O H G oder KG ihr Vermögen durch Rechtsgeschäft (bei Übergang entsprechend § 142: Gesamtrechtsnachfolge, vgl. Rdn. 74), so ist § 419 BGB nach der Rechtsprechung nur dann anwendbar, wenn neben dem Gesellschaftsvermögen kein nennenswertes Privatvermögen der unbeschränkt haftenden Gesellschafter vorhanden ist und eine Inanspruchnahme von Kommanditisten wegen vollständiger Einlageleistung nicht in Betracht kommt (§ 171) 96 . Diese Rechtsansicht ist wohl auch mit dem zutreffenden Verständnis der Gesamthand als der Unternehmensträgerin (vgl. Rdn. 91 mit FN 74 f) vereinbar, weil es für § 419 BGB auf die den Gläubigern mit der persönlichen Haftung der Gesellschafter verbleibende Kreditunterlage und nicht auf die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens ankommt. 4. Betriebsübergang (§ 613 a BGB)

112

Normzweck des § 613 a BGB ist unter anderem, die Haftungsverhältnisse des alten und neuen Arbeitgebers bei einem rechtsgeschäftlichen Wechsel des Betriebsinhabers zu regeln 97 . Die Veräußerung des Unternehmens 9 8 und auch seine Einbringung in eine M Schilling HachenburgGmbHG 7 Anh. § 77, § 56 UmwG 4 f; Scholz/Skibbe KommGmbHG« §65 n. F., Anh. III, 92 η ; Widmann/Mayer Umwandlungsrecht* Bd. II § 50, 969 ff und § 55, 1066 ff. RGZ 71, 377; Kraft KölnerKommAktG § 361, 23 Möschel MünchKommBGB §419, 22; Schilling GroßkommAktG 3 § 361, 1 b. « RGZ 92, 77, 86 f ; Möschel MünchKommBGB

§ 419, 22; Würdinger Voraufl. 25; a. A. Erman/H. P. Westermann KommBGB 7 § 419,27. RG J W 1910, 242; RG JW 1918, 35; BGH BB 1958, 751; BGHZ 27, 257, 263 f; OLG Düsseldorf JW 1932, 114. " Dazu und zum Folgenden Schaub MünchKommBGB § 613a, 2 und 19. 98 Zur Veräußerung durch den Konkursverwalter zuletzt LAG Hamm N J W 1983,242.

Sund: 1.5. 1983

(210)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§25

AG oder GmbH ändern die Haftungsverhältnisse und fallen deshalb in den Anwendungsbereich der Vorschrift. In den genannten Fällen haftet also der neue Unternehmensträger unabhängig von den Voraussetzungen des § 25 oder des § 419 BGB für die aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen resultierenden Verbindlichkeiten. 5. Betriebsbezogene Steuern (§ 75 AO 1977) Ein steuerrechtliches Seitenstück zu den §§ 419 BGB, 25, 28 enthält § 75 AO 1977. 113 Die Bestimmung lautet: § 75. Haftung des Betriebsiibernehmers. Wird ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im ganzen übereignet, so haftet der Erwerber für Steuern, bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet, und für Steuerabzugsbeträge, vorausgesetzt, daß die Steuern seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind und bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebes durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet werden. Die Haftung beschränkt sich auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Den Steuern stehen die Ansprüche auf Erstattung von Steuervergütungen gleich. Abs. 1 gilt nicht für Erwerbe aus einer Konkursmasse, für Erwerbe aus dem Vermögen eines Vergleichsschuldners, das auf Grund eines Vergleichsvorschlages nach § 7 Abs. 4 der Vergleichsordnung verwertet wird, und für Erwerbe im Vollstreckungsverfahren.

Eine „Übereignung" im Sinne des § 75 Abs. 1 AO liegt vor, wenn der Betriebsüber- 114 nehmer bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine eigentümerähnliche Herrschaftsstellung erlangt (BFH BStBl. III 1967 684; BFH WM 1982 912, 914). Ob ein Verkehrsgeschäft oder ein gesellschaftsrechtlicher Einbringungsvorgang zugrundeliegt, ist unerheblich. Insoweit entspricht die Vorschrift einer Zusammenfassung der §§ 25 und 28. Die Beschränkung der Haftung auf das übernommene Vermögen ist jedoch dem § 419 BGB nachgebildet.

VIII. Konkurrierende Anwendung von Rechtsscheingrundsätzen § 25 Abs. 1 S. 1 enthält entgegen verbreiteter Meinung (Rdn. 9) keinen Fall der 115 Rechtsschein- oder Vertrauenshaftung (Rdn. 14). Dadurch wird aber die Anwendung der Rechtsscheingrundsätze nicht ausgeschlossen. Vielmehr stehen § 25 Abs. 1 S. 1 und die Rechtsscheinhaftung zueinander in Konkurrenz, soweit die Voraussetzungen des gesetzlichen Tatbestands und die des gewohnheitsrechtlich gesicherten Instituts nebeneinander vorliegen. Praktische Bedeutung erlangen die Rechtsscheingrundsätze freilich gerade dann, wenn sich die Haftung des Erwerbers nicht schon nach § 25 begründen läßt, sei es, daß die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 fehlen, sei es, daß seine Rechtswirkungen nach § 25 Abs. 2 wirksam abbedungen sind. Auch im Hinblick auf § 25 Abs. 1 S. 2 können sich Rechtsscheinprobleme ergeben. Namentlich dann, wenn die Einwilligung in die Fortführung der Firma nicht erteilt oder die erteilte Einwilligung unwirksam ist (Rdn. 65), kann der Veräußerer durch zurechenbare Duldung der Firmenfortführung oder in anderer Weise den Rechtsschein hervorrufen, die Forderungen ständen dem Erwerber zu. Diesen Rechtsschein muß er gegen sich gelten lassen, wenn der Schuldner im Vertrauen darauf (vgl. noch Rdn. 116) an den Erwerber leistet. 1. § 25 Abs. 1 und Rechtsscheinhaftung Wenn das fortgeführte Unternehmen nicht firmenfähig ist, weil die erforderliche 116 Eintragung fehlt (§ 2) oder nur ein minderkaufmännischer Zuschnitt vorhanden ist (§ 4), kann die Anwendung der Rechtsscheingrundsätze nach der herrschenden Mei(211)

Uwe Hüffer

§26

Erstes Buch. Handelsstand

nung deshalb naheliegen, weil sie § 25 Abs. 1 nicht heranzieht (Rdn. 83). Nach zutreffender oben begründeter Ansicht (Rdn. 84 ff) bedarf es des gewohnheitsrechtlichen Vertrauensschutzes freilich nicht, da die Erwerberhaftung und die schuldbefreiende Wirkung an ihn erbrachter Leistungen schon aus einer Analogie zu § 25 Abs. 1 folgen. Denkbar ist eine Haftung wegen veranlaßten Rechtsscheins auch, wenn das Unternehmen oder die Firma oder gar beide nicht fortgeführt werden. Für alle Fälle gilt jedoch : es muß der volle Tatbestand einer Rechtsscheinhaftung gegeben sein (vgl. dazu § 5 Anh.; Zusammenfassung § 15, 6). Abweichend von § 25 ist deshalb namentlich erforderlich, daß der Dritte auf den festgestellten Scheintatbestand vertraut hat und sein Vertrauen für die von ihm geschaffene Disposition ursächlich gewesen ist. Wegen der erheblichen Abweichungen im Tatbestand sollte man von einer entsprechenden Anwendung des § 25 nicht sprechen (so allerdings Würdinger Voraufl. 4 a; eher mißverständlich auch den. Voraufl. 10). Gänzlich unhaltbar ist die Verbindung des § 25 Abs. 1 mit Elementen der Rechtsscheinhaftung zu einem neuen Tatbestand, der weder der gesetzlichen Haftungsregel noch den gewohnheitsrechtlichen Grundsätzen entspricht. Abzulehnen ist deshalb, und zwar auch vom Standpunkt der Rechtsscheintheorie aus, der Versuch des OLG Frankfurt NJW 1980 1397, in § 25 Abs. 1 das Erfordernis der Firmenfortführung durch den Schein einer solchen zu ersetzen und auf die Kausalität des Rechtsscheins zu verzichten (vgl. auch Nickel NJW 1981 102).

117

2. § 25 Abs. 2 und Rechtsscheinhaftung Fraglich ist, ob der Dritte die Kundmachung schlechthin gegen sich gelten lassen muß, wenn die Beteiligten eine von § 25 Abs. 1 abweichende Vereinbarung getroffen und in einer den Anforderungen des § 25 Abs. 2 entsprechenden Weise publiziert haben, oder ob auch in diesen Fällen eine Anwendung der Rechtsscheingrundsätze in Betracht kommt. Ein schutzwürdiges Vertrauen trotz Mitteilung ist kaum denkbar. Anders liegt es aber, wenn für die Kundmachung das Handelsregister benutzt wird. Ebenso wie Eintragung und Bekanntmachung nach § 15 Abs. 2 einer Rechtsscheinhaftung nicht schlechterdings entgegenstehen (§ 15, 39), können sie auch hier im Einzelfall durch Vertrauensschutz überwunden werden. Voraussetzung dafür ist allerdings, daß eine Vertrauenslage geschaffen wurde, die über den Tatbestand des § 25 Abs. 1 hinausgeht (zutreffend K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2, 26).

§26 Ist der Erwerber des Handelsgeschäfts auf Grund der Fortführung der Firma oder auf Grund der in § 25 Abs. 3 bezeichneten Bekanntmachung für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten haftbar, so verjähren die Ansprüche der Gläubiger gegen den früheren Inhaber mit dem Ablaufe von fünf Jahren, falls nicht nach den allgemeinen Vorschriften die Verjährung schon früher eintritt. Die Verjährung beginnt im Falle des § 25 Abs. 1 mit dem Ende des Tages, an welchem der neue Inhaber der Firma in das Handelsregister des Gerichts der Hauptniederlassung eingetragen worden ist, im Falle des § 25 Abs. 3 mit dem Ende des Tages, an welchem die Kundmachung der Übernahme stattgefunden hat. Konnte der Gläubiger die Leistung erst in einem späteren Zeitpunkte verlangen, so beginnt die Verjährung mit diesem Zeitpunkte. Stand: 1. 5. 1983

(212)

Dritter Abschnitt. H a n d e l s f i r m a

§26

Übersicht Rdn. I. Normzweck II. Gegenstand und Voraussetzungen Verjährung 1. Gegenstand 2. Voraussetzungen

Rdn.

1

bb)

der

III. Verjährungsfrist und Verjährungslauf 1. Verjährungsfrist 2. Verjährungslauf a) Beginn aa) Registereintragung oder Kundmachung der H a f tungsübernahme

3 5 b)

6

Fälligkeit nach Eintragung oder Kundmachung . . . cc) Insbesondere: Dauerschuldverhältnisse . . . . dd) Veräußerung des Gesellschaftsunternehmens und Gesellschafterhaftung . . Hemmung, Unterbrechung, Verlängerung und Abkürzung . . .

IV. Die Rechtswirkung der Verjährung . V. Entsprechende Anwendung

12

16 17 18 20

7

Schrifttum Fenyves E r b e n h a f t u n g und Dauerschuldverhältnis. Zur Auflösbarkeit v o n D a u e r s c h u l d v e r h ä h nissen anläßlich des T o d e s einer Vertragspartei ( 1 9 8 2 ) , S. 55 f f , 87 ff. V g l . ferner die A n g a b e n z u § 25 und w e g e n der H a f t u n g aus Dauerschuldverhältnissen die N a c h w e i s e in F N 7 ff.

I. Normzweck Die Sonderverjährung des gegen den Veräußerer gerichteten Anspruchs wird üb- 1 licherweise als Ausgleich für den Gewinn eines neuen Schuldners in der Person des Erwerbers verstanden 1 . Diese Deutung ist unzureichend (vgl. auch Fenyves S. 109 f). Denn von ihr wird mehr die Wirkung als der Zweck des § 26 umschrieben. Auch ist auf dieser Basis nicht ohne weiteres erklärbar, warum die Sonderverjährung nur dann eingreift, wenn der Erwerber nach § 25 Abs. 1 oder kraft handelsüblicher Bekanntmachung haftet, und etwa in den Fällen des § 419 BGB versagt (vgl. noch Rdn. 5). Eine Begründung für den Regreßverlust des Erwerbers in seinem Verhältnis zum Veräußerer als Folge der erhobenen Verjährungseinrede wird gleichfalls nicht gegeben, wenn man die Vorschrift nur aus der Perspektive des Gläubigers betrachtet. Nicht im Ausgleich eines unangemessenen Gläubigervorteils liegt der Hauptzweck 2 des § 26, sondern in der Enthaftung des Veräußerers spätestens fünf Jahre nach Eintragung des Inhaberwechsels oder nach Bekanntmachung der Haftungsübernahme. Das folgt aus dem Zusammenhang des § 26 mit § 25. In § 25 hat der Gesetzgeber zwar das Schicksal der Geschäftsforderungen und -Verbindlichkeiten der Parteivereinbarung überlassen und sich auf die Regelung des gerade deshalb notwendigen Verkehrsschutzes beschränkt (vgl. § 25, 21 und 27). Als Normalfall setzt er aber die Übernahme des Unternehmens mit Aktiven und Passiven voraus (vgl. § 25, 29), und die Schuldenübernahme können die Vertragsparteien allein nicht verwirklichen, weil es eine Einzelrechtsnachfolge in die Schulden ohne Mitwirkung der Gläubiger nicht gibt. Die Übernahme der Verbindlichkeiten kann also nur als Schuldbeitritt nach außen und Erfüllungsübernahme nach innen konstruiert werden. Aufgabe des ξ 26 ist es, nach einer Übergangszeit die Inanspruchnahme des Veräußerers auszuschließen und damit die von den Parteien angestrebte Passivenübernahme wenigstens zeitversetzt zu verwirklichen. Wegen der Bedeutung dieses Gesichtspunktes für die Begrenzung der Haftung 1 Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 1; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhans 1 ; Würdinger Voraufl.

1. (213)

U w e Hiiffer

§26

Erstes Buch. Handelsstand

aus Dauerschuldverhältnissen vgl. Rdn. 15. Vorbild der Bestimmung, die im ADHGB noch nicht enthalten war, ist die in § 159 (Art. 146 ADHGB) getroffene Regelung der Verjährung von Ansprüchen gegen ausgeschiedene Gesellschafter (Denkschrift S. 37) 2 . Auch für deren Auslegung wird sich der Enthaftungsgedanke heranziehen lassen.

II. Gegenstand und Voraussetzungen der Verjährung 1. Gegenstand 3

Den Gegenstand der handelsrechtlichen Sonderverjährung bilden diejenigen Anspräche, die vor dem Inhaberwechsel begründet worden sind (Einzelheiten: § 25, 57). Das folgt aus § 25 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 26 Abs. 1. Wenn der Anspruchsgrund nach diesem Zeitpunkt gelegt wird, ist nur eine Haftung des Erwerbers, nicht des Veräußerers begründet, so daß eine Enthaftung durch Verjährung nicht in Frage steht. Dasselbe gilt, wenn der Anspruch zwar vor dem Inhaberwechsel begründet worden ist, aber eine befreiende Schuldübernahme gemäß § 414 BGB oder § 415 BGB vorliegt. In der bloßen Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags durch den Gläubiger kann seine Mitwirkung an der Schuldbefreiung aber auch dann nicht gefunden werden, wenn sie in der Kenntnis erfolgt, daß der Veräußerer nicht mehr haften will (vgl. Würdinger Voraufl. m. Nachw. älterer Rspr.). Fälligkeit des Anspruchs bei Inhaberwechsel ist für die Forthaftung des Veräußerers nicht vorausgesetzt; das folgt aus § 26 Abs. 2 S. 2. Also stellt sich auch insoweit die Frage nach seiner Enthaftung durch Verjährung (dazu Rdn. 11 ff).

4

Eintragung und Bekanntmachung (§15 Abs. 1). Erfolgt die Anspruchsbegründung zwar nach der Veräußerung, aber vor Eintragung und Bekanntmachung des Inhaberwechsels (§ 31 Abs. 1) oder des Erlöschens der Firma (§ 31 Abs. 2 S. 1), so kann die Tatsache der Veräußerung dem Gläubiger nur dann entgegengesetzt werden, wenn er sie kannte (§15 Abs. 1). Soweit der Veräußerer danach neben dem Erwerber verpflichtet wird (vgl. § 25, 63), greift zu seinen Gunsten auch die Verjährungsvorschrift des § 26 ein. 2. Voraussetzungen

5

Der neue Inhaber muß dem Gläubiger auf Grund handelsrechtlicher Vorschrift haften, nämlich entweder infolge Firmenfortführung (§ 25 Abs. 1 S. 1) oder infolge handelsüblicher Bekanntmachung (§ 25 Abs. 3). Haftet der neue Inhaber nicht (§ 25 Abs. 2), so tritt die handelsrechtliche Sonderverjährung nicht ein. Dasselbe gilt, wenn der Erwerber des Handelsgeschäfts zwar dem Gläubiger haftet, aber seine Haftung aus anderen Vorschriften oder Abmachungen folgt, namentlich aus Gesichtspunkten des bürgerlichen Rechts (vgl. schon Denkschrift S. 37). Denn § 26 soll dem Veräußerer nicht schlechthin Verjährungsvorteile verschaffen, sondern eine zeitversetzte Außenwirkung der Passivenübernahme zugunsten des Veräußerers ermöglichen (Rdn. 2). Andererseits gibt das bloße Hinzutreten einer bürgerlichrechtlichen Haftung, etwa nach § 419 BGB oder durch Schuldbeitritt, keinen Grund, § 26 schlechthin für unanwendbar zu erklären. Vielmehr greift die handelsrechtliche Sonderverjährung ein, so weit die handelsrechtliche Haftung des Erwerbers reicht 3 . Zur entsprechenden Anwendung des § 26, wenn kein Vollhandelsgewerbe den Unternehmensgegenstand bildet, vgl. Rdn. 20. 2

Vgl. auch Diiringer/Hachenburg/Hoeniger3 1; Staub/Bondi1* Einl.; zu §§ 45, 56 UmwG, die ebenfalls § 159 nachgebildet sind, vgl. RegBegr. BT-Drucks. V/3165 S. 12. Auf § 56 UmwG verweist S 56 f Abs. 2 UmwG für die Umwandlung

des einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH. 3 BGHZ 42, 381 = LM S 26 HGB Nr. 1 ; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 3; a.A. Düringer/ Hachenburg/Hoenigerl 2.

Stand: 1. 5. 1983

(214)

§26

D r i t t e r Abschnitt. H a n d e l s f i r m a

III. Verjährungsfrist und Verjährungslauf 1. Verjährungsfrist Der Anspruch des Gläubigers verjährt in fünf Jahren, wenn die Verjährung nach 6 den Vorschriften des bürgerlichen Rechts nicht schon früher eintritt. Dafür kommt namentlich die zweijährige Verjährung nach § 196 Abs. 1 BGB in Betracht, bei Lieferungen für den Gewerbebetrieb des Schuldners die Vierjahresfrist nach § 196 Abs. 2 BGB. Kürzer als fünf Jahre sind ferner die Verjährungsfristen der §§ 197, 477, 638, 852 BGB. Verbessert wird die Lage des Veräußerers durch § 26, wenn der Anspruch der regelmäßigen Verjährung nach § 195 BGB unterliegt, und auch dann, wenn die Frist von dreißig Jahren durch rechtskräftige Feststellung des Anspruchs oder die anderen in §218 BGB genannten Titel in Geltung gesetzt worden ist; denn § 26 geht als Sondervorschrift auch §218 vor 4 . Erfolgt die rechtskräftige Feststellung erst während des Laufs der Sonderverjährung, soll es dagegen bei der dreißigjährigen Verjährung nach §218 BGB bleiben 5 . Das Ergebnis ist mit dem auf Enthaftung des Veräußerers gerichteten Zweck der Vorschrift schlecht vereinbar, muß aber wohl hingenommen werden, weil die Enthaftung gerade durch eine Verjährungsregelung erreicht werden soll. 2. Verjährungslauf a) Beginn, aa) Registereintragung oder Kundmachung der Haftungsübernahme. Für 7 den Beginn der Verjährung ist zu unterscheiden, ob der Erwerber wegen Fortführung der Firma oder wegen Übernahme der Haftung zusätzlicher Schuldner geworden ist. Im ersten Fall stellt § 26 Abs. 2 S. 1 auf die Registereintragung, im zweiten darauf ab, wann die Kundmachung erfolgt ist. Bei einer Haftung des Erwerbers auf Grund der Fortführung der Firma beginnt die 8 Verjährung des Anspruches gegen den Veräußerer mit dem Ablauf des Tages, an dem der neue Inhaber in das Handelsregister des Gerichts der Hauptniederlassung eingetragen worden ist. Anders als nach § 15 Abs. 4 ist die Eintragung in das Hauptregister auch dann maßgebend, wenn der Anspruch im Betrieb einer Zweigniederlassung begründet worden ist. Erforderlich ist aber, daß das Hauptregister den Inhaberwechsel verlautbart. Deshalb gilt: Übernimmt der neue Inhaber nur eine Zweigniederlassung und führt er sie als seine Hauptniederlassung fort, so ist die Eintragung im bisherigen Zweitregister entscheidend; denn im bisherigen Hauptregister wird gemäß § 13 Abs. 5 nur die Aufhebung der Zweigniederlassung vermerkt (vgl. § 13, 11). Der Inhaberwechsel erscheint also lediglich im Register der Zweigniederlassung, das nunmehr zum Register der Hauptniederlassung wird. Auch wenn der Erwerber die übernommene Zweigniederlassung selbst nur als solche weiterführt, entscheidet die Eintragung im Zweigregister, weil allein hier der Inhaberwechsel erscheint, während im Register der Hauptniederlassung des neuen Inhabers gemäß §13 Abs. 4 nur die Errichtung der Zweigniederlassung vermerkt wird (vgl. § 13, 9). Schließlich entscheidet die Eintragung im Register der Zweigniederlassung auch bei ausländischen Unternehmen (§ 13b), weil nur dieses den Inhaberwechsel verlautbart (ebenso: Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 6). Nur die Eintragung entscheidet über den Beginn des Verjährungslaufs, nicht die Be- 9 kanntmachung. Fehlt die Eintragung, so setzt der Inhaberwechsel die Verjährung auch dann nicht in Gang, wenn der Gläubiger ihn kannte. § 15 ist unanwendbar (vgl. § 15, 4

O f f e n gelassen von R G J W 1938, 1174; wie hier: Diiringer/Hachenburg/Hoeniger3 3; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 5; a . A . Baumbach/Duden/Hopfli 2 B.

(215)

5

Düringer/HachenburgJHoenigeri Voraufl. 4.

U w e Hiiffer

3;

Würdinger

§26

Erstes Buch. Handelsstand

16), und zwar auch dann, wenn die Eintragung erfolgt, aber die Bekanntmachung unterbleibt. Die Ansicht, daß in diesem Fall die Verjährung nach § 26 überhaupt nicht beginnt 6 , ist mit dem auf Enthaftung des Veräußerers gerichteten Zweck der Vorschrift (Rdn. 2) unvereinbar. War die Firma des Veräußerers noch nicht eingetragen (§ 25, 36 f) so muß sie nunmehr eingetragen werden, damit die Eintragung des Inhaberwechsels erfolgen kann. Beide Registervorgänge können miteinander verbunden werden (Abt. A Spalte 3 : „An die Stelle des bisherigen, nicht eingetragenen Inhabers der Firma August Schulze ist Karl Lehmann getreten"). 10

Bei einer Haftung des Erwerbers auf Grund handelsüblicher Bekanntmachung (§ 25 Abs. 3) beginnt die Verjährung mit dem Ende des Tages, an dem die Übernahme der Verbindlichkeiten kundgemacht ist. Nur die Kundmachung durch den Erwerber oder eine von ihm bevollmächtigte Person, also nicht die Kundmachung durch den Veräußerer, setzt die Frist in Gang; allerdings kann auch der Veräußerer als Bevollmächtigter des Erwerbers handeln. Wenn die Haftungsübernahme nicht durch eine einheitliche Veröffentlichung, sondern durch Rundschreiben bekanntgemacht wird, beginnt die Verjährung des § 26 gegen jeden einzelnen Gläubiger mit dem Ablauf des Tages, an dem ihm das Schreiben zugegangen ist. Geht ihm das Rundschreiben nicht zu, so beginnt die handelsrechtliche Sonderverjährung nicht. Es bewendet bei der Verjährung nach bürgerlichem Recht.

11

bb) Fälligkeit nach Eintragung oder Kundmachung. § 26 Abs. 2 S. 2 verschiebt den Beginn des Verjährungslaufs auf den Eintritt der Fälligkeit, wenn dieser Zeitpunkt später liegt als das nach § 26 Abs. 2 S. 2 maßgebliche Datum. Erfüllbarkeit (§ 271 Abs. 2, 2. Var. BGB) genügt nicht. Vielmehr muß der Gläubiger die Leistung verlangen dürfen. Das ist entgegen der Annahme von Würdinger Voraufl. 7 nicht nur der Fall, wenn er erfolgreich auf Leistung klagen kann vielmehr reicht schon die Möglichkeit einer Feststellungsklage aus (RGZ 83 354, 358; v. Feldmann MünchKommBGB § 198, 1). Eine sinngleiche Regelung enthält § 159 Abs. 3 (ihm nachgebildet: §§ 45 Abs. 2, 56 Abs. 2 UmwG, vgl. FN 1).

12

cc) Insbesondere: Dauerschuldverhältnisse. Die in § 26 Abs. 2 S. 2 getroffene Regelung führt ähnlich wie ihr Vorbild in § 159 Abs. 3 dann zu wenig plausiblen Ergebnissen, wenn sich der Anspruch des Gläubigers aus einem Dauerschuldverhältnis ergibt und er seinerseits nicht vor dem Inhaberwechsel vorgeleistet hat. Ist das Schuldverhältnis nämlich vor dem Inhaberwechsel begründet worden und reicht seine Laufzeit über den Wechsel hinaus, so verjährt der Anspruch gegen den Veräußerer nach dem Wortlaut des Gesetzes erst fünf Jahre nach der Fälligkeit der einzelnen Teilleistung. Bei lang laufenden Miet-, Pacht- oder Lieferverträgen, namentlich auch bei Dienstverträgen 7 , folgen daraus Ergebnisse, die mit der Enthaftungsfunktion des § 26 nicht vereinbar sind.

13

Eine grundsätzlich andere Auffassung findet sich allerdings bei Fenyves, der S. 57 die den Erwerber treffenden Altschulden als bei Inhaberwechsel bereits fällige Verbindlichkeiten definiert und S. 110 f den Veräußerer als den alleinigen Schuldner der später fällig werdenden Teilverpflichtungen eines Dauerschuldverhältnisses ansieht. Von diesem Standpunkt aus kommt eine Sonderverjährung zugunsten des Veräußerers mangels Erwerberhaftung nicht in Betracht. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Schon Wortlaut (Haftung für die „begründeten" Verbindlichkeiten) und Zweck des § 25 Abs. 1 tragen den Ausgangspunkt nicht (vgl. auch § 25, 57). Der Zusammenhang « Ehrenberg H d b . Bd. I S. 632; Staub/Bondi14 5. 7 Speziell z u r H a f t u n g f ü r betriebliche Ruhegeld-

Verpflichtungen vgl. Hüffer BB 1978, 454 = BetrAV 1978, 209.

Stand: 1. 5. 1983

(216)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§26

von § 26 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 widerlegt die These vollends; denn wenn der Erwerber für nicht fällige Forderungen nicht haften würde, gäbe es für den hinausgeschobenen Verjährungslauf gegen den Veräußerer keinen Anwendungsfall. Die Frage, wie der zeitliche Haftungsrahmen vernünftig zu begrenzen ist, hat ihre 14 Hauptbedeutung im Rahmen des § 159; für die Einzelheiten ist deshalb auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift zu verweisen. Die Rechtsprechung des BGH zur Haftung ausgeschiedener Gesellschafter, die sich auf die Haftung des Veräußerers nach §§ 25, 26 übertragen läßt, folgt der zuvor im Schrifttum 8 entwickelten Kündigungstheorie (BGHZ 70 132, 136) 9 , nimmt also im Ergebnis ein Ende der Haftung fünf Jahre nach dem Termin an, zu dem der Gläubiger erstmals nach dem Ausscheiden des Gesellschafters (nach der Veräußerung des Handelsgeschäfts) die Kündigung des Vertrags hätte aussprechen können 1 0 . Das BAG hat für Vergütungsansprüche aus einem Arbeitsverhältnis gerade entgegengesetzt entschieden (BAG N J W 1978 391) 11 . lip Schrifttum besteht über die Richtigkeit des vom B G H gefundenen Ergebnisses 15 weitgehend Einigkeit 12 . Über die zutreffende Begründung gehen die Meinungen allerdings auseinander. Die Kündigungstheorie findet im neueren Schrifttum zu Recht keine Zustimmung mehr 1 3 , weil sich ihre Grundannahme als fiktiv erweist und notwendige Differenzierungen nach Art und Inhalt des Schuldverhältnisses unterbleiben. Der eine Teil der Lehre sucht die Lösung in einer Auslegung des § 159 (Verjährungstheorie) 14 , während der andere Teil 1 5 mit weitgehend gleichen Ergebnissen eine lückenschließende richterliche Rechtsfortbildung befürwortet, die durch eine analoge Anwendung des §613 a BGB auf das Ausscheiden von Gesellschaftern ergänzt wird, eine Analogie, die das BAG 16 allerdings bisher gegen die im Schrifttum herrschende Meinung (FN 11) abgelehnt hat. Diese Begründung ist vorzugswürdig und auf § 26 zu übertragen; denn sie löst sich von den Grundsätzen des Veijjährungsrechts, entspricht damit der besonderen enthaftenden Funktion der handelsrechtlichen Verjährung und schafft einen angemessenen Rahmen für die Detaillösungen. dd) Veräußerung des Gesellschaftsunternehmens und Gesellschafterhaftung. Wenn 16 eine O H G oder KG ihr Unternehmen veräußert und der Erwerber gemäß § 25 für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, verjähren die gegen sie gerichteten Ansprüche gemäß § 26. Die Verjährungseinrede steht gemäß §§ 129 Abs. 1, 161 Abs. 2 auch den Gesellschaftern zu. Fassen sie aus Anlaß der Veräußerung einen Auflösungsbeschluß (§131 Nr. 2) oder tritt umgekehrt die Veräußerung an die Stelle der Liquidation nach erfolgter Auflösung (§§ 145 ff), so kommt es zur Konkurrenz der Verjährung nach §§26, 129 Abs. 1, 161 Abs. 2 und nach §§ 159, 161 Abs. 2. Die jeweils günstigere Vorschrift ist anzuwenden, also diejenige, die den Lauf der Verjährungsfrist

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Vgl. namentlich Roh. Fischer Voraufl. 5 128, 53; A. Hueck O H G * § 29 II 4. 9 Mit Anm. K. Schmidt: N J W 1978, 636. Rezension: Hüffer J u S 1980, 485. B G H Z 36, 224, 229 und B G H Z 50, 232, 235 konnten die Frage noch offen lassen. 10 Andere heben auf das Kündigungsrecht der Gesellschaft ab, vgl. etwa Hadding Z G R 1973, 137, 153; Vollmer D B 1978, 921 f. " Mit Anm. Wiedemann: KV § 128 H G B N r . 1. Vgl. dazu die durchweg kritischen Stellungnahmen von Bauer BB 1980, 635 f ; Beitzke SAE 1978, 119 f; Herminghausen D B 1979, 1409; Höfer/ Kemper/Küpperm 1979, 1673, 1676; Hüffer J u S (217)

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13

14 15 i'

1980, 485, 489; Steindorff/Roth AR-Blattei (D) Jur. Person N r . 19. Vgl. außer den Nachweisen in F N 7 und 8 Ulmer/ Wiesner Z H R 144 (1980), 393 ff mit Meinungsübersicht S. 402 f f ; seither in vielem a. A. v. Stehut Z G R 1981, 183 ff. Ulmer/Wtesner Z H R 144 (1980), 393, 404 f; HüfferBB 1978, 454, 455 f; den. J u S 1980, 485, 488 f. Darin zutreffend auch BAG N J W 1978, 391. Quack BB 1979, 1457; Hüffer BB 1978, 454, 459. Ulmer/Wiesner Z H R 144 (1980), 393, 407 ff; nunmehr auch Fenyves S. 102 ff. BAG A P § 6 1 3 a BGB N r . 1 und 8; BAG N J W 1978, 391 f.

Uwe Hüffer

§ 26

Erstes Buch. Handelsstand

früher beginnen läßt. Welche das ist, hängt davon ab, ob zuerst der Inhaberwechsel (dann §§ 26, 129 Abs. 1) oder die Auflösung (dann § 159) in das Handelsregister eingetragen worden ist. Dasselbe gilt für das zeitliche Verhältnis zwischen der Kundmachung der Haftungsübernahme und der Eintragung der Auflösung. 17

b) Hemmung, Unterbrechung, Verlängerung und Abkürzung. Es gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 202 ff BGB. § 225 S. 2 BGB läßt die vertragliche Abkürzung der Verjährung zu. Trotz des enthaftenden Charakters der handelsrechtlichen Sonderverjährung bestehen gegen die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung des Veräußerers mit seinem Gläubiger keine grundsätzlichen Bedenken. Die praktische Bedeutung dürfte jedoch im Rahmen des § 26 gering bleiben. Dagegen empiehlt die Beratungspraxis für die Enthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters den Abschluß von sog. Verjährungsvereinbarungen, dies namentlich im Rahmen von Zusagen über betriebliche Ruhegelder 17 . Rechtlich bedenkenfrei ist dieses Verfahren trotz seiner Verbreitung gerade hier nicht 18 . Auf der Grundlage richtigen Verständnisses des § 159 (Rdn. 12 f) dürfte auch insoweit die vertragliche Fristabkürzung an praktischer Bedeutung einbüßen. Zu Sondervorschriften über die Hemmung der Verjährung in der Kriegs- und Nachkriegszeit vgl. Würdinger Voraufl. 10 m. w. N.

IV. Die Rechtswirkungen der Verjährung 18

Die vollendete Verjährung gibt dem ehemaligen Inhaber des Handelsgeschäfts gemäß § 222 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht, das innerhalb oder außerhalb des Prozesses geltend gemacht werden muß, damit das Gericht die Verjährung beachtet. Mit der enthaftenden Funktion des § 26 ist die Figur der Verjährungseinrede nur schlecht vereinbar. Weil das Gesetz die Enthaftung gerade in dieser Form verwirklicht, ist aber an der Einredekonstruktion grundsätzlich festzuhalten. Das schließt nicht aus, dem besonderen Charakter der Verjährung nach § 26 in einzelnen Beziehungen Rechnung zu tragen. So dürfte die Ansicht, daß die erst in der Revisionsinstanz erhobene Verjährungseinrede als verspätete Veränderung der Tatsachenlage unbeachtlich ist (BGHZ 1 234, 239), für die handelsrechtliche Sonderverjährung nicht zutreffen.

19

Macht der Veräußerer von der Verjährungseinrede keinen Gebrauch, so bleibt er dem Gläubiger zur Leistung verpflichtet. Der Erwerber wird dadurch im Innenverhältnis grundsätzlich nicht von einer Freistellungspflicht entbunden, die er gegenüber dem Veräußerer übernommen hat (OLG Frankfurt Recht 1910 Nr. 2071). Doch kann dieser Grundsatz nur insoweit gelten, als der Erwerber seinerseits dem Gläubiger zur Leistung verpflichtet wäre (a. A. Würdinger Voraufl. 8). Der Veräußerer handelt rechtsmißbräuchlich, wenn er Freistellung oder Erstattung fordert, aber zuvor die Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts oder die Nutzung einer Aufrechnungslage durch den Erwerber vereitelt hat.

V. Entsprechende Anwendung 20

In drei Beziehungen stellt sich die Frage nach einer entsprechenden Anwendung des § 26. Erstens: Für die Forthaftung des bisherigen Inhabers bei Überführung des Unternehmens in eine OHG oder KG (§ 28) sieht das Gesetz eine Sonderverjährung nicht 17 Vgl. dazu etwa Binz G m b H - R d s c h . 1978, 145, 148; Förster/Rössler BB 1973, 363, 365 f (vor Inkrafttreten des BetrAVG); Höfer/Kemper DB 1978, 1641, 1644 ff.

1« Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck K o m m K O ' § 59, 14 c; Hüffer BB 1978, 454, 456; a. A. Lieb Z H R 144 (1980), 427, 444 f; Paulsdorff BetrAV 1978, 107.

Stand: 1. 5. 1983

(218)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

ausdrücklich vor. Die ganz h. M. 19 lehnt auch die analoge Anwendung des § 26 ab (zuletzt BGHZ 78 114). Dieser Ansicht, die auf der unzutreffenden Vorstellung eines teilweisen Inhaberwechsels beruht (vgl. schon § 25, 87 und 91), ist nicht zu folgen, § 26 also auf die Haftung des bisherigen Inhabers grundsätzlich anzuwenden (ebenso: K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2, 24); vgl. noch § 28, 24 f. Zweitens: Weil die Haftung des Erwerbers eines nicht eingetragenen Unternehmens in den Fällen des § 2 oder des S 4 entgegen h. M. aus entsprechender Anwendung des § 25 folgt (vgl. dort Rdn. 83 ff), stellt sich auch insoweit die Frage nach einer Sonderverjährung zugunsten des Veräußerers. Sie ist in sinngemäßer Anwendung des § 26 zu bejahen. Die Fünfjahresfrist beginnt in den Fällen des § 2, wenn der Erwerber in das Handelsregister eingetragen wird (vgl. auch Rdn. 9) oder wenn er die Schuldübernahme kundgemacht hat. In den Fällen des § 4 kann, wenn die Eintragung nicht fälschlich erfolgt ist (§ 5), nur an die handelsübliche Bekanntmachung angeknüpft werden. Drittens: Bei Haftung des Veräußerers für die von dem Erwerber begründeten Verbindlichkeiten (Umkehrung des in § 25 geregelten Falls, vgl. dort Rdn. 63) gilt § 26 weder unmittelbar noch entsprechend.

§27 Wird ein zu einem Nachlasse gehörendes Handelsgeschäft von dem Erben fortgeführt, so finden auf die Haftung des Erben für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten die Vorschriften des § 25 entsprechende Anwendung. Die unbeschränkte Haftung nach § 25 Abs. 1 tritt nicht ein, wenn die Fortführung des Geschäfts vor dem Ablaufe von drei Monaten nach dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfalle der Erbschaft Kenntnis erlangt hat, eingestellt wird. Auf den Lauf der Frist finden die für die Verjährung geltenden Vorschriften des § 206 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Ist bei dem Ablaufe der drei Monate das Recht zur Ausschlagung der Erbschaft noch nicht verloren, so endigt die Frist nicht vor dem Ablaufe der Ausschlagungsfrist. Ubersicht Rdn.

In. I. Zur Bedeutung des $ 27 im Rahmen der SS 25 ff 1. Regelungsgegenstand 2. Normzweck

1 2

II. Die Voraussetzungen entsprechender Anwendung des S 25 1. Fortführung des bestehenden Einzelunternehmens 2. Fortführung durch den Erben . . . . 3. Fortführung bei Vor- und Nacherbschaft

5 7 9

III. Die Rechtswirkungen entsprechender Anwendung des S 25 1. Die Fortführung der Firma und ihre Bedeutung a) Grundlagen b) Einzelfragen zur Firmenfortführnng

10 12

" Vgl. statt vieler Schlegelberger/Hildebrandt/Steck-

han> S 28, 9; WürdingerVonM. § 28, 6. (219)

U w e Hüffer

Die Haftung bei Fortführung der Firma (§25 Abs. 1) a) Unbeschränkbarkeit der Erbenhaftung b) Die betroffenen Verbindlichkeiten aa) Erblasserschulden bb) Erbfallschulden cc) Nachlaßerbenschulden . . . c) Fortdauer des Rechts zur Ausschlagung 3. Ausschlufi der Rechtswirkungen durch Erklärung des Erben ($25 Abs. 2) a) Meinungsstand b) Stellungnahme c) Einzelfragen 4. Die Haftung bei Aufgabe der Firma (S 25 Abs. 3)

13

16 17 18 19

21 22 23 24

§27

Erstes Buch. Handelsstand Rdn.

Rdn. IV. Der Ausschluß unbeschränkbarer Haftung durch Geschäftsaufgabe 1. Die Einstellung der Geschäftsfortführung a) Vollständige Aufgabe der werbenden geschäftlichen Tätigkeit b) Wechsel des Unternehmensträgers als Einstellung des Geschäfts 2. Die Einstellungsfrist und ihr Lauf . . 3. Einwirkungen des § 27 Abs. 2 auf die H a f t u n g des Erben a) Die Haftung während des Schwebezustands b) Die Haftung bei rechtzeitiger Einstellung und bei Fristablauf . V. Mehrheit von Erben 1. Die Mehrheit von Erben als Trägerin des Unternehmens

2.

26 3. 28 30

32 33

34

4.

Die entsprechende Anwendung des S 25 a) Grundsatz b) Die Voraussetzungen entsprechender Anwendung des § 25 . . c) Die Rechtswirkungen entsprechender Anwendung des § 25 . . Der Ausschluß unbeschränkbarer H a f t u n g durch Geschäftsaufgabe . . Die Haftung bei Erwerb des Unternehmens im Rahmen der Erbauseinandersetzung

VI. Zur Abgrenzung: andere erbrechtliche Gestaltungen 1. Zuwendung des Handelsgeschäfts durch Vermächtnis a) Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers b) Die Rechtsstellung des Erben . . 2. Schenkung von Todes wegen . . . . 3. Testamentsvollstreckung

35 36 37 38

41

42 45 46 47

Schrifttum (vgl. auch die Angaben zu § 25; zur Fortführung des Unternehmens durch eine Erbengemeinschaft und zur Testamentsvollstreckung vor § 22, 69). Barella Möglichkeit der Haftungsbeschränkung beim Ubergang eines Einzelhandelsgeschäftes auf den Erben, DB 1951 676; Bolte Der Paragraph 27 des neuen Handelsgesetzbuches, Z H R 51 (1902) 413; Echarti Die vorläufige und die endgültige Fortführung eines ererbten Handelsgeschäfts (§ 27 HGB), LZ 1913 664; Fenyves Erbenhaftung und Dauerschuldverhältnis (1982); Hildebrandt Das Handelsgeschäft als Nachlaßgegenstand, DFG 1937 153; Hildebrandt Die handelsrechtliche Erbenhaftung, DFG 1938 48; A. Hueck Schuldenhaftung bei Vererbung eines Handelsgeschäfts, Z H R 108 (1941) 1; Kretzschmar Die Gestaltung der Haftung der Erben, wenn der Erblasser Einzelkaufmann war oder einer offenen Handelsgesellschaft oder einer KG als Teilhaber angehörte, ZB1FG 17 (1916/17) 1; Reuter Die handelsrechtliche Erbenhaftung (S 27 HGB), Z H R 135 (1971) 511; Stegemann Die Vererbung eines Handelsgeschäftes (1903); Weimar Die Veräußerung und Vererbung eines Handelsgeschäfts, MDR 1967 731; Werther Der Ausschluß der handelsrechtlichen Erbenhaftung nach Fortführung des ererbten Handelsgeschäfts unter der bisherigen Firma, Diss. Köln 1968. Monographien zur Erbenhaftung nach BGB. Binder Die Rechtsstellung des Erben nach dem deutschen bürgerlichen Gesetz (1905); Boehmer Erbfolge und Erbenhaftung (1927); Riesenfeld Die Erbenhaftung nach dem bürgerlichen Recht (1916); Siber Haftung für Nachlaßschulden nach geltendem und künftigem Recht (1937). I. Z u r B e d e u t u n g d e s § 2 7 i m R a h m e n d e r §§ 2 5 ff 1. Regelungsgegenstand 1 Anders als § 25 b e t r i f f t § 27 nur die Geschäftsschulden, nicht die Geschäftsforderungen. Insoweit ist § 25 also nicht entsprechend a n w e n d b a r . V i e l m e h r verbleibt es bei d e r erbrechtlichen R e g e l u n g , w o n a c h d e r E r b e k r a f t Gesetzes in die Rechtstellung des E r b lassers einrückt (§ 1922 BGB) u n d d a m i t g e g e n ü b e r j e d e r m a n n Gläubiger wird. 2. Normzweck 2

D e r Regelungszweck des § 27 ist Gegenstand unterschiedlicher Beurteilung. U b e r wiegend wird die V o r s c h r i f t als gesetzgeberische Parallele zu § 25 a u f g e f a ß t . So ist in B G H Z 32 60, 62 a u s g e f ü h r t , § 27 stelle auf die K o n t i n u i t ä t des U n t e r n e h m e n s sowie Stand: 1. 5. 1983

(220)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§27

die wirtschaftliche Zugehörigkeit der Geschäftsschulden zum Geschäftsvermögen ab und schütze damit die Sicherheit des Handelsverkehrs, insbesondere das Vertrauen der beteiligten Verkehrskreise 1 . Gegen diese Parallele wendet sich K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2, 4; nach ihm geht es nur um die Frage, ob beschränkte oder unbeschränkte Erbenhaftung eintritt. Stellungnahme. Der Regelungszweck des § 27 liegt in der Koordination der handels- 3 und der erbrechtlichen Haftungsgrundsätze. Insoweit ist der von K. Schmidt aaO entwickelten Auffassung beizutreten. Dagegen schlägt der in BGHZ 32 60, 62 unternommene Deutungsversuch fehl. Gegen ihn spricht schon, daß es in § 27 nur um die Schulden und nicht um die Forderungen geht (Rdn. 1). Ferner bedarf es einer „wirtschaftlichen" Betrachtungsweise nicht; denn der Erbe erwirbt das Unternehmen kraft Gesetzes mit Aktiva und Passiva (§§ 1922, 1967 BGB). Die Ausgangslage ist mithin grundsätzlich anders als bei einem rechtsgeschäftlichen Unternehmenserwerb (§ 25), bei dem die Rechtsstellung des Erwerbers von den Parteivereinbarungen abhängt (vgl. § 25, 27; Einzelheiten: vor § 22, 15 ff). Weil der Erbe als Gesamtrechtsnachfolger Schuldner ist, besteht schließlich auch kein Bedürfnis, ein Vertrauen beteiligter Verkehrskreise in die Schuldnerstellung zusätzlich nach § 27 zu schützen. Die Parallele zu § 25 führt auch in der eigentlich schwierigen Frage nicht weiter, 4 warum das Gesetz die erbrechtlichen Beschränkungsmöglichkeiten (Rdn. 14 f) nicht gelten läßt. Der damit erzielte Zuwachs an Haftungsmasse (sonstiges Erbenvermögen) verschafft den Gläubigern eine bessere Rechtsstellung, als sie vor dem Erbfall hatten. Dem läßt sich nicht entgegenhalten, daß auch in den Fällen des § 25 mit dem Privatvermögen gehaftet wird (§ 25, 51); denn § 27 eröffnet den Gläubigern den Zugriff auf das Geschäfts- und das Privatvermögen des Erblassers, die zusammen den Nachlaß bilden, und zusätzlich auf das sonstige Erbenvermögen. Es ergibt auch kein Gegenargument, daß nicht nur die (Nachlaß-) Geschäftsgläubiger auf das Privatvermögen des Erben, sondern auch umgekehrt die Privatgläubiger des Erben auf den Nachlaß und damit das Geschäftsvermögen zugreifen könnten; denn das Prinzip der Nachlaßabsonderung, auf dem die erbrechtlichen Beschränkungsmöglichkeiten beruhen, schließt gerade den Zugriff der Privatgläubiger aus (vgl. auch Reuter Z H R 135 (1971) 511, 513 f). Der Zuwachs an Haftungsmasse läßt sich weder mit der Kontinuität des Unternehmens noch mit einem § 25 entlehnten Gedanken des Vertrauensschutzes rechtfertigen. In der Gleichstellung von Alt- und Neugläubigern sieht deshalb K. Schmidt2 § 8 IV 1 c den Zweck des § 27. Auch das kann nicht befriedigen, weil die Frage offenbleibt, warum das Gesetz solche Gleichstellung bezwecken sollte. Als weiterführend erweist sich demgegenüber auch im Rahmen des § 27 der Gedanke des Verkehrsschutzes, wenngleich nicht in dem zu § 25 (dort Rdn. 27) entwickelten Sinne. Das zeigt der Zusammenhang von § 27 Abs. 1 und Abs. 2. Wenn der Erbe in einer Zeitspanne von drei Monaten keine Veranlassung gefunden hat, die geschäftliche Tätigkeit einzustellen und haftungsbeschränkende Maßnahmen zu ergreifen, dann darf der Verkehr davon ausgehen, daß solche Maßnahmen nicht geboten sind und auch in der Zukunft nicht ergriffen werden. Dieser Erwartung, die sonst nur nach § 242 BGB geschützt werden könnte (Verbot des venire contra factum proprium), trägt das Gesetz Rechnung. Zur Bedeutung der Firmenfortführung vgl. noch Rdn. 10 f.

1

Vgl. auch Gerlach S. 48; Hildebrandt DFG 1938, 48; Reuter ZHR 135 (1971), 511 (referierend:

(221)

Frage der Erklärungshaftung); Schlegelherger/ Hildebrandt/Steckhan* 1 ; WertherS. 32 ff.

U w e Hüffer

§27

Erstes Buch. Handelsstand

II. Die Voraussetzungen entsprechender Anwendung des § 25 1. Fortführung des bestehenden Einzelunteraehmens 5

Ein zu dem ererbten Nachlaß gehörendes Handelsgeschäft muß von dem Erben fortgeführt werden, damit § 25 entsprechende Anwendung findet. Es muß also bereits vor dem Erbfall ein Unternehmen bestanden haben (dazu § 25, 34 f). Dabei muß es sich um ein Einzelunternehmen handeln. Auf Beteiligungen des Erblassers an einer Personengesellschaft (§§ 138, 139, 161 Abs. 2, 177) oder an einer Kapitalgesellschaft ist § 27 unanwendbar. Weil § 25 die Fortführung der Firma oder wenigstens die Möglichkeit der Firmenfortführung voraussetzt, ist weiter notwendig, daß der Erblasser für das Unternehmen eine Firma geführt hat (§ 25, 36 f), so daß § 27 unmittelbar Anwendung nur auf vollkaufmännische Unternehmen findet (vgl. aber noch Rdn. 11). Der Erbe muß das Unternehmen fortführen. Das ist der Fall, wenn er in die unternehmerische Tätigkeit des Erblassers eintritt, wenn er dessen geschäftliche Tradition fortsetzt (§ 25, 44).

6

Die Fortführung des Unternehmens ist nach § 31 anmeldepflichtig, und zwar entweder als Inhaberwechsel, wenn die Firma des Erblassers unverändert beibehalten wird, oder als Firmenänderung, wenn der Erbe einen neuen Handelsnamen annimmt (vgl. auch § 31, 13). Nicht zulässig ist es, die Anmeldung bis zum Ablauf der Frist des § 27 Abs. 2 hinauszuschieben. Die Haftung des Erben tritt freilich auch dann ein, wenn er seiner Anmeldepflicht nicht nachkommt. Umgekehrt dürfen der Anmeldung auch keine haftungsrechtlichen Konsequenzen zum Nachteil des Erben beigelegt werden; denn in der Erfüllung der gesetzlichen Pflicht liegt kein Verzicht auf das in § 27 Abs. 2 gewährte Recht. Daß bei der Anmeldung zum Ausdruck gebracht wird, die Fortführung geschehe nur einstweilig, verlangt das Gesetz nicht 2 . Ein entsprechender Vorbehalt ist jedoch jedenfalls zulässig, weil er der Rechtsklarheit dient, und kann auch zweckmäßig sein. 2. Fortführung durch den Erben

7

8

Der Erbe muß das Handelsgeschäft fortführen. Worauf das Erbrecht beruht (Gesetz, Testament, Erbvertrag), ist gleichgültig. Auch ist unerheblich, ob eine natürliche oder juristische Person oder der Fiskus (§§ 1936, 2011 BGB, § 780 Abs. 2 ZPO) Erbe ist. Kein Erbe ist der Vermächtnisnehmer (§ 1939). Zu Vor- und Nacherbschaft vgl. Rdn. 9. Daß der Erbe das Geschäft persönlich fortführt, ist nicht erforderlich. Er muß sich die Fortführung durch einen gesetzlichen Vertreter — sie fällt nicht unter § 1823 BGB, vgl. lagst MünchKommBGB § 1823, 3 — oder einen Bevollmächtigten, namentlich durch den bevollmächtigten Miterben (vgl. noch Rdn. 36), zurechnen lassen, so daß auch in diesen Fällen § 27 anwendbar wird 3 . Ob die Fortführung durch gerichtlich bestellte Verwalter, Testamentsvollstrecker und ähnliche Personen für die Anwendung des § 27 ausreicht, hängt davon ab, ob ein Zurechnungstatbestand zu Lasten des Erben gegeben ist. Das ist zu bejahen: bei Fortführung durch den Vergleichsverwalter, weil sie nicht auf Amtsstellung, sondern auf einer Vollmacht des Erben beruht (BGHZ 35 13, 17 f); bei Fortführung durch den nach § 106 KO eingesetzten Sequester (BGHZ 35 13, 17; so zweifelhaft wie dessen Rechtsstellung überhaupt, vgl. MentzeUKuhn/Uhlenbruck KommKO 9 § 106, 6); bei Fortführung durch den Testamentsvollstrecker, wenn nicht die Treuhand- sondern die 2

Wie hier Werther S. 82 ff mit Darstellung des älteren Schrifttums ; Würdinger Voraufl. 9 ; a. A. Ecbarti LZ 1913, 664 f; Staub/Bondi>4 16. 3 RGZ 132, 138, 144; BGHZ 30, 391, 395; BGHZ

35, 13, 19; vgl. aber auch BGHZ 30, 391, 396 f : zweifelhaft bei Fortführung durch den vom Erblasser bestellten Prokuristen (§ 52 Abs. 3).

S t a n d : 1. 5. 1983

(222)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§27

Vertreterlösung gewählt wird (RGZ 132 138, 144; offengelassen von BGHZ 35 13, 16; vgl. noch Rdn. 47 ff). Dagegen ist ein Zurechnungstatbestand zu verneinen: bei Fortführung durch den Testamentsvollstrecker als Treuhänder (RGZ 132 138, 144; KG JW 1937 2599; vgl. noch Rdn. 48 f); bei Fortführung durch den Konkursverwalter, weil er kraft gesetzlicher Befugnis handelt (BGHZ 35 13, 17); bei Fortführung durch den Nachlaßverwalter, weil dessen Rechtsstellung der des Konkursverwalters vergleichbar ist (vgl. Siegmann MünchKommBGB § 1985, 5 mit FN 19); bei Nachlaßpflegschaft, weil der Pfleger zwar gesetzlicher Vertreter des Erben ist, aber dieser dessen Maßnahme nicht veranlaßt (Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 2). 3. Fortführung bei Vor- und Nacherbschaft Der Vorerbe ist zwar nur auf Zeit Erbe, aber bis der Nacherbfall eintritt, hat er 9 diese Stellung. Folglich ist § 25 zunächst auf ihn entsprechend anzuwenden, wenn er das Geschäft fortführt. Rechtsnachfolger des Erblassers ist auch der Nacherbe (§2100 BGB); zu der dinglichen Wirkung, die dem Vorausvermächtnis ausnahmsweise zukommt, wenn es dem alleinigen Vorerben zugewandt ist, vgl. BGHZ 32 60, 61 f. Eine Fortführung des Geschäfts durch den Vorerben wirkt jedoch nicht gegen den Nacherben, weil sie ihm nicht zurechenbar ist. Vielmehr entscheidet der Vorerbe allein, ob und unter welcher Firma er das Geschäft fortführt oder liquidiert4; wegen der Anmeldung zum Handelsregister vgl. § 10, 27. Wird das Unternehmen jedoch auch von dem Nacherben fortgesetzt, so verliert er unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 25, 27 das Recht, seine Haftung gemäß § 2144 BGB zu beschränken. Zu seiner Haftung für die von dem Vorerben begründeten Geschäftsschulden vgl. Rdn. 17. III. Die Rechtswirkungen entsprechender Anwendung des § 25 1. Die Fortführung der Firma und ihre Bedeutung a) Grundlagen. Ob der Erbe entsprechend § 25 Abs. 1 unbeschränkbar haftet oder 10 ob ihm die erbrechtlichen Beschränkungsmöglichkeiten zugute kommen, hängt davon ab, ob er die Firma des Erblassers fortführt oder einen neuen Handelsnamen annimmt. Welchen Zweck das Gesetz mit dem Erfordernis der Firmenfortführung im Rahmen der Erbenhaftung verfolgt, ist nicht erkennbar. Nach dem in Rdn. 4 entwickelten Grundverständnis der Vorschrift — Schutz einer durch das eigene Verhalten des Erben begründeten Verkehrserwartung — dürfte es auf die Fortführung der Firma nicht ankommen; denn die Verkehrserwartung stützt sich auf die Fortführung des Unternehmens und ist deshalb auch dann begründet, wenn der Erbe dem Unternehmen seinen eigenen Namen gibt. Naheliegend ist die Annahme, daß der historische Gesetzgeber zu Unrecht von einer Parallelität der in § 25 und § 27 geregelten Fälle ausgegangen ist und das in § 25 verwandte Aufgreifkriterium auf § 27 übertragen hat, obwohl es dort nur um die Koordination von Handels- und Erbrecht geht. Nach geltendem Recht gibt es jedoch keine unbeschränkbare Haftung kraft bloßer 11 Unternehmensfortführung (vgl. auch § 25, 17 f). Die Gegenansicht wird wohl nur von K. Schmidt2 § 8 IV 2 b vertreten, der § 27 als bloßen Rechtsfolgenverweis auffaßt. Für das damit erzielte Ergebnis sprechen auch von dem hier vertretenen Standpunkt aus gute Gründe. Aber es ist nicht die Lösung des Gesetzes5. Aus der Schwäche der gesetzlichen Regelung sind allerdings zwei Konsequenzen zu ziehen. Erstens: Eine Doppel4

Behrendt StaudingerBGB 12 §2112, 22; Gmnsky MünchKommBGB §2112, 3; Johannsen RGRKBGB12 § 2112, 14.

(223)

5 Baumbach/Duden/Hopfli 1 A; Diiringer/Hachenburg/Hoenigeri 7; Hildebrandt DFG 1938, 48, 50 f; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 13.

U w e Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand analogie zu § 25 in den Fällen der §§ 2 und 4 (zum ersten Analogieschritt vgl. § 25, 83 ff) kann nicht am Erfordernis der Firmenfortführung scheitern und ist als zulässig anzusehen 6 . Zweitens: §27 in Verb, mit §25 enthält keine abschließende, allgemeine Rechtsgrundsätze verdrängende Regelung (vgl. auch § 25, 115 ff). Der Erbe kann deshalb das Recht zur Haftungsbeschränkung gemäß § 242 BGB auch dann verlieren, wenn er die Firma des Erblassers zwar nicht fortführt, aber bei den Gläubigern durch sein Verhalten das Vertrauen erweckt, er werde die Beschränkungsmöglichkeiten nicht nutzen (venire contra factum proprium). 12

b) Einzelfragen zur Firmenfortführung. Der Erbe führt die Firma des Erblassers fort, wenn er sie unverändert läßt oder die von ihm vorgenommenen Änderungen unwesentlich sind. Sie sind unwesentlich, wenn die geänderte Firma von der Verkehrsauffassung nach wie vor als die Altfirma erkannt wird (vgl. § 25, 45 ff). Die Beifügung eines Nachfolgezusatzes schließt die Firmenkontinuität in keinem Fall aus (§ 25 Abs. 1). Das Gleiche gilt für einen Erbenvermerk, für die Angabe des Verwandtschaftsverhältnisses zum Erblasser („Söhne") und vergleichbare Erweiterungen der Firma. Beurteilungsschwierigkeiten entstehen bei Namensidentität, also dann, wenn der Erbe den gleichen Vor- und Familiennamen führt wie der Erblasser und dessen Firma entsprechend gebildet ist. Denn in diesem Fall wird für den Verkehr nicht ohne weiteres erkennbar, ob der Erbe unter der Firma oder unter dem eigenen Namen tätig wird. Die von Würdinger Voraufl. 14 vertretene Ansicht, in diesem Fall könne grundsätzlich nicht von einer Fortführung der Firma ausgegangen werden, läßt sich nicht aufrecht erhalten, weil die Unbeschränkbarkeit der Haftung nicht auf Dauer an dem Zufall der Namensgleichheit scheitern darf. Soweit nicht besondere Umstände eine andere Deutung nahelegen, wird man deshalb im Interesse des Verkehrs von der Fortführung der Firma ausgehen und den Erben darauf verweisen müssen, auf dem durch § 25 Abs. 2 vorgezeichneten Weg klare Verhältnisse zu schaffen (vgl. noch Rdn. 21 ff), wenn er das Risiko unbeschränkter Haftung für die Altverbindlichkeiten nicht eingehen will.

13

a) Unbeschränkbarkeit der Erbenhaftung. Die entsprechende Anwendung des § 25 Abs. 1 bewirkt, daß der die Firma fortführende Erbe für die Altverbindlichkeiten nicht nur unbeschränkt, sondern unbeschränkbar haftet, wenn er die Unbeschränkbarkeit nicht durch Erklärung gemäß § 25 Abs. 2 ausschließt (dazu noch Rdn. 21 ff) und nicht fristgerecht von der Möglichkeit der Geschäftseinstellung Gebrauch macht (dazu Rdn. 26 ff). Ihm kommen also die im Erbrecht des BGB vorgesehenen Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung (vgl. Rdn. 14f) nicht zugute. Vielmehr wirkt selbst eine verfahrensmäßig gesicherte Nachlaßabsonderung nicht gegenüber den Geschäftsgläubigern, die sich deshalb auch an das Privatvermögen des Erben halten können. Diese Wirkung des § 25 Abs. 1 in Verb, mit § 27 Abs. 1 mag man mit dem eingeführten Begriff als handelsrechtliche Erbenhaftung bezeichnen 7 , solange klar bleibt, daß nicht eine Haftung neben dem Erbrecht begründet, sondern nur die erbrechtliche Haftungsordnung modifiziert wird 8 .

2. Die Haftung bei Fortführung der Firma (§ 25 Abs. 1)

4

Darin richtig K. Schmidt2 § 8 IV 2 a; a. A. wohl Diiringer/Hachenburg/Hoeniger3 2; Würdinger Voraufl. 2. 7 Vgl. z. B. Reuter Z H R 135 (1971), 511; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 6 ff; K. Schmidt2 § 8 IV.

8

Unschärfen etwa bei Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan* 7 zu § 780 Z P O ; wohl a. A. BGHZ 32, 60, 62.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§27

Einzelfragen. Nach der Haftungsordnung des BGB 9 ist zu unterscheiden zwischen 14 den Beschränkungsmöglichkeiten, die gegenüber den Nachlaßgläubigern generell wirken, und dem Aufgebotsverfahren, das dem Erben nur gegenüber den ausgeschlossenen Gläubigern ein Leistungsverweigerungsrecht gibt. Generelle "Wirkung haben nach dem bürgerlichen Recht Nachlaßverwaltung und -konkurs (§ 1975 BGB), Nachlaßvergleich (§ 1975 BGB in Verb, mit § 113 Nr. 4 VglO) und - bei Fehlen einer kostendekkenden Masse — die Dürftigkeitseinrede (§§ 1990, 1991 BGB). Das Recht, seine Haftung auf diese Weise auf den Nachlaß zu beschränken, verliert der Erbe nur, wenn er die vom Nachlaßgericht gesetzte Inventarfrist versäumt (§ 1994 Abs. 1 S. 2 BGB) oder wenn der Tatbestand der Inventaruntreue vorliegt (§ 2005 Abs. 1 BGB). Nachlaßverwaltung, -konkurs und -vergleich werden durch die §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 nicht ausgeschlossen. Aber sie entfalten gegenüber den Geschäftsgläubigern nicht die haftungsbeschränkende Wirkung des § 1975 BGB, und auch die Erschöpfungseinrede des § 1989 BGB kann ihnen nicht entgegengehalten werden. Aus der Perspektive des Erben sinnvoll ist eines der genannten Verfahren trotzdem dann, wenn der Nachlaß bereits durch die Privatverbindlichkeiten des Erblassers überschuldet ist, aus dem Blickwinkel der Geschäftsgläubiger dann, wenn der Zugriff auf das Privatvermögen keinen Erfolg verspricht (vgl. auch § 216 Abs. 1, 2. Fall KO und zu den ihn tragenden Erwägungen MentzeUKuhn/Uhlenbruck KommKO 9 § 216, 3). Für die übrigen Beschränkungsmöglichkeiten gilt: Das Leistungsverweigerungsrecht 15 des § 1990 BGB steht dem Erben gegenüber einem Geschäftsgläubiger nicht zu. Ein Aufgebotsverfahren (§§ 1970 ff BGB) bleibt zulässig, die Wirkung des Ausschlußurteils (§ 1973 BGB) trifft aber die Geschäftsgläubiger nicht. Auch § 1974 BGB ist gegen sie nicht anzuwenden. Ebenso sind die aufschiebenden Einreden der §§2014, 2015 BGB gegenüber den Geschäftsgläubigern nicht begründet, weil sie dem Erben nur Zeit geben sollen, sich über die Notwendigkeit der Haftungsbeschränkung Klarheit zu verschaffen (vgl. aber noch Rdn. 32). Schließlich ist in das auf Klage des Geschäftsgläubigers ergehende zusprechende Urteil kein Vorbehalt beschränkter Erbenhaftung gemäß § 780 Z P O aufzunehmen 10 . Denn für Geschäftsforderungen kommt eine Haftungsbeschränkung nicht in Betracht, und ob eine Geschäftsforderung vorliegt, ist im Urteil zu entscheiden. Das Gericht darf also diese Frage nicht ausklammern und einem späteren, auf Vollstreckungsabwehrklage des Erben ergehenden Urteil (§§ 781, 785, 767 ZPO) überlassen (vgl. aber noch Rdn. 32). b) Die betroffenen Verbindlichkeiten, aa) Erblasserschulden. Die Unbeschränkbar- 16 keit der Haftung bezieht sich nach dem Wortlaut des § 27 Abs. 1 auf die früheren Geschäftsverbindlichkeiten. Zur Abgrenzung von Geschäfts- und Privatverbindlichkeiten gilt das zu § 25 Ausgeführte (dort Rdn. 55 f). „Frühere" Verbindlichkeiten sind zunächst die vom Erblasser herrührenden Schulden, also diejenigen,, die schon vor dem Erbfall begründet waren. Hierher gehören auch die aus Dauerschuldverhältnissen herrührenden Einzelverbindlichkeiten (etwa: Monatsmiete für das Betriebsgrundstück oder Ladenlokal, Leasingraten für betrieblich genutzte Fahrzeuge, Maschinen und sonstigen Anlagen), soweit sie vor dem Termin entstanden sind, zu dem der Erbe den Vertrag frühestens kündigen konnte; eingehend zur Kündigungsbefugnis aus österreichi® Außer den Kommentaren zum BGB vgl. namentlich Kipp/Coing Erbrecht 13 (1978), $§91 ff; Lange/Kuchinke Erbrecht* (1978), §§48 ff; v. Lübtow Erbrecht Bd. II (1971), S. 1088 ff. Wegen des monographischen Schrifttums vgl. die Angaben vor Rdn. 1. Zusammenfassende Auf(225)

sätze: Börner JuS 1968, 53; Harder/Mäller-Freienfels JuS 1980, 876. "> RGZ 88, 218; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann K o m m Z P O " § 780, 1; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 7.

