Aktiengesetz: Band 1 Einleitung; §§ 1-53 9783110907148, 9783899490848

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Großkommentare der Praxis

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RECHT

Aktiengesetz Großkommentar

4., neubearbeitete Auflage herausgegeben von

Klaus J. Hopt, Herbert Wiedemann

Erster Band Einleitung; §§ 1 - 5 3 Bearbeiter: Einleitung: Heinz-Dieter Assmann §§ 1-14: Oliver C. Brändel SS 15-22: Christine Windbichler SS 2 3 - 4 0 : Volker Röhricht § 41: Karsten Schmidt SS 42-51: Ulrich Ehricke S 52: Hans-Joachim Priester S 53: Ulrich Ehricke Sachregister: Sebastian Mock

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RECHT

De Gruyter Recht · Berlin

Erscheinungsdaten der Lieferungen: Einleitung

SS SS

(1. Lieferung): (2. Lieferung): (10. Lieferung):

SS 4 1 - 5 3 Sachregister

(21. Lieferung):

1-14 15-22 SS 2 3 - 4 0

(7. Lieferung): (20. Lieferung):

Juni 1 9 9 2 Juni 1 9 9 2 März 1 9 9 9 Dezember 1 9 9 6 Dezember 2 0 0 3 Juli 2 0 0 4

Zitiervorschlag z.B.: Röhricht in Großkomm AktG, § 2 7 Rdn. 188

Verzeichnis der Normenänderungen seit 1992: Gregor Roth, Hamburg Sachregister: Sebastian Mock, New York

ISBN 3 - 8 9 9 4 9 - 0 8 4 - 3

Bibliografische

Information

Der Deutschen

Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

© Copyright 2 0 0 4 by De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, D - 1 0 7 8 5 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Datenkonvertierung/Satz: W E R K S A T Z Schmidt & Schulz G m b H , D - 0 6 7 7 3 Gräfenhainichen D r u c k : Druckerei H . Heenemann G m b H , D - 1 2 1 0 3 Berlin Bindearbeiten: Lüderitz Sc Bauer G m b H , D - 1 0 9 6 3 Berlin Printed in Germany

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage Dr. Heinz-Dieter Assmann, LL.M., Universitätsprofessor an der Universität Tübingen Dr. Harald Baum, Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Gerold Bezzenberger, Rechtsanwalt, Berlin Dr. Oliver C. Brändel, Rechtsanwalt beim BGH, Karlsruhe Dr. Dr. Herbert Brönner, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Berlin Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Holger Fleischer, LL.M., Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn Dr. Kaspar Frey, Universitätsprofessor an der Europa-Universität Viadrina, Frankfurt (Oder) Dr. Markus Gehrlein, Richter am BGH, Landau Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M., Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander Universität Nürnberg-Erlangen Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Universität Mainz Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt, München Dr. Hartwig Henze, Richter am BGH a.D., Honorarprofessor der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M., Universitätsprofessor an der Universität Hamburg Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht Hamburg, vormals Richter am OLG Stuttgart Dr. Peter M . Huber, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. H a n n o Merkt, LL.M., Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes-Gutenberg Universität Mainz Richard L. Notz, Rechtsanwalt, Konstanz Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Dr. Dr. h.c. Harro Otto, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Hans-Joachim Priester, Notar, Honorarprofessor, Hamburg Dr. h.c. Volker Röhricht, Vorsitzender Richter am BGH, Karlsruhe Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Dr. Dres. h.c. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Vizepräsident der Bucerius Law School in Hamburg Dr. Rolf Sethe, Universitätsprofessor an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, Overath Dr. Christine Windbichler, LL.M., Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin

Inhaltsübersicht Ergänzung des Vorwortes

IX

Verzeichnis späterer Normenänderungen

XI

Abkürzungsverzeichnis

XLII

Vorwort

I

EINLEITUNG AKTIENGESETZ ERSTES BUCH AKTIENGESELLSCHAFT

Erster Teil. Zweiter Teil.

Sachregister

Allgemeine Vorschriften Gründung der Gesellschaft

§§ 1 - 2 2 §§23-53

Ergänzung des Vorwortes zur 4. Auflage Das Aktiengesetz ist eine der großen deutschen Kodifikationen und hat auch international Maßstäbe gesetzt. Auf die Unternehmenspraxis hat es einen enormen Einfluß ausgeübt, wie sich selbst aus der großen Zahl veröffentlichter höchstrichterlicher Entscheidungen und der kaum mehr zu überblickenden Literatur nur unvollkommen erkennen läßt. Denn die Arbeit an vielen Gestaltungs- und Rechtsfragen zum Aktienrecht spielt sich heute oft ausschließlich im Vorfeld gerichtlicher Auseinandersetzungen ab oder verbleibt in der der Öffentlichkeit kaum je zugänglichen Sphäre der Schiedsgerichtsbarkeit. Um so wichtiger ist eine umfassende Kommentierung dieses Gesetzes. Sie sollte das Ziel verfolgen, gleichzeitig den Ansprüchen der Wissenschaft, den breitgefächerten Bedürfnissen der Praxis und den besonderen Wünschen der Gerichte an Information und kritische Aufbereitung zu entsprechen. Der vorliegende Kommentar, nunmehr in 4. Auflage, versucht dies in der Weise, daß er besondere Akzente setzt. Zum einen wird, wie schon der Name „Großkommentar zum Aktiengesetz" zeigt, die Fülle der Information so umfassend wie möglich aufbereitet, damit die Sach- und Rechtsprobleme unter allen wesentlichen Gesichtspunkten ausgeleuchtet werden. Das bedingt, daß auch die Entwicklung der jeweiligen Normen, die möglichst komplette Rechtsprechung einschließlich älterer Judikate, die Literatur, auch soweit sie schwer zugänglich ist, und die Reformdiskussionen, zuletzt etwa zur Corporate Governance im weit verstandenen Sinn, angemessen berücksichtigt werden. Der Benutzer soll auch zu Spezialfragen fündig werden. Zum zweiten wird schon durch die Zusammensetzung des Autorenkreises deutlich, daß der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Unternehmenspraxis in den Erläuterungen ein herausragender Platz eingeräumt ist. Aktienrecht ist mehr als manch anderes Rechtsgebiet ein Feld, in dem die besondere deutsche Tradition der Zusammenarbeit von Professoren, Richtern, Unternehmensjuristen und Anwälten ihre international bewunderten und beneideten Früchte trägt. Z u m dritten wird durchweg der Blick auch auf Europa gerichtet, denn die Einflüsse der Europäischen Union auf das Aktien- und Kapitalmarktrecht sind durchweg spürbar und werden, wie der Aktionsplan der Europäischen Kommission vom Mai 2003 zeigt, künftig noch deutlich zunehmen. Soweit sich das anbietet, werden auch einzelne rechtsvergleichende Hinweise gegeben. Diese Zielsetzung bedingt, daß die Kommentierung nicht auf einem einheitlichen Stand ist, sondern die Lieferungen so erscheinen, wie die teilweise monographischen Bearbeitungen vorgelegt werden können. Das jeweilige Bearbeitungsdatum wird kenntlich gemacht. Außerdem werden die wichtigsten veränderten oder neu hinzugekommenen Vorschriften des Aktiengesetzes im jeweiligen Band noch einmal ausführlich zusammengestellt und, soweit angezeigt, im letzten Band erläutert. Dem ersten Band ist ein umfassendes Abkürzungsverzeichnis beigefügt, das auch die wichtigsten, häufig zitierten Kommentare auf neuestem Stand enthält, was auch für die Benutzer früher erschienener Lieferungen dienlich sein kann. Auf diese Weise hoffen die Herausgeber, mit diesem ersten Band des Großkommentars zum Aktiengesetz, der die Lieferungen zu §§ 1 - 5 3 aufbindet, und den weiteren, in rascher Abfolge geplanten Bänden den Bedürfnissen der

(IX)

Ergänzung des Vorwortes

Benutzer aus den verschiedensten Berufskreisen Rechnung zu tragen. Sie fühlen sich in dieser Hoffnung durch die freundliche Aufnahme in der aktienrechtlichen Rechtsprechung und Literatur, insbesondere in den Buchrezensionen, bestätigt und setzen alles daran, dem auch weiterhin gerecht zu werden. Hamburg, Köln, Berlin im Frühjahr 2004 Herausgeber und Verlag

(X)

Verzeichnis späterer Normänderungen ERLÄUTERUNG In „Übersicht I " wird die aktuelle Fassung des Gesetzes der kommentierten gegenübergestellt. Unterstrichene N o r m p a s s a g e n markieren Erweiterungen des Gesetzeswortlautes gegenüber der kommentierten Fassung, durchgestrichene hingegen Streichungen des kommentierten Texts. Soweit der W o r t l a u t einzelner N o r m e n durch mehr als ein Änderungsgesetz gegenüber dem Stand der K o m m e n t i e r u n g geändert worden ist, sind diese N o r m e n mit einem „ * " gekennzeichnet; in der „Ubersicht II" findet sich für diese N o r m e n auch der jeweils zwischenzeitlich gültige W o r t l a u t mit entsprechender Kennzeichnung der Änderungen. ÜBERSICHT I Aktueller Wortlaut

Wortlaut der Kommentierung

(unverändert)

§ 1 [Wesen der Aktiengesellschaft] (gültig seit dem 1.1.1966) (1) Die Aktiengesellschaft ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit. Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen. (2) Die Aktiengesellschaft hat ein in Aktien zerlegtes Grundkapital.

§ 2 [Gründerzahl]

§ 2 [Gründerzahl]

(G ν 2.8.1994, 10. 8.1994])

An der Feststellung des

BGBl I S 1961 [gültig seit dem

An der Feststellung des Gesellschaftsvertrags (der Satzung) müssen sich eine oder mehrere Personen beteiligen, welche die Aktien gegen Einlagen übernehmen.

(gültig vom 1.1.1966

bis zum 9.

8.1994)

Gesellschaftsver-

trags (der Satzung) müssen sich mindeatcno fefrf Personen beteiligen, welche die Aktien gegen Einlagen übernehmen.

§ 3 [Formkaufmann: Börsennotierungl *

§ 3 [Die Aktiengesellschaft als Hondelage

(EAG υ 16. 7.1998, dem 23. 7.1998])

sellschaft]

BGBl I S 1842 [gültig seit

(gültig vom 1.1.1966

bis zum

30.4.1998)

(1) Die Aktiengesellschaft gilt als Handelsgesellschaft, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht im Betrieb eines

Die Aktiengesellschaft gilt als Handelsge-

Handelsgewerbes besteht. (2) Börsennotiert im Sinne dieses Gesetzes

delsgewerbes besteht.

sellschaft, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht im Betrieb eines H a n -

sind Gesellschaften, deren Aktien zu einem M a r k t zugelassen sind, der von staatlich

(XI)

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen

anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. § 4 [Firma] (HRefG ν 22. 6.1998, dem 1. 7.1998])

§ 4 [Firma] BGBl IS 1474 [gültig seit

Die Firma der Aktiengesellschaft muß, auch wenn sie nach § 2 2 des Handelsgesetzbuchs oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten.

(unverändert)

(gültig vom 1.1.1966

bis zum 30.

6.1998)

fl·} Die Firma der Aktiengesellschaft ist in der Regel dem Gegonatand dea Untornch mena gu entnehmen. Sic muß die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" enthalten. (2) Führt die Aktiongcacllachaft die Firma einea auf oic übergegangenen Hondelage aehäfta fort (§ 2 2 dea Handolagoaetgbueha), oo muß aie die Beeciohnung „Aktiengeoell aohaft" in die Firma aufnehmen. § 5 [Sitz] (gültig seit dem

1.1.1966)

(1) Sitz der Gesellschaft ist der Ort, den die Satzung bestimmt. (2) Die Satzung hat als Sitz in der Regel den Ort, wo die Gesellschaft einen Betrieb hat, oder den Ort zu bestimmen, wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird. § 6 [Grundkapital]* (EuroEG ν 9. 6.1998, dem 1.1.1999])

§ 6 [Grundkapital]

BGBl IS 1242 [gültig seit

(gültig vom 1.1.1966

bis zum

31.3.1998)

Das Grundkapital muß auf einen Nennbetrag in Euro lauten.

Das Grundkapital und die Aktien müaaen auf einen Nennbetrag in Deutacher Mark lauten.

§ 7 [Mindestnennbetrag des Grundkapitals]

§ 7 [Mindestnennbetrag des Grundkapitals]

(EuroEG ν 9.6.1998, dem 1.1.1999])

BGBl IS 1242 [gültig seit

Der Mindestnennbetrag des Grundkapitals ist fünfzigtausend Euro.

(gültig vom 1.1.1966

bis zum

31.12.1998

Der Mindestnennbetrag des Grundkapitals ist einhunderttauaend Deutaehe Mark.

§ 8 (Form und Mindestbeträge der Aktien]*

§ 8 [Mindeotnennbetrag der Aktien]

(EuroEG ν 9.6.1998, BGBl I S 1242 und EAEUmsG ν 16. 7.1998, BGBl I S 1842 [jeweils gültig seit dem 1.1.1999])1

(gültig vom 1.1.1966

( 1 ) Die Aktien können entweder als Nennbetragsaktien oder als Stückaktien begründet werden.

1

bis zum 31.

7.1994)

(1) Der Mindeatnennbetrag der Aktien iot fünfzig Deutsche Mark. Aktien über einen geringeren Nennbetrag aind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich.

Die Änderung von Abs 3 S 3 durch EuroEG ν 9.6.1998, 16. 7.1998, BGBl I S 1842 gegenstandslos.

Stand: 1. 5. 2004

BGBl I S 1242 ist durch EAG ν

(XII)

Verzeichnis späterer Normänderungen

(2) Nennbetragsaktien müssen auf mindestens einen Euro lauten. Aktien über einen geringeren Nennbetrag sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. Höhere Aktiennennbeträge müssen auf volle Euro lauten. (3) Stückaktien lauten auf keinen Nennbetrag. Die Stückaktien einer Gesellschaft sind am Grundkapital in gleichem Umfang beteiligt. Der auf die einzelne Aktie entfallende anteilige Betrag des Grundkapitals darf einen Euro nicht unterschreiten. Absatz 2 Satz 2 und 3 findet entsprechende Anwendung. (4) Der Anteil am Grundkapital bestimmt sich bei Nennbetragsaktien nach dem Verhältnis ihres Nennbetrags zum Grundkapital. bei Stückaktien nach der Zahl der Aktien. (5) Die Aktien sind unteilbar. (6) Diese Vorschriften gelten auch für Anteilscheine, die den Aktionären vor der Ausgabe der Aktien erteilt werden (Zwischenscheine).

§ 9 [Ausgabebetrag der Aktien]

§ 9 [Ausgabebetrag der Aktien] (StückAG seitdem

ν 25.3.1998, 1.4.1998])

BGBl I S 590

[gültig

(1) Für einen geringeren Betrag als den Nennbetrag oder den auf die einzelne Stückaktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals dürfen Aktien nicht ausgegeben werden (geringster Ausgabebetrag)· (2) Für einen höheren Betrag ist die Ausgabe zulässig.

ν 27.4.1998, 1.5.1998])

BGBl I S 786

[gültig

(1) Die Aktien können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. (2) Sie müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden. Der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben. (3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten.

(XIII)

(gültig vom 1.1.1966

bis zum

31.3.1998)

(1) Für einen geringeren Betrag als den Nennbetrag dürfen Aktien nicht ausgegeben werden. (2) Für einen höheren Betrag ist die Ausgabe zulässig.

§ 10 [Aktien und Zwischenscheine]

§ 10 [Aktien und Zwischenscheine]* (KonTraG seit dem

(ä) Höhere Aktiennennbeträge müssen auf volle hundert Doutaoho Mark lauten. fäf-Die Aktien sind unteilbar. (4) Diese Vorschriften gelten auch für Anteilscheine, die den Aktionären vor der Ausgabe der Aktien erteilt werden (Zwischenscheine).

(gültig vom 1.1.1966

bis zum 9.

8.1994)

(1) Die Aktien können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. (2) Sie müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Ncnnbctragg odor dea höheren Ausgabebetrags ausgegeben werden. Der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben. (3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten.

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen (4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich.

(4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich.

(5) In der Satzung kann der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. § 11 [Aktien besonderer Gattung]

(unverändert)

(gültig seit dem

1.1.1966)

Die Aktien können verschiedene Rechte gewähren, namentlich bei der Verteilung des Gewinns und des Gesellschaftsvermögens. Aktien mit gleichen R e c h t e n bilden eine Gattung. § 12 [Stimmrecht. Keine Mehrstimmrechte]

§ 12 [Stimmrecht. Keine Mehrstimmrechte]

(KonTraG ν 27.4.1998, seitdem 1.5.1998])

(gültig vom 1.1.1966

BGBl l S 786 [gültig

(1) J e d e Aktie gewährt das Stimmrecht. Vorzugsaktien k ö n n e n nach den Vorschriften dieses Gesetzes als Aktien o h n e Stimmrecht ausgegeben werden. (2) M e h r s t i m m r e c h t e sind unzulässig.

(unverändert)

bis zum

30.4.1998)

(1) J e d e Aktie gewährt das Stimmrecht. Vorzugsaktien k ö n n e n nach den Vorschriften dieses Gesetzes als Aktien o h n e Stimmrecht ausgegeben werden. (2) M e h r s t i m m r e c h t e sind unzulässig, © i e für W i r t s c h a f t zuständige oberste Behörde des Landes, in dorn die Gesellschaft ihren Sitz hat, kann Ausnahmen zulassen, soweit es zur Wahrung überwiegender gesamt wirtschaftlicher Belange erforderlich ist. § 13 [Unterzeichnung der Aktien] (gültig seit dem

1.1.1966)

Z u r Unterzeichnung von Aktien und Z w i schenscheinen

genügt

eine

vervielfältigte

Unterschrift. Die Gültigkeit der Unterzeichnung kann von der Beachtung einer besonderen

Form

abhängig

gemacht

werden.

Die Formvorschrift m u ß in der Urkunde enthalten sein. (unverändert)

§ 14 [Zuständigkeit] (gültig seit dem

1.1.1966)

Gericht im Sinne dieses Gesetzes ist, wenn nichts anderes bestimmt ist, das

Gericht

des Sitzes der Gesellschaft. (unverändert)

§ 15 [Verbundene Unternehmen] (gültig seit dem Verbundene

1.1.1966) Unternehmen

sind

rechtlich

selbständige Unternehmen, die im Verhält-

Stand: 1. 5. 2 0 0 4

(XIV)

Verzeichnis späterer Normänderungen nis zueinander in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen (§ 16), abhängige und herrschende Unternehmen (§ 17), Konzernunternehmen (§ 18), wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19) oder Vertragsteile eines Unternehmensvertrags (§§ 291, 292) sind. (unverändert)

§ 16 [In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen] (StückAG seitdem

ν 25.3.1998, 1.4.1998])

BGBl

I S 590

[gültig

(1) Gehört die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbständigen Unternehmens einem anderen Unternehmen oder steht einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte zu (Mehrheitsbeteiligung), so ist das Unternehmen ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen, das andere Unternehmen ein an ihm mit Mehrheit beteiligtes Unternehmen. (2) Welcher Teil der Anteile einem Unternehmen gehört, bestimmt sich bei Kapitalgesellschaften nach dem Verhältnis des Gesamtnennbetrags der ihm gehörenden Anteile zum Nennkapital, bei Gesellschaften mit Stückaktien nach der Zahl der Aktien. Eigene Anteile sind bei Kapitalgesellschaften vom Nennkapital, bei Gesellschaften mit Stückaktien von der Zahl der Aktien abzusetzen. Eigenen Anteilen des Unternehmens stehen Anteile gleich, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören. (3) Welcher Teil der Stimmrechte einem Unternehmen zusteht, bestimmt sich nach dem Verhältnis der Zahl der Stimmrechte, die es aus den ihm gehörenden Anteilen ausüben kann, zur Gesamtzahl aller Stimmrechte. Von der Gesamtzahl aller Stimmrechte sind die Stimmrechte aus eigenen Anteilen sowie aus Anteilen, die nach Absatz 2 Satz 3 eigenen Anteilen gleichstehen, abzusetzen. (4) Als Anteile, die einem Unternehmen gehören, gelten auch die Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung des Unterneh-

(XV)

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen

nehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens gehören und, wenn der Inhaber des Unternehmens ein Einzelkaufm a n n ist, auch die Anteile, die sonstiges Vermögen des Inhabers sind.

(unverändert)

§ 17 [Abhängige und herrschende Unternehmen] (gültig seit dem 1.1.1966) (1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. (2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.

(unverändert)

§ 18 [Konzern und Konzernunternehmen] (gültig seit dem 1.1.1966) (1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne d a ß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

(unverändert)

§ 19 [Wechselseitig beteiligte Unternehmen] (StückAG ν 25.3.1998, BGBl I S 590 [gültig seitdem 1.4.1998]) (1) Wechselseitig beteiligte Unternehmen sind Unternehmen mit Sitz im Inland in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft,

Stand: 1. 5. 2004

(XVI)

Verzeichnis späterer Normänderungen die dadurch verbunden sind, daß jedem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört. Für die Feststellung, ob einem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört, gilt § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 . (2) Gehört einem wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann das eine auf das andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so ist das eine als herrschendes, das andere als abhängiges Unternehmen anzusehen. (3) Gehört jedem der wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann jedes auf das andere unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so gelten beide Unternehmen als herrschend und als abhängig. (4) § 3 2 8 ist auf Unternehmen, die nach Absatz 2 oder 3 herrschende oder abhängige Unternehmen sind, nicht anzuwenden. (unverändert)

§ 2 0 [Mitteilungspflichten] (3. FinanzmarktfördG ν 24.3.1998, BGBl I S 529 und StückAG ν 25.3.1998, BGBl I S 590 [jeweils gültig seit dem 1. 4.1998]) (1) Sobald einem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Aktien einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland gehört, hat es dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Für die Feststellung, ob dem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Aktien gehört, gilt § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4. (2) Für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 rechnen zu den Aktien, die dem Unternehmen gehören, auch Aktien, 1. deren Übereignung das Unternehmen, ein von ihm abhängiges Unternehmen oder ein anderer für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens verlangen kann; 2 . zu deren Abnahme das Unternehmen, ein von ihm abhängiges Unternehmen oder ein anderer für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens verpflichtet ist.

(XVII)

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen

(3) Ist das Unternehmen eine Kapitalgesellschaft, so hat es, sobald ihm ohne Hinzurechnung der Aktien nach Absatz 2 mehr als der vierte Teil der Aktien gehört, auch dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (4) Sobald dem Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16 Abs. 1) gehört, hat es auch dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (5) Besteht die Beteiligung in der nach Absatz 1, 3 oder 4 mitteilungspflichtigen Höhe nicht mehr, so ist dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (6) Die Gesellschaft hat das Bestehen einer Beteiligung, die ihr nach Absatz 1 oder 4 mitgeteilt worden ist, unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen; dabei ist das Unternehmen anzugeben, dem die Beteiligung gehört. Wird der Gesellschaft mitgeteilt, daß die Beteiligung in der nach Absatz 1 oder 4 mitteilungspflichtigen Höhe nicht mehr besteht, so ist auch dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. (7) Rechte aus Aktien, die einem nach Absatz 1 oder 4 mitteilungspflichtigen Unternehmen gehören, bestehen für die Zeit, für die das Unternehmen die Mitteilungspflicht nicht erfüllt, weder für das Unternehmen noch für ein von ihm abhängiges Unternehmen oder für einen anderen, der für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens handelt. Dies gilt nicht für Ansprüche nach § 58 Abs. 4 und § 271, wenn die Mitteilung nicht vorsätzlich unterlassen wurde und nachgeholt worden ist. (8) Die Absätze 1 bis 7 gelten nicht für Aktien einer börsennotierten Gesellschaft im Sinne des § 21 Abs. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes. (unverändert)

§ 21 [Mitteilungspflichten der Gesellschaft] (3. FinanzmarktfördG ν 24.3.1998, BGBl I S 529 und StückAG ν 25.3.1998, BGBl I S 590 [jeweils gültig seit dem 1.4.1998])

(1) Sobald der Gesellschaft mehr als der vierte Teil der Anteile einer anderen Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland gehört, hat

Stand: 1. 5. 2 0 0 4

(XVIII)

Verzeichnis späterer Normänderungen sie dies dem Unternehmen, an dem die Beteiligung besteht, unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Für die Feststellung, ob der Gesellschaft mehr als der vierte Teil der Anteile gehört, gilt § 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 sinngemäß. (2) Sobald der Gesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16 Abs. 1) an einem anderen Unternehmen gehört, hat sie dies dem Unternehmen, an dem die Mehrheitsbeteiligung besteht, unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (3) Besteht die Beteiligung in der nach Absatz 1 oder 2 mitteilungspflichtigen Höhe nicht mehr, hat die Gesellschaft dies dem anderen Unternehmen unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (4) Rechte aus Anteilen, die einer nach Absatz 1 oder 2 mitteilungspflichtigen Gesellschaft gehören, bestehen nicht für die Zeit, für die sie die Mitteilungspflicht nicht erfüllt. § 20 Abs. 7 Satz 2 gilt entsprechend. (5) Die Absätze 1 bis 4 gelten nicht für Aktien einer börsennotierten Gesellschaft im Sinne des § 21 Abs. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes. § 22 [Nachweis mitgeteilter Beteiligungen]

(unverändert)

(gültig seit dem

1.1.1966)

Ein Unternehmen, dem eine Mitteilung nach § 20 Abs. 1, 3 oder 4, § 21 Abs. 1 oder 2 gemacht worden ist, kann jederzeit verlangen, daß ihm das Bestehen der Beteiligung nachgewiesen wird. § 23 [Feststellung der Satzung]

§ 23 [Feststellung der Satzung] (StückAG

ν 25.3.1998,

seit dem

1.4.1998])

BGBl

I S 590

[gültig

1.7.1979

(1) Die Satzung muß durch notarielle Beurkundung festgestellt werden. Bevollmächtigte bedürfen einer notariell beglaubigten Vollmacht. (2) In der Urkunde sind anzugeben 1. die Gründer; 2. bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl, der Ausgabebetrag und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien, die jeder Gründer übernimmt;

(XIX)

(G ν 13.12.1978, bis zum

BGBl

I S 1959 [gültig

vom

31.3.1998])

(1) Die Satzung muß durch notarielle Beurkundung festgestellt werden. Bevollmächtigte bedürfen einer notariell beglaubigten Vollmacht. (2) In der Urkunde sind anzugeben 1. die Gründer; 2. der Nennbetrag, der Ausgabebetrag und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien, die jeder Gründer übernimmt; 3. der eingezahlte Betrag des Grundkapitals.

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen 3. der eingezahlte Betrag des Grundkapitals. (3) Die Satzung m u ß bestimmen 1. die Firma und den Sitz der Gesellschaft; 2 . den Gegenstand des Unternehmens; namentlich ist bei Industrie- und Handelsunternehmen die Art der Erzeugnisse und Waren, die hergestellt und gehandelt werden sollen, näher anzugeben; 3. die H ö h e des Grundkapitals; 4 . die Zerlegung des Grundkapitals entweder in Nennbetragsaktien oder in Stückaktien, bei Nennbetragsaktien deren N e n n b e t r ä g e und die Z a h l der Aktien jeden Nennbetrags, bei Stückaktien deren Z a h l , außerdem, wenn mehrere Gattungen bestehen, die G a t t u n g der Aktien und die Z a h l der Aktien jeder Gattung; 5. o b die Aktien auf den Inhaber oder auf den N a m e n ausgestellt werden; 6 . die Z a h l der Mitglieder des Vorstands oder die Regeln, nach denen diese Z a h l festgelegt wird. (4) Die Satzung m u ß ferner Bestimmungen über die F o r m der B e k a n n t m a c h u n g e n der Gesellschaft enthalten. (5) Die Satzung k a n n von den Vorschriften dieses Gesetzes nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen der Satzung sind zulässig, es sei denn, d a ß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält. (unverändert)

(3) Die Satzung m u ß bestimmen 1. die Firma und den Sitz der Gesellschaft; 2 . den Gegenstand des Unternehmens; namentlich ist bei Industrie- und Handelsunternehmen die Art der Erzeugnisse und Waren, die hergestellt und gehandelt werden sollen, näher anzugeben; 3. die H ö h e des Grundkapitals; 4 . die N e n n b e t r ä g e der Aktien

und

die

Zahl—def—Aktien—joden—Nonnbotrnga aowio, wenn mehrere Gattungen bestehen, die G a t t u n g der Aktien und die Z a h l der Aktien jeder Gattung; 5. o b die Aktien auf den Inhaber oder auf den N a m e n ausgestellt werden; 6 . die Z a h l der Mitglieder des Vorstands oder die Regeln, nach denen diese Z a h l festgelegt wird. (4) Die Satzung m u ß ferner Bestimmungen über die F o r m der B e k a n n t m a c h u n g e n der Gesellschaft enthalten. (5) Die Satzung k a n n von den Vorschriften dieses Gesetzes nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen der Satzung sind zulässig, es sei denn, d a ß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.

§ 2 4 [Umwandlung von Aktien] (G ν 13.12.1978, dem 1. 7.1979})

BGBl I S 1959 [gültig seit

Die Satzung k a n n bestimmen, d a ß auf Verlangen eines Aktionärs seine Inhaberaktie in eine N a m e n s a k t i e oder seine N a m e n s a k t i e in eine Inhaberaktie umzuwandeln ist. § 2 5 [Bekanntmachungen der Gesellschaft]*

§ 2 5 [Bekanntmachungen der Gesellschaft]

(TransPuG ν 19. 7. 2002, BGBl I S 2681 /gültig seitdem 1.1.2003])

(gültig vom 1.1.1966

Bestimmt das Gesetz oder die Satzung, d a ß

bis zum

24.1.2001)

Bestimmt das Gesetz oder die Satzung, daß

eine

eine Bekanntmachung der Gesellschaft durch die Gesellschaftsblätter erfolgen soll, so ist sie

durch die Gesellschaftsblätter erfolgen soll,

in den elektronischen Bundesanzeiger einzurücken. Daneben kann die Satzung andere

rücken. D a n e b e n k a n n die Satzung andere

Blätter oder elektronische Informationsmedien als Gesellschaftsblätterbezeichnen.

Bekanntmachung

der

Gesellschaft

so ist sie in den Bundesanzeiger

einzu-

Blätter als Gesellschaftsblätter bezeichnen.

Stand: 1. 5. 2 0 0 4

(XX)

Verzeichnis späterer Normänderungen

§ 2 6 [Sondervorteile. Gründungsaufwand]

(unverändert)

(G ν 13.12.1978, dem 1.7.1979])

BGBl I S 1959 ¡gültig seit

(1) Jeder einem einzelnen Aktionär oder einem Dritten eingeräumte besondere Vorteil muß in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden. (2) Der Gesamtaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder an andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird, ist in der Satzung gesondert festzusetzen. (3) Ohne diese Festsetzung sind die Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden. (4) Die Festsetzungen können erst geändert werden, wenn die Gesellschaft fünf Jahre im Handelsregister eingetragen ist. (5) Die Satzungsbestimmungen über die Festsetzungen können durch Satzungsänderung erst beseitigt werden, wenn die Gesellschaft dreißig Jahre im Handelsregister eingetragen ist und wenn die Rechtsverhältnisse, die den Festsetzungen zugrunde liegen, seit mindestens fünf Jahren abgewickelt sind. § 2 7 [Sacheinlagen. Sachübernahmen]

§ 2 7 [Sacheinlagen. Sachübernahmen]

(StückAG ν 25.3.1998, seitdem 1.4.1998])

(G ν 13.12.1978, 1.7.1979 bis zum

BGBl I S 590 /gültig

(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensge-

(XXI)

BGBl I S 1959 [gültig vom 31.3.1998])

(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Nennbetrag;) oder—des—höheren Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen

genstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage. (2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein. (3) O h n e eine Festsetzung nach Absatz 1 sind Verträge über Sacheinlagen und Sachübernahmen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Ist die Gesellschaft eingetragen, so wird die Gültigkeit der Satzung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. Ist die Vereinbarung einer Sacheinlage unwirksam, so ist der Aktionär verpflichtet, den Ausgabebetrag der Aktie einzuzahlen. (4) N a c h Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden. (5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5

(unverändert)

Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage. (2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein. (3) Ohne eine Festsetzung nach Absatz 1 sind Verträge über Sacheinlagen und Sachübernahmen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Ist die Gesellschaft eingetragen, so wird die Gültigkeit der Satzung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. Ist die Vereinbarung einer Sacheinlage unwirksam, so ist der Aktionär verpflichtet, den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag der Aktie einzuzahlen. (4) Nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden. (5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 2 6 Abs. 5. § 28 [Gründer] (gültig seit dem 1.1.1966) Die Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben, sind die Gründer der Gesellschaft.

(unverändert)

§ 2 9 [Errichtung der Gesellschaft] (gültig seit dem 1.1.1966) Mit der Übernahme aller Aktien durch die Gründer ist die Gesellschaft errichtet.

(unverändert)

§ 30 [Bestellung des Aufsichtsrats, des Vorstands und des Abschlußprüfers] (BiRiLiG ν 19.12.1985, BGBl I S 2355 [gültig seit dem 1.1.1986) (1) Die Gründer haben den ersten Aufsichtsrat der Gesellschaft und den Abschlußprüfer für das erste Voll- oder Rumpfgeschäftsjahr zu bestellen. Die Bestellung bedarf notarieller Beurkundung.

Stand: 1. 5. 2004

(XXII)

Verzeichnis späterer Normänderungen (2) Auf die Zusammensetzung und die Bestellung des ersten Aufsichtsrats sind die Vorschriften über die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht anzuwenden. (3) Die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats können nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das erste Voll- oder Rumpfgeschäftsjahr beschließt. Der Vorstand hat rechtzeitig vor Ablauf der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats bekanntzumachen, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der nächste Aufsichtsrat nach seiner Ansicht zusammenzusetzen ist; § § 9 6 bis 99 sind anzuwenden. (4) Der Aufsichtsrat bestellt den ersten Vorstand. (unverändert)

§ 31 [Bestellung des Aufsichtsrats bei Sachgründung] (G ν 2. 8.1994, BGBl I S 1961 [gültig seit dem 10.8.1994]) (1) Ist in der Satzung als Gegenstand einer Sacheinlage oder Sachübernahme die Einbringung oder Übernahme eines Unternehmens oder eines Teils eines Unternehmens festgesetzt worden, so haben die Gründer nur so viele Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, wie nach den gesetzlichen Vorschriften, die nach ihrer Ansicht nach der Einbringung oder Übernahme für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgebend sind, von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge zu wählen sind. Sie haben jedoch, wenn dies nur zwei Aufsichtsratsmitglieder sind, drei Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen. (2) Der nach Absatz 1 Satz 1 bestellte Aufsichtsrat ist, soweit die Satzung nichts anderes bestimmt, beschlußfähig, wenn die Hälfte, mindestens jedoch drei seiner Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. (3) Unverzüglich nach der Einbringung oder Übernahme des Unternehmens oder des Unternehmensteils hat der Vorstand bekanntzumachen, nach welchen gesetzlichen Vorschriften nach seiner Ansicht der Aufsichtsrat zusammengesetzt sein muß. § § 9 7 bis 99 gelten sinngemäß. Das Amt

(XXIII)

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen

der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder erlischt nur, wenn der Aufsichtsrat nach anderen als den von den Gründern für maßgebend gehaltenen Vorschriften zusammenzusetzen ist oder wenn die Gründer drei Aufsichtsratsmitglieder bestellt haben, der Aufsichtsrat aber auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen hat. (4) Absatz 3 gilt nicht, wenn das Unternehmen oder der Unternehmensteil erst nach der Bekanntmachung des Vorstands nach § 30 Abs. 3 Satz 2 eingebracht oder übernommen wird. (5) § 30 Abs. 3 Satz 1 gilt nicht für die nach Absatz 3 bestellten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. (unverändert)

§ 32 [Gründungsbericht] (gültig seit dem

1.1.1966)

(1) Die Gründer haben einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung zu erstatten (Gründungsbericht). (2) Im Gründungsbericht sind die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen oder Sachübernahmen abhängt. Dabei sind anzugeben 1. die vorausgegangenen Rechtsgeschäfte, die auf den Erwerb durch die Gesellschaft hingezielt haben; 2. die Anschaffungs- und Herstellungskosten aus den letzten beiden Jahren; 3. beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Betriebserträge aus den letzten beiden Geschäftsjahren. (3) Im Gründungsbericht ist ferner anzugeben, ob und in welchem Umfang bei der Gründung für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden sind und ob und in welcher Weise ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats sich einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat. § 33 [Gründungsprüfung. Allgemeines]

§ 33 [Gründungsprüfung. Allgemeines]

(TransPuG ν 19. 7.2002, BGBl I S 2681 [gültig seit dem 26. 7.2002])

(BiRiLiG ν 19.12.1985, BGBl I S 2355 vom 1.1.1986 bis zum 25.7.2002])

(1) Die Mitglieder des Vorstands und des

(1) Die Mitglieder des Vorstands und des

Stand: 1. 5. 2004

/gültig

(XXIV)

Verzeichnis späterer Normänderungen Aufsichtsrats haben den Hergang der Gründung zu prüfen. (2) Außerdem hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer (Gründungsprüfer) stattzufinden, wenn 1. ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu den Gründern gehört oder 2. bei der Gründung für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden sind oder 3. ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats sich einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat oder 4. eine Gründung mit Sacheinlagen oder Sachübernahmen vorliegt. (3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 und 2 kann der beurkundende Notar 23 Abs. 1 Satz 1) anstelle eines Gründungsprüfers die Prüfung im Auftrag der Gründer vornehmen: die Bestimmungen über die Gründungsprüfung finden sinngemäße Anwendung. Nimmt nicht der Notar die Prüfung vor, so bestellt das Gericht die Gründungsprüfer. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (4) Als Gründungsprüfer sollen, wenn die Prüfung keine anderen Kenntnisse fordert, nur bestellt werden 1. Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind; 2. Prüfungsgesellschaften, von deren gesetzlichen Vertretern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist. (5) Als Gründungsprüfer darf nicht bestellt werden, wer nach § 143 Abs. 2 nicht Sonderprüfer sein kann. Gleiches gilt für Personen und Prüfungsgesellschaften, auf deren Geschäftsführung die Gründer oder Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, maßgebenden Einfluß haben.

Aufsichtsrats haben den Hergang der Gründung zu prüfen. (2) Außerdem hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer (Gründungsprüfer) stattzufinden, wenn 1. ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu den Gründern gehört oder 2. bei der Gründung für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden sind oder 3. ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats sich einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat oder 4. eine Gründung mit Sacheinlagen oder Sachübernahmen vorliegt. (3) öie—Gründungaprüfcr—boatollt—des Gericht nach Anhörung der Induotrio und Handelskammer. Gogon dio Entachcidung iat die aofortigo Beschwerde itulaaaig. (4) Als Gründungsprüfer sollen, wenn die Prüfung keine anderen Kenntnisse fordert, nur bestellt werden 1. Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind; 2. Prüfungsgesellschaften, von deren gesetzlichen Vertretern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist. (5) Als Gründungsprüfer darf nicht bestellt werden, wer nach § 143 Abs. 2 nicht Sonderprüfer sein kann. Gleiches gilt für Personen und Prüfungsgesellschaften, auf deren Geschäftsführung die Gründer oder Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, maßgebenden Einfluß haben.

§ 34 [Umfang der Gründungsprüfung]

§ 34 [Umfang der Gründungsprüfung]

(StückAG

ν 25.3.1998,

(G υ 2.8.1994,

seitdem

1.4.1998])

BGBl

I S 590

[gültig

10.8.1994

(1) Die Prüfung durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie die

(XXV)

bis zum

BGBl

I S 1961

¡gültig

vom

31.3.1998])

(1) Die Prüfung durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie die

Gregor Roth

Verzeichnis späterer N o r m ä n d e r u n g e n

Prüfung durch die Gründungsprüfer haben sich namentlich darauf zu erstrecken, 1. ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die Festsetzungen nach § § 2 6 und 27 richtig und vollständig sind; 2. ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht. (2) Uber jede Prüfung ist unter Darlegung dieser Umstände schriftlich zu berichten. In dem Bericht ist der Gegenstand jeder Sacheinlage oder Sachübernahme zu beschreiben sowie anzugeben, welche Bewertungsmethoden bei der Ermittlung des Wertes angewandt worden sind. (3) Je ein Stück des Berichts der Gründungsprüfer ist dem Gericht und dem Vorstand einzureichen. Jedermann kann den Bericht bei dem Gericht einsehen.

Prüfung durch die Gründungsprüfer haben sich namentlich darauf zu erstrecken, 1. ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die Festsetzungen nach § § 2 6 und 27 richtig und vollständig sind; 2. ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den Nonnbetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht. (2) Über jede Prüfung ist unter Darlegung dieser Umstände schriftlich zu berichten. In dem Bericht ist der Gegenstand jeder Sacheinlage oder Sachübernahme zu beschreiben sowie anzugeben, welche Bewertungsmethoden bei der Ermittlung des Wertes angewandt worden sind. (3) Je ein Stück des Berichts der Gründungsprüfer ist dem Gericht und dem Vorstand einzureichen. Jedermann kann den Bericht bei dem Gericht einsehen.

(unverändert)

§ 35 [Meinungsverschiedenheiten zwischen Gründern und Gründungsprüfern. Vergütung und Auslagen der Gründungsprüfer] (C υ 4. 7.1980, 1.1.1981])

BGBl l S 836 [gültig seit

dem

(1) Die Gründungsprüfer können von den Gründern alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, die für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. (2) Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gründern und den Gründungsprüfern über den Umfang der Aufklärungen und Nachweise, die von den Gründern zu gewähren sind, entscheidet das Gericht. Die Entscheidung ist unanfechtbar. Solange sich die Gründer weigern, der Entscheidung nachzukommen, wird der Prüfungsbericht nicht erstattet. (3) Die Gründungsprüfer haben Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für ihre Tätigkeit. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Die weitere Be-

Stand: 1. 5. 2004

(XXVI)

Verzeichnis späterer Normänderungen

schwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. (unverändert)

§ 36 Anmeldung der Gesellschaft (G ν 2.8.1994,

BGBl I S 1961 [gültig seit dem

10.8.1994])

(1) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht von allen Gründern und Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf jede Aktie, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, der eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt worden ist (§ 54 Abs. 3) und, soweit er nicht bereits zur Bezahlung der bei der Gründung angefallenen Steuern und Gebühren verwandt wurde, endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht. Wird die Gesellschaft nur durch eine Person errichtet, so hat der Gründer zusätzlich für den Teil der Geldeinlage, der den eingeforderten Betrag übersteigt, eine Sicherung zu bestellen. § 36 a [Leistung der Einlagen] (StückAG seitdem

ν 25.3.1998, 1.4.1998])

BGBl I S 590

§ 36 a [Leistung der Einlagen] [gültig

(G ν 13.12.1978, 1.7.1979

BGBl I S 1959 [gültig vom

bis zum

31.3.1998])

(1) Bei Bareinlagen muß der eingeforderte Betrag (§ 36 Abs. 2) mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen auch den Mehrbetrag umfassen. (2) Sacheinlagen sind vollständig zu leisten. Besteht die Sacheinlage in der Verpflichtung, einen Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, so muß diese Leistung innerhalb von fünf Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zu bewirken sein. Der Wert muß dem geringsten Ausgabebetrag und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen auch dem Mehrbetrag entsprechen.

(1) Bei Bareinlagen muß der eingeforderte Betrag (§ 36 Abs. 2) mindestens ein Viertel des Nonnbotraga und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als den Nennbetrag auch den Mehrbetrag umfassen. (2) Sacheinlagen sind vollständig zu leisten. Besteht die Sacheinlage in der Verpflichtung, einen Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, so muß diese Leistung innerhalb von fünf Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zu bewirken sein. Der Wert muß dem Nennbetrag und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als den Nennbo « e g auch dem Mehrbetrag entsprechen.

§ 37 [Inhalt der Anmeldung]

§ 37 [Inhalt der Anmeldung]

(NaStraG seit dem

ν 18.1.2001, 25.1.2001])

BGBl 1 S 123

[gültig

10.8.1994

(1) In der Anmeldung ist zu erklären, daß die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 und

(XXVII)

(G ν 2.8.1994,

BGBl

bis zum

I S 1961

[gültig

vom

24.1.2001])

(1) In der Anmeldung ist zu erklären, daß die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 und

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen

des § 36 a erfüllt sind; dabei sind der Betrag, zu dem die Aktien ausgegeben werden, und der darauf eingezahlte Betrag anzugeben. Es ist nachzuweisen, daß der eingezahlte Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht. Ist der Betrag gemäß § 54 Abs. 3 durch Gutschrift auf ein Konto eingezahlt worden, so ist der Nachweis durch eine Bestätigung des kontoführenden Instituts zu führen. Für die Richtigkeit der Bestätigung ist das Institut der Gesellschaft verantwortlich. Sind von dem eingezahlten Betrag Steuern und Gebühren bezahlt worden, so ist dies nach Art und H ö h e der Beträge nachzuweisen. (2) In der Anmeldung haben die Vorstandsmitglieder zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 76 Abs. 3 Satz 3 und 4 entgegenstehen, und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 51 Abs. 2 des Gesetzes über das Zentralregister und das Erziehungsregister in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Juli 1976 (BGBl I S 2 0 0 5 ) kann auch durch einen Notar vorgenommen werden. (3) In der Anmeldung ist ferner anzugeben, welche Vertretungsbefugnis die Vorstandsmitglieder haben. (4) Der Anmeldung sind beizufügen 1. die Satzung und die Urkunden, in denen die Satzung festgestellt worden ist und die Aktien von den Gründern übernommen worden sind; 2. im Fall der § § 2 6 und 2 7 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und eine Berechnung des der Gesellschaft zur Last fallenden Gründungsaufwands; in der Berechnung sind die Vergütungen nach Art und Höhe und die Empfänger einzeln anzuführen; 3. die Urkunden über die Bestellung des Vorstands und des Aufsichtsrats; 4. der Gründungsbericht und die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Gründungsprüfer nebst ihren urkundlichen Unterlagen;

des § 36 a erfüllt sind; dabei sind der Betrag, zu dem die Aktien ausgegeben werden, und der darauf eingezahlte Betrag anzugeben. Es ist nachzuweisen, daß der eingezahlte Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht. lot der Betrag durch Gut schrift auf ein Konto der Gcaollochaft oder dea Voratanda bei dor Doutachcn Bundesbank oder einem Kreditinatitut (§ 51 Abo. 3) cingo zahlt worden, ao ist dor Nnchwoia durch oino oohriftlicho Bestätigung dea Inatituto zu führen. Für die Richtigkeit der Bestätigung ist das Institut der Gesellschaft verantwortlich. Sind von dem eingezahlten Betrag Steuern und Gebühren bezahlt worden, so ist dies nach Art und Höhe der Beträge nachzuweisen. (2) In der Anmeldung haben die Vorstandsmitglieder zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 76 Abs. 3 Satz 3 und 4 entgegenstehen, und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 51 Abs. 2 des Gesetzes über das Zentralregister und das Erziehungsregister in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Juli 1976 (BGBl. I S. 2005) kann auch durch einen Notar vorgenommen werden. (3) In der Anmeldung ist ferner anzugeben, welche Vertretungsbefugnis die Vorstandsmitglieder haben. (4) Der Anmeldung sind beizufügen 1. die Satzung und die Urkunden, in denen die Satzung festgestellt worden ist und die Aktien von den Gründern übernommen worden sind; 2. im Fall der § § 2 6 und 2 7 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und eine Berechnung des der Gesellschaft zur Last fallenden Gründungsaufwands; in der Berechnung sind die Vergütungen nach Art und Höhe und die Empfänger einzeln anzuführen; 3. die Urkunden über die Bestellung des Vorstands und des Aufsichtsrats; 4. der Gründungsbericht und die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Gründungsprüfer nebst ihren urkundlichen Unterlagen;

Stand: 1. 5. 2004

(XXVIII)

Verzeichnis späterer N o r m ä n d e r u n g e n

5. wenn der Gegenstand des Unternehmens oder eine andere Satzungsbestimmung der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde. (5) Die Vorstandsmitglieder haben ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen. (6) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt.

5. wenn der Gegenstand des Unternehmens oder eine andere Satzungsbestimmung der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde. (5) Die Vorstandsmitglieder haben ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen. (6) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt.

§ 3 8 [Prüfung durch das Gericht]*

§ 38 [Prüfung durch das Gericht]

(HRefG dem 1.

υ 22. 6.1998, 7.1998])

BGBl IS 1474 [gültig

seit

(1) Das Gericht hat zu prüfen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Ist dies nicht der Fall, so hat es die Eintragung abzulehnen. (2) Das Gericht kann die Eintragung auch ablehnen, wenn die Gründungsprüfer erklären oder es offensichtlich ist, daß der Gründungsbericht oder der Prüfungsbericht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht. Gleiches gilt, wenn die Gründungsprüfer erklären oder das Gericht der Auffassung ist, daß der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen nicht unwesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen zurückbleibt. (3) Wegen einer mangelhaften, fehlenden oder nichtigen Bestimmung der Satzung darf das Gericht die Eintragung nach Absatz 1 nur ablehnen, soweit diese Bestimmung. ihr Fehlen oder ihre Nichtigkeit 1. Tatsachen oder Rechtsverhältnisse betrifft. die nach § 23 Abs. 3 oder auf Grund anderer zwingender gesetzlicher Vorschriften in der Satzung bestimmt sein müssen oder die in das Handelsregister einzutragen oder von dem Gericht bekanntzumachen sind. 2. Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, oder die Nichtigkeit der Satzung zur Folge hat.

(XXIX)

(gültig vom 1.1.1966

bis zum

31.3.1998)

(1) Das Gericht hat zu prüfen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Ist dies nicht der Fall, so hat es die Eintragung abzulehnen. (2) Das Gericht kann die Eintragung auch ablehnen, wenn die Gründungsprüfer erklären oder es offensichtlich ist, daß der Gründungsbericht oder der Prüfungsbericht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht. Gleiches gilt, wenn die Gründungsprüfer erklären oder das Gericht der Auffassung ist, daß der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen nicht unwesentlich hinter dem Nonnbetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen zurückbleibt.

Gregor Roth

Verzeichnis späterer N o r m ä n d e r u n g e n

(unverändert)

§ 39 Inhalt der Eintragung (G ν 15. 8.1969, 1. 9.1969])

BGBl 1 S 1146 [gültig seit dem

(1) Bei der Eintragung der Gesellschaft sind die Firma und der Sitz der Gesellschaft, der Gegenstand des Unternehmens, die Höhe des Grundkapitals, der Tag der Feststellung der Satzung und die Vorstandsmitglieder anzugeben. Ferner ist einzutragen, welche Vertretungsbefugnis die Vorstandsmitglieder haben. (2) Enthält die Satzung Bestimmungen über die Dauer der Gesellschaft oder über das genehmigte Kapital, so sind auch diese Bestimmungen einzutragen. § 40 [Bekanntmachung der Eintragung]

§ 40 [Bekanntmachung der Eintragung]

(HRefG ν 22.6.1998, dem 1.1.1999])

(G ν 2.8.1994, BGBl I S 1961 [gültig 10.8.1994 bis zum 31.12.1998])

BGBl IS 1474 [gültig seit

vom

( 1 ) In die Bekanntmachung der Eintragung sind außer deren Inhalt aufzunehmen 1. die Festsetzungen nach § 23 Abs. 3 und 4, §§ 24, 25 Satz 2, §§ 26 und 27 sowie Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Vorstands; 2. der Ausgabebetrag der Aktien; 3. Name und Wohnort der Gründer; 4. Name, Beruf und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats. (2) Zugleich ist bekanntzumachen, daß die mit der Anmeldung eingereichten Schriftstücke, namentlich die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Gründungsprüfer, bei dem Gericht eingesehen werden können.

( 1 ) In die Bekanntmachung der Eintragung sind außer deren Inhalt aufzunehmen 1. die Festsetzungen nach S 23 Abs. 3 und 4, §S 24, 25 Satz 2, S S 26 und 27 sowie Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Vorstands; 2. der Ausgabe betrag der Aktien; 3. Name, Beruf und Wohnort der Gründer; 4. Name, Beruf und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats. (2) Zugleich ist bekanntzumachen, daß die mit der Anmeldung eingereichten Schriftstücke, namentlich die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Gründungsprüfer, bei dem Gericht eingesehen werden können.

(unverändert)

§ 41 [Handeln im Namen der Gesellschaft vor der Eintragung. Verbotene Aktienausgabe] (gültig seit dem

1.1.1966)

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister besteht die Aktiengesellschaft als solche nicht. Wer vor der Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen handelt, haftet persönlich; handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner. (2) Übernimmt die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit

Stand: 1. 5. 2004

(XXX)

Verzeichnis späterer Normänderungen

dem Schuldner in der Weise, daß sie an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, so bedarf es zur Wirksamkeit der Schuldübernahme der Zustimmung des Gläubigers nicht, wenn die Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft vereinbart und dem Gläubiger von der Gesellschaft oder dem Schuldner mitgeteilt wird. (3) Verpflichtungen aus nicht in der Satzung festgesetzten Verträgen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen oder Sachübernahmen kann die Gesellschaft nicht übernehmen. (4) Vor der Eintragung der Gesellschaft können Anteilsrechte nicht übertragen, Aktien oder Zwischenscheine nicht ausgegeben werden. Die vorher ausgegebenen Aktien oder Zwischenscheine sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. (unverändert)

§ 42 [Einpersonen-Gesellschaft] (HRefG ν 22.6.1998, dem 1.7.19981)

BGBl I S 1474 [gültig seit

Gehören alle Aktien allein oder neben der Gesellschaft einem Aktionär, ist unverzüglich eine entsprechende Mitteilung unter Angabe von Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des alleinigen Aktionärs zum Handelsregister einzureichen. (unverändert)

§§ 43, 44 (aufgehoben) (G ν 22. 7.1993, 10.8.1994])

(unverändert)

BGBl I S 1282 [gültig seit dem

§ 45 [Sitzverlegung] (gültig seit dem

1.1.1966)

(1) Wird der Sitz der Gesellschaft im Inland verlegt, so ist die Verlegung beim Gericht des bisherigen Sitzes anzumelden. (2) Wird der Sitz aus dem Bezirk des Gerichts des bisherigen Sitzes verlegt, so hat dieses unverzüglich von Amts wegen die Verlegung dem Gericht des neuen Sitzes mitzuteilen. Der Mitteilung sind die Eintragungen für den bisherigen Sitz sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht auf-

(XXXI)

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen bewahrten Urkunden beizufügen. D a s Gericht des neuen Sitzes hat zu prüfen, o b die Verlegung ordnungsgemäß beschlossenund § 3 0 des Handelsgesetzbuchs beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Sitzverlegung einzutragen und hierbei die ihm mitgeteilten Eintragungen o h n e weitere N a c h p r ü f u n g in sein Handelsregister zu übernehmen. M i t der Eintragung wird die Sitzverlegung wirksam. Die Eintragung ist dem Gericht des bisherigen Sitzes mitzuteilen. Dieses hat die erforderlichen Löschungen von Amts wegen vorzunehmen. (3) W i r d in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister des ursprünglichen Sitzes eine Sitzverlegung aus dem Bezirk des Gerichts des bisherigen Sitzes eingetragen, so sind in der B e k a n n t m a c h u n g der Eintragung alle Angaben nach § 4 0 Abs. 1 zu veröffentlichen. (4) W i r d der Sitz an einen anderen O r t innerhalb des Bezirks des Gerichts des bisherigen Sitzes verlegt, so hat das Gericht zu prüfen, o b die Sitzverlegung ordnungsg e m ä ß beschlossen und § 3 0 des Handelsgesetzbuchs beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Sitzverlegung einzutragen. M i t der Eintragung wird die Sitzverlegung wirksam. (unverändert)

§ 4 6 [Verantwortlichkeit der Gründer] (gültig seit dem

1.1.1966)

(1) Die Gründer sind der Gesellschaft als Gesamtschuldner verantwortlich für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben, die zum Zwecke der Gründung der Gesellschaft über Übernahme der Aktien, Einzahlung auf die Aktien, Verwendung eingezahlter Beträge, Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen gemacht worden sind. Sie sind ferner dafür verantwortlich, daß eine zur Annahme von Einzahlungen auf das Grundkapital bestimmte Stelle (§ 5 4 Abs. 3) hierzu geeignet ist und daß die eingezahlten Beträge zur freien Verfügung des Vorstands stehen. Sie haben, unbeschadet der Verpflichtung zum Ersatz des sonst entstehenden Schadens, fehlende Einzahlung zu leisten und eine Vergütung,

Stand: 1. 5. 2 0 0 4

(XXXII)

Verzeichnis späterer Normänderungen die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen. (2) Wird die Gesellschaft von Gründern durch Einlagen, Sachübernahmen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gründer als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet. (3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gründer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns kennen mußte. (4) Entsteht der Gesellschaft ein Ausfall, weil ein Aktionär zahlungsunfähig oder unfähig ist, eine Sacheinlage zu leisten, so sind ihr zum Ersatz als Gesamtschuldner die Gründer verpflichtet, welche die Beteiligung des Aktionärs in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit oder Leistungsunfähigkeit angenommen haben. (5) Neben den Gründern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gründer kannte oder kennen mußte. (unverändert)

§ 47 [Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern] (gültig seit dem 1.1.1966) Neben den Gründern und den Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, ist als Gesamtschuldner der Gesellschaft zum Schadenersatz verpflichtet, 1. wer bei Empfang einer Vergütung, die entgegen den Vorschriften nicht in den Gründungsaufwand aufgenommen ist, wußte oder nach den Umständen annehmen mußte, daß die Verheimlichung beabsichtigt oder erfolgt war, oder wer zur Verheimlichung wissentlich mitgewirkt hat; 2. wer im Fall einer vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen oder Sachüber-

(XXXIII)

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen

nahmen an der Schädigung wissentlich mitgewirkt hat; 3. wer vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung die Aktien öffentlich ankündigt, um sie in den Verkehr einzuführen, wenn er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben, die zum Zwecke der Gründung der Gesellschaft gemacht worden sind (§ 46 Abs. 1), oder die Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen oder Sachübernahmen kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns kennen mußte. (unverändert)

§ 48 [Verantwortlichkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats] (gültig seit dem

1.1.1966)

Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, die bei der Gründung ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet; sie sind namentlich dafür verantwortlich, daß eine zur Annahme von Einzahlungen auf die Aktien bestimmte Stelle (§ 54 Abs. 3) hierzu geeignet ist, und daß die eingezahlten Beträge zur freien Verfügung des Vorstands stehen. Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats bei der Gründung gelten im übrigen § § 9 3 und 116 mit Ausnahme von § 93 Abs. 4 Satz 3 und 4 und Abs. 6. (unverändert)

§ 49 [Verantwortlichkeit der Gründungsprüfer] (BiRiLiG seitdem

ν 19.12.1985, 1.1.1986})

BGBl I S 2355 [gültig

§ 323 Abs. 1 bis 4 des Handelsgesetzbuchs über die Verantwortlichkeit des Abschlußprüfers gilt sinngemäß. (unverändert)

§ 50 [Verzicht und Vergleich] (InsO ν 5.10.1994, dem 1.1.1999])

BGBl I S 2911 [gültig seit

Die Gesellschaft kann auf Ersatzansprüche gegen die Gründer, die neben diesen haf-

Stand: 1. 5. 2 0 0 4

(XXXIV)

Verzeichnis späterer Normänderungen tenden Personen und gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats ( § § 4 6 bis 48) erst drei Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister und nur dann verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. (unverändert)

§ 51 [Verjährung der Ersatzansprüche] (gültig seit dem 1.1.1966) Ersatzansprüche der Gesellschaft nach den §§ 4 6 bis 4 9 verjähren in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder, wenn die zum Ersatz verpflichtende Handlung später begangen worden ist, mit der Vornahme der Handlung.

(XXXV)

Gregor Roth

ÜBERSICHT II In „Übersicht Π" werden Normen mit mehreren Änderungen des Gesetzestextes gegenüber der kommentierten Fassung zusätzlich mit den jeweils zwischenzeitlich gültigen Fassungen dargestellt. Die Veranschaulichung der Änderungen der einzelnen Norm beginnt mit der kommentierten Fassung und endet mit dem aktuellen Gesetzeswortlaut. Unterstrichene Normpassagen markieren Erweiterungen des Gesetzeswortlautes gegenüber der vorherigen Fassung, durchgestrichene hingegen Streichungen des zuvor gültigen Gesetzestexts. § 3 [Formkaufmann; Börsennotierung] Geändert durch G ν 6.9.1965, 30.4.1998)

BGBl I S 1089 (gültig vom 1.1.1966

bis zum

[Die Alctiengoocllochaft alo Handclagcaollochaft] Die Aktiengesellschaft gilt als Handelsgesellschaft, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht Geändert durch KonTraG ν 27.4.1998, 22. 7.1998)

BGBl I S 786 (gültig vom 1.5.1998 bis zum

[Formkaufmann: Börsennotierung] (1) Die Aktiengesellschaft gilt als Handelsgesellschaft, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht. (2) Börsennotiert im Sinne dieses Gesetzes sind Gesellschaften, deren Aktien aft einem Markt gehandelt worden, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. Geändert durch EAG ν 16. 7.1998, BGBl IS 1842 (gültig seit dem 23. 7.1998) [Formkaufmann; Börsennotierung] ( 1 ) Die Aktiengesellschaft gilt als Handelsgesellschaft, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht. (2) Börsennotiert im Sinne dieses Gesetzes sind Gesellschaften, deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. § 6 [Grundkapital] Geändert durch G ν 6.9.1965, 31.3.1998)

BGBl I S 1089 (gültig vom 1.1.1966

bis zum

Das Grundkapital und die Aktion müaaen auf einen Nennbetrag in Deutscher Mark lauten. Geändert durch StückAG ν 25.3.1998, 31.12.1998)

BGBl I S 590 (gültig vom 1. 4.1998 bis zum

Das Grundkapital muß auf einen Nennbetrag in Deutaehcr Mark lauten. Geändert durch EuroEG ν 9. 6.1998, BGBl S 1242 (gültig seit dem

1.1.1999)

Das Grundkapital muß auf einen Nennbetrag in Euro lauten.

Stand: 1. 5. 2004

(XXXVI)

Verzeichnis späterer Normänderungen

§ 8 [Form und Mindestbeträge der Aktien Geändert durch G ν 6.9.1965, 31.7.1994)

BGBl I S 1089 (gültig vom 1.1.1966

bis zum

( 1 ) Der Mindestnennbetrag der Aktien ist fünfgig Deutsche Mark. Aktien über einen geringeren Nennbetrag sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. (2) Höhere Aktiennennbeträge müssen auf volle hundert Deutsche Mark lauten. (3) Die Aktien sind unteilbar. (4) Diese Vorschriften gelten auch für Anteilscheine, die den Aktionären vor der Ausgabe der Aktien erteilt werden (Zwischenscheine). Geändert durch 2. FinanzmarktfördG 1.8.1994 bis zum 31.3.1998)

ν 26.7.1994,

BGBl I S 1749 (gültig

vom

(1) Der Mindcatncnnbctrng der Aktion igt fünf Deutsche Mark. Aktien über einen geringeren Nennbetrag aind nichtig. Für den Schaden aus der Auogabe aind die Aua gebor den Inhabern ala Geaamtachuldner verantwortlich. (2) Höhere Aktionnennboträge müaacn auf volle fünf Doutache Mark lauten. f j ) Die Aktien sind unteilbar. (4) Diese Vorschriften gelten auch für Anteilscheine, die den Aktionären vor der Aua gäbe der Aktien erteilt werden (Zwischenscheine). Geändert durch StückAG ν 25.3.1998, 31.12.1998)

BGBl I S 590 (gültig vom 1.4.1998

bis zum

(1) Die Aktien können entweder als Nennbetragsaktien oder als Stückaktien begründet werden. (2) Nennbetragsaktien müssen auf mindestens fünf Dcutachc Mark lauten. Aktien über einen geringeren Nennbetrag sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. Höhere Aktiennennbeträge müssen auf volle fünf Doutache Mark lauten. (3) Stückaktien lauten auf keinen Nennbetrag. Die Stückaktien einer Gesellschaft sind am Grundkapital in gleichem Umfang beteiligt. Der auf die einzelne Aktie entfallende anteilige Betrag des Grundkapitals darf fünf Deutsche Mark nicht unterschreiten. Absatz 2 Satz 2 und 3 findet entsprechende Anwendung. (4) Der Anteil am Grundkapital bestimmt sich bei Nennbetragsaktien nach dem Verhältnis ihres Nennbetrags zum Grundkapital, bei Stückaktien nach der Zahl der Aktien. (5) Die Aktien sind unteilbar. (6) Diese Vorschriften gelten auch für Anteilscheine, die den Aktionären vor der Ausgabe der Aktien erteilt werden (Zwischenscheine). Geändert durch EuroEG ν 9.6.1998, BGBl I S 1242 (gültig seit dem [gegenstandslos hinsichtlich Abs 3 S 3])

1.1.1999

(1) Die Aktien können entweder als Nennbetragsaktien oder als Stückaktien begründet werden. (2) Nennbetragsaktien müssen auf mindestens einen Euro lauten. Aktien über einen geringeren Nennbetrag sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. Höhere Aktiennennbeträge müssen auf volle Euro lauten. (3) Stückaktien lauten auf keinen Nennbetrag. Die Stückaktien einer Gesellschaft sind am Grundkapital in gleichem Umfang beteiligt. Der auf die einzelne Aktie entfallende

(XXXVII)

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen

anteilige Betrag des Grundkapitals darf fünf Doutachc Mark nicht unterschreiten. Absatz 2 Satz 2 und 3 findet entsprechende Anwendung. (4) Der Anteil am Grundkapital bestimmt sich bei Nennbetragsaktien nach dem Verhältnis ihres Nennbetrags zum Grundkapital, bei Stückaktien nach der Zahl der Aktien. (5) Die Aktien sind unteilbar. (6) Diese Vorschriften gelten auch für Anteilscheine, die den Aktionären vor der Ausgabe der Aktien erteilt werden (Zwischenscheine). Geändert durch EAG ν 16. 7.1998, BGBl I S 1842 (gültig seit dem

1.1.1999)

(1) Die Aktien können entweder als Nennbetragsaktien oder als Stückaktien begründet werden. (2) Nennbetragsaktien müssen auf mindestens einen Euro lauten. Aktien über einen geringeren Nennbetrag sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. Höhere Aktiennennbeträge müssen auf volle Euro lauten. (3) Stückaktien lauten auf keinen Nennbetrag. Die Stückaktien einer Gesellschaft sind am Grundkapital in gleichem Umfang beteiligt. Der auf die einzelne Aktie entfallende anteilige Betrag des Grundkapitals darf einen Euro nicht unterschreiten. Absatz 2 Satz 2 und 3 findet entsprechende Anwendung. (4) Der Anteil am Grundkapital bestimmt sich bei Nennbetragsaktien nach dem Verhältnis ihres Nennbetrags zum Grundkapital, bei Stückaktien nach der Zahl der Aktien. (5) Die Aktien sind unteilbar. (6) Diese Vorschriften gelten auch für Anteilscheine, die den Aktionären vor der Ausgabe der Aktien erteilt werden (Zwischenscheine). § 10 [Aktien und Zwischenscheine] Geändert durch G ν 6.9.196S, 9. 8.1994)

BGBl I S 1089 (gültig vom 1.1.1966

bis zum

(1) Die Aktien können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. (2) Sie müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Nennbetrags oder des höheren Ausgabebetrags ausgegeben werden. Der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben. (3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten. (4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. Geändert durch G ν 2.8.1994, 31.3.1998)

BGBl I S 1961 (gültig vom 10.8.1994

bis zum

(1) Die Aktien können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. (2) Sie müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Nennbetraga oder dea höheren Ausgabebetrags ausgegeben werden. Der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben. (3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten. (4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. (5) In der Satzung kann der Anspruch auf Einzelverbriefung der Aktien ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.

Stand: 1. 5. 2004

(XXXVIII)

Verzeichnis späterer Normänderungen Geändert durch Stück AG ν 25.3.1998, 30.4.1998)

BGBl I S 590 (gültig vom 1.4.1998

bis zum

(1) Die Aktien können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. (2) Sie müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden. Der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben. (3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten. (4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. (5) In der Satzung kann der Anspruch auf Einzelverbriefung dor Aktion ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Geändert durch KonTraG ν 27.4.1998,

BGBl IS 786 (gültig seit dem

1.5.1998)

(1) Die Aktien können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. (2) Sie müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden. Der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben. (3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten. (4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. (5) In der Satzung kann der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. § 25 [Bekanntmachungen der Gesellschaft] Geändert durch G ν 6.9.1965, 24.1.2001)

BGBl I S 1089 (gültig vom 1.1.1966

bis zum

Bestimmt das Gesetz oder die Satzung, daß eine Bekanntmachung der Gesellschaft durch die Gesellschaftsblätter erfolgen soll, so ist sie in den Bundesanzeiger einzurücken. Daneben kann die Satzung andere Blätter als Gesellschaftsblätter bezeichnen. NaStraG ν 18.1.2001, BGBl IS 123 (gültig vom 25.1.2001

bis zum

31.12.2002)

Bestimmt das Gesetz oder die Satzung, daß eine Bekanntmachung der Gesellschaft durch die Gesellschaftsblätter erfolgen soll, so ist sie in den Bundesanzeiger einzurücken. Daneben kann die Satzung andere Blätter oder elektronische Informationsmedien als Gesellschaftsblätter bezeichnen. TransPuG ν 19. 7.2002, BGBl IS 2681 (gültig seit dem

1.1.2003)

Bestimmt das Gesetz oder die Satzung, daß eine Bekanntmachung der Gesellschaft durch die Gesellschaftsblätter erfolgen soll, so ist sie in den elektronischen Bundesanzeiger einzurücken. Daneben kann die Satzung andere Blätter oder elektronische Informationsmedien als Gesellschaftsblätter bezeichnen. § 3 8 [Prüfung durch das Gericht] Geändert durch G ν 6.9.1965, 31.3.1998)

BGBl I S 1089 (gültig vom 1.1.1966

bis zum

(1) Das Gericht hat zu prüfen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Ist dies nicht der Fall, so hat es die Eintragung abzulehnen.

(XXXIX)

Gregor Roth

Verzeichnis späterer Normänderungen

(2) Das Gericht kann die Eintragung auch ablehnen, wenn die Gründungsprüfer erklären oder es offensichtlich ist, daß der Gründungsbericht oder der Prüfungsbericht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht. Gleiches gilt, wenn die Gründungsprüfer erklären oder das Gericht der Auffassung ist, daß der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen nicht unwesentlich hinter dem Nonnbetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen zurückbleibt. StückAG ν 25.3.1998,

BGBl IS 590 (gültig vom 1.4.1998

bis zum

30.6.1998)

( 1 ) Das Gericht hat zu prüfen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Ist dies nicht der Fall, so hat es die Eintragung abzulehnen. (2) Das Gericht kann die Eintragung auch ablehnen, wenn die Gründungsprüfer erklären oder es offensichtlich ist, daß der Gründungsbericht oder der Prüfungsbericht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht. Gleiches gilt, wenn die Gründungsprüfer erklären oder das Gericht der Auffassung ist, daß der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen nicht unwesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen zurückbleibt. HRefG ν 22. 6.1998, BGBl IS 1474 (gültig seit dem 1. 7.1998) ( 1 ) Das Gericht hat zu prüfen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Ist dies nicht der Fall, so hat es die Eintragung abzulehnen. (2) Das Gericht kann die Eintragung auch ablehnen, wenn die Gründungsprüfer erklären oder es offensichtlich ist, daß der Gründungsbericht oder der Prüfungsbericht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht. Gleiches gilt, wenn die Gründungsprüfer erklären oder das Gericht der Auffassung ist, daß der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen nicht unwesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen zurückbleibt. (3) Wegen einer mangelhaften, fehlenden oder nichtigen Bestimmung der Satzung darf das Gericht die Eintragung nach Absatz 1 nur ablehnen, soweit diese Bestimmung. ihr Fehlen oder ihre Nichtigkeit 3. Tatsachen oder Rechtsverhältnisse betrifft, die nach § 23 Abs. 3 oder auf Grund anderer zwingender gesetzlicher Vorschriften in der Satzung bestimmt sein müssen oder die in das Handelsregister einzutragen oder von dem Gericht bekanntzumachen sind, 4. Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, oder die Nichtigkeit der Satzung zur Folge hat.

Stand: 1. 5. 2004

(XL)

Abkürzungsverzeichnis einschließlich ausgewählter abgekürzt zitierter Literatur* aA AAB-WP aaO ABGB abgedr Abk abl ABl AB1EG Abs Abschn abw AccRev AcP ADHGB ADS aE AndG ÄndVO aF AfA AFB AFG AFIZ AfP AG

AG-S AGB AGB-AKV

*

anderer Ansicht Allgemeine Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften am angegebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) abgedruckt Abkommen ablehnen(d) Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Datum, Nummer, Seite) Absatz Abschnitt abweichend The Accounting Review (Jahr, Seite) Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995-2001 am Ende Änderungsgesetz, Gesetz zur Änderung (von) Änderungsverordnung, Verordnung zur Änderung von alte Fassung Absetzung für Abnutzung Association Française des Banques Arbeitsförderungsgesetz ν 25. 6.1969 (BGBl I 582; BGBl III/FNA 810-1) Ausschuss für internationale Zusammenarbeit des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Archiv für Presserecht (Jahr, Seite) Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Geschäftsbedingungen der Deutscher Auslandskassenverein AG, heute: Deutsche Börse Clearing AG

Die abgekürzt zitierte Literatur wird in der aktuellen Auflage angegeben. In bereits erschienenen Lieferungen kann auf Vorauflagen Bezug genommen worden sein. Insoweit wird auf die hochgestellte Ziffer hinter selbständigen Werken verwiesen, die die benutzte Auflage bezeichnet.

(XLI)

Abkürzungsverzeichnis AGB-Anderkonten AGB-Banken AGB-DBBk AGBG/AGB-Gesetz

AGB-KV AGB-Spark AHB AICPA AK AkfDR AktG

AktG 1937

AktR AKU AKV allg allgM ALR Alt aM Amtl Begr and AnfG

Anh Ani Anm AnwBl AnwK-AktienR ao AO AöR AP AR

Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots AGB der (privaten) Banken AGB der Deutschen Bundesbank Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen idF ν 29. 6 . 2 0 0 0 (BGBl I 946; BGBl III/FNA 402-28), aufgehoben durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz AGB der deutschen Kassenvereine (Wertpapiersammelbanken) AGB der Sparkassen und Girozentralen Allgemeine Haftpflichtversicherungs-Bedingungen American Institute of Certified Public Accountants, New York Arbeitskreis Akademie für Deutsches Recht Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) ν 6 . 9 . 1 9 6 5 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) ν 3 0 . 1 . 1 9 3 7 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht Arbeitskreis Unternehmensbewertung des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Deutscher Auslandskassenverein AG, heute: Deutsche Börse Clearing AG allgemein allgemeine Meinung Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung anders Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) ν 5 . 1 0 . 1 9 9 4 (BGBl I 2911; BGBl III/FNA 311-14-2) Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt (Jahr, Seite) Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg ν Heidel, 2003 außerordentlich Abgabenordnung idF ν 1 . 1 0 . 2 0 0 2 (BGBl I 3866; BGBl III/FNA 610-1-3) Archiv des öffentlichen Rechts (Band, Jahr, Seite) Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Aufsichtsrat

Stand: 1. 5. 2004

(XLII)

Abkürzungsverzeichnis AR-Blattei ArbGG ArbRS ArbVG arg Art ASC

Assmann/Schneider Assmann/Schütze AStG Auff aufgehob Aufl AuR ausdrückl ausf AusfBest AuslInvG ausschl AVmG AWD AWG AWR AWV Az BaFin

BAG BAGE BAKred Bank BankA Bank-Betrieb

(XLIII)

Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsgerichtsgesetz idF ν 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Arbeitsrechts-Sammlung (Band, Seite) Arbeitsverfassungsgesetz (Österreich) argumentum Artikel Accounting Standards Committee des CCAB (Consultative Committee of the Accountancy Bodies der Chartered Accountants von England, Wales, Schottland und Irland) Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 3. Auflage 2003 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Auflage 1997 Außensteuergesetz ν 8. 9.1972 (BGBl I 1713; BGBl III/FNA 610-6-8) Auffassung aufgehoben Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) ausdrücklich ausführlich Ausführungsbestimmung Auslandsinvestment-Gesetz idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2820; BGBl III/FNA 7612-1) ausschließlich Altersvermögensgesetz ν 26. 6.2001 (BGBl I 1310; BGBl III/FNA 860-6) Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters, seit 1975 RIW (Jahr, Seite) Außenwirtschaftsgesetz ν 28.4.1961 (BGBl I 481; BGBl III/FNA 7400-1) Archiv für Wettbewerbsrecht (Jahr, Seite) Außenwirtschaftsverordnung idF ν 22.11.1993 (BGBl I 1934; BGBl III/FNA 7400-1-6) Aktenzeichen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Die Bank, Zeitschrift für Bankpolitik und Bankpraxis, bis 1976 Bank-Betrieb (Jahr, Seite) Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen (Jahr, Seite) Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite)

Abkürzungsverzeichnis

BankBiRiLiG BankR-Hdb BankR-Tag BAnz Bauer Baumbach

/Hefermehl

Bankbilanzrichtlinie-Gesetz ν 30.11.1990 (BGBl I 2570; BGBl III/FNA 4100-1) Bankrechts-Handbuch, hrsg ν Schimansky, Bunte, Lwowski, 2. Auflage 2001 Bankrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe (Jahr, Seite) Bundesanzeiger Zeitschrift für Aktiengesellschaften und für GmbH, hrsg ν Bauer (Jahr, Seite) Wechselgesetz und Scheckgesetz, 22. Auflage

2000 Baumbach/Hopt Baumbach /Hueck Baumbach/Hueck GmbHG BaumsfThoma BausparkG BausparkV

BAV BAWe BayObLG BayObLGZ BB BBA BBankG BBG Bd, Bde BdB BdL BDSG Bearb BeckBil-Komm Begr BeglG

Begr RegE Beil Bek Bern

Handelsgesetzbuch, 31. Auflage 2003 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 17. Auflage 2000 Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 Gesetz über Bausparkassen idF ν 15.2.1991 (BGBl I 454; BGBl III/FNA 7691-2) Verordnung zum Schutz der Gläubiger von Bausparkassen ν 19.12.1990 (BGBl I 2947; BGBl III/FNA 7691-2-1-2) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) British Bankers Association Gesetz über die Deutsche Bundesbank idF ν 22.10.1992 (BGBl 1 1782; BGBl III/FNA 7620-1) Bundesbeamtengesetz idF ν 31.3.1999 (BGBl I 675; BGBl III/FNA 2030-2) Band, Bände Bundesverband deutscher Banken e.V. Bank deutscher Länder Bundesdatenschutzgesetz idF ν 14.1.2003 (BGBl I 66; BGBl III/FNA 204-3) Bearbeitung Beck'scher Bilanz-Kommentar, 5. Auflage 2003 Begründung Begleitgesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften ν 22.10.1997 (BGBl I 2567; BGBl III/FNA 4110-1) Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Bemerkung

Stand: 1. 5. 2004

(XLIV)

Abkürzungsverzeichnis

ber bes Beschl BeschleunG Bespr bestr betr BetrAVG

BetrVG BeurkG BewG BFA BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BHO BiRiLiG

BJIBFL BKartA BKR BIStSozArbR Blümich

(XLV)

berichtigt besonders, besondere(r, s) Beschluss Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ν 3 0 . 3 . 2 0 0 0 (BGBl I 330; BGBl III/FNA 400-2) Besprechung bestritten betrifft, betreffend Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung ν 19.12.1974 (BGBl I 3610; BGBl III/FNA 800-22-1) Betriebsverfassungsgesetz idF ν 2 5 . 9 . 2 0 0 1 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Beurkundungsgesetz ν 28. 8.1969 (BGBl 11513; BGBl III/FNA 303-13) Bewertungsgesetz idF ν 1.2.1991 (BGBl I 230; BGBl III/FNA 610-7) Bankenfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch idF ν 2 . 1 . 2 0 0 2 (BGBl I 42; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Bundeshaushaltsordnung ν 19.8.1969 (BGBl I 1284; BGBl III/FNA 63-1) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz) ν 19.12.1985 (BGBl I 2355; BGBl III/FNA 4100-1) Butterworths Journal of International Banking and Finance Law (Band, Jahr, Seite) Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Kommentar zum Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz und Nebengesetzen, hrsg ν Ebling, Freerichs, Loseblatt

Abkürzungsverzeichnis

BMA BMF BMI BMJ BMWA BMWi b/n BNotO BörsG BörsZulV[0] Bonner HdR BPatG BR BRAGO BRD BR-Drucks BReg Brodmann BR-Prot BrV

BSE BSG BSGE Bsp BStBl BT BT-Drucks BT-Prot BuB BuW BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVI bzgl BZR BZRG bzw

Bundesminister(ium) für Arbeit Bundesminister(ium) der Finanzen Bundesminister(ium) des Innern Bundesminister(ium) der Justiz Bundesminister(ium) für Wirtschaft und Arbeit Bundesminister(ium) für Wirtschaft brutto für netto Bundesnotarordnung ν 24.2.1961 (BGBl I 97; BGBl III/FNA 303-1) Börsengesetz ν 21.6.2002 (BGBl I 2010; BGBl III/FNA 4110-8) Börsenzulassungs-Verordnung idF ν 9. 9.1998 (BGBl I 2832; BGBl III/FNA 4110-1-1) Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg ν Hofbauer, Grewe, Kupsch, Scherrer, Loseblatt Bundespatentgericht Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte ν 26.7.1957 (BGBl I 861, 907; BGBl III/FNA 368-1) Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Kommentar zum Aktienrecht, 1928 Protokolle des Bundesrates Bankrechtliche Vereinigung - Wissenschaftliche Gesellschaft für Bankrecht e.V., Frankfurt am Main Belegloser Scheckeinzug Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Protokolle des Deutschen Bundestages Bankrecht und Bankpraxis, hrsg ν Hellner (bis 2003), Schröter, Steuer, Weber, Loseblatt Betrieb und Wirtschaft (Jahr, Seite) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) Bundesverband deutscher Investmentgesellschaften bezüglich Bundeszentralregister Bundeszentralregistergesetz idF ν 21.9.1984 (BGBl I 1229; BGBl III/FNA 312-7) beziehungsweise

Stand: 1. 5. 2 0 0 4

(XL VI)

Abkürzungsverzeichnis

ca CDH CESR c.i.c. CMLRev CorpGov CPA CR DAX DB DBBk DBW DCGK DepotG

ders DGWR dh dies DIHK DIHT Diss DJ DJT DJZ DMBilErgG 2. DMBilErgG 3. DMBilErgG 4. DMBilErgG DMBilG

DNotV DNotZ

(XLVII)

Centraivereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb Committee of European Securities Regulators culpa in contrahendo Common Market Law Review (Band, Jahr, Seite) Corporate Governance Certified Public Accountant Computer und Recht (Jahr, Seite) Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Deutsche Bundesbank, Monatsberichte der Deutschen Bundesbank (Monat, Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) idF ν 11.1.1995 (BGBl I 34; BGBl III/FNA 4130-1) derselbe Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) das heißt dieselbe(n) Deutscher Industrie- und Handelskammertag (früher DIHT) Deutscher Industrie- und Handelstag (ehemalige Bezeichnung für DIHK) Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik (Jahr, Seite) Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (1896-1936) (Jahr, Spalte) D-Markbilanzergänzungsgesetz ν 2 8 . 1 2 . 1 9 5 0 (BGBl I 811; BGBl III/FNA 4140-1-1) Zweites D-Markbilanzergänzungsgesetz ν 2 0 . 1 2 . 1 9 5 2 (BGBl I 824; BGBl III/FNA 4140-1-2) Drittes D-Markbilanzergänzungsgesetz ν 2 1 . 6 . 1 9 5 5 (BGBl I 297; BGBl III/FNA 4140-1-3) Viertes D-Markbilanzergänzungsgesetz ν 7 . 4 . 1 9 6 1 (BGBl 1413; BGBl III/FNA 4140-1-4) Gesetz über die Eröffnungsbilanz in Deutscher Mark und die Kapitalneufestsetzung (D-Markbilanzgesetz) idF ν 28. 7 . 1 9 9 4 (BGBl I 1842; BGBl III/FNA 4140-1) Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, heute Deutsche Notar-Zeitschrift (Jahr, Seite) Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

DÖV DR DRiG DRiZ DRPC DRS DRSC DRZ DSR DStBl DStR DStRE DStZ A DSWR DtZ DVBl DVO DWiR, DZWir DZWIR E EAG

EAR ebd Ebenroth/Boujong/Joost EBOR EBRG ec ECE ECFR ecolex ED EDI EDV EEC EEG

Die Öffentliche Verwaltung (Jahr, Seite) Deutsches Recht, ab 1939 vereinigt mit Juristische Wochenschrift (1931-1945, zitiert Jahr, Seite) Deutsches Richtergesetz idF ν 19.4.1972 (BGBl I 713; BGBl III/FNA 301-1) Deutsche Richterzeitung (Jahr, Seite) Deutsches Rechnungslegungs Prüfungs Committee Deutscher Rechnungslegungsstandard Deutsches Rechnungslegungs Standards Committee eV Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946-1950), ab 1951 JZ, (Jahr, Seite) Deutscher Standardisierungsrat Deutsches Steuerblatt (Jahr, Seite) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) DStR-Entscheidungsdienst Deutsche Steuer-Zeitung, bis Jg. 67 (1979): Ausgabe A (Jahr, Seite) Datenverarbeitung Steuer Wirtschaft Recht (Jahr, Seite) Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (Jahr, Seite) Deutsches Verwaltungsblatt (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1990-1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz ν 16.7.1998 (BGBl I 1842; BGBl III/FNA 7610-13) The European Accounting Review (Jahr, Seite) ebenda Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2001 European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) Europäische Betriebsräte-Gesetz ν 28.10.1996 (BGBl 1 1548; BGBl III/FNA 801-13) eurocheque Economic Commission for Europe, Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Exposure Draft Electronic Data Interchange Elektronische Datenverarbeitung European Economic Community Eingetragene Erwerbsgesellschaften

Stand: 1. 5. 2004

(XLVIII)

Abkürzungsverzeichnis

EFG EFRAG EG EGAktG EGAO EGBGB

EGHGB EGKomm EGV

Ehricke/Ekkenga/Oechsler Einf eingeh einhM einschl einschr Einl EJT EK end Entsch entspr ErbStG ERG ErgG ERI Erl Ermart ERR EStDV 2000 EStG 2002 EStR etc EU

(XLIX)

Entscheidungen der Finanzgerichte (Jahr, Seite) European Financial Reporting Advisory Group Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz ν 6. 9.1965 (BGBl 11185; BGBl III/FNA 4121-2) Einführungsgesetz zur Abgabenordnung ν 14.12.1976 (BGBl I 3341, 3370; BGBl III/FNA 610-1-4) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF ν 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I S 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche ν 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza ν 2 6 . 2 . 2 0 0 2 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Einführung eingehend einhellige Meinung einschließlich einschränkend Einleitung Europäischer Juristentag Eigenkapital endgültig Entscheidung entsprechend Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz idF ν 27.2.1997 (BGBl I 378; BGBl III/FNA 611-8-2-2) Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien Ergänzungsgesetz Einheitliche Richtlinien für Inkassi Erlass, Erläuterung(en) Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 11. Auflage 2004 Einheitliche Richtlinien für Rembourse zwischen Banken unter Dokumenten-Akkreditiven Einkommensteuer-Durchführungsverordnung idF ν 10.5.2000 (BGBl I 717; BGBl III/FNA 611-1-1) Einkommensteuergesetz idF ν 19.10.2002 (BGBl I 4210; BGBl III/FNA 611-1) Einkommensteuer-Richtlinien ν 18.2.1997 (BAnz Nr 53 a, BStBl I Sondernr 1) et cetera Europäische Union, auch Vertrag über die EU ν 7.2.1992 (BGBl II 1251)

Abkürzungsverzeichnis

EuGH EuGHE EuGRZ EuGVO

Eu G VU

€ EuR EuroBilG EuroEG EUV EuZW EV

EV I bzw II EVA evtl EWG EWGV

EWiR EWIV EWR EWS EWWU EzA EZB EZÜ

f,ff FAMA

FASB

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften - Amtliche Sammlung (Jahr, Seite) Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäische Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung ν Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ν 2 2 . 1 2 . 2 0 0 0 (AB1EG 2001 Nr L 12/1, zuvor EuGVÜ) (Europäisches) Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ν 2 7 . 9 . 1 9 6 8 (BGBl 1972 II 773, 845; 1983 II 803; 1986 II S 1020, nunmehr EuGVO) Euro Europarecht Euro-Bilanzgesetz ν 1 0 . 1 2 . 2 0 0 1 (BGBl I 3414; BGBl III/FNA 4100-1/3) Gesetz zur Einführung des Euro ν 9 . 6 . 1 9 9 8 (BGBl I 1242; BGBl III/FNA 7601-15/1) Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands Einigungsvertrag ν 31. 8 . 1 9 9 0 (BGBl II 889) Anlage I bzw II zum EV Economic Value Added eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ν 2 5 . 3 . 1 9 5 7 (BGBl II 755, 766, jetzt EGV) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- & Steuerrecht (Jahr, Seite) Europäische Wirtschafts- und Währungsunion Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Europäische Zentralbank Elektronischer Zahlungsverkehr für Individualüberweisungen folgende, fortfolgende Fachausschuss für moderne Abrechnungssysteme des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Financial Accounting Standards Boards of the Financial Accounting Foundation

Stand: 1. 5. 2004

(L)

Abkürzungsverzeichnis

FEE FG FGG

FGO 2. FinanzmarktfördG

3. FinanzmarktfördG

4. FinanzmarktfördG

FinDAG

FinG

Fitting/Wlotzke/Wißmann FIW FLF Fn FN FNA FR fragl Frankfurter Komm GWB FS

Fédération des Experts Comptables Européens Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF ν 2 0 . 5 . 1 8 9 8 (RGBl 771; BGBl III/FNA 315-1) Finanzgerichtsordnung ν 2 8 . 3 . 2 0 0 1 (BGBl I 442, 2 2 6 2 ; 2 0 0 2 679; BGBl III/FNA 350-1) Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften ν 2 6 . 7 . 1 9 9 4 (BGBl 1 1749; BGBl III/FNA 4110-4/1) Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland ν 2 4 . 3 . 1 9 9 8 (BGBl I 529; BGBl III/FNA 4110-1) Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland ν 2 1 . 6 . 2 0 0 2 (BGBl I 2010; BGBl III/FNA 4110-8) Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ν 2 2 . 4 . 2 0 0 2 (BGBl 11310; BGBl III/FNA 7610-15) Finanzgericht, siehe auch FG Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 1978 Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb e.V. Finanzierung, Leasing, Factoring (Jahr, Seite) Fußnote Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) Finanz-Rundschau (Jahr, Seite) fraglich Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 3. Auflage 1993 ff Festschrift Frankfurter Wertpapierbörse

FWB Gesetz G GASC GBl GBO GbR GEFIU

Geibel/Süßmann gem

(LI)

German Accounting Standards Committee (wie DRSC) Gesetzblatt Grundbuchordnung idF ν 2 6 . 5 . 1 9 9 4 (BGBl I 1114; BGBl III/FNA 315-11) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschaft für Finanzwirtschaft in der Unternehmensführung e.V. Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2 0 0 2 gemäß

Abkürzungsverzeichnis

GenG

Ges GesR GesRZ J. H.

Geßler

Geßler

GewArch GewO GewStG GewStR GG ggf Gl GK-BetrVG GmbH GmbHG

GmbHR GoltdA (v)

Godin/Wilhelmi

Grabitz/Hilf

grdl grds Groß Großkomm

GrS GRUR

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF ν 19. 8.1994 (BGBl I 2202; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Jörg Geßler, Kommentar zum Aktiengesetz, Loseblatt Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg ν Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2. Auflage siehe MünchKommAktG (MünchKomm) Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht (Jahr, Seite) Gewerbeordnung idF ν 2 2 . 2 . 1 9 9 9 (BGBl I 202; BGBl III/FNA 7100-1) Gewerbesteuergesetz idF ν 15.10.2002 (BGBl I 4167; BGBl III/FNA 611-5) Gewerbesteuer-Richtlinien (GewStR 1990) ν 21. 8.1990 (BStBl I Sondernummer 2) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ν 2 3 . 5 . 1 9 4 9 (BGBl I 1; BGBl III/FNA 100-1) gegebenenfalls Gerling Informationen für wirtschaftsprüfende, rechts- und steuerberatende Berufe (Jahr, Seite) Betriebsverfassungsgesetz, Gemeinschaftskommentar, 7. Auflage 2 0 0 2 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betr die Gesellschaften mit beschränkter Haftung idF ν 2 0 . 5 . 1 8 9 8 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für GmbH (Jahr, Seite) Goltdammer's Archiv für Strafrecht (Jahr und Seite), bis 1933 Archiv für Strafrecht und Strafprozess Kommentar zum Aktiengesetz, begr ν Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Das Recht der Europäischen Union, früher Kommentar zur Europäischen Union, begr ν Grabitz, hrsg ν Hilf, Wolf, Krenzier, Loseblatt grundlegend grundsätzlich Kapitalmarktrecht, 2. Auflage 2002 Großkommentar zum Aktiengesetz, begr ν Gadow/Heinichen, 1. Auflage 1939, 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg ν Hopt, Wiedemann, 1992 ff Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite)

Stand: 1. 5. 2 0 0 4

(LII)

Abkürzungsverzeichnis

GS GuV GVB1 GVG GWB GwG hA Haarmann/Riehmer/Schiippen Hachenburg Hanau/Ulmer HansRGZ HansRZ

Happ Hb, Hdb HdJ HdR HdW Herrmann/Heuer/Raupach Hettn Heymann HFA HFR HGB HGrG HintO Hirte Kapitalgesellschaftsrecht hL hM Hoffmann/Lehmann/Weinmann (LIII)

Gedächtnisschrift Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz idF ν 9. 5.1975 (BGBl I 1077; BGBl III/FNA 300-2) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF ν 26.8.1998 (BGBl I 2546; BGBl III/FNA 703-5) Geldwäschegesetz ν 25.10.1993 (BGBl I 1770; BGBl III/FNA 7613-1/1) herrschende Ansicht Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002 Großkommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg ν Ulmer, 8. Auflage 1992-1997 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 1981 Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928-43), vorher: Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiffahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918-1927, zitiert Jahr, Spalte) Aktienrecht, 2. Auflage 2004 Handbuch Handbuch des Jahresabschlusses in Einzeldarstellungen, beratende Hrsg Wysocki, Osterloh Beck'sches Handbuch der Rechnungslegung, hrsg ν Castan, Heymann, Müller, Ordelheide, Scheffler, Loseblatt Handbuch der Wirtschaftswissenschaften, hrsg ν Hax, Wessels, 2. Auflage 1966 Kommentar zum Einkommensteuergesetz und zum Körperschaftsteuergesetz, 21. Auflage 2003 Handbuch des Aktienrechts, 7. Auflage 2003 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Auflage hrsg ν Horn, 1995 ff Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Jahr, Seite) Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) Haushaltsgrundsätzegesetz ν 19. 8.1969 (BGBl I 1273; BGBl III/FNA 63-14) Hinterlegungsordnung ν 10.3.1937 (RGBl 285; BGBl III/FNA 300-15) Kapitalgesellschaftsrecht, 4. Auflage 2003 herrschende Lehre herrschende Meinung Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978

Abkürzungsverzeichnis

HoldhMSchr HoptForm Hopt Kapitalanlegerschutz

Hopt/Rudolph/Baum HRefG HReg HRR

Hrsg, hrsg hRspr HRV Hs Hüffer HuRB HV HWB HWF HWR HypBG IAS IASB IASC IBA ICC ICCAP idF idR

Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen, Steuer- und Stempelfragen, begr ν Holdheim (Jahr, Seite) Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts-, Bank- und Transportrecht, hrsg ν Hopt, 2. Auflage 2000 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Börsenreform, hrsg ν Hopt, Rudolph, Baum, 1997 Handelsrechtsreformgesetz ν 22.6.1998 (BGBl I 1474; BGBl III/FNA 400-2/4) Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928-1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben herrschende Rechtsprechung Handelsregisterverordnung ν 12. 8.1937 (RMB1 515; DJ 1251; BGBl III/FNA 315-20) Halbsatz Kommentar zum Aktiengesetz, 6. Auflage 2004 Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB, hrsg ν Leffson, Rückle, Großfeld, 1986 Hauptversammlung Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, hrsg ν Grochla, Wittmann, 4. Auflage 1974/1976 Handwörterbuch der Finanzwirtschaft, hrsg ν Büschgen, 1976 Handwörterbuch des Rechnungswesens, hrsg ν Chmielewicz, Schweitzer, 3. Auflage 1993 Hypothekenbankgesetz idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2674; BGBl III/FNA 7628-1) International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) International Bar Association International Chamber of Commerce, Internationale Handelskammer Paris International Coordination Committee for the Accountants Profession in der Fassung in der Regel

Stand: 1. 5. 2 0 0 4

(LIV)

Abkürzungsverzeichnis

IDW IDWFG IDW FN IDW NA

IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFAC IFRS IGH IHK IHR iHv IKR iL Immenga/Mestmäcker INF insb,insbes Insiderhandels-Ri InsiderVerfO

InsO InstAnlG

IntBestG InvG InvZulG 1999 IOSCO IPR IPRax IPRG IPRspr

(LV)

Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Federation of Accountants International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) Internationaler Gerichtshof in Den Haag = International Court of Justice (ICJ) Industrie- und Handelskammer Internationales Handelsrecht (Jahr, Seite) in Höhe von Industriekontenrahmen in Liquidation GWB Kommentar, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Auflage 2001 Die Information über Steuer und Wirtschaft (Jahr, Seite) insbesondere Insiderhandels-Richtlinien Verfahrensordnung für die bei den Wertpapierbörsen auf der Grundlage der Insiderhandels-Richtlinien und der Händler- und Beraterregeln zu bildenden Prüfungskommissionen Insolvenzordnung ν 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für institutionelle Anleger ν 16.12.1986 (BGBl I 2485) Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung ν 10.9.1998 (BGBl II 2327) Investmentgesetz ν 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2) Investitionszulagengesetz idF ν 11.10.2002 (BGBl I 4034; BGBl III/FNA 707-6-1-6) International Organisation of Securities Commissions Internationales Privatrecht Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) Internationales Privatrechtsgesetz ν 25.7.1986 (BGBl 11142) Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts (Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

iSd IStR iSv iU iVm IWP iwS iZw

im Sinne des, im Sinne der Internationales Steuerrecht (Jahr, Seite) im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit Institut österreichischer Wirtschaftsprüfer im weiteren Sinne im Zweifel

JA

Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen bzw Juristische Analysen (Jahr, Seite) Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Justizblatt, Juristische Blätter (Jahr, Seite) Jahrgang jeweils Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr ν Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) The Journal of Institutional and Theoretical Economics Justizminister(ium) Justizministerialblatt Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie Journal of Accountancy Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Analysen (Jahr, Seite) Juristische Ausbildung (Jahr, Seite) Das juristische Büro (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite)

JbFSt JB1 Jg jew JFG JherJ

JITE JM JMB1 JNPO JofA JR JurA Jura JurBüro JuS JW JZ KAGG Kallmeyer KapAEG KapErhG

KartG KartRdsch

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4) Kommentar zum Umwandlungsgesetz, 2. Auflage 2001 Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz ν 20.4.1998 (BGBl 1 1707; BGBl III/FNA 4100-1/1) Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung ν 23.12.1959 (BGBl I 789) außer Kraft mWv 1.1.1995 durch G ν 28.10.1994 (BGBl I 3210) Kartellgesetz (Österreich) Kartell-Rundschau, Monatsschrift für Recht und Wirtschaft im Kartell- und Konzernwesen Stand: 1. 5. 2004

(LVI)

Abkürzungsverzeichnis Kdt (Einlage) Kdtist KfH Kfm KG KGaA KGJ KI KK

KK-WpÜG Klausing

Kleinmann/Bechtold Knobbe-Keuk KO KöKo

Koller/Roth/Morck Komm KonTraG

KonzR KostO krit Kropff AktG

KSchG KSt KStDV

KStG 2002 KStR 1995 KTS

(LVII)

Kommandit (Einlage) Kommanditist Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kreditinstitut Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg ν Zöllner, 2. Aufl. 1988 ff, 1. Auflage 1970 ff, siehe auch KöKo Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg ν Hirte, von Bülow Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung" (AktG 1937) Kommentar zur Fusionskontrolle, 2. Auflage 1989 Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht 9. Auflage, 1993 Konkursordnung idF ν 20. 5.1898 (RGBl 612), aufgehoben durch die Insolvenzordnung Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg ν Zöllner, 2. Auflage 1986 ff, 1. Auflage 1970 ff, siehe auch KK Handelsgesetzbuch, Kommentar, 4. Auflage 2003 Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich ν 27.4.1998 (BGBl I 786; BGBl III/FNA 4121-12) Konzernrecht Kostenordnung idF ν 26.7.1957 (BGBl I 960; BGBl III/FNA 361-1) kritisch Aktiengesetz vom 6. 9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Kündigungsschutzgesetz ν 25. 8.1969 (BGBl I 1317; BGBl III/FNA 800-2) Körperschaftsteuer Durchführungsverordnung zum Körperschaftsteuergesetz 1994 idF ν 22.2.1996 (BGBl I 365; BGBl III/FNA 611-4-6) Körperschaftsteuergesetz idF ν 15.10.2002 (BGBl I 4144; BGBl III/FNA 611-4-4) Körperschaftsteuer-Richtlinien ν 15.12.1995 (BAnz 1996 N r 4 a; BStBl I 1996 I Sondernummer 1) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis Kühler GesR KVStDV 1960 KVStG 1972 KWG

LAG LdR Lfg LG Ii Sp lit Lit LK-StGB LM LMK Losebl LS LStDV 1990

LStR 1990 lt Lutter

Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 1998 Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung ν 2 0 . 4 . 1 9 6 0 (BGBl I 243; BGBl III/FNA 611-13-2) Kapitalverkehrsteuergesetz ν 17.11.1972 (BGBl I 2129; BGBl III/FNA 611-13-2) Gesetz über das Kreditwesen idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/FNA 7610-1) Lastenausgleichsgesetz idF ν 2 . 6 . 1 9 9 3 (BGBl I 845; BGBl III/FNA 621-1), Landesarbeitsgericht Lexikon des Rechnungswesens, hrsg ν Busse von Cölbe, 4. Auflage 1998 Lieferung Landgericht linke Spalte littera (Buchstabe) Literatur Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, Großkommentar, hrsg ν Jähnke, 11. Auflage 1992 ff Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, hrsg ν Lindenmaier, Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, LindenmaierMöhring Loseblattsammlung Leitsatz Lohnsteuerdurchführungsverordnung ( LStDV 1990) idF ν 10.10.1989 (BGBl 1 1848; BGBl III/FNA 611-2) Lohnsteuer-Richtlinien ν 3.10.1989 (BStBl I Sondernummer 3/1989 S 2) laut Kommentar zum Umwandlungsgesetz, 2. Auflage

2000 Lutter/Hommelhoff LwVfG

LZ LZB m maW MD&A MDR MHbeG Michalski MinBl MinBIWi

GmbH-Gesetz, Kommentar, 15. Auflage 2000 Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen ν 21.7.1953 (BGBl I 667; BGBl III/FNA 317-1) Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907-1933, zitiert Jahr, Spalte) Landeszentralbank mit mit anderen Worten Management's Discussion and Analysis Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Minderj ährigenhaftungsbeschränkungsgesetz ν 25.8.1998 (BGBl I 2487; BGBl III/FNA 400-2/7) Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2002 Ministerialblatt Ministerialblatt für Wirtschaft

Stand: 1. 5. 2004

(LVIII)

Abkürzungsverzeichnis

MitbestErgG

Mitbestimmungsergänzungsgesetz ν 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/FNA 801-3) MitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer ν 4.5.1976 (BGBl 11153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Mitt MittBdL Mitteilungen der Bank deutscher Länder Montan-Mitbestimmungsgesetz ν 21.5.1951 (BGBl I Montan-MitbestG 347; BGBl III/FNA 801-2) Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Mülbert Aktiengesellschaft Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts MünchHdbAG Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg ν HoffmannBecking, 2. Auflage 1999 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts MünchHdbKG Band 2: Kommanditgesellschaft, Stille Gesellschaft, hrsg ν Riegger, Weipert, 2. Auflage 2004 MiinchKommAktG (MünchKomm) Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg ν Kropff, Semler, 2. Auflage 2000 ff, 1. Auflage s Geßler MünchKommBGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg ν Rebmann, Säcker, Rixecker, 4. Auflage 2000 ff MünchKommHGB Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1 - 6 hrsg ν Κ. Schmidt, 1996 ff Münchener Vertragshandbuch, Band 1: GesellMünchVertragsHdb GesR schaftsrecht, hrsg ν Heidenhain, Meister, 5. Auflage

2000 MuW mwN MwSt mWv

Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite) mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

NA

Sonderausschuss Neues Aktienrecht des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Nachweis Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz) ν 18.1.2001 (BGBl 1123; BGBl III/FNA 4121-1) Neue Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Niedersächsische Rechtspflege (Jahr, Seite) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nichtprüfungsleistungen Novelle Nummer (n) Neues Steuerrecht von A-Z, Loseblattsammlung

Nachw NaStraG

NB NdsRpfl nF NJ NJW NJW-RR NPL Nov Nr(n) NSt

(LIX)

Abkürzungsverzeichnis

NStZ NVwZ NZA NZG NZI NZS o oä OECD ÖIAG ÖJZ ÖStZ özw OFD OGH OGHZ

OHG OLG OLGE OLGR OLGZ OVG OWiG

Palandt PAngG PAngV PartGG PatG PfandbrG

Pos PostG

Neue Zeitschrift für Strafrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Sozialrecht (Jahr, Seite) oben oder ähnliches Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft Österreichische Juristen-Zeitung (Jahr, Seite) Österreichische Steuer-Zeitung (Jahr, Seite) Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (Band, Seite) OLG-Report (Jahr, Seite) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten idF ν 1 9 . 2 . 1 9 8 7 (BGBl I 602; BGBl III/FNA 454-1) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 63. Auflage 2 0 0 4 Preisangabengesetz ν 3 . 1 2 . 1 9 8 4 (BGBl 1 1429; BGBl III/FNA 720-17) Preisangabenverordnung ν 1 8 . 1 0 . 2 0 0 2 (BGBl I 4197; BGBl III/FNA 720-17-1) Partnerschaftsgesellschaftsgesetz ν 2 5 . 7 . 1 9 9 4 (BGBl 11744; BGBl III/FNA 4127-1) Patentgesetz idF ν 1 6 . 1 2 . 1 9 8 0 (BGBl 1981 I 1; BGBl III/FNA 420-1) Gesetz über die Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten idF ν 9 . 9 . 1 9 9 8 (BGBl I 2 7 7 2 ; BGBl III/FNA 4135-1) Posten Gesetz über das Postwesen (Postgesetz) idF ν 3 . 7 . 1 9 8 9 (BGBl I 1449; BGBl III/FNA 900-14)

Stand: 1. 5. 2004

(LX)

Abkürzungsverzeichnis

PrKV PublG p W

RabelsZ RAG Raiser

Preisklauselverordnung ν 23. 9.1998 (BGBl I 3043; BGBl III/FNA 720-17-2) Publizitätsgesetz ν 15. 8.1969 (BGBl I S 1189, ber 1970 1 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begr ν Rabel (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 4. Auflage

2002 Raiser Kapitalgesellschaften RAO Rdn RdA RdW RechKredV

Recht RefE RegE re Sp RFH RFHE RG RGBl I, II RGRK-BGB RGRK-HGB

RGSt RGZ Richardi Ritter RIW RJA

RL RLG

(LXI)

Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Auflage 2001 Reichsabgabenordnung Randnummer(n), siehe auch Rn Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Recht der Wirtschaft (Jahr, Seite) Kreditinstituts-Rechnungslegungs-Verordnung idF ν 11.12.1998 (BGBl I 3658; BGBl III/FNA 4142-1) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Reichsfinanzhofs (Band, Seite) Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922-1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Das Bürgerliche Gesetzbuch, ReichsgerichtsräteKommentar, hrsg ν Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Auflage 1974 ff Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, begr ν Staub, weitergeführt von Mitgliedern des Reichsgerichts Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (Band, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 9. Auflage 2004 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie Rechnungslegungsgesetz ( Österreich )

Abkürzungsverzeichnis

RM RMBl Rn ROHG ROHGE Röhricht/Graf von Westphalen Rowedder/Schmidt-Leithoff Roth/Altmeppen Rpfleger, RPfl RpflG Rspr RT-Drucks RVO RWS

s S sa SAE ScheckG, SchG Schlegelberger Schlegelberger/Quassowski SchlHA K. Schmidt GesR K. Schmidt Handelsrecht L. Schmidt Scholz SchuldRModG Schwark SchweizAG SchweizJZ SE Semler/Volhard SeuffArch SeuffBl SGB SGG

HVHdB

Reichsmark Reichsministerialblatt (1923-45), vorher Zentralblatt für das Deutsche Reich Randnummer(n), siehe auch Rdn Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage 2001 GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2002 GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2003 Der Deutsche Rechtspfleger (Jahr, Seite) Rechtspflegergesetz ν 5.11.1969 (BGBl I 2065; BGBl III/FNA 302-2) Rechtsprechung Reichstags-Drucksache Reichsversicherungsordnung idF ν 15.12.1924 (RGBl I 779; BGBl III/FNA 820-1) Kommunikationsforum Recht, Wirtschaft, Steuern siehe Seite, Satz siehe auch Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Scheckgesetz ν 14.8.1933 (BGBl I 597; BGBl III/FNA 4132-1) Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Auflage 1986-1994 Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 1939 Schleswig-Holsteinische Anzeigen (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Handelsrecht, 5. Auflage 1999 Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 22. Auflage 2003 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Auflage 2000/2002 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ν 26.11.2001 (BGBl I 3138; BGBl III/FNA 400-2) Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Auflage 2004 Die Schweizerische Aktiengesellschaft (Jahr, Seite) Schweizerische Juristen-Zeitung (Jahr, Seite) Societas Europaea, Europäische Aktiengesellschaft Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 2. Auflage 2003 Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836-1913) Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz idF ν 23. 9.1975 (BGBl I 2535; BGBl III/FNA 330-1)

Stand: 1. 5. 2 0 0 4

(LXII)

Abkürzungsverzeichnis SJZ Slg SMAX

Soergel sog SozPr SprAuG Spark StAnpG

Staub Staudinger StB StBerG StBg StBP

Steinmeyer/Häger StGB StGBl StPO StRefG 1990 str st Rspr StuB StückAG

StuW SZW/RSDA

TAN Tab

Teichmann/Koehler TransPuG

(LXIII)

Süddeutsche Juristen-Zeitung ( 1 9 4 6 - 5 0 ) , dann Juristenzeitung (JZ, zitiert: Jahr, Spalte) Sammlung Small Caps Exchange Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff sogenannte(r) Soziale Praxis und Archiv für Volkswohlfahrt (Jahr, Seite) Sprecherausschußgesetz ν 2 0 . 1 2 . 1 9 8 8 (BGBl I 2312) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassenund Giroverbandes (Jahr, Seite) Steueranpassungsgesetz ν 1 6 . 1 0 . 1 9 3 4 (RGBl I 925) außer Kraft mWv 1 . 1 . 1 9 7 7 durch Gesetz ν 14.12.1976 (BGBl 1 3341) Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Auflage 1983 ff Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearbeitung 1993 ff Der Steuerberater (Jahr, Seite) Steuerberatungsgesetz idF ν 4 . 1 1 . 1 9 7 5 (BGBl I 2735; BGBl III/FNA 610-10) Die Steuerberatung (Jahr, Seite) Die steuerliche Betriebsprüfung (Jahr, Seite) Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2 0 0 2 Strafgesetzbuch idF ν 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) Steuergesetzblatt (Österreich) Strafprozessordnung idF ν 7 . 4 . 1 9 8 7 (BGBl I 1074; BGBl III/FNA 312-2) Steuerreformgesetz ν 25. 7.1988 (BGBl I 1093; BGBl III/FNA 611-1) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen (Jahr, Seite) Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz) ν 2 5 . 3 . 1 9 9 8 (BGBl I 590; BGBl III/FNA 4121-1) Steuer und Wirtschaft (Jahr, Seite) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, zitiert Jahr, Seite) Transaktionsnummer Tabelle Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 1950 Transparenz- und Publizitätsgesetz ν 19. 7 . 2 0 0 2 (BGBl I 2681; BGBl III/FNA 4121-1)

Abkürzungsverzeichnis

Tsd TVG Tz u ua iiberw UBGG UEC ÜG umstr UmwG UmwStG UN unstr unzutr UrhG

Urt USA US-GAAP UStG 1999 UStDV 1999 usw uU UWG

ν VAG VerfGH, VfGH Vergi O Verh VerkProspG VerkProspVO

Tausend Tarifvertragsgesetz idF ν 25. 8.1969 (BGBl 1 1323; BGBl III/FNA 802-1) Textziffer, -zahl unten unter anderem, und andere überwiegend Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften idF ν 9.9.1998 (BGBl 12765; BGBl III/FNA 4126-1) Union Européenne des Experts Comptables Economiques et Financiers Überweisungsgesetz ν 21.7.1999 (BGBl I 1642) umstritten Umwandlungsgesetz ν 28.10.1994 (BGBl I 3210; BGBl III/FNA 4120-9-2) Umwandlungssteuergesetz idF ν 15.10.2002 (BGBl I 4133; BGBl III/FNA 610-6-13-2) United Nations, Vereinte Nationen unstreitig unzutreffend Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) ν 9. 9.1965 (BGBl I 1273; BGBl III/FNA 440-1) Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles Umsatzsteuergesetz idF ν 9. 6.1999 (BGBl I 1270; BGBl III/FNA 611-10-14) Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung idF ν 9. 6.1999 (BGBl 1 1308; BGBl III/FNA 611-10-14-1) und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ν 7. 6.1909 (RGBl 499; BGBl III/FNA 43-1) von, vom Versicherungsaufsichtsgesetz idF ν 17.12.1992 (BGBl 1993 I 2; BGBl III/FNA 7631-1) Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung ν 26.2.1935 (RGBl I 321), aufgehoben durch die Insolvenzordnung Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Verkaufsprospektgesetz idF ν 9. 9.1998 (BGBl I 2701; BGBl III/FNA 4110-3) Verkaufsprospektverordnung idF ν 9. 9.1998 (BGBl I 2853; BGBl III/FNA 4110-3-1)

Stand: 1. 5. 2004

(LXIV)

Abkürzungsverzeichnis

VersAufG

VersKapAG VersN VersPr VersR VersRiLiG VerWiGeb VG VGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VStG 1990 VuR WaG WG VW VwGO VwVfG Warn

wB WB1 WG WiB Wiedemann Gesellschaftsrecht Widmann WiGBl WiKG WiR WiSta

(LXV)

Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen ν 6.6.1931 (RGBl 1315) Versicherungskapitalanlagen-Bewertungsgesetz ν 2 6 . 3 . 2 0 0 2 (BGBl 11219; BGBl III/FNA 4100-1) Der Versicherungsnehmer (Jahr, Seite) Die Versicherungspraxis (Jahr, Seite) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Versicherungsbilanzrichtlinie-Gesetz ν 24. 6.1994 BGBl I 1377; BGBl III/FNA 4100-1) Vereinigtes Wirtschaftsgebiet Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnungen ) Vorauflage Vorbemerkung Vermögensteuergesetz idF ν 14.11.1990 (BGBl I 2467; BGBl III/FNA 611-6-3-2) Verbraucher und Recht (Jahr, Seite) Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag ν 30.5.1908 (RGBl 363; BGBl III/FNA 7632-1) VersicherungsWirtschaft (Jahr, Seite) Verwaltungsgerichtsordnung idF ν 19.3.1991 (BGBl 1 686; BGBl III/FNA 340-1) Verwaltungsverfahrensgesetz idF ν 23.1.2003 (BGBl 1102; BGBl III/FNA 201-6) Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des RG, Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, hrsg ν Warneyer (Jahr, Nummer) wechselseitige Beteiligung(en) Wirtschaftsrechtliche Blätter (Jahr, Seite) Wechselgesetz ν 21.6.1933 (BGBl I 399; BGBl III/FNA 4133-1) Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht Band I 1980 Kommentar zum Umwandlungsrecht, Loseblatt Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets (Jahr, Seite) Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität ν 29.7.1976 (BGBl I 2034; BGBl III/ FNA 453-18-1-1) Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Wirtschaft und Statistik, hrsg ν Statistischen Bundesamt (Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

WiStG wistra WiVerw WM WP WpDPV WPg WpHG WpHMV WPK WPO WPOÄG WpÜG WpÜG-AngebotsVO WpÜG-BeiratsVO WpÜG-WdsprausschussVO

WpÜG-GebV WRP WTO WuB Würdinger

WuR WuW

ZAkDR zB ZBB ZB1FG ZB1HR

Wirtschaftsstrafgesetz idF ν 3.6.1975 (BGBl I 1313; BGBl III/FNA 453-11) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wirtschaft und Verwaltung (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung ν 6.1.1999 (BGBl I 4; BGBl III/FNA 4110-4-5) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Wertpapierhandelsgesetz idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wertpapierhandel-Meldeverordnung ν 21.12.1995 (BGBl I 2094; BGBl III/FNA 4110-4-2) Wirtschaftsprüferkammer Wirtschaftsprüferordnung idF ν 5.11.1975 (BGBl I 2803; BGBl III/FNA 702-1) Wirtschaftsprüferordnungs-Anderungsgesetz ν 19.12.2000 (BGBl 1 1769; BGBl III/FNA 702-1/1) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz ν 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) WpÜG-Angebotsverordnung ν 27.12.2001 (BGBl I 4263; BGBl III/FNA 4110-7-3) WpÜG-Beiratsverordnung ν 27.12.2001 (BGBl I 4259; BGBl III/FNA 4110-7-1) WpÜG-Widerspruchsausschuss-Verordnung ν 27.12.2001 (BGBl I 4261; BGBl III/ FNA 4110-7-2) WpÜG-Gebührenverordnung ν 27.12.2001 (BGBl I 4267; BGBl III/FNA 4110-7-4) Wettbewerb in Recht und Praxis (Jahr, Seite) World Trade Organisation, Welthandelsorganisation Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen (bis zur 3. Auflage: Aktien- und Konzernrecht), 4. Auflage 1981 Wirtschaft und Recht (Jahr, Seite) Wirtschaft und Wettbewerb, Zeitschrift für Kartellrecht, Wettbewerbsrecht und Marktorganisation (Jahr, Seite) Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1934-44, zitiert Jahr, Seite) zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit (Jahr, Seite) Zentralblatt für Handelsrecht (Jahr, Seite)

Stand: 1. 5. 2004

(LXVI)

Abkürzungsverzeichnis

ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfgK ZfRV ZGR ZgStw ZHR ZIAS ZInsO ZIP ZMR ZPO ZRP ZSchwR ZSR ZStW zT zutr ZVG ZVglRWiss ZZP

(LXVII)

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht u. Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (Jahr, Seite) Zivilprozessordnung idF ν 12.9.1950 (BGBl I 533; BGBl III/FNA 310-4) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Jahr, Band, Seite) Zeitschrift für Sozialrecht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil (Jahr, Seite) zutreffend Zwangsversteigerungsgesetz idF 20.5.1998 (RGBl 713; BGBl III/FNA 310-14) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

Vorwort zur 4. Auflage Seit Beginn des Erscheinens der 3. Auflage des Kommentars sind mehr als 2 0 Jahre vergangen. Das Aktiengesetz ist zwischenzeitlich teilweise erheblich geändert worden. Dabei wird der wachsende Einfluß des Europäischen Gemeinschaftsrechts immer deutlicher. Die Rechtsprechung hat sich auch im Aktienrecht zu einem wichtigen Partner des Gesetzgebers entwickelt. Wissenschaft und Praxis haben das ihre zur theoretischen, praktischen und insbesondere auch kautelarischen Durchdringung des Aktienrechtsstoffes beigetragen. Für die Neuauflage eines Großkommentars zum AktG ist diese Gemengelage eine besondere Herausforderung. Im Vordergrund steht wie schon bei der Vorauflage Aktienrecht als das Organisationsrecht der selbständigen Aktiengesellschaft und — heute schon fast die Regel — der Aktiengesellschaft im Unternehmensverbund. Besondere Schwerpunkte wie ζ. B. Kapitalaufbringung, Organzuständigkeiten, Treuepflicht u. a. hier ankündigen zu wollen, erscheint angesichts der raschen Entwicklung der Materie, aber auch bei der Vielzahl wichtiger Fragen, die dabei zu Unrecht in den Hintergrund treten könnten, nicht angezeigt. Auch besteht heute im Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht weitgehend Konsens, daß es zwar gewiß darauf ankommt, den Meinungsstand ausführlich und die Rechtsprechung umfassend zu dokumentieren, daß es aber vor allem gilt, in der Fülle von Fragen die Funktion und die Grundgedanken der gesetzlichen und richterrechtlichen Regelungen so herauszuarbeiten, daß der Benutzer an den Gerichten, in der beratenden Praxis und aus der Wissenschaft damit selbständig weiterarbeiten kann. Besonders erwähnenswert erscheint für die Konzeption der Neuauflage immerhin folgendes. In diesem Kommentar soll mehr als vielleicht in anderen ein Augenmerk darauf gelegt werden, daß das Aktienrecht nicht für sich allein steht. Das gilt in mehrfacher Hinsicht. Im deutschen Recht kann es dogmatisch, systematisch und rechtspolitisch von Nutzen sein, Hinweise auf parallele Funktionsprobleme etwa bei der G m b H oder anderen Rechtsformen und die dort gefundenen Lösungen zu geben. In bestimmten Bereichen wie etwa dem Bilanzrecht ist es (unter europäischem Einfluß) ohnehin nicht mehr die Rechtsform, sondern die an verschiedenen Faktoren gemessene Größe, die für Art und Umfang der Rechnungslegung den Ausschlag gibt. Diesem letzteren wird dadurch Rechnung getragen, daß die ausführliche Behandlung des Bilanzrechts (über die Sonderregelungen im AktG hinaus) einheitlich für die verschiedenen Rechtsformen von Handelsgesellschaften in einem Band erfolgen soll, der den Beziehern aller drei Großkommentare in diesem Verlag - Staub, Hachenburg und Großkommentar AktG — gleichermaßen zur Verfügung gestellt werden soll. Nicht so selbstverständlich, aber nichtsdestoweniger wichtig ist es, auf die wechselseitigen Bezüge zwischen Aktienrecht einerseits und Bank-, Börsen- und Kapitalmarktrecht andererseits zu achten. Das gilt um so mehr in einem Universalbanksystem wie dem deutschen, in dem die Kreditinstitute auch für die Aktiengesellschaft als Stimmrechtsbevollmächtigte, im Aufsichtsrat und nicht selten als Hausbank oder sogar Aktionär eine wesentliche Rolle spielen. Für den Kommentar kann das gewiß nicht bedeuten, daß die genannten Rechtsgebiete mit abgedeckt werden könnten. Für den Benützer mag es aber bereits nützlich sein, wenn er verstärkt auf die rechtlichen und funktionalen Bezüge aufmerksam gemacht wird. Diese Bezüge werden darüber hinaus in der Einleitung gebündelt dargestellt. Dasselbe gilt schließlich für die internationale Dimension, zumal für die Einbettung des deutschen Aktienrechts in das europäische Recht, ist doch die Aktiengesellschaft Hauptziel der Bemühungen der E G um eine Angleichung des Gesellschaftsrechts. Auch dabei geht es

(I)

Vorwort zur 4 . Auflage

schon platzmäßig nicht an, die vielen umfangreichen EG-Richtlinien und Richtlinienentwürfe im Wortlaut abzudrucken oder gar in all ihren Einzelheiten zu berücksichtigen. Doch soll dort, wo eine deutsche Norm auf einer EG-Richtlinie beruht, besonders darauf hingewiesen werden — schon deshalb, um dem Benutzer in Gericht und Praxis die Prüfung zu erleichtern, ob die Umsetzung in deutsches Recht korrekt erfolgt ist oder ob in einem laufenden Prozeß eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof angezeigt sein könnte. Auch insoweit gibt die Einleitung eine das europäische und internationale Recht zusammenfassende Ubersicht. Der Kreis der Bearbeiter hat sich gegenüber der Vorauflage bis auf Herbert

Wiede-

mann, Köln, und Herbert Brönner, Berlin, völlig verändert. Carl Hans Barz, Ulrich Klug, Joachim Mayer-Landrut, Konrad Mellerowicz, Wolfgang Schilling und Hans Würdinger sind als Mitarbeiter ausgeschieden. Ihre Verdienste um den Kommentar seien an dieser Stelle mit besonderer Dankbarkeit hervorgehoben. Bei der Auswahl der neuen Mitarbeiter haben Herausgeber und Verlag sich entschlossen, die „Tradition dieses Kommentars, der aktienrechtlichen Praxis und der Wirklichkeit des Lebens zu dienen" (aus dem Vorwort zur dritten Auflage), dadurch weiterzuführen, daß ein noch größerer Praxisbezug durch die verstärkte Einbindung von Kollegen aus Rechtsprechung, Anwaltschaft und Wirtschafts- und Bankpraxis erreicht werden soll. Als erste Lieferung erscheinen die Einleitung von Heinz-Dieter Assmann, Tübingen, und die Kommentierung der § § 1 - 1 4 AktG von Oliver C.Brändel, Karlsruhe. Weitere Lieferungen stehen teils bevor, teils sind sie in Vorbereitung. Dabei ist nicht an eine strikte paragraphenmäßige Abfolge gedacht, sondern an Einzellieferungen so, wie die Kommentierungen fertiggestellt werden. Im Juni 1 9 9 2

Herausgeber und Verlag

Alphabetische

Akademie für deutsches Recht 1 5 0 - 1 5 3 , 1 5 9 , 161 f Aktie - Aktienbuch 25, 155 - Aktieninformationsmarkt 365, 398 - als Anlageinstrument 291, 304 ff, 444 f, 510 ff - als Finanzierungsinstrument 174, 298 ff, 345, 470 ff - Bezeichnung 16 - Bezugsrecht 1 3 2 , 4 8 4 f - Beweisfunktion 25 - Erwerb eigener Aktien (s Kapitalerhaltung) - Förderung der Aktienanlage 510 ff - Inhaberaktie 2 1 , 2 6 , 2 8 , 3 1 f, 4 6 , 5 2 , 5 8 , 71, 155 - Kopplung mit Optionsrechten 474 ff - Mehrstimmrechtsaktie 132, 1 4 1 , 1 5 5 , 1 6 5 - Mindestnennbetrag 4 7 7 f, 4 8 2 , 4 8 5 - Namensaktie 25, 58 - Nennwert/Nominalwert 3 1 , 5 8 , 8 0 , 9 0 , 1 5 5 - Übertragung 25, 26 - Umfang der Mitgliedschaftsrechte 2 4 , 1 7 9 - Verkörperung der Mitgliedschaft 19 - Vermögensrechtliche Position 19, 24 - Vorratsaktie 132 - Vorzugsaktie 1 6 5 , 4 7 5 , 4 8 9 - Zeichnung 2 5 , 6 2 , 8 0 , 9 2 , 9 5 , 1 1 0 Aktienaufsichtsamt 331 Aktiengesellschaft - Auflösung 3 1 , 5 8 - Beschränkung auf Großunternehmen? 333 - Eigenkapitalausstattung 239, 298 ff, 426 - Erscheinungsformen 13 ff, 23, 30, 65, 66, 124 Fn 18 - Europäische (s Societas Europaea) - Finanzierung (s dort) - Gründung (s dort) - Grundkapital (s dort) - Kapitalaufbringung/-erhaltung (s dort) - Kapitalmarktstellung (s dort) - Kapitalsammeifunktion 291 ff, 344, 416, 4 9 2 - Konzernverbundenheit 324, 335 - Krise 291 ff, 343 ff, 400 - Konzentrationsentwicklung 316 ff - Organisationsform für Großunternehmen 9, 135,170,251,268, 318,320-324,325,333 - Organisationsverfassung (s dort) - Personelle Verflechtungen 322 ff - Sonderbelastung (s Rechtsformen: Regelungsgefälle) - Verbreitung (s dort)

(1)

Obersicht

Aktienrecht - Änderungen des AktG 1965 210 ff, 23 7 ff - ausländische Rechte 134, 141, 725 ff - Ausrichtung an Großunternehmen 9 , 2 4 1 , 251,268,349 - Deregulierung(sforderung) 275 ff, 328, 438, 4 4 0 , 4 4 3 ff, 496 ff - Differenzierung nach AG-Typen 494, 4 9 7 ff - Geschichte (s Rechtsquellen) - Kodifikationsideal (Abkehr vom) 2 3 7 ff, 269 ff - neue Bundesländer 339 ff - Rechtsfortbildung (s dort) - Rechtspolitik 269 ff, 330 ff, 400 ff - sozialpolitische Zwecke 9, 127 f, 441 - Überregulierung (s Rechtsformen: Regelungsgefälle) - und Börsenrecht (s dort) - und Kapitalmarktrecht 252, 3 3 7 f, 343 ff - und Steuerrecht 1 3 5 , 1 4 4 , 2 5 0 , 3 9 4 , 5 1 1 - und Unternehmensrecht (s dort) - und Wettbewerbs-/Kartellrecht 1 1 , 8 8 , 1 2 1 f, 134 f, 1 7 0 , 2 5 1 - wirtschaftspolitische Zwecke 9 , 1 2 7 f Aktionär - Allgemein 90, 1 3 9 , 1 6 8 - Aktionärsklage 2 6 1 , 2 6 4 , 454 f - Aktionärsstruktur 304 ff - Anlegeraktionär 253, 346, 3 7 9 , 4 6 0 ff - beschränkte H a f t u n g 2 6 , 3 1 , 5 4 , 5 8 , 6 9 - Großaktionär/Gründerpersönlichkeit 43, 66, 261 - Informationspflicht über Anteilsbesitz 235, 468 - institutionelle Anleger (s Anleger: institutionelle) - Kleinaktionär 6 7 , 2 0 3 , 4 5 0 - Minderheitenschutz/Individualrechte 93, 99, 104, 1 0 9 , 1 3 9 , 1 4 8 , 1 6 8 , 196, 203, 259, 261, 2 8 3 , 3 3 4 , 4 5 2 ff - Mitwirkungsmodelle 4 5 2 , 4 5 4 f , 4 5 7 -Treuepflichten 155,261,458 - Verbandsrechtliche Stellung (Verbesserung) 446 ff Anerkennung - ausländischer Gesellschaften 2 3 3 , 5 6 1 ,

626 - Anerkennungslehre 6 2 8 - 6 3 0 , 633 Anleger - institutionelle 3 0 7 - 3 0 9 , 3 1 8 , 4 4 4 , 5 1 4 - 5 1 6 - private (Förderung) 513 f Anlegerrisiken 367 ff

Heinz-Dieter Assmann

Alphabetische Übersicht Anlegerschutz 1 1 , 4 5 , 6 8 , 81, 8 5 , 9 2 , 2 5 3 , 2 8 3 , 3 4 9 , 3 6 7 ff, 3 8 7 , 4 0 5 f, 4 1 5 , 4 2 1 f, 495 ff Anleihen 473 ff Aufsichtsrat - Minderheitenvertreter im 4 5 7 - Stellung 4 3 , 7 4 f, 80, 82, 86, 9 0 , 9 5 , 97 f, 1 2 0 , 1 2 2 - 1 2 4 , 1 3 3 , 1 4 3 , 1 4 5 , 1 5 6 f, 164, 2 5 8 , 2 6 7 f, 4 5 7 , 4 8 8 - Verantwortlichkeit (s Organverantwortlichkeit) - Wahlverfahren 4 5 7 Ausländerrecht (s Fremdenrecht) Auslandsgesellschaft - Begriff 526 f, 6 7 1 , 6 7 3 - diplomatischer Schutz 675 - Enteignung durch Heimatstaat 680 ff - fehlerhafte Gesellschaft 5 6 3 - Fremdeneigenschaft 664 - G r ü n d u n g inländischer Tochtergesellschaft 669 - Grundrechtsträgerschaft 6 7 1 - 6 7 3 - Heimatstaat 676 - hinkende Gesellschaft 543 - Inländereigenschaft 527, 673 f - Restgesellschaft 684 f - Scheingesellschaft 564 - Spaltgesellschaft 6 8 7 f - Vorgesellschaft 5 6 3 , 5 7 2 - Untergang infolge Enteignung 684 Ausschüttungsregelungen - Allgemein 4 5 0 , 4 6 1 ff, 4 8 2 f - „Schütt-aus-hol-zurück"-Prinzip 462, 465 Außensteuerung der AG (s Fremdsteuerung) Banken (sa Depotstimmrecht) 18, 4 1 , 4 9 , 57, 61, 63, 64, 8 0 , 1 0 1 , 1 1 5 , 1 2 2 f, 132 f, 136 f, 1 4 4 , 1 6 2 , 1 7 0 , 4 1 3 f, 4 1 6 , 4 4 9 , 4 5 6 Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge - ausländisches abhängiges Unternehmen 641, 643 - inländisches abhängiges Unternehmen 641, 642 - grenzüberschreitende 641 Beurkundung - Auslandsbeurkundung 608, 614 - gleichwertige Beurkundung 614 f Bilanz (s Publizität; Rechnungslegung) Börsenrecht 11, 28, 63, 66 f, 83 Fn 155, 90, 110 f, 1 1 4 , 1 6 2 , 2 3 5 , 2 5 2 Bubble Act 2 1 , 2 8 , 6 9 Demokratisierung 19, 28, 67, 191, 2 9 2 , 4 5 2 , 457 Deutsche Terminbörse 4 7 2 f Dividende 1 9 , 2 4 , 2 6 , 8 0 , 9 0 , 4 5 0 , 4 6 1 ff, 475

Drei-Stufen-Modell (der Aktienrechtsreform) 3 2 8 , 4 9 7 ff Durchgriffshaftung 6 0 2 f EG-Recht - Rechtsangleichungsmaßnahmen und Umsetzung in nationales Recht 3 , 7 f , 1 8 2 , 2 1 2 , 2 2 0 , 2 2 2 , 2 2 4 , 2 2 7 ff, 2 4 2 , 2 5 4 , 2 7 1 ff - Societas Europaea (s dort) - und Internationales Gesellschaftsrecht 529, 660, 6 6 8 , 6 7 0 Eigenkapitallücke 239, 3 5 1 , 4 1 0 f, 4 3 2 Eingliederung (s Transnationale Eingliederung) Einheitslehre 533 Enteignung (ausländischer Gesellschaften) 680 ff - Enteignung des Gesellschaftsvermögens 683 - Enteignung von Mitgliedschaftsrechten 686-688 - Enteignung anteilsverbriefender Wertpapiere 689 - Herausgabeansprüche 681 - Restgesellschaft 684 f - Spaltgesellschaft 6 8 7 f - Territorialitätsprinzip (s dort) - Untergang der Gesellschaft 684 Faktischer Konzern (s Konzernrecht) Finanzierung - Eigenkapitalfinanzierung 239, 298 ff - Finanzierungsbeziehungen 354 f, 377, 379, 381 ff, 3 9 3 , 3 9 5 ff, 4 0 1 ff, 408 - Finanzierungsformen und -instrumente 355, 3 6 6 , 3 8 2 , 3 8 5 , 3 8 6 ff, 470 ff - Finanzierungskosten 3 8 6 , 3 9 3 ff, 4 0 1 , 4 0 3 f, 411 - Finanzierungsrisiken 367 ff, 3 8 1 ff, 386 ff - Finanzierungsstruktur 3 6 2 , 3 8 2 , 3 8 7 , 3 9 0 , . 394,405,411 - Finanz(ierungs)titel 356, 382, 3 9 6 - Finanzinnovationen (s dort) 4 7 1 ff - Finanzmärkte 354 f, 361 ff, 396 ff - Finanztitelmärkte (s Finanzierung: Finanzmärkte) - Fremdfinanzierung 174, 302 - Gemischte Finanzierungsformen 4 7 3 ff - Parten(teilung) 382 - Selbstfinanzierung 1 2 1 , 1 3 5 , 1 7 0 , 1 7 4 , 1 8 1 , 186,189,409,416,461 - Unternehmensfinanzierung (Rechtstatsachen) 298 ff - Verbesserung der Finanzierungsinstrumente 4 7 0 ff Finanzinnovationen 4 7 1 ff Firma 31

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

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Alphabetische Übersicht Fremdenrecht 526 f, 626, 663 ff - diplomatischer Schutz 6 7 5 - 6 7 8 - Fremdeneigenschaft 664—666 - Grundrechtsschutz juristischer Personen 671-674 - Investitionsschutz 679 - Niederlassungsrecht 667 ff - Zweigniederlassungen 670 Fremdsteuerung 3, 10 f, 2 7 - 2 9 , 66,112, 124, 1 3 9 , 1 5 8 , 1 6 9 , 2 4 2 , 2 4 4 ff, 2 6 5 , 2 8 0 , 3 1 9 , 346 Fusion (s Verschmelzung) Gemeinschaftsunternehmen 644 ff - Grundlagenvertrag 645 f - Investitionsverträge 6 4 5 , 6 5 1 - kollisionsrechtliche Anknüpfungen 646 f - Projektgesellschaft 645, 650 - Rechtswahl 647 f - Struktur 644 f Generalversammlung (s Hauptversammlung) Genußrechte/Genußscheine 473, 478 Gesellschaft - ausländische (s Auslandsgesellschaft) - inländische (s Inlandsgesellschaft) Gesellschaftssitz - Begriff 5 5 0 , 5 5 2 - Bestimmung 550 ff - Satzungssitz 551 - Sitzverlegung (s dort) - Vermutung des Sitzes 547 - Verwaltungssitz (s dort) - Zweigniederlassung 552 Gesellschaftsstatut - Abschlußprüfung 6 0 5 , 6 0 7 - Anknüpfung 5 2 9 , 5 3 2 ff - Aufspaltung 548 - Beendigung der Gesellschaft 617 - Begriff 520 - Deliktsfähigkeit 590 f - Erwerb eigener Aktien 594 - Formfragen 609 - Geschäftsfähigkeit 584 - Gründung 571f - Haftung der Gesellschaftsorgane 600 f - Haftungsdurchgriff 602 - Kaufmannseigenschaft 599 - Konkurs (s dort) - Konzernstatut (s dort) - Mitbestimmung 595 - Namens- und Firmenrecht 598 - Parteifähigkeit 5 8 6 - 5 8 8 - Persönlichkeitsrechte 596 - Prozeßfähigkeit 589 - Publizitätsgebote 606

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- Rechnungslegung 605 - Rechtsfähigkeit (s dort) - Registereintragung 572 - Restgesellschaft 685 - Umfang 532 ff Gewinnverwendung 1 6 0 , 1 6 4 GmbH-Anteile (Handelbarkeit) 432 f, 493 Grundrechtsschutz (s Auslandsgesellschaft) Gründung - Allgemein 2 5 , 3 1 , 80, 8 5 , 9 2 - 9 5 , 1 0 3 f, 109 f, 126,571 f - Einlagen 8 0 , 9 4 - 9 6 - Gründer(haftung) 9 2 , 9 4 - 9 6 - Gründungsbericht 95 - Gründungsprüfung 95, 120 - Kollisionsrecht 571 f - Nichtigkeit 120 - Sacheinlagen 8 0 , 9 5 , 2 2 0 - Simultangründung 95 - Sondervorteile 95 - Sukzessivgründung 25 Gründungstheorie - Begriff 534 f, 5 3 7 , 5 3 8 , 5 4 4 - Nachteile 5 3 8 , 5 4 3 , 6 6 5 f - Vorteile 537 f Grundkapital 2 4 , 2 6 , 3 1 , 5 8 , 9 2 , 9 7 , 1 4 7 , 1 5 5 , 1 6 5 , 1 6 7 , 2 9 5 , 3 2 5 f, 480 ff Haftung (s Organverantwortlichkeit) Handelskompagnien 13, 15 ff, 25 f, 31 f, 32 Hauptversammlung - Einflußverstärkung 2 6 0 , 4 4 7 ff - Kontrolle von Mehrheitsentscheidungen 259 f - Minderheitenschutz (s Aktionär) - Quoren 4 5 2 - 4 5 4 - Stellung 1 9 , 2 7 , 3 1 , 4 3 , 5 9 , 6 5 , 8 0 , 8 2 , 9 0 , 95,97,99,104,109,117,145,155-157, 1 5 9 , 1 6 4 , 1 6 6 , 2 5 9 f, 3 3 4 , 4 4 7 ff - Stimmrecht (s dort) - ungeschriebene Kompetenzen 2 6 0 , 4 5 1 - Vertreter/Delegiertenversammlung 448 Inlandsgesellschaft 526 f, 6 7 1 , 6 7 3 Insiderhandel 2 3 5 , 2 5 4 , 4 6 7 , 705 ff Institutionelle Investoren 307 ff, 318 Internationales Gesellschaftsrecht 517 ff - Begriffsbestimmung 519 - Regelungsumfang 520 f, 618 - Verweisung 555 ff - Wettbewerbsordnung für Institutionen 522 Internationales Kapitalmarktrecht 690 ff Internationales Konkursrecht 618 ff - Anerkennung des Auslandskonkurses 621 f - Auslandskonkurs 620

Heinz-Dieter Assmann

Alphabetische Übersicht - Gegenstand 6 1 8 - Inlandskonkurs 619 - K o n k u r s eines Konzernunternehmens 623 f - Prioritätsprinzip 6 2 2 - Universalitätsprinzip 6 1 9 f Internationales Konzernrecht 6 3 4 ff - Gegenstand 6 3 4 - Konzernstatut (s dort) Internationales Privatrecht 519, 5 2 8 , 5 3 7 Internationalisierung 5 1 7 , 525, 5 4 4 Intra-firm-markets 2 8 7 Investmentsparen 1 7 4 , 5 1 6 Investoren (s Anleger) Joint Ventures (s Gemeinschaftsunternehmen) Juristische Person - Allgemein 21, 2 6 , 38, 4 6 f, 5 4 , 59, 69, 7 2 - beschränkte H a f t u n g 2 6 , 3 1 , 3 8 , 5 4 , 6 9 - Fiktionstheorie 4 6 - O k t r o i (s dort) - Vermögensträgerschaft 24 Kapitalaufbringung/-erhaltung - Allgemein 80, 86, 9 4 - 9 6 , 1 2 6 , 1 6 5 , 4 8 0 ff - Eigenkapitalausstattung 239, 2 9 8 ff, 4 8 6 - Einlagenrückgewähr 58, 80 - E r w e r b eigener Aktien 1 4 5 , 1 6 5 , 4 8 3 - Finanzierung (s dort) - genehmigtes Kapital 165 - Kapitalerhöhung 165, 196 - Kapitalherabsetzung 147, 159 - Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen 165 Kapitalmarkt - A n n e x m ä r k t e 3 6 5 , 3 9 5 ff - Begriff 3 5 4 f - Entwicklung 3 f, 8 , 3 5 , 67, 83, 87 f, 9 0 , 1 1 1 , 1 1 3 - 1 1 5 , 1 2 1 f, 1 2 6 , 1 3 0 , 1 3 4 , 1 3 6 , 1 7 0 , 174 f, 291 ff, 3 0 4 ff, 3 1 7 , 3 3 7 f, 3 4 3 ff, 4 1 3 ff - Funktionsfähigkeit (Effizienz) 3 5 7 - 3 6 3 , 365, 396 - „ g r a u e r " 4 1 6 , 4 1 7 , 4 2 0 f, 4 2 2 ff, 4 2 5 ff, 691 - Kapitalmarktpapiere 3 5 6 , 3 6 1 , 4 3 2 - M a r k t s e g m e n t e 3 5 0 u Fn 1 1 , 4 1 6 - „organisierter" 416, 4 1 7 ^ 1 9 , 4 2 2 ff, 4 2 5 ff - Primär- und S e k u n d ä r m a r k t 350, 356, 3 6 5 , 396 - und AG/Aktienrecht 3 f, 8, 35, 67, 83, 87 f, 9 0 , 1 1 1 - 1 1 3 , 1 2 1 f, 1 2 6 , 1 3 0 , 1 3 6 , 1 7 0 , 1 7 4 , 2 3 4 f, 2 3 9 , 2 4 4 , 2 5 2 - 2 5 4 , 3 2 8 , 3 3 6 f, 3 4 3 ff, 4 0 0 ff, 4 1 3 - 4 1 6 - u n d Banken/Bankrecht 115, 1 3 6 f , 4 1 3 f - u n d Börse/Börsenrecht 1 1 1 , 1 1 3 f, 115, 350, 4 1 3 f, 4 1 8 f - u n d sonstige Finanzmärkte (s Finanzierung) - Unternehmensfinanzierung (s Finanzierung)

- Wettbewerbsbedingungen 3 4 5 , 3 5 7 , 359-362,380,394,406 f - Zugangsvoraussetzungen 4 1 7 ff, 4 2 3 , 434, 4 9 4 ff Kapitalmarktrecht - Begriff 3 5 2 ff - Entwicklung 2 4 4 , 2 4 6 f, 2 5 2 - 2 5 4 , 3 3 6 f, 3 4 7 , 4 1 7 ff - Europäisches 234, 2 5 4 - Internationales (s dort) - Regelungsaufgaben und -gegenständ 3 5 2 ff, 364 - u n d Verbandsrecht 2 5 2 - 2 5 4 , 3 4 8 - 3 5 1 , 3 5 2 - 3 5 6 , 3 6 4 ff, 4 0 2 ff, 4 3 1 - USA 4 3 5 , 4 8 1 f, 6 9 4 - Verhaltensanforderungen 4 1 7 ff, 4 2 9 ff, 4 4 2 - Vertriebsanforderungen 4 1 7 ff, 4 2 9 ff, 698 ff Kapitalmarktstellung der A G - Entwicklung (s Kapitalmarkt: und AG/Aktienrecht) - Verbesserungsmöglichkeiten 4 0 0 ff, 4 2 5 ff KG-Anteile (Handelbarkeit) 4 3 2 f, 4 9 3 Kommanditgesellschaft auf Aktien - Aufsichtsrat 74 f, 80 - französisches Gesetz über KGaA von 1856 3 2 , 7 1 Fn 128 - Gründungsvorschriften 73 - Rechtsentwicklung 3 2 , 6 4 , 7 0 - 7 5 , 7 7 , 8 0 , 86, 89 Fn 1 7 3 , 1 0 1 - 1 0 3 , 1 0 6 , 1 0 8 , 1 1 2 , 1 1 9 , 143 - Substitutionsform für PublikumsKG 4 3 8 Kompetenzverteilung (s Unternehmensverfassung) Konkursrecht (s Internationales Konkursrecht) Kontrolltheorie 5 3 4 , 665, 6 7 7 Konzernrecht - Internationales (s dort) - Materielles 8 8 , 1 1 2 , 1 2 1 f, 1 3 0 , 1 3 4 f, 148 f, 1 5 9 , 1 6 6 , 1 8 6 , 1 9 3 f, 2 0 4 ff, 2 5 0 , 3 3 5 , 4 5 8 Konzernstatut - abhängige Gesellschaft 6 3 5 - A n k n ü p f u n g 6 3 4 ff - Begriff 6 3 4 - faktischer Konzern 6 4 0 - Gleichordnungskonzern 6 3 8 - Leitungsgesellschaft 638 - Regelungsreichweite 6 3 6 - Unterordnungskonzern 6 3 5 , 6 3 9 - Vertragskonzern 6 4 1 Konzession(ssystem) 22, 3 1 - 3 3 , 3 7 f, 4 0 , 4 3 ^ 1 6 , 5 2 , 5 4 - 5 6 , 5 8 , 6 0 - 6 2 , 6 6 , 6 8 f, 72 f, 77-83 M a n a g e m e n t k o n t r o l l e 2 6 3 - 2 6 8 , 2 8 9 f, 3 6 5 , 396,399,466 f

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(4)

Alphabetische Übersicht Minderheitenschutz (s Aktionär) Mißbrauch und Spekulation 2 1 , 2 8 , 4 1 , 5 0 , 5 2 , 5 7 , 6 0 , 6 2 , 69, 8 1 - 8 7 , 9 2 , 9 5 , 1 0 5 , 1 3 6 Mitbestimmung 1 1 , 1 3 1 , 1 5 0 , 1 7 9 , 1 9 5 , 2 1 8 , 225,233,248,394 Multinationale Unternehmen (s Unternehmen) Niederlassungsfreiheit - Rechtsgrundlagen 529 f, 663, 667 ff - "Daily mail" (EuGH) 5 2 9 , 5 5 4 , 5 6 6 Normativsystem 80, 92 f Nürnberger Konferenz (s Rechtsquellen: ADHGB) Oktroi(system) 15 f, 21 ff, 25 ff, 35 Open-end-Prinzip für AG 469 Optionen/Optionsrechte - Börsenhandel 472 f - Kopplung mit anderen Finanztiteln 473 ff - Selbständige Begebung 474 Ordre public 5 4 1 , 5 4 3 , 5 6 1 , 5 9 7 , 6 0 4 Organisationsform (s Rechtsform) Organisationsverfassung 31, 4 3 , 4 6 , 59, 65, 72, 80, 82, 9 2 , 9 7 - 9 9 , 1 1 2 , 1 1 6 , 1 1 9 , 1 2 4 , 1 3 3 , 156 f, 1 9 5 , 2 0 1 , 2 4 4 , 2 5 5 ff, 2 6 7 , 2 8 9 f, 309, 329,334,488 Organschaft 250 Organverantwortlichkeit - strafrechtliche 8 0 , 9 2 , 1 0 0 , 1 5 6 , 1 5 7 , 2 6 4 - zivilrechtliche 80, 92, 94 f, 145, 156,157, 164,263 f, 6 0 0 - 6 0 2 Ortsstatut 609 Prospekthaftung 8 5 , 1 1 0 f Publizität 1 1 , 5 8 , 6 6 , 9 4 , 1 0 9 , 1 4 3 , 1 6 5 , 2 0 1 , 2 1 4 , 2 3 5 , 2 4 6 f, 2 5 2 , 4 1 9 , 4 2 3 , 4 6 8 , 6 0 6 , 698 ff Rechnungslegung 11,58, 8 0 , 1 0 0 , 1 3 7 , 1 4 5 - 1 4 8 , 1 5 7 , 1 5 9 f, 1 6 5 , 1 9 7 , 2 0 1 , 2 3 5 , 2 4 7 , 4 1 9 , 6 0 5 , 698 ff Rechtsformen - Markt für 389 - Rechtsformenzwang 427 f, 434, 436 - Regelungsgefälle (Sonderbelastung AG) 241, 2 7 4 , 2 7 5 - 2 7 9 , 3 4 9 , 3 9 4 , 4 0 4 , 4 0 6 , 4 4 0 ff - und Finanzierungsformen 386 ff, 3 9 4 , 4 0 3 ff - Wahlfreiheit 4 2 7 , 4 2 9 , 4 3 1 f Rechtsfortbildung 2 5 3 , 2 5 5 ff, 269 ff, 273, 281 f, 4 1 7 , 4 2 0 f, 4 5 1 , 4 5 4 f, 45 8 Rechtsquellen des Aktienrechts - ADHGB 63 f, 68-77, 8 5 , 1 1 9 - Aktiengesetz 1937 1 4 8 , 1 6 3 , 1 6 7 , 1 7 1 , 1 7 3 f - Aktiengesetz 1965 183 f, 208 f, 210 ff

(5)

- Aktienrechtsnovelle (Erste) 1870 6 5 , 7 8 - 8 7 , 93 - Aktienrechtsnovelle (Zweite) 1884 87, 89-116,123 - BundesratsVO 1914 125 - Code de commerce 1807 12 ff, 26, 3 0 - 3 6 , 44 ff, 64 - Denkschriften 187,189 - DM-Bilanzgesetz 177 - Gutachten Berliner Kaufmannschaft 45, 68 - Hamburgische VO 1835 3 8 , 6 9 - Handelsgesetzbuch 1897 1 1 9 , 1 4 4 , 1 6 3 - Joint Companies Act 1856/57 69 - „Kleine Aktienrechtsreform" (1959) 181 - NotVO 1931 1 2 9 , 1 3 7 , 1 4 7 , 1 4 9 f - Oktroi (s dort) - Preußisches AktG 1843 3 7 , 3 9 , 4 4 , 5 3 - 6 0 - Preußisches Allgemeines Landrecht 1794 36 f - Preußisches EisenbahnG 1838 3 7 , 4 4 - 5 3 - Preußisches Gesetz 1833 46 - Preußische Grundbedingungen Eisenbahnen 1836 52 - Referentenentwurf (1958) 192 ff - Regierungsentwurf (1960) 192, 198 ff - Sächsischer Entwurf 1836 46 - Sächsische VO 1839 47 - Übersicht 12 - UmwandlungsG 1934 167 Rechtstatsachen (AG, Aktie) 291 ff Rechtsvereinheitlichung (s EG-Rechtsangleichung) Reedereien 14 Reformanliegen (s Aktienrecht: Rechtspolitik) Regelungsgefälle (s Rechtsformen) Rückverweisung 5 5 7 , 5 6 1 , 5 6 7 Sacheinlagen (s Gründung) Sachrecht (Begriff) 520, 557 Satzung 2 3 , 2 5 , 3 3 , 3 6 , 4 5 , 5 8 , 6 5 , 9 5 , 9 7 f Schuldverschreibungen 473 ff Selbststeuerung 3 , 1 0 f, 27 f, 2 9 , 4 3 , 6 6 , 1 1 2 , 135,169 Sitz (s Gesellschaftssitz) Sitztheorie - Begriff und Funktion 529, 533-535, 537, 5 3 9 , 5 4 4 f, 5 4 7 , 5 5 5 - 5 5 8 , 6 6 5 f, 673 - Regelungsziele 536 - eingeschränkte Sitztheorie 547 - Einschränkungen der Sitztheorie 547 - Nachteile 541 - Rechtsfolgen 5 5 5 - 5 5 8 - Vereinbarkeit mit EG-Recht 5 2 9 , 5 5 4 , 5 6 6 - Verlegung des Sitzes (s Sitzverlegung) - Vorteile 5 3 9 , 5 4 1 , 5 4 4 Sitzverlegung 554, 565

Heinz-Dieter Assmann

Alphabetische Übersicht -

identitätswahrende Sitzverlegung ins Ausland 5 6 6 , 5 6 9

554,567

- ins Inland 5 6 6 Societas Europaea 2 3 3 , 4 4 9 Sonderanknüpfung 5 4 1 , 5 4 3 Spaltgesellschaft (s Enteignung) Spekulation (s M i ß b r a u c h ) Staatsverträge 5 2 6 , 5 3 1 , 6 6 3 , 6 6 7 , 6 7 2 Steuerrecht -

als Fremdsteuerungselement

Verbandsrecht/Verbandsautonomie 112,122,124 Verbreitung -

-

Allgemein 1 0 0 , 1 3 2 , 1 4 1 , 1 5 0 , 1 5 5 , 1 6 0 Depotstimmrecht 1 3 2 Fn 2 6 6 , 1 4 1 , 1 5 0 , 1 5 5 , 160,324,334,449 f Höchststimmrecht 4 5 6

-

Stimmrechtsverbot

456

EG-Recht

-

Kollisionsrecht 6 5 5 , 6 5 8

-

Voraussetzungen und Verfahren Wirkungen 6 5 7 Zulässigkeit 6 5 4 , 6 5 8

d e r A G 3 4 f, 4 1 f, 4 8 , 6 3 , 7 7 , 8 3 , 8 7 , 9 0 , 1 1 9 , 2 9 4 ff

- Einfluß des Staates 2 7 , 1 5 8 , 1 6 9 - Z u n a h m e zwingenden Rechts 1 1 , 2 7 6 , 2 8 4 ff Verschmelzung -

deutsches Recht 1 3 5 , 1 6 6 , 6 5 4 EG-Recht 6 6 0

- Kollisionsrecht 6 5 5 - transnationale (s dort) Versicherungen

Terminbörse (s Deutsche Terminbörse) Territorialitätsprinzip 6 8 0 , 6 8 2 ff Transnationale Eingliederung 6 6 1 Transnationale Umwandlung 6 6 2 Transnationale Verschmelzung 6 5 3 ff -

7,109,

- der K G a A 6 4 , 1 0 1 , 1 1 9 Verrechtlichung 1 0 f, 9 1 f, 2 7 5 f, 2 8 4 ff

250,511

- und Aktienrecht (s dort) Stimmrecht -

Unternehmensverfassung 1 9 5 , 2 0 1 , 2 6 6 Unternehmensverträge (s Beherrschungs-/ Gewinnabführungsverträge)

-

als institutionelle Anleger (s Anleger)

- Assekuranzkompagnien Verwaltungssitz

660

-

ausländischer 5 6 7 f

-

bei Konzernverbindung

18,28,35,80

553

- tatsächlicher/effektiver 5 5 0 f Verweisung (s Internationales Gesellschaftsrecht)

656

Uberlagerungstheorie 5 4 9 Übernahmeangebote 2 3 0 , 2 5 4 , 2 6 5 , 4 6 6 ff, 7 1 2 ff Umwandlung 1 5 9 , 1 6 6 f, 1 8 0 , 2 1 3 , 2 1 6 , 3 4 0 , 662 Unterkapitalisierung 4 8 9 ff Unternehmen, multinationale/transnationale 525,544,553 Unternehmenskontrollmarkt 3 9 9 Unternehmensrecht 2 3 8 , 2 4 1 , 2 4 4 f, 3 3 2 , 5 2 3 f, 533

Vorgesellschaft 9 6 Vorstand - Haftung (s Organverantwortlichkeit) - Stellung 3 1 , 4 3 , 5 8 f, 6 5 f, 7 1 , 7 4 f, 8 0 , 9 0 , 9 5 , 9 8 , 1 1 7 , 1 2 0 , 1 3 2 f, 1 3 7 , 1 3 9 , 1 4 1 , 1 4 3 , 1 4 5 , 1 4 8 , 1 5 6 f, 1 6 0 , 1 6 4 , 1 6 8 f, 2 5 7 , 2 6 7 f Wechselseitige Beteiligungen 4 8 9 Weiterverweisung 5 5 7 , 5 6 1 Wirkungsstatut 5 7 8 , 5 8 3 , 5 9 9 , 6 0 9 Zweigniederlassung 5 5 2 , 6 7 0

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(6)

EINLEITUNG Gesamtübersicht Rdn A.

Vorbemerkung

B.

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtli-

Rdn III. Die Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts in der Bundesrepublik Deutschland

cher Regulierung: Entwicklung der Aktien-

1. Aktienrecht und Aktienwesen in der

gesellschaft und des Aktienrechts

Nachkriegszeit bis zum Erlaß des

I. Aktiengesellschaft und Aktienrecht in historischer Perspektive

6

II. Die Aktiengesellschaft und das Aktien-

AktG 1965 2 . Reformbewegung und A k t G 1 9 6 5 . . . a) Reformprozeß

recht von den Anfängen bis 1 9 4 5

aa) Erste Stimmen

1. Eckdaten der Entwicklung des

184 184

bb) Referentenentwurf und Regie-

Aktienrechts in Deutschland bis 1 9 4 5

12

rungsentwurf b) A k t G 1 9 6 5

2 . Die Anfänge der Aktiengesellschaft .

gen des A k t G 1 9 6 5

a) Spuren der Aktiengesellschaft in frühen Assoziationsformen

a) Änderungen des A k t G 1 9 6 5

13

Aktienrechts und des institutionel-

18

len Umfelds der AG als Folge der

c) Strukturvielfalt und Entwicklungsengpässe

210

b) Zu erwartende Änderungen des

b) Ausbildung korporationsorientierter Konstruktionsprinzipien

191 208

3 . Vollzogene und anstehende Änderun-

und des Aktienrechts

EG-Rechtsangleichungsmaß-

26

nahmen

3 . Die Entwicklung des Aktienwesens

227

aa) Angenommene, vorgeschla-

und des Aktienrechts unter der Herr-

gene oder in Vorbereitung

schaft des Konzessionssystems bis

befindliche EG-Richtlinien

1870

zur Rechtsangleichung auf

a) Der Code de C o m m e r c e

30

' dem Gebiete des Aktienrechts bb)

b) Die Entwicklung in Deutschland Commerce

Gesellschaften in einem be-

34

sonderen wirtschaftlichen T ä -

c) Der Eisenbahnbau als Katalysator der Entwicklung des Aktienwesens

tigkeitsbereich und auf ein

und als Wegbereiter der ersten

transnationales europäisches Aktienrecht

aktienrechtlichen Kodifikationen auf deutschem Territorium

228

Rechtsangleichungsmaßnahmen in bezug auf (Aktien-)

unter dem Einfluß des Code de

cc)

44

231

Rechtsangleichungsmaßnahmen in bezug auf das institu-

d) Der W e g zu einer rechtseinheitlichen Gestaltung des deutschen

tionelle Umfeld der A G und

Aktienrechts im A D H G B von

aktienrechtlicher Regelungen . 2 3 4

1861

c) Änderungen des institutionellen

68

Umfelds der A G im Rahmen der

4 . Die Entwicklung des Aktienwesens

deutschen Rechtsentwicklung . . . .

und des Aktienrechts unter dem Ein-

rechts nach 1 9 6 5

systems durch ein Normativsystem

a) V o m Kodifikationsideal zu Partial-

a) Die 1. Aktienrechtsnoveile von 1870

79

b) Die 2 . Aktienrechtsnovelle von 1884

89

5 . Von der 2 . Aktienrechtsnovelle zum

änderungen b) Querschnitte

237 243

aa) Z u n a h m e der Außensteuerung {insbesondere Unternehmenspublizität, Mitbestim-

Aktiengesetz von 1 9 3 7

mung, Steuerrecht, Wettbe-

a) Zeiten der Bewährung: Das

werbs- und Kapitalmarkt-

Aktienrecht bis zum Ausbruch des 1. Weltkriegs

236

4 . Aspekte der Entwicklung des Aktien-

fluß der Ablösung des Konzessions-

recht) 116

b) Aktienwesen und Aktienrecht

244

bb) Wandlungen der Binnensteuerung (insbesondere richter-

unter dem Einfluß der Kriegswirtschaft ( 1 9 1 4 - 1 9 1 8 )

rechtlich fortgebildetes Orga125

c) Aktienwesen und Aktienrecht in

(7)

173 183

nisationsrecht, Verwaltungsmachtkontrolle durch zivil-

der Weimarer Republik

129

rechtliche Haftung und ver-

d) Das Aktiengesetz von 1 9 3 7

148

bandliche Gewaltenteilung) . . 2 5 5

Heinz-Dieter Assmann

Einl

Übersicht Rdn

Rdn cc) V e r ä n d e r u n g e n der Regelungsmodi: Wandlungsprozesse in bezug auf Anlässe, Quellen u n d I n s t r u m e n t e aktienrechtlicher Rechtsfortbild u n g u n d Gesetzgebung (1) P a r t i a l a n d e r u n g e n des Aktienrechts: Rechtsvcreinheitlichung statt Aktienrechtsreform (2) Überregulierung des Aktienrechts u n d Problem e d e r Deregulierung . . . (3) F o r m e n der Außensteuerung (4) Richterliche Rechtsfortbildung (5) Z u n a h m e z w i n g e n d e n Rechts und Verrechtlic h u n g der U n t e r n e h m e n s binnenbeziehungen (6) Suche nach neuen Regel u n g s f o r m e n jenseits dispositiven o d e r zwingenden Rechts 5. „Krise AG a) A G aa) bb)

C.

395

III. Aktienrecht und Kapitalmarktrecht: Reformprogramme zur Verbesserung der Kapitalmarktstellung der AG 271

275 280 281

284

288 291 292 294

298 304 316 325

330 339

343

II. Verbandsrecht und Kapitalmarktrecht 1. Regelungsgegenstand und - a u f g a b e n des K a p i t a l m a r k t r e c h t s a) A b g r e n z u n g zum V e r b a n d s r e c h t . . 3 5 2 b) Q u a l i f i z i e r u n g der Regelungsaufgabe des K a p i t a l m a r k t r e c h t s 357 c) V e r b i n d u n g zu a n d e r e n M ä r k t e n für Unternehmensfinanzierungsmittcl 361 2. Verbindungslinien von K a p i t a l m a r k t und V e r b a n d s r e c h t 364 a) Anlegerrisiken, vertriebsbezogener Anlegcrschutz und V e r b a n d s r e c h t . 3 6 7 b) K a p i t a l n e h m e r , U n t e r n e h m e n s finanzierung und Finanzierungsbeziehungen

393

269

Kapitalmarkt(recht)liche Funktionszusammenhänge der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts I. Zur Fragestellung

386

d) Finanzierungskosten 3. M ä r k t e für Finanzierungstitel und Annexmärkte

der A G " — Rechtstatsachen zur

als Kapitalsammelbecken . . . . V e r b r e i t u n g der A G Aktie als Finanzierungsinstrum e n t : G r u n d - u n d Eigenkapital cc) Aktie als A n l a g e i n s t r u m e n t . . b) A G im K o n z e n t r a t i o n s p r o z e ß . . . . c) Formenvielfalt 6. Aktienrecht als G e g e n s t a n d der Rechtspolitik: Reformanliegen nach Erlaß des A k t G 1965 7. Aktienrecht in den neuen Bundesländern

c) F i n a n z i e r u n g s f o r m e n u n d O r g a n i sationsformen

381

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

1. Der A n a l y s e r a h m e n zur Beurteilung v o n M a ß n a h m e n zur Verbesserung der K a p i t a l m a r k t s t e l l u n g der A G a) Z u s a m m e n f a s s e n d e H i n w e i s e zum Analyserahmen 400 b) S y s t e m z u s a m m e n h ä n g e 402 c) Z u m Fortgang der U n t e r s u c h u n g . 4 1 0 2. Die Aktiengesellschaft als Kapitalmarktteilnehmer a) Historische Entwicklungslinien und Spaltung des K a p i t a l m a r k t e s

. 413

b) Die A G als Anbieter von Anlagemöglichkeiten: Kosten des Kapitalmarktzugangs und Konkurrenzverhältnis zwischen organisiertem und grauem Kapitalmarkt aa) Die derzeitige Lage bb) R e f o r m durch Vereinigung bzw Vereinheitlichung der Märkte cc) R e f o r m durch Vereinheitlic h u n g der R e c h t s f o r m b e i a stungen im Sinne einer „Nivellierung nach o b e n " dd) R e f o r m durch Deregulierung und P a r t i a l a n d e r u n g e n des Aktienrechts ( 1 ) Verbesserung der verbandsrechtlichen Stellung des A k t i o n ä r s (2) Verbesserung der Stellung des A k t i o n ä r s als Kapitalanleger u n d Unternehmensfinanzier (3) Verbesserung der Finanzierungsinstrumente unter dem AktG (4) Verbesserung verbandsrechtlich-institutioneller R a n d b e d i n g u n g e n der Ina n s p r u c h n a h m e des Kapitalmarkts (5) Verbesserungen im Bereich der v e r b a n d s r e c h t lich-institutionellen Det e r m i n a n t e n der W a h l der A G als O r g a n i s a t i o n s form ee) R e f o r m durch Verbesserung des institutionellen Umfelds der Beteiligungsfinanzierung .

417 417

425

440

443

446

460

470

480

492

510

(8)

Einl

Übersicht Rdn D.

Rdn

Aktiengesellschaft, Konzern und Kapitalmarkt als Gegenstände des deutschen Internationalen Gesellschafts- und Privatrechts sowie des Fremdenrechts I. Der Regelungsgegenstand des deutschen Internationalen Gesellschafts-, Privatund Fremdenrechts

aa) Maßgeblichkeit des Gesellschaftsstatuts bb) Auslandsbeurkundung m) Auflösung, Abwicklung und Beendigung der Gesellschaft n) Konkurs aa) Abgrenzung der Regelungsbereiche des Internationalen Gesellschafts· und Konkursrechts

517

II. Internationales Gesellschaftsrecht 1. Rechtsquellen

528

2. Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts . a) Anknüpfung nach derzeitiger Rechtslage b) Theorienstreit in der Anknüpfungsfrage aa) Beschränkung auf die Konkurrenz von Sitz- und Gründungstheorie bb) Divergenzen in den Regelungszielen cc) Vor- und Nachteile der Sitzund Gründungstheorie im einzelnen dd) Differenzierungen innerhalb von Sitz- und Gründungstheorie

532

3. Spezifizierung der Kollisionsnorm der Sitztheorie a) Sitzbestimmung b) Grenzüberschreitende Sitzverlegung c) Allseitige Kollisionsnorm, Weiterverweisung und Rückverweisung . d) Rechtsfolgen: Rechtsfähigkeit, Gesellschaftsstatut, „Ersatzrechtsordnung" e) Fallkonstellationen in bezug auf Nichtidentität von Gründungsund Sitzstaat bei und nach der Firmengründung sowie als Folge der Sitzverlegung 4. Regelungsbereich des Gesellschaftsstatuts a) Ausgangspunkt b) Gründungsvorgänge c) Allgemeine und besondere Rechtsfähigkeit d) Geschäftsfähigkeit: Organschaftliche und rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht e) Partei-und Prozeßfähigkeit f) Deliktsfähigkeit g) Verbandsverfassung h) Persönlichkeitsrechte (insbesondere Namens- und Firmenrecht) . . . . i) Kaufmannseigenschaft j) H a f t u n g der Gesellschaftsorgane und -mitglieder gegenüber Dritten . k) Publizität, Rechnungslegung, Abschlußprüfung 1) Formfragen

(9)

533 534

534 536

540

546

550 554 555

558

565

570 571 573

584 586 590 592 596 599 600

bb) Inlandskonkurs und Auslandswirkungcn cc) Auslandskonkurs und Inlandswirkung dd) Konkurs einer in grenzüberschreitende Unternehmensverbindungen eingebundenen Gesellschaft o) Straf- und Ordnungswidrigkeitsvorschriften 5. Anerkennung ausländischer Gesellschaften III. Grenzüberschreitende Unternehmensstrukturen und Unternehmensstrukturänderungen 1. Der grenzüberschreitende Unternehmensverbund: Internationales Konzernrecht a) Anknüpfung des Konzernstatuts . . b) Faktische und vertraglich begründete grenzüberschreitende Konzernbeziehungen {Unterordnungskonzerne) aa) Faktische Konzerne bb) Vertragskonzerne 2. Gemeinschaftsunternehmen (Joint Ventures) a) Grundstruktur b) Kollisionsrechtliche Anknüpfungen 3. Transnationale („Internationale") Verschmelzung a) Der Vorgang und seine rechtliche Beurteilung b) Kollisionsrccht c) Mangelnde Entsprechungen in den Sachrechten und reformorientierte Versuche ihrer Anglcichung 4. Transnationale Eingliederung und Umwandlung

609 614 617 618

618 619 620

623 625 626

634

639 640 641

644 646

653 655

659 661

IV. Fremdenrecht 1. Einordnung und Ermittlung der Fremdeneigenschaft 663 2. Einzelne Regelungsbereiche a) Nicderlassungsrecht, insbesondere Tochtergesellschaften und Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften 667

605 608

Heinz-Dieter Assmann

b) Grundrechtsschutz ausländischer juristischer Personen

671

Einl

Vorwort Rdn d) Enteignung von W e r t p a p i e r e n , welche Anteilsrechte an drittstaatszugehörigen Gesellschaften verbriefen 689

Rdn c) Diplomatischer Schutz v o n Gesellschaften u n d Anteilseignern V. Enteignung einer ausländischen Gesellschaft durch ihren Heimatstaat 1. Enteignung u n d Territorialitätsprinzip 2. A n w e n d u n g des Territorialitätsprinzips auf einzelne Fallgestaltungen . . . . a) B e s c h r ä n k u n g der Enteignung auf das Gesellschaftsvermögen b) U n t e r g a n g der Gesellschaft als Folge der Enteignung der Gesellschaft o d e r des Gesellschaftsvermögens . . c) Enteignung v o n Mitgliedschaftsrechten

675

680 682

VI. Die Aktiengesellschaft, ihre Organe und ihre Mitglieder in grenzüberschreitenden kapitalmarktrechtlichen Sachverhalten 1. Ansätze zur Entwicklung eines Kapitalmarktkollisionsrechts

683

690

2. Einzelne Regelungsbereiche a) Kapitalmarktrechtliche Publizität . 6 9 8 b) Insiderhandel 705 c) Öffentliche U b e r n a h m e a n g e b o t e (Takeovers) 712

684 686

A. Vorbemerkung 1

Weder das Aktienrecht noch die für seine Ausgestaltung und Entwicklung jeweils maßgeblichen Bezüge zu anderweitigen Regelungsbereichen und -zusammenhängen lassen sich „im Wege der Kommentierung von Gesetzesparagraphen" 1 hinreichend erschließen. Dieses einer jeden kommentierenden Erfassung eines Rechtsgebiets anhaftende Defizit zu beheben, ist auch die Aufgabe der folgenden Einleitung zur 4. Auflage des Großkommentars zum Aktiengesetz.

2

Den vielfältigen Beziehungen des Aktienrechts zu anderen Rechtsgebieten, deren Entwicklung es sowohl beeinflußt wie aufnimmt und aus denen sich auch der systematische Zusammenhang aktienrechtlicher Normen oder Normenkomplexe erst herstellen läßt, wendet sich die Einleitung aus einer historischen Perspektive der Aktienrechtsentwicklung zu. Sie werden dadurch nicht als Momentaufnahmen sich ergänzender oder überschneidender Regelungsmaterien, sondern aus den Entwicklungslinien und -Perspektiven des Aktienrechts sowie den sich aus diesen ergebenden Entwicklungsengpässen erfaßt.

3

Als den solchermaßen zentralen Engpaß stellt die Einleitung die kapitalmarkt(recht)liche Einbindung der Aktiengesellschaft und die hieraus zu ziehenden Konsequenzen für das Aktienrecht in den Vordergrund. Läßt sich die Entwicklung des Aktienrechts als Regelung der Innen- und Außenverhältnisse der AG aus den unterschiedlichen Antworten auf die Frage nach der „Steuerung der Aktiengesellschaft" 2 nachzeichnen, so laufen die neueren Überlegungen und Vorschläge zur Fortbildung des Aktienrechts, sofern sie nicht für bloß punktuelle Verbesserungen plädieren, unter dem Gesichtspunkt seiner verstärkten Anbindung an Steuerungsimpulse des Kapitalmarkts zusammen. Die Vernachlässigung dieser Perspektive ist denn auch einer der Kritikpunkte, welcher bei der Kommentierung der derzeit einflußreichsten Quelle gesetzgeberischer Aktivitäten auf dem Gebiete des Aktienrechts und angrenzender Rechtsgebiete — die Maßnahmen der EG zur Angleichung des in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft geltenden Rechts — herauszustellen ist.

4

Die kapitalmarkt(recht)lichen Funktionszusammenhänge der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts sind schließlich auch im Rahmen der Darstellung der aktienrechtlichen

1 2

KK-Zöllner1 Einl S 202 (vor Α.). So die Kennzeichnung bei GroßfeldlEbke Probleme der Unternehmensverfassung in rechts-

historischer und rechtsvergleichender Sicht, AG 1977,57 (I.), 92 (II.), 62 ff, 92 ff.

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(10)

Aktiengesellschaft und Aktienrecht in historischer Perspektive

Einl

Rechtsverhältnisse, die durch das Internationale Gesellschaftsrecht erfaßt werden, zur Geltung zu bringen. Legten die zügig voranschreitende Internationalisierung der Kapitalmärkte und die stetig wachsende Einbindung von Aktiengesellschaften in grenzüberschreitende Vorgänge eine ausführlichere Darstellung des einschlägigen Kollisionsrechts nahe, so sind es darüber hinaus auch die vielfältigen Berührungen der aktienrechtlichen Praxis mit dem Aktienrecht des Auslands sowie der zunehmende internationale Wettbewerb auf dem Markt für verbandsrechtliche Regelungen, welche dazu Anlaß geben, die Einleitung mit einer Übersicht über die Grundzüge ausländischer Aktienrechte zu versehen3. Von der Darstellung des Internationalen Gesellschaftsrechts abgesehen, schlossen die 5 Breite der in der Einleitung behandelten Themenfelder und die vielfältigen auch in diesem Rahmen anzusprechenden Einzelfragen des Aktienrechts einen auch nur halbwegs vollständigen Rechtsprechungs- und Schrifttumsnachweis aus und zwangen zur Verweisung auf die Kommentierungen der einzelnen Bestimmungen des AktG. Den in den verschiedenen Abschnitten der Einleitung behandelten Themenkomplexen ist grundlegendes, in den Anmerkungen zu den diesbezüglichen Ausführungen sodann (nach Autor und Kurztitel) abgekürzt wiedergegebenes Schrifttum vorangestellt. Allgemeines Schrifttum zum Aktienrecht und angrenzenden Rechtsgebieten wird entsprechend dem Abkürzungsverzeichnis zum Großkommentar zitiert. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß sich die Einleitung weitgehend auf Regelungszusammenhänge der AG konzentriert und die Darstellung der Rechtsentwicklung der KGaA den Vorbemerkungen zur Kommentierung der §§278 ff AktG vorbehalten bleibt.

B. Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung: Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts I. Aktiengesellschaft und Aktienrecht in historischer Perspektive Schrifttum S vor B.II, und B.III.

Auch wenn es nach wie vor an der umfassenden historischen Darstellung des Gesell- 6 schaftsrechts im allgemeinen und des Aktienrechts im besonderen fehlt, ist doch in den letzten Jahren das Interesse an rechtsgeschichtlichen Aufarbeitungen der Entwicklung des Gesellschaftsrechts eindrucksvoll gewachsen. Daß hierbei die Entwicklungsgeschichte aktienrechtlicher Regelungen — dokumentierbar an zahlreichen einschlägigen neueren Publikationen1 - besondere Aufmerksamkeit erfuhr, hat verschiedene Gründe: Zum einen handelt es sich bei der AG um einen in Deutschland erst spät ausgebildeten 7 und rechtlich erfaßten, dann aber in seiner Kodifikation kontinuierlich fortgebildeten und perfektionierten Formtypus des Verbandsrechts. Die Arbeit mit dem geltenden Aktienrecht hat es deshalb von jeher in besonderem Maße erforderlich gemacht und als lohnend erscheinen lassen, sich vorausgegangenen Reformwerken in der Verbindung von rechtsdogmatischer und rechtshistorischer Perspektive zuzuwenden, erfährt in dieser Ausrich-

3

Die Übersicht (Gliederungspunkt E.) wird mit einer der folgenden Lieferungen vorgelegt.

(11)

1

Erschließbar aus dem unten zu B.II, angeführten Schrifttum.

Heinz-Dieter Assmann

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

tung mit der Erschließung einschlägiger Quellen 2 (aber auch der Suche nach den gemeinsamen Grundlagen der im Zuge des europäischen Integrationsprozesses zu vereinheitlichenden Assoziationsformen) gegenwärtig indes einen gewichtigen Schub. 8

Zum anderen sind Zeiten des Umbruchs der Aktienrechtskodifikation stets Anlaß gewesen, sich der historischen Wurzeln seiner Regelungselemente zu versichern. Die aktuellen (vollzogenen, anstehenden oder derzeit debattierten) aktienrechtlichen Reformen weisen indes die Besonderheit auf, daß sie - im Zusammenhang mit den Rechtsvereinheitlichungsbemühungen der EG 3 - zu einem erheblichen Umfange „von außen" induziert werden und sich darüber hinaus in bisher nicht gekanntem Maße auf das kapitalmarktrechtliche institutionelle Umfeld der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts beziehen 4 . Diese Entwicklung konfrontiert das deutsche Aktienrecht mit teils unbekannten oder ihm fremden und teils vernachlässigten oder lediglich in den Hintergrund getretenen (verschütteten) Regelungsvorstellungen. Allein die diesbezügliche Qualifizierung einzelner Reformoder Rechtsangleichungsvorschläge und die daraus abzuleitende Rechtspolitik ist kaum ohne eine Rückbesinnung auf die Genealogie des status quo des Aktienrechts erfolgversprechend.

9

Schließlich sind - wie bereits mehrfach in der Geschichte der Kodifikation des Aktienrechts, aufgrund vorstehend angedeuteter Entwicklungen indes um so schärfer — die Formen der Einbindung der Aktiengesellschaft als Organisationsrahmen von Großunternehmen in die wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung zum Thema geworden. Aber gerade weil sich dieses Dauerthema stets unter veränderten Randbedingungen und Problembezügen stellt, wechseln auch die Perspektiven und Fragestellungen, mit denen historisch-dogmatische Rückblicke in die Geschichte des in zahlreichen Etappen gewachsenen Aktienrechts vorzunehmen sind, um sich der Genealogie tradierter Elemente des Aktienrechts im Hinblick auf ihre mögliche Fortbildung zu vergewissern.

10

Die vielfältigen Interessen, die sich solchermaßen mit einem Rückblick in die Entwicklungsgeschichte des deutschen Aktienrechts verbinden lassen, verbieten sowohl die Verfolgung von Spezialfragen als auch die Konzentration auf einzelne Etappen der Gesetzgebung, lassen sich andererseits aber ebensowenig mit der Beschränkung auf die bloßen Eckdaten der Aktienrechtskodifikationen und -reformen befriedigen. Ihnen mag deshalb am ehesten eine Vorgehensweise gerecht werden, die sich von einem durchgängig nachweisbaren Entwicklungsproblem des Aktienrechts leiten läßt, dessen Befund im Gegensatz zu den aktuellen Konzepten seiner Bewältigung weit weniger umstritten sein dürfte. Nicht ohne bereits vollzogenen Blick auf die historische Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts ist festzustellen, daß sich deren Geschichte als diejenige eines stetigen, aber keinesfalls kontinuierlichen Wandels im Verhältnis von Selbst- und Fremdsteuerung5

2

Etwa Baums (Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland, ZHRBeiheft 5 4 , 1 9 8 2 ; Schubert (Hrsg) Akademie für Deutsches Recht 1 9 3 3 - 1 9 4 5 , Protokolle der Ausschüsse - Ausschuß für Aktienrecht, 1986; Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, ZGR-Sonderheft 4, 1985; dies (Hrsg) Die Aktienrechtsreformdiskussion am Ende der Weimarer Republik, 1987.

3

4

5

Für das Gebiet des Gesellschaftsrechts s im einzelnen Lutter Europäisches Unternehmensrecht, ZGR-Sonderheft l , 3 . A u f l 1991. Buxbaum/Hopt Legal Harmonization and the Business Enterprise, 1988, S 167 ff; Assmann in: Assmann/Schütze (Hrsg) Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 1 Rdn 8 ff, 16 ff. Dies betonen insbes Großfeld/Ebke Probleme der Unternehmensverfassung in rechtshistorischer und rechtsvergleichender Sicht, AG 1 9 7 7 , 5 7 ( 1 . ) , 92 (II.), 58 ff.

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(12)

Die Aktiengesellschaft und das Aktienrecht von den Anfängen bis 1945

Einl

in dem sich zunehmend

ausdifferen-

bei wachsender zierenden

Verrechtlichung6

Referenzsystem

In der Diagnose der aktuellen Fremddurch

oder solche

der Steuerungsmodi

„Wirtschaft"

darstellen läßt.

Verteilung der Gewichte zugunsten eines Wachstums bzw der Substitution

Außensteuerung der Außensteuerung

von

der

Selbststeuerungsmechanismen

scheint Einigkeit noch leidlich erzielbar: Als S y m p t o m e

werden etwa die Z u n a h m e zwingenden R e c h t s 7 im allgemeinen und das (nicht zuletzt im Z u g e der Herausbildung eines europäischen Gesellschaftsrechts beschleunigte) Anwachsen von „Rechnungslegungs- und Publizitätsvorschriften, . . . Wettbewerbs- und Mitbestimmungsregelungen sowie Börsen- und A n l e g e r s c h u t z n o r m e n " 8 im besonderen angeführt. Auch wenn die Erklärungen und Beurteilungen dieser Entwicklung sowie die daraus abzuleitenden Folgerungen unterschiedlich ausfallen, so findet die gegenwärtige aktienrechtliche ( R e f o r m - ) D e b a t t e doch in der beschriebenen Thematik steuerung

in

einem

sich

verändernden

Referenzsystem

von Selbst-

und

einen Gravitationspunkt

Fremdund

rechtfertigt es, deren Ausprägung und Determinanten bei der Verfolgung der Geschichte des Aktienrechts und der A G in den Mittelpunkt zu rücken.

II. D i e A k t i e n g e s e l l s c h a f t u n d d a s A k t i e n r e c h t v o n d e n A n f ä n g e n bis 1 9 4 5 Schrifttum 1 Assmann Prospekthaftung, 1985; Baums (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preußischen Staaten vom 9. November 1843, 1981; ders (Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deuschland (1848/49), ZHR-Beiheft 54, 1982; Beitzke, Konzessionssystem, Normativbedingungen und freie Körperschaftsbildung, Z H R 108 (1941) 32; Blumberg Die Finanzierung der Neugründungen und Erweiterungen von Industriebetrieben in Form der Aktiengesellschaft während der fünfziger Jahre des neunzehnten Jahrhunderts in Deutschland, in: Mottek/Blumberg/ Wutzmer/Becker Studien zur Geschichte der industriellen Revolution in Deutschland, 1960, S 165; Bösselmann Die Entwicklung des deutschen Aktienwesens im 19. Jahrhundert, 1939; Bremer Grundzüge des deutschen und ausländischen Börsenrechts, 1969; Brüggemeier Entwicklung des Rechts im organisierten Kapitalismus, 2 Bde 1977; Coing Europäisches Privatrecht, Bd I 1985: Älteres Gemeines Recht (1500 bis 1800), Bd II 1989: 19. Jahrhundert (1800 bis 1914); Deutsche Bankengeschichte Bd 2 1982, Bd 3 1983; Dippel Die Reform des Aktienrechts - Zugleich ein Beitrag zur Geschichte des Aktienwesens, DRiZ 1965, 3 1 5 ; R. Ehrenberg Die Fondsspekulation und die Gesetzgebung, 1883; ders Die Amsterdamer Aktienspekulation im 17. Jahrhundert, Jahrbuch für Nationalökonomie und Statistik, 3. Folge Bd III (1892) 8 0 9 ; Endemann Die Entwicklung der Handelsgesellschaften, 1867; Engel Die erwerbsthätigen juristischen Personen im preußischen Staate, insbesondere die Actiengesellschaften, Zeitschrift des königlich preußischen statistischen Bureaus 1875, 4 4 9 ; Eick Über Begriff und Geschichte der Aktiengesellschaften, Z H R 5 (1862) 1; ders Mitteilungen über den gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung betreffend die Bildung von Handelsgesellschaften mit beschränkter Haftbarkeit, insbesondere von anonymen und Kommanditen-Aktiengesellschaften, Z H R 13 (1869) 3 9 1 ; Fischer Die Aktiengesellschaft, in: V. Ehrenberg (Hrsg) Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd 3 I.Abt, 1916, S 12; FlechtheimIWolff/Schmulemtz Die Satzungen der deutschen Aktiengesellschaften, 1 9 2 9 ; Formoy The historical foundations of modern company law, (London) 1923; Geßler Der 6

7

8 1

Kühler Verrechtlichung von Unternehmensstrukturen, in: Kübler (Hrsg) Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, 1984, S 167. Kübler Gesellschaftsrecht 3 , S 11, 17, bezogen auf das Gesellschaftsrecht insgesamt. Großfeld/Ebke AG 1 9 7 7 , 5 7 (I.), 92 (II.), 5 8 . Das Schrifttumsverzeichnis beschränkt sich auf Arbeiten, die sich (ua) mit der geschichtli-

(13)

chen Entwicklung des Aktienrechts beschäfti gen oder rechtstatsächliches Material für die hier zu behandelnden Zeiträume vorstellen. Rechtsquellen, Materialien, Reformliteratur und jeweils zeitgenössisches Schrifttum werden im Rahmen der folgenden Darstellung nachgewiesen.

Heinz-Dieter Assmann

11

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

Bedeutungswandel der Rechnungslegung im Aktienrecht, in: Muthesius (Hrsg) 75 Jahre Deutsche Treuhand-Gesellschaft 1 8 9 0 - 1 9 6 5 , 1965, S 129; O. v. Gierke Das Deutsche Genossenschaftsrecht, Bd I 1868, Bd III 1881; Gmiir Die Emder Handelskompagnien des 17. und 18. Jahrhunderts, FS H. Westermann 1974, S 167; Goldschmidt Handbuch des Handelsrechts, 1. Bd 1. Abth: Universalgeschichte des Handelsrechts, 3.Aufl 1891; Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968; ders Die rechtspolitische Beurteilung der Aktiengesellschaft im ^ . J a h r h u n dert, in: Coing/Wilhelm (Hrsg) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd IV (1979), S 236; GroßfeldlEbke Probleme der Unternehmensverfassung in rechtshistorischer und rechtsvergleichender Sicht, AGT 1977, 57 (I.), 92 (II.); Hachenburg Die Aktiengesellschaft im Leben der Wirtschaft, in: Düringer/Hachenburg Das Handelsgesetzbuch vom 1 0 . 5 . 1 8 9 7 , III. Band 1. Teil Einleitung, 3.Aufl 1934; Hadding Die Initiativen des Reichsjustizamts und des Reichsjustizministeriums zur Gestaltung des Gesellschaftsrechts, in: Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, 1977, S 297; Hansemann Die Eisenbahnen und deren Aktionäre in ihrem Verhältniß zum Staat, 1837; Hecht Das Börsen- und Aktienwesen der Gegenwart und die Reform des Aktiengesellschaftsrechts, 1874; Heckscher Der Merkantilismus, 2 Bde 1932; Hergenhahn Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, insbesondere ihre Entstehungsgeschichte, rechtliche und wirthschaftliche Natur, ZHR 27 (1894) 69; Hocker Sammlung der Statuten aller Actien-Banken Deutschlands, 1858; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; ders Eigenkontrolle statt Staatskontrolle - rechtsdogmatischer Überblick zur Aktienrechtsreform 1884, in: Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre . . . , S 53 ff; ders Machtbalancen im Aktienrecht - rechtsdogmatische Einführung in die Verhandlungen des Aktienrechtsausschusses, in: Schubert/Hommelhoff (Hrsg) Die Aktienrechtsreformdiskussion . . . , S 71; Hopt Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975; ders Zur Funktion des Aufsichtsrats im Verhältnis von Industrie und Bankensystem, in: Horn/Kocka (Hrsg) Recht und Entwicklung . . . , S 227; ders Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in: Coing/Wilhelm (Hrsg) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd V 1980, S 134; Horn Aktienrechtliche Unternehmungsorganisation in der Hochindustrialisierung (1860 bis 1920), in: Horn/Kocka (Hrsg) Recht und Entwicklung . . . , S 123; Horn/Kocka (Hrsg) Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979; Jolly Das Recht der Actiengesellschaften, Zeitschrift für Deutsches Recht und Deutsche Rechtswissenschaft 11 (1847) 317; van Klaveren Die historische Erscheinung der Korruption, Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 45 61958) 4 3 3 ; Landwehr Die Verfassung der Aktiengesellschaften, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung (ZRG/GA) 99 (1982) 1; ders Die Organisationsstrukturen der Aktienunternehmen - Statutenpraxis in Preußen bis zur Aktienrechtsnovelle von 1870, in: Scherner/Willoweit (Hrsg) Vom Gewerbe . . . , S 251; Lauenstein Geschichte der Bestrebungen zur Reform der inneren Organisation der Aktiengesellschaften bis zum Weltkrieg, Diss Göttingen 1939; K.Lehmann Die geschichtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce, 1895; ders Das Recht der Aktiengesellschaften, Bd 1 1898; Leiskow Spekulation und öffentliche Meinung in der ersten Hälfte des ^ . J a h r h u n derts, 1930; F.Martens Die Aktiengesellschaft in der Kritik der ersten drei Viertel des 19.Jahrhunderts und ein Beitrag zu ihrer Geschichte, Diss Kiel 1934; Martin Die Entstehung des preußischen Aktiengesetzes von 1843, Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 56 (1969) 497; Meyer im Hagen Die Reform der aktienrechtlichen Vorschriften über den Geschäftsbericht und den Jahresabschluß sowie die Einführung der Pflichtrevision im Aktienrecht in den Jahren von 1924 bis 1933, Diss Kiel 1988; Michaelis Die wirthschaftliche Rolle des Spekulationshandels, Fauchers Vierteljahresschrift für Volkswirtschaft und Kulturgeschichte 2.Jg Bd III 1864, 130; Mohl Grundlinien der Entwicklung des Aktienkapitals, 1972; Neidlinger Studien zur Geschichte der deutschen Effektenspekulation von ihren Anfängen bis zum Beginn der Eisenbahnspekulation, 1930; K. Nörr Zur Entwicklung des Aktien- und Konzernrechts während der Weimarer Republik, ZHR 150 (1986) 155; Passow Die Aktiengesellschaft, 2. Aufl 1922; Perrot Der Bank-, Börsen- und Aktienschwindel, 1873; Pohls Das Recht der Actiengesellschaften mit besonderer Rücksicht auf die Eisenbahngesellschaften, 1842; PotthoffITheisen Organisationsrecht und Organisationswirklichkeit der Aktiengesellschaft, FS 40 Jahre Der Betrieb 1988, S 53; Primker Die Aktiengesellschaft, in: Endemann (Hrsg) Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts, Bd I 1881, S 471; Rauch Die Aktienvereine in der geschichtlichen Entwicklung der Aktiengesellschaft, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung (ZRG/GA) 69 (1952) 239; Reich Die Entwicklung des

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(14)

Die Aktiengesellschaft und das Aktienrecht von den Anfängen bis 1945

Einl

deutschen Aktienrechtes im neunzehnten Jahrhundert, in lus Commune Bd II 1969, S 239; ders Aktienrechtliche Unternehmensorganisation in der Hochindustrialisierung (1860-1920), in: Horn/ Kocka (Hrsg) Recht und Entwicklung . . . , S 255; Renaud Das Recht der Actiengesellschaften, l.Aufl 1863, 2.Aufl 1875; Samuel Die Effektenspekulation im 17. und 18.Jahrhundert, 1924; SchernerIWilloweit (Hrsg) Vom Gewerbe zum Unternehmen, 1982; Schmaltz Die Verfassung der Aktiengesellschaft in geschichtlicher, vergleichender und rechtspolitischer Betrachtung, 1950; Schmoller Die geschichtliche Entwicklung der Unternehmung, XIII.: Die Handelsgesellschaften des 17.-18. Jahrhunderts, hauptsächlich die großen Kompagnien, Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 17 (1893) 959; Schubert Die Abschaffung des Konzessionssystems durch die Aktienrechtsnovelle von 1870, ZGR 1981, 285; ders Die Entwürfe der Weimarer Republik zur Reform des Aktienrechts, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung (ZRG/GA) 103 (1986) 140; ders Die Entstehung des Aktiengesetzes von 1884, in: Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre . . . , S 1; ders Der Vorläufige Reichswirtschaftsrat und die Aktienreform in der Weimarer Zeit, in: Schubert/Hommelhoff (Hrsg) Die Aktienrechtsreformdiskussion . . . , S 9; Schubert (Hrsg) Akademie für Deutsches Recht 1 9 3 3 - 1 9 4 5 , Protokolle der Ausschüsse, Bd 1 Ausschuß für Aktienrecht, 1986; Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, ZGR-Sonderheft 4, 1985; dies (Hrsg) Die Aktienrechtsreformdiskussion am Ende der Weimarer Republik, 1987; Schubert! Schmiedell Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, 3 Bde 1 9 8 6 - 1 9 8 8 ; Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft im deutschen Recht bis zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 1937; Sehrt Die niederrheinischen Aktiengesellschaften unter dem Code de Commerce, Diss Gießen 1912; Stammberger Der Versuch einer Aktiengesetzgebung in Sachsen 1836/37, Diss Hagen 1980; Steinitzer Ökonomische Theorie der Aktiengesellschaft, 1908; Strauch Unternehmensrecht im 19. Jahrhundert, in: Scherner/Willoweit (Hrsg) Vom Gewerbe . . . , S 208; Strieder Studien zur Geschichte kapitalistischer Organisationsformen, 2. Aufl 1925; Thieme Statistische Nachweise zur Konzessionierung von Aktiengesellschaften in Preußen bis 1867, Jahrbuch für Wirtschaftsgeschichte 1960, Teil II 1961, S 285; Tilly Zur Entwicklung des Kapitalmarktes und Industrialisierung im 19. Jahrhundert unter besonderer Berücksichtigung Deutschlands, Vierteljahresschrift für Sozialund Wirtschaftsgeschichte 60 (1973) 145; Walb Geschichtliche Anmerkungen zur Aktienrechtsreform, Zeitschrift für handelswissenschaftliche Forschung 28 (1934) 672; Weinhagen Das Recht der Aktien-Gesellschaften, 1866; Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, 1961.

Übersicht Rdn 1. Eckdaten der E n t w i c k l u n g des Aktienrechts in Deuschland bis 1 9 4 5 2 . Die A n f ä n g e der Aktiengesellschaft

12 und

des

13

korporationsorientierter

Kon-

struktionsprinzipien

18

c) Strukturvielfalt und Entwicklungsengpässe . 3 . Die E n t w i c k l u n g

des Aktienwesens

und

26

des

30

b) D i e E n t w i c k l u n g in Deutschland unter dem 34

68 und

des

Aktienrechts unter dem Einfluß der A b l ö s u n g des Konzessionssystems durch ein N o r m a t i v s y stem a) D i e 1. Aktienrechtsnovelle von 1 8 7 0

79

b) Die 2 . Aktienrechtsnovelle von 1 8 8 4

89

a) Zeiten der B e w ä h r u n g : D a s Aktienrecht bis zum Ausbruch des 1. Weltkriegs b) Aktienwesen

und A k t i e n r e c h t

116 unter

dem . 125

c) Aktienwesen und Aktienrecht in der W e i -

wicklung des Aktienwesens und als W e g b e -

marer Republik

reiter der ersten aktienrechtlichen Kodifika-

(15)

im

Einfluß der Kriegswirtschaft ( 1 9 1 4 - 1 9 1 8 )

c) D e r E i s e n b a h n b a u als K a t a l y s a t o r der Ent-

tionen a u f deutschem T e r r i t o r i u m

Aktienrechts

setz von 1 9 3 7

sionssystems bis 1 8 7 0

Einfluß des C o d e de C o m m e r c e

deutschen

5 . V o n der 2 . Aktienrechtsnovelle zum Aktienge-

Aktienrechts unter der H e r r s c h a f t des Konzesa) D e r C o d e de C o m m e r c e

des

4 . D i e E n t w i c k l u n g des Aktienwesens

a) Spuren der Aktiengesellschaft in frühen Assoziationsformen

tung

A D H G B von 1 8 6 1

Aktienrechts

b) Ausbildung

Rdn d) D e r W e g zu einer rechtseinheitlichen Gestal-

44

d) D a s Aktiengesetz von 1 9 3 7

Heinz-Dieter Assmann

129 148

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

1. Eckdaten der Entwicklung des Aktienrechts in Deutschland bis 1 9 4 5 12

Die Geschichte des (deutschen) Aktienrechts ist, gleich o b man sie unter allgemeinen oder speziellen (ideen- oder institutionengeschichtlichen) Aspekten betrachtet, zunächst eine solche des W a n d e l s der Rechtsquellen (verbunden mit der Ausbildung und Verbreitung der neuen Organisationsform der Aktiengesellschaft), dann „eine Geschichte seiner R e f o r m e n " 2 und Perfektionierungsbestrebungen. Hierzu die wichtigsten E c k d a t e n : 1807 1836 1836 1838 1840 1843 1849 1857 1857 1861 1870 1884 1897 1930 1931 1931 1937

Code de Commerce (Geltung in Baden und in den preußischen Rheinprovinzen) Sächsischer Entwurf eines Aktiengesetzes (Gesetz-Entwurf, die Actienvereine betreffend, vom 1 4 . 1 1 . 1 8 3 6 ) Grundbedingungen der Erlaubnis zu öffentlichen Eisenbahnen durch Privatunternehmungen Preußisches Gesetz über die Eisenbahnunternehmungen vom 3 . 1 1 . 1 8 3 8 Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg (1840) Preußisches Aktiengesetz Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten Nürnberger Konferenz (zur Beratung und Beschlußfassung eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB) 1. Aktienrechtsnovelle 2. Aktienrechtsnovelle Handelsgesetzbuch Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien Amtlicher Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien Notverordnungen vom 1 9 . 9 . 1 9 3 1 und 6 . 1 0 . 1 9 3 1 („kleine Aktienrechtsreform") Aktiengesetz

2 . Die Anfänge der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts 13

a) Spuren der Aktiengesellschaft in frühen Assoziationsformen. Verfolgt man die Geschichte des Aktienrechts als eine solche der Genealogie der heutigen Erscheinungsformen der Aktiengesellschaft und ihrer rechtlichen Regelungen, so wird man dessen Anfänge schwerlich früher ansiedeln k ö n n e n als bei den Handelskompagnien, die im 1 7 . J a h r h u n dert in Niederlanden entstanden und sich von hier aus über den europäischen Kontinent und England zu verbreiten begannen. Frühere Assoziationsformen weisen weder unter Gesichtspunkten zeitlicher noch sachlicher Kontinuität einen Bezug zu jenem Typus der Aktiengesellschaft auf, der im C o d e de C o m m e r c e von 1 8 0 7 — von dem aus sich alle weiteren Entwicklungsetappen der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts nahtlos aneinanderfügen lassen - erstmals kodifikatorisch erfaßt w u r d e 3 .

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Dies gilt ganz gewiß für die griechischen Assoziationen von Pächtern öffentlicher Einkünfte oder die Staatspächter- oder Publikanengesellschaften (societates vectigalium, societas publicanorum) unter dem römischen R e c h t 4 nicht anders als für die ab dem 1 2 . J a h r h u n d e r t in Italien entstehenden Steuerpachtgesellschaften (comperae, manoae, montes)5. Deren Ähnlichkeit untereinander ist größer als zur Aktiengesellschaft, wie sie 2

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Wiethölter Interessen, S 35 (mit der Präzisierung: Geschichte „seiner Teilreformen"). Zum Meinungsstreit und seiner Bedeutung sa Wietbölter Interessen, S 5 3 , 5 6 mwN.

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Zu diesen insbcs F ick ZI IR 5 (1862) 23 f; Lehmann Aktiengesellschaften, Bd I, S 5 ff, 9 ff; sa Renaud Actiengesellschaften S 2 ff. Lehmann Aktiengesellschaften, Bd I, S 32 ff.

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der Code de Commerce vorfand. Die verschiedentlich als die erste wirkliche Aktiengesellschaft 6 angesehene, auf das Jahr 1407 zurückgehende St. Georgsbank in Genua (monte delle compere e de banchi di S. Giorgio)7 hat - ohne im übrigen Schule zu machen - selbst mit der Umwandlung von Zins- in Dividendenzahlungen ihren Charakter einer Vereinigung von Staatsgläubigern nicht abgelegt, und die als loca (luoghi) bezeichneten Anteile blieben auch danach eher Rentenpapiere als Aktien zur Finanzierung risikobehafteter Unternehmungen. Schließlich lassen sich auch zu den einzelnen bis ins Mittelalter zurückzuverfolgenden Assoziationsformen der (agrarischen) Genossenschaften, Gewerkschaften, Commenden und Reedereien8 allenfalls partikulare Ähnlichkeiten mit typischen Merkmalen der Aktiengesellschaften des 18. und 19.Jahrhunderts feststellen. Allerdings weisen deren Vorläufer - die großen Handelskompagnien — durchaus ein Konstruktionsprinzip auf, das Elemente der Commenda und insbesondere der Reederei miteinander verknüpft9. Mit der societas navalis — der Reederei - verbindet die Anfang des 17. Jahrhunderts aufkommenden Handelskompagnien schon der Gegenstandsbereich des Seehandels. Als Vereinigung von Mitreedern, die Anteile (partes) am Seeschiff - der vermögensrechtlichen Grundlage der Vereinigung der partionarii — erwarben, war erstere indes kaum geeignet, den assoziativen Rahmen für die kapitalintensiven Aufgaben und die hohen Risiken abzugeben, vor welche die Kolonialisierungsbewegung und der mit dieser einsetzende Kolonialhandel im ausgehenden 16.Jahrhundert stellte. Das mag schon der Umstand belegen, daß die erste Handelskompagnie — die 1602 per Octroi gegründete, einen neuen korporativen (wenngleich stark anstaltlich gefärbten) Organisationstypus einführende Niederländisch-Ostindische Kompagnie — aus einem Zusammenschluß von mehreren kleinen kaufmännischen Vereinigungen (vermutlich Reedereien) entstand 10 .

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Abgesehen vom Austausch des Assoziationsprinzips der Partizipation an einer Gesell- 1 6 schaft auf der Grundlage des Miteigentums durch dasjenige der Mitgliedschaft in einer Korporation auf der Basis von Anteilen am gemeinschaftlichen Vermögen, für die sich allmählich der Name der „Aktie" herausbildet 11 , enthält der Octroi der Kompagnie lediglich Rudimente der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaften, die den ersten aktienrechtlichen Kodifikationen im 19. Jahrhundert das Material vorgaben. Zu sehr dominierte die (obrigkeitliche) Absicht, den auf „Schiffahrt, Handel und Commerz" beruhenden „Wohlstand der vereinigten Niederlande" durch Schaffung einer „gute(n) allgemeine(n) Ordnung, Policey, Correspondenz und Gemeinschaft" 12 zu sichern und die hierfür maßgeblichen zersplitterten Kräfte gleichsam einer „Regulierung" durch korpora-

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Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 50, allerdings unter Ablehnung von Verbindungslinien zu den späteren Handelskompagnien als Vorläufer der modernen AG. Die Ansicht selbst geht wohl zurück auf Fick ZHR 5 (1862) 1 ff. Weitere Vertreter dieser Auffassung nennt Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S 4. Einzelheiten bei Sieveking Genueser Finanzwesen mit besonderer Berücksichtigung der Casa di S. Giorgio, Bd II 1899. Dazu ausführlich und mwN Lehmann Aktiengesellschaften, Bd I, S 24 ff. fr'scfcer Die Aktiengesellschaft, S Î4(;Lehmann Aktiengesellschaften, Bd I, S 58 f; ders

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Entwicklung des Aktienrechts, S 29 ff; Renaud Aktiengesellschaften S 8 ff. Sehr ausführlich hierzu (unter Wiedergabe des Octrois) Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S 29 ff. Zu Herkunft und Verbreitung des Begriffs etwa Ehrenberg Jahrbuch für Nationalökonomie und Statistik, 3. Folge Bd III (1892) 809, 811 ; Lehmann Entwicklung des Aktien rechts, S 9 f. Allein in England blieb der Begriff der „share" dominant. Zitiert nach der bei Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S 29 wiedergegebenen Übersetzung des Octrois durch Luzac Betrachtungen über den Ursprung des Handels und der Macht der Holländer, 1788/89.

Heinz-Dieter Assmann

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tive Zusammenfassung zu unterstellen 1 3 . Z u einseitig war auch die Organisation der Kompagnie dem unternehmerischen Z w e c k der Finanzierung und Durchführung des kolonialen Seehandels über einen begrenzten, vorhersehbaren Zeitraum verhaftet: O h n e ein aus gleichen Einlagen zusammengesetztes Grundkapital zu bilden, sollten Gelder nur insoweit aufgenommen werden, als es zur Durchführung der einzelnen Etappen des Unternehmens — der Schiffahrt - für einen begrenzten Z e i t r a u m (von zehn J a h r e n ) erforderlich w a r ; als Vorsteher der K o m p a g n i e fungierten die einzelnen „ B e w i n d t h e b b e r " der in dieser zusammengefaßten Vereinigungen und zunehmend auch die Hauptpartizipanten; Generalversammlungen waren nicht vorgesehen; allen Einwohnern der vereinigten Provinzen w a r die T e i l n a h m e als Aktionisten unter G e w ä h r u n g eines Austrittsrechts freigestellt; Rechnungslegung, Einlagenrückerstattung und Gewinnauszahlung sollte nach Ende des Projekts erfolgen. N a c h gleichem M u s t e r - wenngleich unter Rekrutierung der Vorsteher aus den Hauptpartizipanten, einer längeren Projektdauer und kürzeren Abrechnungsfristen — wurde 1 6 2 1 (jetzt mit 5 0 % Staatsbeteiligung) die Niederländisch-Westindische Kompagnie gegründet. 17

Gerade in der anstaltlichen O r g a n i s a t i o n 1 4 des — für die wirtschaftliche Entwicklung der einzelnen Staaten bedeutsamen und die Konzentration der Kräfte sowie der Kapitalien erforderlich machenden - Seehandels mag anfänglich die Attraktivität der neuen Assoziationsform gelegen haben, die im Verlaufe des 1 7 . Jahrhunderts das Vorbild für zahlreiche weitere Gründungen von (See-)Handelskompagnien ua in England, Schweden, D ä n e m a r k , Frankreich, Portugal, Spanien und Deutschland abgab. Als erste deutsche Gründung gilt die Brandenburgisch-Ostindische Kompagnie von 1 6 5 1 , der 1 6 8 2 (BrandenburgischAfrikanische Kompagnie) und 1 6 8 8 (Brandenburgisch-Amerikanische Kompagnie) weitere f o l g t e n 1 5 .

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b) Ausbildung korporationsorientierter Konstruktionsprinzipien. In dem M a ß e , in welchem sich gegen Ende des 1 7 . Jahrhunderts mit der Errichtung etwa von Assekuranzund B a n k k o m p a g n i e n die Aktiengesellschaft auch auf andere Erwerbsformen ausdehnte, trat (vor allem unter dem Einfluß französischer Gründungen bei eigenständiger, aber insoweit zunächst im wesentlichen gleichlaufender Entwicklung in England) ein stärker korporationsorientiertes Konstruktionsprinzip an die Stelle der durch das niederländische M u s t e r geprägten V e r b a n d s o r i e n t i e r u n g 1 6 . Dies brachte vor allem eine - allerdings in den einzelnen Ländern unterschiedlich ausgeprägte und zeitversetzt einsetzende — Differenzierung in der inneren Organisation mit sich.

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Sie schreitet in dem Umfange voran, als sich das Institut der Generalversammlung herausbildet und den Partizipanten Einfluß auf die Besetzung und die Kontrolle der Verwaltung, die Geschäftspolitik sowie im späteren Verlaufe auch auf die Feststellung der „Regelements und I n s t r u k t i o n e n " gewährt; kurz: als die Generalversammlung Teile der vormals obrigkeitlich-staatlich w a h r g e n o m m e n e n Funktionen an sich zu ziehen vermag

Zum Hintergrund kolonialer Machtkämpfe vgl Pohls Actiengesellschaften, S 4 f. Daß es sich hinsichtlich der Kapitalisierung um ein „privates" Unternehmen handelte, ändert nichts an dessen hierarchischer Verfassung; aA wohl Wiethölter Interessen, S 61, der allerdings selbst eindrucksvoll die Organisation der Kompagnie beschreibt, die den hier vertretenen Schluß rechtfertigt.

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S Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 51 ; Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S 35 ff; Schmoller Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 17 ( 1 8 9 3 ) 9 5 9 , 977ff. Zu dieser Typenbildung insbes Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S 5 7 ff; Fischer Die Aktiengesellschaft, S 16 ff.

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oder, mit anderen Worten, eine „Demokratisierung" 1 7 der aktienrechtlich organisierten Unternehmungen einleitet. Hierbei bleibt die Generalversammlung indes noch für geraume Zeit ein vorwiegend „aristokratisch" besetztes, dh aus den Hauptpartizipanten gebildetes Organ. Dementsprechend verkörpert die Aktie bis ins 18.Jahrhundert hinein nicht in jedem Falle mitgliedschaftsrechtliche Positionen, sondern regelmäßig primär vermögensrechtliche Ansprüche auf Rückgewähr der Einlage nach Zeitablauf des Projekts und Gewinn (Dividende) gegenüber der Korporation. Bei allen Unterschieden im einzelnen und über verschiedene Zeiträume 1 8 kristallisieren sich indes gleichwohl einzelne Charakteristika der neuen Organisationsform und ihrer Weiterbildung heraus 1 9 :

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(1) Als wichtigstes und folgenreichstes Merkmal wird man ihren Status als Korpora- 2 1 tion — juristische Person - anzusehen haben, mit dem sich anfänglich allerdings die beschränkte Haftung nach innen und außen nicht notwendigerweise verband. Ihren korporativen Status (mitsamt der im Laufe der Zeit üblichen Haftungsbeschränkung) erlangte die Kompagnie nahezu durchgängig erst durch die hoheitliche Verleihung der Korporationsrechte. Da diese im noch anfangs des 18. Jahrhunderts zunftverhafteten England nur schwer zu erhalten waren, bildeten sich dort — unter beachtlicher Publikumsbeteiligung — zahlreiche nicht inkorporierte und privilegierte Aktiengesellschaften. Den Nachteil der damit verbundenen unbeschränkten Haftung vermied man durch die Ausgabe von Inhaberaktien. Ein großer Teil der Gründungen oder Gründungsprojekte waren reine Schwindelunternehmen und zogen spektakuläre Zusammenbrüche nach sich, welche die englische Gesetzgebung - in dem bis zum Jahre 1 8 2 5 verbindlichen sog Bubble Act von 1 7 2 0 — zum strafbewehrten Verbot der Gründung solcher Gesellschaften veranlaßte 2 0 . Auf dem europäischen Kontinent dürften nichtinkorporierte Aktienkompagnien die große Ausnahme gewesen sein 2 1 ; hier erfolgte die Verleihung von Korporationsrechten üblicherweise im Zusammenhang mit dem Oktroi, welcher der Gesellschaft die für ihren Gegenstandsbereich maßgeblichen Privilegien verlieh. Das Konzessionserfordernis als Voraussetzung für die Entstehung einer Korporation (im Sinne einer juristischen Person) hat sich bis weit ins 19. Jahrhundert erhalten, nicht indes die Verbindung des Verleihungsaktes mit der Privilegierung der Kompagnie. Die Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts im 17. und 18. Jahrhundert läßt sich deshalb nur insoweit unter dem Gesichtspunkt des Oktroisystems zusammenfassen, als sich mit diesem eine spezifische Etappe des Konzessionssystems verbindet: Privilegie-

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Schmoller Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 17 (1893) 959, 997; vgl auch Wiethölter Interessen, S 62. Zur - teils auf der mangelnden Verfügbarkeit von Quellen und damit einhergehender Konzentration auf die großen Handelskompagnien, teils auf der Heterogenität der in Erscheinung tretenden Gesellschaften beruhenden - Schwierigkeit, ein einheitliches Bild der aktienrechtlich strukturierten Unternehmen im 17. und 18. Jahrhundert zu gewinnen s etwa Wiethölter Interessen, S 57 f und KKZöllner1 Einl Rdn 58. Sa Schmoller Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 17

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(1893) 959, 985; Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S 2; Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 60 ff. Zu Einzelheiten insbes Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S 57 ff; Schmoller Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 17 (1893) 959, 991 ff; v. Gierke Genossenschaftsrecht, Bd I, S 991 ff (§ 69 VII Β). Hierzu und zur Sonderentwicklung der AG in England etwa Renaud Actiengesellschaften 1 , S 24 ff; Weinhagen Aktien-Gesellschaften, S X X I ff; Heckscher Merkantilismus, Bd 1, S 351 ff. Vgl die Hinweise bei Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S 82 f.

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rung w a r Abweichung vom gemeinen R e c h t und Aufgabe von Hoheitsrechten, die deshalb „dauernde staatliche O b e r a u f s i c h t " erforderlich zu machen schien. Diese beschränkte sich indes in den seltensten Fällen auf das Privilegium selbst, sondern erfaßte zugleich die Bildung und die innere Organisation der Gesellschaft. 23

Auch wenn sich die Intensität solcher Übergriffe des O k t r o i s in die Konstitutionsphase und die innere Verfassung (die Statuten) der Kompagnie schon im 1 7 . J a h r h u n d e r t - nicht o h n e Einfluß des Grades der Freiheitlichkeit einzelner Verfassungsformen auf der einen Seite und des Eigeninteresses des Staates bei der Entstehung der jeweiligen Unternehmung auf der anderen - höchst unterschiedlich darstellen, bringt doch erst die Entwicklung der Aktienkompagnien im 1 8 . J a h r h u n d e r t die deutliche(re) T r e n n u n g zwischen Privilegierung (Oktroi), Verleihung der Korporationsrechte und interner Verfassungsgebung. D a m i t verlagern sich auch die Quellen dessen, was man als das „ A k t i e n r e c h t " dieser Epoche bezeichnen könnte, von den O k t r o i s und den Gesellschaftsstatuten (in ihrer je spezifischen Verknüpfung) immer mehr auf die (uneinheitliche) Statutenpraxis. D o c h bringt auch diese Entwicklung kein einheitliches Aktienrecht hervor: „Jede A G führt ihr Eigenleben . . , " 2 2 , je nach Einfluß und M a ß g a b e staatlicher Kontrolle und mehr oder weniger a u t o n o m entstandener Statuten. R ü c k b l i c k e n d ließen sich allenfalls gewisse Typenbildungen vornehmen23.

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(2) M i t der Inkorporierung wird der Gesellschaft ein eigenes Vermögen (Fonds) zugewiesen, dessen U m f a n g sich anfänglich allein am Kapitalbedarf der (befristet) zu verfolgenden Projekte ausrichtet, oftmals in Etappen einzuzahlen ist und erst im Verlaufe des 1 8 . Jahrhunderts als „fonds perpétuel" den C h a r a k t e r eines Grundkapitals erlangt. Die Anteile a m Fonds sind zunächst nicht gleichartig aufgeteilt und verkörpern über die mit ihnen verbundenen Vermögensansprüche hinaus auch unterschiedliche mitgliedschaftliche Rechte. D e r vermögensrechtliche Dividendenanspruch - zu finden auch als Zusicherung eines solchen in bestimmter H ö h e — tritt erst im Zuge der Herausbildung eines festen Grundkapitals der auf größere Dauer angelegten Korporation an die Stelle eines Gewinnund Einlagenauskehrungsanspruchs. D a m i t einher — und nicht zuletzt veranlaßt durch das Anwachsen der um Kapitalien konkurrierenden Gründungen — geht der Bedarf zur Erhaltung und Sicherung der Fonds in Gestalt etwa der Zurückdrängung von Austrittsund Einlagerückforderungsrechten der Aktionäre, der Verminderung von Zugriffsrechten der Aktionärsgläubiger oder des Fiskus und der Reglementierung des Dividendenanspruchs.

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(3) Die Gründungen von Aktienkompagnien erfolgen nahezu durchweg als Sukzessivgründungen und sehen als Initiatoren in wachsendem Umfange Private. Die aufgrund öffentlicher Aufforderung vorzunehmende Zeichnung der Aktien muß regelmäßig erst akzeptiert werden, steht aber überwiegend „aller W e l t " offen. M i t ihr verbindet sich die Verpflichtung zur Leistung der Einlage, die — je nach Plan — in einzelnen Abschnitten zu erfolgen hat und mitunter auch als Sacheinlage v o r k o m m t . W e r seine Einlage geleistet hat, erhält die seine Eintragung ins Aktienbuch bescheinigende und seinen N a m e n tragende Aktienurkunde. T r o t z mancher Reglementierung ist dieses zunächst nur als N a m e n s a k t i e bekannte D o k u m e n t - bei entsprechender Umschreibung im Aktienbuch - frei übertragbar. Die Einführung der (allerdings auch in der Entwicklung des 18. Jahrhunderts die Ausnahme bleibenden) Inhaberaktie wird der später spektakulär zusammengebrochenen C o m p a g n i e d ' O c c i d e n t — der sog Mississippi-Gesellschaft — unter der Direktion von John Law zugeschrieben 2 4 , m a g hier auch popularisiert und gleichermaßen in Verruf geraten

22 23

Wiethölter Interessen, S 64. S dazu schon oben Rdn 17 f.

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Vgl Renaud Actiengesellschaften 1 , S 18 f.

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sein, findet sich aber schon in der 1 6 8 8 gegründeten B r a n d e n b u r g i s c h - A m e r i k a n i s c h e n K o m p a g n i e 2 5 . Die rechtliche Bedeutung der A k t i e n u r k u n d e geht n u r allmählich über bloße B e w e i s f u n k t i o n e n h i n a u s , zieht d a m i t W a n d l u n g e n der Ü b e r t r a g u n g s f o r m e n n a c h sich, ist in dieser E n t w i c k l u n g aber sehr stark M o d i f i k a t i o n e n n a c h einzelnen O k t r o i s u n d Statuten u n t e r w o r f e n . c) Strukturvielfalt und Entwicklungsengpässe. Die Variationsbreite, in welcher sich 2 6 einzelne dieser M e r k m a l e der A k t i e n k o m p a g n i e n des 17. u n d 18. J a h r h u n d e r t s g e m ä ß d e n O k t r o i s , den m e h r oder weniger a u t o n o m z u s t a n d e k o m m e n d e n Statuten u n d je nach den unterschiedlichen Gegenstandsbereichen der U n t e r n e h m u n g e n v e r b i n d e n , ist trotz des maßgeblichen Einflusses des französischen k o r p o r a t i v e n O r g a n i s a t i o n s t y p u s — wie er in den C o d e de C o m m e r c e einging — erheblich. Entfaltete sich die p r ä g e n d e K r a f t des französischen Vorbilds f ü r die E n t w i c k l u n g des Aktienwesens u n d des Aktienrechts auf d e m e u r o p ä i s c h e n K o n t i n e n t letztlich erst mit der O r d n u n g des Rechtsinstituts der Aktiengesellschaft im C o d e de C o m m e r c e , so läßt sich Lehmanns Feststellung gleichwohl beitreten: Je n ä h e r die einzelnen Aktiengesellschaften des 17. u n d 18. J a h r h u n d e r t s „ d e m C o d e zeitlich stehen, d e s t o ähnlicher ist ihre G e s t a l t u n g der des C o d e : Je weiter sie v o n ihm z u r ü c k w e i c h e n , d e s t o m e h r schwindet die Ü b e r e i n s t i m m u n g . Ein Glied n a c h d e m anderen verliert sich in den J a h r h u n d e r t e n . . . , das feste G r u n d k a p i t a l , die Z e r l e g u n g in eine b e s t i m m t e Anzahl gleicher Theile, die I n h a b e r a k t i e , die b e s c h r ä n k t e H a f t u n g n a c h Innen, die b e s c h r ä n k t e H a f t u n g n a c h Aussen, die k o r p o r a t i v e Gestaltung, die feste G e b u n d e n h e i t , der Wechsel der Mitgliedschaft, ja schließlich die Dividende - alles w i r d unsicher u n d s c h w a n k e n d , bald tritt dieser, bald jener P u n k t in den V o r d e r g r u n d . " 2 6 Auch w e n n sich gegen E n d e des 18. J a h r h u n d e r t s die M e r k m a l e der Aktiengesellschaft, 2 7 welche den ersten K o d i f i k a t i o n s a n s ä t z e n des 1 9 . J a h r h u n d e r t s das M a t e r i a l v o r g e b e n , bereits herausgebildet h a b e n , k a n n gleichwohl von festen S t r u k t u r p r i n z i p i e n (sowohl die innere V e r f a s s u n g der A G als auch ihr Verhältnis zu i h r e m wirtschaftlich-gesellschaftlichen Umfeld betreffend) nicht die Rede sein. Insbesondere die Separierung von F r e m d - u n d Selbststeuerung der Aktiengesellschaft — welche allmählich die anfänglich v o l l k o m m e n e Identität dieser Elemente ablöste u n d vor allem an der T r e n n u n g v o n staatlichem O k t r o i u n d a u t o n o m e r S t a t u t e n b i l d u n g sinnfällig w i r d — präsentierte sich der E n t w i c k l u n g des Aktienwesens u n d des Aktienrechts als ungelöstes Problem. D a s h ö c h s t p r e k ä r e u n d uneinheitliche M u s t e r der T r e n n u n g u n d des Z u s a m m e n s p i e l s von F r e m d - u n d Selbststeuerung w a r z u d e m noch ganz den Fesseln des merkantilistischen W i r t s c h a f t s s y s t e m s verhaftet. An ihrem E i n s a t z p u n k t in dieses System — der Kolonialisierungsbewegung — w a r die Einheit von Fremd- u n d Selbststeuerung bezüglich der neuen O r g a n i s a t i o n s f o r m v o l l k o m m e n . Die „Aktiengesellschaft" e n t s t a n d als ein ad h o c installiertes, s t a a t s k o n t r o l liertes 2 7 , in jeder Hinsicht privilegiertes Gebilde u n d w a r als solches ebenso a u t o n o m wie f r e m d b e s t i m m t . O b w o h l ihr G e g e n s t a n d überwiegend der H a n d e l bildete, w a r sie z u n ä c h s t - ganz merkantilistisch - die Fortsetzung der Politik mit a n d e r e n Mitteln. Dieses G r u n d m u s t e r selbst verlor sich bis ins 18. J a h r h u n d e r t hinein nicht, e r f u h r aber f ü r die F o r t e n t w i c k l u n g der O r g a n i s a t i o n s f o r m einflußreich w e r d e n d e A b w a n d l u n g e n . A u t o n o miegewinne erwuchsen z u n ä c h s t der Leitung der K o m p a g n i e , die sich aus den H a u p t p a r t i zipanten rekrutierte; die neuen H a n d l u n g s s p i e l r ä u m e w u r d e n d u r c h die I m p l e m e n t i e r u n g von Sitten u n d G e b r ä u c h e n des jeweiligen K a u f m a n n s s t a n d e s in die V e r f a s s u n g der A G 25

26

Lebmann Entwicklung des Aktienrechts, S 80. Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S If.

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Zur Ausprägung der Kontrolle s Lehmann Entwicklung des Aktienrechts, S 87.

Heinz-Dieter Assmann

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und das Geschäftsgebaren

ausgefüllt; diesem nicht zugehörende kleine

Kapitalgeber

verblieben bei beachtlichen G e w i n n c h a n c e n als „ D e s t i n a t a r e " und „ O b l i g a t i o n ä r e " . Die ersten Entwicklungsengpässe der A G waren damit vorgezeichnet: Einerseits k o n n t e

28

die von der Kontrolle anderer Beteiligter unabhängige Leitung der Kompagnie mißbräuchlich ihre eigenen Erwerbsinteressen durchsetzen und andererseits wurden die Anteile an der A G zum Spekulationsobjekt (insbesondere in Gestalt des Zeitgeschäfts) und zum Gegenstand des Aktienschwindels. Letzterem widmete man sich durch verschiedene repressive Einzelmaßnahmen (etwa in den Niederlanden durch Edikte der Generalstaaten von 1 6 2 1 , 1 6 2 4 und 1 6 7 7 2 8 , in Frankreich durch das 1 7 2 1 wiederaufgehobene V e r b o t von Inhaberaktien aus dem J a h r e 1 7 1 6 2 9 , in England durch den Bubble Act von 1 7 2 0 3 0 und in H a m b u r g durch das V e r b o t der Gründung einer Assekuranzkompagnie aus Furcht vor dem spekulativen Aktienhandel von 1 7 2 0 3 1 ) , die allerdings nicht darauf zielten, im Aktienhandel und der Börse der A G komplementäre Kontrollinstitutionen entstehen zu lassen 3 2 . Die Realisierung der M ö g l i c h k e i t des M i ß b r a u c h s des hinzugewonnenen Autonomiespielraums w a r indes bei den bereits korporativ angelegten und weniger durch das Gewicht (der im Kaufmannsstand wurzelnden) Hauptpartizipanten dominierten K o m p a gnien naheliegender. Dementsprechend unterschiedlich war der Handlungsbedarf: In dem für die Entwicklungsgeschichte der Aktiengesellschaft bedeutsamer gewordenen Strang münden sie - etwa aufgrund der Fortbildung des aristokratisch besetzten, aufsichtsratsähnlichen Kontrollorgans aus Hauptbeteiligten zur Aktionärsversammlung (Generalversammlung) und der Begrenzung von Stimmrechten — in die Stärkung der (freilich nie ganz vom Staatseinfluß abgekoppelten) internen Willensbildungs- und Kontrollmechanismen und damit in die Verringerung der Unabhängigkeit der bislang aristokratisch besetzten Leitung von den aufgrund ihrer geringeren Beteiligung zuvor einflußlosen Aktionäre. 29

D e r Grund für die tendenzielle Abkopplung der Aktiengesellschaft von den unmittelbar zur Geltung gebrachten Interessen des Staates und der Hauptpartizipanten bzw von deren Interessengemeinschaft war solchermaßen bereitet, doch waren damit brauchbare Selbststeuerungsstrukturen noch nicht gefunden. Die Problemlage vererbt sich ins 1 9 . J a h r h u n dert: Eine Vielzahl von in ihren R e c h t e n gestärkten, aber im Handelsbereich der Unternehmung unkundigen und in der Einflußnahme auf die Willensbildung eher uninteressierten Aktionären, die Zurückdrängung des Einflusses der Hauptpartizipanten in der Leitung und bei der Besetzung derselben und schließlich Schaffung und Stärkung eines zwischen diesen Interessengruppen stehenden Verwaltungsapparates. 3. Die Entwicklung des Aktienwesens und des Aktienrechts unter der Herrschaft des Konzessionssystems bis 1 8 7 0

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a) D e r C o d e de C o m m e r c e . M i t dem E r l a ß des Code de C o m m e r c e im J a h r e 1 8 0 7 ändern sich diese Verhältnisse nicht unmittelbar. D a s hängt weniger mit der geringen Z a h l dessen der Aktiengesellschaft gewidmeten Bestimmungen (Art 1 9 , 29—38, 4 0 und 4 5 ) 3 3 oder seiner zunächst auf Frankreich beschränkten W i r k s a m k e i t als mit dem Umstand zusammen, daß der C o d e die A G als Gesellschaftsform nicht neu erfand, sondern lediglich das bestätigte, „was das Leben vorgearbeitet hatte und was das Ergebnis der Entwicklung

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30 31

Bremer Grundzüge des Börsenrechts, S 9 ff. S Weinhagen Aktien-Gesellschaften, S XXVII. S schon oben Rdn 21. Lehmann Aktiengesellschaften, Bd I, S 76.

32 33

Insgesamt Hopt Kapitalanlegerschutz, S 20 ff. Die Normen (ohne Art 38) finden sich in deutscher Übersetzung bei Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 203 f.

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des Aktienwesens im Laufe der Jahrhunderte gewesen i s t . " 3 4 Nichtsdestoweniger - und obwohl die Bestimmungen des Code von einem korporativen Verständnis der AG nichts verspüren lassen 3 5 - verschafft er dem französischen korporativen Typus der Aktiengesellschaft den Status eines anerkannten und nunmehr rezeptionsfähigen Instituts des Privatrechts. Nachdem es über zwei Jahrhunderte nicht gelungen war, die - stets nur als Einzelfallmaßnahme mit den korporativen Segnungen versehene — Aktiengesellschaft in den Kreis der rechtlich anerkannten ordentlichen Assoziationstypen aufzunehmen, wurde dieser Akt im Code de Commerce erstmals vollzogen. Zusätzlich zu den sociétés „en nom collectif" und „en commandite" führt Art 19 des Code nunmehr auch die „société anonyme" in den Kreis der Handelsgesellschaften ein. Auch wenn sich der Code in seinen aktienrechtlichen Bestimmungen noch stark von 3 1 der Praxis der halbstaatlichen, privilegierten Handelskompagnien leiten läßt und zahlreiche Verhältnisse der AG — wie etwa den Gründungshergang, die Schaffung eines Grundkapitals, die Willensbildung, die Zuständigkeitsverteilung oder die Auflösung - ungeregelt bzw der Regelung durch die Statuten der Gesellschaft überlassen bleiben, werden die für die Konstitution des neuen Gesellschaftstypus grundlegenden Merkmale festgeschrieben: Aufteilung des Kapitals der Gesellschaft in Aktien mit gleichem Wert (Art 34) bei Zulassung der Inhaberaktie (Art 35); Verwaltung der Gesellschaft durch Bevollmächtigte, deren Auftrag auf eine bestimmte Zeit beschränkt und widerruflich ist (Art 31); beschränkte Haftung von Aktionären (auf ihren Anteil an der Sozietät, Art 33) und Bevollmächtigten (auf die Vollziehung des ihnen gegebenen Auftrags, Art 3 2 ) ; die Gesellschaft führt keine gemeinschaftliche, die Namen der Beteiligten ausführende Firma, sondern leitet ihren Namen vom Gegenstande ihrer Handelsunternehmung her (Art 2 9 , 30). Im Gegensatz zu den anderen Handelsgesellschaften blieb die Aktiengesellschaft indes konzessionsbedürftig und durch öffentliche Urkunde zu errichten. Das mag auf den ersten Blick wenig verwundern, ist aber insofern nicht ganz selbstverständlich, als die AG im Gefolge der 1 7 9 1 proklamierten Gewerbefreiheit für nicht mehr privilegierungsbedürftig angesehen wurde. Allerdings führte diese Anschauung zu Verhältnissen, die sogar das vorübergehende Verbot der Gründung von Aktiengesellschaften nach sich zog und jene Kräfte stärkte, die zumindest für die Errichtung einer Aktiengesellschaft den Staatseinfluß und die Staatsaufsicht für unentbehrlich hielten 3 6 . Dagegen gelang es dem für die freie Korporationsbildung eintretenden Lager, welches die Ansicht vertrat, die Konzessionsbedürftigkeit sei bestenfalls für große Aktiengesellschaften nach dem Stile der großen Handelskompagnien angemessen, zumindest die Kommanditgesellschaft auf Aktien dem zunächst auch für diese vorgesehenen Konzessionserfordernis zu entziehen. Art 38 des Code unterstellte sie dementsprechend der Regelung über die Kommanditgesellschaft. Diese Einordnung entsprach durchaus der KG mit aktienartig zerlegten Kommanditanteilen in ihrer seinerzeitigen Erscheinungsform: Verbreitet vor allem unter kleineren Seehandelsunternehmen, ist sie daraus hervorgegangen, daß reedereiartig organisierte Gesellschaften als „actions" bezeichnete stille Beteiligungen aufgenommen hatten, deren Negotiabilität indes derjenigen der Aktie nicht gleichkam. Gleichwohl waren die Folgen der zunächst auf einer sachgerechten Unterscheidung zwischen AG und KGaA aufbauenden Differenzierung in bezug auf die Konzessionsbedürftigkeit für jene Gesellschaften in zweierlei Hinsicht gravierend: Zum einen bedienten

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Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 62.

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Zum Aktienrecht im Code etwa Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften, S 23 ff, insbes S 24. Vgl Fischer Die Aktiengesellschaft, S 23 f.

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Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

sich Neugründungen zur Vermeidung des Konzessionsverfahrens — unter Einsatz von Strohmännern und unter Konterkarierung der Regelungsvorstellungen des Code - vorwiegend der KGaA. 7.um anderen führten diese Umstände dazu, daß die KGaA zunehmend „als das nicht-konzessionspflichtige Surrogat der konzessionspflichtigen Aktiengesellschaft angesehen" 3 7 , akzeptiert und dementsprechend fortgebildet wurde: Nachdem — trotz der mit dieser Entwicklung einhergehenden Mißstände — die Rechtsprechung die Ausgabe von Kommandit-Aktien als Inhaberaktie billigte und eine 1 8 3 7 bis zu einem Gesetzentwurf gelangte Initiative, die KGaA zu verbieten, gescheitert war, unternahm es der Gesetzgeber 1 8 5 6 , die KGaA — unter Beibehaltung der Konzessionsfreiheit - als Sonderform der Aktiengesellschaft auszugestalten 38 . In Deutschland vollzog sich - unter dem Einfluß des Code — eine parallele Rechtsentwicklung, die hinsichtlich ihrer Ungleichbehandlung von AG und KGaA in bezug auf Konzessionserfordernisse erst mit der Einführung des Normativsystems für die Gründung von Aktiengesellschaften durch die Novelle zum A D H G B von 1 8 7 0 einen Abschluß fand. 33

Auch wenn das Konzessionserfordernis für die Aktiengesellschaft unter dem Code gerne als rein gewerbepolizeiliche Maßnahme bezeichnet wird, die den privatrechtlichen Charakter des nunmehr anerkannten Organisationstypus nicht berühren sollte, so gestattete sie doch gleichwohl einen Rest an Kontrolle der ansonsten von der gesetzlichen Regelung der Praxis belassenen weitreichenden Statutenbildungsfreiheit. Wenngleich von dieser hoheitlichen Einwirkungsmöglichkeit auf die innere Verfassung der Aktiengesellschaften auch effektiv Gebrauch gemacht wurde, so folgte die Konzessionspraxis hierbei doch zunehmend allgemeinen Grundsätzen, die in Ministerialinstruktionen 3 9 niedergelegt wurden.

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b) Die Entwicklung in Deutschland unter dem Einfluß des Code de Commerce. Hat der Code de Commerce „allen anderen Handelsgesetzbüchern, welche das Bedürfnis der neueren Zeit hervorrief, zum Vorbilde gedient" 4 0 , so gilt dies insonderheit auch hinsichtlich der Bedeutung seiner aktienrechtlichen Bestimmungen für die Entwicklung des Aktienwesens und des Aktienrechts in den einzelnen europäischen Ländern 4 1 . In Deutschland ist dieser Einfluß in jenen Landesteilen besonders stark, in welchen der Code nach dem Zusammenbruch der napoleonischen Herrschaft im Jahre 1 8 1 5 unmittelbare Geltung erlangte, wie etwa in den preußischen Rheinprovinzen, Rheinhessen, der bayerischen Rheinpfalz und Baden 4 2 . Allein in Preußen bilden sich zwischen 1815 und 1 8 4 0 4 6 Aktiengesellschaften 4 3 , deren Gestalt - sofern nicht durch die unmittelbare Anwendung des Code geprägt - sich mehr und mehr an dem in diesem kodifizierten Bild der AG orientierte.

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Unternehmensgriindungen in der Form der Aktiengesellschaft waren in Deutschland bis zur Mitte des 18.Jahrhunderts kaum zu verzeichnen. Neben den bereits erwähnten Brandenburgischen Kompagnien entstehen unter kaiserlichem Oktroi ( 1 7 1 9 und 1720) und unter der Initiative Friedrichs des Großen einige wenige, dem niederländischen Muster und dem Zwecke des Kolonialhandels verhaftete — letztlich mehr oder weniger an den staatlichen Finanzbedürfnissen ausgerichtete - Aktiengesellschaften. In der Folgezeit 37 38

39 40

Fischer Die Aktiengesellschaft, S 27 f. Vgl Lehmann Aktiengesellschaften, Bd I, S 71. Primker Die Aktiengesellschaft, S 501. Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven, Bd 2 1839, S 5.

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Vgl. etwa Weinhagen Aktien-Gesellschaften, S X X X I I ff. Zum Geltungsbereich des Code in Deutschland s mwN Baums Einführung, in: ders (Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handesgesetzbuches, S 11 f. Nach Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 199 f.

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kommt es vor allem in den Hansestädten zur Gründung von nichtoktroierten, aber nur teilweise mit den Vorteilen der Inkorporation und der Haftungsbeschränkung versehenen Assekuranzkompagnien. Für den Zeitraum zwischen 1 8 0 0 und 1815 führt Bösselmann nur ganze 5 Neugründungen von Aktiengesellschaften an. 4 4 Insgesamt erlangten damit die Aktiengesellchaften im Deutschland des ausgehenden 18. und beginnenden 19. Jahrhunderts bei weitem nicht die Bedeutung, die ihnen in anderen europäischen Ländern bereits zukam. Selbst bis zum Ende des ersten Viertels des 19. Jahrhunderts beherrschte die oktroierte (privilegierte) AG die Szene 4 5 . Trotz der Fortgeltung des Code de Commerce in seinen rheinischen Provinzen tat sich insbesondere Preußen mit der Abkehr von Oktroisystem und der Konzessionserteilung für Gesellschaften, die nicht gleichzeitig Privilegien beantragten, schwer 4 6 . Die inkorporierten Gesellschaften waren in der Praxis diejenigen, die um ein Privileg ersucht und dieses auch erhalten hatten. Über die Genehmigungspflicht der Statuten solcher Aktiengesellschaften, deren Gründung nicht mit der Erteilung von Privilegien verbunden sein sollte, herrschte Unklarheit 4 7 . Von dem in Preußen seit 1 7 9 4 geltenden Allgemeinen Landrecht, das einerseits keine Regelung über die Aktiengesellschaft enthielt und andererseits seiner Systematik nach nicht geeignet war, die Grundlage für die Verleihung des Korporationsrechts für Erwerbsgesellschaften abzugeben, war eine Klärung der Rechtslage nicht zu erwarten 4 8 .

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Ohne gesetzlich gesicherte Basis setzt sich indes in den zwanziger Jahren des 19. Jahrhunderte die Auffassung einer Konzessionspflicht für alle Aktiengesellschaften durch. Noch bevor das Konzessionserfordernis mit den „Grundbedingungen der Erlaubnis zu öffentlichen Eisenbahnen durch Privatunternehmungen" und dem darauf aufbauenden „Preußischen Eisenbahngesetz" zumindest eine bereichsspezifische und im Preußischen Aktiengesetz von 1843 eine allgemeine gesetzliche Verankerung erfuhr, folgten die für die Konzessionserteilung verantwortlichen Behörden schon früher der aus dem Allgemeinen Landrecht abgeleiteten (aber auch auf zahlreichen Vorbehalten gegen die AG beruhenden) Regel, umfassende Korporationsrechte nur dann zu verleihen, wenn die Gesellschaft einen gemeinnützigen Zweck verfolge und dieser aufgrund des damit verbundenen Kapitalbedarfs nicht anderweitig realisiert werden könne 4 9 .

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Die Konzessionspraxis indes brachte ein noch differenzierteres Bild zustande, das drei Arten von Aktiengesellschaften aufwies: „die nichtbestätigten Aktiengesellschaften, die keine Privilegien erhalten hatten, die minderprivilegierten Aktiengesellschaften, denen teilweise Korporationsrechte verliehen waren, und die bestätigten Aktiengesellschaften, die durch Privileg die Rechte der Korporationen, insbesondere das Recht, als juristische Person auftreten zu dürfen, und das Recht der beschränkten Haftung erhalten hatten" 5 0 .

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Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 199 f. Vgl die Hinweise bei Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 67. Zur Genehmigungspraxis in Preußen unter dem ALR s Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften, S 27 ff. Klarheit scheint indes darin bestanden zu haben, daß die Gesellschafter der nichtbestätigten AG wie diejenigen „geduldeter Privatgesellschaften" persönlich und solidarisch hafteten. Vgl ausführlich Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaf-

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ten, S 15 ff, insbes S 22; Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 9 , 3 1 ; Reich Die Entwicklung des deutschen Aktienrechtes, S 244. Einzelheiten bei Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 5 ff. S Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 8 Fn 23; Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften, S 27 f. Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 32.

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Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

In den Hansestädten waren demgegenüber die Vorteile der inkorporierten A G o h n e landesherrliches Privileg zu erhalten. N a c h einer Hamburgischen Verordnung aus dem J a h r e 1 8 3 5 - die späteren Entwicklungen in Deutschland weit vorausgriff - wurde hierzu lediglich die Hinterlegung der Statuten der Gesellschaft v e r l a n g t 5 1 . D e r Einfluß des C o d e und der aus ihm hervorgegangenen und fortgebildeten Gesetzge-

39

b u n g s w e r k e 5 2 anderer europäischer Länder auf die Entwicklung des deutschen Aktienwesens und Aktienrechts in der ersten Hälfte des 1 9 . Jahrhunderts ist von seinem E r l a ß an spürbar und selbst über die erste Kodifikation des Aktienrechts von 1 8 4 3 in Preußen hinaus noch n a c h z u w e i s e n 5 3 . Die in ihm angelegten Elemente einer auf Privatinitiative beruhenden, alle Wirtschaftsbereiche umfassenden und bei aller hoheitlichen Aufsicht tendenziell freien Korporationsbildung entfalten sich indes erst mit dem A u f k o m m e n der ersten der Industrialisierung dienenden Gesellschaften, insbesondere aber der Eisenbahnen und Eisenbahngesellschaften. Sie sind es auch, welche die Notwendigkeit einer Verbesserung und Vereinheitlichung der rechtlichen Grundlagen des Aktienwesens - wenngleich nicht erstmalig, so doch eindringlich — vor Augen führen und zu konzeptionellen Auseinandersetzungen über die „richtige O r g a n i s a t i o n " der Aktiengesellschaft Anlaß geben. Im einzelnen: 40

Auch nachdem sich die Aktiengesellschaft in der ihr v o m C o d e gegebenen begrifflichen Ausprägung als Rechtsinstitut im K a n o n der anerkannten Organisationsformen durchzusetzen begann, hatte die A G in Deutschland einen schweren Start. Die Gründe hierfür lagen nicht nur in der anfänglich unklaren Rechtslage im Hinblick auf die Konzessionspflichtigkeit oder in der jegliche privat initiierte Gründung mit erheblichen Unsicherheiten befrachtenden langwierigen und in der Sache zurückhaltenden Konzessionierungspraxis, sondern ebensosehr in den Finanzverhältnissen und dem Industrialisierungsrückstand Deutschlands.

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V o n den Nettoinvestitionen in Preußen zwischen 1 8 1 6 und 1 8 4 9 dürften in keinem Z e i t p u n k t mehr als 5 % , im Durchschnitt indes, nur 3 , 5 % , auf den Industriebereich im engeren Sinne (ohne den Eisenbahnbau) entfallen s e i n 5 4 . Hierbei ist das geringe Industrialisierungsniveau der deutschen W i r t s c h a f t in der ersten Hälfte des 1 9 . Jahrhunderts weniger auf Kapitalmangel oder mangelnde Ersparnisbildung als auf wenig entwickelte Produktionstechniken, V e r k e h r s w e g e 5 5 und (bis zur Gründung des Zollvereins von 1 8 3 4 auch separierte) Absatzmärkte zurückzuführen. D a ß der Kapitalmarkt — sofern sich für jene Z e i t mangels marktlich ausgeprägter Institutionen und einer marktlichen Verknüpfung von Angebot und N a c h f r a g e nach Kapital überhaupt von einem solchen sprechen läßt - dagegen unter erheblichen Imperfektionen litt und bis zum Anschwellen des Eisenbahnbaus in den vierziger J a h r e n ganz unter dem Einfluß der Fiskalpolitik der deutschen Staaten s t a n d 5 6 , m a g dagegen andere Gewerbebereiche stärker tangiert haben.