U w e Hüffer

§27

Erstes Buch. Handelsstand

scher Sicht Fenyves S. 275 ff, 297 ff. Bei Fortsetzung des Vertrags über diesen T e r m i n .hinaus wird regelmäßig (zu Problemfällen vgl. Fenyves S. 342 ff) eine Nachlaßerbenschuld (Rdn. 18) vorliegen, w e n n die Gegenleistung des Gläubigers f ü r N a c h l a ß z w e c k e verwandt wird. 17

bb) Erbfallschulden. Frühere Verbindlichkeiten im Sinne des § 27 Abs. 1 sind auch diejenigen, die d e n Erben als solchen t r e f f e n ; der zu eng geratene W o r t l a u t des § 27 Abs. 1 ist so auszulegen, d a ß er jedenfalls denselben Kreis von Verpflichtungen abdeckt wie § 1967 Abs. 2 BGB (vgl. namentlich B G H 2 32 60, 66). Die unbeschränkbare H a f tung entsprechend § 25 Abs. 1 kann sich also auf Erbfallschulden erstrecken. Allerdings werden die Verbindlichkeiten, u m die es bei der V e r e r b u n g eines Handelsgeschäfts geht, regelmäßig entweder v o m Erblasser herrühren o d e r auf Verwaltungshandlungen des Erben beruhen u n d damit Nachlaßerbenschulden sein (Rdn. 18). Eine Ausnahme besteht aber f ü r diejenigen Verbindlichkeiten, die der vorläufige Erbe vor der Ausschlagung (Rdn. 19 f) o d e r der V o r e r b e im R a h m e n ihrer Nachlaßverwaltung b e g r ü n det haben. Sie sind z w a r f ü r den endgültigen Erben o d e r N a c h e r b e n (zu deren H a f t u n g vgl. R G Z 90 91; B G H Z 32 60, 64 f) aber Erbfallschulden. D e r endgültige Erbe oder der N a c h e r b e h a f t e n also dann unbeschränkbar, w e n n die Voraussetzungen des § 27 in ihrer Person vorliegen (vgl. oben Rdn. 9), k ö n n e n ihre H a f t u n g jedoch d a n n auf den N a c h l a ß beschränken, w e n n f ü r sie nur die erbrechtlichen G r u n d s ä t z e gelten; wegen der abweichenden H a f t u n g s l a g e bei Nachlaßerbenschulden vgl. die folgende Rdn. Soweit entsprechend § 25 Abs. 1 gehaftet wird, k o m m t es anders als nach bürgerlichem Recht nicht darauf an, ob sich der vorläufige Erbe o d e r der V o r e r b e bei der Beg r ü n d u n g der Verbindlichkeit an die G r e n z e n ordnungsmäßiger Verwaltung gehalten haben ( B G H Z 32 60, 66 f).

18

cc) Nachlaßerbenschulden. Z u denjenigen Verbindlichkeiten, die den Erben als solchen treffen, gehören auch die Nachlaßerbenschulden 1 1 . Namentlich Schulden, die auf

die Fortführung eines zum Nachlaß gehörenden Handelsgeschäfts zurückgehen, sind hier einzuordnen 1 2 . D i e Gläubiger können sich also jedenfalls an den N a c h l a ß halten. D u r c h die von ihm v o r g e n o m m e n e n Rechtshandlungen wird jedoch auch der Erbe persönlich verpflichtet, so daß auch das sonstige Erbenvermögen dem Gläubigerzugriff unterliegt. Dieser D o p p e l c h a r a k t e r als Nachlaßverbindlichkeit und Eigenschuld des Erben (vgl. dazu statt vieler Siegmann M ü n c h K o m m B G B § 1967, 26 ff) ist f ü r den Gläubiger nur so lange nicht wichtig, als ihm der Erbe nach §§ 27, 25 Abs. 1 ohnehin auch mit seinem Privatvermögen haftet. Er zeigt seine Bedeutung in den Ausschlagungsfällen, weil die persönliche H a f t u n g des vorläufigen Erben aus der Eigenschuld auch nach der Ausschlagung erhalten bleibt (Rdn. 20), ebenso bei Eintritt des N a c h e r b falls (vgl. auch Rdn. 17) u n d bei den Tatbeständen, die z u m Ausschluß der § 25 Abs. 1 entsprechenden Unbeschränkbarkeit der H a f t u n g f ü h r e n (Rdn. 23, 24, 33). Soweit hiernach der vorläufige Erbe oder der V o r e r b e einerseits und der endgültige Erbe o d e r der N a c h e r b e andererseits nebeneinander haften, k a n n zugunsten des f r ü h e r e n U n t e r nehmensträgers § 26 dann analog angewandt w e r d e n , w e n n auch die H a f t u n g des jetzigen Inhabers nicht auf den N a c h l a ß beschränkbar ist. Bei beschränkbarer H a f t u n g fehlt es an der erforderlichen Vergleichbarkeit der Sachverhalte, weil der rechtsgeschäftliche Erwerber (§ 25) mit seinem gesamten V e r m ö g e n einstehen m u ß 1 3 (vgl. § 25, 51). H Heute allgemein anerkannt, vgl. RGZ 90, 91; RGZ 112, 129, 131; RG JW 1938, 2822; BGHZ 32, 60, 64 f; BGHZ 38, 187, 193; aus dem Schrifttum statt vieler Siegmann MünchKommBGB S 1967, 26.

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BGHZ 32, 60, 64 f; BGH LM § 1967 BGB Nr. 4 = WM 1973, 361 f (Landgut); BGHZ 71, 180, 187. Ohne den hier gemachten Vorbehalt: Dünnger/ Hachenburg/Hoenigerl 5; WärdingerVoraufl. 13.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

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c) Fortdauer des Rechts zur Ausschlagung. Die Fortführung des Unternehmens un- 19 ter der Firma des Erblassers läßt das Recht des Erben unberührt, die ihm von Rechts wegen angefallene Erbschaft auszuschlagen (§ 1942 BGB). In der einstweiligen Fortführung des Unternehmens mit der Firma kann also nicht die Annahme der Erbschaft gefunden werden. Davon geht auch § 27 Abs. 2 S. 3 aus. An der Unbeschränkbarkeit der Erbenhaftung ändert sich dadurch zwar nichts. Während des Laufs der Ausschlagungsfrist (dazu unten Rdn. 31) kann der (vorläufige) Erbe aber gemäß § 1958 BGB nicht gerichtlich in Anspruch genommen werden. Eine gleichwohl erhobene Klage ist von Amts wegen als unzulässig abzuweisen, weil dem Beklagten die Prozeßführungsbefugnis fehlt. Auch eine andere Art gerichtlicher Rechtsverfolgung, etwa ein Arrestantrag, ist in diesem Stadium unzulässig (RGZ 60 179). Nicht ausgeschlossen ist dagegen, Ansprüche gegen den vorläufigen Erben außergerichtlich geltend zu machen. So wirkt eine vor der Ausschlagung ausgesprochene Mahnung, Nachfristsetzung oder Kündigung gegen den endgültigen Erben (§ 1959 Abs. 3 BGB). Erfolgt die Ausschlagung, so trifft den vorläufigen Erben weder eine beschränkbare 2 0 noch eine unbeschränkbare Erbenhaftung; denn der Erbanfall gilt als nicht erfolgt (§ 1953 Abs. 1 BGB). Für diejenigen Verbindlichkeiten, die der vorläufige Erbe im Rahmen der Geschäftsfortführung selbst eingegangen ist, bleibt seine persönliche Verpflichtung auch nach der Ausschlagung bestehen (Nachlaßerbenschuld als Eigenschuld, vgl. Rdn. 18). Der vorläufige Erbe hat gegen den endgültigen nur einen Ausgleichsanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 1959 Abs. 1 BGB). Neuer Schuldner ist der Nächstberufene (§ 1953 Abs. 2 BGB). Er haftet unbeschränkbar entsprechend § 25 Abs. 1, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift und des § 27 in seiner Person erfüllt sind. Wenn das nicht der Fall ist, verbleiben ihm die erbrechtlichen Beschränkungsmöglichkeiten, und zwar auch wegen der Schulden, die der vorläufige Erbe im Rahmen seiner Verwaltung begründet hat (Rdn. 17). 3. Ausschluß der Rechtswirkungen durch Erklärung des Erben (§ 25 Abs. 2) a) Meinungsstand. Lebhaft umstritten ist die Frage nach der entsprechenden An- 21 wendbarkeit des § 25 Abs. 2. Wenn sich der Verweis des § 27 auch darauf bezieht, kann sich der Erbe durch Kundmachung einer die Haftung nach handelsrechtlichen Grundsätzen ausschließenden Erklärung trotz Fortführung von Unternehmen und Firma die erbrechtlichen Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung bewahren. Im wesentlichen werden drei Ansichten vertreten. Überwiegend wird die entsprechende Anwendbarkeit des § 25 Abs. 2 bejaht, weil § 27 schlechthin auf § 25 verweist, der Erbe nicht schlechter stehen dürfe als der rechtsgeschäftliche Erwerber und ohne die Haftungsausschlußerklärung auf das radikale Mittel der Geschäftseinstellung nach § 27 Abs. 2 beschränkt sei 14 . Eine beachtliche Mindermeinung kommt zum entgegengesetzten Ergebnis, verneint also die Anwendbarkeit des § 25 Abs. 2, weil die dort vorausgesetzte Vereinbarung nicht existiere, im Erbfall die Haftung des bisherigen Inhabers fehle oder die Gleichbehandlung von Alt- und Neugläubigern nicht mehr gewährleistet sei 15 . Eine dritte Ansicht vermittelt: Sie will § 25 Abs. 2 (nur) dann entsprechend anwenden, wenn

n KG JFG 22, 70 = DR 1940, 2007; Baumbach/Duden/Hopt2i 3; Capelle/Canaris« § 4 IV 1 b; V. Gierke/Sandrock') Bd. I $ 16 II 3; A. Hueck ZHR 108 (1941), 1, 10 ff; Nolte Festschrift für Nipperdey Bd. I (1965) S. 685; SäckerZGR 1973, (227)

261, 265 FN 17; Werther S. 87 ff; Wieland Bd. I S. 287. 15 Müller-Erzbach™ S. 83; Reuter ZHR 135 (1971), 511 ; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan 5 14 ; K. Schmidt2 § 8 IV 3 b.

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der Erblasser durch Testament oder Erbvertrag angeordnet hat, daß der Erbe auch bei Fortführung des Unternehmens mit der Firma nicht unbeschränkbar haften soll 16 . 22

b) Stellungnahme. Der überwiegend vertretenen Meinung ist beizupflichten. Für sie spricht neben dem Wortlaut vor allem der Zweck des Gesetzes, einer auf die Fortführung des Unternehmens gestützten Verkehrserwartung Rechnung zu tragen, der neue Inhaber werde auf die Möglichkeiten der erbrechtlichen Haftungsbeschränkung nicht mehr zurückkommen (Rdn. 4). Denn eine schützenswerte Verkehrserwartung dieses Inhalts kann nicht mehr bestehen, wenn der Erbe kundmacht, daß er die unbeschränkbare Haftung nicht übernimmt. Auch besteht für diese Lösung ein praktisches Bedürfnis, weil der Erbe ohne sie in die Lage käme, das Unternehmen wegen des Haftungsrisikos ganz aufzugeben oder jedenfalls auf die eingeführte Firma zu verzichten; vgl. auch oben Rdn. 12 zum Fall der Namensgleichheit und unten Rdn. 39 zur Erbengemeinschaft. Demgegenüber vermögen die Gegenargumente nicht zu überzeugen. Der fortdauernden Haftung des bisherigen Inhabers, auf die Baumbach/Duden/Hopt24 1 D abheben, um eine von § 25 Abs. 2 abweichende Lösung im Einzelfall zu begründen (anders jetzt Baumbach/Duden/Hopt2i 3), entspricht die Haftung des Erben mit dem Nachlaß (darin gleicher Ansicht K. Schmidt2 § 8 IV 3 b). Daß eine vom Regelfall des § 25 Abs. 1 abweichende Vereinbarung nicht getroffen ist (Schlegelberger/Hildebrandt/Steckharfi 14) 17 , liegt in der Natur der Sache, weil der Wechsel des Unternehmensträgers im Fall des § 27 überhaupt nicht auf einer Vereinbarung beruht. Die unterschiedliche Behandlung von Alt- und Neugläubigern, die K. Schmidt2 § 8 IV 3 b ins Feld führt, ist gegeben, wäre aber nur dann ein wesentlicher Gesichtspunkt, wenn das Gesetz die Gleichbehandlung bezweckte, und das trifft entgegen K. Schmidt aaO nicht zu (vgl. Rdn. 4). Und schließlich ist es auch nicht angemessen, mit dem vermittelnden Vorschlag von Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 6, eine Verfügung des Erblassers zur Voraussetzung der erbrechtlichen Beschränkungsmöglichkeiten zu machen. Denn die Haftungslage seines Nachfolgers zu bestimmen, liegt nicht in der Regelungskompetenz des Erblassers, und entscheidend ist nach dem Normzweck allein die im Außenverhältnis geschaffene Rechtsklarheit.

23

c) Einzelfragen. Der Erbe muß, wenn er die unbeschränkbare Haftung nach handelsrechtlichen Grundsätzen vermeiden will, dieselben Voraussetzungen erfüllen wie derjenige, der das Unternehmen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erwirbt. Seine Erklärung muß also entweder eingetragen und bekanntgemacht oder den Gläubigern mitgeteilt werden; vgl. dazu § 25, 98 ff. Der erforderliche zeitliche Zusammenhang zwischen Fortführung des Geschäfts und Abgabe der Erklärung ist gewahrt, wenn die Anmeldung (oder Mitteilung) unverzüglich nach der Aufnahme der geschäftlichen Tätigkeit erfolgt und Eintragung und Bekanntmachung in angemessenem Zeitabstand erfolgen (BGHZ 29 1; vgl. § 25, 100). Die Rechtswirkungen beschränken sich darauf, eine § 25 Abs. 1 entsprechende Haftung auszuschließen. Die bürgerlich-rechtliche Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten steht nicht zur Disposition des Erben. Es ist deshalb auch trotz entgegenstehender Erklärung eine unbeschränkbare Haftung möglich, soweit sie das BGB vorsieht, also mit genereller Wirkung bei Versäumung der Inventarfrist (§ 1994 Abs. 1 S. 2 BGB) und bei Inventaruntreue (§ 2005 Abs. 1 BGB). Unberührt bleibt ferner die Haftung des Erben mit seinem ganzen Vermögen für die von ihm selbst begründeten Verbindlichkeiten (Rdn. 18).

16 17

Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 6 m. w. N. Zur Unergiebigkeit der Gesetzesmaterialien (Hahn/Mugdan Bd. VI S. 220), die Schlegelberger/

Hildebrandt/Steckhan5 vgl. Werther S. 88 ff.

Stand: 1. 5. 1983

14 heranriehen

wollen,

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4. Die Haftung bei Aufgabe der Firma (§ 25 Abs. 3) Nur ausnahmsweise tritt die Unbeschränkbarkeit der Erbenhaftung ein, wenn der 24 Erbe die Firma des Erblassers nicht fortführt, nämlich nur unter den Voraussetzungen des § 25 Abs. 3. Unberührt bleibt der Verlust des Beschränkungsrechts nach §§ 1994 Abs. 1 S. 2, 2005 Abs. 1 BGB. Weil es eine unbeschränkbare Haftung für die Altverbindlichkeiten kraft bloßer Unternehmensfortführung nicht gibt (vgl. schon Rdn. 11), muß der Erbe sich entweder gegenüber einzelnen Gläubigern zur Leistung auch aus seinem Privatvermögen verpflichten oder die Übernahme der Altverbindlichkeiten in handelsüblicher Weise bekanntmachen. Diese Erklärung ist als Übernahme der unbeschränkbaren Haftung auszulegen, weil ihn die beschränkbare Erbenhaftung schon kraft Gesetzes trifft. Ünabhängig von der Ausgestaltung der erbrechtlichen Haftung bleibt die Haftung des Erben für die von ihm selbst bei der Verwaltung des Nachlasses begründeten Eigenschulden (Rdn. 18). Ob in der Fortführung des Geschäfts unter neuer Firma die Annahme der Erbschaft 25 zu erblicken ist, ob also damit der Erbe das Recht zur Ausschlagung verliert, ist eine Auslegungsfrage, die nur im Einzelfall beantwortet werden kann. In der Firmenänderung kann ein Verhalten liegen, das den Schluß auf die endgültige Übernahme der Erbschaft als gerechtfertigt erscheinen läßt. Daß dies regelmäßig der Fall ist (so Würdinger Voraufl. 14), kann angesichts der Kürze der Ausschlagungsfrist, die eine zurückhaltende Würdigung nahelegt 18 , nicht aufrecht erhalten werden (wie hier: Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 m. w. N.). IV. Der Ausschluß unbeschränkbarer Haftung durch Geschäftsaufgabe 1. Die Einstellung der Geschäftsfortführung a) Vollständige Aufgabe der werbenden geschäftlichen Tätigkeit. Der Erbe kann die 26 Unbeschränkbarkeit seiner Haftung nicht nur dadurch abwenden, daß er die Firma des Erblassers aufgibt (Rdn. 10 f) oder entsprechend § 25 Abs. 2 verfährt (Rdn. 21 ff). Vielmehr ist die entsprechende Anwendung des $ 25 Abs. 1 auch dann ausgeschlossen, wenn er die Fortführung des Geschäfts innerhalb der Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 einstellt. Mit der Frist will das Gesetz dem Erben eine angemessene Bedenkzeit sichern (Denkschrift S. 38). Erforderlich ist nach Wortlaut und Zweck des Gesetzes (Rdn. 4) die Einstellung der unternehmerischen Tätigkeit selbst. Wird nur die Firma nachträglich, d. h. grundsätzlich nach Aufnahme der geschäftlichen Tätigkeit (§ 25, 45), aufgegeben, so verbleibt es bei der Unbeschränkbarkeit der Erbenhaftung 19 . Für die Auflösung des Unternehmens soll der Vormund die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einholen (§ 1823 BGB); für die Eltern gibt es eine entsprechende Bestimmung nicht (vgl. § 1645 BGB). Abgabe der Geschäftsführung an einen Nachlaßpfleger, Nachlaß- oder Konkursverwalter bedeutet Einstellung der Geschäftsfortführung durch den Erben 20 , weil er in diesen Fällen eine schutzwürdige, auf Unbeschränkbarkeit der Haftung gerichtete Verkehrserwartung (vgl. Rdn. 4) gerade nicht begründet. Dagegen ist die Fortführung durch den Vergleichsverwalter dem Erben als eigene zuzurechnen (Rdn. 8). Bei der Testamentsvollstreckung muß sich der Erbe die Geschäftsfortführung 18 OLG Köln OLGZ 1980, 235 = MDR 1980, 493; Leipold MiinchKommBGB % 1943, 5. 19 Baumbach/Duden/Hopt2s 2 A; Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 11 ; Schlegelherger/HildebrandtJ Steckhan* 9; Werther S. 51 f; a. A RGZ 56, 199; A. Hueck ZHR 108 (1941), 1, 16 und ein Teil des (229)

älteren Schrifttums, vgl. Balte Z H R 51 (1902), 413, 447; StegemannS. 113. 20 KG OLGR 1, 446; Würdinger Voraufl. 11 und das ältere Schrifttum, vgl. Bolte Z H R 51 (1902), 413, 449; Kretzschmar ZB1FG 17 (1916/17), 1, 6; Stegemann S. 113; a. A Werther S. 63 ff.

Uwe Hiiffer

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des Vollstreckers dann als eigene zurechnen lassen, wenn der Vollstrecker als sein Vertreter tätig wird (vgl. noch Rdn. 47 ff). Jedenfalls wirkt eine rechtzeitige Unternehmensauflösung durch den jeweiligen Verwalter zugunsten des Erben, und zwar auch dann, wenn sie ohne oder gegen seinen Willen erfolgt ist 21 . 27

Ob die Abwicklung des Geschäfts noch zu seiner Fortführung gehört, ist zweifelhaft und wird selten erörtert. Bejaht man die Frage (so Würdinger Voraufl. 11), so fällt die Unbeschränkbarkeit der Haftung nur dann weg, wenn der Erbe auch die Abwicklung innerhalb der Dreimonatsfrist bewältigt. Verneint man sie, so liegt der maßgebliche Zeitpunkt schon in der Aufgabe der werbenden Tätigkeit (so Werther S. 73 ff). Diese Ansicht trifft zu. Die Gegenmeinung entspricht nicht dem Zweck des Gesetzes, dem Erben eine angemessene Überlegungszeit zu gewähren (Rdn. 26), sondern nimmt der Vorschrift im Gegenteil weitgehend die praktische Bedeutung, weil die Liquidation des Unternehmens in der Dreimonatsfrist selten zu leisten ist. Die Einstellung der werbenden Tätigkeit genügen zu lassen, entspricht auch dem Wortlaut des Gesetzes, das nicht eine Einstellung der Geschäftsführung, sondern der Fortführung des Geschäfts, also nur der unternehmerischen Tätigkeit des Erblassers verlangt.

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b) Wechsel des Unternehmensträgers als Einstellung des Geschäfts? Im Schrifttum lebhaft umstritten ist die Frage, ob die Veräußerung des Unternehmens oder der zeitweilige Wechsel des Unternehmensträgers (Pacht, Nießbrauch) als Einstellung im Sinne des § 27 Abs. 2 zu werten sind, nachdem der Erbe das Unternehmen zunächst mit der Firma fortgeführt hat. Zu Recht hat K. Schmidt § 8 IV 3a darauf aufmerksam gemacht, daß sich die Frage in gleicher Weise stellt, wenn der oder die Erben das Unternehmen in eine zu diesem Zweck gegründete GmbH einbringen. Meinungsstand. Nach herrschender Ansicht 22 reicht der Wechsel des Unternehmensträgers für die Anwendung des § 27 Abs. 2 nicht aus, weil mit diesem Vorgang keine hinreichend deutliche Außenwirkung verbunden ist, die der auf Übernahme unbeschränkbarer Haftung gerichteten Verkehrserwartung den Boden entzieht. Die Gegenmeinung 23 erblickt eine unbillige Härte darin, daß der Erbe für die nur vorübergehende, häufig von vornherein auf Veräußerung angelegte Fortführung mit dem Risiko unbeschränkbarer Haftung belegt wird, und gibt sich damit zufrieden, daß jedenfalls der Erbe die Fortführung eingestellt hat. Nach einer dritten Auffassung 24 soll schließlich zu unterscheiden sein, ob die bisherige Firma von dem neuen Unternehmensträger fortgeführt wird oder nicht. Im ersten Fall soll danach § 27 Abs. 2 nicht eingreifen, wohl aber im zweiten.

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Stellungnahme. Weil jedenfalls der Erbe die Fortführung des Geschäfts aufgibt, ließe sich der Wegfall seiner unbeschränkbaren Haftung durch Veräußerung des Unternehmens mit dem Wortlaut des § 27 Abs. 2 vereinbaren (vgl. auch Rdn. 26 zur Abgabe z. B. an einen Nachlaßverwalter). Gleichwohl ist der herrschenden Meinung zu folgen, weil der Zweck des § 27 Abs. 1 einer derartigen Auslegung entgegensteht. Wenn der Erbe nämlich das Unternehmen an einen Dritten veräußert oder ihm zur Nutzung überläßt oder gar in eine Gesellschaft einbringt, an der er selbst beteiligt ist, erweckt er nach außen eher den Eindruck, es handle sich um ein lebensfähiges, finanzi Baumbach/Duden/Hopt^ 2 A; Schlegelberger/ Hildebrandt/Steckhani 9. 11 RGZ 56, 196, 199 (Übertragung des Unternehmens mit Firma); A. Hueck Z H R 108 (1941), 1, 20; Kretzschmar ZB1FG 17 (1916/17), 1, 6; Mülter-Erzbach2/i S. 83; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan5 9; Staub/Bondi>+ 22 und 24; Werther S. 43 ff (Ergebnis S. 61 f); Würdinger Voraufl. 10.

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Boite Z H R 51 (1902), 413, 448 f; Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 11; K. Schmidt2 § 8 IV 3 a; Stegemann S. 112 f; Wieland Bd. I S. 288. 2< Baumbach/Duden/Hopt" 2 A; gelegentlich wird auch RGZ 56, 196 (vgl. FN 22) für diese Ansicht in Anspruch genommen.

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ziell gesundes Unternehmen, als entsprechenden Verkehrserwartungen die Grundlage zu entziehen. Auch von unbilliger Härte gegen den Erben kann nicht die Rede sein; denn ihm steht frei, für die Übernahme der Verbindlichkeiten durch den neuen Unternehmensträger im Vertrag mit diesem zu sorgen. Den Erben das Risiko tragen zu lassen, daß die ihm daraus erwachsenden Rückgriffsansprüche insolvenzbedingt ins Leere gehen, ist nur sachgerecht. Auch auf die Wahrung oder Aufgabe der Firmenkontinuität kann es nicht ankommen, weil das Wesentliche in der Fortführung und Verwertung des Unternehmens liegt (vgl. Rdn. 4 und 10). Schließlich wäre der von K. Schmidt2 § 8 IV 3 a in die Debatte gebrachte Gesichtspunkt, die herrschende Meinung nötige zur wirtschaftlich nicht sinnvollen Zerschlagung des Unternehmens, dann ein wichtiges Gegenargument, wenn diese Aussage zuträfe. Sie beruht aber auf der Annahme, daß dem Erben der Weg des § 25 Abs. 2 versperrt ist, und trifft deshalb so wenig zu wie die ihr zugrunde liegende Vorstellung. 2. Die Einstellungsfrist und ihr Lauf Grundsätzlich ist dem Erben für die Einstellung der Geschäftsfortführung eine 30 Dreimonatsfrist gesetzt. Die Frist beginnt mit dem Ablauf des Tages (§187 Abs. 1 BGB), an dem der Erbe von dem Anfall der Erbschaft Kenntnis erlangt hat (§ 27 Abs. 2 S. 1). Das Fristende, das sich daraus ergibt, kann durch die in § 27 Abs. 2 S. 2 vorgeschriebene entsprechende Anwendung des § 206 BGB hinausgeschoben werden. Die Bestimmung sieht eine Ablaufhemmung zugunsten geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Personen vor, wenn sie während der maßgeblichen Frist wenigstens einen Tag (ν. Feldmann MünchKommBGB § 206, 5) ohne gesetzlichen Vertreter sind. An die Stelle der in § 206 Abs. 1 S. 1 BGB gewährten Sechsmonatsfrist tritt in entsprechender Anwendung des § 206 Abs. 1 S. 2 BGB die Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 S. 1. Die erbrechtliche Ausschlagungfrist ist dann maßgeblich, wenn sie am Ende der 31 Dreimonatsfrist noch nicht abgelaufen ist (§ 27 Abs. 2 S. 3). Das ist notwendig, weil in dem gewichtigen Schritt der Unternehmensauflösung die Annahme der Erbschaft zu finden wäre, so daß § 27 Abs. 2 sonst zum vorzeitigen Verlust des Ausschlagungsrechts führen könnte (§ 1943 BGB). Zwar beträgt die Ausschlagungsfrist nach § 1944 Abs. 1 BGB regelmäßig nur sechs Wochen. Auch in diesem Regelfall kann ihr Ende aber nach dem der handelsrechtlichen Dreimonatsfrist liegen, weil § 1944 Abs. 2 BGB den für den Fristbeginn maßgeblichen Zeitpunkt anders bestimmt als § 27 Abs. 2 S. 1. Namentlich muß zur Kenntnis des Erbanfalls die Kenntnis des Berufungsgrundes (Gesetz, Testament oder Erbvertrag) hinzutreten; das ist wesentlich, wenn mehrere Erbausschlagungen aufeinander folgen. Wenn der Erbe durch Verfügung von Todes wegen berufen ist, beginnt die Frist nicht vor der „Verkündung" der Verfügung (§ 1944 Abs. 2 S. 2 BGB) ; gemeint ist die in § 2260 BGB vorgesehene Eröffnung {Leipold MünchKommBGB § 1944, 15). Zu beachten sind ferner die in § 1944 Abs. 2 S. 3 BGB angeordnete entsprechende Anwendung des § 203 BGB und die für den Pflichtteilsberechtigten in § 2306 Abs. 1 S. 2 BGB getroffene Regelung. Schließlich gilt für die Ausschlagung eine Ausnahmefrist von sechs Monaten (§ 1944 Abs. 3 BGB), wenn entweder der Erblasser seinen letzten Wohnsitz oder der Erbe bei Fristbeginn seinen Aufenthalt im Ausland gehabt hat. 3. Einwirkungen des § 27 Abs. 2 auf die Haftung des Erben a) Die Haftung während des Schwebezustands. Wenn der Erbe das Geschäft unter 32 der Firma des Erblassers fortführt, von der Möglichkeit des § 25 Abs. 2 keinen Gebrauch gemacht hat und die Frist des § 27 Abs. 2 nicht abgelaufen ist, besteht insofern (231)

Uwe Hüffer

Erstes Buch. Handelssund ein Schwebezustand, als ungewiß ist, ob es noch zu einer beschränkbaren Haftung kommen kann oder nicht. Während dieses Schwebezustands muß man dem Erben das Recht geben, sich gegenüber einer Klage des Gläubigers entsprechend § 780 ZPO die beschränkte Erbenhaftung vorzubehalten und analog §§ 2014, 2015 BGB die Leistung zeitweilig zu verweigern. Würde man nämlich allein darauf abstellen, daß es bisher zu einer Einstellung der Geschäftsfortführung nicht gekommen ist und deshalb den Erben auf Klage des Gläubigers ohne Vorbehalt verurteilen, so könnte er eine nachträglich eintretende Haftungsbeschränkung dem Sinn des § 27 Abs. 2 zuwider nicht mehr geltend machen (vgl. auch Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 12). 33

b) Die Haftung bei rechtzeitiger Einstellung und bei Fristablauf. Wenn der Erbe die Fortführung des Geschäfts vor Ablauf der in § 27 Abs. 2 gesetzten Frist eingestellt hat, richtet sich seine Haftung auch wegen der Geschäftsschulden nur noch nach den erbrechtlichen Bestimmungen. Er kann seine Haftung also auf den Nachlaß beschränken (Rdn. 13 ff), soweit die Verbindlichkeit vom Erblasser herrührt (Rdn. 16) oder eine Erbfallschuld darstellt (Rdn. 17). Dagegen bleibt seine Haftung mit dem sonstigen Vermögen bei den Nachlaßerbenschulden erhalten (Rdn. 18), vor allem also für die Verbindlichkeiten, die er selbst während der einstweiligen Fortführung des Unternehmens eingegangen ist. Führt der Erbe das Geschäft über die Dreimonatsfrist hinaus fort, so haftet er nunmehr endgültig unbeschränkbar für sämtliche Geschäftsschulden. Eine Beschränkung der Haftung nach erbrechtlichen Grundsätzen für die Privatverbindlichkeiten ist dadurch nicht ausgeschlossen. Die dafür vorgesehenen Verfahren, namentlich Nachlaßverwaltung und -konkurs (näher Rdn. 14) wirken aber nicht gegenüber den Geschäftsgläubigern. Wird ein Nachlaßkonkurs eröffnet, so können die Geschäftsgläubiger ihre Forderungen in diesem Verfahren anmelden und daneben den Erben mit seinem sonstigen Vermögen in Anspruch nehmen. Wenn zugleich der Konkurs über das Vermögen des Erben stattfindet, ist die Geschäftsforderung in diesem Verfahren wie die Ausfallforderung eines Absonderungsberechtigten zu behandeln (§ 64 i. V. m. s 234 KO).

V. Mehrheit von Erben Schrifttum Vgl. die Angaben vor § 22 Rdn. 69. 1. Die Mehrheit von Erben als Trägerin des Unternehmens 34 Mehrere Erben bilden nach den §§ 2032 ff BGB kraft Gesetzes eine gesamthänderisch strukturierte Erbengemeinschaft (§§ 2032 Abs. 1, 2033 Abs. 2 BGB). Mit der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand als einer teilrechtsfähigen Personengruppe oder Organisationseinheit ist die erbrechtliche Gemeinschaft trotz ihrer Gesamthandsstruktur nach richtiger Ansicht nicht auf eine Stufe zu stellen25. Gleichwohl können mehrere Erben in ihrer Zusammenfassung zur Erbengemeinschaft das Unternehmen fortführen, und zwar nach ständiger Rechtsprechung 26 ohne zeitliche Begrenzung. Für den von Rob. Fischer ZHR 144 (1980) 1 ff vertretenen Übergang von der Erbengemeinschaft zur O H G jenseits der Dreimonatsgrenze des § 27 Abs. 2 sprechen gute Gründe, doch läßt sich diese Lösung durch Auslegung des Gesetzes allein nicht begründen (zum Gan» Gegen ein einheitliches Rechtsinstitut der Gesamthand auch Ulmer MünchKommBGB $ 705, 108 m. w. N.; a. Α. ζ. B. Schulze-Osterloh Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung (1972), S. 163 ff, 205 f.

26

BGH N J W 1951, 311; BGHZ 17, 299, 302; BGHZ 30, 391 ; BGHZ 32, 60, 67. Weitere Nachweise: vor § 22, 71 mit FN 116 ff.

Stand: 1. 5. 1983

(232)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

zen ausführlicher: vor § 22, 71 ff). Für die Beurteilung der Haftungslage ist deshalb davon auszugehen, daß die Erben das Handelsgeschäft als Erbengemeinschaft fortführen. 2. Die entsprechende Anwendung des § 25 a) Grandsatz. § 27 betrifft nach seinem Wortlaut nur die Haftungsfolgen bei Fort- 3 5 führung des Geschäfts durch einen Erben. Die Anwendung der Vorschrift auf die ungeteilte Erbengemeinschaft muß von dem Prinzip beherrscht sein, daß die Geschäftsgläubiger bei einer Mehrheit von Erben nicht schlechter gestellt sein dürfen als bei einem einzelnen Erben. Das bedeutet: Die Erbengemeinschaft steht dem einzelnen Erben nicht gleich; denn die hinter ihr stehende Haftungsmasse ist nur der Nachlaß (§ 2059 BGB, § 747 ZPO), so daß sich sinnvoll von einer unbeschränkbaren Haftung der Gemeinschaft nicht sprechen läßt. Dem einen Erben sind vielmehr die mehreren Erben gleichzustellen, und zwar sowohl bei der Haftungsbegründung (Rdn. 36) wie auch bei den Haftungsfolgen (Rdn. 37 ff). Eine hieraus etwa resultierende Besserstellung der Gläubiger (Mehrzahl haftender Vermögen) ist unvermeidlich. b) Die Voraussetzungen entsprechender Anwendung des § 25. Damit § 25 entspre- 36 chend anwendbar ist, muß die Erbengemeinschaft das Unternehmen des Erblassers fortführen; vgl. dazu das in Rdn. 5 ff Ausgeführte. Fortführung durch die Erbengemeinschaft liegt vor, wenn sämtliche Miterben tätig werden oder wenn die Geschäftsführung nur bei einem oder einigen Erben liegt und die übrigen von ihnen kraft Bevollmächtigung wirksam vertreten werden (§§ 164 ff BGB). Die Vollmcht kann auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden (BGHZ 30 391, 395; BGHZ 32 60, 67). Ein konkludentes Verhalten ist im allgemeinen schon darin zu finden, daß ein Miterbe das Geschäft fortführt, die anderen davon Kenntnis haben und seine Maßnahmen hinnehmen (BGHZ 30 391, 395). Die Konstruktion scheitert aber dann, wenn die Beteiligten fälschlich davon ausgegangen sind, der tätige Miterbe sei Alleininhaber (BGH aaO). Ob deshalb § 27 unanwendbar ist (so BGH aaO mit Argumentation aus § 2038 BGB), erscheint jedenfalls fraglich. Im Einzelfall wäre nämlich noch zu prüfen, ob in dem Verhalten der übrigen Erben eine externe Duldungs- oder Rechtsscheinvollmacht zu finden ist, die als Zurechnungstatbestand im Rahmen des § 27 ausreicht (a. A. BGH aaO S. 398 f, wonach nur Vertrauenshaftung als selbständiger Verpflichtungsgrund in Frage kommt). Für eine vom Erblasser erteilte Prokura gilt: Sie erlischt abweichend von § 52 Abs. 3 mit dem Erbfall, weil eine Erbengemeinschaft jedenfalls keinen Miterben zum Prokuristen bestellen kann 27 , scheidet also als Zurechnungstatbestand im Rahmen des § 27 aus. c) Die Rechtswirkungen entsprechender Anwendung des § 25. Wenn die Erbenge- 37 meinschaft das Handelsgeschäft unter der Firma des Erblassers fortführt, haften die Erben für die Geschäftsschulden entsprechend § 25 Abs. 1 unbeschränkbar. Das bedeutet zunächst, daß den Miterben die erbrechtlichen Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung (Rdn. 13 ff), wie sie von den §§ 2060 ff BGB vorausgesetzt und teilweise modifiziert werden, nicht zugute kommen. Das heißt weiter, daß dem Miterben auch das Leistungsverweigerungsrecht des § 2059 Abs. 1 BGB nicht zusteht. Der Geschäftsgläubiger kann also gemäß § 2058 BGB jeden einzelnen Miterben als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen; wie hier Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 7. Der Gegenan" BGHZ 30, 391, 397 = LM % 27 HGB Nr. 2 m. zust. Anm. Rob. Fischer; KGJ 48, 127; KG JW 1939, 565; Baumbach/Duden/Hopt" 1 C; Schlegelberger/Hildebmndt/Steckhan5 §4», 12; a. A. (233)

unter ausführlicher Darlegung des Meinungsstandes Beuthien Festschrift für Rob. Fischer (1979), S. 1 ff; Düringer/Hachenburg/Hoeniger^ § 48, 1.

U w e Hüffer

§27

Erstes Buch. Handelsstand

sieht von Düringer/Hacbenburg/Hoeniger3 9 ist zwar zuzugeben, daß der Schuldner als Erbe haftet (darin wieder anders Würdinger Voraufl. 20), aber eben als ein Erbe, dem alle ihm sonst in dieser Eigenschaft zukommenden Verteidigungsmöglichkeiten genommen sind. Auch hier wirkt aber die einstweilige Fortführung des Geschäfts nicht als Annahme der Erbschaft (Rdn. 19). Die gerichtliche Verfolgung der Ansprüche ist also gemäß § 1958 BGB unzulässig, solange die Ausschlagungsfrist noch läuft. Auch die entsprechende Anwendbarkeit des § 25 Abs. 2 ist zu bejahen. Das Recht, eine die Unbeschränkbarkeit der Haftung ausschließende Erklärung zu verlautbaren, steht den Miterben einzeln zu (A. Hueck Z H R 108 (1941) 1, 25). Wenn die Erbengemeinschaft das Unternehmen dagegen unter neuer Firma fortführt (zur Firmenbildung vor § 22, 71), haften die Erben nur entsprechend den erbrechtlichen Vorschriften, also beschränkbar und mit dem Leistungsverweigerungsrecht des § 2059 Abs. 1 BGB, soweit nicht zu ihren Lasten ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt (§ 25 Abs. 3). 3. Der Ausschluß unbeschränkbarer Haftung durch Geschäftsaufgabe 38

Auch die Erbengemeinschaft kann den Weg des § 27 Abs. 2 beschreiten, also die handelsrechtlichen Verschärfungen der Erbenhaftung abwenden, indem sie die Fortführung des Unternehmens innerhalb der Dreimonatsfrist einstellt. Die Voraussetzung ist zunächst erfüllt, wenn sämtliche Miterben die geschäftliche Tätigkeit aufgeben. Beim Betrieb des Unternehmens durch einen oder mehrere Miterben als bevollmächtigte Vertreter (Rdn. 36) genügt es, daß sie das Unternehmen auflösen.

39

Fraglich und umstritten ist, ob auch der einzelne Miterbe die Anwendung der handelsrechtlichen Grundsätze vermeiden kann, indem er für seine Person die Geschäftsfortführung einstellt. Nach der einen Meinung ist die Frage zu bejahen, weil der Wille jedes einzelnen Erben maßgeblich sei 28 , während die andere und wohl überwiegende Ansicht 29 aus § 2038 BGB ableitet, daß nur die von sämtlichen Erben getragene oder ihnen zurechenbare Geschäftsaufgabe genügt. Dieser Ansicht ist beizutreten. Der einzelne Miterbe ist, solange er Mitglied der Gemeinschaft bleibt, den für sie geltenden Regeln unterworfen, und nach § 2038 BGB in Verb, mit § 745 BGB ist für die Einstellung des Geschäftsbetriebs eine mindestens mehrheitlich getroffene gemeinschaftliche Entscheidung notwendig. Auch kann der Miterbe aus dem Handelsgschäft als einem einzelnen Nachlaßgegenstand nicht ausscheiden (Rechtsgedanke des § 2033 Abs. 2 BGB). Ihm bleibt deshalb nur der Weg, die Auseinandersetzung der Gemeinschaft nach den §§ 2042 ff BGB zu betreiben. Gemildert werden die praktischen Auswirkungen der Gemeinschaftsbindung schließlich dadurch, daß der Miterbe als einzelner die Verlautbarung entsprechend § 25 Abs. 2 abgeben kann (Rdn. 37).

40

Für den Lauf der Dreimonatsfrist gilt: Weil die Einstellung der Geschäftsfortführung notwendig eine gemeinschaftliche Maßnahme ist, gibt es auch nur eine gemeinschaftliche Frist für alle Erben. Die Frist beginnt, sobald sämtliche Miterben vom Anfall der Erbschaft Kenntnis erlangt haben, und endigt, sobald sie für alle Beteiligten abgelaufen ist. Die Annahme, es laufe für jeden Miterben eine gesonderte Frist 30 , beruht auf der unzutreffenden Vorstellung, daß jeder für sich die Wirkung des § 27 Abs. 2 herbeiführen könne (Rdn. 39), und ist deshalb abzulehnen.

28

Düringer/Hacbenburg/Hoeniger3 11 ; Kretzschmar ZB1FG 17 (1916/17), 1, 5. 29 KG RJA 13, 226; A. Hueck Z H R 108 (1941), 1, 27; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan^ 8; Staub/Bondi" 27.

30

Düringer/Hacbenburg/Hoeniger3 ZB1FG 17 (1916/17), 1, 5.

Stand: 1.5. 1983

11 ; Kretzschmar

(234)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§27

4. Die Haftung bei Erwerb des Unternehmens im Rahmen der Erbauseinandersetzung Ein Erwerb durch Rechtsgeschäft unter Lebenden liegt vor, wenn einer der Miter- 41 ben das Handelsgeschäft auf Grund des Auseinandersetzungsvertrags erwirbt (vgl. § 25, 38). § 25 ist also auf die H a f t u n g des erwerbenden Miterben unmittelbar anwendbar (RGZ 149 25, 27; R G Z 154 334, 336 f). Der in seinem Erwerb liegende Wechsel des Unternehmensträgers ist keine Einstellung der Geschäftsfortführung i. S. des § 27 Abs. 2 (str., vgl. Rdn. 28 f). Die unbeschränkbare H a f t u n g sämtlicher Erben bleibt also auch dann erhalten, wenn die Übernahme des Unternehmens vor Ablauf der Dreimonatsfrist erfolgt ist. Soweit der Erwerber-Miterbe auch aus diesem Rechtsgrund haftet, kann eine zwischen ihm und den anderen Erben getroffene Vereinbarung, daß diese die Verbindlichkeiten tragen sollen, auch nicht durch Verlautbarung nach § 25 Abs. 2 Wirksamkeit im Außenverhältnis erlangen (a. A. Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 6). Denn nur die Erwerberhaftung kann noch ausgeschlossen werden. Für die Erbenhaftung kommt die Kundmachung zu spät (vgl. Rdn. 23 und § 25, 100 zum erforderlichen zeitlichen Zusammenhang). W e n n der Miterbe als Erwerber haftet (§ 25), kommt den anderen Erben § 26 zugute, befreit sie aber nicht von ihrer im Innenverhältnis etwa übernommenen Pflicht.

VI. Zur Abgrenzung: andere erbrechtliche Gestaltungen 1. Zuwendung des Handelsgeschäfts durch Vermächtnis a) Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers. Der Erwerb des Handelsgeschäfts 4 2 aufgrund eines Vermächtnisses ist ein Erwerb unter Lebenden, weil er auf einem Vertrag zwischen dem Vermächtnisnehmer und dem oder den Erben beruht. V o n Todes wegen erwirbt der Begünstigte nur die Vermächtnisforderung (§2174 BGB). Die dingliche Wirkung des dem alleinigen Vorerben zugewandten Vorausvermächtnisses stellt den Ausnahmefall dar (dazu B G H Z 32 60, 61 f). Weil ein Erwerb unter Lebenden vorliegt, findet § 25 auf den Vermächtnisnehmer unmittelbar Anwendung. O b er den Geschäftsgläubigern haftet und ob· die Geschäftsforderungen als auf ihn übergegangen gelten, hängt also davon ab, ob er die Firma des Erblassers fortführt. Für eine Verlautbarung nach § 25 Abs. 2 durch den Vermächtnisnehmer bestehen 4 3 zwei Möglichkeiten. Die Schuldenhaftung und die Fiktion des Forderungsübergangs werden erstens dadurch ausgeschlossen, daß der Vermächtnisnehmer mit den Erben entsprechende Vereinbarungen trifft und in der gesetzlich vorgesehenen Weise kundmacht. Zweitens kann der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen die im Geschäftsbetrieb entstandenen Schulden oder Forderungen den Erben zuweisen. Die Kundmachung dieser Verfügung erlangt Außenwirkung in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 2. Bei Fortführung des Unternehmens ohne die bisherige Firma haftet der Vermächt- 4 4 nisnehmer nach § 25 Abs. 3 den Gläubigern der früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur aus besonderem Verpflichtungsgrund, insbesondere aus handelsüblicher Bekanntmachung. Einen solchen Verpflichtungsgrund kann eine Verfügung des Erblassers nicht schaffen 3 1 . Die Verfügung kann den Vermächtnisnehmer nur im Verhältnis zu den Erben verpflichten, die Geschäftsverbindlichkeiten zu tilgen, nicht aber den Gläubigern unmittelbar einen Anspruch gegen den Vermächtnisnehmer geben.

31 Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 Staub/Bondi14 32.

(235)

14;

Uwe Hüffer

§27 45

Erstes Buch. Handelsstand

b) Die Rechtsstellung des Erben. Der Erbe wird ungeachtet seiner Verpflichtung aus dem Vermächtnis Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers und damit von Todes wegen Inhaber des Unternehmens. Auf ihn ist § 27 anzuwenden. Er haftet den Geschäftsgläubigern also unbeschränkbar, wenn er das Untenehmen unter der Firma des Erblassers fortführt und keine haftungsausschließende Erklärung entsprechend § 25 Abs. 2 kundmacht. Ob in der Übertragung des Unternehmens auf den Vermächtnisnehmer innerhalb der Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 eine Einstellung der Geschäftsfortführung liegt, ist zweifelhaft und wohl nur dann zu bejahen, wenn der Vermächtnisnehmer nicht seinerseits die Haftung für die Altverbindlichkeiten in den von § 25 eröffneten Formen ausschließt. Anderenfalls träfe den Vermächtnisnehmer die Haftung nicht, und die Erben könnten ihre Haftung auf den Nachlaß beschränken, nachdem er um das Unternehmen geschmälert worden ist. Das Ergebnis vermöchte noch weniger zu überzeugen als in den Veräußerungsfällen (Rdn. 29), weil es ausschließlich vom Erblasser abhinge, ob und in welcher Höhe der Vermächtnisnehmer dem Erben eine Gegenleistung zu erbringen hat. 2. Schenkung von Todes wegen

46

Der Erwerb des Unternehmens aufgrund einer Schenkung von Todes wegen ist stets ein Erwerb unter Lebenden. Die Rechtsstellung des Beschenkten richtet sich also unmittelbar nach § 25. Das versteht sich von selbst, wenn die Schenkung noch unter Lebenden vollzogen wird (§ 2301 Abs. 2 BGB), gilt aber auch bei einem noch nicht vollzogenen Schenkungsversprechen (§ 2301 Abs. 1 BGB), weil es für den Versprechensgläubiger nur eine vermächtnisähnliche, auf Verschaffung des Unternehmens gerichtete Forderung begründet; der Erwerbstatbestand liegt erst im Vollzugsgeschäft mit den Erben. Für deren Rechtsstellung gelten die Ausführungen in Rdn. 45 entsprechend. 3. Testamentsvollstreckung Schrifttum Vgl. die Angaben vor § 22 Rdn. 74.

47

Die Fortführung des Unternehmens durch einen Testamentsvollstrecker ist zulässig, kommt aber nur in Form der Vollmachtlösung oder der Treuhandlösung in Betracht; vgl. ausführlich vor § 22, 74 f. Bei der Vollmachtlösung werden und bleiben die Erben Träger des Unternehmens. Ihre Haftung richtet sich deshalb nach § 27 (vgl. schon Rdn. 8).

48

Bei der Treuhandlösung geben die Erben ihre Eigenschaft als Unternehmensträger zugunsten des Testamentsvollstreckers auf. Er erwirbt das Unternehmen (nicht: das Unternehmensvermögen, vgl. vor § 22, 75) durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, wird also bei Firmenfortführung gemäß § 25 für die Nachlaßverbindlichkeiten persönlich haftbar, soweit sie Geschäftsschulden darstellen; im Innenverhältnis kann er von den Erben Erstattung verlangen. Unbenommen ist dem Testamentsvollstrecker, seine Haftung nach § 25 Abs. 2 auszuschließen. Dagegen kann § 27 Abs. 2 auf den Testamentsvollstrecker keine Anwendung finden, weil er nicht die Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 erfüllt (a. A. A. Hueck ZHR 108 (1941) 1, 29). Für die von ihm selbst begründeten Verbindlichkeiten haftet der Vollstrecker nach allgemeinen Grundsätzen unbeschränkbar.

49

Für die Haftung der Erben gilt: Wenn sie das Unternehmen vor Beginn der Testamentsvollstreckung unter der bisherigen Firma fortführen, ist § 27 Abs. 1 anwendbar. Stand: 1. 5. 1983

(236)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§28

In der Herausgabe des Unternehmens an den Testamentsvollstrecker innerhalb der Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 ist nach wohl einhelliger Ansicht 32 die Einstellung der Geschäftsfortführung zu finden. Das ist zutreffend, wenn, wie für den Regelfall anzunehmen (Rdn. 48), eine Verwaltungstreuhand vorliegt. Wird der Testamentsvollstrekker im Einzelfall aufgrund einer Vollrechtstreuhand tätig, wird ihm also auch das Unternehmensvermögen zugewiesen, so ergeben sich ähnliche Probleme wie bei der Übernahme des Unternehmens durch einen Vermächtnisnehmer (Rdn. 45). Obwohl der Erbe durch die Vollrechtstreuhand noch stärker von dem Handelsgeschäft getrennt wird als durch die Verwaltungstreuhand, ist § 27 Abs. 2 also nur dann anwendbar, wenn der Testamentsvollstrecker nicht seinerseits von den Möglichkeiten des § 25 Gebrauch macht. Überläßt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen nach Beendigung seiner Geschäftsführung den Erben (§ 2217 BGB), so gilt für deren Haftung § 25. Weil ihr Rückerwerb auf Rechtsgeschäft unter Lebenden beruht, ist § 27 Abs. 2 unanwendbar.

§ 2 8

Tritt jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns ein, so haftet die Gesellschaft, auch wenn sie die frühere Firma nicht fortführt, für alle im Betriebe des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen. Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von einem Gesellschafter dem Dritten mitgeteilt worden ist. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Normzweck und dogmatische Grundlagen 1. Regelungsgegenstand 2. Normzweck a) Meinungsstand b) Stellungnahme c) Verkehrsschutz als Regelungszweck 3. Teilweiser Inhaberwechsel oder neuer Unternehmensträger? II. Die Entstehung einer OHG oder KG als Grundfall des $ 28 III. Die Schuldenhaftung 1. Tatbestandliche Voraussetzungen der Gesellschaftshaftung a) Bestehen eines Handelsgeschäfts b) Einzelkaufmann oder juristische Person als Unternehmensträger c) Eintritt eines Gesellschafters . .

d) Entstehung einer O H G oder KG e) Nicht erforderlich: Firmenfortführung 2. Inhalt und Umfang der Gesellschaftshaftung a) Gesetzlicher Schuldbeitritt . . . b) Umfang der Haftung c) Prozessuale Fragen 3. Haftung der Gesellschafter a) Haftungsbegründung b) Prozessuale Fragen 4. Haftung des bisherigen Inhabers; Verjährung

1 3 4 5 7

8

IV. Der Übergang von Forderungen auf die Gesellschaft 9 10 12

V. Zweifelsfragen bei der tatbestandlichen Abgrenzung des $ 28 Abs. 1 1. Unternehmen im Sinne des §2 oder des § 4

» Boite ZHR 51 (1902), 413, 449; Kretzschmar ZB1FG 17 (1916/17), 1, 6; Stegemann S. 113; Würdinger Vorauf!. 26. (237)

Uwe Hüffer

16 17

18 19 21 22 23 24 26

Erstes Buch. Handelsstand

§28

2.

a) Meinungsstand b) Stellungnahme Rechtsfortbildende Anwendung des § 28 : Das Unternehmen als Sacheinlage und Unternehmensübertragung zwischen Personengesellschaften . .

Rdn. 27 28

30

VI. Wirksamkeit abweichender Vereinbarungen

1. 2.

Innen- und Außenverhältnis Eintragung und Bekanntmachung; Mitteilung

VII. Haftung der Gesellschaft nach anderen Vorschriften 1. Grundsatz 2. Anwendung des §419 BGB neben S 28

Rdn. 31 32

33 34

Schrifttum (vgl. die Angaben zu § 25, ferner:) Fenyves Erbenhaftung und Dauerschuldverhältnis (1982), S. 68 ff; Lieb Die Haftung für Altschulden bei „Eintritt" eines Gesellschafters in ein nicht- oder minderkaufmännisches Unternehmen, Festschrift für Westermann 1974 309.

I. Normzweck und dogmatische Grundlagen 1. Regelungsgegeiistand 1

Den Regelungsgegenstand des § 28 bildet der Fall, daß durch den Eintritt eines Teilhabers in das Unternehmen eine Handelsgesellschaft zustandekommt, und zwar nach Wortlaut und ursprünglichem Sinn der Vorschrift eine O H G oder KG. Der geregelte Sachverhalt unterscheidet sich also erstens von dem in § 25 erfaßten Fall der Unternehmensveräußerung und nach bisher wohl allgemeiner Ansicht (vgl. § 25, 89) zweitens von dem Fall, daß ein Unternehmen als Sacheinlage in eine Kapitalgesellschaft eingebracht wird (vgl. aber schon § 25, 94 und noch unten Rdn. 30).

2

Die Vorschrift begründet die Haftung der Gesellschaft1. Das folgt aus ihrem Wortlaut und entspricht dem Regelungszweck (dazu Rdn. 3 ff). Der Gegenansicht, die in § 28 eine antizipierte Gesellschafterhaftung begründet sieht 2 , ist nicht zu folgen. Sie beruht auf dem Versuch, den Sinn der in § 25 getroffenen Regelung mit einer nur auf die Firmenfortführung abgestellten Erklärungstheorie (§ 25, 4 ff) oder mit der Rechtsscheintheorie (§ 25, 9) zu erfassen, und stellt die Reaktion auf die Einsicht dar, daß sich weder das eine noch das andere Konzept auf § 28 übertragen läßt, weil das Gesetz die Fortführung der Firma hier nicht zur Haftungsvoraussetzung macht. Weil beide Theorien schon den Sinn des § 25 nicht zu erhellen vermögen (vgl. § 25, 13 f), besteht keine Veranlassung, auf ihrer Grundlage eine Interpretation des $ 28 zu versuchen, nach der die Vorschrift in den Zusammenhang der §§ 130, 173 gehören würde. Wie weit für die Verbindlichkeiten der O H G oder KG deren Mitglieder, namentlich der bisher unternehmensfremde Gesellschafter einzustehen haben, ist vielmehr eine Frage der einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Haftungsgrundsätze 3 .

3

a) Meinungsstand. Sinn und Zweck der in § 28 getroffenen Regelung bilden ebenso den Gegenstand lebhaften Meinungsstreits wie bei der in § 25 normierten Erwerberhaftung. Erklärungs-, Rechtsschein-, Haftungsfonds- und Kontinuitätstheorie sowie Außenwirkung interner Abreden sind auch hier die Stichworte, die der Diskussion das

2. Normzweck

' BGH LM § 28 HGB Nr. 5 = N J W 1966, 1917 f; Hofmann* D VI 3; K. Schmidt Z H R 145 (1981), 2, 20. 2

BGHZ 31, 397, 401; Säcker ZGR 1973, 261, 280.

3

Deren Inhalt ist wiederum streitig, vgl. z. B. einerseits BGH LM S 28 H G B N r . 6 = N J W 1972, 1466; andererseits Lieb Festschrift für Westermann (1974), S. 309, 311; näher Rdn. 22.

Stand: 1. 5. 1983

(238)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§28

Gepräge geben (Darstellung: § 25, 4 ff). Kennzeichnend f ü r die Erklärungsbemühungen ist der Versuch, den einen oder den anderen dogmatischen Ansatz von § 25 auf § 28 zu übertragen. Daraus ergeben sich, weil nach $ 28 die Fortführung der Firma gerade nicht erforderlich ist, zwangsläufig für diejenigen Schwierigkeiten, die dieses Erfordernis zur Grundlage ihres dogmatischen Konzepts machen. Das gilt für eine eng gefaßte, nur auf die Fortführung der Firma abhebende Erklärungstheorie ebenso wie f ü r die Rechtsscheintheorie. Folgerichtig wird entweder die in § 28 getroffene Regelung in die Nähe der Gesellschafterhaftung abgedrängt (vgl. schon Rdn. 2) oder eine einsehbare ratio legis vermißt 4 . Als herrschend kann zwar keine der verschiedenen Auffassungen bezeichnet werden. Weil die Fortführung der Firma als Anknüpfungspunkt nicht zur Verfügung steht, wird aber vor allem hier der Gedanke herangezogen, den Gläubigern dürfe die ihnen haftende Vermögensmasse nicht entzogen werden 5 . b) Stellungnahme. Die Erklärungstheorie muß nicht daran scheitern, daß es nach 4 § 28 auf die Fortführung der Firma nicht ankommt. Ein relevantes Außenverhalten könnte nämlich nicht nur in der Firmenfortführung, sondern entgegen Säcker Z G R 1973 261, 279 f auch in der Fortführung des Unternehmens unter Beteiligung des bisherigen Inhabers als Gesellschafter gefunden werden (zutreffen Waskönig S. 10 f). Doch beruht die Erklärungstheorie hier wie zu § 25 auf einer Fiktion rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillens (§ 25, 13), die sich zudem angesichts der gesetzlichen H a f tungsanordnung als überflüssig erweist. Die Rechtsscheintheorie käme als Erklärungsmodell f ü r § 28 von vornherein nur in Frage, wenn in der Beteiligung des bisherigen Inhabers als Gesellschafter ein haftungsbegründender Vertrauenstatbestand läge (so wohl Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan^ 1). W a r u m die Beteiligung den Anschein erwecken soll, den Gläubigern hafte das um die Einlageleistung des neuen Teilhabers verstärkte Vermögen, ist aber nicht ohne weiteres ersichtlich. Jedenfalls scheitert die Theorie auch als Erklärung des § 28 daran, daß die Vertrauensdisposition durch U n terlassen sich als fiktiv erweist (§ 25, 14). Auch hier abzulehnen ist ferner die Haftungsfondstheorie (vgl. die Nachweise in F N 5), weil sich die H a f t u n g der Gesellschaft nicht auf das von ihr übernommene Vermögen des bisherigen Inhabers beschränkt (§ 25, 15). In ähnlicher Weise bestehen gegen die vermeintliche Außenwirkung interner Vereinbarungen die schon dargelegten Bedenken (§ 25, 16). Eine Drittwirkung entsprechend SS 328 ff BGB (Gerlach S. 40 f) ist vom Standpunkt der herrschenden Meinung aus hier noch weniger plausibel als bei § 25; eine Vereinbarung, die Außenstehende begünstigt, bringt nämlich der Gesellschaft nichts und nützt nach der herrschenden Meinung nicht einmal dem bisherigen Inhaber, weil § 26 zu seinen Gunsten angeblich nicht eingreift (vgl. aber noch Rdn. 24 f). U n d schließlich läßt sich f ü r die Kontinuitätstheorie (K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2 ff) zwar anführen, daß der Bestand des Unternehmens den Wechsel seines Inhabers in den Fällen des § 28 ebenso überdauert wie in denen des § 25; hier wie dort gibt es jedoch, wie § 28 Abs. 2 zeigt, keine zwingende Haftungskontinuität (§ 25, 17 f)· c) Verkehrsschutz als Regelungszweck. Nach richtiger, wenngleich von der Vielzahl 5 bisheriger Erklärungsversuche mehr oder minder abweichender Ansicht bezweckt § 28 ebenso wie § 25 den Schutz der Verkehrserwartung, eigene Forderungen würden im Betrieb des neuen Unternehmensträgers erfüllt und eigene Schulden könnten dort mit 4

Resignierend Rob. Fischer LM § 28 H G B Nr. 3 a. E. : „vernünftiger Sachgrund . . . nicht ersichtlich"; ebenso Canaris S. 187. 5 RGZ 142, 98, 106; RGZ 164, 115, 120; BGH LM S 28 HGB Nr. 4 = NJW 1961, 1765 f; BGH LM (239)

§ 28 HGB Nr. 5 = N J W 1966, 1917, 1919; Baumbach/Duden/Hopt2i 1 A; jüngste Meinungsübersicht: Fenyves S. 68 ff, der aber „eine Art Rechtsscheintheorie" (S. 69) für den überwiegend geteilten Standpunkt hält.

Uwe Hüffer

§28

Erstes Buch. Handelsstand

Wirkung gegenüber dem bisherigen Inhaber beglichen werden. Auch hier ist der Verkehrsschutz notwendig, weil die Übernahme des Unternehmens mit Aktiven und Passiven zwar das Übliche, aber eben nicht zwingend ist. Die §§ 25 und 28 stellen also Ausprägungen eines einheitlichen Rechtsgedankens dar; darin, wenngleich nicht in der Entwickung eines unternehmensrechtlichen Haftungsprinzips ist der von K. Schmidt ZHR 145 (1981) 2 ff entwickelten Auffassung zu folgen. Der Unterschied zwischen den Vorschriften liegt also allein darin, daß nach der gesetzlichen Wertung des § 28 die Beteiligung des bisherigen Inhabers als Gesellschafter ausreicht, um die Schutzwürdigkeit der Verkehrserwartung zu begründen. Die fortdauernde Beteiligung tritt also an die Stelle der Firmenfortführung. Die Denkschrift beruft sich dafür auf die „thatsächlichen Verhältnisse" : Ein Trennstrich zwischen alten und neuen Verbindlichkeiten oder Forderungen sei kaum jemals von den Parteien beabsichtigt, wenn der bisherige Inhaber „das Geschäft als Theilhaber weiterbetreibt", das Gegenteil sei das „naturgemäße", und eben dies, also Befriedigung der Altschulden aus dem Gesellschaftsvermögen und schuldbefreiende Wirkung der in dieses erbrachten Leistungen, sollen die Gläubiger voraussetzen dürfen (S. 39). Anders als in § 25 wahrt der Gesetzgeber demnach in § 28 auch keine formale Kontinuität mit der älteren Gerichtspraxis (vgl. § 25, 22 ff): Er verzichtet auf eine Haftungserklärung der Gesellschaft und läßt die teilweise personelle Kontinuität an deren Stelle treten. 6

Die für die Gewährleistung des Verkehrsschutzes eingesetzten Mittel sind, ebenso wie in § 25 (vgl. dort Rdn. 30), eine dispositive gesetzliche Verpflichtung und ein dispositiver gesetzlicher Forderungsübergang. Den Rechtsgrund der Gesellschaftshaftung gibt also das Gesetz selbst ab. Letztlich reduziert sich der Verkehrsschutz also hier wie in § 25 auf eine Umkehr der Initiative: Es ist Aufgabe der Gesellschaft, klare Verhältnisse zu schaffen, wenn sie die Rechtsbeziehungen des bisherigen Inhabers nicht fortsetzen will, und nicht Sache des Dritten, den Inhalt des Gesellschaftsvertrags zu erforschen. Dazu und zur Problematik eines derart beschränkten Verkehrsschutzes vgl. § 25, 30 f. 3. Teilweiser Inhaberwechsel oder neuer Unternehmensträger?