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V. Gierke Genossenschaftsrecht, Bd I, S 1003. Zum niederländischen Wetboek van Koophandel von 1838 s insbes Reich Die Entwicklung des deutschen Aktienrechts, S 242 f. Teilweise sicherlich schon deshalb, weil es galt, Widersprüche zu dem in den Rheinprovinzen geltenden französischen Aktienrecht zu vermeiden.

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Eigene Berechnung nach Tilly Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 60 (1973) 1 4 5 , 1 5 3 . Der Chausseebau hatte indes eine erste Katalysatorenwirkung, die dann vom Eisenbahnbau fortgeführt wurde. Besonders spürbar in Preußen; s ausführlich Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 4 ff.

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Die das B a n k e n w e s e n 5 7 dominierenden Privatbanken richteten dementsprechend ihr Interesse weniger auf die Finanzierung des Handels und der Industrie als auf das staatliche Anleihe- und Börsengeschäft, in Preußen insbesondere auch auf den Handel und die Spekulation mit ausländischen Papieren 5 8 . Auch die verschiedenen Aktienbanken, die bis Ende der dreißiger J a h r e gegründet wurden, befaßten sich noch keineswegs mit der Unternehmens- und Industriefinanzierung 5 9 . Die von Privaten bevorzugte Kapitalanlage blieb bis zum A u f k o m m e n der Eisenbahnaktiengesellschaften und der damit einhergehenden Aktienspekulation der K a u f von Staatspapieren. Ebenfalls erst dem Eisenbahnbau und der auf diesem Betätigungsfeld operierenden Aktiengesellschaften ist die Auflösung des engen ständischen Bezuges der bis dahin vorfindlichen A G zu ihren K a p i t a l g e b e r n 6 0 vorbehalten. Diese noch aus der Entwicklung des 1 8 . J a h r h u n d e r t s ü b e r k o m m e n e Verbindung vermochte sich unter der Konzessionierungspraxis Preußens - ihrer Ausrichtung am Gemeinnützigkeitsprinzip - leicht zu behaupten, findet sich aber in allen deutschen T e i l s t a a t e n 6 1 . Die Schwierigkeit der Konzessionserlangung in Preußen mag indes zur Erklärung dafür dienen, d a ß gerade dort „fast jede größere Aktiengesellschaft ihre Entstehung der Initiative einer bedeutenden Persönlichkeit" v e r d a n k t e 6 2 .

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Diese ständischen Grundlagen der in den ersten vier Jahrzehnten des 1 9 . Jahrhunderts vorzufindenden Aktiengesellschaften prägten auch deren innere, durch die Statuten bestimmte Verfassung. Sie ist in der Regel durch eine auf den ersten Blick dreigliedrige Organisationsstruktur — Vorstand (Direktorium), Verwaltungsrat und Generalversammlung - gekennzeichnet, innerhalb deren der — zumeist aus G r o ß a k t i o n ä r e n und Gründerpersönlichkeiten besetzte - Verwaltungsrat zum dominierenden O r g a n mit Leitungsaufgaben erstarkt. Dieser Umstand und die zumeist fehlende O r g a n q u a l i t ä t des Direktoriums verlangen deshalb weit eher die Einordnung dieser Gesellschaften als modifiziert-zweigliedrige. Richtet man das Urteil an der konzessionierten ordentlichen Aktiengesellschaft aus, so bietet sich das Bild einer zwar unter der Aufsicht des Landesherrn errichteten und auf enge Segmente des Wirtschaftens beschränkte, aber in diesem Bereich bereits erstarkten und homogenen Kräften der Selbststeuerung unterliegenden Gesellschaft.

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c) D e r E i s e n b a h n b a u als Katalysator der Entwicklung des Aktienwesens und als Wegbereiter der ersten aktienrechtlichen Kodifikationen auf deutschem T e r r i t o r i u m . M i t der Entwicklung des Eisenbahnbaus, der Notwendigkeit, hierzu größere Kapitalien zu mobilisieren und dem damit verbundenen A u f k o m m e n der ersten Eisenbahn-Aktiengesellschaften änderten sich die Grundlagen, auf denen sich das Aktienwesen zu Beginn des 1 9 . Jahrhunderts entwickelte, und wurde das Erfordernis einer gesetzlichen Normierung des Rechts der Aktiengesellschaften — insbesondere für solche Landesteile, in welchen die aktienrechtlichen Bestimmungen des C o d e nicht galten — dringender. Gleichzeitig ver-

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stärkte sich aus den interessierten Wirtschaftskreisen heraus der D r u c k , die Genehmigungspraxis für alle Aktiengesellschaften vorhersehbarer zu gestalten und nach gleichen 57

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Zur Rolle der Banken bei der Industriefinanzierung in der 1. Hälfte des 19. Jahrhunderts s H. Pohl in: Deutsche Bankengeschichte, Bd 2, S 119 ff. Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 28. Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 247.

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Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 14, 76 ff, 100 ff; Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 10 ff, 19 ff. Vgl die Übersicht über die Gewerbezweige der zwischen 1800 und 1850 gegründeten AG bei Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, 199 f; im Detail ebd S 189 ff. Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 10.

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Kriterien vorzunehmen. Preußen versuchte diesen Anforderungen zunächst über das noch ganz dem Eisenbahnbaubereich gewidmete Gesetz betreffend die Eisenbahnunternehmungen vom 3 . 1 1 . 1 8 3 8 und sodann im Preußischen Aktiengesetz von 1843 gerecht zu werden. 45

Über eine gesetzliche Regelung des Aktienrechts hatte man in Preußen freilich schon früher - und noch bevor in Deutschland im Dezember 1835 die erste Eisenbahn fuhr nachgedacht. So kam es bereits anläßlich der 1817 angeordneten Allgemeinen Preußischen Gesetz-Revision zu ersten Überlegungen über eine Aktiengesetzgebung 63 . In deren Verlauf wurde Ende 1826 ein Gutachten in Auftrag gegeben, das zu prüfen hatte, inwieweit angesichts der mangelhaften Regelung der Aktiengesellschaften in Preußen ein Regelungsbedarf bestehe. In ihrem 1829 vorgelegten Gutachten kamen die Ältesten der Berliner Kaufmannschaft64 zu der Auffassung, bei allen Mißbrauchsmöglichkeiten in Verbindung der Ausgabe von Aktien sei die AG ein wirtschaftlich „höchst zweckmäßiges Mittel". Bei den Gesetzgebungsvorschlägen sind gleichermaßen Einflüsse des Code und der Praxis preußischer Aktiengesellschaften wie über beide hinausführende Gesichtspunkte zu finden. Zu letzteren ist gewiß auch der Umstand zu zählen, daß — mit einiger Vorsicht - das Konzessionsverfahren selbst in Frage gestellt wird: Wolle man sich schon nicht der Auffassung anschließen, daß auch die Publizität des Gesellschaftsvertrages dem Publikum die dem Konzessionsverfahren vergleichbare Sicherheit gewähre, so könne man doch verlangen, daß das Genehmigungsverfahren nach allgemeinen Normen durchgeführt werde, „damit die nachzusuchende Erlaubnis niemals Gegenstand einer bloßen Vergünstigung werden könne" 6 5 .

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Auch wenn dem Gutachten kein unmittelbarer Einfluß auf das staatliche Handeln beschieden war, vielmehr der (für den Code schon selbstverständliche) Vorschlag der Förderung der Inhaberaktie als Beteiligungsform 1833 in Preußen mit der Einführung einer Genehmigungspflicht für die Ausgabe von Wertpapieren auf den Inhaber beantwortet wurde 66 , bereitete es doch — Jahre später (1836) zumindest in diesem Punkte unterstützt durch den Sächsischen Entwurf eines Aktiengesetzes67 - dem in Deutschland noch immer keineswegs selbstverständlichen korporativen Verständnis der AG (als eigenes, auf einen Kapitalfonds begründetes Rechtssubjekt, vertreten durch Organe bei beschränkter Haftung der Aktionäre) den Weg. Vorherrschend war bis in die vierziger Jahre hinein die Ansicht, bei der AG handele es sich um eine Gesellschaft, die zwar kraft Verleihung entsprechender Rechte als juristische Person (mit dem Privileg der beschränkten Haftung) auftreten dürfe, ihren Charakter als Sozietät indes nicht verliere 68 . Selbst die von Savigny69 geprägte Auffassung von der juristischen Person als „künstlich angenommenes 63

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Zu deren Schicksal vgl Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften, S 29 ff. Über Actien-Gesellschaften (Ein Gutachten), in: Gans (Hrsg) Beiträge zur Revision der preußischen Gesetzgebung ( 1 8 3 0 - 1 8 3 2 ) , S 177 ff. EbdS 184. Gesetz vom 17. 6 . 1 8 3 3 , Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten, S 75; abgedruckt bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften, Anh S 3 ff. Gesetz-Entwurf, die Actienvereine betreffend (vom 1 4 . 1 1 . 1 8 3 6 ) , Landtags-Acten des Königreichs Sachsen 1 8 3 6 / 3 7 , 1 . Abt, Bd 1,

S 4 5 5 . Zum nicht Gesetz gewordenen Entwurf s Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 142; Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 61 f; Stammberger Der Versuch einer Aktiengesetzgebung in Sachsen 1 8 3 6 / 3 7 , Diss Hagen 1980. 68 Vgl etwa die Hinweise bei Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 3 ff. 69

Savigny System des heutigen Römischen Rechts, Bd 2 1840, S 235 ff.

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Subjekt" 7 0 (sog Fiktionstheorie) — welche durchaus über diese Ansicht hinausweist, die Korporation aber gleich einem Unmündigen noch dem Schutz und der Aufsicht des Staates statt einer auf allgemeinen Regeln aufbauenden inneren Verfassung anheimstellt 71 - war gegen die Deutung der AG in vorstehendem Sinne nicht immun 72 . Die noch im Entstehen begriffene und erst ab den vierziger Jahren des 19. Jahrhunderts weiterentwickelte Betrachtung der Aktiengesellschaft als nicht-fiktive, aus der inneren Ordnung ihrer Verhältnisse („organisches Leben") erwachsende Persönlichkeit 73 blieb (noch) ohne Durchschlagskraft. Als Ausdruck eines beginnenden korporativen Verständnisses der AG läßt sich immer- 4 7 hin — neben dem schon erwähnten Sächsischen Entwurf eines Aktiengesetzes - die 1839 ergangene Sächsische „Verordnung, die Verzinsung der Actien bei Actienvereinen für gewerbliche Unternehmungen betreffend"74 verstehen. Sie beansprucht, eine „mit der rechtlichen Natur der Actienvereine zusammenhängende" Richtschnur für die Statutenbestätigung zu liefern, beschränkt sich aber weitgehend auf den Hinweis, daß die Ausgabe von Aktien mit Zinsversprechen „ohne Rücksicht darauf, ob das gemeinsame Unternehmen so viel abwerfe oder nicht", der Stellung eines Aktionärs - welcher nicht „Darleiher", sondern vielmehr „Eigenthümer des damit unternommenen Geschäfts" sei — keine Bestätigung finden würde. Waren diese Auffassungen über die Aktiengesellschaft und den auf sie bezogenen 4 8 Regelungsbedarf noch an den bislang bekannten (eher ständisch geprägten) Handelskompagnien, Assekuranz-, Dampfschiffahrts- und Bergbaugesellschaften oder an den wenigen in der Form der AG operierenden Industrieunternehmen orientiert, die allesamt nicht den Weg ins breite Publikum fanden, so zwang der Eisenbahnbau und das Aufkommen der Eisenbahngesellschaften zum Umdenken. Bereits die erste deutsche Eisenbahn - die Ludwigsbahn zwischen Nürnberg und Fürth — war aktienfinanziert. Allein in Preußen wurden zwischen 1837 und 1850 28 Eisenbahngesellschaften gegründet. Zogen die bis 1835 gegründeten preußischen Aktiengesellschaften Kapital von ca 11,5 Mio Taler an sich, so wurde dieser Betrag alleine durch das Grundkapital der zwischen 1835 und 1840 gegründeten preußischen Eisenbahngesellschaften übertroffen. Deren Anteil an der Gesamtsumme der in Aktiengesellschaften gebundenen Kapitalien betrug für diesen Zeitraum bereits etwa 55 % , stieg für den Zeitraum 1840 bis 1845 auf ca 8 2 % an, um zwischen 1845 und 1850 auf ca 3 8 % zurückzufallen. Dieser Rückgang wird ua auch darauf zurückzuführen sein, daß mit dem enormen Roheisenbedarf im Zuge des Eisenbahnbaus und durch den 1844 eingeführten Roheisenzoll die heimische Industrie und die Gründung von Aktiengesellschaften in diesem Wirtschaftsbereich einen gewaltigen Aufschwung erfuhr. Da sich der Staat — vor allem in Preußen — bei dem Einsatz seiner Mittel für den Eisenbahnbau weitgehend zurückhielt, waren es überwiegend private Gelder, die in die Finanzierung der Eisenbahnprojekte flössen. Auch das Interesse der Privatbanken, die sich 70 71 72

Ebd S 2 3 6 , 2 3 9 . S insbes ebd S 3 2 5 . Dazu etwa Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 3 5 ff, mit allerdings fragwürdigen Ausführungen zur Position Savignys. Vgl gegen diesen Flume Savigny und die Lehre von der juristischen Person, FS Wieacker 1 9 7 8 , S 3 4 0 ; ders Um ein neues Unternehmensrecht, 1 9 8 0 , S 1 0 (keine Trennung von juristi-

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scher Person und Mitglieder-Sozietät). Z u den verbliebenen Elementen des sozietären AG-Verständnisses etwa Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften, S 4 1 ff. 73

Beseler Volksrecht und Juristenrecht, 1 8 4 3 , S 1 7 2 ff.

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Abgedruckt bei Pohls S 4 2 5 ff.

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Actiengesellschaften,

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(vor allem im Rheinland 7 5 ) zunehmend in den Gründungskomitees der Eisenbahngesellschaften miteinfanden, widmete sich verstärkt dem neuen Wirtschaftssektor und dem mit ihm einhergehenden Effektenhandel. Die Kapitalinvestitionen Privater verlagerten sich zusehends weg von den Staatspapieren und ausländischen Titeln hin zur Anlage in Eisenbahnaktien. 50

Weniger die Kapitalknappheit als vielmehr der Abzug der Finanzmittel in den Eisenbahnbau und die Aktienspekulation einerseits und die auf diese Entwicklung nicht eingerichteten, stark regional orientierten Kapitalmarkt- und Finanzinstitutionen sowie die an den vorindustriellen Verhältnissen orientierte Geldpolitik andererseits führten zu Spannungen im Wirtschaftsgefüge, die den (vor allem von Vereinigungen des mittelständischen Gewerbes erhobenen) Ruf nach einem völligen und ewigen Verbot der ganz mit dieser Entwicklung identifizierten und als Grundlage der Spekulation angesehenen Organisationsform der Aktiengesellschaft nach sich zog 7 6 . Wenngleich im Hinblick auf die Finanzierung des Eisenbahnbaus und der mit diesem zusammenhängenden Industriebereiche noch manches im Dunkeln liegt 7 7 , zog die Konzentration des Kapitals auf die Eisenbahngesellschaften doch unbestreitbar eine für die übrigen Wirtschaftssektoren spürbare und durch die restriktive Politik (vor allem im Preußen) gegenüber Aktienbanken noch verstärkte Geldknappheit nach sich, die ihnen die andernorts bereits eingeleitete Umstellung auf neue (industrielle) Produktionsformen auf Jahre erschwerte.

51

Der Weg zu einer allgemeinen gesetzlichen Regelung des Aktienrechts war dementsprechend zunächst ganz von der Entwicklung des Eisenbahnbaus bestimmt. Regelungsbedarf präsentierten die zahlreichen Konzessionsanträge für Eisenbahngesellschaften vor allem in Preußen. Hier bedurfte insbesondere die Konzessionspraxis einer gesetzlichen Grundlage. Hinzu kam, daß mit der Konzessionserteilung über Fragen zu befinden war, die sich mit dem Betrieb von Eisenbahnen zwangsläufig und unabhängig von ihrer Organisationsform verbanden.

52

Die 1836 erlassenen „Grundbedingungen der Erlaubnis zu öffentlichen Eisenbahnen durch Privatunternehmungen"78 wandten sich dementsprechend sowohl reinen Betriebsfragen von Eisenbahnunternehmungen als auch aktienrechtlich relevanten Gesichtspunkten — allen voran solchen einer statutarisch festzulegenden Mindesteinzahlungspflicht für Aktionäre - zu. Diese Zweigleisigkeit der Regelung beherrschte auch das 1 8 3 8 auf der Basis der „Grundbedingungen" ergangene, wesentlich ausführlichere „Gesetz über die Eisenbahn-Unternehmungen"79, in welchem für diese nicht nur die Konzessionspflicht, sondern auch das Recht zur Ausgabe von Inhaberaktien 8 0 verankert wurde. Damit war den Aktien der solchermaßen konzessionierten Gesellschaften jenes M a ß an Fungibilität gewährt, das für ihre Plazierung bei breiteren Publikumskreisen erforderlich war. Dem Eisenbahngesetz von 1838 wurde - wie dort vorgesehen — im November 1838 eine „Instruktion . . . über die Prüfung der Anträge auf Konzessionirung von Eisenbahn-

75

76

77

78

Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 140. Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 10. Tilly Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 60 (1973) 145,154 f. Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 69.

79

80

Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1838, S 505; abgedruckt bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften, Anh S 5 ff. Die Ausgabe von Wertpapieren auf den Inhaber war in Preußen aufgrund eines Gesetzes aus dem Jahre 1833 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten, S 75 ; abgedruckt bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften, Anh S 3 ff) genehmigungspflichtig.

Stand 1.3.1992

(30)

Die Aktiengesellschaft und das Aktienrecht von den Anfängen bis 1 9 4 5

Einl

Anlagen" 8 1 zur Seite gestellt, welche sich wiederum sowohl auf betriebliche und aktienrechtliche Organisationsfragen bezog und an ihrer Spitze den Nachweis der Nützlichkeit des Unternehmens vorsah. War schon aufgrund des Eisenbahngesetzes von 1838 (s dessen § 1) die Aktienzeichnung vor der Konzessionierung nicht ausgeschlossen, so wurde sie durch eine - hinsichtlich ihrer Folgen für die Aktienspekulation noch zu erörternde Ministerialverfügung aus dem Jahre 1 8 4 0 8 2 ausdrücklich bestätigt. Obwohl verschiedene Bestimmungen des Eisenbahngesetzes aufgreifend, wurde mit dem Preußischen „Gesetz über die Aktiengesellschaften" vom 9 . 1 1 . 1 8 4 3 schließlich die erste vom Gegenstandsbereich der betroffenen Unternehmungen unabhängige Kodifikation der „Rechtsverhältnisse der Aktiengesellschaften" vorgelegt 8 3 . Bemerkenswerterweise erfolgte der unmittelbare Anstoß zu den Gesetzgebungsarbeiten, die dann in gerader Linie zum Erlaß des Aktiengesetzes führten, nicht aus dem Eisenbahnwesen, sondern ging auf die Beschwerde der Direktoren einer Zuckersiedereigesellschaft über die Verweigerung der Haftungsbeschränkung für die Mitglieder dieses Unternehmens zurück, welcher eine Allerhöchste Cabinetts-Ordre folgte, alsbald den Entwurf einer Verordnung über die Aktiengesellschaften vorzulegen 8 4 .

53

Allen Bestimmungen des Preußischen Aktiengesetzes voran steht (in § 1) die Regelung, Aktiengesellschaften könnten nur mit landesherrlicher Genehmigung errichtet werden 8 5 , doch ist sie mit den nicht minder bedeutsamen Normen zu lesen, denen zufolge die AG mit ihrer Bestätigung die Eigenschaft einer juristischen Person erlangt (§ 8) und den Aktionären der genehmigten AG der Vorteil der beschränkten Haftung nach innen und außen (§§ 15, 16) zuteil wird. Die Anwendbarkeit des Gesetzes auf bereits bestehende Aktiengesellschaften wurde ausdrücklich (in § 30) ausgeschlossen.

54

Eine Normierung der Voraussetzungen, unter denen mit der landesherrlichen Genehmigung gerechnet werden durfte, enthielt das Gesetz im übrigen nicht. Mit der Begründung, es habe sich als „angemessen ergeben", „die Behörden und das Publikum mit den Allerhöchst festgestellten Grundsätzen in Ansehung der Konzessionirung von Aktiengesellschaften" nach Maßgabe des Aktiengesetzes bekannt zu machen, erging am 2 2 . 4 . 1 8 4 5 eine Instruktion 8 6 , in deren Mittelpunkt der Hinweis (auf die — wie an früherer Stelle erwähnt - keineswegs neue Praxis) stand, der Antrag auf Genehmigung der Errichtung einer Aktiengesellschaft sei überhaupt nur dann „zur Berücksichtigung geeignet, wenn der Zweck des Unternehmens 1) an sich aus allgemeinen Gesichtspunkten nützlich und der Beförderung werth" erschiene und „zugleich 2) wegen der Höhe des erforderlichen Kapitals, oder nach der Natur des Unternehmens selbst das Zusammenwirken einer größeren Anzahl von Teilnehmern" bedinge „oder doch auf diesem Wege eher und sicherer als durch Unternehmungen Einzelner zu erreichen" sei.

55

81

Abgedruckt bei Weinhagen schaften, Anh S 3 7 ff.

Aktien-Gesell-

82

Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 7 3 mit Quellennachweisen.

83

T e x t und Materialien bei Baums (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften. Z u r Entstehungsgeschichte: Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaf-

ten, S 26 ff; Martin Vierteljahresschrift für

Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 5 6 ( 1 9 6 9 ) 4 9 7 ; Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft,

84

Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften, S 2 9 .

85

Aber auch die Möglichkeit des Rückzugs oder des Verlusts der Konzession ist vorgesehen

(SS

86

6, 7). „Instruktion, die Grundsätze in Ansehung der Konzessionirung von Aktiengesellschaften betreffend" vom 2 2 . 4 . 1 8 4 5 , MinisterialBlatt für die gesamte innere Verwaltung in den Königlich Preußischen Staaten 1 8 4 5 , S 1 2 1 ; abgedruckt bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften, Anh S 4 1 ff.

S 4 5 ff.

(31)

Heinz-Dieter Assmann

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

56

Nicht minder einengend war die Umschreibung der Voraussetzungen, unter denen der Ausgabe von Inhaber-Aktien die Genehmigung erteilt werden sollte: überregionale Wirksamkeit und Nützlichkeit des Unternehmens, Notwendigkeit der Erteilung der Begünstigung im Interesse des Gemeinwohls und schließlich Unabdingbarkeit der Ausgabe derartiger Aktien für die Durchführung des Projekts. Ergänzend hierzu — und unter Umsetzung der nach dem Erlaß des Aktiengesetzes aufgrund des schwunghaften Anstiegs von AGGründungen 8 7 gemachten Erfahrungen - ergingen in der Folgezeit verschiedene Ministerial-Rescripte 8 8 .

57

Weitere Konkretisierungen des Aktiengesetzes waren Unternehmen in bestimmten Gewerbezweigen vorbehalten: Eine Verordnung aus dem Jahre 1 8 4 4 verbot zur Unterbindung der Spekulation die Eröffnung der Aktienzeichnung bei Eisenbahngesellschaften vor Erteilung der Konzession 8 9 ; andere Maßnahmen bezogen sich etwa auf die Errichtung von Privat- bzw Privat-Zettel-Banken, Hypothekengesellschaften, Chausseebau-Aktien-Gesellschaften oder Aktiengesellschaften für Gewerbe- und Handelsunternehmen 9 0 .

58

Im einzelnen enthält das Aktiengesetz von 1 8 4 3 , welches bis zur Verabschiedung des A D H G B im Jahre 1 8 6 1 die Entwicklung des deutschen Aktienwesens nicht nur in Preußen maßgeblich bestimmte, neben „Allgemeinen Grundsätze(n)" Bestimmungen über die „Rechtsverhältnisse der Aktiengesellschaften und der Aktionäre", die „Rechte und Pflichten der Vorsteher der Gesellschaften" und die „Auflösung der Gesellschaft". Hervorzuheben ist zunächst der Umstand, daß § 2 des Gesetzes vom Gesellschaftsvertrag gewisse Mindestangaben über die Verhältnisse der AG verlangt. Dazu gesellen sich verschiedene Bestimmungen, die Ziele der Publizität und der Rechnungslegung verfolgen (etwa: Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrags und der Genehmigung, § § 3 , 4 ; Bekanntgabe der Vorstandsmitglieder, § 19; Buchführungs- und Bilanzpflicht, §§ 2 4 , 2 6 , 2 7 ; Pflicht zur öffentlichen Bekanntgabe der Verringerung des Grundkapitals um die Hälfte, § 2 5 ; Ankündigung der bevorstehenden Auflösung der Gesellschaft, § 29) und die laufende staatliche Kontrolle über die Gesellschaft sicherstellen (Genehmigungspflicht bei Statutenänderung, § 4 ; Möglichkeit des Rückzugs der Konzession aus Gemeinwohlgründen gegen Entschädigung, § 6; Vorlage der Bilanz bei der Regierung, § 24). Andere Normen sollen die Aufbringung und die Erhaltung des Grundkapitals sichern (Erfordernis des Grundkapitals, Wert der Aktien, § 2 Ziff 3; Modalitäten der Aufbringung des Kapitals mittels Namens- und genehmigungspflichtiger Inhaberaktien, §§ 13, 14, 11; Verbot der Einlagenrückgewähr, § 17; Bilanzpflicht, s o).

59

Der Einflußnahme auf die innere Organisation enthält sich das Gesetz indes weitgehend, so daß - neben dem subsidiär geltenden Sozietätsrecht (§ 10) - der Statutenpraxis als Quelle des seinerzeitigen Aktienrechts weiterhin ein großer Spielraum eingeräumt wurde. Gleichsam als Minimalverfassung verlangt das Gesetz lediglich einen geschäftsführenden Vorstand (zu seinen Aufgaben §§ 19—27) und die Mitgliederversammlung (§ 2 Ziff 4 , ohne zwingende Kompetenzen). Unberücksichtigt blieben die zahlreichen Vorschläge, die sich mit der zweckmäßigen inneren Verfassung der Aktiengesellschaft befaßt 87

88

Martin Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 56 (1969) 4 9 7 , 5 0 0 ; Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 189 ff; Engel Zeitschrift des königlich preußischen statistischen Bureaus 1 8 7 5 , 4 4 9 ff. Etwa Ministerialreskripte vom 7 . 3 . 1 8 5 6 und 2 9 . 3 . 1 8 5 6 , abgedruckt bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften Anh S 79 f bzw 80 ff.

89

90

Verordnung vom 2 4 . 5 . 1 8 4 4 , Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten, S 117. S im einzelnen das Verzeichnis bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften, Anh S V f und Abdruck derselben ebd.

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

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Die Aktiengesellschaft und das Aktienrecht von den Anfängen bis 1945

Einl

hatten. Hierfür wird man verschiedene Gründe anführen können: Z u m einen w a r das korporative Verständnis der Aktiengesellschaft nach wie vor u n t e r e n t w i c k e l t 9 1 ; zum anderen hat sich weder in der Praxis noch in den vorhandenen Gutachten und Stellungnahmen im Schrifttum ein einheitliches Konstruktionsprinzip durchsetzen k ö n n e n , und schließlich waren die a m vehementesten vorgetragenen (untereinander allerdings kontroversen) Organisationsmodelle — insbesondere das Konzept von HansemanrP2 den Besonderheiten der Eisenbahngesellschaften orientiert.

- zu sehr an

Im übrigen spiegelt sich auch im Preußischen Aktiengesetz von 1 8 4 3 und den in seiner

60

Folge geschaffenen normativen Grundlagen der Konzessionspraxis noch das verbreitete M i ß t r a u e n gegenüber den in der F o r m der Aktiengesellschaft organisierten Unternehmungen wider. M a g dies noch im ersten Drittel des 1 9 . Jahrhunderts von der Vorstellung getragen worden sein, die Aktiengesellschaften seien ohnehin nur für solche Unternehmungen geeignet, deren Gegenstandsbereich auf gleichförmigen und routinisierbaren Operationen b e r u h t e n 9 3 , oder könnten mit ihren beträchtlichen Kapitalien eine „Art Nebenregiment im S t a a t e " 9 4 errichten, so liegt ihm im weiteren Verlauf doch weit eher die Befürchtung zugrunde, die Aktiengesellschaften gefährdeten durch Beeinträchtigung des W e t t b e w e r b s und M o n o p o l b i l d u n g die Erwerbsgrundlagen des übrigen Gewerbe- und Handelsstandes und beförderten die unproduktive Spekulation zum Schaden des Publikums und der Wirtschaft. Diese Ansicht jedenfalls dominiert sowohl das einschlägige S c h r i f t t u m 9 5 als auch die Begründungen gesetzlicher oder anderer hoheitlicher M a ß n a h men in bezug auf das Aktienwesen im allgemeinen und — wie den geschilderten einschlägigen Normativbestimmungen unschwer zu entnehmen - die Konzessionspraxis im besond e r e n 9 6 und bleibt bis zur Abschaffung des Konzessionssystems die v o r h e r r s c h e n d e 9 7 . Die gleichen Überlegungen lagen der Abneigung gegenüber den Aktienbankprojekten z u g r u n d e 9 8 , deren Z w e c k zunächst vor allem in der Ü b e r n a h m e von Finanzierungsaufgaben für Eisenbahn- und Industrieaktiengesellschaften bestehen s o l l t e 9 9 . Soweit darüber hinaus die Gründung von N o t e n b a n k e n als M a ß n a h m e der Behebung der spürbar gewordenen Geldknappheit zur Debatte stand, gesellte sich hierzu allerdings wiederum das alte M o t i v der Furcht vor der Schaffung von „ N e b e n r e g i e r u n g e n " : Im Geldwesen des

91

Zum starken Einfluß Savignys und seiner Konzeption der juristischen Person auf die Kodifikation s Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften, S 3 2 ff, 3 9 ff.

92

Hansemann Die Eisenbahnen und deren Aktionäre, S 1 0 6 ff. Zu den in eine andere Richtung gehenden Vorschlägen von Camphausen

und Mevissen vgl mwN Schumacher

93

Die Ent-

wicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 25 ff. Adam Smith Eine Untersuchung über Wesen und Ursachen des Volkswohlstandes, (Jena)

schaft im 19. Jahrhundert, S 2 3 9 f; ders Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, S 123 ff; Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 1 4 6 ff; Baums Einleitung, in: ders (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften, S 3 6 . 97

wurf eines Handelsgesetzbuchs ßischen Staaten, 1857, S 91. 98

1923, Bd 3, S 91 ff (in der C. H. Beck'sehen Ausgabe von 1 9 7 4 , S 6 2 2 ff). 94

95

96

Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 7. Besonders ausgeprägt bei Pohls Actiengesellschaften, S 8, 4 2 ff. S im einzelnen die Hinweise bei Großfeld Die rechtspolitische Beurteilung der Aktiengesell-

(33)

Deutlich nochmals in den Motiven zum Ent-

99

für die Preu-

H. Pohl in: Deutsche Bankengeschichte, Bd 2, S 1 2 1 ; Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 148 ff. Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 1 4 0 , am Beispiel des Projekts Camphausens aus dem Jahre 1838/39.

Heinz-Dieter Assmann

61

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

Landes wollte der Staat „das Heft . . . in H ä n d e n " 1 0 0 behalten. Die erste preußische Aktienbank im Jahre 1848 verdankte ihre Entstehung dementsprechend nicht nur dem Sanierungsbedarf des stark in die Industriefinanzierung involvierten Bankhauses Schaafhausen 1 0 1 , sondern auch der persönlichen Initiative Hansemanns, der als Finanzminister den Projekten von Privatzettelbanken positiv gegenüberstand und diese Einstellung in die Normativbestimmungen „für die Errichtung von Privat-Banken mit der Befugnis zur Ausgabe unverzinslicher Noten" von 1 8 4 8 1 0 2 umzusetzen w u ß t e 1 0 3 . Diese gestatteten zwar zeitlich beschränkt zu konzessionierende Aktienbanken, doch blieben sie restriktiv genug, um einen stärkeren Einsatz solcher Institute für das Geld- und Finanzwesen des Staates einerseits und die Finanzierung von Aktiengesellschaften andererseits bis weit in die fünfziger Jahre hinein zu verhindern 1 0 4 . 62

Soweit mit dem Konzessionswesen die Aktienspekulation verhindert werden sollte, hatte sich insbesondere Preußen den Anlaß hierfür zu einem Gutteil selbst geschaffen. Punktuelle Eingriffe 1 0 5 gegen die Spekulation auf der Grundlage von Zeitgeschäften in bestimmte Anlagen führten stets nur zur Verlagerung der Spekulation auf andere. Als 1 8 4 0 schließlich zumindest alle Zeitgeschäfte in ausländischen Papieren verboten wurd e n 1 0 6 , war der Weg zur Spekulation in Eisenbahnaktien freigegeben. Begünstigt wurde diese durch das Zusammentreffen zweier weiterer Umstände: Zum einen war die Praxis der Aktienzeichnung vor Abschluß des Genehmigungsverfahrens gestattet und fand 1 8 4 0 noch ihre ausdrückliche Bestätigung, und zum anderen wurden 1 8 4 3 die mit einer Staatsgarantie versehenen konzessionierten Eisenbahnaktien für mündelsicher erklärt. Ungeachtet ihrer Aussichten auf die Konzessionserteilung und der Solidität ihrer Projekte gelang es so mühelos, die Aktien der zahlreichen geplanten Eisenbahnunternehmungen allein aufgrund der Erwartung ihrer zukünftigen Genehmigung abzusetzen. Das daraufhin 1 8 4 4 ergangene — mit entsprechenden Warnungen des Publikums begleitete - V e r b o t 1 0 7 der Zeichnung von Eisenbahnaktien vor der Genehmigung des Unternehmens und die Untersagung aller Zeitgeschäfte in Eisenbahnaktien und Zwischenscheine führte zu spektakulären Kurszusammenbrüchen.

63

Es liegt nahe, daß solche Eingriffe die Aktivitäten zur Gründung von Aktiengesellschaften nicht unerheblich beeinflußt haben. Doch waren es nicht nur gesetzgeberische Maßnahmen in bezug auf die AG und ihr Umfeld oder die Geld- und Finanzpolitik, welche die Gründungsaktivitäten und die Ausbreitung des Aktienwesens unter dem Einfluß des Eisenbahnbaus bis zum nächsten großen Kodifikationsschritt — dem A D H G B — und dem verstärkten Einsatz der AG für Aufgaben der Industrialisierung bestimmten. Auch politische Ereignisse — insbesondere die „bürgerliche Revolution" von 1848 - oder einzelne Immediatbericht des Präsidenten der Königlichen Bank in Berlin, zit nach Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 145. H. Pohl in: Deutsche Bankengeschichte, Bd 2, S 121 f. Abgedruckt bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften, Anh S 43 ff. Zur Entwicklung des Bankwesens in Preußen s v. Poschinger Bankwesen und Bankpolitik in Preußen, nach amtlichen Quellen bearbeitet, 3 Bde 1878. Allgemein zur Entwicklung der Notenbanken in Deutschland während des 19. Jahrhunderts M. Pohl in:

Deutsche Bankengeschichte, Bd 2, S 154 ff, 243 ff. Zur unveränderten Bedeutung der Privatbanken für die Finanzierung von Aktiengesellschaften und als Emissionsträger s M. Pohl in: Deutsche Bankengeschichte, Bd 2, S 159 ff; zur Entwicklung der Aktienbanken ebd S 171 ff, 258 ff. Vgl Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 157. Verordnung vom 1 3 . 5 . 1 8 4 0 , Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten, S 123. S o Fn 89.

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

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Einbrüche in der Wirtschaftsentwicklung - etwa um 1 8 5 6 - hatten ihre Auswirkungen auf die Konjunkturen der Gründung und Verbreitung der Aktiengesellschaften. Läßt sich für den gesamten Zeitraum des 19. Jahrhunderts feststellen, daß die Entwicklung des Aktien-, Bank- und Börsenwesens und des auf diese bezogenen Rechts von einem stetigen Blick über die Landesgrenzen ins europäische Ausland und selbst darüber hinaus (etwa in die USA) mitgetragen wird, so sind doch in jeder Etappe dieses Prozesses einzelne Vorgänge zu verzeichnen, die auf die deutsche Sach- und Rechtslage besonders nachhaltig einwirkt e n 1 0 8 . Beispielhaft sei hier lediglich auf die Gründung der französischen Société Générale de Crédit Mobilier im Jahre 1 8 5 2 verwiesen 1 0 9 , die zahlreichen Aktienbankprojekten in den fünfziger Jahren zum Vorbild diente. Hatte die neue Organisationsform der Aktiengesellschaft bis zum Erlaß des A D H G B über die Eisenbahngesellschaften hinaus bereits beachtliche Verbreitung gefunden, so erlangten Kommanditgesellschaften auf Aktien trotz ihrer Anerkennung als Gesellschaftstypus im Code de Commerce und dessen Geltung in verschiedenen deutschen Landesteilen eine nennenswerte Bedeutung erst in Preußen, wo sie insbesondere seit den fünfziger Jahren des 19. Jahrhunderts Aktienbankprojekten — zur Umgehung der noch immer restriktiven und langwierigen Konzessionspraxis - als Organisationsform dienten. Pohls etwa schildert noch 1 8 4 2 die Kommanditgesellschaft auf Aktien als „Merkwürdigkeit des Französischen R e c h t e s " 1 1 0 , und selbst in den Beratungen zur Schaffung des A D H G B (1857) wurde zunächst nur von preußischer Seite ein Regelungsbedarf für diese Rechtsform gesehen 1 1 1 .

64

Das Bild der Aktiengesellschaft in der Mitte des 19. Jahrhunderts wird in erster Linie durch den Umstand geprägt, daß sie zwar ihre rechtliche Anerkennung erhalten hat und die Grundlagen für ihre stetig wachsende Bedeutung als Träger der wirtschaftlichen Entwicklung (insbesondere der Industrialisierung) geschaffen sind, aber die in ihr zusammenlaufenden Interessen noch keine feste Organisationsform gefunden haben. Sie befindet sich gleichsam in einer transitorischen Rechtslage, die erst mit der 1. Aktienrechtsnovelle (zum ADHGB) von 1 8 7 0 einen Abschluß erfährt. Die Ausgestaltung der inneren Verfassung der Aktiengesellschaften ist während dieses Zeitraums nahezu vollständig ihren jeweiligen Statuten überlassen; entsprechend vielgestaltig sind ihre Erscheinungsformen. Blickt man auf die preußische Landschaft, so verlangen die dort geltenden Rechtsgrundlagen lediglich eine mindest zweigliedrig organisierte AG (Vorstand oder Direktorium und Generalversammlung), während alle darüber hinausgehenden Organisationsentscheidungen den Statuten anheimgestellt sind. Daß dem kein „natürliches Bedürfnis" 1 1 2 zugrunde lag, ergibt sich schon aus dem Umstand, daß nur wenige der Neugründungen einem streng zweigliedrigen Organisationsmodell folgten, welches zudem — ohne bis in die sechziger Jahre des 19. Jahrhunderts ganz zu verschwinden - mit wachsendem Abstand von den Kodifikationen der Jahre 1838 und 1843 zugunsten eines dreigliedrigen Aufbaus an Bedeutung verliert. Die Praxis zeigt um die Mitte des 19. Jahrhunderts dementsprechend ein ausgesprochen vielgestaltiges Bild der AG. Deren Erscheinungsformen lassen

65

ios vgl etwa Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 55. 109

110

(35)

M. Pohl in: Deutsche Bankengeschichte, Bd 2, S 1 6 9 , 1 7 2 f, 182 ff. Pohls Actiengesellschaften, S 60.

111

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S mwN Wiethölter Interessen, S 273 f; Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 139. Passow Aktiengesellschaft, S 399. Dieser Ansicht aufsitzend Potthoff/Theisen FS 40 Jahre Der Betrieb 1988, S 55.

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Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

sich, wie insbesondere die Arbeiten von Landwehr belegen 1 1 3 , weder nach einer statischkorporationsrechtlichen noch einer dynamisch-einflußorientierten (wirtschaftlichen) Kriterien folgenden Typologie hinreichend erfassen 1 1 4 . 66

Über alle Einzelheiten 1 1 5 hinaus bleibt indes kennzeichnend: Die AG hat sich vom Instrument der staatlichen Handels- und Finanzwirtschaft mit entsprechender „anstaltlicher" Verfassung zur Organisationsform privatwirtschaftlicher Interessen fortentwickelt. Staatsaufsicht und -kontrolle verlagern sich nach außen und vorwiegend ins Vorfeld der Entstehung der Aktiengesellschaft. Das Konzessionssystem weist (und begrenzt) der AG den Korridor, in dem sich der Zusammenschluß privater Interessen und Kapitalien unter dem neuen Organisationstypus entwickeln kann. Die strenge staatliche Aufsicht läßt allenfalls eine halbautonome Selbststeuerung bei begrenzt wirksamer Kontrolle durch interne und extern-dezentrale Steuerungselemente zu: Für die Erlangung der Konzession sind nicht nur das Projekt, sondern auch die Gründerpersönlichkeiten von Bedeutung. Sie bewahren sich über das Direktorium oder den Verwaltungsrat „dauerhaften Einfluß auf die Geschicke der Gesellschaft" 1 1 6 . Die korporativen Strukturen der AG bleiben dementsprechend ebenso wie dezentrale Kontrollfaktoren - wie Markt (Börse) und Öffentlichkeit (Publizität) — noch unterentwickelt 1 1 7 .

67

Die Faktoren, die für die Fortentwicklung der bereits vorhandenen diesbezüglichen Ansatzpunkte, aber auch für hierbei auftretende Organisationsprobleme sorgen werden, sind allerdings schon spürbar: Mangelnde interne Kontrolle erlaubt die Möglichkeit der Verfolgung von Partikularinteressen 1 1 8 und verhindert den Austausch aristokratischer durch meritokratische oder demokratische Kriterien bei der Verteilung von Einflußnahmemöglichkeiten; Zunahme der Kleinaktionäre mit bloßen Anlage- oder Spekulationsinteressen; Zweifel an der Wirksamkeit und Rechtfertigung des Konzessionssystems; verschärfter Wettbewerb um Kapital unter den Gesellschaften; unzureichende Entwicklung der für die Kapitalallokation erforderlichen Institutionen. Daraus bereits resultierende Konflikte oder Fehlentwicklungen sind, soweit sie sich — wie etwa im Falle der Spekulation und den von dieser getragenen Gründungen — nach außen offenbaren, Gegenstand partikularer staatlicher Maßnahmen.

68

d) Der Weg zu einer rechtseinheitlichen Gestaltung des deutschen Aktienrechts im ADHGB von 1 8 6 1 . Unter den geschilderten Voraussetzungen bewegte sich das Aktienwesen auf seine erste rechtseinheitliche Kodifikation im A D H G B von 1861 zu. Hierbei gewannen allerdings die Stimmen an Gewicht, die das Konzessionssystem als ungeeignet 113

114

Neben Landwehr Zeitschrift der SavignyStiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung (ZRG/GA) 99 (1982) 1, s insbes den Beitrag von ders Die Organisationsstrukturen der Aktienunternehmen, welcher auf einer Analyse der in der Preußischen Gesetzessammlung veröffentlichten Statuten von 124 bis 1870 gegründeten Aktiengesellschaften beruht. Dies schmälert allerdings nicht den Erkenntniswert eines solchen Vorgehens. Zur Aufschlüsselung der rechtlichen Organisation der Aktiengesellschaften nach Unternehmensbereichen Landwehr Die Organisationsstrukturen der Aktienunternehmen, S 265 ff.

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118

Vgl dazu auch F. Martens Die Aktiengesellschaft in der Kritik, S 14 ff, 3 9 ff; Bösselmann Entwicklung des deutschen Aktienwesens, S 76 ff, 95 ff. Passow Aktiengesellschaft, S 392. Vgl zu vorhandenen Ansätzen Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 1 5 1 - 1 5 9 . Zu Klagen über mangelnde Aufgaben Wahrnehmung einzelner Verwaltungsräte s die Hinweise bei Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, S 154.

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betrachteten, die Solidität der Gründungsprojekte zu gewährleisten, ein ordnungsgemäßes Geschäftsgebaren der Aktiengesellschaften nach innen und nach außen zu sichern und schließlich den Schutz des breiten Publikums zu garantieren. Selbst nach der Lockerung der Sorgfalt in der Handhabung des Konzessionswesens mag dieses und der mit der Prüfung der Anträge zunehmend überforderte Beamtenapparat manches Schwindelunternehmen, aber auch manches lebensfähige und sinnvolle Projekt unterdrückt haben. Umgekehrt weckte - wovor schon das bereits erwähnte Gutachten der Ältesten der Berliner Kaufmannschaft gewarnt hatte — die Erteilung der Konzession in weiten Kreisen des (entweder von der aktiven Kontrolle und Mitwirkungsbefugnis bei der Willensbildung in der AG ausgeschlossenen oder an diesen nicht interessierten) Publikums die Erwartung einer sicheren Kapitalanlage zu Lasten eigener Vorsichtsmaßnahmen 119 . Unterstützung erhielten die Vertreter eines wirtschaftsliberalen Gedankenguts und der 6 9 Zurückdrängung oder Abschaffung des Konzessionssystems durch die Aktienrechtsentwicklung im Ausland. Insbesondere in England — das seit der Aufhebung des Bubble Act im Jahre 1825 zwar nichtkonzessionierte Aktiengesellschaften kannte, deren Mitglieder aber noch über den Joint Stock Companies Act von 1844 hinaus der unbeschränkten Haftung unterwarf - wurde mit den Joint Stock Companies Act von 1856 und 1857 das Konzessionssystem verabschiedet und die Gründung von Aktiengesellschaften bei beschränkter Haftung ihrer Mitglieder nach innen und außen unter der Voraussetzung der Erfüllung gesetzlicher Mindestbedingungen ermöglicht 120 . Da zudem in den Hansestädten (allen voran in Bremen und Hamburg, s o Rdn 38) das Konzessionssystem praktisch schon aufgegeben war, lag es nahe, daß in der Debatte um eine rechtsvereinheitlichende Regelung des deutschen Aktienrechts — als Bestandteil der mit der deutschen Einigungsbewegung im Gefolge der „bürgerlichen Revolution" von 1848 entfachten Rechtsangleichungsbestrebungen - die Konzessionsfrage eine zentrale Stellung einnahm. Am Anfang jener auf unterschiedlichsten Motiven 1 2 1 beruhenden Rechtsangleichungs- 7 0 bemühungen, die zum Erlaß des ADHGB von 1861 führten, stand der 1849 von dem „Reichsministerium der Justiz niedergesetzten Commission" vorgelegte „Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland"122. Trotz seiner ganz explizit auf rechtsvergleichendem Studium ausländischer Handels- und Aktienrechts-Gesetzbücher basierenden Grundlagen folgt er in den „Von Aktien-Gesellschaften" handelnden Bestimmungen (Art 73—112) ganz dem Vorbild des Preußischen Aktiengesetzes von 1843. Dessen Gedankengut bleibt er auch in der Begründung der Konzessionspflicht verhaftet; die Genehmigung soll allerdings in das freie Ermessen der Staatsregierungen gestellt werden 1 2 3 . Zur „gute(n) Organisation der Aktien-Gesellschaft" fehlen jegliche Vorgaben; 119

120

(37)

So etwa auch die Beurteilung durch die Hamburger Abgeordneten auf der Nürnberger Konferenz; s Lutz (Hrsg) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, 1858, S 319 f. Zu weiteren gleichlautenden Stimmen und Gegenpositionen Großfeld Die rechtspolitische Beurteilung der Aktiengesellschaft im 19. Jahrhundert, S 242 ff; Assmann Prospekthaftung, S 53. Zur ausländischen Entwicklung des Aktienrechts bis zum Ausgang des 19. Jahrhunderts und zu den dortigen Auflösungserscheinungen des Konzessionssystems etwa Lehmann Aktiengesellschaften, Bd I, S 68 ff; speziell

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zum englischen Aktienrecht ebd S 83 ff. Ferner Güterbock Die englischen Actiengesellschaftsgesetze von 1856 und 1857, 1858. Vgl dazu Baums Einführung, in: ders (Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches, S 29 ff. Abgedruckt bei Baums (Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches, S 59 ff. Zum Hintergrund des Entwurfs ausführlich ders Einführung, in: ders (Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches, S 36 ff. So die Einleitung zu den Motiven zu Art 73 ff; nach dem Abdruck bei Baums

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hierzu sollten erst jene Sachverständigen zu vernehmen sein, „welche Gelegenheit gehabt haben, den Organismus von Aktien-Gesellschaften und das Fördernde und Störende in demselben durch Erfahren kennen zu lernen" 1 2 4 . Immerhin findet sich unter den Bestimmungen über die „Commanditen-Gesellschaften" in Art 70 die Regelung, wonach das „Commandit-Kapital . . . in Aktien zerlegt werden kann, welche jedoch nicht auf den Inhaber lauten dürfen". Wiederum waren es politische Ereignisse im Gefolge des Rücktritts des Kabinetts Gagern am 1 0 . 5 . 1 8 4 9 (hier verbunden mit Kommissionsquerelen) 125 , die die Fortführung der Arbeiten am Entwurf zum Erliegen brachten. 71

Nach verschiedenen erfolglosen Anläufen 126 war es die Bundesversammlung, die am 2 1 . 2 . 1 8 5 6 eine Kommission einsetzte, welche das Projekt eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs — von den einzelnen deutschen Staaten alsdann durch eigene Gesetzgebung umzusetzen — zu einem Ende führen sollte. Der Kommission, die am 1 5 . 1 . 1 8 5 7 auf der sog Nürnberger Konferenz zur Beratung und Beschlußfassung eines ADHGB zusammentrat, diente als Grundlage ihrer Arbeiten vor allem der (eigens zu diesem Zwecke in seiner Fertigstellung beschleunigte) Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten (von 1857) 1 2 7 . In seinen aktienrechtlich relevanten Bestandteilen war an dem Preußischen Entwurf zweierlei bemerkenswert: Zum einen das Festhalten am Konzessionssystem für die AG und an einer im Ansatz zweigliedrigen Verfassung (geschäftsführender Vorstand mit der Möglichkeit der Delegation von Vertretungsbefugnissen auf Beamte der AG und Generalversammlung) und zum anderen die Anerkennung der konzessionsfreien stillen Gesellschaft auf Aktien (während der Beratung dann — nach französischem Vorbild — als KGaA bezeichnet und gegen die stille Gesellschaft abgegrenzt) bei gleichzeitiger Einrichtung eines aus stillen Gesellschaftern ( = Aktionären) zusammengesetzten „Verwaltungsrats" (Art 158, 164 und 165) und dem Verbot der Ausgabe von Inhaberaktien 128 .

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Fand in den Verhandlungen der Nürnberger Konferenz schon die Erörterung der Gesetzgebung für AG und KGaA im allgemeinen nur geringen Raum und bezog sich ganz überwiegend auf die Frage nach dem Wesen der juristischen Person und das Konzessionserfordernis, so wurde die Frage der Organisation dieser Gesellschaften um so stiefmütterlicher behandelt. Die aus heutiger Sicht bahnbrechende Weichenstellung des ADHGB im Hinblick auf eine dreigliedrige Verfassung der AG und der KGaA erscheint bei genauer Betrachtung — und trotz mancher theoretischer Vorarbeit und vielleicht auch praktischer Übung im Einzelfall, auf welche vor allem Schumacher in seiner These einer wenn nicht

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(Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches, S 153 f. Ebd S 154. Hierzu im einzelnen Baums Einführung, in: ders (Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches, S 4 0 f.

S Baums ebd S 42.

(Revidierter) Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten. Mit Motiven, 1857. Der Entwurf von 1856 und die Protokolle über seine Beratung sind (nebst einer Einleitung zur Geschichte der beiden Entwürfe von Schubert) wiedergegeben bei Schubert (Hrsg) Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten und Protokolle über die Berathungen mit kaufmännischen Sachverständigen und prakti-

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schen Juristen (1856), 1986. Zu weiteren Materialien - zu denen auch der Gesetzentwurf der vom Reichsministerium der Justiz eingesetzten Kommission von 1849 gehörte - s Baums Einführung, in: ders (Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland, S 42. Ebd S 23 auch zum Werdegang des Preußischen Entwurfs von 1857. Ferner Reich Die Entwicklung des deutschen Aktienrechts, S 258. Hierzu und zu den Anleihen bei dem französischen Gesetz über KGaA vom 1 7 . 6 . 1 9 5 6 etwa Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 60, 71. Vgl auch Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten. Mit Motiven, 1857, Motive S 81 ff.

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planvollen, so doch nicht zufälligen Fortbildung des Aktienrechts a b h e b t 1 2 9 — als wenig durchdachtes Resultat von Kompromissen oder K o m p r o m i ß f o r m e l n und im dunkeln bleibenden Entschlüssen der insoweit mit reichlichen Kompetenzen ausgestatteten Redaktionskommission. So gesehen haben die Nürnberger Beratung und das A D H G B weniger konzise und mit klaren Vorstellungen versehene Strukturvorgaben der Organisation von A G und K G a A auf den W e g geschickt als vielmehr „aus glücklichem I n s t i n k t " 1 3 0 Institutionen geschaffen, die der praktischen und späteren gesetzgeberischen Fortbildung zugänglich waren. Der Streit darüber, was am aktienrechtlichen Resultat des A D H G B Zufällen und Mißverständnissen oder planvollen Überlegungen zu verdanken ist, wird deshalb ebensowenig zu klären sein wie der über die Auslegung m a n c h e r Beschlüsse der K o n f e r e n z 1 3 1 . So mag man sich mit dem Resultat bescheiden, was die spätere Entwicklung aus diesen Vorgaben geschaffen hat. Zumindest die D e b a t t e über die Konzessionsfrage führt zu nachvollziehbaren Ergebnissen. Die insbesondere von H a m b u r g e r Abgeordneten vorgetragene Auffassung von der Wirkungslosigkeit des Genehmigungszwangs für die A G zur Verhinderung von M i ß b r ä u chen und von der Vorzugswürdigkeit publizitäts- und selbstschutzorientierter M a ß n a h men vermochte gegenüber den tradierten Gegenargumenten lediglich einen K o m p r o m i ß zustande zu bringen: Den Landesgesetzgebern wurde eine vom Konzessionserfordernis abweichende Regelung z u g e s t a n d e n 1 3 2 . Umgekehrt vermochte Preußen seine Vorstellung von der Regelungsbedürftigkeit der K G a A nur um den - von den übrigen Beteiligten unter Berufung auf die negativen französischen Erfahrungen der jüngsten Z e i t geforderten Preis von Zugeständnissen bei der Konzessionsbedürftigkeit durchzusetzen. Die von dem Preußischen E n t w u r f als Ersatz für die Konzessionsfreiheit gedachte strenge Gründungsvorschrift indes behielt m a n (unklar, o b versehentlich oder bewußt) bei und n a h m so dieser Rechtsform jegliche weitere Attraktivität.

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Ein G r ö ß t m a ß an Konfusion indes hinterläßt die organisationsrechtliche Entscheidung für die fakultative Einführung des für die K G a A als obligatorisch vorgesehenen „Aufsichtsrats" in die AG-Verfassung. Ihre Grundlage ist bei der Erörterung des vom Preußischen E n t w u r f eines H G B vorgesehenen „ V e r w a l t u n g s r a t s " zu suchen, dessen Sinn man allenfalls partiell in einer Substitutionsfunktion für die geplante Konzessionsfreiheit, weit eher aber in der Schaffung eines Vertretungsorgans für die „Stillen" sehen kann. O b w o h l dem aus diesen zu bildenden Verwaltungsrat im Ergebnis die W a h r n e h m u n g von Verwaltungsaufgaben (im Sinne einer Einflußnahme auf die Geschäftsführung) nicht untersagt wurde und durch die Statuten zugewiesen werden konnte, schwebte den Abgeordneten indes die Vorstellung eines Kontrollorgans vor, das auf Anregung eines Konferenzmit-

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glieds durch die Redaktionskonferenz dementsprechend in die Bezeichnung „Aufsichtsrat" u m b e n a n n t wurde. Genau dieser „Aufsichtsrat" mit dem ihm in bezug auf seine Einbindung in die K G a A gewährten Befugnissen war das Ergebnis, welches die R e d a k t i o n s k o m mission als weiteres (fakultatives) O r g a n neben dem in seinen Geschäftsführungs- und Verwaltungsbefugnissen g e m ä ß dem Preußischen E n t w u r f bestätigten V o r s t a n d präsentierte, nachdem ihr die Entscheidung über die in der D e b a t t e offengebliebene Frage über die Abgrenzung der Aufgaben des Vorstandes (Direktorium) zu anderen bekannten 129

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Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft, S 69 f. Endemann Entwicklung der Handelsgesellschaften, S 7 f. Ausführlich zu alledem und mwN Wiethölter Interessen, S 270 ff.

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Davon Gebrauch machten die drei Hansestädte sowie Oldenburg, Baden, Württemberg und später auch Anhalt und Sachsen; v. Hahn Commentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch, 2. Aufl 1871, Bd 1, S 533, 635; Weinhagen Aktien-Gesellschaffen, S 94.

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Gremien (wie Gesellschaftsausschüssen oder Verwaltungsräten) übertragen worden war. Die Änderung fand - ohne nähere Regelung über die Bestellung des Aufsichtsrats — Eingang ins ADHGB (Art 204). 75

Zur Beurteilung der Frage, ob der Aufsichtsrat der AG, mit der zwangsläufigen Folge der systembrüchigen Schaffung eines doppelten Repräsentationsorgans für Aktionäre, eine bloße Nachahmung des gleichnamigen Repräsentationsorgans der „Stillen" in der KGaA darstellte, ob er (was sich aus dem Beratungsverlauf nicht stützen läßt) ein bloßes Kontrollorgan der Aktionäre einführte, ob er als bruchlose Fortsetzung der Verwaltungsräte mit ihren oftmals weitreichenden (Geschäftsführungs- und Vertretungs-)Befugnissen zu begreifen war oder ob er zusammen mit der Verlagerung aller Verwaltungskompetenzen auf den Vorstand (Vorstandsverfassung) und im Bruche mit der bisherigen Praxis ein neues, aber in die Gesellschaftsverfassung unklar eingebundenes Organ repräsentierte, haben die Väter des ADHGB mehr Rätsel als klare Anhaltspunkte hinterlassen 133 . Wiederum löste die Praxis diese Fragen allerdings auf ihre Weise, indem sie in der Folge den Fremdkörper Aufsichtsrat dem Verwaltungsrat bewährten Musters anpaßte.

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Im übrigen konnte sich der Preußische Entwurf eines HGB mit seinen aktienrechtlichen Bestimmungen weitgehend durchsetzen. Die Bundesversammlung, der das ADHGB 1 3 4 am 1 6 . 3 . 1 8 6 1 vorgelegt wurde, empfahl dessen Einführung in den einzelnen deutschen Staaten, was im Wege mehr oder minder ausführlicher Einführungsgesetze135 geschah. Da das ADHGB nur Aktiengesellschaften erfaßte, welche Handelsgeschäfte betrieben, blieb es für die nicht in diesem Sinne qualifizierten Gesellschaften - soweit sie nicht (wie etwa in Preußen 18 6 4 1 3 6 ) Gegenstand eigener gesetzgeberischer Maßnahmen wurden 137 oder (wie etwa in Hamburg) eine Gleichstellung stattfand — bei der alten Rechtslage 138 . Durch Gesetz vom 5. 6 . 1 8 6 9 (BGBl Ndt Bd, S 379) wurde das ADHGB Bestandteil der Gesetze des Norddeutschen Bundes.

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Hatte das ADHGB mit seiner Kompromißformel in bezug auf das Genehmigungserfordernis für die AG zunächst nicht mehr als eine Bresche in das Konzessionssystem geschlagen 139 , so verschafften sich die hierfür verantwortlichen Ideen in den sechziger Jahren des 19. Jahrhunderts immer breitere Anerkennung. Das Konzessionssystem sah sich Angriffen auf breiter Front gegenüber: Wenngleich nicht mit dem späteren Gründungsfieber der Jahre 1870 bis 1873 vergleichbar, setzte sich die seit Mitte der fünfziger Jahre 1 4 0 zu verzeichnende Gründungswelle von Aktiengesellschaften auch unter dem fortdauernden Konzessionszwang durch und stellte ein sorgfältiges Genehmigungsverfahren schon

1,3

134

135

Alle vorstehend dargelegten Positionen fanden ihre Vertreter; s im einzelnen mwN Wiethölter Interessen, S 2 8 0 ff. Abdruck der die KGaA und AG betreffenden Bestimmungen des ADHGB bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften, S 1 ff; Kommentierung ebd S 83 ff. Ausführlicherer Abdruck der Bestimmungen in der Fassung des Gesetzes vom 11. 6 . 1 8 7 0 unter Hervorhebung der gegenüber dem ADHGB von 1861 vorgenommenen Änderungen durch die 1. Aktienrechtsnovelle von 1870 bei Schubert!Hotnmelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 107 ff. Vgl Renaud Actiengesellschaften 1 , S 3 4 f. Das Preußische Einführungsgesetz findet

sich abgedruckt bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften, S 20 ff (Abänderungsübersicht ebd S 42 ff). 136 Abdruck des Gesetzes bei Weinhagen Aktien-Gesellschaften, S 36 ff; Erläuterungen zur Rechtslage für jene Gesellschaften ebd S 51 ff. 137 S v. Hahn Commentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch, 2. Aufl 1871, Bd 1, S 5 3 5 . 138 vgl j a z u R e n a u ( i Actiengesellschaften 2 , S 47 f. 139 So Großfeld Die rechtspolitische Beurteilung der Aktiengesellschaft im 19. Jahrhundert, S 244. 140 Zahlen bei Assmann Prospekthaftung, S 53.

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aus technischen Gründen in Frage. Gleichzeitig drangen in der ökonomischen Theorie jene Stimmen vor, welche die Notwendigkeit einer Ablösung polizeilichen Staatseinflusses auf die Wirtschaft durch freien Wettbewerb propagierten und zu der Feststellung kamen, die von der AG ausgehenden möglichen negativen Wettbewerbswirkungen könnten jedenfalls nicht mehr im Wege des bekannten hoheitlichen Eingriffsarsenals bewältigt werden 141 . Das europäische Ausland schritt in der Abschaffung des Konzessionssystems weiter voran 142 und der Gedanke der Gewerbefreiheit schlug sich 1869 in der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund 143 — dem „Grundgesetz des werdenden deutschen Industriestaates" 1 4 4 - nieder. Sämtliche dieser Entwicklungen und Gedanken kehren in den Beratungen zur 1. Aktien- 7 8 novelle 1870 wieder, deren Verabschiedung das Ende des Konzessionssystems - mit dem sich nach alledem nicht nur die bloße Genehmigungspflicht, sondern zugleich ein ganzes Aktienrechtsprogramm bei der Dominanz statutarischen Rechts verband - besiegelte. 4. Die Entwicklung des Aktienwesens und des Aktienrechts unter dem Einfluß der Ablösung des Konzessionssystems durch ein Normativsystem a) Die 1. Aktienrechtsnovelle von 1870. Die Forderungen nach einer Liberalisierung 7 9 des Aktienrechts, insbesondere der Beseitigung des Konzessionssystems, wurden in Gestalt der 1. Aktienrechtsnovelle vom 1 1 . 6 . 1 8 7 0 erfüllt. Diese steht neben einer Fülle von Maßnahmen, mit denen der Norddeutsche Bund - vor allem auf den ökonomisch relevanten Gebieten — eine Vereinheitlichung der Gesetzgebung der Einzelstaaten betrieb 145 . Zuvor hatte der 8. Deutsche Juristentag sich deutlich für die Einführung des Normativsystems ausgesprochen und verlangt, der Gesetzgeber habe sich im Aktienrecht auf die Schaffung von Formen und Bedingungen zu beschränken, unter welchen sich Aktienvereine bilden könnten 146 . Diese Auffassung war offenbar zwischenzeitlich zur dominierenden avanciert, denn die Verabschiedung der als Regierungsvorlage dem Reichstag des Norddeutschen Bundes vorgelegten 1. Aktienrechtsnovelle — für die nur wenig Materialien vorliegen - erfolgte trotz der einschneidenden Änderungen ohne größere Debatte 147 . Die wichtigsten Neuerungen der 1. Aktienrechtsnovelle148 betrafen drei Komplexe: 8 0 Neben der Abschaffung des Genehmigungszwangs für KGaA und AG wurde die Beschränkung der Verfügbarkeit dieser Unternehmensform auf Handelsgesellschaften aufgehoben (Art 174 und 208), so daß auch Banken nunmehr einen freien Zugriff auf jene Rechtsformen hatten 149 . Darüber hinaus war — in engem Zusammenhang mit der Einführung des (die Gründung von AG und KGaA allein von der Erfüllung gesetzlich festgelegter Mindestvoraussetzungen abhängig machenden) Normativ- anstelle des Konzessionssystems 150 — eine weitreichende Neugestaltung der internen Verfassung der AG zu verzeichVgl hierzu etwa Großfeld Die rechtspolitische Beurteilung der Aktiengesellschaft im 19. Jahrhundert, S 245 f. 142 Etwa in Frankreich per Gesetz vom 24.7.1967. 1 4 3 BGBl NdtBd, S 2 4 5 . 144 E. R. Huber Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd IV, 1969, S 979. 145 vgl im einzelnen Brüggemeier Entwicklungen des Rechts im organisierten Kapitalismus, Bd 1, S 47 ff. 146 S Verhandlungen des 8. DJT, Bd II, 1870. 141

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147 Yg] J j e Hinweise bei Großfeld Die rechtspolitische Beurteilung der Aktiengesellschaft im 19. Jahrhundert, S 2 4 9 . 148

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Abdruck der maßgeblichen Bestimmungen des ADHGB in der Fassung vom 1 1 . 6 . 1 8 7 0 bei Schubert!Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 107 ff. Zugleich entfiel damit allerdings auch die Attraktivität der KGaA für Bankengründungen. S im einzelnen Schubert Z G R 1981, 285.

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nen, in deren Mittelpunkt die Einführung des Aufsichtsrats als obligatorisches Organ (Art 209 Ziff 6) und die Neubestimmung von Funktion und Aufgaben der Hauptversammlung stand. Im übrigen finden sich einige zusätzliche, die Gründungs- und Kapitalaufbringungsmodalitäten betreffende Regelungen (Mindestnennbetrag für Aktien, Art 207 a; konstitutive Aufgabe der Generalversammlung, Art 209 a; keine Eintragung in das Handelsregister vor Nachweis der Zeichnung des gesamten Grundkapitals und einer zehnprozentigen - bei Versicherungsgesellschaften zwanzigprozentigen - Einzahlung auf die gezeichneten Aktien, Art 210 a, 209 a; Regelung über Sacheinlagen, Art 209 a; keine Ausgabe von Aktien vor Eintragung in das Handelsregister, Art 211), Vorschriften über die Kapitalerhaltung (keine Veränderung des Nominalbetrags der Aktien oder Aktienanteile, Art 207 a; Verbot des Erwerbs eigener Aktien, Art 215; kein Recht auf Dividende vor „Wiederergänzung des durch Verlust verminderten Gesamtbetrags der Einlagen", Art 217), Bilanzvorschriften (Art 239 a) sowie zivil- und strafrechtliche Haftungsbestimmungen (Art 206 für die KGaA und Art 249, 239 a für die AG). 81

Sehr ausführlich setzen sich die Motive zur 1. Aktienrechtsnovelle 151 mit den Gründen auseinander, welche für das Festhalten des Erfordernisses der Genehmigung bei Aktiengesellschaften im ADHGB von 1861 maßgeblich waren. Hierbei werden für die Vorzugswürdigkeit des Systems gesetzlicher Normativbestimmungen die bekannten Argumente 152 gegen das Konzessionssystem angeführt: Einen wirksamen Schutz des Publikums und der Gesellschaftsgläubiger gegen Schwindel und Unsolidität könne nicht der Staat, sondern nur der einzelne im Wege eigener Vorsichtsmaßnahmen herbeiführen. An diesen habe es mitunter gerade deshalb gefehlt, weil sich das Publikum auf die in diesem Bereich letztlich „nicht erfüllbare Verheißung" staatlicher Fürsorge verlassen habe. In der Folge habe das Konzessionssystem nicht selten die Opfer des Schwindels und der Unsolidität vermehrt, statt sie zu reduzieren.

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Die Möglichkeit, daß unmittelbar nach Wegfall der Staatsgenehmigung eine („vorübergehende", aber „zur Erreichung eines dauernden besseren Zustandes" hinzunehmende) Periode des Aktienschwindels in Gestalt einer „Übergangskrisis" eintreten könnte, wurde durchaus gesehen; doch war man der Auffassung, der Einfluß, welchen „die Lage des Geldmarktes, die politischen Konjunkturen, das Prosperieren oder das Scheitern einzelner großer Aktienunternehmungen etc auf das Gedeihen eines etwaigen Aktienschwindels" ausübten, seien „entschieden bedeutender, als das Bestehen oder der Fortfall der Staatsgenehmigung". Im übrigen glaubte man, diese Gefahr durch eine Neugestaltung der inneren Verfassung der AG geringhalten zu können: Der pflichtwidrig handelnde Vorstand könne besser durch den Aufsichtsrat, „keinesfalls aber durch die Aufsichtsbehörde der Malversation zu überführen und unschädlich zu machen" sein. Dementsprechend wurde der Aufsichtsrat als obligatorisches Organ eingeführt. Damit einher ging die Stärkung der Position der Generalversammlung.

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Daß sich die Befürchtung des Aufkommens des Aktienschwindels nach Erlaß der 1. Aktienrechtsnovelle 153 in ungeahntem Maße bewahrheitete, war sicherlich nicht allein 151

152

Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, 1. Legislaturperiode, Session 1870, Bd 4, Ani Nr 158. Nachfolgende Zitate nach dem partiellen Abdruck der Motive bei Brüggemeier Entwicklung des Rechts im organisierten Kapitalismus, Bd 1, S 99 ff. Zu der in den Motiven nicht aufzufindenden wettbewerblichen Deutung der Aktienrechtsnovelle - Abschaffung des Genehmi-

153

gungszwangs als Beseitigung des wettbewerbshindernden Konzessionsprivilegs - vgl Großfeld Die rechtspolitische Beurteilung der Aktiengesellschaft im 19. Jahrhundert, S 248. Das ADHGB in der Fassung gem. der 1. Aktienrechtsnovelle wurde durch die Reichsgesetze vom 1 6 . / 2 2 . 4 . 1 8 7 1 (RGBl 6 3 , 8 7 ) auch formell gemeines Recht im ganzen Reichsgebiet.

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die Folge des Wegfalls des Konzessionssystems 154 , sondern auch des Fehlens marktordnender Institutionen155 und des Zusammentreffens verschiedener (vom Aktienrecht so oder so kaum zu beeinflussender) äußerer Umstände, die den Gründungsboom der „zweiten Gründerjahre" (1871-1873) trugen 156 . Auf dem Höhepunkt des freihändlerisch-marktwirtschaftlichen Klimas (und des bereits 1869 einsetzenden Konjunkturaufschwungs) führten die nach dem Deutsch-Französischen Krieg von 1870/71 aus Frankreich nach Deutschland fließenden Kriegskontributionen - ein „Milliardensegen" 157 - zu einer gewaltigen Anfachung der Konjunktur: „Es wiederholen sich genau dieselben Erscheinungen, nur großartiger, mächtiger wie in den 1850er Jahren: Friedensstimmung, Preishausse, rasche Vermögensbildung, Entfachung der Gewinnsucht, Hereinbrechen eines Spekulations- und Gründungsfiebers . . , " 1 5 8 . Allein in Preußen entstanden unter den neuen Rahmenbedingungen mit etwas über 200 Neugründungen bzw Umwandlungen so viele Aktiengesellschaften, wie auf gleichem Territorium zuvor zu finden waren 159 . Der damit verbundene Gründungs- und Aktienschwindel war ebenso wie das Scheitern 8 4 verschiedener unsolider Projekte gleichwohl zu einem nicht unerheblichen Maße auf Mängel des neuen Aktienrechts zurückzuführen: Zum einen waren die Gründungsbestimmungen nicht hinreichend, um fragwürdige 8 5 Unternehmungen vom Markt fernzuhalten. Hierzu gehört auch, daß das Publikum zwar an den nunmehr erforderlichen Selbstschutz nicht gewöhnt war, ihm aber auch nur unzulängliche Hilfe zum Selbstschutz - etwa in Form von Informationspflichten der Projektanten vor Aktienzeichnung — gewährt wurde. Schon bei den Beratungen zum ADHGB war der Vorschlag, eine Art Prospekthaftung (im Sinne einer Verbindlichkeit der Projektanten für ihre Angaben über das Projekt gegenüber dem Publikum) im Gründungsrecht der AG zu verankern, mit dem Hinweis abgelehnt, das Verhältnis zwischen Gründer und Zeichner sei nach allgemeinem Zivilrecht zu beurteilen und nicht zum Gegenstand einer „polizeilichen" Maßnahme zu machen 160 . Wie der sog Lucca-Pistoja-Aktienstreit zeigte 161 , waren Grund und Reichweite der zivilrechtlichen Haftung für Prospektinformationen — Prospekte waren schon seinerzeit die Grundlage für die Plazierung von Aktien der neu zu gründenden AG im Publikum - indes höchst umstritten. Einigkeit bestand allenfalls darin, daß zumindest für doloses Verhalten einzustehen war, doch sollte selbst dieser Maßstab nach verbreiteter Meinung das Vorhandensein einer Täuschungsabsicht voraussetzen 162 . Ein haftungsbewehrtes Informationsinstrument für das breite Publikum in Gestalt des Prospekts konnte so nicht entstehen. Es bedurfte erst der negativen Erfahrungen im Gefolge der 1. Aktienrechtsnovelle, um sich dieses Regelungselementes wieder zu erinnern. 154

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Das belegt schon der Umstand, daß die gleichen Phänomene auch in Österreich auftraten, wo man am Konzessionssystem festhielt. Insbesondere das Börsenwesen war auf die Entwicklung nicht eingestellt, vgl Assmann Prospekthaftung, S 55 f. Zu den verschiedenen Positionen, welche die zahlreichen Zusammenbrüche von Aktiengesellschaften und Schwindelgründungen eher der Novelle oder eher den wirtschaftlichen Umständen zuweisen, s Reich Die Entwicklung des deutschen Aktienrechts, S 2 6 9 Fn 112 mwN.

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Sombart Die deutsche Volkswirtschaft im neunzehnten Jahrhundert und im Anfang des 20. Jahrhunderts, 6. Aufl 1923, S 85. Ebd S 85 f. Zahlenangaben zu den Aktiengesellschaftsgründungen von 1 8 7 1 - 1 9 1 8 bei Assmann Prospekthaftung, S 55. Assmann Prospekthaftung, S 45. Dazu und zum folgenden ausführlich Assmann Prospekthaftung, S 4 5 ff. So Goldschmidt Der Lucca-Pistoja-Actienstreit, 1859, S 69 f; aA v.JheringDer LuccaPistoja-Actienstreit, in: ders Vermischte Schriften juristischen Inhalts, 1879, S 241 ff, 281, 2 8 4 f.

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Z u m anderen erwiesen sich die Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsbestimmungen als unzureichend, um Spekulation und Bereicherungsabsichten zu v e r h i n d e r n 1 . Schließlich gehörte zu den gewichtigsten Mängeln der 1. Aktienrechtsnovelle die Vorstellung, der nunmehr obligatorische Aufsichtsrat könne in den wesentlichen Teilen und in allen Lebensetappen der Gesellschaft (einschließlich der Projektierungs- und Gründungsphase) die zuvor der Staatsaufsicht zugeschriebenen Kontrollfunktionen ü b e r n e h m e n 1 6 4 . Dies w a r schon deshalb ein großer Trugschluß, weil sämtliche Konstruktionsschwächen dieses Organs, die ihm von Geburt (im A D H G B ) an anhafteten, nicht beseitigt wurden. Vielmehr regelte man seine Aufgaben und Befugnisse unter Ü b e r n a h m e der entsprechenden Bestimmungen betreffend die K G a A , in der er als Interessenvertretungsorgan der stillen Gesellschafter konzipiert war. Auch wenn man ihm in dieser Organisationsform der Idee nach gewisse Kontrollaufgaben beigelegt haben mag, so war der Aufsichtsrat nach dem M u s t e r der K G a A doch keinesfalls die Instanz, die die zuvor der Staatskontrolle zugewiesenen Aufgaben hätte übernehmen k ö n n e n 1 6 5 . Selbst die Erwartung, der Aufsichtsrat werde sich in der Praxis als Kontrollorgan der A G etablieren und in dieser Rolle eine selbständige Position gegenüber dem Vorstand erlangen, erwies sich in der weiteren Entwicklung als unzutreffend166.

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D e r enge zeitliche Z u s a m m e n h a n g eines mit der Abschaffung des Konzessionssystems zusammenfallenden vorbildlosen Gründungsbooms (ab 1 8 7 0 ) und des ebenso spektakulären Gründungskrachs (der 1 8 7 3 seinen H ö h e p u n k t erlebte) mußte zwangsläufig schon kurz nach Inkrafttreten der 1. Aktienrechtsnovelle den Ruf nach einer Reform des Aktienrechts nach sich ziehen, in den sich allerdings auch Stimmen mischten, die die völlige Abschaffung des Aktienwesens und den Austausch privater Aktiengesellschaften durch Staatsunternehmen f o r d e r t e n 1 6 7 . D a ß die bereits 1 8 7 3 einsetzenden Reformüberlegungen erst 1 8 8 4 in der 2 . Aktienrechtsnovelle zu einem Abschluß k a m e n , mag auch auf den Umstand zurückzuführen sein, d a ß sich der Euphorie der kurzen „zweiten G r ü n d e r j a h r e " ab 1 8 7 3 eine bis etwa 1 8 9 6 anhaltende Phase der wirtschaftlichen Depression anschloß, in deren Anfängen es zu einem drastischen R ü c k g a n g der Neugründungen von Aktiengesells c h a f t e n 1 6 8 und - als Folge ua der Eisenbahnverstaatlichung — zu einer Verlagerung der Kapitalanlagen auf Staatspapiere und ausländische W e r t e 1 6 9 k a m 1 7 0 .

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W ä h r e n d im Zuge der Diskussion einer Aktienrechtsreform vor allem die in der Gründungshausse zwischen 1 8 7 0 und 1 8 7 3 zutage getretenen M ä n g e l des Aktienrechts Beachtung fanden, vollzog sich zugleich eine - in der R e f o r m d e b a t t e kaum zum Ausdruck k o m m e n d e - Veränderung der Rahmenbedingungen des Aktienwesens: zurückgehende Bedeutung der Investitionstätigkeit im Privatsektor; geringe Inanspruchnahme des Kapitalmarktes durch Industrieunternehmen zugunsten anderer Finanzierungsformen; Verla163 Vgl Rejch Di e Entwicklung des deutschen Aktienrechts, S 267, 268 f.

169 5 Tilly Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 60 (1973) 1 4 5 , 1 5 5 f.

164 Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, 1. Legislaturperiode, Session 1870, Bd 3, S 655. 165 Wiethölter Interessen, S 285 f. 1 6 6 Ebd S 287. 1 6 7 Vgl mwN Hopt Kapialanlegerschutz, S 37. 168 Neugründungen von Aktiengesellschaften 1873: 242; 1874: 90; 1875: 55; 1876: 42; 1877: 44; 1878: 42; 1879: 45; 1880: 97; 1881: 111; 1882: 94; 1883: 192; 1884: 153. S Assmann Prospekthaftung, S 55.

170

Entsprechende Hinweise finden sich im „Entwurf eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften nebst Begründung und Anlagen", in: Büschs Archiv (Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handels- und Wechselrechts) 44 (1883) 1, 67. Diesem 1833 vorgelegten sog Entwurf A entspricht weitgehend der 1884 vorgelegte Entwurf B, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 3 8 7 ff, 407.

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Die Aktiengesellschaft und das Aktienrecht von den Anfängen bis 1945

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gerung der Aktivitäten der a n f a n g s der siebziger J a h r e zahlreich g e g r ü n d e t e n A k t i e n b a n ken v o m Emissionsgeschäft auf a n d e r e Bereiche; A b k e h r v o m ö k o n o m i s c h e n u n d politischen Liberalismus zugunsten stärkerer staatlicher Steuerung u n d Intervention; rasches A n w a c h s e n von M a r k t a b s p r a c h e n , Kartellen, Syndikaten u n d unternehmerischer Interessenvertretungsverbände, unter starker Beteiligung der Banken u n d z u n ä c h s t (bis in die späten neunziger J a h r e des 19. J a h r h u n d e r t s ) beherrscht v o m G e d a n k e n des kollektiven Selbstschutzes gegen die Risiken der „ g r o ß e n D e p r e s s i o n " . G e r a d e der mit d e m letztgeschilderten P h ä n o m e n v e r b u n d e n e Angriff auf den das Aktienrecht dieser Zeit beherrschenden G e d a n k e n der Selbständigkeit der A G u n d auf das wirtschaftliche Substrat, d e m er e n t s t a m m t 1 7 1 , w u r d e in der R e f o r m d i s k u s s i o n nicht e r k a n n t . T r o t z Kleinwächters „ E n t h ü l l u n g s s c h r i f t " über „Die Kartelle" (1883) blieben M a r k t a b s p r a c h e n u n d K o n z e r n v e r b i n d u n g noch über lange J a h r e juristisch nicht e r f a ß t e u n d e r f a ß b a r e Erscheinungen. b) Die 2. Aktienrechtsnovelle von 1 8 8 4 . Ungeachtet der erheblichen zeitlichen Distanz der Aktienrechtsnovelle von 1 8 8 4 zu den Ereignissen der J a h r e 1 8 7 0 - 1 8 7 3 ist diese ganz v o n den seinerzeit zutage getretenen M i ß s t ä n d e n im Aktienwesen u n d K o n s t r u k t i o n s m ä n geln im Aktienrecht g e t r a g e n 1 7 2 . M i t a u ß e r g e w ö h n l i c h e r G r ü n d l i c h k e i t , aber auch allen Vorteilen r ü c k b l i c k e n d e r E r k l ä r u n g , analysieren deshalb die der 2. Aktienrechtsnovelle z u g r u n d e liegenden, im wesentlichen identischen Gesetzesentwürfe (im R a h m e n der Allgemeinen Begründung) jene Krisenjahre u n d Krisenerscheinungen 1 7 3 :

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Der U m s t a n d , d a ß den 2 0 3 bis E n d e 1 8 7 0 in Preußen errichteten Aktiengesellschaften 9 0 allein in d e n J a h r e n 1 8 7 1 - 1 8 7 3 insgesamt 8 4 3 G r ü n d u n g e n folgten, lasse v e r m u t e n , d a ß bei diesen „ n u r selten das objektive Bedürfnis nach d e m U n t e r n e h m e n " ursächlich g e w o r d e n sei (S 71/S 4 0 9 ) . D a die N o m i n a l a k t i e n w e r t e jener Gesellschaften reell oder zumindest p r o d u k t i v u n m ö g l i c h h ä t t e n v o r h a n d e n sein k ö n n e n , sei ein Rückschlag - in Gestalt ausbleibender Dividenden, K a p i t a l r e d u k t i o n e n , L i q u i d a t i o n e n u n d K o n k u r s e n z u m Schaden des gesamten V o l k s w o h l s t a n d e s - unvermeidlich gewesen (S 72 ff/S 4 0 9 ff). Der düsteren Bilanz des Z u s a m m e n b r u c h s des G r ü n d u n g s b o o m s , welcher sich seinerzeit mit d e m W i e n e r Börsenkrach v o m M a i 1 8 7 3 u n d d e m E n d e der Quistorpschen Bank in Berlin (im O k t o b e r 1873) a n k ü n d i g t e , folgt die Suche nach den Ursachen. Sie w e r d e n z w a r überwiegend in der allgemeinen, der gesetzgeberischen Beeinflussung entzogenen wirtschaftlichen Lage jener J a h r e oder in M i ß s t ä n d e n an der Börse gesehen, doch w i r d eine „ E r k l ä r u n g der Krisis" auch „in der eigenen N a t u r des A k t i e n w e s e n s " gesucht (S 76 f/ S 412). G e n a u e r : bei den z u e i n a n d e r u n d z u m U n t e r n e h m e n in keiner Beziehung stehenden Aktionären, die eine V e r a n t w o r t l i c h k e i t über den U m f a n g ihrer Einlage nicht zu tragen bereit seien u n d sich jederzeit v o m U n t e r n e h m e n zurückziehen k ö n n t e n ; bei der Generalversammlung, in deren Beschlüssen sich m e h r Interessen des Augenblicks widerspiegelten als solche der sachlichen F ö r d e r u n g des U n t e r n e h m e n s ; bei den nicht mit d e m Einsatz u n d K ö n n e n des einzelnen G e s c h ä f t s h e r r n a r b e i t e n d e n Beamten der Gesellschaft, 171

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Zu diesem Aspekt insbes Großfeld Die rechtspolitische Beurteilung der Aktiengesellschaft im 19. Jahrhundert, S 248 ff. Gleichwohl ist — wie sich zeigen wird — die Ansicht verfehlt, bei der Novelle handele es sich um ein „Gelegenheitsgesetz"; so Lehmann Aktiengesellschaften, S 81. „Entwurf eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften nebst Begründung und Anlagen", in: Büschs Archiv (Archiv für

Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handels- und Wechselrechts) 44 (1883) 1, 70 ff, Entwurf A (1883); Entwurf Β (1884), abgedruckt bei Schubert/Homtnelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 387 ff, 408 ff. Die im nachfolgenden Text in Klammern angeführten Seitenangaben betreffend Entwurf A und Entwurf Β beziehen sich in dieser Reihenfolge auf beide vorgenannten Fundstellen.

Heinz-Dieter Assmann

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Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

welche mit ihrem gesamten Einkommen von dieser abhingen und aufgrund der dividendenorientierten Haltung der Aktionäre bereit seien, erhebliche Wagnisse einzugehen und die Verhältnisse des Unternehmens in günstigem Lichte erscheinen zu lassen; bei Vorstand und Aufsichtsrat, in den im Falle der „massenhafte(n) Gründung" einer AG „Elemente" gelangten, denen die Berufung in ihre Stellung weniger als Zeichen ehrenden Vertrauens, denn als Quelle leichten Vermögens diene (S 78/S 412). 91

Nur die - von manchen Kritikern durchaus nicht geteilte (dazu S 79/S 413) - Auffassung von der faktischen Unentbehrlichkeit der Aktiengesellschaft für die unternehmerischen Projekte der Zeit konnte dementsprechend die Absicht bestärken, ohne tiefere (staatliche) Eingriffe in die Gesellschaften und die Freiheit der Rechtsformenwahl die Reform des Aktienrechts voranzutreiben: Zu der negativen Aufgabe des Reformgesetzgebers gehöre es, die „Macht und Vielgestaltigkeit des wirthschaftlichen Lebens" nicht in Gesetzesgrenzen zu zwingen; zu seiner positiven, dafür zu sorgen, daß „die wirthschaftliche Erscheinung in der juristischen Form ihren passenden Ausdruck finde und wirthschaftlicher Zweck nicht gegen die Bestimmungen des Gesetzes und den Willen der Parteien vereitelt" werde (S 81/S413).

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Betrachtungen zu den Mängeln des bisherigen Rechts und eine rechtsvergleichende Umschau führen zu dem Schluß, das Normativsystem beizubehalten, aber den Gründungsvorgang und die Organisation der Gesellschafter einer strengeren bzw stringenteren Regelung zu unterwerfen. Als Ziele der Reform werden dementsprechend benannt, (1) über „die Haftbarkeit aus der Zeichnung einen sachlicheren Anschluß der Betheiligten an das Unternehmen zu erreichen", (2) sowohl eine „vollständige und richtige Zusammenbringung des Grundkapitals zu sichern" als auch das Gründungsverfahren „so zu gestalten, daß die Gründer gegenüber der zu gründenden Gesellschaft hervortreten" und dieser eine sachliche bzw dem Registerrichter eine formelle Prüfung zu ermöglichen, (3) die Organe der AG in ihren Funktionen gegeneinander sicherer abzugrenzen und von „unberechtigten Einflüssen zu befreien, die „Geschäftslage der Gesellschaft erkennbar zu machen und eine lebendigere Teilnahme und Kontrolle des einzelnen Aktionärs bezüglich der Vorgänge der Gesellschaft herbeizuführen" und damit zusammenhängend (4) die Verantwortlichkeit der Gründungsbeteiligten und der „mit der Verwaltung und Beaufsichtigung betrauten Personen zivil- und strafrechtlich zu verschärfen" und durch weitere „Straf- und Ordnungsvorschriften den Aktionären wie dem Publikum einen größeren Schutz zu verleihen" (S 89 f/S 416). Gleichzeitig wird vor allzu hohen Erwartungen im Hinblick auf die Möglichkeiten des Gesetzgebers im allgemeinen und der Novelle im besonderen bei der Bekämpfung von Mißbräuchen im Aktienwesen gewarnt: „Gegen Täuschung und Irrtum, Illusion und Leichtsinn muß wesentlich die eigene Sorgsamkeit des Betheiligten sichern. Das Gesetz hat dieser nur die Wege zu öffnen und ihr schützend zur Seite zu stehen" (S 90/S 416).

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Damit stand fest, daß die Novelle den Mißständen im Aktienwesen, wie sie zwischen 1870 und 1873 zutage getreten waren, durch den Ausbau des Normativsystems und folglich durch eine Fortentwicklung des Aktienrechts in den mit der 1. Novelle angelegten Bahnen vorzubeugen suchte. In Übereinstimmung mit den in den Entwürfen zur Novelle benannten Zielen der Reform brachte die 2. Aktienrechtsnovelle Veränderungen 174 vor allem in drei Bereichen: dem Gründungsrecht, der Verfassung der AG und damit zusammenhängend den Individual- und Minderheitsrechten.

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Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaffen auf Aktien und die Aktiengesell-

druckt bei Schubert!Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 5 6 0 ff.

schaffen vom 1 8 . 7 . 1 8 8 4 , RGBl 1 2 3 ; abge-

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

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(1) Die Gründungsbestimmungen sind ihrerseits beherrscht von dem Bemühen, 9 4 zunächst eine bessere Erkennbarkeit aller Umstände, die für die Beurteilung des Unternehmens und die Kontrolle des formalisierteren Gründungsvorgangs maßgeblich sind, zu gewährleisten (Transparenz, Publizität, Kontrolle), sodann die Kapitalaufbringung sicherzustellen, weiterhin eine größere Selbständigkeit der Gesellschaft gegenüber den Gründern herbeizuführen, um so die Verfolgung von Eigeninteressen der Gründer zu unterbinden (Autonomie der Vorgesellschaft) und schließlich die Gründer selbst in die Haftung für die Erfüllung ihrer Pflichten zu nehmen (Verantwortlichkeit der Gründer). Im einzelnen ist vorgesehen, daß mindestens fünf (namentlich erfaßte) Personen den 9 5 (hinsichtlich seiner Pflichtangaben erweiterten) Inhalt des Gesellschaftsstatuts festzustellen und Aktien der Gesellschaft zu übernehmen haben (Art 209). Sie gelten damit — wie diejenigen, die nichtbare Einlagen leisten — als Gründer (Art 209 c). Sofern die Gründer nicht alle Aktien übernommen haben und die Gesellschaft damit als errichtet gilt (Art 209 d, Simultan-Bargründung), muß den weiteren Maßnahmen zur Errichtung der Gesellschaft die Zeichnung der übrigen Aktien vorausgehen. Der Zeichnungsschein, aufgrund dessen die Beteiligung anderer als der Gründer (mithin des Publikums) erfolgt, hat die Zeichner über die wichtigsten Umstände der Gesellschaft und Gesellschaftsgründung zu informieren: die Statuten, die Gründer, die Aktienausgabe- und (festgesetzten) Einzahlungsbeträge sowie eventuelle Sacheinlagen oder Sondervorteile zugunsten einzelner Aktionäre (Art 209 e). Weiterhin sind Gründungsvorstand und -aufsichtsrat zu besetzen (Art 209 f), denen die Prüfung des Gründungsvorgangs obliegt (209 h). Diese können insoweit ua auf Dokumentationen zurückgreifen, die die Gründer in bezug auf Gründungsaufwand oder die Umstände von Sacheinlagen zu erstellen haben (209 b, 209 g). Gehören Gründungsvorstand und -aufsichtsrat Gründer (iSv Art 209 c) an, so muß die Prüfung außerdem durch besondere Revisoren erfolgen (Art 209 h). Erst hiernach kann die Gesellschaft — unter Beifügung der in Art 210 II Ziff 1—4 angeführten Unterlagen und der Erklärung, daß die festgesetzten Einzahlungen (mindestens aber 25 % des Nominalbetrags der gezeichneten Aktien) in bar geleistet wurden — von den Gründern und Gründungsorganen zur Eintragung ins Handelsregister beim Handelsgericht angemeldet werden. Dieses hat daraufhin eine Generalversammlung einzuberufen, in der die Gründungsorgane ihre Prüfungsergebnisse darzulegen haben und die Mehrheit der anwesenden Aktionäre (die mindestens 25 % der Gesamtzahl der Aktionäre auszumachen und 25 % des Gesamtkapitals zu repräsentieren haben) der Errichtung der Gesellschaft zustimmen müssen; Änderungen der Statuten sind dagegen nur mit Zustimmung aller versammelten Aktionäre möglich (Art 210 a). Besondere Hervorhebung verdient, daß die Novelle im Wege verschiedener Vorkehrun- 9 6 gen (insbes Art 219, 215 c III) die zuvor für zahlreiche Schwindelgründungen verantwortliche Möglichkeit der sog Aktienliberierung — dh der statutarischen Freistellung einzelner Aktionäre von der Einzahlung jenes Betrages der gezeichneten und in den Verkehr gebrachten Aktien, der über die Mindestleistung von 40 % der übernommenen Einlage hinausging - zu unterbinden versuchte. Zahlreiche Haftungsregelungen und Strafbestimmungen sichern die Einhaltung der Pflichten der Gründer, der Mitglieder der Gründungsorgane sowie der Emissionshelfer (s Art 213 b) und mithin das Konzept der Autonomie der Vorgesellschaft (Art 213 äff, 249). (2) Den Kernpunkt der Reform der Organisationsverfassung stellte eine schärfere 97 Aufgabenverteilung und Kompetenzabgrenzung unter den Organen der AG dar. Zum einen geschah dies - in der Hoffnung auf eine Aktivierung der Aktionäre zur Mitwirkung in jenem Organ - durch die Stärkung der Generalversammlung: Ihr wird zwingend das Recht zur Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats zugewiesen (Art 224), der dadurch zugleich in seiner Kontrollkompetenz aufgewertet und dem Gründereinfluß entzogen

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Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

werden sollte. Der Generalversammlung steht darüber hinaus das unentziehbare Recht zu, über Änderungen der Satzung und Veränderungen des Grundkapitals zu entscheiden (Art 2 1 5 , 2 1 5 a). Zum anderen sollte die Funktion des Aufsichtsrats, der sich nicht mehr ausschließlich aus Aktionären zusammenzusetzen braucht (Art 2 2 4 iVm Art 191), als Kontrollorgan ausgebaut werden. 98

Gerade diese Absicht ist — trotz der Erkenntnis, daß die in der 1. Aktienrechtsnovelle in den Aufsichtsrat gesetzten Erwartungen nicht erfüllt worden seien 1 7 5 - nur halbherzig verwirklicht worden: Zwar wird die Inkompatibilität der gleichzeitigen Mitwirkung in Vorstand und Aufsichtsrat festgeschrieben (Art 2 2 5 a), doch fehlt es an Bestimmungen, die die Vorstandskontrolle als ausschließliches Aufgabengebiet des Aufsichtsrats festschreiben und diesen von der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben fernhalten konnten. Vielmehr erhält — als Konzession an die Praxis 1 7 6 und nicht zuletzt zum Zwecke der endgültigen Verabschiedung des Verwaltungsrats als Organ der AG—der Satzungsgeber das Recht, dem Aufsichtsrat auch andere als Überwachungsaufgaben zuzuweisen (Art 2 2 5 III). Seine (gegenüber der Gesellschaft nach Art 2 2 6 haftungsbewehrte) Kontrollfunktion selbst wird lediglich sprachlich nachdrücklicher formuliert und nur insofern weiter verfestigt, als zu seinen Informationsrechten jetzt auch die Verpflichtung tritt, sich zu informieren (Art 2 2 5 I S 1).

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(3) Durchaus komplementär zu den Vorstellungen, welche den Umbau der Organisationsverfassung der AG in Richtung Verwaltungskontrolle, Zurückdrängung des Gründereinflusses und Stärkung der Aktionärsbeteiligung bestimmen, aber gleichwohl zurückhaltend und zahlreiche Gefahren witternd 1 7 7 , führt die Novelle teils neue, teils verbesserte Individual(sonder)rechte und Minderheitenrechte in das Aktienrecht ein. Zu diesen gehören etwa das Recht des einzelnen Aktionärs zur Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung (Art 222), die Möglichkeit einer mindestens 20%igen Minderheit, die Verfolgung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Gründer bzw Organmitglieder zu erzwingen (Art 223), die Befugnis einer 1 0 % igen Minderheit, gerichtlich die Einsetzung von Revisoren herbeizuführen (Art 2 2 2 a) und nicht zuletzt die Rechte einer 5 % igen Aktionärsgruppe, die Einberufung der Generalversammlung oder einer Ergänzung der Tagesordnung verlangen zu können (Art 2 3 7 ) .

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(4) Abschließender Erwähnung bedürfen noch die erweiterten Vorschriften über die Bilanz und die Bilanzprüfung (Art 2 3 9 , 2 3 9 a, 2 3 9 b) und die verschärften Strafbestimmungen in Art 2 4 9 ff, mit denen vor allem die Verhaltens- und Erklärungspflichten von Gründern, Mitgliedern der Gründungsorgane, Vorstand und Aufsichtsrat, aber auch Fälle wie der Stimmenkauf oder die nichtautorisierte Stimmrechtsausübung für andere mit strafrechtlichen Sanktionen belegt werden. Ein kurzer Blick auf die Behandlung der Kommanditgesellschaften auf Aktien durch die 2. Aktienrechtsnovelle ist schon deshalb geboten, weil mit der Verschärfung der Normativbestimmungen und der zwingenden Normen des Aktienrechts erneut die Gefahr der Ausweichbewegung in diese Organisationsform bestand. Tatsächlich waren mit der Novelle von 1 8 7 1 und dem Wegfall des Konzessionssystems die Gründungen von KGaA ganz erheblich zurückgegangen 1 7 8 , was die Vermutung bestätigte, daß diese Rechtsform

101

175

Vgl Entwurf Β nach dem Abdruck bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 4 5 8 .

176

Ebd S 4 6 0 f. Ebd S 4 6 4 ff. Instruktiv das Verhältnis von AG- und KGaA-Neugründungen vor und nach der Novelle von 1 8 7 1 in Preußen. Vor der No-

177 178

velle standen 178 Aktiengesellschaften 3 2 KGaA gegenüber. Die Verhältnisse nach der Novelle: 1 8 7 2 3 8 2 AG/6 KGaA; 1 8 7 2 - 1 8 7 6 9 9 0 AG/11 KGaA. S Entwurf A Büschs Archiv 4 4 ( 1 8 8 3 ) 1, 2 6 7 f; Entwurf Β nach dem Abdruck bei Schubert!Hommelboff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 4 7 7 .

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

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ihre Bedeutung zu einem großen Teil dem Motiv der Umgehung der Genehmigungspflicht für Aktiengesellschaften verdankte. Dem Reformgesetzgeber stellte sich deshalb die grundsätzliche Frage, ob neben der AG überhaupt noch eine Existenzberechtigung für die KGaA bestehe. Er bejahte sie unter Hinweis auf den Umstand, daß beide Rechtsformen unterschiedlichen wirtschaftlichen Interessen gerecht zu werden versuchten und konnte zum Beleg anführen, daß zur Zeit der Reform im Deutschen Reich noch immer 55 KGaA (darunter 30 Banken und 22 Industrieunternehmen) zu finden waren 179 . Er war sogar bereit anzunehmen, für zahlreiche AG-Gründungen nach 1871 sei die wirtschaftlich gebotene Form die der KGaA gewesen. Andererseits ging die 2. Aktienrechtsnovelle davon aus, daß AG und KGaA „zwei wesentlich verschiedene Gesellschaftsformen" darstellten, „von denen jede den Bedürfnissen des vielgestalteten wirthschaftlichen Lebens nach einer anderen Richtung genügen" solle. Zur Erläuterung, in welcher zugleich das Typenverständnis des Gesetzgebers im Hinblick auf AG und KGaA zum Ausdruck kommt, heißt es: „Während in der Aktiengesellschaft gewissermaßen ein Republikanisches Prinzip' zum Ausdruck gelangt in ihr nur das Kapital als solches den alleinigen Träger aller Rechte und Verbindlichkeiten darstellt, und die Leitung der Gesellschaft lediglich durch Organe erfolgt, welche der Generalversammlung als Vertreterin der Kapitalsantheile untergeordnet sind, prägt sich in dem persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien eine die Kommanditisten weithin überragende monarchische Spitze' aus . . . Deshalb erscheint die Aktiengesellschaft als die geeignetere Form der Kapitalsvereinigung für solche wirthschaftliche Unternehmungen, welche einerseits bedeutende Kapitalien zu ihrer Durchführung fordern, bei denen es aber andererseits weniger auf die persönliche Kraft und Initiative des Leiters ankommt. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien eignet sich dagegen für Unternehmungen, welche neben den erforderlichen Geldmitteln . . . der persönlichen Tüchtigkeit und Kreditwürdigkeit eines Geschäftsherrn bedürfen, der mit seiner ganzen Individualität und mit seinem ganzen Vermögen bei dem Unternehmen interessirt ist" 1 8 0 .

102

Damit stand zugleich fest, daß die KGaA nicht als Unterart der AG, sondern (in 1 0 3 Fortsetzung der bisherigen Tradition) als eine solche der KG verstanden und geregelt werden sollte. Nach Auffassung des Gesetzgebers mußte es dementsprechend das „Ziel der Reform sein, die wirthschaftliche Verschiedenheit beider Formen durch ihre juristische Gestaltung schärfer als bisher auszuprägen" und damit zu verhüten, daß die für die AG „gegebenen strengeren Vorschriften durch die Wahl der Aktien-Kommanditgesellschaft für die künftige Kapitalsvereinigung umgangen werden" 1 8 1 . Der so verstandenen Unterschiedlichkeit entsprechen verschiedene Bestimmungen, welche die Stellung des Komplementärs zum Gesellschaftsvermögen enger gestalten (insbes. Art 174 a; Einlagezwang), ihn dafür aber in der Rolle des Geschäftsherrn bestärken. Gleichwohl findet sich zwischen AG und KGaA über weite Strecken — insbesondere im Bereich des Gründungsverfahrens, der Gründungspublizität, der Verantwortlichkeit der Gründer-Komplementäre und der Gestaltung des Verhältnisses unter den Aktionärs-Kommanditisten - eine Regelungsparallelität 182 , die auch durch zahlreiche Verweise aus dem Recht der AG in dasjenige der

179

180

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Entwurf A aaO (Fn 173), S 2 7 1 ; Entwurf Β aaO (Fn 173), S 4 7 8 . Entwurf A aaO (Fn 173), S 271 f; Entwurf Β aaO (Fn 173), S 4 7 8 f.

181

182

Entwurf A aaO (Fn 173), S 2 7 2 f; Entwurf Β aaO (Fn 173), S 4 7 9 . S dazu die Hinweise in Entwurf A aaO (Fn 173), S 2 7 7 ff; Entwurf Β aaO (Fn 173), S 481.

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Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

KGaA zum Ausdruck kommt 1 8 3 . Sie läßt die Ansicht des Gesetzgebers 184 , bei der KGaA handele es sich wegen ihrer Unterschiede zur AG um einen Unterfall der KG, bereits in einem fragwürdigen Licht erscheinen. 104

Mit der Novelle von 1884 wurde auf der Grundlage geballter Krisenerfahrungen ein gegenüber dem vorausgegangenen Rechtszustand differenzierteres und komplexeres (in seiner Bandbreite und den Details in diesem geschichtlichen Überblick gar nicht hinreichend zu erfassendes und zu würdigendes) 185 Aktienrecht geschaffen, welches nicht nur über Jahrzehnte die Entwicklung im Aktienwesen bestimmte, sondern in einzelnen Bestimmungen und Regelungskomplexen (vorwiegend im Bereich des Gründungsrechts und der Individual- und Minderheitsrechte, weniger indes in der Organisationsverfassung) Einfluß bis hin zu dem heute geltenden Aktienrecht gewann. Muß die rückblickende Betrachtung der Leistung des Gesetzgebers in der 2. Aktienrechtsnovelle durchaus anerkennend ausfallen, so konnten sich die für die Entwürfe zur Novelle Verantwortlichen durchaus harscher zeitgenössischer Kritik von unterschiedlichster Seite sicher sein. Prallten schon im Zuge der Reformbemühungen seit Ende 1873 die unterschiedlichsten Analysen der Krisenjahre (und ihrer Ursachen) und Auffassungen über das zukünftige Aktienrecht aufeinander 186 , so sahen die Extreme der Meinungslager im Ergebnis der Reformen entweder die Gefahren der AG und ihre sozial-, wirtschafts- und wettbewerbspolitischen Vorstellungen nicht hinreichend berücksichtigt oder einen für die Wirtschaft nicht praktikablen und vor allem auf Irrtümern über die Aufgabe der Generalversammlung beruhenden Rechtszustand 187 .

105

Gleichwohl konnte sich der Gesetzgeber — genauer: die mit der Reform befaßte Ministerialbürokratie und die 1882 eingesetzte Reformkommission — auf ausländische Erfahrungen188 und sachverständige Vorarbeiten189 in einem über Jahre gereiften (wegen der von ihm erbrachten Quellen und Materialien für die nachfolgende Novelle wenigstens kurz zu skizzierenden) Reformprozeß 190 stützen. Dieser setzte bereits Anfang 1873 - zwar noch vor dem Höhepunkt der Krise im Aktienwesen, nachdem aber andererseits bereits die Forderung nach dessen Abschaffung erhoben war 1 9 1 - in verschiedenen parallel verlaufenden Initiativen ein. Eine erste Anfrage der nationalliberalen Fraktion des Reichstags (im 183

184

185

186

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Diese Verweistechnik ist darauf zurückzuführen, daß auch die 2. Aktienrechtsnovelle, ihrer Einordnung in das A D H G B willen und zur Betonung der KGaA als Unterfall der KG, die Reihenfolge der Regelung - KGaA (im Anschluß an die KG) vor der AG — beibehält; vgl Entwurf A aaO (Fn 173), S 278 f; Entwurf Β aaO (Fn 173), S 481. So auch noch Hergenhahn Z H R 2 7 (1894) 69, 80 ff m w N ; vgl dagegen Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, in: v. Ehrenberg (Hrsg) Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd 3,1. Abt, 1916, S 4 2 4 ff, 4 2 5 f („Assoziation eigener Art"). Eine ausführliche, „rechtsdogmatische" Würdigung des Aktienrechts von 1 8 8 4 findet sich bei Hommelhoff Eigenkontrolle statt Staatskontrolle, S 53 ff. Zu einigen Positionen s Reich Die Entwicklung des deutschen Aktienrechtes, S 2 7 0 ff. Dazu im einzelnen Schubert Die Entstehung des Aktiengesetzes von 1884, S 4 2 ff.

188 v g i Stand Juni 1 9 9 1 a

Tabelle 2

296

Börsengehandelte Aktiengesellschaften nach einzelnen börslichen

Amtlicher Handel Geregelter M a r k t Nur mit Vorzugsaktien Freiverkehr Insgesamt

Marktsegmenten

1989

1990

386 100 43 93 622

386 115 44 94 639

Tabelle 3

Börsennotierte Aktiengesellschaften im internationalen Vergleich (Ende 1984)^9 Marktwert in Mrd D M

Inländische Gesellschaften mit börsennotierten Aktien Bundesrepublik Frankreich Großbritannien Italien Japan USA

288

246,7 129,3 759,0

449 504 2171 143 1444 6330

81,0

2028,6 5609,6

Hansen AG 1991, R 90. Zur Anzahl der in den einzelnen börslichen Marktsegmenten notierten Wertpapiere zum Jahresende 1 9 9 0

289

14,1 8,4 64,0 8,1 55,3 48,9

Nach Weichert Probleme des Risikokapitalmarktes in der Bundesrepublik, 1 9 8 7 , S 19.

s Hansen AG 1991, R 128.

(127)

Marktwert in % des Bruttoinlandsprodukts

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Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

bb) Aktie als Finanzierungsinstrument: Grund- und Eigenkapital. Die Bedeutung eines

298

institutionell, funktional und operational effizient ausgestalteten K a p i t a l m a r k t e s 2 9 0 und der von ihm vermittelten T r a n s f o r m a t i o n privater Kapitalien in dauerhaft gebundenes U n t e r n e h m e n s k a p i t a l 2 9 1 sowie des diesbezüglichen verbandlichen Pendants in Gestalt der A G für die Unternehmensfinanzierung 2 9 2 ergibt sich aus einer Betrachtung der Entwicklung des Grundkapitals der A G und der Stellung der A G im R a h m e n der Eigenkapitalausstattung deutscher U n t e r n e h m e n 2 9 3 . W ä h r e n d die Z a h l der Aktiengesellschaften zurückging, stieg gleichzeitig das Grundkapital und damit die Eigenkapitalbasis der verbliebenen Unternehmen dieser Rechtsform (s T a b R d n 2 9 5 ) . Diesem absoluten W a c h s t u m des Eigenkapitals der A G entspricht dasjenige der E i g e n k a p i t a l q u o t e 2 9 4 , dh des Eigenkapitals in Prozent der Bilanzsumme (s T a b Rdn 3 0 0 ) 2 9 5 . 299

Eine Differenzierung dieses Befundes nach G r ö ß e n m e r k m a l e n ergibt, dai? die Eigenkapitalausstattung börsennotierter Gesellschaften gegenüber nichtbörsennotierten höher ausfällt und unter den börsennotierten Unternehmen wiederum die Publikumsgesellschaften die besseren Eigenkapitalquoten aufweisen (s T a b Rdn 3 0 0 ) . Dies kontrastiert vor allem mit der Beobachtung, d a ß die Eigenkapitalquote aller deutschen Unternehmen mit der Unternehmensgröße (steigender Bilanzsumme) s i n k t 2 9 6 und sich insgesamt nur leicht verbessernd entwickelt (s T a b R d n 3 0 1 ) 2 9 7 . D a r ü b e r hinaus ist festzustellen, daß die gegenüber der A G um ein Vielfaches verbreitetere Rechtsform der G m b H eine

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293 294

295

Zu den einzelnen Merkmalen der Kapitalmarkteffizienz s Assmann Prospekthaftung, S 24 ff mwN. S dazu etwa Schlesinger Kapitalmarkt, Kapitalmarktbildung und Kapitalallokation, in: D. Schneider (Hrsg) Kapitalmarkt und Finanzierung, 1987, S 17 ff. Zur Entwicklung der „wirtschaftlichen Bedeutung" der AG im Vergleich zu anderen Rechtsformen insgesamt vgl Hansen AG 1989, R 260. Vgl hierzu insbes Kühler AG 1981, 5, 6 ff. Zur Aussagefähigkeit der Eigenkapitalquote s den gleichnamigen Beitrag von Loistl in: D. Schneider (Hrsg) Kapitalmarkt und Finanzierung, 1987, S 251. Je nach Umfang der einbezogenen Unternehmen differieren die greifbaren (vielfach nach unterschiedlichen Größenklassen, Branchen, Handelszweigen, Rechtsformen oder anderen Kriterien differenzierenden) Statistiken zur Eigenkapitalquote der deutschen Unternehmen, ohne allerdings gegenläufige Schlußfolgerungen auf die Entwicklung der Kapitalausstattung zuzulassen. Amtliche Statistiken zur Eigenkapitalquote beschränken sich auf bestimmte Unternehmensgruppen; vgl deshalb neben den in den nachfolgenden Tabellen wiedergegebenen Zahlen (und Quellen) auch die Angaben und Folgerungen bei: Commerzbank Bericht der Abteilung Volkswirtschaft vom

3 1 . 1 0 . 1 9 8 3 ; Fritsch Mehr Unternehmen an die Börse, 1978, S 45 ff; Gruhler Eigenkapialausstattung, 1976; Hansen Strukturdaten und Branchenanalysen der deutschen Aktiengesellschaften, 1980, S 38 ff; Holtmann Die Eigenkapitalversorgung der nichtbörsennotierten Nichtfamiliengesellschaften, in: Albach ua Die Private Aktiengesellschaft, 1988, S 153; Krahnen Die Eigenkapitalbasis der Unternehmen, in: Bruns/Häuser (Hrsg) Eigenkapital und Kapitalmarkt, 1978, S 30; Reuter Welche Maßnahmen empfehlen sich, insbesondere im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, um die Eigenkapitalausstattung der Unternehmen langfristig zu verbessern?, Gutachten Β zum 5 5 . D J T , in: Verhandlungen des 55. DJT, Bd I 1984, S Β 8 f; Schalek Eigenkapitalbeschaffung mittelständischer Unternehmen über den Kapitalmarkt, 1988; Schlesinger Volkswirtschaftliche Kapitalbildung und Eigenkapital, in: Bruns/Häuser (Hrsg) Eigenkapital und Kapitalmarkt, 1 9 7 8 , S 131. 296

297

Hansen AG 1977, 285 ff; Fritsch Mehr Unternehmen an die Börse, 1978, S 47. Zu einer aussagekräftigeren Beurteilung der Verbesserung der Eigenkapitalausstattung deutscher Unternehmen als aus Tab Rdn 301 zu entnehmen s Hansen AG 1987, R 374 ff und ders AG 1988, R 375 ff.

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(128)

Einl

Die Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts

im D u r c h s c h n i t t erheblich geringere E i g e n k a p i t a l q u o t e a u f w e i s t (Tab R d n 3 0 1 ) . Insges a m t betrachtet hat die Finanzierung deutscher U n t e r n e h m e n über die A k t i e i m Jahresd u r c h s c h n i t t 1 9 8 4 — 1 9 8 6 nur 1 0 , 1 % der G e s a m t f i n a n z i e r u n g betragen (s T a b Rdn 3 0 2 ) 2 9 8 .

Tabelle 4 Eigenkapitalquote

300 publizitätspflichtiger

deutscher

Unternehmen^

Gesellschaftsform

1981

1982

1983

1984

1985

1986

1987

AG - Publikumsgesellschaften - Übrige Börsengesellschaften - Nichtbörsengesellschaften - Aktiengesellschaften insges. GmbH Personengesellschaften

30,8 21,6 24,2 26,6 27,4 25,6

30,8 26,1 22,1 26,1 25,4 28,4

30,0 26,1 25,7 27,3 21,3 26,7

34,5 31,0 29,7 32,0 24,7 30,2

36,9 32,3 27,6 32,4 23,5 27,5

38,1 33,2 26,1 32,5 25,3 30,4

41,2 35,6 27,9 35,1 33,4 30,8

Unternehmen insges.

26,7

26,1

26,0

30,4

30,3

30,9

34,5

Tabelle 5 Entwicklung der Eigenkapitalquote deutscher (Handel und produzierendes Gewerbe 1970 1971 1972 1973 1974

26,7 25,9 24,6 24,0 23,7

1975 1976 1977 1978 1979 1980

301 Unternehmen

23,7 23,1 22,9 22,4 21,7 20,9/19,8"

1981 1982 1983 1984 1985

18,8 18,4 18,3 18,2 rd 18,5

* Ab 1980 Neuabgrenzung unter verstärkter Berücksichtigung kleinerer Unternehmen.

298

299

Zu Stand und Entwicklungsmöglichkeiten der Aktie als Finanzierungsinstrument sa Monatsberichte der Deutschen Bundesbank 4 / 1 9 8 9 , 1 2 , 13 ff. Z u r Struktur der Unternehmensfinanzierung (1950-1985) instruktiv auch die Angaben bei Schlesinger Kapitalmarkt, Kapitalmarktbildung und Kapitalallokation, in: D. Schneider (Hrsg) Kapitalmarkt und Finanzierung, 1987, S 1 7 , 4 4 (Tab 6). Zahlen nach Kokalj Eigenkapitalausstattung und Unternehmensgröße, in: Bundesministe-

(129)

300

rium für Wirtschaft (Hrsg) Unternehmensgrößenstatistik 1 9 8 5 , 1 9 8 6 , S 94; Hansen AG 1982, R 248; AG 1983, R 270; AG 1985, R 2; AG 1986, R 295; AG 1987, R 374; AG 1988, R 375. Auf der Grundlage der Unternehmensbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank Bundesministerium für Wirtschaft Tagesnachrichten vom 1 5 . 1 0 . 1 9 8 7 , abgedruckt in DB 1 9 8 7 , 2 3 2 4 = ZIP 1987, A 174. Dort auch eine Aufschlüsselung nach (am Umsatz ausgerichteten) Größenklassen.

Heinz-Dieter Assmann

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

3 0 2 Tabelle 6 Außenfinanzierung

303

der deutschen

Unternehmen

Emission von Aktien Emission festverzinslicher Wertpapiere K r e d i t a u f n a h m e bei Banken -langfristig - kurzfristig Sonstige K r e d i t a u f n a h m e n

7,9 M r d D M = 4,6 M r d D M =

10,1 % 5,9 %

31,1 M r d D M = 7,5 M r d D M = 27,2 M r d D M =

39,7% 9,6 % 34,7 %

Insgesamt

7 8 , 4 M r d D M = 100,0 %

M a n mag vorstehend angeführte Daten eher als Beleg für die mangelnde Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes, denn als Krise der AG deuten, doch ließe diese Betrachtung zweierlei außer acht: (1) Wie auch immer man zur breit diskutierten These vom Eigenkapitaldefizit deutscher Unternehmen, den dieser zugrunde liegenden Erhebungen und den daraus vielfältig gezogenen Schlußfolgerungen stehen m a g 3 0 2 , erweist sich die hinsichtlich der Unternehmensfinanzierung durch Eigenkapital (wegen ihres Zugangs zum Kapitalmarkt) nach wie vor erfolgreichste Gesellschaftsform als wenig attraktiver Rahmen unternehmerischer Aktivitäten. Gründe hierfür lassen sich gewiß in der Kapitalmarktstruktur und dem institutionellen Umfeld (etwa auch dem Universalbankensystem) suchen, sind aber in nicht minderem M a ß e auch im Aktienrecht (iVm dem Regelungsgefälle unter den Rechtsformen) und den rechtsformspezifischen Kapitalmarktzugangskosten zu finden. (2) D a r ü b e r hinaus zeigt der — im Hinblick auf die Schaffung des europäischen Binnenmarktes, die damit verbundene Verschärfung des ohnehin gestiegenen internationalen Wettbewerbsdrucks und die Umschichtung der geschäftlichen Aktivitäten der bislang stark in der Unternehmensfinanzierung engagierten Banken (s T a b Rdn 302) besonders geforderte - Blick in das europäische und außereuropäische Ausland, welch defizitäre Eigenkapitalausstattung deutsche Unternehmen einschließlich der Aktiengesellschaften aufweisen. Trotz einer erkennbaren Trendwende für deutsche Unternehmen zum Ende der achtziger Jahre sind die für 1980 in bezug auf die Eigenkapitalquote und deren Veränderung (Trendwerte) im Zeitraum 1970—1980 ermittelten Ländervergleichszahlen noch aussagekräftig 3 0 3 : Deutschland 2 0 , 9 % (Trend - 5 , 1 % ) ; Frankreich 3 0 , 7 % (Trend - 3 , 7 % , allerdings + 3 , 4 % für 1 9 7 8 - 1 9 8 0 ) ; Großbritannien 4 8 , 7 % (Trend + 2 , 7 % ) 3 0 4 ;

301 PM-Studie Aktionärsstruktur und Aktienbesitz in der Bundesrepublik vorgelegt von Portfolio M a n a g e m e n t Gesellschaft für W e r t p a p i e r b e r a t u n g m b H , (München) 1988, T a b XXII, S 33. 302

303

Hinweise hierzu bei Hopt Risikokapital, N e b e n b ö r s e n u n d Anlegerschutz, W M 1985, 7 9 3 , 7 9 4 insbes Fn 21. Commerzbank Bericht der Abteilung Volkswirtschaft vom 3 1 . 1 0 . 1 9 8 3 ; hierzu ausführlich und kritisch Reuter Welche M a ß n a h m e n empfehlen sich, insbesondere im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, u m die

304

Eigenkapitalausstattung der Unternehmen langfristig zu verbessern?, Gutachten Β zum 55. DJT, in Verhandlungen des 55. DJT, Bd I 1984, S Β 9 ff. Vgl auch Jakobi Die Bedeutung der Eigenkapitalbasis im internationalen Vergleich, in: Bruns/Häuser (Hrsg) Eigenkapital und Kapitalmarkt, 1978, S 55. Ein instruktiver Vergleich zwischen der Unternehmensfinanzierung in G r o ß b r i t a n nien und in der Bundesrepublik Deutschland findet sich in: Monatsberichte der Deutschen Bundesbank, 1 1 / 1 9 8 4 , 3 5 .

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(130)

Die Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts USA 6 3 , 4 %

(Trend + 7 % ) ; J a p a n 1 4 , 5 %

(Trend - 0 , 2 % , allerdings für

Einl 1977-1980

+0,9 %)305. cc) Aktie als Anlageinstrument. An den Wertpapiermärkten der Bundesrepublik haben sich im Verlaufe der achtziger J a h r e auf der Anlegerseite weitreichende Veränderungen

304

vollzogen. W i e die Deutsche B u n d e s b a n k 3 0 6 konstatierte, spielen Wertpapiere in der Gunst der Anleger eine zunehmend wichtigere Rolle, während eher traditionelle Geldanlageformen, etwa das Kontensparen, an Boden verloren. Z u den festgestellten Strukturverschiebungen gehört aber auch der Umstand, d a ß sich inländische Anleger in den letzten J a h r e n „in g r o ß e m Stil" an ausländischen Kapitalmärkten und in fremden W ä h r u n g e n engagierten, auf den Inlandsmärkten indes auffallende Zurückhaltung übten. Kompensiert wurde dies durch den Umstand, daß der deutsche M a r k t für ausländische Investoren um die M i t t e der achtziger J a h r e zusehends an Anziehungskraft gewann. In der Summe haben an dieser Entwicklung die inländischen Aktiengesellschaften, ablesbar an der verbesserten Eigenkapitalquote, durchaus zu ihrem Vorteil partizipiert. M a n braucht jedoch nicht erst das mit der Aktienrechtsnovelle von 1 9 6 5 verfolgte Ziel einer Popularisierung der Aktie mit allen darin im einzelnen zusammenlaufenden Z w e c k e n zu bemühen (vgl oben Rdn 1 9 1 ) , um an zahlreichen Parametern festzustellen, d a ß sich die Krise der A G auch in der Aktie als Anlageinstrument wiederfindet. Die Aktie als Anlageinstrument ist zunächst über weite Strecken das Spiegelbild der Aktie als Finanzierungsinstrument. Sind mit dem geringen Bestand börsennotierter Aktiengesellschaften (s o T a b R d n 2 9 5 ) die Anlagemöglichkeiten in Aktien ohnehin beschränkt, so ist weiterhin zu berücksichtigen, d a ß nur wenige dieser Unternehmen Publikumsgesellschaften sind. So sollen sich (bezogen auf 1 9 8 3 ) etwa 9 5 % des Grundkapitals fast jeder fünften börsennotierten Gesellschaft im Besitz eines G r o ß a k t i o n ä r s befunden und knapp vier Fünftel der Börsenumsätze auf nur 2 5 Publikumswerte bezogen h a b e n 3 0 7 ; es besteht kein Anlaß, eine durchgreifende Veränderung dieses Befundes für den Verlauf der achtziger J a h r e anzunehmen. Weiterhin wird berichtet, d a ß nach dem Stand zu Anfang des J a h r e s 1 9 8 7 nur 1 9 Gesellschaften mehr als 1 0 0 0 0 0 und nur ca 4 0 0 Unternehmen mehr als 1 0 0 0 A k t i o n ä r e aufwiesen (s T a b R d n 3 0 6 ) .