7

Der in § 28 vorausgesetzte Eintritt eines Gesellschafters bewirkt den vollständigen Wechsel des Unternehmensträgers. Vielfach wird zwar versucht, den in § 28 geregelten Fall als teilweisen Inhaberwechsel zu begreifen 6 . Diese Ansicht, die wohl den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers entspricht, jedenfalls auf Formulierungen der Denkschrift 7 zurückgeht, ist nicht mit dem Entwicklungsstand vereinbar, den das Recht der Gesamthandsgesellschaft inzwischen erreicht hat. Danach sind nicht ihre Mitglieder, sondern ist sie selbst als teilrechtsfähige Wirkungseinheit Trägerin des Gesellschaftsunternehmens (vgl. schon verschiedentlich zu § 25, bes. Rdn. 91). Der Unterschied zwischen § 28 und § 25, der mit der Formel vom teilweisen Inhaberwechsel betont werden soll, liegt allein in der Weiterbeteiligung des bisherigen Inhabers als Gesellschafter (Personelle Kontinuität). Dieses Verständnis des in § 28 geregelten Sachverhalts sorgt nicht nur für den dogmatischen Einklang der Haftungsvorschrift mit dem zutreffenden Verständnis der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand, sondern gewinnt praktische Bedeutung bei der Bestimmung der zeitlichen Grenzen, die der Haf-

« Zuletzt BGH NJW 1982, 577; aus dem Schrifttum vgl. statt vieler Lieb Festschrift für Westermann (1974), S. 309, 311 ff; Schlegelberger/Hil-

1 Vgl. S. 39: „Wenn der frühere Geschäftsinhaber selbst das Geschäft als Teilhaber weiterbetreibt,

debrandt/Steckban5 la; WürdingerVoraufl. 1.

Stand: 1.5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 28

tung des bisherigen Unternehmensträgers gezogen sind (Rdn. 24 f) und bei der Einbringung des Unternehmens in eine Kapitalgesellschaft (Rdn. 30).

II. Die Entstehung einer OHG oder KG als Grundfall des § 28 Die tatbestandliche Abgrenzung des § 28 ist, ebenso wie die des § 25 (vgl. dort 8 Rdn. 33, 72 ff), in einzelnen Beziehungen zweifelhaft. So ist fraglich, ob § 28 auch dann gilt, wenn der Gegenstand des Unternehmens gemäß § 2 erst durch die Eintragung zum Handelsgewerbe wird oder wenn das betriebene Gewerbe zwar unter § 1 fällt, aber nur minderkaufmännischen Charakter hat (§ 4). Vor allem kehren bei der Abgrenzung des § 28 gegenüber § 25 die Fragen spiegelbildlich wieder, die schon bei der Erwerberhaftung nach § 25 erörtert worden sind (§ 25, 87 ff, bes. 93 f); dabei geht es vor allem um das Unternehmen als Sacheinlage bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft. Die nachfolgenden Erläuterungen beschränken sich zunächst auf den Fall, daß durch die Aufnahme eines Teilhabers in das vollkaufmännische Unternehmen eine O H G oder KG entsteht; das ist nach Wortlaut Entstehungsgeschichte und Zweck des § 28 der Grundfall der Vorschrift. Wegen der zweifelhaften Fälle vgl. die Kommentierung in Abschnitt V.

III. Die Schuldenhaftung 1. Tatbestandliche Voraussetzungen der Gesellschaftshaftung a) Bestehen eines Handelsgeschäfts. Es muß ein „Geschäft" des Einzelkaufmanns 9 vorhanden sein (vgl. auch § 25, 34 f). Nicht genügend ist also, daß der Eintretende mit dem Inhaber nach Auflösung des bestehenden Geschäfts ein neues Unternehmen gründet 8 . Soweit Mantelverwertung zulässig ist (dazu vor § 22, 58 f) und von dieser Möglichkeit durch Gründung einer neuen Gesellschaft, etwa einer GmbH & Co. KG, Gebrauch gemacht wird, ist auch § 28 anwendbar. Wenn ein Einzelkaufmann mehrere selbständige Unternehmen betreibt (dazu vor § 13, 8), ist für die Voraussetzungen und die Rechtswirkungen des § 28 nur auf dasjenige Unternehmen abzustellen, in das der Gesellschafter eingetreten ist. Der Betrieb dieses Unternehmens muß also seinen Inhaber zum Kaufmann gemacht haben 9 . Nur für die in diesem Betrieb begründeten Verbindlichkeiten ist die neue Gesellschaft haftbar 10 . Auf welches von mehreren Unternehmen sich der Eintritt des Gesellschafters bezieht, ist Auslegungsfrage. Bei Firmenverschiedenheit (vgl. § 17, 26) spricht Fortführung der für das eine Unternehmen verwandten Firma durch die Gesellschaft gegen die Annahme, der Gesellschafter sei auch in das andere Unternehmen eingetreten (BGH LM § 28 HGB Nr. 4). b) Einzelkaufmann oder juristische Person als bisheriger Unternehmensträger. Der 10 bisherige Inhaber des Unternehmens muß Einzelkaufmann sein. Einzelkaufmann ist auch, wer einen stillen Gesellschafter aufgenommen hat (§§ 18 Abs. 1, 335). Die Kaufmannseigenschaft ist nach den §§ 1 ff zu beurteilen. In den Fällen des § 2 setzt die unmittelbare Anwendung des § 28 also voraus, daß die Firma vor dem Eintritt des Gesellschafters in das Handelsregister eingetragen ist 11 ; zur Frage der Analogie vgl. Rdn. 27 f. Auch der Minderkaufmann hat die Kaufmannseigenschaft (§ 4 Abs. 1); zu den aus § 4 Abs. 2 für die Anwendung der Vorschrift resultierenden Schwierigkeiten

» RG Recht 1974 Nr. 404; KGJ 30, A 109 f; KG OLGR 21, 375. 9 BGHZ 31, 397, 399 f - LM S 28 HGB Nr. 3 m. Anm. Rob. Fischer. (241)

10 RG LZ 1907, 822; BGHZ 31, 397, 399 (FN 9); BGH LM J 28 HGB Nr. 4 = NJW 1961, 1765. 11 BGHZ 31, 397, 400 (FN 9).

U w e Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand vgl. Rdn. 27 f. Die durch Registereintragung bei Fehlen materieller Voraussetzungen erworbene Kaufmannseigenschaft (§ 5) genügt, solange die Eintragung besteht (vgl. S 8, 82). 11 Die ein Handelsgeschäft betreibenden juristischen Personen, namentlich also AG und GmbH, sind dem Einzelkaufmann gleichzustellen 12 ; denn die Auslegung des § 28 ergibt, daß das Gesetz mit der Betonung des Einzelunternehmens nur die Abgrenzung dieser Vorschrift gegenüber den §§ 130, 173 leisten will, deren Anwendung dann nicht in Frage steht, wenn durch den Gesellschaftereintritt eine AG & Co. oder G m b H & Co. erst entsteht. Als Einzelkaufmann zu behandeln ist auch die Erbengemeinschaft, wenn sie als solche das Handelsgeschäft des Erblassers weiterführt (dazu vor § 22, 71 ff). Dasselbe gilt für den Testamentsvollstrecker, wenn für die Fortführung des Unternehmens nicht die Vollmacht-, sondern die Treuhandlösung gewählt worden ist (vor S 22, 75). 12

c) Eintritt eines Gesellschafters. Als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist muß jemand in das Geschäft des Einzelkaufmanns, seiner Erben oder der ihm gleichgestellten juristischen Person eintreten. Kommt nur eine fehlerhafte Gesellschaft zustande, etwa wegen erfolgreicher Anfechtung des Gesellschaftsvertrags, so ist das für die Anwendung des § 28 genügend. Entscheidend spricht dafür, daß die Gesellschaft, wenn auch auf mangelhafter Vertragsgrundlage, tatsächlich zustandekommt und nur für die Zukunft liquidiert werden kann (BGH LM § 28 H G B Nr. 6 = N J W 1972 1466). Der Fall steht deshalb mit der Anwendung des § 25 trotz Ungültigkeit des Erwerbsvertrags nicht auf einer Stufe, und aus demselben Grund ist es weder erforderlich noch sachgerecht, zu seiner Lösung Gesichtspunkte des Verkehrs- oder Vertrauensschutzes heranzuziehen 1 3 . N u r wenn die Beteiligten einen Gesellschaftsvertrag überhaupt nicht abgeschlossen haben oder sein Mangel derart ist, daß auch eine fehlerhafte Gesellschaft nicht zustandekommt, ergeben sich Fragen des Verkehrsschutzes, die denen des § 25 vergleichbar sind 14 . Die Haftung des neuen Unternehmensträgers ist in diesen Fällen dann begründet, wenn er das Unternehmen tatsächlich fortgeführt hat (RGZ 89 97 f; RGZ 142 98, 106); vgl. im einzelnen § 25, 39 f.

13

Keine Anforderungen stellt das Gesetz an die Person des Eintretenden. Er muß also nicht im Handelsregister eingetragen oder kraft § 1 Kaufmann sein. Auch eine juristische Person (AG, G m b H usw.) kann als Gesellschafter eintreten. Namentlich ist § 28 anwendbar, wenn der bisherige Einzelkaufmann in die Rolle des Kommanditisten zurücktritt, also sein Unternehmen in eine G m b H & Co. KG einbringt. Auch sonst spielt es für die Anwendung des § 28 keine Rolle, ob der eintretende Gesellschafter die unbeschränkte Haftung übernimmt oder Kommanditist wird, ob der bisherige Inhaber weiterhin unbeschränkt haftet oder seine Haftung nach den §§ 171 ff beschränkt, ob eine Person oder mehrere als Gesellschafter eintreten.

14

Nicht erforderlich ist die Überführung des Unternehmens in das Vermögen der Gesellschaft, indem Gesamthandsberechtigung an dem bisherigen Unternehmensvermögen begründet wird. Daß der bisherige Inhaber seine dingliche Berechtigung zugunsten der Gesellschaft aufgibt, mag zwar den Regelfall des § 28 bilden, ist aber nicht Voraussetzung seiner Anwendung. Notwendig ist nur die Fortführung des bisherigen Unter-

li K. Schmidt Z H R 145 (1981), 2, 14; Würdinger Voraufl. 2; a. A. Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 3; Staub/Bondi'< 1 und 10. 13 Anders noch Würdinger Voraufl. 4 mit Nachweisen zum früheren Meinungssund.

" Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 Baumbach/DudenJHopt25 1 C.

Stand: 1. 5. 1983

6; unscharf

(242)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§28

nehmens durch die Gesellschaft, und die dafür erforderliche Basis kann auch durch den Abschluß von Nutzungs-, namentlich Pachtverträgen gelegt werden (vgl. auch § 25, 81 f). Wenn die Gründung der neuen Gesellschaft einer Betriebsaufspaltung (vgl. vor S 22, 63) dient, ist § 28 also zu Lasten der Betriebsgesellschaft anwendbar. Die Vereinigung mehrerer Unternehmen wird zwar nicht vom Wortlaut des § 28, 15 wohl aber von seinem Sinn erfaßt, weil der vorausgesetzte Eintritt eines Gesellschafters doppelt vorliegt. Die Vorschrift ist also auch dann anwendbar, wenn nicht nur Β als Gesellschafter in das Geschäft des A eintritt, sondern zugleich A als Gesellschafter in das Unternehmen des B. Die Gesellschaft haftet in diesem Fall für die Verbindlichkeiten des A wie des B, und ihre Schulden können mit befreiender Wirkung an die Gesellschaft leisten. Dies gilt freilich nur dann, wenn beide Unternehmen von der Gesellschaft fortgeführt werden, also nicht, wenn A oder Β oder beide aus Anlaß der Gesellschaftsgründung ihr bisheriges Geschäft aufgeben. d) Entstehung einer OHG oder KG. Nicht ausreichend ist für die unmittelbare An- 16 wendung des § 28, daß durch den Eintritt des Gesellschafters irgendeine Gesellschaft entsteht. Vielmehr muß eine O H G oder KG gegründet werden. Daraus folgt: § 28 ist nicht direkt anwendbar, wenn auch nach der Gesellschaftsgründung kein Handelsgewerbe vorliegt, sei es, daß es am Gewerbe überhaupt fehlt, sei es, daß das betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe ist, oder wenn der Geschäftsbetrieb nur minderkaufmännische Qualität hat (§ 4 Abs. 2). Insoweit stellt sich die Frage nach der analogen Anwendung der Vorschrift auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts; vgl. dazu Rdn. 27 f. Dagegen sind die Voraussetzungen des § 28 erfüllt, wenn das Unternehmen, das in der Hand des bisherigen Inhabers nur minderkaufmännischen Zuschnitt hatte, durch den Eintritt des Gesellschafters zum Vollhandelsgewerbe erstarkt15; denn damit ist die Gesellschaft O H G oder KG, und die vor ihrer Gründung erforderliche Kaufmannseigenschaft hat der Inhaber trotz § 4 Abs. 1, weil § 28 die Führung einer Firma nicht voraussetzt. e) Nicht erforderlich: Firmenfortführung. Die wesentliche Abweichung des § 28 ge- 17 genüber § 25 liegt darin, daß die Gesellschaft als neue Unternehmensträgerin für die Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers auch dann haftet und die Forderungen mit schuldbefreiender Wirkung einzieht (Rdn. 26), wenn sie die bislang für das Unternehmen verwandte Firma nicht fortführt. Die Wirkungen des § 28 treten also auch dann ein, wenn die bisherige Firma (bei Vereinigung von Unternehmen: die bisherigen Firmen) gelöscht wird und die Gesellschaft eine neue Firma annimmt. In dem Verzicht auf das Erfordernis der Firmenfortführung liegt die wesentliche Neuerung, die der Gesetzgeber des HGB (vgl. zur Denkschrift Rdn. 5) gegenüber dem in der Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts erreichten Entwicklungsstand (§ 25, 22 ff) vorgenommen hat. Die daran vielfach geübte Kritik 16 ist nicht berechtigt. Gegenüber § 25 liegt nicht mehr und nicht weniger vor als ein Wechsel des Anknüpfungspunktes für die Verkehrserwartungen, denen das Gesetz Rechnung tragen will: Die personelle Kontinuität tritt an die Stelle der Firmenfortführung (vgl. schon Rdn. 5).

15 RGZ 164, 115, 119; BGH L M §28 H G B Nr. 3a

= WM I960, 259; BGH LM S 28 H G B Nr. 5 = N J W 1966, 1917; OLG Hamburg HansRGZ 1931, 670. BGHZ 31, 397, 400 (FN 9) ließ die Frage noch offen (dazu Rob. Fischer LM $ 28 HGB Nr. 3 a. E. Im Schrifttum heute wohl allge(243)

meine Meinung, vgl. ζ. B. Baumbach/Duden/ Hoptls 1 B; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan* 3. " Vgl. z. B. Canaris S. 187; Roh. Fischer LM § 28 HGB Nr. 3.

Uwe Hüffer

S 28

Erstes Buch. Handelsstand

2. Inhalt und Umfang der Gesellschaftshaftung 18

a) Gesetzlicher Schuldbeitritt. Die Gläubiger erhalten mit der Gesellschaft eine neue Schuldnerin, ohne den bisherigen Inhaber als ihren Schuldner zu verlieren; dessen Haftung bleibt unverändert bestehen (vgl. noch Rdn. 24 f). § 28 bewirkt also ebenso wie § 25 (vgl. dort Rdn. 50) einen gesetzlichen Schuldbeitritt. Soweit die Gesellschaft neben dem bisherigen Inhaber haftet, liegt ein Gesamtschuldverhältnis vor; wegen der Einzelheiten vgl. § 25, 52 f.

19

b) Umfang der Haftung. Die Gesellschaft haftet für alle im Betrieb des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Kenntnis der Verbindlichkeiten oder Möglichkeit der Kenntnisnahme ist nicht vorausgesetzt. Die Gesellschaft haftet also auch für Schulden, die nicht aus der Buchführung oder der Korrespondenz zu ersehen sind. Entstehung der Verbindlichkeiten genügt; Fälligkeit vor dem Wechsel des Unternehmensträgers ist also nicht erforderlich. Nur die Privatverbindlichkeiten sind von der Haftung ausgenommen. Zur Abgrenzung vgl. § 25, 55 f.

20

Einzelfälle. Geschäftsverbindlichkeiten, für welche die Gesellschaft haftet, sind : eine von dem bisherigen Inhaber eingegangene Verpflichtung zur Unterlassung von Wettbewerb einschließlich eines Vertragsstrafeversprechens (RGZ 72 434, 436) ; seine Kaufpreisschuld für den Erwerb des Geschäfts (RGZ 129 186, 188), ebenso eine wegen des Erwerbs eingegangene Darlehensverbindlichkeit (RG LZ 1921 176); die Pflichten, die ihn aus der Miete von Geschäftsräumen treffen (OLG Frankfun H R R 1931 Nr. 1686); die Pflicht zur Auszahlung eines Abschichtungsguthabens gegenüber einem ausgeschiedenen (auch stillen) Gesellschafter (RGZ 102 243; OLG Königsberg OLGR 41 195); sämtliche Verpflichtungen, die den früheren Inhaber als Gesamtrechtsnachfolger treffen, wenn er das Geschäft als Gesellschaftsunternehmen ohne Liquidation oder durch Vereinigung aller Gesellschaftsanteile erworben hat (BGH LM § 28 HGB Nr. 6 = NJW 1972 1466).

21

c) Prozessuale Fragen. Für die Zwangsvollstreckung in das Vermögen der O H G oder KG ist gemäß §§ 124 Abs. 2, 161 Abs. 2 ein vollstreckbarer Schuldtitel erforderlich, der gegen die Gesellschaft selbst gerichtet ist. Gegen die Gesellschaft ist der Titel auch dann gerichtet, wenn das Urteil zwar die Verbindlichkeit des bisherigen Unternehmensträgers rechtskräftig feststellt, aber die vollstreckbare Ausfertigung gegen die O H G oder KG erteilt worden ist. Die §§ 727 ff Z P O sehen die Erteilung der Klausel gegen die Gesellschaft zwar nicht ausdrücklich vor. Doch folgt das Ergebnis aus analoger Anwendung des § 729 Abs. 2 ZPO, der die titelübertragende Klausel für den Fall des § 25 vorsieht. Das entspricht schon bisher fast einhelliger Meinung 17 und gewinnt noch an Plausibilität, wenn man der hier vertretenen Ansicht folgt, daß es in § 28 wie in § 25 um den vollständigen Wechsel des Unternehmensträgers geht (vgl. Rdn. 7).

22

a) Haftungsbegründung. Nicht nur die Gesellschaft haftet, sondern entsprechend den für die jeweilige Gesellschaftsform geltenden Grundsätzen auch ihre Mitglieder. Das folgt für die O H G aus § 128 in Verb, mit § 28, für die KG aus §§ 171 ff in Verb.

3. Haftung der Gesellschafter

17 OLG Naumburg LZ 1919, 1032; OLG Kiel HRR 1931 Nr. 2081; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann KommZPO" § 729, 2; Eickmann Rpfl.

1974, 260; K. Schmidt ZHR 145 (1981), 2, 25; Stein/Jonas/Münzberg KommZPO 20 § 729, 8.

Stand: 1. 5. 1983

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§28

mit § 28 und entspricht ganz herrschender Meinung 18 . Von manchen 19 wird allerdings die Ansicht vertreten, die persönliche Haftung des bisher unternehmensfremden Gesellschafters für die Altverbindlichkeiten sei in der Sache nicht gerechtfertigt und folge auch nicht aus § 128 oder § 171, weil die Haftungsregeln der §§ 130, 173 überflüssig wären, wenn schon § 128 bzw. § 171 bei Eintritt in eine bestehende Gesellschaft haftungsbegründend wirken würden. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Sie ist eine gesellschaftsrechtliche Variante der als Erklärungsmodell allenthalben ungeeigneten Haftungsfondstheorie (Rdn. 4), führt zu Ende gedacht zu einer O H G oder KG ohne als Gesellschafter haftende Mitglieder, weil sich auch die Gesellschafterhaftung des bisherigen Inhabers nur aus § 128 oder § 171 ergeben kann, und tritt in offenen Gegensatz zu den Gesetzesmaterialien, denn die Denkschrift betont, „daß sich eine grundsätzlich verschiedene Behandlung" des Eintritts in ein Geschäft oder eine Gesellschaft „sachlich nicht rechtfertigen läßt" und bemerkt zu § 28, daß sich daraus „von selbst ergibt, daß auch der eintretende Gesellschafter unbeschränkt, oder, falls er Kommanditist wird, bis zum Betrage seiner Einlage haftbar ist" (S. 38). Ob die Vollstreckungsklausel analog § 729 Abs. 2 Z P O nicht nur gegen die Gesell- 2 3 schaft (Rdn. 21), sondern auch gegen die Gesellschafter zu erteilen ist, wird nicht einheitlich beurteilt 20 . Die Frage ist nach richtiger Ansicht zu verneinen. Denn dem Erwerber im Sinne der §§ 25, 729 Abs. 2 Z P O steht die Gesellschaft als neuer Unternehmensträger gleich, nicht aber das einzelne Mitglied. Der entscheidende Gesichtspunkt liegt darin, daß der Gesellschafter, auch soweit seine Haftung nach dem Akzessorietätsgedanken begründet ist (§ 128), von den Verteidigungsmöglichkeiten des § 129 Gebrauch machen kann und deshalb die Vollstreckung in sein Vermögen einen gegen ihn gerichteten Titel voraussetzt (§ 129 Abs. 4). Wollte man die Umschreibung der Klausel gegen ihn zulassen, so würde man ihm entgegen der Wertung dieser Vorschrift (vgl. auch BGHZ 54 251) für seine Verteidigung gegen den Gläubiger die Prozeßführungslast (vgl. § 767 ZPO) aufbürden. 4. Haftung des bisherigen Inhabers; Verjährung Die Verbindlichkeit des bisherigen Inhabers bleibt unverändert bestehen. Das ist 24 sachgerecht, weil dem Gläubiger nicht ohne seine Mitwirkung der bisherige Schuldner entzogen werden darf. Fraglich ist jedoch, ob zu seinen Gunsten die handelsrechtliche Sonderverjährung des § 26 eingreift. Nach ganz herrschender Meinung 21 gilt § 26 nur in den Fällen des § 25 und ist in denen des § 28 auch nicht entsprechend anzuwenden. Die Gegenposition vertritt bisher wohl nur K. Schmidt Z H R 145 (1981) 2, 24. Stellungnahme. Die herrschende Meinung kann jedenfalls nicht mit dem Argument 2 5 aufrechterhalten werden, der bisherige Einzelkaufmann bleibe, anders als der Veräußerer, an dem Unternehmen beteiligt; denn die Gesellschaft wird ebenso neuer Unternehmensträger wie der Erwerber im Fall des § 25 (vgl. oben Rdn. 7). Auf sie und nicht auf das Unternehmen bezieht sich die Beteiligung des bisherigen Inhabers. Ferner spricht für die analoge Anwendung des § 26, daß die im Innenverhältnis regelmäßig an18

19

BGH LM §28 HGB Nr. 6 = N J W 1972, 1466; Baumbach/Duden/Hopt15 1 E; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 9. Von der Gesellschafterhaftung des Eintretenden gehen auch die Kritiker der Regelung aus, vgl. Canaris S. 187; Roh. Fischer LM § 28 HGB Nr. 3. Lieb Festschrift für Westermann (1974), S. 309, 311; neuerdings auch Fenyves S. 72 ff; Versuch

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einer Kompromißlösung: OLG Celle Rpfl. 1980, 387. 20 Dafür OLG Kiel H R R 1931 Nr. 2081; Stein/Jonas/Münzberg KommZPO 2 0 §729, 8; a.A. K. Schmidt Z H R 145 (1981), 2, 25. 21 BGHZ 78, 114 m. kritischer Anm. K.Schmidt N J W 1981, 159; Baumbach/Duden/Hopt" 1 E; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhans 9 ; Würdinger Voraufl. 6.

Uwe Hüffer

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Erstes Buch. Handelsstand

gestrebte Übernahme der Passiven wenigstens zeitversetzt Außenwirkung haben soll (vgl. § 26, 2). Die entsprechende Anwendbarkeit des § 26 ist deshalb insoweit zu bejahen, als sich der bisherige Inhaber des Unternehmens auch im übrigen in einer Lage befindet, die der des Veräußerers vergleichbar ist. Dabei hat entscheidende Bedeutung, ob der bisherige Inhaber infolge der Einbringung des Unternehmens ähnlich wie der Veräußerer oder wie im Fall des § 159 der ausgeschiedene Gesellschafter in zunehmende sachliche Distanz zu der Gesellschaft und ihrem Unternehmen tritt (darin zutreffend BGHZ 78 114, 116 f). Das ist zu verneinen, wenn der bisherige Einzelkaufmann der neuen Gesellschaft als kraft Gesetzes zur Geschäftsführung berufener unbeschränkt haftender Gesellschafter angehört und kann auch dann nicht bejaht werden, wenn er zwar in die Rolle eines beschränkt haftenden Gesellschafters zurücktritt, aber abweichend von § 164 die Geschäfte als Kommanditist oder als Geschäftsführer einer GmbH führt, welche die Stellung der Komplementärin übernommen hat (GmbH & Co. KG). Nur mit einer Kommanditbeteiligung ohne Einfluß auf die Geschäftsführung ist das Eintreten der handelsrechtlichen Sonderverjährung vereinbar. Daraus ergibt sich als Fazit: Entgegen der herrschenden Meinung läßt sich die entsprechende Anwendung des § 26 in den Fällen des § 28 nicht von vornherein verneinen. Vielfach wird die Analogie jedoch an der Unvergleichbarkeit der Sachverhalte scheitern.

IV. Der Ubergang von Forderungen auf die Gesellschaft 26

§ 28 Abs. 1 S. 2 betrifft die Wirkung der Gesellschaftsgründung gegenüber den bisherigen Geschäftsschuldnern: Die Forderungen gelten ihnen gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen. Die Leistung an die Gesellschaft wirkt also auch dann schuldbefreiend, wenn nach der internen Vereinbarung der bisherige Inhaber Gläubiger geblieben ist. Weil § 28 die Fortführung der Firma nicht voraussetzt, kommt es abweichend von § 25 Abs. 1 S. 2 auch nicht auf die Einwilligung in die Firmenfortführung an. Im übrigen vgl. § 25, 64 ff. Prozessuale Fragen: Erfolgt die Gesellschaftsgründung nach Rechtshängigkeit einer von dem bisherigen Inhaber erhobenen Klage, so bleibt er gemäß § 265 Abs. 2 Z P O Partei. Die Rechtskraftwirkung des Urteils tritt auch zugunsten der Gesellschaft ein (§ 325 Abs. 1 ZPO). Die vollstreckbare Ausfertigung kann für sie erteilt werden (§ 727 ZPO).

V. Zweifelsfragen bei der tatbestandlichen Abgrenzung des § 28 Abs. 1 1. Unternehmen im Sinne des § 2 oder des $ 4 27 a) Meinungsstand. Wenn der bisherige Einzelunternehmer ein Handelsgewerbe minderkaufmännischen Zuschnitts (§ 4) betreibt, das durch den Eintritt des Gesellschafters zum Vollhandelsgewerbe wird, ist § 28 anwendbar, weil eine O H G oder KG entsteht (Rdn. 16). Die herrschende Meinung 22 bleibt bei diesem Ergebnis stehen, ist also zu einer analogen Anwendung des § 28 auch dann nicht bereit, wenn durch den Eintritt des neuen Teilhabers nur eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Entstehung kommt, weil es an der nach § 2 erforderlichen Eintragung fehlt oder weil das Unternehmen zwar unter § 1 fällt, aber seinen minderkaufmännischen Charakter (§ 4) auch nach dem Eintritt des Gesellschafters behält. Die Gegenansicht wird vor allem von K. Schmidt ZHR 145 (1981) 2, 21 ff auf Grund seines unternehmensrechtlichen Ansat" RG Recht 1924 Nr. 404; RGZ 164, 115; BGHZ

31, 397 - LM S 28 HGB Nr. 3 mit Anm. Rob. Ftscher; BGH LM S 28 HGB Nr. 5 - NJW 1966, 1917; BGH WM

1972, 21; OLG

Düringer/Hacbenburg/Hoeniger* S 28, 2; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckban* $ 28, 3.

HansRGZ 1931, 670;

Hamburg

Stand: 1. 5. 1983

(244)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§28

zes vertreten 23 , der die Gesellschaft nicht nur in den Fällen der §§ 2 und 4, sondern auch dann haften lassen will, wenn nicht einmal ein Gewerbe betrieben wird. b) Stellungnahme. §28 ist auf die gewerbetreibende Gesellschaft bürgerlichen 2 8 Rechts entsprechend anzuwenden; vgl. auch § 25, 84 ff zur analogen Anwendung des § 25. Denn die Verkehrserwartung, der § 28 Rechnung tragen will, wird durch die Beteiligung des bisherigen Inhabers als Gesellschafter begründet, nicht durch den Charakter der neuen Unternehmensträgerin als O H G oder KG, und es trifft nicht zu, daß die Eigenart der Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Anwendung des § 28 entgegensteht (so aber Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 3). Nach richtiger, wenngleich nicht unbestrittener Ansicht 24 ist sie als gegenüber ihren Mitgliedern selbständiges Zuordnungsobjekt verpflichtungsfähig und kann deshalb auch Schuldnerin der die Gesellschaft gemäß § 28 kraft Gesetzes (nicht: kraft Rechtsgeschäfts, wie Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan aaO meinen) treffenden Verbindlichkeit sein. Daß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Registerfähigkeit abgeht, ergibt gleichfalls kein zwingendes Argument, weil die Rechtswirkungen der Eintragung und Bekanntmachung einer abweichenden Vereinbarung gemäß § 28 Abs. 2 auch der an die Gläubiger und Schuldner gerichteten Mitteilung zukommen. Dagegen kommt, weil sonst der Rahmen des Handelsrechts verlassen wird, eine entsprechende Anwendung des § 28 entgegen K. Schmidt aaO nicht in Betracht, wenn es schon an der Voraussetzung des Gewerbebetriebs fehlt. Einzelfragen. Weil § 28 anders als § 25 die Fortführung der Firma nicht voraussetzt, 29 ist nicht erforderlich, daß die Gesellschaft unter dem Namen des bisherigen Inhabers oder seiner Geschäftsbezeichnung auftritt (vgl. § 25, 86). Die entsprechende Anwendung des § 28 führt zur Haftung der Gesellschaft, nicht der Gesellschafter; denn eine Haftungserstreckung auf die Gesellschafter ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (Theorie der Doppelverpflichtung) 25 . Wer für die Schuldenhaftung der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dem handelsrechtlichen Akzessorietätsmodell folgt, wird allerdings auch hier zu einem anderen Ergebnis gelangen 26 . Weil § 736 ZPO der Teilrechtsfähigkeit der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand nicht Rechnung trägt, ist es zweckmäßig, die Gesellschaft als Partei durch die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit zu bezeichnen (Beleg für sonst drohende Verständnisschwierigkeiten: LG Frankenthal Rpfl. 1982 346). 2. Rechtsfortbildende Anwendung des § 281 Das Unternehmen als Sacheinlage und Unternehmensübertragung zwischen Personengesellschaften Die Übertragung des Unternehmens von einer O H G oder KG auf eine andere bei 30 Identität von Gesellschaftern ist nach überwiegender Ansicht ein Fall des § 25 (vgl. dort Rdn. 88). Wird das Unternehmen bei einer Sachgründung in eine Kapitalgesellschaft, namentlich in eine GmbH, eingebracht oder der Gesellschaft bei einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage zugeführt, so spricht sich die herrschende Meinung wiederum für die Anwendung des § 25 aus (vgl. dort Rdn. 89). In dem einen wie in dem anderen Fall ist die überwiegende oder herrschende Auffassung jedoch dogmatisch nicht fundiert 23

24

Für analoge Anwendung des J 28 auf nicht- oder minderkaufmännische Unternehmen ferner Lieb Festschrift für Westermann (1974), S. 309, 321. Vgl. auch K. Schmidt DB 1973, 653 und 703; dem. JZ 1974, 219. Ausführlich Ulmer Festschrift für Rob. Fischer (1979), S. 785, 790 ff mit Nachweisen auch zur Gegenmeinung.

(247)

25 Überwiegende Meinung, vgl. BGHZ 56, 355, 361 ; BGHZ 69, 95, 98 f; BGH NJW 1979, 1821; Ulmer Festschrift für Rob. Fischer (1979), S. 785, 793 ff, 804 m. w. N. in FN 30. 26 So vor allem Flume Die Personengesellschaft, § 16 IV 3; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I, § 5 IV

lc.

U w e Hüffer

§28

Erstes Buch. Handelsstand

und vermag auch in ihren Ergebnissen nicht zu überzeugen (vgl. § 25, 91 f). Sachgerecht ist vielmehr, den Verkehrsschutz unabhängig von der F o r t f ü h r u n g der Firma zu gewähren, soweit sich die Verkehrserwartungen trotz des Wechsels des U n t e r n e h mensträgers auf eine personelle Kontinuität im Gesellschafterbestand stützen k ö n n e n . Die Lösung kann allerdings nicht durch eine herkörnmliche Analogie zu § 28 b e g r ü n det, sondern n u r durch richterliche Rechtsfortbildung geschaffen werden (vgl. schon § 25, 94). D e r W o r t l a u t des Gesetzes steht nicht entgegen, weil der historische Gesetzgeber in seiner Problemanschauung auf die Grundfälle des § 25 (vgl. d o r t Rdn. 33) und des § 28 (vgl. Rdn. 8) fixiert war.

VI. Wirksamkeit abweichender Vereinbarungen 1. Innen- und Außenverhältnis 31

§ 28 Abs. 2 enthält keine Regelung des Innenverhältnisses, sondern setzt voraus, daß die Beteiligten Abmachungen darüber g e t r o f f e n haben, welche Aktiva u n d Passiva auf die neue Gesellschaft übergehen sollen; vgl. dazu vor § 22, 18 ff und 23 ff. Die V o r schrift erlaubt nur, einer im Innenverhältnis getroffenen V e r e i n b a r u n g (Einzelheiten: § 25, 96) A u ß e n w i r k u n g zu verschaffen, indem sie in bestimmter Weise k u n d g e m a c h t wird. Die in § 28 Abs. 1 f ü r das Außenverhältnis g e t r o f f e n e Regelung ist also dispositiv. D a m i t zeigt § 28 Abs. 2 wie schon § 25 Abs. 2, daß das Gesetz nicht einem Prinzip der H a f t u n g s k o n t i n u i t ä t folgt, sondern im G r u n d s a t z von der Maßgeblichkeit vertraglicher Regelung ausgeht und sich auf die G e w ä h r u n g des gerade deshalb notwendigen V e r kehrsschutzes beschränkt (vgl. Rdn. 5). Nicht dispositiv ist die nach anderen Vorschriften (SS 419, 613 a BGB, § 75 A O 1977) begründete H a f t u n g (vgl. dazu Rdn. 33 f). Z u lässig soll auch sein, trotz der H a f t u n g der Gesellschaft die des neuen Gesellschafters auszuschließen ( O L G Celle Rpfl. 1980 387; sehr zweifelhaft).

32

§ 28 Abs. 2 stellt zwei Publikationswege zur Wahl: entweder Eintragung (dazu § 40 N r . 5 H R V ) und Bekanntmachung o d e r Mitteilung (ausführlicher: § 25, 98 ff). Die Bek a n n t m a c h u n g richtet sich nach S 10, erfolgt also von Amts wegen. Z u r Frage der U n verzüglichkeit vgl. d o r t R d n . 9. Z u r Mitteilung an Dritte (§ 28 Abs. 2, 2. Fall) ist jeder Gesellschafter befugt, also nicht nur die zur G e s c h ä f t s f ü h r u n g und V e r t r e t u n g Berufenen. Weil das Gesetz keine A n f o r d e r u n g e n an die Person des Gesellschafters stellt, ist auch die Mitteilung eines Kommanditisten ausreichend.

2. Eintragung und Bekanntmachung; Mitteilung

VII. Haftung der Gesellschaft nach anderen Vorschriften 1. Grundsatz 33

§ 28 enthält keine abschließende Haftungsregelung. Z w a r verweist die Vorschrift anders als S 25 Abs. 3 nicht auf die H a f t u n g k r a f t besonderen Verpflichtungsgrundes. Das Fehlen einer entsprechenden Bestimmung ist aber allein darauf z u r ü c k z u f ü h r e n , daß nach § 28 Abs. 1 unabhängig von der F o r t f ü h r u n g der Firma gehaftet wird und deshalb die handelsübliche Bekanntmachung als Verpflichtungsgrund überflüssig ist. Die H a f t u n g der Gesellschaft kann also nach anderen Vorschriften des Zivil- u n d Steuerrechts begründet sein; hervorzuheben sind auch hier (ausführlich: S 25, 104 ff) § 419 BGB (dazu noch R d n . 34), § 613 a BGB und § 75 A O 1977. Sie entfalten namentlich dann praktische Bedeutung, w e n n die Gesellschaft den W e g des § 28 Abs. 2 beschritten hat. Stand: 1. 5. 1983

(248)

Dritter Abschnitt. H a n d e l s f i r m a

§29

2. Anwendung des § 419 BGB neben § 28 Die Überführung des Gesamtvermögens einer Person in das Vermögen einer Ge- 34 samthandsgesellschaft wird von der ständigen Rechtsprechung nicht als Anwendungsfall des § 419 BGB eingeordnet 27 . Begründet wird das Ergebnis mit dem Doppelargument, der Gesamthand fehle die Rechtsfähigkeit und der Gesellschafter bleibe, wenn auch eingebunden in die Gesamthand, Träger des eingebrachten Vermögens. Beide Aussagen treffen nicht zu. Die gesellschaftsrechtliche Gesamthand ist nach heute vorherrschendem und zutreffendem Verständnis eine teilrechtsfähige Organisation 28 , und der Gesellschafter ist nicht Inhaber des Gesellschaftsvermögens, sondern Mitglied der Organisation. Die Mitgliedschaft in O H G oder KG kann aber als Gegenwert des übertragenen Vermögens so wenig berücksichtigt werden wie der Erwerb von Aktien oder Geschäftsanteilen oder der auf Grund eines Kaufvertrags gezahlte Preis 29 . Die bisherige Rechtsprechung ist deshalb nicht haltbar. Nach richtiger Ansicht fällt auch die „Vergesellschaftung" des Gesamtvermögens unter ξ 419 BGB, so daß auch O H G oder KG oder die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei analoger Anwendung des § 28 für die Forderungen des Gläubigers haften, dessen Schuldner sein Gesamtvermögen als Gesellschafter einbringt. Nur so lassen sich schließlich unangemessene Vollstreckungserschwerungen 30 zu Lasten des Gläubigers (§ 135) sachgerecht vermeiden.

§29 Jeder Kaufmann ist verpflichtet, seine Firma und den Ort seiner Handelsniederlassung bei dem Gericht, in dessen Bezirke sich die Niederlassung befindet, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; er hat seine Firma zur Aufbewahrung bei dem Gerichte zu zeichnen. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Die Anmeldepflicht 1. Allgemeines 2. Die Person des Anmeldepflichtigen . 3. Inhalt und Form der Anmeldung . . 4. Sonstige Angaben II. Die Zeichnung der Finna

III. Zuständigkeit und Aufgaben des Registergerichts 1. Zuständigkeit 2. Prüfung von Anmeldung und Firmenzeichnung 3. Eintragung und Bekanntmachung . .

1 2 4 5 6

7 8 10

Schrifttum Beck Die Richtigkeit der Firmenzeichnung zur A u f b e w a h r u n g bei Gericht, BB 1962 1265; George K a u f m a n n und Handelsregister, BB 1959 255; Winkler Z u r Firma des E i n z e l k a u f m a n n s und der Personengesellschaft, M i t t B a y N o t 1970 73.

" BGH BB 1954, 700; BGH BB 1964, 8; BGH WM 1973, 896, 899. BGHZ 74, 240 (der Sache nach); aus dem Schrifttum statt vieler Ulmer MünchKommBGB § 705, 108 ff m. w. N.; vgl. auch § 25, 92. 29 Vgl. die Nachweise in FN 87 zu § 25. Nur wenn die Rechtsprechung zur Unbeachtlichkeit der Ge(249)

30

genleistung aufgegeben würde, ließen sich die Entscheidungsreihen in FN 27 und 87 zu § 25 in Einklang bringen. Dazu ausführlich Lieb Festschrift für Westermann (1974), S. 309, 317 ff mit berechtigter Kritik an der Rechtsprechung des BGH.

Uwe Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand

I. Die Anmeldepflicht 1. Allgemeines 1

§ 29 begründet zwei Pflichten des Kaufmanns; er muß die Firma und den Ort seiner Handelsniederlassung anmelden und er muß die Firma zeichnen. Beide Pflichten sind öffentlich-rechtlichen Ursprungs. Ihre Erfüllung ist gemäß § 14 im Zwangsgeldverfahren durchzusetzen. Sie dienen der Ordnung des Registerwesens und damit dem Allgemeininteresse; der Schutz einzelner Personen ist weder Haupt- noch Nebenzweck. § 29 ist deshalb kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ( R G 2 72 408, 411). Werden Dritte geschädigt, so steht ihnen ein deliktsrechtlicher Ersatzanspruch nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB oder des S 826 BGB zu.

2

Jeder Kaufmann ist nach dem Wortlaut des § 29 zur Anmeldung und Zeichnung verpflichtet; die sprachliche Fassung des Gesetzes ist jedoch ungenau. Gemeint ist: jeder Vollkaufmann kraft Grundhandelsgewerbes (George BB 1959 255). Daß § 29 den Minderkaufmann nicht verpflichtet, folgt aus § 4 Abs. 1. Die Vorschrift ist unmittelbar nur in den Fällen des § 1 anzuwenden, weil sie eine vor der Eintragung bestehende Kaufmannseigenschaft voraussetzt. Für den Unternehmer, der die Kaufmannseigenschaft erst mit der Eintragung erwirbt (§ 2 S. 1), gilt § 29 nur kraft der Verweisung in § 2 S. 2. Für die Unternehmer der Land- und Forstwirtschaft einschließlich der zugehörigen Nebenbetriebe (§ 3) gibt es eine Anmeldepflicht nicht. Will der Unternehmer jedoch von seinem Recht Gebrauch machen, die Eintragung herbeizuführen, so gilt § 29 gemäß SS 3 Abs. 2, 2 S. 2 für den Inhalt der Anmeldung. Freigestellt ist die Anmeldung auch den Unternehmen der öffentlichen Hand ( S 36; vgl. Erl. dazu). Die Handeltreibenden juristischen Personen sind von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands ( S 33; vgl. Erl. dazu), die Versicherungsvereine aG von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats ( S 30 Abs. 1 VAG), O H G und KG von ihren Gesellschaftern anzumelden ( S S 108, 161 Abs. 2; vgl. Erl. dazu). Nicht anwendbar ist S 29 auf die AG und die GmbH. Auch insoweit ist zwar eine Anmeldepflicht zu bejahen (str., vgl. S 8, 47 f), doch hat sie einen besonderen Inhalt ( S S 36 ff AktG, S S 7 ff GmbHG) und ist nicht mit der Zwangsgelddrohung des S 14 bewehrt (§ 14, 6 f). Anmeldepflichtig sind bei der AG alle Gründer, Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ($ 36 Abs. 1 AktG), bei der GmbH sämtliche Geschäftsführer ( S 78 GmbHG).

3

Kaufmann ist der Betreiber des Handelsgewerbes. Er muß mit dem Eigentümer der im Unternehmen zusammengefaßten Sachen und Inhaber der zugehörigen Rechte nicht identisch sein. Deshalb ist, wenn ein Unternehmen verpachtet wird, der Pächter und nicht der Verpächter nach S 29 anmeldepflichtig (OLG München J F G 14 94; OLG Köln N J W 1963 541; LG Nürnberg-Fürth BB 1976 810). Den Verpächter kann allerdings die Anmeldepflicht des $ 31 treffen; vgl. dort Rdn. 13. Stellt sich der Pachtvertrag gemäß S 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG als Unternehmensvertrag dar, so hat die überlassende Gesellschaft die aus S 294 AktG folgende Anmeldepflicht zu beachten.

2. Die Person des Anmeldepflichtigen

3. Inhalt und Form der Anmeldung 4

Die Firma ist anzumelden. Weil das Handelsregister kein bloßes Namensverzeichnis darstellt, ist gemeint: Der Kaufmann hat sich unter seiner Firma zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Vorname, Familienname, Beruf und Wohnort sind anzugeben (S 40 Abs. 3 HRV). Die Firma muß den Erfordernissen der SS 17 ff, 30 genügen; vgl. Erl. dazu. Anzumelden ist weiter der Ort der Handelsniederlassung. Das ist die Stand: 1. 5. 1983

(250)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma Hauptniederlassung; sie befindet sich an dem Ort, an dem auf Dauer die Geschäftsleitung als der Schwerpunkt unternehmerischer Tätigkeit eingerichtet ist (OLG Hamm BB 1958 1001 ; vgl. schon vor § 13, 7). Der Wohnsitz des Kaufmanns (§ 7 BGB) ist nur dann als Ort der Handelsniederlassung anzusehen, wenn es einen besonderen, auf Dauer angelegten Ausgangspunkt der kaufmännischen Tätigkeit nicht gibt (Reisegewerbe). Ort ist in diesem Zusammenhang regelmäßig, allerdings nicht notwendig die politische Gemeinde. Die Verkehrsauffassung entscheidet. Umfaßt danach eine politische Gemeinde mehrere Orte, so ist derjenige zu bezeichnen, an dem sich die Niederlassung befindet. Hat ein Kaufmann mehrere Hauptniederlassungen, so muß er entsprechend viele Anmeldungen abgeben. Die Form der Anmeldung richtet sich nach § 12; vgl. dort Rdn. 2 ff. Stellvertretung ist zulässig (vgl. § 12, 5 ff).

4. Sonstige Angaben Als sonstige Angaben kommen in Betracht: die Lage der Geschäftsräume (Straße, 5 Hausnummer) und die Bezeichnung des Geschäftszweigs, sofern er sich nicht aus der Firma ergibt. £s gibt keine gesetzliche Verpflichtung, solche Angaben zu machen (KGJ 29 A 213) oder, wenn sie gemacht worden sind, Veränderungen anzuzeigen. Doch ist das Registergericht gemäß § 24 Abs. 2 HRV verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß bei den Anmeldungen der Geschäftszweig und die Lage der Geschäftsräume angegeben werden. Nachträgliche Veränderungen anzuzeigen, liegt im Interesse des Kaufmanns, weil sie bei der nächsten amtlichen Bekanntmachung mitveröffentlicht werden können, vgl. Keidel/Schtnatz/Stöber3 S. 65 Rdn. 14. Der Kaufmann hat seine Firma zur gerichtlichen Aufbewahrung zu zeichnen (§ 29, 6 2 Halbs.). Zum Zweck der Firmenzeichnung, zur Form und zum höchstpersönlichen Charakter vgl. § 12, 20 ff. Ob die Firma in zulässiger Weise gebildet und ob sie korrekt gezeichnet ist, sind getrennt zu beurteilende Fragen. Voraussetzung ordnungsgemäßer Firmenzeichnung ist zunächst die Übereinstimmung der gezeichneten mit der angemeldeten Firma. Abweichungen sind grundsätzlich unzulässig. Ausnahmen können im Einzelfall angezeigt sein, wenn die Differenz zwischen angemeldeter und gezeichneter Firma unwesentlich ist oder auf offenbarer Flüchtigkeit im Zeichnungsvorgang beruht; der Zweck des Zeichnungserfordernisses, eine Schriftprobe für Echtheitsprüfungen zu schaffen, darf nicht berührt werden. Die Abkürzung von „und" zu „u.", die Verwendung von „u." statt „&" oder umgekehrt kann man als unwesentlich ansehen, ferner die Kleinschreibung von einzelnen Großbuchstaben oder umgekehrt, eine weitergehende, von der Anmeldung abweichende Klein- oder Großschreibung nur dann, wenn es insoweit nicht auf das Schriftbild ankommt. Die Zeichnung einer Firma, die mit ungekürztem Gesellschaftszusatz gebildet worden ist, unter Verwendung der Abkürzungen „OHG" oder „KG" ist früher als nicht mehr ordnungsgemäß beurteilt worden (Beck BB 1962 1265 f). Weil nach der seither entwickelten Praxis Gesellschaftszusätze aber auch dann im Geschäftsverkehr abgekürzt verwandt werden dürfen, wenn sie ausgeschrieben in das Handelsregister eingetragen sind (§ 19, 19), ist die Firmenzeichnung unter Verwendung von Abkürzungen gleichfalls nicht mehr zu beanstanden. Die Firmenzeichnung muß weiter den Erfordernissen einer Namensunterschrift genügen (BayObLG BB 1972 1525 f; Beck aaO). Danach ist zwar nicht erforderlich, daß sie leserlich ist. Sie muß jedoch charakteristische Merkmale aufweisen, die identitätskennzeichnend sind, und in diesem Sinne einmalig sein (BGH BB 1960 305). Zum gerichtlichen Verfahren bei fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Firmenzeichnung vgl. Rdn. 9. (251)

Uwe Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand

III. Zuständigkeit und Aufgaben des Registergerichts 1. Zuständigkeit 7

Örtlich zuständig ist das Registergericht, in dessen Bezirk die Hauptniederlassung liegt. Dies gilt auch für die Errichtung einer Zweigniederlassung (§13; vgl. Erl. dazu), es sei denn, Hauptniederlassung oder Gesellschaftssitz befinden sich im Ausland; in diesem Fall ist das Gericht der Zweigniederlassung örtlich zuständig (§ 13 b; vgl. Erl. dazu). 2. Prüfung von Anmeldung und Firmenzeichnung

8

Die Anmeldung der Firma ist in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen (allgemein dazu § 8, 52 ff). Bei der materiellen Prüfung kommt der Firmenfähigkeit des Anmelders und der Zulässigkeit der Firmenbildung besondere Bedeutung zu (KG Rpfl. 1974 225; Winkler MittBayNot 1970 73 ff). Zur Zulässigkeit der Firmenbildung vgl. §§17 ff, 30 und Erl. dazu. Firmenfähig ist der Anmelder, wenn er ein vollkaufmännisches Gewerbe betreibt (§§1,4 Abs. 1) oder sein Unternehmen eine kaufmännische Betriebsorganisation erfordert (§ 2). Die Voraussetzung muß grundsätzlich in dem Zeitpunkt erfüllt sein, in dem das Gericht über den Eintragungsantrag entscheidet (BGHZ 10 91 ff; Winkler aaO S. 74). Die Möglichkeit, daß sich später ein vollkaufmännisches Unternehmen entwickelt, genügt nicht. Eine andere Beurteilung ist nur geboten, wenn diese Entwicklung alsbald zu erwarten ist und diese Erwartung in der Anlage des Unternehmens zur Zeit der Entscheidung keine konkrete Grundlage findet. Erweist sich die Einschätzung im nachhinein als unzutreffend, so ist die Eintragung gemäß § 142 FGG von Amts wegen zu löschen (KG OLGR 43 203); dafür genügt, daß die Eintragung erst nachträglich unzulässig geworden ist (Keidel/Kuntze/Winkler KommFGG 11 § 142, 11 m. w. Nachw.). Nimmt das Gericht die beantragte Eintragung nicht vor, so sind die Erinnerung oder die einfache Beschwerde gegeben, vgl. § 8, 87 f.

9

Auch die Zeichnung der Firma ist auf Ordnungsmäßigkeit (Rdn. 6) zu prüfen. Die Eintragung darf jedoch nicht davon abhängig gemacht werden, daß die Zeichnung ordnungsgemäß erfolgt; denn die Pflichten zur Anmeldung und zur Zeichnung sind voneinander unabhängig (vgl. § 12, 22 m. Nachw.). Vielmehr ist einzutragen und wegen der Zeichnung notfalls nach § 14 zu verfahren. 3. Eintragung und Bekanntmachung

10

Ist die Anmeldung formell und materiell ordnungsgemäß, so nimmt das Gericht die beantragte Eintragung vor. Was im einzelnen einzutragen ist, ergibt sich aus § 40 HRV. Nicht einzutragen sind die Lage der Geschäftsräume und die Art des Geschäftszweigs (dazu Rdn. 5). Meldet ein Kaufmann eine weitere Hauptniederlassung im Bezirk desselben Gerichts an, so ist ein neues Registerblatt anzulegen (vor § 13, 8). Dem Anmelder soll Eintragungsnachricht erteilt werden (§ 130 Abs. 2 FGG). Der Industrieund Handelskammer ist (auch über Geschäftsräume und Geschäftszweig) gemäß § 37 HRV Mitteilung zu machen. Der Wortlaut der Bekanntmachung deckt sich grundsätzlich mit dem der Eintragung (§ 10 Abs. 1, § 27 HRV). Lage der Geschäftsräume und Geschäftszweig sind mit dem Zusatz „ohne Gewähr" zu veröffentlichen (§ 34 HRV). Die Veröffentlichung der Eintragung ist unverzüglich zu veranlassen (§ 32 HRV).

Stand: 1. 5. 1983

(252)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 3 0

§ 3 0

Jede neue Firma muß sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister oder in das Genossenschaftsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Hat ein Kaufmann mit einem bereits eingetragenen Kaufmanne die gleichen Vornamen und den gleichen Familiennamen und will auch er sich dieser Namen als seiner Firma bedienen, so muß er der Firma einen Zusatz beifügen, durch den sie sich von der bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheidet. Besteht an dem Ort oder in der Gemeinde, wo eine Zweigniederlassung errichtet wird, bereits eine gleiche eingetragene Firma, so muß der Firma für die Zweigniederlassung ein der Vorschrift des Absatzes 2 entsprechender Zusatz beigefügt werden. Durch die Landesregierungen kann bestimmt werden, daß benachbarte Orte oder Gemeinden als ein Ort oder als eine Gemeinde im Sinne dieser Vorschriften anzusehen sind. Übersicht Rdn. I. Der Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit 1. Schutz des Rechtsverkehrs als Zweck der Vorschrift a) Normzweck b) Abgrenzung: Schutz des Firmenberechtigten c) Zwingendes Recht 2. Geltungsbereich a) Räumliche Beschränkung . . . . b) Geltung für alle Firmen c) Geltung für die G m b H & Co. KG 3. Die beteiligten Firmen a) Die neue Firma

Rdn. b)

Bestehende und eingetragene Firmen Anforderungen an die Unterscheidbarkeit a) Grundsatz b) Einzelfälle Durchsetzung des Grundsatzes der Firmenunterscheidbarkeit

20

II. Gleichnamigkeit von Einzelkaufleuten . .

21

III. Unterscheidbarkeit der Zweigniederlassungsfirma

22

IV. Bildung zirke

23

4. 1 3 4 5 7, 8 9

5.

gemeinschaftlicher

10

13 16

Finnenbe-

Schrifttum Seydel Der örtliche Schutzbereich der Firma und Geschäftsbezeichnung, N J W 1952 1197; zur Firma der GmbH & Co. K G vgl. die Angaben zu $ 19 vor Rdn. 37.

I. D e r Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit 1. Schutz des Rechtsverkehrs als Zweck der Vorschrift a) Normrweck. § 30 Abs. 1 stellt den Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit oder 1 mit einem anderen A u s d r u c k den G r u n d s a t z d e r Firmenausschließlichkeit auf. § 30 Abs. 2 und 3 enthalten F o l g e r u n g e n aus diesem Prinzip, und § 30 Abs. 4 e r ö f f n e t die Möglichkeit, den maßgeblichen räumlichen Bereich zu erweitern. D i e R e g e l u n g bezweckt, der V e r w e c h s l u n g s g e f a h r v o r z u b e u g e n , die von identischen o d e r nicht hinlänglich unterschiedenen Firmen ausgeht. D a r a n hat zunächst der Inhaber der älteren Firma ein berechtigtes Interesse. D o c h ist nicht sein S c h u t z Ziel des G e s e t z e s ; es geht

vielmehr um den Schutz des Rechtsverkehrs vor verwechslungsfähigen Firmen. § 30 dient also als rechtspolizeiliche V o r s c h r i f t d e m S c h u t z des öffentlichen Interesses. D a s ist trotz einer gewissen U n s c h a r f e in den Materialien des G e s e t z e s 1 seit langem und zu 1

N a c h Denkschrift S. 43 bezweckt § 30 den Rechtsschutz der Firma, während nach Denk-

(253)

schrift S. 41 die unredliche Firmenbenutzung durch das U W G bekämpft werden muß.

Uwe Hüffer

§30

Erstes Buch. Handelsstand

Recht anerkannt 2 ; denn nur das öffentliche Interesse kann es rechtfertigen, daß das Registergericht seine Tätigkeit von Amts wegen und unter Einsatz der ihm verliehenen Zwangsmittel entfaltet (nächer Rdn. 20). Fraglich kann allenfalls sein, ob der Schutz des Firmenberechtigten als Nebenzweck des Gesetzes einzuordnen ist. Auch das trifft jedoch nicht zu (insoweit teilweise anders die in FN 2 Genannten), weil der Schutz des Individualinteresses ausschließlich Sache des Berechtigten ist (Rdn. 3). Aus § 37 Abs. 2 folgt nichts anderes, weil auch die Unterlassungsklage nur der Durchsetzung des öffentlichen Interesses an richtiger Firmenführung dient (§ 37, 2). Der Schutz des Berechtigten ist also zwar Nebenfolge, aber weder Haupt- noch Nebenzweck des Gesetzes. Das hat Bedeutung für die Bestimmung der Vergleichsfirmen, von denen sich die neue Firma abheben muß (Rdn. 11 f). 2

Weil es nur um den Schutz des Rechtsverkehrs geht, ist die räumliche Begrenzung auf Firmen desselben Orts oder derselben Gemeinde gerechtfertigt. Die insoweit von manchen geübte Kritik 3 geht fehl; denn der Rechtsverkehr identifiziert den Träger des Unternehmens und dieses selbst nicht nur durch die Firma, sondern auch durch Niederlassung oder Sitz, so daß es für den Schutz des Publikums ausreicht, die Firmenunterscheidbarkeit in den Fällen sicherzustellen, in denen das zweite Individualisierungsmerkmal nicht zur Verfügung steht. Die namentlich im älteren Schrifttum 4 formulierten Reformbestrebungen sind durch die Entwicklung des zivilrechtlichen Firmenschutzes überholt, eine Änderung des Gesetzes also nicht veranlaßt.

3

b) Abgrenzung: Schutz des Finnenberechtigten. Den Schutz des Firmeninhabers vor Verwechslungs- und Verwässerungsgefahr zu leisten, ist Aufgabe der §§ 12, 823 Abs. 1, 826 BGB, 16 UWG, 24 WZG, wobei dem namensrechtlichen Firmensch'utz besonderes Gewicht zukommt (§ 37 Anh.). Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, die ihm nach diesen Vorschriften zustehen, im Prozeßweg zu verfolgen, ist Sache des Firmeninhabers. Für den Schutz seiner Interessen gilt die in § 30 enthaltene räumliche Begrenzung nicht. Sie wäre hier auch sachwidrig, weil unlautere Wettbewerbshandlungen und Namensverletzungen nicht entsprechend lokalisierbar sind. Wegen der unterschiedlichen Schutzrichtung des § 30 einerseits, der §§ 12 BGB, 16 UWG, 24 WZG andererseits ist es möglich, daß ein Handelsname den firmenrechtlichen Grundsätzen, insbesondere den Anforderungen des § 30, entspricht, aber seine Benutzung, namentlich seine Anmeldung zum Handelsregister und der Fortbestand seiner Eintragung, unter namens- und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten unzulässig ist. Umgekehrt ist ein Verstoß gegen § 30 auch dann erheblich, wenn zwischen den Firmeninhabern kein Wettbewerbsverhältnis besteht.

4

c) Zwingendes Recht. Der Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit ist zwingend 5 . Verzichtet der Inhaber der älteren Firma auf das Recht zur ausschließlichen Namensführung, so kann das zum Verlust seiner zivilrechtlichen Ansprüche (Rdn. 3) führen. Der Verzicht macht aber die jüngere Firma nicht registerrechtlich zulässig; denn über das von § 30 geschützte öffentliche Interesse kann der Firmeninhaber nicht wirksam disponieren. Praktische Bedeutung hat der zwingende Charakter der Vorschrift vor allem für die Firma der GmbH & Co. KG; dazu Rdn. 8.

2

3

RGZ 75, 370, 372; RGZ 103, 388, 392; BGHZ 46, 7, 11 ; Baumbach/DudenJHopt» A; v. Gierke/ Sandrock9 Bd. I S 17 II 4 a; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 1; K. Schmidt1 § 12 III 3 a. Vgl. etwa Capelle/Canaris" § 5 V 5; Düringer/ Hachenburg/Hoeniger3 1.

* Jacobi Recht 1903, 141; Marcus Recht 1903, 40; Wassermann Recht 1903, 96. 5 O G Danzig J W 1921, 182; KG J W 1933, 317 = H RR 1933 Nr. 331; BGHZ 46, 7, 11; das in FN 2 genannte Schrifttum.

Stand: 1.5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§30

2. Geltungsbereich a) Räumliche Beschränkung. Das Erfordernis deutlicher Unterscheidbarkeit gilt für 5 Firmen am selben Ort oder in derselben Gemeinde (dazu Seydel NJW 1952 1197). Welcher geographische Raum einen Ort bildet, entscheidet die Verkehrsauffassung ohne Rücksicht auf die kommunalrechtliche Einteilung (KGJ 8 11 f)· Dagegen ist mit dem Begriff Gemeinde das Gemeindegebiet i. S. des Kommunalrechts bezeichnet (vgl. z. B. $ 7 GemeindeO Baden-Württemberg). Vielfach, aber nicht zwangsläufig erfassen beide Begriffe denselben Raum. Fallen die Grenzen nicht zusammen, so gilt der Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit für Ort und Gemeinde. Zur Bildung gemeinschaftlicher Firmenbezirke (§ 30 Abs. 4) vgl. Rdn. 23. Welche Bedeutung nachträgliche Änderungen der Verkehrsauffassung über die 6 Ortsgrenzen und vor allem Grenzveränderungen durch Eingemeindung haben, ist gesetzlich nicht geregelt und Gegenstand verschiedener Meinungen. Während nach einer Ansicht entsprechend § 30 Abs. 1 zu verfahren ist, die jüngere Firma also einen unterscheidenden Zusatz aufnehmen muß 6 , bleibt die Gebietsveränderung nach der Gegenansicht ohne firmenrechtliche Folge 7 . Abzuwägen ist zwischen dem notwendigen Schutz des Rechtsverkehrs vor verwechslungsfähigen Firmen einerseits und dem Interesse des Inhabers an kontinuierlicher Firmenführung andererseits. Dabei handelt es sich entgegen der Praxis um die Entscheidung einer Rechtsfrage, nicht um die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens (§ 37, 17 ff). In der Problematik vergleichbar sind die Fälle nachträglichen Bedeutungswandels in der Firma enthaltener Begriffe (§ 37, 19). Hier wie dort gerät die zulässig gebildete Firma durch eine Veränderung ihres Umfeldes in Widerspruch zum Firmenregisterrecht, eine Veränderung, die der Inhaber nicht beeinflussen kann. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es, den eingetragenen Firmen Bestandsschutz zu gewähren. Die Aufnahme eines unterscheidenden Zusatzes ist also registerrechtlich nicht geboten. b) Geltung für alle Firmen. Der Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit gilt für 7 alle Firmen, zu deren Aufnahme das Handels- oder das Genossenschaftsregister (dazu § 3 Abs. 2 S. 2 GenG) bestimmt ist, also auch für die Firma der AG, der GmbH und des W a G (§16 VAG). Die besondere Regelung für den Fall der Gleichnamigkeit (§ 30 Abs. 2) bezieht sich nur auf Einzelkaufleute. Daß sich die neue Firma auch von älteren Genossenschaftsfirmen unterscheiden muß, hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 30 Abs. 1 durch Art. 3 § 1 GenossenschaftsänderungsG vom 9. 10. 1973 (BGBl. I 1451, 1463) klargestellt. Die Rechtsprechung ist schon vorher entsprechend verfahren (OLG Düsseldorf BB 1961 1027). Aus § 30 Abs. 1 und dem rechtsähnlichen § 57 Abs. 2 BGB ist weitergehend abgeleitet worden, daß sich die neue Firma auch von den älteren im Vereinsregister eingetragenen Namen unterscheiden müsse 8 . Auf Vereinsnamen ist der Grundsatz der Unterscheidbarkeit jedoch nicht zu erstrecken. Teils bedarf es dieser Ausweitung nicht, weil gewerbetreibende Vereine unter den Voraussetzungen des § 33 selbst handelsregisterpflichtig sind, so daß der Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit unmittelbar gilt. Teils, nämlich so weit § 33 nicht eingreift, ist wegen des unterschiedlichen Tätigkeitsbereichs von Vereinen und Handelsgesellschaften die Verwechslungsgefahr, vor der das Publikum geschützt werden soll, jedenfalls nicht evident.

6

Bandasch/Nickeß

3 ; Wärdinger Voraufl. 6 m. w.

N. 1 KGJ 16, 11 ; Baumbach/Duden/Hopl25 A. > OLG Stuttgart OLGR 42, 211 ; LG Limburg Rpfl. (255)

1981, 23; Baumbach/Duden/Hopt" C ; Würdiger Voraufl. 2; a.A. zutreffend Reichert/Dannecker/ Kühr Hdb. des Vereins- und Verbandsrechts 2 (1977) Rdn. 157.

Uwe Hüffer

§30 8

Erstes Buch. Handelsstand

c) Geltung f ü r die G m b H & C o . K G . G e m ä ß § 30 Abs. 1 m u ß die Unterscheidbarkeit jeder neuen Firma gegenüber den schon bestehenden und eingetragenen Firmen gewährleistet sein. Die Firma der K G muß sich also von derjenigen ihrer bereits eingetragenen K o m p l e m e n t ä r - G m b H unterscheiden; dasselbe gilt, w e n n zuerst die KG eingetragen wird u n d die G m b H & C o . nachträglich durch Auswechslung des Komplementärs entsteht. Ein Verzicht der L· CcacUjuli^fi auf arc rtusscniieiMichkeit ihrer Firma ist f ü r die A n w e n d u n g des § 30 Abs. 1 bedeutungslos (Rdn. 4). Diese G r u n d s ä t z e haben sich in der Praxis zu Recht durchgesetzt 9 . Die Konsequenzen, die sich daraus f ü r die Firma der G m b H & Co. K G ergeben, sind bei der Bildung der Gesellschaftsfirma erläutert (§ 19, 59 ff).

3. Die beteiligten Firmen 9

a) Die neue Firma. N o r m a d r e s s a t des § 30 Abs. 1 ist der Inhaber der neuen Firma. N e u e Firmen sind solche, die f ü r denselben O r t o d e r dieselbe Gemeinde noch nicht eingetragen waren. N u r die Eintragung entscheidet. Für die A n w e n d u n g des § 30 Abs. 1 ist also, anders als f ü r den Firmenschutz nach § § 1 2 BGB, 16 U W G (vgl. § 37, Anh. 2 ff), nicht auf die Ingebrauchnahme abzuheben ( R G J W 1928 1214 f). Eine neue Firma entsteht auch durch Ä n d e r u n g des Handelsnamens ( O L G München J F G 14 478, 481), gleichgültig, o b die Ä n d e r u n g aus freien Stücken erfolgt o d e r rechtlich geboten ist, etwa wegen Ausscheidens des namensgebenden Gesellschafters (vgl. § 24 Abs. 2). Dabei ist jedoch eine Ä n d e r u n g von unterscheidungskräftigen Firmenbestandteilen vorausgesetzt. Bestandteile, die f ü r die Unterscheidbarkeit nicht genügen (Rdn. 13 ff), k ö n n e n , wenn sie Gegenstand der Ä n d e r u n g sind, auch nicht die Neuheit der Firma begründen. Das gilt insbesondere f ü r Gesellschaftszusätze. Auf die Eintragung in das f ü r denselben O r t o d e r dieselbe Gemeinde zuständige Register k o m m t es an. Folgerichtig m u ß die Firmenunterscheidbarkeit auch dann g e w a h r t sein, w e n n die H a u p t n i e derlassung oder der Gesellschaftssitz verlegt w e r d e n (§ 13 c Abs. 2 S. 3 und Abs. 3 S. 1). Z u r Firma der Zweigniederlassung vgl. R d n . 22.

10

b) Bestehende u n d eingetragene Firmen. Die neue Firma m u ß sich innerhalb der in § 30 Abs. 1 bezeichneten räumlichen G r e n z e n von allen Firmen deutlich unterscheiden, die bestehen und eingetragen sind. Bestand der Firma bedeutet: Es muß unter dieser Bezeichnung ein Vollhandelsgewerbe betrieben oder eine auf G r u n d der Rechtsform des Unternehmens gleichgestellte Tätigkeit (§§ 3 A k t G , 13 Abs. 3 G m b H G , 17 Abs. 2 G e n G ) ausgeübt werden. Stellt sich heraus, d a ß ein Gewerbe überhaupt nicht oder nicht mehr betrieben wird, so besteht z w a r eine Eintragung, aber keine Firma. D e r Eingetragene ist g e m ä ß § § 3 1 Abs. 2, 37 Abs. 1 zur Abgabe der Löschungsanmeldung anzuhalten. Die neue Firma kann eingetragen w e r d e n , bevor die alte Eintragung gelöscht ist ( R G Z 29 66, 68 f). H a t beispielsweise der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb vollständig eingestellt, so ist damit auch die Firma erloschen; die noch nicht gelöschte Eintragung der alten hindert nicht die Eintragung der gleichlautenden neuen Firma. Führt dagegen der Konkursverwalter das U n t e r n e h m e n fort, so besteht auch die Firma n o c h ; ihr Bestand hindert den Gemeinschuldner, unter derselben Bezeichnung ein neues Handelsgewerbe zu e r ö f f n e n (vgl. auch § 22, 34 ff). Stellt das Registergericht fest, daß ein Kleingewerbe i. S. des § 4 vorliegt, so m u ß es die Rechtswirkung des § 5 beachten (dazu § 8, 82). Weil danach die Kaufmannseigenschaft gegenüber Dritten be-

» B G H Z 46, 7, 10; B G H BB 1981, 1730; O L G Frankfurt O L G Z 1973, 276; BayObLGZ 1979, 316; weitere Nachw. in F N 42 zu § 19.

Stand: 1.5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma steht, bis die Eintragung gelöscht wird, und § 30 Abs. 1 gerade den Schutz des Rechtsverkehrs bezweckt, darf die neue Firma erst eingetragen werden, nachdem die alte gelöscht ist. Ein rechtmäßiger Bestand der älteren Firma ist entgegen verbreiteter Annahme 10 11 nicht Voraussetzung des § 30 Abs. 1. Von unrechtmäßig geführten Firmen geht dieselbe Verwechslungsgefahr aus wie von rechtmäßig benutzten, und weil § 30 Abs. 1 den Schutz des Publikums vor der Verwechslungsgefahr bezweckt (Rdn. 1), kann es auf die Rechtmäßigkeit nicht ankommen. Die herrschende Meinung übersieht auch, daß ein Verstoß gegen die §§ 18 ff die eingetragene Firma nicht unbedingt löschungsreif macht und die Verwechslungsgefahr nach einer Änderung der Firma, etwa der Streichung eines täuschungsgeeigneten, zur Kennzeichnung nicht notwendigen Zusatzes erhalten bleiben kann. Richtig ist deshalb, die neue Firma erst dann einzutragen, wenn die ältere auf Grund ihrer Unrechtmäßigkeit im Register gelöscht ist. Die Gegenmeinung vermengt den Schutz des Publikums mit dem des Firmenberechtigten (Rdn. 3) und geht auf das Urteil R O H G 6 246 zurück, das bezeichnenderweise einen Schulfall unlauteren Firmenerschleichens zum Gegenstand hat. Die Firma muß eingetragen sein. Gegenüber gelöschten Firmen muß sich die neue 12 also nicht unterscheiden (vgl. schon Rdn. 10). Der Sinn des Eintragungserfordernisses liegt darin, den Kreis der Vergleichsfirmen, die das Registergericht bei seiner Prüfung zu berücksichtigen hat, fest zu umgrenzen; Nebenwirkung der Vorschrift ist ein Druck auf die Firmeninhaber, die Eintragung herbeizuführen. Eine Priorität im Sinne älteren und deshalb besseren Rechts entsteht durch die Eintragung nicht. Wer im Verhältnis zwischen den Firmeninhabern besser berechtigt ist, hängt nicht von der Eintragung, sondern bei unterscheidungskräftigen Firmen von der Ingebrauchnahme, sonst vom Erwerb der Verkehrsgeltung ab (§ 37, 53). Die Voreintragung bewirkt jedoch für den Inhaber der i. S. des § 30 neuen Firma eine ihm nachteilige Registersperre, die er nur unter den Voraussetzungen der §§ 12 BGB, 16 UWG im Wege der Rechtsverfolgung beseitigen kann. Der Registerrichter ist deshalb gehalten, bei zwei gleichlautenden Anmeldungen die zuerst eingegangene auch zuerst zu erledigen (KG OLGR 43 281 f). Stehen der Eintragung des ersten Anmelders keine Hindernisse entgegen, so würde der Registerrichter mit der Bevorzugung des zweiten seine Amtspflicht verletzten. 4. Anforderungen an die Unterscheidbarkeit a) Grundsatz. Die neue Firma muß sich von den eingetragenen älteren Firmen deut- 13 lieh unterscheiden. Das bedeutet: Es darf für das Publikum keine Verwechslungsgefahr bestehen. Über Maßstab und Gegenstand der Beurteilung und über das Verhältnis zur Verwechslungsgefahr i. S. des § 16 UWG vermitteln Rechtsprechung und Schrifttum kein klares Bild. Meinungsstand. Nach der vom RG zunächst entwickelten Auffassung 11 ist Beurtei- 14 lungsmaßstab die Ansicht der im Handelsverkehr tätigen Kreise, die nicht „infolge Nachlässigkeit oder Unachtsamkeit" (RGZ 20 71, 73) über die Firmierung hinweggehen. Entsprechend eng wird der Beurteilungsgegenstand formuliert; es soll auf die Firma in der Form ankommen, in der sie in das Handelsregister eingetragen bzw. zur Eintragung angemeldet ist 12 ; namentlich die Benutzung von Firmenschlagworten habe 10 Düringer/Hachenburg/Hoenigeri 2; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhanì 4; Würdinger Voraufl. 4; zurückhaltend KG JW 1933, 1030. " RGZ 20, 71; vgl. auch KGJ 51, 120 f; KG JW 1926, 2001.

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RG JW 1928, 1214; RGZ 171, 321 ; KG JW 1926, 2001 ; BayObLG JW 1928, 2639; vgl. auch Saumbach/Hefermehi WettbewerbsR 13 % 16 UWG, 100.

Uwe Hüffer

§30

Erstes Buch. Handelssund

außer Betracht zu bleiben (RGZ 20 71, 73; RG JW 1928 1214 f). Das RG hat an dieser Auffassung nicht festgehalten. Jüngere Entscheidungen verwenden zunächst die Verkehrsauffassung als Maßstab 13 . Hinsichtlich der Beurteilungsgrundlage ist die enge Auffassung (Eintragungs- oder Anmeldungswortlaut) zwar nicht förmlich aufgegeben worden (vgl. noch Baumbacb/Hefermebl WettbewerbsR 13 § 16 UWG, 100), doch hat das RG im Widerspruch zu seinem Ausgangspunkt aus der Maßgeblichkeit der Verkehrsauffassung abgeleitet, daß es auf die tatsächliche Firmenführung und namentlich auf die Verwendung von Schlagworten ankommt (RGZ 171 321, 324). Nach der im Schrifttum heute h. M. 14 ist die Unterscheidbarkeit nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen, während zum Beurteilungsgegenstand — Firma im Eintragungswortlaut oder in verkehrsüblicher Fassung — nur vereinzelt und unterschiedlich Stellung bezogen wird 15 . Ein Gegensatz zu § 16 UWG wird überwiegend geleugnet oder doch abgeschwächt 16 . Der BGH stellt auf den Eindruck ab, den die Firma im Publikum macht und neigt, indem er abhebt auf das „Klangbild der Firma, wie es sich Auge und Ohr einprägt" (BGHZ 46 7, 12; ähnlich schon RGZ 104 341 f), offenbar dazu, über den Wortlaut von Eintragung oder Anmeldung hinauszugehen. 15

Stellungnahme. § 30 dient dem Schutz des Publikums (Rdn. 1). Dieser Schutzrichtung entspricht es, bei der Beurteilung der Unterscheidbarkeit mit der h. M. auf die Verkehrsauffassung abzuheben; die Firmen sind also nicht hinlänglich deutlich unterschieden, wenn nur geschäftlich erfahrene Personen kein ernstliches Verwechslungsrisiko eingehen. Als Beurteilungsgegenstand ist der volle Firmenwortlaut lediglich auf einer ersten Beurteilungsstufe heranzuziehen. Ergibt schon der Vergleich des genauen unverkürzten Wortlauts eine Verwechslungsgefahr, so ist die neue Firma nicht zur Eintragung zuzulassen. Weil der Kaufmann oder die Handelsgesellschaft sich unter ihrer Firma an das Publikum wenden wollen, muß aber weiter geprüft werden, ob die Firma in der Form, in der sie beim Publikum „ankommt", zu Verwechslungen geeignet ist. Die Anmeldung ist deshalb entgegen der älteren Rechtsprechung auch dann zurückzuweisen, wenn die zur Verwendung in Alleinstellung geeigneten Firmenteile, namentlich Firmenschlagworte, ein irreführendes Maß an Übereinstimmung aufweisen. S 30 Abs. 1 und § 16 UWG stimmen demnach so weit überein, daß es nicht klärend wirkt, hinsichtlich der Verwechslungsgefahr einen Unterschied zwischen den Vorschriften zu betonen. Allerdings wird die Rechtsanwendung auch nicht durch die Erklärung gefördert, § 30 sage nur positiv, was § 16 UWG negativ ausdrücke 17 . Vielmehr kann die Verwechslungsgefahr infolge der unterschiedlichen Schutzrichtung der Vorschriften verschieden zu beurteilen sein (vgl. schon Rdn. 3). So liegt für den Schutz des Publikums jedenfalls der Schwerpunkt bei der Verwechslungsgefahr im engeren Sinne 18 , während der Firmeninhaber ein gleichrangiges Interesse daran hat, die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne auszuschließen (zu den Begriffen § 37 Anh. 11.).

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b) Einzelfälle (zur GmbH & Co. KG vgl. § 19, 59 ff). Hinreichend deutliche Unterscheidbarkeit ist zu bejahen bei der Personenfirma: trotz gleichen Familiennamens auf Grund Verschiedenheit des Vornamens (BayObLG DJZ 1921 439), auch wenn die Ver-

14

15

RGZ 69, 310 f; RG JW 1922, 1200; RGZ 170, 265, 270; RGZ 171, 321, 323; OLG Braunschweig JFG 5, 198, 201 ; OLG Hamburg Recht 1909 Nr. 1394. Bandasch/NtckeP 5 ; Düringer/Hachenburg/Hoeniger1 3; v. Gierke/Sandroctf Bd. I § 17 II 4 b δ ; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 6. Vgl. einerseits Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 § 16 UWG, 100, andererseits Würdinger

Voraufl. 7 (Eintragungswortlaut nur Ausgangspunkt). 16 So die in FN 14 Genannten; a. A. Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 § 16 UWG, 100. 17 So aber v. Gierke/Sandrock» Bd. I S 17 II 4 b δ. " Vgl. auch die in BGHZ 46, 7, 11 genannten Beispiele, die sämtlich Identitätsverwechslungen betreffen.

S t a n d : 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§30

schiedenheit erst durch Aufnahme mehrerer Vornamen („Johann Herrn. H." und „Hermann H.") hergestellt wird (OLG Hamburg OLGR 11 20); ferner auf Grund Angabe des Geschäftsgegenstandes in der Firma, sofern nicht unter der anderen Firma derselbe Geschäftszweig betrieben wird. Genügend unterschieden sind daher die Firmen „G. H. Kohlenhandel" und „G. H. Schokoladefabrik", aber auch „G. H." und „G. H. Lederwaren", wenn unter „G. H." nicht mit Lederwaren gehandelt wird (KGJ 51 120), ebenso unter entsprechender Voraussetzung „Gebrüder M." und „Gebrüder M. Konfektionshaus" (OLG München LZ 1915 570) oder „Gebrüder L." und „Gebrüder L. Blusen und Kleider" (KG JW 1926 2001). Bei der Sachfirma ist trotz Ähnlichkeit von Wortbild und -klang ausreichende Unterscheidbarkeit anzunehmen, wenn der Wortsinn gänzlich verschieden ist: „Bank für Gemeinwirtschaft" und „Bank für Getreidewirtschaft" (LG Hamburg BB 1952 477). Hinreichende Unterscheidbarkeit ist zu verneinen, wenn sich die Firmen nur durch 17 einen Gesellschaftszusatz unterscheiden, gleich welcher Art, ob ausgeschrieben oder abgekürzt und ohne Rücksicht auf die Stellung in der Firma. Die Rechtsprechung der Obergerichte war in dieser Frage zunächst gespalten (Nachweise bei Würdinger Voraufl. 7) und hat erst über die Entscheidungen RGZ 104 341 f (zu § 22) und RGZ 133 318, 325 (zu § 25) zu der richtigen Auffassung gefunden, daß der Zusatz der Gesellschaftsform jedenfalls zur Individualisierung durch das Publikum (Rdn. 14 f) wenig oder nichts beiträgt und deshalb eine genügende Unterscheidbarkeit nicht begründet 19 . Für die Praxis ist die Frage durch die Rechtsprechung zur GmbH & Co. KG (BGHZ 46 7, 12; weitere Nachw. in FN 43 zu § 19) geklärt. Ebenso und aus denselben Gründen fehlt die genügende Unterscheidbarkeit bei farblosen Zusätzen wie „in Liquidation"20 oder „Nachfolger"; „Hugo Meyer" ist deshalb unvereinbar mit der voreingetragenen Firma „Hugo Meyer Nachf." (richtig Düringer/Hachenburg/Hoenigeri 4 ; a. A. Würdiger Voraufl. 7). Auch die Beifügung von Ordinalzahlen reicht nicht (AG Frankfurt Rpfl. 1980 388). Hinreichende Unterscheidbarkeit fehlt im übrigen bei der Personenfirma, wenn bei 18 klanggleichen Familiennamen (und Vornamen) nur die Schreibweise (Schulze und Schultze; Meier und Meyer) verschieden ist (OLG Dresden Z H R 46 471; OLG Hamburg RJA 10 49 = Recht 1909 Nr. 1394). Die Gegenansicht ( Würdinger Voraufl. 7) nimmt auf den Horizont des Publikums nicht gebührend Rücksicht. Es reicht auch nicht aus, daß die Verschiedenheit von Vornamen nur auf einer Abkürzung („Albert Friedrich M." und „A. Friedrich M.") beruht (a. A. Würdinger Voraufl. 7), schon gar nicht, daß bei einer Gesellschaftsfirma die Initialen des Vornamens das eine Mal zugefügt, das andere Mal weggelassen werden: Nach „C. H. Benecke & Co." kann nicht „Benecke & Co." eingetragen werden (a. A. RGZ 20 71 (dazu Rdn. 14); Würdinger Voraufl. 7). Wie hier OLG Hamburg RJA 10 49 = Recht 1909 Nr. 1394 für „Hartmann & Schulze" und „Th. Hartmann & Schultze". Bei der Sachfirma ist hinreichende Unterscheidbarkeit zu verneinen, wenn Wortbild 19 und -klang ähnlich sind und die Verschiedenheit auch nicht durch den Wortsinn hergestellt wird. Einzelfälle (ältere Entscheidungen werden dem Schutzinteresse des Publikums nicht durchgängig gerecht): „Rabattsparverein der vereinigten Geschäftsleute (Klebesystem) GmbH" und „Sparverein vereinigter Geschäftsleute zu Berlin GmbH" schließen einander aus (RG Recht 1908 Nr. 1058), ebenso „Ostdeutsche Betriebsstoffgesellschaft mbH" und „Ostdeutsche Brennstoffvertrieb GmbH" (RGZ 100 45 f). Verls Ebenso OLG Hamburg HRR 1930 Nr. 1033; KG JW 1933, 317 f - HRR 1933 Nr. 331. 20 RGZ 29, 66, 68; KGJ 10, 17; KG JW 1933, 317 f (259)

= HRR 1933 Nr. 331; LG Hamburg GmbHRdsch. 1952, 93.

Uwe Hüffer

§30

Erstes Buch. Handelsstand

wechslungsfähig sind „Bauhütte Bauwohl mbH" und „Bauhütte Groß Hamburg AG" (a. A. RG JW 1931 1916), ferner „Chemphar Chemisch-pharmazeutische Handelsgesellschaft mbH" und „Chemopharm GmbH" (RGZ 171 321). Nicht geügend unterschieden ist „HSB Hausbau GmbH" von „Hausbau Ulm GmbH" (BGH WM 1979 922 f), auch nicht von „Hausbau Ulm GmbH & Co. Wohnungsbaugesellschaft KG". Aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte: „Frankfurter Gummiwarenfabrik" und „Vereinigte Berlin-Frankfurter Gummiwaren-Fabriken" sind unvereinbar (a. A. OLG Frankfurt Recht 1908 Nr. 605), desgleichen „Nitro-Lack GmbH" und „Nitrola, Bayerische Nitro-Lack und Farben, GmbH" (BayObLG JFG 5 230 = J W 1927 2434). 5. Durchsetzung des Grundsatzes der Firmenunterscheidbarkeit 20

Es ist Aufgabe des Registergerichts, die Einhaltung des Grundsatzes der Firmenunterscheidbarkeit zu überwachen. Wenn eine Firma angemeldet wird, die gegen § 30 verstößt, ist die Anmeldung zurückzuweisen (RGZ 75 370 f). Gegen den Gebrauch der unzulässigen Firma ist im Zwangsgeldverfahren vorzugehen (§§ 132 ff, 140 FGG, § 37 Abs. 1 ; vgl. Erl. dazu). Ist sie fälschlich eingetragen worden und ändert der Beteiligte die Firma unter dem Druck des Zwangsgeldverfahrens nicht, so erfolgt gemäß § 142 FGG die Amtslöschung (Jansen KommFGG 2 § 142, 5; zum Verhältnis der Verfahrensarten § 37, 24). Der durch den Firmengebrauch in seinen rechtlich geschützten Interessen Verletzte (§ 37, 38) hat den Unterlassungsanspruch aus § 37 Abs. 2.

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Für den Fall der Namensgleichheit von Einzelkaufleuten fordert § 30 Abs. 2 einen Firmenzusatz, der die Verwechslungsgefahr durch hinreichende Deutlichkeit ausschließt. Das Gesetz bringt damit zweierlei zum Ausdruck, zum einen, daß Namensübereinstimmung trotz der in § 18 Abs. 1 getroffenen Regelung nicht von der Einhaltung des Grundsatzes der Firmenunterscheidbarkeit entbindet, zum anderen, daß derjenige, der die Ubereinstimmung der Firmen durch Wahl eines anderen unter seinen mehreren Vornamen verhindern könnte, dazu nicht gezwungen ist. Ob der Zusatz die deutliche Unterscheidbarkeit herstellt, richtet sich nach den in Rdn. 13 ff dargelegten Grundsätzen; vor allem kommt in Frage, daß der Geschäftsgegenstand in die Firma aufgenommen wird (Rdn. 16). Die Praxis des 19. Jahrhunderts 21 hat die Fragen beschäftigt, ob die erforderliche Individualisierung durch Aufnahme einer Ortsbezeichnung erfolgen kann. Sie ist zu verneinen. Die bloße Ortsangabe hat keine Unterscheidungskraft, weil sie für beide Inhaber zuträfe, und eine Präzisierung („Comptoir Brüderstraße Nr. 21") kennzeichnet das Unternehmen und seinen Inhaber für das Publikum nicht hinreichend. Entsprechend § 30 Abs. 2 ist auch zu verfahren, wenn zwar nicht gänzliche Namensübereinstimmung vorliegt, aber bei klanggleichen Namen nur die Schreibweise differiert (Rdn. 18), ferner, wenn sich die Namenskollision trotz der verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten des § 19 (vgl. Erl. dazu) zwischen den Firmen von Personengesellschaften ergibt.

II. Gleichnamigkeit von Einzelkaufleuten

III. Unterscheidbarkeit der Zweigniederlassungsfirma 22

Einen § 30 Abs. 2 entsprechenden Zusatz zur Firma der Zweigniederlassung forden § 30 Abs. 3. Zum Rechtsbegriff der Zweigniederlassung vgl. zunächst vor S 13, 9 ff, zu 21 RG Bolze 5 Nr. 198; Apellationsgerichtshof Köln Z H R 6, 575; näher Würdinger Vorauf], 9.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 31

ihrem Firmenrecht § 17, 30 ff. Aus dem Wortlaut der Vorschrift und ihrem Zusammenhang mit Absatz 2 folgt, daß die Bestimmung noch auf der Ansicht beruht, die Firmen von Haupt- und Zweigniederlassung müßten grundsätzlich übereinstimmen; denn nur dann ergibt sich ein der Namensgleichheit von Einzelkaufleuten vergleichbarer Kollisionsfall. Diese Ansicht ist jedoch zutreffend aufgegeben; für die Zweigniederlassung darf eine andere Firma geführt werden als für das Hauptgeschäft, sofern der Zusammenhang zwischen beiden noch deutlich zum Ausdruck kommt 2 2 . § 30 Abs. 3 ist also einschränkend zu interpretieren : Nur dann muß der Zweigniederlassungsfirma ein unterscheidender Zusatz beigefügt werden, wenn die Abgrenzung gegenüber den älteren Firmen des Ortes oder der Gemeinde nicht schon durch die Wahl einer anderen Firma als für das Hauptgeschäft erfolgt ist. Der in § 30 Abs. 3 vorgezeichnete Weg ist also nur einer unter mehreren. Für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit gelten die in Rdn. 13 ff entwickelten Grundsätze. Firmenrechtlich nicht hinlänglich unterschieden sind danach „Cohrs & Ammé Nachfolger, Zweigniederlassung Lübeck" einerseits, „Cohrs & Ammé AG Hamburg, Zweigniederlassung Lübeck" andererseits, wohl aber „Cohrs und Ammé Nachfolger Stettin, Zweigniederlassung Lübeck" auf der einen, „Coamag Lübeck, Zweigniederlassung der Cohrs & Ammé AG Hamburg" auf der Gegenseite (nach RGZ 114 318). 23

IV. Bildung gemeinschaftlicher Firmenbezirke § 30 Abs. 4 enthält die gesetzliche Ermächtigung, den räumlichen Geltungsbereich 2 3 des Grundsatzes der Firmenunterscheidbarkeit zu erweitern. Von der Möglichkeit zur Bildung gemeinschaftlicher Firmenbezirke, die nicht mit den gemeinschaftlichen Registerbezirken (dazu § 8 Anh. II) verwechselt werden dürfen, ist in der Anlage 5 zur H R V Gebrauch gemacht worden (DJ 1937 1251); die praktische Bedeutung ist jedoch gering. Soweit solche Bezirke gebildet sind, hat der Registerrichter nach § 38 H R V bei den anderen beteiligten Gerichten anzufragen, ob gegen die Eintragung nach § 30 Bedenken bestehen, bevor er eine neue Firma oder die Änderung einer bestehenden einträgt. §31 Eine Änderung der Firma oder ihrer Inhaber sowie die Verlegung der Niederlassung an einen anderen Ort ist nach den Vorschriften des § 29 zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Das gleiche gilt, wenn die Firma erlischt. Kann die Anmeldung des Erlöschens einer eingetragenen Firma durch die hierzu Verpflichteten nicht auf dem in § 14 bezeichneten Wege herbeigeführt werden, so hat das Gericht das Erlöschen von Amts wegen einzutragen. Übersicht Rdn. der Firmenänderung b) Anmeldung und Eintragung . . 2. Die Firma der Personengesellschaften 3. Die Firma der Kapitalgesellschaften

I. Bedeutung und Anwendungsbereich . . . II. Firmenänderung 1. Die Firma des Einzelkaufmanns a) Begriff und Vorausseezungen

" RGZ 113,213 (Neuenhahn); RGZ 114,318, 320 f (Coamag); Meinungsubersicht $ 17, 32. 23 Weitere Beispiele bei Würdinger Voraufl. 10. Zur wettbewerbsrechtlichen Behandlung Gleichnami(261)

Rdn. 3

10

ger vgl. heute BGH NJW 1966, 343 (Kupferberg); Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 § 16 LTWG, 79 ff.

U w e Hüffer

Erstes Buch. Handelsstand Rdn. III. Inhaberwechsel

Rdn. a)

12

IV. Erlöschen der Firma 1. Die Firma des Einzelkaufmanns a) Begriff und Voraussetzungen des Erlöschens aa) D a u e r n d e Einstellung des Gewerbebetriebs bb) Wegfall des Erfordernisses kaufmännischer Betriebsorganisation b) Anmeldung und Eintragung . . . 2. Die Firma der Personengesellschaften

14 15 3. 17 18

Begriff und Voraussetzungen des Erlöschens aa) D a u e r n d e Einstellung des Gewerbebetriebs bb) Wegfall des Erfordernisses kaufmännischer Betriebsorganisation b) Anmeldung und Eintragung . . . Die Firma der Kapitalgesellschaften

V. Subsidiäre Amtslöschung 1. Voraussetzungen 2. G r u n d z ü g e des V e r f a h r e n s VI. Die Regelung des Löschungsgesetzes

20

23 24 26 28 30

. .

31

Wiederbelebung von Firmen, J W

1935

Schrifttum Groschuff 1 7 3 8 ; Hönn

F i r m e n l ö s c h u n g , J W 1 9 3 4 9 4 0 ; Groschuff

D i e konstitutive W i r k u n g d e r L ö s c h u n g v o n K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n , Z H R 138 (1974)

50.

I. Bedeutung und Anwendungsbereich 1

Die Publizitätsfunktion des Handelsregisters erfordert, daß es die wesentlichen Rechtsverhältnisse der Kaufleute und Handelsgesellschaften vollständig und richtig wiedergibt. Während § 29 diesen Zweck durch Begründung der Pflicht zur Erstanmeldung verfolgt, enthält § 31 die notwendige Ergänzung, indem er die Anmeldung nachträglich eingetretener Veränderungen und des Erlöschens der Firma vorschreibt. Die Vorschrift fordert überdies, die Verlegung der Niederlassung an einen anderen Ort anzumelden. Insoweit ist die Vorschrift durch die konkretere Regelung in § 13 c seit der Reform von 1937 (vor § 13, 2) überholt. Die Verlegung der Zweigniederlassung ist nach § 13 a (vgl. dort Rdn. 9 f) zu behandeln.

2

Die Vorschrift gilt gemäß § 6 Abs. 1 auch für Personenhandelsgesellschaften (zum Erlöschen ihrer Firma vgl. Denkschrift S. 44) und grundsätzlich gemäß §§ 3 AktG, 13 Abs. 3 GmbHG auch für die AG und die GmbH. Insoweit ist jedoch zu beachten, daß namentlich die Firmenänderung eine besonderen Vorschriften unterliegende Satzungsänderung darstellt (vgl. Rdn. 10 f) und auch für das Erlöschen der AG eine spezielle Regelung eingreift (vgl. Rdn. 26 und wegen der GmbH Rdn. 27). Für den W a G sind die SS 16, 18, 39 VAG zu beachten. Zur Änderung der Firma einer eingetragenen juristischen Person vgl. S 34, 2 und zum Erlöschen der Firma S 34, 5. II. Firmenänderung 1. Die Firma des Einzelkaufmanns

3

a) Begriff und Voraussetzungen der Firmenänderung. Weil S 31 zwischen Änderung der Firma und Inhaberwechsel unterscheidet, ist in erster Linie (Ausnahmen: Rdn. 5) die Änderung des Handelsnamens bei fortdauernder Identität des Inhabers gemeint. Jede Änderung ist anzumelden, also nicht nur eine Änderung des Firmenkerns, sondern auch die eines Zusatzes; ferner stellt, weil Kern und Zusatz zusammen die Firma ausmachen (S 18, 2), auch die Aufnahme oder die Streichung eines Zusatzes eine Firmenänderung dar. Vorausgesetzt ist eine in zulässiger Weise eingetragene Firma. Ist eine Firma eingetragen, obwohl die Eintragung wegen Fehlens einer wesentlichen Voraussetzung von vornherein unzulässig war (etwa: Eintragung eines Minderkaufmanns), so S t a n d : 1. 5. 1 9 8 3

(262)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§31

ist sie nicht zu ändern, sondern gemäß § 142 FGG von Amts wegen zu löschen (vgl. Rdn. 29). Zum Fehlen der Voreintragung vgl. Rdn. 6. Ob die Firmenänderung nach Konkurseröffnung durch den Gemeinschuldner als 4 Inhaber oder durch den Konkursverwalter zu erfolgen hat, ist wenig geklärt (offengelassen von Scblegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 3). Eine einseitge Änderung durch den Gemeinschuldner ist auf Grund der Massezugehörigkeit der Firma ausgeschlossen (näher: § 22, 34); der Gemeinschuldner kann dem Konkursverwalter also nicht vorschreiben, unter welcher Bezeichnung das nunmehr von ihm geführte Unternehmen im Geschäftsverkehr aufzutreten hat. Eine Änderung durch den Gemeinschuldner ist demnach nur mit Zustimmung des Konkursverwalters möglich. Änderungen durch den Verwalter sind ohnehin nur in engen Grenzen zulässig, weil die Einzelfirma den Anforderungen des § 18 Abs. 1 entsprechen muß und der für die Änderung der Gesellschaftsfirma notwendige Vertrags- oder satzungsändernde Beschluß (Rdn. 8, 10 f) nicht von ihm gefaßt werden kann. Praktisch bleiben demnach zwei Möglichkeiten: Streichung, Änderung oder Beifügung von Firmenzusätzen und Ersatz der abgeleiteten Firma (§ 22) durch den Namen des Gemeinschuldners. Das erste ist als zulässige Verwaltungsmaßnahme anzusehen, weil der Konkursverwalter sonst nicht in der Lage wäre, aus einer Veränderung des Unternehmensgegenstandes, zu der er bei Fortführung des Unternehmens berechtigt ist, die durch den Grundsatz der Firmenwahrheit gebotenen Konsequenzen zu ziehen. Für das zweite bedarf der Konkursverwalter dagegen der Zustimmung des Gemeinschuldners, weil dessen Recht an seinem bürgerlichen Namen nicht konkursbefangen ist (vgl. auch § 22, 36 f). Die Abgrenzung von Änderung und Erlöschen kann in den Fällen zulässiger Firmen- 5 fortfiihrung (§§ 22, 24) Schwierigkeiten bereiten. Die bisherige Firma erlischt, wenn der. neue Unternehmensinhaber nicht berechtigt ist, die Firma fortzuführen, oder das ihm eingeräumte Recht zur Firmenfortführung von Anfang an nicht ausübt (näher Rdn. 16). Wird dagegen die Firma zunächst fortgeführt und erst später ein anderer Handelsname angenommen, so ist die Identität des Inhabers der bisherigen und der neuen Firma bei der Anmeldung zum Handelsregister gegeben. Es ist deshalb nicht nach Löschung der bisherigen Firma ein neues Registerblatt anzulegen, sondern der Vorgang als Firmenänderung gemäß § 13 Abs. 3 H R V auf dem bisherigen Registerblatt einzutragen1. Zu § 24 Abs. 1, 1. Fall oder zur Rechtsnachfolge eines Einzelunternehmers in eine Personengesellschaft vgl. Rdn. 9. b) Anmeldung und Eintragung. Träger der Anmeldepflicht ist der Inhaber der Firma. Eine Firmenänderung nach Konkurseröffnung ist wegen der Massezugehörigkeit der Firma (Rdn. 4) vom Konkursverwalter anzumelden, der allerdings, weil er das Unternehmen nicht im eigenen Namen führen kann, offenlegen muß, daß er in dieser Eigenschaft handelt (§12, 17). Soweit nach materiellem Recht die Zustimmung des Gemeinschuldners erforderlich ist (Rdn. 4), hat das Gericht zu prüfen, ob sie vorliegt. Voreintragung der Firma ist nicht Voraussetzung der Anmeldepflicht ( Würdinger Voraufl. 7). Für die registermäßige Behandlung ist jedoch zu unterscheiden: Fehlt eine Eintragung überhaupt, so muß ein neues Registerblatt angelegt, also wie bei einer Neuanmeldung nach § 29 verfahren werden. Nur wenn eine Firma eingetragen ist, tatsächlich aber eine andere Firma geführt und diese nochmals geändert wird, kann die Firma in der geänderten Form gemäß § 13 Abs. 3 H R V auf dem bisherigen Registerblatt einge1

Aus neuerer Zeit: BayObLGZ 1971, 163, 165 = NJW 1971, 1616; OLG Hamm BB 1977, 967 f; BayObLG DB 1978, 2407.

(263)

Uwe Hüffer

6

Erstes Buch. Handelsstand

tragen werden (unscharf Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 4; Würdinger Voraufl. 7). In diesem Fall empfiehlt sich der Vermerk, in welcher Form die Firma vorher uneingetragen geführt worden ist. 7

Entsprechend den Regeln für die Neuanmeldung ist die geänderte Firma anzumelden. Sie ist also auch neu zu zeichnen (dazu $ 29, 6). Wie die Neuanmeldung ist auch die Anmeldung der Firmenänderung vom Gericht zu prüfen. Die geänderte Firma muß den Erfordernissen ursprünglicher Firmen entsprechen. Sie muß namentlich den Namen und ausgeschriebenen Vornamen des Kaufmanns enthalten (§18 Abs. 1), darf nicht täuschungsgeeignet sein (§18 Abs. 2) und muß sich auch in ihrer neuen Form von den bereits eingetragenen Firmen des Ortes oder der Gemeinde deutlich unterscheiden (S 30 Abs. 1). 2. Die Firma der Personengesellschaften

8

Die Änderung der Firma einer O H G oder KG bedeutet Änderung des Namens der Gesellschaft, und zwar grundsätzlich unter Wahrung ihrer rechtlichen Identität (vgl. Rdn. 3). Die Änderung des Gesellschaftsnamens ist kein Akt der Geschäftsführung, sondern setzt eine Änderung des Gesellschaftsvertrags voraus. Weil die Vertragsänderung weder einer besonderen Form noch der Eintragung in das Handelsregister bedarf, kann sich das Registergericht regelmäßig mit der in §§ 107, 108 Abs. 1,161 Abs. 2 vorgeschriebenen Anmeldung durch sämtliche Gesellschafter begnügen. Wegen der Einzelheiten vgl. Erl. zu diesen Vorschriften.

9

Firmenänderung trotz Identitätswechsels. An der Identität des Inhabers der bisherigen und der neuen Firma fehlt es in zwei Fällen. Entens: Durch Aufnahme eines Gesellschafters in ein bestehendes Einzelunternehmen entsteht eine O H G oder KG (§ 24 Abs. 1,1. Fall); dagegen bleibt bei Ein- oder Austritt von Gesellschaftern die Identität der Gesellschaft erhalten. Zweitens: Aus einer zweigliedrigen Gesellschaft wird ein Einzelunternehmen, und zwar entweder durch Erbfolge oder durch Übernahme ohne Liquidation nach § 142, die nach richtiger Ansicht2 gleichfalls als Gesamtrechtsnachfolge (vgl. Ulmer Voraufl. § 142, 27) aufzufassen ist, oder durch das kündigungsbedingte Ausscheiden eines Gesellschafters, das ebenfalls zur Universalsukzession führt. In allen Fällen ist eine Änderung des Handelsnamens trotz des Identitätswechsels nicht als Erlöschen der bisherigen und Begründung einer neuen Firma zu behandeln, sondern als Firmenänderung im Handelsregister zu vermerken. 3 . Denn die Firma zu löschen, wäre unvereinbar mit der Kontinuität des Unternehmens, die in der Universalsukzession ihren rechtlichen und in der fortdauernden Beteiligung wenigstens einer Person ihren tatsächlichen Ausdruck findet.

10

3. Die Firma der Kapitalgesellschaften In der Aktiengesellschaft ist die Firma gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG notwendiger Bestandteil der Satzung. Die Firmenänderung kann also nur als Satzungsänderung erfolgen. Weil die Satzungsänderung gemäß § 181 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist und erst mit ihrer Eintragung wirksam wird, ist § 181 AktG Sondervorschrift gegenüber §31 Abs. 1, der dadurch unanwendbar wird. Anmeldepflichtig ist der Vorstand (§181 Abs. 1 AktG) 4 . Der satzungsändernde Beschluß ist von 2

Ulmer MünchKommBGB §730, 54 f mit Meinungsübersicht; a. A. Keßler StaudingerBGB 11 730, 26. J Ebenso zu S 24 Abs. 1, 1. Fall OLG Hamm BB

s

4

1977, 967; offengelassen für Erbfolge von BayObLG DB 1978, 2407. Einzelheiten bei Wiedemann GroßkommAktG 3 S 181, 1.

Stand: 1.5. 1983

(264)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§31

der Hauptversammlung zu fassen (§ 179 Abs. 1 AktG), und zwar vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung mit einer Mehrheit von drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals (§ 179 Abs. 2 AktG). Eine erneute Zeichnung durch die Vorstandsmitglieder zur Aufbewahrung bei Gericht wird durch die Firmenänderung nicht erforderlich. Zwar trifft § 181 AktG insoweit keine Bestimmung, so daß in diesem Punkt an die Anwendung der § § 2 9 , 31 Abs. 1 zu denken ist. Doch haben die Vorstandsmitglieder nicht die Firma, sondern ihre Namensunterschrift zu zeichnen (§§ 37 Abs. 4, 42 Abs. 2, 81 Abs. 3 AktG) 5 , die von der Firmenänderung unberührt bleibt. In der G m b H ist die Firmenänderung auf Grund des § 3 Abs. 1 Nr. 1 G m b H G 1 1 gleichfalls Satzungsänderung 6 . Auch insoweit wird deshalb § 31 Abs. 1 durch § 54 G m b H G verdrängt. Die Anmeldung ist durch die Geschäftsführer zu bewirken (§ 78 GmbHG). Der satzungsändernde Beschluß kann nur von den Gesellschaftern mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefaßt und muß notariell beurkundet werden (§ 53 G m b H G ) . Nach diesen Grundsätzen ist namentlich zu verfahren, wenn der Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit (§ 30 Abs. 1) in der G m b H & Co. K G die Komplementär-GmbH zum Umfirmieren zwingt (§ 19, 59). Eine erneute Zeichnung durch die Geschäftsführer ist nicht geboten, weil auch sie, wie die V o r standsmitglieder der A G , nicht die Firma, sondern ihre Namensunterschrift zu zeichnen haben (§§ 8 Abs. 5, 39 Abs. 4 GmbHG).

III. Inhaberwechsel Die Änderung des Inhabers bei gleichbleibender Firma ist entsprechend den Anfor- 1 2 derungen des § 29 zur Eintragung anzumelden. Der neue Inhaber muß also die Firma, die er fortführt, neu zeichnen. Weil eine gleichbleibende Firma vorausgesetzt ist, betrifft § 31 die Fälle des § 22 (vgl. Erl. dazu) und die Änderung der Gesellschaftsfirma trotz Wechsels der Identität (Rdn. 9). Träger der Anmeldepflicht sind bei Inhaberwechsel unter Lebenden der bisher ein- 1 3 getragene und der neue Inhaber ( K G O L G R 43 202), also ζ. B. auch der Verpächter und der Pächter (vgl. auch § 29, 3). Bei Inhaberwechsel durch Todesfall gilt: Ändert der Alleinerbe die zunächst fortgeführte Firma (Rdn. 5), so ist er anmeldepflichtig. Betreiben mehrere Erben das Unternehmen in ungeteilter Erbengemeinschaft, so sind sie sämtlich anmeldepflichtig ( § 2 0 3 8 BGB). Wird das Unternehmen von einem Testamentsvollstrecker geführt, so kommt es darauf an, ob die Beteiligten dafür die Treuhandlösung oder die Vollmachtslösung gewählt haben 7 (vor § 22, 74 f). Im ersten Fall ist der Testamentsvollstrecker Inhaber der Firma und deshalb anmeldepflichtig; im zweiten Fall liegt die Anmeldepflicht bei dem oder den Erben, die bei der Anmeldung jedoch vertreten werden können (§ 12, 5 und 17). Wird die Firmenänderung durch Eintritt der Nacherbfolge ausgelöst, so ist die Anmeldung durch den Vorerben oder seine Rechtsnachfolger und den Nacherben zu bewirken (§ 12, 28).

IV. Erlöschen der Firma 1. Die Firma des Einzelkaufmanns a) Begriff und Voraussetzungen des Erlöschens. Die Firma des Einzelkaufmanns er- 1 4 lischt, wenn der Gewerbebetrieb auf Dauer eingestellt wird oder wenn das Erfordernis 5 Geßler/HefermehUEckardt/Kropff KommAktG s 79, 7; Meyer-Landrut GroßkommAktG' § 79, 3. ' KG HRR 1930, 1343; Fischer KommGmbHG' S 53, 1. (265)

7

RGZ 132, 138 = JW 1931, 3073 m. Anm. Bondi; BGHZ 12, 100; BGHZ 35, 13; BGH NJW 1975, 54.

Uwe Hüffer

§31

Erstes Buch. Handelsstand

kaufmännischer Betriebsorganisation dauernd weggefallen ist und die Firma deshalb im Register gelöscht wird. Zum Grundsätzlichen vgl. schon § 17, 16 ff. 15

aa) Dauerade Einstellung des Gewerbebetriebs. Der Einzelkaufmann büßt seine Firmenfähigkeit ein, wenn er den Gewerbebetrieb nicht nur vorübergehend aufgibt; die Firma erlischt 8 . Von nur vorübergehender Einstellung ist bei Annahme eines Bundestagsmandats auszugehen (AG Hamburg MDR 1966 243). Die Abwicklung des Unternehmens gehört noch zum Betrieb des Gewerbes. Daß das Gesetz die Abwicklung des Einzelunternehmens nicht regelt, bedeutet nicht, daß der tatsächliche Vorgang rechtlich ignoriert werden darf; die Firma vor dem Ende der Abwicklung zu löschen, liefe dem Publizitätszweck des Handelsregisters zuwider 9 . Sie erlischt auch durch die Eröffnung des Konkurses (vgl. Rdn. 4 und 6) oder anderer Zwangsverwaltungen nicht 10 . Eine nur vorübergehende nicht zum Erlöschen der Firma führende Betriebseinstellung ist anzunehmen, wenn Maßnahmen zur jederzeitigen Wiederaufnahme des Betriebs getroffen sind (RGZ 170 265); dagegen hindern der bloße Wille des Inhabers und seine Zukunftspläne das Erlöschen der Firma nicht 11 .

16

Die Veräußerung des Unternehmens bedeutet die Aufgabe des Gewerbebetriebs durch den bisherigen Inhaber und führt deshalb jedenfalls dann zum Erlöschen der Firma, wenn der Erwerber zu ihrer Fortführung (§ 22) nicht berechtigt ist. Zu Schwierigkeiten hat in der Praxis die Frage geführt, ob die Firma auch dann erlischt, wenn der Erwerber zwar zur Fortführung berechtigt ist, aber von diesem Recht keinen Gebrauch macht, sondern einen neuen Handelsnamen annimmt (vgl. schon Rdn. 5). Nach richtiger Ansicht erlischt die Firma, weil nicht das Recht zum Gebrauch, sondern nur der berechtigte Gebrauch selbst den Fortbestand bewirkt 12 . Zu den firmenrechtlichen Konsequenzen der Umwandlung vgl. § 22 Anh., 10 ff.

17

bb) Wegfall des Erfordernisses kaufmännischer Betriebsorganisation. Wird der Gewerbebetrieb zwar nicht eingestellt, sinkt er aber dauerhaft auf ein sog. Kleingewerbe ab, so liegt in den Fällen des § 1 das für die Firmenfähigkeit erforderliche Vollhandelsgewerbe nicht mehr vor (§ 4 Abs. 1); in den Fällen der §§ 2 und 3 fehlt die materielle Voraussetzung eines Handelsgewerbes überhaupt. Überwiegend wird deshalb angenommen, daß das Absinken auf ein Kleingewerbe die Firma zum Erlöschen bringt 13 . Doch ist diese Ansicht mit dem richtigen Verständnis des § 5 (vgl. § 8, 82) unvereinbar. Solange die Firma eingetragen ist, ersetzt die Eintragung die in § 5 genannten materiellen Erfordernisse. Die Firma erlischt deshalb erst mit ihrer Löschung im Register.

18

b) Anmeldung und Eintragung. Träger der Anmeldepflicht ist derjenige, für den die Firma eingetragen ist, bei Veräußerung oder Verpachtung des Unternehmens ohne Fortführung der Firma (Rdn. 16) also der bisherige Geschäftsinhaber (BayObLGZ 1971 613, 165 = NJW 1971 1616). Wenn der gepachtete Betrieb dauernd eingestellt ist, meldet der Pächter das Erlöschen allein an (LG Augsburg Rpfl. 1982 70 m. abl. Anm. Gröger; Ahlbrecht/Bengsohn Rpfl. 1982 361, 365). Die Anmeldung hat in der Form des § 12 zu erfolgen. Unterbleibt die Anmeldung, so ist sie vom Registergericht « BayObLGZ 1967, 459, 465; BayObLGZ 1971, 163, 165 = NJW 1971, 1616. » R O H G 23, 144; RGZ 29, 68; RG JW 1903, 64; a.A. Groschuff JW 1934, 942; Jansen KommFGG 2 § 141, 3. 10 BayObLG JFG 9,114 = JW 1933, 179; KG JFG 17, 22 = JW 1938, 747. BayObLGZ 1967, 459, 465; BayObLGZ 1971, 163, 165 = NJW 1971, 1616. " RGZ 110, 425; BayObLGZ 1933, 366; KG JW 1939, 163.

'2 KG OLGZ 1965, 315, 319; BayObLGZ 1971, 163, 165 = NJW 1971, 1616 (klärend); Baumbach/Duden/Hoptü 22/23, 2 E; Jansen KommFGG 2 § 141, 3; a. Α. für die registermäßige Behandlung LG Göttingen MDR 1957, 104; LG Bad Kreuznach MDR 1970, 145. " RGZ 155, 75; Groschuff JW 1934, 940, 943; Jansen KommFGG 2 § 141,3; Würdinger Vorauf!. 10.

S t a n d : 1 . 5 . 1983

(266)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

durch Festsetzung von Zwangsgeld herbeizuführen (§ 14, § 132 FGG). Die Beitreibung des Zwangsgeldes wird unzulässig, wenn der Kaufmann die Anmeldung nach der Festsetzung vornimmt; diese ist wegen veränderter Umstände aufzuheben (BayObLGZ 1955, 124, 130; LG Waldshut BB 1962 386; vgl. auch § 14, 25). Nur wenn das Zwangsverfahren nicht betrieben werden kann oder ohne Erfolg bleibt, ist von Amts wegen zu löschen (§ 31 Abs. 2 S. 2; dazu Rdn. 28). Anzumelden ist je nach der materiellen Rechtslage das Erlöschen (Rdn. 15 f) oder der Eintritt eines Kleingewerbes (Rdn. 17); wird im zweiten Fall das Erlöschen angemeldet, so ist dies als Antrag auf Löschung auszulegen. Für die deklaratorische Bedeutung oder konstitutive "Wirkung der Löschung kommt 19 es, anders als für die Eintragung der Firma, nicht darauf an, ob ein Fall des § 1 oder der §§ 2, 3 vorliegt (a. A. Würdinger Voraufl. 10). Entscheidend ist vielmehr der Grund für das Erlöschen der Firma. Wird der Gewerbebetrieb dauernd eingestellt (Rdn. 15 f), so erlischt die Firma schon damit; die Löschung hat also nur verlautbarenden Charakter. Dagegen ist die Registereintragung bei Wegfall des Erfordernisses kaufmännischer Betriebsorganisation (Rdn. 17) Tatbestandsmerkmal des Erlöschens; die Löschung wirkt deshalb insoweit konstitutiv. Vgl. zu diesem Fall § 35 HRV. 2. Die Firma der Personengesellschaften a) Begriff und Voraussetzungen des Erlöschens, aa) Dauernde Einstellung des Ge- 20 werbebetriebs. Das Erlöschen der Gesellschaftsfirma ist grundsätzlich ebenso zu beurteilen wie das Erlöschen der Firma des Einzelkaufmanns. Die Firma einer O H G oder KG erlischt also zunächst, wenn die Gesellschaft endgültig aufhört, ein Gewerbe zu betreiben (BayObLG MDR 1968 328 für KG). Die Liquidation gehört noch zum Betrieb des Handelsgewerbes (OLG Dresden SächsOLG 37 43). Erst mit Beendigung der Liquidation erlischt also die Firma (BayObLG DB 1983 170 f). Die aufgelöste Gesellschaft fügt ihrer Firma einen Liquidationsvermerk bei. Findet eine Liquidation nicht statt, so ist der Tatbestand des Erlöschens nach fol- 21 genden Grundsätzen zu beurteilen: Die Auflösung der Gesellschaft (§§ 131 ff) allein bewirkt das Erlöschen der Firma in keinem Fall. Übernimmt in der zweigliedrigen Gesellschaft ein Gesellschafter das Unternehmen ohne Liquidation (§ 142), so erlischt die Firma nicht; vielmehr erwirbt sie der Übernehmer (dazu Rdn. 9). Wird das Gesellschaftsunternehmen veräußert und die Firma nicht gemäß § 22 fortgeführt, so erlischt sie, sobald die Gesellschafter den nach Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibenden Überschuß unter sich aufgeteilt haben; auch diese Form der Abwicklung gehört als Ersatz für die Liquidation noch zum Gewerbebetrieb (a. A. wohl Würdinger Voraufl. 10). Ist die Gesellschaft vermögenslos und gibt sie deshalb den Betrieb eines Gewerbes auf, so erlischt die Firma entsprechend den Grundsätzen, die im Löschungsgesetz vom 9. 10. 1934 (RGBl. I 914) Anerkennung gefunden haben (vgl. Rdn. 31), mit der Aufgabe des Betriebs ( G r o s c b u f f J W 1934 940, 944; den. JW 1935 1738, 1741); denn in diesem Fall wird nichts mehr abgewickelt. Findet anstelle der Liquidation ein Konkursverfahren statt, so folgt daraus, daß 22 $ 209 KO nur die Personen/wm/e/igesellschaften als konkursfähig anerkennt, daß die Firma bis zum Ende des Konkursverfahrens erhalten bleibt. Ein Erlöschen der Firma mit Konkurseröffnung wäre auch sachwidrig, weil damit der Firmenwert den Gläubigern in allen Fällen entzogen würde. Veräußert der Konkursverwalter das Unternehmen mit Firma (dazu Rdn. 4 und § 22, 34 ff) und führt der Erwerber die Firma fort, so ergibt sich allerdings die mißliche Konsequenz, daß entgegen § 30 Abs. 1 bis zum Ende (267)

U w e Hüffer

§31

Erstes Buch. Handelsstand

des Verfahrens zwei gleichlautende Firmen nebeneinander bestehen; diese Folge kann hingenommen werden 14 . 23

bb) Wegfall des Erfordernisses kaufmännischer Betriebsorganisation. Wenn das Gewerbe nach Art und Umfang eine kaufmännische Betriebsorganisation nicht mehr erfordert, verliert die Gesellschaft das Recht, O H G oder KG zu bleiben. Die Firma erlischt mit ihrer Löschung im Handelsregister. Die O H G oder KG besteht als Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiter. Die h. M. nimmt demgegenüber an, daß die Firma schon mit dem Absinken auf ein Kleingewerbe erlischt 15 . Aus den dargelegten Gründen (Rdn. 17) ist diese Annahme jedoch unvereinbar mit der in § 5 angeordneten Rechtswirkung.

24

b) Anmeldung und Eintragung. Anmeldepflichtig sind bei Erlöschen durch Liquidationsende (Rdn. 20) die Liquidatoren (§ 157), in den anderen Fällen (Rdn. 21) wie bei der Firmenänderung sämtliche Gesellschafter. Das Erlöschen der Firma durch Konkursende (Rdn. 22) ist vom Konkursverwalter anzumelden (Rdn. 6). In den Fällen der Rdn. 23 ist die Anmeldung des Erlöschens als Löschungsantrag auszulegen (vgl. schon Rdn. 18; dort auch zum Zwangsgeldverfahren).

25

Deklaratorische Bedeutung oder konstitutive Wirkung der Löschung hängen davon ab, ob die Firma wegen Aufgabe des Gewerbebetriebs überhaupt oder wegen seines Absinkens auf ein Kleingewerbe erlischt (Rdn. 19). Zu beachten ist in allen Fällen, daß das Erlöschen der Firma, nicht das Erlöschen der Gesellschaft einzutragen ist. Die Gesellschaft erlischt mit ihrer Vollbeendigung. Das ist ein tatsächlicher Vorgang, der im Recht der Personengesellschaften weder anmeldepflichtig noch eintragungsfähig ist. Zu § 35 H R V (Inhalt der Bekanntmachung) vgl. Rdn. 19 a. E.

26

Für die Aktiengesellschaft trifft § 273 AktG eine Sonderregelung. Danach haben die Abwickler nicht das Erlöschen der Firma, sondern den Schluß der Abwicklung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Ergibt die Prüfung der Anmeldung keine Bedenken, so trägt das Registergericht den Schluß der Abwicklung und das Erlöschen der Gesellschaft ein. Damit erlischt die Firma (Jansen KommFGG 2 § 141, 4). Welche Rechtswirkung mit der Löschung für die Gesellschaft verbunden ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Ganz überwiegend wird jedoch angenommen, die Löschung habe nur deklaratorische Bedeutung: Sie konstituiere die Vollbeendigung der Gesellschaft nicht, sondern verlautbare lediglich diesen tatsächlichen Vorgang und begründe eine Vermutung zu seinen Gunsten 16 . Dabei geht es der h. M. im wesentlichen darum, eine dogmatische Basis für die in § 273 Abs. 4 AktG vorgesehene Nachtragsabwicklung zu finden. Zu dieser Frage des Kapitalgesellschaftsrechts kann hier nicht abschließend Stellung genommen werden. Anzumerken ist jedoch: Ob die undifferenzierte Alternative deklaratorisch/konstitutiv der Sache gerecht wird, ist zweifelhaft. Erwägenswert ist, wie im Gründungsstadium der Gesellschaft so auch bei ihrer Abwicklung zwischen der Exi-

3. Die Firma der Kapitalgesellschaften

KG JFG 16, 160 = JW 1937, 2976 m. Anm. Groscbuff; Backs DFG 1938, 25; Jansen KommFGG 2 §141, 4; a. A. Groschuff aaO; Lenz DJ 1937, 1818. '5 RGZ 155, 75; KG WM 1967, 148; BayObLG MDR 1968, 328; Jansen KommFGG 2 $ 141, 4; Würdinger Voraufl. 10. " Baumbach/Hueck KommAktG 13 $27i, 4; v. Godin/Wilhelmi KommAktG §273, 3; Wiedemann

GroßkommAktG 3 § 273, 3 (don auch zum gesetzgeberischen Motiv); Würdinger Voraufl. 10; zur entsprechenden Frage bei der GmbH BGH LM S 74 GmbHG Nr. 1 ; BGHZ 48, 303, 307; BGHZ 53, 264, 266; Hohner HachenburgGmbHG? % 74, 25 m. w. N.; a.A. Hönn Z H R 138 (1974), 50; Schlegelberger/Quassowski KommAktG 1937 §214, 2 und 9; zweifelnd Kraft Kölner KommAktG S 273, 34 ff.

S t a n d : 1. 5. 1983

(268)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 31

Stenz der Gesellschaft und ihrem Charakter als juristischer Person zu unterscheiden, die Gesellschaft „als solche" mit der (insoweit konstitutiv wirkenden) Löschung untergehen zu lassen, aber die fortdauernde Existenz einer teilrechtsfähigen Abwicklungsgesellschaft anzuerkennen. Für das Firmenrecht würde daraus folgen, daß die Firma zwar als Name der juristischen Person mit dieser erloschen ist, aber als Name der Abwicklungsgesellschaft weiter geführt werden kann. Für die GmbH gibt es eine § 273 AktG entsprechende Bestimmung nicht. Es wird 27 deshalb über § 13 Abs. 3 GmbHG auf § 31 Abs. 2 S. 1 zurückgegriffen 17 . Die Firma soll mit der ordnungsmäßigen Beendigung der Liquidation erlöschen. Nur ihr Erlöschen, nicht das der Gesellschaft ist entsprechend dieser Ansicht nach § 31 Abs. 2 S. 1 anzumelden und einzutragen. Vorzugswürdig ist demgegenüber, in Analogie zu § 273 Abs. 1 AktG (zur entsprechenden Anwendung des § 273 Abs. 4 AktG vgl. BGHZ 53 264) auch die Beendigung der Abwicklung in das Register einzutragen und die Gesellschaft mit den in Rdn. 26 dargestellten Rechtswirkungen zu löschen. Denn die GmbH kann als juristische Person nicht erlöschen, solange sie in das Handelsregister eingetragen ist, mag auch die Liquidation abgeschlossen sein, und solange die juristische Person besteht, hat sie auch eine Firma, so daß die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 nicht gegeben sind.

V. Subsidiäre Amtslöschung 1. Voraussetzungen Eine Ausnahme vom Anmeldungsgrundsatz des Registerrechts macht § 32 Abs. 2 2 8 S. 2. Zum materiell-rechtlichen Erfordernis des Erlöschens der Firma vgl. Rdn. 14 ff. Verfahrensrechtlich ist vorausgesetzt, daß die Anmeldung des Erlöschens nicht gemäß §14 herbeigeführt werden kann. Die Voraussetzung ist zunächst dann erfüllt, wenn ein Anmeldepflichtiger nicht vorhanden ist, etwa sämtliche Erben die Erbschaft wirksam ausgeschlagen haben. Nicht zu folgen ist der Ansicht, ein i. S. des § 14 Anmeldepflichtiger sei schon dann nicht vorhanden, wenn die Firma noch zu Lebzeiten des Erblassers erloschen sei18. Zwar ist richtig, daß der Erbe nicht als ehemaliger Firmeninhaber anmeldepflichtig sein kann; doch tritt er gemäß § 1922 BGB auch in die öffentlich-rechtliche Pflichtenlage des Erblassers ein. Weil dieser anmeldepflichtig war, ist er es auch. Früher, d. h. vor der Ersetzung der Ordnungsstrafe durch das Zwangsgeld, mag eine andere Beurteilung angezeigt gewesen sein. Das Verfahren der Amtslöschung ist ferner zulässig, wenn die Person des Anmeldepflichtigen, etwa nach einem Erbfall, unbekannt ist; ebenso dann, wenn zwar die Person bekannt ist, aber nicht ihr Aufenthalt; wenn der Anmeldepflichtige seinen dauernden Aufenthalt im Ausland hat oder wenn er vermögenslos ist. Das Erlöschen der Firma und ihre nachträgliche Unzulässigkeit sind nicht gleichzu- 2 9 stellen. Der eine Gleichstellung ausschließende Unterschied liegt darin, daß die erloschene Firma nicht mehr existiert, während die unzulässig gewordene Firma materiell fortbesteht; ihr Mangel, den Vorschriften nicht mehr zu entsprechen, kann durch Firmenänderung beseitigt werden. Nach § 141 FGG (Rdn. 30) darf also nicht verfahren werden. Anzuwenden ist vielmehr trotz seines auf anfängliche Unzulässigkeit hindeutenden Wortlauts § 142 FGG 1 9 . 17

KG OLGR 19, 376; Hohner HachenburgGmbHG 7 § 74, 23 m.w. Ν.; Fischer KommG m b H G ' S 74, 5. 18 KG JW 1926, 1675; KG JW 1931, 2998; Jansen KommFGG 2 $ 141,9; WürdingerVorMÜ. 11. (269)

19

RGZ 169, 147, 151; KG NJW 1965, 254; BayObLGZ 1975, 332; Jansen KommFGG 2 § 142, 7; Keidel/Kuntze/Wmkler KommFGG» S 142, 11; KG JFG 12, 248 (überholt).

U w e Hüffer

§32

Erstes Buch. Handelsstand

2. Grundzüge des Verfahrens 30

Maßgeblich ist § 141 FGG 20 . Das Gericht muß das Verfahren von Amts wegen einleiten, wenn zu seiner Überzeugung feststeht (§12 FGG), daß die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 S. 2 vorliegen. Der erste Verfahrensschritt liegt darin, daß das Registergericht den eingetragenen Inhaber der Firma oder dessen Rechtsnachfolger von der beabsichtigten Löschung benachrichtigt und ihm zugleich zur Erhebung eines Widerspruchs eine angemessene, mindestens drei Monate betragende Frist bestimmt. Sind die Personen, an welche die Benachrichtigung zu richten ist oder ihr Aufenthalt nicht bekannt, so werden die Benachrichtigung und die Fristsetzung in die Blätter eingerückt, die für die Bekanntmachung der Registereintragungen bestimmt sind (§§ 10, 11), nach Ermessen des Registergerichts auch noch in andere Blätter. Über einen Widerspruch entscheidet das Gericht. Weist es ihn zurück, so ist dagegen sofortige Beschwerde zulässig; wird auch diese zurückgewiesen, so kann eine Gesetzesverletzung noch mit der sofortigen weiteren Beschwerde gerügt werden (§§ 27, 29 Abs. 2 FGG). Die Löschung darf nur erfolgen, wenn kein Widerspruch erhoben oder der erhobene Widerspruch rechtskräftig zurückgewiesen ist. Gebühren: § 88 Abs. 1 KostO.

VI. Die Regelung des Löschungsgesetzes 31

Das Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. 10. 1934 (RGBl. I 914) 21 enthält besondere Bestimmungen über die Löschung von Kapitalgesellschaften und eingetragenen Genossenschaften. Es geht auf Lösungen zurück, die bereits zuvor in der Rechtsprechung entwickelt waren 22 . Der Grundfall ist in § 2 des Gesetzes geregelt: Die Gesellschaft ist im Register zu löschen, wenn sie kein Aktivvermögen mehr besitzt; nicht ausreichend sind Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit. Das Verfahren ist § 141 FGG nachgebildet. Gemäß § 1 des Gesetzes wird die Gesellschaft aufgelöst, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgewiesen wird. Auf die AG und die KGaA ist § 1 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes nicht mehr anwendbar; vgl. stattdessen §§ 262 Abs. 1 Nr. 4, 263, 278 Abs. 3 AktG. §32 Wird über das Vermögen eines Kaufmanns der Konkurs eröffnet, so ist dies von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. Das gleiche gilt von der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses sowie von der Einstellung und Aufhebung des Konkurses. Eine öffentliche Bekanntmachung der Eintragungen findet nicht statt. Die Vorschriften des § 15 bleiben außer Anwendung. Übersicht Rdn. I. Insolvenzverfahren und Registereintragung 1. Zweck der Vorschrift 2. Die einzutragenden Beschlüsse . . . 3. Gesellschaftskonkurs und -vergleich 20

4. 1 2 3

Zu Einzelheiten vgl. Jansen KommFGG 2 § 141, 10 ff; KeideUKuntzefWinkler KommFGG 1 1 § 141, 6 ff. 21 Amtl. Erl.: RAnz. 1934 Nr. 243; Text und Kommentar: Jansen KommFGG 2 $ 144 Anh. II; KeideUKuntze/Winkler KommFGG 1 1 § 144 Anh.