305

Tabelle 7 Pubiikumsaktiengesellscbaften308

306

100000

50000

10000

Mehr als 5 000

2000

1000

Aktionäre

19

29

78

102

117

ca 400

AG

Zu Schwierigkeiten der Einbeziehung Japans in diesen Vergleich Hopt Risikokapital, Nebenbörsen und Anlegerschutz, WM 1985, 793, 794. Schlechter als deutsche Unternehmen schneiden für 1980 allerdings die italienischen mit einem Trendwert 1970—1980 von —6,3 % ab. 306 £>er Wertpapierbesitz in der Bundesrepublik im Lichte der inländischen Depotstatistik, in: Monatsberichte der Deutschen Bundesbank, 5 / 1 9 8 9 , 2 1 .

305

(131)

307 308

Hansen AG 1988, R 235, R 236. Zahlen nach PM-Studie Aktionärsstruktur und Aktienbesitz in der Bundesrepublik vorgelegt von Portfolio Management Gesellschaft für Wertpapierberatung mbH, (München) 1988, Tab II, S 4 und Angaben S 5.

Heinz-Dieter Assmann

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

307

Der geringen Marktbreite in bezug auf Aktienanlagen (Angebotsseite) korrespondiert eine vor allem im internationalen Vergleich problematische Anlegerstruktur (Nachfrageseite). Dies kommt vor allem im spärlichen Interesse privater Haushalte am Aktienmarkt zum Ausdruck, die allerdings nur partiell auf die geschilderte Enge des Angebots in Aktienanlagen zurückzuführen ist 3 0 9 . Während sich Mitte der sechziger Jahre noch rund 26 % der Aktien aller börsen- und nicht börsennotierten deutschen und ausländischen Aktiengesellschaften im Besitz privater inländischer Haushalte befanden, sank dieser Anteil zum Ende des Jahres 1987 auf rund 2 0 % ; im übrigen verteilte sich zu diesem Zeitpunkt der Aktienbesitz zu rund 3 9 % auf Unternehmen, 1 4 % auf Ausländer, 11 % auf Kreditinstitute, 1 0 % auf Versicherungen und 6 % auf öffentliche Haushalte 3 1 0 (vgl auch Tab R d n 3 1 2 ) .

308

Die diese Daten ergänzende und erstmals für das Jahr 1987 durchgeführte Erhebung der bei inländischen Kreditinstituten unterhaltenen Wertpapierdepots auf der Basis von Kurswerten (s Tab Rdn 3 1 0 u n d 3 1 1 nebst Quellenangaben) weist für das Jahr 1988 einen Anteil privater Haushalte am erfaßten Besitz inländischer Aktien in Höhe von 29,5 % aus. Überraschend hoch (und das zunehmende Engagement privater Anleger an ausländischen Aktienmärkten [s o Rdn 304] bestätigend) ist mit 55,4 % der entsprechende Anteil am Besitz ausländischer Aktien (Tab Rdn 311) 3 1 1 . Gemessen an der Investition privater Haushalte in Wertpapieren (s Tab Rdn 314, 315) nimmt der gesamte Aktienbesitz dieser Anlegergruppe nur 32,5 % und der Aktienbesitz in inländischen Aktien lediglich 27,8 % ein 3 1 2 .

309

Die diesem Befund korrespondierende wachsende Beteiligung institutioneller Anleger an den Publikumsgesellschaften (s Tab Rdn 312 sowie 310, 311 3 1 3 ) ist nicht nur unter verteilungs- und konzentrationspolitischen 3 1 4 Gesichtspunkten bedenklich, sondern stellt auch die Organisationsverfassung der AG vor neue Herausforderungen 3 1 5 . Darüber hinaus dürfte die zunehmende Dominanz institutioneller Investoren auf dem deutschen Kapitalmarkt und dessen dadurch geprägtes Bild 3 1 6 der Heranführung privater Anleger zu diesem M a r k t nicht eben förderlich sein.

309

Z u m Anlageverhalten der privaten Haushalte s Weichert/Zietz Das Anlageverhalten der privaten H a u s h a l t e am Kapitalmarkt, in: D. Schneider (Hrsg) Kapitalmarkt und Finanzierung, 1987, S 2 9 9 . Dazu auch Euler Wertpapiervermögen privater H a u s h a l t e am Jahresende 1988, Wirtschaft u n d Statistik 1991,410. 310 Finanzierungsrechnung der Bundesbank nach Angabe bei Hansen A G 1989, R 235, R 236. 311 N i c h t nur bei diesem Vergleich ist allerdings zu beachten, d a ß sich ein erheblicher Teil der inländischen Wertpapiere entweder im Ausland oder in Eigenverwahrung befinden und somit in der fraglichen Statistik nicht berücksichtigt sind; bei Aktien beläuft sich dieser Anteil auf immerhin rund zwei Fünftel der Wertpapiere. S Hansen AG 1989, R 2 0 0 . 312

313

314 315

316

Einschlägige Daten auch bei U. H. Schneider Auf dem Weg zum Pensionskassenkorporatismus?, AG 1 9 9 0 , 3 1 7 , 3 1 8 ff. S hierzu näher Rdn 3 1 6 ff. S dazu U. H. Schneider Auf dem Weg zum Pensionskassenkorporatismus?, A G 1990, 317. Unabhängig d a v o n , ob dieses die Sachlage tatsächlich richtig widerspiegelt, d ü r f t e sich unter diesen Umständen vor allem der Eindruck einer (vermeintlich) mangelnden Chancengleichheit auf diesem M a r k t e einstellen. M a n m a g dies darin bestätigt finden, d a ß mit dem enormen W a c h s t u m der Investm e n t b r a n c h e in den letzten Jahren gerade diejenigen institutionellen Anleger an Gewicht gewinnen, welche dem privaten Anleger eine mittelbare chancengleiche Teilhabe am Kapitalmarkt anzubieten vermögen.

Die dieser Berechnung zugrunde liegenden Daten sind T a b Rdn 3 1 0 e n t n o m m e n .

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(132)

Die Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts Tabelle 8 Wertpapierdepots in der Bundesrepublik nach Anlegergruppen im Jahre Î 9 8 S 3 1 7 (Kurswert in Mrd DM) Private Haushalte'

und

Einl

Wertpapierarten

NichtÖffentliche finanzielle Haushalteb Unternehmen

Institutionelle Anleger1

Auslände!

Rentenwerte insgesamt - inländische"1 - ausländische'

231,8 170,2 61,6

60,3 56,9 3,4

24,5 24,1 0,4

240,2 186,3 53,9

383,0 176,8 206,2

Aktien insgesamt — inländische — ausländische

141,7 121,4 20,3

128,6 125,5 3,0

23,5 23,5 0

59,7 50,2 9,5

94,6 90,9 3,8

62,6 57,1 5,6

15,4 15,3 0,1

7,0 7,0

46,6 46,4 0,2

9,1 7,6 1,5

436,1

204,2

54,9

346,5

486,7

13,4 %

3,6 %

22,7 %

31,8%

Investmentzertifikate insgesamt - inländische - ausländische Depotbestände insgesamt

Anteil an allen Depotbeständen 28,5 %

-

* Privatpersonen und Organisationen ohne Erwerbszweck; b Sozialversicherung und Gebietskörperschaften einschl ERP-Sondervermögen und Lastenausgleichsfonds; c Versicherungsunternehmen einschl Pensionskassen und Investmentgesellschaften; d Anleihen der öffentlichen Hand einschl Bundesschatzbriefe, Bankschuldverschreibungen und Industrieobligationen; e DM-Auslandsanleihen und Fremdwährungsanleihen.

Tabelle 9 Struktur der Aktiendepots

in der Bundesrepublik

Private Haushalte Nichtfinanzielle Unternehmen Öffentliche Haushalte Institutionelle Anleger Ausländer

317

Kundendepots der inländischen Kreditinstitute (ohne Eigenbestände) einschließlich der bei der Bundesschuldenverwaltung eingetragenen Einzelschuldbuchforderungen an den Bund und seine Sondervermögen. Quelle: Der Wertpapierbesitz in der Bundesrepublik im Lichte der inländischen Depotstatistik, in: Monatsberichte der Deutschen Bundes-

(133)

nach Anlegergruppen

39SS318

Inländische Aktien

Ausländische Aktien

29,5 % 30,5 % 5,7 % 12,2% 22,1%

55,4 % 8,2 % 0,0 % 26,0% 10,4%

318

bank 5/1989, 2 1 , 2 5 und eigene Berechnungen. Vorgenannte Fundstelle enthält neben Aufschlüsselungen der einzelnen (als vorläufig gekennzeichneten) Posten auch Angaben über die Veränderungen des Depots im Jahr 1988. Quelle und Abgrenzungen wie Tab Rdn 310.

Heinz-Dieter Assmann

Einl 312

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

Tabelle 10 Struktur des Aktienbesitzes (Anteile in % ) 3 1 9

in der Bundesrepublik

Private Haushalte Nichtfinanzielle Unternehmen Öffentliche Haushalte Institutionelle Anleger Ausländer

313

nach Anlegergruppen

1960-1985

1960

1965

1970

1975

1980

1985

26,5 45,3 14,2 9,9 4,1

26,3 43,3 12,3 9,8 8,3

27,3 41,8 11,5 11,5 7,9

22,6 45,9 10,6 12,0 8,9

19,0 45,0 10,0 15,6 10,5

17,1 50,0 8,9 16,5 7,5

W i e wenig private H a u s h a l t e in D e u t s c h l a n d bislang zur U n t e r n e h m e n s f i n a n z i e r u n g herangezogen und für die A k t i e n a n l a g e g e w o n n e n werden k o n n t e n , bestätigen auch die folgenden D a t e n 3 2 0 : B e t r a c h t e t m a n den Anteil privater A k t i o n ä r e in den wichtigsten Industrieländern der W e l t an der jeweiligen B e v ö l k e r u n g s z a h l im J a h r e 1 9 8 7 , so schneidet die Bundesrepublik

mit 5 , 7 %

gegenüber den U S A mit 1 9 , 5 % , J a p a n

mit

16,0%,

G r o ß b r i t a n n i e n mit 1 4 , 9 % und F r a n k r e i c h mit 1 0 , 8 % am schlechtesten a b 3 2 1 . W ä h r e n d sich

der

Geldvermögensbestand

privater

Haushalte

in

der

Bundesrepublik

von

1 6 1 , 0 M r d D M im J a h r e 1 9 6 0 a u f 2 6 1 8 , 0 M r d D M im J a h r e 1 9 8 8 e r h ö h t e , s c h w a n d im gleichen Z e i t r a u m der Anteil der jeweils in Aktien angelegten Gelder von 2 9 , 0 %

auf

6 , 0 % ( T a b R d n 3 1 4 , 3 1 5 ) 3 2 2 . D e r R ü c k g a n g der B e d e u t u n g des A k t i e n s p a r e n s bei der privaten G e l d v e r m ö g e n s b i l d u n g wird mit guten G r ü n d e n ua a u f die „geringe und im H i n b l i c k a u f den R i s i k o c h a r a k t e r von A k t i e n gegenüber R e n t e n p a p i e r e n

unzulängliche

R e n d i t e " z u r ü c k g e f ü h r t 3 2 3 . V o n mangelnder o d e r g e s c h w u n d e n e r Bereitschaft des privaten Anlegers, r i s i k o b e h a f t e t e Investitionen zu tätigen, k a n n dagegen — wie vor allem der A b f l u ß beträchtlicher G e l d b e t r ä g e in die teils h o c h s p e k u l a t i v e n , a b e r mit b e a c h t l i c h e r Zahlen nach Weichert Probleme des Risikokapitalmarktes in der Bundesrepublik, 1987, S 21, auf der Grundlage von Angaben der Deutschen Bundesbank. 320 Ygi a u c h Schlesinger Kapitalmarkt, Kapitalbildung und Kapitalallokation, in: D. Schneider (Hrsg) Kapitalmarkt und Finanzierung, 1987, S 17. 3 2 1 Zahlen nach PM-Studie Aktionärsstruktur und Aktienbesitz in der Bundesrepublik vorgelegt von Portfolio Management Gesellschaft für Wertpapierberatung mbH, (München) 1988, Tab I, S 3. 3 2 2 Nach den hinsichtlich ihrer Quellen transparenteren Angaben von Seum Das Anlageverhalten der Sparer, 1988, S 148 f, sank das Geldvermögen der privaten Haushalte in Form von Aktien an deren gesamten Geldvermögen von 9,1 % im Jahre 1970 auf 2,0 % im Jahre 1985. Ebd S 65 ff, findet sich differenziertes und sorgfältig ausgewertetes Zahlenmaterial zu Entwicklung und Anlage des Geldvermögens in Deutschland. Zur Aufbringung und Verwendung von Geldkapital in Deutschland sa Reichert Probleme 319

323

des Risikokapitalmarktes in der Bundesrepublik, 1987, S 23 ff. Neuere Daten und Querschnitte bei Euler Wertpapiervermögen privater Haushalte am Jahresende 1988, Wirtschaft und Statistik 1 9 9 1 , 4 1 0 . Etwa Seum Das Anlageverhalten der Sparer, 1988, S 150. Zur Renditeentwicklung zwischen 1972 und 1987 s Jung Wirtschaft und Statistik 1989, 30, 36 (Tab 5). Zur Möglichkeit, durch Ausschüttungszwang eine marktgelenkte Unternehmenskontrolle herbeizuführen s Wagner Ausschüttungszwang und Kapitalentzugsrechte als Instrumente marktgelenkter Unternehmenskontrolle, in: D. Schneider (Hrsg) Kapitalmarkt und Finanzierung, 1987, S 4 0 9 ; Wagner Allokative und distributive Wirkungen der Ausschüttungskompetenzen von Hauptversammlung und Verwaltung einer Aktiengesellschaft, Z G R 1988, 2 1 0 ; Pfaff Gewinnverwendungsregelungen als Instrument zur Lösung von Agency-Problemen, 1989; Niedernhuber Ausschüttungsregelungen für Aktiengesellschaften, 1988.

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(134)

Die Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts

Einl

R e n d i t e l o c k e n d e n A n l a g e f o r m e n des s o g g r a u e n K a p i t a l m a r k t s einschließlich des T e r m i n h a n d e l s 3 2 4 zeigt - n i c h t die R e d e sein. W i e u n s i c h e r a u c h i m m e r die A n g a b e n ü b e r die S u m m e n a u s f a l l e n , die in d e r V e r g a n g e n h e i t p e r a n n o in A n l a g e n des g r a u e n

Kapital-

m a r k t s i n v e s t i e r t w u r d e n , s o l ä ß t sich z u m i n d e s t m i t einiger S i c h e r h e i t s a g e n , d a ß es sich in den

siebziger J a h r e n

und

anfangs

der achtziger J a h r e

um

Beträge

Kapitalzuführung zur Gesamtheit der deutschen Aktiengesellschaften

Tabellell Anteil der Aktien

handelte,

die

die

übertrafen325.

314 am Geldvermögensbestand

Geldvermögen in M r d D M davon Aktien in % a

privater

Haushalte32^

1960

1965

1970

1975

1980

1985

1986

1988

161,0 29,0

274,0 16,0

517,1 10,1

940,0 6,6

1480,6 4,3

2187,6 5,7

2338,6 6,0

2618,0 6,0

Bis 1 9 6 5 sind neben Aktien auch Investmentzertifikate berücksichtigt; Anteilsberechnung auf der Grundlage der Kurswerte der Aktien.

a

Tabelle 12 Geldvermögen

315 und Geldanlage

privater

Haushalte

Art des Geldvermögens

1968

Geldvermögen insgesamt

413,7

Darunter Geldanlage in: Bargeld, Sichteinlagen Termingelder Spareinlagen (ohne Sparbrief) Sparbriefe Festverzinsliche Wertpapiere Aktien

47,0 3,8 163,3 1,5 27,6 50,4

(in M r d D M ) 3 2 ^ (%)>

1978

(%)«

119,0 29,3 470,4 57,9 131,9 66,4

( 0,9) (39,5) ( 0,4) ( 6,7) (12,2)

(%)'

2618,0

1251,3 (11,4)

1988

( 9,5) ( 2,3) (37,6) ( 4,6) (10,5) ( 5,3)

205,4 112,2 714,6 164,5 396,1 156,0

( 7,9) ( 4,3) (27,3) ( 6,3) (15,1) ( 6,0)

* Anteil am Geldvermögen insgesamt 324

Nach plausiblen Schätzungen flössen im J a h re 1 9 8 7 etwa zwischen 6 0 0 und

mann/Schütze (Hrsg) Handbuch, § 3 Rdn 1 0 5 ff. Das Kapitalmarkt-Informationszentrum Oberursel - vgl dazu die Angaben bei Weichert Probleme des Risikokapitalmarktes in der Bundesrepublik, 1 9 8 7 , S 2 6 und 2 8 - beziffert die Investitionen in Anteile an Abschreibungsgesellschaften (dh insbes unternehmerische Beteiligungsobjekte, W o h nungsbaumodelle, Geschlossene Immobilienfonds) im J a h r e 1 9 8 2 mit 4 , 7 M r d D M .

7 5 0 M i o D M in den hochspekulativen Terminhandel und damit vor allem ins Ausland und in die Taschen der Vermittler; Gerlach in: Bihr ua Vorteilhafte Geldanlagen, 1 9 7 8 ff, Gruppe 2 , S 3 3 0 7 f. 325

RädlerlRaupach Handbuch der steuerbegünstigten Kapitalanlagen, 1 9 7 3 , S 1, 3 2 schätzen alleine den Absatz von Kommanditanteilen an Abschreibungsgesellschaften für 1 9 7 1 auf 4 M r d D M . Nach anderen Schätzungen soll sich das Anlagevolumen im Zeitraum von 1 9 7 0 bis 1 9 8 6 auf rund 3 M r d D M belaufen haben; Kreile D S t R 1 9 7 6 , 2 8 2 , 2 8 3 . In ihrer Blütezeit von 1 9 8 0 - 1 9 8 3 sollen allein Bauherren- und Erwerbermodelle jährlich ca 2 M r d D M auf sich gezogen haben, nach B T D r u c k s 10/1927, S 11. Zu weiteren Zahlen und den Produktzyklen auf dem grauen Kapitalmarkt s Sagasser in: Ass-

(135)

326

Daten bis 1 9 8 6 einschließlich nach PM-Studie Aktionärsstruktur und Aktienbesitz in der Bundesrepublik vorgelegt von Portfolio M a n a g e m e n t Gesellschaft für Wertpapierberatung m b H , (München) 1 9 8 8 , T a b VII, S 1 3 ; Daten für 1 9 8 8 nach Euler Wertpapiervermögen privater Haushalte am Jahresende 1 9 8 8 , Wirtschaft und Statistik 1 9 9 1 , 410.

327

Nach Euler ebd 4 1 0 ; eigene Berechnungen.

Heinz-Dieter Assmann

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

316

b) AG im Konzentrationsprozeß. Auch wenn von der Krise der AG bislang vornehmlich im Hinblick auf ihre Funktion als Kapitalsammelbecken und bezüglich des Bedeutungsverlusts der Aktie als Unternehmensfinanzierungsinstrument die Rede war, bliebe ein wichtiger Aspekt jener These außer Betracht, würde man nicht gleichzeitig auch die Rolle der AG im Konzentrationsprozeß der Wirtschaft mitberücksichtigen. Dieser ist für die Entwicklung der AG und des Aktienrechts in zweierlei Hinsicht von Belang:

317

Zum einen gehen mit der fortschreitenden wirtschaftlichen Konzentration im Wege der Verflechtung von Aktiengesellschaften und dem Wachstum (zumindest aber dem anhaltend hohen Niveau) des Anteils von Unternehmen am Aktienbesitz (vgl Tab R d n 3 1 2 ) gewichtige Veränderungen auf dem organisierten Kapitalmarkt einher. Ohne den Kausalzusammenhängen hier im einzelnen nachgehen zu können, wirken sich diese Vorgänge angesichts des geringen Neuzugangs von Aktiengesellschaften an die Börse doch im Sinne einer Beeinträchtigung der Breite des Anlageangebots in Aktien 3 2 8 und einer Abwanderung anlagesuchenden privaten Kapitals in andere Anlageformen aus, deren Auswahl (noch) nicht unter den Funktionsbedingungen eines allokativ effizienten, einheitlich strukturierten Kapitalmarkts erfolgt.

318

Zum anderen rückt mit der fortschreitenden Konzentration und Zurückdrängung des Anteils Privater am Aktienbesitz bei gleichzeitigem Anstieg des Engagements institutioneller Investoren (s o Rdn 307, 308, 309) die Aktiengesellschaft als typische Rechtsform für Großunternehmen sowie als Hauptträger spektakulärer Beteiligungserwerbe und Unternehmensaufkäufe — kurz: als wirtschaftliches Machtzentrum - dergestalt in den Vordergrund, daß die Legitimationsbasis ihrer Entscheidungen in Frage gestellt wird.

319

Es sind weniger Überlegungen zum Konzernrecht als bereits skizzierte Versuche einer Neubestimmung von Selbst- und Fremdsteuerungselementen sowie Verschiebungen in deren Verhältnis, mit denen die Einbindung der AG in eine wettbewerbliche und auf privatautonomer Entscheidung beruhende Wirtschaftsordnung gewährleistet werden soll. Geht es um die These von der Krise der AG, so brauchen aus dem breiten Spektrum der Indikatoren der Konzentrationsentwicklung in Deutschland nur jene zu interessieren, welche die Aktiengesellschaft als wirtschaftliche Institution in vorstehend angeführtem Sinne berühren 3 2 9 . Herangezogen werden zu diesem Zwecke vor allem Daten aus der Messung der aggregierten Unternehmenskonzentration 3 3 0 .

320

Nach wie vor ist die AG die typische Organisationsform für Großunternehmen. Von den (gemessen an der Wertschöpfung) 100 größten deutschen Unternehmen, mit einem Anteil an der Gesamtwertschöpfung von 18,6 %, waren 1988 67 in der Rechtsform der AG organisiert (1984: 66; 198 7 : 67) 3 3 1 . Berücksichtigt man den Umstand, daß zwischen den einzelnen Ranggruppen der 100 größten Unternehmen ein erhebliches Gefälle besteht und die ersten 20 Unternehmen - unter denen immerhin 17 Aktiengesellschaften vertreten sind 3 3 2 - einen höheren und sich der Tendenz nach noch vergrößernden Wertschöpfungs328

329

330

Dies würde insbesondere dann deutlich, wenn man die Entwicklung des Anlageangebots nicht in absoluten Größen, sondern in Beziehung zum Wachstum der anlagefähigen Ersparnisse betrachten würde. Ausgeblendet bleibt deshalb auch die Frage, ob durch das geltende Aktienrecht konzentrative Tendenzen gefördert werden; vgl dazu aber die Hinweise oben in Rdn 251 aE. Dazu insbes Monopolkommission Hauptgutachten VIII 1988/89: Wettbewerbspolitik

3 )1

332

vor neuen Herausforderungen, 1990, Tz 108 ff, Tz 342 ff (insbes Tz 412 ff). Monopolkommission ebd Tz 431, 451 (Tab 26, S 195). Der Anteil der hundert größten Unternehmen an der Wertschöpfung ist indes seit 1980 leicht rückläufig; ebd Tz 431. Monopolkommission ebd nach Tab 5, S 154.

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(136)

Die Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts

Einl

anteil als die restlichen 80 aufweisen 333 , so stellt sich die AG noch nachhaltiger als dominierende Gesellschaftsform der Großunternehmen dar. Aufschlußreich sind — auch ohne Rechtsformendifferenzierung — die Beteiligungsver- 321 hältnisse an den 100 größten Unternehmen 334 : Bei nur 28 derselben befand sich 1988 (1986: 25; 19 84 : 23 3 3 5 ) die Anteilsmehrheit im Streubesitz, während bei den restlichen Gesellschaften die Mehrheit der Anteile vorwiegend im Besitz jeweils ausländischer Einzelbesitzer (16), der öffentlichen Hand (13), von Einzelpersonen, Familien oder Familienstiftungen (21) lag 336 . Immerhin betrug der Anteil der im Streubesitz befindlichen Unternehmen an der Wertschöpfung der „100 Größten" 44,4 % 3 3 7 . Verflechtungen zwischen den hundert Gesellschaften bestanden 1988 über 184 Gemeinschaftsunternehmen, von denen vier selbst zu den 100 größten Gesellschaften zählten 338 . Personelle Verflechtungen zeigten sich etwa dergestalt, daß 1988 in 76 Kontrollorga- 3 2 2 nen der hundert größten Unternehmen Mitglieder der Geschäftsführung anderer Gesellschaften aus diesem Kreis vertreten waren 3 3 9 . Während nach den Erkenntnissen der Monopolkommission die Gesamtzahl der Verflechtungen über Geschäftsführungsmitglieder in den Kontrollorganen der 100 größten Unternehmen seit 1984 eher rückläufig war 3 4 0 , hat sie seit 1986 wieder zugenommen 341 . Darüber hinaus befinden sich Verflechtungen über Geschäftsführungsmitglieder der Banken und Versicherungen nach wie vor auf hohem Niveau: Ihr Anteil an der Gesamtzahl der Verflechtungen ist von 45,5 % in 1984 3 4 2 zunächst auf 4 8 , 5 % in 1986 gestiegen und 1988 auf das Niveau von 1984 zurückgefallen 343 . Ein Licht auf die Entwicklung des externen Wachstums von Großunternehmen wirft 3 2 3 die Feststellung, daß - den bisherigen Trend fortsetzend 344 - an knapp einem Drittel (31,4%) der 1988/89 dem Bundeskartellamt (nach § 23 GWB) angezeigten 2574 Unternehmenszusammenschlüsse Gesellschaften aus der (Spitze der) Gruppe der hundert größten Unternehmen beteiligt waren 3 4 5 . Insgesamt zeichnete sich zwischen 1986 und 1988 ein weiter (wenngleich nur leicht) zunehmender Trend der Verflechtung unter den hundert größten Unternehmen ab 3 4 6 . Zu Art und Umfang der Konzernverbundenheit deutscher Aktiengesellschaften fehlt es 3 2 4 im übrigen sowohl an aussagekräftigen Parametern wie an verläßlichen Angaben 347 . Dies gilt insbesondere für das Maß der Unternehmenskonzentration, die daraus erwächst, daß

333

Monopolkommission ebd Tz 116,433 (Tab 21, S 189). 334 Monopolkommission ebd Tab 30, S 208. 335 Monopolkommission 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/1987, zit nach BTDrucks 11/2677, Tab 18, S 143. 336 Monopolkommission Hauptgutachten VIII 1988/89: Wettbewerbspolitik vor neuen Herausforderungen, 1990, Tab 30, S 208. Näher hierzu ebd zu Tz 119,461 ff. 337 Monopolkommission ebd Tab 30, S 208. 3,8 S ausführlicher Monopolkommission ebd Tz 1 2 0 , 4 6 8 , 4 7 1 ff. •,3!' Monopolkommission ebd Tz 121,480. Einzelheiten ebd Tz 475 ff. 340 Monopolkommission 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/1987, zit nach BTDrucks 11/2677, Tz 74, 344.

(137)

341

342

343

344

345

346 347

Monopolkommission Hauptgutachten VIII 1988/89: Wettbewerbspolitik vor neuen Herausforderungen, 1990, Tz 121. Monopolkommission 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/1987, zit nach BTDrucks 11/2677, Tz 74, 344. Monopolkommission Hauptgutachten VIII 1988/89: Wettbewerbspolitik vor neuen Herausforderungen, 1990, Tz 121. Monopolkommission 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/1987, zit nach BTDrucks 11/2677, Tz 75, 351 ff. Monopolkommission Hauptgutachten VIII 1988/89: Wettbewerbspolitik vor neuen Herausforderungen, 1990, Tz 122, 489. Monopolkommission ebd Tz 123. Vgl Meyer-Landrut in Voraufl S 33; KKKoppensteiner2 Vorbem § 2 9 1 , 1 3 .

Heinz-Dieter Assmann

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

Banken über den eigenen Anteilsbesitz 3 4 8 und personelle Verflechtungen hinaus ihren Einfluß auf Aktiengesellschaften im Wege der Stimmrechtsvertretung erheblich zu steigern vermögen. Die Ausübung des Depotstimmrechts — über die verwertbare quantitative Daten neueren Datums nicht vorliegen 3 4 9 — wird indes in der Diskussion weit weniger unter Konzentrationsaspekten als unter den Gesichtspunkten der Legitimität des eigentumsenthobenen Einflußpotentials der Banken auf Unternehmensentscheidungen und die Besetzung der Kontrollorgane, der unternehmerischen Fremdbeeinflussung, der Interessenkollision sowie der Steigerung der Bankenmacht erörtert 3 5 0 und gewinnt gerade dadurch einen eigenständigen Bezug zur These von der Krise der AG. 325

c) Formenvielfalt. Sieht sich das Aktienrecht mit dem Befund konfrontiert, die Organisation und Kontrolle der gesamtwirtschaftlich bedeutsamsten, im Konzentrationsprozeß trotz sinkender Publikumsbeteiligung noch wachsenden und überwiegend in Mehrheitsbesitz befindlichen Unternehmen mit allen daraus resultierenden inneren und äußeren Folgeproblemen regeln zu müssen, so ist es andererseits mit dem Umstand konfrontiert, daß keineswegs alle — und in concreto nicht einmal die Mehrzahl - der Aktiengesellschaften in den Kreis der Großgesellschaften einzubeziehen sind und aufgrund ihrer Beteiligungsverhältnisse eine recht heterogene Formenvielfalt aufweisen. 1 9 8 6 hatte von der Gesamtheit deutscher Aktiengesellschaften nur knapp 11 % ein Grundkapital von mehr als 100 Mio D M , während 5 5 % der Unternehmen ein Grundkapital von weniger als 10 Mio D M aufwiesen (Tab Rdn 3 2 6 ) 3 5 1 .

326

T a b e l l e 13

Aktiengesellschaften Grundkapital in M i o D M

bis 1 1 - 10

nach Größenklassen

Anteil in % aller A G

Grundkapital in % des Grundkapitals aller A G

1977

1980

1986

1977

1977

470 905

464

396

21,9

21,7

18,1

0,3

0,2

0,1

809 581

42,1

40,4

36,9

22,3 6,3

23,0 6,8

26,5 7,6

4,7 13,9 12,2

4,2 13,0 11,8

2,7 11,1

4,0

4,6 3,5

6,7

15,3

16,5

10,1 18,4

4,2

53,6

54,3

57,6

50

480

50-100 100-250 über 2 5 0

136 85

145 99

167 146

73

76

91

Insgesamt

2149

2141

2190

348

349

Grundkapitals

Anzahl der Gesellschaften

865 492

10-

des

1980

3,4 100

S dazu schon oben Rdn 3 1 0 ff. Z u r Rolle des Anteilsbesitzes der Banken bei den Kapitalverflechtungen zwischen den 1 0 0 größten Unternehmen im J a h r e 1 9 8 8 s Monopolkommission Hauptgutachten VIII 1 9 8 8 / 8 9 : Wettbewerbspolitik vor neuen Herausforderungen, 1 9 9 0 , T a b 2 8 (S 2 0 2 ) , 2 9 (S 2 0 3 ff) und T z 1 1 9 , 4 5 5 ff. Ältere Daten bei Busse Depotstimmrecht der

Banken, 1962, S 39 ff und Püttner Das De-

potstimmrecht der Banken, 1 9 6 3 , S 3 3 ff. Sa die Hinweise zu einzelnen Studien aus den

100

1986

100

100

1980

100

1986

100

siebziger J a h r e n bei Körber Die Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute, 1989, S 22. 350

S hierzu die gründliche Darstellung bei Körber ebd S 2 8 ff m w N .

351

Ältere Daten ( 1 9 6 8 und 1 9 7 4 ) bei Fritsch M e h r Unternehmen an die Börse, 1 9 7 8 ,

352

S 19. Zahlen für 1 9 7 7 und 1 9 8 0 aus Wirtschaft und Statistik 1 9 8 1 , 4 0 0 , 4 0 2 ; 1 9 8 6 nach

Hansen AG 1987, R 143, R 144.

Stand 1 . 3 . 1 9 9 2

(138)

Die Entwicklung der Aktiengesellschaft und des Aktienrechts

Einl

Während das gesetzliche Leitbild des AktG von der großen börsennotierten PublikumsAG ausgeht, zeigt die Realität nicht nur eine erhebliche Bandbreite in bezug auf die Größe der deutschen Aktiengesellschaften, sondern auch im Hinblick auf die letztlich aus den Beteiligungsverhältnissen folgende Leitungs- und Kontrollstruktur 3 5 3 . Danach lassen sich etwa folgende (durchaus weiterer Differenzierung zugängliche) Typen von Aktiengesellschaften unterscheiden 3 5 4 : Die Publikumsgesellschaft; die von einem Großaktionär beherrschte Gesellschaft; die börsennotierte und nicht-börsennotierte Familiengesellschaft; die Gesellschaft mit einer Beteiligung der öffentlichen Hand; die genossenschaftliche AG; die Nebenleistungs-AG; und schließlich die „Ein-Mann-AG". Das Aktienrecht bietet trotz seiner überwiegend zwingenden Rechtsnormen sicherlich einigen Spielraum, diesen „unterschiedlichen Beteiligungs- und Herrschaftsstrukturen als Rechtsform zu d i e n e n " 3 5 5 . Gleichwohl erweist es sich im Ergebnis nicht flexibel genug, um die rechtsformspezifischen Sonderbelastungen der in der AG organisierten Unternehmen auf effiziente Weise dem Niveau anzupassen, das zur Bewältigung der je nach der Typenzugehörigkeit des betroffenen Unternehmens anfallenden Regelungsprobleme (in bezug auf die betroffenen Interessen) 3 5 6 hinreichend und erforderlich ist.

327

Was hier auf den ersten Blick eher als Krise des (nicht hinreichend differenzierten) Aktienrechts erscheint, ist mindestens ebenso eine Krise der Institution AG: Die Vorteile des Kapitalmarktzugangs werden für viele Unternehmen durch die damit verbundenen fixen Kosten überlagert, wobei sich diese an den Verhältnissen des AG-Typus ausrichten, der die größten Regelungsprobleme 3 5 7 aufwirft. Die Folge sind mangelnder Zugang in die Rechtsform der AG und Abwanderungen aus derselben sowie die Fehlalloziierung von Geld- und Risikokapital. Unter den zur Korrektur dieser Verhältnisse vorgeschlagenen Regelungsdifferenzierungen haben sich größenbezogene Merkmale nur im Detail und unter Ausrichtung auf vorgegebene Parameter (wie etwa Publizität oder Mitbestimmung) empfohlen 3 5 8 . Eine größenspezifische Schichtung des Aktienrechts haben deshalb auch Albach ua bei ihrem Vorschlag der Deregulierung des Aktienrechts in Gestalt eines „Drei-Stufen-Modells" verworfen 3 5 9 . Statt dessen verfolgen sie mit guten Gründen ein „marktorientiertes Modell", das Differenzierungen im Organisationsrecht der AG an unterschiedlichen (mittlerweilen bereits geschaffenen) Kapitalmarktsegmenten, zu denen das Unternehmen Zugang hat oder haben soll, ausrichtet (su Rdn 4 9 7 ff).

328

Formenvielfalt findet sich schließlich auch in der Organisationsstruktur der Unternehmen, genauer: der Organisation der Unternehmensleitung. Während das Organisationsmodell des AktG 1 9 6 5 von einer funktionalen 3 6 0 Gliederung der Zuständigkeitsbereiche

329

353

554

S dazu Kleinherne Erscheinungsformen und Gestaltungsmöglichkeiten personenbezogener Aktiengesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der neueren rechtstatsächlichen Entwicklung, Diss (FU) Berlin 1990; Friedewald Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991. Im Anschluß an KK-Zöllner 1 Einl, 90 ff mwN.

KK-Zöllrter 1 Einl, 88. 356 vgl , J a z u etwa Kühler Gesellschaftsrecht 3 , S 178 ff, zwei „Realtypen" kontrastierend. 3 5 7 Im Sinne der Schaffung der Voraussetzungen für die Funktionsfähigkeit des Kapitalmark-

(139)

358

559

360

tes und der auf ihm operierenden Institutionen. Zur Problematik der Größenklassenbestimmung als Voraussetzung größenbezogener Regelungsdifferenzierung s schon Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht Unternehmensrechtskommission, Rdn 54 ff/ S 100 ff. Albach ua Deregulierung des Aktienrechts, S 16 f. Gemeint ist die Aufspaltung des Unternehmens in seine sich auf alle Betriebsbereiche erstreckenden Teilfunktionen, wie etwa Pro duktion, Vertrieb, Finanzen, Personal, Forschung und Entwicklung, Recht usf.

Heinz-Dieter Assmann

Einl

Die Aktiengesellschaft als Gegenstand rechtlicher Regulierung

der Mitglieder des Leitungsorgans ausgeht, sind seit der Mitte der siebziger Jahre davon abweichende Organisationsmuster — die vor allem eine Dezentralisierung von Entscheidungsprozessen zum Zwecke einer flexibleren Unternehmensführung mit sich gebracht haben — in den Vordergrund getreten. Besondere Bedeutung hat hierbei die Divisionsorganisation erlangt, welche das Unternehmen (in der Praxis nach ganz unterschiedlichen sachlichen Gesichtspunkten 3 6 1 ) in Geschäftsbereiche unterteilt, deren Leiter die ehedem funktional aufgefächerten Zuständigkeiten auf sich vereinen und ggf delegieren 3 6 2 . Nach ganz h M 3 6 3 geben die Bestimmungen der §§ 76, 77 AktG der Entwicklung neuer Organisationsformen auf der Ebene der Leitung des Einzelunternehmens 3 6 4 einen hinreichenden Spielraum. Soll mit dem Versuch der Typisierung der Erscheinungsformen von Aktiengesellschaften der Zweck verfolgt werden, einen Bedarf für die Differenzierung aktienrechtlicher Regelungen zu ermitteln, so erscheint sie jedenfalls unter dem Aspekt der Organisation der Unternehmensleitung als entbehrlich. 6. Aktienrecht als Gegenstand der Rechtspolitik: Reformanliegen nach Erlaß des AktG 1 9 6 5 330

Wie schon an früherer Stelle ( R d n 2 3 7 f f ) ausgeführt, sind auch über den Erlaß des AktG 1965 hinaus alte Regelungsprobleme weitergereicht und neue Konfliktfelder zutage gefördert worden. Nicht minder differenziert wie der Problemanfall hat sich seither die Art und Weise seiner Bewältigung entwickelt (vgl ebd). Wenngleich es bislang - abgesehen von den durch die EG-Rechtsangleichungsbemühungen induzierten Korrekturen, möglicherweise aber auch gerade von diesen blockiert — nicht zu weitreichenderen Reformen des AktG 1965 gekommen ist, wurden solche doch aus unterschiedlichen Blickwinkeln vorgeschlagen und diskutiert 3 6 5 . Teils an bestimmten Segmenten und an spezifischen Entwicklungsengpässen der aktienrechtlichen Regelung orientiert, teils auf konzeptionelle Veränderungen des Aktienrechts hinwirkend, sind die einzelnen Reformanliegen — nachdem sie ihre jeweiligen konjunkturellen Höhen und Tiefen durchlaufen haben — heute von höchst unterschiedlicher Aktualität und Dringlichkeit.

331

So ist etwa der Ende der sechziger Jahre und im Verlauf der siebziger Jahre aufgebrachte Vorschlag, ein Aktienaufsichtsamt zu etablieren 3 6 6 , in seiner ursprünglichen aktienrechtlichen (Kontroll-)Ausrichtung zwar heute obsolet, erhält aber in kapitalmarkt-

361

362

S dazu Schönbrod Die Organstellung von Vorstand und Aufsichtsrat in der Spartenorganisation, 1987, S 21 ff. S im einzelnen die Nachweise bei KK-Mer-

tens2 § 76, 49, § 77, 15 ff; Schönbrod Die

Organstellung von Vorstand und Aufsichtsrat in der Spartenorganisation, 1987, S 15 ff; Schwark Spartenorganisation in Großunternehmen und Unternehmensrecht, Z H R 142 (1978) 203; Schiessl Gesellschafts- und mitbestimmungsrechtliche Probleme der Spartenorganisation, ZGR 1992, 64. 363 vgl neben den Vorgenannten und den dort nachgewiesenen weiteren Fundstellen auch Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht

Unternehmensrechtskommission, Rdn 1733 ff/S 868 ff. 3 6 4 Problematischer ist die Lage im Konzernrecht. Vgl Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht Unternehmensrechtskommission, Rdn 1734/S 869, Rdn 1749 ff/S 876 ff; Schönbrod Die Organstellung von Vorstand und Aufsichtsrat in der Spartenorganisation, 1987, S 45 ff, 134 ff, 197 ff. 365 Yg] e//w4 § 5 5 Anm 13; aA die hM, zB KKJLutter1 § 55, 2 4 ; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 55, 37.

Stand: 1 . 3 . 1 9 9 2

(290)

Unterzeichnung der Aktien

§13

den Schaden haften zu lassen, der der Gesellschaft daraus entsteht, daß der Erwerber infolge der Mangelhaftigkeit der Aktienurkunde nicht Schuldner der Nebenleistungsverpflichtung wird. Einzelheiten s bei § 55. Zweifelhaft ist, welche Rechtsfolge eintritt, wenn eine von der Satzung zusätzlich 2 2 aufgestellte Formvorschrift (§ 13 Satz 2) entgegen § 13 Satz 3 nicht aus der Urkunde hervorgeht. Die Annahme der Nichtigkeitsfolge ist auch in diesem Falle mit dem Schutz des gutgläubigen Rechtsverkehrs nicht zu vereinbaren 25 . Vielmehr ist die gewillkürte Formvorschrift, die nicht aus der Urkunde hervorgeht, unbeachtlich, selbst wenn sie in der Satzung verankert ist. Für einen daraus der Gesellschaft entstehenden Schaden sind die Ausgeber (Rdn 23) haftbar. 3. Haftung der Ausgeber Mängel, die die Nichtigkeit der Aktienurkunde zur Folge haben, lösen die Haftung der 2 3 Ausgeber gegenüber den Inhabern in Analogie zu den § § 8 Abs 1 Satz 3, 41 Abs 4 Satz 3, 191 Satz 3 aus 26 . Aus den genannten Vorschriften läßt sich der allgemeine Rechtsgrundsatz ableiten, daß derjenige, der nichtige Aktienurkunden in Verkehr bringt, für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich ist. Diese Haftung ist von einem Verschulden unabhängig 27 . Wer Aktienurkunden ausgibt, hat eine ordnungsgemäße Ausgabe zu gewährleisten. Ihn trifft eine Einstandspflicht dafür, daß die in Verkehr gebrachten Aktienurkunden den gesetzlichen Form- und Inhaltsanforderungen genügen2^. „Ausgeber" sind nicht nur diejenigen, die die Aktienurkunden aufgrund einer ihnen übertragenen Befugnis den Zeichnern aushändigen, sondern darüber hinaus auch diejenigen, die für eine ordnungsgemäße Ausgabe der Aktien zu sorgen haben und eine Ausgabe nichtiger Aktienurkunden hätten verhindern können 29 . Wenn sie dies versäumen, haften sie wegen pflichtwidriger Unterlassung. Der bereits ausgegebene Aktien weiterveräußert, ist nicht „Ausgeber"; seine Haftung ergibt sich aus dem Kaufvertrag, der nicht erfüllt ist, solange die Hergabe gültiger Aktienurkunden zwar möglich, aber nicht erfolgt ist (§§437, 440 BGB) 3 0 . Hinsichtlich der Passiv- und Aktivlegitimation, der Verschuldensunabhängigkeit, des Mitverschuldens, der Schadensberechnung, der Verjährung und der Anspruchskonkurrenz s § 8 Rdn 32 ff. 4. Anspruch auf fehlerfreie Verbriefung Neben der Haftung des Ausgebers besteht ein Anspruch des Inhabers gegen die 2 4 Gesellschaft auf Aushändigung gültiger bzw fehlerfreier Aktienurkunden. Dieser Anspruch besteht auch, soweit ein Mangel der Aktienurkunde ihre Wirksamkeit nicht beeinträchtigt. VI. Zwischenscheine Die Vorschriften des § 13 gelten vollumfänglich auch für Zwischenscheine ($13 2 5 Satz 1). Deshalb kann insoweit auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Zwischenscheine sind Urkunden, die das Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs bis zur Ausgabe der Aktien verbriefen (§ 8 Abs 4). Sie müssen auf den Namen lauten (§ 10 Abs 3), anderenfalls sind sie nichtig (§ 10 Abs 4 Satz 1). Sie sind - ebenso wie Namensaktien geborene Orderpapiere, können also durch Indossament übertragen werden (§68 Abs 1 25 26 27 28

Wie hier auch KK¡Kraft 1 18. AA KK/Kraft1 21. Geßler/Eckardt § 8, 21. BGH LM Nr 1 zu § 191 AktG.

(291)

29 10

BGH (Fn 28). BGH LM Nr 1 zu § 191 AktG; §191,3.

Oliver C. Brändel

KKJLutter2

§13

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Satz 1 iVm Abs 5). Der Charakter nur vorläufiger Verbriefung des Anteilsrechts muß aus dem Zwischenschein ersichtlich sein 31 . Ein Schuldschein, der lediglich einen Anspruch auf Erteilung einer Aktie, nicht jedoch das bereits bestehende Anteilsrecht verbrieft, ist kein „Zwischenschein" 32 . Wegen weiterer Einzelheiten wird auf § 8 Rdn 66 ff und § 10 Rdn 35 verwiesen.

VII. Unanwendbarkeit der Vorschrift auf andere Wertpapiere 26

§ 13 ist nur auf Aktienurkunden und Zwischenscheine anwendbar. Hingegen gilt die Vorschrift nicht für sogenannte Globalaktien, die mehrere rechtlich selbständige Anteilsrechte an einer AG in einer Urkunde verbriefen ( § 1 0 Rdn 37 ff). Der gegenteiligen Auffassung von Eckardt33 kann nicht gefolgt werden: Für eine Durchbrechung des Urkundenbegriffs (§ 416 ZPO) besteht bei den — im Gesetz nicht geregelten — Globalaktien weder ein Bedürfnis noch eine gesetzliche Grundlage. Mit der durch § 13 gestatteten Lockerung der gesetzlichen Schriftform (§ 126 Abs 1 BGB) will das Aktiengesetz die Ausgabe größerer Mengen kleingestückelter Aktien erleichtern. Dieser Gesetzeszweck entfällt bei Globalaktien, die häufig Beteiligungsrechte mit einem erheblichen Nennbetrag repräsentieren und deshalb besondere Gewähr für Echtheit bieten müssen. Diese Sicherungsfunktion erfüllt die gesetzliche Schriftform besser als eine nur faksimilierte Unterschrift. Wer eine Globalaktie ausgibt, muß für den rechtlichen Bestand der in ihr gebündelten Anteilsrechte einstehen 34 . Die eigenhändige Unterzeichnung bzw Unterzeichnung mittels notariell beglaubigtem Handzeichen ( § 4 1 6 ZPO) dient hierbei auch dem Schutz des Ausstellers. Für Gewinnanteilsscheine, Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen, Erneuerungsscheine und Genußscheine gelten die Vorschriften des § 13 ebenfalls nicht. Gewinnanteilsscheine sind in der Regel Inhaberpapiere nach § 793 BGB; Erneuerungsscheine sind in der Regel Legitimationspapiere. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu den § § 5 8 , 75, 221 verwiesen.

Vili. Strafrechtlicher Schutz 27

Aktienurkunden, die durch Druck- und Papierart gegen Nachahmung besonders gesichert sind, genießen erhöhten strafrechtlichen Schutz: Unabhängig davon, ob es sich um Inhaber- oder um Namensaktien handelt, wird ihre Fälschung und deren Vorbereitung nach den § § 1 4 6 , 149, 151 Z i f f 2 StGB wie ein Fall von Geldfälschung bestraft. Den gleichen Schutz genießen Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine zu Aktien (§151 Ziff 4 StGB). Die Fälschung anderer aktienrechtlicher Urkunden - insbesondere die Fälschung von Zwischenscheinen — wird nach den §§ 267 ff StGB bestraft. Der erhöhte strafrechtliche Schutz wird somit insbesondere den für den Börsenhandel zugelassenen Aktien zuteil. Denn sie müssen nach § 8 Abs 1 Satz 1 BörsZulV vom 1 5 . 4 . 1 9 8 7 (BGBl I 1234) eine Druckausstattung aufweisen, die einen ausreichenden Schutz vor Fälschung bietet. Gewährleistet die Druckausstattung keinen ausreichenden Schutz vor Fälschung, muß das Publikum darauf entweder in dem Emissionsprospekt oder auf andere geeignete Weise hingewiesen werden (§ 8 Abs 2 BörsZulV).

31

RGZ 31, 31; 49, 22.

iï RGZ 30,18.

33 Ge&er/Eckardt 7. M BGH WM 1987,1455.

Stand: 1 . 3 . 1 9 9 2

(292)

Zuständigkeit §14

Zuständigkeit Gericht im Sinne dieses Gesetzes ist, wenn nichts anderes bestimmt ist, das Gericht des Sitzes der Gesellschaft. Ubersiebt Rdn 1

I. Entwicklungsgeschichte der Vorschrift II. Grundzüge und N o r m z w e c k 1. D a s örtlich zuständige Gericht in aktienrechtlichen Fragen der freiwilligen Gerichtsbarkeit 2. „Anderweitige Bestimmung" des örtlich zuständigen Gerichts 3. Grenzen des Anwendungsbereichs

2 3 4

ΠΙ. Reformbestrebungen

5

IV. Geltungsbereich

6

Rdn V. Anderweitig bestimmte Zuständigkeiten 1. Anderweitige Bestimmung im A k t G 2. Anderweitige Bestimmung im F G G VI. Sitz der Gesellschaft 1. Sitz im Inland 2. Fehlender Inlandssitz 3. Doppelsitz 4. Anknüpfungspunkt für Zuständigkeitsregelungen außerhalb des A k t G

7 12 13 14 17 18

Schrifttum Baek Verfahrensbeschleunigung durch Zuweisung von Leistungsklagen in den Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit? Eine Kritik d Auskunftserzwingungsverfahrens nach geltendem Aktienu GmbH-Recht, Diss, Hamburg 1986.

I. Entwicklungsgeschichte der Vorschrift Im H G B war eine entsprechende Zuständigkeitsregelung nicht enthalten. Gegenüber 1 dem A k t G 1 9 3 7 ist die Vorschrift lediglich sprachlich gestrafft, inhaltlich aber nicht verändert worden.

Π. Grundzüge und Normzweck 1. D a s örtlich zuständige Gericht in aktienrechtlichen Fragen der freiwilligen Gerichtsbarkeit § 14 regelt einheitlich die örtliche Zuständigkeit des für die A G in Fragen der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur Entscheidung berufenen Gerichts. Anknüpfungspunkt ist der durch die Satzung zum Sitz der Gesellschaft bestimmte Ort (§ 5 Abs 1). W o immer das A k t G ohne nähere oder abweichende Definition Tätigkeiten des „ G e r i c h t s " fordert oder zuläßt, ist das an diesem Ort nach dem F G G zuständige ordentliche Gericht gemeint. Sachlich und funktionell zuständig ist d a s Amtsgericht ( § § 1 2 5 , 145 F G G ) sowie die ihm nach den §§ 19, 2 7 , 2 8 , 3 0 F G G übergeordneten Rechtsmittelinstanzen.

2

2. „Anderweitige B e s t i m m u n g " des örtlich zuständigen Gerichts Soweit ein anderes Gericht zuständig sein soll, sagt d a s A k t G dies ausdrücklich. Eine anderweitige Bestimmung durch die Satzung ist nicht möglich, da eine vom Gesetz abweichende Zuständigkeit rechtsgeschäftlich nur begründet werden kann, soweit das Gesetz den Parteien ausdrücklich eine Dispositionsbefugnis einräumt 1 . Deshalb kann die 1

humilier/Winkler FGG 4 Vor §§ 3 bis 5, 3; Baumbach/HarftfM«« ZPO 5 0 Vor § 38, 1 A.

(293)

Oliver C. Brändel

3

§14

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Zuständigkeit nach § 14 auch nicht einem vertraglichen oder außervertraglichen Schiedsgericht (SS 1025, 1048 ZPO) übertragen werden 2 . 2. Grenzen des Anwendungsbereichs 4

S 14 regelt nicht die gerichtliche Zuständigkeit in Fällen der streitigen Gerichtsbarkeit und bei der Zwangsvollstreckung; er läßt auch die durch S 71 KO, S 2 VerglO begründete Zuständigkeit des Konkurs- bzw. Vergleichsgerichts unberührt, obwohl diese ebenfalls an die gewerbliche Niederlassung, hilfsweise den allgemeinen Gerichtsstand der AG und damit ebenfalls an ihren Sitz anknüpfen (S 17 ZPO).

ΠΙ. Reformbestrebungen 5

An eine Änderung des S 14 wird zur Zeit nicht gedacht. Der ursprüngliche Verordnungsvorschlag der EG-Kommission über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft 3 sah eine weitgehende Zuständigkeit des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vor. Bei ihm sollte das Europäische Handelsregister eingerichtet und geführt werden (Art 8 des ursprünglichen Entwurfs). Jeder Mitgliedstaat sollte in seinem Gebiet eine Zweigstelle des Europäischen Handelsregisters errichten. Der Europäische Gerichtshof sollte als Registergericht fungieren. Von diesem Vorsjfalag ist die Kommission in ihrem geänderten VO-Entwurf vom 2 5 . 8 . 1 9 8 9 4 abgerückt: Nunmehr soll sich die Gründung der „SE" nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats richten, in dem die SE ihren Sitz hat (Art 14). In dem Sitzstaat wird die SE in ein nach dem Recht dieses Staates bestimmtes Register eingetragen (Art 8 Abs 1).

IV. Geltungsbereich 6

Wenn das AktG bestimmte Tätigkeiten dem „Gericht" zuweist, ohne es näher zu kennzeichnen, handelt es sich ausnahmslos um Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, insbesondere des Handelsregisters. Hierfür gilt die Zuständigkeitsregel des S 14. Eine gerichtliche Tätigkeit im Sinne von S 14 ist im AktG an verschiedenen Stellen vorgesehen, zB bei der Gründung ( § § 3 3 Abs 3 Satz 1, 35 Abs 2 Satz 2, 36 Abs 1, 37 Abs 4, 38, 40 Abs 2), bei der Kraftloserklärung von Aktien (§ 73 Abs 1, 3), bei der Bestellung von Notvorständen ( S 85) oder Sondervertretern ( S S 147 Abs 3, 3 5 0 Abs 1), bei der Bestellung oder Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern ( S S 103 Abs 3, 104), bei der Einberufung einer von einer Minderheit geforderten Hauptversammlung oder Ergänzung der Tagesordnung ( S 122 Abs 3), bei der Bestellung von Sonderprüfern ( S S 142, 258, 315) oder Verschmelzungsprüfern ( § 3 4 0 b Abs 2) sowie bei der Abwicklung der Gesellschaft ( S S 265 Abs 3, 4 ; 270 Abs 3, 273). Ferner wird von allen Bestimmungen, die Anmeldungen zum oder Eintragungen ins Handelsregister bzw die Erzwingung solcher Anmeldungen betreffen (zB S 106: Anmeldung eines Wechsels der Aufsichtsratsmitglieder; S 181: Satzungsänderung; SS 188, 195, 2 1 0 : Kapitalerhöhungen; $ 3 4 5 : Verschmelzung; $ 4 0 7 : Zwangsgelder), das Registergericht angesprochen, weil das Handelsregister von den Gerichten geführt wird (S 8 HGB) und diese Führung demjenigen Amtsgericht obliegt (S 125 FGG), das nach S 14 AktG örtlich zuständig ist. Ob das Amtsgericht aufgrund seiner Zuständigkeit als Registergericht (S 125 FGG) oder aufgrund seiner sonstigen 2 3

BGH LM Nr 1 zu § 199 AktG. Abgedr bei Lutter Europäisches Gesellschaftsrecht 2 , S 363.

4

§ 1 Fn 4 5 ; abgedr auch bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 3 , S 5 6 1 .

Stand: 1 . 3 . 1 9 9 2

(294)

Zuständigkeit

Zuständigkeiten in Angelegenheiten der A G ( § 1 4 5 FGG) entscheidet, ist für Einzelheiten in der Ausgestaltung des Verfahrens von Bedeutung. Gegen Verfügungen des Amtsgerichts als Registergericht ist grundsätzlich das Rechtsmittel der einfachen Beschwerde eröffnet (§ 19 FGG), gegen Verfügungen nach § 145 FGG, die über einen Antrag entscheiden, findet grundsätzlich die sofortige Beschwerde statt (§ 1 4 6 Abs 2 FGG) 5 .

V. Anderweitig bestimmte Zuständigkeiten Eine von § 14 abweichende Bestimmung des für die Angelegenheiten der AG zuständigen Gerichts hat der Gesetzgeber an verschiedenen Stellen und zu unterschiedlichen Sachverhalten getroffen:

7

1. Anderweitige Bestimmung im Aktiengesetz Die Sonderregelungen betreffen registerrechtliche und streitentscheidende Funktionen der ordentlichen Gerichte, wobei innerhalb der letzteren Gruppe wiederum zwischen den sogenannten Spruchkammerverfahren einerseits und den im AktG geregelten besonderen Fällen der Prozeßgerichtsbarkeit andererseits zu unterscheiden ist. a) Zuständigkeit und Funktion des Registergerichts bei der Errichtung, Behandlung und Aufhebung von Zweigniederlassungen einer AG regeln die §§42—44; das Gesetz verteilt die registerrechtlichen Aufgaben zwischen dem Gericht am Sitz der Gesellschaft und dem für die Zweigniederlassung örtlich zuständigen Gericht. Entsprechendes gilt bei der Sitzverlegung für die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen dem Gericht des bisherigen und dem Gericht des neuen Sitzes ( § 4 5 ) . Einzelheiten siehe dort.

8

b) Für besondere aktienrechtliche Angelegenheiten, die ihrer Natur nach durch einen Interessengegensatz der Beteiligten gekennzeichnet sind, hat der Gesetzgeber zur Streitentscheidung ein sogenanntes Spruchkammer-Verfahren geschaffen, das den Vorschriften des F G G unterliegt und dadurch eine besonders rasche und kostensparende Erledigung gewährleisten soll. Das Spruchstellen-Verfahren findet statt zur Entscheidung von Streitigkeiten

9

— —

über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 98 Abs 1), über das Auskunftsrecht des Aktionärs (§ 132 Abs 1), über die Richtigkeit der von Sonderprüfern getroffenen Feststellungen (§ 2 6 0 Abs 1), über den angemessenen Ausgleich zugunsten außenstehender Aktionäre bei Gewinnabführungsverträgen (§§ 3 0 4 Abs 3, 3 0 6 ) , - über die Abfindung ausgeschiedener Aktionäre bei Eingliederung ihrer AG in eine andere Gesellschaft (§ 3 2 0 Abs 6), — über den Ausgleich eines unangemessenen Umtauschverhältnisses für Aktien bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ( § § 3 5 2 c , 3 5 3 , 3 5 4 , 3 5 5 , 3 5 7 ) oder der Übertragung ihres Vermögens auf die öffentliche Hand (§ 3 5 9 Abs 2) oder auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§ 3 6 0 Abs 2). Zuständig ist in 1. Instanz das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, und zwar in den Fällen des § 98 (Zusammensetzung des Aufsichtsrats) die Zivilkammer, in den übrigen Fällen die Kammer für Handelssachen. Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften des F G G mit den in § 9 9 AktG geregelten Besonderheiten. Dazu gehört vor allem eine Beschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten (revisionsrechtlich ausgestaltete sofortige Beschwerde zum O L G ; statt einer weiteren Beschwerde nur Vorla5

Zu weiteren Unterschieden in der Ausgestaltung des Verfahrens vgl Bumiller/Winkler

(295)

(Fn 1) zu § 125 u zu § 145; Saage DNotZ 1960, 575, 578 u Geßler/Eckardt 6.

Oliver C. Brändel

10

§ 14

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

gepflicht des OLG an den BGH im Divergenzfalle) sowie Anwaltszwang abweichend von § 78 ZPO erst im Beschwerdeverfahren vor dem OLG (§ 99 Abs 3 - Einzelheiten siehe dort). 11

c) Für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse der Aktiengesellschaft (sowie der KGaA) ist die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, begründet ( § § 2 4 6 Abs 3, 249 Abs 1, 250 bis 257). Gleiches gilt für Klagen auf Nichtigerklärung (§ 275 Abs 4) und Auflösung (§ 396 Abs 1 Satz 2) der Gesellschaft. Der ausschließliche Gerichtsstand tritt an die Stelle der allgemeinen und besonderen Gerichtsstände der ZPO (§ 12 ZPO) und schließt jede Disposition der Parteien über ihn (auch durch Schiedsvertrag) aus (§ 4 0 Abs 2 ZPO) 6 . 2. Anderweitige Bestimmung im FGG

12

Eine von § 14 abweichende Regelung gerichtlicher Zuständigkeiten in Angelegenheiten der AG und KGaA enthalten schließlich die §§ 125 Abs 2, 145 Abs 2 FGG. Nach diesen Bestimmungen kann die Führung des Handelsregisters sowie die Erledigung der durch § 145 FGG erfaßten sonstigen Aufgaben für mehrere Amtsgerichtsbezirke einem einzigen Amtsgericht übertragen werden7. Dieses ist dann „Gericht" im Sinne von § 14, selbst wenn der Ort, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, nicht zu seinem Bezirk gehört. Eine entsprechende Konzentration der Zuständigkeit können die Landesregierungen für die sogenannten Spruchkammerverfahren anordnen ( § § 9 8 Abs 1 Satz 2 und 3; 132 Abs 1 Satz 3 und 4; 260 Abs 1 Satz 1; 306 Abs 1 Satz 2) 8 . VI. Sitz der Gesellschaft 1. Sitz im Inland

13

Anknüpfungspunkt für die in § 14 getroffene Zuständigkeitsregelung ist der Sitz der Gesellschaft. Einzelheiten s bei § 5 Rdn 11 ff. Registerrechtlich kann eine deutsche AG schon deshalb nicht ihren Sitz im Ausland haben, weil ein deutsches Registergericht dort keine hoheitlichen Befugnisse besitzt. Bei Gesellschaften mit Sitz im Ausland erstreckt sich die Zuständigkeit des deutschen Registergerichts nur auf inländische Zweigniederlassungen (§ 44). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die 11. gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rats vom 2 1 . 1 2 . 1 9 8 9 9 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die eine Gesellschaft - grenzüberschreitend — in einem anderen Mitgliedstaat der EG errichtet. 2. Fehlender Inlandssitz

14

Bei fehlendem Sitz einer deutschen AG im Geltungsbereich des AktG (insbesondere als Folge des zweiten Weltkriegs) ergeben sich Schwierigkeiten bei der Bestimmung des „Gerichts" im Sinne von i 14: Nahezu einhellige Meinung, vgl BGH LM Nr 1 zu § 199 AktG; BGH W M 1966, 1132; KK/Zöllner 2 § 2 4 6 , 6 1 ; Baumbach/H«ecè 1 3 § 246, 7; Godin/Wilhelmi4 § 246, 5; zT abweichend Brodmann Aktienrecht § 2 7 2 , 2 a. Eine Übersicht über die ergangenen Anordnungen findet sich bei Jansen FGG 2 § 125, 6. Eine neuere Übersicht fehlt.

Dies ist geschehen in den Ländern: BadenWürttemberg VO vom 1 0 . 1 0 . 1 9 6 7 GBl S 2 1 8 ; Bayern VO vom 9 . 3 . 1 9 6 6 GVB1 S 118; Niedersachsen VO vom 2 9 . 3 . 1 9 6 7 GVB1 S 102 und Nordrhein-Westfalen VO vom 1 5 . 2 . 1 9 6 6 GVOB1 S 65. % 1 Fn 36.

Stand: 1 . 3 . 1 9 9 2

(296)

Zuständigkeit

§14

a) Für deutsche Aktiengesellschaften, die ihren Sitz am 8. Mai 1 9 4 5 in Gebieten hatten, in denen die deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird (im wesentlichen also in den Gebieten östlich der Oder-Neiße-Grenze), ist durch das ZustErgG vom 7 . 8 . 1 9 5 2 1 0 als zuständiges Gericht das Gericht einer bestehenden Zweigniederlassung oder das Gericht, in dessen Bezirk die Verwaltung der Gesellschaft geführt wird oder geführt werden soll, bestimmt worden. b) Für deutsche Aktiengesellschaften, die ihren Sitz außerhalb der Grenzen des Deutsehen Reiches vor 1 9 3 7 und der in § 1 ZustErgG genannten Gebiete hatten, ist vom B G H in entsprechender Anwendung von § 5 Abs 1 Satz 2 F G G das nach § 14 zuständige Gericht bestimmt worden, wenn anderenfalls gesetzlich festgelegte Rechte der Aktionäre nicht ausgeübt werden können 1 1 .

15

c) Ein gleiches Bedürfnis für die Bestimmung des zuständigen Registergerichts analog § 5 Abs 1 Satz 2 F G G entstand bei den sogenannten Spaltgesellschaften, dh in den Fällen, in denen deutsche Aktiengesellschaften mit Sitz außerhalb des Bundesgebiets (einschließlich West-Berlins) durch ausländischen Hoheitsakt enteignet wurden bzw ihren Aktionären deren Mitgliedschaftsrechte durch Enteignung entzogen würden; das im Geltungsbereich des AktG 1965 befindliche Vermögen einer solchen AG wurde durch die — nur territorial wirkende — ausländische Enteignungsmaßnahme nicht betroffen 1 2 . In Betracht kamen hierbei vor allem Enteignungsmaßnahmen gegen Gesellschaften, die in der früheren D D R ihren Sitz hatten. Das Zuständigkeitsergänzungsgesetz war nach seinem § 1 auf Gesellschaften in diesem Teil des früheren Reichsgebiets nicht anwendbar. Allein die Tatsache, daß sich Gesellschaftsvermögen im Bundesgebiet oder in West-Berlin befand, vermochte einen neuen Gesellschaftssitz nicht zu begründen: ihn kann vielmehr nur die Hauptversammlung beschließen. Ihre Einberufung kann nur vom Vorstand vorgenommen werden, der seinerseits nur von einem Aufsichtsrat bestellt werden kann. Für derartige „Spaltgesellschaften" hat daher der B G H in entsprechender Anwendung von § 5 Abs 1 Satz 2 F G G das zuständige Registergericht zwecks Bestellung von Notvorständen und Notaufsichtsräten bestimmt 1 3 .

16

3. Doppelsitz Die nachdrücklichen Bedenken gegen die Zulassung eines Doppelsitzes (oder gar mehrfachen Sitzes) ergeben sich insbesondere aus den Nachteilen und Schwierigkeiten, die mit der Zuständigkeit von zwei (oder sogar mehr) Registergerichten verbunden sind. Siehe dazu im einzelnen § 5 Rdn 2 9 - 3 7 . Sofern in bestimmten Ausnahmefällen die Zulassung eines Doppelsitzes gleichwohl unabdingbar erscheint (oder ein Doppelsitz der AG noch in zwei Handelsregistern eingetragen ist), soll sich nach Meinung des Kammergerichts 1 4 die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts jedenfalls für Maßnahmen nach § 145 F G G (zB für die Bestellung von Abwicklern) nach § 4 F G G richten, so daß jeweils die Maßnahmen desjenigen Gerichts, das zuerst in der Sache tätig geworden ist, wirksam und für das andere Gericht bindend werden. Wegen der damit verbundenen Zufälligkeiten und Unsicherheiten (welches Gericht ist im Einzelfall zuerst tätig geworden?) erscheint es zweckmäßiger, sowohl für die "> BGBl 1 4 0 7 . 11 BGHZ 19, 102; die Entscheidung ist durch Art 87 des Deutsch-Österreichischen Vermögensvertrages vom 1 5 . 6 . 1 9 5 7 BGBl 1958 II 129 überholt.

12

13

14

(297)

BGHZ 20, 4; 25, 134; 33, 195, 199; BGH WM 1984, 1372 sowie Wiedemann Gesellschaftsrecht I § 15 II 1. BGH NJW 1959, 673; AG 1963, 2 1 5 ; WM 1981, 5 6 6 ; AG 1986, 45 u 290. KG AG 1992, 29.

Oliver C. Brändel

17

§14

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Register- als auch für die Spruchkammerangelegenheiten solcher Gesellschaften mit Doppelsitz ein einziges örtlich zuständiges Gericht in entspr Anwendung von § 5 Abs 1 S 1 FGG zu bestimmen. Diese Bestimmung müßte von Amts wegen vor der Eintragung des zweiten Sitzes erfolgen. Ist diese Bestimmung getroffen worden, kann der zweite Sitz bei Nachweis eines schutzwürdigen Interesses anerkannt und eingetragen werden. Bezüglich Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen bei bestehendem Doppelsitz vgl § 5 Rdn 36. 4. Anknüpfungspunkt für Zuständigkeitsregelungen außerhalb des AktG 18

Zur Bedeutung des Sitzes der AG als Anknüpfungspunkt für Zuständigkeitsregelungen außerhalb des AktG vgl § 5 Rdn 4 - 7 .

Stand: 1 . 3 . 1 9 9 2

(298)

Vor § 15

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vorbemerkungen zu § 15 Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen Übersicht Rdn

Rdn

I. Verbundene U n t e r n e h m e n im Aktienrecht

cc)

O r g a n i s a t i o n s r e c h t der U n t e r n e h -

1.

R e g e l u n g im A k t G

1

2.

Gesetzesgeschichte

3

mensgruppe

3.

Entwicklungstendenzen

6

mensverbindungen

a) G e s e t z e s ä n d e r u n g e n

6

sches P r i v a t r e c h t

b) R e c h t s p r e c h u n g und L e h r e

8

dd)

1.

R e c h t l i c h e r A u s g a n g s p u n k t und t a t s ä c h l i ches E r s c h e i n u n g s b i l d a)

12

D i e selbständige G e s e l l s c h a f t als rechtlicher G r u n d t y p

c)

2. 12

europäi47

Im A k t G

50

Funktion

50

b)

Ausgestaltung

55

A u ß e r h a l b des A k t G

58

a)

Aktienrechtliche

Definitionsnormen

als Verweisungsziel 13

b)

G r ü n d e und M i t t e l für U n t e r n e h m e n s verbindungen

als

Unterneh-

a)

b) D i e p r a k t i s c h e B e d e u t u n g der v e r b u n denen K a p i t a l g e s e l l s c h a f t

für

III. Überblick über gesetzliche Definitionsnormen

II. Die U n t e r n e h m e n s g r u p p e als N o r m a l f a l l 1.

41

Kriterienkatalog

D e f i n i t i o n e n und V e r b u n d k l a u s e l n anderen Vorschriften

17

IV.

58 in 60

Auslandsbezug

2.

B e h a n d l u n g in anderen Disziplinen

20

1.

Sachverhalte

69

3.

Rechtliche Erfassung

22

2.

Q u a l i f i k a t i o n der R e c h t s v e r h ä l t n i s s e

70

a)

22

3.

Statut

Rechtsgebietsspezifischer Ü b e r b l i c k . . .

b) T h e m a t i s c h e r A u s b l i c k

36

a)

aa)

E i n h e i t o d e r Vielheit

38

b) F ü r die D e f i n i t i o n s n o r m e n

F ü r die U n t e r n e h m e n s g r u p p e

bb)

Zurechnung

40

V. Rechtsvergleichung

71 72 73

Schrifttum Acker Vertragskonzern und Insolvenz, 1986; Adler/Düring!Schmaltz Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen 6 , Teilband 4, 1996; Altmeppen Abschied vom „qualifiziert faktischen" Konzern. Verflechtungen im faktischen Unternehmensverbund und ihre Auswirkungen, 1991; Assmann Der faktische GmbH-Konzern, in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, 657; Bälz Einheit und Vielheit im Konzern, in: FS L. Raiser 1974, 287; ders Verbundene Unternehmen, AG 1992, 277; Biedenkopf Konzernbetriebsrat und Konzernbegriff, in: FS Sanders, Deventer 1972, 1; Biehler Personen- und Kapitalverflechtung zwischen Unternehmen, 1982; Binder Beteiligungsstrategien in der Konzernpraxis: Eine empirische Untersuchung der Beteiligungshöhe in deutschen Konzernen, AG 1994, 391; Bork Zurechnung im Konzern, Z G R 1994, 237; Bresser/Kirchner Reformansätze für eine Verwaltungsmachtkontrolle von Großunternehmen, AG 1977, 145; Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980; U. Clausen Verbundene Unternehmen im Bilanz- und Gesellschaftsrecht, 1992; Dettling Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, 1997; Dorait (Hrsg) Deutsches Konzernrecht. Rechtslage und Überlegungen zur Rezeption in Österreich, Wien 1985; Drexl Wissenszurechnung im Konzern, Z H R 161 (1997), 457; Druey (Hrsg) Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1988; ders Aufgaben eines Konzernrechts, ZSR Bd 121 II (1980), 273; Ebenroth Die verdeckten Vermögensverlagerungen im transnationalen Unternehmen, 1979; Ehricke Gedanken zu einem allgemeinen Konzernorganisationsrecht zwischen Markt und Regulierung, Z G R 1996, 300; ders Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, Habilitationsschrift Berlin (demnächst); Emmerich/Sonnenschein Konzernrecht 6 , 1997; Flume Grundfragen der Aktienrechtsreform, 1960; ders Die konzernrechtliche Gestaltung im Aktienrecht, in: Zur großen Aktienrechtsreform, 1962, 65; Geiger Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1996; Görling Die Verbreitung zwei- und mehrstufiger Unternehmensverbindungen, AG 1993, 538; Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968; Herkenroth Konzernierungsprozesse im Schnittfeld von Konzernrecht und Übernahmerecht, 1994; Hirte (Hrsg) Der qualifizierte faktische GmbH-Konzern, 1992 u. 1993; ders Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, 1986; ders Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, 1993; Hoffmann-Becking Der Einfluß

(1)

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

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Junker Internationales Arbeitsrecht im Konzern, 1992; Kallfass Ö k o n o m i s c h e Analyse der Konzernbildung, in: Mestmäcker/Behrens (Hrsg) Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich 1991, 19; Kanngießer Widersprüche im Konzernbegriff nach dem Dritten Buch des H G B und Divergenzen zur wirtschaftlichen Einheit Konzern, 1994; Kirchner Ökonomische Überlegungen zum Konzernrecht, Z G R 1985, 2 1 4 ; Koppensteiner Unternehmergemeinschaften im Konzerngesellschaftsrecht, Z H R 132 (1968), 2 8 9 ; ders Abhängige Aktiengesellschaften aus rechtspolitischer Sicht, in: FS Steindorff 1990, 7 9 ; Korfmacher Konzernrecht und Fusionskontrolle. Kartellrechtliche Verweisungen auf den aktienrechtlichen Abhängigkeitstatbestand, 1989; Krieger in: Hoffmann-Becking (Hrsg) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV, Aktiengesellschaft, 1988, S 67 ff; Kronstein Die abhängige juristische Person, 1931; Kropff Das Konzernrecht des AktG 1965, B B 1965, 1281; ders Grundzüge des Konzernrechts, in: Lutter/Semler, Rechtsgrundlagen freiheitlicher Unternehmenswirtschaft, 1991, 71; Kiibler/R. H. Schmidt Gesellschaftsrecht und Konzentration, 1988; Kating Rechnungslegung im Umbruch, B B 1991 Beil 4; Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 , 1998; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; ders Organzuständigkeiten im Konzern, in: FS Stimpel 1 9 8 5 , 8 2 5 ; ders 100 Bände B G H Z : Konzernrecht, Z H R 151 (1987), 4 4 4 ; ders Konzernrecht: Schutzrecht oder Organisationsrecht? in: liber amicorum Volhard 1996, 105; Martens Die Tendenzunternehmen im Konzern, A G 1980, 2 8 9 ; ders 100 Bände B G H Z : Konzernrecht, Z H R 151 (1987), 4 4 4 ; Mayer-Maly Der Tendenzkonzern, in: FS Möhring 1975, 2 5 1 ; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958; ders Zur Systematik des Rechts der verbundenen Unternehmen, in: Festgabe Kronstein 1967, 129; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 1995; K. W. Nörr Die Entwicklung des Aktien- und Konzernrechts während der Weimarer Republik, Z H R 150 (1986), 155; Noll Wettbewerbs- und ordnungsrechtliche Probleme der Konzentration, 1986; Ordelheide Der Konzern als Gegenstand betriebswirtschaftlicher Forschung, BFuP 1986, 2 9 3 ; Oser Verbundene Unternehmen im Bilanzrecht, 1993; Pellens Aktionärsschutz im Konzern, 1994; Praël Eingliederung und Beherrschungsvertrag als körperschaftliche Rechtsgeschäfte, 1978; Rasch Deutsches Konzernrecht 5 , 1974; E. Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1 9 6 9 ; Rittner Konzernorganisation und Privatautonomie, AcP 183 (1983), 2 9 5 ; ders Gesellschaftsrecht und Unternehmenskonzentration — Zu den Vorschlägen der Monopolkommission, Z G R 1990, 2 0 3 ; Riechers D a s „Unternehmen an sich", 1996; Rupps Strategieverdichtung im Konzern, Z f B 1 9 9 0 , 1091; Scheel Konzerninsolvenzrecht, 1995; Scheffler Konzernmanagement, 1 9 9 2 ; K. Schmidt Abhängigkeit, faktischer Konzern, Nichtaktienkonzern und Divisionalisierung im Bericht der Unternehmensrechtskommission, Z G R 1981, 4 5 5 ; Schlinkert Unternehmensstiftung und Konzernleitung, 1995; U. H. Schneider Konzernleitung als Rechtsproblem, B B 1981, 2 4 9 ; ders Das Recht der Konzernfinanzierung, Z G R 1984, 4 9 7 ; ders Die Überlagerung des Konzernrechts durch öffentlich-rechtliche Strukturnormen und Organisationspflichten, Z G R 1996, 2 2 5 ; Schorndorfer Verbundene Unternehmen im 3. Buch des H G B , 1995; Schubert/Küting Unternehmungszusammenschlüsse, 1981; Schulze-Osterloh Die verbundenen Unternehmen nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz, in: FS Fleck 1988 ( Z G R Sonderheft 7), 3 1 3 ; Sonnenschein Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht unter Berücksichtigung des Wettbewerbsrechts und des Mitbestimmungsrechts, 1 9 7 6 ; Spindler Recht und Konzern, 1993; Teubner Unitas muliplex, Z G R 1 9 9 1 , 189; Τ h e i s e n Der Konzern. Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen der Konzernunternehmung, 1991; Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; Ulmer (Hrsg) Probleme des Konzernrechts. Symposion zum 80. Geburtstag von W. Schilling, 1 9 8 9 ; Vanberg M a r k t und Organisation, 1982; Walther Erfahrungen mit dem Konzernrecht, Z G R 1974, 2 0 8 ; Martin Weber Vormitgliedschaftliche Treuebindungen. Begründung, Reichweite und Vorauswirkungen gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten, Habilitationsschrift Berlin (demnächst); v. Werder Organisationsstruktur und Rechtsnorm, 1979; Η. P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, in: FS H . Westermann 1974, 5 6 3 ; G. Wiedemann Kommentar zu den Gruppenfreistellungsverordnungen des E W G

Stand: 1. 7. 1998

(2)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

Kartellrechts I, 1 9 8 9 ; H. Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1 9 8 8 ; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1 9 8 9 ; dies Arbeitsrechtler und andere Laien in der B a u g r u b e des Gesellschaftsrechts, in: FS Kissel, 1 9 9 4 , 1 2 8 7 ; Wohlgemuth Überblick über das System der verbundenen Unternehmen nach dem A k t G und dem H G B , D S t R 1 9 9 1 , 1 4 9 5 ; Würdinger Z u r R e f o m des Konzernrechts, in: FS Walter Schmidt, 1 9 5 9 , 2 7 9 ; ders Konzernbegriff und Konzernbilanz, A G 1 9 6 9 , 165; ders Aktienrecht und das R e c h t der verbundenen U n t e r n e h m e n 4 , 1 9 8 1 ; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher S t i m m r e c h t s m a c h t bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1 9 6 3 ; ders Betrieb, U n t e r n e h m e n , Konzern, in: FS T o m a n d l , 1 9 9 8 , 4 0 7 .

Konzernbildungskontrolle: Beuthien

Konzernbildung und Konzernleitung kraft Satzung, Z I P 1 9 9 5 , 1 5 8 9 ; Binnewies

Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1 9 9 6 ; Ebenroth Konzernleitungskontrolle, 1 9 8 7 ; ders

Die

Konzernbildungs- und

Die Kompetenzen des Vorstands und der Aktionärsschutz

in der Konzernobergesellschaft, A G 1 9 8 8 , 1; ders

Die Konzernierung der Personengesellschaft

zwischen Vertragsfreiheit und Minderheitenschutz, in: FS B o u j o n g 1 9 9 6 , 9 9 ; Emmerich bildungskontrolle, A G 1 9 9 1 , 3 0 3 ; H. Götz

Konzern-

Die Sicherung der R e c h t e der A k t i o n ä r e der Konzern-

obergesellschaft bei Konzernbildung und Konzernleitung, A G 1 9 8 4 , 8 5 ; Heinsius

Organzuständig-

keit bei Bildung, Erweiterung und U m o r g a n i s a t i o n des Konzerns, Z G R 1 9 8 4 , 3 8 3 ; Konzerneingangskontrolle durch T a k e o v e r - R e c h t ? in: FS Semler 1 9 9 3 , 4 5 5 ; Kropff

Hommelhoff Konzernein-

gangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, in: FS Goerdeler 1 9 8 7 , 2 5 9 ; Liebscher 1 9 9 2 ; Peiner

Konzernbildungskontrolle, 1 9 9 5 ; Mecke

Konzernstruktur und Aktionärsentscheid,

P r o b l e m e der Konzernbildung bei V V a G , VersW 1 9 9 3 , 6 9 7 ; T'rantl Konzernbildung,

Konzernrecht und Minderheitenschutz in Deutschland. Eine ö k o n o m i s c h e Analyse, 1 9 9 4 ; E. binder

Z u m konzernrechtlichen Schutz der R e c h t e der A k t i o n ä r e einer Obergesellschaft,

RehZGR

1 9 8 3 , 9 2 ; } . R e u l Die Pflicht zur Gleichbehandlung der A k t i o n ä r e bei privaten Kontrolltransaktionen, 1 9 9 1 ; Seydel

Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1 9 9 5 ; Schenk

dung, Interessenkonflikte und ö k o n o m i s c h e Effizienz, 1 9 9 7 ; Wahlers

Konzernbil-

Konzernbildungskontrolle

durch die H a u p t v e r s a m m l u n g der Obergesellschaft, 1 9 9 5 ; H. P. Westermann

Organzuständigkei-

ten bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, Z G R 1 9 8 4 , 3 5 2 ; Zöllner

Schutz

der Aktionärsminderheit bei einfacher Konzernierung, in FS K r o p f f 1 9 9 7 , 3 3 3 .

Europäisches und internationales Recht: Buxbaum/Hopt

Legal H a r m o n i z a t i o n and the Business Enterprise (Integration T h r o u g h L a w

Vol. 4 ) , 1 9 8 8 ; Ebenroth Investitionen, 1 9 8 7 ; ders

C o d e o f C o n d u c t — Ansätze zur vertraglichen Gestaltung internationaler Neuere Entwicklungen im deutschen internationalen Gesellschaftsrecht

— Konzernkollisionsrecht —, J Z 1 9 8 8 , 7 5 ; Einsele verbundener U n t e r n e h m e n , Z G R 1 9 9 6 , 4 0 ; Forum E u r o p a , Z G R 1 9 9 8 , 6 7 2 ; Gäbelein

Konzernrecht für

Konzernrecht

Überlegungen zur Gestaltung eines europäischen

rechtes, in: FS Q u a c k 1 9 9 1 , 2 1 1 ; Gleichmann des Problems der verbundenen

Kollisionsrechtliche Behandlung des R e c h t s Europaeum

Konzern-

Bericht über die Arbeiten zur normativen Erfassung

Unternehmen,

insbesondere

Konzerne, bei der

europäischen

Rechtsangleichung und im R a h m e n der Schaffung des europäischen Gesellschaftsrechts, in: Mestmäcker/Behrens (Hrsg) D a s Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1 9 9 1 , 5 8 1 ; Goerdeler

Überlegungen zum europäischen Konzernrecht, Z G R 1 9 7 3 , 3 8 9 ; Goergen

und das Deutsche Aktienrecht, in: 2 5 J a h r e Aktiengesetz, 1 2 3 ; Großfeld/König

Europa

D a s internationale

Gesellschaftsrecht in der Europäischen G e m e i n s c h a f t , R I W 1 9 9 2 , 4 3 3 ; Hommelhoff

Z u m revidier-

ten Vorschlag für eine EG-Konzernrichtlinie, FS Fleck 1 9 8 8 ( Z G R Sonderheft 7), 1 2 5 ; ders zernrecht für den europäischen B i n n e n m a r k t , Z G R 1 9 9 2 , 1 2 1 ; ders/Kleindiek und europäisches Konzernrecht, A G 1 9 9 0 , 106; Hopt

H a r m o n i s i e r u n g im europäischen Gesell-

schaftsrecht. Status q u o , P r o b l e m e , Perspektiven, Z G R 1 9 9 2 , 2 6 5 ; ders

Europäisches Konzern-

recht. T h e s e n und Vorschläge, in: liber a m i c o r u m Volhard 1 9 9 6 , 7 4 ; ders schaftsrecht — Krise und neue Anläufe, Z I P 1 9 9 8 , 9 6 ; Immenga

Europäisches Gesell-

Abhängige Unternehmen und

Konzerne im europäischen G e m e i n s c h a f t s r e c h t , R a b e l s Z 4 8 ( 1 9 8 4 ) , 4 8 ; Kindler Konzernrechts in der internationalen Diskussion, Z G R 1 9 9 7 , 4 4 9 ; Koppensteiner Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1 9 7 1 ; Kronke

(3)

Kon-

Takeover-Richtlinie

Christine Windbichler

Hauptfragen des Internationale

Grenzüberschreitende Personenge-

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

sellschaftskonzerne — S a c h n o r m e n und Internationales Privatrecht, Z G R 1 9 8 9 , 4 7 3 ; Luchterhandt Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen, 1 9 7 1 ; Lutter Stand und Entwicklung des Konzernrechts in E u r o p a , Z G R 1 9 8 7 , 3 2 4 ; ders (Hrsg) Europäisches Unternehm e n s r e c h t 4 ( Z G R - S o n d e r h e f t 1), 1 9 9 6 ; Maierhofer Der faktische Konzern nach geplantem europäischen R e c h t , 1 9 9 6 ; Mestmäcker G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n im deutschen und europäischen Konzern- und Kartellrecht, in: M e s t m ä c k e r / B l a i s e / D o n a i d s o n , G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n im Konzern- und Kartellrecht, 1 9 7 9 , 9; ders Staat und Unternehmen im europäischen Gemeinschaftsrecht. Z u r Bedeutung von Art 9 0 E W G V R a b e l s Z 5 2 ( 1 9 8 8 ) , 5 2 6 , 5 3 9 ; Neye G e m e i n s c h a f t s r e c h t und das R e c h t der verbundenen U n t e r n e h m e n , Z G R 1 9 9 5 , 1 9 1 ; Niessen Z u r Entstehung eines europäischen Konzernbegriffs für die Rechnungslegung, in: FS H a v e r m a n n 1 9 9 5 , 5 8 1 ; Slagter Einheitliches Konzernrecht in E u r o p a ? , Z G R 1 9 9 2 , 4 0 1 ; Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht 1 9 9 6 .

Ausländisches Recht und Rechtsvergleichung: Baums Verbindungen von B a n k e n und Unternehmen im amerikanischen W i r t s c h a f t s r e c h t , 1 9 9 2 ; Blumberg L a w o f C o r p o r a t e G r o u p s , B o s t o n 1 9 8 5 ff (7 Bde); Easterbrook/Fischel The Econ o m i c Structure o f C o r p o r a t e L a w 2 , 1 9 9 6 ; Ebenroth/Reiner D e r Schutz der abhängigen Kapitalgesellschaft vor nachteiligen Vermögensverlagerungen in Frankreich, B B 1 9 9 2 , Beil 13; Falcke Konzernrecht in F r a n k r e i c h , 1 9 9 6 , Florence D a s brasilianische Gesellschaftsrecht 2 , 1 9 9 1 , 1 8 7 ff; Guyon D a s R e c h t der Gesellschaftsgruppe in Frankreich, Z G R 1 9 9 1 , 2 1 8 ; Hirsch/Tekinalp D a s türkische Aktien- und G m b H - R e c h t 2 , 1 9 9 3 , 9 2 ff; Hopt (Hrsg) G r o u p s o f C o m p a n i e s in European L a w s / Les groupes de sociétés en droit européen, Vol II B e r l i n / N e w York 1 9 8 2 ; Immenga International Encyclopedia o f C o m p a r a t i v e Law, Band X I I I ; Kap 17: C o m p a n y Systems and Affiliation, 1 9 8 5 ; ders M ö g l i c h k e i t e n der Konzernrechtsvergleichung, in: FS R o b e r t Fischer 1 9 7 9 , 2 9 7 ; Irujo Die Rechtslage der Konzerne im spanischen R e c h t , Z G R 1 9 9 1 , 2 8 9 ; Koppensteiner Aspekte „verbundener U n t e r n e h m e n " im österreichischen R e c h t , FS K r o p f f 1 9 9 7 , 155; Lutter (Hrsg) Konzernrecht im Ausland ( Z G R - S o n d e r h e f t 11) 1 9 9 4 ; ders (Hrsg) Die G r ü n d u n g einer Tochtergesellschaft im Ausland 3 ( Z G R - S o n d e r h e f t 3), 1 9 9 5 ; ders Z u r Privilegierung einheitlicher Leitung im französischen (Konzern-)recht, in: FS Kellermann 1 9 9 1 , 2 5 7 ; Marhold Konzernmitbestimmung, 1990; Mestmäcker/Behrens (Hrsg) D a s Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1 9 9 1 ; Ruedin Vers un droit de groupes de sociétés? Z S R Bd 121 II ( 1 9 8 0 ) , 147; Schuberth Konzernrelevante Regelungen im britischen R e c h t , 1 9 9 7 ; Slagter Der heutige Stand des Konzernrechts in den Niederlanden, Z G R 1 9 9 2 , 1; Spada Neuere handelsrechtliche Gesetzgebung und Konzernrecht in Italien, Z G R 1 9 9 2 , 4 0 8 ; Takahashi Konzern und Unternehmensgruppe in J a p a n — Regelung nach dem deutschen Modell? 1 9 9 4 ; Veelken Der Schutz der Minderheitsgesellschafter in der abhängigen Gesellschaft in rechtsvergleichender Sicht, in: M e s t m ä c k e r / B e h r e n s (Hrsg) D a s Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich 1 9 9 1 , 5 0 5 ; Wiethölter Interessen und O r ganisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen R e c h t , 1 9 6 1 ; M . Wolf Konzernhaftung in Frankreich und England, 1 9 9 5 ; Wymeersch (Hrsg) G r o u p s o f C o m p a n i e s in the E E C , 1 9 9 3 ; ders Le droit belge des groupes de sociétés, in: Liber A m i c o r u m C o m m i s s i o n D r o i t et Vie des Affaires, 1 9 9 8 , 6 1 5 .

I. Verbundene Unternehmen im Aktienrecht 1. Regelung im AktG 1

Die §§ 15—19 enthalten Definitionsnormen, auf die verschiedene materielle Regelungen zurückgreifen. Der Sprachgebrauch, der sich zu dem Phänomen der verbundenen Unternehmen, Unternehmensgruppen und Konzernen herausgebildet hat, ist uneinheitlich und entspricht meist nicht der Terminologie des Gesetzes. Teilweise wird „Konzernrecht" sehr weit verstanden. 1 Wegen der rechtstechnischen Verwendung des 1

Emmerich G m b H R 1987, 213, 215; rich/Sonnenschein K o n z e r n R 6 § 1 I; W

EmmeHüf-

% 1 5 , 2.

Stand: 1. 7 . 1 9 9 8

(4)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

Konzernbegriffs in § 18 wird hier allgemeiner von Unternehmensgruppe oder Unternehmensverbund gesprochen, 2 wenn nicht vom Konzern iSd gesetzlich definierten Tatbestandes die Rede ist. Zahlreiche einzelne Vorschriften des AktG enthalten Ergänzungen oder Abwand- 2 lungen der jeweiligen Norm mit Rücksicht auf den Tatbestand der Verbindung der AG mit einem anderen Unternehmen (näher Rdn 50). Als „materielles Konzernrecht" werden allgemein die Vorschriften des Dritten Buches bezeichnet. Das ist nicht begrifflich streng zu nehmen, da, wie $ 3 1 1 deutlich zeigt, ein Konzern iSd § 18 nicht Anwendungsvoraussetzung ist. Das Konzernbilanzrecht des AktG 1965 (§§ 329—336 aF), für andere Rechtsformen ergänzt durch das PublG 1969, setzte dagegen einen Konzern im technischen Sinne voraus. Es handelte sich um einen wesentlichen Teil des materiellen Konzernrechts. Die Rechnungslegung für Unternehmensgruppen — konsolidierte Bilanz, Konzernbilanz — ist nunmehr einheitlich im HGB, mit Ergänzung durch das PublG, geregelt (vgl Rdn 5, 24). Die begrifflich strenge Anknüpfung an das AktG ist damit aufgegeben. § 337 regelt die Vorlage des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts, die nach den Vorschriften des HGB zu erstellen sind, für „Mutterunternehmen" in der Rechtsform der AG. Das Dritte Buch ist eine wesentliche Neuschöpfung des AktG 1965 (Rdn 4). Es führte die Einteilung in Abhängigkeit ohne Beherrschungsvertrag (sog faktische Konzerne), Vertragskonzerne, Eingliederung sowie die Konzernrechnungslegung ein. Die Begriffsbestimmungen der §§ 15 ff sind darauf zugeschnitten; sie stehen nachfolgend im Vordergrund. 3 2. Gesetzesgeschichte Die tatsächliche Erscheinung verbundener Unternehmen läßt sich bis in die Anfänge 3 der AG selbst zurückverfolgen, sie hat jedoch erst spät gesetzgeberische Aufmerksamkeit auf sich gezogen. 4 Die Aktienrechtsverordnung (Notverordnung) vom 19.9.1931 führte den Begriff „Konzerngesellschaft" ohne nähere Bestimmung in §§ 246, 260 a, 261 a und d HGB ein; in § 226 Abs 4 HGB wurde der Begriff „abhängige Gesellschaft", in § 2 4 0 a HGB „abhängiges Unternehmen" verwendet. 5 Das AktG 1937 definierte in § 1 5 den „Konzern" und „Konzernunternehmen". 6 Daran knüpften einige Sonderrege2

S 6 f; Windbichler Arbeitsrecht S 6; Würdinger Aktienrecht und das R e c h t der verbundenen Unternehmen; vgl ferner H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 35; — rechtsvergleichend Druey in Konzernrecht im Ausland S 3 1 0 , 3 5 2 f. 3

4

(5)

Nörr Z H R 1 5 0 ( 1 9 8 6 ) , 155; Schilling 1957, 529.

So auch die Bezeichnung des Dritten Buches; Wiedemann Unternehmensgruppe

Z u m materiellen Konzernrecht umfassend die K o m m e n t i e r u n g zum Dritten B u c h , SS 2 9 1 ff. Z u r Entwicklungsgeschichte des Konzernrechts ausführlich Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 2 ff; Spendier R e c h t und Konzern 1 9 9 3 S 7 5 ff; ferner Dettling Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1 9 6 5 , 1 9 9 7 ; Großfeld Unternehmenskonzentration S 1 4 9 ff; C. E . Fischer AcP 154 ( 1 9 5 5 ) , 8 5 , 115 ff; K. W.

JZ

5

Z u r Kritik an der damaligen Z u r ü c k h a l tung des Gesetzgebers Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 2 0 f m w N ; vgl auch H. Werner D e r aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 2 8 f.

6

„Abs 1: Sind rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Z w e c k e n unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Abs 2: Steht ein rechtlich selbständiges Unternehmen auf G r u n d von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens, so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen."

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

lungen an. 7 Die rechtlich erfaßten Begriffe des herrschenden und des abhängigen Unternehmens sowie des Konzerns und der Konzernunternehmen entsprachen nicht der viel stärker ausdifferenzierten Rechtswirklichkeit, doch wurde mit der Reform 1937 die Verflechtung von Gesellschaften jedenfalls grundsätzlich akzeptiert. 8 Zugleich wurde das Spannungsverhältnis zwischen Einheit und Vielheit immerhin als Ausgangspunkt genommen und damit die ältere Einheitstheorie, die den Konzern auch rechtlich als einheitliches Unternehmen konstruierte, 9 abgelehnt. 4

Eine erheblich weiter entwickelte Regelung gehörte zum Reformprogramm des AktG 1965. Dort werden in den §§ 15 ff besondere Gruppen von Unternehmensverbindungen definiert und zur Anknüpfung rechtlicher Konsequenzen bereitgestellt. 10 Ferner enthält das Dritte Buch materielle Regelungen von Unternehmensverbindungen. Dieser Ansatz fand sich bereits im RefE; der RegE erteilte dem in der Literatur teilweise geforderten Verbot von Unternehmensverbindungen 11 eine Absage als lebensfremd. 12 Mit einzelnen Änderungen gingen die Vorschriften als §§ 15 — 22 sowie §§ 291—307 in die endgültige Gesetzesfassung ein. 1 3 In ihrem Wortlaut sind die §§ 15—22 seither fast unverändert geblieben. Die Zulassung der Stückaktie hat lediglich redaktionelle Änderungen mit sich gebracht; bei den Mitteilungspflichten in §§ 20 f sind im Interesse der Angleichung von Aktien- und Kapitalmarktrecht Anpassungen vorgenommen worden. 1 4 Darüber hinaus sind jedoch wesentliche Änderungen bei den Vorschriften eingetreten, die auf die Definitionsnormen Bezug nehmen, was auf deren Auslegung zurückwirkt. Rechtstechnisch folgt das Recht der verbundenen Unternehmen im AktG 1965 dem Kodifikationsgedanken; 15 gleichwohl hat sich das Gesetz als bruchstückhaft erwiesen 16 (zur inhaltlichen Entwicklung Rdn 6 ff).

5

Die Definitionsnormen des AktG wurden zwar nicht in ihrem Wortlaut, jedoch in ihrer Funktion durch das BiRiLiG17 nachhaltig beeinflußt. Die 7. EG-Richtlinie (Konzernbilanzrichtlinie) 18 wurde durch Integration der Konzernbilanzvorschriften in das 7

8

9

10

1

12 3

4

Würdinger in Vorauf] Vor §§ 1 5 - 2 2 Anm I.2.b. Assmann Einl 148 f; zur Legitimation durch Regelung vgl Lutter ZGR 1987, 324, 330 ff; weitergehend Großfeld Unternehmenskonzentration S 37 ff: Konzentrationsförderung durch das AktG 1937. Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 10 f, 20 f mit Hinweisen, insbesondere auf Isay; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 12 ff mwN. BegrRegE bei Kropff AktG S 27; Geßler/ Geßler § 15, 2. Aus der älteren Literatur etwa Landau, Die Aktiengesellschaft als Aktionär, Diss. Leipzig 1906 S 75 f: ein Verbot wäre eine wirksame Lösung des Trust-Problems, erscheine aber unrealistisch; vgl Assmann Einl 122; Lutter ZGR 1987, 324, 331 mwN zur Grundfrage der Beteiligung einer Gesellschaft an einer anderen. BegrRegE bei Kropff AktG S 16, 374. Zur Entwicklung Assmann Einl 193 f, 2 0 4 ff. Art 15 des Dritten Finanzmarktförde-

15 16

17

18

rungsG vom 24.3.1998, BGBl I S 529, 567, der aber die Definitionsnormen nicht betrifft. Vgl Assmann Einl 237, 242. So schon BegrRegE bei Kropff AktG S 374: „Grundzüge einer Konzernverfassung"; Kübler Gesellschaftsrecht 4 S 28 I 6; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt S 8; Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 50 Rdn 11; K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 419, 445; Wiedemann Unternehmensgruppe S 45 ff. Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz) vom 19.12.1985 BGBl I 2355. Vom 13.6.1983 8 3 / 3 4 9 / E W G AB1EG 18.7.1983 L 193 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 211. — Zum sachlichen Zusammenhang zwischen Bilanzrecht und Definitionsnormen Rdn 24, 60.

Stand: 1. 7. 1998

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Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

H G B u m g e s e t z t . Eine a n d e n §§ 3 2 9 — 3 3 6 a F o r i e n t i e r t e A u s l e g u n g d e r a k t i e n r e c h t lichen D e f i n i t i o n s n o r m e n k a n n d a h e r n i c h t m e h r u n b e s e h e n G e l t u n g v e r l a n g e n . D u r c h die R e g e l u n g im H G B ist ein w e s e n t l i c h e r A n w e n d u n g s b e r e i c h e n t f a l l e n . In d e r 7. Richtlinie ist k e i n e geschlossene K o n z e r n d e f i n i t i o n e n t h a l t e n wie im u r s p r ü n g l i c h e n Vorschlag v o r g e s e h e n ; die A u f f a s s u n g e n in d e n M i t g l i e d s t a a t e n w a r e n zu u n t e r s c h i e d lich, die e n t s p r e c h e n d e n A r t i k e l des K o m m i s s i o n s v o r s c h l a g s w u r d e n d e s h a l b gestric h e n . 1 9 D i e Richtlinie zählt Kriterien a u f , u n t e r w e l c h e n V o r a u s s e t z u n g e n U n t e r n e h m e n einen k o n s o l i d i e r t e n A b s c h l u ß u n d einen k o n s o l i d i e r t e n L a g e b e r i c h t a u f z u s t e l l e n h a b e n . D a n e b e n k o n n t e n die M i t g l i e d s t a a t e n a u c h auf einheitliche L e i t u n g o d e r t a t sächliche B e h e r r s c h u n g abstellen. D e r d e u t s c h e G e s e t z g e b e r h a t d a v o n G e b r a u c h gem a c h t . Die im BiRiLiG (§ 2 9 0 H G B ) v e r w e n d e t e n F o r m u l i e r u n g e n h a b e n d e n C h a r a k ter von B e g r i f f s b e s t i m m u n g e n f ü r d a s H G B u n d a u c h f ü r a n d e r e Gesetze, die d a r a u f verweisen. Diese sind a n g e s i c h t s d e r g e m e i n s c h a f t s r e c h t l i c h e n G r u n d l a g e , die die Verg l e i c h b a r k e i t d e r A b s c h l ü s s e in d e n M i t g l i e d s t a a t e n herstellen soll, nicht identisch mit d e n D e f i n i t i o n s n o r m e n des A k t G . Es h a n d e l t sich vielmehr u m sich s c h n e i d e n d e Kreise. U n t e r d e r P e r s p e k t i v e eines W e l t a b s c h l u s s e s 2 0 ist die E n t f e r n u n g v o n d e m eigentümlic h e n A n s a t z des A k t G n i c h t v e r w u n d e r l i c h . P r a k t i s c h e E r f a h r u n g e n mit d e m K o n z e r n b i l a n z r e c h t 2 1 des H G B stellten sich erst s p ä t e r als z u m allgemeinen Bilanzrecht ein, d a die V o r s c h r i f t e n erst f ü r G e s c h ä f t s j a h r e z w i n g e n d gelten, die a m b z w n a c h d e m 1.1.1990 b e g i n n e n (Art 23 A b s 2 E G H G B ) . M i t z u n e h m e n d e r I n t e g r a t i o n der Kapitalm ä r k t e w i r d diese E n t w i c k l u n g w i e d e r u m ü b e r l a g e r t d u r c h A b s c h l ü s s e n a c h IAS u n d U S - G A A P . 2 2 E i n e n w e i t e r e n e r h e b l i c h e n E i n f l u ß stellt d e r 1992 in die Kapitalrichtlinie e i n g e f ü g t e A r t 2 4 a Abs 3 d a r , 2 3 d e r in E r m a n g e l u n g einer K o o r d i n i e r u n g der einzelstaatlichen Vorschriften über das Konzernrecht den Mitgliedstaaten Definitionsnormen vorschlägt. 3. Entwicklungstendenzen a) Gesetzesänderungen im Sinne einer u m f a s s e n d e n gesetzlichen N e u r e g e l u n g des R e c h t s d e r U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n auf n a t i o n a l e r o d e r auf e u r o p ä i s c h e r E b e n e sind nicht zu erwarten. Einzelne n e u e V o r s c h r i f t e n 2 4 b e t r a f e n , n e b e n d e m Bilanzrecht ( R d n 24), spezielle P r o b l e m k r e i s e w i e K r e d i t i n s t i t u t s g r u p p e n , U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m 19

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Biener DB Beil 19/83, 1, 2; Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 207 f. BeckMKomm/Scknicke/Kilgert3 § 290, 1, aaO Budde/Seif § 294, 10; KK/Claussen/ Korth2 Vorbem § 238 HGB 13. Statt vieler zB Beine/Gora DStR 1997, 1419, 1739; Husmann DStR 1997, 1659; Küting/Göth/Stnckmann DStR 1997, 935, 978; Lachnit/Ammann/Müller DStR 1997, 383. International Accounting Standards und US-Generally Accepted Accounting Principles, Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 Vorbem zu §§ 2 9 0 - 3 1 5 HGB 89 ff, 115 ff; Buhleier/Helmschrott BB 1997, 775; Luttermann FS Kropff 1997 S 485 ff; Küting/Hayn in Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd 2 I, 30 ff; nunmehr S 292 a HGB idF

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des KapAEG ν 23.4.1998 BGBl I S 705, 708: Befreiungsmöglichkeit des Mutterunternehmens von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses, wenn ein gleichwertiger Konzernabschluß nach international anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen vorliegt; die Vorschrift ist laut Begründung auf Abschlüsse nach US-GAAP oder IAS gemünzt. Richtlinie 92/101/EWG AB1EG 28.11.1992 L 347/64 ff. Zu Änderungen des AktG allgemein Assmann Einl 210 ff, zur Tendenz zu Partialänderungen ders aaO 237, 271; vgl auch Beschlüsse des 59. DJT Abt F. 1992; zur europäischen Entwicklung Lutter ZGR 1987, 324, 341; Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

mung, Zusammenschlußkontrolle, Informationsrechte (§§ 293 a ff) und die zunehmende Ausprägung eines eigenständigen Kapitalmarktrechts (Rdn 23). Auch die durch das UmwG eingeführte Spaltung in ihren verschiedenen Formen gehört als Konzernbildungsmöglichkeit hierher. Solche Änderungen und Neuentwicklungen hängen inhaltlich eng mit den aktienrechtlichen Definitionsnormen zusammen, die aber jeweils nicht Regelungsgegenstand sind. Einzelne Änderungen der §§ 15 ff betrafen Angleichungen, etwa des § 16 an die Einführung der Stückaktie und die engere Abstimmung des S 20 mit den Meldepflichten nach dem W p H G , nicht aber konzeptionelle Neuorientierungen. Die Definitionsnormen des AktG haben als Verweisungsziel (Rdn 58 f) zunächst an Bedeutung gewonnen. Neuere Entwicklungen, die vor allem durch sekundäres Gemeinschaftsrecht geprägt sind, rücken jedoch das sog control-Konzept (§ 17, 8) in den Vordergrund, so zB § 2 9 0 Abs 2 H G B , § 22 Abs 3 WpHG, der Zusammenschlußbegriff nach der 6. GWB-Novelle und andere mehr. Selbst Reformvorschläge zum AktG selbst greifen auch außerhalb eines unmittelbar bilanzrechtlichen Zusammenhangs zur Verweisung auf § 2 9 0 H G B und nicht mehr auf §§ 15 f f . 2 5 Der Entwurf einer neunten gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie 2 6 (Konzernrechtsrichtlinie) hat nach einhelliger Einschätzung keine konkrete Umsetzungschance. 2 7 Die Richtlinie 9 2 / 1 0 1 / E W G zur Änderung der Kapitalrichtlinie geht ausdrücklich von der fehlenden Koordinierung des Konzernrechts aus. 2 8 In den übrigen Mitgliedstaaten der EU wird überwiegend kein Bedarf für ein gesetzlich besonders ausformuliertes Recht der Unternehmensverbindungen gesehen (Rdn 73). Der Entwurf für eine Konzernrechtsrichtlinie lehnt sich zwar an das deutsche Aktienkonzernrecht an, nimmt aber das sog control-Konzept (§ 17, 8) zum Ausgangspunkt. Die Definition von Mutter- und Tochterunternehmen (Art 1 f) entspricht weitgehend derjenigen der siebenten Richtlinie über den konsolidierten Abschluß. 2 9 Gesetzestechnisch besonders interessant ist in diesem Zusammenhang die Ergänzung zur Kapitalrichtlinie, die das Verbot des Erwerbs eigener Aktien auf den Erwerb durch abhängige oder in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen erstreckt. 3 0 Neben der vergleichsweise unspezifischen Bestimmung des Anwendungsbereichs (Art 24 a Abs 1) werden den Mitgliedstaaten Definitionsnormen mit Mindeststandards angeraten (Art 2 4 a Abs 3), die wiederum große Ähnlichkeit mit denjenigen der Richtlinie über den konsolidierten Abschluß aufweisen. Darin ist ein Hinweis auf im europäischen Bereich für relevant erachtete Formen der Unternehmensverbindung zu sehen (vgl Rdn 47). Der Vorschlag über das Statut für Europäische Aktien-

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Referentenentwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), abgedruckt in ZIP 1996, 2129 ff, 2193 ff, S 93 Abs 1 Satz 2, ZIP 1996, 2131 f; im RegE, ZIP 1997, 2059, 2061 in der Begründung zur Änderung des § 91; diese Fassung ist jedoch nicht Gesetz geworden. — Zur Abkehr von der gesellschaftsrechtlichen Definition und Hinwendung zum richtlinienkonformen Bilanzrecht im Österreichischen Recht Koppensteiner FS Kropff 1997, S 155. Abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , S 244. Assmann Einl 230 Fußn 97 mwN, krit zur europäischen Rechtsangleichung allgemein

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,0

271; Werlauff European Law Rev 17 (1992), 207, 221. Art 24 a Abs 3 der zweiten Richtlinie 771 91/EWG, eingefügt durch Art 1 der Änderungsrichtlinie 92/101/EWG, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , S 114, 122. Abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , S 211, umgesetzt durch die §§ 290 ff HGB. Art 24 a der zweiten Richtlinie 77/91/ EWG, eingefügt durch Art 1 der Änderungsrichtlinie 92/101/EWG, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , S 114, 122; dazu Kindt ZEuP 1994,

77, 88 ff; Neye ZGR 1995, 191, 193 ff.

Stand: 1. 7. 1998

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gesellschaften (Societas Europaea, SE) 3 1 enthält zwar keine Konzernvorschriften, ist aber selbst eine speziell zur Schaffung von Unternehmensverbindungen vorgesehene Regelung. 3 2 Auch hier sind die Chancen der Verwirklichung ungewiß. b) In Rechtsprechung und Lehre sind die Definitionsnormen und ihre einzelnen Merkmale zunehmend, wenn auch nicht abschließend, präzisiert worden. Ferner wurde zusätzlich zunächst für G m b H der Begriff des qualifizierten faktischen Konzerns geschaffen. Dessen Inhalt und Bedeutung für daran anknüpfende Rechtsfolgen sind jedoch insbesondere für die A G äußerst streitig geblieben (Rdn 49, 57; § 17, 2).

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Das materielle Recht der verbundenen Unternehmen des AktG hat Entwicklungen erfahren, die über die Auslegung und Ausdifferenzierung des kodifikatorisch gemeinten, gleichwohl bruchstückhaften Ansatzes (Rdn 4) hinausgehen. 3 3 Das AktG 1965 nahm bei seiner Schaffung hauptsächlich die Perspektive des abhängigen Unternehmens ein, 3 4 wodurch Probleme des Verbunds ausgeblendet blieben. 3 5 Es stand der Schutz von Gläubigern und Minderheitsaktionären im Vordergrund. Darin lag eine bedeutende Weiterentwicklung gegenüber den älteren Untersuchungen zur Konzerngestaltung, 3 6 zugleich aber gerieten die umfassenderen Erwägungen zur Unternehmensgruppe aus dem Blickfeld. 3 7 Die Unternehmensverbindungen wurden hauptsächlich statisch als Zustand gesehen, der bestimmte Schutzvorschriften eingreifen läßt. 3 8 Der Präventivschutz iS einer Konzerneingangskontrolle (Rdn 44) war noch wenig ausgeprägt und beschränkte sich im wesentlichen auf die Mitteilungspflicht von vergleichsweise hohen (Rdn 37) Beteiligungen und die Hauptversammlungszuständigkeit bei Unternehmensverträgen. Demgegenüber tritt heute eine dynamische Betrachtung hinzu, die sich sowohl mit dem Prozeß der Konzernbildung intensiver befaßt als auch die Schutzinteressen aller Beteiligten zu integrieren sucht. In diesem Sinne können auch die Spaltungsvorschriften des UmwG sowie die erweiterten Mitteilungspflichten nach dem WpHG und die Diskussion über Übernahmeangebote verstanden werden. Ein nach der Intensität des Eingriffs gestufter Maßnahmenkatalog liegt darin nicht, 3 9 sondern ein erweiterter Blickwinkel und eine differenziertere rechtliche Erfassung. Aktienrechtliche Regeln werden an die besondere Situation der Unternehmensverbindung angepaßt. 4 0 Damit

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M i t Erläuterungen abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 ,

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Κ. Schmidt mwN.

S 7 1 5 ff; s auch Assmann Rdn 6 9 .

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Druey in Konzernrecht im Ausland S 3 1 0 , 3 4 0 m Fußn 171: Paradigmen Wechsel auf die Neutralisierung einer Gefahrenlage; Hommelboff Konzernleitungspflicht S 3 4 .

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Assmann Einl 3 3 5 : fehlender Konzerneingangsschutz; Kubier Gesellschaftsrecht 4

Einl 2 3 3 u unten

Vgl Erwägungsgrund 2 und 10 zum Verordnungsvorschlag über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 7 2 4 : . . . M ö g l i c h k e i t . . . , das W i r t schaftspotential bereits bestehender Unternehmen durch K o n z e n t r a t i o n s m a ß n a h m e n zusammenzufassen, . . . Ziel . . . , daß eine SE gegründet werden k a n n , um es Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten zu ermöglichen, . . . eine Holdinggesellschaft zu errichten, und (daß) Gesellschaften . . . gemeinsame Tochtergesellschaften gründen k ö n n e n .

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Z B B G H Z S3, 122 -

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B e g r R e g E bei Kropff

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Assmann Einl 2 0 6 a E ; sehr pointiert melhoff Konzernleitungspflicht S 3 4 .

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Holzmüller.

Gesellschaftsrecht 3 § 17 I 1 b)

S 28 I 6 b, c; Lutter/Timm

NJW 1982,

409, 411. 39

So aber Theisen

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Z u r Typenvielfalt und Anpassung des Aktienrechts an unterschiedliche Lebenssachverhalte allg vgl Assmann Einl 3 2 7 ; s auch Wiedemann Unternehmensgruppe S 9: „im Konzern ist alles anders — . . . jede Rechtsregel ist auf ihre Anpassungsnotwendigkeit an den Tatbestand der Unternehmensgruppe zu p r ü f e n . "

A k t G S 16 f, 3 7 3 . Hom-

Christine Windbichler

Der Konzern S 115, 1 1 7 .

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

ist eine Änderung der Perspektive verbunden; die Sicht des abhängigen Unternehmens wird durch die Betrachtung von oben, dh die Sicht des herrschenden Unternehmens, dessen Gesellschafter und Gläubiger ergänzt. 4 1 10

Die Literatur verfolgt dazu unterschiedliche Ansätze, die sich jeweils nicht auf aktienrechtliche Fragen begrenzen lassen, sondern mit der Sicht verbundener Unternehmen in beliebiger Rechtsform eng verknüpft sind. Teilweise wird nach wie vor Gefahrenabwehr für Minderheitsaktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft in den Vordergrund gestellt. 4 2 Andere betonen die Besonderheit des Unternehmensverbunds und das Erfordernis, dafür ein Organisationsrecht zu entwickeln. 4 3 Dabei sind wiederum die Prämissen unterschiedlich. Teilweise wird der Unternehmensverbund als grundsätzlich gefährlich angesehen, weshalb er allgemein oder in bestimmten Ausprägungen zu bekämpfen, jedenfalls rechtlich stärker zu kanalisieren sei. 4 4 Zunehmend und realitätsnäher wird die Unternehmensgruppe als Normalfall der Organisation wirtschaftlicher Aktivitäten angesehen. 4 5 Aufgabe der Rechtsordnung sei es dann, Regelungen für diese legitime Erscheinung bereitzustellen, wobei der Interessenschutz — wie bei jeder Rechtsregel — integraler Bestandteil ist. Ferner besteht, abgesehen von der eindeutig anderen Weichenstellung des AktG, die Möglichkeit, die Unternehmensgruppe überhaupt nicht gesondert zu thematisieren, sondern von den jeweiligen Fragestellungen auszugehen, etwa dem Mehrheits-Minderheitskonflikt etc. Dieser Ansatz ist in ausländischen Rechtsordnungen geläufig (Rdn 73). Die hier nicht im einzelnen vorzustellenden Lösungsansätze bedürfen jeweils definitorischer Aufgreifkriterien für bestimmte Konstellationen. 4 6 Im Umgang mit den Definitionsnormen des AktG können sie daher nicht völlig ausgeblendet bleiben.

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Eigenständige, aber nicht vollständig vom Vorbild des Aktienrechts losgelöste Entwicklungen finden sich in der Rechtsprechung und Lehre zu anderen Rechtsformen.

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Vgl etwa Hirte Bezugsrechtsausschluß, 47 ff, 189 ff; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 35; Lutter FS Stimpel 1985 S 825; BGHZ 83, 122 - Holzmüller; - abl Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle S 17, 57 ff, 92 ff, der in enger Anlehnung an die Holzmüller-Entscheidung eine Theorie der „Einheitskonzernverfassung" ähnlich der alten Einheitstheorie (§ 18, 1 f) unterstellt. MünchKomm/Ebenroth BGB 2 Nach Art 10 EGBGB 381 f; ders AG 1988, 1, 2; ders Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle S 57 ff, 92 ff; die dort abgelehnte „Konzernverfassung von oben" wird, anders als die organisationsrechtlichen Ansätze, hauptsächlich als Schutzrecht für Aktionäre der Obergesellschaft aufgefaßt; HüffeS S 15, 3, § 291, 4; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 73 ff. Balz FS L. Raiser 1974, S 287 ff; Druey in Konzernrecht im Ausland 310, 344; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 35 ff; Joost in Küting/Weber Handbuch der Kon-

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zernrechnungslegung2 Bd 2 II, 210; Lutter ZGR 1987, 324, 349; Raiser Kapitalgesellschaften2 § 50 Rdn 10; K. Schmidt Gesellschaftsrecht5 § 17 I 2; U. H. Schneider ZHR 143 (1979) 485, 490 f. Vgl etwa Hommelhoff in Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 91 f; ders Gutachten G zum 59. DJT 1992, S l l f f , 31, 39 ff; Hüffer· § 15, 3, S 291, 4: Gefahrenabwehr; Emmerich/Sonnenschein6 § 1 III 4 b; für die GmbH Ulmer ZHR 148 (1984) 391, 397 f. Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 355, 367; Lutter ZGR 1987, 324, 330 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe S 7 ff; ähnlich K. Schmidt Gesellschaftsrecht3 § 17 12, §31 12. Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 345: Anknüpfungsnormen, 346: normauslösende Momente; — besonders deutlich wird das bei dem im Gesetz nicht definierten „qualifizierten faktischen Konzern", dessen Schwierigkeiten nicht erst bei den Rechtsfolgen, sondern schon bei der Begriffsbestimmung einsetzen.

Stand: 1. 7. 1998

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Insbesondere der GmbH-Konzern wird vielfach mit Rücksicht auf die Besonderheiten der Gesellschaftsform gerade nicht in Anlehnung an das Aktienkonzernrecht erfaßt. 4 7 Uber rechtsformspezifische Regelungen hinaus weist das Konzept eines eigenständigen Unternebmensrechts, in dem rechtspolitische, sozial- und wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse eine rechtliche Umsetzung erfahren sollen. 48 Die Regeln des Aktienrechts über verbundene Unternehmen sind angesichts dieser Entwicklungen nicht mehr Ausgangspunkt, sondern Teilstück eines sehr viel umfassenderen Fragenkreises.