Verfahrensfragen

II. Keine Bekanntmachung durch das Registergericht III. Nichtanwendung des $ 15 22

Rdn. 4 6 7

RGZ 149, 293; RGZ 155, 42; KG JFG 4, 178 = OLGR 46, 272 (grundlegend); vgl. auch GroschuffyW 1934, 940, 944,

Stand: 1. 5. 1983

(270)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

I. Insolvenzverfahren und Registereintragung 1. Zweck der Vorschrift Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Einzelkaufmanns erlöschen gemäß § 6 1 KO mit der Eröffnung des Konkursverfahrens; eine von ihm erteilte Prokura erlischt gemäß §§ 168 BGB, 23 KO, wenn ihr ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) zugrunde liegt. Die Konkurseröffnung bewirkt ferner die Auflösung der Handelsgesellschaften (vgl. Rdn. 3). Weil diese Rechtswirkungen bei der Registerführung zu beachten sind, ordnet $ 32 die Eintragung in das Handelsregister an (Denkschrift S. 44). Die weiterreichenden materiellrechtlichen Wirkungen des gemäß § 113 KO eingetragenen Konkursvermerks im Grundbuch (Grundbuchsperre) gehen von der Handelsregistereintragung nicht aus. Auch das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit wird weniger von der Registereintragung als von den Bekanntmachungen des Konkursgerichts befriedigt (Rdn. 6). 2. Die einzutragenden Beschlüsse Einzutragen sind: die Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 32 S. 1), die Aufhebung 2 des Eröffnungsbeschlusses sowie die Einstellung und die Aufhebung des Konkurses (§ 32 S. 2). Die Wiederaufnahme des Konkurses (§§ 198 ff KO) ist, obgleich in § 32 nicht genannt, entsprechend der Eröffnung des Verfahrens zu behandeln (Denkschrift S. 45), weil sie die Erneuerung des Hauptkonkurses bewirkt (WeberJaegerKO8 § 198, 7). In gleicher Weise sind gemäß §§ 23, 98 Abs. 3 VerglO die Eröffnung des Vergleichsverfahrens und seine Aufhebung in das Handelsregister einzutragen. 3. Gesellschaftskonkurs und Vergleich Gemäß § 6 Abs. 1 gilt § 32 auch für den Konkurs der OHG oder KG. Seine Eröff- 3 nung bewirkt die Auflösung der Gesellschaft (§§ 131 Nr. 3, 161 Abs. 2). Die Verjährung der gegen die Gesellschafter gerichteten Ansprüche (§ 159) beginnt mit der Eintragung der Konkurseröffnung (RGZ 74 66; Denkschrift S. 117). Der Konkurs der AG oder der GmbH ist gleichfalls Auflösungstatbestand (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). In diesen Fällen gilt §32 i.V.m. §3 AktG, §13 Abs. 3 GmbHG. Die Vorschrift ist ferner auf die eintragungspflichtigen juristischen Personen (SS 33, 34 Abs. 1) und gemäß § 16 VAG auf den W a G anzuwenden. Weil die §§ 108 ff VerglO insoweit keine abweichende Sonderregelung treffen, sind gemäß §§ 23, 98 Abs. 3 VerglO auch Eröffnung und Aufhebung des Vergleichsverfahrens über eine Gesellschaft einzutragen. 4. Verfahrensfragen Eine Pflicht zur Anmeldung besteht nicht. Vielmehr nimmt das Registergericht die 4 Eintragungen von Amts wegen vor. Dies gilt auch für die konkursbedingte Auflösung der Gesellschaft. § 143 Abs. 1 nimmt diesen Fall von der sonst bestehenden Anmeldepflicht aus, weil die Konkurseröffnung von Amts wegen einzutragen ist und die damit verbundene Auflösungsfolge sich aus dem Gesetz ergibt. Für die AG ist in § 263 S. 2 AktG klargestellt, daß es einer Anmeldung nicht bedarf; für die GmbH folgt dasselbe aus § 65 Abs. 1 S. 2 und 3 GmbHG. Die abschriftliche Mitteilung der Beschlußformel durch das Konkursgericht ist die 5 Grundlage für die Eintragung des Registergerichts. Die Mitteilung ist für die jeweiligen Beschlüsse vorgesehen in §§ 112, 116, 163 Abs. 3, 190 Abs. 3, 198 Abs. 2, 205 Abs. 2 KO; für das Vergleichsverfahren siehe §§ 23 Abs. 1, 98 Abs. 3 VerglO. Einzelheiten re(271)

Uwe Hüffer

§ 33

Erstes Buch. Handelsstand

gelt die Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) vom 1. 10.1967 (BAnz. Nr. 218) in Abschnitt XII (Abdruck: Piller/Hermann Justizverwaltungsvorschriften Nr. 3 c; Drischler HRV 4 S. 130 ff). Die Eintragung (zu ihrem Wortlaut § 19 Abs. 3 HRV) erfolgt gemäß §§ 40 Abs. 5 Nr. 4 lit. d), 43 Abs. 6 lit. i) HRV in der Spalte Rechtsverhältnisse (Abt. A Spalte 5, Abt. Β Spalte 6). Voreintragung der Firma ist erforderlich. Bestehen Zweigniederlassungen, so ist § 13 a (vgl. Erl. dazu) sinngemäß anzuwenden.

II. Keine Bekanntmachung durch das Registergericht 6

Es erfolgt keine Bekanntmachung durch das Registergericht (§ 32 S. 3). Die Abweichung von § 10 ist gerechtfertigt, weil das Konkurs- oder Vergleichsgericht seinerseits für die erforderlichen Bekanntmachungen sorgt (vgl. § 10, 3). Ist aber unter Verletzung des § 32 der Konkursvermerk durch das Registergericht veröffentlicht worden, so muß die Aufhebung gleichfalls publiziert werden (LG Köln Rpfl. 1974 266).

III. Nichtanwendung des § 15 7

Die Wirkungen des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens sind in den §§ 6 ff KO, 56 ff VerglO geregelt. Einen an den Registerinhalt anknüpfenden Gutglaubensschutz zu gewähren, ist mit dem Zweck dieser Verfahren unvereinbar. § 32 S. 4 ordnet deshalb an, daß § 15 außer Anwendung bleibt. Die entsprechenden Vorschriften für das Vergleichsverfahren sind §§ 23 Abs. 2 S. 3, 98 Abs. 3 S. 1 VerglO.

§33 Eine juristische Person, deren Eintragung in das Handelsregister mit Rücksicht auf den Gegenstand oder auf die Art und den Umfang ihres Gewerbebetriebes zu erfolgen hat, ist von sämtlichen Mitgliedern des Vorstandes zur Eintragung anzumelden. Der Anmeldung sind die Satzung der juristischen Person und die Urkunden über die Bestellung des Vorstandes in Urschrift oder in öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Bei der Eintragung sind die Firma und der Sitz der juristischen Person, der Gegenstand des Unternehmens und die Mitglieder des Vorstandes anzugeben. Besondere Bestimmungen der Satzung über die Befugnis des Vorstandes zur Vertretung der juristischen Person oder über die Zeitdauer des Unternehmens sind gleichfalls einzutragen. Die Errichtung einer Zweigniederlassung ist durch den Vorstand unter Beifügung einer öffentlich beglaubigten Abschrift der Satzung anzumelden. Übersicht Rdn. 1

I. Grundlagen II. Pflicht zur Anmeldung 1. Voraussetzungen der Anmeldepflicht a) Juristische Person b) Gegenstand oder Art und Umfang des Gewerbebetriebes . . . 2. Schuldner der Anmeldepflicht . . . . III. Anmeldung und Eintragung 1. Die Anmeldung a) Verfahren

3 5 7

Rdn. b)

2. 3.

Inhalt und Anlagen der Anmeldung aa) Inhalt bb) Anlagen Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung

IV. Zweigniederlassungen Person

der

9 12 13 15

juristischen 16

8 Stand: 1. 5. 1983

(272)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§33

I. Grundlagen Regelungsgegenstand des § 33 und der Folgevorschriften ist das Handelsregister- 1 recht derjenigen juristischen Personen, deren Eintragung in das Handelsregister nicht durch andere Vorschriften gewährleistet ist. AG, KGaA und GmbH fallen also nicht unter der Vorschrift (vgl. §§ 41 Abs. 1 S. 1, 278 Abs. 3 AktG, § 11 Abs. 1 G m b H G ) . Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaften gehören nicht in das Handels-, sondern in das Genossenschaftsregister (§§ 10 ff GenG). Regelungszweck ist die weitgehend (vgl. § 36) vollständige Auskunft des Handelsregisters über die im Sinne der §§ 1 und 2 tätigen Personen und Einrichtungen. Das Gesetz stellt deshalb die vollkaufmännisch tätige juristische Person im Handelsregisterrecht grundsätzlich dem Einzelkaufmann gleich, woraus sich auch die systematische Stellung der §§ 33 ff im Anschluß an die §§ 29 ff ergibt. Nicht geregelt ist in den §§ 33 ff die Abgrenzung von Ideal- und Wirtschaftsverein 2 (§§21, 22 BGB) 1 . Die Bestimmungen betreffen ferner nicht die Zulässigkeit gewerblicher oder sonstiger wirtschaftlicher Tätigkeit der juristischen Person (zur Ausgliederung auf Tochtergesellschaften vgl. B G H N J W 1983 569 ff; Hemmerich BB 1983 26; K. Schmidt N J W 1983 543), namentlich des Idealvereins 2 . Hierüber zu wachen, ist auch nicht Aufgabe des Gerichts, soweit es bei der Führung des Handelsregisters tätig wird. Das Gericht ist freilich nicht gehindert, die bei seiner amtlichen Tätigkeit erworbenen Kenntnisse bei der Führung des Vereinsregisters zu verwerten (§§ 142, 159 FGG) oder der Verwaltungsbehörde zur Entscheidung nach § 43 Abs. 2 BGB zugänglich zu machen (zur Problematik anschaulich K. Schmidt AcP 182 (1982) 1, 44 ff).

II. Pflicht zur Anmeldung 1. Voraussetzungen der Anmeldepflicht a) Juristische Person. Das Gewerbe muß von einer juristischen Person betrieben 3 werden. Das ist nach h. M. 3 eine zweckgebundene Organisation, die in einem staatlich geregelten Verfahren die Fähigkeit erworben hat, Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein. O b es sich um eine inländische oder um eine ausländische juristische Person (dazu § 13 b, 3 ff) handelt, ob sie dem privaten oder dem öffentlichen Recht angehört, ist f ü r die Anwendung des § 33 unbeschadet des § 36 ohne Belang, ebenso, ob eine Körperschaft, eine Stiftung oder eine Anstalt den Charakter einer juristischen Person erworben hat. Ausgeschlossen sind freilich diejenigen juristischen Personen, die als Formkaufleute besonderen registerrechtlichen Vorschriften unterliegen (Rdn. 1). Im einzelnen können nach § 33 anmeldepflichtig sein: Idealvereine (§ 21 BGB), na- 4 mentlich, wenn sie selbst und nicht ein rechtlich verselbständigtes Tochterunternehmen im Rahmen des sog. Nebentätigkeitsprivilegs ein Handelsgewerbe betreiben 4 ; Wirt1

2

Vgl. hierzu außer den Kommentaren zu §§ 21, 22 BGB aus neuerer Zeit: Heckelmann AcP 179 (1979), 1; Hemmerich Möglichkeiten und Grenzen wirtschaftlicher Betätigung von Idealvereinen (1982), S. 38 ff; Mummenhoff Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit (1979), S. 105 ff; Reinhardt Festschrift für Paulick (1973), S. 3 ff; Sack ZGR 1974, 179; f . Schwierkus Der rechtsfähige ideelle und wirtschaftliche Verein (§§ 21, 22 BGB), Diss. Berlin 1981; K. Schmidt Rpfl. 1972, 286 und 343; den. ZGR 1975, 477; den. AcP 182 (1982), 1,9 ff. Dazu das in FN 1 zusammengestellte Schrifttum,

(273)

3

4

zuletzt Hemmerich S. 78 ff; K. Schmidt AcP 182 (1982), 1, 20 ff. Statt vieler Reuter MünchkommBGB vor § 2 1 , 1 m. w. N. in FN 7. Vgl. auch John Die organisierte Rechtsperson (1977). Dagegen für ein rechtsethisches Verständnis Rittner Die werdende juristische Person (1973). Nach ganz h. M. zulässig, vgl. schon OLG Kiel OLGR 41, 189. Umfassend mit Meinungsübersicht: Hemmerich S. 78 ff. Verbreitet wird allerdings statt von einem Nebentätigkeits- von einem Nebenzweckprivileg gesprochen.

Uwe Hiiffer

Erstes Buch. Handelsstand schaftsvereine (§ 22 BGB), soweit die Konzession trotz der Sperrfunktion erlangt worden ist, die § 22 zugunsten der handelsrechtlichen Korporationsformen zukommt 5 ; bergrechtliche Gewerkschaften, soweit juristische Person (vgl. Art. 5 EGHGB) 6 , bis zum Ablauf der bis Jahresende 1985 gewährten Übergangsfrist (§§ 163 ff BBergG vom 13. 8. 1980, BGBl. I 1310). Nicht anmeldepflichtig nach § 33 ist der W a G , für den aber die §§ 30 ff VAG eine weitgehend inhaltsgleiche Regelung treffen, selbstredend auch nicht Bundespost, -bahn und -bank, für die Sonderregelung bestehen7. 5

b) Gegenstand oder Art und Umfang des Gewerbebetriebs. Die Anmeldepflicht ist nur dann begründet, wenn die Eintragung mit Rücksicht auf den Gegenstand oder auf Art und Umfang des Gewerbebetriebs zu erfolgen hat (§§ 33 Abs. 1). Die Beurteilung richtet sich nach den §§ 1 bis 4. Der Gegenstand des Gewerbebetriebs begründet die Anmeldepflicht in den Fällen des § 1 Abs. 2, soweit nicht die Voraussetzungen des § 4 vorliegen. In der zweiten Alternative ist darauf abzuheben, ob das Unternehmen der juristischen Person nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Anzuwenden ist auch § 3. Betreibt die juristische Person ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen oder ein Nebengewerbe dazu, so ist also zwar keine Anmeldepflicht begründet, wohl aber eine Pflicht des Gerichts, die Eintragung vorzunehmen, wenn die Anmeldung erfolgt und neben den Voraussetzungen des $ 3 die des § 2 erfüllt sind. 6

7

Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für den Idealverein. Darin liegt kein Widerspruch zum Wortlaut des § 21 BGB, weil es für die Einordnung als Ideal- oder Wirtschaftsverein auf den Zweck ankommt, auf den der Verein gerichtet ist. Der ideelle Vereinszweck schließt eine auf Dauer angelegte, von der Absicht der Gewinnerzielung getragene, mithin gewerbliche Nebentätigkeit nicht aus (vgl. schon Rdn. 4). 2. Schuldner der Anmeldepflicht Schuldner der Anmeldepflicht ist die juristische Person, die von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands, auch den nur stellvertretenden und auch denjenigen, die sonst nicht befugt sind, für die juristische Person nach außen zu handeln, organschaftlich vertreten wird (OLG Dresden SächsOLG 31 463). Die Mitglieder eines etwa gebildeten anderen Organs, ζ. B. eines Aufsichtsrats, haben nicht mitzuwirken (RG JW 1910 617); anders § 30 Abs. 1 VAG für die Anmeldung des W a G . Die Anmeldepflicht ist von jedem Vorstandsmitglied persönlich zu erfüllen. Gleichzeitige Anmeldung durch alle Mitglieder ist jedoch nicht erforderlich. Ein Zwangsgeld (§14; vgl. dort Rdn. 15 ff) ist nur gegen diejenigen Vorstandsmitglieder zu richten, die in der Erfüllung der Anmeldepflicht säumig sind (KG OLGR12 412).

III. Anmeldung und Eintragung 1. Die Anmeldung 8 a) Verfahren. Es gelten die allgemeinen Vorschriften über die Form der Anmeldung (S 12) und über das örtlich zuständige Gericht (§ 29). Die Anmeldung ist also in öffent5

Sog. Subsidiaritätsgrundsatz, vgl. K. Schmidt NJW 1979, 2239. Speziell zum Wirtschaftsverein: Göhl DB 1964, 137; Herget/Kohler AG 1969, 70; Homung Der wirtschaftliche Verein nach $ 22 BGB (1972). * OLG Dresden OLGR 27, 304; KG OLGR 27, 306.

7

Gesetz über das Postwesen vom 28.7. 1969 (BGBl. I 1006), vgl. auch $452 zur fehlenden Kaufmannseigenschaft; BundesbahnG vom 13. 12. 1951 (BGBl. I 955); Gesetz über die Deutsche Bundesbank vom 26. 7. 1957 (BGBl. I 745).

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 33

lieh beglaubigter Form bei dem Registergericht einzureichen, in dessen Bezirk die juristische Person ihre Handelsniederlassung hat 8 . Die Hauptniederlassung ist maßgeblich, also der Ort, von dem aus die Geschäfte dauerhaft geleitet werden (vor § 13, 7). Während bei AG und GmbH stets der Satzungssitz maßgeblich ist (vor § 13, 22 f), ist das bei der dem Einzelkaufmann gleichgestellten juristischen Person des § 33 nicht der Fall. Der tatsächliche räumliche Mittelpunkt begründet also auch dann die örtliche Zuständigkeit, wenn die Satzung einen anderen Ort bezeichnet. b) Inhalt und Anlagen der Anmeldung, aa) Inhalt. Nach § 33 Abs. 1 ist die „juristi- 9 sehe Person" anzumelden. Was das im einzelnen bedeutet, erschließt sich aus dem in § 33 Abs. 2 S. 2 und 3 vorgesehenen Eintragungsinhalt in Verbindung mit dem Grundsatz, daß die juristische Person registerrechtlich wie ein Einzelkaufmann zu behandeln ist. Die Anmeldung muß deshalb über Firma und Sitz der juristischen Person, über den Unternehmensgegenstand und über die Mitglieder des Vorstands Auskunft geben, ferner über eine besondere Regelung der Vertretungsbefugnis und der Zeitdauer des Unternehmens. Einzelfragen. Das Gesetz enthält keine Regelung der Frage, wie die Firma der juri- 10 stischen Person zu bilden ist. Die Denkschrift (S. 45) verweist auf die Vielgestaltigkeit der Verhältnisse und verneint das Bedürfnis für eine einheitliche Regelung. Der Wegfall der nach dem Reichsgesetz vom 15. 3.1888 (RGBl. S. 76) gegründeten Kolonialgesellschaften und namentlich (ab 1986) der bergrechtlichten Gewerkschaften (vgl. Rdn. 4; speziell zu deren Firmenrecht Würdinger Voraufl. 8) bewirkt eine Vereinfachung der Verhältnisse. Für eine strikte Anwendung des § 18 Abs. 1 bietet das Gesetz gleichwohl keine Grundlage. Neben dem unbedenklichen Verfahren, die Firma aus dem Namen der juristischen Person zu bilden 9 , wird man deshalb auch die Annahme einer davon abweichenden Sachfirma 10 zulassen müssen, wenn die Satzung das vorsieht und der auch insoweit geltende Grundsatz der Firmenwahrheit (§18 Abs. 2) nicht verletzt wird. Das Recht zur Führung einer abgeleiteten Firma (§ 22) hat auch die juristische Person (KG H R R 1932 Nr. 253). Sitz der juristischen Person: Anzugeben sind der Satzungssitz und ein davon etwa 11 abweichender Ort der Handelsniederlassung (vgl. Rdn. 8). Gegenstand des Unternehmens: Gemeint ist der Gegenstand desjenigen Unternehmens, durch das die Eintragung veranlaßt wird, nicht der Zweck der juristischen Person überhaupt. Die Angabe des Gegenstandes muß jedenfalls erkennen lassen, ob die Eintragungsvoraussetzungen vorliegen. Entsprechend der in § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG getroffenen Regelung und der heute wohl allgemein vertretenen Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 1 1 ist eine weitergehende, den Geschäftsbereich erkennbar machende Individualisierung zu fordern. Mitglieder des Vorstands, auch stellvertretende: Vor- und Familienname, Beruf und Wohnort müssen angegeben werden (Folge aus § 40 Abs. 1 Nr. 3 HRV). Besondere Satzungsbestimmungen über die Vertretungsbefugnis oder über die Zeitdauer des Unternehmens: Die ohnehin erforderliche Vorlage der Satzung (Rdn. 12) genügt, doch ist ein Hinweis in der Anmeldung empfehlenswert. bb) Anlagen. Nach § 33 Abs. 2 S. 1 sind der Anmeldung die Satzung und die Urkun- 12 den über die Bestellung des Vorstands beizufügen, beides in Urschrift oder in öffentlich « OLG Dresden OLGR 27, 304; KG OLGR 27, 306. » RGZ 62, 9; KGJ 17, 5. 10 Diiringer/Hachenburg/Hoeniger3 4; Würdinger Voraufl. 8; a.A. ohne Begründung SchlegelbergerlHildebrandtlStcckhan> 4. (275)

" Rob. Fischer KommGmbHG' § 3, 3; Scholz/Winter KommGmbHG 6 S 3, 10; Ulmer HachenburgGmbHG 7 § 3, 19 ff; a. A. früher RGZ 62,96, 98; RG JW 1916, 745.

Uwe Hüffer

§33

Erstes Buch. Handelsstand

beglaubigter Abschrift; die Urschrift braucht nicht beglaubigt zu sein (KGJ 35 A 157). Weil die „juristische Person" anzumelden ist (§ 33 Abs. 1), sind dem Gericht weiter diejenigen Urkunden vorzulegen, aus denen sich diese Eigenschaft ergibt. Vorzulegen sind etwa ein Auszug aus dem Vereinsregister, wenn dieses nicht von demselben Gericht geführt wird, oder die Verleihungsurkunde (§ 22 BGB) oder die Stiftungsgenehmigung (§ 80 BGB). 2. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung 13 Prüfung der Anmeldung. Das Gericht prüft die Anmeldung in formeller und materieller Hinsicht; vgl. zum Grundsätzlichen $ 8, 47 ff und wegen der Einzelheiten § 29, 8. An Hand der vorgelegten Urkunden (Rdn. 12) ist namentlich zu prüfen, ob die anmeldenden Vorstandsmitglieder gültig bestellt sind (OLG Dresden OLGR 8 382) und ob die von ihnen vertretene Organisation eine juristische Person ist. 14

Eintragung und Bekanntmachung. Wenn sich bei der Prüfung der Anmeldung keine Beanstandungen ergeben, erfolgt die Eintragung in das Handelsregister. Die Bestimmungen des § 33 Abs. 2 S. 2 und 3 über den Inhalt der Eintragung werden durch § 40 HRV ergänzt. Danach ist die Eintragung in der Abt. A des Registers vorzunehmen. Für die Bekanntmachung gilt § 10 (vgl. Erl. dazu). 3. Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung

15

Die juristische Person ist Vollkaufmann nach § 5, wenn sie ein Gewerbe betreibt und die Eintragung erfolgt (vgl. § 8, 82). Die anmeldepflichtigen Vorgänge (Rdn. 9 ff) sind überdies einzutragende Tatsachen im Sinne des § 15. Das hat namentlich Bedeutung für besondere Satzungsbestimmungen, welche die Vertretungsmacht des Vorstands beschränken. Eintragung in das Vereinsregister (§§ 68, 70 BGB) genügt für den Handelsverkehr nicht. Vielmehr ist, damit sie Dritten auch ohne deren Kenntnis entgegengesetzt werden können, ihre Eintragung in das Handelsregister und deren Bekanntmachung erforderlich (§15 Abs. 1 und 2).

IV. Zweigniederlassungen der juristischen Person 16

Die Anmeldung einer Zweigniederlassung ist an das Gericht der Hauptniederlassung zu richten (§13 Abs. 1 S. 1), das seinerseits die Anmeldung mit einer beglaubigten Abschrift seiner Eintragungen an das Gericht der Zweigniederlassung weitergibt (§13 Abs. 1 S. 2), damit dieses seine eingeschränkte Prüfungstätigkeit entfaltet (§ 13 Abs. 3 S. 1) und bei positivem Ergebnis die Eintragung vornimmt (§13 Abs. 3 S. 2 und 3). Wegen der Begriffe Haupt- und Zweigniederlassung vgl. vor § 13, 3 ff, wegen der Einzelheiten des gerichtlichen Verfahrens die Erl. zu § 13. Die Bedeutung des § 33 Abs. 3, der auf das Gesetz vom 10. 8. 1937 (RGBl. I 897) zurückgeht, beschränkt sich im wesentlichen darauf, die Vertretung der juristischen Person bei der von ihr zu bewirkenden Anmeldung zu regeln. Während vor der Gesetzesänderung sämtliche Mitglieder des Vorstands die Anmeldung bewirken mußten (KG JFG 1 185), genügt nunmehr übereinstimmend mit § 42 AktG (seit der GmbH-Novelle auch: §§ 12, 78 GmbHG) die Anmeldung „durch den Vorstand", also durch so viele Mitglieder, wie nach der Satzung zur ordnungsgemäßen Vertretung nowendig sind. Läßt die Satzung unechte Gesamtvertretung durch ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zu, so kann die Zweigniederlassung auch in dieser Weise angemeldet werden 12 . Die Satzung ist •2 KG BankArch 1936, 232 = JW 1937, 890; vgl. auch RGZ 134, 307.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 34

nicht in Urschrift, sondern in beglaubigter Abschrift beizufügen. Das Gericht der Hauptniederlassung leitet sie dem Gericht der Zweigniederlassung bei der Weitergabe der Anmeldung nach § 13 Abs. 1 S. 2 zu. §34 Jede Änderung der nach §33 Abs. 3 einzutragenden Tatsachen oder der Satzung, die Auflösung der juristischen Person, falls sie nicht die Folge der Eröffnung des Konkurses ist, sowie die Personen der Liquidatoren und die besonderen Bestimmungen über ihre Vertretungsbefugnis sind zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bei der Eintragung einer Änderung der Satzung genügt, soweit nicht die Änderung die in § 33 Abs. 3 bezeichneten Angaben betrifft, die Bezugnahme auf die bei dem Gericht eingereichten Urkunden über die Änderung. Die Anmeldung hat durch den Vorstand oder, sofern die Eintragung erst nach der Anmeldung der ersten Liquidatoren geschehen soll, durch die Liquidatoren zu erfolgen. Die Eintragung gerichtlich bestellter Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren geschieht von Amts wegen. Im Falle des Konkurses finden die Vorschriften des § 32 Anwendung. Übersicht Rdn. I. Grundlagen II. Anmeldung und Eintragung 1. Anzumeldende Tatsachen a) Änderung von eintragungspflichtigen Tatsachen b) Satzungsänderung, Auflösung und Liquidation c) Erlöschen der Firma

1

2. 3.

Anmeldepflichtige Personen P r ü f u n g , Eintragung und Bekanntmachung

Rdn. 6 7

III. Eintragungen von Amts wegen

8

IV. Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung

9

I. Grundlagen Regelungszweck. Das Handelsregister soll nicht nur die wesentlichen Rechtsverhält- 1 nisse des Unternehmens im Zeitpunkt der ersten Eintragung offenlegen, sondern eine zuverlässige Information über den gegenwärtigen Stand bieten; deshalb sind Veränderungen anzumelden und einzutragen. Der gedankliche Zusammenhang zwischen § 33 und § 34 entspricht also dem Verhältnis zwischen § 29 und § 31 (vgl. dort Rdn. 1). Geltungsbereich. § 34 bezieht sich auf alle juristischen Personen, die nach § 33 anzumelden sind (vgl. dort Rdn. 3 f), und gilt überdies gemäß § 16 VAG grundsätzlich auch für den W a G ; denn besondere Vorschriften bestehen insoweit nur für die Satzungsänderung (S 40 VAG) und für die Auflösung (§§ 45 ff VAG). Verweisung auf § 33. Die auf Grund der Erstanmeldung einzutragenden Tatsachen waren bis zur Neufassung des § 33 (vgl. dort Rdn. 15) durch das Gesetz vom 10. 8. 1937 (RGBl. I 897) in Abs. 3 aufgeführt, dem nunmehr Abs. 2 entspricht. Die erforderliche Anpassung des § 34 ist unterblieben. Anstelle des § 33 Abs. 3 ist also § 33 Abs. 2 zu lesen.

II. Anmeldung und Eintragung 1. Anzumeldende Tatsachen a) Änderung von eintragungspflichtigen Tatsachen. Nach § 33 Abs. 2 S. 2 und 3 sind 2 Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand und Vorstandsmitglieder, ferner besondere (277)

Uwe Hüffer

§34

Erstes Buch. Handelsstand

Satzungsbestimmungen über die Vertretung der juristischen Person und über die Zeitdauer des Unternehmens einzutragen. Insoweit sind auch Änderungen zur Eintragung anzumelden. Im einzelnen: Änderung der Firma. Die Änderung ist zulässig, wenn die neue Firma den in § 33, 10 dargestellten Grundsätzen entspricht und die Satzung der juristischen Person nicht entgegensteht. Soweit danach die Firma von dem Namen der juristischen Person abweichen darf, ist eine Änderung der Satzung nicht zu fordern. Änderung des Sitzes. Weil sowohl der Satzungssitz der juristischen Person wie auch ein davon abweichender Ort der Handelsniederlassung einzutragen sind (§ 33, 8 und 11), muß auch die Verlegung des einen wie des anderen angemeldet werden. Im übrigen ist die konkretere Regelung des § 13 c zu beachten, durch die § 34 Abs. 1 i. V. m. § 33 Abs. 2 S. 2 ebenso teilweise überholt ist wie die entsprechende Aussage des § 31 Abs. 1 (vgl. dort Rdn. 1). Änderung des Unternehmensgegenstandes. Die Änderung darf die Eintragungsfähigkeit der juristischen Person (§ 33, 5) nicht aufheben; anderenfalls ist auf die Löschung der Firma hinzuwirken. Änderung der Vorstandsmitglieder. Anzumelden ist zunächst das Ausscheiden bisheriger und das Eintreten neuer Mitglieder, ferner eine Veränderung der Personalien (Name, Beruf und Wohnort), deren Eintragung § 40 Nr. 3 HRV vorschreibt (§ 33, 11). Die von Würdinger Voraufl. 2 unter Darstellung der älteren Praxis vertretene Gegenansicht ist aus den zu § 8, 31 ff, 33 dargestellten Gründen aufzugeben. Werden neue Mitglieder bestellt, sind die Bestellungsurkunden entsprechend § 33 Abs. 2 S. 1 der Anmeldung beizufügen. Änderung der Vertretungsbefugnis oder der Zeitdauer des Unternehmens. Der Änderungsbeschluß ist in der Form des § 33 Abs. 2 S. 1 beizufügen. 3

b) Satzungsänderung, Auflösung und Liquidation. Änderungen der Satzung sind nach § 34 Abs. 1 auch dann anzumelden, wenn sie sich nicht auf eintragungspflichtige Tatsachen beziehen. Das ist folgerichtig, weil die Satzung zum Handelsregister eingereicht wird (§ 33 Abs. 2 S. 1) und dem Einsichtsrecht des § 9 Abs. 1 unterliegt. Der Änderungsbeschluß ist entsprechend § 33 Abs. 2 S. 1 (vgl. auch § 34 Abs. 2) in Urschrift oder beglaubigter Abschrift vorzulegen. Für den W a G trifft § 40 VAG eine Sonderregelung, nach der namentlich die Genehmigungsurkunde beizufügen ist; vgl. noch unten Rdn. 7 und zur Frage der Erzwingbarkeit § 14, 9.

4

Die Auflösung der juristischen Person muß angemeldet werden. In Betracht kommen alle Auflösungstatbestände mit Ausnahme des Konkurses (dazu § 34 Abs. 5 und unten Rdn. 8). Beispiele: Auflösungsbeschluß der Mitgliederversammlung (§41 BGB), Entzug der Rechtsfähigkeit (§§ 43, 73 BGB), bei Stiftungen Aufhebung nach § 87 BGB. Auch die Personen der Liquidatoren sind anzumelden, und zwar mit Vor- und Familiennamen, Beruf und Wohnort (Folge aus § 40 Nr. 3 HRV). Liquidation bezeichnet die Abwicklung der juristischen Person selbst als Auflösungsfolge, nicht die Abwicklung des Unternehmens allein (a. A. Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 4). Dessen Aufgabe führt nur zum Erlöschen der Firma (dazu Rdn. 5). Der Anmeldepflicht unterliegen schließlich besondere Bestimmungen über die Vertretungsbefugnis der Liquidatoren, etwa über eine von der Gesamtvertretung des § 48 Abs. 3 BGB abweichende Regelung.

5

c) Erlöschen der Firma. Die Firma der juristischen Person kann erlöschen, ohne daß sie selbst aufgelöst und liquidiert wird (dazu Rdn. 4), nämlich dann, wenn sie ihr Unternehmen aufgibt oder veräußert, ohne daß die Firma fortgeführt wird (Einzelheiten : § 31, 14 ff). Das Erlöschen der Firma ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Das folgt zwar nicht aus § 34, aber aus § 31 Abs. 2 in Verbindung mit dem Grundsatz, daß die juristische Person registerrechtlich wie ein Einzelkaufmann zu behandeln ist. Daraus ergibt sich auch, daß die Anmeldung erst zu erfolgen hat, wenn die Stand: 1. 5. 1983

(278)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 34

Abwicklung des Unternehmens (nicht: der juristischen Person) beendet ist (§31, 15). Für das Verhältnis zur Abwicklung der juristischen Person gilt: Ist die Firma erloschen, so ist nur dies anzumelden. Nach der Eintragung des Erlöschens sind Auflösung und Abwicklung der juristischen Person ohne Interesse für das Registergericht (KG H R R 1936 Nr. 812). Wird dagegen die juristische Person als Trägerin des Unternehmens selbst aufgelöst und liquidiert, so berührt das den Fortbestand der Firma noch nicht. Die Firma erlischt aber spätestens mit der Vollbeendigung der juristischen Person. 2. Anmeldepflichtige Personen Die vorgeschriebenen Anmeldungen erfolgen nach § 34 Abs. 3 grundsätzlich durch 6 den Vorstand. Anders als bei der Erstanmeldung (§ 33 Abs. 1) ist nicht erforderlich, daß sämtliche Vorstandsmitglieder mitwirken. Ausreichend ist die zur ordnungsgemäßen Vertretung erforderliche Zahl von Vorstandsmitgliedern. Auch unechte Gesamtvertretung genügt, wenn die Satzung sie zuläßt (§ 33, 15). Bei einem Wechsel der Vorstandsmitglieder wirkt nicht das ausgeschiedene, sondern das neue Mitglied bei der Anmeldung mit (KGJ 45 329; OLG Hamburg OLGR 27 374; BayObLGZ 23 174). Die Vorstandsmitglieder haben auch die ersten Liquidatoren anzumelden. Veränderungen, die erst nach deren Anmeldung eingetragen werden sollen, sind von den Liquidatoren anzumelden. 3. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung Es gelten vorbehaltlich der in § 34 Abs. 2 getroffenen Regelung die allgemeinen 7 Grundsätze (vgl. auch § 33, 13 f). Zu prüfen sind etwa neben den Formalien die Wirksamkeit der Bestellung eines neuen Vorstandsmitglieds (OLG Dresden OLGR 8 382) oder eines satzungsändernden Beschlusses an Hand der vorgelegten Urkunden (Rdn. 2 f). Die näheren Bestimmungen über den Eintragungsinhalt enthält § 40 HRV. § 34 Abs. 2 bezweckt eine Erleichterung für die Eintragung von Satzungsänderungen: Die Änderung braucht nicht im Wortlaut eingetragen zu werden. Vielmehr genügt die Eintragung eines Änderungsvermerks, verbunden mit der Bezugnahme auf die Urkunden über die Änderung, die dem Gericht eingereicht sind (ähnlich: § 181 Abs. 2 AktG, § 54 Abs. 2 GmbHG, § 40 Abs. 2 VAG). Doch gilt die Erleichterung nur für Satzungsänderungen, die nicht die in § 33 Abs. 2 S. 2 und 3 bezeichneten Angaben betreffen. Die Regelung ist folgerichtig: Soweit die Satzung nur zu den Registerakten genommen wird, brauchen auch neue Satzungsbestimmungen nicht durch das Register selbst verlautbart zu werden. Soweit das Register dagegen den Satzungsinhalt publik macht, müssen seine Angaben dem jeweiligen Stand entsprechen. Bekanntmachung: Es gilt § 10 (vgl. Erl. dazu). In den Fällen des § 34 Abs. 2 wird also nur bekanntgemacht, daß eine Änderung erfolgt ist, nicht, welchen Inhalt sie hat (anders § 181 Abs. 2 AktG, § 54 Abs. 2 GmbHG, § 40 Abs. 2 VAG für den bekanntzumachenden Satzungsinhalt). III. Eintragungen von Amts wegen Gerichtlich bestellte Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren (vgl. §§ 29, 48 Abs. 1 8 BGB) werden gemäß § 34 Abs. 4 von Amts wegen eingetragen, weil ein handlungsfähiger Vorstand in diesen Fällen nicht vorhanden ist. Bestimmt das Gericht Besonderes über die Vertretungsbefugnis, so ist auch der Inhalt dieser Bestimmung ohne Anmeldung einzutragen. Die Eröffnung des Konkurses sowie die weiteren in § 32 genannten Entscheidungen, ferner die Wiederaufnahme des Konkurses (§ 32, 2), sind gleichfalls von Amts wegen einzutragen, weil § 32 gemäß § 34 Abs. 5 auch für die juristischen Per(279)

Uwe Hüffer

§35

Erstes Buch. Handelsstand

sonen gilt. Die Konkurseröffnung bewirkt zwar für den eingetragenen Verein nach § 42 Abs. 1 BGB den Verlust der Rechtsfähigkeit; für den Konkurszweck gilt er aber als fortbestehend. Schließlich werden Eröffnung und Aufhebung des Vergleichsverfahrens von Amts wegen eingetragen (dazu § 32, 3).

IV. Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung 9

Grundsätzlich kommt der Eintragung von Veränderungen in das Handelsregister keine konstitutive Wirkung, sondern nur deklaratorische Bedeutung zu; eine Ausnahme macht § 40 Abs. 3 für die Satzungsänderung vom W a G . Fällt das Erfordernis kaufmännischer Betriebsorganisation weg und wird die Firma deshalb gelöscht, so bewirkt auf Grund des § 5 erst der Registervorgang das materiell-rechtliche Erlöschen (vgl. § 31, 17). Die Eintragung in das Register hat auch keine heilende Wirkung. Mängel einer Vorstandsbestellung oder einer Satzungsänderung sind also auch nach der Eintragung beachtlich. Doch handelt es sich bei den in § 34 genannten Veränderungen (Ausnahme: Konkurs- und Vergleichsverfahren, § 32 S. 4, §§ 23 Abs. 2 S. 3, 98 Abs. 3 S. 1 VglO) um eintragungspflichtige Tatsachen im Sinne des § 15. Dritte können sich also grundsätzlich auf die Bekanntmachung der Vorstandsbestellung oder der Satzungsänderung berufen (§15 Abs. 3), während die juristische Person umgekehrt Dritten die Veränderung erst nach Eintragung und Bekanntmachung entgegensetzen kann (§ 15 Abs. 1 und 2).

§35 Die Mitglieder des Vorstandes und die Liquidatoren einer juristischen Person haben ihre Unterschrift zur Aufbewahrung bei dem Gerichte zu zeichnen. 1

Die Vorschrift begründet die Zeichnungspflicht der nach dem Gesetz zur organschaftlichen Vertretung der juristischen Person berufenen Personen. Träger der Pflicht sind sämtliche Mitglieder des Vorstands und die Liquidatoren. Daß nur die nach der Satzung vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder zeichnen müßten, trifft nicht zu (a. A. OLG Dresden SächsOLG 31 464). Das Gesetz macht diese Einschränkung aus Gründen der Zweckmäßigkeit nicht; die Unterschrift von Vorstandsmitgliedern, die später vertretungsberechtigt werden können, soll von Anfang an vorliegen. Tritt ein Wechsel in den Personen der Vorstandsmitglieder oder der Liquidatoren ein, so haben die neuen Amtsträger ihre Unterschriften ebenfalls zu zeichnen.

2

Gegenstand der Pflicht ist die Zeichnung der Unterschrift, also nicht, wie beim Einzelkaufmann, die Zeichnung der Firma (vgl. § 29, 6), auch nicht, wie bei dem Prokuristen (§ 53 Abs. 2) oder den vertretungsberechtigten Gesellschaftern oder Liquidatoren der O H G oder KG (§§ 108 Abs. 2, 148 Abs. 3, 161 Abs. 2) die Zeichnung von Firma und Unterschrift. Zu Zweck und Form der Unterschriftszeichnung vgl. § 12, 18 ff. Wer seiner Zeichnungspflicht nicht nachkommt, ist dazu gemäß § 14 (vgl. Erl. dort) durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten.

3

Nicht geregelt ist in § 35, wie Vorstand oder Liquidatoren im Geschäftsverkehr zu zeichnen haben. Entsprechend § 164 Abs. 1 BGB reicht jede Unterzeichnung aus, die erkennen läßt, daß für die juristische Person gehandelt wird (RG H R R 1928 Nr. 338; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 2). Zweckmäßig ist allerdings, das in §§ 79 AktG, 35 Abs. 3 GmbHG vorgeschriebene Verfahren einzuhalten. Stand: 1. 5. 1983

(280)

§36

Dritter Abschnitt. H a n d e l s f i r m a

§36 Ein Unternehmen des Reichs, eines Bundesstaats oder eines inländischen Kommunalverbandes braucht nicht in das Handelsregister eingetragen zu werden. Erfolgt die Anmeldung, so ist die Eintragung auf die Angabe der Firma sowie des Sitzes und des Gegenstandes des Unternehmens zu beschränken. Übersicht Rdn. I. Grundlagen 1. Normzweck .' 2. Anwendungsbereich a) Grundhandelsgewerbe oder Erfordernis kaufmännischer Betriebsorganisation b) Eigenbetriebe der öffentlichen Hand c) Einzelfälle d) Insbesondere: Sparkassen . . . .

Rdn. 2.

1

Andere Rechtsverhältnisse .

13 15 16

IV. Löschung der Firma

18

V. Rechtsstellung des nungsabschlüsse

II. Die Befreiung von der Registerpflicht 1. Befreiung von der Erstanmeldung . .

10

III. Die freiwillige Anmeldung zum Handelsregister 1. Die Anmeldung 2. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung 3. Andere Rechtsverhältnisse 4. Verhältnis des § 36 zu §§ 5 und 15

Personals,

11

Rech19

Schrifttum Düringer U b e r die Registerpflicht der in § 36 H G B b e z e i c h n e t e n juristischen P e r s o n e n des ö f fentlichen Rechts, H o l d h e i m 9 81; Riesenfeld K a u f m a n n s e i g e n s c h a f t und Eintragungspflicht der K o m m u n a l v e r b ä n d e n a c h d e m n e u e n H G B , PrVerwBl. 2 0 106. Z u r wirtschaftlichen Betätigung der ö f f e n t l i c h e n H a n d vgl. die N a c h w e i s e in F N 1.

I. Grundlagen 1. Normzweck Die Vorschrift bezweckt, Bund, Länder, Gemeinden und andere juristische Perso- 1 nen des öffentlichen Rechts von der Registerpflicht zu befreien, soweit sie sich sonst aus dem in § 33 Abs. 1 enthaltenen Grundsatz ergäbe. Den Hintergrund der Bestimmung bildet die von der Denkschrift (S. 46) verzeichnete Praxis des 19. Jahrhunderts, daß das Reich, die Einzelstaaten und die kommunalen Verbände ihre gewerblichen Unternehmen nur ausnahmsweise eintragen ließen. Das Recht auf Eintragung soll den öffentlich-rechtlichen Unternehmensträgern erhalten bleiben, soweit die allgemeinen Voraussetzungen der Eintragung (§§ 1 ff, 33) erfüllt sind. Die Denkschrift (S. 46) verweist dazu auf die staatlichen Bergwerke, die ohne Eintragung die Kaufmannseigenschaft nicht erwerben könnten (Urproduktion). § 36 ist also in seiner Zielsetzung mit der in § 3 für die Unternehmender Land- und Forstwirtschaft und ihre Nebenbetriebe getroffenen Regelung vergleichbar. Zur Lösung der vielschichtigen Probleme wirtschaftlicher Betätigung der öffent- 2 liehen Hand1 ist § 36 nicht bestimmt und nicht geeignet. In das Blickfeld des historischen Gesetzgebers sind diese Probleme nicht geraten, und der Beitrag, den das Han1

Eine Problemübersicht geben v. Münch/Badura Besonderes Verwaltungsrecht 6 (1982) S. 348 ff (Schrifttum: S. 348 F N 292); RittnerWirtschaftsrecht S 10 (Schrifttum: S. 173 F N 1). Aus der jüngsten Aufsatzliteratur vgl. Badura Festschrift für Schlochauer (1981), S. 3; dens. Z H R 146

(281)

(1982), 448; Ress Festschrift f ü r Aubin (1979), S. 129; Ulmer Z H R 146 (1982), 466. Insbesondere zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden: Pagenkopf Kommunalrecht 2 Bd. II (1976), §§ 43 und 44.

U w e Hiiffer

S

36

Erstes Buch. Handelsstand

delsregisterrecht zu ihrer Lösung leistet oder leisten könnte, ist als bescheiden zu veranschlagen. Von der spezifisch registerrechtlichen Publizitäts- und Kontrollfunktion (vor § 8, 1 ff) dürften in diesem Zusammenhang keine wesentlichen Impulse ausgehen. Auch für die nicht immer einfache Frage, ob überhaupt ein Gewerbebetrieb vorliegt (vgl. noch Rdn. 3 ff), ist mit der Eintragung nichts gewonnen, weil die Ersetzungsfunktion des § 5 (vgl. § 8, 82) über das Fehlen dieses Erfordernisses nicht hinweghilft. Umgekehrt sollte klar sein, daß der Erwerb der Kaufmannseigenschaft durch Registereintragung das Unternehmen nicht von den öffentlich-rechtlichen Bindungen befreit, denen es bei der Ausübung seiner geschäftlichen Tätigkeit unterworfen ist (vgl. ζ. B. B G H 2 52 325, 327 ff - Schülertarife). 2. Anwendungsbereich 3

a) Grundhandelsgewerbe oder Erfordernis kaufmännischer Betriebsorganisation. Weil § 36 eine Ausnahme von der in § 33 statuierten Registerpflicht begründet, ist zunächst vorausgesetzt, daß ein Gewerbe den Gegenstand des Unternehmens bildet. Für nicht gewerbliche Unternehmen scheidet eine Registerpflicht, aber auch ein Recht auf Eintragung von vornherein aus.

4

Wegen der für den Gewerbebegriff vorausgesetzten Gewinnerzielungsabsicht 2 ist die Beurteilung bei den Unternehmen der öffentlichen Hand mitunter schwierig. Keinesfalls steht die Gemeinnützigkeit der Annahme eines Gewerbebetriebs entgegen 3 . Die kommunalen Versorgungs- und Verkehrsbetriebe sowie die öffentlich-rechtlich verfaßten Sparkassen bilden die für die Praxis wichtigsten Fälle. Die einen wie die anderen sind Gewerbebetriebe. Für die ersteren gelten, soweit sie nicht ohnehin als Aktiengesellschaften (oder GmbH) verfaßt sind, neben den Gemeindeordnungen und entsprechenden Gesetzen die Eigenbetriebsgesetze und -Verordnungen der Länder. Diese Vorschriften haben die zunächst als Landesrecht gemäß Art. 123 GG fortgeltende EigenbetriebsVO vom 21. 11. 1938 (RGBl. I 1650) abgelöst und schreiben die Gewinnerzielung im Wege von Sollbestimmungen ausdrücklich vor 4 . Der Gewerbecharakter kann danach nicht zweifelhaft sein. Auch für die Sparkassen hat sich die Bejahung der Gewerbeeigenschaft ganz allgemein durchgesetzt 5 , und dies zu Recht, seitdem sie über das Einlagen- und Kreditgeschäft hinaus in den wesentlichen Sparten des Bankwesens tätig sind. Ob das betriebene Gewerbe nach seinem Gegenstand (so bei den Sparkassen gemäß $ 1 Abs. 2 Nr. 4) oder nach Art und Umfang grundsätzlich dem Handelsrecht unterliegt und deshalb nach § 33 anmeldepflichtig wäre, muß nach §§ 1 und 2 beurteilt werden (vgl. § 33, 5; Brüggemann § 1, 9 ff).

5

b) Eigenbetriebe der öffentlichen Hand. $ 36 betrifft gewerbliche Unternehmen des Bundes, eines Bundeslandes oder eines „inländischen Kommunalverbandes". Der nicht ganz scharfe Begriff des Kommunalverbandes deckt in § 36 Gebietskörperschaften 2 BGHZ 33, 321, 325; BGHZ 36, 273, 276; BGHZ 49, 258, 260 f; BGHZ 53, 222 f; BGHZ 63, 32 f; BGHZ 66, 48 f. Kritisch: K. Schmidt* S 9 IV 2d. 3 Klärend etwa Stem/Burmeister Die kommunalen Sparkassen (1972) S. 84 f. 4 Vgl. ζ. B. § 113 des Saarländischen Kommunalselbstverwaltungsgesetzes — KSVG — i. d. F. vom 1.9.1978 (ABl. S. 801): „Wirtschaftliche Unternehmen . . . sollen einen Gewinn für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird." und dazu § 8 der Saarländi-

schen EigenbetriebsVO vom 3. 10. 1978 (ABl. S. 902). Zur Abgrenzung vgl. BGHZ 53, 222 (Abwasserbeseitigung kein wirtschaftliches Unternehmen) und auch BGHZ 49, 258 (Wasserversorgungsanlage wegen dauerhaft fehlender Rentabilität kein Gewerbebetrieb; so nicht haltbar). 5 BGH N J W 1952, 869; für fallweise Entscheidung mit Tendenz zur Bejahung des Gewerbecharakters: RGZ 115, 311, 317 f; RGZ 116, 227, 228 f; RGZ 146,42, 49; RGZ 166, 334, 340. Schrifttum: Stem/Burmeister (FN 3) S. 84 f.

Stand: 1. 5. 1983

(282)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 36

(Gemeinden, Kreise) und Zweckverbände mit eigener Rechtspersönlichkeit ab, sofern an ihnen nicht andere als die in S 36 bezeichneten Rechtsgebilde beteiligt sind. Nur rechtlich unselbständige Unternehmen (Eigenbetriebe) sind durch § 36 von der 6 Anmeldepflicht freigestellt (vgl. aber Rdn. 8). Bund, Land, sonstige Gebietskörperschaft oder Zweckverband (Rdn. 5) müssen also selbst Träger des Unternehmens sein. Dagegen unterliegen die rechtlich selbständigen Unternehmen der Anmeldepflicht nach § 33, weil sie juristische Personen im Sinne der Bestimmung sind. Das folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift („des", „eines"; a. A. RGZ 166 334, 337) und entspricht dem Ausnahmecharakter der Regelung gegenüber dem in § 33 ausgedrückten Grundsatz 6 . Namentlich die als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts verfaßten Unternehmen sind also von der Anmeldepflicht nicht ausgenommen, soweit nicht besondere Vorschriften eingreifen. c) Einzelfälle. Gewerbliche Eigenbetriebe der öffentlichen Hand sind: die Bundes- 7 druckerei; der Verlag des Bundesanzeigers; die Bundesbahn 7 ; staatliche Porzellanmanufakturen und Mineralquellenunternehmen; das Bayerische Hofbräuhaus; städtische Verkehrsunternehmen, Elektrizitäts-, Gas- und Wasserwerke. Wegen der Sparkassen vgl. Rdn. 8. Nicht unter § 36 fallen: die Bundespost (öffentliche Verwaltung, vgl. Postverwaltungsgesetz vom 24. 7. 1953, BGBl. I 676, und auch § 452 S. 2); die Bundesbank kraft besonderer Bestimmung in § 29 Abs. 3 BBankG vom 26. 7. 1957 (BGBl. I 745), jedoch ist Kaufmannseigenschaft zu bejahen (Brüggemann § 1, 13); die staatlichen Einfuhr- und Vorratsstellen, ζ. B. für Getreide und Futtermittel, weil sie kein Gewerbe betreiben (BGHZ 36 273) 8 . d) Insbesondere: Sparkassen. Sie betreiben ein Gewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 8 Nr. 4 (vgl. Rdn. 4) und werden seit der 3. Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 6. 10. 1931 (RGBl. I 537) durchweg als rechtliche selbständige Anstalten öffentlichen Rechts geführt. Nach dem in Rdn. 6 dargestellten Grundsatz dürften die Sparkassen deshalb nicht unter § 36 fallen und müßten daher nach § 33 anmeldepflichtig sein. Das RG hat wegen enger Verbindung zwischen Sparkasse und Gemeinde entgegengesetzt entschieden (RGZ 166 334, 337 ff). Das mag mit Rücksicht auf die historische Entwicklung des Sparkassenwesens im Ergebnis tragbar sein, bleibt jedoch zweifelhaft — die Verbindung zu den Gebietskörperschaften fällt als Gegenstand des Organisationsrechts in die Gesetzgebungskompetenz der Länder 9 ; bundesrechtliche Anmeldepflicht je nach landesrechtlicher Regelung? — und sollte wegen der gerade für das Registerwesen notwendigen Rechtsklarheit jedenfalls nicht verallgemeinert werden.

II. Die Befreiung von der Registerpflicht 1. Befreiung von der Erstanmeldung Die in § 36 genannten juristischen Personen sind berechtigt, aber nicht verpflichtet, 9 ihre rechtlich unselbständigen, unter $ 1 oder § 2 fallenden Gewerbeunternehmen zur Bis RGZ 166, 334 (dazu Rdn. 8) ganz unangefochten und, abgesehen vom Sonderfall der Sparkassen, nach wie vor allgemeine Meinung, vgl. Baumbacb/DudenJHopt1* A; Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 2 ; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan* 2 ; zur älteren Kommentarliteratur vgl. RGZ 166, 334, 337. 7 Heute h. M., vgl. Baumbach/Duden/Hopt" § 1, 7; Becker NJW 1977, 1674; Brüggemann § 1, 14; v. Gierke/Sandrock' Bd. I § 6 II 7 ; K. Schmidt2 $ 9 IV 2 d; a. A. Schlegelberger/Hildebrandt/Steck(283)

ban^ § 1, 24; Würdinger Voraufl. 2. Aus BBahnG vom 13.12.1951 (BGBl. I 955) folgt nichts gegen die h. M., weil zwischen dem Vorliegen eines Gewerbebetriebs und dem Geltungsanspruch der GewerbeO zu unterscheiden ist. 8 Eingehend Brüggemann § 1, 16; kritisch zu BGHZ 36, 273: K. Schmidt2 S9 IV 2 d. Analoge Anwendung des § 1027 Abs. 2 Z P O hätte nahe gelegen. 9 Zusammenstellung der Sparkassengesetze der Länder bei Pagenkopf (FN 1) 5 44 II A 2 b.

Uwe Hüffer

§36

Erstes

Buch. Handelsstand

Eintragung anzumelden. Für die Rechtsfolgen unterbliebener Eintragung ist zu unterscheiden, ob das Untenehmen unter die eine oder die andere Vorschrift fällt. Liegt ein Grundhandelsgewerbe vor, so hat die juristische Person für dessen Betrieb die Kaufmannseigenschaft auch ohne Eintragung (vgl. BGH NJW 1952 869 — Sparkasse), kann allerdings keine Prokura erteilen; denn § 53 setzt voraus, daß die Prokura eingetragen werden kann, und dafür fehlt die Basis, wenn das Handelsregister nicht einmal die Existenz des Unternehmens verlautbart (näher Würdinger Voraufl. 3). Wenn dagegen ein Gewerbe vorliegt, das lediglich nach Art und Umfang eine kaufmännische Betriebsorganisation erfordert (§ 2), so gibt es ohne Eintragung auch keine Kaufmannseigenschaft. Folglich sind die Geschäfte der juristischen Person anders als im ersten Fall auch keine Handelsgeschäfte im Sinne der §§ 343 ff. Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften kann jedoch in Betracht gezogen werden (vgl. auch BGHZ 2 37, 49 ff und O G H Z 3 195 - Reichsbahn). 2. Andere Rechtsverhältnisse 10 Ist das Unternehmen nicht eingetragen, so sind auch andere Rechtsverhältnisse wie Änderungen der Firma oder ihr Erlöschen, Verlegung der Niederlassung, Eröffnung von Konkurs oder Vergleich weder anzumelden noch von Amts wegen einzutragen. Der Inhaberwechsel ist nach § 31 Abs. 1 anmeldepflichtig, es sei denn, daß auch der neue Inhaber nach § 36 von der Registerpflicht befreit ist. Beteiligung an Personenoder Kapitalgesellschaft: Es gelten die allgemeinen Vorschriften des Gesellschaftsrechts; § 36 bezieht sich nur auf von der öffentlichen Hand getragene Einzelunternehmen.

III. Die freiwillige Anmeldung zum Handelsregister 1. Die Anmeldung 11

Die allgemeinen Vorschriften einschließlich des § 33 gelten, wenn die juristische Person von ihrem Recht auf Eintragung Gebrauch macht. Die Anmeldung muß deshalb grundsätzlich in der Form des § 12 abgegeben werden; doch ist die Beglaubigung dann entbehrlich, wenn die Anmeldung in einer öffentlichen Urkunde eingereicht wird, die von der juristischen Person als Behörde ausgestellt worden ist 10 (§ 12, 4). Ortlich zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk das Unternehmen (nicht: die juristische Person) seine Niederlassung unterhält (§ 29; vgl. § 33, 8). Bei der Anmeldung müssen gemäß § 33 Abs. 1 sämtliche Mitglieder des Vorstandes mitwirken (KG JFG 1 184). Gemeint ist der Vorstand des Unternehmens, nicht der juristischen Person. Die Eigenbetriebsgesetze und -Verordnungen der Länder nennen den Vorstand „Werkleitung" 1

12

Über den Inhalt der Anmeldung gibt § 36 wie schon § 33 keine ausdrückliche Auskunft. Die Anmeldung muß erkennen lassen, daß es sich um ein unter § 36 fallendes Unternehmen handelt. Im übrigen ergibt sich ihr Inhalt aus dem, was einzutragen ist. Anzumelden sind also Firma, Sitz und Gegenstand des Unternehmens. Firmai Zum Grundsätzlichen vgl. § 33, 10. Für die Bezeichnung kommunaler Eigenbetriebe finden sich durchweg landesrechtliche Bestimmungen 12 . Wird eine solche Bezeichnung als 10

11

Zum Grundsätzlichen BGHZ 45, 362, 365; BayObLGZ 1975, 227 = D N o t Z 1976, 120; a. A. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhans 4 und § 12, 4 ; Wurdinger Voraufl. 5 mit älterer Rspr. Vgl. z. B. für Baden-Württemberg § 3 EigenbetriebsG vom 19. 7. 1962 (GBl. S. 67), für das Saarland §§ 3 und 6 EigenbetriebsVO (FN 4).

12 S I Abs. 2 der Saarl. EigenbetriebsVO (FN 4): „Die Eigenbetriebe müssen eine Bezeichnung führen, die ihren Rechtsträger und ihre Rechtsform erkennen läßt; weitere Zusätze können verwendet werden. Die Bezeichnung ist in der Betriebssatzung festzulegen."

S t a n d : 1. 5. 1983

(284)

D r i t t e r Abschnitt. H a n d e l s f i r m a

§36

Firma angemeldet, so ist der Registerrichter nicht gehindert, ihre Vereinbarkeit mit den §§ 18 ff zu prüfen. Über die Vereinbarkeit der gewählten Bezeichnung mit den Vorschriften des öffentlichen Rechts zu wachen, ist dagegen Sache der Verwaltung. Eine abgeleitete Firma (die Verkehrsbetriebe der Stadt X übernehmen das bisher private Busunternehmen Y) wird wohl nur nach dem Vorbild der Firmenvereinigung (§ 22, 51 f) als Bezeichnungszusatz verwandt werden können. Sitz und Gegenstand: Auf das Unternehmen kommt es an, nicht auf die juristische Person. Zur notwendigen Individualisierung des Unternehmensgegenstandes vgl. §33, 11. Mitglieder des Vorstandes und Vertretungsregelung: Beides ist nicht einzutragen, also auch nicht anzumelden. Ebenso ist die Beifügung der Satzung und der Urkunden über die Vorstandsbestellung nicht vorgeschrieben (vgl. aber Rdn. 13). 2. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung Auch die Anmeldung von Unternehmen der öffentlichen Hand prüft das Register- 1 3 gericht in formeller und materieller Hinsicht (vgl. dazu § 33, 13). Die Prüfung hat sich namentlich auf die Vertretungsbefugnis der anmeldenden Vorstandsmitglieder zu erstrecken. In diesem Rahmen kann das Gericht auch die Vorlage etwa der Betriebssatzung kommunaler Eigenbetriebe und der Urkunden über die Bestellung der Werkleitung (Rdn. 11) fordern. Daß § 36 im Gegensatz zu § 33 Abs. 2 S. 1 die Beifügung dieser Unterlagen nicht vorschreibt, bedeutet lediglich, daß sie nicht als zum Handelsregsiter eingereichte Schriftstücke der unbeschränkten Einsichtnahme nach § 9 Abs. 1 (vgl. dort Rdn. 5 f) unterliegen. Der Inhalt der Eintragung beschränkt sich nach § 36 auf Firma, Sitz und Gegen- 14 stand des Unternehmens (vgl. dazu Rdn. 12). Gemäß § 40 Nr. 5 Abs. 3 H R V ist in Spalte 5 (sonstige Rechtsverhältnisse) die nähere Bezeichnung der juristischen Person zu vermerken, die das Unternehmen betreibt. Weitergehende Eintragungen sind, soweit das Handelsregister für sie überhaupt geeignet ist, zwar nicht erforderlich, aber auch nicht unzulässig (BayObLG JW 1931 1715). Die Bekanntmachung richtet sich nach § 12, erfolgt also im vollen Wortlaut. 3. Andere Rechtsverhältnisse Ist das Unternehmen eingetragen, so ergibt sich daraus in begrenztem Umfang eine 15 Pflicht zur Anmeldung anderer Rechtsverhältnisse. Anzumelden ist die Errichtung von Zweigniederlassungen (§ 33 Abs. 3). Die Anmeldung ist gemäß § 13 an das Gericht der Hauptniederlassung zu richten. Handeln der Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl genügt (vgl. § 33, 16). Änderungen (§ 34) sind insoweit anzumelden, als sie eingetragene Tatsachen betreffen, ebenso das Erlöschen der Firma. In allen Fällen wird das Unternehmen durch den Vorstand, nicht durch sämtliche Vorstandsmitglieder vertreten. Ein Zwangsgeldverfahren zur Erzwingung der Anmeldung findet nicht statt 13 , weil das Registergericht gegenüber der juristischen Person des öffentlichen Rechts als Unternehmensträgerin keine hoheitliche Befugnis hat. Es bleibt die Möglichkeit der Beschwerde bei der aufsichtsführenden Behörde. 4. Verhältnis des § 36 zu §§ 5 und 15 Die Ersetzungsfunktion des § 5 (§8, 82) ist nicht von der rechtlichen Eigenart des 16 Unternehmensträgers abhängig. Wenn unter der eingetragenen Firma ein Gewerbe be13

R G Z 166, 334, 341 läßt die Frage offen. Wie hier Keidel/Kuntze/Wmkler K o m m F G G 1 1 § 1 3 2 , 21. N a c h Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 7 ist

(285)

Zwangsgeld nur unzweckmäßig. Zu abweichenden Ansichten im älteren Schrifttum vgl. Würdinger Voraufl. 11.

U w e Hüffer

S 36

Erstes Buch. Handelsstand

trieben wird, ist die juristische Person also Kaufmann, solange die Eintragung besteht, mögen auch die Voraussetzungen des § 1 oder des § 2 nicht erfüllt sein. 17

Der Betrieb des Unternehmens ist keine einzutragende Tatsache im Sinne des § 15, und zwar gleichgültig, ob ein Grundhandelsgewerbe (§1) oder das Erfordernis kaufmännischer Betriebsorganisation (§ 2) vorliegt; denn weder in dem einen noch in dem anderen Fall besteht eine Pflicht zur Anmeldung (vgl. § 8, 16 und 18; teilweise a. A. Würdinger Voraufl. 12). Einzutragende Tatsachen sind dagegen die nachfolgenden Änderungen, wenn von dem Recht zur Anmeldung des Unternehmens Gebrauch gemacht worden ist (Rdn. 15) ; insoweit ist § 15 also anwendbar. Das Gleiche gilt für Erteilung und Beendigung einer Prokura (vgl. aber Rdn. 9) und für Änderungen in den Vertretungsverhältnissen des Vorstands, wenn die Vertretungsregelung in zwar überflüssiger, aber zulässiger Weise eingetragen worden ist (Rdn. 12 und 14).

18

Wenn die Firma erloschen ist, muß diese Tatsache zur Eintragung angemeldet werden, wenn das Unternehmen in das Handelsregister eingetragen worden ist. Zweifelhaft ist die Rechtslage nur für den Fall, daß die Firma nicht erloschen ist. Hier fragt sich, ob die in § 36 genannten juristischen Personen nicht nur über die Erstanmeldung frei entscheiden können, sondern ob sie auch das Recht haben, die auf ihre Anmeldung erfolgte Eintragung jederzeit wieder zur Löschung zu bringen. Die Meinungen sind seit jeher geteilt. Während die eine Ansicht § 36 S. 1 dahin auslegt, daß die juristischen Personen öffentlichen Rechts nicht nur über das Eingetragenwerden, sondern auch über das Eingetragenbleiben frei entscheiden 14 , soll die Wahlfreiheit nach der anderen Auffassung entsprechend dem Vorbild des $ 3 Abs. 2 S. 2 nur für die Anmeldung der Firma bestehen 15 . Nach RGZ 152 307 besteht das Recht auf Löschung jedenalls in den Fällen des § 1 ; ob die Gewährung dieses Rechts in Fällen der §§ 2 und 3 mit dem Gebot der Rechtssicherheit vereinbar ist, läßt die Entscheidung dahingestellt. Stellungnahme: Das Recht auf Löschung ist ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Gewerbes anzuerkennen. Eine § 3 Abs. 2 S. 2 entsprechende Aussage enthält § 36 gerade nicht, und Gefahren für die Rechtssicherheit sind mit der Privilegierung der öffentlichen Hand ohnehin verbunden. Im Einzelnen kann das Verbot des Rechtsmißbrauchs Anwendung finden.

IV. Löschung der Firma

V. Rechtsstellung des Personals, Rechnungsabschlüsse 19

Soweit die Kaufmannseigenschaft einer juristischen Person öffentlichen Rechts nach den §§ 1 bis 3 zu bejahen ist, sind die auf Grund privatrechtlichen Vertrags zur Leistung kaufmännischer Dienste angestellten Personen Handlungsgehilfen i. S. der §§ 59 ff, nicht dagegen etwa in dem Unternehmen tätige Beamte. Im übrigen sind die jeweiligen Sonderregelungen des öffentlichen Rechts zu beachten, vgl. etwa § 31 BBankG vom 26. 7. 1957 (BGBl. I 745); §§ 19 ff BBahnG vom 13. 12. 1951 (BGBl. I 955). Die Eigenschaft als Handlungsbevollmächtigter (§ 54) ist, weil sie das Außenverhältnis betrifft, ohne Rücksicht auf das Rechtsverhältnis zur Anstellungskörperschaft zu beurteilen. Zu Rechnungsabschlüssen von Unternehmen der öffentlichen Hand vgl. §42.

14

Baumbach/Duden/Hopt2s A; Düringer Holdheim 9,81 ff; Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 4; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhans 8. >5 OLG Jena RJA 1, 52 - OLGR 1, 172; KG

OLGR 10, 234; tendenziell wohl auch Wiirdinger Voraufl. 4; mit Unterscheidung zwischen § 1 und %2v. Gierke/Sandrock» Bd. I § 8 V 3.

Stand: 1. 5. 1983

(286)

§37

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§37 Wer eine nach den Vorschriften dieses Abschnitts ihm nicht zustehende Firma gebraucht, ist von dem Registergerichte zur Unterlassung des Gebrauchs der Firma durch Festsetzung von Ordnungsgeld anzuhalten. Wer in seinen Rechten dadurch verletzt wird, daß ein anderer eine Firma unbefugt gebraucht, kann von diesem die Unterlassung des Gebrauchs der Firma verlangen. Ein nach sonstigen Vorschriften begründeter Anspruch auf Schadensersatz bleibt unberührt. Übersicht Rdn. I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Normzweck 2. Anwendungsbereich II. Der unbefgute Firmengebrauch als gemeinsame Voraussetzung des Mißbrauchsverfahrens und des Unterlassungsanspruchs 1. Der betroffene Personenkreis . . . . 2. Die Unzulässigkeit der Firma a) Unzulässig gebildete oder gewordene Firma b) Unzulässigkeit wegen Abweichung von der Registereintragung c) Fehlen der Firmenfähigkeit . . . 3. Gebrauch der unzulässigen Firma a) Registerverkehr b) Geschäftsverkehr c) Geschäftsverkehr und Werbung III. Das Firmenmißbrauchsverfahren (Abs. 1) 1. Verfahrensvoraussetzungen a) Allgemeines b) Einleitung nach pflichtgemäßem Ermessen? 2. Verfahrensziel 3. Verfahrensgrundsätze

a) Allgemeines b) Verfahren bei nicht eingetragener Firma c) Verfahren bei eingetragener Firma

1 3

4

5

7 8 11 12 13 15

16 17 20

IV. Die Unterlassungsklage (Abs. 2) 1. Unbefugter Firmengebrauch . . . . 2. Rechtsverletzung a) Begriff und Bedeutung b) Rechtswidrigkeit und Verschulden c) Verjährung und Verwirkung . . 3. Fallgruppen der Rechtsverletzung a) Verletzung des Firmenrechts . . b) Verletzung des Namensrechts . c) Verletzung von Immaterialgüterrechten d) Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb? e) Verletzung rechtlich geschützter Interessen 4. Klageziel und Vollstreckung . . . . V. Schadensersatzansprüche weis)

Rdn. 21 22 23

26 2$ 31 33 34 35 36

37 38 39

(Weiterver-

Schrifttum Vgl. die Angaben im Anhang zu § 37.

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Normzweck Die Vorschrift bezweckt, den Gebrauch einer dem Verwender nicht zustehenden 1 Firma zu unterbinden. Der Wortlaut des Gesetzes ließe auch die Interpretation zu, es gehe in § 37 darum, den Inhaber der rechtmäßig geführten Firma in seinen privatwirtschaftlichen Interessen zu schützen, also materiellen Firmenschutz zu gewähren. Diese Auslegung wäre jedoch unzutreffend. § 37 dient nur der Durchsetzung des öffentlichen, des rechtspolizeilichen Interesses an korrekter Firmenführung. Nicht geregelt ist in § 37 der materielle Firmenschutz1 (dazu § 37 Anh.). Das folgt für § 37 Abs. 1 schon 1

Baumbach/Duden/Hopt^ 1 A; Baumbach/Hefermeht WettbewerbsR" $ 16 UWG, 94 und 96; Lindenmaier BB 1953, 629; K. Schmidt § 12

(287)

I V I ; wohl Steckhan5 1.

U w e Hüffer

auch

Scblegelberger/Hildebrandt/

§37

Erstes Buch. H a n d e l s s t a n d

aus der Zuständigkeit des Registergerichts, aus der sein Verfahren beherrschenden Offizialmaxime und aus dem Einsatz eines öffentlich-rechtlichen Zwangsmittels. Entsprechend ist die Voraussetzung für das Einschreiten des Registergerichts zu interpretieren: Eine ihm nicht zustehende Firma gebraucht derjenige, der gegen die §§ 17 ff verstößt. Nur darauf kommt es an; ob die Verwendung der Firma das Recht eines Dritten verletzt, ist in diesem Rahmen unerheblich. Wenn das Vorgehen des Registergerichts üblicherweise als Firmenmiebrauchsverfahren bezeichnet wird, geht es also nicht um die Verwendung fremden Namensrechts, sondern um den Mißbrauch der Firma als Rechtseinrichtung. 2

Auch die Unterlassungsklage des § 37 Abs. 2 dient der Durchsetzung des rechtspolizeilichen Interesses an korrekter Firmenführung. Zwar gewährt dàs Gesetz einen privatrechtlichen Anspruch auf Unterlassung. Daraus ist abgeleitet worden, die Regelung bezwecke den Schutz des subjektiven Firmenrechts 2 . Richtig ist, daß die Vorschrift geeignet ist, diesen Schutz zu bewirken. Doch ist der Schutz des privaten Interesses nur Mittel, nicht Zweck der Regelung. Der Zweck besteht darin, die private Initiative zur Durchsetzung der firmenrechtlichen Prinzipien einzusetzen (BGHZ 53 65, 70 = LM HGB § 22 Nr. 5 m. Anm. Stimpel). Das folgt aus der anderweitigen Gewährung von Unterlassungsansprüchen bei Verletzung des subjektiven Firmenrechts (§ 37 Anh., 18 f), aus dem Zusammenhang von § 37 Abs. 1 und 2 sowie aus der systematischen Stellung im firmenrechtlichen Abschnitt des Gesetzes und wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift unterstrichen: Aus der Vorläuferbestimmung des Art. 27 ADHGB sind die dem materiellen Firmenschutz dienenden Teile weggefallen (näher Würdinger Voraufl. 1). Entsprechend der im Schutz des öffentlichen Interesses liegenden Funktion des § 37 Abs. 2 sind auch die gesetzlichen Erfordernisse der Unterlassungsklage zu interpretieren. Ein unbefugter Firmengebrauch liegt im Prinzip dann vor, wenn dem Verwender die Firma nicht zusteht; die Verletzung der firmenrechtlichen Grundsätze ist die gemeinsame Voraussetzung der Abs. 1 und 2 (näher Rdn. 5 ff). Die weiter notwendige Rechtsverletzung dient lediglich der Abwehr der Popularklage und ist demnach nicht erst bei Verletzung eines absoluten Rechts, sondern schon bei Verletzung rechtlich geschützter wirtschaftlicher Interessen zu bejahen (BGHZ 53 65, 70 = LM HGB § 22 Nr. 5 m. Anm. Stimpel; näher Rdn. 38). 2. Anwendungsbereich 3

Für alle Firmen gilt § 37, also nicht nur für die unmittelbar im HGB geregelten, sondern auch für die Firmen der Gesellschaften, die kraft Verweisung dem Handelsrecht unterstehen; vgl. für die GmbH, die AG und die KGaA §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 3, 278 Abs. 3 AktG, jeweils i. V. m. $ 6. Für den W a G gilt § 37 kraft § 16 VAG, ferner gemäß § 17 Abs. 2 GenG für die eingetragene Genossenschaft.

II. Der unbefugte Firmengebrauch als gemeinsame Voraussetzung des Mißbrauchsverfahrens und des Unterlassungsanspruchs 1. Der betroffene Personenkreis 4

Der unbefugte Firmengebrauch ist jedermann verboten. Auf das Merkmal der Eintragung in das Handelsregister, auf die Eigenschaft als Voll- oder Minderkaufmann kommt es nicht an (KGJ 31 A 143, 144 f; KGJ 38 A 158 f; KGJ 53 A 93, 95), weil § 37 2

Düringer/Hachenburg/Hoeniger3 1; heute noch v. Gierke/Sandrock» Bd. I § 17 V. S t a n d : 1. 5. 1983

(288)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§37

nicht eine gerichtliche Aufsicht über die derart abgegrenzten Personenkreise begründet, sondern den Mißbrauch des Firmenwesens als Rechtseinrichtung im öffentlichen Interesse unterbinden will (Rdn. 1 f). Da solcher Mißbrauch von jedermann ausgehen kann, muß sich die Vorschrift auch gegen jedermann richten. Gerade die firmenähnliche Namensführung durch Nichtkaufleute ist ein Hauptfall des § 37. 2. Die Unzulässigkeit der Firma a) Unzulässig gebildete oder gewordene Firma. Unzulässig ist jede Firma, die unter 5 Verletzung firmenrechtlicher Vorschriften gebildet worden ist. Nach dem Wortlaut des § 37 Abs. 1 kommt es zwar nur auf die Vorschriften des Dritten Abschnitts an; danach sind namentlich die §§ 17—19, 21—24, 30 heranzuziehen. Doch ist der Wortlaut des Gesetzes zu eng, weil er auf den firmenrechtlichen Gehalt von Sondergesetzen nicht Bedacht nimmt. Nach dem Sinn der Vorschrift ist auf das gesamte Firmenrecht abzuheben 3 , insbesondere also auch auf §§ 4, 279 AktG, 4 GmbHG, 18 Abs. 2 VAG, 3 GenG sowie auf den kreditgewerblichen Bezeichnungsschutz der §§ 39 ff KWG (§ 18, 50) und des § 7 KAGG (§ 18, 67). Für die Praxis liegen die Schwerpunkte in den Fragen der Täuschungseignung und in der korrekten Firmierung der Handelsgesellschaften, namentlich der GmbH und der GmbH & Co. KG; vgl. insoweit Erl. zu § 18 (bes. Rdn. 24 ff) und zu § 19 (bes. Rdn. 37 ff). Unzulässig ist eine Firma auch dann, wenn sie den gesetzlichen Vorschriften zwar bei ihrer Bildung entsprochen hat, aber durch nachträgliche Veränderungen der Wandlungen der Verkehrsanschaung mit den Grundsätzen des Firmenrechts nicht mehr in Einklang steht (vgl. § 18, 32; zu der erforderlichen Abwägung Rdn. 17 ff). Die Eintragung in das Handelsregister beseitigt die Unzulässigkeit nicht. Nur auf 6 die materielle Rechtslage kommt es an. Die Eintragung heilt den Gesetzesverstoß also nicht (RG JW 1903 342), und umgekehrt ist gemäß § 37 auch gegen den unzulässigen Gebrauch einer nicht eingetragenen Firma vorzugehen (RG JW 1933 2897). Auch derjenige, der die Kaufmannseigenschaft bei Fehlen ihrer materiellen Voraussetzungen durch Eintragung gemäß § 5 erworben hat (dazu § 8, 82), kann sich gegenüber dem Registergericht nicht auf die Eintragung berufen; denn ihm fehlt das Recht, Kaufmann zu bleiben (vgl. noch Rdn. 8 ff). Auf der anderen Seite wird eine mit den Grundsätzen des Firmenrechts in Einklang stehende Bezeichnung des Kaufmanns nicht dadurch unzulässig, daß die Eintragung fehlt; vielmehr ist gemäß §§ 14, 29 auf die Anmeldung zur Eintragung hinzuwirken. b) Unzulässigkeit wegen Abweichung von der Registereintragung. Eine Firma ist 7 auch dann unzulässig, wenn sie zwar bei der Neubildung des Handelsnamens nicht zu beanstanden wäre, aber von der in das Handelsregister eingetragenen Firma abweicht. Der Inhaber einer eingetragenen Firma darf sich nicht außerhalb des Handelsregisters eine neue Firma beilegen (LG Düsseldorf DB 1981 686); er muß die Firma im Geschäftsverkehr so führen, wie sie in das Register eingetragen ist (§ 17, 34). Soll die Firma geändert werden, ist gemäß § 31 Abs. 1 zu verfahren. Als Abweichungen von der Eintragung sind grundsätzlich auch Abkürzungen unzulässig (§ 17, 35). Die Ausnahme, die insoweit für die Führung von Gesellschaftszusätzen anzuerkennen ist (§ 19, 19), stellt sich als Korrektur einer zunächst engherzigen, die Ausschreibung fordernden Eintragungspraxis dar und ist schon deshalb nicht verallgemeinerungsfähig. 3

Bandascb/NickeP 3; v. Gierke/Sandrock* Bd. I § 17 V l a ; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan¡

3. (289)

Uwe Hüffer

§37

Erstes Buch. H a n d e l s s t a n d

8

c) Fehlen der Firmenfähigkeit. Nur Vollkaufleute und Handelsgesellschaften dürfen sich eine Firma beilegen (§ 4). Sinn und Zweck des Firmenrechts ist jedoch nicht, ihnen auch die gewerbliche Betätigung vorzubehalten. Daraus folgt als Grundsatz: Nichtkaufleute und Minderkaufleute sowie Gesellschaften bürgerlichen Rechts und Vor-AG oder Vor-GmbH, die kein Grundhandelsgewerbe betreiben (§17, 11 ff), dürfen ihrem Namen oder einer Geschäftsbezeichnung (§17, 21 ff) nicht eine firmenähnliche Gestaltung geben, die geeignet ist, im Geschäftsverkehr den Irrtum eines vollkaufmännischen Betriebs hervorzurufen (KG JW 1926 2095; OLG Frankfurt BB 1975 248; OLG Frankfurt DB 1981 153). Andererseits darf ihre wirtschaftliche Betätigung durch das Firmenrecht nicht stärker beschränkt werden, als zur Vermeidung von Irreführungen notwendig ist.

9

Für Einzelgewerbetreibende gflts Sie dürfen stets ihren bürgerlichen Namen verwenden; der Vorname kann ausgeschrieben oder abgekürzt sein (KGJ 38 A 158). Umgekehrt ist stets unzulässig die Führung eines anderen als des bürgerlichen Namens, weil die Annahme eines besonderen Namens für den Gewerbebetrieb gerade den Vollkaufleuten vorbehalten ist. Im übrigen ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen, ob die Gefahr einer Irreführung besteht (KG JFG 15 54 = H R R 1937 Nr. 641). Dies ist zu bejahen bei Nachfolgevermerken und vergleichbar firmentypischen Namenszusätzen. Nicht zu beanstanden ist dagegen grundsätzlich, daß der Nicht- oder Minderkaufmann seinem Unternehmen unter einer Geschäftsbezeichnung Marktgeltung verschafft (§ 17, 21 ff). Auch insoweit müssen jedoch firmenähnliche Gestaltungen vermieden werden. Unzulässig sind insbesondere Verbindungen von Geschäftsbezeichnung und Namen des Inhabers, die als Personenfirma mit einem dem Unternehmensgegenstand entnommenen Sachzusatz aufgefaßt werden können (KG JFG 15 54 = H R R 1937 Nr. 641: „Elektrohaus M."). Unter diesem Gesichtspunkt ist eine Geschäftsbezeichnung mit Inhabervermerk zu beanstanden 4 . Irreführend ist schließlich die Beifügung von Zusätzen, die schon bei vollkaufmännischen Unternehmen eine überdurchschnittliche Größe und Leistungsfähigkeit andeuten (vgl. Erl. zu § 18, bes. Rdn. 54 ff, 58 ff, 65 f), gleichgültig, ob sie in Verbindung mit einem Namen oder einer Geschäftsbezeichnung gebraucht werden (Bokelmann 2 Rdn. 22 f).

10

Für die Bildung des Gesellschaftsnamens gelten dieselben Grundsätze wie für die Namensverwendung durch Einzelpersonen. Typische Firmenbestandteile wie „& Co." oder „& Cie." dürfen deshalb nicht verwandt werden. Allgemein wird auch angenommen, daß schon das Zeichen „&" firmenspezifisch und deshalb unzulässig ist5. Indessen ist zu bezweifeln, daß der Verkehrsauffassung der Schluß von einem bloßen Verbindungskürzel auf einen vollkaufmännischen Betrieb gelingt. Zusätze wie „Gebrüder" oder „Geschwister" deuten zwar im allgemeinen auf eine Handelsgesellschaft hin, doch kann der Eindruck durch die Beifügung einer Handwerksbezeichnung aufgehoben werden (OLG Hamm BB 1960 959). Vorgesellschaften müssen sich von der Firma der entstandenen juristischen Person durch den Gründungszusatz abheben.

11

Es genügt für die Anwendung des § 37 nicht, daß die Firma oder die firmenähnliche Gestaltung des Namens oder der Geschäftsbezeichnung nach den vorstehenden

3. Gebrauch der unzulässigen Firma

* OLG Frankfun DB 1981, 153 («Grafik-Service H. 'Winter"); Bokelmann1 Rdn. 21; Droste DB 1967, 539 f; Jordan S. 88; Wessel BB 1969, Beil. 10 S. 6; a. A. OLG Hamm BB 1969, Beil. 10 S. 6 (zu großzügig).

5 KGJ 31, A 143; DIHT-Leitsatz BB 1957, 835; Bokelmann2 Rdn. 18 und 520; Droste DB 1967, 539 f; SchiegelbergeriHildebrandt/Steckhani 4; Würdinger Voraufl. 5.

S t a n d : 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§37

Grundsätzen unzulässig sind. Erforderlich ist vielmehr, daß davon Gebrauch gemacht wird. Darunter ist, weil gemäß § 37 die Unterlassung erzwungen wird, eine auf Wiederholung gerichtete Maßnahme zu verstehen. Sie kann auch in einem pflichtwidrigen Unterlassen liegen (AG Elsfleth BB 1968 310). Einmalige Verwendung reicht aus, wenn konkrete Anhaltspunkte für die Wiederholung sprechen (OLG Hamburg Recht 1907 Nr. 3361). Firmengebrauch i. S. des § 37 ist auch der Gebrauch im Ausland6. Jedoch genügt für die Anwendung des § 37 nicht jeder Gebrauch. Wie sich aus § 17 Abs. 1 (vgl. dort Rdn. 37 ff) ergibt, ist vielmehr notwendig, daß der Gebrauch im Rahmen des Handelsverkehrs erfolgt. a) Registerverkehr. Zum Handelsverkehr gehört zunächst der Registerverkehr. Wer 12 eine unzulässige Firma zur Eintragung anmeldet oder ihre Eintragung erreicht, macht von ihr i. S. des § 37 Gebrauch (RGZ 22 58 f). Das Registergericht hat also nicht nur die unzulässige Firma gemäß § 142 FGG von Amts wegen zu löschen (RGZ 169 147, 150 ff), sondern auch gemäß $ 37 Abs. 1 einzuschreiten, wenn weiterer Gebrauch zu befürchten ist (näher Rdn. 21 ff). b) Geschäftsverkehr. Zum Handelsverkehr ist namentlich der Geschäftsverkehr zu 13 rechnen. Darunter ist jede unmittelbar oder mittelbar auf Erzielung eines Unternehmensgewinns gerichtete Tätigkeit einschließlich der Werbung (vgl. Rdn. 14) zu verstehen. Ein Firmengebrauch im Geschäftsverkehr liegt deshalb vor: beim Abschluß von Verträgen, insbesondere bei der Leistung von Unterschriften; bei der Anmeldung der Firma zur Aufnahme in ein Adressenverzeichnis (OLG Hamburg OLGR 16 83) oder in das Telefonbuch (KG JW 1926 2930; BayObLG BB 1960 996; a. A. OLG Hamburg LZ 1910 90); bei der Verwendung der Firma in Zeitungsbekanntmachungen oder Inseraten (OLG Oldenburg BB 1964 573); beim Aufdruck auf Preislisten (RGZ 29 56, 61), auf Empfehlungskarten (RGZ 5 110 f; RGZ 36 13 f), auf Briefumschlägen (KG Recht 1928 Nr. 2272), auf Lieferscheinen oder Rechnungen, auf Tüten (OLG München JFG 16 362) oder anderem Verpackungsmaterial. Auch die Bezeichnung der Geschäftsräume gehört hierher (ROHG 14 184, 187; RGZ 36 13 f), dagegen nicht, weil nicht geschäftlichen Zwecken dienend, die Verlagsangabe in Büchern (KG HRR 1932 Nr. 252 = Recht 1932 Nr. 19). Vorausgesetzt ist, daß die Firma als eigene gebraucht wird. Wer seine Waren unter 14 fremder Firma verkauft und sie bei Lieferung mit dieser bezeichnet, benutzt den fremden Handelsnamen als eigenen und ist deshalb den Sanktionen des § 37 ausgesetzt. Wer dagegen seine Waren unter seiner richtigen Firma verkauft, die Waren aber mit einer fremden Firma versieht, gebraucht diese nicht als seinen Handelsnamen, sondern schiebt seine Waren dem Inhaber einer fremden Firma unter. Dieser Fall gehört nicht unter § 37, sondern ist nach § 16 UWG und § 24 WZG zu behandeln7. c) Geschäftsverkehr und Werbung. Vielfach werden Geschäftsverkehr und Werbe- 15 verkehr gegenübergestellt8. Sinn der Gegenüberstellung ist, das Verbot unzulässiger Firmenführung gegenständlich einzugrenzen und für Werbezwecke die Benutzung von Firmenabkürzungen, Schlagworten, Geschäftsbezeichnungen und anderen Unternehmenskennzeichen zu gestatten. Dafür besteht ein offenkundiges praktisches Bedürfnis. Aber die begriffliche Gegenüberstellung von Geschäfts- und Werbeverkehr ist für die Rechtsanwendung nicht hilfreich. Das Sachproblem läßt sich nicht durch be* RGZ 18, 28, 32; RG JW 1889, 516; KeideU A Kuntze/Winkler KommFGG" S 1+0. 3; " ScbUgeU>erger/HiUei>randt/Steckbani 5. 7 RGZ 3,163; RGZ 36,13; weitergehende Darstel(291)

8

lung der älteren Rechtsprechung bei Würdinger Voraufl. 7. S u n vieler vgl. Baumbach/Duden/Hopt2s 1 B; Wessel* Rdn. 177.

Uwe Hüffer

§37

Erstes Buch. Handelsstand

griffliche Subsumtion lösen, die Unterscheidung ist im Gesetz nicht angelegt und kann schon deshalb nicht klärend wirken, weil die Werbung Teil des Geschäftsverkehrs ist, es sei denn, man wollte diesen Begriff auf die Vornahme von Rechtsgeschäften einengen. Auszugehen ist vielmehr von der Funktion der Firma, den Inhaber des Unternehmens zu kennzeichnen. Kommt es in dem jeweiligen Zusammenhang auf seine persönliche Identität an, so muß er die Firma verwenden, und zwar so, wie sie in das Handelsregister eingetragen ist; das ist namentlich im rechtsgeschäftlichen Bereich der Fall. Umgekehrt ist in solchen Fällen die Verwendung von Geschäftsbezeichnungen stets unzulässig, weil sie gerade nicht den Unternehmer, sondern das Unternehmen individualisieren (§ 17, 21)9. Für die Kennzeichnung des Unternehmens selbst beansprucht das Firmenrecht dagegen kein Monopol in dem Sinne, daß seine Individualisierung nur durch die Person des Inhabers erfolgen könne. Weil es in der Werbung darum geht, das Unternehmen und seine gewerblichen Leistungen zu profilieren, ist in diesem Rahmen die Verwendung der Firma rechtlich nicht geboten, können also namentlich Schlagworte, Warenzeichen und Geschäftsbezeichnungen verwandt werden (im Ergebnis zutreffend OLG Düsseldorf DB 1970 923). Das bedeutet jedoch nicht, wie man aus der Gegenüberstellung von Geschäftsverkehr und Werbung schließen könnte, daß die Werbung ein firmenrechtsfreier Raum ist. Sondern : Wenn nicht Bezeichnungen der genannten Art für Werbezwecke eingesetzt werden, sondern dafür die Firma benutzt wird, dann ist sie auch korrekt zu führen (im Erg. zutreffend LG Düsseldorf DB 1981 686: „Geldversand Deutschlands große Vermittlungsgesellschaft"). Und umgekehrt: Auch bei Werbemaßnahmen ist es nicht gestattet, Geschäftsbezeichnungen oder dem Namen des nicht firmenfähigen Unternehmensinhabers eine firmenähnliche Gestalt zu geben. Es muß also eindeutig bleiben, wie die Firma lautet und was nicht Firma ist. Verwischungen zuzulassen, liefe letztlich darauf hinaus, daß der Handels- oder Gesellschaftsname seine spezifische Funktion der namensmäßigen Individualisierung einbüßt. III. D a s Firmenmißbrauchsverfahren (Abs. 1) 1. Verfahrensvoraussetzungen 16

a) Allgemeines. Das Gericht leitet das Mißbrauchsverfahren ein, wenn ein unbefugter Firmengebrauch i. S. der dargelegten Grundsätze (Rdn. 5 ff) gegeben ist. Nur auf die objektiven Voraussetzungen kommt es an. Verschulden des Betroffenen ist also nicht erforderlich. Umgekehrt hilft ihm sein guter Glaube an die Zulässigkeit der Firmenführung nichts (RG JW 1903 342).

17

b) Einleitung nach pflichtgemäßem Ermessen? Es ist bisher einhellige Meinung, daß das Registergericht in Einzelfällen von der Einleitung des Mißbrauchsverfahrens absehen kann, obwohl die Voraussetzungen des ξ 37 Abs. 1 vorliegen. Das Registergericht soll nach seinem pflichtgemäßen Ermessen von der Verfahrenseinleitung absehen dürfen, soweit sich aus der unzulässigen Firmenführung nur geringe Unzuträglichkeiten ergeben, aber aus ihrer Untersagung dem Unternehmensinhaber unverhältnismäßige Nachteile entstehen würden. Das öffentliche Interesse an der Durchführung des Firmenrechts und das Privatinteresse an der Erhaltung der Firma seien gegeneinander abzuwägen 10 . Teilweise wird noch weitergehend formuliert, das Gericht entscheide nach ' Deshalb im Ergebnis zutreffend KG H R R 1934, 1539 - JW 1934, 3072; OLG Bamberg DB 1973, 1989. •o OLG München JFG 14, 475; KG JFG 15, 54, 57; OLG Celle JR 1952, 74; OLG Stuttgart N J W 1960, 1865; KG OLGZ 1965, 124, 130 = N J W

1965, 254; OLG Zweibrücken OLGZ 1972, 391, 395; LG Göttingen BB 1959, 899; Bassenge Rpfl. 1974, 173, 175; Baumbach/Duden/Hopt» 1 C; Bokelmann1 Rdn. 524, 529 ff; Jansen KommFGG 2 $ 140, 15; ders. NJW 1966, 1813, 1815; KeideU Kuntze/Winkler K o m m F G G " S 140, 2.

Stand: 1. 5. 1983

(292)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§37

pflichtgemäßem Ermessen, ob ein öffentliches Interesse vorliege 11 . Namentlich — aber nicht nur — in den Fällen, in denen eine eingetragene Firma infolge Bedeutungswandels der in ihr enthaltenen Begriffe nachträglich unzulässig wird, soll ein Einschreiten des Registergerichts nicht geboten sein12. Seine Entscheidung soll in der Rechtsmittelinstanz nur in beschränktem Umfang nachprüfbar sein, nämlich nur darauf, ob von dem Ermessen ein rechtlich fehlerhafter Gebrauch gemacht worden ist13. Stellungnahme. Die Auffassung, daß dem Registergericht in der Verfahrenseinlei- 18 tung ein Ermessensspielraum zukommt, vermag trotz der Geschlossenheit einer über vier Jahrzehnte währenden Praxis nicht zu überzeugen. Für einen Ermessensspielraum gibt es keinen gesetzlichen Anhalt. Nach § 37 Abs. 1 „ist von dem Registergerichte zur Unterlassung . . . anzuhalten", wer gegen das Firmenrecht verstößt. Gemäß § 132 Abs. 1 i.V. m. § 140 FGG hat das Gericht dem Beteiligten aufzugeben, sich des Firmengebrauchs zu enthalten oder den Gebrauch mittels Einspruches zu rechtfertigen. Weder der rechtspolizeiliche Charakter des Firmenrechts noch der Amtsermittlungsgrundsatz (§12 FGG) können die Einführung des Opportunitätsgedankens in das gerichtliche Verfahren rechtfertigen. Ob der Beteiligte eine ihm nicht zustehende Firma gebraucht, ist eine reine Rechtsfrage, deren Entscheidung in vollem Umfang der Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht unterliegt. Unzulässig ist es auch, den Beurteilungsspielraum dadurch zu erweitern, daß dem gesetzlichen Tatbestand das Merkmal des öffentlichen Interesses hinzugefügt wird; denn daß ein öffentliches Interesse an der Unterdrückung unzulässigen Firmengebrauchs besteht, ist in § 37 Abs. 1 bereits gesetzlich entschieden. Die Kernfälle der angeblichen Ermessensausübung und zugleich den Ausgangs- 19 punkt für die Entwicklung der Rechtsprechung bilden die des Bedeutungswandels14. Den eingetragenen Altfirmen ist Bestandsschutz zu gewähren, indem die Rechtsprechung, die der Sache nach mit ihrer Anerkennung des Bedeutungswandels die Rechtslage verändert, auch über den zeitlichen und sachlichen Geltungsbereich der so entstehenden Sekundärnorm entscheidet. Unter diesem Gesichtspunkt dürften etwa die Ausgangsfälle zum Firmenzusatz „Haus" (FN 14) im Ergebnis zutreffend behandelt worden sein. Stets geht es jedoch um eine Rechtsfrage, deren Beantwortung sich an den bestehenden Vorschriften und Grundsätzen legitimieren muß und voller Nachprüfung zugänglich ist. Einen Bestandsschutz zugunsten von Firmen, die von Anfang an unzulässig waren, kann es dagegen nicht geben15. Das Registergericht, das fälschlich eingetragen hat, kann diesen ersten Fehler nicht durch den zweiten beheben, die unzulässige Firma im Register zu belassen. 2. Verfahrensziel Das Firmenmißbrauchsverfahren bezweckt, die Unterlassung des Gebrauchs einer 20 bestimmten unzulässigen Firma zu erreichen. Dagegen darf nicht umgekehrt erzwungen werden, daß eine bestimmte Firma gebraucht oder angemeldet wird, auch nicht, H Baumbach/Hefermehl Wettbewerbs!?.13 § 16UWG, 94. 12 Rechtsgrundsätzlich formuliert etwa von Jansen aaO (FN 10) sowie von KeideUKuntze/Winkler aaO (FN 10) und Rdn. 10. 13 OLG Zweibrücken aaO (FN 10); Baumbacb/Duden/HoptX 1 C. OLG München aaO (FN 10) und KG JFG 15, 54 (beide zum Firmenzusatz „Haus"); OLG Stutt(293)

15

gart NJW I960, 1865 („Deutsches Lehrmittelinstitut"); KG OLGZ 1965, 124 = NJW 1965, 254 („Delbag"). So in der Tendenz wohl auch BGHZ 30, 288, 293; BGHZ 44, 116, 118; in BGHZ 65, 103, 105 blieb die Frage wegen Geringfügigkeit der Beeinträchtigung offen. Α. A. als hier Bokelmann2 Rdn. 527 ff.

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Erstes Buch. Handelsstand

daß die Firma einer bestimmten Änderung unterzogen wird; denn es ist Recht und Pflicht des Kaufmanns oder der Gesellschaft, die Firma im Rahmen des vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums selbst zu wählen (KG OLGR 6 338 f; KG HRR 1932 252; KGJ 48 122, 124). Deshalb muß das Registergericht auch gegen den Gebrauch der gesetzwidrigen Firma im ganzen vorgehen, darf also nicht erzwingen, daß die Führung eines gesetzwidrigen Firmenbestandteils für sich allein unterlassen wird (RGZ 132 311 f; KG NJW 1955 1926 f). Guter Praxis entspricht jedoch ein Hinweis des Registergerichts, mit welcher Änderung eine gesetzeskonforme Firma zu erreichen ist (BayObLG JW 1929 674 f)· 3. Verfahrensgrundsätze 21

a) Allgemeines. Für das Verfahren des Registergerichts gelten die §§ 132 bis 139 FGG mit den in § 140 FGG vorgesehenen Abweichungen (Rdn. 22). Das Gericht schreitet also von Amts wegen ein, sobald es von einem Firmengebrauch glaubhafte Kenntnis erhält, der i. S. des § 37 Abs. 1 unzulässig ist (Rdn. 5 ff). Erfährt die Industrie- und Handelskammer oder ein gleichgestelltes Selbstverwaltungsorgan von einem entsprechenden Sachverhalt, so folgt aus der in § 126 FGG begründeten Unterstützungspflicht ($ 8, 11 ff), daß die Kammer das Gericht verständigen muß, wenn sie den unzulässigen Firmengebrauch mangels Zwangsmittels nicht selbst abstellen kann. Anträge auf Verfahrenseinleitung sind als Anregungen aufzufassen. Ein Ermessensspielraum steht dem Registergericht nach richtiger, wenngleich nicht herrschender Ansicht nicht zu (Rdn. 17 ff). Das Verfahren ist ohne Rücksicht darauf einzuleiten, ob die Firma eingetragen ist oder nicht. Bei eingetragener Firma entsteht allerdings die Frage nach dem Verhältnis zwischen Mißbrauchsverfahren und Amtslöschungsverfahren (Rdn. 24).

22

b) Verfahren bei nicht eingetragener Firma. Das Mißbrauchsverfahren entspricht, weil § 140 FGG auf §§ 132 ff FGG verweist, im wesentlichen dem in § 14 vorgesehenen Zwangsgeldverfahren; vgl. insoweit Erl. zu § 14, bes. Rdn. 19 ff. Es zeigt jedoch zwei Abweichungen. Erstens: Weil nach § 37 Abs. 1 eine Unterlassung erreicht werden soll (Rdn. 20), spricht das Gericht nicht ein Gebot, sondern ein Verbot aus. Es muß dem Beteiligten — bei mehreren Beteiligten: allen — aufgeben, sich entweder des Firmengebrauchs zu enthalten oder den Gebrauch durch Einspruch gegen die Verfügung innerhalb bestimmter Frist zu rechtfertigen (§ 140 Nr. 1 FGG). Dieser Inhalt ist wesentlich, weil die Verfügung die Grundlage für die Festsetzung des Ordnungsgeldes bildet. Was das Gesetz nicht vorsieht — etwa: Entfernung eines Firmenschildes (KG OLGR 5 274 f; KG RJA 10 35, 37) — darf nicht verlangt werden. Zweitens: Weil die Verfügung ein Verbot enthält, ist nicht wie nach § 133 FGG eine Unterlassung, sondern eine positive Zuwiderhandlung Voraussetzung des Ordnungsgeldes; es wird festgesetzt, wenn kein Einspruch erhoben oder der Einspruch rechtskräftig verworfen ist und die Zuwiderhandlung nach Bekanntmachung der Verfügung erfolgte (§ 140 Nr. 2 FGG). Das Gericht muß von Amts wegen feststellen, daß der Firmengebrauch fortgesetzt wurde; Verschulden ist erforderlich 16 . Weil die Zuwiderhandlung mit Ordnungsgeld belegt wird, ist dessen Vermeidung durch Nachholung der gebotenen Handlung (§ 14, 26) nicht möglich.

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c) Verfahren bei eingetragener Firma. Die Eintragung in das Handelsregister heilt den Verstoß gegen die Vorschriften des Firmenrechts nicht (Rdn. 6). Deshalb ist auch " KG OLGR 44, 181 f; Jansen KommFGG2 S HO, 18; KeideUKuntze/Winkler KommFGG" S HO.

17. Vgl. auch BVerfG NJW 1981, 2457 (zu S 890 Abs. 1 ZPO).

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma gegen die Führung eingetragener Firmen im Verfahren der §§ 132 ff, 140 FGG einzuschreiten. Diese Vorschriften erlauben allerdings nicht, dem Beteiligten unter Androhung von Ordnungsgeld aufzugeben, die Firma z u r Löschung anzumelden (Jansen K o m m F G G 2 § 140, 17); denn damit würde ihm eine Maßnahme geboten, während das Mißbrauchsverfahren nur die Durchsetzung des Verbots unzulässiger Firmenführung bezweckt (Rdn. 22). Auch das in § 14 vorgesehene Zwangsgeldverfahren darf nicht eingesetzt werden (§ 14, 11). Die Löschung ist vielmehr von dem Registergericht oder der ihm im Instanzenzug vorgeordneten Kammer f ü r Handelssachen von Amts wegen zu verfügen (§§ 142, 143, 30 Abs. 1 S. 2 FGG). Für das Verhältnis zwischen Mißbrauchs- und Amtslöschungsverfahren gilt: Weil 2 4 ihre Ziele mit Unterlassung einerseits, Löschung im Register andererseits unterschiedlich sind, können grundsätzlich beide Verfahren unabhängig voneinander eingeschlagen werden 1 7 . Die Einleitung des einen Verfahrens kann jedoch Rückwirkungen auf die Eröffnung des anderen haben. Regelmäßig wird sich empfehlen, mit dem Mißbrauchsverfahren zu beginnen und abzuwarten, ob sich der Beteiligte unter dem Druck dieses Verfahrens bereitfindet, der Firma eine zulässige Gestalt zu geben, wobei ein richterlicher Hinweis hilfreich sein kann (Rdn. 20). Meldet er die erforderliche Finnenänderung gemäß § 31 Abs. 1 an, erledigt sich die Amtslöschung. Beschreitet der Beteiligte diesen Weg nicht, so ist von dem schärferen Mittel der Amtslöschung Gebrauch zu machen (zutreffend Jansen N J W 1966 1813 f). Wird umgekehrt zunächst von Amts wegen gelöscht, so ist f ü r das Mißbrauchsverfahren nur noch insoweit Raum, als von der unzulässigen Firma auch außerhalb des Handelsregisters Gebrauch gemacht wird; denn der Gebrauch im Registerverkehr ist mit der Löschung erledigt (Baumbach/Heferme£/WettbewerbsR 1 3 § 16 U W G , 94).

Unerheblich ist für das Verfahren, ob die Firma erst nach der Eintragung unzulässig 25 geworden ist oder von Anfang an mit dem Gesetz nicht in Einklang stand. Die Ansicht, daß nachträglich unrichtig gewordene Firmen nicht gemäß §§ 142, 143 FGG von Amts wegen gelöscht werden dürfen, insoweit also nur das Mißbrauchsverfahren in Betracht kommt (KG J W 1935 436), findet im Gesetz keine Stütze und ist deshalb zu Recht allgemein aufgegeben 1 8 . Zur nachträglichen Unrichtigkeit infolge Wandels der Rechtsauffassung vgl. Rdn. 19.

IV. Die Unterlassungsklage (Abs. 2) 1. Unbefugter Firmengebrauch Unbefugter Firmengebrauch und Gebrauch einer dem Verwender nicht zustehenden 26 Firma sind gleichbedeutend. Das folgt aus der übereinstimmenden Zielsetzung beider Absätze des § 37, die korrekte Firmenführung durchzusetzen; private Initiative und gerichtliches Verfahren sind gegen die gleichen Sachverhalte gerichtet (vgl. Rdn. 2). W e gen der Einzelheiten ist auf Rdn. 4 ff zu verweisen.

Ob der Firmengebrauch befugt oder unbefugt ist, hängt nicht von den Dispositionen 27 der Parteien ab. Verstößt die Firmenführung gegen die Vorschriften oder Grundsätze des Firmenrechts, so bleibt sie auch dann unbefugt, wenn sie dem Verwender von der anderen Partei gestattet ist, gleichgültig, ob die Gestattung durch Vertrag oder durch >7 OLG Karlsruhe OLGR 42, 193; KG OLGZ 1965, 124, 127 - NJW 1965, 254; Höver DFG 1938, 208 f; Jansen NJW 1966, 1813 f; Schlegelberger/ Hildebrandt/Steckhan5 10. 18 RGZ 169, 147, 151 f; KG NJW 1955, 1926 f; KG (295)

OLGZ 1965, 124, 127 = NJW 1965, 254; BayObLGZ 1975, 332, 335; OLG Hamm OLGZ 1977, 54; KeideUKuntze/Winkler KommFGG" S 142, 7 m. ν . Ν.

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Erstes Buch. Handelssund

einseitige geschäftsähnliche Handlung (Einwilligung) erfolgt (a. A. Würdinger Vorauf!. 16). Denn die Gestattung kann die Geltung des dem öffentlichen Interesse dienenden Firmenrechts nicht aufheben. Sie kann lediglich die Annahme einer Rechtsverletzung ausschließen (dazu Rdn. 31). Auf der anderen Seite sind die Parteien auch nicht in der Lage, den Tatbestand des unbefugten Firmengebrauchs durch Rechtsgeschäft zu erweitern. Deshalb kann der Unterlassungsanspruch des § 37 Abs. 2 nicht auf einen Vertrag gestützt werden, durch den sich der andere Teil verpflichtet, eine gesetzlich zugelassene Firma nicht zu führen. Eine derartige Erweiterung des § 37 Abs. 2 ist auch überflüssig, weil der Vertrag selbst den Anspruch und damit den Klagegrund ergibt. Schließlich genügt auch nicht jeder Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften; die verletzte Bestimmung muß einen finnenrechtlichen Inhalt haben. Mit einem Verstoß gegen das Gebot lauteren Wettbewerbs oder mit einer Warenzeichenverletzung kann also zwar die Rechtsverletzung (dazu Rdn. 36), aber nicht der unbefugte Firmengebrauch begründet werden 19 . 2. Rechtsverletzung 28

a) Begriff und Bedeutung. Die Unterlassung des unbefugten Firmengebrauchs kann nach § 37 Abs. 2 nur fordern, wer dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Erforderlich und genügend ist nach heute ganz herrschender Ansicht 20 die unmittelbare Verletzung rechtlicher Interessen wirtschaftlicher Art. Zur Begründung wird vor allem angeführt, daß die Vorschrift sonst auf Grund anderweitig gewährter Unterlassungsansprüche (S 16 Abs. 1 UWG, § 24 Abs. 1 W 2 G , §§ 12, 1004 BGB) kaum praktische Bedeutung hätte; teilweise wird ergänzend auf den Zweck des Gesetzes abgehoben, die Durchsetzung der firmenrechtlichen Grundsätze im Rahmen des Sachgerechten auch der Privatinitiative anheimzustellen (BGHZ 53 65, 70). Dagegen hielt namentlich die reichsgerichtliche Rechtsprechung 21 die Verletzung eines absoluten Rechts für notwendig, eine Ansicht, die sich auf den Wortlaut des Gesetzes und darauf stützen kann, daß dieser dem Art. 27 ADHGB entsprechende Wortlaut gewählt wurde, obwohl im Gesetzgebungsverfahren auch eine der jetzt herrschenden Meinung entsprechende Fassung erwogen worden war (näher WurdingerVoraufì. 25).

29

Stellungnahme. Der herrschenden Meinung ist zu folgen. Das Hauptargument ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift, für die Durchsetzung der firmenrechtlichen Prinzipien auch auf die private Initiative zu bauen (Rdn. 2), die sich in einer bloßen das Gericht nicht bindenden Anregung zur Einleitung des Mißbrauchsverfahrens nach § 37 Abs. 1 nicht ausreichend wirksam entfalten kann. Zur Prozeßführung entschließt sich der Private indessen nur, wenn er seine Interessen verletzt sieht. Käme es nur auf solche Interessen an, deren Schutz bereits durch die Anerkennung als subjektives Recht gewährleistet ist, so würde der Gesetzeszweck verfehlt, weil für die Privatinitiative kein Entfaltungsraum hinzugewonnen wäre. Für diese Auslegung des § 37 Abs. 2 spricht ferner, daß sie der Konstruktion eines subjektiven Rechts durch Überinterpretation des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorbeugt (dazu noch 19 RGZ 20, 71, 75; RGZ 29, 56, 61 ; RG JW 1910, 122; a. A. unzutreffend Baumbach/Duden/Hopt2s 2 A.

M BGHZ 53, 65, 70 = LM § 22 H G B Nr. 5 m. Anm. Stimpel = BB 1970, 318 m. Anm. Wessel; BGH WM 1979, 922 f; OLG Hamburg BB 1973, 1456; OLG Hamburg W R P 1977, 496 f; Baumbach/Duden/Hopttt 2 B; Baumbach/Hefermehl

WettbewerbsR» S 16 UWG, 95; Däringer/Hachenburg/Hoeniger3 8; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 6; K. Schmidt $ 12 IV 2 a. 21 RG JW 1902, 27; RG JW 1913, 435; RG JW 1932, 730 f; RGZ 114, 90, 94; RGZ 132, 311, 316; dem RG folgend noch Würdinger Vorauf]. 17 und 25.

Stand: 1. 5. 1983

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Rdn. 37), und sie entspricht schließlich der parallelen Rechtsentwicklung bei der Feststellung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO (zutreffender Hinweis bei K. Schmidt2 § 12 IV 2a). Ein eigenes Recht des Klägers muß verletzt sein, damit der Unterlassungsanspruch 30 aus § 37 Abs. 2 begründet ist. Ein eigenes Recht hat auch der Erbe, sofern das verletzte Recht wie regelmäßig vererblich ist. Die nach § 13 Abs. 1 und Abs. 1 a UWG klagebefugten Verbände erfüllen diese Voraussetzungen, weil ihnen nach diesen Vorschriften nicht nur die Prozeßführungsbefugnis, sondern ein eigener materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch erwächst 22 und ihr dadurch geschütztes rechtliches Interesse für die Anwendung des § 37 Abs. 2 genügt. Dagegen kann der Gesellschafter der in ihren Rechten verletzten Gesellschaft vorbehaltlich der actio pro socio nicht Unterlassung des unbefugten Firmengebrauchs fordern. Ebensowenig kann ein Handelsvertreter im eigenen Namen als Kläger nach § 37 Abs. 2 auftreten, wenn ein Recht des Unternehmers durch unbefugten Firmengebrauch verletzt wird. Auch ein inländischer Kaufmann, dem ein ausländischer den ausschließlichen Vertrieb seiner Waren für das Inland übertragen hat, kann nicht auf Grund des § 37 Abs. 2 klagen, wenn der ausländische durch unbefugten Firmengebrauch verletzt wird. Der Kläger trägt die Beweislast dafür, daß ihm das Recht zusteht, dessen Verletzung er geltendmacht. Mißlingt die Beweisführung, so ist die Klage abweisungsreif, ohne daß es auf den unbefugten Firmengebrauch ankäme. b) Rechtswidrigkeit und Verschulden. Durch die Unterlassungsklage soll ein rechts- 31 widriger Zustand für die Zukunft beseitigt werden. Deshalb setzt § 37 Abs. 2 die Rechtswidrigkeit voraus, obwohl die Vorschrift dieses Erfordernis nicht ausdrücklich nennt. Es erlangt allerdings kaum praktische Bedeutung, weil die Verletzung absoluter Rechte oder gegenüber jedermann rechtlich geschützter wirtschaftlicher Interessen die Rechtswidrigkeit indiziert und Rechtfertigungsgründe regelmäßig nicht vorliegen. Eine abweichende Beurteilung ist dann geboten, wenn der Rechtsträger den Firmengebrauch vertraglich oder einseitig gestattet hat. Darin liegt eine die Rechtswidrigkeit ausschließende Einwilligung. Sie ist trotz des öffentlichen Interesses an der Einhaltung des Firmenrechts wirksam; weil das Gesetz die private Initiative zur Wahrung eines öffentlichen Interesses einsetzt, muß es auch die in der Einwilligung liegende Selbstbindung hinnehmen (teilweise a. A. Würdinger Voraufl. 23). Der Firmengebrauch bleibt jedoch unbefugt (Rdn. 27), so daß das Registergericht gemäß § 37 Abs. 1 tätig werden kann. Die nach §§ 132 Abs. 1, 140 FGG erforderliche glaubhafte Kenntnis kann das Gericht auch durch eine Anregung desjenigen erhalten, der sein Einverständnis erklärt hat. Dies gilt auch dann, wenn eine vertragliche Gestattung als schuldrechtlicher Verzicht auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen auszulegen ist (dazu Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 § 16 UWG, 67 m. w. N.). An subjektive Voraussetzungen ist der Unterlassungsanspruch nicht geknüpft. Ver- 3 2 schulden oder gar Bösgläubigkeit sind also nicht erforderlich, und Gutgläubigkeit hilft dem Anspruchsgegner nicht 23 . Das entspricht den allgemeinen für Unterlassungsansprüche geltenden Grundsätzen (vgl. etwa BGHZ 30 7, 14). Dagegen setzt der Schadensersatzanspruch des Verletzten ein Verschulden voraus; vgl. dazu § 37 Anh., 20 f. c) Verjährung und Verwirkung. Die Möglichkeit der Verjährung ist praktisch bedeu- 3 3 tungslos, weil die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB dreißig Jahre beträgt, jede Wie" BGHZ 41, 314, 318; Baumbach/Hefemehl WettbewerbsR 13 § 13 UWG, 5 m. w. N. 23 RGZ 25, 1, 5; RGZ 76, 263, 265; RGZ 82, 164, (297)

166. Vgl. auch § 16 Abs. 1 mit Abs. 2 UWG, § 24 Abs. 1 mit Abs. 2 WZG.

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derholung des unbefugten Gebrauchs eine neue Frist in Gang setzt (RGZ 49 20 f) und bei Dauerhandlungen, vor allem beim Bestehenlassen der Registereintragung, erst das Ende der Handlung den Beginn des Fristlaufs bezeichnet. Dagegen kann der Tatbestand der Verwirkung (§ 242 BGB) zum Verlust des Unterlassungsanspruchs führen. Der Verwirkungsgedanke, in wettbewerbsrechtlichem Zusammenhang zunächst und vor allem im Warenzeichenrecht entwickelt, gilt auch für den wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz nach § 16 UWG, §§ 12, 1004 BGB (BGHZ 26 52, 64 ff), insbesondere für den Namens- und Firmenschutz 24 . Wenn der Beklagte an der von ihm geführten Firma einen wertvollen Besitzstand erlangt hat, den aufzugeben ihm nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann und wenn der Besitzstand infolge des untätigen Zuwartens des Klägers erworben wurde, hat dieser sein auf Untersagung gerichtetes Recht gegenüber dem Beklagten regelmäßig verloren (eingehend Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 Einl. 404 ff). Damit entfällt auch der handelsrechtliche Unterlassungsanspruch, weil es an der von § 37 Abs. 2 geforderten Rechtsverletzung fehlt. 3. Fallgruppen der Rechtsverletzung 34

a) Verletzung des Finnenrechts. Als verletztes Recht i. S. des § 37 Abs. 2 kommt in erster Linie das subjektive Firmenrecht in Betracht (RG Warneyer 1931 Nr. 222 = LZ 1932 39). Zur Entstehung und zum Erlöschen der Firma und damit auch des Firmenrechts vgl. § 17,12 ff. Der unzulässige Firmengebrauch durch den Beklagten stellt dann eine Verletzung des Firmenrechts des Klägers dar, wenn die Firmen im wesentlichen gleich lauten und die Firma des Klägers die ältere ist (Priorität). Die vorausgesetzte Übereinstimmung ist dann zu bejahen, wenn die Firmen insgesamt oder in ihren nach der Verkehrsauffassung unterscheidungskräftigen Bestandteilen übereinstimmen (RG Recht 1924 Nr. 1319; RGZ 110 422 ff); nicht genügend ist Identität von Bestandteilen ohne Kennzeichnungskraft. Es ist derselbe Maßstab anzulegen wie im Sonderfall des § 30 (vgl. Erl. dort). Ergibt sich die Unzulässigkeit des Firmengebrauchs nur aus dieser Vorschrift, so sind Rechtsverletzung und Unterlassungsanspruch entsprechend örtlich beschränkt (RGZ 171 30, 34). Für die firmenrechtliche Priorität kommt es nicht auf die Verkehrsgeltung an. Diejenige Firma ist die ältere, die zuerst geführt wurde; dabei ist in den Fällen des § 1 auch der Zeitraum vor der Registereintragung zu berücksichtigen (RG JW 1939 1226; RGZ 171 30, 34).

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b) Verletzung des Namensrechts. Der Unterlassungsanspruch kann sich daraus ergeben, daß der unbefugte Firmengebrauch das Recht des Klägers an seinem bürgerlichen Namen (§ 12 BGB) verletzt (RGZ 56 187, 190). Zu der erforderlichen Namensübereinstimmung vgl. Rdn. 34. Weil es insoweit auf den bürgerlichen Namen ankommt, ist es gleichgültig, ob und welche Kaufmannseigenschaft der Kläger besitzt. Dagegen ist für die Anwendung des § 37 Abs. 2 erforderlich, daß der Beklagte den Namen unbefugt als seine Firma führt (RGZ 156 363, 365 f), weil sonst ein firmenrechtlich relevanter Sachverhalt nicht gegeben ist. Wird das Recht des Namensträgers in anderer Weise verletzt, indem etwa der Dritte dessen Namen als Geschäftsbezeichnung oder als Warenzeichen oder zu Werbezwecken verwendet, so greifen die Schutzvorschriften § 12 BGB, § 16 UWG, § 24 WZG ein. Auch bei firmenmäßigem Gebrauch kann der Unterlassungsanspruch nur aus § 16 Abs. 1 UWG und nicht aus § 37 Abs. 2 folgen, wenn der Beklagte das ältere Namensrecht des Klägers nur durch Firmenführung innerhalb desselben räumlich abgegrenzten Marktes verletzt; denn § 30 ist nicht « RGZ 167, 184, 190; BGH GRUR 1957, 44; Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR13 $ 16 UWG, 152. Stand: 1. 5. 1983

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anwendbar, weil der Name als solcher nicht in das Handelsregister eingetragen wird. Der erforderliche Verstoß gegen die Grundsätze des Firmenrechts ist aber dann zu bejahen, wenn die §§ 18 ff verletzt sind, sei es auch durch die Beifügung eines Nachfolgezusatzes (RGZ 56 187, 189: „vormals Betrieb von C. H. Stobwasser & Co."). Auf den Namensschutz kann verzichtet werden; vgl. insoweit die in Rdn. 31 entwickelten Grundsätze. c) Verletzung von Immaterialgüterrechten. Außer dem Firmen- und Namensrecht 36 kommt auch jedes andere absolute Recht als Grundlage eines Unterlassungsanspruchs in Betracht. Namentlich die Verletzung eines Warenzeichenrechts, aber auch die eines Patentrechts kann die Unterlassungsklage begründen. So liegt in dem Gebrauch der Firma „Einzige Fabrik nikotinfreier Tabake, Patent, Dr. Kißling & Co." eine Verletzung des Patentrechts des Klägers, dem ebenfalls eine Vorrichtung zum Entzug des Nikotins patentiert worden ist (RGZ 3 164, 167). Die Firmenführung kann auch das Recht an der Erfindung verletzen, etwa dann, wenn in der Firma unzutreffend ein Dritter als Erfinder benannt ist. d) Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb? Das 37 Reichsgericht hat angenommen, die unbefugte Firmenführung könne das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzen und diese Rechtsverletzung vermöge die Unterlassungsklage nach § 37 Abs. 2 zu begründen 25 . In dieser Annahme lag das Korrektiv für die wortgetreue, die Verletzung absoluter Rechte fordernde Auslegung des § 37 Abs. 2, welche die Verletzung rechtlich geschützter Interessen von vornherein nicht genügen ließ (Rdn. 28). Wieviel oder wie wenig mit der Verwendung des zunächst auf § 823 Abs. 1 BGB zugeschnittenen, vor der Einführung des UWG entwickelten Sammelbegriffs gewonnen ist, muß hier nicht erörtert werden 26 . Weil die Verletzung rechtlich geschützter Interessen wirtschaftlicher Art für die Anwendung des § 37 Abs. 2 genügt (Rdn. 29 und 38), ist es jedenfalls überflüssig, das Recht am Gewerbebetrieb zur Begründung heranzuziehen, und der Entlastung des Sammelbegriffs dienlich, darauf zu verzichten. e) Verletzung rechtlich geschützter Interessen. Grundlage eines auf § 37 Abs. 2 ge- 38 stützten Unterlassungsanspruchs kann auch die unmittelbare Verletzung rechtlich geschützter wirtschaftlicher Interessen sein (BGHZ 53 65, 70; zum Grundsätzlichen vgl. Rdn. 28). Dabei handelt es sich um eine generalklauselartige Ergänzung der in § 16 Abs. 1 UWG, § 24 Abs. 1 WZG, § 12 BGB für spezielle Fälle gewährten Unterlassungsansprüche. Wirtschaftliche Interessen bedeutet: Ein nur ideelles Interesse an korrekter Firmenbildung und -führung ist nicht ausreichend; der Kläger muß vielmehr durch die Firmenführung materiell betroffen sein, also etwa als Unternehmensinhaber wirtschaftliche Nachteile erleiden. Zu einem rechtlichen Interesse wird das wirtschaftliche dann, wenn es den Schutz des Gesetzes erfährt, sei es auch in einem anderen Zusammenhang und gegen sp :zielle Beeinträchtigungsformen, wie etwa in § 16 UWG gegen die Begründung einer Verwechslungsgefahr. Wann die Verletzung unmittelbar erfolgt, muß einzelfallbezogen konkretisiert werden. Allgemein läßt sich sagen, daß jedenfalls ein betriebsbezogener Eingriff i. S. des deliktsrechtlichen Unternehmensschutzes ausreicht, ohne jedoch erforderlich zu sein. Die Unmittelbarkeit ist auch dann zu bejahen, wenn sich der unbefugte Firmengebrauch nicht gegen das Unternehmen des Klägers richtet, aber der damit für das eigene Unternehmen verbundene Wettbewerbsvorteil zwangs» RG JW 1910, 120, 122; RGZ 132, 311, 314; KG OLGR 30, 388; a. A. Müller-Erzbach* S. 93. 2' Vgl. z. B. BGHZ 71, 86,98 : Keine Rechtsposition (299)

mit Zuweisungsgehalt i. S. des § 812 Abs. 1 S. 1,2. Fall BGB; a. A. wohl Heimann-Trosien RGRKBGB' 2 vor § 812, 34.

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Anh § 37

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läufig nur auf Kosten des Wettbewerbers verwirklicht werden kann. Daran fehlt es, wenn Kläger und Beklagter einander auf räumlich oder gegenständlich verschiedenen Märkten gegenübertreten. 4. Klageziel und Vollstreckung 39

Ziel der Klage ist, die Unterlassung des Firmengebrauchs zu erreichen; der mit ihr erhobene Anspruch ist vermögensrechtlicher Art (RG JW 1901 652; RGZ 74 378, 381). Im einzelnen ist zu unterscheiden, ob eine erfolgte Registereintragung beseitigt oder die Eintragung verhindert werden soll oder ob es um die Unterbringung eines nicht mit der Registrierung zusammenhängenden Firmengebrauchs geht. Entens: Soll die Eintragung der Firma im Handelsregister beseitigt werden, so ist es zulässig und geboten, die Klage unmittelbar auf Anmeldung der Löschung zu richten (RGZ 3 120; RGZ 3 164, 168; RGZ 22 58, 60; RGZ 37 58 f)· Daß der Registerrichter die Löschungsanmeldung nicht erzwingen darf (Rdn. 23), steht nicht entgegen, weil das streitige Verfahren nicht wie das Mißbrauchsverfahren auf die Verbotsdurchsetzung beschränkt ist. Praktisch geboten ist eine Klage mit diesem Inhalt, weil nur so die Erklärungsfiktion des § 894 ZPO erreicht werden kann. Die Vorschrift ist auch auf Erklärungen gegenüber dem Registergericht anzuwenden (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann KommZPO 39 § 894, 1). Die Klage darf nicht auf Firmenänderung, sondern muß auf Löschung der ganzen Firma gerichtet sein (BGH BB 1965 1202). Eine einstweilige Verfügung kommt wegen des endgültigen Charakters der Maßnahme nicht in Betracht.

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Zweitens: Ist die Firma nicht eingetragen, so ist die Klage auf Unterlassung der Anmeldung zu richten. Für die Vollstreckung gilt § 890 ZPO. Insoweit kann auch eine einstweilige Verfügung erwirkt werden. Auf Urteil oder Verfügung gestützt, kann der Kläger der Eintragung auch gemäß § 16 Abs. 2 widersprechen und sie damit verhindern. Drittens: Soweit die Klage auf Unterlassung eines nicht mit der Registrierung zusammenhängenden Firmengebrauchs gerichtet ist, gilt für die Vollstreckung des Untersagungsurteils gleichfalls § 890 ZPO. Auch insoweit darf eine einstweilige Verfügung erlassen werden. Der Löschungsantrag (Rdn. 39) und der Unterlassungsantrag können in einer Klage gestellt werden. Die Verbindung ist zweckmäßig, wenn sich der Firmengebrauch wie regelmäßig nicht im Bestehenlassen der Anmeldung erschöpft. V. Schadensersatzansprüche (Weiterverweis)

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§ 37 Abs. 2 S. 2 enthält keine Grundlage für einen Schadensersatzanspruch, sondern setzt eine nach anderen Vorschriften begründete Forderung voraus. Dabei geht es nicht um den Schutz des Publikums, sondern um das Individualinteresse des Firmeninhabers. Vgl. deshalb den Anhang zu § 37, besonders Rdn. 20 f.

Anhang zu $ 37 Der materielle Firmenschutz Übersicht Rdn.

Rdn. 1.

I. Grundsatz II. Namensschutz oder Schutz vor unlauterem Wettbewerb?

2.

Stand: 1. 5. 1983

Überblick über die Rechtsentwicklung Der Firmenschutz als Regelungsaufgabe des allgemeinen Zivilrechts . .

2 3 (300)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Anh § 37 Rdn.

Rdn. III. System des Firmenschutzes 1. Tatbestand a) Das Subjekt des Firmenschutzes b) Schutzfähige Firmen und andere Bezeichnungen c) Befugter Firmengebrauch durch den Inhaber d) Unbefugter Firmengebrauch durch den Anspruchsgegner aa) Gebrauch einer verwechslungsgeeigneten Firma . . bb) Beurteilung der Verwechslungsgefahr cc) Firmenmäßiger G e b r a u c h dd) Priorität und Gleichnamigkeitsfälle

e)

6 7

2.

10

11 12 13 14

Verletzung eines schutzwürdigen Interesses durch Verwechslungs- und Verwässerungsgefahr Rechtsfolgen a) Abwehransprüche b) Schadensersatzansprüche . . . .

IV. Internationaler Firmenschutz 1. Firmenschutz im Geltungsbereich von Art. 8 P V Ü 2. Firmenschutz nach allgemeinen Grundsätzen V. Reduktion des Schutzumfangs als Auswirkung der Art. 30, 36 EG-Vertrag? . .

16 18 20

22 25

27

Schrifttum (außer den Kommentaren zum Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht). Batfuß Der Handelsname und sein Schutz nach französischem Recht, Z H R 139 (1975) 157; /. F. Baur Zum Namensschutz im deutschen internationalen Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung des Schutzes der Handelsnamen, AcP 167 (1967) 535; Beier Unterscheidende Zusätze als Mittel zur Lösung marken- und firmenrechtlicher Konflikte im Gemeinsamen Markt? RiW/AWD 1978 213; Beier/ Krieger Schutz des Handelsnamens, GRUR Int 1969 103; Bleutge Die Rechtsnatur des Firmenschutzes, Diss. Bochum 1970; Bussmann Name, Firma, Marke (1937); Droste Grundsätzliches zur Geschäftsbezeichnung, DB 1967 539; Fabricius Extensive Anwendung des § 12 BGB? JR 1972 15; D. Gast Der Schutz des Firmenschlagwortes und gleichartiger Firmenbezeichnungen nach §§12 BGB und 16 UWG, Diss. Hamburg 1958; W. Gast Der Schutz der besonderen Geschäftsbezeichnung und des Geschäftsabzeichens, Diss. Erlangen-Niirnberg 1968; Graf Schutz ausländischer Kennzeichnungen im Inland, WRP 1969 209; W. Haupt Oie Bedeutung des Prioritätsgrundsatzes im Recht der Kennzeichen, Diss. Köln 1963; Hefermehl Der namensrechtliche Schutz geschäftlicher Kennzeichen, Festschrift für A. Hueck 1959 S. 519; Hefermehl/Ipsen/Schluep/Sieben Nationaler Markenschutz und freier Warenverkehr in der Europäischen Gemeinschaft (1979); Kömer Zur Kollision von Firmen- und Warenzeichenrecht, insbesondere bei Firmen mit örtlich begrenztem Wirkungsbereich, WRP 1975 706; Knaak Das Recht der Gleichnamigen (1979); Knaak Die Begriffe des markenmäßigen und firmenmäßigen Gebrauchs im Zeichenrecht, GRUR 1982 67; Kohl Die „Verwässerung" berühmter Kennzeichen (1975); Kraßer Der Schutz des Handelsnamens nicht verbandsangehöriger Ausländer in Deutschland, GRUR 1971 490; Kroitzsch Die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, GRUR 1968 173; Krüger-Nieland Anwendungsbereich und Rechtsnatur des Namensrechts, Festschrift für Rob. Fischer 1979 S. 339; Kunze Schutz des Handelsnamens und das künftige EG-Markenrecht, GRUR 1981 634; Lindenmaier Namens- und Firmenschutz im Geschäftsverkehr, BB 1953 629; Lorenz-Wolf Ώα Schutz des Handelsnamens und der freie Warenverkehr, GRUR 1981 644; Malzer Tum Schadensersatzanspruch aus § 16 Abs. 2 UWG, GRUR 1974 697; Moench Der Schutz des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt, NJW 1982 2689; Nike Der Schutz des ausländischen Handelsnamens in Deutschland, Diss. München 1974; Nastelski Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Firmenschutz, WuW 1956 188; Pietzner Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatz bei wettbewerbswidrigen Eingriffen in fremde Firmenrechte, GRUR 1972 151; Riehle Zur Kollision von Firma und Warenzeichen, Z H R 128 (1966) 1; Röttger Kollision von identischen oder verwechslungsfähigen Warenzeichen und Firmennamen innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, RiW/AWD 1976 354; Siebert Das Namensrecht im Verhältnis zum Firmen-, Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht, BB 1959 641; Steindorff Nationale Warenzeichen und EWG-Vertrag, Z H R 143 (1979) 557; Tilmann Grundlage und Reichweite des Handelsnamensrechts, GRUR 1981 621; P. Troller Kollisionen zwischen Firmen, Handelsnamen und Marken (1980).