II. Die Unternehmensgruppe als Normalfall 1. Rechtlicher Ausgangspunkt und tatsächliches Erscheinungsbild a) Die rechtlich und wirtschaftlich selbständige Gesellschaft wird im Gesellschafts- 1 2 recht und auch in anderen Rechtsgebieten vornehmlich als isolierte Einheit gesehen, die mit anderen in vertragliche oder sonstige Außenbeziehungen tritt. 4 9 Typischerweise bestehen aber auch erheblich engere Verbindungen, sei es durch Beteiligungen oder sonstige, satzungsmäßig verankerte Einflußmöglichkeiten, intensive Kooperation, auch über zu diesem Zweck gegründete Unternehmen, oder wirtschaftlich existentielle Angewiesenheit. Dieser rechtstatsächliche Normalfall 5 0 ist zumindest teilweise Gegenstand des Rechts der Unternehmensverbindungen, das seinerseits systematisch Ausnahme oder Sonderfall des Gesellschaftsrechts ist. Bereits die häufig als ein Vorläufer der AG genannte Niederländisch-Ostindische Kompagnie ist als Zusammenschluß mehrerer kaufmännischer Vereinigungen, dh Unternehmen, entstanden. 5 1 Im Gegensatz dazu steht die Vorstellung von der Selbständigkeit der Aktiengesellschaft, wie sie in der Aktienrechtsnovelle von 1870 zum Ausdruck kam; der Wettbewerb zahlreicher unabhängiger Gesellschaften als Machtkontrolle sowie Gründungsvorschriften, Publizität und Organisationsnormen sollten die staatliche Kontrolle ersetzen. 52 Rechtlich war 47

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B G H Z 65, 15 - ITT; Scholz/Emmerich G m b H G 8 Anh Konzernrecht 20 f; Rowedder/Koppensteiner G m b H G 3 § 52 Anh Rdn 5; Baumbach/Hueck/ZöZ/ner G m b H G ' 6 GmbH-KonzernR Rdn 7 f f . Assmann Einl 332 m w N . Käppier Zweck und Interesse in der autonomen Gesellschaft (Habilitationsschrift Berlin 1989); K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 17 I l a ; zum amerikanischen Recht unter der Bezeichnung „entity law" Blumberg Law of Corporate Groups. Tort, Contract, and Other Common Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary Corporations, 1997 Supplement S XI f. BegrRegE bei Kropff AktG S 374 f; Blumberg The Law of Corporate Groups. Problems of Parent and Subsidiary Corporations Under Statutory Law of General Application 1989 § 1.01.2.Clash between Legal Concepts and Economic Reality; Buxbaum/Hopt Legal Harmonization and the Business Enterprise 1988 S 187 f;

Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 345, 355 f; C. E. Fischer AcP 154 (1955) 85, 117; Kühler Gesellschaftsrecht 4 § 28 I 4; Lutter Z G R 1987, 324, 332; Schenk Konzernbildung, Interessenkonflikte und ökonomische Effizienz 1997 S 21; U. H. Schneider AG 1990, 317, 318; Wiedemann Unternehmensgruppe S 6 f; für AGen Ordelheide BFuP 38 (1986) 293, 294 ff; für die grenzüberschreitende Unternehmensorganisation Lutter FS Stimpel 1985, S 825, 826 f. 51

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Assmann Einl 15; vgl auch Wiethölter Interessen und Organisation S 59 zu den Hauptpartizipanten; Gmiir FS Westermann 1974, S 167, 170. Großfeld Die rechtspolitische Beurteilung der Aktiengesellschaft im 19. Jahrhundert, in: Coing/Wilhelm (Hrsg) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd IV 1979, S 236, 246, 248; Horn in Horn/Kocka S 123, 130; Spindler Recht und Konzern 1993 S 52 ff.

Christine Windbichler

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dieses Prinzip der Selbständigkeit nicht verankert. Unternehmensverbindungen wurden praktiziert und akzeptiert. 5 3 Bankenbeteiligungen an (jungen) Aktiengesellschaften über die Gründungs- und Emissionshilfe hinaus waren in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts verbreitet. 5 4 13

b) Die praktische Bedeutung der verbundenen Kapitalgesellschaft zeigte sich zunächst an den wiederholten Konzentrationsbewegungen aus verschiedenen politischen und wirtschaftlichen Gründen, die die Geschichte des Aktienrechts prägen. 5 5 Ebenso wie die AG selbst 5 6 wurden Unternehmensverbindungen teilweise generell als gefährlich angesehen und ihr Verbot gefordert. 5 7 Andererseits wurden Kartellierung, Konzentration und Konzernierung in den 2 0 e r 5 8 und 3 0 e r 5 9 Jahren durch staatliche Politik gefördert. Auch die Einschätzung der besonderen Gefährdungen durch Aktiengesellschaften und deren Aktionäre war Schwankungen unterworfen. 6 0 Allgemeinsprachlich wird heute „Konzern" wohl regelmäßig mit der Konnotation von Größe und iS eines eigenständigen Zurechnungssubjekts verwendet, was rechtlich nicht zutrifft (zum Größenmerkmal Rdn 16, zur Rechtssubjektivität Rdn 26). Erwartungen Außenstehender gegenüber Unternehmensgruppen sind gleichwohl rechtlich relevant, wenn es im konkreten Zusammenhang gerade darauf ankommt, etwa bei dem Schutz berechtigten Vertrauens. 6 1 Ein besonderes schutzwürdiges „Konzernvertrauen" ist jedoch ohne besondere Spezifikation im Einzelfall nicht anzuerkennen. 6 2

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Die Verbindung von Unternehmen durch Verflechtung hat zunächst als externes Wachstum, damit als Konzentrationsprozeß, neben der weiterreichenden Fusion und anstelle des (verbotenen) Kartells 6 3 Bedeutung erlangt. Die Entstehung von Konzernen ist aber nicht notwendig eine Form der Konzentration. Unternehmensgruppen kommen auch durch divergente Prozesse zustande. Der Sachverhalt der Holzmüller-Entscheidung 6 4 ist ein bekanntes Beispiel dafür. Die rechtliche Verselbständigung eines Unter53

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Großfeld aaO S 250 f; Horn in Horn/ Kocka S 123, 132 f. Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in: Coing/Wilhelm (Hrsg) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd V 1980, S 128, 153 f. Assmann Einl 16, 121, 134 f, 170; Horn in Horn/Kocka S 123, 166 ff. Assmann Einl 60, 87, 91. Etwa Landau, Die Aktiengesellschaft als Aktionär, Diss Leipzig 1906 S 75 f: ein Verbot wäre eine wirksame Lösung des Trust-Problems, erscheine aber unrealistisch; auch noch Böhm in FS E. Günther 1976 S 149, 153 ff; vgl Assmann Einl 122; Lutter Z G R 1987, 324, 331 mwN zur Grundfrage der Beteiligung einer Gesellschaft an einer anderen; Cornish in Horn/ Kocka S 280, 288; Horn aaO S 123, 132 f, 171 auch zum trust als Ausweichstrategie. Assmann Einl 135 mwN. Assmann Einl 170 aE. Zum 18./19. Jhdt Assmann Einl 28 f, ähnlich betr die Krise, die zur 2. Novelle 1884 führte, Assmann Einl 90; für wettbe-

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werblich problematisch hält Großfeld die AG im allgemeinen und den Konzern im besonderen unter Konzentrations- und Größenaspekten, Unternehmenskonzentration S 85 ff. Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971 S 428 ff; Rehbinder Konzernaußenrecht S 350 ff; vergleichend Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 362, 365; s auch Schweiz. Bundesgericht AG 1996, 44 - IGR/Swissair. Lutter Z G R 1982, 244, 256; ders Gedächtnisschr Knobbe-Keuk 1997 S 229; Schanze in Mestmäcker/Behrens (Hrsg.), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich S 473, 483 f; Wiedemann Gesellschaftsrecht § 4 IV 1 S 237 f; Windbichler Arbeitsrecht S 172 ff; zur bisher ungenügenden Erfassung des Phänomens Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 365. Zur historischen Entwicklung der „Alternative" Konzern oder Kartell Hannah in Horn/Kocka S 306, 311 ff; Spindler Recht und Konzern 1993 S 41 ff, 52 ff. B G H Z 83, 122.

Stand: 1. 7. 1998

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Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

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nehmensteiles kann Vorstufe zur Verflechtung mit einem anderen Unternehmen sein, aber auch der endgültigen Trennung oder anderen Z w e c k e n , insbesondere einer für zweckmäßiger gehaltenen Organisation dienen. Die Spaltung von Unternehmen steht als gesellschaftsrechtliches Instrument im deutschen Recht erst seit Erlaß des U m w G allgemein zur Verfügung. 6 5 Für Kapitalgesellschaften, die sich mittelbar oder unmittelbar in der H a n d der Treuhandanstalt befanden, hatte das S p T r U G 6 6 v o r a b die Spaltung zu Erleichterung der Privatisierung e r m ö g l i c h t . 6 7 Von besonderer Wichtigkeit sind ferner Ausgliederungen und Ausgründungen ohne Spaltung im technischen Sinn, die auch nach Erlaß des U m w G möglich sind und praktiziert w e r d e n . 6 8 D a d u r c h ergeben sich andere Interessenkonstellationen und Rechtsfragen, zB weil es in der so entstandenen abhängigen Gesellschaft typischerweise keine Minderheit gibt und die wirtschaftliche und funktionale Unselbständigkeit möglicherweise bereits in der Satzung verankert ist. Dies wird in der Konzernrechtsdiskussion gelegentlich vernachlässigt, 6 9 ebenso die U m organisation in Holding-Modelle und andere k o m p l e x e Gebilde. 7 0 Unternehmensgruppen bestehen meist aus deutlich mehr als zwei Unternehmen71 mit unterschiedlich starken Bindungen. Eine rechtliche Würdigung, die sich auf das Umwandlungsgesetz (UmwG) vom 28.10.1994 BGBl I S 3210, ber 1995 I S 428; vorangehend 6. EG-Richtlinie vom 17.12.1982 (Spaltungsrichtlinie), 82/891/ EWG, AB1EG 31.12.1982 L 378/47; Diskussionsentwurf G zur Bereinigung des Umwandlungsrechts BAnz 40 (1988) Nr 214 a; Referentenentwurf G zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Bundesministerium der Justiz - III A 1 - 3 5 0 1 / 1 - ; zur betriebswirtschaftlichen Bedeutung Lutter UmwG , 1996 Einl 4; Lutter/Teichmann aaO § 123, 19 ff; Theisen Der Konzern S 153 ff; zur scission im französischen Recht Bastian/ Germain JURA EUROPAE 30.70.21 ff; Chaput Droit des sociétés 1993 Rdn 700 ff.

die satzungsgemäß abhängig gegründete GmbH, 1995, S 27 ff; Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 350; Kirchner in Ott/Schäfer (Hrsg) Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts 1993 S 196, 202 ff; Krieger in Der qualifizierte faktische GmbH-Konzern, 1992, S 41, 49 m Fußn 24; Ulmer Z H R 148 (1984) 391, 419; H. P. Westermann in Der qualifizierte faktische GmbH-Konzern, 1992, S 21, 35 f, 40; Wiedemann Unternehmensgruppe S 42.

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Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen vom 5.4.91 BGBl I 854. Zu entsprechenden Regelungen in Frankreich Jäger Die Spaltung von Aktiengesellschaften zwecks Privatisierung im Vergleich Deutschland — Frankreich 1994 S 80 ff. Lutter/Teichmann UmwG 1996 § 123, 6 aE mwN; Feddersen/Kiem ZIP 1994, 1078, 1079; K. Schmidt Z G R 1995, 675. Vgl etwa Emmerich!Sonnenschein KonzernR 4 § 1 II 4, III, IV; ähnlich Emmerich/ Sonnenschein KonzernR 6 § 1 III 2 a, wo Ausgliederungen nur als Vorstufe zur Konzentration (durch spätere Beteiligung von Drittunternehmen) apostrophiert werden; wie hier Beinert Die Konzernhaftung für

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Beispiele zu unterschiedlichen Konzernbildungsprozessen außerhalb der schlichten Konzentration bei Lutter Z G R 1987, 324, 344 ff; Lutter in Lutter Holding-Handbuch, A 4 ff; Kraft in Lutter, HoldingHandbuch, Β 37 ff; zum amerikanischen Recht Blumberg Law of Corporate Groups. Tort, contract, and Other Common Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary Corporations, 1997 Supplement S XIII: For tax, accounting, political, or administrative convenience, or to avoid qualification under foreign corporation statutes, the large corporation today almost universally conducts its business through many subsidiary corporations.

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K K / K o p p e n s t e i n e r 2 § 18, 4 aE: multilaterale Beziehung (für den Konzern); Lutter Z G R 1987, 324, 333; Rehbinder ZGR 1977, 581, 583. Den Geschäftsberichten von Großunternehmen sind oft dreistellige Zahlen von verbundenen Unternehmen zu entnehmen, gelegentlich über 1000.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Verhältnis eines über- und eines untergeordneten Unternehmens beschränkt, wird daher meist den tatsächlichen Verhältnissen und ihren rechtlichen Implikationen nicht gerecht. Die Abgrenzung des in die Betrachtung einzubeziehenden Kreises von Unternehmen bedarf daher besonderer Aufmerksamkeit und ist auch außerhalb des Bilanzrechts (Rdn 24) erforderlich. Einen deutlichen Hinweis auf die Problematik enthält § 308 Abs 1, wo von den Belangen des herrschenden Unternehmens und den mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen die Rede ist. 16 Die Zusammenfassung von Unternehmen in einer Gruppe ist keine aktienrechtsspezifische Erscheinung. Alle als Unternehmensträger geeigneten rechtlichen Einheiten sind hier vertreten. Ferner ist der Konzern, eine verhältnismäßig enge Gruppenbindung, nicht auf Großunternehmen beschränkt. 7 2 Rechtlich enthält der Begriff kein Größenmerkmal, tatsächlich finden sich Konzerngebilde ohne weiteres auch im mittelständischen Bereich. Die dort auftretenden Rechtsprobleme sind keinesfalls gering zu achten. 7 3 Gerade die Rechtsprechung zum GmbH-Konzernrecht ist von mittelständischen Sachverhalten geprägt. 7 4 17 c) Die Gründe für die Gruppenbildung sind so unterschiedlich wie die Erscheinungsformen. 7 5 Das Streben nach wirtschaftlicher Macht, Ausbeutung von Tochterund Enkelgesellschaften zugunsten einer gewinnmaximierenden Obergesellschaft bei Minimierung des Kapitaleinsatzes und des Haftungsrisikos etc werden immer wieder als Begründung oder Beschreibung besonderer Gefahrenlagen verwendet. Sie kommen vor, sind aber kein allgemeingültiges Paradigma für die Unternehmensgruppe oder den Konzern. Das wird besonders deutlich an den oben (Rdn 14) erwähnten divergenten Prozessen, die zu Unternehmensgruppen führen. Die Gründe für Ausgründungen sind ebenfalls vielfältig. Neben Risikobegrenzung 7 6 treten organisatorische Aspekte, etwa die konsequente Umsetzung eines dezentralen profit-center Konzepts 7 7 oder steuerliche Motive wie bei der klassischen Betriebsaufspaltung. Die mit der Bündelung unternehmerischer Aktivitäten in rechtlich selbständigen Einheiten erreichte höhere Fungibilität (Rdn 21), Managementinteressen, 7 8 Finanzierungsgesichtspunkte 79 und die Erleichterung von Auslandsaktivitäten 8 0 sind weitere mögliche Gründe dafür, daß dem Verbund 72 71

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Assmann Einl 325 betr AG. Vgl Stimpel Z G R 1991, 144, 156 f; Windbichler Arbeitsrecht S 40 f m w N . ZB B G H Z 95, 330 - Autokran - ; B G H Z 107, 7 - Tiefbau - ; B G H Z 122, 123 - TBB - BGH ZIP 1994, 1690 = N J W 1994, 3788 (Architekt als Unternehmen iSd GmbH-Konzernrechts). Dazu etwa Ebenroth Konzernbildungsund Konzernleitungskontrolle S 64 f; Theisen Der Konzern S 43 ff (Erscheinungsformen), 135 f, 174 ff (Gründe); Rehbinder Z G R 1977, 581, 583 f; Schubert in Küting/Weber, Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd 2 II, 148 ff; Baumbach/ Hueck/Zö//ner G m b H G 1 6 GmbH-KonzernR Rdn 1. Statt vieler Lutter Z G R 1987, 324, 355; Wiedemann Gesellschaftsrecht I § 4 III; skeptisch hinsichtlich der Bedeutung dieses Motivs Kallfass in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der

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Konzerne S 19, 35; anders Hommelhoff in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 91, 117. Fritz Die Spaltung von Kapitalgesellschaften 1991 S i l m w N ; insoweit ist es bei Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 1 III 4 a) verfehlt, Flexibilität als Konzentrationsvorteil zu behandeln; grundlegend zur Divisionalisierung Williamson Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus 1990 S 244 ff, 252 ff a. Kallfass (Fußn 76) S 19, 40 ff. Kallfass (Fußn 76) S 19, 38 f; U. H. Schneider Z G R 1984, 497, 504 ff. Vgl Assmann Einl 530 aE, 669; der Sitz einer Konzernleitung ist nicht identisch mit „Sitz" iSd internationalprivatrechtlichen Sitztheorie, Assmann Einl 545; Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle S 64 ff; ders Code of Conduct Rdn 20 f, 25, 171 ff; Leitsätze der O E C D für multinationale Unternehmen, abge-

Stand: 1. 7. 1998

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Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

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der Vorzug vor dem Einheitsunternehmen gegeben wird. Letztlich handelt es sich bei der Wahl zwischen Einheitsunternehmen, Unternehmensgruppe, relationalem Vertrag (Rdn 19) oder Austauschvertrag als Koordinationsform um eine Entscheidung, die grundsätzlich den betroffenen Marktteilnehmern obliegt, nicht der R e c h t s o r d n u n g . 8 1 Die Mittel der Gruppenbildung bezeichnen zugleich die Abgrenzung der verschiedenen Arten der Bindung von Unternehmen untereinander. Ausgehend von den beiden Grundformen zur Gestaltung privatrechtlicher Beziehungen, nämlich dem Vertrag als dem marktmäßigen Austausch und der Organisation als Bündelung von Rechtsbeziehungen (Gesellschaft), 8 2 ist die stärker integrierte Unternehmensgruppe bei fließenden Übergängen tendenziell der Organisation z u z u o r d n e n . 8 3 An die Stelle des durch Preisrelationen gesteuerten Tausches tritt die unternehmerische Koordination durch Direktion und die Teilhabe daran als Mitgliedschaft; statt einer Gegenleistung werden Gewinnrechte und Kompetenzen in F o r m von Mitverfügungs- und Mitverwaltungsrechten zugewiesen. Das liegt jedenfalls nahe, wenn der Verbund sich auf das ganze Unternehmen bezieht, nicht nur auf einzelne Aspekte oder Aktivitäten. Sehr deutlich wird das in den Bereichen hochentwickelten Konzernrechts, etwa der satzungsüberlagernden Unternehmensverträge (§ 2 9 1 ) 8 4 oder der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat des herrschenden U n t e r n e h m e n s , 8 5 aber auch der Anforderung, daß beherrschender Einfluß iSd § 17 Abs 1 mindestens gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muß (§ 17, 12 f). Der Unternehmensverbund kann zu einer neuen wirtschaftlichen Einheit führen, vor allem in der F o r m des Konzerns. Die Erhaltung der rechtlichen Selbständigkeit der

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druckt bei Staudinger/Groß/eW BGB 1 3 IntGesR 998; UN-Entwurf eines Verhaltenskodex transnationaler Unternehmen, abgedruckt aaO 1009, 1011, 1013; historisch Hertner in Horn/Kocka S 388, 390 ff. S auch unten Rdn 69 ff. Zu den Entscheidungskriterien vgl etwa Kirchner in Ott/Schäfer (Hrsg) Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts 1993 S 196 ff mit Rücksicht auf die rechtlichen Rahmenbedingungen; Picot J I T E 149 (1993) 731, 736 ff; Spindler J I T E 149 (1993) 756, 759 f (Markt für juristische Vertragsmodelle und Organisationstypen); vgl auch Dorait Z G R 1991, 252, 259. Zur Organisationsautonomie Rdn 42. Grundlegend Coase (1937) in Williamson/ Winter (Hrsg) The Nature of the Firm 1993 S 18 ff, 25; Chandler/Daems in: Horn/Kocka S 28 ff; Kirchner JNPÖ 2 (1983) 137, 138 mwN; ders Z G R 1985, 214, 224 f; Masten in Williamson/Winter aaO S 196 ff; Schanze J I T E 149 (1993) 691; R. Richter Institutionen ökonomisch analysiert, 1994 S 34 ff; Posner in Ökonomische Analyse des Rechts (Hrsg Assmann/Kirchner/Schanze) 1993 S 221 und Procaccia Z G R 1990, 169 jeweils zur Vertragsbündeltheorie; Schmitz-Herscheidt JNPÖ 2 (1983) 181, 182 f; aus soziologi-

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scher Sicht Vanberg Markt und Organisation 1982 S 37 ff, 76 ff, 105 ff: Austauschmodell und Modell der Ressourcenzusammenlegung; vgl auch Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law 1991 S 7. Vgl Kirchner AG 1985, 89, 102; auch Ebenroth Code of Conduct Rdn 21 mwN; Joskow in Williamson/Winter (Fußn 82) S 117, 119: „The boundary between a firm and a market provides a very rough distinction between the two primary institutional mechanisms for allocating resources, but this is the beginning, not the end, of the inquiry."; Richter/Furubotn Neue Institutionenökonomik 1996 VI.2 zu Übergängen zwischen Unternehmen und Markt. Balz in FS L. Raiser 287, 326: Gründungsvertrag und Beherrschungsvertrag als systembildende Verträge; G e ß l e r / G e ß l e r § 291, 20 ff; Hüffer* S 291, 2, 17; K K / K o p pensteiner1 Vorbem § 291, 86 ff. § 18, 64 ff sowie Oetker Anh zu § 117 § 5 MitbestG 1; Lutter AcP 180 (1980) 84, 152 ff; KK/Mertens2 Anh ξ 117 Β S 5 MitbestG Rdn 2, 30; Windbichler Arbeitsrecht S 552 ff: Aufsichtsrat als Konzernorgan.

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

einzelnen K o n z e r n u n t e r n e h m e n erlaubt a b e r nach wie vor den G e b r a u c h der K o o r d i n a t i o n s f o r m des Vertrages, s o w o h l mit Dritten als auch innerhalb der G r u p p e . 8 6 D i e Differenzierung zwischen Vertrag und O r g a n i s a t i o n bzw M a r k t und H i e r a r c h i e 8 7 findet sich zB auch im Kartellrecht umgesetzt in der Unterscheidung von Konzentration und K o o p e r a t i o n bzw Kartell und Z u s a m m e n s c h l u ß . 8 8 A u c h hier gibt es nicht i m m e r leicht einzuordnende Ü b e r g ä n g e , wie sich an der Kategorisierung von G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n als konzentrative oder k o o p e r a t i v e z e i g t , 8 9 deren D o p p e l k o n t r o l l e 9 0 und die B e r ü c k s i c h t i g u n g des sog G r u p p e n e f f e k t s 9 1 als Ü b e r g a n g . Kartellrechtliche A b h ä n g i g k e i t iSd § 2 6 Abs 2 - 5 G W B a F (§ 2 0 A b s 2 G W B nF) ist als m a r k t bedingte A b h ä n g i g k e i t von der in § 17 gemeinten strukturellen zu u n t e r s c h e i d e n . 9 2 Z u n e h m e n d eigenständig untersucht werden Z w i s c h e n f o r m e n (Hybriden) zwischen M a r k t und H i e r a r c h i e . Sie werden als s y m b i o t i s c h e oder relationale Verträge, Beziehungsverträge, in k o m p l e x e r e r Form auch als N e t z w e r k e , Vertragsnetze uä b e z e i c h n e t 9 3 und sind n o c h k a u m in rechtlichen Institutionen e r f a ß t . Als Beispiele werden Franchisesysteme, strategische Allianzen und j u s t - i n - t i m e - O r g a n i s a t i o n e n , auch das Unternehmen s e l b s t 9 4 g e n a n n t . U n t e r n e h m e n s g r u p p e n , die weniger auf umfassender mitgliedschaftlicher bzw Satzungsbasis als auf k o m p l e x e n Vertragssystemen b e r u h e n , k ö n n e n auch hier einzuordnen s e i n . 9 5 Teilweise werden solche Verbindungen bereits von den allgemeinen Regeln des Zivil- und W i r t s c h a f t s r e c h t s b e w ä l t i g t . 9 6 86

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Kirchner Z G R 1985, 214, 225 f; ders in Ott/Schäfer (Hrsg) Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts 1993 S 196, 200 ff. Oben Fußn 82, 83. Zur Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Handlungseinheit vgl etwa Steindorff Wettbewerbliche Einheit und kartellrechtliche Vermutungen, 1982 S 18 f; Immenga/Mestmäcker GWB 2 § 1, 514 ff; ferner Windbichler Arbeitsrecht S 19 f mwN; zu den Abgrenzungsfragen im EG-Recht Scherf AG 1992, 245 ff. Vgl auch § 17, 62; Immenga/Mestmäcker GWB 2 § 1, 512; Grabitz/Koch Komm zur Europäischen Union 1990 nach Art 86, 7, 12 ff. ¡mmenga/Mestmäciei GWB 2 § 1, 503 ff, 514 ff; Grabitz/Koch Komm zur Europäischen Union 1990 nach Art 86, 15; Steindorff Z H R 152 (1988) 57. Immenga/Mestmäcker GWB 2 § 1, 500; Grabitz/Koc/; Komm zur Europäischen Union 1990 nach Art 86, 15; Immenga/ Mestmäcker aaO S 24, 15. Köhler N J W 1978, 2473, 2476 f; zur strukturellen Abhängigkeit Ulmer Z G R 1978, 457, 471; Martens Die existentielle Wirtschaftsabhängigkeit 1979 S 58 ff, 106; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 52 f; vgl auch Schwintowski N J W 1991, 2736, 2741. Buxbaum J I T E 149 (1993) 698; Hutter!

Teubner J I T E 149 (1993) 706; Jickeli Der langfristige Vertrag 1996 S 69 zu den Alternativen unvollständiger Langzeitvertrag — Kurzzeitvertrag — Integration; R. Richter Institutionen ökonomisch analysiert, 1994, S 18 ff; Rohe Netzverträge 1998 S 384 ff; Schanze J I T E 149 (1993) 691 f; Schenk Konzernbildung (Fußn 50) S 54 ff; Teubner Z G R 1991, 189; C. C. von Weizsäcker J I T E 147 (1991) 99, 100 f, 108 f; ferner auch Lange Das Recht der Netzwerke 1998. 94

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Vgl oben Rdn 18 m Fußn 82. Der Diskussion zur Vertragsbündeltheorie braucht hier nicht nachgegangen zu werden, da sie nicht von einem juristischen Vertragsbegriff ausgeht und somit für die rechtliche Erfassung von Unternehmen, Unternehmensgruppe und Konzern wenig beiträgt; zur Mehrdeutigkeit des Vertragsbegriffs Masten (Fußn 82) S 198; Richter/Furubotn Neue Institutionenökonomik 1996 IV.3.1. Spindler J I T E 149 (1993) 756 ff. Als Charakteristika der „symbiotic arrangements" bezeichnet Picot: Long-term Orientation (open-ended or limited for a long duration), incomplete contracts, mutual dependency in the „symbiotic field" while guarding the autonomy of both sides in terms of property rights, mutual adjustment of behavioral rules and culture, J I T E 149 (1993) 731. Vgl Staub/Ulmer Anh § 105, 25 aE.

Stand: 1. 7. 1998

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Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

2. Behandlung in anderen Disziplinen In der Betriebswirtschaftslehre wurde der Unternehmensverbund lange als einheitliche Unternehmung behandelt, 9 7 bei der die rechtlich selbständige Gliederung der Träger und ihre Rechtsfolgen eine, mit Ausnahme der Konzernrechnungslegung, nur wenig beachtete Besonderheit, gegebenenfalls Störgröße 9 8 darstellte. In der neueren Literatur wird die rechtliche Verselbständigung von Unternehmensteilen als Organisationsmodell diskutiert. 9 9 Ausgangspunkt ist dabei die Einheitsvorstellung der Unternehmung (Konzernunternehmung), dh der divergente Ansatz. Die konvergente Konzernbildung erscheint als Entscheidungsproblem beim Zusammenschluß von U n t e r n e h m e n . 1 0 0 Die Diskussion über die Auflösung der Unternehmungsgrenzen im Ubergang zu neuen Formen der Produktion und K o o p e r a t i o n 1 0 0 3 steht ebenfalls in engem Zusammenhang mit der Erfassung des Gruppenproblems.

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In der ökonomischen Theorie der Unternehmung, die sowohl die einzel- wie auch die gesamtwirtschaftliche Perspektive u m f a ß t , 1 0 1 wird der Unternehmensverbund erst nach und nach thematisiert. 1 0 2 Es werden die Wirkungen der Konzernbildung und -bindung auf die verschiedenen wirtschaftlichen Aktivitäten des Unternehmens untersucht im Gegensatz zur in der juristischen Betrachtung vorherrschenden Interessenschutzanalyse. Unter dem Aspekt der Ressourcenallokation zeigt sich der Konzern als Organisationsform dem Einheitsunternehmen wegen seiner größeren Flexibilität überlegen. 1 0 3 Er hat sich im Wettbewerb der Unternehmensformen als Regelungsregime durchgesetzt. In einer Unternehmensgruppe organisierte unternehmerische Aktivitäten schaffen eine reichere Marktstruktur, indem die in den rechtlich selbständigen Teilen gebündelten Güter als Ganzes leichter übertragen werden k ö n n e n . 1 0 4 Die durch die

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Havermann FS Goerdeler 1987, S 173, 176 f; Kallfass in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 19; Schenk Konzernbildung (Fußn

buch der Konzernrechnungslegung 2 Bd 2 II: Konzern als Z u s a m m e n s c h l u ß f o r m . 100a

50) S 22, 40 ff; Schubert in Küting/Weber, H a n d b u c h der Konzernrechnungslegung 2

Bd 2 II, 8; Schubert/Rüting

mwN. 101

Unterneh-

mungszusammenschlüsse 1981 S 2 3 9 f; Theisen D e r Konzern S 19: Konzernunternehmung als O r g a n i s a t i o n s f o r m ; zu den Defiziten der betriebswirtschaftlichen For-

102

Kon-

9S

Vgl Theisen Der Konzern S 173.

99

So insbes v. Werder Z f b F 3 8 (1986) 5 8 6 ; ders Organisationsstruktur und Rechtsn o r m 1 9 8 6 S 11 f; ders in: H a n d w ö r t e r buch der O r g a n i s a t i o n ' 1 9 9 2 Schlagwort „ R e c h t und O r g a n i s a t i o n " ; auch Kallfass

(Fußn 97) S 19, 28 f, 31;

268 f; Theisen Der Konzern S 4, 9, 21 ff. 100

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103

v. Werder Z f b F 38 ( 1 9 8 6 ) 5 8 6 , 5 8 7 : Erwerb von Beteiligungsgesellschaften; Wöbe Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre 1 9 1 9 9 6 , S 3 8 8 ff, 4 1 6 ff, 4 2 6 ff; auch Schubert in Küting/Weber, H a n d -

Kirchner JNPÖ 3 (1984) 223 mwN; ders

Druey

in Konzernrecht im Ausland S 3 1 0 ,

355; Kallfass (Fußn 97) S 19, 23 ff; Kirchner ZGR 1985, 214, 230; vgl auch Lutter ZGR 1987, 324, 331 f; Schenk Konzernbildung (Fußn 50) S 5 9 ff, 2 2 7 ; Theisen Der Konzern S 3 f; von einem anderen Ausgangspunkt zu Funktionsaspekten des Konzerns als Netzwerk Teubner Z G R 1991, 189.

Schubert!Rüting

Unternehmungszusammenschlüsse 1 9 8 1 S

Dazu Kallfass in D a s Gesellschaftsrecht der Konzerne S 19, 2 6 ff; Kirchner JNPÖ 2 ( 1 9 8 3 ) 137 ff. Z G R 1 9 8 5 , 2 1 4 ; s auch die Nachweise bei Schenk Konzernbildung (Fußn 50) S 2 5 , 4 4 ff.

schung Theisen aaO S 117, 120 ff, vgl aber auch S 1 2 7 f, sowie Rehbinder zernaußenrecht S 37 ff.

Picot/Reichwald ZfB 64 (1994) 547; Picot/Ripperger/Wolff ]1TE 152 (1996) 65

104

Kallfass (Fußn 97) S 19, 30;

Ordelheide

BFuP 3 8 ( 1 9 8 6 ) 2 9 3 , 2 9 6 , 3 0 1 ; Schubert in Küting/Weber, H a n d b u c h der Konzernrechnungslegung 2 Bd 2 II, 153; s auch den Z u s a m m e n h a n g von Ressourcenpoolung und korporativem Handeln bei Vanberg M a r k t und Organisation 1 9 8 2 S 10 ff, 105 ff.

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Identität der rechtlichen Unternehmensträger gezogenen Grenzen wirken als Sollbruchstelle 105 für die Realisierung des Marktwerts von Güterbündeln. Rechtlich findet diese Betrachtung ihren Niederschlag in den Bemühungen um Vorschriften zu Ubernahmeangeboten, 1 0 6 zur Unternehmensspaltung, 107 auch in der vorgezogenen Einführung der Spaltung für von der Treuhandanstalt zu privatisierende Unternehmen in der ehemaligen D D R . 1 0 8 Die Unternehmensgruppe stellt eine Form der arbeitsteiligen Zusammenarbeit dar. 1 0 9 3. Rechtliche Erfassung 22

a) Rechtsgebietsspezifisch werden Rechtsfragen der verbundenen Unternehmen allgemein ganz überwiegend dem Gesellschaftsrecht zugeordnet. Damit hat es aber nicht sein Bewenden, da die Bildung von Unternehmensgruppen, ihre Organisation und ihre Außenbeziehungen in anderen Rechtsgebieten auf andere Weise relevant werden, als auf diejenige, die durch die gesellschaftsrechtliche Sicht erfaßt wird. Es finden sich zahlreiche teils eigenständige Regelungen, teils Verweisungen (Rdn 58 ff). Oftmals wird nur bruchstückhaft und punktuell eine nicht näher fundierte Zurechnung oder Haftungserstreckung angeordnet. 1 1 0 Der nachfolgende Überblick mag das kurz illustrieren.

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Auf kapitalmarktrechtliche Funktionszusammenhänge der AG und des Aktienrechts wurde in der Einleitung hingewiesen. 111 Die klassische Rolle der AG als Kapitalsammelbecken 1 1 2 bleibt tatsächlich und rechtlich nicht unberührt, wenn es sich um verbundene Unternehmen handelt. Beteiligungen an abhängigen Unternehmen werden nicht oder nur begrenzt gehandelt; Anteile an einem herrschenden Unternehmen sind mittelbar Investitionen in Tochter- und Enkelgesellschaften. 113 Informationen über Verflech,os 106

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Windbichler Arbeitsrecht S 44. Geänderter Vorschlag einer dreizehnten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie über öffentliche Übernahmeangebote von Aktien vom 14.9.1990, AB1EG 26.9.1990 C 240/7 (Takeover-Richtlinie); vgl dazu Assmann Einl 230 Fußn 99 mwN; überarbeiteter Kommissionsvorschlag Komm (95) endg, abgedruckt in AG 1996, 217; dazu Krause AG 1996, 209; Peltzer AG 1997, 145; geänderter Vorschlag vom 10.11.1997 ZIP 1997, 2172 m Einf Neye; dazu Habersack/ Mayer ZIP 1997, 2141; Kallmeyer ZIP 1997, 2147; M. Weber E u Z W 1998, 464; s auch Ubernahmekodex der Börsensachverständigenkommission beim Bundesministerium der Finanzen vom 14.7.1995, abgedruckt m Einf Neye in ZIP 1995, 1464; zur Neufassung 1997 Kirchner/Ehricke AG 1998, 105; Wirth/Weiler DB 1998, 117; zusammenfassend Hopt FS Zöllner (demnächst). Vgl Fußn 65. Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen vom 5.4.91 BGBl I, 854. Vgl auch Erwägungsgrund 4 zum Entwurf

110

Richtlinie (Konzernrechtsrichtlinie): „In der modernen arbeitsteiligen Wirtschaft sind ... Gruppierungen ... das bedeutendste Mittel der Unternehmenszusammenarbeit" (Hervorhebung vom Verf), abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 244. Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 345; der Respekt vor dem Trennungsprinzip schwinde desto mehr, je weiter das Rechtsgebiet von dem als sedes materiae betrachteten Gesellschaftsrecht entfernt ist, S 357: die Scheu der nationalen Gesetz geber vor einer allgemeinen Ordnung sei groß, nicht dagegen vor Konzernproblemen in Spezialgebieten; zu bereichsspezifischen Definitionen im europäischen Gemeinschaftsrecht Neye Z G R 1995, 191.

1.1

Assmann Einl 3 f, 343 ff, zur Weiterentwicklung 458 f; historisch und vergleichend Horn in Horn/Kocka S 123, 130, 181; zum Diskussionsstand mwN Möllers Z G R 1997, 334; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt 1995 S 54 ff.

1.2

Assmann Assmann

113

Einl 292. Einl 307, 316 ff.

einer neunten gesellschaftsrechtlichen

Stand: 1. 7. 1998

(18)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

t u n g e n sind d a h e r v o n b e s o n d e r e r B e d e u t u n g , diesbezügliche M e l d e p f l i c h t e n w e r d e n z u n e h m e n d a u s g e b a u t . 1 1 4 N e b e n die K a p i t a l m a r k t f u n k t i o n , A n l a g e m i t t e l in u n t e r n e h merisches K a p i t a l zu ü b e r f ü h r e n , tritt die F u n k t i o n eines M a r k t e s f ü r U n t e r n e h m e n s k o n t r o l l e . 1 1 5 V e r b a n d s r e c h t l i c h e R e a k t i o n e n , zB gesellschaftsrechtlich s a n k t i o n i e r t e Inf o r m a t i o n s p f l i c h t e n ( § § 2 0 ff) o d e r b e s o n d e r e S c h u t z v o r s c h r i f t e n (zB § § 3 0 4 f ) , ü b e r s c h n e i d e n sich mit d e n k a p i t a l m a r k t r e c h t l i c h e n R e g e l u n g e n . K a p i t a l m a r k t r e c h t u n d G e s e l l s c h a f t s r e c h t regeln teilweise d e n s e l b e n w i r t s c h a f t l i c h e n S a c h v e r h a l t , a b e r n i c h t i m m e r h i n r e i c h e n d v e r z a h n t b z w a b g e g r e n z t . 1 1 6 D a s zeigte sich a u ß e r bei d e n M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n v o n S t i m m r e c h t s b e t e i l i g u n g e n in der D i s k u s s i o n ü b e r die 13. E G - R i c h t l i n i e , 1 1 7 in d e r b e m ä n g e l t w u r d e , d a ß die a n l e g e r s c h ü t z e n d e u n d k o n z e r n b i l d e n d e F u n k t i o n d e r Richtlinie mit d e m (in d e n M i t g l i e d s t a a t e n u n t e r s c h i e d l i c h e n ) materiellen K o n z e r n r e c h t k u m u l i e r t e b z w in K o n f l i k t g e r i e t e . 1 1 8 S o w e i t K a p i t a l m a r k t r e c h t sich als (mittelbare) R e c h t s q u e l l e f ü r d a s R e c h t d e r v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n a u s w i r k t , darf nicht a u ß e r A c h t bleiben, d a ß d a m i t n u r ein A u s s c h n i t t d e r v e r s c h i e d e n a r t i g e n U n t e r n e h m e n s g r u p p e n e r f a ß t w i r d , n ä m l i c h solche, d e r e n M i t g l i e d e r h a n d e l b a r e W e r t p a p i e r e a u s g e b e n (§§ l f W p H G ) . Z a h l r e i c h e kleine U n t e r n e h m e n , deren Beteiligungen nicht g e h a n d e l t w e r d e n , sind e b e n f a l l s g r u p p e n v e r b u n d e n (Rdn 16). Auf sie p a s s e n u n t e r k a p i t a l m a r k t r e c h t l i c h e n G e s i c h t s p u n k t e n e n t w i c k e l t e Regeln m ö g l i c h e r w e i s e nicht. A n d e r e r s e i t s w i r d die B e s c h r ä n k u n g zB in § 2 1 W p H G auf G e s e l l s c h a f t e n , d e r e n A k t i e n z u m a m t l i c h e n H a n d e l zugelassen sind, als zu eng k r i t i s i e r t . 1 1 9 D a s Bilanzrecht w u r d e in seinen m i t t e l b a r e n A u s w i r k u n g e n f ü r die a k t i e n r e c h t liehen D e f i n i t i o n e n e r w ä h n t ( R d n 5). Die V e r p f l i c h t u n g z u r K o n z e r n r e c h n u n g s l e g u n g g e h ö r t e zu d e n w e s e n t l i c h e n R e f o r m a n l i e g e n des A k t G 1965. B e t r a c h t e t m a n die Publizität als P r o b e auf die O r g a n i s a t i o n , 1 2 0 liegt a u c h d a r i n ein o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e s E l e m e n t . D a s h e u t i g e R e c h t d e r R e c h n u n g s l e g u n g f ü r die einzelnen U n t e r n e h m e n ber ü c k s i c h t i g t w i e a u c h f r ü h e r s c h o n V e r f l e c h t u n g e n , u a zB in § 2 7 1 H G B . D a s K o n z e r n -

1,4

115

1.6

1.7 118

(19)

Transparenzrichtlinie vom 12.12.1988 (88/ 627/EWG) ABl L 348 vom 17.12.88 S 62, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 589; WpHG vom 26Ï7.1994 sowie Änderungen dazu im Dritten FinanzmarktförderungsG vom 24.3.1998, BGBl I S 529; Neye ZIP 1996, 1853, 1855 ff zum Diskussionsentwurf dazu. Assmann Einl 399 mwN; zweifelnd bezüglich der Existenz eines solchen Marktes Zöllner/Noack AG 1991, 117, 126 f; dagegen Adams AG 1994, 148, 149. Neye ZIP 1996, 1853, 1855 ff; U. H. Schneider AG 1997, 81, 82 f; näher § 20, 10 ff. S die Nachw in Fußn 106. Grunewald W M 1989, 1233, 1238; Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 108 ff; Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 286 f; Mertens AG 1990, 252, 256 ff; zur Interdependenz von Konzerneingangskontrolle und materiellem Konzernrecht Druey in Konzernrecht im Ausland S 310,

1,9

120

342, 345 f, 363; zu dem dahinterstehenden Problem der Aufteilung der Konzerneffekte Herkenroth Konzernierungsprozesse im Schnittfeld von Konzernrecht und Übernahmerecht 1994 S 297 ff. Assmann/U. H. Schneider WpHG § 21, 50; weiter nunmehr § 3 Abs 2 AktG. HeckBilKomm/Schnicke/Kilgert1 S 290, 5: die einheitliche Leitung nach deutschem Recht als wesensbestimmendes Merkmal habe den Vorzug der theoretischen Richtigkeit; Wiethölter Interessen und Organisation S 47; wie sehr die Konzernrechnungslegung als Übergriff hinsichtlich der einzubeziehenden Unternehmen empfunden werden kann, spiegelt sich in den Bedenken Flumes, Grundfragen der Aktienrechtsreform 1960 S 38, der nur 100%-ige Töchter und durch Unternehmensvertrag verbundene Unternehmen der Publizität der herrschenden Gesellschaft ausgeliefert sehen wollte; im übrigen handele es sich um einen Einbruch in das allgemeine Gesellschafts- und Unternehmensrecht.

Christine Windbichler

24

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

bilanzrecht folgt der Richtlinie über den konsolidierten A b s c h l u ß . 1 2 1 Die §§ 2 9 0 — 3 3 5 H G B enthalten d e m e n t s p r e c h e n d n u n m e h r die Vorschriften über den K o n z e r n a b s c h l u ß und Konzernlagebericht für Kapitalgesellschaften; §§ 11 ff P u b l G ergänzen die R e c h nungslegungspflicht für K o n z e r n e unter der einheitlichen Leitung eines M u t t e r u n t e r nehmens in a n d e r e r R e c h t s f o r m . Die z u m A u s g a n g s p u n k t der Verpflichtung g e n o m m e nen Verbindungen folgen eigenständigen Definitionen, die sich mit solchen des Aktienrechts überschneiden (näher d a z u R d n 6 0 ) . E s gilt w i e d e r u m , das Z u s a m m e n t r e f f e n v o n rechtlicher Vielheit und wirtschaftlicher Einheit angemessen zu erfassen, w o b e i Sinn und Z w e c k des Rechnungslegungsrechts M a ß s t a b s i n d . 1 2 2 F ü r die Konzernbilanz gilt von Gesetzes wegen grundsätzlich die Einheitstheorie, § 2 9 7 Abs 3 H G B ,

auch

w e n n das r i c h t l i n i e n k o n f o r m e c o n t r o l - K o n z e p t (§ 1 7 , 8) des § 2 9 0 Abs 2 H G B einheitliche Leitung nicht e r f o r d e r t . 1 2 3 N a c h den mit der Konzernbilanz verfolgten Z w e c k e n enthält § 2 9 5 H G B ein Konsolidierungsverbot für b e s t i m m t e T o c h t e r u n t e r n e h m e n , in § 2 9 6 H G B Konsolidierungswahlrechte, die nur teilweise von der (geringeren) Intensität

121

122

123

Siebente Richtlinie vom 13.6.1983 83/349/ E W G AB1EG 193 L 18.7.1983 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 211. KropffOΒ 1986, 3 6 4 ff; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 31 .V. 1; Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623 ff; Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 Vorbem §§ 290—315 H G B 12 ff; vgl auch Assmann Einl Rdn 246 f. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 290 HGB 27, 29; BeckBilKomm/ Schnicke/Kilgert3 § 290, 6; Baumbach/ Hopt H G B 2 9 § 290, 7; Havermann FS Goerdeler 1987, S 173, 184 f; Küting BB 1991 Beil 4 zur Verselbständigung des Konzernabschlusses gegenüber den Einzelabschlüssen; Lutter Z G R 1987, 324, 336; Neye Z G R 1995, 191, 204. - Nach Art 1 Abs 1 der 7. Richtlinie (Fn 121) ist zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses verpflichtetes Mutterunternehmen ein Unternehmen, das ,,a) die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter eines Unternehmens (Tochterunternehmens) hat oder b) das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines Unternehmens (Tochterunternehmens) zu bestellen oder abzuberufen und gleichzeitig Aktionär oder Gesellschafter dieses Unternehmens ist oder

schenden Einfluß aufgrund eines mit diesem Unternehmen geschlossenen Vertrags oder aufgrund einer Satzungsbestimmung dieses Unternehmens auszuüben, sofern das Recht, dem dieses Tochterunternehmen unterliegt, es zuläßt, daß dieses solchen Verträgen oder Satzungsbestimmungen unterworfen wird. Die Mitgliedstaaten brauchen nicht vorzuschreiben, daß das Mutterunternehmen Aktionär oder Gesellschafter des Tochterunternehmens sein muß. Mitgliedstaaten, deren Recht derartige Verträge oder Satzungsbestimmungen nicht vorsieht, sind nicht gehalten, diese Bestimmungen anzuwenden oder d) Aktionär oder Gesellschafter eines Unternehmens ist und aa) allein durch die Ausübung seiner Stimmrechte die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans dieses Unternehmens (Tochterunternehmens), die während des Geschäftsjahres sowie des vorhergehenden Geschäftsjahres bis zur Erstellung des konsolidierten Abschlusses im Amt sind, bestellt worden sind, oder

(Tochterunternehmen), dessen Aktionär

bb) aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses Unternehmens allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter dieses Unternehmens (Tochterunternehmens) verfügt. Die Mitgliedstaaten können nähere Bestimmungen über Form und Inhalt einer solchen Vereinbarung treffen."

oder Gesellschafter es ist, einen beherr-

Vgl auch die Definitionen in Rdn 63 ff.

c) das Recht hat, auf ein Unternehmen

Stand: 1. 7. 1998

(20)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

des Einflusses b e s t i m m t sind. Eine Differenzierung nach weniger engen U n t e r n e h m e n s verbindungen findet sich in der M ö g l i c h k e i t der anteilsmäßigen Konsolidierung nach § 3 1 0 H G B und der B e h a n d l u n g assoziierter U n t e r n e h m e n , §§ 3 1 1 f H G B . 1 2 4 A u f der Bilanzierung a u f b a u e n d geht das Steuerrecht wiederum eigene Wege. Es gilt der G r u n d s a t z der Besteuerung des einzelnen R e c h t s s u b j e k t s mit D u r c h b r e c h u n g e n , es

25

gibt j e d o c h k e i n e Konzernbesteuerung wie e t w a in F r a n k r e i c h oder den U S A . 1 2 5 D a s Steuerrecht hat die Entstehung heute geläufiger F o r m e n von U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n gen gefördert und g e p r ä g t . 1 2 6 Für Einzeltatbestände wird nach Anteilseignern mit beh e r r s c h e n d e m E i n f l u ß oder wesentlicher Beteiligung differenziert (etwa in §§ 17, 3 6 a E S t G ) , w a s sich auf die Wahl der G e s t a l t u n g a u s w i r k t . S o l c h e steuerrechtsspezifischen Z u r e c h n u n g e n sind aber für die zivil- und gesellschaftsrechtliche Erfassung von Unternehmensverbindungen nicht aussagekräftig. D i e Ergebnisse entsprechen nicht n o t w e n dig den gesellschaftsrechtlichen Regelungsanliegen, schon gar nicht dem Ergebnis eines w e t t b e w e r b l i c h e n Auswahlprozesses unter verschiedenen O r g a n i s a t i o n s f o r m e n . 1 2 7 D i e von der R e c h t s p r e c h u n g entwickelte steuerliche O r g a n s c h a f t 1 2 8 w a r einerseits M u s t e r für den Beherrschungs- und G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g , andererseits w u r d e diese aktienrechtliche Ausprägung des U n t e r n e h m e n s v e r t r a g s ins K S t G ü b e r n o m m e n . D i e steuerlichen Folgen von Unternehmensverbindungen h a b e n heute an Bedeutung verloren.129 Im allgemeinen Zivilrecht, insbesondere dem Vertragsrecht, ist stets das einzelne rechtlich selbständige U n t e r n e h m e n Partei. D i e G r u p p e bzw der Konzern sind keine R e c h t s s u b j e k t e und insoweit s o w o h l als N o r m a d r e s s a t wie als Vertragspartner ungeeignet. D e r G r u p p e n b e z u g k a n n p r i v a t a u t o n o m hergestellt werden. D i e allgemeinen zivilrechtlichen G e s t a l t u n g s i n s t r u m e n t e wie Stellvertretung, Vertrag zugunsten Dritter, G e s a m t s c h u l d und G e s a m t g l ä u b i g e r s c h a f t , Auslegung v o m E m p f ä n g e r h o r i z o n t aus etc sind einerseits „ k o n z e r n f e s t " , andererseits vielseitig genug, um die erforderlichen Verbindungen herzustellen, selbst wenn es im Einzelfall Schwierigkeiten bereitet, die richtige Vertragspartei f e s t z u s t e l l e n . 1 3 0 Aus dem Vorliegen einer der gesetzlich definierten U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n allein folgt vertragsrechtlich jedenfalls n o c h nichts, es be-

124

125

126

127

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Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 311 HGB 4; Ordelheide BFuP 38 (1986) 293, 298 f. Zur konsolidierten Konzernbesteuerung in Frankreich Grotherr AG 1995, 403; Blumberg The Law of Corporate Groups. Statutory Law: Specific 1992 § 14; je nach Anwendungszusammenhang differieren in den USA die Schwellenwerte für „control" zwischen 8 0 % und (meist) 5 0 % Beteiligung, aaO § 15.16.; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 1 IV l a ; Ordelheide BFuP 38 (1986) 293, 302 ff; Überblick zum deutschen Recht der Konzernbesteuerung einschließlich Doppelbesteuerungsproblematik bei Wöhe in Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd 2 II, 154 ff. Zur Entwicklung Spindler Recht und Konzern 1993 S 15 ff. Kubier Gesellschaftsrecht 4 § 19 I mwN;

128

129

130

Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht 9 nach § 27; dies DB 1989, 1303; Walz Gutachten F zum 53. D J T 1980 S f 47 ff. Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht 9 § 20 I; Sonnenschein Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht 1976; Spindler Recht und Konzern S 17 ff; Wöhe in Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd 2 II, 156 ff. Assmann Einl 250; Knobbe-Keuk Bilanzund Unternehmenssteuerrecht 9 § 20 I; zum Schachtelprivileg unten $ 19, 16; Wöhe in Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd 2 II, 181 ff; — aA Emmerich/Sonnenschein Konzernrecht 6 § 1 IV. Umfassend Rehbinder Konzernaußenrecht; mit arbeitsrechtlichem Anwendungsbereich Windbichler Arbeitsrecht S 67 ff, 581.

Christine Windbichler

26

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

darf der Umsetzung durch die jeweils betroffenen einzelnen U n t e r n e h m e n . 1 3 1 Praktische Anwendungsbereiche sind Wettbewerbsverbote, 1 3 2 Verträge über Waren oder Dienstleistungen anderer U n t e r n e h m e n , 1 3 3 Darlehens- und Anleihebedingungen, 1 3 4 Patronatserklärungen 1 3 5 etc. Des weiteren stellt sich immer wieder die Frage der Zurechnung bestimmter Eigenschaften oder Tatbestandsmerkmale, die bei einem anderen, mit dem Normadressaten verbundenen Unternehmen erfüllt s i n d . ' 3 6 27

Ein Konkurs der Unternehmensgruppe als solcher ist nicht möglich. Die Verbindung eines insolventen Unternehmens mit anderen kann gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben. Das wesentliche Problem ist, o b und unter welchen Voraussetzungen bei Insolvenz eines Unternehmens auf die Vermögensmasse eines anderen zugegriffen werden kann. Ein ausgereiftes Konzern-Insolvenzrecht besteht bislang n i c h t . 1 3 7 D a s gilt auch für die Sanierung v o n Unternehmen, sei es als Teil der Insolvenzproblematik, 1 3 8 sei es im Hinblick auf die A u f n a h m e eines Unternehmens in den Verbund zum Z w e c k der Sanierung. Die InsO v o m 5 . 1 0 . 1 9 9 4 wird daran nichts ändern. Das ist insofern befremdlich, als der Insolvenzfall ein Prüfstein für funktionsfähigen Gläubigerschutz darstellt und damit das gesetzliche und v o n Rechtsprechung und Lehre weiterentwickelte System von Ausgleichs- und H a f t u n g s m e c h a n i s m e n möglicherweise in Frage stellt.

28

Im Arbeitsrecht ist zwischen vertragsrechtlich geprägtem Individualarbeitsrecht139 und anderen Bereichen zu unterscheiden. Enge Bindungen des Arbeitgebers an andere Unternehmen haben keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse mit den einzelnen Arbeitnehmern. Die Identität des Arbeitsverhältnisses wird durch die Vertragspartner bestimmt, der „Konzern" kann nicht Arbeitgeber sein. Unternehmensübergreifende Gestaltungen sind mit den Mitteln des Vertragsrechts zu 131

132

133 134 135

136

137

Vgl etwa BGH, ZIP 1990, 859 = NJWRR 1990, 1313 - Singer. Geiger Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1996; Rehbinder Konzernaußenrecht S 167 ff. Rehbinder Konzernaußenrecht S 194 ff. U. Η. Schneider FS Stimpel 1985 S 887. Lutter Der Letter of Intent 3 1998; Rehbinder Konzernaußenrecht S 297 ff. Beispiele: Gläubigereigenschaft iSd § 114 a ZVG, BGHZ 117, 8 = ZIP 1992, 274; wirtschaftliche Tätigkeit des Idealvereins durch Tochtergesellschaft, BGHZ 85, 84 — ADAC, dazu K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 23 III 3 a); Herstellereigenschaft iSd Produkthaftungsrechts, dazu Hommelhoff ZIP 1990, 761. Vgl auch Rdn 70. Acher Vertragskonzern und Insolvenz, 1986, S 9 ff; Kubier ZGR 1984, 560, 561; H.-y. Mertens ZGR 1984, 542, 542 f, 550 ff; Samer Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge gemäß § 291 Abs 1 AktG in Konkurs und Vergleich der Untergesellschaft, 1990; — andere Rechtsordnungen, die zwar kein „Konzernrecht" kennen (Rdn 73 ff), sehen gleichwohl eine Art Gruppeninsolvenz (joint administration) vor, Blumberg The Law of Corpo-

rate Groups, Problems in the Bankruptcy or Reorganization of Parent and Subsidiary Corporations, Including the Law of Corporate Guaranties, 1985; Scheel Konzerninsolvenzrecht, 1995, S 5 ff zum USamerikanischen Recht; dazu Ehricke Z H R 160 (1996) 98; unter besonderer Berücksichtigung des französischen Rechts Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz (Habilitationsschrift Berlin 1997, demnächst); zum italienischen Recht Spada in Wymeersch (Hrsg) Groups of Companies in the EEC 1993 S 165, 190 ff. — Als Beispiel für Defizite im Detail BGH ZIP 1998, S 793, 802 (IX. Senat, betr Anfechtung nach GesO): pauschale Behauptung, Konzerngesellschaften hätten regelmäßig ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Kreditgewährung an andere Konzerngesellschaften. 138

139

Zur Ausgliederung zu Sanierungszwecken Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle S 60 ff. Dazu näher Windbichler Arbeitsrecht S 67 ff; zu internationalen Sachverhalten A. Junker Internationales Arbeitsrecht im Konzern S 206 ff.

Stand: 1. 7. 1998

(22)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

bewältigen. Sozialleistungen durch Dritte, dh durch Unternehmen, die nicht Arbeitgeber sind wie etwa die Muttergesellschaft gegenüber Arbeitnehmern von Tochtergesellschaften, sind gleichwohl als arbeitsrechtlich zu qualifizieren. 140 Eine Erweiterung des Kündigungsschutzes erfolgt nicht nach Maßgabe der Gruppenbindung des Arbeitgebers, sondern der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. 141 Soweit die wirtschaftliche Lage des Arbeitgeberunternehmens von rechtlicher Bedeutung ist, stellen sich Zurechnungsprobleme. Die Kriterien sind im einzelnen umstritten. 142 Das BAG ist in Zurechnungs- und Haftungsfragen um einen Gleichlauf mit der Rechtsprechungsentwicklung im Gesellschaftsrecht bemüht. Daß das nicht immer gelingt, ist mindestens teilweise der Unübersichtlichkeit des Gesellschaftsrechts zuzuschreiben. 143 Das Tarifrecht kennt in S 12 a Abs 2 T V G eine besondere Zurechnungsvorschrift. Im übrigen besteht Regelungsbedarf für atypische Beschäftigungs- und Organisationsformen, der durchweg mit dem vorhandenen Tarif- und Koalitionsrecht gedeckt werden kann. 1 4 4 Die Vorstellung, die Konzernobergesellschaft könne Tarifverträge auch mit Wirkung für Arbeitnehmer anderer, von ihr abhängiger Unternehmen schließen, 145 ist dogmatisch nicht begründbar, ein Bedarf dafür ist angesichts der bestehenden Regelungsmöglichkeiten nicht ersichtlich. 146 Die Zulässigkeit von Arbeitskämpfen richtet sich nach der Erreichbarkeit einer tariflichen Regelung; werden Unternehmen einbezogen, die nicht unter den erkämpften Tarifvertrag fallen würden, handelt es sich um Sympathiestreiks, die nur ausnahmsweise zulässig sind. 1 4 7

29

Das Betriebsverfassungsrecht enthält in den §§ 54—59 BetrVG einige der wenigen Vorschriften, die den Konzern aus arbeitsrechtlicher Sicht ausdrücklich behandeln. 148

30

140 141

Windbichler Arbeitsrecht S 111 ff, 585 f. BAG AP Nr 1 zu $ 1 KSchG 1969 Konzern m Anm Wiedemann = SAE 1984, 139 m Anm Windbichler, BAG AP Nr 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern = SAE 1987, 129 m Anm Windbichler·, Windbichler Arbeitsrecht S 155 ff, 586; weitergehend Silberberger Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und Kündigungsschutz im Konzern, 1994, S 147 ff, mit Nachweisen der abw Lit S 38 ff.

142

Etwa BAGE 61, 94 = AR-Blattei Betriebliche Altersversorgung Entsch 219 m Anm Stimpel = SAE 1990, 57 m Anm Gitter, BAGE 61, 273 = ZIP 1990, 195; BAG ZIP 1992, 1566 m Bespr Blotneyer ZIP 1993, 652 = AP Nr 25 zu § 16 BetrAVG m Anm Wiedemann·, BAG ZIP 1993, 1330 = EzA S 7 BetrAVG Nr 46 m Anm Windbichler = SAE 1994, 182 m Anm Reuter.

143

Windbichler FS Kissel 1994 S 1287. Windbichler Arbeitsrecht S 435 ff, 588 f; zu internationalen Sachverhalten A. Junker Internationales Arbeitsrecht im Konzern S 445 ff. So Däubler Tarifvertragsrecht 3 1993 Rdn 79 f. Windbichler Arbeitsrecht S 463 ff; ebenso Löwisch/Rieble T V G 1992 § 1, 121; Kempen/Zachert T V G 3 § 2, 74.

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Einzelheiten str, BAGE 48, 160; Bieback in Däubler (Hrsg), Arbeitskampfrecht 2 , Rdn 368, 378 f; Löwisch/Rieble Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht 1975 101; Söllner Grundriß des Arbeitsrechts 1 ' 1994 S 96; zu internationalen Sachverhalten A. Junker Internationales Arbeitsrecht im Konzern S 496 ff. Dazu näher Windbichler Arbeitsrecht S 300 ff, 587 f; zu internationalen Sachverhalten A. Junker Internationales Arbeitsrecht im Konzern S 390 ff; im französischen Recht ist die Bildung eines comité de groupe vorgesehen, Art L 439 — 1 Code du travail; dazu Couturier ZIAS 1995, 516; s auch Falcke Konzernrecht in Frankreich S 27 f. Auch im österreichischen (Arbeitsgemeinschaft der Zentralbetriebsräte, §§ 44 Abs 4 a, 88 a ff ArbVG) und im niederländischen Recht ( S a n d m a n n Die EuroBetriebsrats-Richtlinie 94/45/EG S 75 mwN; Timmermans/Timmerman in Wymeersch (Hrsg) Groups of Companies in the EEC 1993 S 231, 252 ff) sind Arbeitnehmervertretungen auf Konzernebene möglich; Aufgaben und Zusammensetzung sind jeweils sehr unterschiedlich. Bei den Voraussetzungen ist jeweils auf Gesellschaftsrecht verwiesen.

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Die Regelung geht von einer Verweisung auf § 18 Abs 1 aus und verfaßt die Arbeitnehmer sämtlicher Konzernunternehmen zu einer Konzernbelegschaft, fakultativ repräsentiert durch den Konzernbetriebsrat. Für den geregelten Bereich besteht somit vergleichsweise ausgereiftes Organisationsrecht. §§ 21 ff SprAuG folgen dem weitgehend. Die Richtlinie über die Einsetzung eines europäischen Betriebsrats 149 enthält eine eigenständige Definition für „Unternehmensgruppe" sowie „herrschendes Unternehmen", die ausweislich des 13. Erwägungsgrundes nur für diese Richtlinie gelten, ihrem Inhalt nach aber dem control-Konzept folgen, 1 5 0 und sieht unternehmensübergreifende Verfahren vor. Das zur Umsetzung der Richtlinie erlassene Gesetz folgt dementsprechend den etwas weiteren Aufgreiftatbeständen der Richtlinie, § 6 EBRG; eine Verweisung auf § 18 Abs 1 AktG oder § 54 BetrVG war nicht möglich (§ 18, 80). Die grundsätzlich jeweils auf betrieblicher Ebene etablierten Mitwirkungsrechte werden dadurch nicht inhaltlich verändert, sondern durch Verlagerung bzw verbesserte Informationsgrundlagen gesichert. 31

Die Unternehmensmitbestimmung, die teils dem Arbeitsrecht, teils dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen ist, bestimmt die Besetzung des Aufsichtsrats, soweit ein Arbeitsdirektor vorgesehen ist, auch die des Vorstands, und verfolgt somit arbeitsrechtliche Ziele mit gesellschaftsrechtlichen Mitteln. Die Vorschriften zur Mitbestimmung im Konzern verweisen auf aktienrechtliche Begriffe. Der Aufsichtsrat der Konzernspitze wird dadurch, daß in ihm die Belegschaft sämtlicher Konzernunternehmen repräsentiert sind, zum Konzernorgan. 151 Insoweit findet eine Einheitsbetrachtung der betroffenen Unternehmensgruppe statt. Der Konzernbegriff dient der Zurechnung von Unternehmen zu diesem Verbund. § 76 Abs 4 BetrVG 1952 kannte die Konzernmitbestimmung schon seit seinem Erlaß, damit vor dem AktG 1965. In der Montanmitbestimmung wurden Konzernsachverhalte durch das MitbestErgG 1956 und die Änderung des MontanMitbestG von 1981 einbezogen. 152 Diese und spätere Änderungen dienten in erster Linie der Bewahrung von Anwendungsbereichen für die Montanmitbestimmung angesichts fortschreitender Diversifizierung der betroffenen Unternehmen; die begrifflichen Anknüpfungen sind daher nicht von systematisch-konstruktiver Schärfe geprägt, sondern haben eher die von Anfang an bekannten Anwendungsfälle im Auge. Die Gemengelage der Unternehmensmitbestimmung zwischen Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht spiegelt sich auch in den prozeßrechtlichen Zuständigkeitsbestimmungen 149

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Richtlinie 94/45/EG des Rates vom 22.9.1994 AB1EG L 254/64 30.9.1994. Als Muster soll die Baukoordinierungsrichtlinie vom 26.7.1971 71/305/EWG AB1EG L 185/5 gedient haben, Blanpain/ Windey European Works Councils, 1994, S 68. Auch diese folgt dem control-Konzept, Windbichler ZfA 1996, 1, 9 ff; die Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten führte weitere Anknüpfungsmöglichkeiten ein. Z B ist nach L No 96 — 985 vom 12.11.1996 bei einem französischen herrschenden Unternehmen die Bildung eines europäischen Betriebsrates erforderlich, wenn die bilanzrechtlichen Voraussetzungen eines Kontrollverhältnisses gegeben sind oder wenn das Unternehmen mit mindestens 1 0 % an einem anderen beteiligt

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ist und die Dauer und Bedeutung der Beziehung die Zugehörigkeit zu einer wirtschaftlichen Einheit begründet. Windbichler Arbeitsrecht S 552 ff mwN. Diese Rolle des Aufsichtsrats im Konzern ist durch die Mitbestimmungsgesetze vorgegeben; zur Entwicklung von Konzernorganen, insbes der Hauptversammlung der Obergesellschaft als Basisorgan, Lutter FS Stimpel 1985 S 825, 831 f; zum Vorstand der Obergesellschaft als Konzernvorstand Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 36, 104 ff. Zu Einzelheiten zu den verschiedenen Mitbestimmungsmodellen vgl Windbichler Arbeitsrecht S 495 ff; ferner bei § 18, 64 ff sowie Oetker Anh zu § 117 Vorbem 7, MitbestErgG Einl 5.

Stand: 1. 7. 1998

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Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

wieder. Streitigkeiten ü b e r die Z u s a m m e n s e t z u n g des A u f s i c h t s r a t e s fallen n a c h § 98 ausschließlich in die Z u s t ä n d i g k e i t des L a n d g e r i c h t s ( Z i v i l k a m m e r ) , w ä h r e n d n a c h S 2 a A b s 1 N r 3 A r b G G in A n g e l e g e n h e i t e n a u s d e m M i t b e s t G , d e m M i t b e s t E r g G u n d d e m B e t r V G 1952, s o w e i t ü b e r die W a h l v o n Vertretern d e r A r b e i t n e h m e r in d e n A u f sichtsrat u n d ihre A b b e r u f u n g mit A u s n a h m e d e r A b b e r u f u n g n a c h § 103 Abs 3 zu e n t s c h e i d e n ist, die A r b e i t s g e r i c h t e im B e s c h l u ß v e r f a h r e n z u s t ä n d i g sind. Auf diese Weise g e l a n g e n a u c h Fragen d e r K o n z e r n z u g e h ö r i g k e i t v o n U n t e r n e h m e n , e t w a im Z u s a m m e n h a n g m i t d e m a k t i v e n u n d passiven W a h l r e c h t ihrer A r b e i t n e h m e r , v o r die Arbeitsgerichte. Im Sozialrecht w u r d e z u n ä c h s t in § 128 A b s 4, s p ä t e r Abs 5 Satz 1 A F G 1 5 3 d e r K o n z e r n v e r b u n d als einheitlicher A r b e i t g e b e r f ü r die E r m i t t l u n g v o n Beschäftigungszeiten b e h a n d e l t . Die d o r t n o r m i e r t e E r s t a t t u n g s p f l i c h t richtet sich gegen d e n Arbeitgeber, bei d e m d e r A r b e i t n e h m e r zuletzt in e i n e m A r b e i t s v e r h ä l t n i s g e s t a n d e n h a t , § 128 A b s 5 Satz 2 A F G . Die R e g e l u n g ist b r u c h s t ü c k h a f t u n d u n t e r d e m K o n z e r n a s p e k t nicht n ä h e r kritisch u n t e r s u c h t w o r d e n . 1 5 4 Ä h n l i c h e F i k t i o n e n einheitlicher A r b e i t g e b e r s c h a f t f a n d e n sich in § 2 2 4 A b s 4 SBG VI, d e r w i e d e r a u f g e h o b e n w u r d e .

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Branchenspezifische Vorschriften g e h e n teilweise a u s d r ü c k l i c h u n d speziell auf U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n ein. I m B a n k e n b e r e i c h h a t d a s s e k u n d ä r e G e m e i n s c h a f t s recht eine b e t r ä c h t l i c h e D i c h t e erreicht. Die zweite B a n k e n k o o r d i n i e r u n g s r i c h t l i n i e 1 5 5 e n t h ä l t A n s a t z p u n k t e f ü r eine a u f s i c h t s r e c h t l i c h e K o n z e r n e i n g a n g s k o n t r o l l e , die in § 2 b K W G ihren Platz g e f u n d e n h a t . 1 5 6 Die b a n k e n a u f s i c h t s r e c h t l i c h wichtige R e l a t i o n v o n E i g e n k a p i t a l a u s s t a t t u n g u n d K r e d i t v o l u m e n s o w i e G r o ß k r e d i t e n w i r d u n t e r Ber ü c k s i c h t i g u n g des U n t e r n e h m e n s v e r b u n d s b e s t i m m t . 1 5 7 D a s K W G e n t h ä l t d a f ü r u m f a n g r e i c h e , teils auf d a s A k t G b e z u g n e h m e n d e , z u n e h m e n d a b e r d a v o n a b w e i c h e n d e D e f i n i t i o n e n u n d R e g e l u n g e n ( n ä h e r R d n 6 6 ) . 1 5 8 Die f ü r die Z u l a s s u n g zur Tätigkeit als K r e d i t i n s t i t u t o d e r W e r t p a p i e r f i r m a e r f o r d e r l i c h e Z u v e r l ä s s i g k e i t w i r d in d e n R i c h t -

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IdF des Gesetzes zur Änderung der Förderungsvoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz vom 18.12.1992 BGBl I 2044. Zur verfassungsrechtlichen Problematik BVerfGE 81, 156; Buchner ZIP 1993, 717. Die Zurechnung setzt keinen Zusammenhang zwischen der Beschäftigung des Arbeitnehmers bei verschiedenen Unternehmen und deren Konzernbeziehung voraus; die Kleinbetriebsklausel in § 128 Abs 3 AFG läßt den Verbund außer acht; der Innenausgleich zwischen den Unternehmen wird dem Vertrags- und Gesellschaftsrecht überlassen; s auch Rdn 40 m Fußn 190. Vom 15.12.1989 (89/646/EWG), abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 332; zu den Verbundklauseln in den bank- und versicherungsrechtlichen Richtlinien allgemeiner Neye ZGR 1995, 191, 197 ff. Emmerich W M 1990, 1, 4 f; Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , 328 f; nach S 2 b Abs 1 a KWG idF des Dritten Finanz-

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marktförderungsG vom 24.3.1998, BGBl I S 529, 567, kann das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den beabsichtigten Erwerb oder die Erhöhung einer bedeutenden Beteiligung unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten untersagen. Richtlinie über die Beaufsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis 92/ 30/EWG ν 6.4.1992 AB1EG 110 L 28.4.1992 S 52, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 426; § 10 a KWG. Zu Unternehmensverbindungen im KWG Dietz AG 1990, 269, 333, 376; Koppensteiner Bankenaufsicht und Bankengruppen 1991 S 4; zum Beteiligungsverbot für Banken im US-amerikanischen Recht Baums Verbindungen von Banken und Unternehmen im amerikanischen Wirtschaftsrecht, 1992; zur zunehmenden Entwicklung branchenspezifischen Konzernrechts Emmerich/Sonnenschein Konzernrecht 6 § 8 I.

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

linien auch von den Inhabern qualifizierter Beteiligungen verlangt. 1 5 9 Die gegenseitige Anerkennung der Zulassung als Finanzinstitut nach Art 18 der Zweiten Bankenkoordinierungsrichtlinie 160 setzt unter anderem voraus, daß es sich um eine Tochtergesellschaft eines Kreditunternehmens handelt, das mindestens 90% der Anteile oder Stimmrechte hält, gegenüber den zuständigen Behörden die umsichtige Geschäftsführung der Tochtergesellschaft glaubhaft macht und sich gesamtschuldnerisch für deren Verpflichtungen verbürgt. Das GwG erstreckt bestimmte Pflichten auf ausländische Tochtergesellschaften im Wege einer Einwirkungspflicht der Muttergesellschaft. 1 6 1 Im Versicherungsrecht sind Unternehmensgruppen üblich, da das Spartentrennungsprinzip Einheitsunternehmen für verschiedene Versicherungszweige weitgehend untauglich macht. Das VAG enthält eigenständige Regelungen über den Nachweis eines Verbundes von Versicherungsunternehmen im Geschäftsplan sowie in anderen Angaben 1 6 2 und bedient sich nur teilweise der Verweisung auf Aktienrecht. 34

Sowohl das deutsche als auch das europäische Kartellrecht reagieren sehr differenziert auf Unternehmensgruppen (zu den dort verwendeten Begriffen Rdn 61 ff). Unter bestimmten Voraussetzungen unterliegt die Gruppenbildung einer präventiven Zusammenschlußkontrolle, wobei die Aufgreiftatbestände teils eigenständig, teils in Anlehnung an aktienrechtliche Begriffe definiert werden. Ferner finden Zurechnungen der Verhältnisse einzelner Unternehmen für einzelne Tatbestandsmerkmale, zB Marktbeherrschung, Umsatzgrößen etc statt. Insoweit werden bestehende Gruppen wettbewerblich als Einheit gesehen. Nicht ausdrücklich geregelt, aber als Auslegungsproblem geläufig ist die Frage nach dem Schutz des Wettbewerbs zwischen verbundenen Unternehmen. 1 6 3 Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob und wann die rechtliche Selbständigkeit hinter der Betrachtung der tatsächlichen wirtschaftlichen Einheit zurückzutreten hat. Auch in den Fällen, in denen der Unternehmensverbund materiell-kartellrechtlich als Einheit angesehen wird, sind die einzelnen rechtlich selbständigen Unternehmensträger Adressaten im Kartellverfahren. 1 6 4 Eine ausdrückliche Erweiterung des Adressatenkreises kartellbehördlicher Verfügungen enthielt § 22 Abs 6 GWB aF, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Konzernunternehmen ist.

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In den stark unternehmensbezogenen Gebieten des gewerblichen Rechtsschutzes und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb sind besondere Vorschriften zum Unternehmensverbund nicht zu finden. Die Fragestellungen, ob und unter welchen Vor-

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Art 5 der zweiten Bankenkoordinierungsrichtlinie (Fußn 155); Art 4 Abs 2 der Richtlinie vom 10.5.1993 93/22/EWG (Wertpapierdienstleistungsrichtlinie), abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 459, 468. Vom 15.12.1989 89/646/EWG AB1EG 386 L 30.12.1989 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 332, 342 f. § 15 des Gesetzes über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz — GwG) vom 25.10.1993 BGBl I 1770. Ähnlich die GeldwäschereiRichtlinien der Eidgenössischen Bankenkommission vom 18.12.1991 Rdn 4, abge-

druckt bei Pieth Bekämpfung der Geldwäscherei — Modellfall Schweiz? 1992, S 213, 214. 162 S 5 Abs 3, 6, § 53 d, § 54 a VAG. - Z u m Konzernrecht der Versicherungen Dreher DB 1992, 2605. 163 Vgl dazu statt vieler lmmenga/Mestmäkker GWB 2 S 1, 56 ff, insbes 61 ff; Fleischer AG 1997, 491; Grabitz/Koc/; Kommentar zur Europäischen Union Art 85, 12 ff. 164 Jmmengij/Mestmäcker GWB 2 S 1, 63; ebenso, wenn mehrere Unternehmen gemeinsam den Tatbestand der Marktbeherrschung erfüllen, Oligopol iSd § 22 Abs 2 GWB, Immenga/Mestmäcker/Mösc^e/ GWB 2 § 2 2 , 188.

Stand: 1. 7. 1998

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Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

a u s s e t z u n g e n es e t w a eine K o n z e r n m a r k e g e b e n k a n n , o b ein a b h ä n g i g e s U n t e r n e h m e n „ B e a u f t r a g t e r " iSd § 13 A b s 4 U W G ist o d e r o b m e h r e r e k o n z e r n v e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n ein „ U n t e r n e h m e n " iSd § 9 N r 3 R a b a t t G sein k ö n n e n e t c , 1 6 5 w e r d e n in L i t e r a t u r u n d R e c h t s p r e c h u n g vereinzelt u n d u n t e r s c h i e d l i c h intensiv a n g e g a n g e n . D e r K o n z e r n m u t t e r w i r d r e g e l m ä ß i g ein s c h u t z w ü r d i g e s eigenes Interesse a n d e r D u r c h s e t z u n g k e n n z e i c h e n r e c h t l i c h e r A n s p r ü c h e einer 1 0 0 % igen T o c h t e r im Wege d e r g e w i l l k ü r t e n Prozeßstandschaft zugebilligt.166 b) T h e m a t i s c h lassen sich in A n l e h n u n g a n die o b e n geschilderten E n t w i c k l u n g s t e n d e n z e n im A k t i e n r e c h t ( R d n 8 f f ) , die r e c h t s t a t s ä c h l i c h v o r g e f u n d e n e n E r s c h e i n u n g e n (Rdn 12 ff) u n d die R e a k t i o n d e r v e r s c h i e d e n e n R e c h t s g e b i e t e auf v e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n ( R d n 2 2 f f ) eine Reihe v o n P r o b l e m k r e i s e n f o r m u l i e r e n . 1 6 7 D a b e i g e h t es in erster Linie u m die n o r m a l e , legale E r s c h e i n u n g 1 6 8 in allen i h r e n k o m p l e x e n Asp e k t e n . 1 6 9 Die k r a s s e n Fälle sind z u m e i s t a u c h o h n e K o n z e r n r e c h t m i t H a f t u n g s f o l g e n e r f a ß b a r . 1 7 0 Die P r ä m i s s e d e r allgemeinen G e f ä h r l i c h k e i t v o n U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n gen k a n n auf solche Fälle nicht g e s t ü t z t w e r d e n (vgl R d n 17: V e r b u n d als im W e t t b e w e r b h e r a u s g e a r b e i t e t e ü b e r l e g e n e O r g a n i s a t i o n s f o r m ) . Es ist n i c h t sinnvoll, auf einer l e b e n s f r e m d e n S e l b s t ä n d i g k e i t d e r G e s e l l s c h a f t e n zu insistieren, d e r e n p r a k t i s c h e U m s e t z u n g z u n e h m e n d z w e i f e l h a f t w i r d 1 7 1 (vgl a u c h R d n 42).

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Wie s c h o n z u m K a p i t a l m a r k t r e c h t e r w ä h n t ( R d n 23) sind die zu d e n einzelnen R e c h t s g e b i e t e n e n t w i c k e l t e n L ö s u n g e n i n t e r d e p e n d e n t , w a s nicht i m m e r a u s r e i c h e n d b e r ü c k s i c h t i g t w i r d . A b g r e n z u n g s k l a u s e l n wie in S 10 a Abs 8 K W G 1 7 2 sind selten,

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Zur Frage der Konzernmarke Fezer Markenrecht 1997 MarkenG § 3, 34 ff, § 98, 7; — zum Beauftragten Köhler/Piper UWG 1995 $ 13, 36 f; Rehbinder Konzernaußenrecht S 524 ff; - BAG NZA 1997, 442 für Sondernachlässe nach RabattG für Arbeitnehmer des Unternehmens; allgemein zu Immaterialgüterrechten Y.Y./Koppensteiner1 19 ff. BGH AG 1995, 80 - Nicoline/Tricoline. Zu früheren Problemformulierungen ausführlich Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 13 ff; speziell unter Haftungsgesichtspunkten Schanze in Mestmäcker/Behrens (Hrsg) Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991 S 473, 501 f. Lutter ZGR 1987, 324, 329, 368 f; vgl auch Dorait ZGR 1991, 252, 258; Schanze in Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991 S 473, 477 ff; Blumberg Law of Corporate Groups. Tort, contract, and Other Common Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary Corporations, 1997 Supplement S XIII. Zur Gefahr, daß konzernrelevante, aber nicht konzernspezifische Normenkomplexe durch statusorientiertes Denken aus dem Bewußtsein verdrängt werden, Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 338.

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Lutter ZGR 1987, 324, 361 f; vgl auch Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 346: der Konzern als solcher werde nirgends in die Kategorien des Mißbrauchs der juristischen Person gebracht; Schanze in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991 S 473, 480 f. Lutter ZGR 1987, 324, 330, 368 unter Hinweis auf die Diskrepanz zwischen Recht und Realität und daraus drohendem Schaden für die Rechtsordnung; vgl auch Theisen Der Konzern S 4: ökonomische Alternative zum Konzern ist das Einheitsunternehmen, nicht die Vielheit selbständiger Unternehmen. „Das übergeordnete Kreditinstitut ist für eine angemessene Eigenkapitalausstattung der Kreditinstitutsgruppe verantwortlich. Es darf jedoch zur Erfüllung seiner Verpflichtungen nach Satz 1 auf gruppenangehörige Unternehmen nur einwirken, soweit dem das allgemein geltende Gesellschaftsrecht nicht entgegensteht." — Anders dagegen die undifferenzierte Behandlung von Unternehmensgruppen für die Einwirkungpflicht in § 15 des Gesetzes über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz - GwG) vom 25.10.1993 BGBl I 1770. Diese ist nur begrenzt durch Unzu-

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

ebenso ausdrückliche Folgenregelungen wie in § 10 i Abs 3 Satz 1 M i t b e s t E r g G . 1 7 3 Die Behandlung von Unternehmensgruppen außerhalb des Gesellschaftsrechts durch ausdrückliche Regelung, Rechtsprechung oder Lehre, z T in gänzlich anders etikettiertem Z u s a m m e n h a n g , wirkt auf das Konzerngesellschaftsrecht zurück. Ebensowenig können die Rückwirkungen in Bereichen, die nicht Gegenstand des Gesellschaftsrechts sind, ausgeblendet werden. Das gilt insbesondere für die „wettbewerbliche Neutralität" des A k t G , 1 7 4 also die Frage, ob das Konzernrecht des A k t G konzentrationsfördernd oder -hemmend sei. Das Gesetz verfolgt keine Ziele in dieser Hinsicht, zeitigt gleichwohl aber F o l g e n . 1 7 5 Z u r konsistenten, widerspruchsfreien rechtlichen Verarbeitung des Phänomens der Unternehmensgruppe, was nicht notwendig identisch ist mit einem „Allgemeinen Teil" des K o n z e r n r e c h t s , 1 7 6 verdient die Aufdeckung solcher Interdependenzen besondere A u f m e r k s a m k e i t . 1 7 7 Neben einer problemorientierten Betrachtung ist dazu die Entwicklung von Anknüpfungstatbeständen iS eines typisierten Katalogs von rechtlich relevanten Unternehmensbeziehungen hilfreich. 1 7 8 Eine in allen Gebieten gleichmä-

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lässigkeit nach dem Recht des Sitzstaates der Tochtergesellschaft; privatrechtliche Folgen einer derartigen Einwirkung (Haftung) sowie Erwägungen zur Organisationsfreiheit im Konzern (Rdn 17, 42) bleiben dabei ausgeblendet. „Die Kosten der Wahlen trägt das herrschende Unternehmen." Differenzierter § 16 EBRG Abs 1 Satz 1: „Die durch die Bildung und Tätigkeit des besonderen Verhandlungsgremiums entstehenden Kosten trägt die zentrale Leitung." Abs 2: „Der Arbeitgeber eines aus dem Inland entsandten Mitglieds des besonderen Verhandlungsgremiums haftet neben der zentralen Leitung für dessen Anspruch auf Kostenerstattung als Gesamtschuldner." Vgl zu den (fehlenden) gesellschaftsrechtlichen Implikationen Windbichler Arbeitsrecht S 602. Assmann Einl 251; Kocka/Siegrist in Horn/Kocka S 55, 95 f; BegrRegE bei Kropff AktG S 374; Würdinger in Voraufl Vorbem § 291, II; - aA Staudinger/Gro/?feld B G B " IntGesR 509: Das Konzernrecht regele auch, inwieweit man der Unternehmenskonzentration entgegenkommen wolle; ders zur Diskussion um die Jahrhundertwende, als Unternehmensverbindungen als wettbewerbliches Problem gesehen wurden, das mit gesellschaftsrechtlichen Mitteln zu lösen sei, in: Coing/Wilhelm (Hrsg) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd IV 1979, S 236, 252 ff mwN; ders kritisch zur wettbewerbspolitischen Enthaltsamkeit des AktG 1965 in Unternehmenskonzentration S 44 ff; wie hier de lege ferenda für Österreich Dorait Z G R 1991, 252, 259.

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Herkenroth Konzernierungsprozesse im Schnittfeld von Konzernrecht und Übernahmerecht 1994 S 31 ff, 71 f; Horn in Horn/Kocka S 123, 167: Aktienrecht als Organisationsmittel der Konzentration; Koppensteiner Z G R 1973, 1, 6 f ; Mestmäcker Verwaltung S 30 f; vgl auch Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 345, 355 f; Wiethölter Interessen und Organisation S 34; 17. Erwägungsgrund zum Entwurf einer neunten Richtlinie (Konzernrechtsrichtlinie) von 1984, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 244, 245: „Die Wettbewerbsregeln finden auf die in dieser Richtlinie vorgesehenen gesetzlichen Konzernformen voll Anwendung"; — zum Zusammenspiel von Rechtsgebieten vgl Windbichler Arbeitsrecht S 47, 52 ff; weitergehend Großfeld Unternehmenskonzentration S 80 ff; vgl dagegen BGHZ 90, 381, 396 f - BuM. Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht S 5; Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 344 f; vgl ferner den übergreifenden, wenn auch gesellschaftrechtlich angelegten Ansatz für ein System bei Lutter Z G R 1987, 324, 344 ff und den Themenkatalog bei Druey aaO S 358 ff. Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 357: die richterliche Einzelfallentscheidung müsse das Gesamtbild (seil des Organisationsrechts) vor Augen haben; Schanze in Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich S 473, 488. Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 345: Anknüpfungsnormen, S 346: normauslösende Momente; Kindl ZEuP 1997, 77, 91: Definitionsnormen zur wesentlichen Erleichterung der Richtlinienanwen-

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Die gesetzliche Definition v e r b u n d e n e r U n t e r n e h m e n

Vor § 15

ßig verbindliche begriffliche Einheit ist d a m i t nicht erzielbar oder auch nur anges t r e b t . 1 7 9 Die aktienrechtlichen D e f i n i t i o n s n o r m e n sind aber ein wesentlicher Ausschnitt vor allem struktureller (vgl R d n 18) U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n . Sie erfüllen d a m i t solche Katalogzwecke, w a s nicht zuletzt an ihrer Beliebtheit als Verweisungsziel abzulesen ist. Die in anderen Gesetzen z u n e h m e n d niedriger angesetzten Beteiligungsschwellen, etwa f ü r Mitteilungspflichten nach § 21 W p H G , zeigen den Entwicklungsbedarf bezüglich des Vorfelds solcher U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n in Form der Definition qualifizierter Mitgliedschaften. aa) W a n n eine Gruppe von Unternehmen als Einheit oder als Vielheit zu behandeln ist, ist vom materiellen Regelungsanliegen her zu erschließen, nicht von einer begrifflichen E i n o r d n u n g . 1 8 0 Letztere folgt vielmehr dem Gesetzeszweck, verwendet aber den e r w ä h n t e n typisierten Katalog relevanter Verbindungen und die darin gespeicherten E r f a h r u n g e n und Erkenntnisse oder bietet wenigstens diese Möglichkeit. Teilweise genügt die Feststellung der Einheitsbetrachtung f ü r die weitere R e c h t s a n w e n d u n g , etwa bei der Frage, o b konzerninterner Wettbewerb unter den Schutz des § 1 G W B bzw Art 85 Abs 1 EGV fällt (Rdn 34). Wird die Frage verneint, sind die Vorgänge zwischen den einzelnen K o n z e r n u n t e r n e h m e n n u r noch Interna, es sind keine weiteren rechtlichen Konsequenzen zu ziehen.

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In der Mehrzahl der Fälle ist aber auch bei Einheitsbetrachtung ein N o r m a d r e s s a t 3 9 zu bestimmen, da die U n t e r n e h m e n s g r u p p e oder der Konzern d a f ü r nicht geeignet sind. D a s ist etwa der Fall bei der Konzernrechnungslegung (Rdn 24). Es m u ß ein k o n k r e t e s U n t e r n e h m e n bestimmt werden, das den Konzernabschluß zu erstellen und darin die einbezogenen U n t e r n e h m e n wie ein einziges U n t e r n e h m e n , § 297 Abs 3 Satz 1 H G B , darzustellen hat. In der Betriebsverfassung (Rdn 30) w ü r d e die bloße Einheitsbetrachtung zwar auf der Belegschaftsseite genügen, die in die Lage versetzt wird, einen Konzernbetriebsrat zu konstituieren, der die gesamte Konzernbelegschaft repräsentiert. Der Konzernbetriebsrat m u ß aber einen Ansprech- und Vereinbarungspartner haben, w o f ü r der „Konzern" nicht taugt. D a s k a n n , m u ß aber nicht stets die Konzernobergesellschaft sein, 1 8 1 wie auch in kartellrechtlichem Z u s a m m e n h a n g die einzelne Tochtergesellschaft bei V e r b u n d b e t r a c h t u n g allein Verfahrensbeteiligte bleiben k a n n . 1 8 2 Ähnlich wird in § 15 G w G 1 8 3 eine Einwirkungspflicht auf ausländische Tochtergesellschaften, die selbst nicht Adressat deutscher öffentlichrechtlicher Pflichten sein k ö n n e n , statuiert. Mangels

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d u n g ; s auch Forum Europaeum Konzernrecht Z G R 1998, 672, 690 f: Standardisier u n g von Einzelaspekten. Vgl Schanze in Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich S 473, 481; Windbichler Arbeitsrecht S 608 f. Vgl Wiedemann U n t e r n e h m e n s g r u p p e S 5: G e m e i n s a m ist allen Rechtsgebieten ... die Z u r e c h n u n g s p r o b l e m a t i k , die z w a r m e t h o disch stets dieselbe Frage a u f w i r f t , sich sachlich indes n u r dezentral a n h a n d der anzuwenden Rechtsnormen beantworten läßt; a u c h Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 359: S a c h f r a g e n a b h ä n g i g k e i t . Windbichler

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lmmenga/Mestmäcker G W B 2 S 1, 63; zu S 23 A b s 3 Satz 3 G W B Kleinmann/Bechtold K o m m e n t a r zur F u s i o n s k o n t r o l l e 2 § 23, 240, $ 24, 236; I m m e n g a / M e s t m ä k ker G W B 2 § 23, 64, 78; vgl auch R d n 70. Gesetz ü b e r d a s A u f s p ü r e n von G e w i n n e n aus schweren S t r a f t a t e n (Geldwäschegesetz - G w G ) v o m 25.10.1993 BGBl I 1770; — es h a n d e l t sich u m eine strengere Vorschrift, die nach der Richtlinie des Rates v o m 10.6.1991 zur Verhinderung der N u t z u n g des Finanzsystems z u m Z w e c k e der G e l d w ä s c h e ( 9 1 / 3 0 8 / E W G ) , AB1EG 28.6.1991 L 166/77, möglich, aber nicht g e b o t e n ist.

Arbeitsrecht S 302 f, 348 ff.

Christine W i n d b i c h l e r

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

ausdrücklicher Regelung ist die Bestimmung des Normadressaten o f t 1 8 4 ein Zurechnungsproblem, das durch die Einheitsbetrachtung aufgeworfen, jedoch nicht gelöst wird. 1 8 5 40

bb) Zurechnung erfolgt nicht nur zur Bestimmung des Normadressaten bei Einheitsbetrachtung, sondern auch bei der Feststellung einzelner Tatbestandsmerkmale, 1 8 6 ohne daß dadurch notwendig eine Aussage zur Qualifizierung des Unternehmensverbundes insgesamt gemacht würde. Der Begriff „Durchgriff" führt hier wenig weiter, weil er über eine Deskription des Ergebnisses nicht hinausgeht. 1 8 7 Er wird häufig eng verbunden mit Haftungsproblemen verwendet, was aber nur einen engen Ausschnitt der Fragestellung trifft. Unter welchen Voraussetzungen die Verhältnisse eines Unternehmens im Hinblick auf ein Tatbestandsmerkmal oder eine Rechtsfolge einem anderen zugerechnet werden, ergibt sich aus dem Begriff „Durchgriff" nicht. Ferner kann auf der Grundlage eines Haftungstatbestands nicht auf die Zurechnung anderer Merkmale geschlossen oder gar die Verbindlichkeit, für die gehaftet werden soll, erst begründet werden. Ein Beispiel für diese Problematik ist die Rechtsprechung zur Anpassung von Betriebsrenten nach § 1 6 BetrAVG, wenn statt der wirtschaftlichen Lage des anpassungsverpflichteten Arbeitgeberunternehmens diejenige der leistungsfähigeren Muttergesellschaft herangezogen werden soll. 188 Vor allem außerhalb des Gesellschaftsrechts bestehen nicht immer klare Vorstellungen darüber, daß es keine allgemein konsentierten Durchgriffsregeln gibt. 1 8 9 Einzelne Gesetze enthalten eigene Definitionsnormen und ausdrückliche Zurechnungsvorschriften oder bedienen sich der Verweisung; 190 im übrigen sind jeweils nach Sinn und Zweck der Norm adäquate Lösungen zu entwickeln. Auch hierbei ist die Typisierung von relevanten Kriterien hilfreich (Rdn 37).

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cc) Die Frage nach dem Organisationsrecht der Unternehmensgruppe steht nicht im Gegensatz zu der Auffassung vom Recht der verbundenen Unternehmen als Schutz184 jsjicht notwendig in der Betriebsverfassung, w o schlicht d a n a c h zu fragen ist, in welchem Unternehmen ein Mitbestimmungstatbestand erfüllt ist; Windbichler Arbeitsrecht S 337 ff. 185 K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 17 I 2 d; Wiedemann U n t e r n e h m e n s g r u p p e S 5: D a ß es sich d u r c h w e g um Z u r e c h n u n g s f r a gen handelt und nicht um eine mystische Unternehmens- oder Wirtschaftseinheit, wird heute allgemein a n g e n o m m e n ; ebenso Schanze in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991 S 473, 498 f. 186 Beispiele: Z u r e c h n u n g der unternehmerischen Tätigkeit einer Tochtergesellschaft zum einzigen Gesellschafter in der Rechtsform eines Idealvereins, K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 23 III 3 gegen B G H Z 85, 84 - A D A C ; § 340 i Abs 3 H G B f ü r die Definition „Kreditinstitut" bei Holdinggesellschaften; vgl auch Rdn 33. 187 N ä h e r dazu Brandet § 1, 58 ff, 92 ff; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 9 I; Wiedemann Gesellschaftsrecht I ξ 4 III.

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Z u r Rechtsprechungsentwicklung Blomeyer/Otto BetrAVG 2 § 16, 206; - für eine strikte Trennung von H a f t u n g s - und Zurechnungsdurchgriff Brändel § 1, 97. K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 9 II; Windbichler Arbeitsrecht S 170 f; vgl auch Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 345: der Respekt vor dem Trennungsprinzip schwinde desto mehr, je weiter das Rechtsgebiet von dem als sedes materiae betrachteten Gesellschaftsrecht entfernt ist. Z B § 12 a Abs 2 T V G : „Mehrere Personen, für die arbeitnehmerähnliche Personen tätig sind, gelten als eine Person, wenn diese mehreren Personen nach Art eines Konzerns (§18 des Aktiengesetzes) z u s a m m e n g e f a ß t sind ..."; § 128 Abs 5 AFG: „Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes gelten bei der Ermittlung der Beschäftigungszeiten als ein Arbeitgeber" (nach § 242x AFRG teilweise noch bis 6.4.1999 anwendbar).

Stand: 1. 7. 1998

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Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

r e c h t f ü r G l ä u b i g e r u n d M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r e ( R d n 9). D a s e i n f a c h e G e s e l l s c h a f t s r e c h t ist O r g a n i s a t i o n s r e c h t 1 9 1 u n d s c h ü t z t d a d u r c h z u g l e i c h G e s e l l s c h a f t e r u n d G l ä u b i g e r , i n d e m es M i n d e s t a n f o r d e r u n g e n a n d i e S t r u k t u r d e r G e s e l l s c h a f t a u f s t e l l t . W e n n in d e r U n t e r n e h m e n s g r u p p e K o m p e t e n z e n verteilt w e r d e n , w e r d e n d a m i t selbstverständlich a u c h S c h u t z z w e c k e v e r f o l g t . 1 9 2 D a r ü b e r h i n a u s sind e t w a die s a t z u n g s ü b e r l a g e r n d e n und kompetenzverschiebenden Unternehmensverbindungen durch Eingliederung oder Beherrschungs- u n d G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g , die im R a h m e n des S c h u t z r e c h t s a n s a t zes d e s A k t G 1 9 6 5 e i n g e f ü h r t w u r d e n , a l s r e i n e s M i n d e r h e i t s - u n d G l ä u b i g e r s c h u t z recht nicht vollständig zu erfassen. A u c h das K o n z e r n b i l a n z r e c h t weist d a r ü b e r h i n a u s (vgl R d n 2 4 ) . A u ß e r g e s e l l s c h a f t s r e c h t l i c h e R e g e l u n g e n , d i e Z u r e c h n u n g e n u n d E i n h e i t s b e t r a c h t u n g e n v o r n e h m e n , v o n d e m h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n o d e r d e r G r u p p e als ganzer ausgehen, müssen innergesellschaftsrechtlich verarbeitet w e r d e n . 1 9 3 Das Konz e r n g e s e l l s c h a f t s r e c h t k a n n sich d e m n i c h t v e r s c h l i e ß e n , w a s m i t e i n e m r e i n e n S c h u t z rechtsansatz aber impliziert wäre. D e r K o n z e r n w i r d als p o l y k o r p o r a t i v e s U n t e r n e h m e n u n d als U n t e r n e h m e n o h n e R e c h t s f o r m b e z e i c h n e t , K o n z e r n i e r u n g als V e r b a n d s b i l d u n g s f o r m z w e i t e n G r a d e s . 1 9 4 Z u n ä c h s t ausgehend von den einzelnen Gesellschaften und ihrer rechtlichen Organisat i o n ist d i e A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e n A u s w i r k u n g e n u n d G e f a h r e n d e r E i n b i n d u n g

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Assmann Einl 244; Horn in H o r n / K o c k a S 123, 138 f; Kiibler Gesellschaftsrecht 4 § 28 I 1.; s R d n 18 f; vgl auch die Formulierung der Anforderungen an das Gesellschaftsrecht der AG bei Wiethölter Interessen und Organisation S 3 : ... die AG als Gesellschaftsform so zu gestalten, d a ß sich Ordnungsidee, Organisationsform und Interessenlage entsprechen.

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Lutter Z G R 1987, 324, 349; K. Schmidt Gesellschaftsrecht' § 3 1 I 1: Einbettung des Konzernrechts in das allgemeine Verbandsrecht; wie wenig ein Gegensatz von Schutz und Organisation durchzuhalten ist, zeigt der breitgefächerte Überblick über gesellschaftsrechtliche Regeln mit Schutzfunktion bei Sonnenschein in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 48 ff; vgl auch die Interpretation von „Schutzbestimmungen" iSd Art 54 Abs 3 lit g EGV, Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 7 ff; Groeb e n / T h i e s i n g / E h l e r m a n n - T r o ¿ í r g EU-/ EG-Vertrag 5 Art 54 Rdn 24; unzutr Theisen Der Konzern S 115, der von einer Regelungshierarchie ausgeht; unzutr auch Oechsler Z G R 1997, 464, 484, der Erkennbarkeit von außen verlangt, was die Funktion von Unternehmensschutz als mittelbarer Gläubigerschutz verkennt.

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Etwa die Einwirkungspflicht nach § 15 G w G (Fußn 162); die Voraussetzungen für die Zulassung eines Tochterkreditunterneh-

mens in einem anderen Mitgliedstaat iSd Art 18 der Zweiten Bankenkoordinierungsrichtlinie vom 15.12.1989 8 9 / 6 4 6 / E W G AB1EG 3862 L 30.12.1989 S I f f , abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 325, 332, 342; Umsetzung durch 4. KWG-Novelle BGBl 1992 I, S 2211; Kosten und Kompetenzen eines Konzernbetriebsrates nach §§ 54, 58 BetrVG etc. 194

Balz in FS L Raiser S 287, 320; Lutter FS Stimpel 1985, S 825, 827 f unter Hinweis auf Ballerstedt; vgl ders Z G R 1987, 324, 329; Assmann Einl 124; ähnlich Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 344 f; — vgl auch schon Wiethölter Interessen und Organisation S 1: Der Konzern ... (ist) die Fortsetzung der AG mit anderen Mitteln, aber nicht mehr die AG in der überlieferten Vorstellung; Rehbinder Konzernaußenrecht S 74: der Konzern als gegliederte Unt e r n e h m u n g ist eine ökonomische und soziologische Realität, S 79: Konzernspitze als Z u o r d n u n g s e n d p u n k t ; ders Z G R 1977, 581, 586 mit Bezug auf mehrstufige Unternehmensverbindungen. Über solche Differenzierungen geht Blumberg Law of C o r porate G r o u p s . Tort, contract, and O t h e r C o m m o n Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary C o r p o rations, 1997 Supplement S XII ff holzschnittartig hinweg, indem er „entity l a w " und „enterprise l a w " gegenüberstellt.

Christine Windbichler

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Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

in eine G r u p p e g e b o t e n . D a r ü b e r hinaus wird verstärkt die O r g a n i s a t i o n der G r u p p e selbst rechtlich strukturiert. Versteht sich A k t i e n r e c h t als O r g a n i s a t i o n s r e c h t , ist K o n zernrecht das O r g a n i s a t i o n s r e c h t einer b e s t i m m t e n A r t der U n t e r n e h m e n s g r u p p e . In diesem Z u s a m m e n h a n g ist der Begriff der Konzernverfassung zu verstehen. Gesells c h a f t s o r g a n e unterliegen beispielsweise einem Wandel und k ö n n e n zu K o n z e r n o r g a n e n w e r d e n ; insbesondere bei m i t b e s t i m m t e n U n t e r n e h m e n spricht m a n v o m K o n z e r n a u f sichtsrat, w e n n nach § 7 6 A b s 4 B e t r V G 1 9 7 2 bzw § 5 Abs 1 M i t b e s t G A r b e i t n e h m e r abhängiger U n t e r n e h m e n an den A u f s i c h t s r a t s w a h l e n t e i l n e h m e n . 1 9 5 Die Wahl der U n t e r n e h m e n s f o r m , damit auch der Art und Ausgestaltung von U n t e r n e h m e n s v e r b i n dungen ist grundsätzlich f r e i . 1 9 6 Diese O r g a n i s a t i o n s a u t o n o m i e b e d a r f z w a r eines rechtlichen G e r ü s t e s , sie d a r f a b e r nicht u n v e r h ä l t n i s m ä ß i g reglementiert w e r d e n . 1 9 7 Eine Vorstellung über die interne O r g a n i s a t i o n der U n t e r n e h m e n s g r u p p e 1 9 8 ist ferner ua erforderlich, um die R e c h t s f o l g e n von E i n h e i t s b e t r a c h t u n g e n (Rdn 3 8 f) auf der E b e n e der U n t e r n e h m e n untereinander zu verarbeiten. 43

Diese Auffassung bildet keinen G e g e n s a t z zwischen der Frage einerseits, o b es ein spezielles R e c h t der U n t e r n e h m e n s g r u p p e gibt bzw geben soll, oder andererseits, o b lediglich die Anpassung von Vorschriften des einfachen Gesellschaftsrechts an die besondere Situation der U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g stattfindet. Beide Ansätze k o m m e n nicht o h n e einander aus. M a n m u ß sich in jedem Falle einen Begriff von der zu erfassenden Situation m a c h e n , die G r u p p e als P h ä n o m e n w a h r n e h m e n und ihre B e s o n d e r heiten und G e f a h r e n , dh den R e g e l u n g s b e d a r f analysieren. Auch wer ausschließlich bei den einzelnen U n t e r n e h m e n ansetzt, wird nicht u m h i n k o m m e n festzustellen, d a ß die G r u p p e etwas anderes ist als die S u m m e ihrer T e i l e . 1 9 9 Im U n t e r n e h m e n s v e r b u n d ist die übliche gesellschaftsrechtliche Unterscheidung zwischen Innen- und A u ß e n v e r h ä l t nis durch das I n n e n r e c h t der G r u p p e zu e r g ä n z e n . 2 0 0 D e r Blick auf das G a n z e minde195

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Hoffmann-Becking Z H R 159 (1995), 325; Lutter FS Stimpel 1985, S 825, 832 ff; ders Z G R 1987, 324, 353 f; Wiedemann Unternehmensgruppe S 70 ff; Windbichler Arbeitsrecht S 552 ff mwN. Rittner Wirtschaftsrecht 2 § 8 Rdn 25 f; Schanze in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich S 473, 477 m Fußn 18; Wiedemann Unternehmensgruppe S 10 f. Wiedemann Unternehmensgruppe S 50 ff, 60 f; s auch Kirchner in Ott/Schäfer (Hrsg) Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts 1993 S 196, 204 ff. Wiedemann Unternehmensgruppe S 70 ff: Recht der Konzernführung; umfassend nunmehr der Vorschlag für ein Konzernrecht für Europa, Forum Europaeum Konzernrecht Z G R 1998, 672. Wiedemann Unternehmensgruppe S 43; Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 346 ff: Interessenkonvergenz erzeugt ein Normbedürfnis eigener Art, S 357: die richterliche Einzelfallentscheidung müsse das Gesamtbild (seil des Organisations-

200

rechts) vor Augen haben. — Hierher gehört etwa die Diskussion darüber, ob es ein spezifisches Konzerninteresse gebe, vgl Zöllner Schranken S 79 ff. Ein gesetzlich ausgeformtes, wenn auch selten unter diesem Blickwinkel wahrgenommenes Beispiel dafür ist die Betriebsverfassung. Sie ist Unternehmensinnenrecht insoweit, als sie die arbeitstechnische Seite der Veranstaltung Unternehmen betrifft. Dem Unternehmensträger gegenüber gehört die Betriebsverfassung zum Außenverhältnis, die Interaktionsform ist der Vertrag. Im Konzern überschreitet die Betriebsverfassung die Grenzen des Unternehmensträgers organisatorisch durch den Konzernbetriebsrat und in anderen Formen der Zusammenarbeit. Die mitwirkungsbedürftigen Sachverhalte liegen innerhalb der einzelnen Unternehmen, sind aber inhaltlich ggf im Verbund zu behandeln. Insoweit liegt Konzerninnenrecht vor, die Formen verbindlicher Regelungen sind aber diejenigen der Außenbeziehungen (Vertrag). Vgl Windbichler Arbeitsrecht S 596.

Stand: 1. 7. 1998

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Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

stens als Kontrollüberlegung hilft jedenfalls, die weitreichenden Interdependenzen, einschließlich derjenigen über das Gesellschaftsrecht hinaus, zu erfassen. Das gilt auch für die dynamische Entwicklung von Unternehmensgruppen in der Zeit, ihre Entstehung, Veränderung und Auflösung, sowie für die Frage nach der Publizität, dh welche Verbindungen in welchem Verfahren welchen Adressaten zur Kenntnis gebracht werden müssen. 201 Konzerneingangskontrolle und Konzernverfassung sind interdependent, denn 4 4 Schutzinteressen, denen bereits bei der Konzernbildung umfassend Rechnung getragen wird, bedürfen keiner besonderen Berücksichtigung mehr bei der Konzernorganisation. Umgekehrt sind die Anforderungen an zB den Minderheitsschutz innerhalb bestehender Unternehmensgruppen je höher anzusetzen, je weniger Einfluß oder sonstiger Interessenschutz der Minderheit bei der Gruppenbildung zukommt. 2 0 2 Dieser Zusammenhang wurde besonders deutlich bei der Diskussion über den Vorschlag einer 13. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie über Übernahmeangebote, der die konzernrechtlichen Implikationen eines Zwangs zur Abgabe von Übernahmeangeboten kaum berücksichtigt (Rdn23). Bei der Konzernbildung wird auch noch nicht ausreichend beachtet, daß Unternehmensverbindungen nicht notwendig konvergent-konzentrativ erfolgen, sondern ebenso divergent durch Ausgründung von Tochtergesellschaften (Rdn 14). Die Konzerneingangskontrolle gehört zu den wesentlichen Weiterentwicklungen des materiellen Konzernrechts; zum umfänglichen Schrifttum siehe die eingangs vorangestellten Nachweise. Das Ausscheiden von Unternehmen aus einer Gruppe ist bislang noch keiner zusam- 4 5 menfassenden Betrachtung zugeführt worden. Einzelprobleme im Zusammenhang mit Insolvenzen konzernverbundener Unternehmen werden nach und nach gut erschlossen. Die gesetzliche Regelung zur Beendigung von Unternehmensverträgen (§§ 296 ff, 303) kann als Muster für Weiterentwicklungen dienen, ebenso die Beendigung der Eingliederung (§ 327), obwohl auch hier noch viele Fragen offen sind. 2 0 ' Der Wechsel eines Unternehmens von einer Gruppe in eine andere ist ebenfalls noch nicht umfassend behandelt. 204 Besondere Fragen ergeben sich durch Änderung oder Beendigung der Unternehmensverbindung in den Bereichen, in denen der Tatbestand der Konzernierung oder sonstigen Gruppenzugehörigkeit über das Gesellschaftsrecht hinausweisende Folgen auslöst, zB Konzernmitbestimmung, unternehmensübergreifende Altersversorgung, wirtschaftsverwaltungsrechtliche Regulierung etc. Die Umorganisation bestehender Konzerne dürfte in vielen Fällen mit den Grund- 4 6 Sätzen zur Bildung, Organisation und Beendigung von Gruppen rechtlich erfaßbar

201

Zur Publizität als Korrelat für die Gestaltungsfreiheit von Unternehmensgruppen Drue y in Konzernrecht im Ausland S 3 1 0 , 3 5 6 , 3 6 5 f.

202

Druey in Konzernrecht im Ausland S 3 1 0 , 3 4 2 , 3 6 3 ; Hommelhoff Gutachten G zum

59. DJT 1992, S 43 f; Lutter ZGR 1987, 3 2 4 , 3 4 8 f, 3 5 3 ; M. Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (demnächst) § 15 I 2 c: das zustandsbezogene Konzernrecht hindert nicht die Ergänzung durch ei nen dynamisch orientierten Konzerneingangsschutz; vgl B G H Z 83, 122 - Holz-

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müller: erweiterte Hauptversammlungszuständigkeit bei Bildung der Gruppe und/ oder innerhalb der bestehenden Gruppe; auch Rdn 23. 203 vgi e t w a f f Wilhelm Die Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags 1976; insbesondere zu Unstimmigkeiten bei § 3 0 3 Hattstein Gläubigersicherung durch das ehemals herrschende Unternehmen, 1994. 204

Vgl etwa B G H Z 119, 1, 5 ff -

Asea/BBC;

Priester ZIP 1992, 293; W. Bayer ZGR 1993, 5 9 9 .

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

sein. 2 0 5 Eine eigenständige Thematisierung findet sich aus betriebswirtschaftlicher Sicht. 2 0 6 Entscheidende Entwicklungen sind durch die Neuregelung des Umwandlungsrechts 2 0 7 zu erwarten. 47

dd) Ein typisierter Kriterienkatalog für Unternehmensverbindungen ist auch unter dem Blickwinkel der Entwicklung eines europäischen Privatrechts zu sehen. 2 0 8 Er kann sich auf Erfahrungen und Normen aller europäischen Rechtsordnungen stützen. Im Gemeinschaftsrecht enthält die Siebte Richtlinie (Konzernabschluß) vor allem den Schlüsselbegriff der Kontrolle (Rdn 60), darüber hinaus beziehen manche andere Rechtsangleichungsmaßnahmen verbundene Unternehmen in ihren Regelungsbereich ein. 2 0 9 Eine unmittelbare Regelung von Unternehmensverbindungen liegt darin nicht, die verwendeten Verbundklauseln sind jedoch die wesentlichen Aufgreifkriterien für eine „Außensteuerung" 210 der Gesellschaften. Ebenso dienen die Definitionsnormen des Aktienrechts kraft Verweisung als Einstiegsnormen für solche Außensteuerung. Unterschiede zwischen den geläufigen Verbundklauseln des EG-Rechts und den Definitionsnormen des AktG bzw deren Gleichlauf verdienen daher besondere Beachtung.

48

Das Gesellschaftsrecht der verbundenen Unternehmen ist fast ausschließlich Gegenstand nationaler Gesetzgebung. Lutter geht gleichwohl davon aus, daß das Konzernrecht durch die Möglichkeit und Absicht der Angleichung charakterisiert sei. 2 1 1 Es bestehe daher eine Pflicht der Mitgliedstaaten, gemeinschaftsfreundliche, dh möglichst ähnliche, materiell gleichwertige Lösungen zu entwickeln mit dem Ziel eines lus Commune Europae. Ob man der Prämisse folgen will (Möglichkeit und Absicht der Angleichung als Voraussetzung gemeineuropäischen Rechts), ist hier nicht zu erörtern, zumal die Angleichung durch sekundäres Gemeinschaftsrecht nicht mehr offenkundig aktuell ist. Angesichts des tatsächlichen Phänomens der verbundenen Unternehmen und der internationalen Verflechtungen ist es jedenfalls sinnvoll, im Sinne einer europäischen Privatrechtsentwicklung zu arbeiten und die Anregungen aus dem Rechtsvergleich nicht zu verschenken. 212 Der deutsche Alleingang mit dem Konzernrecht des AktG 205 206 207

208

209

210 211

Lutter Z G R 1987, 324, 349. Τ h e i s e n Der Konzern S 159 ff. Lutter UmwG 1996 Einl 1 ff; zu den ersten Erfahrungen Bayer ZIP 1997, 1613 ff. Drobnig FS Steindorff 1990, S 1141; Hommelhoff in Konzernrecht im Ausland ( Z G R Sonderheft 11) 1994 S 55, 73 ff; Lutter Z G R 1987, 324, 343; Müller-Graff Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 1993; ders Gemeinschaftsprivatrecht 2 1991; dazu Rittner AöR 115 (1990) 332; ders J Z 1990, 838, 843; Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 645 f; ders J Z 1992, 1, 7; ferner U. H. Schneider N J W 1991, 1985; - zur Rechtsprechung des EuGH unter dem Blickwinkel eines europäischen Unternehmensrechts Klinke Z G R 1993, 1. Rdn 60 ff; Assmann Einl 234 mwN; kritisch zu unnötig unterschiedlichen Verbundklauseln Neye Z G R 1995, 191, 206 f. Assmann Einl 236, 244. Lutter Z G R 1987, 3 2 4 , 3 4 4 ; - aA

Behrens

FS Mestmäcker 1996 S 831, 842; zum Subsi-

2

diaritätsprinzip in diesem Zusammenhang Forum Europaeum (Fußn 198) S 685 ff. Vgl etwa Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 340 zur Übernahme begrifflicher Differenzierungen aus dem deutschen Recht: der Gleichordnungskonzern sei eine herzlich unwichtige Variante, während der Begriff des „control", „contrôle", „controllo" überall wichtig und vermutlich aus dem deutschen Beherrschungsbegriff entwickelt sei; Falcke Konzernrecht in Frankreich S 30 zum Begriff „contrôle" und seinen unterschiedlichen Anwendungen; Behrens FS Mestmäcker 1996 S 831, 842; allgemeiner zur angewandten Rechtsvergleichung von Bar Internationales Privatrecht Bd I 1987 Rdn 124; Zweigert/ Kötz Einführung in die Rechtsvergleichung 3 1996 § 2 III; zur Herausarbeitung gemeineuropäischer Strukturen Kötz Europäisches Vertragsrecht Bd I Vorwort IV; zum Mangel an Rechtsvergleich in der bisherigen nationalen Rechtsprechung Forum Europaeum (Fußn 198) S 683.

Stand: 1. 7. 1998

(34)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

1965 hat sich als wichtiger Anstoß erwiesen, birgt aber auch die Gefahr der Isolierung, die angesichts der genannten tatsächlichen Verhältnisse nachteilig sein kann. Wirklich weiterführend ist demgegenüber die länderübergreifende Untersuchung des Forum Europaeum (Fußn 198). Die Ausdifferenzierung von Begriffsbestimmungen hat dann die Grenze ihrer Funk- 4 9 tionalität erreicht, wenn praktisch nicht mehr unterscheidbare Kriterien eingeführt werden. 2 1 3 Begriffsunterschiede sind dann notwendig, wenn differenzierte Rechtsfolgen daran geknüpft werden sollen; umgekehrt dürfen unterschiedliche Rechtsfolgen, die vom Regelungsziel her nicht erforderlich sind, nicht durch begriffliche Distinktionen provoziert werden. Auch für diese Entwicklung ist der rechtsgebiets- und rechtsordungsübergreifende Vergleich hilfreich. Als Negativbeispiel kann hier der „qualifiziert(e) faktische Konzern" dienen; aus dem Begriff ist nichts herzuleiten, in außergesellschaftsrechtlichem Zusammenhang wird er überdies in einem nachgerade irreführenden Sinn verwendet. 2 1 4

III. Überblick über gesetzliche D e f i n i t i o n s n o r m e n 1. Im AktG a) Die §§ 15 — 19 Abs 1 haben die Funktion von Legaldefinitionen rechtlich relevanter Verbindungen zwischen Unternehmen für das AktG. Die Definitionen sind nicht nur auf das materielle Konzernrecht des Dritten Buches bezogen, sondern eigenständige Anknüpfungsbegriffe für verschiedene Fragen, die mit verbundenen Unternehmen zusammenhängen. 2 1 5 Nur beispielhaft seien hierfür die Umgehungsvorschriften zum Erwerb eigener Aktien genannt, die in §§ 71a Abs 2, 71 d Satz 2 den Erwerb durch ein abhängiges oder ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen gleichstellen, ferner das Auskunftsrecht der Aktionäre und das korrespondierende Auskunftsverweigerungsrecht durch den Vorstand bei drohenden Nachteilen, § 131 Abs 1 Satz 2, Abs 3 Nr 1, das sich auf geschäftliche Beziehungen zu verbundenen Unternehmen bezieht, während bei Ausübung beherrschungsvertraglicher Leitungsmacht die Belange konzernverbundener Unternehmen Berücksichtigung finden dürfen. Im AktG wird teilweise ausdrücklich auf die §§ 15 ff verwiesen, teilweise werden die dort definierten Begriffe verwendet. Inhalt und Bedeutung der Begriffe im einzelnen erschließen sich daher nicht ohne den

2,3

nicht darüber einig, ob es des namengebenden Konzerntatbestandes überhaupt bedürfe. Im Betriebsverfassungsrecht, in dem eine Unterscheidung von verschiedenen Arten des Unterordnungskonzerns für § 54 BetrVG nicht erforderlich ist, wird mit „qualifiziert faktischem Konzern" der Sachverhalt bezeichnet, daß eine als Unternehmen zu qualifizierende natürliche Person Konzernspitze ist, BAG AP Nr 7 zu s 54 BetrVG 1972 m Anm Junker, der auf den verwirrenden Sprachgebrauch ausdrücklich hinweist; ebenso Oetker AuR 1996, 326, 327; im Sprachgebrauch wie das BAG Richardi BetrVG 7 § 54, 23 f.

Kritisch zur abstrakten Begriffsentwicklung ohne ausreichende Betrachtung der tatsächlichen Phänomene Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 350 f, zum Erfordernis weiterer Ausdifferenzierung S 354; kritisch zu unnötig unterschiedlichen Verbundklauseln Neye Z G R 1995, 191, 206 f; vgl auch § 15, 12; § 17, 2; § 18, 6.

214

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Zur Rückführung der Figur des „qualifiziert faktischen" Konzerns auf Beweislastprobleme bei allgemeinen Regeln Altmeppen Abschied vom „qualifiziert faktischen" Konzern S 47, 120 f; Roth/Altmeppen G m b H G 3 Anh § 13, 130 f: selbst die Befürworter der Rechtsfigur seien sich

215

BegrRegE zu S 15 bei Kropff AktG S 27.

Christine Windbichler

50

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Blick auf die Anwendungsfälle. In der Festlegung einer Definitionsnorm liegt eine Typisierung in dem Sinn, daß diese Verbindungen jedenfalls potentiell relevant sind (Rdn 37, 47 ff). Auch in anderem Zusammenhang als der ausdrücklichen Anwendung der gesetzlichen Definitionen können daher die gesetzlich bezeichneten Unternehmensverbindungen argumentativ eingesetzt werden, etwa für die Frage, ob Zahlungen durch bzw an nahestehende (juristische) Personen verdeckte Gewinnausschüttungen bewirken oder Darlehen innerhalb einer Unternehmensgruppe eigenkapitalersetzend sind 2 1 6 uä mehr. 51

Eine gewichtende Typisierung findet sich ferner in Verbundklauseln und Definitionen anderer Vorschriften (Rdn 60 ff), die daher als zusätzliche Argumente bei Zweifelsfragen im Aktienrecht herangezogen werden können (vgl Rdn 37). Solche Vorschriften enthalten oftmals dieselben Elemente, zB die Mehrheitsbeteiligung, aber auch andere Kriterien, zB die Berechtigung, die Geschäfte des Unternehmens zu führen. Ferner finden sich Mischungen, indem neben oder innerhalb einer eigenständigen Begriffsbestimmung auf Definitionsnormen des AktG verwiesen wird, wie etwa beim Zusammenschlußbegriff in § 23 Abs 2 GWB aF. Die Gegenüberstellung kann für das Aktienrecht Auslegungsgesichtspunkte ergeben. 217 Soweit solche anderen Definitionsnormen oder Verbundklauseln aus dem EG-Recht stammen, ist bei enger Verknüpfung mit deren Anwendungsbereich an richtlinienkonforme Auslegung zu denken. 2 1 8 Darüber hinaus liegt angesichts des zusammenwachsenden europäischen Gesellschaftsrechts (Rdn 47 ff) eine richtlinienfreundliche und vergleichende Auslegung nahe, wenn zwar ausschließlich Normen des deutschen Aktienrechts in Rede stehen, bei deren Verständnis aber sowohl Annäherung wie auch Distanzierung zur europäischen Rechtsentwicklung möglich sind. 2 1 9

52

Nach der Systematik des Gesetzes gelten die „vor die Klammer gezogenen" Definitionsnormen in den nachfolgenden Vorschriften des Gesetzes. Das Vorliegen der jeweils einzelnen Merkmale der Definitionen ist zu prüfen; eine typologische Betrachtung oder Kompensation des Fehlens eines Merkmals durch „Ubererfüllung" eines anderen oder die Begründung eines Merkmals mit dem Vorliegen eines anderen ist angesichts der Gesetzessystematik nicht möglich. 2 2 0 An einigen Stellen im AktG ist Vorsicht geboten, da die im HGB geregelte Rechnungslegung eigenständige Definitionsnormen enthält (Rdn 5, 24), auf die im Zusammenhang mit Rechnungslegungsvorschriften (§§ 283 Nr 11, 337) Bezug genommen wird. Dort ist jeweils zu prüfen, ob die Begriffe der §§ 15 ff oder des § 290 HGB gemeint sind. 216

217

Groß AG 1991, 217, 222; Hüffer3 § 57, 13 ff; K K / L u t t e r 2 $ 57, 15; Noack GmbHR 1996, 153. Krit zur Rückwirkung abweichender Interpretationen auf das Aktienrecht K K / K o p pensteiner2 § 17, 8; Ulmer Z H R 141 (1977), 466, 468; BGH AG 1996, 266 = N J W 1996, 1870 - Raiffeisen - zur separaten Berücksichtigung von Verflechtungen, die kein Beherrschungs- oder Konzernverhältnis sind, für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung.