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Uwe Hüffer

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I. Grundsatz 1

Dem subjektiven Firmenrecht kommt der Schutz der Rechtsordnung zu. Firmenschutz zu gewähren, ist allerdings nur die Nebenfolge, nicht der Zweck des Firmenmißhrauchsverfahrens (§37 Abs. 1) oder der Unterlassungsklage (§37 Abs. 2); vgl. dazu § 37, 1 f. Wie der gesamte Unternehmensschutz ist auch der Firmenschutz nicht an anderer Stelle des HGB geregelt. Auch § 16 UWG, § 24 WZG und §§ 12, 823, 1004 BGB in ihrem ursprünglichen, also vom historischen Gesetzgeber gewollten Regelungsgehalt (vgl. Rdn. 2) schützen die Firma nur in einzelnen Beziehungen. Die Aufgabe, einen wirksamen Firmenschutz zu entwickeln, ist damit Rechtsprechung und Lehre zugefallen. Die von ihnen getragene Rechtsentwicklung hat zu dem Ergebnis geführt, daß der Firmenschutz nach heutigem Verständnis Bestandteil eines umfassend angelegten Namensschutzes ist1. Zentrale Bedeutung für das Rechtsgebiet hat deshalb § 12 BGB.

II. Namensschutz oder Schutz vor unlauterem Wettbewerb? 1. Überblick über die Rechtsentwicklung 2

Die Materialien zu § 12 BGB ergeben, daß der historische Gesetzgeber mit dieser Vorschrift den Schutz des bürgerlichen (Zwangs-) Namens der natürlichen Person bezweckte 2 , also trotz der Formulierung des § 17 Abs. 1 keinen bürgerlich-rechtlichen Firmenschutz gewähren wollte. Hätte man an diesem Standpunkt festgehalten, so wäre bei der Entwicklung des Firmenschutzes § 16 UWG die Hauptbedeutung zugefallen. Bereits die Rechtsprechung des RG hat sich jedoch von der engen Auffassung des Gesetzgebers gelöst, indem sie zunächst bei Identität von bürgerlichem Namen und Firma (§ 18 Abs. 1) § 12 BGB in Betracht zog (RGZ 59 285), dann den Namensschutz auf juristische Personen übertrug (RGZ 74 114; RGZ 109 213; RGZ 117 215, 218) und schließlich auch die Firma der Personenhandelsgesellschaft (§ 19) unter diesen Schutz stellte, sofern die Firma aus dem bürgerlichen Namen eines Gesellschafters gebildet war (RGZ 114 90, 93). Während das Reichsgericht insgesamt noch die Tendenz verfolgte, den namensrechtlichen Firmenschutz aus der Verwendung des bürgerlichen Namens bei der Firmenbildung zu rechtfertigen und entsprechend zu begrenzen, hat die Rechtsprechung des BGH die Anwendbarkeit des § 12 BGB auf den Schutz jeder Firma ohne Einschränkung anerkannt 3 , eine Fortentwicklung, die namentlich eine Verkürzung des Firmenschutzes in den Fällen des § 22 vorbeugt und den Schutz vor Verwässerung gewährleistet (dazu Rdn. 17). Dieser Entwicklungsstand findet weit überwiegend wenn auch nicht durchgängig die Billigung des Schrifttums 4 .

1

Dazu insbesondere: Hefermehl Festschrift für A. Hueck (1959), S. 519; Krüger-Nieland Festschrift für Rob. Fischer (1979), S. 339; Lindenmaier BB 1953, 629; Nastelski WuW 1956, 188; Siebert BB 1959, 641. 2 Insoweit überzeugend Fabricius J R 1972, 15, 17 f m. w. N . ; vgl. auch Krüger-Nieland a a O (FN 1) S. 340. 3 BGHZ 11, 214 (KfA); BGHZ 14, 155, 159 (Farina/rote Blume); BGHZ 15, 107, 111 (Koma); BGHZ 19, 23, 27 (Magirus); BGH N J W 1971,

4

1522 f = GRUR 1971, 517 (SWOPS); ergänzend vgl. die Publikationen seiner Mitglieder Lindenmaier und Nastelski, jeweils aaO (FN 1). Baumbach/Duden/Hopt25 $ 17, 4 A; Baumbach/ Hefermehl WettbewerbsR» S 16 UWG, 96; v. Gamm KommUWG 2 § 16, 3; aus der Kommentarliteratur zum BGB vgl. z. B. Schwerdtner MünchKommBGB § 12, 17; ferner die in FN 1 Genannten: a. A. Fabricius JR 1972, 15; Tilmann GRUR 1981, 621 (dazu Rdn. 4 f); eher kritisch auch Würdinger Vorauf!. 31.

Stand: 1. 5. 1983

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2. Der Firmenschutz als Regelungsaufgabe des allgemeinen Zivilrechts Wenn überhaupt, so liegt nur wenig Zuspitzung in der Feststellung, daß der Fir- 3 menschutz der Sache nach nicht nur in erster Linie5, sondern ausschließlich auf Grund des § 12 BGB gewährt wird. Die Kennzeichnung von Waren mit der Firma eines anderen (§ 24 WZG) stellt schon eine wettbewerbswidrige Handlung i. S. des § 16 UWG dar, so daß der zeichenrechtliche Firmenschutz keine praktische Bedeutung hat 6 , und die verwechslungsgeeignete Firmenverwendung i. S. des § 16 UWG wird zwangsläufig von dem namensrechtlichen Firmenschutz des § 12 BGB erfaßt. Weil umgekehrt dessen Tatbestand weiter gefaßt ist als der des § 16 UWG, hat diese Vorschrift, soweit sie eingreift, nur noch die Bedeutung einer konkurrierenden Anspruchsgrundlage. Tendenzen zur Reduzierung des Schutzumfangs. Im jüngsten Schrifttum ist der in 4 der Rechtsprechung erreichte Entwicklungsstand einer kritischen Gesamtwürdigung unterzogen worden (Tilmann GRUR 1981 621; vgl. auch Lorenz-Wolf GRUR 1981 644, 647). Befürwortet wird eine Lösung, die sachgerechter Entscheidung nicht durch namensrechtliche Problemüberhöhung und Formulierung überschießender Prinzipien im Wege steht, sondern an die Wettbewerbssituation der Parteien anknüpft und ihre wechselseitigen Interessen gegeneinander abwägt. Insgesamt wird eine Bevorzugung des § 16 UWG deutlich, wenngleich einer Rückkehr zu dieser Vorschrift aus Gründen der Entwicklungskontinuität nicht das Wort geredet wird ( Tilmann aaO S. 622). Dem liegt allerdings ein verändertes, namentlich für die Verwässerungsgefahr (Rdn. 17) § 1 UWG einbeziehendes Normverständnis zugrunde. Stellungnahme. Der dargelegten Auffassung ist darin zuzustimmen, daß auch der Schutz eines absoluten Rechts einer Interessenabwägung nicht entgegensteht, ferner darin, daß die Interessenabwägung nur anhand der konkreten Wettbewerbssituation der Beteiligten erfolgen kann. Die in der Rechtsprechung formulierten Prinzipien (vgl. die folgende Darstellung) können deshalb nur als Richtschnur verstanden werden. Wie weit darüber hinaus eine Reduzierung des Schutzumfangs rechtspolitisch angezeigt ist (vgl. noch Rdn. 27 ff), ist hier nicht zu erörtern. Nicht der richtige Weg ist die gänzliche oder teilweise Riickwendung zu $ 16 UWG, 5 und zwar unabhängig davon, ob sich die Fälle der Verwässerungsgefahr (Rdn. 17) auch nach §§ 1, 16 UWG lösen lassen. Denn § 16 UWG enthält letztlich ein konkretisiertes Irreführungsverbot, bezweckt also jedenfalls primär den Schutz des Publikums. Der Schutz subjektiver Rechte ist also mehr Normreflex als Normzweck. Gerade wenn (und weil) es mehr auf den Individualschutz als auf den Verbraucherschutz ankommt (vgl. Tilmann aaO S. 629), ist der richtige dogmatische Standort des Firmenschutzes §12 BGB7. Einer interessegerechten Berücksichtigung der Wettbewerbssituation steht dieser Ausgangspunkt dann nicht entgegen, wenn berücksichtigt wird, daß das Recht am bürgerlichen Namen und an der Firma zwar gleichermaßen absolute Rechte, aber unterschiedlichen Zuschnitts und Inhalts sind. III. System des Firmenschutzes 1. Tatbestand a) Das Subjekt des Firmenschutzes. Jeder Firmenträger kann gemäß § 12 BGB, § 16 6 UWG gegen Verletzungen seines Bezeichnungsrechts geschützt werden. Dabei ist 5

6

Prononciert etwa Baumbach/Hefermebl WettbewerbsR" § 16 UWG, 11 ff; Lindenmaier BB 1953, 629; a. A. Nastelski WuW 1956, 188: in erster Linie § 16 UWG, ergänzend § 12 BGB. Baumbach/Hejermehl WarenzeichenR 11 §24 "WZG, 1; Nastelski WuW 1956, 188 f.

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A.A. neben Tilmann aaO Fabricius JR 1972, 15; vielleicht auch K. Schmidfi § 7 IV 3 c, der von einer Kritik an der Ausdehnung des $ 12 BGB absieht, weil die Praxis in Gewohnheitsrecht erwachsen sei.

Uwe Hiiffer

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Erstes Buch. Handelsstand

gleichgültig, ob es sich um einen Einzelkaufmann, um eine Personenhandelsgesellschaft oder um eine juristische Person, namentlich um eine Kapitalgesellschaft, handelt 8 . Ausländische Firmenträger erfahren den Schutz des § 12 BGB ohne weiteres, den des § 16 UWG nur unter den Voraussetzungen des § 28 UWG (näher Rdn. 22 ff). 7 b) Schutzfähige Firmen und andere Bezeichnungen. Jede Firma kann Schutzobjekt i. S. der §§ 12 BGB, 16 UWG sein. Ob es sich um eine ursprüngliche (§§ 18, 19) oder um eine abgeleitete Firma (§ 22) handelt, ob sie eine Personen- oder Sachfirma ist, hat insoweit keine rechtliche Bedeutung. Voraussetzung ist jedoch, daß die von dem Unternehmensträger gewählte Bezeichnung ihn namensmäßig individualisiert, daß sie in diesem Sinne Unterscheidungskraft hat. Weil die Firma gerade der Individualisierung des Unternehmensträgers dient (§ 17, 1 ff), ist diese Schutzvoraussetzung bei ihr regelmäßig, wenn auch nicht zwangsläufig gegeben. Bei Allerweltsnamen, vor allem jedoch bei der Sachfirma (dazu OLG Stuttgart DB 1981 2428: „Informatik" als Firmenbestandteil) ist denkbar, daß die gewählte Bezeichnung nichtssagend oder doch so allgemein gehalten ist (etwa: bloße Gattungsbezeichnung), daß sie nach der Verkehrsauffassung nicht ohne weiters auf einen bestimmten Unternehmensträger schließen läßt (vgl. etwa BGHZ 11 214 einerseits, BGHZ 24 238 andererseits). Solche für ihren Zweck ungeeignete Firmen werden nicht dadurch schutzfähig, daß sie in das Handelsregister eingetragen werden. Sie müssen vielmehr die ihnen zunächst fehlende Unterscheidungskraft dadurch erwerben, daß sie Verkehrsgeltung erlangen (vgl. BGHZ 43 245, 252 f -GdP). Das ist der Fall, wenn sie sich im Verkehr zur Bezeichnung des Unternehmensträgers durchgesetzt haben. 8

Nicht nur Firmen, sondern auch Firmenschlagworte, Geschäftsbezeichnungen, Firmenabkürzungen, Telegrammadressen, Warenbezeichnungen, selbst Buchstabenkombinationen, die kein aussprechenbares (Phantasie-) Wort ergeben, können nach § 12 BGB, § 16 UWG geschützt sein. Bei der Prüfung solcher Bezeichnungen kommt dem Erfordernis namensvergleichbarer Kennzeichnungskraft (Rdn. 7) besondere Bedeutung zu (zuletzt BGHZ 74 1 f — RBB/RBT). Wegen der Einzelheiten ist auf das Schrifttum zum Wettbewerbsrecht und auf die Kommentare zu § 12 BGB zu verweisen9.

9

Der Beginn des Firmenschutzes ergibt sich aus den Erwägungen zur Schutzfähigkeit. Soweit die Firma ihre Funktion erfüllt, den Inhaber namensmäßig zu individualisieren, beginnt der Firmenschutz mit der (befugten, vgl. Rdn. 10) Ingebrauchnahme. Firmenschutz kann also in den Fälllen des § 1 Abs. 2 vor der Eintragung in das Handelsregister gewährt werden (Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 § 16 UWG, 96). In den Fällen des § 2 kommt vor der Eintragung der Schutz des Namens oder der Geschäftsbezeichnung (Rdn. 8) in Betracht. Auf den Erwerb der Verkehrsgeltung kommt es für den Beginn des Firmenschutzes nur ausnahmsweise an, nämlich dann, wenn der Firma die hinreichende Kennzeichnungkraft zunächst abgeht (Rdn. 7). 10 c) Befugter Firmengebrauch durch den Inhaber. Firmenschutz steht nur demjenigen zu, der sich seiner Firma befugterweise bedient (§ 16 Abs. 1 UWG). Das gilt, obgleich nicht ausdrücklich normiert, auch für den namensrechtlichen Firmenschutz nach § 12 8 RGZ 100, 182, 186 f (AG); RGZ 109, 213 f (AG); RGZ 114, 90, 93 ( O H G ) ; RGZ 115, 401, 406 (GmbH); RGZ 117, 215, 218 (corporation); BGH GRUR 1954, 331 (GmbH); BGHZ 11, 214 f (GmbH); BGHZ 14, 155, 159 (jeder Kaufmann) ; zum Namensschutz des Vereins vgl. RGZ 74, 114 f; RGZ 78, 101 f; RG JW 1927, 1584;

BGHZ 43, 245, 252; aus dem Schrifttum vgl. Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 § 16 UWG, 17 ff und die in FN 27 Genannten. » Baumbach/Hefermehl WettbtwerbsK11 S 16 UWG, 23 ff; V. Gamm KommUWG 2 § 16, 19; Schwerdtner MünchKommBGB S 12, 32 ff.

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

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BGB, weil die unbefugte Ausübung eines Rechts nicht schutzwürdig ist; der Gesetzgeber des § 12 BGB konnte davon absehen, diese Schutzvoraussetzung in den Gesetzestext aufzunehmen, weil es ihm um den Schutz des bürgerlichen Namens ging, dessen Führung stets erlaubt ist. Für den unbefugten Gebrauch der Firma durch ihren Inhaber kommen vier Fallgruppen in Betracht. Erstens: Die Firma ist schon registerrechtlich unzulässig, namentlich wegen Verstoßes gegen § 18 Abs. 2 (vgl. Erl. dazu) ; eine trotzdem erfolgte Eintragung heilt den materiellrechtlichen Mangel nicht. Zweitens: Die Firma entspricht zwar dem Registerrecht, ihre Verwendung stellt sich aber als irreführende Werbung i. S. des § 3 UWG dar (vgl. namentlich BGHZ 44 16, 19 f - L'Oreal de Paris). Drittens: Auch die Verletzung des § 1 UWG führt zur Versagung des Firmenschutzes, so bei Einsatz einer nach §§ 18 ff zulässigen Firma zur gefühlsbetonten und damit die Gegenseite unsachlich beeinflussenden Werbung (Seifenvertrieb durch Werkstätten für Behinderte und ähnliches) 10 . Viertens: Nicht gegenüber Dritten, aber gerade gegenüber dem Anspruchsgegner ist die Firmenführung unbefugt, wenn dieser die Priorität und damit das bessere Recht hat (näher Rdn. 14). d) Unbefugter Firmengebrauch durch den Anspruchsgegner, aa) Gebrauch einer 11 verwechslungsgeeigneten Firma. $ 12 BGB setzt den Gebrauch des gleichen Namens voraus, während sich § 16 Abs. 1 UWG gegen eine Benutzungsweise richtet, die geeignet ist, Verwechslungen mit der Firma des anderen hervorzurufen. Trotz des Unterschieds in der Formulierung steht in diesem Punkt keine sachliche Differenz zwischen den Vorschriften, soweit es wie beim Firmengebrauch um den Geschäftsverkehr geht. Denn § 12 BGB greift nicht nur bei strikter Namensidentität, sondern auch dann ein, wenn die Verkehrsauffassung trotz der Abweichungen der gewählten Bezeichnung von dieser fälschlich auf den Firmenberechtigten und sein Unternehmen schließen kann. Ein unbefugter Firmengebrauch liegt also i. S. beider Vorschriften dann vor, wenn Verwechslungsgefahr besteht 11 . Sie ist zu bejahen, wenn Irrtümer über die Identität der Unternehmen entstehen können (Verwechslungsgefahr im engeren Sinne), ist aber auch dann anzunehmen, wenn der unzutreffende Eindruck einer wirtschaftlichen, geschäftlichen oder organisatorischen Beziehung zwischen den Unternehmen entsteht (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne). bb) Beurteilung der Verwechslungsgefahr. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, 12 hängt zunächst von den räumlichen Arbeitsgebieten der Unternehmen und von dem Grad der Branchenverwandtschaft ab. Räumliche Grenzen: Eine örtliche Begrenzung i. S. des § 30 Abs. 1 (vgl. Erl. dazu) gibt es für den materiellen Firmenschutz nicht. Die Schutzwirkung der §§12 BGB, 16 UWG kann sich vielmehr auf das gesamte Bundesgebiet erstrecken 12 . Beschränkt sich jedoch die Kennzeichnungskraft der Firma auf bestimmte Landesteile, so kann über die damit gezogenen Grenzen hinaus auch keine Verwechslungsgefahr bestehen {Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 1J § 16 UWG, 35); insoweit kommt aber ein räumlich begrenzter Firmenschutz in Betracht (BGHZ 74 1, 6 f — RBB/RBT). Die Rechtsprechung neigt allerdings, wie namentlich die Entscheidungen zum Schutz der ausländischen Firma zeigen (Rdn. 23), zu einer großzügigen Bemessung des räumlichen Schutzbereichs (zutreffend Tilmann GRUR 1981 621, 627). 10 Einzelheiten bei Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 § 1 UWG, 149 ff; vgl. noch v.Gamm WM 1979, 658, 660 f. " RGZ 117, 215, 219 ff; RGZ 171, 147, 155; Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 § 16 UWG, 48; Schwerdtner MünchKommBGB § 12, 95. 12 BGH GRUR 1955, 299 f (Koma); BGH GRUR 1961, 535, 537 (arko). "(305)

'5 BGH GRUR 1974, 162 f (etirex); BGH GRUR 1977, 719, 722 (Terranova); OLG München GRUR 1980, 1003, 1007 (Arena); v.Gamm KommUWG* § 16, 49; kritisch Tilmann GRUR 1981, 621, 628.

Uwe Hüffer

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Erstes Buch. Handelsstand

Sachliche Grenzen: Für die Festlegung der sachlichen Grenzen des Firmenschutzes kommt es zwar nicht auf ein Wettbewerbsverhältnis, aber darauf an, wie weit die von den Parteien erbrachten gewerblichen Leistungen, namentlich die von ihnen vertriebenen Waren, einander nahestehen. Völlige Ungleichartigkeit schließt die Verwechslungsgefahr regelmäßig aus (zur Verwässerungsgefahr Rdn. 17). An die notwendige Konkretisierung geht die Rechtsprechung mit der Frage heran, ob nach der Verkehrsauffassung eine Tätigkeit des Rechtsschutz suchenden Unternehmens in dem Bereich zu erwarten ist, in dem die angegriffene Bezeichnung verwandt wird 13 . Sowohl unter dem räumlichen wie unter dem sachlichen Gesichtspunkt ist eine von vornherein angelegte und damit erkennbare künftige Ausdehnung des Unternehmens des Firmenberechtigten in Rechnung zu stellen 14 . Je näher die Arbeitsgebiete der Unternehmen sachlich und räumlich beieinander liegen, um so strengere Anforderungen sind an die Firmenverschiedenheit zu stellen. Besonderes Gewicht hat schließlich, wie groß die Unterscheidungskraft ist, die der Firma durch ihre Originalität oder durch ihre Verkehrsgeltung innewohnt 15 . Besonders unterscheidungskräftigen Firmen ist in größerem Umfang Schutz zu gewähren als wenig aussagekräftigen oder wenig bekannten Firmen. 13

cc) Firmenmäßiger Gebrauch. Die nächste Voraussetzung des Firmenschutzes ist ein firmenmäßiger Gebrauch der verwechslungsgeeigneten Bezeichnung. Das bedeutet: Der Anspruchsgegner muß die Bezeichnung in einer Weise führen, die dem Firmeninhaber kraft seines Rechts vorbehalten ist. Darunter fällt nicht nur die Verwendung der Bezeichnung als Firma, sondern auch die Benutzung als Firmenteil oder -zusatz, namentlich die Herausstellung als Firmenschlagwort, ferner die Verwendung als Geschäftsbezeichnung, auch als Warenzeichen, sofern das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen und dadurch mittelbar auf die Person des Inhabers wirkt 16 .

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dd) Priorität und Gleichnamigkeitsfälle. Nur der unbefugte Gebrauch durch den Anspruchsgegner begründet den Firmenschutz zugunsten des Berechtigten. Maßgeblich ist grundsätzlich die Priorität 17 , sofern nicht schon ein Verstoß gegen die §§ 18 ff, gegen § 3 UWG oder gegen § 1 UWG vorliegt (Rdn. 10). Rechtsschutz erfährt also derjenige, der die Firma früher in Gebrauch genommen hat, bei zunächst fehlender Unterscheidungskraft (Rdn. 7) derjenige, der ihr zuerst Verkehrsgeltung verschafft hat. Bei wesentlichen Firmenänderungen ist für die Beurteilung des Zeitrangs auf den Moment der Änderung abzuheben (BGH NJW 1973 2152 f -Metrix). Die Priorität beschränkt sich jedoch auf denjenigen sachlich und räumlich abgegrenzten Bereich, auf dem das Unternehmen Schutz beanspruchen kann (Rdn. 12). Eine generelle Sperrwirkung darf aus der Priorität also nicht abgeleitet werden.

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Schwierigkeiten bereiten die Fälle der Gleichnamigkeit. Als Grundsatz gilt: Verwendet der Anspruchsgegner seinen Namen, seine Firma oder Geschäftsbezeichnung in lauterer Weise, so kann ihm der Firmeninhaber das nicht kraft seiner Priorität verbieten. Es muß vielmehr eine Lösung gesucht werden, die beiden Teilen ihr Recht zur Namensführung beläßt und eine dadurch ausgelöste Verwechslungsgefahr durch unH R G 2 108, 272, 275; BGHZ 8, 387, 392; Baumbach/Hefermehl WettbewerbsRU § 16 UWG, 59 m. w. N. 15 BGH NJW 1951, 843 = GRUR 1952, 35 f (Widia/Ardia); v. Gamm KommUWG 2 § 16, 53; Beispiele aus der Rechtsprechung des RG: Baumbach/Hefermebl WettbewerbsR 13 § 16 UWG, 50. " BGHZ 15, 107, 110 (Koma); Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 15 § 16 UWG, 99 m. w. N.

I? RGZ 171, 147, 154 (Salamander); BGHZ 21, 85, 88 (Spiegel); BGHZ 24, 238, 245 (tabu); BGH GRUR 1958, 544, 547 (Colonia); BGH NJW 1958, 1726 (Triumph); BGH GRUR 1980, 114 f (Concordia) ; Baumbach-Hefermehl WettbewerbsRl' vor § 16 UWG, 12; unter Betonung der Notwendigkeit einer Interessenabwägung auch P. Troller S. 211 ff.

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terscheidungskräftige Zusätze ausschließt, soweit das im Einzelfall möglich ist 18 . Zur Annahme eines solchen Zusatzes ist grundsätzlich das prioritätsjüngere Unternehmen verpflichtet. e) Verletzung eines schutzwürdigen Interesses durch Verwechslungs- oder Verwässe- 16 rungsgefahr. § 12 BGB läßt für den namensrechtlichen Firmenschutz die Verletzung eines nicht definierten Interesses genügen; vorausgesetzt ist ein schutzwürdiges Interesse. Ein solches Interesse hat jeder Firmenberechtigte daran, nicht mit einem anderen Unternehmen verwechselt oder zu Unrecht in Beziehung gebracht zu werden (Verwechslungsgefahr im engeren und im weiteren Sinne) 19 . Die Feststellung einer Verwechslungsgefahr fällt also mit der Bejahung eines schutzwürdigen Interesses zusammen. Weil die Voraussetzungen der Vorschriften insoweit übereinstimmen, läßt sich festhalten, daß ein Verstoß gegen $ 16 Abs. 1 UWG zugleich den namensrechtlichen Firmenschutz nach § 12 BGB begründet (BGH NJW 1971 1522, 1524 — SWOPS). § 12 BGB schützt auch vor der Verwässerungsgefahr20. Der namensrechtliche Fir- 17 menschutz reicht also über die Verwechslungsgefahr hinaus. Voraussetzung ist, daß die Werbekraft der Firma durch anderweitige Benutzung beeinträchtigt wird, obwohl, vor allem wegen Branchenverschiedenheit, eine Irreführung des Geschäftsverkehrs nicht zu befürchten steht, und daß § 1 UWG mangels Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien nicht anwendbar ist. Neuerdings wird empfohlen, den Firmenschutz trotz Fehlens eines Wettbewerbsverhältnisses auf §§ 1, 16 UWG zu stützen ( Ttlmann GRUR 1981 621, 625). Schutzwürdig ist das Interesse des Berechtigten, die Werbekraft seiner Firma allein zu nutzen und zu erhalten, allerdings nur dann, wenn es sich um eine berühmte Firma mit überragender Verkehrsgeltung handelt; denn der Schutz weniger bekannter Firmen vor einer Verwässerung des mit ihnen verbundenen Rufes würde eine zweckwidrige Behinderung des Wettbewerbs bedeuten. Selbst die Berechtigung dieses Ausnahmeschutzes wird von einer Mindermeinung bestritten 21 . 2. Rechtsfolgen a) Abwehransprüche. Der Firmenberechtigte hat nach § 12 BGB und § 16 Abs. 1 18 UWG Anspruch auf die Beseitigung einer fortdauernden Störung und auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen, wenn solche zu besorgen sind. Zwar gewährt § 16 Abs. 1 UWG seinem Wortlaut nach nur den Unterlassungsanspruch, während § 12 BGB den Beseitigungs- und den Unterlassungsanspruch vorsieht, aber letzteren, wieder anders als § 16 Abs. 1 UWG, von der Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen abhängig macht. Ein sachlicher Unterschied besteht jedoch zwischen den Vorschriften nicht, weil einerseits die Beseitigung einer andauernden Beeinträchtigung das Mindestmaß für die Unterlassung künftigen störenden Verhaltens darstellt, und andererseits die Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen Voraussetzung für jeden Unterlassungsanspruch ist (Baumbach/HefermeblWettbewerbsRU § 16 UWG, 149). Der Abwehranspruch des Verletzten kann sich auch gegen Eintragungen in das 19 Handelsregister richten. Ist die Anmeldung der Firma noch nicht erfolgt, aber zu befürchten, so richtet sich der Anspruch auf ihre Unterlassung. Ist die Anmeldung abge18 Baumbach/HefermehlWettbewerbsR>3 § 16 UWG, 77 ff; V. Gamm KommUWG 2 S 16, 54. Eingehend Knaak Das Recht der Gleichnamigen (1979). RGZ 117, 215, 220 (Eskimo Pie); RGZ 171, 147, 154 (Salamander); BGH GRUR 1957, 561, 563 (REI). 20 RGZ 170, 137, 153 (Bayer-Kreuz); RG GRUR

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21

1951, 332 f (Koh-i-noor); BGHZ 15, 107, 111 ff (Koma); BGHZ 19, 23, 27 (Magirus); BGH GRUR 1958, 339, 341 (Technika); BGH NJW 1966, 343 f (Kupferberg); Nastelski WuW 1956, 188, 193 ff. Kohl Die „Verwässerung" berühmter Kennzeichen (1975), insbesondere S. 112 ff.

Uwe Hüffer

A n h S 37

Erstes Buch. Handelsstand

geben, steht aber die Eintragung noch aus, so ist die Beseitigung der Störung durch Widerruf der Anmeldung zu fordern. Ist die Eintragung bereits vorgenommen worden, dann richtet sich der Anspruch auf Abgabe der Löschungsanmeldung (Schwerdtner MünchKommBGB § 12, 140 m. w. N. FN 475 ff). Zur Vollstreckung vgl. § 37, 39 f. Der Beklagte kann der Löschung seiner Firma zuvorkommen, indem er den Unterlassungsanspruch des Klägers durch Firmenänderung, etwa durch Aufnahme eines unterscheidungskräftigen Zusatzes, erfüllt; denn nur die gegenüber dem Kläger unerlaubte Benutzung, nicht die Benutzung schlechthin, darf unterbunden werden (Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR 13 § 16 UWG, 155 m. w. N.). 20

b) Schadensersatzansprüche. Weil der Inhaber ein absolutes Recht an der Firma hat, kommt als bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage vor allem § 823 Abs. 1 BGB in Betracht. Der Anspruch kann auch aus § 826 BGB, vor allem aber aus § 16 Abs. 2 UWG folgen. Das sind die allgemeinen Vorschriften, auf die in § 37 Abs. 2 Satz 2 verwiesen wird. Die Vorschrift selbst gibt, anders als noch Art. 27 ADHGB, keinen Ersatzanspruch (dazu Denkschrift S. 47). Sie wirkt auch nicht in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB anspruchsgewährend, weil sie den Firmenberechtigten nicht selbst schützt, sondern voraussetzt, daß er nach anderen Bestimmungen geschützt wird.

21

Der Ersatzanspruch ist in allen Fällen verschuldensabhängig. Während § 826 BGB Vorsatz voraussetzt, ist sonst Fahrlässigkeit genügend. Wer eine Firma in Gebrauch nimmt, muß sich darüber unterrichten, daß die von ihm gewählte Bezeichnung nicht das bessere Recht eines anderen verletzt. Doch dürfen die Anforderungen an die Nachforschungspflicht nicht überspannt werden. Die verkehrserforderliche Sorgfalt ist im allgemeinen aufgebracht, wenn die Firma etwa unter sachkundiger Beratung durch die Industrie- und Handelskammer gewählt wird, auch dann, wenn die Benutzung von Nachschlagewerken der eigenen und der benachbarten Branchen keinen Hinweis auf den Firmenberechtigten ergibt. In solchen Fällen ist es dessen Sache, durch eine Abmahnung die Kenntnis des Rechtsverletzers und damit sein Verschulden bei einer Fortsetzung des Firmengebrauchs nach einer Prüfungs- und Reaktionsfrist zu begründen (BGH LM § 16 UWG Nr. 69 = BB 1974 813). Den Schadensumfang kann der Verletzte nicht nur nach den §§ 249 ff BGB berechnen. Er darf ihn vielmehr entsprechend den bei Patent-, Muster- und Urheberrechtsverletzungen anerkannten Grundsätzen auch nach Maßgabe einer entgangenen Lizenzgebühr oder nach dem Verletzergewinn ermitteln (BGHZ 60 206, 208 ff — Miss Petite). IV. Internationaler Firmenschutz

22

1. Firmenschutz im Geltungsbereich von Art. 8 PVÜ. Die Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. 3. 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Stockholmer Fassung vom 14. 7. 1967 (BGBl. 1970 II 391)22 gewährleistet in den Verbandsländern 23 auch den Schutz des Handelsnamens : Art. 8 PVÜ. Der Handelsname wird in allen Verbandsländern, ohne Verpflichtung zur Hinterlegung oder Eintragung, geschützt, gleichgültig, ob er einen Bestandteil einer Fabrikoder Handelsmarke bildet oder nicht.

23

Ein Handelsname ist vorausgesetzt. Welche Bezeichnungen damit in den Verbandsländern unter Schutz gestellt werden sollen, wird zwar nicht einheitlich beurteilt (zum 22

Schrifttum : Baumbach/Hefermehl WarenzeichenR und Internationales Wettbewerbs- und ZeichenR 11 (1979); Bodenhausen Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, Kommentar (1968, deutsch 1971);

23

Miosga Internationaler Marken- und Herkunftsschutz (1967). Tabellarische Auflistung der Verbandsstaaten bei Baumbach/Hefermehl aaO Grdz. 10.

Stand: 1. 5. 1983

(308)

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

A n h § 37

deutschen Standpunkt vgl. Beier/Krieger GRURInt. 1969 103); die Firma fällt aber jedenfalls unter Art. 8 PVU. Die Bestimmung gewährleistet den Firmenschutz, überläßt aber seine Durchführung der Gesetzgebung der Verbandsländer (Bodenhausen a a O (FN 22) Art. 8 (d); Miosga aaO (FN 22) S. 89). Besondere Bestimmungen sind in Deutschland nicht getroffen. Sie sind nicht notwendig, weil § 12 BGB und § 16 U W G eine Hinterlegung oder Eintragung nicht voraussetzen und den Firmenschutz nicht mit dem Markenschutz verkoppeln. Auch die von § 28 U W G für den im engeren Sinne wettbewerbsrechtlichen Firmenschutz geforderte Gegenseitigkeit (näher Rdn. 25) ist durch Art. 2 PVÜ gewährleistet 24 . Im Geltungsbereich der PVU erfahren ausländische Finnen denselben Schutz wie in- 2 4 ländische; vgl. deshalb zu den Einzelheiten Rdn. 6 ff. Die Gleichstellung gilt auch für den Beginn des Firmenschutzes. Der Inlandsschutz setzt in dem Zeitpunkt ein, in dem die ausländische Firma im inländischen Geschäftsverkehr in einer Weise in Gebrauch genommen wird, die auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung im Inland schließen läßt; der Erwerb von Verkehrsgeltung ist nicht erforderlich, soweit der Firma namensmäßig Unterscheidungskraft zukommt 2 5 . Die teils abweichende Rechtsprechung des R G 2 6 ist zu Recht nicht weiter verfolgt worden, weil sie mit Art. 2 PVU nicht in Einklang stand. 2. Firmenschutz nach allgemeinen Grundsätzen § 28 U W G gewährt dem Inhaber der ausländischen Firma den Schutz des § 16 2 5 U W G nur, wenn er eine Hauptniederlassung im Inalnd hat oder wenn eine formalisierte Gegenseitigkeit gegeben ist: Der Staat, in dem sich seine Hauptniederlassung befindet, muß nach einer Bekanntmachung im Bundesgesetzblatt deutschen Gewerbetreibenden entsprechenden Schutz bieten. Eine weitgehend entsprechende Regelung enthält § 35 Abs. 1 W 2 G . Die Pariser Verbandsübereinkunft hat die praktische Bedeutung des Gegenseitigkeitserfordernisses stark eingeschränkt, aber nicht aufgehoben (vgl. Rdn. 26). Der Wettbewerbs- und zeichenrechtliche Firmenschutz von Ausländern ist also außerhalb des Geltungsbereichs der Übereinkunft weitgehend davon abhängig, daß die Verbürgung der Gegenseitigkeit förmlich bekanntgemacht wird. Dagegen steht die ausländische Firma unter dem Namensschutz des § 12 BGB, und 2 6 zwar auch dann, wenn die von §§ 28 U W G , 35 Abs. 1 W Z G geforderte Gegenseitigkeit nicht gegeben ist 27 . Der Gegenansicht 28 ist zwar einzuräumen, daß der Rückgriff auf den namensrechtlichen Firmenschutz dem Zweck des § 28 U W G zuwiderläuft, den Schutz deutscher Gewerbetreibender im Ausland durch Druck auf die ausländische Rechtsordnung zu fördern. Doch erreicht die Vorschrift diesen Zweck ihrerseits nicht; sie ist für die Praxis so gut wie obsolet. Richtig ist deshalb, daß Rechtsprechung und 24

RGZ 109, 213 (Kwatta); Baumbach/Duden/ Hopt2s § 17 7 A. " BGH GRUR 1966, 267, 269 (White Horse); BGH GRUR 1967, 199, 202 (Napoléon II); BGH GRUR 1969, 357, 359 (Sihl); BGH GRUR Int. 1970,286 f (Migrol); BGH NJW 1973,2152 (Metrix); BGHZ 75, 172, 176 f = GRUR 1980, 114 f (Concordia); OLG München GRUR 1980, 1003 f (Arena); Baumbach/Hefermehl aaO (FN'22) Art. 8 PVÜ, 2; v. Gamm KommUWG 2 § 28, 2; Miosga aaO (FN 22) S. 91. Kritisch Tilmann GRUR 1981, 621, 627 f mit rechtsvergleichenden Hinweisen. (309)

26

RGZ 132, 374, 380 (Chaussures Manon); RGZ 170, 302, 306 (De vergulde Hand). 27 RGZ 117, 215, 218 (Eskimo Pie); BGH NJW 1971, 1523 f = GRUR 1971, 517 (SWOPS); Baumbach/Dudert/Hoptls § 17 7 A; v. Gamm KommUWG 2 §28, 3; Kraßer GRUR 1971, 490, 493; Ulmer/Reimer Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG, Bd. III (1965) Nr. 159. 28 Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR» § 28 UWG, 5; Fabricius JR 1972, 15, 19.

U w e Hüffer

Anh § 37

Erstes Buch. Handelsstand

Lehre die Auswirkungen der jedenfalls überholten Regelung, die zu beseitigen der G e setzgeber unterlassen hat, auf das Unvermeidliche beschränken (zutreffend Kraßer G R U R 1971 490, 492 f). Deshalb ist der ausländischen Firma der namensrechtliche Schutz ohne Rücksicht auf die von § 28 U W G und § 35 Abs. 1 W Z G geforderte G e genseitigkeit zu gewähren.

V. Reduktion des Schutzumfangs als Auswirkung der Art. 30, 36 EG-Vertrag? 27

Art. 30 E G - V e r t r a g enthält das Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen sowie das Verbot aller M a ß n a h m e n gleicher W i r k u n g . N a c h Art. 36 E G - V e r t r a g steht das V e r b o t jedoch solchen M a ß n a h m e n nicht entgegen, die (unter anderem) z u m Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind und w e d e r ein Mittel willkürlicher Diskriminierung noch eine verschleierte Handelsbeschränkung darstellen (jüngste Rechtsprechungsübersicht: Moench N J W 1982 2689, 2698 f). Insbesondere die Stellungnahme der EG-Kommission in der Rechtssache T e r r a p i n / T e r r a nova ( E u G H 1976 1039, 1056 ff) hat der Frage Aktualität gegeben, ob die Festlegung und Beurteilung der Begriffe Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit und damit der U m f a n g des Markenschutzes der nationalen Disposition überlassen o d e r einer gemeinschaftsrechtlichen Beurteilung u n d Beschränkung zugänglich sind 2 9 . Die K o m mission meint, nach Gemeinschaftsrecht müßten die G r u n d s ä t z e f ü r die Verwechslungsfähigkeit auf das strikte Minimum z u r ü c k g e f ü h r t w e r d e n , das notwendig sei, um den Schutz der nationalen Zeichenrechte zu gewährleisten und sieht dieses Minimum vom deutschen Recht überschritten 3 0 . Für den Firmenschutz stellt sich die Frage in gleicher Weise wie f ü r den Markenschutz 3 1 .

28

Das Gemeinschaftsrecht bietet für eine Reduktion des Schutzumfangs des Firmenrechts keine G r u n d l a g e 3 2 . Sie ist namentlich mit Hinweisen auf das Prinzip der Freiheit des Warenverkehrs u n d auf die Zielsetzung und Rechtsgrundsätze des Gemeinsamen Marktes (Kommission a a O S. 1058) nicht aufgezeigt. Es ist auch nicht erkennbar, wie aus den allgemeinen Prinzipien ein hinlänglich k o n k r e t e r Beurteilungsmaßstab f ü r das von der Kommission b e f ü r w o r t e t e „strikte Minimum" abgeleitet werden soll. Die Zielsetzung der Kommission kann also nur durch künftige Rechtsangleichung verwirklicht w e r d e n ; der Vorschlag einer Ersten Richtlinie zur Angleichung des Markenrechts der Mitgliedstaaten läßt bereits die Konsequenzen sichtbar werden, die aus der Sicht der Kommission zu ziehen sind 3 3 . Gleichwohl bleibt f ü r die Praxis ein Rest an Unsicherheit, weil der E u G H über die Reduktion nicht entschieden hat u n d mangels V o r l a g e frage nicht entscheiden konnte. Die Erwägungsgründe ( N r . 4) k ö n n e n allerdings nur so ausgelegt werden, daß der Gerichtshof, w e n n er zu entscheiden gehabt hätte, die Fixierung des Schutzumfangs den nationalen Rechten überließe; denn sonst w ä r e nicht 29

Umfassend zum Markenschutz im Gemeinsamen Markt HefermebUFezer in: Nationaler Markenschutz und freier Warenverkehr in der Europäischen Gemeinschaft (1979), S. 8 ff (Schrifttumsübersicht S. 5 ff); seither Kunze GRUR 1981, 634 ff und Lorenz- Wolf G R U R 1981, 644 ff. 3° E u G H 1976, 1039, 1059; ferner Johannes RiW/ AWD 1976, 10, 12; Röttger RiW/AWD 1976, 354, 356; Tilmann G R U R Int. 1979, 20, 24; a. A. Beier GRUR Int. 1976, 363, 371; vermittelnd Sedemund EuR 1977, 165, 169 f. 51 EG-Kommission in E u G H 1976, 1039, 1058; He-

fermebUFezer aaO (FN 29), S. 144 ff; LorenzWolf GKUR 1981, 644, 645 ff. 32 BGH GRUR 1977, 719, 723 (Terranova) m. krit. Anm. v. Falck; HefermebUFezer aaO (FN 29), S. 150 f; v. Gamm KommUWG 2 Einf. Β. 120. 33 Vgl. das kritische Referat von Kunze G R U R 1981, 634, 639 ff; nach Art. 5 RL-Vorschlag soll die Firma gegen die Marke nur geschützt werden, wenn sie zugleich den Familiennamen darstellt (Rückfall auf die frühe Rechtsprechung des RG, vgl. Rdn. 2); Art. 8 und 9 RL-Vorschlag fordern eine emsthafte Verwechslungsgefahr.

Stand: 1. 5. 1983

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Anh § 37

sinnvoll, die Bejahung der Verwechselungsgefahr durch das innerstaatliche Gericht vorauszusetzen und ihm die nachrangige Frage der Rechtsausübung zur Prüfung unter den Gesichtspunkten des Art. 36 S. 2 EG-Vertrag zu empfehlen 34 . Ein gemeinschaftskonformes Verständnis des Firmenschutzes wird durch die Ableh- 2 9 nung einer gemeinschaftsrechtlich begründeten Rückführung des Schutzbereichs freilich nicht ausgeschlossen, ist im Gegenteil durch den Sinn der Art. 30, 36 EG-Vertrag geboten 35 . Daraus läßt sich bei internationalen Sachverhalten, vielleicht aber auch schlechthin gegenüber der Gewährung von Firmenschutz die rechtspolitische Forderung nach einer Beschränkung ableiten. Urteile zu Verbotsnormen, etwa des Branntweinmonopol- oder des Lebensmittelrechts 36 ergeben allerdings keine Argumentationshilfe für diese These, weil solche Vorschriften mit der überdies grundrechtsrelevanten Gewährung gewerblicher Schutzrechte 37 unvergleichbar sind.

34

35

Übertrieben scheint deshalb die Kritik, die V. Falck GRUR 1977, 724, 726 und Lorenz-Wolf GRUR 1981, 644, 646 f an BGH GRUR 1977, 719, 723 (Terranova) üben. In diesem Sinne wohl auch die Schlußpassage BGH GRUR 1977, 719, 724 (Terranova); ausdrücklich HefermehUFezer aaO (FN 29), S. 151.

(311)

3' EuGH GRUR Int. 1979, 468 (Cassis de Dijon); EuGH NJW 1981, 1148 (Likeur); EuGH NJW 1981, 1146 (Brottrockenmasse); dazu LorenzWolf GRUR 1981, 644, 646. 37 Dazu Ipsen in: Nationaler Markenschutz und freier Warenverkehr in der Europäischen Gemeinschaft (1979), S. 159 ff.

Uwe Hüffer

Vierter Abschnitt

Handelsbücher §§ 38 —47b (aufgehoben)

(3X2)

Fünfter Abschnitt

Prokura und Handlungsvollmacht Vorbemerkungen

Vor § 48

I. Einführung 1. Historische Entwicklung 2. Verhältnis zum BGB 3. Terminologie II. Allgemeines Vertretungsrecht 1. Voraussetzungen und Wirkungen der Stellvertretung a) Willenserklärung b) Handeln im Namen des Vertretenen aa) Offenheitsprinzip bb) Handeln im eigenen Namen cc) Handeln für fremde Rechnung dd) Geschäft für wen es angeht c) Abgrenzung von Vertreter und Bote d) Vertretungsmacht aa) Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (Vollmacht) bb) Duldungsvollmacht, Anscheinsvollmacht . . . . cc) Gesetzliche Vertretungsmacht

Rdn. 1 2 5 6

7

9 12 13 14 15 16

17 21 27

Rdn. dd) Organschaftliche Vertretung e) Unzulässigkeit der Vertretung . f) Wirkung aa) Bestehende Vertretungsmacht bb) Keine Vertretungsmacht . . cc) Haftung des Vertreters . . dd) Handeln im eigenen Namen 2. Außenverhältnis und Innenverhältnis a) Bevollmächtigung als selbständiges Rechtsgeschäft . . b) Artendesinnenverhältnisses . . c) Abstraktionsgrundsatz d) Umfang der Vertretungsmacht. e) Rechte und Pflichten von Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem III. Kaufmännisches Vertretungsrecht . . 1. Prokura 2. Handlungsvollmacht IV. Internationales Privatrecht

28 29

30 31 32 33 34 35 36 37 41

43 44 46 48 53

Schrifttum ¿WerDuldungs- und Anscheinsvollmacht, Diss. Regensburg 1978; Bienert Anscheinsvollmacht und Duldungsvollmacht (1975); Brülle Der Rechtsschein bei den gesetzlichen Vollmachten des Privatrechts mit besonderer Berücksichtigung des Handelsrechts, Diss. Breslau 1916; Bucher Organschaft, Prokura, Stellvertretung, Festgabe für Bürgi 1971 39; Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971); Cassel Stillschweigende Bevollmächtigung und Scheinvollmacht im Handelsrecht, Diss. Marburg 1934; v. Craushaar Die Bedeutung der Rechtsgeschäftslehre für die Problematik der Scheinvollmacht, AcP 174 (1974) 2; Crezelius Zu den Rechtswirkungen der Anscheinsvollmacht, ZIP 1984 791; Ebenroth Kollisionsrechtliche Anknüpfung kaufmännischer Vollmachten, JZ 1983 821; Frotz Verkehrsschutz im Vertretungsrecht (1972) S. 343 ff; Gotthardt Der Vertrauensschutz bei der Anscheinsvollmacht im deutschen und im französischen Recht (1970); Gotthardt Vertrauensschutz und Registerpublizität, JZ 1971 312; Grönfors Willenselement und Sanktionselement im Vollmachtsrecht JZ 1984 932; Herrmann Die neue Rechtsprechung zur Haftung Anscheinsbevollmächtigter, NJW 1984 471; H.Hühner Oit Prokura als formalisierter Vertrauensschutz, Festschrift für Klingmüller 1974 173; Kirberger Gemischte Gesamtvertretung (313)

Detlev Joost

Vor § 48

Erstes Buch. Handelsstand

und organschaftliches Prinzip, Rpfleger 1979 48; Konow Das Verbot der Überkreuzverflechtung, D B 1966 849; Κ rause Schweigen im Rechtsverkehr (1933) S. 138 ff; LabandO'ie Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allgem. Deutsch. Handelsgesetzbuch, Z H R 10 (1866) 183; Lenel Stellvertretung und Vollmacht, JherJb 36 (1896) 1; Lüderitz Prinzipien im internationalen Vertragsrecht, in: Europäisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart, Festschrift für Coing, Bd. 2 1982 S. 305, 318 ff; Manigk Stillschweigend bewirkte Vollmachten im Handelsrecht, Festschrift Heymann, Bd. 2 1931 590; Marks Die Scheinvollmacht im Handelsverkehr unter besonderer Berücksichtigung des § 56 H G B , Diss. Marburg 1939; Peters Zur Geltungsgrundlage der Anscheinsvollmacht, AcP 179 (1979) 214; PreblHandlungsvollmacht kraft Rechtsscheins, Diss. Jena 1936; v. Seeler Vollmacht und Scheinvollmacht ArchBürgR 28 (1906) 1; Spellenberg Geschäftsstatut und Vollmacht im internationalen Privatrecht 1979 13 ff; Wellspacher Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Rechte (1906) S. 79 ff.

I. Einführung 1

Der Fünfte Abschnitt enthält Bestimmungen über das kaufmännische Vertretungsrecht. Sie sind von grundlegender Bedeutung für die Wirtschaftspraxis. Die arbeitsteilige Wirtschaft bringt es mit sich, daß die Ausübung der kaufmännischen Geschäftstätigkeit durch bevollmächtigte Hilfspersonen des Geschäftsinhabers geradezu den Regelfall darstellt, zumal wenn es sich um Handelsgesellschaften handelt. Die rechtliche Regelung der Vertretung ist damit zugleich konstituierend für die Teilnahme des kaufmännischen Unternehmens am Markt.

2

Aus historischer Sicht liegen die Wurzeln der Kodifikation des zivilrechtlichen Vertretungsrechts im Handelsrecht. Bereits das A D H G B (Art. 52 ff) legte die wesentlichen Prinzipien der Offenheit und der unmittelbaren Fremdwirkung des Vertreterhandelns fest. Diese Regelung wurde in das später geschaffene BGB im Grundsatz übernommen. Gegenüber der umfassenden, auch für den Handelsverkehr geltenden Regelung des Vertretungsrechts im BGB ist ein eigenständiges kaufmännisches Vertretungsrecht damit entbehrlich geworden.

3

Gleichwohl bedarf das allgemeine Privatrecht der Anpassung an die Bedürfnisse des Handelsverkehrs. Nach dem BGB bestimmt der Vertretene (Vollmachtgeber) den Umfang der Vertretungsmacht (s. Rdn. 19). Damit trägt der Erklärungsempfänger das Risiko, ob die Erklärung vom Umfang der Vollmacht gedeckt wird und damit Wirkungen in der Person des Vertretenen entfaltet. Im allgemeinen Privatrechtsverkehr wird diese Risikoverteilung hingenommen, da der Erklärungsempfänger selbst darüber entscheiden kann, ob er sich auf das Handeln eines Vertreters einläßt. Indessen ist dies jedenfalls nur dann eine sinnvolle Regelung, wenn eine Vertretung in Einzelfällen notwendig wird. Für den Handelsverkehr bestehen andere Bedürfnisse. Der Betrieb eines Handelsgewerbes macht eine laufende Vertretung des Geschäftsinhabers erforderlich. Damit wäre es unvereinbar, wenn jeder Erklärungsempfänger die wirksame Entstehung und den Umfang der vom Geschäftsinhaber erteilten Vertretungsmacht im Einzelfall nachzuprüfen hätte. Die Sicherheit und Leichtigkeit des Handelsverkers erfordert vielmehr eine typisierte Vertretungsmacht.

4

Dieses Ziel wird durch die Schaffung der Prokura erreicht. Die Prokura ist historisch im Zusammenhang mit der auf das römische Recht zurückgehenden Lehre vom Institor entwickelt worden 1 . Als Institoren wurden Personen bezeichnet, die das Handelsge-

1. Historische Entwicklung

1 Einzelheiten bei Thöl, D a i Handelsrecht, Erster Band, 1841, S. 61 ff. Zur geschichtlichen Entwicklung s. ferner BucherS. 43 ff.

Stand: 1.2.1991

(314)

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

Vor § 48

schäft für Rechnung eines anderen betrieben. Die Haftung des Prinzipals richtete sich nach dem Inhalt der Prokura. Das ADHGB präzisierte den Begriff des Prokuristen dahin, daß dieser im Namen des Prinzipals und für dessen Rechnung das Handelsgeschäft betreibe (Art. 41). Der Umfang der Prokura wurde gesetzlich festgelegt (Art. 42) und einer Beschränkung des Umfangs die rechtliche Wirkung abgesprochen (Art. 43). Dem folgt das geltende Recht. Der Verkehrsschutz wird also dadurch gewährleistet, daß der Umfang der Vertretungsmacht durch das Gesetz verbindlich festgelegt wird (s. § 50, 4) und sich der Rechtsverkehr auf das wirksame Bestehen der Vollmacht verlassen kann (s. unten Rdn. 46 sowie § 53, 1). Dem gleichen Interesse dient im Gesellschaftsrecht die im Außenverhältnis unbeschränkbare Vertretungsmacht der für die Gesellschaft handelnden Organe (§§ 126 Abs. 2 HGB, 37 Abs. 2 GmbHG, 82 Abs. 1 AktG). Für die Handlungsvollmacht ist dieser Grundsatz nur eingeschränkt durchgeführt worden, da das Gesetz dem Erklärungsempfänger gegenüber wirksame Beschränkungen der Vollmacht zuläßt (s. § 54, 35). 2. Verhältnis zum BGB Die gesetzliche Regelung gibt kein in sich geschlossenes kaufmännisches Vertre- 5 tungsrecht. Die Bestimmungen über Prokura und Handlungsvollmacht sind vielmehr nur zusätzliche Regelungen zum allgemeinen Vertretungsrecht des BGB. Die rechtliche Beurteilung des kaufmännischen Vertreterhandelns richtet sich daher zunächst nach den allgemeinen Bestimmungen (§§164 ff BGB), die lediglich in einzelnen Beziehungen durch die §§ 48 ff HGB modifiziert werden. Für das Verständnis des kaufmännischen Vertretungsrechts ist daher die Beachtung der Grundsätze des Vertretungsrechts des BGB von wesentlicher Bedeutung. 3. Terminologie Die Terminologie des HGB entspricht nicht durchweg derjenigen des BGB. Im HGB 6 wird der Vertreter als zur Vertretung „ermächtigt" bezeichnet (z. B. §§ 49 Abs. 1, 54 Abs. 1, 55 Abs. 4, 56). Im allgemeinen Zivilrecht bedeutet Ermächtigung dagegen das Handeln im eigenen Namen mit Zustimmung des Rechtsinhabers (§§ 182 ff BGB), während die Erteilung von Vertretungsmacht eine Bevollmächtigung ist (z.B. § 172 BGB). Im Einklang mit der Neufassung des § 55 Abs. 2 wird in der folgenden Darstellung der Ausdruck „bevollmächtigt" verwandt; ein sachlicher Unterschied zur Gesetzesfassung liegt darin nicht.

II. Allgemeines Vertretungsrecht 1. Voraussetzungen und Wirkungen der Stellvertretung a) Willenserklärung. Die Regeln der Stellvertretung finden nur im Bereich des Han- 7 delns durch Willenserklärungen Anwendung. Dazu gehört neben der aktiven Stellvertretung durch Abgabe von Willenserklärungen auch die Entgegennahme von an den Vertretenen gerichteten Willenserklärungen (passive Stellvertretung, § 164 Abs. 3 BGB). Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre erfährt der Anwendungsbereich der Stellvertretung insofern eine Erweiterung, als Stellvertretung auch bei geschäftsähnlichen Handlungen (z. B. Mahnung) möglich ist2. Bei tatsächlichen Handlungen gibt es keine Stellvertretung. Deshalb gilt das Stellver- 8 tretungsrecht insbesondere nicht bei der Begründung und dem Verlust von unmittelba2 MûnchKomm.-7Îi>/eBGB2§ 164,5. (315)

Detlev Joost

Vor § 48

Erstes Buch. Handelsstand

rem Besitz an Sachen; die Zurechnung tatsächlicher Handlungen von Gehilfen erfolgt nach anderen Grundsätzen 3 . Soweit dagegen die Begründung mittelbaren Besitzes als eines Rechtsverhältnisses rechtsgeschäftliches Handeln voraussetzt, können die Erklärungen auch von einem Stellvertreter abgegeben werden 4 . Auf tatsächlichen Handlungen beruhen auch Schädigungen. Die Einstandspflicht des Geschäftsherrn richtet sich daher nicht nach den Grundsätzen über die Stellvertretung, sondern nach den Bestimmungen über die Einstandspflicht für Hilfspersonen (§§ 31,278, 831 BGB). 9

b) Handeln im Namen des Vertretenen, aa) Offenheitsprinzip. Das Stellvertretungsrecht wird vom Grundsatz der Offenheit beherrscht. Die Wirkungen der Stellvertretung treten nur ein, wenn der Vertreter offen im Namen des Vertretenen handelt, § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB. Einer ausdrücklichen Erklärung bedarf es dazu nicht; es genügt, wenn aufgrund der Umstände objektiv erkennbar ist, daß im Namen des Vertretenen gehandelt werden soll (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ist für den Handelsverkehr insofern von wesentlicher Bedeutung, als Willenserklärungen häufig nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen abgegeben werden. Wird erkennbar für den Geschäftsinhaber gehandelt, so berechtigt und verpflichtet die Willenserklärung allein diesen; ein entgegenstehender innerer Wille des Vertreters ist unbeachtlich, § 164 Abs. 2 BGB. So liegt es insbesondere, wenn Willenserklärungen im Geschäftslokal des Kaufmanns abgegeben werden, ohne daß ersichtlich wäre, daß der Erklärende für sich selbst handeln will5. Dabei ist es in der Regel ohne Bedeutung, ob sich der Geschäftspartner zutreffende Vorstellungen von dem Unternehmensinhaber macht.

10

Bei unternehmensbezogenen Geschäften wird der Unternehmensinhaber berechtigt und verpflichtet, auch wenn der Geschäftspartner den Vertreter für den Unternehmensinhaber hält 6 . Die Bezogenheit auf das Unternehmen tritt besonders deutlich hervor, wenn die Erklärung unter Angabe der Firma abgegeben wird 7 . Aus demselben Grunde wird eine offene Handelsgesellschaft berechtigt und verpflichtet, wenn der Geschäftspartner den Vertrag mit einem der Teilhaber abgeschlossen hat und diesen für den Alleininhaber des Handelsgeschäfts hielt 8 . All dies gilt freilich nur, soweit nicht ein anderer Wille des Erklärenden erkennbar geworden ist9. Diese Ausnahme muß beweisen, wer sich darauf beruft 10 .

11

Mit dem Offenheitsgrundsatz ist es durchaus vereinbar, daß der Vertretene zwar individualisierbar ist, er jedoch zunächst nicht benannt wird 11 . Darüber hinaus wird es nach allgemeiner Ansicht für zulässig gehalten, daß die Person des Vertretenen noch überhaupt nicht feststeht, sondern erst später bestimmt wird, sei es durch den Vertreter selbst, sei es durch sonstige Umstände 12 .

12

bb) Handeln im eigenen Namen. Das Recht der Stellvertretung findet keine Anwendung, wenn eine Person im eigenen Namen handelt. Dabei ist es unbeachtlich, ob die Person im Interesse eines anderen handelt oder die wirtschaftlichen Folgen des Ge3 MünchKomm.-/oosiBGB2 5 854,27. 4 MünchKomm.-/oosf BGB2 § 868,12. 5 BGH NJW 1975, 642, 643; BGH NJW 1984, 1347,1348. 6 RG JW 1921, 1309, 1310 m. Anm. Manigk; RGZ 67,148, 149; RG DAR 1931,247; BGH WM 1957, 1284 f; BGHZ 62, 216, 221 m. w. N.; BGHZ 64, 11, 14; BGH NJW 1983, 1844 f; BGHZ 92, 259, 268; BGH NJW 1990,2678. 7 BGHZ 62,216,221; BGHZ 64,11,14; BGH NJW 1983, 1844.

8 RGZ 30, 77, 78. Zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages s. BGH WM 1957, 1284 f. 9 BGH WM 1957, 1284 f; BGHZ 64, 11, 15; BGH NJW 1990, 2678 f; vgl. auch RGZ 30, 77, 79; RG JW 1921,1309, 1310 m.Anm. Manigk. 10 BGH NJW 1984, 1347, 1348; vgl. auch BGH NJW 1990,2678,2679. 11 RGZ 140,335, 338; RG JW 1936,1952; BGH LM § 164 BGB Nr. 10. 12 MünchKomm.- Thiele BGB 2 5 164,20 m. w. N.

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schäfts einen anderen treffen sollen. Gerade im Handelsverkehr kommt es häufig vor, daß ein Kaufmann im eigenen Namen für eine andere Person tätig wird. Diese Gestaltung wird vielfach leicht mißverständlich als mittelbare Stellvertretung bezeichnet. Dazu gehört insbesondere das Kommissionsgeschäft, bei dem ein Kaufmann es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere im eigenen Namen, aber für Rechnung einer anderen Person zu kaufen oder zu verkaufen (§§ 383 ff). Aus diesen Geschäften wird in der Regel nur die im eigenen Namen handelnde Person unmittelbar berechtigt und verpflichtet (s. z. B. § 392 Abs. 1). Indessen können Rechtsfolgen ähnlich wie bei der Stellvertretung auch unmittelbar in der Person des anderen eintreten (§185 BGB). cc) Handeln für fremde Rechnung. Unscharf ist die Bezeichnung, ein Geschäft werde 13 „für Rechnung" eines anderen vorgenommen. Im Gesetz wird dieser Ausdruck für das Handeln einer Person im eigenen Namen, aber in fremdem Interesse gebraucht (§5 383, 407 HGB, 74 W G ) . Im Handelsverkehr wird der Ausdruck „für fremde Rechnung" dagegen keineswegs eindeutig verwandt. Es kann damit das Handeln im eigenen Namen gemeint sein. Die Bezeichnung kann jedoch auch ein Handeln im fremden Namen als Vertreter bedeuten 13 . Der Wille der Parteien ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände festzustellen 14 . dd) Geschäft für wen es angeht. Unmittelbare Fremdwirkungen führt auch das von 14 der h. M. anerkannte Geschäft für denjenigen, welchen es angeht, herbei. Ein solches Geschäft liegt vor, wenn dem Geschäftsgegner nach der typischen Interessenlage die Person seines Geschäftspartners gleichgültig ist (insbesondere bei Bargeschäften des täglichen Lebens) und objektive Umstände ergeben, daß das Geschäft von dem Handelnden auch für einen anderen abgeschlossen sein kann. Für den Geschäftspartner bleibt zunächst unbestimmt, in wessen Namen gehandelt worden ist. Da hier die Person des Geschäftsherrn für den Geschäftspartner ohne Interesse ist, wird auf den durch den Offenheitsgrundsatz bezweckten Schutz des Vertretenen verzichtet; die Wirkungen des Geschäfts treten in der Person dessen, den es angeht, ein 15 . c) Abgrenzung von Vertreter und Bote. Von der Stellvertretung ist das Handeln als 15 Bote eines anderen zu unterscheiden. Die Abgrenzung ist nach funktionalen Kriterien vorzunehmen. Der Stellvertreter handelt rechtsgeschäftlich selbst, d. h. er bildet bei der Abgabe einer Willenserklärung den Willen selbst und nimmt bei der passiven Stellvertretung die Willenserklärung wirksam selbst entgegen. Ein Bote überbringt die Willenserklärung eines anderen (Erklärungsbote) bzw. nimmt eine Willenserklärung zur Weiterleitung an einen anderen entgegen (Empfangsbote). Dabei kommt es nach h. M. nicht darauf an, ob im Innenverhältnis zwischen dem Handelnden und dem Geschäftsherrn dieser den Inhalt der Willenserklärung bereits verbindlich vorgegeben hat. Entscheidend ist vielmehr, wie die Hilfsperson im Außenverhältnis zum Geschäftspartner aufgetreten ist; dabei wird auch das Handeln nach genauen Weisungen des Geschäftsherrn als Stellvertretung angesehen 16 . d) Vertretungsmacht. Das rechtsgeschäftliche Handeln des Vertreters wirkt nur für 16 und gegen den Vertretenen, wenn es von der dem Vertreter zustehenden Vertretungsmacht gedeckt wird (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Vertretungsmacht ist kein subjektives Recht des Vertreters, sondern nur eine rechtliche Befähigung (rechtliche Möglich13 R G Z 9 7 , 2 6 0 , 2 6 1 ; R G J W 1936,1952. H In R G Z 97, 260, 261 wird angenommen, die Bezeichnung „ f ü r R e c h n u n g " eines anderen bedeute regelmäßig ein H a n d e l n im N a m e n des a n d e r e n ; anders R G Z 3 5 , 3 8 , 4 1 . (317)

15 Zu den Einzelheiten s. Soergel/Leptien12 vor § 164, 28 ff; MünchKomm.-7?>/e BGB2 § 164, 40 f f ; SoergeULeptieni! vor § 164,51 ff.

Detlev Joost

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Erstes Buch. H a n d e l s s t a n d

keit), für den Vertretenen wirksam zu handeln. Die Vertretungsmacht wird herkömmlich nach der Art ihrer Begründung wie folgt gegliedert: 17

aa) Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (Vollmacht). Die Vertretungsmacht kann durch eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Vertretenen begründet werden (Vollmacht, § 166 Abs. 2 Satz 1 BGB). Es handelt sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft. Die Erklärung kann gegenüber dem zu Bevollmächtigenden (Innenvollmacht) oder gegenüber dem Dritten, demgegenüber die Vertretung stattfinden soll (Außenvollmacht), erfolgen, S 167 Abs. 1 BGB; einen Sonderfall bildet die öffentliche Bekanntmachung einer Bevollmächtigung, § 171 BGB. Die Vollmachtserteilung ist grundsätzlich formfrei möglich, § 167 Abs. 2 BGB. Die Erklärung kann wie bei sonstigen Willenserklärungen auch stillschweigend erfolgen (zur Duldungsvollmacht s. Rdn. 22).