218

Vgl BGHZ 63, 261, 264; BGHZ 87, 59, 61 f; Everling RabelsZ 50 (1986) 193, 224 ff; di Fabio N J W 1990, 947 ff.

219

Dem entspricht die Argumentation des

KG in ZIP 1993, 1618, 1619 = NJW-RR 1994, 162, 163 - Siemens und ZIP 1995, 1590 — Allianz, das zur Auslegung von § 131 die Transparenz-Richtlinie heranzieht; unzutr daher die Kritik bei Ebenroth/Wilken BB 1993, 1818, 1821; zust dagegen BayObLG ZIP 1996, 1743, 1745 zum Generalisierungsaspekt; die Kritik von Hüffer ZIP 1996, 401, 406 f bezieht sich auf das Merkmal der Tagesordnungsrelevanz, die Vorfrage ist. 220

Vgl etwa K. Sc/;w/drGesellschaftsrecht 3 § 39 I 2 a: der Begriff der Abhängigkeit kann den des Unternehmens nicht ersetzen.

Stand: 1. 7. 1998

(36)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

Die Definitionsnormen in §§ 15 ff sind insoweit rechtsformunabhängig, als das Ge- 5 3 setz von „Unternehmen" spricht. 2 2 1 Ist eine AG oder KGaA gemeint, wird diese als (Aktien-)Gesellschaft bezeichnet (vgl zB §§ 20, 21, 291). Bei der Anwendung auf andere Gesellschafts- und sonstige Unternehmensträgerformen muß allerdings berücksichtigt werden, ob die Tatbestandsmerkmale des AktG in jeder Hinsicht für die betreffende Rechtsform passen. Das zeigt sich zB bei §§ 16 und 17 Abs 2, da die „Mehrheitsbeteiligung" bei Personengesellschaften wegen des grundsätzlichen Einstimmigkeitsprinzips ohne Rücksicht auf die jeweilige Vertragsgestaltung nicht dieselbe Wirkung hat wie bei Kapitalgesellschaften, so daß die Abhängigkeitsvermutung nicht begründet ist (§ 17, 69). Die Normengruppe der §§ 15—19 ist wegen ihrer Rechtsformneutralität als Verweisungsziel für Vorschriften außerhalb des AktG (Rdn 58) geeignet. Die gesetzlich umschriebenen Unternehmensverbindungen sind grundsätzlich recht- 5 4 lieh möglich. Die Definitionsnormen enthalten jedoch keine Aussage darüber, ob die konkret vorliegende Unternehmensverbindung zulässig oder in allen ihren Elementen rechtswirksam ist. Die Frage stellt sich mit den zunehmend genauer gefaßten Voraussetzungen für die Konzernbildung (Konzerneingangskontrolle, Rdn 9, 44), deren Nichtbeachtung zu unwirksamen oder unzulässigen Gruppenbildungen führt. Ein weiteres Beispiel ist das Beurkundungs- und Eintragungserfordernis von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, das nach der Rechtsprechung für G m b H besteht, 2 2 2 und das vielfach verfehlt wurde. In solchen Fällen kann aber die Definition gleichwohl greifen, wenn die Unternehmensverbindung oder das Tatbestandsmerkmal tatsächlich praktiziert werden. 2 2 3 Dafür spricht, daß bei formunwirksamen, aber vollzogenen Unternehmensverträgen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft entsprechend zur Anwendung kommen. 2 2 4 Ähnlich wird man bei Fehlerhaftigkeit einzelner Merkmale von Unternehmensverbindungen verfahren können, denn die Bildung rechtlich relevanter Unternehmensgruppen hat tendenziell verbandsrechtlichen Charakter (Rdn 19, 41 ff). O b dann die an die Definitionsnorm anknüpfenden Vorschriften zur Anwendung kommen, muß von Fall zu Fall nach dem Normzweck entschieden werden. 2 2 5 Diese Diffe-

221

222 223

224

(37)

Allg M ; Hüffer3 $ 15, 6, 11; KK/Koppensteiner1 § 15, 4; Raiser Kapitalgesellschaften 2 S 51 Rdn 3 ff; Rowedder/Koppensteiner G m b H G 3 § 52 Anhang Rdn 6; Staub/ Ulmer HGB Anh § 105, 23; B G H Z 122, 123, 127 f (III 2 b ) - TBB m w N ; vgl auch BAG vom 5.5.1988 AP "Nr 8 zu § 1 AÜG. Für Rechtsformunabhängigkeit im übrigen spricht auch der Gegenschluß aus ξ 19 Abs 1, der seinen Anwendungsbereich auf Unternehmen in bestimmter Rechtsform beschränkt. B G H Z 105, 324, 338 ff - Supermarkt. Vgl Geßler/Geßler § 17, 112; Köhler N J W 1978, 2473, 2475; für die betriebliche und Unternehmensmitbestimmung Windbichler Arbeitsrecht S 314f, 529 ff; gegen eine Überfrachtung der Definitionsnormen mit Regelungsgehalt auch Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 76. B G H Z 103, 1, 4f - Familienheim; B G H Z

225

116, 37 - Stromlieferung; Hüffer· § 291, 20 f m w N ; Löffler Die abhängige Personengesellschaft 1988 S 136 ff; umfassend Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998 S 1 3 0 - 1 8 4 ; Wiedemann § 189, 25 ff; auch Lutter/Hommelhoff G m b H G 1 4 Anh § 13, 52 ff; - aA KK/Koppensteiner 2 % 297, 35 ff. Vgl K. Schmidt Gesellschaftsrecht' S 6 III 3 c; ders Z H R 155 (1991) 417, 425 f, 430 f, 445; gegenteilige Schlüsse können nicht aus den Erwägungsgründen zur Konzernbilanzrichtlinie (Fußn 238) gezogen werden, wo von „Beherrschungsbefugnis" und Beherrschung „aufgrund von Vereinbarungen, sofern sie zulässig sind," die Rede ist; das Bilanzrecht regelt die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen der Beherrschung nicht, dem wird durch diese Formulierungen Rechnung getragen.

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

r e n z i e r u n g s m ö g l i c h k e i t darf n i c h t auf d e r E b e n e d e r D e f i n i t i o n s n o r m e n a b g e s c h n i t t e n w e r d e n . Die R e c h t s f o l g e n i n s g e s a m t sind vielgestaltig, teilweise a u c h geregelt. So verbietet e t w a § 56 K A G G einer I n v e s t m e n t g e s e l l s c h a f t , Beteiligungen zu e r w e r b e n , die m e h r als 10% d e r S t i m m r e c h t e a n einer A G v e r m i t t e l n ; n a c h § 60 K A G G m a c h t ein Verstoß gegen diese V o r s c h r i f t d e n B e t e i l i g u n g s e r w e r b a b e r n i c h t u n w i r k s a m , so d a ß einschlägige D e f i n i t i o n s n o r m e n ggf e r f ü l l t sind. E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r die E r w e r b s u n d Beteiligungsregeln n a c h § § 3 — 5 U B G G ; ein Verstoß d a g e g e n m a c h t d a s b e t r e f f e n d e Rechtsgeschäft nicht unwirksam, § 6 UBGG. 55

b) Die Ausgestaltung im A k t G f a ß t in § 15 d i e in d e n §§ 16—19 A b s 1 d e f i n i e r t e n B e z i e h u n g e n s o w i e die Vertragsteile v o n U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e n iSv § § 2 9 1 , 2 9 2 u n t e r d e m O b e r b e g r i f f verbundene Unternehmen z u s a m m e n . Die d o r t g e n a n n t e n V e r b i n d u n gen b a u e n s t u f e n f ö r m i g zu i m m e r g r ö ß e r e r D i c h t e a u f . 2 2 6 Es h a n d e l t sich u m vergleichsweise enge B e z i e h u n g e n , g e w i s s e r m a ß e n g r ö ß e r e Steine im M o s a i k d e r typisierten V e r b u n d k r i t e r i e n ( R d n 37). Die einzelnen Begriffselemente v e r l a n g e n teilweise t a t sächlich b e s t e h e n d e U m s t ä n d e (zB Beteiligung, einheitliche Leitung), teilweise g e n ü g t eine d u r c h b e s t i m m t e U m s t ä n d e b e g r ü n d e t e potentielle Lage ( G e f a h r des Interessenk o n f l i k t s , E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t ) . 2 2 7 § 16 d e f i n i e r t in Mehrheitsbesitz stehende u n d mit Mehrheit beteiligte Unternehmen u n d e n t h ä l t B e r e c h n u n g s v o r s c h r i f t e n f ü r diese Beteilig u n g e n . § 17 d e f i n i e r t herrschende u n d abhängige Unternehmen-, die M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g f ü h r t z u r A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g . § 18 d e f i n i e r t d e n Konzern, in A b s 1 d e n U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n , d e r bei A b h ä n g i g k e i t v e r m u t e t w i r d , in Abs 2 d e n G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n . § 19 d e f i n i e r t wechselseitig beteiligte Unternehmen u n d leitet ü b e r zu R e c h t s f o l g e n a n o r d n u n g e n . §§ 20—22 b e t r e f f e n M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n bei Beteiligungen; sie g e h ö r e n n i c h t zu d e n D e f i n i t i o n s n o r m e n , s o n d e r n e n t h a l t e n materielle R e c h t s f o l g e n , die d e m R e g e l u n g s b e r e i c h des D r i t t e n Buches n ä h e r stehen.

56

A n anderer Stelle im AktG ist die Hauptgesellschaft als t e r m i n u s t e c h n i c u s f ü r die A G , in die eine a n d e r e g e m ä ß § 3 1 9 eingegliedert ist, b e s t i m m t . Die Eingliederung ist in §§ 3 1 9 ff n ä h e r geregelt; auf sie ist in § 18 A b s 1 Satz 2 verwiesen. Unternehmensverträge sind in d e n §§ 2 9 1 , 2 9 2 d e f i n i e r t . Auf d e n Beherrschungsvertrag iSd § 2 9 1 ist in § 18 A b s 1 Satz 2 v e r w i e s e n . D e r Zusammenschluß als a k t i e n r e c h t l i c h e r 2 2 8 Begriff w i r d in § 192 A b s 2 N r 2 v e r w e n d e t .

57

Z a h l r e i c h e Begriffe, die im Z u s a m m e n h a n g mit U n t e r n e h m e n s g r u p p e n geläufig sind, sind n i c h t im A k t G (zu D e f i n i t i o n e n u n d V e r b u n d k l a u s e l n in a n d e r e n Vorschriften s R d n 60 ff) o d e r ü b e r h a u p t n i c h t gesetzlich d e f i n i e r t . D a z u g e h ö r t d a s Unternehmen (§ 15 R d n 1 0 f f ) . A u c h die B e z e i c h n u n g e n Ober- u n d Untergesellschaft sind s t r e n g g e n o m m e n u n t e c h n i s c h , 2 2 9 e b e n s o Mutter- und Tochtergesellschaft. D e r faktische Konzern (§ 18, 34) s o w i e d e r qualifizierte faktische Konzern (§ 15, 3), a u c h die qualifizierte Abhängigkeit (§ 17, 2 , § 18, 21) existieren als gesetzliche B e g r i f f s b e s t i m m u n g e n n i c h t . E b e n s o w e n i g gibt es eine gesellschaftsrechtlich v e r b i n d l i c h e D e f i n i t i o n f ü r d a s Gemeinschaftsunternehmen.

226

227 228

K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 31 II 2 b); an der rechtlichen Erfaßbarkeit des Grads der Integrationsdichte zweifelt Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 353 f. Vgl auch-Rdn 73. Anders etwa § 23 Abs 2 GWB aF, § 37 GWB nF und Art 3 EG-Zusammenschluß-

229

kontrollVO; vgl ferner § 1 Abs 2 i GwG (Fußn 162). Das Konzernbilanzrecht vor dem BiRiLiG kannte die Begriffe Obergesellschaft und Hauptniederlassung in den §§ 329 Abs 1, 330 Abs 1 aF.

Stand: 1. 7. 1998

(38)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

2 . Außerhalb des A k t G a) Die aktienrechtlichen Definitionsnormen haben in ihrer Funktion als Verweisungsziel große Bedeutung für andere Vorschriften erlangt. D a s gilt in besonderem M a ß e für den Konzernbegriff. D a b e i wird sowohl die Legaldefinition unmittelbar in Bezug g e n o m m e n als auch in der Form der Entsprechung, dh „im Sinne v o n " oder auch „entsprechend". Im einzelnen ist streitig, o b die Verweisung auch die zum A k t G gefundene Auslegung erfaßt oder je nach Anwendungsbereich M o d i f i k a t i o n e n möglich oder notwendig s i n d . 2 3 0 Besonders intensiv wird dieser Streit im R e c h t der betrieblichen und der U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m m u n g geführt, w o gelegentlich verlangt wird, daß die M e r k m a l e „ A b h ä n g i g k e i t " und „einheitliche L e i t u n g " mit einem speziellen arbeitsrechtlichen G e h a l t interpretiert werden m ü ß t e n . 2 3 1 Entsprechendes gilt für die Verweisungen im G W B , denen z T die Funktion der Feststellung einer speziellen „wettbewerblichen E i n h e i t " zugeschrieben w i r d . 2 3 2 Immerhin liegt in der Wahl der Verweisung als Gesetzestechnik eine Vorentscheidung für den aktienrechtlichen Begriff. Ferner kann die Reichweite der Verweisung selbst auslegungsbedürftig sein, insbesondere wenn nicht nach Paragraph und Absatz bezeichnete Vorschriften, sondern die dort definierten Begriffe verwendet w e r d e n , 2 3 3 zumal nicht immer klar ist, o b der N o r m g e ber die Differenzierungsmöglichkeiten des A k t G bei der Wahl des Verweisungszieles wirklich ausgeschöpft h a t . 2 3 4 Ebenfalls Auslegungsfrage ist, o b sich eine Verweisung nur auf die M e r k m a l e einer Unternehmensverbindung, gewissermaßen deskriptiv, bezieht oder o b R e c h t s w i r k s a m k e i t der Verbindung in allen ihren Teilen vorausgesetzt w i r d . 2 3 5 Wird in Gesetzen, die im A k t G verwendete Begriffe selbst anders definieren, auf aktienrechtliche Definitionen verwiesen, muß die Reichweite wiederum im Einzelfall festgestellt werden, zB o b §§ 2 7 1 , 2 9 0 H G B nur bilanzierungspflichtige Unternehmen meinen oder jedenfalls für Z u r e c h n u n g e n vom weiteren aktienrechtlichen Unternehmensbegriff a u s g e h e n . 2 3 6

230 vgl zum Auslegungsproblem Säcker Die

tisch Steindorff Wettbewerbliche Einheit und kartellrechtliche Vermutungen, 1 9 8 2 S 12 f m w N ; B G H A G 1 9 9 6 , 2 6 6 = N J W 1 9 9 6 , 1820 - Raiffeisen - zur Berücksichtigung von Verflechtungen, die kein Beherrschungs- oder Konzernverhältnis sind, für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung; — vgl auch ξ 17, 7 m Fußn 11, 14.

Wahlordnungen zum Mitbestimmungsge-

setz 1978 Rdn 141 ff; Martens Z H R 148 (1984) 183, 190 f; Kraft

FS M ü h l 3 8 9 ,

406; Canaris DB 1981, Beil 14, 1; Lutter/ Schneider BB 1977, 553, 555; Ulmer FS Goerdeler 6 2 3 , 6 4 2 ; im Interesse der Vereinfachung der Rechtsanwendung für eine unmodifizierte Verwendung der aktienrechtlichen Vermutungen R. Liebs GS Rödig 1 9 7 8 , S 2 8 6 , 2 9 4 . 231

233

Z B „beherrschender Einfluß" in § 10 a Abs 2 Satz 1 K W G aF, dazu Dietz A G 1 9 9 0 , 2 6 9 , 2 7 2 ff; die Frage stellt sich ebenso bei S 1 Abs 6 K W G nF.

234

Ein Beispiel für wenig plausible Verweisungen ist der Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland vom 3 1 . 8 . 1 9 9 1 GVB1 Berlin 3 0 9 , 3 1 0 ff, insbes

Etwa B A G AP Nr 1 zu § 5 4 B e t r V G 1 9 7 2

III 2 c; Däubler

CR 1988, 834, 838 f; Selz-

ner Betriebsverfassungsrechtliche M i t b e stimmung in Franchise-Systemen 1 9 9 4 S 109 ff, der aber den aktienrechtlichen Abhängigkeitsbericht zu einseitig sieht, vgl

§ 17, 9; mwN Windbichler

Arbeitsrecht

S 3 0 9 ff, 5 1 5 ff; offengelassen in O L G Düsseldorf ZIP 1 9 9 7 , 5 4 6 ; zur M e t h o d e KK/ Koppensteiner2 Vorb § 15, 3 1 ; vgl auch H . Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitsbegriff S 9 0 . 232

(39)

I m m e n g a / M e s t m ä c k e r G W B 2 S 2 3 , 6 0 ; kri-

§ 21 Abs 5: „ . . . ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 15 Aktiengesetz . . . " . 235

Vgl dazu Windbichler 5 2 9 ff.

236

Vgl S 15, 6.

Christine Windbichler

Arbeitsrecht S 3 1 4 f,

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

59

Die, zT durch EG-Richtlinien induzierte, besondere Gemengelage von aktienrechtlichen und eigenständigen Definitionen findet sich im Bilanzrecht (Rdn 5), im Kreditaufsichtsrecht und im Recht der Zusammenschlußkontrolle. Letztere, sowohl die des G W B wie die EG-Zusammenschlußkontroll-VO, unterscheidet zwischen der Definition des Zusammenschlusses als der Kontrolle unterfallende Unternehmensverbindung und Verbundklauseln als Zurechnungsvorschrift zur Berechnung von Umsatzerlösen oder Marktanteilen. Das G W B bediente sich zunächst in beiden Bereichen ua der aktienrechtlichen Definitionen, während im EG-Recht naturgemäß der Rückgriff auf nationale Rechtsordnungen nur sehr beschränkt möglich ist. Hier dominieren eigenständige Entwicklungen, die zB auch im richtlinienkonformen § 290 Abs 2 HGB ihren Niederschlag gefunden haben. Mit zunehmender Rechtsvereinheitlichung und dem weiteren Vordringen unmittelbar geltenden EG-Rechts gewinnen diese Definitionen für Unternehmensverbindungen an Bedeutung (Rdn 47ff). Branchenspezifisch stellen sich im Bankenbereich Zurechnungsprobleme sowohl auf der Seite der Kreditinstitute als auch auf Seiten der Kunden (Rdn 66 f). Auch hier ist die Vereinheitlichungstendenz stark. Die Möglichkeit der Verallgemeinerung der Anknüpfungen für andere Rechtsgebiete ist dagegen beschränkt.

60

b) Die wichtigsten eigenständigen Definitionen und Verbundklauseln in anderen Vorschriften werden nachfolgend kurz vorgestellt. In Umsetzung der Bilanzrichtlinien wurden die Rechnungslegungsvorschriften vereinheitlicht im HGB angesiedelt. Dadurch erfolgte eine zumindest teilweise Abkoppelung vom AktG, was sich in einer eigenständigen Terminologie niederschlägt (Rdn 5, 24). Begriffsbestimmungen, die Unternehmensverbindungen betreffen, sind in § § 2 7 1 , 290 und 311 HGB enthalten. § 271 Abs 1 H G B bestimmt richtlinienkonform 2 3 7 den für das Bilanzrecht maßgebenden Begriff der Beteiligung, § 290 Abs 1 und 2 H G B definiert Mutter- und Tochterunternehmen. Art 1 der Konzernbilanzrichtlinie 238 geht von der Beherrschungsmöglichkeit aus und zählt dafür Tatbestände auf. 2 3 9 Bei den in § 311 H G B definierten assoziier237

Art 17 der Vierten Richtlinie ( J a h r e s a b schlußrichtlinie) 7 8 / 6 6 0 / E W G v o m 2 5 . 7 . 1 9 7 8 AB1EG 2 2 2 L 1 4 . 8 . 1 9 7 8 S 11, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht4, 147.

238

Vom 1 3 . 6 . 1 9 8 3 8 3 / 3 4 9 / E W G AB1EG 1 8 . 7 . 1 9 8 3 L 193 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches U n t e r n e h m e n s r e c h t 4 , S 2 1 1 .

239

(Die Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses ist vorzuschreiben, wenn ein Unternehmen) a) die M e h r h e i t der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter eines Unternehmens (Tochterunternehmens) hat oder b) das Recht hat, die M e h r h e i t der M i t glieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines Unternehmens (Tochterunternehmens) zu bestellen oder abzuberufen und gleichzeitig A k t i o n ä r oder Gesellschafter dieses Unternehmens ist oder c) das Recht hat, auf ein Unternehmen (Tochterunternehmen), dessen A k t i o n ä r oder Gesellschafter es ist, einen beherrschenden Einfluß aufgrund eines mit die-

sem Unternehmen geschlossenen Vertrags oder aufgrund einer Satzungsbestimmung dieses U n t e r n e h m e n s auszuüben, sofern das R e c h t , dem dieses Tochterunternehmen unterliegt, es zuläßt, d a ß dieses solchen Verträgen oder Satzungsbestimmungen unterworfen wird. Die Mitgliedstaaten brauchen nicht vorzuschreiben, daß das Mutterunternehmen A k t i o n ä r oder Gesellschafter des T o c h t e r u n t e r n e h m e n s sein muß. Mitgliedstaaten, deren R e c h t derartige Verträge oder Satzungsbestimmungen nicht vorsieht, sind nicht gehalten, diese Bestimmungen anzuwenden oder d) A k t i o n ä r oder Gesellschafter eines Unternehmens ist und aa) allein durch die Ausübung seiner S t i m m r e c h t e die M e h r h e i t der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans dieses Unternehmens (Tochterunternehmens), die während des Geschäftsjahres sowie des vorhergehenden G e s c h ä f t s j a h r e s bis zur Erstellung des k o n solidierten Abschlusses im A m t sind, bestellt worden sind, oder

Stand: 1. 7 . 1998

(40)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

ten Unternehmen ergibt sich eine Überschneidung mit den Vorschriften des AktG dadurch, daß zunächst eine Beteiligung iSv § 271 Abs 1 HGB verlangt wird, zu deren Berechnung auf § 16 Abs 2 und 4 verwiesen ist. Sodann ist ein maßgeblicher Einfluß erforderlich, der bei 2 0 % der Stimmrechte vermutet wird. Bei richtlinienkonformer Auslegung ist dafür die Berechnung nach § 290 Abs 3 und 4 HGB vorzunehmen. 240 In § 271 Abs 2 HGB werden „verbundene Unternehmen" für das Dritte Buch des HGB in einer Weise definiert, die sich mit dem synonymen Begriff des § 15 zwar überschneidet, aber nicht deckt. 2 4 1 Der Begriff „Konzern" erfährt keine eigenständige Bestimmung, wird aber durchgängig im Zweiten Unterabschnitt des Dritten Buches verwendet. Die beiden letztgenannten Fälle machen es erforderlich, bei der Verwendung von „verbundenes Unternehmen" und „Konzern" jeweils zu prüfen, ob der handelsrechtliche oder der aktienrechtliche Bezug maßgebend ist. Das GWB idF vor der 6. Novelle enthielt eine eigenständige Definition des Zusam61 menschlusses in § 23 Abs 2 Nr 1—6, die auf aktienrechtliche Begriffe zurückgreift, insgesamt aber sehr viel weiter ist. Sie erfaßt zB auch Minderheitsbeteiligungen (Schwellenwert 2 5 % ) und zur Hälfte personengleiche Besetzung von Unternehmensorganen. Auffangvorschriften ziehen den Kreis möglicher wettbewerbsrelevanter Zusammenschlüsse noch weiter. 242 Ferner finden sich Zurechnungs- und Verbundklauseln in § 23 Abs 1 Satz 2, Abs 2 Nr 2 Satz 2, die teilweise auf die Definitionen des AktG verweisen. Sie sollen es ermöglichen, daß wirtschaftliche Einheiten als solche erfaßt werden, auch wenn sie sich aus rechtlich selbständigen Unternehmen zusammensetzen. 243 In engem Zusammenhang damit stehen die Vermutungen des S 23 a GWB. Im einzelnen ist streitig, ob bei der Auslegung, auch der Verweisungen auf die Definitionsnormen des Aktienrechts, die Vorstellung von einer spezifischen wettbewerblichen Einheit bedeutsam ist. 2 4 4 Die Frage, ob und wieweit eindeutige Verweisungen auf das AktG eine eigenstän-

bb) aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses Unternehmens allein über die Mehrheit der Stimmrichte der Aktionäre oder Gesellschafter dieses Unternehmens (Tochterunternehmens) verfügt. Die Mitgliedstaaten können nähere Bestimmungen über Form und Inhalt einer solchen Vereinbarung treffen. Die Mitgliedstaaten schreiben mindestens die unter Unterbuchstabe bb) angeführte Regelung vor. Sie können die Anwendung von Unterbuchstabe aa) davon abhängig machen, daß auf die Beteiligung 2 0 % oder mehr der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter entfallen. Unterbuchstabe aa) findet jedoch keine Anwendung, wenn ein anderes Unternehmen gegenüber diesen Tochterunternehmen die Rechte im Sinne der Buchstaben a), b) oder c) hat. 240 241

(41)

Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 644 f. Von verbundenen Unternehmen ist bereits in der zugrundeliegenden Vierten Richtli-

nie (Jahresabschlußrichtlinie) 78/660/ E W G vom 25.7.1978 AB1EG 222 L 14.8.1978 S 11, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , 139, 147, 210, die Rede; dazu KK/Claussen/Korth S 271 H G B 14 ff. - Den Erwerb eigener Aktien zum Zweck der Abfindung von Minderheitsaktionären von verbundenen Gesellschaften gestattet Art 20 der Zweiten Richtlinie (Kapitalrichtlinie) vom 13.12.1976 77/91/EWG ABlEG 26 L 31.1.1977 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , S 114, 120 f. 242

243

244

Vgl dazu I m m e n g a / M e s t m ä c k e r G W B 2 § 2 3 , 134, 2 2 4 ff, 239 ff. Vgl B G H Z 74, 359, 364 - WAZ; Imm e n g a / M e s t m ä c k e r G W B 2 § 23, 32. Immenga/Mestmäcker G W B 2 § 23, 60; kritisch Kleinmann/Bechtold Kommentar zur Fusionskontrolle 2 § 24, 39; Steindorff Wettbewerbliche Einheit und kartellrechtliche Vermutungen, 1982; — zu den unterschiedlichen Regelungszwecken auch B G H Z 90, 381, 396 f - BuM.

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

dige k a r t e l l r e c h t l i c h e A u s l e g u n g e r f a h r e n m ü s s e n , h a t d u r c h die E i n f ü g u n g des § 2 3 A b s 2 N r 6 G W B d u r c h die 5. G W B - N o v e l l e 1990 an B e d e u t u n g v e r l o r e n . Die V e r b u n d k l a u s e l n d i e n e n z u n ä c h s t V e r f a h r e n s z w e c k e n f ü r Anzeige b z w A n m e l d u n g v o n Z u s a m m e n s c h l ü s s e n s o w i e f ü r die Feststellung einer m a r k t b e h e r r s c h e n d e n Stellung n a c h § 22 A b s 3 G W B . D e r E i n f l u ß des U n t e r n e h m e n s v e r b u n d s auf die materielle Z u s a m m e n s c h l u ß k o n t r o l l e n a c h § 24 A b s 1 G W B ist in d e r E i n z e l f a l l p r ü f u n g f e s t z u s t e l l e n . 2 4 5 Die 6. G W B - N o v e l l e e n t h ä l t n a c h wie v o r V e r w e i s u n g e n auf die a k t i e n r e c h t l i c h e n Begriffe. N a c h § 36 A b s 2 nF gelten a b h ä n g i g e u n d h e r r s c h e n d e U n t e r n e h m e n iSd § 17 s o w i e K o n z e r n u n t e r n e h m e n iSd § 18 als einheitliches U n t e r n e h m e n f ü r die Beurteilung v o n Z u s a m m e n s c h l ü s s e n . Im Z u s a m m e n s c h l u ß b e g r i f f selbst (§ 37) folgt d a s G W B n u n m e h r d e m in A n l e h n u n g a n das e u r o p ä i s c h e c o n t r o l - K o n z e p t d e f i n i e r t e n K o n t r o l l b e g r i f f , beh ä l t a b e r die o b e n e r w ä h n t e n E r w e i t e r u n g e n bei. 62

Die EG-Wettbewerbsregeln in d e n V o r s c h r i f t e n des E G V selbst e n t h a l t e n k e i n e Verb u n d d e f i n i t i o n e n . D e r E u G H h a t j e d o c h f ü r die B e u r t e i l u n g k o n z e r n i n t e r n e r Wettbewerbsbeschränkungen Grundsätze zur Behandlung von Unternehmensgruppen aufgestellt. 2 4 6 Ferner e n t h ä l t s e k u n d ä r e s E G - R e c h t V e r b u n d k l a u s e l n , i n s b e s o n d e r e die G r u p p e n f r e i s t e l l u n g s v e r o r d n u n g e n zu A r t 85 A b s 3 E G V u n d die Z u s a m m e n s c h l u ß k o n t r o l l v e r o r d n u n g 2 4 7 s o w i e die B a g a t e l l b e k a n n t m a c h u n g d e r K o m m i s s i o n . 2 4 8 Soweit in G r u p p e n f r e i s t e l l u n g s v e r o r d n u n g e n V e r b u n d k l a u s e l n n u r u n v o l l s t ä n d i g e n t h a l t e n sind o d e r g a n z fehlen, ist streitig, o b eine a u s a l l g e m e i n e m E G - R e c h t a b z u l e i t e n d e V e r b u n d klausel z u r A n w e n d u n g k o m m e n k a n n . 2 4 9 Die E n t w i c k l u n g einheitlicher Kriterien zeichnet sich jedenfalls a b . D a s gilt a u c h a u ß e r h a l b d e r W e t t b e w e r b s r e g e l n , zB bei d e r D e f i n i t i o n d e r „ U n t e r n e h m e n s g r u p p e " in d e r Richtlinie ü b e r die E i n s e t z u n g eines E u r o p ä i s c h e n Betriebsrates ( R d n 6 8 ) .

63

Als „ v e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n " w e r d e n diejenigen b e z e i c h n e t o d e r es w e r d e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e bei solchen U n t e r n e h m e n z u g e r e c h n e t , 2 5 0 245

246

247

Vgl etwa Kleinmann/Becbtold Kommentar zur Fusionskontrolle 2 § 24, 19 f zur Bestimmung eines nichtbetroffenen Dritten, 38 ff zur materiellen Qualifizierung des Verbunds; Immenga/Mestmäcker GWB 2 § 23, 250, S 24, 135: Konzernumsatz als Merkmal für Finanzkraft, 151: Verfügbarkeit von Ressourcen; BGH AG 1996, 266 = NJW 1996, 1820 - Raiffeisen - zur Berücksichtigung von Verflechtungen, die kein Beherrschungs- oder Konzernverhältnis sind, für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung. EuGH (12.7.) 1984, 2999, 3016 - Hydrotherm/Compact; EuGH (22.10.) 1986, 3021, 3092 f - Metro/Kommission; Immenga/Mestmäcker GWB 2 Vor § 23, 135; Fleischer AG 1997, 491; Grabitz/Koc/7 Kommentar zur Europäischen Union Art 85, 12 ff. VO Nr 4064/89 vom 21.12.1989, AB1EG 30.12.1989 L 395/1 mit nachfolgenden Änderungen; vgl dazu Abschnitt 3 des Formblatts im Anhang zur VO Nr 3384/94 vom 21.12.1994, ABlEG L 377/1.

248

249

250

Rdn 9 der Bekanntmachung der Kommission vom 3.9.1986, ABlEG 12.9.1986 C 231/2 (Bagatellbekanntmachung). G. Wiedemann Kommentar zu den Gruppenfreistellungsverordnungen des EWGKartellrechts I AT, 1989, 171. VO Nr 1983/83 vom 22.6.1983, ABlEG 30.6.1983 L 173/1 (Alleinvertriebsvereinbarungen); VO Nr 1984/83 vom 22.6.1983, ABlEG 30.6.1983 L 173/5 (Alleinbezugsvereinbarungen); VO Nr 2349/84 vom 23.7.1984, ABlEG 16.8.1984 L 219/15 (Patentlizenzvereinbarungen); VO Nr 123/85 vom 12.12.1984, ABlEG 18.1.1985 L 15/16 (Kfz-Vertriebsvereinbarungen); VO Nr 417/85 vom 19.12.1984, ABlEG 22.2.1985 L 53/1 (Spezialisierungsvereinbarungen); VO Nr 418/ 85 vom 19.12.1984, ABlEG 22.2.1985 L 53/5 (Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen); VO Nr 556/89 vom 30.11.1988, ABlEG 4.3.1989 L 61/1 (Know-how-Lizenzvereinbarungen) ; Bekanntmachung der Kommission vom 3.9.1986, ABlEG 12.9.1986 C 231/2 (Baga-

Stand: 1. 7. 1998

(42)

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen

Vor § 15

(a) bei denen ein betroffenes U n t e r n e h m e n u n m i t t e l b a r oder mittelbar — mehr als die H ä l f t e des Kapitals oder des Betriebsvermögens besitzt oder — über m e h r als die H ä l f t e der S t i m m r e c h t e verfügt oder — mehr als die H ä l f t e der Mitglieder des Aufsichtsrats oder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen O r g a n e bestellen k a n n oder — das R e c h t hat, die G e s c h ä f t e des U n t e r n e h m e n s zu führen; (b) die U n t e r n e h m e n , die bei einem betroffenen U n t e r n e h m e n u n m i t t e l b a r

oder

m i t t e l b a r die unter (a) bezeichneten R e c h t e oder E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n h a b e n ; 2 5 1 (c) die U n t e r n e h m e n , bei denen ein unter (b) genanntes U n t e r n e h m e n u n m i t t e l b a r o d e r m i t t e l b a r die unter (a) bezeichneten R e c h t e oder E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n

hat.252

Diese B e g r i f f s b e s t i m m u n g entspricht großenteils derjenigen für M u t t e r - und T o c h t e r u n t e r n e h m e n in der K o n z e r n b i l a n z r i c h t l i n i e . 2 5 3 Weniger einheitlich, j e d o c h sehr ähnlich sind die sog M e h r m ü t t e r k l a u s e l n g e f a ß t , die als „verbundene U n t e r n e h m e n " auch solche bezeichnen, bei denen die b e t r o f f e n e n U n t e r n e h m e n oder mit ihnen verbundene U n t e r n e h m e n g e m e i n s a m die o b e n unter (a) bezeichneten R e c h t e oder E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n h a b e n . 2 5 4 D i e Begriffe „ M u t t e r l u f t f a h r t u n t e r n e h m e n " mit wieder anderen Kriterien für „ K o n t r o l l e " (über ein anderes U n t e r n e h m e n ) verwendet die Gruppenfreistellungsverordnung für c o m p u t e r g e s t e u e r t e B u c h u n g s s y s t e m e für den L u f t v e r k e h r . 2 5 5 Die Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungen enthält keine allgemeine Verbundklausel, sie läßt jedoch vertragliche Verbote des E r w e r b s von „Anteile(n) am K a p i t a l " , die einen „wesentlichen E i n f l u ß a u f das geschäftliche Verhalten des U n t e r n e h m e n s " ermöglichen würden, an mit dem Franchisegeber k o n k u r r i e r e n d e n U n t e r n e h m e n z u . 2 5 6

64

Die Z u s a m m e n s c h l u ß k o n t r o l l V O 2 5 7 definiert in A r t 3 Z u s a m m e n s c h l ü s s e , w o b e i

65

der E r w e r b der „ K o n t r o l l e " über ein anderes U n t e r n e h m e n das entscheidende M e r k m a l i s t . 2 5 8 K o n t r o l l e iS der V O wird durch R e c h t e , Verträge oder andere M i t t e l begründet, die einzeln o d e r z u s a m m e n unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen U m s t ä n d e die M ö g l i c h k e i t g e w ä h r e n , einen b e s t i m m e n d e n E i n f l u ß auf die T ä t i g k e i t eines U n t e r n e h m e n s auszuüben, insbesondere durch: a) E i g e n t u m s - oder Nutzungsrechte an der G e s a m t h e i t oder an Teilen des Vermögens des U n t e r n e h m e n s ; b) R e c h t e

251

252

253

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tellbekanntmachung) ; VO Nr 4064/89 vom 21.12.1989, AB1EG 30.12.1989 L 395/1 (ZusammenschlußkontrollVO) m nachf Änderungen. In Art 5 Abs 4 der VO Nr 4064/89 vom 21.12.1989, ABlEG 30.12.1989 L 395/1 (ZusammenschlußkontrollVO) fehlte zunächst die Angabe „unmittelbar oder mittelbar" und wurde nachträglich eingefügt. Diese Klausel fehlt in der VO Nr 123/85 vom 12.12.1984, ABlEG 18.1.1985 L 15/ 16 (Kfz-Vertriebsvereinbarungen); in Art 5 Abs 4 der VO Nr 4064/89 vom 21.12.1989, ABlEG 30.12.1989 L 395/1 (ZusammenschlußkontrollVO) fehlte ursprünglich die Angabe „unmittelbar oder mittelbar". Siebente Richtlinie vom 13.6.1983 (Richtli-

nie über den konsolidierten Abschluß) (83/349/EWG), abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , S 211. 2 5 4 Eine Mehrmütterklausel fehlt in der VO Nr 123/85 vom 12.12.1984, ABlEG 18.1.1985 L 15/16 (Kfz-Vertriebsvereinbarungen). 2 5 5 VO Nr 2672/88 vom 26.7.1988, ABlEG 30.8.1988 L 239/13. 256 y o Nr 4987/88 vom 30.11.1988, ABlEG 28.12.1988 L 359/46; dazu G. Wiedemann Kommentar zu den Gruppenfreistellungsverordnungen des EWG-Kartellrechts I AT, 171. 2 5 7 VO Nr 4064/89 vom 21.12.1989, ABlEG 30.12.1989 L 395/1. 2 5 8 Zum gesellschaftsrechtlichen Begriff der Kontrolle Rdn 48 m Fußn 212, § 17, 8.

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluß auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren (Art 3 Abs 3). Abs 2 formuliert eine Abgrenzung zur Kooperation in Gemeinschaftsunternehmen. 66

In den Bankenrichtlinien und im KWG bestehen auf die branchenspezifischen aufsichtsrechtlichen Normzwecke zugeschnittene Begriffsbestimmungen verbundener Unternehmen (vgl R d n 3 3 ) . Die Zweite Bankenkoordinierungsrichtlinie 259 lehnt sich mit ihrer Definition von Kontrolle, Mutter- und Tochterunternehmen (Art 1 Nr 9, 12, 13) an die Konzernbilanzrichtlinie 260 an. Hinzu kommt die Definition der qualifizierten Beteiligung in Art 1 Nr 10 als das direkte oder indirekte Halten von wenigstens 1 0 % des Kapitals oder der Stimmrechte oder der Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung eines Unternehmens, an dem eine Beteiligung gehalten wird. 2 6 1 Art 1 der Richtlinie über die Beaufsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis 2 6 2 definiert Beteiligung wieder anders, nämlich mit mindestens 25%iger Kapitalinhaberschaft. Art 1 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie bedient sich zum Zweck der Definition auch der Verweisung auf andere Richtlinien, was einer Homogenisierung der Begriffsbestimmungen entgegenkommt.

67

§ 1 Abs 6—10 KWG definieren verschiedene Unternehmensverbindungen für aufsichtsrechtliche Zwecke. Ferner bestimmt § 10 a KWG die Kreditinstitutsgruppe in Abs 2 mit Erweiterung in Abs 4 im Zusammenhang mit der Eigenmittelausstattung. Dort ist von übergeordneten und nachgeordneten Unternehmen die Rede; als Beteiligungsbasis genügen nach § 10 a Abs 4 KWG bereits 2 0 % (enge Verbindung iSd § 1 Abs 10 KWG). Eine bedeutende Beteiligung ist ab 1 0 % gegeben, § 1 Abs 7 KWG. Für die Beteiligungszurechnung ist teilweise auf § 16 AktG verwiesen. Auch die Einheitsbetrachtung mehrerer Kreditnehmer in § 19 Abs 2 Nr 1 KWG erfolgt eigenständig, aber durch den Begriff „Konzern" noch in Anlehnung an das AktG. 2 6 3 Die Richtlinie über die Überwachung und Kontrolle der Großkredite von Kreditinstituten 264 betont ausdrücklich die Schwierigkeit, die Gruppe verbundener Kunden sachgerecht zu definie-

259

260

261

Vom 15.12.1989 8 9 / 6 4 6 / E W G AB1EG 386 L 30.12.1989 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 332. Fußn 238, vgl auch Rdn 60; dementsprechend verweist hinsichtlich Mutter- und Tochterunternehmen § 1 Abs 6 und 7 KWG auf S 290 HGB, ohne daß es auf Rechtsform oder Sitz ankommt; eine ähnliche Erweiterung erfährt der Begriff der Kontrolle in § 1 Abs 8 KWG. Eine entsprechende Definition enthält Art 1 Nr 10 des geänderten Vorschlags einer Richtlinie vom 23.1.1990 (Wertpapierdienstleistungsrichtlinie), abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 459, 464, ergänzt um die Zurechnungsvorschriften für Stimmrechte der Transparenzrichtlinie (Fußn 114); Mutter- und Tochterunternehmen werden durch Verweisung auf die Konzernbilanzrichtlinie (Fußn 238) definiert. Die für die Zulas-

sung zur Tätigkeit als Wertpapierfirma er-

262

263

264

forderliche Zuverlässigkeit wird auch von den Inhabern qualifizierter Beteiligungen verlangt, Art 4 Abs 2. 8 3 / 3 5 0 / E W G vom 13.6.1983 AB1EG 193 L 18.7.1983 S 18, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 211, 212. Als ein Kreditnehmer gelten „alle Unternehmen, die demselben Konzern angehören oder durch Verträge verbunden sind, die vorsehen, daß das eine Unternehmen verpflichtet ist, seinen ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen, sowie in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen mit den an ihnen mit Mehrheit beteiligten Unternehmen oder Personen ...". Richtlinie des Rates vom 21.12.1992 9 2 / 1 2 1 / E W G über die Überwachung und Kontrolle der Großkredite von Kreditinstituten AB1EG Nr 229 ν 5.2.1993, S 1 ff, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unter-

nehmensrecht 4 S 381.

Stand: 1. 7. 1998

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Vor § 15

Die gesetzliche Definition verbundener Unternehmen ren. Dem an das Konzernbilanzrecht angelehnten, erweiterten Begriff der

Kontrolle,

der in § 1 Abs 6 — 8 K W G unter Bezugnahme auf § 2 9 0 H G B definiert wird, hat das Dritte FinanzmarktförderungsG mehrfach den Vorzug vor „Tochterunternehmen" gegeben ( S 2 b Abs 1 Satz 6 , Abs 4 Satz 1 K W G ) . Der Familie wird in § 1 Abs 7 Satz 2 K W G noch das Schwesterunternehmen

hinzufügt. Die Begriffe sind normzweckspezi-

fisch auszulegen. 2 6 5 Den Definitionen in den Bankenrichtlinien und deren Umsetzung im K W G eng angelehnt sind die Definitionen in den Versicherungsrichtlinien 2 6 6 und ihre Umsetzung im VAG. Rechtsformspezifisch gilt als bedeutende

auch

Beteiligung

die Zeichnung von 1 0 % des Gründungsstocks eines VVaG. Im K A G G ist noch eine Bezugnahme auf das A k t G zu finden; nach § 8 a Abs 1 Satz 4 gelten Wertpapiere und Schuldscheindarlehen von Konzernunternehmen iSd § 18 A k t G als Wertpapiere desselben Ausstellers. In sonstigen

Vorschriften

finden sich mehr oder minder eigenständige Definitio-

n e n . 2 6 7 Hervorzuheben sind die internationalen

Bestrebungen,

die Erscheinung von

weltweiten Unternehmensverflechtungen zu erfassen. Die Leitsätze tinationale

Unternehmen268

der OECD

für

mul-

gehen von einem komplexen Aufbau aus rechtlich selb-

ständigen Unternehmen aus; sie enthalten keine eigenständige Definition, sprechen aber von Muttergesellschaften und abhängigen Unternehmensteilen. 2 6 9 Eine Offenlegung der bestehenden Verflechtungen wird e m p f o h l e n . 2 7 0 Der UN-Entwurf tenskodex

transnationaler

Unternehmen271

für einen

Verhal-

definiert „transnational c o r p o r a t i o n s " als

Unternehmen, die durch ein System von Entscheidungszentren auf eine Weise verbunden sind, daß eines maßgeblichen Einfluß auf ein anderes ausüben kann; sowohl die Gruppe als ganze als auch die einzelnen Einheiten sind a n g e s p r o c h e n . 2 7 2 Informationsorientiert ist auch die EG-Richtlinie über die Einsetzung eines europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeit-

265 266

267

268

269 270

(45)

Vgl zum KWG Dietz AG 1990, 269, 272 f. Erste Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) vom 24.7.1973 73/239/EWG AB1EG 228 vom 16.8.1973 S 3 ; Erste Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften über Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (Lebensversicherung) vom 5.3.1979 79/267/EWG AB1EG 63 vom 13.3.1979 S 1. ZB im DDR-Investitionsgesetz vom 26.6.1990 BGBl I 1143: Nach § 2 werden Kapitalgesellschaften, an denen der Steuerpflichtige mindestens zu 10% unmittelbar beteiligt ist, als „Tochtergesellschaft" bezeichnet. Abgedruckt bei Staudinger/Großfeld^ 3 IntGesR 998 ff. AaO Leitsatz 8. AaO Rdn 1001.

271

272

IdF vom Juni 1990, abgedruckt bei Staudinger/Großfeld 1 3 IntGesR 1009 ff. Nr 1 (a) — (c): „... enterprises ... comprising entities in two or more countries ... which operate under a system of decisionmaking centres, in which the entities are so linked, by ownership or otherwise, that one or more of them may be able to exercise a significant influence over the activities of others ... The term „entities" in the Code refers to both parent entities — that is, entities which are the main source of influence over others — and other entities ... The term „transnational corporation" in the Code refers to the enterprise as a whole or its various entities ...", aaO Rdn 1011; — anders noch die Fassung von 1983, abgedruckt bei Ebenroth Code of Conduct S 583: „... system of decision-making, permitting coherent policies and a common strategy through one or more decision-making centres, in which the entities are so linked . . . " .

Christine Windbichler

Vor § 15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

nehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen; 2 7 3 dort werden in Art 2 und 3 „Unternehmensgruppe", „zentrale Leitung" und „herrschendes Unternehmen" in Anlehnung sowohl an die ZusammenschlußkontrollVO als auch an die Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge 2 7 4 definiert.

IV. Auslandsbezug 275 1. Sachverhalte 69

Unternehmensverbindungen enden nicht an nationalen Grenzen. Sogenannte multinationale oder transnationale Unternehmen sind verbreitet. Dabei handelt es sich regelmäßig nicht um in mehreren Ländern aktive Einheitsunternehmen, sondern um Gruppen rechtlich selbständiger Unternehmen. Die G r ü n d u n g von Tochtergesellschaften wird aus steuerrechtlichen, fremdenrechtlichen, arbeitsrechtlichen und anderen Gründen oft der unselbständigen Zweigniederlassung vorgezogen. Eine besondere Rechtsform f ü r grenzüberschreitende Unternehmensverbindungen (Rdn 7) enthält der Vorschlag über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften (SE). Mit dessen Realisierung ist derzeit k a u m zu rechnen, was hauptsächlich den unterschiedlichen Auffassungen zur Mitbestimmung zuzuschreiben ist. 2 7 6 2. Qualifikation der Rechtsverhältnisse

70

Die im Z u s a m m e n h a n g mit grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen auftretenden Fragen können verschiedenen Rechtsbereichen angehören, etwa dem Vertragsrecht, dem Kapitalmarktrecht, dem Gesellschaftsrecht oder dem Arbeitsrecht. 2 7 7 Es kann die Regelung der Unternehmensverbindung selbst betroffen sein, aber auch im Z u s a m m e n h a n g mit anderen Rechtsproblemen die Z u r e c h n u n g (Rdn 40) in Rede stehen. Ein sehr augenfälliges Beispiel ist die Inanspruchnahme von inländischen Tochtergesellschaften wegen Kartellverstößen der ausländischen Muttergesellschaft, 2 7 8 auch die Einwirkungspflicht inländischer Kredit- und Finanzinstitute auf ausländische Tochtergesellschaften nach § 15 G w G . 2 7 9 Eine eigenständige Qualifikation als „konzernrechtliches Problem" im kollisionsrechtlichen Sinn besteht bisher nicht; sie wäre angesichts des Entwicklungsstandes des Rechts der verbundenen Unternehmen (Rdn 4, 6 ff) 273

274

275

276

Richtlinie vom 22.9.1994 94/45/EG, AB1EG 30.9.1994 L 254/64. Baukoordinierungsrichtlinie vom 26.7.1971 71/305/EWG AB1EG L 185/5; Blanpain/Windey European Works Councils, 1994, S 68. Zum IPR und Internationalen Gesellschaftsrecht Assmann Einl 517 ff. Assmann Einl 233; vgl Art 2 und 3 des geänderten Vorschlags, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 724, 726; eher hoffnungsvoll Heinze AG 1997, 289; aA Behrens FS Mestmäcker 1996 S 831, 842; - Zur Entwicklung Oetker Anh zu S 117 Vorbem 117 ff; zum Konzernaspekt zB Hommelhoff Konzernrecht

277

278

279

im Ausland S 55, 59 f; zum Stand der Gesellschaftsrechtsentwicklung in Europa Hopt ZIP 1998, 96. Rdn 22 ff; Assmann Einl 521 mwN; Scholz/H. P. Westermann GmbHG 8 Einl 111; Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht 1996 insbes zum Kapitalmarkt- und Unternehmensrecht. • Mestmäcker Europäisches Wettbewerbsrecht 1974 § 11 V; E. Rehbinder in Immenga/Mestmäcker GWB 2 § 98 Abs 2, 255, 260, 278, 293 mwN. Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz - GwG) vom 25.10.1993 BGBl I 1770.

Stand: 1. 7. 1998

(46)

Die gesetzliche Definition v e r b u n d e n e r U n t e r n e h m e n

Vor § 15

und der andersartigen, meist bereichsspezifischen P r o b l e m a u f f a s s u n g im Ausland (Rdn 73) auch wenig hilfreich. Das Recht der U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n ist nach ganz h M grundsätzlich dem Gesellschaftsrecht z u z u o r d n e n ; bei Sachverhalten mit Auslandsb e r ü h r u n g e n finden daher die Regeln des Internationalen Gesellschaftsrechts A n w e n d u n g . 2 8 0 D a s schließt nicht aus, d a ß ein Rechtsverhältnis im Z u s a m m e n h a n g mit verb u n d e n e n U n t e r n e h m e n im k o n k r e t e n Fall anders zu qualifizieren ist.

3. Statut a) Für die U n t e r n e h m e n s g r u p p e oder den Konzern als solche ist es nicht sinnvoll, 7 1 von einem eigenständigen Statut zu sprechen, da es sich nicht um ein Rechtssubjekt handelt. Insoweit findet die Einheitslehre des Internationalen Gesellschaftsrechts keinen A n w e n d u n g s g e g e n s t a n d . 2 8 1 Einer selbständigen A n k n ü p f u n g des Beziehungsgeflechts zwischen U n t e r n e h m e n (Konzernstatut) steht auch entgegen, d a ß es trotz des kodifikatorischen Ansatzes im A k t G 1965 ein geschlossenes Konzernrecht selbst in Deutschland bisher nicht g i b t . 2 8 2 Der Sitz einer Konzernleitung ist nicht Sitz des Konzerns iSd internationalprivatrechtlichen Sitztheorie. 2 8 3 Der O r t , von dem aus Leitungsm a c h t über ein rechtlich selbständiges U n t e r n e h m e n (nicht: Zweigniederlassung, § 15, 14) ausgeübt wird, ist nicht dessen Sitz; dieser ist vielmehr nach dem O r t der Umsetzung der Leitungsentscheidungen in G e s c h ä f t s f ü h r u n g s - und Vertretungsakte 2 8 4 f ü r jedes einzelne U n t e r n e h m e n gesondert zu b e s t i m m e n . 2 8 5 N o r m e n mit Schutzcharakter setzen bei den einzelnen U n t e r n e h m e n der G r u p p e an; ihre A n w e n d b a r k e i t folgt dem Gesellschaftsstatut der h a u p t b e t r o f f e n e n Gesellschaft. Die Aussage, das „Konzernstat u t " folge grundsätzlich dem Gesellschaftsstatut der abhängigen Gesellschaft, 2 8 6 ist daher im Ergebnis meist zutreffend, jedoch zu allgemein, da mit dem reinen Schutzrechtsansatz (Rdn 41 ff) das Recht der v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n nicht vollständig erfaßt ist. Auch ein herrschendes U n t e r n e h m e n k a n n h a u p t b e t r o f f e n e s sein. 2 8 7

280

281

282

283

284

(47)

Assmann Einl 634; H a c h e n b u r g / B e h r e n s G m b H G 8 Einl 152; S t a u d i n g e r / G r o ß f e l d " IntGesR 501; A. Junker Internationales Arbeitsrecht im Konzern S 33; Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht 1996 S 366 ff. Assmann Einl 533 m w N in Fußn 24, vgl auch a a O 623; von Bar I n t e r n a t i o n a l e s Privatrecht Bd II 1991 R d n 647; S t a u d i n g e r / Großfeld13 I n t G e s R 13, 501; A. junker Internationales Arbeitsrecht im Konzern S 33; zu u n t e r n e h m e n s r e c h l i c h e n Einheitsansätzen (ablehnend) M û n c h K o m m / E è e « roth BGB 2 N a c h Art 10 E G B G B 26, 29, 386. AA Hachenburg/Behrens G m b H G 8 Einl 152; w o h l a u c h M ü n c h K o m m / E b e n r o t h BGB 2 N a c h A r t 10 E G B G B 381 f ü r die Vorschriften des 3. Buches, vgl 434 ff, w o f ü r a n d e r e Z u s a m m e n h ä n g e nicht „ k o n zernrechtlich" a n g e k n ü p f t w i r d . Assmann Einl 545; S t a u d i n g e r / G r o ß / e M 1 3 IntGesR 227. M ü n c h K o m m / E b e n r o t h BGB 2 N a c h Art

285

286

287

10 E G B G B 183 mit Fußn 603; - zur Ausf ü h r u n g s e b e n e , die selbst bei sehr engen K o n z e r n v e r b i n d u n g e n nicht entfällt, Windbicbler Arbeitsrecht S 69, 291, 359 f. Assmann Einl 551 m w N , 634; von Bar Int e r n a t i o n a l e s Privatrecht Bd II 1991 R d n 621 f; Staudinger/Gro/?/eW 1 3 IntGesR 223 ff, 501; E r m a n / H o h l o c h BGB 9 Art 37 E G B G B 26; f ü r die Obergesellschaft auch MünchKomm/Ebenroth BGB 2 N a c h Art 10 E G B G B 183. So H a c h e n b u r g / B e h r e n s G m b H G 8 Einl 152; M ü n c h K o m m / E b e n r o t h BGB 2 N a c h A r t 10 E G B G B 382 ff; Erman/Hohloch BGB 9 A r t 37 E G B G B 26; Wiedemann Gesellschaftsrecht I § 14 III 1 m w N ; Zimmer I n t e r n a t i o n a l e s Gesellschaftsrecht 1996 S 370 ff. Assmann Einl 635, 637; von Bar Internationales Privatrecht Bd II 1991 R d n 649; S c h o l z / E m m e r i c h G m b H G 8 A n h KonzernR 174 ff, 242 ff; Staudinger/Gra/?/¿W 1 3 I n t G e s R 504; S t a u b / H ü f f e r H G B 4 § 13 b, 14; A. Junker I n t e r n a t i o n a l e s Arbeitsrecht

Christine W i n d b i c h l e r

Vor § 15 72

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

b) Für die Definitionsnormen gibt es kein isoliertes Statut. 2 8 8 Ob und welche Auslandsbeziehungen zu berücksichtigen sind, richtet sich nach der anzuwendenden materiellen Regel, die auf die Definitionsnorm bezug nimmt. So richtet sich die Entscheidung der Frage, ob für § 100 Abs 2 auch Positionen in ausländischen Gesellschaften zählen, nach der Auslegung der jeweiligen Regelung, 289 nicht danach, ob „begrifflich" ein ausländisches Unternehmen abhängiges oder Konzernunternehmen iSd AktG sein kann. Die jeweilige Unternehmensverbindung ist damit Tatbestandsmerkmal und nicht ggf gesondert anzuknüpfende Vorfrage. Auf diese Weise kommen die Definitionsnormen als Sachrecht auf Auslandssachverhalte zur Anwendung. Die ausländischem Recht unterliegenden Rechtsverhältnisse der betroffenen Unternehmen sind dann entsprechend den Merkmalen der Begriffe zu gewichten (Substitution), 290 zB die Einordnung von Unternehmensverträgen, die Bestimmung von Abhängigkeitsmerkmalen etc. Für dieses Vorgehen spricht auch der Gegenschluß aus § 19 Abs 1, wonach ausdrücklich nur inländische Kapitalgesellschaften als durch wechselseitige Beteiligung im technischen Sinn verbundene Unternehmen in Betracht kommen.

V. Rechtsvergleichung 73

Die Regelungsansätze, mit denen die verschiedenen Rechtsordnungen der Gruppierung von Unternehmen begegnen, sind sehr unterschiedlich. Bei der Umsetzung der 7. Richtlinie über den konsolidierten Abschluß wurde teilweise eine deutliche Distanzierung der Bilanzvorschriften vom materiellen Gesellschafts- und Steuerrecht angebracht. 2 9 1 Ein ausformuliertes Konzernrecht wie im AktG ist sehr selten. Häufiger sind einzelproblemorientierte Lösungen, die etwa bei Haftungserstreckung, Mehrheits-/ Minderheitskonflikten, Geschäftsführungskompetenzen, Pflichtendefinitionen, Publizität etc ansetzen und entweder mit für die konkrete Fragestellung geschaffenen Definitionen oder mit Fallgruppen arbeiten. Übergreifende, abstrakte Vorwegdefinitionen gibt es dann naturgemäß nicht, jedoch läßt sich auch in den Rechtsordungen, die ein „Konzernrecht" nicht kennen, herausarbeiten, an welche Arten von Gruppierungen besondere Rechtsfolgen geknüpft werden. Die unterschiedlichen Ansätze erschweren den Rechtsvergleich, da schon der Vergleichsgegenstand nicht einheitlich bestimmt wer-

288

im Konzern S 33 mit Hinweis auf die Holzmüller-Entscheidung als Beispiel für eine Regel, die die Gesellschafter der Obergesellschaft schützt und deshalb deren Gesellschaftsstatut unterliegt; Kindl ZEuP 1994, 77, 96 f; KK/Lutter 1 § 71 d, 83 betr Erwerb von Aktien der Muttergesellschaft durch eine Tochtergesellschaft; Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht 1996 S 410 zum Erfordernis der Hauptversammlungszustimmung nach § 293 Abs 2. Anders Art 3 Abs 6 der EG-Richtlinie über die Einsetzung eines europäischen Betriebsrats AB1EG 30.9.1994 L 254 S 64, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 685, 688: „Maßgebend für die Feststellung, ob ein Unternehmen

289

290

291

ein „herrschendes Unternehmen" ist, ist das Recht des Mitgliedstaats, dem das Unternehmen unterliegt." UnnàiKomm/Ebenroth BGB 2 Nach Art 10 EGBGB 439; Meyer-Landrut in Voraufl § 100, 4 f. MünchKomm/Ebenroth BGB 2 Nach Art 10 EGBGB 464 f; Staudinger/Gro/?/eW BGB 13 IntGesR 545; E r m a n / H o h l o c h BGB 9 Einl Art 3 EGBGB 47; K K / K o p p e n steiner2 32; als Anwendungsbeispiel OLG Stuttgart J Z 1995, 795 zu S 5 Abs 3 MitbestG; dazu Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht 1996 S 158 ff. ZB Ministère des Affaires Economiques, Moniteur Belge 27.3.1990 S 5675, 5676.

Stand: 1. 7. 1998

(48)

Die gesetzliche Definition v e r b u n d e n e r U n t e r n e h m e n

Vor § 15

den k a n n . 2 9 2 Besonderes Verdienst k o m m t daher den Arbeiten des Forum Europaeum (Fußn 198) zu. A m wenigsten geläufig sind vertragliche U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n ; der Vertragskonzern k a n n als deutsche E r f i n d u n g bezeichnet w e r d e n . 2 9 5 Auch der Begriff der einheitlichen Leitung h a t a u ß e r h a l b Deutschlands nicht Fuß fassen k ö n n e n . 2 9 4 Die Tendenz in den europäischen nationalen R e c h t s o r d n u n g e n geht auf A n k n ü p f u n g an qualifizierte Tatbestände, dh vergleichsweise enge V e r b i n d u n g e n , 2 9 5 w ä h r e n d im Gemeinschaftsrecht die Beherrschungsmöglichkeit, ausgedrückt d u r c h Stimmrechtsmehrheit, als relevantes T a t b e s t a n d s m e r k m a l dominiert (Rdn 24 m Fußn 123, Rdn 63 ff). In Regelungsbereichen a u ß e r h a l b des Gesellschaftsrechts, zB Bankrecht oder Kap i t a l m a r k t r e c h t , setzt sich die Beachtung bedeutender Beteiligungen u n t e r h a l b der Mehrheit z u n e h m e n d d u r c h . 2 9 6 Die f ü r das deutsche Recht typische A n k n ü p f u n g an einen eigentümlich definierten Unternehmensbegriff (§ 15 Rdn 10 ff) findet sich in anderen Rechtsordnungen k a u m . 2 9 7 In ö k o n o m i s c h orientierten Ansätzen wird aber zwischen natürlichen Personen und c o r p o r a t e shareholders unterschieden und bei letzteren eine erleichterte H a f t u n g s e r streckung g e f o r d e r t . 2 9 8 Auch spezialgesetzliche Regelungen schließen teilweise natürliche Personen vom Anwendungsbereich a u s , 2 9 9 w ä h r e n d im K a p i t a l m a r k t r e c h t keine Differenzierung unter den Anteilsinhabern v o r g e n o m m e n wird.

74

Einzelne Rechtsordnungen k ö n n e n hier nicht u m f a s s e n d erläutert werden; zu Einzelfragen m u ß stets auf Spezialliteratur zurückgegriffen werden. Eine vergleichende

75

292

Z u den Schwierigkeiten der Konzernrechtsvergleichung insbesondere Druey in Konzernrecht im A u s l a n d S 310, 311; Schanze in Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991 S 473; Chaput D r o i t des sociétés R d n 718 bezeichnet den an Einzelproblemen orientierten Ansatz als „pointillisme"; — weitere N a c h weise zur Konzernrechtsvergleichung im eingangs a u f g e f ü h r t e n S c h r i f t t u m .

293

Druey in Konzernrecht im A u s l a n d S 310, 343; Falcke Konzernrecht in Frankreich S 20 f; Forum Europaeum (Fußn 198) S 682: Vorarbeiten zur H a r m o n i s i e r u n g , die sich an der deutschen U n t e r s c h e i d u n g zwischen Vertrags- u n d faktischem Konzern orientierten, sind gescheitert.

294

Druey in Konzernrecht im Ausland S 310, 353 m w N ; Neye Z G R 1995, 191, 195; s auch Buxbaum/Hopt Legal H a r m o n i z a tion and the Business Enterprise S 188, die d a v o n a b r a t e n , die deutsche Regelung z u m Modell zu n e h m e n ; — insofern ist es mißlich, d a ß S 15 G w G (Fußn 161, Rdn 39) f ü r die E i n w i r k u n g s p f l i c h t auf ausländische T o c h t e r u n t e r n e h m e n gerade an dieses M e r k m a l a n k n ü p f t ; die zugrundeliegende Richtlinie verlangt die Erstrekk u n g der Verpflichtung nicht (vgl Fußn 183), enthält d e m e n t s p r e c h e n d auch keine definitorische Leitlinie. In den E r w ä g u n g s g r ü n d e n heißt es allerdings, „die entspre-

(49)

c h e n d e n Vorschriften müssen soweit möglich auch für die wirtschaftlichen Eigentümer gelten". 295 296

297

298

299

Druey a a O . Beispiele: „ C o n t r o l " iSd US-amerikanischen Bank H o l d i n g C o n t r o l Act beginnt bei direkter oder indirekter Beteiligung von 2 5 % , als widerlegliche V e r m u t u n g bei 10% n a c h d e m Savings and Loan H o l d i n g C o m p a n y Act, Blumberg L a w of C o r p o rate G r o u p s . Statutory L a w : Specific 1992 § 6.08; die k a p i t a l m a r k t r e c h t l i c h e Meldepflicht beginnt a b 3 % i g e r Beteiligung in G r o ß b r i t a n n i e n , § 199 C o m p a n i e s Act. Im f r a n z ö s i s c h e n Bilanzrecht genügt eine „influence n o t a b l e sur la gestion et la politique f i n a n c i è r e " als Konsolidierungsvoraussetzung, die ab einer Beteiligung mit 2 0 % der S t i m m r e c h t e v e r m u t e t wird, Art · 3 5 7 - 1 L N o 6 6 - 5 3 7 vom 24.7.1966/L N o 8 5 - 1 1 v o m 3.1.1985. Z B Falcke Konzernrecht in Frankreich S 33 f. Easterbrook/Fischel T h e E c o n o m i c Struct u r e of C o r p o r a t e L a w 1991 S 56 f m w N . Z u m B a n k r e c h t e t w a Blumberg L a w of C o r p o r a t e G r o u p s . P r o b l e m s of Parent and Subsidiary C o r p o r a t i o n s Under S t a t u t o r y L a w Specifically Applying Enterprise Principles, 1992 S 3: T h e idea is t o exclude individuals ...

Christine Windbichler

§15

E r s t e r Teil. A l l g e m e i n e V o r s c h r i f t e n

Betrachtung der rechtlichen Erfassung von Unternehmensgruppen muß von Problemkreisen bzw einzelnen Fragestellungen ausgehen, da es in anderen Rechtsordnungen ein statusbezogenes Konzernrecht wie im AktG 1965 kaum gibt. 3 0 0 Das Phänomen der Unternehmensverbindungen ist praktisch nicht weniger verbreitet; auftretende Probleme werden aber meist mit dem Instrumentarium des allgemeinen (Gesellschafts-)Rechts angegangen. 3 0 1 Einen Überblick gibt die vorab unter den Schrifttumshinweisen zusammengestellte Literatur.

§15

Verbundene Unternehmen Verbundene Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, die im Verhältnis zueinander in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen (§ 16), abhängige und herrschende Unternehmen (§ 17), Konzernunternehmen (§ 18), wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19) oder Vertragsteile eines Unternehmensvertrags (§§ 291, 292) sind.

Rdn I. Allgemeines 1. U n t e r n e h m e n als A u s g a n g s p u n k t 2. G e s e t z e s t e c h n i k 3. B e d e u t u n g a) Im A k t G b) A u ß e r h a l b des A k t G II. Unternehmensbegriff 1. A u s l e g u n g s m a ß s t ä b e 2. Rechtliche Selbständigkeit 3. R e c h t s f o r m a) R e c h t s f o r m n e u t r a l i t ä t als G r u n d s a t z . . b) B e d e u t u n g der R e c h t s f o r m 4. E i n z e l f r a g e n a) E i n z e l k a u f l e u t e b) Freiberufler c) A n d e r e n a t ü r l i c h e P e r s o n e n d) J u r i s t i s c h e P e r s o n e n , die nicht H a n delsgesellschaften sind e) J u r i s t i s c h e P e r s o n e n u n d S o n d e r v e r m ö g e n des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s 5. U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t k r a f t Beteiligung

1 2 4 4 6 11 14 15 15 17 22 22 23 24 25 27 31

a) E i n f a c h e Beteiligung b) Beteiligung a n m e h r e r e n G e s e l l s c h a f t e n c) U m f a n g einer m a ß g e b l i c h e n Beteiligung d) Relativer U n t e r n e h m e n s b e g r i f f 6. Z u r e c h n u n g s f r a g e n a) T r e u h a n d v e r h ä l t n i s s e b) P e r s o n e n m e h r h e i t e n 7. U n t e r n e h m e n s b e g r i f f in a n d e r e n Vorschriften a) H G B b) G W B c) E G - R e c h t d) A n d e r e Vorschriften III. Die einzelnen Unternehmensverbindungen . . . 1. M e h r h e i t s b e s i t z u n d M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g (§16) 2. A b h ä n g i g k e i t u n d B e h e r r s c h u n g (§ 17) . . . 3. Konzern ( § 1 8 ) 4. Wechselseitige Beteiligung ( § 1 9 ) 5. U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e (§§ 291, 292) IV. Auslandsbezug

Rdn 31 32 36 43 44 45 47 49 50 51 53 54 56 58 59 60 61 62 63

Schrifttum S i e h e a u c h d i e A n g a b e n z u r V o r b e m e r k u n g v o r § 1 5 ; Albath 25%

300

K a p i t a l a n t e i l , 1 9 8 8 ; G . Bezzenberger/Schuster

Druey

in K o n z e r n r e c h t i m A u s l a n d S 3 1 0 ,

3 3 8 , 3 4 2 f; Falcke

K o n z e r n r e c h t in F r a n k -

r e i c h S 2 4 f f ; Schanze

in D a s G e s e l l s c h a f t s -

recht d e r K o n z e r n e i m i n t e r n a t i o n a l e n Verg l e i c h S 4 7 3 , 4 8 6 f f ; Wymeersch

301

Unternehmensbeteiligungen

unter

D i e ö f f e n t l i c h e A n s t a l t als a b h ä n g i g e s

Kon-

Druey

in K o n z e r n r e c h t i m A u s l a n d S 3 1 0 ,

3 4 9 : g r ö ß e r e s „ G r u n d v e r t r a u e n " in d a s allg e m e i n e R e c h t ; Forum zernrecht

Europaeum

Kon-

Z G R 1998, 672, 680.

A G 1995,

299,310.

S t a n d : 1. 7 . 1 9 9 8

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Verbundene Unternehmen

§15

zernunternehmen, Z G R 1996, 481; Boëtius G r o ß a k t i o n ä r e als außenstehende Aktionäre, DB 1972, 1220; Bolsenkötter Z u m aktienrechtlichen Begriff des Unternehmens, DB 1967, 1098; Borggräfe Die Qualifizierung von Gebietskörperschaften als „ U n t e r n e h m e n " im Sinne der konzernrechtlichen Bestimmungen des Aktiengesetzes, DB 1978, 1433; v. Detteti Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, 1995; Dielmann Die Beteiligung der öffentlichen H a n d an Kapitalgesellschaften und die A n w e n d b a r k e i t des Rechts der verbundenen Unternehmen, 1977; Ellerich Z u r Bedeutung und den Auswirkungen der aktienrechtlichen Unternehmenseigenschaft der öffentlichen H a n d unter Berücksichtigung ökonomischer Gesichtspunkte, 1980; Emmerich Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969; ders Die öffentliche Unternehm u n g im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht, AG 1976, 225; Engelhardt Die Einflußnahme der K o m m u n e n auf ihre Kapitalgesellschaften, 1995; W. Everling K o n z e r n f ü h r u n g durch eine H o l dinggesellschaft, DB 1981, 2549; Geßler Das „ U n t e r n e h m e n " im Aktiengesetz, in: FS Knur 1972, 145; ders Überlegungen zum faktischen Konzern, in: FS Flume 1978, Bd II, 55; Großfeld Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit im System der U n t e r n e h m e n s f o r m e n , 1985; Hefermehl Der Aktionär als „ U n t e r n e h m e n " im Sinne des Konzernrechts, in: FS Geßler 1971, 203; Hohrmann Der Staat als Konzernunternehmer, 1983; Immenga Wettbewerbsbeschränkung durch Minderheitsbeteiligungen, in: FS Benisch 1989, 327; Koch K o m m u n a l e Unternehmen im Konzern, DVBl 1994, 667; Kohl Brauchen wir ein Stiftungskonzernrecht? N J W 1992, 1922; Koppensteiner Z u r Anwend u n g konzerngesellschaftsrechtlicher N o r m e n auf die Bundesrepublik, Z G R 1979, 91; ders Definitionsprobleme im Konzern-Gesellschaftsrecht, Schweiz. A G 1985, 74; ders Bankenaufsicht und Bankengruppen, 1991; Kort Der „private" G r o ß a k t i o n ä r als Unternehmer? DB 1986, 1909; Kronke Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung, 1988; Kropff „Verbundene Unternehm e n " im Aktiengesetz und im Bilanzrichtlinien-Gesetz, DB 1986, 364; ders Z u r A n w e n d u n g des Rechts der verbundenen Unternehmen auf den Bund, Z H R 144 (1980) 74; Kühl/Wagner Das Insolvenzrisiko der Gläubiger k o m m u n a l e r Eigengesellschaften, ZIP 1995, 433; Kiinnemann Die Stiftung im System des Unterordnungs-Konzerns, 1995; Kulka Der Freiberufler-Konzern, ZIP 1994, 45; Langen Der Anlehnungsvertrag, N J W 1974, 929; Luchterhandt Der Begriff „Unternehm e n " im Aktienrecht 1965, Z H R 133, (1969) 149; Lutter/Timm Z u m VEBA/Gelsenberg-Urteil des Bundesgerichtshofs, BB 1978, 836; Mertens Verpflichtung der Volkswagen AG einen Bericht gemäß § 3 1 2 A k t G über ihre Beziehungen zum Land Niedersachsen zu erstellen? A G 1996, 241; Miegel Der Unternehmensbegriff im Recht der verbundenen Unternehmen, AG 1973, 122; Nesselmüller Rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinden auf ihre Eigengesellschaften, 1977; Neumann/Rux Einbindung öffentlich-rechtlicher Einrichtungen in einen privatrechtlichen Konzern? DB 1996, 1659; Nordmeyer Der Unternehmensbegriff im Konzernrecht, 1970; Paschke Die k o m m u n a l e n Unternehmen im Lichte des GmbH-Konzernrechts, Z H R 152 (1988), 263; ders Der Zusammenschlußbegriff des Fusionskontrollrechts, 1989; Pentz Die verbundene AG als außenstehender Aktionär, AG 1996, 97; Raiser Konzernverflechtungen unter Einschluß öffentlicher Unternehmen, Z G R 1996, 458; A. Reul Das Konzernrecht der Genossenschaften, 1997; Rittner Der Staat — ein Unternehmen im Sinne des Aktiengesetzes? in: FS Flume 1978 Bd II, 241; Rombach Öffentliche Unternehmen und passive Konzernierung, in: Wege zum Steuerrecht, 1991, 85; Ruwe Die BGB-Gesellschaft als Unternehmen i.S. des Aktienkonzernrechts, DB 1988, 2037; Schachtschneider Staatsunternehmen und Privatrecht, 1986; Scharfer Wann ist der G r o ß a k t i o n ä r ein Unternehmen? N J W 1967, 1741; K. Schmidt „ U n t e r n e h m e n " und „Abhängigkeit": Begriffseinheit und Begriffsvielfalt im Kartell- und Konzernrecht, Z G R 1980, 277; ders Konzernhaftung von freiberuflichen Mehrfachgesellschaftern? ZIP 1994, 1741; ders Die w u n d e r s a m e Karriere des Unternehmensbegriffes im Reich der Konzernhaftung, AG 1994, 189; M . Schneider Die Gebietskörperschaften als Konzernspitze, 1985; U. H. Schneider Die Personengesellschaft als herrschendes Unternehmen im Konzern, Z H R 143 (1979) 485; ders Auf dem Weg in den Pensionskassenkorporadsmus? AG 1990, 317; Schön Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen H a n d — gesellschaftsrechtliche Analyse, Z G R 1996, 429; Schwintowski Die Stiftung als Konzernspitze? N J W 1991, 2736; Siegels Die Privatperson als Konzernspitze, 1997; Timm Übersehene Risiken bei der Privatisierung und Betriebsveräußerung durch die Treuhandanstalt, in: FS Semler 1993, 611; Himer Begriffsvielfalt im Recht der verbundenen Unternehmen als Folge des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, in: FS Goerdeler 1987, 623; H. S. Werner Die G r u n d b e g r i f f e der Unternehmensverbindungen der Konzerngesell-

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§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Schäften, JuS 1977, 141; Wiedemann Zur Selbständigkeit der BGB-Gesellschaft, in: FS Kellermann 1991, 529; Wiedemann/Martens Die Unternehmensqualifikation von Gebietskörperschaften im Recht der verbundenen Unternehmen, AG 1976, 197; 232; Würdinger Der Begriff Unternehmen im Aktiengesetz, FS Kunze 1969, 177; ders Öffentliche Hand und Unternehmen, DB 1976, 613; Zilias Zum Unternehmensbegriff im neuen Bilanzrecht (Drittes Buch des HGB), DB 1986, 1110; Zöllner Zum Unternehmensbegriff der §§ 15 ff AktG, Z G R 1976, 1; ders Zur aktienrechtlichen Unternehmenseigenschaft der Bundesrepublik Deutschland, AG 1978, 40.

I. Allgemeines 1. Unternehmen als Ausgangspunkt 1

D a s A k t G geht davon aus, d a ß die E i n f l u ß n a h m e durch ein U n t e r n e h m e n eine grundsätzlich andere Q u a l i t ä t besitzt als die Beeinflussung durch einen privaten M e h r h e i t s a k t i o n ä r und deshalb einer gesonderten Regelung b e d a r f . 1 D a m i t unterscheidet es sich von der B e h a n d l u n g entsprechender P r o b l e m e in anderen L ä n d e r n und im E G R e c h t , die nicht v o m T a t b e s t a n d s m e r k m a l „ U n t e r n e h m e n " ausgehen, auch wenn darin die H a u p t a n w e n d u n g s f ä l l e b e s t e h e n . 2 O b der A u s g a n g s p u n k t des Gesetzgebers n o c h aktuell ist, mag bezweifelt w e r d e n . 3 E r hindert jedenfalls nicht eine Auslegung, die

1

2

BegrRegE bei Kropff AktG S 39 ff, 42; KK/Koppensteiner 7; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 31 II 1; Wiedemann Unternehmensgruppe S 3 (mwN); zu andersartigen Ansätzen im Ausland und im EGRecht Vor § 15, 7, 73 f. Vor S 15, 74; zB Art 11 Abs 1 der Zweiten Bankenkoordinierungsrichtlinie vom 15.12.1989 89/646/EWG AB1EG Nr 386 ν 30.11.1989, S 1 ff. L, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 332, 338: jede natürliche oder juristische Person, die beabsichtigt, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut zu halten, ist mitteilungspflichtig; dazu Emmerich W M 1990, 1, 4; vgl auch § 19 Abs 2 KWG: als ein Kreditnehmer gelten natürliche oder juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften, die insofern eine Einheit bilden, als eine von ihnen unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluß auf die andere(n) ausüben kann, oder die ohne Vorliegen eines solchen Beherrschungsverhältnisses als Risikoeinheit anzusehen sind, da die zwischen ihnen bestehenden Abhängigkeiten es wahrscheinlich erscheinen lassen, daß, wenn einer dieser Kreditnehmer in finanzielle Schwierigkeiten gerät, dies auch bei den anderen zu Zahlungsschwierigkeiten führt. Dies ist insbesondere der Fall bei 1. allen Unternehmen, die demselben Konzern angehö-

ren ... Das WpHG verzichtet, anders als § 20, auf die Beschränkung der Meldepflichten auf Unternehmen; vgl Art 4 der Richtlinie vom 12.12.1988 (Transparenzrichtlinie) 88/627/EWG AB1EG 348 L 17.12.1988/62, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 589, 590. ' Vgl schon Flume Grundfragen der Aktienrechtsreform 1960 S 45 f; zu Reformvorschlägen vgl Geßier/Kropff Vorbem § § 3 1 1 - 3 1 8 , 24 f; - für die Beibehaltung des Unternehmensbegriffs, jedoch mit weniger extensiver Definition K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 420, 432; kritisch ders AG 1994, 189, 191 zur Vermischung der Begriffsbestimmung mit der Begründung von Haftungsfolgen. Im Kapitalersatzrecht dagegen ist die Unterscheidung zwischen unternehmerischer und sonstiger Beteiligung im Vordringen begriffen, BGHZ 90, 381 f - BuM; § 32 a Abs 3 Satz 2 GmbHG idF d KapAEG vom 20.4.1998 BGBl I 705, 708. - In anderen Rechtsordnungen und branchenspezifisch werden natürliche Personen von an „control" anknüpfenden Vorschriften ausgenommen, zB 12 U.S.C.A. § 1841 (1989) (Bank Holding Company Act), Blumberg The Law of Corporate Groups. Statutory Law: Specific 1992 § 3.03.2.

Stand: 1. 7. 1998

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Verbundene Unternehmen

§15

nicht ausschließlich der Gefährdungsvorstellung verpflichtet ist (Rdn 11; vgl auch Vor § 15 R d n 3 6 , 4 1 ) . D i e S u b s u m t i o n unter den U n t e r n e h m e n s b e g r i f f eröffnet den Z u g a n g zu den speziellen Regelungen und Grundsätzen des R e c h t s der verbundenen U n t e r n e h m e n , deren T a t b e s t a n d s m e r k m a l e aber im einzelnen erfüllt sein müssen. Die Kritik an der materiellrechtlichen E n t w i c k l u n g und der tendenziell weiten Auslegung des Unternehmensbegriffes v e r s c h w i m m e n gelegentlich (Rdn 3 , 12). D i e Gesetzesfassung läßt jedoch einen gänzlichen Verzicht auf eine abgrenzende Auslegung des U n t e r n e h m e n s b e griffs nicht zu. P r o b l e m l ö s u n g e n , die anders ansetzen und zB Kapitalersatzrecht, Treupflichten und sonstige mitgliedschaftliche Ansätze als A u s g a n g s p u n k t n e h m e n , werden dadurch a b e r nicht verhindert. 2.

Gesetzestechnik

§ 15 bietet einen z u s a m m e n f a s s e n d e n Begriff für die in den n a c h f o l g e n d e n Vorschriften definierten Arten der U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n , d a m i t ein gesetzessystematisch k l a r u m s c h r i e b e n e s Verweisungsziel. 4 Die Aufzählung ist daher abschließend, andere U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n werden von Vorschriften, die auf § 15 verweisen, nicht e r f a ß t . 5 Verbindungen, die in den D e f i n i t i o n s n o r m e n nicht enthalten sind, aber Ä h n lichkeiten aufweisen wie e t w a b e s t i m m t e Verträge (Rdn 6 2 ) 6 oder das Verhältnis von U n t e r n e h m e n zueinander, die im M e h r h e i t s b e s i t z desselben U n t e r n e h m e n s o h n e Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung stehen, k ö n n e n zur analogen A n w e n d u n g von Vorschriften über verbundene U n t e r n e h m e n führen. D i e Frage ist n u r a n h a n d der jeweiligen k o n k r e t e n Regelung, zB Auskunftsverlangen nach § 9 0 Abs 3 , zu entscheiden, nicht a n h a n d der D e f i n i t i o n s n o r m . 7 D a s gilt auch für Partner eines U n t e r n e h mensvertrags, die nicht U n t e r n e h m e n sein müssen, zB bei § 2 9 2 A b s 1 N r 2. Verbundene U n t e r n e h m e n sind nicht nur jeweils zwei in einer b e s t i m m t e n Beziehung zueinander stehende U n t e r n e h m e n . D a s Gesetz e r f a ß t auch g r ö ß e r e , k o m p l e x e r e sowie mittelb a r e Verbindungen. D a s entspricht den E r s c h e i n u n g s f o r m e n in der Praxis, die m e h r o d e r minder dicht verflochtene G r u p p e n zahlreicher U n t e r n e h m e n kennt (Vor § 1 5 , 1 5 ) .

2

Die im Z u s a m m e n h a n g mit der zunehmenden Ausdifferenzierung des materiellen K o n z e r n r e c h t s und des Konzernrechts für andere U n t e r n e h m e n s t r ä g e r f o r m e n als die A G entwickelten Begriffe, vor allem der des qualifizierten faktischen Konzerns (vgl Vor § 15, 11, 4 9 , 5 7 ) , sind nur von den Rechtsfolgen und deren d o g m a t i s c h e r Begründung her zu erschließen. Sie sind daher nicht z u s a m m e n mit den gesetzlichen D e f i n i t i o n e n , sondern h a u p t s ä c h l i c h im jeweiligen materiellrechtlichen Z u s a m m e n h a n g zu t h e m a t i sieren. D i e Feststellung, o b eine b e s t i m m t e Art der U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g vorliegt, erfolgt o h n e h i n stets im K o n t e x t der A n w e n d u n g anderer N o r m e n ; ein isoliertes Feststellungs- o d e r Statusverfahren gibt es nicht.

3

3 . Bedeutung a) Im A k t G ist auf „verbundene(s) U n t e r n e h m e n " verwiesen, w e n n die in § 15 genannten U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n insgesamt erfaßt werden sollen bzw das Vorliegen einer der dort genannten Verbindungen zur Auslösung der R e c h t s f o l g e führt. Eine Einzelaufzählung wird so v e r m i e d e n . 8 Die Überschrift zum Dritten B u c h bezeichnet den

4

5

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Geßler/Geßler 2, 68; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 76; KK/Koppensteiner1 5. Geßler/Geßler 5; Würdinger in Voraufl 3.

e 7 8

Langen NJW 1974, 929 ff. Unklar K K / K o p p e n s t e i n e r 2 1 aE. BegrRegE bei Kropff AktG S 27.

Christine Windbichler

4

§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Schwerpunkt der materiellen Regelungen, doch sind auch an anderer Stelle Vorschriften mit Bezug auf verbundene Unternehmen zu finden. Verweisungen bestehen in den folgenden Vorschriften des AktG: — § 71 Abs 1 Nr 2 (zulässiger Erwerb von eigenen Aktien, um diese Arbeitnehmern eines verbundenen Unternehmens zum Erwerb anzubieten); 9 — § 71 a Abs 1 Satz 2 (zulässige Finanzierung des Erwerbs von Aktien durch Arbeitnehmer der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens); — § 89 Abs 4 Satz 2 (Kreditgewährung an ein verbundenes Unternehmen, wenn sich in dessen Vertretungsorgan oder Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied, Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter der AG befindet); — § 90 Abs 1 Satz 2 2. Halbs (Berichtspflicht des Vorstands an den Aufsichtsrat bei bestimmten geschäftlichen Vorgängen in verbundenen Unternehmen); — § 90 Abs 3 Satz 1 (Auskunftsverlangen des Aufsichtsrats über geschäftliche Beziehungen zu verbundenen Unternehmen); — § 115 Abs 3 Satz 2 (Kreditgewährung an ein verbundenes Unternehmen, wenn sich in dessen Vertretungsorgan oder Aufsichtsrat ein Aufsichtsratsmitglied der AG befindet); — § 131 Abs 1 Satz 2 (Auskunftsrecht des Aktionärs über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen); — § 1 3 1 Abs 3 Nr 1 (Auskunftsverweigerungsrecht bei Nachteil für ein verbundenes Unternehmen); — § 145 Abs 4 Satz 2 (Bericht der Sonderprüfer über Tatsachen, deren Bekanntwerden einem verbundenen Unternehmen Nachteile zufügen könnte); — § 192 Abs 2 Nr 3 (bedingte Kapitalerhöhung zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Geschäftsführungsmitglieder verbundener Unternehmen); — § 293 a Abs 2 Satz 1 (Begrenzung der Berichtspflicht betr Tatsachen, deren Bekanntwerden einem verbundenen Unternehmen Nachteile zufügen könnte); — § 312 Abs 1 Satz 1, 2 (Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen und Rechtsgeschäfte mit mit dem herrschenden Unternehmen verbundenen Unternehmen, Abhängigkeitsbericht); — § 313 (Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlußprüfer); — § 314 (Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat); — § 315 Satz 1 (Sonderprüfung der geschäftlichen Beziehungen zu einem mit dem herrschenden Unternehmen verbundenen Unternehmen); — Überschrift zu § 316 (kein Abhängigkeitsbericht bei Gewinnabführungsvertrag); — § 318 (Haftung bei fehlerhaftem Abhängigkeitsbericht); — § 400 Abs 1 (strafbare unrichtige Darstellung der Beziehungen zu verbundenen Unternehmen, falsche Angaben gegenüber einem Prüfer eines verbundenen Unternehmens). Da es dort aber ferner heißt: „soweit nicht nach S 331 Nr 1" bzw „Nr 4 HGB strafbar", ist es denkbar, daß der Begriff des verbundenen Unternehmens iSv § 271 Abs 2 HGB gemeint ist (vgl Vorbem Rdn 60). § 271 Abs 2 HGB beschränkt aber ausdrücklich seine Reichweite auf das Dritte Buch des HGB! 1 0 5

Bei einer genaueren Analyse der Verweisungen zeigt sich, daß gelegentlich nicht alle Arten der Unternehmensverbindung für das geregelte Problem gleichermaßen relevant

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Krit dazu KK/Lutter1 % 71, 43; aA Müller WPg 1978, 565, 569; Zilias/Lanfermann

WPg 1980, 61, 63.

10

P a z u KK/Claussen/Korth2 § 271 H G B 14; KropffDb 1986, 364, 368; Ulmer FS Goer-

deler 1987, S 623, 639.

Stand: 1. 7. 1998

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Verbundene Unternehmen

§15

sind. 1 1 Ohne ausdrückliche Bezugnahme spielen die gesetzlichen Definitionen als Auslegungsgesichtspunkte eine Rolle. Für die Kapitalschutzvorschriften wird etwa das Merkmal „verbundene Unternehmen" dafür herangezogen, Leistungen an Dritte oder durch Dritte als verbotene Einlagenrückgewähr oder stammkapitalangreifende Zahlung zu qualifizieren. 1 2 Die gesetzlichen Begriffsbestimmungen entfalten hier ihre Wirkung als typisierter Kriterienkatalog (Vor § 15, 40, 47). b) Außerhalb des AktG wird teils auf § 15 verwiesen, teils wird die Wendung „ver- 6 bundene(s) Unternehmen" gebraucht. Im letzteren Fall bedarf es stets der genauen Prüfung, ob der aktienrechtliche Begriff gemeint ist, derjenige des HGB oder ein anderer. Daher liegt keine Verweisung vor in den Bilanzvorschriften des HGB, das für das Dritte Buch in §§ 271 Abs 2, 290 eine eigenständige Definition enthält (dazu auch Vor § 15, 24, 60). Str ist, ob dafür die abstrakte oder die im Einzelfall gegebene konkrete Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses maßgebend ist. 1 3 Der handelsrechtliche Begriff der verbundenen Unternehmen ist tendenziell enger als der des § 15. 14 Auf im handelsrechtlichen Sinne verbundene Unternehmen ist verwiesen zB in § 266 Abs 2 A III l . , 1 5 § 319 Abs 2 Nr 3, 4 und Abs 3 Nr 1 HGB; 1 6 auf § 319 Abs 2 und 3 HGB ist wiederum in § 143 Abs 2 verwiesen. Weitere Verweisungen finden sich in §§323 Abs 1 Satz 3, 331 Nr 4, 340 c Abs 2 Satz 1, 340 e Abs 1 Satz 3 HGB. Auf § 323 Abs 1 HGB ist in § 49 verwiesen. Zu § 319 Abs 3 Nr 1 HGB (Ausschlußgründe für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften 7 als Abschlußprüfer) ist der Verweisungsinhalt str. 1 7 Faßt man § 271 Abs 2 HGB rechtsformneutral auf, 1 8 könnten streng genommen auch Gebietskörperschaften Mutterunternehmen sein. 19 Auch bei § 17 Nr 4 PublG (unrichtige Angaben gegenüber dem Abschlußprüfer eines verbundenen Unternehmens) ist nicht deutlich, ob § 15 oder § 271 Abs 2 HGB gemeint ist. 2 0 Für § 271 Abs 2 HGB spricht die Verweisung in § 5 Abs 1 S 2 PublG. 2 1 Bei § 51 a Abs 2 G m b H G 2 2 (Auskunftsrecht) ist die h M dafür, daß hier § 15 AktG, nicht § 290 Abs 2 HGB gemeint ist. 23 Eine Art Mischdefinition enthält § 1 a Abs 3 UBGG idF des Dritten FinanzmarktförderungsG, der sich einerseits an § 290 HGB anlehnt, andererseits Erweiterungen enthält, die sachlich § 17 Abs 1 entsprechen; 11 12

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ZB zu § 71 Abs 1 Nr 2 oben Fußn 9. Ge&tr/Hefermehl/Bungeroth § 57, 32 f; Hüffer3 S 57, 13; KK/Lutter2 § 57, 38; für die G m b H B G H Z 81, 311, 315; BGH (vom 22.10.1990) G m b H R 1991, 99. BeckBilKomm/Schnicke/Gutike* § 271, 33, 38; Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 271 H G B 47 ff, 50; KK/Claussen! Korth2 $ 271 HGB 14, 18 ff; Kropff DB 1986, 364, 366; Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 632 f; — von der Aufstellungspflicht, ohne daß es auf die konkrete Aufstellung ankommt, gehen aus Baumbach/ Hopt HGB 2 9 §271, 2 m w N . KK/Claussen/Korth2 § 271 HGB 15; Kropff OK 1986, 364, 368; Schulze-Osterloh FS Fleck 1988, 313; Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 636 f. LG Mainz ZIP 1991, 583, 585. KK/Claussen/Korth2 § 319 HGB 39. Für die Anwendung von § 15 Baumbach/

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Hueck/Schulze-Osterloh G m b H G 1 6 § 41, 73; aA (§ 271 Abs 2 HGB) KK/Claussen/ Korth2 § 319 HGB 59; Baumbach/Hopi HGB 2 9 § 319, 12; vgl auch Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 637 f. Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 631, 632 f. AA KK/Claussen/Korth 2 § 319 HGB 60, weiter aber § 271 HGB 19; Baumbach/ Hueck/Schulze-Osterloh G m b H G 1 6 S 42, 115, 121 aE. Dazu Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 639 f: gespaltener Begriff. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 271 HGB 32. Eingefügt durch G vom 4.7.1980 BGBl I S 836. Baumbach/Hueck/Zö//«er G m b H G 1 6 § 51 a, 26; H a c h e n b u r g / H ü f f e r G m b H G 8 § 51 a, 51.

Christine Windbichler

§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

diese Begriffsbestimmung dient wiederum der eigenständigen Definition der „offenen" und der „integrierten" Unternehmensbeteiligungsgesellschaft. 2 4 8

§ 15 ist ausdrücklich bezeichnet in — § 8 Abs 1 Satz 3 und Abs 2 Satz 1 U m w G , darauf ist wiederum verwiesen in § 192 Abs 1 Satz 2 (Angaben im Verschmelzungsbericht); — § 1 Abs 1 Satz 2 N r 2 M o n t a n M i t b e s t G ; 2 5 — § 13 Abs 1 a Satz 7 VAG (Entgeltregelungen in Verträgen mit verbundenen Unternehmen); — § 53 d Abs 1 Satz 1 VAG (Dienstleistungsverträge zwischen verbundenen Versicherungsunternehmen) ; — § 54 Abs 2 c) VAG (Vermögensanlage). Verbundene Unternehmen sind ferner genannt in — § 37 Abs 3 Nr 1 BörsZulV (Emittenten, die Bank- oder Versicherungsgeschäfte betreiben); — S 13 Abs 1 Nr 1 und 2 WpHG (Insiderdefinition). „Verbundene Unternehmen" werden ferner bei der gesetzlichen Begrenzung erweiterter Eigentumsvorbehalte in § 455 Abs 2 BGB idF des EGInsO genannt. § 313 Abs 1 U m w G versieht auch falsche Angaben über verbundene Unternehmen bei gesetzlich erforderlichen Berichten und Nachweisen mit Strafdrohung. Wegen der dortigen Bezugnahme auf § 331 Nr 1 H G B ist auch hier nicht zweifelsfrei, o b der Begriff des § 15 oder des H G B gemeint ist (vgl Rdn 4 aE). Aus dem Landesrecht sei nur beispielhaft S 21 des Staats Vertrages über den Rundfunk im vereinten Deutschland 2 6 erwähnt. Die Beteiligung an einem Veranstalter wird definiert als Abhängigkeit oder Beherrschung, auch als „Konzernunternehmen iSd § 15 A k t G " (sie). Entscheidende Beteiligungsschwelle für „vorherrschenden Einfluß" ist nicht die Mehrheit, sondern bereits 50% der Kapital- oder Stimmrechtsanteile.

9

Die genannten Beispiele zeigen, daß die Verweisungen teilweise undifferenziert erfolgen. Die Bedeutung der Verweisung ist dann für den jeweiligen Anwendungsbereich gesondert zu ermitteln und durch normzweckorientierte Auslegung zur Geltung zu bringen.

II. U n t e r n e h m e n s b e g r i f f 10

In den §§ 15 — 19, in den auf diese Begriffsbestimmungen bezug nehmenden Vorschriften, in §§20—22 und im Dritten Buch spricht das Gesetz von „Unternehmen"

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§ 1 a Abs 3 UBGG: Mutterunternehmen sind Unternehmen, die als Mutterunternehmen iSd § 290 HGB gelten oder die einen beherrschenden Einfluß ausüben können, ohne daß es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt. Tochterunternehmen sind Unternehmen, die als Tochterunternehmen iSd § 290 HGB gelten, oder auf sie ein beherrschender Einfluß ausgeübt werden kann, ohne daß es auf Rechtsform und Sitz ankommt. Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames

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Mutterunternehmen haben. — Zu den Modellen der offenen und der integrierten UBG Ehlermann/Schuppen ZIP 1998, 1513, 1515 f. Eingefügt durch G vom 21.5.1981 BGBl I, S 441, vgl aber den Vorlagebeschluß des OLG Düsseldorf v. 8.1.1991, AG 1991 S 153 ff, zum BVerfG im Hinblick auf S 3 Abs 2 MitbestErgG; näheres bei Oetker Anh zu § 117 MontanMitbestG § 1, 17. Vom 31.8.1991, GVB1 Berlin 309, 310 ff.

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bzw. „rechtlich selbständigen Unternehmen", ohne diesen Begriff zu definieren. Der Gesetzgeber hat von einer genaueren Umschreibung bewußt abgesehen. 2 7 Auch andere Gesetze knüpfen ohne nähere Begriffsbestimmung an das „Unternehmen" an, so etwa das G W B und das H G B (vgl Rdn 6). J e nach Anwendungsbereich wird der Begriff unterschiedlich bestimmt; 2 8 selbst innerhalb des AktG (außer den oben genannten Vorschriften etwa § § 3 , 4, 23 Abs 3 Nr 2, 31, 291 und 292) kommt ihm unterschiedliche Bedeutung zu. 2 9 1. Auslegungsmaßstäbe Das AktG geht davon aus, daß die Einflußnahme durch ein anderes Unternehmen 11 eine grundsätzlich andere Qualität besitzt als etwa die Beeinflussung durch einen privaten Mehrheitsaktionär und deshalb einer gesonderten Regelung bedarf. 3 0 Im Regelfall dürfte ein Großaktionär, der nicht anderweitig unternehmerisch engagiert ist, das Interesse der Gesellschaft auch als das seine betrachten und verfolgen. Bestimmender Faktor für den Unternehmensbegriff ist daher der mögliche Interessenwiderstreit.31 Es muß eine wirtschaftliche Interessenbindung außerhalb der Gesellschaft bestehen, die stark genug ist, um die ernste Besorgnis zu begründen, der Aktionär könnte um ihretwillen seinen Einfluß zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen. 3 2 Dieser Ansatz wird als teleologischer Unternehmensbegriff bezeichnet. 3 3 Ferner bedeutet die Einordnung als Unternehmen auch Zugang zu den im Gesetz typisierten Verbindungen, etwa die Möglichkeit, einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag iSd § 291 oder bestimmte andere Unternehmensverträge iSd § 2 9 2 abzuschließen. 3 4 Dieser Gesichtspunkt ist noch wenig berücksichtigt worden. Der bisher dominierende schutzrechts- und haftungsorientierte Blickwinkel ist zu ergänzen durch das kompetenzrechtliche Element (Vor § 15, 41), nämlich welchen Anforderungen ein Gebilde entsprechen muß, damit es sich als Konzernunternehmen, insbesondere als Konzernspitze rechtlich und praktisch eignet. 3 5 O b ein Unternehmen iSd Gesetzes vorliegt, kann nicht aus dem Vorliegen der darauf aufbauenden Begriffe, etwa der Beherrschung oder der einheitlichen Leitung, abgeleitet werden, 3 6 sondern ist Vorfrage dafür.

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BegrRegE bei Kropff

122, 123, 126 f 8 8 7 , 889 - VW.

A k t G S 27; Geßler/

Geßler 9. 28

JC. Schmidt

Gesellschaftsrecht 3 § 17 I 2 c);

33

ders Handelsrecht4 S 4 I l a ; ders ZGR 1980, 277, 279 f mwN; historisch Dilcher/ Lauda in Horn/Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979 S 5 3 5 , 5 4 2 ff. 29 30

31

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G e ß l e r / G e ß l e r 9. BegrRegE bei Kropff AktG S 3 9 ff, 42; Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht 1988 S 3 m w N . Z u andersartigen Ansätzen im Ausland Vor § 15 Rdn 73 ff.

HM; Geßler/Geßler 18 ff; Hüffer3 8; KK/ Koppensteiner3 7; Lutter/Timm BB 1978, 836, 837; Ulmer NJW 1986, 1579, 1580; Zöllner ZGR 1976, 1, 11, jew mwN. B G H Z 69, 3 3 4 , 337 - VEBA/Gelsenberg; B G H Z 95, 3 3 0 , 3 3 4 f - Autokran; B G H Z

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T B B ; B G H ZIP 1997,

Hüffer3 7; Raiser Kapitalgesellschaften2 § 51, 2; kritisch K. Schmidt ZIP 1994, 1741, 1742 f, wenn Haftungsbegründung Auslegungsziel ist; ders AG 1994, 189 ff. G e ß l e r / G e ß l e r 11; Hommelhoff in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 91, 131; K K / K o p p e n -

steiner1 6; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1 9 9 4 35

S 2 6 8 f. Dazu Hommelhoff in Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 91, 93 ff; Schlinkert Unternehmensstiftung und Konzernleitung

1995 S 97 ff; Schwintowski

NJW 1991,

2 7 3 6 ; gleichgeordnete Unternehmen betreffend Milde Gleichordnungskonzern S 4 3 . 36

So aber K K / K o p p e n s t e i n e r 2 11; vgl auch Vor § 15, 5 2 .

Christine Windbichler

§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

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Die in der Literatur heftig geführte Diskussion über den Unternehmensbegriff, etwa den „funktionalen", den „institutionellen" und die entsprechenden vermittelnden Ansätze, 3 7 ist nach der Grundsatzentscheidung des B G H VEBA/Gelsenberg 3 8 im wesentlichen zur Ruhe gekommen. Einzelfragen sind jedoch nach wie vor streitig. Eines der H a u p t p r o b l e m e ist die Abgrenzung des (Privat-)Aktionärs vom Unternehmensaktionär (Rdn 2 2 f f , 31 ff). Streitig ist ferner die Unternehmenseigenschaft einer reinen Holding ohne eigenen Geschäftsbetrieb (Rdn 19 ff), die der öffentlichen H a n d (Rdn 27 ff) sowie von bestimmten Personengruppen (Rdn 47 f). Ferner ist auch f ü r herrschende Unternehmen nicht ganz unstreitig, ob der Begriff für alle Rechtsformen derselbe sein kann oder o b etwa f ü r GmbH-Gesellschafter andere Kriterien zur Anwendung k o m m e n müssen. 3 9 Diese letztgenannte Frage w u r d e durch die unübersichtlichen Rechtsfolgen aufgeworfen, die die Rechtsprechung für den sog qualifizierten faktischen GmbH-Konzern vorsieht. 4 0 Der Unternehmensbegriff fungiert als Z u g a n g zu dem vielfach kritisierten Ansatz. Die Rechtsfolgenbestimmung und ihre Begründung sind hier aber sedes materiae, nicht der Einstiegsbegriff. 4 1

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Teilweise wird danach unterschieden, o b ein abhängiges oder ein herrschendes Unternehmen in Rede steht. 4 2 Der potentielle Interessenkonflikt als Kriterium ist auf die Rolle des Unternehmens als herrschendes zugeschnitten und f ü r abhängige Unternehmen nicht aussagekräftig. 4 3 Die Zweifelsfragen hinsichtlich der Einordnung als beherrschtes Unternehmen betreffen eher die Tauglichkeit zur Abhängigkeit. Dabei handelt es sich aber weniger um eine Frage des Unternehmensbegriffs, als d a r u m , d a ß bestimmte Vorschriften auf bestimmte Formen des Unternehmensträgers nicht passen, zB § 19, sowie daß bestimmte Beherrschungsmittel rechtsformspezifisch nicht in Betracht k o m m e n (§ 17, 30). Eine juristische Person des öffentlichen Rechts, zB eine Landesbank, kann Konzernspitze sein, die Abhängigkeit wirft dagegen vielfache Probleme auf, die aber nicht von der Einordnung als Unternehmen ausgehen. 4 4 2. Rechtliche Selbständigkeit

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Dem Tatbestandsmerkmal der rechtlichen Selbständigkeit k o m m t keine herausgehobene Bedeutung zu. Es stellt zunächst klar, d a ß es auf die wirtschaftliche Selbständigkeit nicht a n k o m m t . Da in den §§ 15 ff und den d a r a n anknüpfenden Vorschriften

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Nachweise bei Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 2 III 1; Geßler/Geßler 12 ff; KK/Koppensteiner 1 15, 17 f; Milde Gleichordnungskonzern S 15 ff; Zöllner ZGR 1976, 1, 7 ff. BGHZ 69, 334. So Ehlke DB 1986, 523, 525; Priester ZIP 1986, 137, 141 f; dagegen K. Schmidt ZIP 1986, 146, 147 f; Stimpel ZGR 1991, 144, 156 f. Nachweise dazu und zur umfangreichen Literatur bei Hirte (Hrsg) Der qualifizierte faktische Konzern 1992, 1993; R o t h / A l t m e p p e n G m b H G 3 Anh § 13, 117 ff. K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 17 I 2 c: Bestimmung des richtigen Verhältnisses zwischen konzernrechtlichen Sonderregeln

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und allgemeinem Verbandsrecht; ders ZIP 1986, 146, 148; ders ZIP 1994, 1741, 1742 f; Sonnenschein/Holdorf J Z 1992, 715, 716; Ulmer NJW 1986, 1579, 1581: Die Rechtsfolgendiskussion sollte offen geführt, nicht aber durch terminologische Auseinandersetzungen überlagert werden; - s auch Vor § 15, 49. Geßler/Geßler 9 f, 23; Hüffer3 7; KK/Koppensteiner2 10; MünchHdbAG/fCneger § 68, 13; aA Milde Gleichordnungskonzern S 43. KK/Koppensteiner 2 10, 53. Zur Landesbank Berlin — Girozentrale (rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts) G. Bezzenberger/Schuster ZGR 1996, 481, 494 ff; Raiser ZGR 1996, 458, 465 ff.

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Verbundene Unternehmen

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Unternehmen als Adressaten von Rechten und Pflichten angesprochen sind, ist der Unternehmensträger 4 5 gemeint, nicht das aggregierte sachliche und immaterielle Substrat unternehmerischer Tätigkeit wie etwa in §§ 3 und 23 Abs 3 Nr 2. 4 6 Folglich kommen als Unternehmen nur solche Gebilde in Betracht, die geeignet sind, Unternehmensträger zu sein. 47 Nur solche können „rechtlich selbständig" sein. Unglücklich ist daher die Formulierung in § 16 Abs 4 letzter Teilsatz, da dort zwischen dem Einzelkaufmann als Inhaber und dem Unternehmen unterschieden wird. Damit wird aber nicht der Gewerbebetrieb zum Rechtssubjekt gemacht, sondern dem Einzelkaufmann der Einwand abgeschnitten, er sei nur in Bezug auf sein Gewerbe Unternehmen(sträger), im übrigen Privatperson mit Privatvermögen (näher § 16, 32). Eine Vorstellung des Gesetzgebers, zum Unternehmensbegriff gehöre ein in handelsrechtlicher Rechnungslegung erfaßtes Unternehmensvermögen, läßt sich daraus nicht herleiten. 48 Rechtlich unselbständig sind etwa Zweigniederlassungen, § 13 HGB, 4 9 dh Einheiten, die einen gemeinsamen Rechtsträger haben. BGB-Gesellschaften, sofern sie Außengesellschaften sind, sind als Unternehmensträger geeignet, und zwar unabhängig davon, welches dogmatische Deutungsmuster man zugrundelegt (verselbständigte Gruppe oder die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Rechtsträger). Innengesellschaften sind dadurch gekennzeichnet, daß sie nicht nach außen auftreten, und kommen deshalb als Unternehmensträger und Unternehmen iSd § 15 nicht in betracht. 5 0 3. Rechtsform a) Der Unternehmensbegriff ist grundsätzlich rechtsformneutral. 51 Bezieht sich das 1 5 Gesetz auf eine AG oder KGaA, verwendet es die Bezeichnung „Gesellschaft". Eine Rechtsanwendung im AktG, die sich auf §§ 15 ff stützt, erfordert, daß an der Verbindung wenigstens eine AG oder KGaA beteiligt ist. 52 An welcher Stelle innerhalb der Unternehmensverbindung die Gesellschaft stehen muß, ist der jeweiligen Norm zu entnehmen; zB bezieht sich § 311 auf AG und KGaA in der Rolle des abhängigen Unternehmens, § 71 d Satz 2 geht von einer AG als herrschendem Unternehmen aus. Für die Begriffsbestimmungen selbst ist die Beteiligung einer AG oder KGaA hingegen nicht erforderlich. Welche Gebilde Unternehmen sein können, richtet sich danach, ob sie als Unternehmensträger geeignet sind (Rdn 14), ohne daß sie im Einzelfall Unternehmens45

Zu diesem Begriff insbes Kittner Wirtschaftsrecht 2 1987 § 7; K. Schmidt Handelsrecht 4 § 4 IV 2, § 5; Wiedemann Gesellschaftsrecht I § 6. — Die arbeitsrechtliche Diskussion, ob es ein Unternehmen im Unternehmen geben könne, spielt daher keine Rolle, da es sich nicht um ein rechtlich selbständiges Unternehmen handeln würde; vgl Rdn 54.

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Brändel § 3 Rdn 18; KK/Koppensteiner 2 , 9. AllgM; KK/Koppensteiner2, 31; Milde Gleichordnungskonzern S 10; Rehbinder Konzernaußenrecht S 82; Zöllner Z G R 1976, 1, 5; — der Begriff ist damit weiter als der des (verschmelzungsfähigen) Rechtsträgers iSd § 3 UmwG. So aber Milde Gleichordnungskonzern S 23, 38: § 16 Abs 4 enthalte eine auf ei-

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nen einzelnen Fall beschränkte Zurechnungsvorschrift. Es liegt aber keine Beschränkung vor, da nur beim Einzelkaufmann die Abtrennung sonstigen Vermögens vom Betriebsvermögen durch die Buchführungspflicht rechtlich verlangt wird; die einheitliche Vermögensträgerschaft bleibt davon unberührt. K. Schmidt Handelsrecht 4 § 4 III 2; Staub/ Hiiffer HGB 4 Vor § 13; vgl auch die Kommentierung zu § 42. M ü n c h H d b A G / K n e g e r S 68, 15 setzt eine irgendwie verselbständigte Vermögensmasse voraus; zur Innengesellschaft MünchKomm/U/mer BGB 3 Vor § 705, 69, § 705, 233. AllgM, Vor § 15, 53 m w N . Geßler/Geßler 6 f; Hüffer3 4, 6; K K / K o p pensteiner2 4.

Christine Windbichler

§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

träger sein müßten, aber auch danach, o b ihre Rechtsform es ge- oder verbietet, sie als Unternehmen zu qualifizieren. 16

Unternehmen können d e m n a c h neben den Handelsgesellschaften einschließlich der Vorgesellschaften und Einzelkaufleute sein: die natürliche P e r s o n , 5 3 der bürgerlichrechtliche Idealverein, 5 4 der wirtschaftliche Verein (einschließlich V V a G 5 5 ) , die Stift u n g , 5 6 die Gesellschaft bürgerlichen R e c h t s 5 7 (soweit sie nicht nur Innengesellschaft ist 5 8 ), die E r b e n g e m e i n s c h a f t , 5 9 die Partenreederei, 6 0 die Partnerschaftsgesellschaft, 6 1 ferner öffentlich-rechtlich organisierte Rechtsträger wie zB Anstalten ( R d n 2 8 ) . Als Unternehmensträger ungeeignet sind hingegen rechtlich nicht strukturierte Personengruppen wie etwa F a m i l i e n s t ä m m e . 6 2 Absprachen zur einheitlichen Ausübung von Gesellschafterrechten für alle Mitglieder eines Familienstammes oä können aber zu einer BGB-Gesellschaft führen, die als Außengesellschaft zum Unternehmensträger geeignet ist und deshalb als Unternehmen in Betracht k o m m t . 6 3 Nach h M können gemeinsam "

H M , B G H Z 69, 334, 338 - VEBA/Gelsenberg (obiter); BGHZ 95, 330, 337 Autokran; B G H Z 122, 123, 127 f - TBB; K. Schmidt Handelsrecht 4 S 5 I 1; — einschränkend Ehlke DB 1986, 523, 526; Zöllner Z G R 1976, 1, 15; dazu näher Rdn 31 ff.

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B G H Z 85, 84 - ADAC; K. Schmidt Handelsrecht 4 § 5 I 2 a. Großfeld Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit im System der Unternehmensformen, 1985 S 4 mwN. Vgl § 3 Abs 1 Nr 4 PublG; B G H Z 69, 334, 338 - VEBA/Gelsenberg; Kohl N J W 1992, 1922, 1923; Kronke Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung 1988 S 206 ff; Schlinkert Unternehmensstiftung und Konzernleitung 1995 S 97 ff; Schwintowski N J W 1991, 2736, 2738 ff. B G H Z 114, 203, 210; KK/Koppensteiner 1 38; MünchHdbAG/KWegei- § 68, 11; K. Schmidt Handelsrecht 4 § 5 I 3 a. Rdn 14; wohl unstr; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 268; MünchKomm/U/mer BGB 3 § 705, 236; die stille Gesellschaft ist nicht Unternehmensträger und als reine Innengesellschaft nicht Unternehmen; davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der stille Gesellschafter Unternehmen ist. — Buschbeck-Bülow BB 1989, 352, 353 geht beim sog Koalitions- oder Konföderationsfranchising für die Betriebsverfassung von einem gemeinsamen Unternehmen in Form einer BGB-Innengesellschaft aus. Dem ist hier nicht zu folgen, es kommt dann nur Unternehmenseigenschaft der beteiligten Personen in Betracht. Vgl auch B G H Z 74, 359, 365 f - WAZ - und B G H Z 121, 137, 145 — Zurechnungsklausel — zur Zu-

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sammenschlußkontrolle, dort hatten die Familienstämme jeweils einen gemeinsamen Vertreter zur Stimmabgabe benannt. Zum Unternehmen mit mehreren Trägern im Betriebsverfassungsrecht vgl Windbichler Arbeitsrecht S 292 ff; dies SAE 1989, 52 f. 59

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Vgl Baumbach/H opt HGB 2 9 S 1, 21; Κ. Schmidt Handelsrecht 4 S 5 I 3 b; Wolframm Mitteilungspflichten familiär verbundener Aktionäre nach § 20 AktG 1998 S 94 ff; umfassend zur unternehmenstragenden Erbengemeinschaft (demnächst) Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen — Haftung und Haftungsbeschränkung. K. Schmidt Handelsrecht 4 S 5 I 3 d; ders Gesellschaftsrecht'5 § 65 I 3 b, c. Michalski/Römermann PartGG 1995 Einf Rdn 47; K. Schmidt ZIP 1994, 1741, 1742; auch unten Rdn 17. BGHZ 62, 193 - Seitz, wo Abhängigkeit von den im Besitz von zwei Familienstämmen befindlichen Gesellschaften festgestellt wurde, nicht etwa von den Familienstämmen; B G H Z 80, 69, 73 — Süssen, wo die Zurechnung der in der Hand von Familienangehörigen befindlichen Beteiligungen zu einem Minderheitsgesellschafter erwogen wurde; B G H Z 121, 137, 144 f Zurechnungsklausel; K. Schmidt Handelsrecht 4 § 5 II; Wolframm (Fußn 59) S 102 ff. So könnte der Sachverhalt in B G H Z 74, 359, 362 ff - WAZ betr § 23 Abs 1 Satz 2 GWB (Fußn 57) auch gedeutet werden: gemeinsamer Vertreter des Familienstammes zur einheitlichen Stimmabgabe spricht für BGB-Außengesellschaft; dagegen aber B G H Z 121, 137, 145 - Zurechnungsklau-

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verwaltende Ehegatten in Gütergemeinschaft Unternehmensträger sein. 6 4 Die Eignung zum Unternehmensträger ist notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung für die Unternehmenseigenschaft iS der §§ 15 ff. Die Einordnung richtet sich nach dem potentiellen Interessenkonflikt, der für die jeweilige Konstellation in typisierender Betrachtungsweise festzustellen ist (Rdn 11). b) Streitig ist, welche Bedeutung der Rechtsform zukommt, insbesondere ob sie allein entscheidendes Merkmal für die Unternehmenseigenschaft sein kann, dh sie begründet oder hindert. Das betrifft die Genossenschaft, deren Eignung zum verbundenen Unternehmen umstritten ist. Sie kann jedenfalls Unternehmensträger, nach Maßgabe des § 1 Abs 2 GenG auch herrschendes Unternehmen sein. 65 Ob Genossenschaften als abhängige Unternehmen in Betracht kommen, ist angesichts des Förderzwecks gem § 1 Abs 1 GenG zweifelhaft; doch handelt es sich dabei nicht um eine Frage des Unternehmensbegriffs, sondern um ein Problem der Abhängigkeit (dazu ξ 17, 29, 31, 36). Entsprechendes gilt für die Stiftung (Rdn 25 f). Der besondere Anwendungsbereich der gemeinsamen Ausübung eines freien Berufes hindert die Unternehmenseigenschaft der Partnerschaftsgesellschaft nicht. Sie ist selbst Unternehmensträger und kann Beteiligungen erwerben. 66

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Die Europäische wirtschaftliche Interessengemeinschaft (EWIV) ist Handelsgesellschaft und Formkaufmann, 6 7 steht jedoch nur für bestimmte Zwecke zur Verfügung und unterliegt charakteristischen Einschränkungen in ihren Aktivitäten. 68 Nach Art 3 Abs 1 E W I V V O dient sie ohne eigene Gewinnerzielungsabsicht der wirtschaftlichen Tätigkeit ihrer Mitglieder (Kooperation); sie darf keine Leitungs- oder Kontrollmacht über ein Mitglied oder ein anderes Unternehmen ausüben (Art 3 Abs 2 a EWIVVO, sog Konzernleitungsverbot) 69 und keine Beteiligung an einem Mitgliedsunternehmen halten (Art 3 Abs 2 b EWIVVO, sog Holdingverbot). Damit erscheint sie zumindest als herrschendes Unternehmen ungeeignet. Sie kann jedoch Anteile oder Aktien an einem oder mehreren anderen Unternehmen halten, soweit das für Rechnung ihrer Mitglieder geschieht und notwendig ist, um das Ziel der Vereinigung zu erreichen. 70 Sie kann eigen-

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sei; vgl ferner Milde Gleichordnungskonzern S 55 f; gegen die Unternehmenseigenschaft eines reinen Koordinierungsorgans LG Heidelberg ZIP 1997, 1787. Staub/Brüggemann H G B 4 § 1, 47; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht S 591, 593; Κ. Schmidt Handelsrecht 4 § 5 I 3 c ; BayObLG DB 1978, 933; BayObLG NJWR R 1992, 33. H M ; Beuthien in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991 S 133, 136 f; ders AG 1996, 349, 350 f; v. Detten Die eingetragene Genossenschaft S 4 ff; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 29 I/II; Merle AG 1979, 265 f; K. Müller GenG 2 § 93 s Anh II Rdn 4 ff; A. Reul Das Konzernrecht der Genossenschaften S 48 f; aA A. Gaßner Rpfleger 1980, 409: eine Genossenschaft könne wegen § 1 Abs 1 GenG nicht Holding sein. Micbalski/Römermann

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47; Seibert Die Partnerschaft 1994 S 40 f: „Unternehmensträger für den freien Beruf"; ders MünchHdb Personengesellschaften Bd 1 S 30, 12. Baumbach/Hopí H G B 2 9 § 6, 1, EinI Vor S 105, 8; Koller/Roî/j/Morck HGB § 6, 3. Vgl K. Schmidt Gesellschaftsrecht' § 66 I 2: die EWIV soll nicht selbst Unternehmensträgerin sein, sondern sich auf kooperative Zwecke beschränken; aA von Rechenberg in von der Heydt/von Rechenberg (Hrsg) Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung 1991 S 15. Zum rechtspolitischen Hintergrund Lentner Das Gesellschaftsrecht der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) 1994 S 68. Der zulässige Umfang ist im einzelnen str, Lentner Das Gesellschaftsrecht der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) 1994 S 68 f.

PartGG 1995 Einf

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

ständig am Geschäftsverkehr teilnehmen (Art 1 Abs 2 EWIVVO) und bis zu 500 Arbeitnehmer beschäftigen (Art 3 Abs 2 c EWIVVO). Sie ist daher als Unternehmensträger geeignet (Rdn 16), Interessenkonflikte der im Recht der verbundenen Unternehmen angesprochenen Art sind nicht a limine auszuschließen. Im Hinblick auf ihre eigene Geschäftstätigkeit könnte sie ein von den Mitgliedsunternehmen abhängiges Unternehmen sein. Ähnlich wie bei der Genossenschaft, mit der die EWIV deutliche Gemeinsamkeiten hat, liegen die wesentlichen Fragen bei der Bestimmung der Abhängigkeit. Dafür, bereits die Unternehmenseigenschaft abzulehnen, besteht kein Anlaß. 19

Die Unternehmenseigenschaft allein aufgrund der Rechtsform wird teilweise bei einer AG oder GmbH angenommen, die als Holding ohne eigenen Geschäftsbetrieb71 eingeschaltet ist. Zur Begründung wird darauf verwiesen, daß sie Formkaufmann ist. 7 2 Für die Anwendung des MitbestG wird die Unternehmenseigenschaft bei einer arbeitnehmerlosen, reinen Verwaltungsholding bejaht. 7 3 Dem ist zu folgen, da § 5 MitbestG und § 76 Abs 4 BetrVG 1952 aus der Verlagerung von Entscheidungsmöglichkeiten Konsequenzen ziehen, an der Rechtsform anknüpfen und nicht von einem potentiellen Interessenkonflikt ausgehen.

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Dieser Interessenkonflikt liegt eher fern, wenn eine Holdinggesellschaft keinen eigenen Geschäftsbetrieb unterhält, an keinem weiteren Unternehmen beteiligt ist und sich auf die Verwaltung einer einzigen Beteiligung beschränkt. Deshalb wird in diesem Fall die Unternehmenseigenschaft teilweise verneint. 74 Hat die Holding jedoch die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, bestehen unabhängig davon, ob die Beteiligung nur verwaltet oder unternehmensleitend eingesetzt wird, die Risiken der kapitalmäßigen und organisatorischen Verflechtung. Die Anwendbarkeit der §§ 19 ff, auch der §§ 56 Abs 2 und 3, 71 a Abs 2, 71 d Satz 2, kann nicht davon abhängen, welche Beteiligungspolitik im Einzelfall verfolgt wird (Rdn 34). Das entspräche dem inzwischen nicht mehr vertretenen 7 5 funktionalen Unternehmensbegriff. Der potentielle Interessenkonflikt (Rdn 11) ist insoweit in der verwendeten Rechtsform angelegt, 76 als die Funktionsweise der Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften berührt ist. Dafür spricht auch § 19 Abs 1, der die Definition der wechselseitigen Beteiligung auf Kapitalgesellschaften beschränkt. Der dortige Normzweck würde verfehlt, wenn Kapitalgesellschaften wegen mangelnder Unternehmenseigenschaft ausgenommen wären. Es spricht auch nichts dafür, daß § 19 von einem anderen Unternehmensbegriff ausgeht als § 15 (§ 19, 12). Nicht

Zu den verschiedenen Organisationsmodellen vgl W. Everling DB 1981, 2549; Theisen Der Konzern S 50 ff. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 2 III 2 c; Hefermehl FS Geßler 1971, S 203, 216 f; Milde Gleichordnungskonzern S 39, 51; aA Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 51, 6 insbesondere zur GmbH als Leitungsorgan eines Gleichordnungskonzerns. O L G Stuttgart BB 1989, 1005, 1006; Näheres bei Oetker Anh zu § 117 MitbestG S 5, 7. KK/Koppensteiner 2 35; Lutter/Hommelhoff G m b H G 1 4 Anh S 13, 4; Lutter/Timm BB 1978, 836, 837; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften

1994 S 264; Wiedemann!Martens

AG

1976, 197, 201; O L G Saarbrücken AG 1980, 26, 28; B G H AG 1980, 342 (Nichtannahme der Revision); — in diesen Fällen wird mangels eines gewerblichen Unternehmens der Holding deren steuerliche Organträgerschaft nicht für möglich gehalten, Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht 9 § 20 II 1, 2 c; Sonnenschein Organschaft S 263 f; gegen Holding als Unternehmen iSd Zusammenschlußkontrolle Steindorff Wettbewerbliche Einheit und kartellrechtliche Vermutungen, 1982 S 32. 75

Hüffer3 8 aE; KK/Koppensteiner 2 16; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 265 f.

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Lutter ZHR 151 (1987) 444, 452.

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Verbundene Unternehmen

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ausschlaggebend ist dagegen die Eigenschaft als F o r m k a u f m a n n . 7 7 Den unterschiedlichen Sachverhaltsgestaltungen ist im R a h m e n des Abhängigkeits- und Konzernbegriffs Rechnung zu tragen. Institutionelle Anleger wie Investmentfonds, Versicherungsunternehmen, auch Pen- 2 1 sions- und Sterbekassen etc in der R e c h t s f o r m der Kapitalgesellschaft, die sich auf das Anlageinteresse beschränken und mit ihren mitgliedschaftlichen Rechten möglicherweise k a u m in Erscheinung t r e t e n , 7 8 sind gleichwohl U n t e r n e h m e n iSd §§ 15 f f . 7 9 D a s Konfliktpotential d u r c h k a p i t a l m ä ß i g e oder organisatorische Verflechtung ist je nach R e c h t s f o r m ebenso wie bei der H o l d i n g gegeben, und zwar u n a b h ä n g i g von der jeweils verfolgten Anlagepolitik, die sich als Abgrenzungskriterium nicht eignet. Die Rechtsfolge, d a ß zB eine abhängige Pensionskasse nach § 71 d Satz 2 keine Aktien der Arbeitgebergesellschaft erwerben d a r f , k a n n nicht auf der begrifflichen Ebene durch Bestreiten der U n t e r n e h m e n s q u a l i t ä t vermieden werden (Rdn 26). 4. Einzelfragen a) Einzelkaufleute w e r d e n , da sie ein Handelsgewerbe betreiben, stets f ü r Unterneh- 2 2 men gehalten, o h n e d a ß es auf die inzwischen ohnehin überholte Unterscheidung von Voll- oder M i n d e r k a u f m a n n a n k o m m e . 8 0 Eine Differenzierung d a n a c h , o b sein Gewerbebetrieb mit dem Beteiligungsunternehmen B e r ü h r u n g s p u n k t e h a t , o b die Beteiligung zu Anlagezwecken erfolgte oder auf Z u f a l l (zB Erbfall) beruht, wird abgelehnt. 8 1 Dem ist zu folgen; auch in diesen Sonderfällen ist das Konfliktpotential gegeben. Ebensowenig ist es von Belang, o b der K a u f m a n n die Beteiligung im Privatvermögen oder Betriebsvermögen hält, wie sich mittelbar aus § 16 Abs 4 ergibt (Rdn 14). Die im H a n d e l s recht im Vordringen befindliche Ansicht, d a ß es f ü r den dortigen Gewerbebegriff nicht auf Gewinnerzielungsabsicht a n k o m m t , 8 2 ist in jedem Falle f ü r § 15 einschlägig, da gerade auch die Verfolgung anderer Ziele zu Interessenkonflikten f ü h r e n k a n n (zur wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen H a n d Rdn 29). Differenzierungsmöglichkeiten ergeben sich bei den weiteren D e f i n i t i o n s n o r m e n , die den Unternehmensbegriff verwenden (Abhängigkeit, Konzern), sowie den d a r a n a n k n ü p f e n d e n materiellrechtlichen Regelungen. b) Die Möglichkeit der Unternehmenseigenschaft von Freiberuflern ist teilweise noch streitig. 8 3 Die historisch begründete Auffassung, d a ß freie Berufe kein G e w e r b e 77

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G e ß l e r / G e ß l e r 30; Hüffer3 11; KK/Koppensteiner2 34; Noack Gesellschaftervere i n b a r u n g e n bei Kapitalgesellschaften 1994 S 264; aA Emmerich/Sonnenschein K o n z e r n R 6 § 2 III 2 c, 1; Hefermehl FS Geßler 1971, S 203, 216 f. U. H. Schneider A G 1990, 317, 324; Buxbaum in B a u m s / B u x b a u m / H o p t (Hrsg) Institutional Investors and C o r p o r a t e G o v e r n a n c e 1994 S 3 ff; Kubier in B a u m s / B u x b a u m / H o p t a a O S 565 ff. AA f ü r § 290 Abs 2 H G B B a u m b a c h / H o p f H G B 2 9 S 290, 10 betr rechtlich selbständige U n t e r s t ü t z u n g k a s s e ; zu den gängigen R e c h t s f o r m e n f ü r Sozialeinrichtungen iSd § 87 A b s 1 N r 8 BetrVG Estelmann Rechtlich selbständige Sozialeinrichtungen 1993 S 112 ff.

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K K / K o p p e n s t e i n e r 2 20; Wolframm Mitteilungspflichten familiär v e r b u n d e n e r Aktionäre n a c h § 20 A k t G 1998 S 88; offengelassen in O L G Köln D B 1990, 1399. B G H Z 115, 187, 191 - Video; K K / K o p pensteiner2 § 16, 23; Zöllner Z G R 1976, 1, 27; a A Würdinger in Vorauf! § 16 A n m

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Canaris H a n d e l s r e c h t 2 2 S 2 I 2 b ) ; B a u m b a c h / H o p f H G B 2 9 § 1, 2; ders Z G R 1987, 145, 172; K. Schmidt H a n d e l s r e c h t 4 § 9 IV 2 d ; zu S 15 A k t G K K / K o p p e n s t e i n e r 2

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Dagegen Milde G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n S 46 f mit der (zirkulären) B e g r ü n d u n g , Freiberufler k ö n n t e n keine Beherrschungsverträge n a c h § 291 schließen.

20.

Christine W i n d b i c h l e r

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§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

s i n d , 8 4 ist hier jedenfalls nicht m a ß g e b e n d . Als organisierte Einheiten, die im eigenen N a m e n am M a r k t und im R e c h t s v e r k e h r teilnehmen, k ö n n e n Freiberufler U n t e r n e h m e n auch iSd §§ 1 5 ff s e i n . ^ Fraglich ist j e d o c h , o b die Ausübung jeden freien Berufs, u n a b hängig von ihrem U m f a n g und ihrer fachlichen Ausrichtung, zur Qualifizierung als U n t e r n e h m e n führt. Anders als beim E i n z e l k a u f m a n n , dessen Tätigkeit nicht auf den G e g e n s t a n d seines G e w e r b e s b e s c h r ä n k t und tendenziell umfassend ist (vgl § 3 4 4 H G B ) , besteht beim Freiberufler die M ö g l i c h k e i t , nach seinem Tätigkeitsgebiet, auch unter B e r ü c k s i c h t i g u n g einschlägigen Berufsrechts, zu differenzieren. D e r vorliegend a n g e s p r o c h e n e Interessenkonflikt droht nur, wenn die berufliche T ä t i g k e i t Berührungsp u n k t e mit dem Beteiligungsunternehmen aufweisen k a n n . D a s dürfte bei Steuerberatern, W i r t s c h a f t s p r ü f e r n und R e c h t s a n w ä l t e n in stärkerem M a ß e der Fall sein als bei anderen freien Berufen. A n w e n d u n g s f ä l l e k ö n n e n sich auch bei Ärzten ergeben, die b e r u f s n a h e Aktivitäten (Klinik, S a n a t o r i u m etc) in rechtlich selbständiger F o r m betreiben. Ein klares Beispiel ist die Beteiligung von Architekten an Bau- und Bauträgergesellschaften.86 24

c) Andere natürliche Personen, die nicht selbst als U n t e r n e h m e n s t r ä g e r aktiv sind, k ö n n e n kraft M e h r f a c h b e t e i l i g u n g (Rdn 3 2 ff) oder Z u r e c h n u n g (Rdn 4 4 ff) als Untern e h m e n qualifiziert werden. Die Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer in einer Handelsgesellschaft führt nach Geßler87 zur U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t , wenn der betreffende zugleich an einem anderen U n t e r n e h m e n beteiligt ist. D a m i t liegt o h n e h i n ein Fall der M e h r f a c h b e t e i l i g u n g v o r , 8 8 auf die G e s c h ä f t s f ü h r e r t ä t i g k e i t k o m m t es nicht an, sie bestätigt allenfalls den E i n f l u ß als Gesellschafter. Fremdgeschäftsführer üben keine eigene u n t e r n e h m e r i s c h e Tätigkeit aus und sind deshalb in dieser E i g e n s c h a f t nicht als U n t e r n e h m e n anzusehen.

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d) Ä h n l i c h e Fragen werfen juristische Personen oder K ö r p e r s c h a f t e n , die nicht H a n delsgesellschaften sind, auf. Ein Verein oder eine Stiftung k a n n ebenso wie der sog P r i v a t a k t i o n ä r eine einfache Beteiligung halten. M a ß g e b e n d ist, o b die satzungsmäßigen Z w e c k e e r w a r t e n lassen, d a ß es sich um eine b l o ß e Anlagebeteiligung handelt, oder o b die Z w e c k e der Satzung als der Gesellschaft fremde, über die b l o ß e n mitgliedschaftlichen hinausgehende Interessen mit der Beteiligung verfolgt werden k ö n n e n , 8 9

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Dazu Hopt Z G R 1987, 145, 176 f; K. Schmidt Handelsrecht 4 § 9 IV 2 a cc; Undritz Anwaltsgebühren, Tradition und Wettbewerb 1994 S 48 ff. - Auch die Land- und Forstwirtschaft wird nur aus historischen Gründen nach § 3 HGB privilegiert, K. Schmidt aaO § 10 VI 1 c), so daß hier die gleichen Erwägungen wie zu den Freiberuflern gelten. BGH ZIP 1994, 1690; K.K/Koppensteiner1 20; K. Schmidt Handelsrecht 4 § 4 I 3 b; ders ZIP 1994, 1741, 1742; generell für Unternehmenseigenschaft von Freiberuflern Brandner in Hommelhoff/Stimpel/Ulmer (Hrsg), Heidelberger Konzernrechtstage 1992 S 207, 209; Wolframm Mitteilungspflichten familiär verbundener Aktionäre nach S 20 AktG 1998 S 89 f; - zur ähnlich gelagerten Frage im GWB Immenga!Mestmäcker GWB 2 S 1, 84 ff.

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BGH ZIP 1994, 1690, 1692 zum branchenspezifischen Interessenkonflikt. G e ß l e r / G e ß l e r 36 f. So auch B G H Z 80, 69, 72 - Süssen; BGH ZIP 1997, 416, 417. BGHZ 69, 334, 337 - VEBA/Gelsenberg; BGHZ 85, 84 - ADAC; zu rechtsformspezifischen Konflikten des Stiftungsrechts mit dem Konzerngesellschaftsrecht Schwintowski N J W 1991, 2736; einschränkend Kohl N J W 1992, 1922, 1923; vgl auch Kronke Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung 1988 S 228 ff; ders in IdW (Hrsg), Stiftungen 1997 S 187, 202 ff; Schlinkert Unternehmensstiftung und Konzernleitung 1995 S 99 f. — Für Gewerkschaften Hüffer' 13 aE; KK/Koppensteiner2 33; Werner Z G R 1976, 447, 474 ff.

Stand: 1. 7. 1998

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Verbundene Unternehmen

so daß der potentielle Interessenkonflikt, der für den Unternehmensbegriff entscheidend ist, besteht. Im übrigen kommt die Begründung der Unternehmenseigenschaft durch Mehrfachbeteiligung (Rdn 32 ff) in Betracht. Entsprechendes gilt für nicht rechtsfähige Vereine, was praktisch für Gewerkschaften relevant ist. Die Sonderstellung als Koalition räumt den potentiellen Interessenkonflikt nicht aus, sondern legt ihn vielmehr nahe (vgl auch Rdn 29 die Sonderinteressen der öffentlichen Hand betreffend); zumeist wird auch der Tatbestand der Mehrfachbeteiligung (Rdn 32 ff) gegeben sein. Grundsätzlich können Vereine und Stiftungen auch abhängige Unternehmen sein. Praktische Relevanz hat die Frage für Unterstützungskassen und ähnliche rechtlich selbständige Sozialeinrichtungen, was etwa für die Berichtspflichten des Vorstands (§ 90 Abs 1 Satz 2, Abs 3 Satz 1) oder den Erwerb von Aktien des herrschenden Unternehmens (§ 71 d Satz 2) von Interesse ist. Die Abhängigkeit ist dann nach der satzungsgemäßen Aufgabe, der Organisationstruktur, dem Mitglieder- und Begünstigtenkreis festzustellen (§ 17, 31) und kann nicht im Vorfeld durch Verneinung des Unternehmensbegriffs umgangen werden. Betätigt sich ein Verein oder eine Stiftung satzungswidrig oder unter Überschreitung des Nebenzweckprivilegs durch aktive unternehmerische Einflußnahme aufgrund Beteiligungen, kommen die begrifflichen Einordnungen als verbundene Unternehmen gleichwohl zur Anwendung. O b die darauf bezug nehmenden Vorschriften die Satzungs- bzw Zweckwidrigkeit berücksichtigen oder nicht, ist nach der jeweils einschlägigen Norm zu beurteilen (Vorbem Rdn 54).

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e) Juristische Personen und Sondervermögen des öffentlichen Rechts sind von Fall zu Fall einzuordnen; die Rechtsform allein ist nicht aussagekräftig. Daß die öffentliche Hand als Unternehmen iSd §§ 15 ff in Betracht kommt, wird vom B G H bejaht, wobei die Anwendbarkeit einzelner gesellschaftsrechtlicher Normen im Einzelfall fraglich sein kann. 9 0 Der überwiegende Teil der Literatur stimmt dem zu, 9 1 während andere die Unternehmenseigenschaft von Gebietskörperschaften grundsätzlich verneinen, jedoch erforderlichenfalls aktienrechtliche Vorschriften analog anwenden wollen 9 2 und damit, abgesehen von der anderen Verteilung der Begründungslast, zu letztlich kaum anderen Ergebnissen gelangen.

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Betreibt eine Gebietskörperschaft 9 3 ein rechtlich nicht verselbständigtes Unternehmen (zB Regiebetrieb), kann sie dadurch gegenüber einer Gesellschaft, an der sie sich beteiligt, zum Unternehmen werden. Hält sie mehrere maßgebliche Beteiligungen, ist sie aus diesem Grund als Unternehmen anzusehen (Rdn 32 ff). Der potentielle Interessenkonflikt besteht hier ebenso wie bei Personen des Privatrechts als Anteilseigner. Nicht rechtsfähige Sondervermögen sind selbst Unternehmen, wenn sie in ausreichen-

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Zöllner ZGR 1976, 1, 23 ff; ders AG

B G H Z 69, 3 3 4 , 338 - VEBA/Gelsenberg zur Anwendung von S 3 2 0 Abs 5; weitergehend B G H ZIP 1997, 8 8 7 , 8 8 9 - VW. Dielmann Die Beteiligung der öffentlichen Hand S 144; Emmerich D a s Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen

1978, 4 0 , 43 ff; - strenger noch Kittner FS Flume Bd II 1978, 2 4 1 , 2 5 4 ff mit Kritik an den Defiziten des — primär zuständigen — öffentlichen Rechts; — für eine rechtsfortbildende Sonderregelung Wiede-

S 212 ff; Emmerich!Sonnenschein

mann! Martens

Kon-

Koppensteiner1

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52; Lutter ZHR 151

(1987) 444, 451; Lutter/Timm BB 1978, 836, 837. Würdinger in Voraufl Vor §§ 1 5 - 1 9 , 4;

AG 1976, 232, 235 f; insbe-

sondere zum Abhängigkeitsbericht

zernR 6 § 2 IV; G e ß l e r / G e ß l e r 53 ff (mit Einschränkung in 57); Hiiffer' 13 f; KK/

Mer-

tens AG 1996, 241, 246 f. 93

Zu Gemeinden vgl Hüffer3 13 a, inbesondere kritisch zu schlecht abgestimmten Vorschriften des Landesrechts.

Christine Windbichler

§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

dem M a ß e rechtlich verselbständigt sind (Rdn 14). Das w a r bei der Deutschen Bundesbahn gem § 1 B B a h n G vor der Überführung in die Rechtsform der A G der Fall, nach der ersten P o s t s t r u k t u r r e f o r m 9 4 auch bei den drei Teilbereichen der Deutschen Bundespost, die nach § 1 Abs 2 PostVerfG 9 5 als „öffentliche U n t e r n e h m e n " geführt wurden. Die Bezeichnung in einem Spezialgesetz ist zwar für die aktienrechtliche Begriffsbestimmung nicht bindend, gibt aber einen nicht zu vernachlässigenden Hinweis. 29

D a ß die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen H a n d öffentlichrechtlichen Bindungen unterliegt, 9 6 spricht nicht dagegen, sondern bestätigt, daß mit der Verfolgung anderer Interessen als derjenigen eines Privataktionärs gerechnet werden m u ß . 9 7 D a ß diese Interessen zum Allgemeinwohl, zur Daseinsvorsorge etc verfolgt werden, spielt für die Qualifikation als Konfliktpotential keine R o l l e . 9 8 Die gesellschaftsrechtlichen Schutz- und Organisationsvorschriften für verbundene Unternehmen gehören zum allgemein anwendbaren Privatrecht, dem sich auch der Staat unterwerfen muß, wenn er sich, hier durch Beteiligung, in privatrechtlicher F o r m b e t ä t i g t . 9 9 Deshalb läßt der B G H bereits die Beherrschung eines einzigen in privater Rechtsform organisierten Unternehmens genügen, um die Unternehmenseigenschaft einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zu b e g r ü n d e n . 1 0 0 Soweit in der Eröffnung der Organisationsform der verbundenen Unternehmen eine ungerechtfertigte Privilegierung der öffentlichen H a n d gesehen w i r d , 1 0 1 ist es Sache des öffentlichen Rechts, Zulassung und Handlungsspielraum für

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Zum Rechtszustand vor der Reform etwa Mestmäcker RabelsZ 52 (1988), 526, 539. Gesetz über die Unternehmensverfassung der Deutschen Bundespost vom 8.6.1989 BGBl I 1026. S S 44, 53 f HGrG, S S 65 ff BHO, ferner landesrechtliche Vorschriften in den Landeshaushalts- und Gemeindeordnungen. Zur Verfolgung wirtschaftspolitischer Ziele durch Unternehmensbeteiligung Püttner DÖV 1983, 697, 698; ders Die öffentlichen Unternehmen 2 S 51 ff; dazu, daß Beteiligungen an AGen nicht der geeignete Ort sind, Wirtschaftspolitik zu betreiben, vgl OLG Hamburg ZIP 1990, 311 HEW/Jansen; nunmehr sehr deutlich BGH ZIP 1997, 887, 889 - VW; Emmerieb/Sonnenschein KonzernR 6 § 2 IV 2; auch schon Flume Grundfragen der Aktienrechtsreform 1960 S 45; zur Notwendigkeit, ggf den öffentlichen Zweck in der Satzung zu verankern, Püttner Die öffentlichen Unternehmen 2 S 235 f; Schön Z G R 1996, 429, 435 f; Schuppert Z G R 1992, 454, 464 ff; Spannowsky Z G R 1996, 400, 424 ff. Flume Grundfragen der Aktienrechtsreform 1960 S 45; Püttner Die öffentlichen Unternehmen 2 S 282; Kaiser Z G R 1996, 458, 4 6 4 f ; Schön Z G R 1996, 429, 452 f; - aA Rittner FS Flume Bd II 1978, S 241, 249 f: die Verfolgung wirtschaftspoliti-

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100 101

scher Ziele sei praktisch niemals bedrohlich für das Unternehmen in seiner Selbständigkeit; wieder anders Mertens AG 1996, 241, 244 f, der die Begründung der Unternehmenseigenschaft auf Aktivitäten und Beteiligungen an industriellen Unternehmen beschränkt. B G H Z 69, 334, 340 - VEBA/Gelsenberg; vgl auch B G H Z 105, 168, 176 - HSW: keine gesellschaftsrechtliche Privilegierung einer Gebietskörperschaft wegen Verfolgung ansiedlungspolitischer Interessen; BGH ZIP 1997, 887, 889 - VW; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 2 IV 2; keine Befugnis des Staates, sich bei der Verfolgung öffentlicher Interessen in beliebiger Weise über die für alle geltende Rechtsordnung hinwegzusetzen; Fischer AG 1982, 85, 90 f: Sonderregelung in SS 394, 395 abschließend; Püttner Die öffentlichen Unternehmen 2 S 82, 275, 282; Raiser Z G R 1996, 458, 462, 464 f: wegen der (Verpflichtung zur) Verfolgung öffentlicher Interessen sei die öffentliche Hand immer als Unternehmen anzusehen, wenn sie sich an einer privatrechtlichen Gesellschaft beteiligt. BGH ZIP 1997, 887, 889 - VW. Würdinger DB 1976, 613, 616 betr die Anwendung des S 311 statt des S 117; dagegen etwa Lutter/Timm BB 1978, 836, 838 f.

Stand: 1. 7. 1998

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Verbundene Unternehmen

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die Betätigung in solchen Formen zu regeln. 1 0 2 Demgegenüber wird die Bindung an das Gesellschaftsrecht als „Hemmschuh staatlicher Wirtschaftslenkung" empfunden 1 0 3 und befürchtet, daß wegen begrenzter gesellschaftsrechtlicher Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten die Erfüllung öffentlicher Zwecke zu wenig gesichert sei. 1 0 4 Aus der Sicht des Beteiligungsunternehmens, seiner Gesellschafter und Gläubiger spricht das jedoch nicht gegen die Einordnung der öffentlichen Hand als Unternehmen, zumal das öffentliche Recht keine dem Gesellschaftsrecht funktionsäquivalenten Normen zur Wahrung ihrer Interessen bereithält. 1 0 5 Entgegen einer Äußerung aus der Perspektive des öffentlichen Rechts 1 0 6 geht es nicht darum, daß sich ein Rechtsregime — das Gesellschaftsrecht — Modifikationen und Akzentverschiebungen gefallen lassen muß, sondern die am Privatrechtsverkehr beteiligten anderen Gesellschafter und Gläubiger müssen sich mit öffentlichrechtlichen Besonderheiten auseinandersetzen. Die Instrumente des Gesellschaftsrechts dürfen ihnen dafür nicht vorenthalten werden. Bei Unternehmen, deren sämtliche Anteile von einer Gebietskörperschaft gehalten werden (Eigengesellschaften), wird der Konflikt weniger deutlich, ist aber gleichwohl nicht ausgeschlossen. 107 Soweit angesichts von Besonderheiten der öffentlichen Beteiligung einzelne Regelungen oder Maßstäbe sich als ungeeignet erweisen, ist nach sorgfältiger Analyse des Einzelfalls und der Interessenlage im Wege der teleologischen Auslegung Abhilfe zu schaffen. 1 0 8 Der Unternehmensbegriff als Einstieg in das Recht der verbundenen Unternehmen überhaupt ist dafür nicht der richtige Ansatzpunkt. Aus diesem Grund sind auch die in dem heftig geführten Streit 1 0 9 um die Unternehmenseigenschaft der Treuhandanstalt vorgebrachten Argumente für eine Weiterentwicklung der Begriffe nicht geeignet. 102

Emmerich Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen S 190 ff, 246 ff; Lut-

ter/Grunewald

WM 1984, 385; Kittner

103

Rinck/Schwark

104

Spannowsky

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Wirtschaftsrecht 2 § 10, 17 ff; ders FS Flume Bd II 1978, S 241, 254 f; Wiede-

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Überzeugend KK/Koppensteiner 2 · 43 ff;

Lutter!Grunewald

WM 1984, 385, 398;

Schön Z G R 1996, 429, 452 ff; ferner Diskussionsbeitrag in Z G R 1996, 396, 398.

mann! Martens AG 1976, 197, 232; Zeichner AG 1985, 61. - Als Beispiel: § 98 GWB nF, der juristische Personen auch des privaten Rechts, die zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllen, zu Auftraggebern iSd Vergaberechts erklärt, wenn Gebietskörperschaften sie „durch Beteiligung ... überwiegend finanzieren ... oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben" (Nr 2); entsprechendes gilt für Unternehmen in privater Rechtsform, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs- oder Fernmeldewesens tätig sind, einem „beherrschenden Einfluß" solcher juristischer Personen, Verbände oder Gebietskörperschaften unterliegen (Nr 4). — Allgemeiner zur Ingerenzpflicht und ihrer Erfüllung durch Sonderregelungen und gesellschaftsrechtliche Gestaltung Spannowsky Z G R 1996, 400, 417 ff mwN.

Wirtschaftsrecht 6 920.

ZGR 1996, 400, 421 ff.

- Der bei Spannowsky

ZGR 1996, 400,

426 vorgeschlagene Beherrschungsvertrag zur Sicherung des Einflusses des öffentlichen Aufgabenträgers setzt dessen Qualifizierung als Unternehmen im übrigen voraus, s Rdn 11; je nach Landesrecht steht er überdies nicht zur Verfügung, Hiiffer3 13 a. 106

Schuppert Z G R 1992, 454, 468; die dort genannten „Modifikationen" sind schwerlich als solche zu erkennen, da sie lediglich im Rahmen dispositiven Gesellschaftsrechts gestaltend wirken.

KK!Koppensteiner2 45 mwN. ios vgl Mertens AG 1996, 241, 246 f zur Pro107

109

blematik eines Abhängigkeitsberichtes der Volkswagen AG betr die Beziehungen zum Land Niedersachsen. Abgebrochen durch die Einführung des Art 28 a EGAktG; dazu Hüffer3 13 mwN; Timm FS Semler 1993 S 611, 612 f.

Christine Windbichler

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§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

5. Unternehmenseigenschaft kraft Beteiligung 31

a) W i r d eine einfache Beteiligung v o n einer n a t ü r l i c h e n P e r s o n g e h a l t e n , die n i c h t s c h o n d a d u r c h , d a ß sie ein e i g e n s t ä n d i g e s G e w e r b e b e t r e i b t o d e r eine sonstige a k t u e l l e u n t e r n e h m e r i s c h e Tätigkeit a u s ü b t , U n t e r n e h m e n ist, k a n n die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t d u r c h a n d e r w e i t i g e B e t ä t i g u n g e n dieser P e r s o n v e r m i t t e l t w e r d e n , nicht a b e r d u r c h diese eine Beteiligung s e l b s t . 1 1 0 D a h e r k o m m t es a u c h nicht d a r a u f a n , o b die V e r w a l t u n g d e r Beteiligung eine institutionelle A u s f o r m u n g e r h a l t e n h a t . 1 1 1 E b e n s o w e nig k a n n d a n a c h u n t e r s c h i e d e n w e r d e n , o b sich d e r A k t i o n ä r m a r k t s t r a t e g i s c h p l a n e n d u m die A n g e l e g e n h e i t e n d e r G e s e l l s c h a f t k ü m m e r t o d e r sich auf sein D i v i d e n d e n i n t e r esse b e s c h r ä n k t . 1 1 2 Die m i t g l i e d s c h a f t l i c h e n E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n sind in beiden Fällen dieselben, die A r t d e r A u s ü b u n g b e s a g t n i c h t s ü b e r einen p o t e n t i e l l e n I n t e r e s s e n k o n flikt. Z w a r ist d e r U n t e r n e h m e n s b e g r i f f mit Blick auf seine V e r w e n d u n g in d e n n a c h f o l g e n d e n V o r s c h r i f t e n a u s z u l e g e n , d o c h k a n n aus d e n M e r k m a l e n des K o n z e r n s — hier einheitliche L e i t u n g — n i c h t auf d e n v o r a u s g e s e t z t e n U n t e r n e h m e n s b e g r i f f z u r ü c k g e schlossen w e r d e n . " 3 Bei e i n f a c h e r Beteiligung m u ß d a h e r d e r p o t e n t i e l l e Interessenk o n f l i k t in einer P o s i t i o n a u ß e r h a l b dieser Beteiligung b e g r ü n d e t s e i n . 1 1 4 Beim Einzelk a u f m a n n ist d a s d u r c h d e n G e w e r b e b e t r i e b d e r Fall ( R d n 2 2 ) . Die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t v o n F r e i b e r u f l e r n richtet sich d a n a c h , o b die b e r u f l i c h e T ä t i g k e i t B e r ü h r u n g s p u n k t e mit d e m B e t e i l i g u n g s u n t e r n e h m e n a u f w e i s e n k a n n ( R d n 2 3 ) . E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r juristische P e r s o n e n , die n i c h t H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n sind (Rdn 25 f). W i r d die Beteiligung als einzige v o n einer K a p i t a l g e s e l l s c h a f t g e h a l t e n , zB d u r c h eine Z w i s c h e n h o l d i n g , läßt d e r e n R e c h t s f o r m es nicht zu, die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t zu v e r n e i n e n (Rdn 20). Teilweise w i r d die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t d a n n a n g e n o m m e n , w e n n die H o l d i n g sich w i r t s c h a f t l i c h p l a n e n d u n d g e s t a l t e n d b e t ä t i g t . 1 1 5 O b die U n t e r s c h e i d u n g v o n b l o ß e r A n t e i l s v e r w a l t u n g s a u b e r g e t r o f f e n w e r d e n k a n n , erscheint j e d o c h zweifelh a f t . 1 1 6 Die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t k a n n nicht v o n e i n e m s c h w e r zu q u a l i f i z i e r e n d e n Verhalten a b h ä n g i g g e m a c h t w e r d e n ; 1 1 7 d e m e n t s p r i c h t die D e f i n i t i o n d e r A b h ä n g i g keit in § 17 A b s 1, f ü r die die t a t s ä c h l i c h e A u s ü b u n g eines b e h e r r s c h e n d e n Einflusses

1,0

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u3

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H M ; Rdn 11; BGHZ 69, 334, 337 VEBA/Gelsenberg; Geßler/Geßler 27; KK/ Koppensteiner2 13 f; Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 50, 7; Zöllner ZGR 1976, 1, 5; anders nunmehr speziell für Körperschaften des öffentlichen Rechts BGH ZIP 1997, 887 - VW, wonach bereits die Beherrschung eines einzigen Unternehmens in privater Rechtsform zur Unternehmenseigenschaft führt; dazu Rdn 27 ff. So die frühere, sog institutionelle Theorie, Rdn 12 m Fußn 37. So die frühere, sog funktionale Theorie, Rdn 12 m Fußn 37. H M , Geßler/Geßler 16 f; KK/Koppensteiner1 17; Würdinger in Voraufl Vor § 15, 3 b; Zöllner ZGR 1976, 1, 7 f, 20 f; vgl auch Vorbem Rdn 52. BGHZ 69, 334, 337 - VEBA/Gelsenberg: wirtschaftliche Interessenbindung außerhalb der Gesellschaft; vgl Rdn 11.

1,5

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Geßler/Geßler 31 ff, 37; Hüffer3 9; ähnlich Würdinger in Voraufl Vor $ 15, 5; ders FS Kunze 1969, S 177, 182 f. Vgl aber Art 3 Abs 5 a EWG-VO Nr 4064/ 89 vom 21.12.1989 AB1EG 30.12.1989 L 395/1 (ZusammenschlußkontrollVO), wo ein Zusammenschluß nicht angenommen wird, wenn Kreditinstitute vorübergehend Anteile zum Zweck der Veräußerung erwerben, „sofern sie die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht ausüben, um das Wettbewerbsverhalten des Unternehmens zu bestimmen"; auch § 23 Abs 3 Satz 2 GWB aF, § 37 Abs 3 GWB nF; § 23 Abs 1 Nr 2, 3 WpHG: Befreiung von der Meldepflicht für Stimmrechte aus Aktien im Handelsbestand und wenn damit keine Einflußnahme beabsichtigt ist; s dazu auch Rdn 40. Wiedemann!Martens

AG 1976, 197, 200,

anders aber 199 Fn 13 a.

Stand: 1. 7. 1998

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Verbundene Unternehmen

§15

nicht erforderlich ist. 1 1 8 Auf das Verhalten kommt es daher nicht an (s auch Rdn 34 f). Wenn der oder die Gesellschafter der Holding nicht ohnehin Unternehmen sind, ist die Zurechnung der Unternehmenseigenschaft in Betracht zu ziehen (Rdn 44ff). b) Ob und vor allem unter welchen Voraussetzungen die Beteiligung an mehreren Gesellschaften den Inhaber zum Unternehmen macht, ist weiterhin streitig. Für den Aktionär oder Gesellschafter, dem schon aus anderen Gründen als der Beteiligung Unternehmenseigenschaft zukommt, spielt die Frage keine Rolle. Die Beteiligung einer sonstigen Person an mehreren Gesellschaften macht diese jedoch zum Unternehmen iSd §§ 15 ff, wenn dadurch die Gefahr der Interessenkollision bei der Ausübung des mitgliedschaftlichen Einflusses besteht (Rdn 11). Ein Teil der Literatur sowie die Rechtsprechung verlangen dafür jeweils Mehrheitsbeteiligung oder jedenfalls maßgebliche Beteiligung.119 Ferner wird danach differenziert, ob der Aktionär aktiv unternehmerischen Einfluß ausübt, 1 2 0 zB ob mehrere Beteiligungen bei einer Holding lediglich „geparkt" oder von dieser tatsächlich verwaltet werden; im letzteren Fall sei die Holding Unternehmen, die Unternehmenseigenschaft des ursprünglichen Anteilsinhabers ende; 1 2 1 entsprechendes gelte bei Einschaltung eines Treuhänders. Sind Holding oder Treuhänder schon wegen maßgeblicher (Rdn 36 ff) Mehrfachbeteiligung Träger potentieller Interessenkonflikte, besteht kein Grund, sie von den Vorschriften über verbundene Unternehmen auszunehmen. Bei der Frage nach der Qualifikation des Treugebers bzw Inhabers der Anteile der Holding handelt es sich um ein Zurechnungsproblem (Rdn 44 ff). Das Kriterium der aktiven Verwaltung enthält ein Verhaltensmoment. Insgesamt ist es aber schwierig, nach der Art und Weise der Ausübung von Mitgliedschaftsrechten abzugrenzen (Rdn 31). Zwar kann ein Anleger mehrere Beteiligungen mit demselben unternehmenspolitisch neutralen Renditeinteresse halten wie nur eine einzige, die ihn nicht zum Unternehmen macht. Ein wesentlicher Unterschied besteht aber dann, wenn der Umfang der Beteiligungen unternehmerische Einflußnahme ermöglicht und damit auch nahelegt. 1 2 2 Wenn die gegebene Einflußmöglichkeit bei mehr als einem Unternehmen besteht, ergibt sich der potentielle (nicht notwendig aktuelle) Interessenkonflikt, der mit dem Unternehmensbegriff erfaßt werden soll. 1 2 3 Dagegen wird eingewandt, es fehle an einer eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit des Aktionärs, die seine Einflußnahme als eigenunternehmerisch qualifiziere. 124 Damit 118

1,9

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§ 17, 19; Lutter/Timm BB 1978, 836, 837 f. B G H Z 69, 334, 337 f - VEBA/Gelsenberg; B G H Z 122, 123, 126 f - TBB; B G H Z I P 1997, 887, 889 - VW; KK/Koppensteiner2 22 m w N ; Raiser Kapitalgesells c h a f t e n 2 § 50, 7; aA Milde Gleichordn u n g s k o n z e r n S 34 ff, der einen k a u f m ä n nisch eingerichteten G e w e r b e b e t r i e b verlangt u n d d a m i t z u m institutionellen U n t e r n e h m e n s b e g r i f f z u r ü c k k e h r e n will; — vgl ferner A r t 2 der z w ö l f t e n Richtlinie v o m 22.12.1989 ( E i n p e r s o n e n - G m b H Richtlinie) 8 9 / 6 6 7 / E W G AB1EG 30.12.1989 L 395 S 40, a b g e d r u c k t bei Lutter E u r o p ä i s c h e s U n t e r n e h m e n s r e c h t 4 S 278: Bis zur K o o r d i n i e r u n g des Konzernrechts k ö n n e n die Mitgliedstaaten besondere B e s t i m m u n g e n erlassen, sofern eine

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natürliche Person einziger Gesellschafter von mehreren Gesellschaften ist. G e ß l e r / G e ß l e r 20, 26, 28 „ w i r t s c h a f t l i c h e Betätigung"; Hefermehl FS Geßler 1971, S 203, 211 f; Zöllner Z G R 1976, 1, 13 ff. Hüffer3 9 u n t e r B e r u f u n g auf G e ß l e r / G e ß ler 34; d o r t ist aber w i e d e r u m auf Verhalten abgestellt. KK/Koppensteiner1 22, 23 aE. E b e n s o KK!Koppensteiner1 22, 27; B G H Z 95, 330, 337 - A u t o k r a n ; - aA Zöllner Z G R 1976, 1, 14, 19: potentieller Einfluß bei einem a n d e r e n U n t e r n e h m e n genügt nicht, aktueller Interessenkonflikt e r f o r d e r lich; vgl d a z u Vor S 15, 55, 74. Geß\er/Geßler 26; Hefermehl FS Geßler 1971, S 203, 212 f; Zöllner Z G R 1976, 1, 14 f.

Christine Windbichler

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§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

w ü r d e aber letztlich w o h l doch ein U n t e r n e h m e n iS eines sachlichen Substrats (Rdn 12 m Fußn 37) verlangt, das d e m Anteilsinhaber zugerechnet werden k ö n n t e , da die wirtschaftliche Betätigung nach außen hervortreten und e r k e n n b a r sein müsse. 1 2 S Das Gesetz setzt das nicht voraus. N a c h der hier vertretenen A u f f a s s u n g erübrigt sich auch eine weitergehende Differenzierung d a n a c h , o b der unternehmerische Einfluß zu einheitlicher Leitung verdichtet ausgeübt w i r d . 1 2 6 Letzteres ist eine Frage des § 18, nicht des Unternehmensbegriffs (Rdn 12). Ebenso ist die Qualifizierung anderer als mitgliedschaftlich vermittelter Einflüsse eine Frage des Abhängigkeitsbegriffs (§ 17, 1 2 f f ) ; sie gehört zum Vertrags-, ggf Kartellrecht. Wesentlich ist vielmehr die Frage nach der Definition der maßgeblichen Beteiligung. 36

c) Der Umfang einer maßgeblichen Beteiligung, sonstige A n f o r d e r u n g e n sowie deren K o m b i n a t i o n , die zur Unternehmenseigenschaft f ü h r e n , sind nicht abschließend g e k l ä r t . 1 2 7 Angesichts der Fülle der d e n k b a r e n Fallgestaltungen einschließlich der verschiedenen R e c h t s f o r m e n und Z u s a t z a b r e d e n ist eine u m f a s s e n d e Formel nicht möglich, statt dessen sollen taugliche Kriterien f ü r die A r g u m e n t a t i o n z u s a m m e n g e t r a g e n w e r d e n . Es bedarf einçr typisierenden G e s a m t b e t r a c h t u n g , f ü r die w i e d e r u m auf die G e f a h r eines Interessenkonflikts abzustellen ist. Dabei sind in anderen Z u s a m m e n h ä n gen als relevant n o r m i e r t e Schwellenwerte heranzuziehen, d a m i t der Kriterienkatalog nicht durch unnötige und u n s a c h g e m ä ß e Differenzierungen vergrößert und verunklart wird (vgl Vor § 15, 37, 4 7 f f ) .

37

Ein Interessenkonflikt d r o h t jedenfalls d a n n , w e n n es sich um mehrere Mehrheitsbeteiligungen handelt. Besteht n u r eine Mehrheitsbeteiligung, ist fraglich, o b schon jede andere, noch so geringe Beteiligung d e m A k t i o n ä r die Eigenschaft des Privataktionärs n i m m t . Voraussetzung f ü r die G e f a h r einer E i n f l u ß n a h m e , die anderen als reinen Anlageinteressen folgt, ist, d a ß die Beteiligung eine solche Einflußmöglichkeit vermittelt. Diese ist zu unterscheiden vom beherrschenden Einfluß iSd § 17 Abs 1. U n t e r n e h m e risch relevanter Einfluß auf G r u n d l a g e n e n t s c h e i d u n g e n ist jedenfalls gegeben bei Sperrminorität.l2i D e m n a c h ist auch ein Aktionär, der mehrere Sperrminoritäten hält, als U n t e r n e h m e n anzusehen. Die Definition der wechselseitigen Beteiligung in § 19 Abs 1 und die Mitteilungspflicht nach § 20 sprechen deutlich f ü r diese Wertung, schließen aber die Berücksichtigung geringerer Beteiligungen als maßgeblich nicht a u s . 1 2 9

38

Wie die Praxis des Paketzuschlags 1 3 0 zeigt, werden auch Beteiligungen unterhalb der Sperrminorität als besonders relevant angesehen. Es besteht eine h o h e Wahrscheinlichkeit d a f ü r , d a ß der Einfluß, den der Paketzuschlag honoriert, e n t w e d e r als wirtschaftlicher Wert d u r c h Veräußerung realisiert oder aktiv ausgeübt wird. Im letzteren Fall ergibt sich die G e f a h r des Interessenkonflikts bei Mehrfachbeteiligung. Je nach

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G e ß l e r / G e ß l e r 20 aE; ähnlich Milde Der G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n im Gesellschaftsrecht 1996 S 35 ff mit B e z u g n a h m e auf den handelsrechtlichen G e w e r b e b e g r i f f . So e t w a Hefermehl FS Geßler 1971, S 203, 213; dagegen Emmerich/Sonnenschein K o n z e r n R 6 § 2 III 2 a; K K / K o p p e n steiner2 24; f ü r die einheitliche Leitung als A n a l o g i e g r u n d l a g e Zöllner Z G R 1976, 1, 20 f. K K / K o p p e n s t e i n e r 2 27; Hüffer*

9 verlangt

eine m a ß g e b l i c h e Beteiligung, o h n e diese

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129

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In diesem Sinne auch d a s Beispiel bei K K / Koppensteiner2 22; vgl f e r n e r B G H Z 90, 381, 391 - B u M . Vgl K K / K o p p e n s t e i n e r 1 27; aA Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 50, 7. Cahn A G 1997, 5 0 2 f; Lutter Z H R 153 (1989) 446, 462; ]. Reul Die Pflicht zur G l e i c h b e h a n d l u n g der A k t i o n ä r e bei privaten K o n t r o l l t r a n s a k t i o n e n , 1991; M . Weber Vormitgliedschaftliche T r e u b i n d u n g e n (demnächst) § 13 I, II m w N ; vgl a u c h § 11 A b s 3 BewG.

n ä h e r zu spezifizieren.

Stand: 1. 7. 1998

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Verbundene Unternehmen

§15

Beteiligungsstruktur im übrigen (Streubesitz) kann der Inhaber von 2 5 % der Kapitalanteile oder weniger Groß-, Hauptaktionär oder jedenfalls in der Unternehmenspolitik zur Kenntnis zu nehmender Eigner sein. Gesellschaftsrechtlich könnten die Schwellen für Minderheitsrechte herangezogen werden, 1 3 1 dh 5 % , 1 0 % oder der summenmäßig begrenzte Mindestanteil am Grundkapital von 1 bzw 2 Mio. D M . Auch §§ 271 Abs 1 Satz 3, 285 Nr 11 H G B ( 2 0 % ) und die Schwellen des § 21 WpHG (5, 10, 2 5 % und größer) haben Indizwirkung. Die Sperrminorität, die die aktienrechtliche Mitteilungspflicht nach § 20 Abs 1 auslöst, gilt tendenziell als zu hoch (§ 20, 25, 94). Größere Beteiligungen können jedoch in ihrem Gewicht durch satzungsmäßige Stimmkraftbeschränkungen relativiert werden. § 134 Abs 1 läßt diese für nichtbörsennotierte Gesellschaften z u ; 1 3 2 sie betreffen in der derzeitigen Praxis Schwellen von etwa 5 % oder 1 0 % . 1 3 3 Im Bilanzrecht wird richtlinienkonform 1 3 4 für die Definition einer „Beteiligung" bei einem Anteilsbesitz von mehr als 2 0 % vermutet, daß dieser dazu bestimmt ist, dem eigenen Geschäftsbetrieb des Inhabers durch Herstellung einer dauernden Verbindung mit dem Beteiligungsunternehmen zu dienen, § 271 Abs 1 H G B . Dort steht zwar die Unternehmenseigenschaft des Anteilsinhabers außer Frage, die Indizwirkung für die Eignung einer Minderheitsbeteiligung zur Verfolgung unternehmerischer Interessen ist jedoch deutlich. 1 3 5 Die Voraussetzung der Daueranlage ist bilanzrechtlich bedingt und ändert an dieser Feststellung nichts, ebenso der Streit über die Anforderungen an das Merkmal „zu dienen b e s t i m m t " . 1 3 6 Für die bei einer Beteiligung von 2 0 % naheliegende Interessenbindung sprechen auch die §§ 311 Abs 1 Satz 2, 319 Abs 2 Nr 3, 4, 8, Abs 3 Nr 1 H G B . 1 3 7 Die niedrigste Schwelle für eine Meldepflicht nach § 21 WpHG liegt bei 5 % . Dort werden andere Normzwecke verfolgt als im Aktienrecht, gleichwohl sollte der Gleichklang mit der niedrigsten Schwelle für Minderheitsrechte (Rdn 38 m Fußn 130) als Argument dafür genügen, daß geringere Beteiligungen nicht als „maßgeblich" einzustufen sind.

39

Im Recht der Zusammenschlußkontrolle ist die Möglichkeit eines durch Minderheitsbeteiligung vermittelten Einflusses auf das Marktverhalten von Unternehmen durch den Zusammenschlußbegriff erfaßt, der zwar in einem spezifisch wettbewerbs-

40

1,1

132

(71)

5 % : S 122 Abs 1; 5 % oder Nennbetrag mindestens 1 M i o : § 147 Abs 3 Satz 1, § 2 5 8 Abs 2 Satz 3, § 2 6 0 Abs 1, § 2 6 5 Abs 3; 1 0 % : S 50, § 93 Abs 4 Satz 3, § 137, S 147 Abs 1 Satz 1, S 3 0 9 Abs 3, § 3 1 5 Satz 2; 1 0 % oder Nennbetrag mindestens 2 M i o : § 103 Abs 3 Satz 3, § 120 Abs 1 Satz 2, § 142 Abs 2; - vgl auch § 135 Abs 1 Satz 3 idF des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG): In der Hauptversammlung einer Gesellschaft, an der (das Kreditinstitut) mit mehr als 5 vom Hundert des Grundkapitals unmittelbar oder über eine Mehrheitsbeteiligung mittelbar beteiligt ist, darf es das Stimmrecht ausüben oder ausüben lassen, soweit der Aktionär eine ausdrückliche Weisung zu den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung erteilt hat. Die zweite Änderung zum Vorschlag für eine 5. Richtlinie des Rates nach Art 5 4

E W G V (Strukturrichtlinie) K O M (90) 6 2 9 endg - S Y N 3 vom 1 3 . 1 2 . 1 9 9 0 , sieht in Art 33 die Abschaffung von Höchststimmrechten vor; die Beschränkung der Zulässigkeit auf nichtbörsennotierte Gesellschaften erfolgte durch das KonTragG 1998. 133

134

Hüffen

§ 134, 6; U. H. Schneider AG

1990, 5 6 , 5 7 . Art 17 der Vierten Richtlinie (Jahresabschlußrichtlinie) 78/660/EWG vom 2 5 . 7 . 1 9 7 8 AB1EG 2 2 2 L 1 4 . 8 . 1 9 7 8 S 11, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 147, 157; die Vermutung darf höchstens bei 2 0 % angesetzt werden.

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Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 2 7 1 H G B 18 f; Baumbach/Hopf H G B 2 9 S 2 7 1 , 3.

136

Dazu Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 2 7 1 H G B 15 ff; KK/C¡aussen/ Korth2 § 271 H G B 7; Baumbach /Hopt H G B 2 9 S 2 7 1 , 4.

157

Vgl KK/Claussen/Korth 2 § 319 HGB 37.

Christine Windbichler

§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

rechtlichen R e g e l u n g s z u s a m m e n h a n g s t e h t , 1 3 8 a b e r auch A n h a l t s p u n k t e dafür g i b t , von welchen Beteiligungen a n g e n o m m e n wird, d a ß sie einen solchen E i n f l u ß vermitteln k ö n n e n . Die Beteiligung k n a p p unterhalb der S p e r r m i n o r i t ä t ( 2 5 % der Anteile oder S t i m m r e c h t e ) wird dort in § 2 3 Abs 2 N r 2 a) G W B a F (§ 3 7 A b s 1 N r 3 b) G W B nF) e r f a ß t , ebenso der E r w e r b von Anteilen, s o w e i t dem E r w e r b e r durch Vertrag, Satzung, Gesellschaftsvertrag oder B e s c h l u ß eine der S p e r r m i n o r i t ä t entsprechende Rechtsstellung verschafft wird. D a b e i geht es um die Abgrenzung einer reinen F i n a n z a n l a g e von einer u n t e r n e h m e r i s c h e n B e t e i l i g u n g . 1 3 9 Anwendungsfälle sind vor allem Beteiligungen an U n t e r n e h m e n in anderer R e c h t s f o r m als der A G mit g r ö ß e r e m S p i e l r a u m für S o n der- und Vetorechte, etwa der K G , G m b H oder G m b H Sc C o K G . 1 4 0 D u r c h die 5 . G W B - N o v e l l e wurde in S 2 3 A b s 2 eine N r 6 eingefügt, nach der auch bei Anteilserw e r b unterhalb der Schwelle der S p e r r m i n o r i t ä t ein Z u s a m m e n s c h l u ß vorliegt, sofern dadurch ein w e t t b e w e r b l i c h erheblicher E i n f l u ß e r m ö g l i c h t wird. D e m entspricht § 3 7 A b s 1 N r 4 G W B idF der 6. G W B - N o v e l l e . J e nach den U m s t ä n d e n des Einzelfalles k a n n ein solcher Einfluß a b Beteiligungen von 5 — 1 0 % gegeben s e i n . 1 4 1 D i e d o g m a t i sche E i n o r d n u n g dieser E r g ä n z u n g ist vor allem unter dem G e s i c h t s p u n k t der A n k n ü p fung an (Wettbewerbs-)Struktur oder Verhalten streitig, die Q u a l i f i k a t i o n der Z u s a m m e n s c h l u ß k o n t r o l l e als S t r u k t u r k o n t r o l l e bleibt im G r u n d s a t z j e d o c h u n b e s t r i t t e n . 1 4 2 D a die a k t i e n r e c h t l i c h e Unterscheidung zwischen P r i v a t a k t i o n ä r und U n t e r n e h m e n einen spezifischen G e f ä h r d u n g s t a t b e s t a n d und den Z u g a n g zu einer S t r u k t u r v e r ä n d e r u n g erfassen soll (Rdn 1 1 ) , liegt die Abgrenzung nach strukturellen M e r k m a l e n im Gegensatz zu aktuellem Verhalten nahe, so d a ß die E r w ä g u n g e n zu wettbewerbsrelevanten Minderheitsbeteiligungen als Indiz für die M ö g l i c h k e i t u n t e r n e h m e r i s c h e r Einflußn a h m e v e r w e n d b a r sind. D a s gilt unabhängig d a v o n , o b im R e c h t der Z u s a m m e n s c h l u ß k o n t r o l l e derselbe U n t e r n e h m e n s b e g r i f f wie im A k t i e n r e c h t verwendet wird (Rdn 5 1 ) . 41

Ein weiteres Indiz für die T a u g l i c h k e i t von Minderheitsbeteiligungen u n t e r h a l b der S p e r r m i n o r i t ä t zur unternehmerischen E i n f l u ß n a h m e ist die verbreitete G e p f l o g e n h e i t , solchen A k t i o n ä r e n einen Aufsichtsratssitz zu überlassen, o b w o h l das durch die gesellschaftsrechtlich gegebenen Mehrheitsverhältnisse, §§ 1 0 1 , 1 3 3 , nicht vorgegeben ist. S o l c h e Beteiligungen sind daher geeignet, die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t zu begründen. D i e M o n o p o l k o m m i s s i o n e r f a ß t dementsprechend in ihren statistischen A n g a b e n nicht nur Minderheitsbeteiligungen, sondern auch personelle Verflechtungen bei den „ 1 0 0 Größten".143

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Bei Beteiligung an U n t e r n e h m e n s t r ä g e r n in anderer R e c h t s f o r m als der Kapitalgesellschaft ist die E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t und damit einhergehende Interessenbindung zu 138

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Immenga/Mestmäcker G W B 2 § 23, 242 f, § 24, 10 f; Paschke Der Zusammenschlußbegriff des Fusionskontrollrechts S 29 f. B G H Z 102, 180, 186 - Singener Wochenblatt. B G H Z 92, 223 - Die Zeit; B G H Z 119, 346 — Pinneberger Tageblatt; weitere Beispiele für Fallgestaltungen aus der Verwaltungspraxis des BKartA und der Rspr bei Paschke Der Zusammenschlußbegriff des Fusionskontrollrechts S 33 ff; ferner Albath Unternehmensbeteiligungen unter 2 5 % Kapitalanteil S 26 ff; Immenga/Mésímäcker G W B 2 § 23, 170 ff.

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Albath Unternehmensbeteiligungen unter 2 5 % Kapitalanteil S 66 ff; Immenga FS Benisch 1989 S 327, 328; Immenga/Mestmäkker G W B 2 § 24, 4. Eingehend dazu Paschke Der Zusammenschlußbegriff des Fusionskontrollrechts S 86 ff mwN; immensa/Mestmäcker G W B 2 Vor § 23, 26 ff. Z B Monopolkommission, Wettbewerb in Zeiten des Umbruchs, Hauptgutachten XI (1994/1995), 1996 S 2 5 7 f f , 283 ff.

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gewichten. Eine atypische stille Beteiligung kann, je nach Ausgestaltung, eine solche Bindung bewirken. 1 4 4 Bei Personenhandelsgesellschaften genügt die bloße Kommanditistenstellung nach dem gesetzlichen Grundmuster nicht, wohl aber die als persönlich haftender Gesellschafter. 145 Anschauungsmaterial für Gestaltungen findet sich ua in der Rechtsprechung zur Zusammenschlußkontrolle (Rdn 40 m Fußn 140). Ähnliche Fragestellungen ergeben sich bei der Festellung der Abhängigkeit iSd § 17 Abs 1 ( § 1 7 , 27 ff); dort wird die Unternehmenseigenschaft aber bereits vorausgesetzt. d) Ferner ist zu klären, ob die Unternehmenseigenschaft stets einheitlich, gewisser- 4 3 maßen als Status, gesehen werden muß oder gegenüber einer Gesellschaft bejaht, einer anderen gegenüber verneint werden kann — relativer Unternehmensbegriff — , 1 4 6 Die Frage stellt sich, wenn neben einer maßgebenden oder sogar beherrschenden Beteiligung nur eine nach Umfang und sonstigen Bedingungen nicht maßgebliche (Anlage-)Beteiligung besteht. § 134 Abs 1 Satz 4 legt nahe, daß ein Aktionär ein anderes Unternehmen beherrschen kann, ohne Unternehmen zu sein. 1 4 7 Eine dahingehende systematische Auslegung des Unternehmensbegriffs ergibt sich aber nicht zwingend. 148 Ein Hauptaktionär, der im übrigen lediglich kleinere (Anlage-)Beteiligungen hält, die keinen unternehmerischen Einfluß vermitteln, bleibt im Verhältnis zu der Gesellschaft, an der er maßgeblich beteiligt ist, Privataktionär. Für die anderen Gesellschaften hingegen ist er als Unternehmen einzustufen. Die Unternehmenseigenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen ist mithin kein umfassender Status, sondern immer mit Rücksicht auf die Beziehungen zu bestimmten anderen Unternehmen zu bestimmen. Dies muß jeweils für den konkreten Zeitpunkt erfolgen, für den es auf die Unternehmenseigenschaft ankommt, da sich durch Beteiligungserwerb und -Veräußerungen die Einschätzung auch kurzfristig ändern kann. 1 4 9 6. Zurechnungsfragen Die Zurechnung der Unternehmenseigenschaft 150 ist in Erwägung zu ziehen, wenn eine Einzelperson nicht alle Merkmale erfüllt, diese aber anderweitig gegeben sind, ferner bei Personenmehrheiten, wenn deren Mitglieder die Unternehmensmerkmale erfüllen. Davon zu unterscheiden ist die Zurechnung von Beteiligungen, die ihrerseits für die Feststellung der Unternehmenseigenschaft kraft Mehrfachbeteiligung relevant ist (Rdn 32 ff).

44

a) Ein Anwendungsfall sind Treuhandverhältnisse; die Unternehmenseigenschaft des Treuhänders kann dem Treugeber zurechenbar sein und umgekehrt. 151 Ein Einzelkaufmann, der eine maßgebliche Gesellschaftsbeteiligung hält, verliert nicht dadurch

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K K / K o p p e n s t e i n e r 1 53; vgl auch KK/ Claussen/Korth2 § 271 H G B 3. KK/Koppensteiner 1 29. Dafür Emmerich/Sonnenschein KonzernR 3 § 2 III 1 d; KK/Koppensteiner 1 23; iE ebenso kraft zurechnender Gleichstellung Zöllner Z G R 1976, 1, 20. Vgl Zöllner Z G R 1976, 1, 15; ders AG 1978, 40, 41 m Fußn 4. KK/Koppensteiner 1 23 mwN; aA Milde Gleichordnungskonzern S 22 f. BGH ZIP 1997, 416; Löffler Die abhängige Personengesellschaft 1988 S 62.

150 N j c h t : Jgs Sachsubstrats „Unternehmen" oder einer Geschäftstätigkeit; so aber Zöllner Z G R 1976, 1, 19, 21 f, der an eine im eigenen Namen ausgeübte Tätigkeit anknüpft und den Weg der Analogie beschreitet; wie hier Wolframm Mitteilungspflichten familiär verbundener Aktionäre nach § 20 AktG 1998 S 112 ff; LG Heidelberg ZIP 1997, 1787. 151

Vgl Brändel § 1, 58, 69; Wolframm 150) S 115 f.

Christine Windbichler

(Fußn

§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t , d a ß er sein H a n d e l s g e w e r b e einem T r e u h ä n d e r überträgt. D a s w i r t s c h a f t l i c h e Interesse als T r e u g e b e r ist dann zu berücksichtigen, da er als solcher, je nach Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses, unternehmerischen Einfluß b e h ä l t . 1 5 2 E n t s p r e c h e n d e s gilt für den Fall, d a ß der Treugeber mehrere Beteiligungen auf verschiedene T r e u h ä n d e r v e r t e i l t . 1 5 3 46

Bündelt der I n h a b e r mehrerer Beteiligungen diese in einer Zwischenholding, besteht nur n o c h eine Beteiligung. Z u r Begründung der U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t des Gesellschafters der H o l d i n g reicht das nicht aus (Rdn 3 1 ) , w ä h r e n d die H o l d i n g selbst zweifellos U n t e r n e h m e n ist, sei es k r a f t R e c h t s f o r m (Rdn 2 0 ) , sei es kraft M e h r f a c h b e t e i l i gung. D i e Z u r e c h n u n g der U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t zum Gesellschafter allein auf der G r u n d l a g e der gewählten K o n s t r u k t i o n ist nicht gerechtfertigt, es müssen die Z u r e c h nung rechtfertigende Kriterien, zB ein T r e u h a n d v e r h ä l t n i s , hinzu k o m m e n . 1 5 4 Diese Kriterien sind insgesamt unscharf, was a b e r w o h l weniger dem mangelnden E n t w i c k lungsstand des U n t e r n e h m e n s b e g r i f f s anzulasten ist als dessen Verwendung als Einstiegsbegriff, die Z w e i f e l n ausgesetzt ist (Rdn 1). Im Einzelfall k ö n n e n Umgehungs- und M i ß b r a u c h s g e s i c h t s p u n k t e zu a b w e i c h e n d e n Ergebnissen hinsichtlich der materiellen R e c h t s f o l g e n führen, das T e r r a i n der B e g r i f f s b e s t i m m u n g ist damit aber v e r l a s s e n . 1 5 5

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b) Bei Personenmehrheiten k a n n die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t der G r u p p e als solcher z u k o m m e n , e t w a einer B G B - G e s e l l s c h a f t (Rdn 16), in deren Vermögen sich mehrere m a ß g e b l i c h e Beteiligungen b e f i n d e n . 1 5 6 H a n d e l t es sich um eine u n t e r n e h m e n s t r a gende B G B - G e s e l l s c h a f t , 1 5 7 ist sie schon kraft dieser T ä t i g k e i t U n t e r n e h m e n . H ä l t eine nicht u n t e r n e h m e n s t r a g e n d e B G B - G e s e l l s c h a f t nur eine Beteiligung, sind j e d o c h ihre Gesellschafter entweder selbst U n t e r n e h m e n oder in einer Handelsgesellschaft zusammengeschlossen, besteht die typische G e f a h r , d a ß sie ihre M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t e im Interesse der beteiligten U n t e r n e h m e n oder der Handelsgesellschaft der Gesellschafter ausübt. Sie ist d a h e r als U n t e r n e h m e n a n z u s e h e n . 1 5 8 D a s schließt nicht aus, d a ß Vorschriften über verbundene U n t e r n e h m e n auch gegenüber den einzelnen Gesellschaftern

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Hüffer1 9; KK/Koppensteiner 2 37 unter Hinweis auf die Wertung in § 16 Abs 4. KK/Koppensteiner 2 37; vgl auch BGHZ 95, 330, 336 - Autokran. Hüffer· 9; MünchHdbAG/Kneger § 68, 9; aA Roth/Altmeppen GmbHG 3 Anh § 13, 8; Sonnenschein Organschaft S 264; — ähnlich wie hier Ν o a c k Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 267 für Privatgesellschafter als Mitglied eines Konsortiums mit Unternehmenseigenschaft; zur Pflichtenstruktur bei Treuhandverhältnissen, die letztlich die Zurechnung rechtfertigen, Grundmann Der Treuhandvertrag 1997 S 133 ff. Für Differenzierungen nach dem Verhalten Hüffer3 9: Beteiligungen nur geparkt; MünchHdbAG/Kneger S 68, 9 aE; Ulmer N J W 1986, 1579, 1586: Einschaltung der Holding nur pro forma. — Ähnlich Priester ZIP 1986, 137, 142 für den mehrfach beteiligten GmbH-Gesellschafter unter methodischem Rückgriff auf Zöllner Z G R

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1976, 1, 19, der den mehrfach beteiligten Großaktionär einem Unternehmen gleichstellt; ausdrücklich zur Trennung von Begrifflichkeit und Rechtsfolgenbestimmung R o t h / A l t m e p p e n GmbHG 3 Anh § 13, 8; K. Schmidt AG 1994, 189, 191. KK/Koppensteiner 2 35; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 266, distanzierend zu OLG Saarbrücken AG 1980, 26, 28; BGH AG 1980, 342 (Nichtannahmebeschluß). Geß\er/Geßler 40; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 58 II 4 a. B G H Z 114, 203, 210; G e ß l e r / G e ß l e r 41; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 266; ebenso mit Rücksicht auf Umgehungsgefahren KK/Koppensteiner 2 38; Lutter FS Steindorff 1990 S 125, 130 f; ders Z H R 151 (1987) 444, 452; vgl auch Burgard BB 1995, 2069, 2073 betr WpHG: treuhänderischer Gesellschaftszweck; aA Würdinger in Voraufl § 17, 11.

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Verbundene Unternehmen

§15

zur A n w e n d u n g k o m m e n , w e n n diesen die Beteiligung der BGB-Gesellschaft zuzurechn e n ist o d e r sie als d e r e n G e s e l l s c h a f t e r p e r s ö n l i c h in d i e P f l i c h t g e n o m m e n w e r d e n . Die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t einer Gesellschaft, die selbst keine Beteiligung hält, a b e r als K o o r d i n i e r u n g s o r g a n ( K o n s o r t i u m ) f ü r d i e B e t e i l i g u n g e n i h r e r G e s e l l s c h a f t e r d i e n t , 1 5 9 i n s b e s o n d e r e f ü r G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n , ist s t r e i t i g . 1 6 0 D i e F r a g e ist zB entscheidend f ü r die M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n n a c h § 20 o d e r die Zulässigkeit des Abschlusses e i n e s B e h e r r s c h u n g s v e r t r a g e s (§ 2 9 1 ) m i t d e r B G B - G e s e l l s c h a f t , d e r f ü r d i e s t e u e r l i c h e A n e r k e n n u n g e i n e r M e h r m ü t t e r o r g a n s c h a f t 1 6 1 v o n B e d e u t u n g ist. D i e z u r A b g r e n zung des Privataktionärs v o m U n t e r n e h m e n s a k t i o n ä r entwickelten Kriterien greifen h i e r n i c h t , d a d a s K o n s o r t i u m s e l b s t n i c h t A k t i o n ä r ist. Es k o m m t a b e r w i e d e r u m d i e Z u r e c h n u n g d e r U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t d e r G e s e l l s c h a f t e r in B e t r a c h t . D i e T a t s a c h e , d a ß sie i h r e n E i n f l u ß a b s t i m m e n , n i m m t d e m E i n f l u ß n i c h t d i e u n t e r n e h m e r i s c h e Q u a l i t ä t u n d b e s e i t i g t n i c h t d e n p o t e n t i e l l e n I n t e r e s s e n k o n f l i k t . 1 6 2 D a h e r e n t s p r i c h t es d e m Konzept des Gesetzes, auch d e m Koordinierunsgorgan Unternehmensqualität zuzusprec h e n , s o b a l d es n a c h a u ß e n in E r s c h e i n u n g t r i t t u n d d a m i t als N o r m a d r e s s a t in Bet r a c h t k o m m t . 1 6 3 D i e s e D e u t u n g ist u n a b h ä n g i g d a v o n , o b d i e G e s e l l s c h a f t als G e s a m t h a n d e i n b e s t i m m t e s A u s m a ß a n V e r s e l b s t ä n d i g u n g e r r e i c h t h a t , d a sie m a n g e l s G e s e l l schaftsvermögens typischerweise keine Gesamthandsgesellschaft ist.164 Dadurch, d a ß d i e G e s e l l s c h a f t e r e i n K o n s o r t i u m m i t U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t Z w i s c h e n s c h a l t e n , ist

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Nach Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 191 ist das der Normalfall; im Fall B G H ZIP 1994, 1690 hatten sich Architekten zur gemeinsamen Berufsausübung zusammengeschlossen, was als Indiz für gemeinschaftliche Beherrschung von Gesellschaften gewichtet w u r d e , die Architektengesellschaft bürgerlichen Rechts selbst hingegen w u r d e nicht als Koordinierungsorgan angesehen; vgl u Fußn 164. Für Unternehmenseigenschaft der BGB-Gesellschaft etwa Barz FS Heinz K a u f m a n n 1972, S 59, 61; G e ß l e r / G e ß l e r 45, 51 (Koordinationsorgan für Gemeinschaftsunternehmen), 5 17, 78 (betr Konsortialvertrag von Unternehmen); Marchand Abhängigkeit und Konzernzugehörigkeit von Gemeinschaftsunternehmen 1985, S 68, 74, 125; — dagegen Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht 1976, S 89 f, 194 f; G e ß l e r / G e ß l e r 43 (betr Leitungsorgan eines Gleichordnungskonzerns), 44 (Konsortium von Privataktionären); HüffeP § 17, 14; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 35, S 16, 71 ff; Luchterhandt Z H R 132 (1969) 149, 164; M ü n c h K o m m / U / m e r BGB' §705, 237 (Innengesellschaft); Würdinger in Voraufl § 17, 11. Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht 9 § 20 II 1; K K / K o p p e n s t e i n e r 2

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S 17, 72 m w N ; Sonnenschein Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht 1976 S 85 f. Ähnlich G e ß l e r / G e ß l e r 42, 45; vgl auch Sonnenschein O r g a n s c h a f t S 264. G e ß l e r / G e ß l e r 44, 47; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 265; zur konzernleitenden Personengesellschaft U. H. Schneider Z H R 143 (1979) 485, 495 ff; s auch LG Heidelberg ZIP 1997, 1787, 1788 - SAP; maßgebend für die Einordnung als Außengesellschaft ist der Gesellschaftsvertrag, M ü n c h K o m m / U l m e r BGB·1 S 705, 233; - zum arbeitsrechtlichen Abwicklungserfordernis einer einen Gemeinschaftsbetrieb koordinierenden BGB-Gesellschaft ohne Gesamthandsvermögen Windbichler in Anm zu BAG SAE 1989, 46, 52 f; ähnlich BAG AP N r 42 zu § 111 BetrVG 1972. Dazu K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § § 8 III, 58 II 2 m w N ; Wiedemann FS Kellermann 1991 S 529; ders Z G R 1996, 286: Vertrags- oder Organisationsgesellschaft; zur Möglichkeit, d a ß Gesellschaften mit Gesamthandsvermögen gleichwohl Innengesellschaften (iwS) bleiben können M ü n c h K o m m / U / m e r BGB·' S 705, 238; ähnlich zu § 20 B G H Z 114, 203, 210 f: Gesellschaft nur als Treuhänder zum Erwerb der Beteiligung ohne weiterreichende Befugnisse.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

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noch nicht präjudiziert, o b und in welchem U m f a n g sie selbst Adressaten von Vorschriften über verbundene Unternehmen bleiben (vgl Rdn 47 aE, § 17, 58), zumal in Haftungsfragen ein Rückzug hinter eine BGB-Gesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen ausscheidet. 1 6 5 Ist an dem Konsortium neben einem oder mehreren Unternehmen ein Privataktionär beteiligt, m u ß nach der hier vorgeschlagenen Zurechnung der Unternehmenseigenschaft diese die gesamte G r u p p e erfassen. 1 6 6 Für eine reine Innengesellschaft stellt sich die Frage hingegen nicht, da ihr die Fähigkeit fehlt, Unternehmensträger zu sein (Rdn 14, 16). Als Unternehmen k o m m e n nur ihre Gesellschafter in Frage (§ 17, 61, 6 4 f f ) . Entsprechendes gilt für das Koordinationsorgan eines Gleichordnungskonzerns, 1 6 7 falls es nicht eine Rechtsform hat, die das die Unternehmenseigenschaft begründende Konfliktpotential in sich trägt (Rdn 17ff). 7. Unternehmensbegriff in anderen Vorschriften 49

In anderen Vorschriften und Rechtsgebieten wird der Unternehmensbegriff ebenfalls ohne Legaldefinition verwendet. Auch dort kann die Ausfüllung nur nach der Funktion im jeweiligen N o r m e n k o m p l e x erfolgen und somit zu anderen als den oben entwickelten Ergebnissen führen. Unterschiede und Parallelen bei der Begriffsbestimmung können in Zweifelsfällen zur Klärung herangezogen werden. Nachfolgend werden daher einige Bereiche beispielhaft genannt.

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a) Im HGB wird der Unternehmensbegriff nicht einheitlich verwendet. 1 6 8 Er bezeichnet das betriebene Geschäft in § 1 Abs 2; dagegen setzt der Beteiligungsbegriff des § 271 Abs 1 einen Unternehmensträger voraus, an dem die Beteiligung besteht (vgl dazu auch Rdn 6). Hier wird funktional und rechtsformunabhängig abgegrenzt; damit sind auch Einheiten erfaßt, die nicht rechnungslegungspflichtig sind. 1 6 9 O b Gebietskörperschaften Unternehmen sein können, ist von untergeordneter Bedeutung, da Beteiligungen d a r a n nicht in Betracht k o m m e n . Z u m Begriff der verbundenen Unternehmen in §§ 271 Abs 2 und 290 H G B ist streitig, o b Unternehmen auch solche sind, die wegen ihrer Rechtsform nicht zur Aufstellung einer Konzernbilanz verpflichtet sind. Mit guten Gründen wird auch hier Rechtsformneutralität a n g e n o m m e n . 1 7 0 Verlangt man wenigstens Buchführungspflicht, k o m m e n zB Gebietskörperschaften nicht in Betracht. 1 7 1 165

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Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 269 f; im Fall B G H Z I P 1994, 1690, 1692 h ä t t e die Ann a h m e einer Beherrschung d u r c h zwei Freiberufler in Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vgl dazu K. Schmidt Z I P 1994, 1741, 1742, zu keinem a n d e r e n Ergebnis g e f ü h r t , da n a c h h M die BGB-Gesellschaft nicht p a r t e i f ä h i g ist u n d die beiden Freiberufler o h n e h i n als Beklagte b e n a n n t werden m u ß t e n ; n ä h e r d a z u m w N K. Schmidt ΰεβεΙΙβΛΒήβΓεΛΓ 1 § 60 IV 1. - Z u r H a f t u n g der BGB-Gesellschafter bei Beteilig u n g an Kapitalgesellschaften Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 194 f m w N . Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 265; vgl a u c h K K / K o p p e n s t e i n e r 1 § 17, 73. IE ebenso mit a n d e r e r B e g r ü n d u n g G e ß \et/Geßler

38 aE, 43; Huff er1 10;

Y.K/Kop-

,68 169

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pensteiner1 35; aA Gromann Die Gleicho r d n u n g s k o n z e r n e im Konzern- u n d Wettb e w e r b s r e c h t 1979 S 45 f; - s a u c h § 18, 52. K. Schmidt H a n d e l s r e c h t 4 § 4 I 2, 3. Str, Adler/Düring/Schmaltz Rechnungsleg u n g 6 § 271 H G B 3; Bieg in Küting/Weber H a n d b u c h der R e c h n u n g s l e g u n g 4 Bd 1 a § 271, 13; K K / C l a u s s e n / K o r t h 1 § 271 HGB 4f mwN. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung6 § 271 H G B 40, 63; K K / C l a u s s e n / K o r t h 1 § 271 H G B 19 f m w N ; Kropff DB 1986, 364, 366; Olmer FS Goerdeler 1987, S 623, 631 ff; w o h l auch Küting/Weber H a n d b u c h der R e c h n u n g s l e g u n g 4 Bd 1 a § 2 7 1 , 98 f, 113 f. B a u m b a c h / H o p t H G B 2 9 § 271, 9, problematisch aber § 290, 10 aE, w o rechtlich selbständige A r b e i t s g e m e i n s c h a f t e n als T o c h t e r u n t e r n e h m e n in Betracht gezogen

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b) Das G W B geht entsprechend den verfolgten Normzwecken von einem weiten, funktionalen Unternehmensbegriff aus; 1 7 2 auch Unternehmensgruppen als ganze können darunter fallen, 1 7 3 nicht aber rechtlich nicht näher strukturierte Personengruppen wie Familienstämme. 1 7 4 Als Normadressat ist jeweils der einzelne Unternehmensträger zu bestimmen (vgl Vor § 15, 34, 39). Nicht Unternehmen sind Verbraucher sowie Träger hoheitlichen Handelns für jeweils diesen Bereich. 1 7 5 Damit kennt das G W B ebenfalls relative Unternehmen, 1 7 6 jedoch mit anderer Abgrenzung als das AktG. Ferner werden als potentielle Unternehmen solche bezeichnet, die zwar nicht aktuell, aber möglicherweise in Zukunft am Markt teilnehmen. 1 7 7 Hierzu gibt es im Aktienrecht keine unmittelbare Entsprechung, vielmehr wird zwischen Potentialität ( m ö g l i c h e r Interessenkonflikt beim Unternehmensbegriff, Reherrschungsmöglichkeit bei § 17) und Aktualität (einheitliche Leitung bei § 18) für die begriffliche Anknüpfung unterschieden.

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Auch die Abgrenzung zum Privatgesellschafter wirft im Bereich der Zusammenschlußkontrolle Probleme auf; die sog Flick-Klausel, § 23 Abs 1 Satz 10 G W B aF (§ 36 Abs 3 G W B nF), fingiert für Privatpersonen die Unternehmenseigenschaft. 1 7 8 Diese Fiktion greift nicht, wenn die betr Person oder Personenvereinigung keine Mehrheitsbeteiligung hält. Sie wird gleichwohl als Unternehmen iSd G W B angesehen, wenn sie eine über die bloße Gesellschafterstellung hinausgehende wirtschaftliche Tätigkeit ausü b t . 1 7 9 Im Aktienrecht kommt es dagegen darauf, ob und wie Gesellschafterrechte ausgeübt werden, nicht an (Rdn 31).

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c) Im EG-Recht gehen die Wettbewerbsregeln des EGV, Art 85 ff, ebenfalls von einerrí funktionalen Unternehmensbegriff aus. 1 8 0 Rechtsform oder Gewinnerzielungsabsicht sind nicht entscheidend; konstituierend wirkt jede selbständige, auf die Herstellung oder den Austausch von Waren oder Dienstleistungen gerichtete Tätigkeit, die nicht rein privat, dh auf die Deckung des persönlichen Bedarfs beschränkt ist oder außerhalb des Erwerbslebens liegend erfolgt. Der Unternehmensbegriff bestimmt den Adressatenkreis der Wettbewerbsregeln. Demnach können eine Vereinigung von Urhebern 1 8 1 oder eine natürliche Person, die eine Erfindung verwertet, 1 8 2 Unternehmen sein, während das Halten von (Mehrheits-)Beteiligungen an mehreren Unternehmen

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werden, nicht aber rechtlich selbständige Unterstützungskassen; Kropff DB 1986, 364, 366 mit Fußn 3; Zilias DB 1986, 1110, l l l l f ; vgl auch Adler/Düring/ Schmaltz Rechnungslegung6 § 271 HGB 13 f. Huber/Baums in Frankfurter Komm GWB 3 § 1, 38 f; lmmenga/Mestmäcker GWB 2 § 1, 34; Möschel Recht der Wettbewerbsbeschränkungen 1983 Rdn 100 ff, 769 ff. lmmenga/Mestmäcker GWB 2 § 1, 56 ff; aA Huber/Baums in Frankfurter Komm GWB 3 § 1, 82 ff. BGHZ 121, 137, 144 f - Zurechnungsklausel; anders zuvor KG AG 1992, 159, 160. Huber/Baums in Frankfurter Komm GWB 3 S 1, 43 f, 72 f; lmmenga/Mestmäkker GWB 2 S 1, 36, 38.

176

177

178

,7S>

180

181 182

Vgl etwa BGH NJW 1980, 1046 - Berliner Musikschule; Möschel Recht der Wettbewerbsbeschränkungen 1983 Rdn 102; Rittner Wirtschaftsrecht2 § 14, 6. Huber/Baums in Frankfurter Komm GWB 3 § 1, 46; lmmenga/Mestmäcker GWB 2 § 1, 52 ff. lmmenga/Mestmäcker GWB 2 § 23, 22; Kleinmann/Bechtold Kommentar zur Fusionskontrolle2 § 23 GWB 257 ff. KG AG 1992, 159, 160 = WuW/E OLG 4835, 4848. Bunte/Sauter Gruppenfreistellungsverordnungen II Rdn 2; Grabitz/iCoc/i Komm zur Europäischen Union Art 85, 7 ff; G. 'Wiedemann Gruppenfreistellungsverordnungen I AT 110. v. Gamm Kartellrecht2 Art 85, 6 mwN. EGKomm WuW/E EV 678 (Reuter/BASF).

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§15

wohl nicht g e n ü g t . 1 8 3 Unter bestimmten Voraussetzungen wird das Verhalten von T ö c h t e r n dem herrschenden Unternehmen z u g e r e c h n e t . 1 8 4 Soweit Wettbewerbsbeschränkungen innerhalb einer Unternehmensgruppe v o m Kartellverbot a u s g e n o m m e n werden, ist nicht i m m e r klar, o b dabei bereits die Gruppe als ein Unternehmen angesehen oder das Vorliegen einer Vereinbarung verneint w i r d . 1 8 5 54

d) Andere Vorschriften verwenden den Unternehmensbegriff entsprechend ihrem jeweiligen N o r m z w e c k . D a s BetrVG unterscheidet vor allem zwischen Betrieb und Unt e r n e h m e n . 1 8 6 Wesentliches M e r k m a l des Unternehmens ist der einheitliche Unternehmensträger, w o m i t an das Handels- und Gesellschaftsrecht angeknüpft w i r d . 1 8 7 F ü r die Betriebsverfassung erscheint es nicht ausgeschlossen, d a ß ein Unternehmensträger mehrere Unternehmen betreibt, da das M e r k m a l „rechtlich selbständig" nicht festgeschrieben ist; die eigenständige Begriffsbestimmung birgt aber die G e f a h r einer Diskrepanz zwischen betrieblicher und U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m m u n g . 1 8 8 Eine arbeitnehmerlose Holding (vgl Rdn 19) kann herrschendes Konzernunternehmen sein; die Folge, daß ein Konzernbetriebsrat gebildet werden k a n n , tritt aber nur ein, wenn mehrere Unternehmen, die A r b e i t n e h m e r beschäftigen und (Gesamt-)Betriebsräte h a b e n , zum Konzern g e h ö r e n . 1 8 9 Die im Betriebsverfassungsrecht streitige Frage, o b ein Betrieb zu mehreren Trägern (dh Unternehmen) gehören k a n n , wird überwiegend so gelöst, d a ß eine rechtlich strukturierte K o o r d i n a t i o n durch die Trägerunternehmen verlangt w i r d . 1 9 0 D a s ist typischerweise eine Gesellschaft bürgerlichen R e c h t s , die dann als Unternehmen anzusehen i s t 1 9 1 (vgl Rdn 16); o b w o h l regelmäßig kein Gesellschaftsvermögen gebildet wird, ist sie nicht nur reine Innengesellschaft, da die Leitungsgemeinschaft für den Betrieb den Arbeitnehmern und dem Betriebsrat gegenüber Außenbeziehungen s c h a f f t . 1 9 2

55

N a c h § 17 A b s 1 Satz 2 BetrAVG k o m m t es auf die Unternehmereigenschaft von natürlichen Personen an. Die von der Rspr dazu herausgearbeiteten Kriterien sind aber wegen des gänzlich anderen N o r m z w e c k s für die Unterscheidung zwischen Privataktionär und U n t e r n e h m e n s a k t i o n ä r nicht einsetzbar. Im KSchG spielt der Unternehmensbe183

G. Wiedemann Kommentar zu den Gruppenfreistellungsverordnungen des E W G Kartellrechts, Bd I AT 113; anders im Bereich der Zusammenschlußkontrolle, Imm e n g a / M e s t m ä c k e r G W B 2 Vorbem § 23, IIB.

189

Windbichler Arbeitsrecht S 3 1 1 ; - besteht die Gruppe nur aus einer arbeitnehmerlosen Holding und einem weiteren Unternehmen, kann aber die Aufsichtsratsmitbestimmung eingreifen, Rdn 19.

190

BAG DB 1989, 127; 1989, 1194.

184

E u G H Slg M U V 600, E u G H Slg MUV 777,

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Kreutz in GK-BetrVG 6 § 47, 16 aE; Oetker ZfA 1986, 177, 194; Windbichler Arbeitsrecht S 293 ff; aA Wiedemann FS

185

Grabitz/Koch Komm zur Europäischen Union Art 85, 12 ff m w N . Kreutz in GK-BetrVG 5 § 4 7 , 9 ff; Stauding e r / R i c h a r d i B G B 1 2 Vorbem §§ 6 1 1 ff, 5 5 8 , 5 6 4 ff, 5 8 3 ff. BAG AP Nr 1 zu S 4 7 BetrVG 1972 m

186

187

1983, 3 1 5 1 = W u W / E E W G / 6 0 4 - AEG-Telefunken; 1986, 3 0 2 1 W u W / E E W G / 7 8 7 - Metro/SABA.

Anm Wiedemann/Strohn = SAE 1977, 137 m Anm Leipold; krit Joost Betrieb und Unternehmen als Grundbegriffe im Arbeitsrecht, 1988 S 7 7 ff. 188

Windbichler

Arbeitsrecht S 296 ff; vgl

auch Joost Betrieb und Unternehmen als Grundbegriffe im Arbeitsrecht, 1988

Fleck 1988 S 4 4 7 , 4 6 1 f, der einheitliche Leitung im Unterordnungskonzern als verbindende Klammer genügen lassen will. 192

Windbichler

SAE 1989, 52 f; -

Busch-

beck-Bülow BB 1989, 3 5 2 , 3 5 3 geht beim sog Koalitions- oder Konföderationsfranchising (BGB-Innengesellschaft) für die Betriebsverfassung von einem gemeinsamen Unternehmen aus. Das erscheint zweifelhaft; für das Gesellschaftsrecht ist dem jedenfalls nicht zu folgen. Z u m Unternehmen mit mehreren Trägern im Betriebsverfassungsrecht vgl Windbichler Arbeitsrecht S 2 9 2 ff.

S 231; Konzen AuR 1985, 341, 349.

Stand: 1. 7. 1998

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Verbundene Unternehmen

§15

griff eine Rolle f ü r die B e s t i m m u n g d e r B e s c h ä f t i g u n g s d a u e r s o w i e die W e i t e r b e s c h ä f t i g u n g s m ö g l i c h k e i t an e i n e m a n d e r e n A r b e i t s p l a t z . 1 9 3 D o r t ist er u n t r e n n b a r v e r b u n d e n mit d e m aggregierten sachlichen u n d i m m a t e r i e l l e n S u b s t r a t d e r u n t e r n e h m e r i schen T ä t i g k e i t ( R d n 14), d e s h a l b f ü r die §§ 15 ff n i c h t a u f s c h l u ß r e i c h .

III. Die einzelnen Unternehmensverbindungen V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n sind solche, z w i s c h e n d e n e n eine o d e r m e h r e r e d e r im Gesetz b e z e i c h n e t e n B e z i e h u n g e n b e s t e h e n . Die A u f z ä h l u n g ist a b s c h l i e ß e n d (Rdn 2). Ein S a c h v e r h a l t k a n n zugleich m e h r e r e V e r b i n d u n g s f o r m e n v e r w i r k l i c h e n ; a u c h mittelb a r e V e r b i n d u n g e n sind m ö g l i c h . 1 9 4 Es sind jeweils alle a n die festgestellte A r t d e r U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g a n k n ü p f e n d e n V o r s c h r i f t e n a n z u w e n d e n . F ü r die m a t e r i e l l e n Folgen ergibt sich a u s d e m s t u f e n f ö r m i g e n A u f b a u d e r Begriffe in §§ 15 ff, d e r v o n d e r sehr f o r m a l e n M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g z u r deutlich engen Z u s a m m e n f a s s u n g u n t e r einheitlicher L e i t u n g im K o n z e r n f o r t s c h r e i t e t (Vor § 15, 55), n o c h n i c h t s . 1 9 5 D a die D e f i n i t i o n s n o r m e n des A k t G in erster Linie auf A G e n z u g e s c h n i t t e n sind, folgen gelegentlich A b g r e n z u n g s - u n d A u s l e g u n g s s c h w i e r i g k e i t e n bei d e r Beteiligung von U n t e r n e h m e n in a n d e r e r R e c h t s f o r m . Diese sind im Z u s a m m e n h a n g mit d e r jeweiligen Vorschrift zu e r ö r t e r n .

56

In d e r a b s c h l i e ß e n d e n A u f z ä h l u n g k ö n n t e m a n die Eingliederung, eine spezifisch a k t i e n r e c h t l i c h e F o r m d e r U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g n a c h §§ 3 1 9 ff, vermissen. Sie f ü h r t a b e r s c h o n w e g e n d e r z w i n g e n d e r f o r d e r l i c h e n 1 0 0 % - i g e n (§ 3 1 9 Abs 1) b z w 9 5 % - i g e n (§ 3 2 0 A b s 1) Beteiligung d e r H a u p t g e s e l l s c h a f t stets ü b e r § 16 d a z u , d a ß es sich u m v e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n iSd § 15 h a n d e l t . Ferner w i r d n a c h § 18 A b s 1 Satz 2 u n w i derleglich eine K o n z e r n v e r b i n d u n g v e r m u t e t . D a r a u s , d a ß die E i n g l i e d e r u n g in § 15 n i c h t g e s o n d e r t g e n a n n t ist, l ä ß t sich nichts a b w e i c h e n d e s h e r l e i t e n . 1 9 6

57

1. Mehrheitsbesitz und Mehrheitsbeteiligung (§ 16) U n t e r n e h m e n , die im Verhältnis z u e i n a n d e r in M e h r h e i t s b e s i t z stehen o d e r mit M e h r h e i t beteiligt sind, sind v e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n . D a r a u f , o b m i t H i l f e dieser Beteiligung E i n f l u ß a u s g e ü b t w i r d o d e r a u c h n u r w e r d e n k a n n , k o m m t es n i c h t a n (§ 16, 2). I n s o w e i t h a n d e l t es sich u m einen an a k t u e l l e Verhältnisse a n g e k n ü p f t e n T y p d e r U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g (vgl V o r b e m 55). D a Anteils- u n d S t i m m e n m e h r h e i t a u s e i n a n d e r f a l l e n k ö n n e n (§ 16 R d n 3), k a n n ein U n t e r n e h m e n im M e h r h e i t s b e s i t z v o n zwei v e r s c h i e d e n e n U n t e r n e h m e n s t e h e n . Diese letzteren w e r d e n d a d u r c h j e d o c h n i c h t zu u n t e r e i n a n d e r v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n , 1 9 7 w e n n n i c h t o h n e h i n eine der in § 15 g e n a n n t e n V e r b i n d u n g e n z w i s c h e n i h n e n b e s t e h t . § 16 A b s 4 sieht f ü r die E r m i t t l u n g d e r A n t e i l s m e h r h e i t die Z u r e c h n u n g v o n Anteilen, die ein a n d e r e r f ü r R e c h n u n g des U n t e r n e h m e n s h ä l t , v o r (zur S t i m m r e c h t s m e h r h e i t vgl § 16, 3 4 f f ) . Diese Z u r e c h n u n g allein, o h n e d a ß eine d e r in § 15 g e n a n n t e n B e z i e h u n g e n v e r w i r k l i c h t w ä r e , f ü h r t n i c h t d a z u , d a ß diese a n d e r e n U n t e r n e h m e n m i t d e m B e t e i l i g u n g s u n t e r n e h m e n v e r b u n d e n sind. Eine M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g k a n n a b e r d u r c h A b h ä n g i g k e i t v e r m i t t e l t s e i n . 1 9 8 193

194

195

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Hueck/v. Hoyningen-Huene KSchG 12 § 1, 71, 144; Kittner/Trittin KSchR 3 § 1 KSchG 18. Unstr, Geßler/Geßler 64, 66; Hüffer* 16; KK/Koppensteiner 2 1; Würdinger in Voraufl 3. Geßler/Geßler 65, 68.

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Geßler/Geßler 5; Hüffer> 16; Würdinger in Vorauf] 3 aE. Geßler/Geßler 66; KK/Koppensteiner 1 § 16, 3; vgl auch BegrRegE bei Kropff AktG S 27. Geßler/Geßler 67; Hüffer5 16.

Christine Windbichler

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§15

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

2. Abhängigkeit und Beherrschung (§ 17)

59

Für Abhängigkeit genügt, daß das abhängige Unternehmen aus seiner Perspektive dem gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluß des herrschenden Unternehmen ausgesetzt ist (§ 17, 18 f); das Beherrschungspotential ist entscheidend. Abhängige und herrschende Unternehmen sind auch dann verbundene Unternehmen, wenn es sich nur um mittelbare Abhängigkeit handelt (§ 17, 57). Beherrscht ein Unternehmen mehrere andere nebeneinander, ohne daß die Abhängigkeit gestuft vermittelt wird und ohne Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung, sind die abhängigen Unternehmen nicht untereinander verbunden. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 15, der die angegeben Verhältnisse der Unternehmen zueinander verlangt, 1 9 9 sowie als Gegenschluß aus § 18 Abs 1 Satz 1. Steht die Beherrschungsmöglichkeit mehreren Unternehmen gemeinsam zu (§ 17, 59 ff), sind diese dadurch nicht untereinander verbunden iSd § 15. Das schließt nicht aus, daß eine an das Merkmal „verbundene Unternehmen" anknüpfende Norm analog zur Anwendung kommt. O b das geboten ist, kann nur anhand der konkreten Regelung, etwa des Auskunftsverlangens nach § 90 Abs 3, entschieden werden, nicht durch die Definitionsnorm. 2 0 0 3. Konzern ( § 1 8 )

60

Der Konzern ist durch die Zusammenfassung von Unternehmen unter einheitlicher Leitung gekennzeichnet. Damit handelt es sich um eine tatsächlich durchgeführte Unternehmensverbindung. Nach § 18 Abs 1 Satz 1 2. Halbs und Abs 2 2. Halbs sind sämtliche zu einem Konzern gehörenden Unternehmen Konzernunternehmen, damit untereinander verbunden iSd § 1 5 . 2 0 1 In § 134 Abs 1 Satz 4 wird dafür die Bezeichnung „konzernverbundene Unternehmen" verwendet. Die Differenzierung nach verschiedenen Arten von Konzernen (faktischer oder Vertragskonzern, Unterordnungs- oder Gleichordnungskonzern) spielt für die Einordnung als Konzern- und damit verbundenes Unternehmen keine Rolle. Abgrenzungsprobleme ergeben sich, wenn man, etwa bei Gemeinschaftsunternehmen, die Zugehörigkeit eines Unternehmens zu zwei verschiedenen Unterordnungskonzernen für möglich hält (§ 18, 84 f). Im Ergebnis werden die abhängigen Unternehmen des einen Konzerns nicht über die Brücke des Gemeinschaftsunternehmens mit denen des anderen Unterordnungskonzerns verbunden (näher § 18, 85). 4. Wechselseitige Beteiligung (§ 19)

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ISd § 19 Abs 1 wechselseitig beteiligte Unternehmen sind untereinander verbundene Unternehmen. Die weiteren Qualifizierungen in § 19 Abs 2 und 3 bewegen sich innerhalb des Oberbegriffs der wechselseitigen Beteiligung, erfüllen aber zugleich andere Tatbestände verbundener Unternehmen (Mehrheitsbeteiligung, Abhängigkeit). Ein wechselseitig beteiligtes Unternehmen kann gleichzeitig in einer anderen Art der Verbindung zu dritten Unternehmen stehen. Auch hier ist darauf zu achten, daß die gesetzlich definierten Verbindungen in jeder einzelnen Beziehung festgestellt werden müssen; so ist zB ein abhängiges Unternehmen mit dem herrschenden Unternehmen verbunden, aber nicht mit einem an dem herrschenden wechselseitig beteiligten Unternehmen. 2 0 2

199

200 201

G e ß l e r / G e ß l e r 66, § 17, 81; vgl auch BegrRegE bei Kropff AktG S 27. Unklar K K / K o p p e n s t e i n e r 1 1 aE. Geßler/Geßler § 18, 35 f.

202

BegrRegE bei Kropff AktG S 27; Hüffer' 16; Würdinger Voraufl 2 d ; — Einzelheiten bei § 19.

Stand: 1. 7. 1998

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In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen

§ 16

5. Unternehmensverträge (§§ 2 9 1 , 2 9 2 ) Es sind nur die im D r i t t e n B u c h ausdrücklich geregelten U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e gemeint. O b die dort aufgeführten Typen einen abschließenden K a t a l o g darstellen, steht

62

nicht a u ß e r S t r e i t . 2 0 3 § 2 9 1 enthält die G r u p p e der satzungsüberlagernden O r g a n i s a tionsverträge, w ä h r e n d die anderen U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e iSd § 2 9 2 als schuldrechtliche bezeichnet w e r d e n . 2 0 4 Auch diesen werden j e d o c h strukturrelevante W i r k u n g e n zugeschrieben; jedenfalls r ü c k t sie das Gesetz durch die H a u p t v e r s a m m l u n g s z u s t ä n d i g keit bei ihrer Begründung (§ 2 9 3 Abs 1) in g r o ß e N ä h e zum O r g a n i s a t i o n s r e c h t und hebt sie damit von anderen Verträgen deutlich a b . 2 0 5 N i c h t bei all diesen Verträgen müssen beide Partner U n t e r n e h m e n sein ( § 2 9 2 Abs 1 N r 2 , 3 ) . 2 0 6 § 15 setzt zunächst U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t voraus; nur Vertragsteile, die U n t e r n e h m e n sind, k ö n n e n auch verbundene U n t e r n e h m e n sein.

IV. Auslandsbezug ISd § 15 verbundene U n t e r n e h m e n k ö n n e n auch ausländische sein. D a es für die D e f i n i t i o n s n o r m e n kein isoliertes Statut gibt (Vor § 15, 7 2 ) , k o m m t es auf die anzuwendende N o r m an, die auf die Definition Bezug n i m m t . O b etwa die Kreditgewährung an ein verbundenes U n t e r n e h m e n , dessen Vertretungsorgan ein Vorstandsmitglied oder Prokurist der kreditgewährenden A G a n g e h ö r t , nach § 8 9 Abs 4 Satz 2 v o m Z u s t i m mungserfordernis des Aufsichtsrates auch dann befreit ist, wenn es sich um ein ausländisches U n t e r n e h m e n h a n d e l t , 2 0 7 ist Frage des N o r m z w e c k s und der entsprechenden Auslegung. D a s T a t b e s t a n d s m e r k m a l „verbundenes U n t e r n e h m e n " m u ß dann ggf unter Substitution der einzelnen M e r k m a l e durch entsprechend zu gewichtende des ausländischen R e c h t s festgestellt werden.

§16 In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen (1) G e h ö r t die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbständigen Unternehmens einem anderen Unternehmen oder steht einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte zu (Mehrheitsbeteiligung), so ist das Unternehmen ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen, das andere Unternehmen ein an ihm mit Mehrheit beteiligtes Unternehmen. (2) Welcher Teil der Anteile einem Unternehmen gehört, bestimmt sich bei Kapitalgesellschaften nach dem Verhältnis des Gesamtnennbetrags der ihm gehörenden Anteile

Tendenziell gegen Analogien Hüffer3 § 291, 14, § 292, 22 ff; KK/Koppensteiner 2 % 292, 10 ff; Würdinger in Voraufl § 292 Einl d. 2 0 4 Mißverständlich insoweit Hüffer1 16: schuldrechtliche Beziehungen reichen für Unternehmensverbindung nach § 15 nicht. Für Abhängigkeit trifft das zu, aaO Rdn 12. 205 Vgl Vor ^ 15j l g f f . KK/Koppensteiner1 203

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206

207

Vor § 291, 8; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 S 31 III l a . G e ß l e r / G e ß l e r Vor S 291, 2; KK/Koppensteiner1 § 292, 7; Hüffer3 § 292, 3. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist das wohl zu bejahen; dafür, daß jedenfalls die Rechtsform der juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft keine Rolle spielt Hüffer· § 89, 7.

Christine Windbichler

63

§ 1 6

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

zum Nennkapital, bei Gesellschaften mit Stückaktien nach der Zahl der Aktien. Eigene Anteile sind bei Kapitalgesellschaften vom Nennkapital, bei Gesellschaften mit Stückaktien von der Zahl der Aktien abzusetzen. Eigenen Anteilen des Unternehmens stehen Anteile gleich, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören. (3) Welcher Teil der Stimmrechte einem Unternehmen zusteht, bestimmt sich nach dem Verhältnis der Zahl der Stimmrechte, die es aus den ihm gehörenden Anteilen ausüben kann, zur Gesamtzahl aller Stimmrechte. Von der Gesamtzahl aller Stimmrechte sind die Stimmrechte aus eigenen Anteilen sowie aus Anteilen, die nach Absatz 2 Satz 3 eigenen Anteilen gleichstehen, abzusetzen. (4) Als Anteile, die einem Unternehmen gehören, gelten auch die Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens gehören und, wenn der Inhaber des Unternehmens ein Einzelkaufmann ist, auch die Anteile, die sonstiges Vermögen des Inhabers sind. Übersicht Rdn

Rdn I. Allgemeines 1. B e d e u t u n g a) „Besitz" u n d „Beteiligung" b) Systematische Stellung c) M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g e n in anderen Rechtsbereichen 2. Verweisungen a) Im A k t G b) A u ß e r h a l b des A k t G II. Anteilsmehrheit 1. K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n a) Begriff d e r A n t e i l s m e h r h e i t allgemein b) B e r e c h n u n g (Abs 2) 2. A n d e r e R e c h t s f o r m e n a) Anteilsbesitz b) B e r e c h n u n g 3. M e r k m a l „ g e h ö r e n " a) Dingliche Rechtsstellung b) E r w e r b s r e c h t c) T r e u h ä n d e r 4. Z u r e c h n u n g s f ä l l e a) Anteile, die e i n e m a n d e r e n f ü r Rechnung des Unternehmens gehören (Abs 2 Satz 3, A b s 4 2. Fall)

1 1 4 6 9 9 10 11 11 12 16 16 20 21 21 22 23 24

b) Anteile abhängiger Unternehmen, A b s 4 1. Fall c) Von E i n z e l p e r s o n e n g e h a l t e n e Anteile, A b s 4 3. Fall III. Stimmrechtsmehrheit 1. Z u s t e h e n v o n S t i m m r e c h t e n bei Kapitalgesellschaften a) G r u n d s a t z b) A u s ü b u n g s v e r b o t c) S t i m m r e c h t s v o l l m a c h t , L e g i t i m a t i o n s zession d) S t i m m b i n d u n g s - u n d a n d e r e Schuldverträge e) P f a n d r e c h t , N i e ß b r a u c h 2. B e r e c h n u n g a) B e z u g s g r ö ß e b) S t i m m g e w i c h t 3. A n d e r e R e c h t s f o r m e n a) S t i m m r e c h t e b) B e r e c h n u n g IV. Auslandsbezug

30 32

34 34 35 36 37 42 43 43 44 45 45 47 49

25

Schrifttum Siehe auch die A n g a b e n zur V o r b e m e r k u n g vor ξ 15 und zu § 15; Baudenbacher/Oettinghaus A n m e r k u n g e n z u m M e h r s t i m m r e c h t im deutschen G e n o s s e n s c h a f t s r e c h t , A G 1985, 269; Burgard Die B e r e c h n u n g des Stimmrechtsanteils nach §§ 21 — 23 Wertpapierhandelsgesetz, BB 1995, 2069; Eden T r e u h a n d s c h a f t an U n t e r n e h m e n u n d U n t e r n e h m e n s a n t e i l e n 2 , 1989; Happ S t i m m b i n d u n g s verträge u n d Beschlußanfechtung, Z G R 1984, 168; Hoffmann-Becking Der Einfluß schuldrechtlicher G e s e l l s c h a f t e r v e r e i n b a r u n g e n auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, Z G R 1994, 442; E. Joussen Die konzernrechtlichen Folgen von G e s e l l s c h a f t e r v e r e i n b a r u n g e n in einer F a m i l i e n - G m b H , G m b H R 1996, 574; Knobbe-Keuk Gesellschaftsanteile in H a n d e l s - u n d Steuerbilanz, A G 1979, 293; Mertens G r u p p e n k o n s o l i d i e r u n g jenseits des Konzernrechts? A G 1984, 225; ders Z u r Berücksichtigung von T r e u h a n d v e r h ä l t n i s s e n und S t i m m b i n d u n g s v e r t r ä g e n bei der Feststellung von Mehrheitsbeteiligung u n d Abhängigkeit, in: FS Beusch 1993, 583; Η . P. Müller Die

Stand: 1. 7. 1998

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In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen

§ 16

Zurechnung von Anteilen gemäß § 16 Abs 4 AktG, insbesondere bei der Feststellung der Mehrheitsbeteiligung, AG 1968, 277; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; E. Rehbinder Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, Z G R 1977, 581; Reusch Eigenkapital und Eigenkapitalersatz im Rahmen der stillen Gesellschaft, BB 1989, 2358; Scharff Der Nießbrauch an Aktien im Zivil- und Steuerrecht, 1982; U. H. Schneider Anwendungsprobleme bei den kapitalmarktrechtlichen Vorschriften zur Offenlegung von wesentlichen Beteiligungen an börsennotierten Aktiengesellschaften, AG 1997, 81; Schulze-Osterloh Der Ausweis von Beteiligungen an Industrieunternehmen im Jahresabschluß der Kreditinstitute, Z H R 143 (1979), 227; Ulmer Verletzung schuldrechtlicher Nebenabreden als Anfechtungsgrund im GmbH-Recht?, N J W 1987, 1849; ders Zur Treuhand an GmbH-Anteilen, Z H R 156 (1992), 377; H. Westermann Die unternehmerische Leitungsmacht des Vorstandes der Genossenschaft nach geltendem und zukünftigem Genossenschaftsrecht im Vergleich zur Leitungsmacht des Vorstandes der AG, in: FS Reinhardt 1972, 359; M. Winter Organisationsrechtliche Sanktionen bei Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen?, Z H R 154 (1990), 259; Zilias Treuhandverhältnisse und Unternehmensverbindungen, WPg 1967, 465.

I. Allgemeines 1. Bedeutung a) Die Vorschrift definiert in Mehrheitsbesitz stehende und mit Mehrheit beteiligte 1 Unternehmen. „Besitz" und „Beteiligung" im Sinn der Legaldefinition der Mehrheitsbeteiligung bezeichnen Rechtsbeziehungen auf mitgliedschaftlicher Ebene. Sie sind typischerweise quantifizierbar nach Kapitalanteilen (vgl § 8 Abs 4) bei Kapitalgesellschaften sowie nach dem Stimmrecht, das daraus folgt, aber nicht notwendig mit dem Umfang der Kapitalbeteiligung zusammenfällt. Divergenzen kommen in Betracht bei Höchststimmrechten (§ 134 Abs 1 Satz 2), gesetzlichen Stimmrechtsbeschränkungen (§§ 20 Abs 7, 21 Abs 4 , 1 3 4 Abs 2 Satz 1), Mehrstimmrechten, mit denen jedenfalls noch bis zum 1.6.2003 zu rechnen ist, 1 oder Vorzugsbeteiligungen ohne Stimmrecht (§ 139 Abs 1). Da die Vorschrift nicht nur Kapitalgesellschaften betrifft (§ 15, 15), sind je nach Rechtsform die dem Anteilsbesitz oder dem Stimmrecht entsprechenden mitgliedschaftlichen Beziehungen erfaßt (Rdn 16ff). § 16 bezieht sich nicht auf schuldrechtliche Einflußmöglichkeiten, doch können schuldrechtliche Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Zurechnung von Mitgliedschaftsrechten (mittelbare Beteiligung) eine Rolle spielen (Rdn 25 ff), ebenso bei der Feststellung von Abhängigkeit nach § 17 Abs 1. Welche Zwecke mit der Beteiligung verfolgt werden, ist ohne Belang.1 Deshalb 2 braucht die Anteils- oder Stimmrechtsmehrheit auch keinen homogenen Block darzustellen; es können sich Zurechnungen (Rdn 24 ff), eine kleinere Anlagebeteiligung und ein Handelsbestand (vgl § 15, 31 m Fußn 116) zur Mehrheit ergänzen. Es kommt auch nicht darauf an, welche konkreten Einflußmöglichkeiten durch die Mehrheitsbeteili1

§ 12 Abs 2 Satz 2 aF iVm § 5 EGAktG; vgl dazu Saenger ZIP 1997, 1813; - nach der Neufassung des § 134 Abs 1 Satz 2 können Höchststimmrechte nur bei nichtbörsennotierten Gesellschaften geschaffen werden; zu bestehenden Höchststimmrechten bei börsennotierten Gesellschaften s § 5 Abs 7 EGAktG.

2

Im Gegensatz zu § 271 Abs 1 HGB, KK/ Claussen/Korth2 § 271 H G B 7; Ulmer FS

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Goerdeler 1987, S 623, 627 f; zum Beteiligungsbegriff nach § 152 AktG aF B G H Z 101, 1, 11 ff; Schulze-Osterloh Z H R 143 (1979) 227, 234; vgl auch § 23 Abs 3 Satz 2 G W B aF (§ 37 Abs 3 G W B nF) und Art 3 Abs 5 a) EG-ZusammenschlußkontrollVO Nr 4064/89 vom 21.12.1989 AB1EG 30.12.1989 L 395/1; ferner § 22 Abs 1 Nr 3, 4 WpHG und das Verfahren nach § 23 WpHG.

Christine Windbichler

§16

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

gung im Einzelfall vermittelt werden; § 16 ist formal typisierend, während die notwendigen Differenzierungen des Einflußpotentials beim Abhängiglceitstatbestand (§ 17) und gegebenenfalls den Rechtsfolgen anzusiedeln sind. Die Vorschrift enthält kein Zeitelement. Die Dauer der Beteiligung spielt daher keine Rolle; auch vorübergehender, kurzfristiger Mehrheitsbesitz fällt unter die Definition. 3 Auf bestimmte Stichtage kommt es nicht an (zur Ausnahme bei Personengesellschaften mit variablen Kapitalkonten Rdn 20). Vorschriften, die Sonderregelungen für vorübergehend oder treuhänderisch gehaltene Beteiligungen enthalten, zB § 23 WpHG oder ξ 23 Abs 3 Satz 2 aF (§ 37 Abs 3 nF) GWB, haben für § 16 grundsätzlich keine Bedeutung (vgl auch Rdn 23). 3

§ 16 betrifft sowohl die Kapital- als auch die Stimmenmehrheit. Damit sind verschiedene Formen qualifizierter mitgliedschaftlicher Beziehungen angesprochen. Andere Vorschriften stellen spezifischer entweder auf Kapitalbeteiligung (zB §§ 19 Abs 1, 20 Abs 1) oder auf Stimmrechte (zB § 21 Abs 1 WpHG) ab, je nachdem, ob eher die Machtverhältnisse oder Kapitalverflechtungen im Vordergrund stehen. § 16faßt beide Möglichkeiten zusammen. Da Stimmrechts- und Anteilsmehrheit auseinanderfallen können (Rdn 1) und gegebenenfalls Zurechnungen vorzunehmen sind (Rdn 24 ff), kann ein Unternehmen im Mehrheitsbesitz von zwei oder mehr Unternehmen stehen, 4 die untereinander nicht verbunden sein müssen (§ 15, 59).

4

b) Nach seiner systematischen Stellung bezeichnet $ 16 eine eigenständige Art der Unternehmensverbindung. In Mehrheitsbesitz stehende und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen sind verbundene Unternehmen iSd § 15, alle darauf bezug nehmenden Vorschriften (§ 15, 4, 6 ff) finden Anwendung. § 16 dient seinerseits als Verweisungsziel, das innerhalb und außerhalb des AktG in Anspruch genommen wird, teils durch Verwendung des Begriffs „Mehrheitsbeteiligung", teils durch Nennung des Paragraphen. § 17 Abs 2 knüpft an diese Unternehmensverbindung die widerlegliche Vermutung der Abhängigkeit; von einem abhängigen Unternehmen wird wiederum vermutet, daß es mit dem herrschenden einen Konzern bildet, § 18 Abs 1 Satz 2. Die Mehrheitsbeteiligung ist daher der typische Grundbaustein für den Unterordnungskonzern. Sie wird als potentielle Abhängigkeit und Konzernierung in Bezug genommen, zB in § 305 Abs 2 Nr 2. Die Auslegung darf sich aber nicht nur an dieser Funktion orientieren. 5 § 16 kommt eigenständige Bedeutung zu, wenn darauf ausdrücklich neben § 17, also bei widerlegter Abhängigkeitsvermutung, verwiesen ist. Das ist insbesondere im Zusammenhang mit Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften der Fall (Rdn 9), zumal wenn keine Stimmrechtsmehrheit besteht. Für den Sonderfall der qualifizierten wechselseitigen Beteiligung ist die aus der Mehrheitsbeteiligung folgende Abhängigkeitsvermutung unwiderleglich, § 19 Abs 2 (s dort Rdn 25 f, 31). Die Mehrheitsbeteiligung an einer inländischen AG löst Mitteilungspflichten nach § 20 Abs 4 bzw § 21 Abs 1 WpHG aus. Ist eine AG oder KGaA an einem anderen Unternehmen mehrheitlich beteiligt, besteht eine Mitteilungspflicht nach § 21 Abs 2.

5

Ferner enthalten die Abs 2 und 3 Berechnungs-, Abs 4 Zurechnungsregeln, auf die zT gesondert verwiesen wird (Rdn 9). Insbesondere die Einbeziehung von Anteilen, die einem abhängigen Unternehmen gehören oder von einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehalten werden (Abs 4), hat Modellcharakter und dient über Mehrheitsbeteiligungen hinaus als Vorbild. Vor allem bei Anteilen, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören und als solche des Unternehmens behandelt werden (Rdn 25 ff), ist der Grenzbereich der mitgliedschaftlichen Rechtsbeziehung mar3 4

BGH ZIP 1997, 4 1 6 = N J W 1997, 943. Allg M , Geß\er/Geßler 6 f; Hüffer3 2; K K / Koppensteiner2

3.

5

Dahin tendierend K K / K o p p e n s t e i n e r 1 6; ähnlich wie hier Hüffer3 1; auch AusSchußbericht bei Kropff

Stand: 1. 7. 1998

AktG S 29.

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In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen

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kiert. Die Zurechnungsregeln machen ferner deutlich, daß das Phänomen mehrstufiger und komplexer Unternehmensverbindungen (Vor $ 15, 15) mindestens in Ansätzen erfaßt ist. c) Mehrheitsbeteiligungen haben auch in anderen Rechtsbereichen Bedeutung und 6 sind teilweise eigenständig definiert. Im Bilanzrecht werden Mutter- und Tochterunternehmen durch Stimmrechtsmehrheit eines Unternehmens in dem anderen definiert, § 290 Abs 2 Nr 1 HGB; Abs 3 und 4 enthalten dazu ergänzende Be- und Zurechnungsvorschriften, die sich nicht ganz mit § 16 Abs 2—4 decken, ξ 290 HGB verfolgt einen anderen Normzweck als § 16, nämlich Kontrollsituationen zu definieren, die die Pflicht zur Aufstellung von konsolidierten Bilanzen begründen. Divergenzen in der Auslegung sind daher sowohl durch das Konzept der 7. EG-Richtlinie 6 bedingt als auch durch die abweichende Formulierung im einzelnen möglich. Grundsätzlich verfolgt Bilanzrecht andere Zwecke als das Gesellschaftsrecht; 7 es ist in vielem retrospektiv und deskriptiv, vgl § 264 Abs 2 HGB. Die Rechnungslegung dient der Dokumentation, Rechenschaft und Information sowie der Gewinnermittlung für abgeschlossene Zeiträume. Zwar enthält sie zunehmend auch zukunftsweisende, gestaltende Elemente, wie insbesondere die Änderungen durch das KonTraG in §§ 289 Abs 1, 297 Abs 1, 315 Abs 1 HGB zeigen. Gleichwohl stehen die Ansätze der Gestaltung gegenüber der Dokumentation aber noch immer eher im Hintergrund, zumal die Konzernbilanz nicht Grundlage für Dividendenansprüche sein kann, § 58 Abs 4. Soweit dagegen das Vorliegen einer Mehrheits-, in Verweisungsfällen einer anderen Beteiligung konstruktiv die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit gegenwärtigen Verhaltens oder gegenwärtiger Rechtsgeschäfte steuert sowie Verhaltenspflichten auferlegt, kann daher die bilanzrechtliche Betrachtung unangemessen sein. Soweit die unterschiedlichen Normzwecke das zulassen, ist jedoch gegebenenfalls einer richtlinienfreundlichen Auslegung 8 auch der Definitionsnormen des Aktienrechts der Vorzug zu geben. Mit Schwellen unterhalb der Mehrheitsbeteiligung (10 bzw 2 0 % ) verwendet das 7 KWG die Begriffe der „bedeutenden Beteiligung" und der „engen Verbindung" (§ 1 Abs 9 und 10 Nr 1 KWG). Nach § 1 0 a Abs 4 Satz 1 KWG wird die Einbeziehung als nachgeordnetes Unternehmen in eine Institutsgruppe bereits bei 20%-iger Kapitalbeteiligung ermöglicht; den Anteilen stehen gem S 10 a Abs 4 Satz 5 KWG Stimmrechte gleich. 9 Durch die KWG-Novelle vom 22.10.1997 wurden zahlreiche Verweisungen auf § 16 ersetzt durch eigenständige Definitionen, die von Einflußmöglichkeiten bei niedrigeren Beteiligungsschwellen ausgehen, und durch Verweisung auf § 290 H G B (§ 1 Abs 6 und 7 KWG). Das entspricht der allgemein schwindenden Bedeutung der Definitionsnormen des Aktienrechts als Verweisungsziel. Deutlich unterhalb der Schwelle der Mehrheit liegt die „wesentliche Beteiligung" iSd Steuerrechts, zB §§ 17 Abs 1 Satz 3, 36 a Abs 2 Satz 2 EStG 1 0 wie auch zahlreiche andere gesetzlich definierte Beteiligungs6

7

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Vom 13.6.1983 (Richtlinie über den konsolidierten Abschluß) 83/349/EWG, AB1EG 18.7.1983 L 193/1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 207, 211; s auch Vor § 15, 24; zur „europagerechten" Auslegung K K / C l a u s s e n / K o r t h 2 Vor § 238 H G B 33 f. Vor § 15, 24; zu den Normzwecken der Bilanzrichtlinien K K / C l a u s s e n / K o r t h 1 Vor § 238 H G B 35 ff; Ellerich in Küting/Weber Handbuch der Rechnungslegung 4 Bd I a, I 180 ff.

8

9

10

Rdn 39; Vor § 15, 47 ff, 51; § 17, 8; Ulmer FS Goerdeler 1987 S 623, 645; auch Lutter in Europäisches Unternehmensrecht 4 S 30. Krit zur Verweisung in $ 13 a Abs 3 auf § 10 a Abs 2 Satz 3 KWG aF, die ebenfalls Stimmrechte gleichstellten, Mertens AG 1984, 225, 2 3 4 f. Zur Absenkung von 2 5 % auf 1 0 % Gratz/ Müller DStR 1996, 281.

Christine Windbichler

§16

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Varianten, insbesondere die Stimmrechte bei börsennotierten Gesellschaften, die Mitteilungspflichten nach § 21 WpHG auslösen (ab 5 % ) . Insgesamt werden qualifizierte Minderheitsbeteiligungen zunehmend als einflußrelevant eingeordnet. 11 8

In den EG-rechtlichen Verbundklauseln (Vor § 15, 59 ff) ist die Mehrheitsbeteiligung ebenfalls ein wesentlicher Grundfall. Kapital- und Stimmenmehrheit sind häufig, aber nicht stets gleich behandelt; der Kapitalbeteiligung wird teilweise noch der Besitz von mehr als der Hälfte des Betriebsvermögens gleichgestellt. Die häufig anzutreffende Formulierung „unmittelbar oder mittelbar" hat Zurechnungsfunktion entsprechend § 16 Abs 4. Je nach Regelungszusammmenhang lassen sich zwar zunehmend auch qualifizierte Minderheitsbeteiligungen als rechtlich relevante Gruppenbildungskriterien finden; die Mehrheitsbeteiligung gehört aber durchgängig zu der Verbindung, an die strukturelle Folgen geknüpft werden können. Beispielhaft seien die Verpflichtung zur Aufstellung einer Konzernbilanz (Vor § 15, 60 m Fußn 239) und die Errichtung eines Europäischen Betriebsrats (Vor 5 15, 30 m Fußn 149) angeführt. 2. Verweisungen a) Im AktG ist auf „Mehrheitsbeteiligung", „-besitz" oder § 16 Abs 1 verwiesen in:

9 — — — — — — — — — — —

§ 19 Abs 2 (wechselseitig beteiligte Unternehmen); S 20 Abs 4 (Mitteilungspflicht); § 21 Abs 2 (Mitteilungspflicht); § 56 Abs 2 Satz 1 (Verbot der Zeichnung von Aktien der beteiligten Gesellschaft), neben „abhängig"; § 56 Abs 3 Satz 1 (Verbot der Übernahme oder Zeichnung von Aktien für Rechnung eines in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens), neben „abhängig"; § 71 a Abs 2 (Verbot des Erwerbs von Aktien durch Dritte für Rechnung eines in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens), neben „abhängig"; § 71 d Satz 2 (Erwerb eigener Aktien durch Dritte), neben „abhängig"; § 135 Abs 1 Satz 3 (Stimmrechtsvollmacht an ein mittelbar beteiligtes Kreditinstitut); § 160 Abs 1 Nr 1, 2 (Angaben im Anhang), neben „abhängig"; § 160 Abs 1 Nr 8 (Angaben im Anhang zu nach § 20 Abs 1 oder 4 mitgeteilten Beteiligungen), vgl dazu aber auch §§ 271 Abs 1, 285 Nr 11 HGB; § 305 Abs 2, 5 Satz 3 (Abfindung außenstehender Aktionäre).