18

Zweifelhaft ist, ob das Rechtsgeschäft der Vollmachtserteilung, nachdem von der Vollmacht Gebrauch gemacht worden ist, der Anfechtung wegen Irrtums oder Täuschung nach §§119, 123 BGB unterliegt. Im Schrifttum wird die Anfechtung wohl überwiegend zugelassen 17 , von anderen Autoren aber ausgeschlossen 18 . Die Problematik besteht darin, daß die Anfechtung gemäß § 142 BGB die Vollmacht beseitigen würde, so daß der Vertretene an das Vertretergeschäft nicht gebunden wäre. Der Dritte könnte gegen den Vertretenen allenfalls einen Anspruch auf das negative Interesse gemäß § 122 BGB haben. Das widerspricht im Ergebnis dem Sinn der Anerkennung einer Rechtsscheinvollmacht. Dieser liegt gerade darin, den Vertretenen trotz Fehlens eines rechtsgeschäftlichen Erklärungswillens an das Vertretergeschäft zu binden und den Dritten nicht auf das negative Interesse zu beschränken 19 . Ein stärkerer Rechtsschein als derjenige, der von einer zunächst wirksam erteilten, sodann aber mit Rückwirkung angefochtenen Vollmacht ausgeht, läßt sich aber kaum denken, so daß der Dritte auch in diesem Falle geschützt werden muß. Dies rechtfertigt indessen nicht den Ausschluß der Anfechtung, sondern führt zur Anwendung der Grundsätze über die Duldungsvollmacht und Anscheinsvollmacht 20 . Der Dritte wird also nur geschützt, wenn er auf die Vertretungsmacht vertraut und berechtigterweise vertrauen darf, also gutgläubig ist 21 . Die ganze Frage ist indessen ohne größere praktische Relevanz, da Anfechtungen handelsrechtlicher Vollmachten in der veröffentlichten Entscheidungspraxis nicht vorkommen. Für die eingetragene Prokura ist sie ohnehin ohne Belang, da der Dritte nach § 15 geschützt ist.

19

Der Vertretene bestimmt mit seiner Willenserklärung den Inhalt der Vertretungsmacht, insbesondere deren Umfang. Die Vertretungsmacht reicht also nur soweit, wie es sich aus der bevollmächtigenden Erklärung des Vertretenen ergibt. Den Umfang der Bevollmächtigung kann der Vertretene frei bestimmen, da es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt. Gegebenenfalls ist der Inhalt der Vertretungsmacht durch Auslegung der Willenserklärung des Vertretenen festzustellen 22 .

20

Die Bestimmung des Umfangs der Vertretungsmacht nach der Bevollmächtigungserklärung des Vertretenen ist für den Rechtsverkehr gefährlich. Wer sich mit einem Vertreter einläßt, trägt selbst das Risiko, daß dessen Handeln von der Vertretungsmacht nicht gedeckt wird. Deren Umfang kann der Geschäftspartner nicht stets zuverlässig feststellen (zum Verlangen nach Vorlage einer Vollmachtsurkunde bei einseitigen 17 Z . B . MünchKomm.-rAiWe BGB2 §168, 81 ff; StüsserS. 212 ff m. w. N . (anders den. für handelsrechtliche Vollmachten S. 274 ff). 18 Z. B. Eujen/Frank]Z 1973,232 ff. 19 Vgl.MünchKomm.-7Ü>ie/eBGB2§ 167,34.

20 EbensoMünchKomm.-7?>ie/eBGB2§ 168,86. Ebenso im Ergebnis Capelle/CanarisZ 1 § 1 6 V., wonach die Anfechtung gegenüber gutgläubigen Dritten nicht geltend gemacht werden kann. 22 B G H N J W 1988,3012.

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Rechtsgeschäften s. § 174 BGB). Dies ist der Grund dafür, daß im Handelsrecht in Gestalt von Prokura und Handlungsvollmacht der Umfang der Vertretungsmacht durch das Gesetz festgelegt wird. Es handelt sich mithin um Vollmachten, deren Umfang gesetzlich umschrieben ist. bb) Duldungsvollmacht, Anscheinsvollmacht. Im allgemeinen trägt der Geschäfts- 21 partner das Risiko, daß die Vollmacht überhaupt besteht, da die wirksame Vertretungsmacht eine Voraussetzung für den Eintritt der Vertretungswirkungen ist. Das BGB gewährt dem Geschäftspartner in §§ 170 bis 173 nur einen schmalen Vertrauensschutz. Man hat dies seit langem als einen spürbaren Mangel der gesetzlichen Regelung empfunden. In der Rechtsprechung sind deshalb besondere Grundsätze über einen erweiterten Verkehrsschutz mit den Rechtsfiguren der Duldungsvollmacht und der Anscheinsvollmacht anerkannt worden. Duldungsvollmacht und Anscheinsvollmacht stehen damit für die Rechtspraxis weitgehend außer Streit. Gleichwohl sind Rechtsgrund und dogmatische Einordnung beider Erscheinungen noch immer umstritten 23 . Eine Duldungsvollmacht setzt voraus, daß der Geschäftsherr das Auftreten des Ver- 2 2 treters positiv kennt und duldet. Die Meinungen darüber, worauf in einem solchen Fall die Vertretungsmacht beruht, gehen auseinander. Teilweise wird in dem Dulden eine konkludente Bevollmächtigung gesehen, so daß eine rechtsgeschäftlich begründete Vollmacht vorliegt 24 . Indessen werden die Beteiligten nur selten davon ausgehen, daß in dem bloßen wissentlichen Dulden allein eine Bevollmächtigung liegen soll. Zumeist wird insbesondere der Dritte das Verhalten so verstehen, daß die Vollmacht bereits früher erteilt worden war. Deshalb ist mit der h. M. davon auszugehen, daß im Regelfall ein Rechtsscheintatbestand vorliegt, der eine Rechtsscheinvollmacht begründet 25 . Der notwendige Rechtsschein entsteht bei der Duldungsvollmacht, wenn der Vertre- 23 ter unter wissentlicher Duldung des Vertretenen während eines nicht unerheblichen Zeitraums wiederholt für den Geschäftsherrn als Vertreter auftritt 26 . Eine rechtlich erhebliche Duldung liegt nur dann vor, wenn der Geschäftsherr die Möglichkeit gehabt hätte, das Verhalten des Vertreters zu unterbinden. Für den Geschäftspartner wird subjektiv vorausgesetzt, daß er den Duldungstatbestand kannte, sich auf ihn verlassen hat und nach Treu und Glauben auch darauf vertrauen durfte, der Geschäftsherr habe dem Vertreter die entsprechende Vollmacht erteilt 27 . Die Anscheinsvollmacht unterscheidet sich in ihren subjektiven Voraussetzungen von 24 der Duldungsvollmacht. Der Rechtsscheintatbestand besteht hier darin, daß der Geschäftsherr das Verhalten des Vertreters zwar nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte kennen und verhindern können 28 und der Geschäftspartner das Verhalten des Vertreters nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte so verstehen durfte, daß es dem Geschäftsherrn bei pflichtgemäßer Sorgfalt nicht habe verborgen bleiben können 29 . Wer einen Vollmachtsmißbrauch (s. § 50, 37 ff) fahrlässig nicht erkennt, kann sich auf eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nicht berufen 30 . 23 Zu den Einzelheiten s. M ü n c h K o m m . - Thiele B G B 2 § 167,36 f f ; PetersAcP 179 (1979), 214 ff. 24 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. 1979, S. 828 f f ; Hopt A c P 183 (1983), 619 f. Vgl. näher dazu Soergel/Leptienn 5 167,15 ff. 25 B G H LM § 167 BGB N r . 15; grundlegend Canaris S. 39 f f ; Capelle/Canarisl 1 § 16 III. 1. a); M ü n c h K o m m . · ThieleBGBl § 167, 39; Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl. 1989, S. 639 f. (319)

26 Damit wird nicht ausgeschlossen, daß auch bei einmaliger D u l d u n g eine Rechtsscheinvollmacht gegeben sein k a n n ; vgl. Palandt/HeinrichsW § 173, 4 b) bb). 27 B G H LM § 167 BGB N r . 13; B G H LM § 164 BGB N r . 24. 28 Für eine Ersetzung des Verschuldensprinzips durch den Gedanken des kaufmännischen O r g a n i sationsrisikos Canaris S. 194 f. 29 B G H N J W 1981,1727, 1728 m. w. N . 30 B G H W M 1966,491,494.

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Den der Rechtsscheinvollmacht zugrundeliegenden Grundsatz, das Bestehen (bzw. der Umfang) der Vollmacht müsse nach dem äußerlich in Erscheinung getretenen Verhalten des Geschäftsherrn und nicht nach dessen rechtsgeschäftlichem Willen beurteilt werden, hat die Rechtsprechung ursprünglich für den kaufmännischen Verkehr entwickelt 31 und mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit und Klarheit begründet. Dem einzelnen könne nicht zugemutet werden, über die Vertretungsmacht genaue Ermittlungen anzustellen, solange er nach dem äußeren Anschein annehmen dürfe, der Geschäftsherr decke das Verhalten des Vertreters 32 . Allerdings hat schon das Reichsgericht diese Grundsätze nicht auf den kaufmännischen Verkehr im handelsrechtlichen Sinne beschränkt, sondern zunächst auch auf sonstige wirtschaftliche Unternehmen, die wie kaufmännische Unternehmen geführt werden, erstreckt 33 und sodann allgemein im Zivilrecht angewandt 34 . Dem sind der Bundesgerichtshof 35 und das ganz überwiegende Schrifttum 36 gefolgt.

26

Für den kaufmännischen Rechtsverkehr sind die Grundsätze über die Rechtsscheinvollmacht von großer praktischer Bedeutung. Der Rechtsschein einer Bevollmächtigung wird vielfach dadurch zurechenbar hervorgerufen, daß der Kaufmann eine Person in einer Weise beschäftigt, die beim Publikum den Eindruck erweckt, die Person sei bevollmächtigt worden. Der Rechtsverkehr wird dann in seinem guten Glauben an die Vollmacht geschützt. Insofern ist die gesetzliche Regelung in § 56 mit ihrer Verknüpfung von Beschäftigung und Vollmacht nur die Ausprägung eines weiterreichenden Rechtsgedankens 37 .

27

cc) Gesetzliche Vertretungsmacht. In den Fällen der gesetzlichen Vertretung beruht die Vertretungsmacht unmittelbar auf dem Gesetz. Die wichtigsten Fälle sind die Vertretungsmacht der Eltern (§§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB), des Vormundes (S 1793 Satz 1 BGB) und des Pflegers (§1915 Abs. 1 BGB). Die gesetzlichen Vermögensverwalter (Konkursverwalter, § 6 KO; Zwangsverwalter, §§ 150, 152 ZVG; Nachlaßverwalter, §§ 1981, 1985 BGB; Testamentsvollstrecker, §§ 2197, 2205 BGB) werden von der h. M. nicht als gesetzliche Vertreter, sondern als im eigenen Namen handelnde Inhaber eines Amtes angesehen 38 .

28

dd) Organschaftliche Vertretung. Juristische Personen bedürfen zum Handeln im Rechtsverkehr der Vertretung durch besondere Organe. Deren Vertretungsmacht beruht auf der Satzung der juristischen Person bzw. einem besonderen Bestellungsakt. Die Organe haben die Stellung eines gesetzlichen Vertreters (Vereinsvorstand, § 26 Abs. 2 BGB; Vorstand der Aktiengesellschaft, § 78 AktG; Geschäftsführer der GmbH, § 35 GmbHG) 3 9 . Organschaftliche Vertretungsmacht haben auch die vertretungsberechtigten Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft. Für andere Gesamthandsgemein31 S. bereits aus der Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts R O H G E 10, 141, 142 f; sodann RGZ 1, 8, 9; RGZ 65, 292, 295; RGZ 100, 48, 49; RG JW 1927, 1249 Nr. 5 m. Anm. Schmidt-Rimpler; RGZ 117,164, 165; RGZ 162,129,148. 32 RGZ 100,48,49. 33 R G J W 1927, 1089 Nr. 8. 34 RG DR 1942, 172 m. zust. Anm. Barz; anders noch RGZ 162,129, 148 f für die Reichspost. 35 BGH N J W 1951,309; BGH LM § 164 BGB Nr. 9; BGH LM § 167 BGB Nr. 4; anders noch BGHZ 5, 205,213. 36 Soergel/Leptienlî § 167, 26 m. w. Ν. Für eine Beschränkung der Anscheinsvollmacht auf den kauf-

männischen Verkehr Canaris S. 48 ff, 191 ff und Latenz (Fn. 25) S. 640 Fn. 16 m. w. N . ; für eine Beschränkung auf den Berufsverkehr Hopt AcP 183 (1983), 697 ff. 37 Im Schrifttum wird teilweise die Rechtsscheinvollmacht wegen Einräumung einer bestimmten Beschäftigung sogar dogmatisch verselbständigt; s. etwa Capelli/Canari^ § 16 II.; Hopt AcP 183 (1983), 695 ff; Gottbardt]Z 1971,313. 38 Näher dazu Soergel/Leptienl2 vor § 164, 83 ff; MünchKomm.-27>i>/eBGB2§ 164,9 ff. 39 Zur Unterscheidung von Organstellung und Vertreterstellung s. Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht

§ 101.2.

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Schäften, insbesondere die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist noch stark umstritten, ob die Vertretungsmacht ihrer Geschäftsführer eine organschaftliche ist 40 . Die praktischen Auswirkungen der dogmatischen Einordnung dürfen nicht überschätzt werden. Die Bestimmungen der §§ 164 ff BGB finden auf die organschaftliche Vertretung jedenfalls in weitem Umfang Anwendung, weil sich im Hinblick auf die darin ausgedrückten Prinzipien das Organhandeln vom Vertreterhandeln nicht wesentlich unterscheidet 41 . e) Unzulässigkeit der Vertretung. Die Stellvertretung kann bei bestimmten Rechtsge- 2 9 Schäften gesetzlich ausgeschlossen sein. Das ist insbesondere der Fall bei höchstpersönlichen Geschäften namentlich des Familienrechts (Eheschließung, § 13 EheG) und des Erbrechts (Testamentserrichtung, § 2064 BGB). Auch für den Handelsverkehr wichtig ist die allgemeine Beschränkung des Selbstkontrahierens in § 181 BGB. Nach dieser Bestimmung kann ein Vertreter nicht zugleich im Namen des Vertretenen und mit sich selbst im eigenen Namen oder wiederum als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft vornehmen. Eine Ausnahme gilt, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Die Beschränkung der Vertretungsmacht durch § 181 BGB ist nicht zwingenden Rechts. Der Vertretene kann das Selbstkontrahieren gestatten, indem er die Vollmacht entsprechend erweitert. Verstößt ein Rechtsgeschäft gegen § 181 BGB, so ist es deshalb noch nicht endgültig unwirksam. Der Vertretene kann das Rechtsgeschäft (nachträglich) genehmigen; bis zur Genehmigung ist es schwebend unwirksam 4 2 . f) Wirkung, aa) Bestehende Vertretungsmacht. Handelt der Vertreter im Namen des 3 0 Vertretenen und innerhalb seiner Vertretungsmacht, so wirkt die Willenserklärung „unmittelbar f ü r und gegen den Vertretenen", § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das Rechtsgeschäft erlangt nur in der Person des Vertretenen Wirksamkeit; der Vertreter wird aus ihm nicht berechtigt oder verpflichtet. Ein Rechtsübergang vom Vertretenen auf den Vertreter ist weder nötig noch möglich. Die dogmatische Erklärung der Fremdwirkung des Vertreterhandelns innerhalb der Privatautonomie und dabei insbesondere die Vereinbarkeit mit der Selbstbestimmungsidee ist nach wie vor umstritten 43 . Nach h. M. sind jedenfalls das Vertretergeschäft und die Vollmachtserteilung in der Weise zu trennen, daß beide selbständige Rechtsgeschäfte sind. Sie stehen aber insofern in einem Zusammenhang, als erst beide Rechtsgeschäfte zusammen den „Gesamttatbestand" 44 der wirksamen Stellvertretung ergeben. bb) Keine Vertretungsmacht. Handelt der Vertreter zwar im Namen des Vertrete- 31 nen, aber ohne Vertretungsmacht, oder überschreitet er die ihm zustehende Vertretungsmacht, so gelten unterschiedliche Regelungen für Verträge und einseitige Rechtsgeschäfte. Einen Vertrag kann der Vertretene mit Rückwirkung genehmigen, §§ 177, 184 Abs. 1 BGB. Bis zur Genehmigung oder deren Verweigerung ist der Vertrag schwebend unwirksam. Ein ohne Vertretungsmacht vorgenommenes einseitiges Rechtsgeschäft ist dagegen von vornherein unwirksam, § 180 Satz 1 BGB. Der Geschäftspartner soll davor geschützt werden, daß die Wirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäfts, auf dessen Abschluß und Inhalt er keinen Einfluß hat, in der Schwebe bleibt und dadurch Rechtsunsicherheit eintritt. Folgerichtig sieht das Gesetz eine Genehmigungsfähigkeit auch des einseitigen Rechtsgeschäfts vor, wenn der Geschäftspartner das Handeln ohne Vertretungsmacht kennt und nicht beanstandet, § 180 Satz 2 BGB. 40 Näher dazu MünchKomm.-Ulmer BGB2 §714, 7 f; Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht § 101.3. 41 Näher dazu MünchKomm.-Ulmer BGB2 §714, 17 f ; Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht § 10 II. 1. 42 Allg. M., vgl. BGHZ 65,123,126. (321)

43 Zum Theorienstreit im vorigen Jahrhundert und zum gegenwärtigen Meinungsstand s. etwa Soergel/Leptien^ï vor § 164, 5 ff; MünchKomm-Thiele BGB2 vor § 164,62 ff. 44 MünchKomm- Thiele BGB2 vor § 164,68.

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cc) Haftung des Vertreters. Handelt der Vertreter ohne Vertretungsmacht und wird das Geschäft nicht genehmigt, so trifft den Vertreter eine besondere Haftung nach § 179 BGB. Daneben kann ihn eine besondere Haftung wegen Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen treffen, wenn ihm persönlich vom Vertragsgegner besonderes Vertrauen entgegengebracht wurde oder er ein besonderes eigenes wirtschafliches Interesse am Geschäftsabschluß hat 45 . Der Angestellte eines Handelsgeschäfts haftet aber in der Regel nicht persönlich wegen der Verletzung von Verhandlungspflichten 46 .

33

dd) Handeln im eigenen Namen. Handelt der Vertreter nicht im Namen des Vertretenen, sondern im eigenen Namen, so treten die Wirkungen der Stellvertretung nicht ein. Es liegt ein Eigengeschäft vor, das Wirkungen nur in der Person des Handelnden entfaltet (oben Rdn. 12). 2. Außenverhältnis und Innenverhältnis

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Für das Verständnis des Vertretungsrechts ist es von wesentlicher Bedeutung, innerhalb des gesamten Tatbestandes der Vertretung mehrere Teile zu unterscheiden. Es geht einmal um die von dem Vertreter im Namen des Vertretenen abgegebene, nach außen gegenüber dem Erklärungsempfänger wirkende Willenserklärung, ferner um die dem Vertreter zustehende Vertretungsmacht und schließlich um die rechtliche Beziehung zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter. Dabei lassen sich die Möglichkeit des Vertreters, für den Vertretenen nach außen im Rechtsverkehr zu handeln, als Außenverhältnis und die Rechtsbeziehung zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen als Innenverhältnis bezeichnen.

35

a) Bevollmächtigung als selbständiges Rechtsgeschäft. Die Unterscheidung von Innenverhältnis (Grundgeschäft) und Außenverhältnis (Vollmacht) war im älteren Recht noch nicht anerkannt. Legislatorisch wurde sie erstmalig zur Grundlage des kaufmännischen Vertretungsrechts im ADHGB gemacht 47 und ist sodann unter Hinweis auf die handelsrechtliche Regelung für das BGB übernommen worden 48 . Sie gelangt deutlich in § 168 BGB zum Ausdruck, indem dort das Weiterbestehen der Vollmacht von dem „zugrundeliegenden Rechtsverhältnis" abgegrenzt wird. Die Vollmachtserteilung ist danach gegenüber dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (Grundgeschäft) ein von diesem zu trennendes selbständiges Rechtsgeschäft (Trennungsgrundsatz), so daß auch die Vertretungsmacht auf diesem selbständigen Rechtsgeschäft beruht.

36

b) Arten des Innenverhältnisses. Bei der Bevollmächtigung ist das Innenverhältnis in der Regel ein schuldrechtlicher Vertrag (Grundgeschäft), ζ. B. ein Auftrag (§ 662 BGB), ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) oder eine Nebenabrede zu einem Kauf-, Dienst- oder Werkvertrag. Auch eine isolierte Vollmacht ohne Grundgeschäft wird allgemein für zulässig gehalten 49 . Dabei ist aber zu beachten, daß sich bei Fehlen eines rechtsgeschäftlich begründeten Rechtsverhältnisses das Innenverhältnis nach den gesetzlichen Regeln bestimmt, ζ. B. der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff BGB).

45 B G H Z 88, 67, 68 ff m. w. N . ; B G H N J W 1988, 2234 ff m. w. N . 46 B G H Z 8 8 , 6 7 , 6 9 f. 47 Grundlegend dazu die Analyse von Laband Z H R 10 (1866), 183 ff, welche die weitere Entwicklung stark beeinflußt hat. Zu Laband s. Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 74 ff ; ders., Die Abstraktion der Vollmachtserteilung im 19. J a h r h u n d e r t , in: Wissenschaft und

Kodifikation des Privatrechts im 19. J a h r h u n d e r t , hrsg. von Coing und Wilhelm, Band II, 1977, S. 164 ff ( = ders., Stellvertretungsregelungen in Einheit und Vielfalt, 1982, S. 81 f f ) ; Dölle, Juristische Entdeckungen, 1958, S. Β 3 ff. 48 Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches Band 1, 1888, S. 228 f. 49 FrotzS. 331.

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Vor § 48

c) Abstraktionsgrundsatz. Die gedankliche Trennung von Innenverhältnis und Ver- 37 tretungsmacht besagt allein noch nichts darüber, in welchem rechtlichen Verhältnis beide Rechtsgeschäfte zueinander stehen. Nach h. M. ist die Vertretungsmacht abstrakt, so daß — jedenfalls bei der Innenvollmacht — Mängel des Grundgeschäfts die Vollmacht nicht unmittelbar berühren 50 . Folgerichtig werden Grundgeschäft und Bevollmächtigung auch nicht als Teile eines Rechtsgeschäfts im Sinne von § 139 BGB angesehen 51 . Die h. M. ist in neuerer Zeit mehrfach kritisiert worden 52 . Sie begegnet in der Tat 38 durchgreifenden Bedenken. Schon die zweite Kommission zur Beratung des BGB hatte sich dahin geäußert, daß „die Vollmacht kein abstraktes Rechtsgeschäft sei, sondern sich stets an ein anderes Rechtsverhältnis anlehne und mit dessen Existenz stehe und falle" 53 . Darüber hinaus bestimmt § 168 BGB ausdrücklich, daß die Vollmacht in ihrem Weiterbestehen von dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis abhängig ist. Die Abstraktion der Vollmacht vom Grundgeschäft bezweckt einen Verkehrsschutz, 39 indem sich der Erklärungsempfänger auf die Vollmacht auch bei Mängeln im Grundgeschäft verlassen kann. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dieser Verkehrsschutz für das Entstehen der Vollmacht durch die Abstraktion der Vollmachtserklärung anzuerkennen, für das Weiterbestehen und Erlöschen der Vollmacht dagegen im Hinblick auf §168 BGB zu versagen ist. Der Rechtsverkehr ist in beiden Fällen gleichermaßen schutzbedürftig. Die Anerkennung der Abstraktheit der Vollmacht ist demzufolge ein nicht zu rechtfertigender Widerspruch zu der entgegenstehenden Wertung in § 168 BGB. Dem entspricht es, daß im Rahmen der §§ 170 bis 172 BGB, die unmittelbar nur das Weiterbestehen der Vertretungsmacht betreffen, allgemein davon ausgegangen wird, daß die Bestimmungen auch auf das Entstehen der Vollmacht anzuwenden sind 54 . Schließlich gewährleistet die Abstraktion der Vollmacht einen vom guten Glauben des Erklärungsempfängers unabhängigen Verkehrsschutz, obwohl dies weder gerechtfertigt erscheint noch mit § 173 BGB im Einklang steht. Die dargestellten Bedenken führen dazu, im Anschluß an Flume und Frotz55 jeden- 40 falls für die Innenvollmacht eine Geschäftseinheit mit dem Grundgeschäft anzunehmen. Diese Ansicht hat auch die Rechtsprechung mehrfach geäußert 56 . Bei unwirksamem Grundgeschäft ist daher im Regelfall nach § 139 BGB auch die Vollmacht nicht wirksam. Der notwendige Verkehrsschutz gegenüber gutgläubigen Dritten ist durch § 15 HGB und die Anwendung der Grundsätze der Rechtsscheinvollmacht zu gewährleisten. d) Umfang der Vertretungsmacht. Der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt sich 41 nach dem Inhalt der Bevollmächtigung als einem selbständigen Rechtsgeschäft. Insbe-

50 Latenz (Fn. 25) S. 614 f; Flume (Fn. 24) S. 841 f (unter Hervorhebung, daß beide Rechtsgeschäfte den gleichen Fehler aufweisen könnten und dies regelmäßig auch der Fall sei); MünchKommThiele

BGB2

§ 164, 9 4 ;

Soergel/Leptienl2

vor

§ 164,45 f. 51 Latenz (Fn. 25) S. 619; Soergel/Leptien12 vor § 164, 46; a. A. Flume (Fn. 24) S. 572, der aber S. 842 gleichwohl die Innenvollmacht als ein selbständiges Rechtsgeschäft ansieht, das etwa im Falle der beschränkten Geschäftsfähigkeit des zu Bevollmächtigenden von der Unwirksamkeit des Grundgeschäfts nicht beeinträchtigt werde; 1iöhler, BGB, Allgemeiner Teil, 20. Aufl. 1989, S. 195. (323)

52 Frotz S. 328 ff, 397 ff; Müller-Freienfeis, Die Abstraktion der Vollmachtserteilung im 19. Jahrhundert, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, hrsg. von Coing und Wilhelm, Band II, 1977, S. 164 ff; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 3. Aufl. 1988, S. 354. 53 Protokolle der zweiten Kommission bei Mugdan, Die gesammten Materialien zum BGB, Erster Band, 1899, S. 742. 54 BGH N J W 1985,730 m. w. N. 55 Flume {ΐη. 24) S. 572; Frotz S. 331. 56 RGZ 81,49,51 f; RGZ 94,147,149; RGZ 97,273, 275; BGH WM 1964, 182, 183; offengelassen von BGH N J W 1985,730.

Detlev Joost

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Erstes Buch. Handelsstand

sondere bei der Innenvollmacht ist aber zu beachten, daß die Bevollmächtigung eine Geschäftseinheit mit dem Grundgeschäft bildet. Die Vollmacht ist Mittel zum Zweck, und der verfolgte Zweck ergibt sich aus dem Innenverhältnis. Sofern sich aus dem Rechtsgeschäft der Bevollmächtigung nichts anderes ergibt, hat daher die Auslegung der Vollmachtserklärung nach dem im Innenverhältnis beabsichtigten Zweck zu erfolgen. Auf diese Weise ist das Innenverhältnis mittelbar mitbestimmend für den Umfang der Vertretungsmacht. Diese Verknüpfung von Vollmacht und Grundgeschäft anerkennt die h. M. auch insoweit, als sie im übrigen von der Abstraktheit der Vollmacht ausgeht57. 42

Indessen kann der Umfang der Vollmacht als eines selbständigen Rechtsgeschäfts weiterreichen, als die Befugnisse im Innenverhältnis. Dem Bevollmächtigten kann wirksam eine Vertretungsmacht eingeräumt sein, von der er nach den im Innenverhältnis bestehenden Bindungen keinen Gebrauch machen darf. Dies zeigt sich besonders deutlich bei der Generalvollmacht, die im Außenverhältnis unbeschränkt ist, bei der aber regelmäßig im Innenverhältnis eine Bindung an die Weisungen des Vollmachtgebers besteht. Handelt der Vertreter innerhalb des Umfangs seiner Vertretungsmacht, aber unter Überschreitung seiner Befugnisse im Innenverhältnis, so ist sein Handeln im Außenverhältnis zum Geschäftspartner rechtsgeschäftlich wirksam und bindet den Vertretenen. Zum Mißbrauch der Vertretungsmacht s. § 50, 37 ff.

43

e) Rechte und Pflichten von Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem. Das Rechtsgeschäft der Bevollmächtigung bewirkt das Entstehen der Vertretungsmacht im Außenverhältnis. Rechte und Pflichten des Bevollmächtigten gegenüber dem Vollmachtgeber ergeben sich allein aus dem Innenverhältnis. Dies gilt für Ansprüche auf Vergütung, Verpflichtungen zum Schadensersatz (positive Forderungsverletzung), Bindung an Weisungen und sonstige Verhaltenspflichten. Insbesondere im Falle einer Mißachtung der Weisungen des Vollmachtgebers durch den Bevollmächtigten oder einer Überschreitung der durch das Innenverhältnis gezogenen Handlungsgrenzen kann sich der Bevollmächtigte wegen einer Verletzung des im Innenverhältnis bestehenden Rechtsverhältnisses schadensersatzpflichtig machen.

44

Da das BGB ein allgemeines Vertretungsrecht geschaffen hat, das auf den im Handelsrecht bereits früher anerkannten Prinzipien beruht, kann sich das geltende kaufmännische Vertretungsrecht auf ergänzende Regelungen beschränken. Das HGB regelt insbesondere nicht die Zulässigkeit der Vertretung und das Prinzip der Offenkundigkeit; Erteilung und Erlöschen der Vertretungsmacht werden nur kursorisch behandelt. Es sind daher die allgemeinen Regeln des BGB über die Stellvertretung anzuwenden, die ihrerseits durch die handelsrechtlichen Bestimmungen ergänzt bzw. abgeändert werden.

45

Eine einheitliche, Prokura und Handlungsvollmacht gleichermaßen umfassende Theorie des kaufmännischen Vertretungsrechts läßt sich nicht begründen. Sie könnte am ehesten auf der beiden Erscheinungsformen der kaufmännischen Vertretungsmacht gemeinsamen Grundlage entwickelt werden, daß die handelsrechtlichen Besonderheiten dem Verkehrsschutz dienen. Indessen steuern die Regelungen über die Prokura und die Handlungsvollmacht dieses gemeinsame Ziel auf so verschiedenen Wegen an, daß es an einer Übereinstimmung in den wesentlichen Grundlagen fehlt.

III. Kaufmännisches Vertretungsrecht

57 Larenz (Fn. 25) S. 615. Stand: 1 . 2 . 1 9 9 1

(324)

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

Vor § 48

1. Prokura Bei der Prokura hängen das Entstehen und der Fortbestand der Vertretungsmacht 4 6 zwar von dem rechtsgeschäftlichen Willen des Kaufmanns als Vertretenem ab. Eine Klarstellung des rechtsgeschäftlichen Willens wird jedoch bereits dadurch erreicht, daß die Prokura nur durch eine ausdrückliche Erklärung erteilt werden kann (§ 48 Abs. 1). Die Abhängigkeit der Vertretungsmacht von dem rechtsgeschäftlichen Willen des Vertretenen bürdet nach allgemeinem bürgerlichen Recht dem Geschäftspartner das Risiko des Bestehens bzw. Nichtbestehens der Vertretungsmacht auf; sein guter Glaube an die Vertretungsmacht wird nur in engen Grenzen geschützt (§§ 170 bis 173 BGB). Darüber geht das Handelsrecht weit hinaus, indem das Risiko des Nichtbestehens der Vertretungsmacht durch den allgemeinen Registerschutz zugunsten des gutgläubigen Rechtsverkehrs auf den Vertretenen verlagert wird (§ 15). Die Wirkungen der Vertretung in der Person des vertretenen Kaufmanns beruhen also entweder auf dessen rechtsgeschäftlichem Willen (wirksam erteilte Prokura) oder auf den Rechtsscheinwirkungen des Handelsregisters. Der Schutz des Rechtsverkehrs wird noch dadurch verstärkt, daß ein Zwang zur Eintragung der Prokura im Handelsregister besteht (§§ 53,14). Ist die Prokura wirksam erteilt worden oder kann das Nichtbestehen der Vertre- 4 7 tungsmacht dem gutgläubigen Rechtsverkehr infolge des Registerschutzes oder nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht (oben Rdn. 21 ff) nicht entgegengesetzt werden, so wird der Umfang der Vertretungsmacht durch das Gesetz verbindlich und unbeschränkbar festgelegt (§§ 49, 50). Damit wird der Rechtsverkehr auch hinsichtlich des Inhalts der Vollmacht umfassend geschützt, so daß insoweit eine zusätzliche Regelung über den Schutz des guten Glaubens überflüssig ist. Der Kaufmann trägt das Risiko, daß sich der Prokurist nicht an die ihm erteilten Weisungen hält. Diese Risikoverteilung läßt die Problematik des Mißbrauchs der Vertretungsmacht entstehen (s. § 50, 37 ff). 2. Handlungsvollmacht Auf ganz andere Weise wird der Verkehrsschutz bei der Handlungsvollmacht ange- 4 8 strebt. Die Erteilung der Vertretungsmacht hängt wiederum von dem rechtsgeschäftlichen Willen des vertretenen Kaufmanns ab. Es besteht aber kein Registerschutz zugunsten des gutgläubigen Rechtsverkehrs und mit Ausnahme des in § 56 geregelten Tatbestandes auch kein sonstiger allgemeiner Gutglaubensschutz. Im Gegensatz zur Prokura trägt daher nach der gesetzlichen Regelung der Geschäftspartner das Risiko des Nichtbestehens der Vertretungsmacht. Mit den praktischen Erfordernissen des Handelsverkehrs ist dies unvereinbar. Die 4 9 Rechtsprechung hat sich deshalb schon früh veranlaßt gesehen, das Risiko auf den vertretenen Kaufmann zu verlagern. Das Reichsgericht hat dazu den Rechtssatz entwikkelt, daß die Frage der Vertretungsmacht weniger nach dem rechtsgeschäftlichen Willen des Vertretenen als vielmehr maßgeblich danach zu beurteilen sei, ob der Dritte nach Treu und Glauben das Verhalten des Vertretenen so verstehen dürfe, daß diesem bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt das Verhalten des Vertreters nicht habe verborgen bleiben können und daß es daher von dem Vertretenen geduldet werde 58 . Auf dieser Grundlage hat die Rechtsprechung das Recht der Handlungsvollmacht fortentwickelt, indem die Beschäftigung von Angestellten als stillschweigende bzw. konkludente Erteilung einer Handlungsvollmacht angesehen wird (s. § 54,23 f). 58 RGZ 65,292,295 ; RG JW 1927,1249 Nr. 5 ; RGZ 117,164,165 f. (325)

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Vor § 48

Erstes Buch. Handelsstand

50

Die mit der Annahme stillschweigender bzw. konkludenter Erklärungen verbundene Verobjektivierung des Erklärungswertes führt dazu, daß der Nachweis eines fehlenden Bevollmächtigungswillens im Ergebnis nicht zugelassen wird. Damit geht die so verstandene Regelung der Handlungsvollmacht noch über den Registerschutz bei der Prokura hinaus, da die stillschweigende bzw. konkludente Bevollmächtigung keinen guten Glauben des Geschäftspartners voraussetzt. Soweit eine stillschweigende bzw. konkludente Bevollmächtigung in der Beschäftigung mangels einer entsprechenden Typizität nicht zu sehen ist, gelten für die Handlungsvollmacht die Grundsätze der Duldungsvollmacht und Anscheinsvollmacht (s. § 54, 93 ff). Hierdurch wird ein Schutz des guten Glaubens bewirkt, der hinter dem Registerschutz der Prokura insofern zurückbleibt, als die Feststellung einer Duldungsvollmacht oder Anscheinsvollmacht mehr voraussetzt als die Registereintragung.

51

Erst wenn eine Handlungsvollmacht rechtsgeschäftlich wirksam erteilt worden ist oder nach den ungeschriebenen Grundsätzen von einer Vertretungsmacht auszugehen ist, setzt die gesetzliche Regelung ein. Sie normiert Verkehrsschutz für den Umfang der Vertretungsmacht. Dieser besteht aber nicht umfassend und endgültig wie im Recht der Prokura. Er ist einmal beschränkt auf einen Teil der Handelsgeschäfte, zum anderen insofern unsicher, als der Umfang der Vertretungsmacht für den Regelfall gesetzlich nur vage umschrieben wird (§ 54 Abs. 1) und Präzisierungen lediglich für Sonderfälle erfolgen (§§ 54 Abs. 2, 55, 56). Der Verkehrsschutz wird gegenüber dem Recht der Prokura weiter dadurch abgeschwächt, daß rechtsgeschäftliche Beschränkungen der Handlungsvollmacht zulässig sind und die gesetzliche Regelung nur den gutgläubigen Geschäftspartner schützt, der die Beschränkungen nicht kennt. Diese dogmatisch besonders bedeutsame Abweichung von dem für die Prokura geltenden gegenteiligen Grundsatz ist erst durch § 54 Abs. 3 HGB eingeführt worden. Bis dahin legte Art. 47 ADHGB den Umfang der Handlungsvollmacht im Einklang mit der Prokura verbindlich fest.

52

Trotz der nicht zu verkennenden Unsicherheiten hinsichtlich der Erteilung und des Umf angs der Handlungsvollmacht wird das Ziel des Verkehrsschutzes durch die gesetzliche Regelung im praktischen Ergebnis erreicht. Diese Annahme erscheint deshalb gerechtfertigt, weil gerichtliche Streitfälle gemessen an der tatsächlichen Häufigkeit des Auftretens von Handlungsbevollmächtigten eher selten sind.

IV. Internationales Privatrecht 53

Die Anknüpfung von Vollmacht und Vertretungsmacht ist auch durch die Neufassung des internationalen Privatrechts 59 gesetzlich ungeregelt geblieben. Die Auffassungen in Rechtslehre und Rechtsprechung gehen weit auseinander. Eine Rechtswahl wird überwiegend für zulässig gehalten 60 . Soweit es an einer Rechtswahl fehlt, nimmt die h. M. für das deutsche internationale Privatrecht 61 eine Sonderankniipfung vor 62 . Diese Auffassung geht von der grundsätzlichen Trennung von Vollmacht, Innenverhältnis und Vertretergeschäft aus. Aus Gründen des Verkehrsschutzes soll für die Vollmacht nicht das Geschäftsstatut 63 gelten, sondern das sog. Wirkungsstatut, so daß für die kollisions59 G e s e t z v o m 2 5 . Juli 1986,BGBl. IS. 1142. 60 Lüderitz S. 319; Staudinger/FirschinglO/U vor Art. 12 EGBGB Rdn. 228, 235; Soergel/Lüderitz H vor Art. 7 EGBGB Rdn. 302; MünchKomm -Spellenberg BGB 2 vor Art. 11 EGBGB Rdn. 237 m. w. N . 61 Zu ausländischen Rechten s. Ebenroth JZ 19 8 3, 821 ; MünchKomm.-Spellenberg BGB2 vor Art. 11 EGBGB Rdn. 269 Fn. 738.

62 B G H Z 4 3 , 2 1 , 2 6 ; B G H Z 6 4 , 183,192; B G H N J W 1982,2733; RabelRzbeisZ 3 (1929), 807 ff; ZweiRabelsZ 24 (1959), 334 ff; Braga RabelsZ 24 gert (1959), 337 ff; Kropholler N J W 1965, 1644 ff; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl. 1988, Rdn. 929 ff m. w. N . 63 So aber MünchKomm.-Spellenberg BGB2 vor Art. 11 EGBGB Rdn. 268 ff.

Stand: 1.2.1991

(326)

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§ 48

rechtliche Anknüpfung das Recht des Landes maßgeblich ist, in dem die Wirkungen der Vollmacht eintreten. Diese Grundsätze werden auch auf die Prokura angewandt64. Frühere Versuche, die Prokura wie eine gesetzliche Vertretungsmacht zu behandeln65, haben sich mit Recht nicht durchsetzen können. Die Prokura ist rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht mit gesetzlich festgelegtem Umfang; sie weist wesentliche Unterschiede zur gesetzlichen Vertretungsmacht auf. Die h. M. führt zu erheblichen Rechtsunsicherheiten66 und hat häufig Kritik erfah- 54 ren 67 . Zumindest für das kaufmännische Vertretungsrecht ist die Ansicht vorzugswürdig, die von einer einheitlichen kollisionsrechtlichen Anknüpfung der Vollmacht an den Sitz des Vertretenen bzw. dessen Niederlassung ausgeht68. Der Schutz des Dritten ist dadurch zu gewährleisten, daß an den Gebrauchsort der Vollmacht angeknüpft wird, wenn der Dritte den Ort der Niederlassung nicht kennt69.

§48 Die Prokura kann nur von dem Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinem gesetzlichen Vertreter und nur mittels ausdrücklicher Erklärung erteilt werden. Die Erteilung kann an mehrere Personen gemeinschaftlich erfolgen (Gesamtprokura). Übersicht I. Regelungsziel II. Entstehung der Prokura (Abs. 1) 1. Person des Kaufmanns als Vollmachtgeber a) Vollkaufmann b) Handelsgesellschaft aa) Vorgesellschaft bb) Liquidationsgesellschaft . c) Eingetragene Genossenschaft d) Handelsgeschäft unter Verwaltung aa) Konkurs bb) Vergleichsverfahren . . . cc) Testamentsvollstreckung dd) Nachlaßpflegschaft, Nachlaßverwaltung . . . e) Staat 2. Person des Prokuristen a) Natürliche Personen b) Juristische Personen c) Personen Verschiedenheit vom Inhaber aa) Gesetzlicher Vertreter . .

Rdn. 1

4 5 9 10 11 15 16 17 18 19 22 23 25 26 28

a) Umdeutung b) Rechtsscheinvollmacht 5. Legitimation

Rdn. 32 36 37 38 39 40 41 45 51 52 61 64 67 68 69 72 73

30 31

64 υ. CaemmererRabelsZ 24 (1959), 205; Reithmann/ Martiny/Hausmann (Fn. 62) Rdn. 933. 65 Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 502; RabelRabe\sZ 3 (1929), 834 f. 66 Einzelheiten bei Ebenroth]Z 1983, 822 ff; MünchKomm.-Spellenberg BGB? vor Art. 11 EGBGB Rdn. 249 ff. 67 Einzelheiten bei MünchKomm.-S/>e//en¿er£ BGB2 vor Art. 11 EGBGB Rdn. 261 m. w. N. (327)

bb) Miterbe cc) Testamentsvollstrecker . . dd) Vorerbe und Nacherbe . . ee) Gemeinschuldner ff) Konkursverwalter gg) Vergleichsverwalter . . . . hh) Gesellschafter ii) Organmitglieder jj) Rechtsnachfolge 3. Erteilung a) Erklärungsperson b) Rechtsgeschäft c) Ausdrückliche Erklärung . . . d) Eintragung im Handelsregister 4. Rechtsfolgen einer unwirksamen

68 Kegel, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 1987, § 17 V. 2. a); Ebenroth JZ 1983, 824. Für die Prokura auch Baumbach/Duden/HoptM Anm. 5; Reitbmann/Martiny/Hausmann (Fn. 62) Rdn. 933. 69 Ebenroth JZ 1983, 824; weitergehend Kegel (Fn. 68) § 17 V. 2. a); auch bei Unkenntnis des Rechts am Ort der Niederlassung.

Detlev Joost

§48

Erstes Buch. Rdn.

Rdn. 6. Anspruch auf Erteilung einer Prokura a) Erfüllungsanspruch b) Vergütungsansprüche c) Fristlose Kündigung d) Schadensersatz aa) Vertraglicher Schadensersatzanspruch . . bb) Außervertraglicher Schadensersatzanspruch . . cc) Schadensersatz wegen Kündigung 7. Verpflichtung zur Nichterteilung einer Prokura III. Gesamtprokura (Abs. 2) 1. Zweck 2. Bedeutung der Gesamtvertretungsmacht 3. Voraussetzungen und Erteilung . . 4. Gestaltungen a) Echte Gesamtprokura aa) Allseitige Gesamtprokura . bb) Halbseitige Gesamtprokura b) Gemischte Gesamtvertretung . aa) Inhaber des Handelsgeschäfts bb) Organschaftliche Vertreter cc) Von der Vertretung ausgeschlossene Gesellschafter . dd) Handlungsbevollmächtigter

ee) Rechtsgeschäftlicher Vertreter 5. Ausübung der Gesamtvertretungsmacht a) Umfang b) Art des Zusammenwirkens . aa) Zustimmung bb) Bevollmächtigung c) Passive Vertretungsmacht . d) Kenntnis; Willensmängel. . e) Formbedürftiges Rechtsgeschäft f) Selbstkontrahieren g) Verhinderungeines Gesamtprokuristen h) Erweiterungen der Vertretungsmacht i) Rechtsscheinvollmacht 6. Eintragung im Handelsregister

74 75 79 80 82 83 85 87 88 89 92 95 98 99 100 101 102 104 106 112

115

..

.. ..

117 122 123 127 130 134 135 136 137

. .

138 141 142

IV. Rechtliche Stellung des Prokuristen 1. Organisatorische Stellung im kaufmännischen Unternehmen . . 2. Prokura und Anstellungsverhältnis 3. Besonderes Pflichtenverhältnis . . 4. Haftung 5. Betriebsverfassungsrecht 6. Prozeßrechtliche Stellung 7. Steuerrecht 8. Ordnungswidrigkeiten

143 144 145 148 149 152 153 155

113

Schrifttum Beuthien D i e M i t e r b e n p r o k u r a , Festschrift f ü r Fischer 1979 1 ; Sohnstedt P r o k u r a , H a n d l u n g s vollmacht und Generalvollmacht, M i t t R h N o t K 1974 579; Bondi D e r Testamentsvollstrecker des K a u f m a n n s , ZB1HR 1926 308; Bondi K a n n eine Handelsgesellschaft o d e r eine juristische P e r s o n des bürgerlichen o d e r des öffentlichen Rechts Handlungsbevollmächtigter, H a n d l u n g s g e h i l f e , H a n d l u n g s a g e n t und dergl. sein o d e r andere V e r t r e t e r - u n d Vertrauensstellungen wie Liquidator, Testamentsvollstrecker, K o n k u r s v e r w a l t e r und dergl. einnehmen?, ZB1HR 1929 34; Brox Erteilung, W i d e r r u f u n d N i e d e r l e g u n g v o n P r o k u r a und H a n d l u n g s v o l l m a c h t im n e u e n Aktienrecht, N J W 1967 801 ; Bucher O r g a n s c h a f t , P r o k u r a , Stellvertretung, Festschrift f ü r Bürgi 1971 39; Cassel Stillschweigende Bevollmächtigung u n d Scheinvollmacht im H a n d e l s r e c h t , Diss. M a r b u r g 1934; Düsterdieck B e m e r k u n g z u dem A u f s a t z : „ D e r Testamentsvollstrecker des K a u f m a n n s " (von Bondi, ZB1HR 1926, 308), ZB1HR 1927 112; Trotz V e r k e h r s s c h u t z im V e r t r e t u n g s r e c h t (1972); Germer Die P r o k u r a d e r G m b H & C o . K G , B a W ü N o t Z 1986 54; Grothus Z u r Rechtsstellung des P r o k u r i sten einer G m b H , BB 1960 775; Griiter P r o k u r a der G m b H & C o . K G u n d Aufsichtsrat der K o m p l e m e n t ä r - G m b H , BB 1979 243; Gruß Die F o r t f ü h r u n g eines Handelsgeschäfts d u r c h eine E r b e n g e m e i n s c h a f t , D B 1955 573; Heim Z u r gesetzlichen u n d gewillkürten V e r t r e t u n g einer Handelsgesellschaft, BB 1957 235; Heining D e r Prokurist der G m b H , G m b H - R d s c h . 1950 68; Heining Rechtsstellung des P r o k u r i s t e n in der G m b H , G m b H - R d s c h . 1956 565; Hesselmann Die P r o k u r a bei der G m b H , G m b H - R d s c h . 1960 157; Hofmann D e r Prokurist, 6. Aufl. (1990); Honseil Die Besonderheiten der handelsrechtlichen Stellvertretung, J A 1984 17; Homung Einzelf r a g e n aus d e m novellierten Genossenschaftsrecht, R p f l e g e r 1975 384; H. Hühner D i e P r o k u r a als formalisierter V e r t r a u e n s s c h u t z , Festschrift f ü r Klingmüller 1974 173; Kahler Die Rechtsfolgen v o n V e r s t ö ß e n gegen § 105 A k t G , BB 1983 1382; Kruse Z u m Verhältnis von Testamentsvollstrekk u n g u n d P r o k u r a n a c h dem T o d e des Erblassers, D B 1956 885; Lepke Z u r prozessualen Stellung S t a n d : 1.2.1991

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§48

der Kommanditisten mit Prokura, DB 1969 1591; Meyer-Amdt Kredite an Geschäftsführer und Prokuristen einer GmbH, DB 1980 2328; Niethammer Haftung eines zum Prokuristen bestellten Kommanditisten, BB 1959 725; Obermüller Erteilung von Handlungsvollmacht oder Prokura durch den Konkursverwalter?, BB 1957 412; K. Schmidt Oie Prokura in Liquidation und Konkurs der Handelsgesellschaften, BB 1989 229; Spitzbarth Vollmachten im modernen Management. Handlungsvollmacht — Prokura — Generalvollmacht, 2. Aufl. (1989); Sprengel Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Sparkassen durch Bevollmächtigte, Z H R 119 (1956) 1, 11 ff; Staab Die Vertretung einer Kommanditgesellschaft durch einen Kommanditisten, BB 1959 435; Stoll Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, Festschrift für Lehmann 1937 115; Stüsser Die Anfechtung der Vollmacht nach bürgerlichem Recht und Handelsrecht (1986); Walchshöfer Die Erteilung der Prokura und ihre Eintragung in das Handelsregister, Rpfleger 1975 381; Weimar Rechtsfragen der Vertretungsmacht, Prokura und Handlungsvollmacht, MDR1969 22; Weimar Prokura und Handlungsvollmacht, M D R 1974 121; Weimar Der Prokurist als das zweite Ich des Prinzipals, M D R 1981 898; Wurm Prokura und Handlungsvollmacht (1988).

I. Regelungsziel Der Zweck der Prokura als gesetzlicher Institution besteht darin, dem Rechtsverkehr 1 eine verläßliche Grundlage für die Beurteilung der Wirksamkeit des Vertreterhandelns zu verschaffen. Dem dient der besonders weite und rechtsgeschäftlich nicht beschränkbare Umfang der Prokura im Außenverhältnis (§§ 49, 50). Der Schutz des Rechtsverkehrs führt zu Gefährdungen des Inhabers des Handelsgeschäfts, der die Handlungen des Prokuristen auch dann gegen sich gelten lassen muß, wenn sie seinen Interessen oder sogar seinen ausdrücklichen Weisungen zuwiderlaufen. Das damit gegebene Sicherungsbedürfnis berücksichtigt das Gesetz in § 48, indem die Begründung der Prokura von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht und in Gestalt der Gesamtprokura eine Kontrollmöglichkeit geboten wird. Aus praktischer Sicht kommt es auf die besonderen Voraussetzungen der Prokuraerteilung nur an, wenn das Vertretergeschäft nicht auch schon bei Annahme einer bloßen Handlungsvollmacht für den Kaufmann verbindlich ist (Rdn. 69). Rechtstatsächliche Angaben über Häufigkeit und Arten der Prokura finden sich bei Komblumu. a. GmbH-Rdsch. 1985,16 f. Die Prokura ist eine rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht (Vollmacht). Im 2 Schrifttum wird demgegenüber vereinzelt angenommen, die Vertretungsmacht beruhe nicht auf dem (rechtsgeschäftlichen) Willen des Vertretenen, sondern auf einem von ihm geschaffenen Rechtsschein1. Das ist unzutreffend. Die Ansicht verkennt das Zusammenspiel zwischen der Vertretungswirkung auf Grund der rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht (§§ 48 HGB, 167 BGB) und der Vertretungswirkung auf Grund des Registerschutzes (§§ 53, 15), der nur bei Fehlen einer Vollmacht zum Zuge kommt. Die Prokura ist auch keine gesetzliche Vertretungsmacht. Lediglich der Umfang der Vollmacht ist gesetzlich umschrieben. Allerdings kann ein Prokurist im Wege der gemischten Gesamtvertretung an der organschaftlichen Vertretung einer Handelsgesellschaft mitwirken (Rdn. 106 ff). Die vielzitierte Bemerkung von Thöl, der Prokurist sei das „Alter Ego" des Kauf- 3 manns2, ist aus heutiger Sicht nicht ganz zutreffend, da die Befugnisse des Prokuristen hinter denen des Kaufmanns erheblich zurückbleiben. In früherer Zeit wurde als alter ego des Kaufmanns der Institor (Administrator) bezeichnet, der anstelle des Inhabers

1 BucherS. 40. 2 Thöl, Das Handelsrecht, 6. Aufl. 1879, Erster Band, S. 190. (329)

Detlev Joost

§48

Erstes Buch. Handelsstand

das gesamte Handelsgeschäft leitete und damit eine weitergehende Zuständigkeit als der heutige Prokurist hatte 3 , so daß die Bezeichnung für diese Person treffender war. II. Entstehung der Prokura (Abs. 1) 1. Person des Kaufmanns als Vollmachtgeber 4

Als handelsrechtliche Vollmacht kann die Prokura nur durch den Inhaber eines Handelsgeschäftes bzw. für ihn erteilt werden, § 48 Abs. 1. Andere Vollmachten, mögen sie noch so umfassend sein, sind keine Prokura. Daraus ergeben sich im einzelnen folgende Anforderungen an die Person des Vollmachtgebers :

5

a) Vollkaufmann. Der Inhaber des Handelsgeschäftes muß Vollkaufmann sein. Für den Betrieb eines minderkaufmännischen Gewerbes kann eine Prokura nicht begründet werden, § 4 Abs. 1. Bei einem Grundhandelsgewerbe nach § 1 setzt das wirksame Entstehen der Prokura die Eintragung der Firma im Handelsregister nicht voraus. Anders liegt es in den Fällen der §§ 2 und 3. Handwerkliche, sonstige gewerbliche und land- oder forstwirtschaftliche Unternehmen gelten erst als Handelsgewerbe, wenn die Firma nach den §§ 2 und 3 in das Handelsregister eingetragen worden ist. Hier setzt daher auch die Prokuraerteilung die Eintragung der Firma in das Handelsregister voraus 4 . Eine vorher erteilte Prokura ist als solche nicht wirksam.

6

Wenn andererseits eine Firma im Handelsregister eingetragen ist, kann der Geschäftsinhaber nach § 5 nicht geltend machen, er betreibe kein Handelsgewerbe 5 . Demgemäß kann sich der Inhaber auch nicht darauf berufen, eine von ihm erteilte Prokura sei wegen Fehlens eines Handelsgewerbes unwirksam 6 . Zweifelhaft ist, ob es sich dabei um einen bloßen Rechtsscheintatbestand handelt (zum dogmatischen Verständnis der Bestimmung s. im einzelnen § 5, 1 ff). Früher ist § 5 vielfach als Regelung eines Rechtsscheins angesehen worden. Wohl auf dieser Grundlage meint Schröder, der Bevollmächtigte sei kein Prokurist, sondern habe lediglich praktisch dessen Stellung, weil sich der Vollmachtgeber auf die fehlende Prokuristenstellung nicht berufen könne 7 . Die neuere Rechtslehre verbindet mit § 5 vielfach ein weitergehendes Verständnis, wonach der Geschäftsinhaber durch die Eintragung Kaufmann ist oder doch zumindest als solcher gilt8. Folgt man dem, so ist auch die Prokuraerteilung wirksam und kein bloßer Rechtsscheintatbestand. Soweit sich jemand nach der Lehre vom Scheinkaufmann als Kaufmann behandeln lassen muß (Anh. § 5, 1 ff), gilt dies auch für eine von ihm erteilte Prokura. Sie ist zwar nicht wirksam, weil der Vollmachtgeber kein Vollkaufmann ist. Er muß die unwirksame Prokura aber gegenüber gutgläubigen Dritten als Vollmacht mit dem Umfang gegen sich gelten lassen, den eine Prokura hat (Anh. § 5, 37)9. Es ist dies ein Fall der Anscheinsvollmacht mit Prokuraumfang (s. Rdn. 72).

3 Vgl. Schindler, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, hrsg. von Lutz, Erster Theil, 1858, S. 72. Vgl. auch Vor § 48,4. 4 KG NJW1959,1086,1087. 5 Nach h. M. kann er freilich trotz § 5 geltend machen, er betreibe überhaupt kein Gewerbe : BAG DB 1988, 125, 126; BGHZ 32, 307, 313f. Diese Ansicht höhlt den mit § 5 bezweckten Schutz des Rechtsverkehrs und das Vertrauen auf das Handelsregister in bedenklicher Weise aus. Vgl. dazu auch§ 5,21. 6 A. //«ec&ArchBürgR43 (1919), 456.

7 Schlegelherger/SchröderRdn. 3. 8 S. im einzelnen Karsten Schmidt Handelsrecht^ S 10 III. 1. 9 A. Hueck ArchBilrgR 43 (1919), 456. Differenzierend Capelle/Canarisll § 6 II. 5., § 14 II. 1. a): Danach sollen nur Personen, die sich nach §§ 2 und 3 im Handelsregister eintragen lassen könnten, an den Rechtsschein der Prokura gebunden sein, nicht aber Minderkaufleute, die als Scheinvollkaufleute auftreten, und nichteintragungsfähige Personen, da für letztere die Nichtanwendung des Handelsrechts zwingend sei.

Stand: 1.2.1991

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§48

Stirbt ein Kaufmann und wird er von mehreren Personen beerbt, so können die 7 Miterben auch ohne gesellschaftlichen Zusammenschluß ein ererbtes Handelsgeschäft in ungeteilter Erbengemeinschaft ohne zeitliche Begrenzung fortführen 1 0 (s. vor § 22, 71 ff). Die Miterben können als Inhaber des Handelsgeschäftes Prokura erteilen 11 . Eine bereits vom Erblasser erteilte Prokura wird durch den Tod des Kaufmanns nicht beendet, § 52 Abs. 3. Zur Problematik, ob die Prokura einem der Miterben erteilt werden kann und ob eine bestehende Prokura erlischt, wenn der Prokurist Miterbe wird, s.Rdn. 32 ff und §52, 38. Ein Apotheker ist Kaufmann, da der Betrieb der Apotheke als Handelsgewerbe nach 8 § 1 Abs. 2 Nr. 1 anzusehen ist 12 . Gleichwohl kann der Apotheker keine Prokura erteilen. Nach § 7 Satz 1 ApothekenG und der ApothekenBetrO hat der Apotheker die Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung zu leiten; damit verträgt sich die Bestellung eines Prokuristen grundsätzlich nicht 13 . b) Handelsgesellschaft. Die Bestimmungen über Kaufleute gelten auch für die Han- 9 delsgesellschaften, § 6 Abs. 1 O H G und KG können daher für ihr Handelsgewerbe Prokuristen bestellen. Gleiches gilt für Aktiengesellschaften (§ 3 AktG) und Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§ 13 Abs. 3 GmbHG). Zur eingetragenen Genossenschaft s. Rdn. 15. aa) Vorgesellschaft. Die im Gründungsstadium von Kapitalgesellschaften bestehende 10 Vorgesellschaft kann bereits eine Prokura erteilen (§ 1, 28) 14 . Praktische Bedeutung hat dies insbesondere, wenn ein bestehendes Handelsunternehmen im Zuge der Gründung von der Vorgesellschaft fortgeführt wird. Gegen die Zulässigkeit der Prokuraerteilung scheint zwar zu sprechen, daß die Prokura entgegen § 53 Abs. 1 nicht in das Handelsregister eingetragen werden kann, da auch die Vorgesellschaft als solche nicht eintragungsfähig ist 15 . Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Nach dem heutigen Stand der Rechtsentwicklung ist die Vorgesellschaft eine besondere Organisationsform, „die einem Sonderrecht untersteht, das aus den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag gegebenen Gründungsvorschriften und dem Recht der rechtfähigen GmbH, soweit es nicht die Eintragung voraussetzt, besteht" 16 . Die Vorgesellschaft kann Trägerin eines Unternehmens sein 17 . Die Anerkennung der Vorgesellschaft als besonderer Gesellschaftsform führt notwendig dazu, daß der Betrieb eines Handelsunternehmens der Vorgesellschaft die Kaufmannseigenschaft verleiht (§ 1, 28 m.w.N.). Dafür ist die Eintragung im Handelsregister ebensowenig eine zwingende Voraussetzung wie die im allgemeinen beim Betrieb eines Grundhandelsgewerbes nach § 29 bestehende Eintragungspflicht. Dies zeigt deutlich § 36, wonach ein Unternehmen der öffentlichen Hand nicht in das Handelsregister eingetragen zu werden braucht, bei unterbliebener Eintragung aber gleichwohl die Kaufmannseigenschaft besteht (§ 36, 9). Ist demnach die Zulässigkeit der Prokuraerteilung eine Folge der Anerkennung der Vorgesellschaft als Unternehmensträgerin ohne Eintragung im Handelsregister, so verlieren Bedenken

10 B G H Z 92,259,262 m.w.N. H KG H RR 1939 N r . 1472; O L G Stuttgart W M 1976,700,702 ; vgl. auch B G H Z 30,391,397 f. 12 B G H N J W 1983,2085,2086. 13 O L G Celle Rpfleger 1988, 487, w o offengelassen wird, ob eine befristete Prokuraerteilung möglich ist, wenn sich ein Apotheker in gesetzlich zulässiger Weise f ü r eine begrenzte Zeit durch einen anderen Apotheker vertreten läßt; R. Schiedermair, Festschrift f ü r Laufke, 1971, S. 263 Fn. 30. (331)

14 Hachenburg/Ulmer G m b H G 8 § 11, 47; Rittner, Die werdende juristische Person, 1973, S. 359 m. N . zum älteren Schrifttum; a. A. Schlegelberger/SchröderRdn. 3. 15 Aus diesem Grunde ablehnend zur Prokuraerteilung Schnorr v. Carolsfeld D N o t Z 1963, 410 Fn. 29. Zur Problematik der Eintragung der V o r gesellschaft s. Karsten Schmidt J Z 1973,304. 16 B G H Z 21,242,246. 17 Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht § 34 III. 3. a).

Detlev Joost

§48

Erstes Buch. Handelsstand

wegen der grundsätzlich bestehenden Pflicht zur Eintragung einer Prokura ihr Gewicht. Die Eintragung der Prokura ist für deren Bestehen nicht konstitutiv (s. Rdn. 67). Die Pflicht zur Eintragung besteht nur für denjenigen Inhaber des Handelsgeschäfts, der selbst nach § 29 eintragungspflichtig ist. Wenn die Vorgesellschaft als solche nicht als eintragungspflichtig angesehen wird, entfällt für sie auch die Pflicht zur Eintragung der Prokuraerteilung. 11

bb) Liquidationsgesellschaft. Umstritten ist die Zulässigkeit der Erteilung einer Prokura für eine in Liquidation befindliche Handelsgesellschaft. Die Problematik weist Gemeinsamkeiten mit der Bestellung einer Prokura durch einen Konkursverwalter (s. Rdn. 17) und dem Erlöschen einer bereits bestehenden Prokura bei Liquidation und Konkurseröffnung (s. § 52, 49 ff) auf. Eine gesetzliche Regelung fehlt. In § 210 Abs. 5 AktG 1937 war die Bestellung von Prokuristen für die in Liquidation befindliche Aktiengesellschaft ausgeschlossen worden. Die Bestimmung ist im Aktiengesetz 1965 weggelassen worden, wobei der Gesetzgeber damit unter Anerkennung eines entsprechenden wirtschaftlichen Bedürfnisses die Absicht verband, im Gegensatz zum früheren Recht die Bestellung von Prokuristen zuzulassen18. Die h. M. hält deshalb die Bestellung eines Prokuristen für die in Liquidation befindliche Aktiengesellschaft für zulässig19.

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Diese Entwicklung hat zugleich die Beurteilung im Recht der GmbH beeinflußt und geändert. Nach der früher h. M. war die Bestellung einer Prokura für die in Liquidation befindliche GmbH nicht möglich 20 . Die heute ganz h. M. läßt dagegen die Prokuraerteilung zu 21 . Für das Personengesellschaftsrecht ist die Entwicklung noch nicht so weit gediehen. Die überkommene Auffassung hält die Prokuraerteilung für eine in Liquidation befindliche Handelsgesellschaft für unzulässig22; in neuerer Zeit mehren sich jedoch die Gegenstimmen23.

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Die Erteilung einer Prokura ist für alle Liquidationsgesellschaften als zulässig anzuerkennen. Ihr Ausschluß im Liquidationsstadium ist, wie besonders Karsten Schmidt aufgezeigt hat 24 , nicht überzeugend begründbar. Die Erteilung einer Prokura könnte nur dann als unzulässig angesehen werden, wenn deren Sinn und Zweck den Zielen des Liquidationsverfahrens zuwiderlaufen würden. Eine derartige Annahme entbehrt jedoch der Grundlage. Zwar dient das Liquidationsverfahren nur mehr einem Abwicklungsziel. In diesem Rahmen können jedoch grundsätzlich alle Geschäfte erforderlich werden, die auch bei einer werbenden Gesellschaft vorgenommen werden, insbesondere auch die Eingehung neuer Geschäfte (§ 149 Satz 1). Eine Unvereinbarkeit des Zwecks der Liquidation mit dem Zweck der Prokuraerteilung ist daher nicht ersichtlich.

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Auch die von der h. M. angenommene gesetzliche Beschränkung der Vertretungsmacht von Liquidatoren einer Personenhandelsgesellschaft durch § 149 Satz 2 2 5 erfor18 Begründung des Regierungsentwurfs bei Kropff AktG 1965, S. 358 f. 19 Hüffer in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff AktG 1986 § 269, 21; Wiedemann Großkommentar AktG 3 § 269, 5; v. Godin/Wilhelmi AktG 4 § 269, 1 ; Kölner Kommentar-/Cr