Auf die Be- und Zurechnungsvorschriften in Abs 2 Satz 1 und Abs 4 verweist das AktG in: — § 19 Abs 1 Satz 2 (wechselseitige Beteiligung); — § 20 Abs 1 Satz 2 (Mitteilungspflicht über Beteiligung); — § 21 Abs 1 Satz 2 (Mitteilungspflicht über Beteiligung). Nur auf § 16 Abs 4 verweist § 328 Abs 1 Satz 3 (Beschränkung der Rechte bei wechselseitigen Beteiligungen). — Nur auf die Mehrheitsbeteiligung verweist § 135 Abs 1 Satz 3 idF des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich 12 hinsichtlich der Ausübung

11

Z B § 2 0 3 (3) Companies Act (GB) betr

gen für widerlegliche Vermutung,

Meldepflichten: 3 0 % ; -

berg The Law of Corporate Groups.

Bank Holding

Companies Act: 2 5 % , Savings and Loan

Statutory Law: Specific 1992 § 6 . 0 8 . S

Holding Company Act sowie Public Utility Holding Company Act: 1 0 % genü-

Blum-

auch J 2 0 , 25. 12

BGBl I 1998, 7 8 6 .

Stand: 1. 7. 1998

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In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen

§ 16

v o n V o l l m a c h t s s t i m m r e c h t e n d u r c h B a n k e n , die a n d e r G e s e l l s c h a f t mit m e h r als 5 % des G r u n d k a p i t a l s u n m i t t e l b a r o d e r ü b e r eine M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g m i t t e l b a r beteiligt sind. b) Außerhalb des A k t G spielen s o w o h l die M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g im a k t i e n r e c h t liehen Sinn als a u c h die Be- u n d Z u r e c h n u n g s r e g e l n eine Rolle. I m Bilanzrecht ist, wie stets, n a c h d e n Begriffen des H G B u n d d e n e n des A k t G zu d i f f e r e n z i e r e n (Vor § 15, 4, 60). Ä h n l i c h k e i t e n sind festzustellen in d e n Z u r e c h n u n g s v o r s c h r i f t e n des § 2 9 0 A b s 3 H G B mit § 16 A b s 4 u n d des § 2 9 0 A b s 4 H G B mit § 16 A b s 3. Auf § 16 b z w M e h r h e i t s beteiligung ist verwiesen in:

10

— § 2 7 2 A b s 4 Satz 4 H G B (Verpflichtung z u r R ü c k l a g e n b i l d u n g f ü r Anteile eines m i t M e h r h e i t beteiligten U n t e r n e h m e n s ) ; — S 290 Abs 2 N r 1 H G B (Definition „Tochterunternehmen", Stimmrechtsmehrheit), w o r a u f w i e d e r u m vielfach verwiesen w i r d ; — § 5 3 d A b s 3 VAG ( V e r t r a g s g e s t a l t u n g mit a n d e r e n U n t e r n e h m e n ) ; — § 19 Abs 2 Satz 2 N r 1 3. Var. K W G : d a s in M e h r h e i t s b e s i t z s t e h e n d e U n t e r n e h m e n u n d die m i t M e h r h e i t beteiligte P e r s o n gelten als ein K r e d i t n e h m e r ; 1 3 — § 19 A b s 1 N r 3 B ö r s Z u l V (Kapital des E m i t t e n t e n ) „ M e h r h e i t d e r Anteile o d e r Stimmrechte"; — § 4 A b s 4 Satz 2 U B G G ( R ü c k f ü h r u n g s p f l i c h t v o n M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g e n ) ; — S 23 Abs 1 Satz 10 G W B a F (sog Flick-Klausel), d e m e n t s p r i c h t § 36 Abs 3 G W B nF; — § 23 A b s 2 N r 2 c G W B aF ( Z u s a m m e n s c h l u ß t a t b e s t a n d ) 1 4 n u r auf § 16 A b s 1; § 37 G W B nF e n t h ä l t die V e r w e i s u n g nicht m e h r ; — § 21 A b s 1 D M B i l G 1 5 (Pflicht z u r A u f s t e l l u n g einer K o n z e r n e r ö f f n u n g s b i l a n z ) auf „Mehrheit der Anteile". In u n t e r s c h i e d l i c h e m U m f a n g w e r d e n die Be- u n d Z u r e c h n u n g s r e g e l n des § 16 A b s 2 bis 4 in b e z u g g e n o m m e n : — § 2 7 1 A b s 1 Satz 4 H G B (Beteiligungen) v e r w e i s t auf A b s 2 u n d 4; auf § 271 A b s 1 H G B ist w i e d e r u m verwiesen in § 3 1 1 A b s 1 H G B ; — e b e n s o § 2 8 5 N r 11 H G B ( P f l i c h t a n g a b e n im A n h a n g ) ; — § 10 a A b s 4 Satz 6 K W G ( D e f i n i t i o n n a c h g e o r d n e t e r U n t e r n e h m e n ) auf § 16 A b s 2 u n d 3; auf § 10 a A b s 4 w i r d w i e d e r u m verwiesen in § 13 b A b s 2 K W G . D a n e b e n s t e h t a u c h § 2 2 W p H G als Z u r e c h n u n g s v o r s c h r i f t z u r V e r f ü g u n g , w o v o n zB in § 7 A b s 1 Satz 4 U B G G G e b r a u c h g e m a c h t w i r d .

II. Anteilsmehrheit 1. Kapitalgesellschaften a) D e r Begriff der Anteilsmehrheit allgemein k o r r e s p o n d i e r t in erster Linie mit d e r S t r u k t u r d e r K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n (AG, K G a A , G m b H , ä h n l i c h die bis z u r S t r e i c h u n g

" Unternehmenseigenschaft ist hier nicht erforderlich; Reischauer/Kleinhans KWG 6/ 98 § 19, 82. 14 Für den Erwerb der Stimmrechte soll hier ein obligatorischer Stimmbindungsvertrag genügen, Kleinmann/Bechtold Kommentar

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zur Fusionskontrolle 2 § 23, 95; zum aktienrechtlichen Merkmal des „Gehörens" s Rdn 21 f. Ani II Kap III Sachgebiet D Abschn I zum Einigungsvertrag vom 31.8.1990 BGBl II 1169.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

d u r c h d a s StiickAG n o c h a u s d r ü c k l i c h e r w ä h n t e b e r g r e c h t l i c h e G e w e r k s c h a f t 1 6 ) , in d e n e n die A n t e i l s r e c h t e s o w o h l z u e i n a n d e r als a u c h z u m gezeichneten Kapital in z a h l e n m ä ß i g q u a n t i f i z i e r b a r e Beziehung gesetzt w e r d e n (§§ 1 A b s 2, 8 Abs 4; § 5 G m b H G ) ; die Beteiligung u m f a ß t zugleich K a p i t a l b e t e i l i g u n g u n d M i t g l i e d s c h a f t . 1 7 D a d a s S t i m m r e c h t t y p i s c h e r w e i s e (§ 134 A b s 1 Satz 1; § 47 A b s 2 G m b H G ) , a b e r nicht stets d e r K a p i t a l b e t e i l i g u n g folgt (Rdn 1, 34 ff), die K a p i t a l m e h r h e i t e i g e n s t ä n d i g e Bedeut u n g i n n e r h a l b d e r k ö r p e r s c h a f t l i c h e n O r g a n i s a t i o n h a t (zB § 179 Abs 2) u n d weil diese Art der Unternehmensverbindung G e f ä h r d u n g e n durch Kapitalverflechtung ermöglicht (vgl § 7 1 d Satz 2), b e s t i m m t § 16 die A n t e i l s m e h r h e i t als e i g e n s t ä n d i g e n Fall d e r M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g . 1 8 Die V o r s c h r i f t e n zur B e r e c h n u n g im einzelnen e n t h ä l t A b s 2. D a es sich u m K a p i t a l a n t e i l e h a n d e l n m u ß , g e h ö r e n G e w i n n b e t e i l i g u n g e n , e t w a G e n u ß r e c h t e u n d G e w i n n s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n , nicht d a z u . 1 9 A u c h Bezugsrechte u n d W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n als solche sind n o c h k e i n e Anteile; erst n a c h A u s ü b u n g des Bezugs- b z w W a n d l u n g s r e c h t s ist die Beteiligung a m N e n n k a p i t a l g e g e b e n . E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r K a p i t a l e r h ö h u n g e n , a u c h b e d i n g t e o d e r g e n e h m i g t e , die erst n a c h D u r c h f ü h r u n g u n d E i n t r a g u n g f ü r d a s N e n n k a p i t a l m a ß g e b l i c h sind (§§ 189, 2 2 4 ) . 2 0 b) F ü r die B e r e c h n u n g d e r A n t e i l s m e h r h e i t bei Aktiengesellschaften ist d a s G r u n d k a p i t a l ( S S 6, 8 A b s 4, 23 A b s 3 N r 3, 152 A b s 1 Satz 1) die m a ß g e b l i c h e B e z u g s g r ö ß e , Abs 2 Satz 1. V o r z u g s a k t i e n o h n e S t i m m r e c h t sind k o n s t i t u i e r e n d e r Bestandteil des N e n n k a p i t a l s u n d zählen d e s h a l b mit. S 140 A b s 2 Satz 2 läßt f ü r die D e f i n i t i o n d e r M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g k e i n e n G e g e n s c h l u ß zu, d a es nicht d a r a u f a n k o m m t , o b die Kap i t a l b e t e i l i g u n g a u c h d u r c h S t i m m r e c h t e v e r t r e t e n ist. 2 1 E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r Anteile, a u s d e n e n w e g e n u n t e r l a s s e n e r M i t t e i l u n g n a c h SS 20 A b s 7, 2 1 A b s 4 o d e r S 28 W p H G k e i n e R e c h t e hergeleitet w e r d e n k ö n n e n . K a p i t a l v e r ä n d e r u n g e n sind erst m a ß g e b e n d , w e n n sie d u r c h E i n t r a g u n g ins H a n d e l s r e g i s t e r w i r k s a m g e w o r d e n sind (Rdn 11 aE). D a r a u f , o b n o c h E i n z a h l u n g e n a u s s t e h e n , k o m m t es nicht a n . Satzungsm ä ß i g e V e r m ö g e n s e i n l a g e n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e r G e s e l l s c h a f t e r einer KGaA (§ 2 8 1 Abs 2) sind nicht Bestandteil des G r u n d k a p i t a l s 2 2 u n d bleiben d e s h a l b a u ß e r B e t r a c h t . S a t z u n g s g e m ä ß eingezogene N a c h s c h ü s s e ( S S 27 ff G m b H G ) sind nicht Bestandteil des S t a m m k a p i t a l s , 2 3 vgl S 42 A b s 1 u n d 2 G m b H G . Für die B e r e c h n u n g d e r d e m beteiligten U n t e r n e h m e n g e h ö r e n d e n Anteile ist bei Anteilen, die einen N e n n b e t r a g h a b e n , d e r

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Die bergrechtliche Gewerkschaft wurde durch § 163 BBergG idF vom 20.12.1988 BGBl I 2450 als Gesellschaftsform abgeschafft. Die verlängerte Übergangsfrist ist mit dem 31.12.1993 abgelaufen, Art 2 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren und des Bundesberggesetzes vom 20.12.1988, BGBl I S 2450. Seither wird die Erwähnung in Gesetzen im Zuge anderer Reformen schrittweise vorgenommen, im AktG durch das Gesetz über die Zulassung von Stückaktien vom 25.3.1998 BGBl I S 590. Vgl Braudel § 1, 79, 81 ff; Hüffer ZIP 1996, 401, 403 f; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 26 IV 1. KK/Koppensteiner1 5. Würdinger in Voraufl 3; vgl Rid-Niebler

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Genußrechte als Instrument zur Eigenkapitalbeschaffung 1989 S 11; BGHZ 119, 305 — Klöckner; — anders für die Bilanzierung von Genußrechten mit Eigenkapitalcharakter KK/Claussen/Korth 2 § 271 HGB 3; s auch Wiedemann Vor § 182, 108 ff. Geßler/Geßler 26; Hüffer3 8; Wiedemann § 189, 4, 13. Würdinger in Voraufl 4; vgl auch T. Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991 S 108 ff; oben Rdn 1, 3. Barz in Voraufl § 278, 8; Geßler/Semler Vorbem § 278, 52 f; § 281, 7; vgl auch S 286 Abs 2 für die Behandlung der Einlagen der Komplementäre in der Bilanz, Hüffer3 § 286, 3; Brönner S 152, 10. Würdinger in Voraufl 8; Rowedder/Rowedder, G m b H G 3 § 26 Rdn 3.

Stand: 1. 7. 1998

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In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen

§ 16

G e s a m t n e n n b e t r a g zu e r m i t t e l n , nicht d e r e n A n z a h l ; 2 4 die A n z a h l ist bei S t ü c k a k t i e n m a ß g e b e n d , §§ 8 Abs 4, 16 A b s 2 letzter Teilsatz. Eigene A k t i e n sind v o m G r u n d k a p i t a l b e t r a g a b z u z i e h e n , Abs 2 Satz 2, e b e n s o Aktien, die e i n e m D r i t t e n f ü r R e c h n u n g d e r G e s e l l s c h a f t g e h ö r e n , A b s 2 Satz 3; zu d e n Z u r e c h n u n g s v o r a u s s e t z u n g e n im Einzelnen s R d n 2 4 ff. K a d u z i e r t e A k t i e n v o r ihrer V e r w e r t u n g sind in j e d e m Falle a b z u z i e h e n . B e t r a c h t e t m a n die G e s e l l s c h a f t als d e r e n R e c h t s t r ä g e r , sind sie i n s o f e r n eigenen A k t i e n gleich zu b e h a n d e l n ; b e t r a c h t e t m a n die A k t i e n als „ s u b j e k t l o s e R e c h t e " , b e s t e h t keine V e r a n l a s s u n g f ü r eine a n d e r e H a n d h a b u n g des G r u n d k a p i t a l s als B e r e c h n u n g s g r u n d l a g e . 2 5 Bei d e r E r m i t t l u n g der Beteilig u n g s h ö h e sind A k t i e n , die e i n e m v o n d e m U n t e r n e h m e n a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n g e h ö r e n o d e r f ü r dessen R e c h n u n g g e h a l t e n w e r d e n , n a c h Abs 4 z u z u r e c h n e n (dazu R d n 30 f). F ü r die B e r e c h n u n g des m a ß g e b l i c h e n G r u n d k a p i t a l s gilt d a s n i c h t . 2 6 Die u n t e r s c h i e d l i c h e B e h a n d l u n g d e r v o n a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n g e h a l t e n e n Anteile m a g n a c h d e r E i n f ü h r u n g d e r §§ 7 1 d Satz 4, 7 1 b w e n i g s t i m m i g e r s c h e i n e n ; der Gesetzesw o r t l a u t ist j e d o c h e i n d e u t i g u n d gibt e n t s p r e c h e n d d e m i n s g e s a m t f o r m a l e n C h a r a k t e r des § 16 k e i n e n R a u m f ü r eine a b w e i c h e n d e A u s l e g u n g . 2 7

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Bei GmbH ist v o m s a t z u n g s m ä ß i g e n S t a m m k a p i t a l (§ 3 Abs 1 N r 3 G m b H G ) a u s z u g e h e n , a u c h w e n n sich die S u m m e d e r N e n n b e t r ä g e d e r G e s c h ä f t s a n t e i l e d a m i t w e g e n E i n z i e h u n g v o n G e s c h ä f t s a n t e i l e n (§ 3 4 G m b H G ) n i c h t m e h r d e c k t . F ü r die Berechn u n g des B e t e i l i g u n g s u m f a n g s sind in solchen Fällen a b e r nicht die N e n n w e r t e der G e s c h ä f t s a n t e i l e z u g r u n d e z u l e g e n , s o n d e r n die sich im Verhältnis zu d e n ü b r i g e n Gesellschaftern e r g e b e n d e Beteiligungsquote.28 Kaduzierte Geschäftsanteile (§ 21 G m b H G ) sind bis zu i h r e r V e r w e r t u n g (§§ 22, 23 G m b H G ) wie eigene G e s c h ä f t s a n t e i l e v o m S t a m m k a p i t a l b e t r a g e n t s p r e c h e n d Abs 2 Satz 2 a b z u s e t z e n , e b e n s o a b a n d o n n i e r t e G e s c h ä f t s a n t e i l e (§ 27 G m b H G ) . 2 9

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F ü r die B e r e c h n u n g des B e t e i l i g u n g s u m f a n g s a n einer bergrechtlichen Gewerkschaft b e s t i m m t e Abs 2 Satz 1, d a ß die A n z a h l d e r g e h a l t e n e n K u x e in B e z i e h u n g zur G e s a m t zahl der K u x e zu setzen ist. Die nicht m e h r r e l e v a n t e 3 0 V o r s c h r i f t ü b e r K u x e k o n n t e bereits v o r E i n f ü h r u n g d e r Stückaktie als M u s t e r f ü r die Beurteilung v o n a u s l ä n d i s c h e n Beteiligungen in n e n n w e r t l o s e n A k t i e n d i e n e n . 3 1 Die N e u f a s s u n g des § 16 Abs 2 h a t d e m e n t s p r e c h e n d die B e z e i c h n u n g „ b e r g r e c h t l i c h e G e w e r k s c h a f t " u n d „ Z a h l d e r K u x e " d u r c h „ G e s e l l s c h a f t mit S t ü c k a k t i e n " u n d „ Z a h l d e r A k t i e n " e r s e t z t . 3 2

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Geßler/Geßler 26; Würdinger in Voraufl 4. Zum Streit, ob es sich dabei um eigene oder „trägerlose" Aktien handelt, Hüffer3 §64, 8; KK/L«ííer 2 § 64, 34 f. AllgM, Geßler/Geßler 30; Hüffer' 9; KK/ Koppensteiner2 18 jew mwN; Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 16 AktG Rdn 16. Hüffer3 9; KK/Koppensteiner 1 18, 31. Baumbach/H«ecfe GmbHG 1 6 § 34, 17; Hachenburg/U/mer GmbHG 8 § 34, 63; Priester FS Kellermann 1991 S 337, 344 ff; entsprechendes gilt ohnehin, wenn man eine automatische Erhöhung des Nennbetrags der verbleibenden Stammeinlagen nach Einziehung annimmt, Lutter/Hommelhoff GmbHG 1 4 §34, 2 f. Zur Berechnung der Minderheitsquote im GmbH-Recht Hachenburg/Hti/jfer

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GmbHG 8 § 50, 6 f; Roifc/Altmeppen G m b H G 3 § 50, 3; Baumbach/Hueck/ZöHner GmbHG 1 6 § 50, 17; - aA für die Berechnung der Minderheitsquote im Aktienrecht Hüffer' § 122, 3; Werner § 122, 5, jew hM. Zur Abschaffung der Gesellschaftsform der Bergrechtlichen Gewerkschaft Rdn 11 m Fußn 16. Zu nennwertlosen Aktien Brändel § 6, 3, jedoch noch nicht zur Stückaktie; zum Vergleich zwischen no-par stock und Kuxen Buxbaum in Reimann (Hrsg) The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820-1920, 1993 S 99, 106 ff; zur Substitution bei Auslandssachverhalten Vor § 15, 72. Gesetz über die Zulassung von Stückaktien vom 25.3.1998 BGBl I S 590.

Christine Windbichler

§16

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

2. Andere Rechtsformen

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a) Anteilsbesitz ist grundsätzlich auch bei anderen Rechtsformen als Kapitalgesell-

schaften möglich. 3 3 Abgrenzung und Berechnung bereiten gelegentlich Schwierigkeiten. Ein Vergleich mit § 271 H G B liegt nahe, muß aber die unterschiedlichen Gesetzeszwecke berücksichtigen (Rdn 6). Anteile, die eine Anteilsmehrheit verschaffen können, sind grundsätzlich Mitgliedschaftsrechte, die Vermögens- und Verwaltungsrechte gewähren und einer Quantifizierung in Bezug auf das Kapital des Unternehmensträgers und die übrigen Anteilsinhaber zugänglich sind.

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Obwohl dem Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft formalrechtlich keine Anteile zustehen, bestehen doch Kapitaleinlagen bzw Kapitalkonten des persönlich haftenden Gesellschafters oder Kommanditisten in unterschiedlicher Höhe. Damit ist auch eine Anteilsmehrheit denkbar. 3 4 Anteile können sogar vorliegen, wenn es an einer Kapitaleinlage fehlt; maßgebend sind die Abreden im Innenverhältnis. Die Einlageverpflichtung genügt ebenso wie eine Beteiligung als Komplementär ohne Einlageverpflichtung. Wenn einer BGB-Gesellschaft Unternehmenseigenschaft zukommt und ein Gesamthandsvermögen besteht, gibt es auch daran Anteile. 3 5 Entsprechendes gilt für die EW1V und die PartG, bei der die Möglichkeiten der vertraglichen Ausgestaltung der Mitgliedschaft weitgehend der O H G folgen (zur Unternehmenseigenschaft § 15, 17 f).

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O b der stille Gesellschafter eine Beteiligung am Unternehmenskapital des Einzelkaufmanns (dort der einzige denkbare Fall von Beteiligung) oder sonstigen Unternehmensträgers hält, ist streitig. 3 6 Die Diskussion zu § 271 Abs 1 H G B verläuft ähnlich; meist wird zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung unterschieden. Eine Auffassung hält das Fehlen der dinglichen Berechtigung für entscheidend, 3 7 andere betonen den Unterschied zwischen einem einfachen Forderungsgläubiger und dem stillen Gesellschafter. Letzterer nehme am Verlust teil und habe keinen konkreten Rückerstattungsanspruch. 3 8 Eine vermittelnde Ansicht bejaht den Anteilscharakter im Einzelfall, wenn die Position des Stillen über §§ 233, 2 3 4 H G B hinaus verstärkt ausgestaltet ist (atypische stille Gesellschaft). Personelle und wirtschaftliche Einflußmöglichkeiten sollen hingegen nicht ausreichen, 3 9 es müsse eine Vermögensbeteiligung im Innenverhältnis bestehen. 4 0 Diese kann jedoch nur schuldrechtlich, nicht mitgliedschaftlich sein. 4 1 33

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Geß\er/Geßler 10; KK/Koppensteiner 1 8; Würdinger in Voraufl 3. HM; Hüffer3 2, 10; KK/Koppensteiner 2 10; - nach Staub/UImer HGB 4 Anh § 105, 34 ist die Kategorie der Mehrheitsbeteiligung für das Personengesellschaftsrecht ohne Interesse; für eine ggf mit Mehrheit beteiligte AG gilt das nicht. KK/Koppensteiner 2 10 aE; - für § 271 Abs 1 HGB Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung6 S 271 HGB 6, 16; BeckBilKomm/Schnicke/Gutike3 §271, 12 ff; Heymann/Jung HGB § 271, 6. Dafür Geßler/Geßler 10; Baumbach/ Hueck AktG 13 3; Hüffer3 4; MünchHdbAG/Krieger § 68, 20; KK/Koppensteiner1 12 mwN; wohl auch G. Bezzenberger/Schuster ZGR 1996, 481, 483, 498 f, die von Mehrheitsbesitz der Berliner Bankgesellschaft AG an der Landesbank Berlin

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durch stille Beteiligung ausgehen; — aA Würdinger in Voraufl 3. So im Grundsatz Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung6 § 271 HGB 7; Biener/ Berneke Bilanzrichtlinien-Gesetz 1986 S 186. BeckBilKomm/Schnicke/Gutike 3 §271, 15; Forster WP-Handbuch 1986, 158. Vgl Knobbe-Keuk AG 1979, 293, 295 mit Fußn 15; Baumbach/Hopf HGB 2 9 § 271, 2. Geßler/Geßler 10; Hüffer3 4; MünchHdbAG/Krieger § 68, 20. Schlegelberger/K. Schmidt HGB 5 § 335 (S 230 nF) 69; MünchHdbStG/Bezzenberger § 2, 6, jedoch für Bilanzierung beim stillen Gesellschafter als Beteiligung § 18, 18; so durchgängig im Bilanzrecht bei steuerlicher Mitunternehmerschaft, Bieg in Küting/Weber Handbuch der Rechnungsle-

Stand: 1. 7. 1998

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In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen

§ 16

D a s E i g e n k a p i t a l e l e m e n t ist bilanzrechtlich v o n B e d e u t u n g , b e g r ü n d e t a b e r k e i n e mitg l i e d s c h a f t l i c h e n R e c h t e . A u c h die Q u a n t i f i z i e r u n g zur Feststellung einer „ M e h r h e i t " s t ö ß t auf B e d e n k e n . D a s gilt e b e n s o , w e n n m a n die m e h r g l i e d r i g e stille G e s e l l s c h a f t m i t einer G e s a m t o r g a n i s a t i o n a n e r k e n n t . 4 2 Die d o r t kreierten Kapital- u n d S t i m m r e c h t s m e h r h e i t e n sind solche d e r stillen G e s e l l s c h a f t , nicht des U n t e r n e h m e n s t r ä g e r s , a n d e m die stille Beteiligung b e s t e h t . A t y p i s c h e stille Beteiligungen sind d a h e r gegebenenfalls als A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s s e , § 17 A b s 1, zu e r f a s s e n (§ 17, 42); zur B e g r ü n d u n g einer A n t e i l s m e h r h e i t sind sie ungeeignet. A n g e s i c h t s des p e r s o n a l i s t i s c h e n C h a r a k t e r s d e r Genossenschaft ist eine „ K a p i t a l m e h r h e i t " a u f g r u n d Beteiligung mit m e h r als e i n e m G e s c h ä f t s a n t e i l , § 7 a G e n G , u n d gegebenenfalls durch Zurechnungen erhöhtem Geschäftsguthaben äußerst u n w a h r s c h e i n l i c h . 4 3 Die M i t g l i e d s c h a f t in einer G e n o s s e n s c h a f t gilt n a c h § 2 7 1 Abs 1 Satz 5 H G B n i c h t als Beteiligung im b i l a n z r e c h t l i c h e n Sinn. Bei e i n e m wirtschaftlichen Verein, § 22 BGB, w i r d eine S t r u k t u r f ü r möglich g e h a l t e n , n a c h d e r die M i t g l i e d e r mit Anteilen a m V e r e i n s v e r m ö g e n beteiligt s i n d . 4 4 Beim Idealverein, d e m V V a G 4 5 u n d d e r Stift u n g scheiden solche G e s t a l t u n g s m ö g l i c h k e i t e n a u s 4 6 (zur U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t jeweils § 15, 15, 2 5 f ) .

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b) H i n s i c h t l i c h d e r Berechnung sind die in A b s 2 f ü r K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n g e n a n n ten Kriterien e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n . Ist eine Q u a n t i f i z i e r u n g d e r Beteiligung in R e l a t i o n z u m U n t e r n e h m e n s k a p i t a l n i c h t m ö g l i c h , k a n n die M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g d u r c h d a s S t i m m g e w i c h t b e g r ü n d e t w e r d e n ( R d n 4 5 , 48). Bei Personengesellschaften, d e r e n G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g feste K a p i t a l k o n t e n v o r s i e h t , d i e n e n diese als B e r e c h n u n g s g r u n d l a g e . 4 7 Bei v a r i a b l e n K o n t e n b e d a r f es d e r Feststellung d e r B e t e i l i g u n g s h ö h e z u m B i l a n z s t i c h t a g . 4 8 Die jeweilige A u s g e s t a l t u n g des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s ist zu b e r ü c k s i c h t i g e n . 4 9 E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r w i r t s c h a f t l i c h e Vereine. Die A b s e t z u n g eigener A n teile bei d e r B e r e c h n u n g des B e z u g s k a p i t a l s scheidet aus, d a es solche n u r bei Kapitalgesellschaften g i b t .

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gung 4 Bd Ia, HGB § 271, 10; mit Vorsicht auch Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 271 HGB 7 aE. K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 62 II 2. c cc; ders in Schlegelberger HGB 5 § 335 (S 230 nF) 72 ff. Beuthien in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 133, 155 f; v. Detten Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen 1995 S 7; Merle AG 1979, 265, 269; A. Reul Das Konzernrecht der Genossenschaften 1997 S 116 ff. MünchHdbAG/KWeger § 68, 20; K K / K o p pensteiner2 11; Würdinger in Voraufl 3. Vgl Großfeld Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit im System der Unternehmensformen 1985 S 24 ff; — versicherungsaufsichtsrechtlich wird allerdings die Zeichnung von 10% des Gründungsstocks eines VVaG als „bedeutende Beteiligung" definiert, Vor § 15, 67; nach Lutter/Höb-

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ner UmwG Anh 2 § 189, 1 ist über die Beteiligung am Gründungsstock jedenfalls keine dauerhafte Beteiligung möglich, da dieser nach § 22 Abs 4 VAG zu tilgen ist. MünchHdbAG/Kneger § 68, 20; K K / K o p pensteiner2 11; Würdinger in Voraufl 3; aA für die Stiftung Geßler/Geßler 10; aA für Idealverein und VVaG Hüffe)3 4. H M ; KK/Koppensteiner 1 10, 19; vgl auch, in kartellrechtlichem Zusammenhang, BGHZ 119, 346, 350 ff - Pinneberger Tageblatt. Hüffer1 2, 10; KK/Koppensteiner 1 10, 19. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 3 I 1. Das gilt insbesondere für das Ausmaß des durch die Beteiligung vermittelten Einflusses; insoweit kommt der Kategorie der Mehrheitsbeteiligung bei Personengesellschaften nur begrenztes Interesse zu, Staub/Ulmer HGB 4 Anh § 105, 34; vgl auch § 17, 28.

Christine Windbichler

§16

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

3. M e r k m a l „gehören" 21

a) Z u r D e f i n i t i o n der Beteiligung ist e r f o r d e r l i c h u n d a u s r e i c h e n d , d a ß e i n e m U n t e r n e h m e n Anteile an einem a n d e r e n gehören. D a m i t ist die dingliche Rechtsstellung g e m e i n t , 5 0 d h Anteilsinbaberschaft b z w E i g e n t u m an d e n A k t i e n . Letzteres m u ß sow o h l im Lichte v o n als a u c h m i t d e r n ö t i g e n D i s t a n z zu d e n V e r b r i e f u n g s - u n d Ü b e r t r a g u n g s t e c h n i k e n des W e r t p a p i e r h a n d e l s gesehen w e r d e n . Es g e n ü g t e t w a d e r Miteigentumsanteil bei S a m m e l v e r w a h r u n g (§ 5 ff D e p o t G ) . 5 1 Im V o r d e r g r u n d steht die M i t g l i e d s c h a f t , vgl § 128 A b s l 5 2 u n d die H a n d h a b u n g der T e i l n a h m e b e d i n g u n g e n f ü r die H a u p t v e r s a m m l u n g 5 3 s o w i e des B e z u g s r e c h t s ; 5 4 g e g e b e n e n f a l l s greift die Zurechnung zum Treugeber, falls ein K r e d i t i n s t i t u t als T r e u h ä n d e r eingeschaltet ist ( R d n 2 3 f f ) . N i c h t e r f o r d e r l i c h ist die L e g i t i m a t i o n g e g e n ü b e r d e r G e s e l l s c h a f t bei N a m e n s a k t i e n g e m § 67 Abs 2 b z w § 16 A b s 1 G m b H G bei G e s c h ä f t s a n t e i l e n . Letzteres ist j e d o c h f ü r die A u s ü b u n g des S t i m m r e c h t s v o n B e d e u t u n g u n d bei d e r B e s t i m m u n g d e r S t i m m r e c h t s m e h r h e i t zu b e r ü c k s i c h t i g e n ( R d n 3 5 ) . D a der T a t b e s t a n d der A n t e i l s m e h r h e i t v o r allem im Z u s a m m e n h a n g m i t K a p i t a l s c h u t z m a ß n a h m e n relevant ist (Rdn 4, 9) u n d a u c h g e g e n ü b e r D r i t t e n v o n B e d e u t u n g sein k a n n , k o m m t es auf die A u s ü b b a r k e i t v o n m i t g l i e d s c h a f t l i c h e n R e c h t e n n i c h t n o t w e n d i g a n . Die Eintragung im Aktienbuch ist f ü r die W i r k s a m k e i t des A k t i e n e r w e r b s n i c h t e r f o r d e r l i c h , f ü r die A n m e l d u n g n a c h § 68 Abs 3 b e s t e h t keine V e r p f l i c h t u n g . 5 5 D a g e g e n ist d e r E r w e r b vinkulierter Namensaktien bis z u r E r t e i l u n g d e r Z u s t i m m u n g d e r G e s e l l s c h a f t (§ 68 Abs 2) s c h w e b e n d u n w i r k s a m , die Anteile g e h ö r e n n i c h t d e m E r w e r b e r iSd § 16. E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r G e s c h ä f t s a n t e i l e , die g e m § 15 A b s 5 G m b H G v i n k u l i e r t sind. D a s I n n e n v e r h ä l t n i s zwischen V e r ä u ß e r e r u n d E r w e r b e r w i r d a b e r h ä u f i g zur Z u r e c h n u n g n a c h Abs 4 f ü h r e n ( R d n 2 4 f f ) . Die zusätzliche V o r a u s s e t z u n g f ü r d e n Beteiligungsbegriff des § 2 7 1 Abs 1 H G B b r a u c h t n i c h t e r f ü l l t zu sein, n ä m l i c h d a ß die Anteile d a z u b e s t i m m t sind, d e m eigenen G e s c h ä f t s b e t r i e b d u r c h H e r s t e l l u n g einer d a u e r n d e n V e r b i n d u n g zu jenem Unt e r n e h m e n zu d i e n e n . V o r ü b e r g e h e n d e o d e r n u r zu A n l a g e z w e c k e n d i e n e n d e Beteiligungen k ö n n e n d a h e r die M e r k m a l e des § 16 e r f ü l l e n (Rdn 2). Dingliche Belastungen lassen die I n h a b e r s c h a f t u n b e r ü h r t . 5 6

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Geßler/Geßler 16; Hüffer3 6; KK/Koppensteiner1 20; Krieger in FS Semler 1993 S 503, 505; — zur Einordnung der Mitgliedschaft als subjektives Recht Habersack Die Mitgliedschaft — subjektives und sonstiges Recht 1996 S 98 ff. Anders Würdinger in Voraufl § 20, 3, der den Aktienerwerb im Wege stückeloser Giroumbuchung zu einem Übereignungsanspruch iSd § 20 Abs 2 führen lassen will; anders auch zu § 70 etwa G e ß l e r / H e f e r mehl/Bungeroth §70, 11, 14; Hüffer* § 70, 2 f, die den Auslieferungsanspruch als Anspruch auf Verschaffung der Mitgliedschaft auffassen; — differenzierend KK/Lutter1 § 70, 8; - zur Übertragungstechnik bei Auslieferung Einsele Wertpapierrecht als Schuldrecht 1995 S 32 ff; — wie hier dagegen Heinsius/Horn/Than DepotG § 6, 55 (1975). Auf die Art der Verwahrung kommt es für

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die Weitergabepflicht von Mitteilungen nicht an, Werner § 128, 8. Werner § 123, 36: Die Rechte des Aktionärs bei den Depotbanken werden nicht als Miteigentum, sondern als Eigentum an einer bestimmten Zahl girosammelverwahrter Aktien erfaßt. Wiedemann $ 186, 92; vgl auch BGHZ 122, 180, 192ff - c o o p - zum Erwerb bei mittelbarem Bezugsrecht. AllgM, Barz in Voraufl § 67, 16; § 68, 20; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67, 22, S 68, 176; Hüffer3 § 67, 7, § 68, 17; KK/ Lutter1 % 67, 16, § 68, 55. Geßler/Geßler 17; Hüffer3 7; K K / K o p p e n steiner1 20; zum Verbleib des Bezugsrechts beim Inhaber im Fall des Nießbrauchs Wiedemann § 186, 60, 72; Wolframm Mitteilungspflichten familiär verbundener Aktionäre nach § 20 AktG 1998 S 146 mwN.

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b) Fraglich ist, ob es dem Merkmal gehören gleichzusetzen ist, wenn ein Erwerbs- 2 2 recht eingeräumt ist, eine Erwerbspflicht besteht oder jedenfalls der dingliche Vollzug eines schuldrechtlichen Geschäfts noch aussteht. Das Merkmal „gehören" setzt voraus, daß die Anteile existieren; der Anspruch auf originären Erwerb aus Bezugsrechten genügt daher nicht. § 20 Abs 2 bestimmt für die Mitteilungspflicht einer Beteiligung, daß Aktien, für die ein Erwerbsrecht bzw eine Erwerbspflicht besteht, wie solche behandelt werden, die dem Unternehmen bereits gehören. Im Gegenschluß dazu sind für § 16 solche Positionen nicht einzubeziehen. 57 Das gilt auch für Optionen, die gegenüber der Erwerbspflicht ein Minus darstellen. Für die Zusammenschlußkontrolle hat der BGH ebenfalls den Optionserwerb nicht mit Vollzug des Zusammenschlusses gleichgestellt. 58 Soweit mit dem in Aussicht genommenen Erwerb bereits Einflußmöglichkeiten verbunden sind, die nicht unter die gesetzlich vorgesehen Zurechnungstatbestände (Rdn 24 ff) fallen, ist das bei der Prüfung der Abhängigkeit iSd § 17 Abs 1 (s dort Rdn 51 ff) zu berücksichtigen. c) Die Frage, ob einem Unternehmen Anteile iSd Gesetzes „gehören", wenn es selbst 2 3 Treuhänder ist, also Zurechnung zum Treugeber erfolgt (Rdn 25 ff), ist in § 16 nicht ausdrücklich geregelt. 59 Aus der Zurechnung folgt nicht, daß die Anteile nicht mehr als solche des nominellen Inhabers gelten. In § 7 1 Abs 1 Nr 4 wird der Erwerb von eigenen Aktien eines Kreditinstituts, das damit eine Einkaufskommission durchführt, zwar privilegiert, gleichwohl aber als Erwerb eigener Aktien behandelt. Nach § 56 Abs 3 kann sich ein Dritter nicht darauf berufen, er habe Aktien nicht für eigene Rechnung, sondern für Rechnung der Gesellschaft übernommen. Ein nach § 186 Abs 5 eingeschaltetes Kreditinstitut ist nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung vor Weitergabe der jungen Aktien an die Bezugsberechtigten vollwertiger Aktionär. 6 0 Die schuldrechtliche Bindung kann Rechte und Pflichten, die über die Definitionsnorm vermittelt aus der Beteiligung folgen, nicht beseitigen; sie betreffen nur das Innenverhältnis und „absorbieren" nicht die dingliche Zuordnung. Die Anteile gehören daher nach wie vor dem Treuhänder. 6 1 Die Bindungen im Innenverhältnis können bei der Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung (§ 17 Rdn 72) eingebracht werden. § 290 Abs 3 Satz 3 HGB ordnet an, daß Rechte aus bestimmten für Rechnung Dritter gehaltenen Anteilen dem nominellen Inhaber nicht zugerechnet werden. Das erklärt sich aus dem andersartigen Gesetzeszweck (Rdn 4, 9; Vor § 15, 24) und hat keine Rückwirkung auf die Auslegung von § 16 Abs 2 und 4, zumal S 290 Abs 2 Nr 1 HGB nur die Stimm57

Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften (1994) S 88. 5 " B G H W u W / E 2276, 2282 f - Süddeutscher Verlag/Donaukurier; B G H ZIP 1986, 397 - Philip M o r r i s / R o t h m a n s ; vgl auch schon Möhring FS Westermann, 1974 S 427, 430; zu § 290 Abs 2 N r 1 H G B LG Mainz ZIP 1991, 583, 587. 59 Anders etwa Art 12 Abs 4 Z w e i t e Bankenkoordinierungsrichtlinie vom 15.12.1989 8 9 / 6 4 6 / E W G AB1EG 30.12.1989 L 386/1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 325, 338 f: Aktien oder Anteile, die für Rechnung Dritter gehalten werden, werden für den H ö c h s t b e t r a g zulässiger qualifizierter Beteiligungen nicht mitgerechnet.

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Wiedemann § 186, 206 (Aktionärsstellung), 208 (Treuhand); d a ß für die Kapitala u f b r i n g u n g die technische Zwischenschalt u n g der Bank den mittelbar Bezugsberechtigten nicht entlastet, steht nicht entgegen, B G H Z 122, 180 - co op. B G H Z 114, 203, 213; Adler/Düring/ Schmaltz Rechnungslegung 6 § 16 AktG Rdn 27 ff; Brände! § 8, 54, § 12, 12; Geßl e r / G e ß l e r 18, 45; Hüffer3 7, 13; K K / K o p pensteiner2 T1 m w N der a b w älteren Mindermeinung; Schlegelberger/iC. Schmidt H G B 5 Vorbem § 335 (§ 230 nF), 51; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand 1979 S 208 f; Würdinger in Voraufl 7; vgl auch B G H Z 104, 66, 74 f H a m b u r g e r Stahlwerke.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

rechts-, nicht die Anteilsmehrheit betrifft. Entsprechendes gilt für als Sicherheit übertragene Aktien iSd § 22 Abs 1 Nr 4 WpHG und für Aktien im Handelsbestand bei Befreiung von der Meldepflicht nach § 23 WpHG. Eine Ausnahme ist allenfalls für die Fälle zu erwägen, in denen eine Treuhandkonstruktion lediglich aus dem im Wertpapierhandel zunehmenden Funktionsverlust des Sachenrechts resultiert, etwa bei Auslandsbezug. 6 2 Ist die Wahrnehmung mitgliedschaftlicher Rechte durch den Treuhänder (Kreditinstitut, Broker) durch Regulierung ausgeschlossen und dem Treugeber zugewiesen, 6 3 könnte damit eine absorbierende Zurechnung begründet werden. 4. Zurechnungsfälle 24

Die Bestimmung des Nennkapitals unter Abzug eigener Anteile wird dadurch ergänzt, daß Anteile, die einem Dritten für Rechnung des Unternehmens gehören, als eigene behandelt werden (Abs 2 Satz 3). Ferner werden zur Bestimmung des Umfangs einer Beteiligung Anteile eines abhängigen Unternehmens oder eines Dritten, der sie für Rechnung des Unternehmens hält, hinzugerechnet (Abs 4 1. und 2. Fall). Für die Beteiligung von Einzelkaufleuten wird zwischen Privat- und Betriebsvermögen nicht unterschieden (Abs 4 3. Fall). Zurechnungen dienen hauptsächlich der Vermeidung von Umgehungen und sind auch in anderen Bereichen geläufig. Auf § 16 Abs 2 und 4 ist vielfach verwiesen (Rdn 10). Gleichwohl sind die Kriterien nicht einheitlich, was teilweise durch den Regelungszweck bedingt ist, teilweise durch mangelnde Konsolidierung der Begriffe (Vor § 15, 22, 37). Zurechnungsfälle werfen oft beträchtliche Nachweisprobleme auf. Dem tragen die Mitteilungspflicht nach § 20 und das Auskunftsrecht nach § 22 wenigstens teilweise Rechnung. Eine generelle Beweislastregel läßt sich nicht aufstellen, es kommt vielmehr darauf an, wer in welchem Zusammenhang Rechtsfolgen aus der Mehrheitsbeteiligung herleiten will.

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a) § 16 Abs 2 Satz 3 und Abs 4 2. Fall betreffen die Zurechnung von Anteilen, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören, für die Ermittlung des Nennkapitals als Bezugsgröße (Abzug eigener Anteile) sowie für die Berechnung der Beteiligungshöhe. Sie schließen mittelbare Beteiligungen ein. Die Vorschrift entspricht den Zurechnungen beim Erwerb eigener Aktien, §§ 71 a Abs 2, 71 d Satz 3. Das Selbstzeichnungsverbot wird in § 56 Abs 3 gegen Umgehung durch Zeichnung für Rechnung der Gesellschaft geschützt. Auch die §§19 und 20 erfassen mittelbare Beteiligungen dieser Art durch Verweisung auf § 1 6 Abs 2 Satz 1, Abs 4. Ähnlichkeit besteht ferner mit § 290 Abs 3 Satz 1, 3, Abs 4 Satz 2 HGB. § 22 Abs 1 Nr 1 WpHG, der Mitteilungspflichten bei Erreichen bestimmter Stimmrechtsschwellen näher ausgestaltet, schreibt die Zurechnung von Stimmrechten aus Anteilen vor, die einem Dritten gehören und von diesem für Rechnung des Verpflichteten oder eines von diesem kontrollierten Unternehmens gehalten werden. Die Zurechnung nach Abs 4 soll die Umgehung der Rechtsfolgen einer Mehrheitsbeteiligung durch Verteilung auf mehrere Rechtsträger 62

Staub/Canaris HGB 5 Bankvertragsrecht 2. Bearb Rdn 2040 ff, 2051; Einsele Wertpapierrecht als Schuldrecht 1995 S 409 ff; Grundmann Der Treuhandvertrag 1997 S 347 ff m w N ; vgl auch Art 1 Abs 2 der Transparenz-Richtlinie (Richtlinie des Rates der EG vom 12.12.1988 88/627/EWG AB1EG 17.12.1988 L 348, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 585, 589): Erfolgt der Erwerb oder die

Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung ... über Zertifikate, die Aktien vertreten, so findet diese Richtlinie auf die Zertifikatsinhaber und nicht auf den Aussteller der Zertifikate Anwendung. 63 Absichtserklärungen wie nach § 22 Abs 1 . Nr 4 WpHG sind im Rahmen des $ 16 nicht relevant, vgl Rdn 2; auch die Interessenwahrnehmungspflicht nach § 10 Abs 1 Satz 2 KAGG genügt nicht.

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verhindern. 6 4 Darauf, ob eine Umgehungsgefahr oder -möglichkeit im einzelnen besteht, kommt es nicht an. Die gesetzlich angeordnete Zurechnung ist nicht „widerlegl i c h " . 6 5 Sie macht den Inhaber der Anteile, die zugerechnet werden, nicht zum verbundenen Unternehmen iSd § 15. Dem Wortlaut nach könnte mit „einem anderen" ein anderes Unternehmen gemeint sein. In den genannten anderen Zurechnungsvorschriften wird aber deutlich, daß dort jeder beliebige andere, nicht notwendig ein Unternehmen gemeint ist (§ 71 a Abs 2: ... nach dem dieser (nicht: dieses) berechtigt ist ..., § 71 d: Ein ... Dritter ...). Das galt auch für § 71 Abs 5 aF. 6 6 In § 2 9 0 Abs 3 und 4 H G B ist ausdrücklich von einer anderen „Person" die Rede. Bei § 16 Abs 2 Satz 3 und Abs 4 spricht nichts dafür, Unternehmensqualität des Dritten für die Zurechnung zu verlangen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob einem Privataktionär die Unternehmenseigenschaft eines Treuhänders zuzurechnen ist (§ 15, 4 4 f f ) .

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Für Rechnung eines anderen werden Anteile gehalten, wenn dem Dritten die wesentlichen wirtschaftlichen Risiken und Chancen aus der Beteiligung zukommen. 6 7 Hier wirkt sich eine Kombination von mitgliedschaftlicher Beteiligung und schuldrechtlicher Regelung aus. 6 8 Der Normzweck, Umgehungsversuchen entgegenzuwirken (Rdn 24), wird dadurch erreicht, daß die gewissermaßen vermiedene Mitgliedschaft der tatsächlichen unter bestimmten Umständen gleichgestellt wird. Die zugrundeliegenden Absprachen können vielgestaltig 69 sein und sich auf Stimm- und Verwaltungsrechte beziehen oder diese ausdrücklich ausnehmen. Da § 16 zwischen Anteilsbesitz und Stimmrechten unterscheidet, ist für die Anteilszurechnung die wirtschaftliche Risikoverteilung ausreichend. Die Stimmrechtsmacht ist getrennt zu beurteilen (Rdn 29, 36 ff). Offenlegung gegenüber der Gesellschaft ist für § 16 nicht erforderlich, kann aber entsprechend den Mitteilungspflichten nach § 2 0 die Folge sein ( § 2 0 , 45 ff, § 2 2 , 5). Teilweise wird neben der Übernahme des Vermögensrisikos ein Anspruch des Unternehmens auf Übereignung der Anteile durch den Dritten verlangt. 7 0 Für zahlreiche Treuhandgeschäfte ist das typisch, jedoch nicht begriffsnotwendig. Für das Merkmal „für Rechnung" genügt es, wenn der Dritte die Anteile wirtschaftlich zur Verfügung des mittelbar beteiligten Unternehmens, dh auf dessen Kosten und Risiko hält. 7 1 Dafür

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BegrRegE bei Kropff G e ß l e r / G e ß l e r 43.

AktG S 30.

schaftsrecht' § 61 III; — zum Treuhandgiro Grundmann Der Treuhandvertrag 1997 S 347 ff; Einsele Wertpapierrecht als Schuldrecht 1995 S 4 1 9 ff; zu flankierenden Abreden beim Nießbrauch Wolframm Mitteilungspflichten familiär verbundener Aktionäre nach § 2 0 AktG 1998 S 146 ff.

Barz in Voraufl § 71, 36; KK¡Lutter 1 § 71 a, 17 m w N zum früheren Recht.

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Geß\er/Hefermebl/Bungeroth § 7 1 a , 26; Hüffer3 12; KK/Koppensteiner 1 17 aE; K K / L u t t e r 2 · § 5 6 , 38, § 71 a, 19; vgl auch BKartA vom 1 3 . 6 . 1 9 8 3 WuW/E 2 0 8 7 , 2 0 8 8 — Klöckner/SEN; M o n o p o l k o m m i s sion Hauptgutachten IV Tz 5 4 6 ff — Metro/Kaufhof, Beschränkungen hinsichtlich der Ausübung der Verwaltungs- und Stimmrechte waren in diesem Fall ausdrücklich ausgeschlossen.

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Zur gegenseitigen Beeinflussung der schuldrechtlichen und der gesellschaftsrechtlichen Beziehungen m w N Ulmer Z H R 156 (1992) 3 7 7 , 3 8 7 ff betr G m b H .

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Z B Sicherungsübereignung, Hiiffer' 7; G e ß l e r / G e ß l e r 18; vgl K. Schmidt Gesell-

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G e ß l e r / G e ß l e r 29. Hüffer' 12; vgl auch Albath Unternehmensbeteiligungen unter 2 5 % Kapitalanteil S 13 ff; Geßler/Hefermehl/Bunge-

roth § 71 a, 28; KK/Lutter 1 § 56, 37, § 71 a, 19; Beispiel bei L G Hannover ZIP 1992, 1236, 1239 f - Continental/Pirelli, wonach der Verbleib der Chance eines Kursgewinns beim Treuhänder die Zurechnung nicht hindert; besonderes Gewicht ist der Abrede beizumessen, die dem Treugeber die (künftigen) Bezugsrechte zuweist.

Christine Windbichler

§16

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

spricht auch der besondere Z u r e c h n u n g s t a t b e s t a n d des Übereignungsanspruchs in § 20 Abs 2 N r 1, der sonst neben der Verweisung in § 20 Abs 1 Satz 2 auf § 16 Abs 4 f u n k tionslos w ä r e . 7 2 Auf die W i r k s a m k e i t bzw Zulässigkeit des Erwerbs f ü r Rechnung des U n t e r n e h m e n s k o m m t es nicht a n . 7 3 28

D a ß das U n t e r n e h m e n , dem der Anteilsbesitz Dritter zugerechnet wird, selbst auch u n m i t t e l b a r beteiligt ist, ist nicht erforderlich. D e m Wortlaut des Gesetzes nach w ä r e diese Auslegung möglich („auch"), sie entspricht aber nicht dem mit der Vorschrift verfolgten Z w e c k . 7 4 Eine „ A b s o r p t i o n " durch die Z u r e c h n u n g in dem Sinne, d a ß der Inhaber der zugerechneten Anteile nicht mehr als beteiligt gilt, findet grundsätzlich nicht statt (hM, Rdn 23).

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Die mittelbare Beteiligung geht auf eine schuldrechtliche Abrede zurück. Stimmrechtsvereinbarungen, die mit solcher mittelbaren Stellvertretung beim Anteilsbesitz verbunden sind, werden also über die Anteilszurechnung e r f a ß t , 7 5 w ä h r e n d schuldrechtlich vermittelte bzw verhinderte S t i m m r e c h t s m a c h t f ü r § 16 nicht erheblich ist (Rdn 37 ff). Die Rechtsfolgen, die im A k t G an die Mehrheitsbeteiligung g e k n ü p f t sind, beziehen sich zum großen Teil auf den Kapitalschutz (Rdn 4, 9). Das legt nahe, die schuldrechtlich begründete Z u r e c h n u n g in § 16 Abs 2 u n d 4 auf diese Fälle zu beschränken, zumal „ f ü r R e c h n u n g " , d h im wirtschaftlichen Ergebnis zugunsten und zulasten, leichter und genauer b e s t i m m b a r ist als die vielfältigen Stimmrechtsvereinbarungen.

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b) N a c h Abs 4 1. Fall sind Anteile, die einem abhängigen Unternehmen gehören, f ü r die Berechnung des Beteiligungsumfangs (nicht f ü r die Berechnung der Basisgröße, Rdn 13) zuzurechnen. Abhängigkeit bestimmt sich nach § 17; sie wird bei Mehrheitsbesitz widerleglich vermutet, § 17 Abs 2. Das k r a f t Beteiligung abhängige U n t e r n e h m e n b r a u c h t daher nicht zu 100% im Besitz des anderen zu stehen. Die Z u r e c h n u n g erfolgt auch, w e n n die Anteile nicht d e m abhängigen U n t e r n e h m e n selbst, sondern einem von diesem abhängigen U n t e r n e h m e n oder einem Dritten f ü r dessen Rechnung (Rdn 27) gehören. Auf Verwaltungssitz und Statut der beteiligten U n t e r n e h m e n k o m m t es nicht an (Rdn 49). G e h ö r e n die Anteile einem U n t e r n e h m e n , das nicht vom Z u r e c h n u n g s e m p f ä n g e r allein, sondern von diesem z u s a m m e n mit anderen U n t e r n e h m e n abhängig ist (§ 17, 61 ff), rechtfertigt das die A n w e n d u n g des Abs 4 nicht. Die Anteilsmehrheit als gesetzliches M e r k m a l o h n e Rücksicht d a r a u f , o b Abhängigkeit besteht (Rdn 4), mit Folgen hauptsächlich im Bereich der K a p i t a l a u f b r i n g u n g und -erhaltung und o h n e Möglichkeit abstufender G e w i c h t u n g (Rdn 31) m u ß u n a b h ä n g i g von eventuellem Koordinierungsbedarf festgestellt werden (vgl auch Rdn 40 zur Untauglichkeit der Stimmrechtszurechnung). Scheitert in einem solchen Fall die Mehrheitsbeteiligung, k a n n gleichwohl Abhängigkeit nach § 17 Abs 1 vorliegen. 7 6 Beherrschen beispielsweise A und Β ein U n t e r n e h m e n C, und sind A und C an einem weiteren U n t e r n e h m e n D 72 73

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Würdinger in Voraufl § 20, 3. G e ß l e r / G e ß l e r 28 u n t e r H i n w e i s auf S 71 Abs 5 aF, d e m jetzt S 71 a Abs 2 entspricht; vgl a u c h § 17, 53; Koppensteiner in FS R o w e d d e r S 213, 224; zur f o r m u n w i r k s a m e n T r e u h a n d an G m b H - A n t e i l e n Ulmer Z H R 156 (1992) 377, 392 f. H M , Geßler/Ge/?/er 44; K K / K o p p e n s t e i ner1 26 m w N ; Raiser Kapitalgesellschaft e n 2 $ 51, 11; Rehbinder Z G R 1977, 581,

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U m g e k e h r t Wolframm Mitteilungspflichten familiär v e r b u n d e n e r A k t i o n ä r e n a c h § 20 A k t G 1998 S 130 ff: Weisungsrecht bezüglich des S t i m m r e c h t s f ü h r t zur Vermut u n g des H a l t e n s f ü r R e c h n u n g iSd S 16 A b s 4. D a s w ü r d e d a n n die in B G H Z 62, 193, 198 - Seitz (obiter) e r w ä h n t e A n w e n d u n g des Verbots des E r w e r b s eigener Aktien rechtfertigen.

588; aA lürdinger in Voraufl 5.

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In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen

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jeweils beteiligt, sind die von C gehaltenen Anteile nicht nach Abs 4 dem Unternehmen A zuzurechnen. Ergeben sie zusammen mit den von A gehaltenen Anteilen eine Mehrheit, kann der eigene sowie der mit Β koordinierte Einfluß über C aber zur Abhängigkeit des Unternehmens D von A führen. Eine Beschränkung der Zurechnung der von Kapitalanlagegesellschaften gehaltenen Anteile sieht § 10 Abs 1 a KAGG nur im Hinblick auf §§ 21, 22 WpHG vor. Ob diese Spezialnorm auf § 16 übertragen werden kann, ist äußerst zweifelhaft; die Angleichung der Regelungen wäre jedenfalls wünschenswert. Die Zurechnung bewirkt nicht, daß das Merkmal „gehören" bei dem unmittelbar 3 1 beteiligten Unternehmen nicht mehr erfüllt, gewissermaßen absorbiert wäre (Rdn 23, 28). Sie erfolgt stets vollständig, dh es werden sämtliche Anteile, die das abhängige Unternehmen hält, dem herrschenden zugerechnet. Eine sog durchgerechnete Quotierung entsprechend der Beteiligung des herrschenden Unternehmens an dem abhängigen findet nicht statt. Sie wird beispielsweise in § 1 0 a Abs 6 Satz 5, Abs 7 KWG angewandt 7 7 und in anderen Rechtsordnungen 78 diskutiert. Im Rahmen des § 16 Abs 4 besteht kein Anlaß für eine solche Auslegung. Im KWG geht es speziell darum, der Mehrfachnutzung der Eigenmittel für die Bestimmung von deren Angemessenheit entgegenzuwirken, und ein „Durchreichen" (passing through) von Minderheitsstimmrechten ist im deutschen Recht nicht vorgesehen, wie sich zB aus S 71 b ergibt. 7 9 Auch im Bilanzrecht ist die Quotenkonsolidierung die Ausnahme und nur bei Gemeinschaftsunternehmen zulässig, § 3 1 0 HGB. Im übrigen enthält § 2 9 0 Abs 3 Satz 1 HGB eine dem § 16 Abs 4 ähnliche Zurechnungsvorschrift. Entsprechend den Begriffsbestimmungen des HGB ist Zurechnungskriterium jedoch die Eigenschaft „Mutter-" bzw „Tochterunternehmen", das im Einzelfall enger, aber auch weiter sein kann, da die Äquivalente der Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung in § 296 HGB nicht auf die Definition durchschlagen. 80 c) Von Einzelpersonen gehaltene Anteile können unterschiedlichen Vermögensbereichen zuzuordnen sein. Bei Beteiligungen eines Einzelkaufmanns kommt es gem Abs 4 letzter Teilsatz nicht darauf an, ob diese im Betriebs- oder im Privatvermögen gehalten werden. Die Vorschrift ist insoweit mißverständlich formuliert, als zwischen dem Inhaber und dem Unternehmen unterschieden wird, als sei der Gewerbebetrieb, der nicht Rechtssubjekt ist, beteiligtes Unternehmen. 81 Entscheidend ist vielmehr, daß der Einzel77

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Dietz AG 1990, 269, 270 ff, 334 ff zur Rechtslage vor der Neufassung der Vorschrift; — vgl auch die Stellungnahme des Bundesverbandes deutscher Banken in der Anhörung im Ausschuß für Wirtschaft des Deutschen Bundestages 1993 betr Bankenbeteiligungen Z B B 1994, 69, 76: sog Durchrechnungsmethode; für quotale Zurechnung von Stimmrechten bei treuhänderischen Vorschaltgesellschaften Burgard BB 1995, 2069, 2073; U. H. Schneider AG 1997, 81, 84 f; Assmann/U. H. Schneider WpHG § 22, 37; aus der dazu herangezogenen Entscheidung B G H Z 114, 203 ergibt sich dazu allerdings nichts; es dürfte sich letztlich um Zurechnung im Rahmen der Treuhand handeln, nicht um quotale Zurechnung.

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Vgl etwa Eisenberg The Structure of the Corporation 1976, S 290. KK/Lutter2 § 71 b, 18; für das belgische Bilanzrecht wurde die Möglichkeit der quotalen Beteiligungsberechnung angesprochen und ausdrücklich verworfen, Ministère des Affaires Economiques, Moniteur Belge 27.3.1990 S 5675, 5678. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 290 H G B 31, 38; H e y m a n n / N ¿ e W Scholz H G B S 290, 17; Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 641; vgl auch Vorbem Rdn 24. Würdinger in Voraufl 6; vgl auch § 15 Rdn 22.

Christine Windbichler

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§16

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

k a u f m a n n seine E i g e n s c h a f t als U n t e r n e h m e n (sträger) nicht auf d e n G e w e r b e b e t r i e b b e s c h r ä n k e n u n d sich im ü b r i g e n als P r i v a t a k t i o n ä r gerieren k a n n . 8 2 Auf die B r a n c h e , in d e r d e r E i n z e l k a u f m a n n t ä t i g ist, u n d d e n G r u n d des B e t e i l i g u n g s e r w e r b s k o m m t es nicht a n . 8 3 E b e n s o w e n i g m u ß d e r K a u f m a n n w e n i g s t e n s einen Teil d e r Beteiligung im B e t r i e b s v e r m ö g e n h a l t e n . 8 4 Soweit a n d e r e n a t ü r l i c h e P e r s o n e n als E i n z e l k a u f l e u t e U n t e r n e h m e n iSd §§ 15 ff sind (§ 15 R d n 2 3 f ) , ist a u c h bei i h n e n u n e r h e b l i c h , o b die g e h a l t e n e Beteiligung e i n e m B e t r i e b s v e r m ö g e n z u g e o r d n e t w i r d . 8 5 E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r die öffentliche Hand, i n s b e s o n d e r e G e b i e t s k ö r p e r s c h a f t e n , d e n e n w e g e n M e h r f a c h beteiligung U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t z u k o m m t ( § 1 5 R d n 2 7 f f ) . 8 6 Ist eine n a t ü r l i c h e P e r s o n G e s e l l s c h a f t e r einer P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t , w e r d e n ihr geh ö r e n d e Anteile nicht auf d e r G r u n d l a g e d e r M i t g l i e d s c h a f t m i t solchen d e r Gesells c h a f t z u s a m m e n g e n o m m e n u n d sei es d e r P e r s o n , sei es d e r G e s e l l s c h a f t zugerechn e t . 8 7 E t w a s a n d e r e s gilt, w e n n die P e r s o n U n t e r n e h m e n ist u n d einer d e r in § 16 A b s 4 1. u n d 2. Fall g e n a n n t e n Z u r e c h n u n g s g r ü n d e ( A b h ä n g i g k e i t , m i t t e l b a r e I n h a b e r schaft) vorliegt.

III. Stimmrechtsmehrheit 1. Zustehen v o n Stimmrechten in Kapitalgesellschaften 34

a) Grundsätzlich steht d a s S t i m m r e c h t in K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n d e n A n t e i l s i n h a b e r n e n t s p r e c h e n d i h r e r Beteiligung zu, so d a ß Anteils- u n d S t i m m r e c h t s m e h r h e i t nicht ause i n a n d e r f a l l e n . E t w a s a n d e r e s gilt, w e n n Anteile v o r h a n d e n sind, die g a r nicht, v e r m i n d e r t o d e r v e r s t ä r k t mit S t i m m r e c h t e n v e r b u n d e n sind (Rdn 1). S t i m m r e c h t e aus Anteilen, die n a c h A b s 4 z u g e r e c h n e t w e r d e n , stehen in aller Regel d e m Z u r e c h n u n g s e m p f ä n g e r z u . 8 8 A n d e r s als § 22 W p H G e n t h ä l t § 16 k e i n e b e s o n d e r e V o r s c h r i f t z u r S t i m m r e c h t s z u r e c h n u n g ; g r o ß e n t e i l s greifen a b e r a u c h die w e r t p a p i e r h a n d e l s r e c h t l i c h e n Regeln auf die A n t e i l s z u r e c h n u n g (mit d e r S t i m m r e c h t s z u r e c h n u n g als w e i t e r e r Folge) z u r ü c k . 8 9 W e n n die M ö g l i c h k e i t z u r A u s ü b u n g v o n S t i m m r e c h t e n auf a n d e r e Weise als durch Mitgliedschaft bzw Z u r e c h n u n g der Mitgliedschaft vermittelt wird oder wenn A u s ü b u n g s h i n d e r n i s s e b e s t e h e n , t r e t e n S t r e i t f r a g e n a u f , w a n n einem U n t e r n e h m e n S t i m m r e c h t e iSd Gesetzes „ z u s t e h e n " .

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b) S t i m m r e c h t e , die e i n e m gesetzlichen o d e r s a t z u n g s m ä ß i g e n Ausübungsverbot u n t e r l i e g e n , sind a b z u z i e h e n , d e r A n t e i l s i n h a b e r k a n n sie n i c h t a u s ü b e n . 9 0 H i e r h e r g e h ö r e n § 20 A b s 7, S 2 1 A b s 4 , 9 1 § 134 A b s 1 Satz 2 - 4 u n d § 140 Abs 1, a u c h § 134 82

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Geßler/Geßler 47; vgl auch die zusammenfassende Bezeichnung als Einzelunternehmen bei Baumbach/Hwecfe AktG 1 3 8. AA Würdinger in Voraufl 6; vgl dagegen § 15 Rdn 22 mwN. Geßler/Geßler 48; - aA Würdinger in Voraufl 6; vgl § 15 Rdn 22. IE ebenso (Analogie) KK/Koppensteiner 2 23. Geßler/Ge^/er 49; Hüffer1 13; KK/Koppensteiner2 25; auf die Art der Verwaltung abstellend Würdinger in Voraufl 6. H M , Geßler/Geßler 51; Hüffer3 13; KK/ Koppensteiner2 24; Würdinger in Voraufl 6 aE.

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KK/Koppensteiner 2 · 34; Würdinger in Voraufl 10; vgl aber auch Rdn 27, § 20, 69. Zur Berechnung des Stimmrechtsanteils nach SS 2 1 - 2 3 WpHG Burgard BB 1995, 2069; Assmann/17. H. Schneider WpHG S 22.

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Geßler/Geßler 38; Hüfferì 11; KK/Koppensteiner2 34. Soweit die Sanktionen der SS 20 Abs 7 und 21 Abs 4 ihrerseits eine Mehrheitsbeteiligung voraussetzen, kann für deren Feststellung jedoch nicht auf das Stimmverbot verwiesen werden, S 20, 36, § 21, 10; aA wohl Burgard BB 1995, 2069, 2071, der die Stimmverbote nach S 20

Stand: 1. 7. 1998

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In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen

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Abs 2 unabhängig von der Unterscheidung zwischen Entstehung des Stimmrechts und Ausübungsverbot (vgl aber Rdn 13 betr Berechnung der Bezugsgröße). Nicht zu berücksichtigen ist § 136 Abs 1, da dieses Stimmverbot nur einzelne Beschlüsse je nach ihrem Gegenstand erfaßt, 9 2 ebensowenig andere, gesetzlich nicht geregelte bewegliche Schranken des Stimmrechts. 9 3 Lebt das Stimmrecht bei Vorzugsaktien nach den Voraussetzungen des § 140 Abs 2 auf, kann das Stimmrecht iSd § 16 Abs 3 Satz 1 ausgeübt werden. Daß es sich um einen möglicherweise nur vorübergehenden Zustand handelt, steht nicht entgegen (Rdn 2). Ein Stimmverbot nach § 23 Abs 4 WpHG ist zu berücksichtigen, auch eines nach § 28 WpHG, das insoweit eine §§ 20 Abs 7, 21 Abs 4 vergleichbare Situation herbeiführt. Die fehlende Legitimation gegenüber der Gesellschaft nach § 67 Abs 2 bzw § 16 Abs 1 G m b H G führt dazu, daß das Stimmrecht nicht iSd Vorschrift ausgeübt werden kann. Diese Stimmrechte zählen daher nicht als solche des nicht angemeldeten Inhabers. 9 4 Im umgekehrten Fall, wenn ein Nichtaktionär bzw Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber legitimiert, daher stimmbefugt ist, handelt es sich nicht um Stimmrechte „aus den ihm gehörenden Anteilen", sondern um die Wahrnehmung fremder Rechte. 9 5 Gleichwohl geht seine Rechtsstellung über bloße Legitimation hinaus. Die Mitgliedschaft wird fingiert bzw unwiderleglich vermutet; 9 6 die Gesellschaft ist verpflichtet, das Stimmrecht zu gewähren. Das rechtfertigt, Stimmrechte des angemeldeten Aktionärs bzw Gesellschafters zu berücksichtigen. O b die Bestellung eines Nießbrauchs zu einem Ausübungsverbot führen kann, ist streitig (Rdn 42). c) Stimmrechtsvollmacht (§ 134 Abs 3, sog Depotstimmrecht der Banken nach 3 6 § 135) läßt die Rechtsträgerschaft unberührt; das Stimmrecht selbst steht nach wie vor dem Vollmachtgeber zu. 9 7 Der Bevollmächtigte ist daher mit diesen Stimmen nicht iSd § 16 beteiligt. Die Stimmrechtsmehrheit einer Bank kann daher nicht mit Hilfe von Vollmachtsstimmrechten begründet werden. Eine andere Frage ist, ob eine Minderheitsbeteiligung durch Vollmachtsstimmrechte zur Beherrschung ausgebaut werden kann; die rechtspolitische Diskussion hat durch die Änderung des § 135 Abs 1 im KonTraG ihren (vorläufigen) Abschluß gefunden (dazu § 17, 56). Bei Legitimationszession (vgl § 129 Abs 3) wird der Zessionar der Gesellschaft gegenüber zwar formell stimmberechtigt, nicht aber aus ihm gehörenden Anteilen; er übt, insoweit einem Bevollmächtigten oder dem nach § 185 BGB Ermächtigten vergleichbar, fremde Rechte aus. 9 8 Dem Zedenten stehen keine Stimmrechte iSd § 16 zu, da er der Gesellschaft gegenüber nicht zur Ausübung legitimiert ist (vgl Rdn 40 eE). d) Streitig ist, wie die Wahrnehmung von Stimmrechten auf der Grundlage von 3 7 Stimmbindungs-, Pool-, Konsortial-, Treuhand- und anderen Schuldverträgen einzuordnen ist, die nicht bereits zur Zurechnung der Anteile als für Rechnung des begünstigten Unternehmens gehalten (Abs 2 Satz 3) führen. Für Stimmrechte enthält § 16 keine dem

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Abs 7 und nach § 28 WpHG nicht berücksichtigen will; ebenso M ü n c h H d b A G / K n e ger § 68, 33. KK/Koppensteiner 1 34; Würdinger in Voraufl 10. Dazu Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht 1963 S 287 ff. Geßler/Geßler 38. Baumbach/Hueck G m b H G 1 6 § 16, 1; KK/ Lutter2 § 6 7 , 35; §68, 18. B G H Z 112, 103, 113 (Fiktion); Baum-

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b a c h / H u e c k AktG 1 3 § 67, 10; G e ß l e r / H e fermehl/Bungeroth S 67, 23; Baumbach/ Hueck G m b H G 1 6 § 16, 1; Hüffer3 § 67, 9; KK/Lutter § 67, 19; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaften bei Handelsgesellschaften 1965 S 131 ff. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 290 HGB 42; KK/Koppensteiner 2 33 aE. Brändel § 12, 14; Geßler/Geßler 37; Hiiffer3 § 129, 12; KK/Lutter 2 § 68, 18; KK/ Zöllner § 134, 18, 20.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

A b s 4 e n t s p r e c h e n d e e i g e n s t ä n d i g e Z u r e c h n u n g s v o r s c h r i f t . 9 9 In B e t r a c h t k o m m e n Vere i n b a r u n g e n , die auf Ü b e r l a s s u n g v o n R e c h t e n abzielen, n i c h t solche, die d e m U n t e r n e h m e n lediglich p a r i t ä t i s c h e n E i n f l u ß m i t a n d e r e n G e s e l l s c h a f t e r n v e r m i t t e l n . 1 0 0 D a s k ö n n e n Verträge mit a n d e r e n G e s e l l s c h a f t e r n o d e r mit D r i t t e n sein. Ferner ist zwischen d e r P o s i t i o n d e s s e n , d e r sich hinsichtlich des S t i m m r e c h t s g e b u n d e n h a t , u n d d e r des a u s d e m Vertrag b e r e c h t i g t e n U n t e r n e h m e n s zu u n t e r s c h e i d e n . A u c h Verträge des Inhalts, S t i m m r e c h t e n i c h t a u s z u ü b e n , g e h ö r e n hierher. G a n z ü b e r w i e g e n d w i r d die E i n b e z i e h u n g vertraglich v e r m i t t e l t e r S t i m m r e c h t s m a c h t a b g e l e h n t . 1 0 1 F ü r diese A u f f a s s u n g s p r i c h t die G e s e t z e s s y s t e m a t i k , n ä m l i c h d e r Vergleich mit d e r a u s d r ü c k l i c h geregelten A n t e i l s z u r e c h u n g ( R d n 3 4 ) . Ferner spricht gegen die Z u r e c h n u n g d e r G r u n d s a t z des A b s p a l t u n g s v e r b o t s , 1 0 2 n a c h d e m Mitglieds c h a f t u n d S t i m m r e c h t n i c h t v o n e i n a n d e r zu t r e n n e n u n d lediglich A u s ü b u n g s v e r e i n b a r u n g e n m ö g l i c h sind. Weiter ist b e d e u t s a m , d a ß eine v e r e i n b a r u n g s w i d r i g a b g e g e b e n e S t i m m e nicht u n w i r k s a m i s t , 1 0 3 d e r Vertrag also keine u n m i t t e l b a r e W i r k u n g der Gesellschaft g e g e n ü b e r e n t f a l t e t . E t w a s a n d e r e s k ö n n t e n u r d a n n gelten, w e n n m a n in Fällen d e r Verletzung s c h u l d r e c h t l i c h e r A b r e d e n s ä m t l i c h e r G e s e l l s c h a f t e r gesellschaftsrechtliche S a n k t i o n e n ( B e s c h l u ß a n f e c h t u n g , 1 0 4 A u s s c h l u ß , positive Beschlußfeststellungsklage) z u l ä ß t . E i n e d e r a r t i g e o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e V e r s t ä r k u n g o b l i g a t o r i s c h e r P o s i t i o n e n k ö n n t e , je n a c h I n h a l t d e r A b r e d e , als „ z u s t e h e n d e s S t i m m r e c h t " g e w i c h t e t w e r d e n . Die g e n a n n t e K o n s t r u k t i o n w i r d j e d o c h in d e r L i t e r a t u r s t a r k k r i t i s i e r t ; 1 0 5 d e r A n w e n d u n g s b e r e i c h w ä r e jedenfalls mit R ü c k s i c h t auf die e n g e n V o r a u s s e t z u n g e n sehr schmal.106 99

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KK/Koppensteiner 2 34 hält das für ein Redaktionsversehen; nach Mertens FS Beusch S 583, 590 ist § 16 Abs 3 lückenhaft; dem folgend Emmerich/Sonnenschein Konzernrecht 6 § 3 I 2. Geßler/Geßler 39, 52; Hoffmann-Becking/ Rillemeyer FS Goerdeler 1987 S 199, 207 f; BeckBilKomm/Scfcn¿cfee/fCi7gerí3 § 290, 46, unklar hinsichtlich der Bewertung von Poolverträgen 75; Siebourg Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd II, HG Β § 290, 106 f. Geßler/Geßler 37; KK/Koppensteiner 2 33; Würdinger in Voraufl 10; MünchHdbAG/ Krieger § 68, 33; unklar Hüffer3 11 mit Verweisung auf 9; — aA Mertens FS Beusch S 583, 589 f; Wolframm Mitteilungspflichten familiär verbundener Aktionäre nach § 20 AktG 1998 S 130 ff: Weisungsrecht bezüglich des Stimmrechts führt zur Vermutung des Haltens für Rechnung des Weisungsberechtigten iSd S 16 Abs 4. Braudel § 8, 53, § 11, 11; Wiedemann Übertragung (Fußn 96) S 276; ders Gesellschaftsrecht I S 372 f mwN. H M ; Hüffer 3 § 133, 26; KK/Koppensteiner2 33; Barz in Voraufl § 134, 41 mwN; ebenso zum österreichischen Recht ö O G H AG 1996, 329.

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So BGH N J W 1983, 1910 = ZIP 1983, 297 = W M 1983, 334; BGH NJW 1987, 1889 = ZIP 1987, 293. 10 5 · Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442, 450; Hüffer3 S 23, 47, § 243, 10; Hachenburg/ Hüffer G m b H G 8 § 47, 84; Lutter/Hommelhoff GmbHG 1 4 Anh S 47, 45; Hachenburg/Raiser GmbHG 8 Anh S 47, 142; Hachenburg/Ulmer GmbHG 8 § 3, 125; ders NJW 1987, 1849; M. Winter Z H R 154 (1990) 259, 268 ff; KK/Zöllner 1 § 179, 50; Rowedder/Koppensteiner G m b H G 3 § 47, 99; — jedenfalls gegen eine Generalisierung Baumbach/Hueck/Zö/ZneiGmbHG 1 6 § 47, 79. 106 Happ ZGR 1984, 168, 177; für in der Satzung verankerte Stimmbindüngen Hüffer1 S 243, 9; Martens AG 1993, 495, 501 f; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 163 ff: Dauerregelungen der Satzungsordnung haben Vorrang vor einer „Schattenordnung" durch Gesellschaftervereinbarungen, im übrigen sind Beschlußmängel wegen Abspracheverletzung möglich; Zutt ZHR 155 (1991) 190, 196; vgl auch Hoffmann-Bekking ZGR 1994, 442, 457 ff: Konkretisierung der Treuepflicht, Durchgriffsgesichtspunkte.

Stand: 1. 7. 1998

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N u n m e h r legt allerdings § 2 9 0 Abs 3 Satz 2 H G B nahe, auch die dort g e n a n n t e n Vereinbarungen e i n z u b e z i e h e n . 1 0 7 Für die B e s t i m m u n g der S t i m m r e c h t s m e h r h e i t iSd

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§ 2 9 0 A b s 2 N r 1 H G B ist die Berücksichtigung von S t i m m r e c h t e n vorgeschrieben, über die das U n t e r n e h m e n durch Vereinbarung mit anderen Gesellschaftern des Beteiligungsu n t e r n e h m e n s verfügen k a n n . D i e Regelung des H G B bezieht sich ausdrücklich auf die B e s t i m m u n g der S t i m m r e c h t s m e h r h e i t ; eine entsprechende Auslegung des S 16 w ä r e tendenziell richtlinienfreundlich, indem sie den G l e i c h l a u f von K o n z e r n b i l a n z - und G e sellschaftsrecht e r m ö g l i c h t (vgl Vor § 15, 5 1 ) . Anderenfalls würden innerhalb des § 2 9 0 H G B D i s k r e p a n z e n auftreten, da dessen A b s 1 auf § 2 7 1 Abs 1 H G B verweist, dieser wiederum auf § 16 A b s 2 und 4 . 1 0 8 § 2 9 0 Abs 4 Satz 1 H G B ist durch die Verwendung des Begriffs „ g e h ö r e n " (statt: zustehen) insoweit systemfremd dem § 16 Abs 3 Satz 1 n a c h g e b i l d e t . 1 0 9 D i e Auslegung des § 16 ausschließlich aus einem bilanzrechtlichen K o n t e x t heraus w ä r e j e d o c h verfehlt (Rdn 6). Dieser E i n w a n d verlöre an G e w i c h t , wenn die Einbeziehung von bestimmten S t i m m r e c h t s v e r e i n b a r u n g e n auch a u ß e r h a l b des bilanzrechtlichen Z u s a m m e n h a n g s erfolgt. D a s ist der Fall in Art 3 Abs 4 b) der E G - Z u s a m m e n s c h l u ß k o n t r o l l V O , U 0 der die Befugnis, (mitgliedschaftliche) R e c h t e auszuüben, der I n h a b e r s c h a f t dieser R e c h t e für die Frage der K o n t r o l l e über ein anderes U n t e r n e h m e n gleichstellt. Art 2 A b s 1 d) des E n t w u r f s einer K o n z e r n r e c h t s r i c h t l i n i e 1 1 1 enthielt dieselbe Formulierung wie Art 1 A b s 1 d b b der R i c h t l i n i e über den k o n s o l i dierten A b s c h l u ß , 1 1 2 auf der § 2 9 0 H G B beruht. Ähnlich lautet der Vorschlag für eine D e f i n i t i o n s n o r m in Art 2 4 a A b s 3 a der geänderten K a p i t a l r i c h t l i n i e . 1 1 3 Auch Art 7 der Transparenzrichtlinie und dem folgend § 2 2 A b s 1 N r 3 W p H G rechnen S t i m m rechte a u f der G r u n d l a g e b e s t i m m t e r Vereinbarungen zu. H i e r ist j e d o c h zu b e r ü c k s i c h tigen, d a ß die gesonderte Definition der Mehrheitsbeteiligung in § 16 einen speziellen f o r m a l e n Baustein im aktienrechtlichen Definitionssystem darstellt (Rdn 4), a u f den § 17 als weiteres E l e m e n t folgt. D o r t wird der o b e n dargelegten Relevanz b e s t i m m t e r S t i m m r e c h t s v e r e i n b a r u n g e n ausreichend R e c h n u n g getragen (§ 17, 5 1 ff). Einer E x t e n sion des § 16 gegen W o r t l a u t und Systematik b e d a r f es daher nicht; der G l e i c h l a u f mit der europäischen E n t w i c k l u n g ist im R a h m e n des A b h ä n g i g k e i t s b e g r i f f s herstellbar. D i e nachweisliche p r a k t i s c h e und rechtliche Bedeutung der S t i m m r e c h t s v e r e i n b a rungen mit anderen Gesellschaftern m u ß aber nur dann in der Auslegung des § 16 ihren Niederschlag finden, wenn die Funktion der Vorschrift das zuläßt. D i e Fälle, die allein an das Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung auch o h n e A b h ä n g i g k e i t R e c h t s f o l g e n knüpfen, betreffen h a u p t s ä c h l i c h Kapitalaufbringungs- und E r h a l t u n g s v o r s c h r i f t e n

107

108 109

110

Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 645; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften S 91. Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 645. Diese Regelung findet keine Entsprechung in der 7. EG-Richtlinie; Adler/Düring/ Schmaltz Rechnungslegung 6 § 290 HGB 30, 152 f, 165 f; Siebourg Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd II, HGB § 290, 83 f. VO Nr 4064/89 vom 21.12.1989 AB1EG 30.12.1989 L 395/1; vgl auch die Berücksichtigung mittelbaren Einflusses in den Verbundklauseln der GruppenfreistellungVOen, Vor § 15, 63.

(101)

' 1 1 Abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 244, 246. 1 1 2 7. EG-Richtlinie vom 13.6.1983, 83/349/ EWG, AB1EG 18.7.1983 L 193/1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 207, 212; — Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 644 sieht in diesem besonderen Zurechnungsfall einen eigenständigen Konsolidierungstatbestand. 1 , 3 Zweite Richtlinie 77/91/EWG, geändert durch Art 1 der Richtlinie 92/101/EWG, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 114, 122.

Christine Windbichler

40

§16

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

(Rdn 4, 9), f ü r w e l c h e die k a p i t a l m ä ß i g e V e r f l e c h t u n g w i c h t i g e r ist. K a n n die n u r vertraglich v e r m i t t e l t e S t i m m r e c h t s m a c h t , die n i c h t zugleich z u r A n t e i l s z u r e c h n u n g f ü h r t , nicht die S t i m m r e c h t s m e h r h e i t iSd § 16 u n d d a m i t die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g beg r ü n d e n , k a n n d e r A b h ä n g i g k e i t s t a t b e s t a n d d o c h im Einzelfall u n t e r H i n w e i s auf diese E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t b e g r ü n d e t w e r d e n ( § 1 7 R d n 51 ff). Die N i c h t b e r ü c k s i c h t i g u n g s c h u l d r e c h t l i c h e r A b r e d e n e n t s p r i c h t d e m f o r m a l e n A n s a t z des § 16 besser; die Ank n ü p f u n g d e r A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g a n s c h w e r festzustellende M e r k m a l e (Inhalt, R e c h t s q u a l i t ä t d e r V e r e i n b a r u n g ) w ü r d e ihrer T y p i s i e r u n g s - u n d E n t l a s t u n g s f u n k t i o n nicht gerecht. Es b e s t e h t s o m i t k e i n e V e r a n l a s s u n g , vertraglich v e r m i t t e l t e S t i m m r e c h t s m a c h t bei § 16 A b s 1 zu b e r ü c k s i c h t i g e n . 1 1 4 D e m Berechtigten stehen die S t i m m r e c h t e n i c h t iSd V o r s c h r i f t z u , der Verpflichtete verliert g e g e n ü b e r d e r G e s e l l s c h a f t seine Posit i o n nicht (vgl a u c h R d n 28, 39). Letzteres gilt a u c h f ü r d e n T r e u h ä n d e r a n g e s i c h t s d e r B i n d u n g e n , die n u r im I n n e n v e r h ä l t n i s w i r k e n . 1 1 5 41

Die Z u l ä s s i g k e i t einer B i n d u n g g e g e n ü b e r d e r G e s e l l s c h a f t selbst, e t w a des I n h a l t s , d a ß b e s t i m m t e S t i m m r e c h t e nicht a u s g e ü b t w e r d e n , ist sehr u m s t r i t t e n (§ 17, 80 ff betr sog E n t h e r r s c h u n g s v e r t r ä g e ) u n d jedenfalls f ü r die Feststellung der S t i m m r e c h t s m e h r heit n a c h § 16 A b s 1 u n b e a c h t l i c h . 1 1 6

42

e) Bei Anteilen, a n d e n e n ein Pfandrecht b e s t e h t , h a t die (vertragliche) B i n d u n g des S t i m m r e c h t s d e r G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r e b e n f a l l s keine u n m i t t e l b a r e A u s w i r k u n g , 1 1 7 u n g e a c h t e t d e r V e r p f l i c h t u n g des I n h a b e r s , im I n n e n v e r h ä l t n i s die Interessen des P f a n d g l ä u b i g e r s zu b e r ü c k s i c h t i g e n . O b ein Nießbrauch d a s S t i m m r e c h t e r f a ß t , so d a ß d e r A n t e i l s i n h a b e r es n i c h t a u s ü b e n k a n n , ist s t r e i t i g . 1 1 8 H ä l t m a n d a s S t i m m r e c h t f ü r nicht a b s p a l t b a r o d e r f ü r n i c h t v o n d e n d u r c h N i e ß b r a u c h z u g e w i e s e n e n R e c h t e n erf a ß t , ist der I n h a b e r lediglich v e r p f l i c h t e t , die Interessen des N i e ß b r a u c h e r s zu b e a c h t e n . 1 1 9 D a n n a b e r sind a u c h S t i m m r e c h t e a u s mit e i n e m N i e ß b r a u c h b e l a s t e t e n Anteilen m i t z u z ä h l e n . D e r N i e ß b r a u c h e r ü b t d a h e r nicht eigene, s o n d e r n f r e m d e S t i m m r e c h t e a u s (vgl a u c h R d n 3 6 ) . 1 2 0 Die a n d e r s a r t i g e R e g e l u n g in § 22 A b s 1 N r 5 W p H G h a t k e i n e R ü c k w i r k u n g auf § 16 A k t G ( R d n 39 f).

1,4

115

116 117

118 119

§ 22 Abs 1 Nr 1 WpHG nimmt ebenfalls eine Zurechnung von Stimmrechten nur vor, wenn die Anteile für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden, nicht bei sonstigen Verträgen. Hüffer3 7; Schlegelberger/K. Schmidt HGB 5 Vorbem S 335 (§ 230 nF) 56; aA für zB durch gemeinsames Sperrdepot gesicherte Stimmrechtsvereinbarungen Noack Gesellschaftervereinbarungen S 91, zu den Sicherungsmöglichkeiten im einzelnen S 216 ff; zur wertpapierhandelstechnisch bedingten Treuhand s Rdn 23. Geßler/Geßler 40. H M , Baumbach/Hueck G m b H G ' 6 § 15, 61; Hüffer· 7. Dazu Brandet § 12, 13 mwN. Hachenburg/Zutt GmbHG 8 Anh § 15, 61 f; Baumbach/Hueck GmbHG 1 6 § 15, 52; KK/Koppensteiner 1 34; Scharff Der Nießbrauch an Aktien im Zivil- und Steu-

120

errecht 1982 S 104, 115 ff; Baumbach/ Hueck/ZöZ/nei- G m b H G ' 6 S 47, 26; anders wohl Geßler/Geßler 17; vgl ferner OLG Koblenz ZIP 1992, 844 = NJW 1992, 2163. Anders, wenn man einen Nießbrauch als dingliche Mitberechtigung auch hinsichtlich des Stimmrechts zuläßt, vgl Fleck FS R. Fischer 1979, S 107, 125 f; Flume Personengesellschaft S 17 VI, S 360, 362 f; ders Juristische Person § 7 II, S 203; Hüffer' 7; H a c h e n b u r g / H ü f f e r GmbHG 8 §47, 51; Ulmer FS Fleck 1988, S 383, 388 ff; differenziert man nach Beschlußinhalten, vgl Brändel § 12, 13, müssen wohl Eigentümer und Nießbraucher als stimmberechtigt behandelt werden; KK/Zöllner § 134, 15. Wie hier Scharff Der Nießbrauch an Aktien im Zivil- und Steuerrecht 1982 S 104 ff; Schlegelberger/K. Schmidt HGB 5 Vorbem § 335 (S 230 nF) 26 mwN.

Stand: 1. 7. 1998

(102)

In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen

§ 16

2. Berechnung a) Die Berechnung richtet sich nach Abs 3. Bezugsgröße ist die Gesamtzahl aller Stimmrechte. Ob diese ausübbar sind, ist nicht maßgebend. 121 Es sind jedoch die Stimmrechte aus eigenen Anteilen sowie Anteilen, die einem Dritten für Rechnung des Unternehmens zustehen und damit eigenen Anteilen gleichstehen, abzusetzen, Abs 3 Satz 2. Fraglich ist, ob § 134 Abs 2 zu berücksichtigen ist, da vor Einzahlung Stimmrechte noch nicht begonnen haben. 1 2 2 Gleichwohl besteht das Stimmrecht im Grundsatz als Ausfluß des Anteilsrechts. 123 Da § 16 Abs 3 Satz 2 nur die Stimmrechte aus eigenen und diesen gleichgestellten Anteilen von der Bezugsgröße abgesetzt wissen will, ist es konsequent, auch § 134 Abs 2 als insoweit unbeachtliches Ausübungshindernis zu betrachten.

43

b) Das Stimmgewicht, das mit der Bezugsgröße zu korrelieren ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Beteiligungsumfang. Abweichungen ergeben sich bei Ausübungsverboten. Mehrstimmrechte (so bei Fußn 1) und Höchststimmrechte (§ 134 Abs 1 Satz 2—4) sind entsprechend den Vorgaben der Satzung zu gewichten. Stimmrechte, die einem Ausübungsverbot unterliegen, zählen nicht (Rdn40). Die faktische Wahrscheinlichkeit, daß die Stimmrechte ausgeübt werden, ist nicht maßgebend. Eine bloße Hauptversammlungsmehrheit genügt daher nicht (dazu § 17, 24). Nach einhelliger Ansicht ist eine rechtliche Absicherung der Stimmrechtsmehrheit erforderlich. 124 Dafür spricht auch der Gesetzeswortlaut, der von Stimmrechten, nicht von Stimmen spricht. Auch § 290 Abs 2 Nr 1 HGB stellt auf die Stimmrechte der Gesellschafter, nicht die vetretenen Stimmen ab. 1 2 5

44

3. Andere Rechtsformen a) Bei anderen Rechtsformen als Kapitalgesellschaften folgen die Stimmrechte regelmäßig aus der Mitgliedschaft allgemein, nicht „aus Anteilen". Vor allem bei Personengesellschaften ist eine Stimmrechtsmehrheit bei gesetzlichem Abstimmungsmodus, § 709 BGB, § 119 HGB, nicht möglich. Häufig ist jedoch durch Gesellschaftsvertrag die Beschlußfassung dem Mehrheitsprinzip unterworfen; dann kommt einem unterschiedlichen Stimmgewicht Bedeutung zu. Es folgt dann allerdings nicht aus Anteilen, sondern aus der besonderen vertraglichen Gestaltung, weshalb in der Vorauflage 126 Stimmrechtsmehrheit iSd § 16 Abs 3 für ausgeschlossen gehalten und auf die Feststellung von Abhängigkeit iS von § 17 verwiesen wurde. Nach ganz überwiegender Ansicht ist jedoch § 16 Abs 3 auf alle Gesellschaftsformen entsprechend deren Eigenheiten anzuwenden. Für den Einfluß, den das zu ermittelnde Stimmgewicht verschafft, sind die Verhältnisse bei Kapitalgesellschaften zum Vergleich heranzuziehen. Folgt das Stimmrecht den gesellschaftsvertraglich geschaffenen Kapitalanteilen (Rdn 17 ff), ergibt Anteilsmehrheit zugleich Stimmenmehrheit; im übrigen ist das Stimmgewicht nach den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen festzustellen. 127

,2'

122 123 124

125

Geßier/Geßler 33; Hüffer' 11; Würdinger in Voraufl 10. So wohl Würdinger in Voraufl 10 aE. Brändel § 12, 11. Anders für die Verbundklauseln im EGKartellrecht G. "Wiedemann Kommentar zu den Gruppenfreistellungsverordnungen des EWG-Kartellrechts I AT 143. Adler!Düring!Schmaltz Rechnungslegung 6

(103)

§ 290 H G B 34; Baumbach/Hopi H G B 2 9 § 290, 8; Siebourg in Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd II, H G B S 290, 71. 126 127

Würdinger in Voraufl 11. G e ß l e r / G e ß l e r 11, 15, 22; Hüffer· 5; KK/ Koppensteiner1 9, 13; vgl auch, in kartellrechtlichem Zusammenhang, B G H Z 119, 346, 360 f - Pinneberger Tageblatt.

Christine Windbichler

45

§16

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

46

An der Stiftung gibt es mangels einer Verbandsorganisation weder Anteile (Rdn 19) noch Stimmrechte. Soweit das Stiftungsgeschäft Organisationsgremien vorsieht, in denen das Mehrheitsprinzip zur Anwendung kommt, sind dort vorhandene Stimmrechte keine mitgliedschaftlichen 128 und schon gar nicht solche aus Anteilen. Auch beim Idealverein und VVaG ist Stimmenmehrheit eines Unternehmens ausgeschlossen. Soweit beim wirtschaftlichen Verein eine Satzungsgestaltung möglich ist, die zu „Anteilen" führt (Rdn 16, 19), ist eine entsprechende Stimmrechtsverteilung möglich. Die stille Gesellschaft, auch die atypische mit weitreichenden Mitspracherechten des Stillen, kann sich eine Gesamtorganisation schaffen, in der es auch Mehrheitsbeschlüsse gibt. 1 2 9 Es bleibt aber bei einer reinen Innengesellschaft; das Stimmrecht ist kein mitgliedschaftliches in dem Unternehmensträger, an dem die stille Beteiligung besteht (vgl Rdn 16, 34) und zählt nicht iSd ξ 16 Abs 3 . 1 3 0 In solchen Fällen ist aber zu prüfen, ob Abhängigkeit aus anderen Gründen gegeben ist (§ 17, 42).

47

b) Für die Berechnung ist wiederum zunächst die Bezugsgröße feststzustellen, zu der dann das Stimmgewicht in Relation zu setzen ist. Dabei ergibt sich schon rechtsformspezifisch, daß in manchen Unternehmensträgern trotz körperschaftlicher Verfassung mit Mehrheitsprinzip eine Stimmenmehrheit ausscheidet.

48

In der personalistisch strukturierten Genossenschaft ist eine Stimmenmehrheit kaum möglich; 131 die durch § 43 Abs 3 GenG eröffnete Möglichkeit von Mehrstimmrechten besteht nur in engen Grenzen, die eine Mehrheit regelmäßig nicht entstehen lassen. Ob Stimmbindungsverträge bei Genossenschaften zulässig sind, ist streitig. 132 Für die Stimmrechtsmehrheit iSd § 16 Abs 3 sind solche Verträge aber ohnehin ohne Bedeutung (Rdn 37 ff). In Personengesellschaften ist die vertragliche Gestaltung maßgebend. Folgt das Stimmrecht der vertraglich geschaffenen Beteiligungsstruktur, folgt einer „Anteilsmehrheit" auch Stimmrechtsmehrheit (Rdn 16 f). Einem Gesellschafter kann, etwa dem Mehrstimmrecht vergleichbar, im Gesellschaftsvertrag ein ungleichgewichtig größerer Einfluß zugebilligt werden. Die fehlende Anbindung an einen „Anteil" steht nach hM der Annahme einer Stimmrechtsmehrheit iSd § 1 6 Abs 3 nicht entgegen. 133 Für die EWIV ist die ungleiche Stimmenverteilung durch den Gründungsvertrag zwar zugelassen, eine Stimmenmehrheit eines Mitglieds jedoch ausdrücklich ausgeschlossen, Art 17 Abs 1 EWIVVO.

IV. Auslandsbezug 49

Ist eines der beteiligten Unternehmen ein ausländisches, hängt seine Berücksichtigung von der anzuwendenden materiellen Regel ab (Vor § 15, 72). Für die Definitionsnorm als solche spielen Verwaltungssitz und Statut der Unternehmen keine Rolle. 1 3 4

12S

129

130 131

Hiiffer* 5; KK/Koppensteiner 1 13; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 7 II 2 d. K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 62 II 2 c cc. AA Geßler/Geßler 12. Beuthien in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 133, 155 f; Merle AG 1979, 265, 268 f; A. Reul Das Konzernrecht der Genossenschaften 1997 S 117f: bei Primärgenossen-

1,2 151

134

H. Westermann FS Reinhardt 1972 S 359, 372: Einfluß über Stimmrechtsmacht schlechthin ausgeschlossen; ähnlich Baudenbacher/ Oettinghaus AG 1985, 269, 273 f. Beuthien (Fußn 131) S 133, 156 ff mwN. G e ß l e r / G e ß l e r 11, 15, 22; HüffeS 5; KK/ Koppensteiner1 9, 13; aA Würdinger in Voraufl 11. Geßler/Geßler 42; Hüffer1 12.

schaften ausgeschlossen; weitergehend Stand: 1. 7. 1998

(104)

A b h ä n g i g e und h e r r s c h e n d e U n t e r n e h m e n

§17

Die Feststellung der einzelnen Merkmale des Mehrheitsbesitzes oder der Mehrheitsbeteiligung dürfte vergleichsweise wenig Schwierigkeiten bereiten, da auch andere Rechtsordnungen — selbst wenn sie keinem besonders ausgeprägten Konzernrecht zuneigen — diese Erscheinungen kennen und zur tatbestandlichen Anknüpfung von Rechtsfolgen verwenden. Die Beteiligungs- und die Stimmrechtsmehrheit sind als typisierte Kriterien für verbundene Unternehmen über das deutsche Recht hinaus gesichert (Rdn 8; Vor § 1 5 , 48 ff).

§17

Abhängige und herrschende Unternehmen (1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. (2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.

Übersicht Rdn I. Allgemeines 1. E n t w i c k l u n g 1 2. B e d e u t u n g d e r Vorschrift 3 a) I n n e r h a l b d e r D e f i n i t i o n s n o r m e n 3 b) Im A k t i e n r e c h t allgemein 4 c) Im materiellen K o n z e r n r e c h t 5 d) B e d e u t u n g a u ß e r h a l b des A k t G 6 3. A u s l e g u n g s g e s i c h t s p u n k t e 9 a) M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g iSv § 16 11 b) K o n z e r n v e r m u t u n g n a c h § 18 A b s 1 Satz 3 14 c) A n w e n d u n g s f ä l l e im A k t G 15 d) R e c h t s f o l g e n a u ß e r h a l b des A k t G 16 II. Beherrschender Einfluß 1. U n t e r n e h m e n s b e z u g 17 2. Blickwinkel 18 3. B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t 19 4. D a u e r 21 III. Beherrschungsmittel und A u s ü b u n g s m ö g lichkeit 1. Beteiligung 22 a) M i n d e r h e i t s b e t e i l i g u n g 23 b) O p t i o n e n u n d E r w e r b s r e c h t e 26 c) Gesellschaften in a n d e r e r R e c h t s f o r m 2 7 2. S a t z u n g und G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g s o w i e satzungsüberlagernde Organisationsverträge 31 a) S a t z u n g b z w G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g 31 b) O r g a n i s a t i o n s v e r t r ä g e m i t satzungsüberlägernder Wirkung 35 3. Verträge m i t d e m U n t e r n e h m e n selbst . . . a) S c h u l d r e c h t l i c h e Unternehmensverträge b) A u s t a u s c h - , Liefer- u n d Kreditbeziehungen

(105)

37 37 40

c) F r a n c h i s e s y s t e m e d) Stille Beteiligung 4. Sonstige B e h e r r s c h u n g s m i t t e l a) Personelle V e r f l e c h t u n g e n aa) A u f s i c h t s r a t bb) V o r s t a n d cc) A n d e r e O r g a n e b) O p t i o n e n , nicht vollzogener E r w e r b . c) S t i m m b i n d u n g s - , Pool- u n d K o n s o r tialverträge aa) Inhalt bb) V e r s t ä r k u n g b e s t e h e n d e n M i n d e r heitseinflusses cc) M e h r e r e U n t e r n e h m e n dd) N i c h t beteiligtes U n t e r n e h m e n . . . d) V o l l m a c h t s t i m m r e c h t v o n B a n k e n 5. M i t t e l b a r e B e h e r r s c h u n g IV. Beherrschung durch mehrere Unternehmen 1. A n w e n d u n g s f ä l l e a) M e h r f a c h e A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g . b) G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n u n d Familiengesellschaften 2. K o o r d i n i e r u n g des Einflusses a) B e h a n d l u n g im Kartellrecht b) G e s e l l s c h a f t s r e c h t l i c h e Anforderungen 3. Einheitliche A b h ä n g i g k e i t o d e r m e h r e r e Abhängigkeitsverhältnisse? V. Abhängigkeitsvermutung (Abs 2) VI. Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung 1. Allgemeines 2. F a l l g r u p p e n a) V o r ü b e r g e h e n d e M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g b) Anteils- o d e r S t i m m e n m e h r h e i t o h n e d e n typischen E i n f l u ß

Christine W i n d b i c h l e r

Rdn 41 42 43 43 46 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 59 59 60 61 62 64 66 68 71 72 74

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§17

Rdn

Rdn c)

Verträge

.

76

d)

Unternehmensmitbestimmung

.

84

aa) S t i m m b i n d u n g s v e r t r ä g e

.

77

e)

Mehrstufige Abhängigkeit

.

85

f)

K o n k u r s b z w Insolvenz

. 86

bb) Verträge

mit

der

Gesellschaft

80

selbst cc) W e t t b e w e r b s verböte

und

Beteiligungs83

3.

Verfahren

4.

B e d e u t u n g in anderen R e c h t s g e b i e t e n

VII. Auslandsbezug

.

87 88 89

Schrifttum Siehe auch die Angaben zur Vorbemerkung vor § 15 und zu §§ 15, 16; Ahrens, Die Problematik des Mehrmütterkonzerns in aktien- und mitbestimmungsrechtlicher Sicht, AG 1975, 151; Albath, Unternehmensbeteiligung unter 2 5 % Kapitalanteil, 1988; Bacheliti Der konzernrechtliche Minderheitenschutz — Die Stellung des außenstehenden Aktionärs in Unternehmensverbindungen, 1969; Barz Der Abhängigkeitsausschlußvertrag bei der Aktiengesellschaft, in: FS Bärmann, 1975, 185; Baumann/Reiss Satzungsergänzende Vereinbarungen — Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, Z G R 1989, 157; Baumgartl Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1986; Bernhardt Doppel· und Verbundmandate im Konzern, ZfB 1996, 899; Boëtius Konzernbildung durch Aktienpoolung? DB 1970, 1964; Böhlk Zur Rolle der 50:50 Gemeinschaftsunternehmen in der Fusionskontrolle, DB 1982, 1256; Burbach Das Recht der konzernabhängigen Personenengesellschaft, 1989; ders Die Personenhandelsgesellschaft als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 Abs 2 HGB, WPg 1990, 253; Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; v. Detten Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, 1995; Dierdorf Herrschaft und Abhängigkeit einer Aktiengesellschaft auf schuldvertraglicher und tatsächlicher Grundlage, 1978; Dietz Bankkonzernrecht nach der Novelle zum Kreditwesengesetz (1), AG 1990, 269, (II) 333, (III) 376; Dreher Personelle Verflechtungen zwischen den Leitungsorganen von (Versicherungs-)Unternehmen nach Gesellschafts-, Konzern- und Versicherungsaufsichtsrecht, in: FS E. Lorenz 1994, 175; Emmerich Das Konzernrecht der Personenhandelsgesellschaften, in: FS Stimpel 1985,743; Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht, 1976; Geiger Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1996; Gekeler Der personengesellschaftliche Konzern im Licht des aktienrechtlichen Konzernmodells, 1993; Geßler, Probleme des neuen Konzernrechts, DB 1965, 1691, 1729; ders Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, in: FS W. Schmidt 1959, 249; ders Besprechung der Entscheidung B G H Z 62, 193, Z G R 1974, 476; ]. Götz Der Entherrschungsvertrag im Aktienrecht, 1991; Großfeld Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit im System der Unternehmensformen, 1985; Hentzen Der Entherrschungsvertrag im Aktienrecht, Z H R 157 (1993), 65; Hirte Grenzen der Vertragsfreiheit bei aktienrechtlichen Unternehmensverträgen, Z G R 1994, 644; Hoffmann-Becking Vorstands-Doppelmandate im Konzern, Z H R 150 (1986), 570; Hoffmann-Becking/Killemeyer Gemeinschaftsunternehmen im neuen Recht der Konzernrechnungslegung, in: FS Goerdeler 1987, 199; Holtkamp Die Genossenschaft als herrschendes Unternehmen im Konzern, 1994; Holtmann Personelle Verflechtungen auf Konzernführungsebene, 1989; Hommelhoff Der Verlust im Mehrmütter-Vertragskonzern, in: FS Goerdeler, 1987, S 221; Hüttemann Der Entherrschungsvertrag im Aktienrecht, Z H R 156 (1992), 314; Immenga Schutz abhängiger Gesellschaften durch Bindung oder Unterbindung herrschenden Einflusses? Z G R 1978, 276; Jäger Der Entherrschungsvertrag, DStR 1995, 113; Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 1991; Klinkhammer Mitbestimmung in Gemeinschaftsunternehmen, 1976; Köhler Der Schutz des abhängigen Unternehmens im Schnittpunkt von Kartellund Konzernrecht, N J W 1978, 2473; Koppensteiner Über wirtschaftliche Abhängigkeit, in: FS Stimpel, 1985, 811; ders Abhängige Aktiengesellschaften aus rechtspolitischer Sicht, in: FS Steindorff, 1990, 79; Krieger Vorwirkende Abhängigkeit? in: FS Semler, 1993, 503; Kropff Der GmbHBeherrschungsvertrag: Voraussetzung für den Vorrang von Konzerninteressen? in: FS Semler, 1993, 517; Laule Der herrschende Kommanditist als unbeschränkt haftendes Unternehmen, in: FS Semler, 1993, S 541; R. Liebs Die Verweisung auf die aktienrechtliche Abhängigkeits- und Konzernvermutung, in: GS Rödig, 1978, 286; Lindermann Doppelmandat gleich Haftungsdurchgriff? AG 1987, 225; Löffler Die abhängige Personengesellschaft, 1988; Lutter Zur Herrschaft mehrerer Unternehmen über eine Aktiengesellschaft, N J W 1973, 113; ders Vermögensveräußerungen einer

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

a b h ä n g i g e n Aktiengesellschaft — H a f t u n g s r i s i k e n beim „asset-stripping", in: FS Steindorff, 1990, 125; Lutter/Timm Konzernrechtlicher Präventivschutz im G m b H - R e c h t , N J W 1982, 409; Marchand A b h ä n g i g k e i t u n d Konzernzugehörigkeit, 1985; Martens Die existentielle W i r t s c h a f t s a b hängigkeit, 1979; Martinek Franchising, 1987; Merle Die eingetragene G e n o s s e n s c h a f t als a b h ä n giges U n t e r n e h m e n , AG 1979, 265; Mestmäcker M e d i e n k o n z e n t r a t i o n u n d Meinungsvielfalt, 1978; Möhring Vertraglicher Ausschluß von A b h ä n g i g k e i t u n d K o n z e r n v e r m u t u n g , in: FS H . Wes t e r m a n n , 1974, 427; K. Müller/Pfeiffer Verflechtungsstrukturen in Konzernen, Z f B 1985, 49; Nagel/Riess/Theis Der faktische Just-in-time-Konzern - U n t e r n e h m e n s ü b e r g r e i f e n d e Rationalisier u n g s k o n z e p t e u n d K o n z e r n r e c h t a m Beispiel der A u t o m o b i l i n d u s t r i e , D B 1989, 1505; Nordmeyer Möglichkeit m e h r f a c h e r A b h ä n g i g k e i t bzw. Konzernzugehörigkeit im Sinne der §5 17, 18 A k t G , BB 1971, 70; Oechsler Die A n w e n d u n g des Konzernrechts auf A u s t a u s c h v e r t r ä g e mit organisationsrechtlichem Bezug, Z G R 1997, 464; Oesterreich Die Betriebsüberlassung zwischen Vertragsk o n z e r n und faktischem Konzern, 1979; Pentz Die Rechtsstellung der Enkel-AG in der m e h r s t u f i gen U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g , 1994; Peters/H. Werner Z w e i P r o b l e m e k o n z e r n r e c h t l i c h e r A b h ä n gigkeit, BB 1976, 393; dies Banken als h e r r s c h e n d e U n t e r n e h m e n ? AG 1978, 297; Prühs Die tatsächliche Abhängigkeit a u s aktienrechtlicher Sicht, DB 1972, 2001; Raiser W e t t b e w e r b s v e r b o t e als Mittel des k o n z e r n r e c h t l i c h e n Präventivschutzes, in: FS Stimpel, 1985, 855; ders 100 Bände B G H Z - G m b H - R e c h t , Z H R 151 (1987), 422; Rasch D e p o t s t i m m r e c h t u n d Beteiligungsmacht, N J W 1976, 501; ders S p e r r m i n o r i t ä t e n in Bankbesitz als G r u n d l a g e einer „ A b h ä n g i g k e i t " nach § 17 A k t G ? A G 1979, 49; E. Rehbinder Gesellschaftsrechtliche P r o b l e m e m e h r s t u f i g e r U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n , Z G R 1977, 581; Reul D a s K o n z e r n r e c h t der G e n o s s e n s c h a f t , 1997; D. Reuter Die Personengesellschaft als abhängiges U n t e r n e h m e n , Z H R 146 (1982), 1; ders Ansätze eines Konzernrechts der Personengesellschaft in der höchstrichterlichen R e c h t s p r e c h u n g , AG 1986, 130; Richter U m g e h u n g der K o n z e r n v o r s c h r i f t e n des M i t b e s t i m m u n g s g e s e t z e s 1976 d u r c h Widerlegung der Abhängigkeits- u n d / o d e r K o n z e r n v e r m u t u n g , AG 1982, 261; Rittner Die Beteiligung als G r u n d der Abhängigkeit einer Aktiengesellschaft, DB 1976, 1465; Rolfes G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n , Ziele ihrer E i n r i c h t u n g sowie ihre betriebswirtschaftlichen u n d rechtlichen P r o b l e m e , 1979; Säcker M e h r m ü t t e r k l a u s e l u n d G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n , N J W 1980, 801; ders Z u r P r o b l e m a tik von M e h r f a c h f u n k t i o n e n im Konzern, Z H R 151 (1987), 59; Schanze/Kern Sanierungsversuch u n d K o n z e r n h a f t u n g , A G 1991, 421; Schießt Die beherrschte Personengesellschaft, 1985; Schlieper Leitungsintensität u n d M e h r f a c h f u n k t i o n im faktischen A k t i e n k o n z e r n , 1996; Schlinkert Untern e h m e n s s t i f t u n g u n d Konzernleitung, 1995; K. Schmidt A b h ä n g i g k e i t u n d faktischer Konzern als A u f g a b e der Rechtspolitik, J Z 1992, 856; U. H. Schneider Die Personengesellschaft als v e r b u n d e nes U n t e r n e h m e n , Z G R 1975, 253; ders Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit im Konzern — Eine U n t e r s u c h u n g z u m Verhältnis von Kreditrecht u n d K o n z e r n r e c h t , in: Schneider (Hrsg) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, 287; ders Auf d e m Weg in den P e n s i o n s k a s s e n k o r p o r a t i s mus? A G 1990, 317; Schönwitz/Weber U n t e r n e h m e n s k o n z e n t r a t i o n , personelle Verflechtung u n d W e t t b e w e r b , 1982; Schulze-Osterloh Das Recht der U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e u n d die stille Beteilig u n g an einer Aktiengesellschaft, Z G R 1974, 427; Schweda Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs 1 A k t G von m e h r e r e n U n t e r n e h m e n , DB 1974, 1993; Semler D o p p e l m a n d a t s - V e r b u n d im Konzern — sachgerechte O r g a n i s a t i o n s f o r m o d e r rechtlich unzulässige Verflechtung? in: FS Stiefel, 1987, 719; Steindorff G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n mit zwei paritätisch beteiligten Gesellschaftern, N J W 1980, 1921; ders Wettbewerbliche Einheit und kartellrechtliche V e r m u t u n g e n , 1982; Streyl Z u r k o n z e r n r e c h t l i c h e n P r o b l e m a t i k von V o r s t a n d s d o p p e l m a n d a t e n , 1992; Strohn Z u r Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977; Sura F r e m d e i n f l u ß u n d A b h ä n g i g k e i t , 1980; Timm Z u r S a c h k o n t r o l l e von M e h r h e i t s e n t s c h e i d u n g e n im Kapitalgesellschaftsrecht — dargestellt a m Beispiel „ s t r u k t u r v e r ä n d e r n d e r E n t s c h e i d u n g e n " , Z G R 1987, 40; Ulmer Aktienrechtliche Beh e r r s c h u n g d u r c h L e i s t u n g s a u s t a u s c h b e z i e h u n g e n , Z G R 1978, 457; Veelken D e r Betriebsführungsv e r t r a g im deutschen und a m e r i k a n i s c h e n Aktien- u n d K o n z e r n r e c h t , 1975; Martin Weber Vormitgliedschaftliche A b h ä n g i g k e i t s b e g r ü n d u n g , Z I P 1994, 678; Weimar Die typische Betriebsaufspalt u n g - ein U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n ? ZIP 1988, 1525; v. Werder K o n z e r n s t r u k t u r u n d M a t r i x o r g a nisation, Z f b F 38 (1986), 586; H. S. Werner D e r aktienrechtliche A b h ä n g i g k e i t s t a t b e s t a n d , 1979; ders Konzernrechtliche A b h ä n g i g k e i t und einheitliche Leitung in m i t b e s t i m m t e n Konzernen, Z G R 1976, 447; H. Werner/Peters Z w e i P r o b l e m e k o n z e r n r e c h t l i c h e r Abhängigkeit a m Beispiel der D e u t s c h e n Bank u n d D a i m l e r Benz, BB 1976, 393; H. Westermann Z u m Rechtsbegriff des Verbun-

(107)

Christine W i n d b i c h l e r

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

des bei Genossenschaften, in: FS Draheim, 1968, 196; H. P. Westermann Banken als Kreditgeber und Gesellschafter, ZIP 1982, 379; G. Wiedemann Personengesellschaften in der Fusionskontrolle, Z H R 146 (1982), 296; ders Gemeinschaftsunternehmen im deutschen Kartellrecht, 1981; H. Wiedemann Organverantwortung in der Aktiengesellschaft — Doppel- und Mehrfachorgane, ZIP 1997, 1565.

I. Allgemeines 1. Entwicklung 1

Die Begriffe „ a b h ä n g i g e G e s e l l s c h a f t " u n d „ a b h ä n g i g e s U n t e r n e h m e n " w u r d e n erstm a l s 1 d u r c h die A k t i e n r e c h t s v e r o r d n u n g v o m 19.9.1931 in d e n §§ 226 A b s 4 u n d 2 4 0 a H G B e i n g e f ü h r t . § 15 A b s 2 A k t G 1937 b e s t i m m t e d a n n , d a ß ein h e r r s c h e n d e s u n d ein a b h ä n g i g e s U n t e r n e h m e n als K o n z e r n gelten, w e n n d a s rechtlich s e l b s t ä n d i g e U n t e r n e h m e n auf G r u n d v o n Beteiligungen o d e r s o n s t u n m i t t e l b a r o d e r m i t t e l b a r u n t e r d e m b e h e r r s c h e n d e n E i n f l u ß des a n d e r e n U n t e r n e h m e n s steht. D a r i n w a r eine D e f i n i t i o n der A b h ä n g i g k e i t g e g e b e n ; die d a r a n g e k n ü p f t e K o n z e r n v e r m u t u n g w a r u n w i d e r l e g lich. Z u d e n u m s t r i t t e n e n A u s l e g u n g s f r a g e n g e h ö r t e v o r allem diejenige, o b die M ö g lichkeit d e r B e h e r r s c h u n g g e n ü g t e o d e r die H e r r s c h a f t s m a c h t t a t s ä c h l i c h a u s g e ü b t w e r d e n m u ß t e . D a s A k t G 1965 h a t in § 17 d e n Begriff d e r A b h ä n g i g k e i t v o n d e m des K o n z e r n s g e t r e n n t u n d die B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t g e n ü g e n l a s s e n . 2 Die K o n z e r n v e r m u t u n g ist n u n m e h r widerleglich u n d in § 18 A b s 1 Satz 3 e n t h a l t e n . D a m i t u n d d u r c h die M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g als e i g e n s t ä n d i g e F o r m d e r U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g in § 1 6 3 w e r d e n s t ä r k e r d i f f e r e n z i e r t e A n k n ü p f u n g e n f ü r materielle R e g e l u n g e n g e b o t e n . D a s in d e r E u r o p ä i s c h e n R e c h t s e n t w i c k l u n g u n d in a n d e r e n R e c h t s o r d n u n g e n v o r h e r r s c h e n d e „ c o n t r o l - K o n z e p t " zeigt vielfache Ä h n l i c h k e i t m i t d e m A b h ä n g i g k e i t s b e g r i f f des A k t G (Rdn 8).

2

Die gesetzliche B e t r a c h t u n g ist h i e r a r c h i s c h g e p r ä g t iS v o n Über- u n d U n t e r o r d n u n g s v e r h ä l t n i s s e n . D a s h i n d e r t nicht, die vielfachen t a t s ä c h l i c h e n I n t e r d e p e n d e n z e n zu b e r ü c k s i c h t i g e n . Bei F u n k t i o n s t e i l u n g e n i n n e r h a l b einer U n t e r n e h m e n s g r u p p e (div e r g e n t e E n t w i c k l u n g , Vor § 15, 14) u n d F o r m e n d e r U n t e r n e h m e n s o r g a n i s a t i o n , die mit d e m rechtlichen G r u n d m u s t e r von O r g a n k o m p e t e n z e n n i c h t k o n g r u e n t sind, ist a u c h d a s h e r r s c h e n d e U n t e r n e h m e n auf die a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n a n g e w i e s e n u n d m u ß die mit d e r rechtlichen S e l b s t ä n d i g k e i t e i n h e r g e h e n d e n B e s o n d e r h e i t e n b e a c h t e n . 4 Ferner sind E i n f l u ß z u w e i s u n g e n z w i s c h e n Schwester-, N i c h t e n - u n d E n k e l g e s e l l s c h a f t e n v e r b r e i t e t . 5 E n t s c h e i d e n d f ü r die B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t bleibt die Frage n a c h d e m E i n f l u ß auf die K o m p e t e n z v e r t e i l u n g . In d e r A b g r e n z u n g d e r A b h ä n g i g k e i t iSd § 17 v o n a n d e r e n E r s c h e i n u n g s f o r m e n w i r d die rechtliche U m s e t z u n g d e r G e s t a l t u n g s m ö g lichkeit w i r t s c h a f t l i c h e r B e z i e h u n g e n d u r c h Vertrag, O r g a n i s a t i o n o d e r Z w i s c h e n f o r m e n (Vor § 15, 18 f) a k t u e l l . D a s Gesetz u n t e r s c h e i d e t nicht n a c h v e r s c h i e d e n e n A r t e n o d e r I n t e n s i t ä t e n d e r A b h ä n g i g k e i t . In g e g e n ü b e r d e m A k t G s t ä r k e r a b g e s t u f t e n Bes c h r e i b u n g e n v o n U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n , i n s b e s o n d e r e im Z u s a m m e n h a n g mit d e r E n t w i c k l u n g des „ q u a l i f i z i e r t e n f a k t i s c h e n K o n z e r n s " , ist a u c h v o n „ q u a l i f i z i e r t e r 1 2 3 4

Zur Gesetzesgeschichte Vor § 15, 3. BegrRegE bei Kropff AktG S 31. Ausschußbericht bei Kropff AktG S 29. Zur Matrixorganisation und deren Weiterentwicklungen etwa Theisen Der Konzern S 46 ff; υ. Werder ZfbF 38 (1986) 586.

5

Vgl den Sachverhalt in BGHZ 106, 54 Opel; K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417: Entwicklung eines Rechts der Konzernschwestern erforderlich.

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

Abhängigkeit" die Rede. 6 Inwieweit diese Ausdifferenzierung fruchtbar ist, ist nicht gesichert (vgl Vor § 15, 49), zumal die Unterscheidung zwischen einfachem Konzern und qualifiziertem Konzern ersteren bereits in die Nähe der bloßen Abhängigkeit rückt. Andererseits sind große Unterschiede in der Intensität der Abhängigkeit offenkundig gegeben, wobei auch sehr ausgeprägt ausgeübte Beherrschung nicht notwendig zur Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung und damit zum Konzern führt (§ 18, 41, 85). Jedenfalls außerhalb des Aktienkonzernrechts werden Rechtsfolgen ohnehin differenzierend nach Art und Intensität des Einflusses entwickelt, zB durch unterschiedlich intensive Treuepflichten. Einer rechtstechnischen Anknüpfung an § 17 bedarf es dazu nicht (Rdn 8). 2. Bedeutung der Vorschrift a) Innerhalb der Definitionsnormen nimmt § 17 eine zentrale Position ein. Herr- 3 sehende und abhängige Unternehmen sind verbundene Unternehmen iSd § 15 und fallen unter alle daran anknüpfenden Vorschriften. Daraus und aus dem Wortlaut des § 17 selbst ergibt sich, daß es sich ausschließlich um die Beziehung zwischen Unternehmen handelt, nicht etwa die Bindung an einen bedeutenden oder auch den einzigen Privataktionär (§ 15, 1, 10ff). Eine Abhängigkeitslage kann daher auch dadurch entstehen, daß ein Privataktionär zusätzliche Aktivitäten aufnimmt oder Beteiligungen erwirbt, die ihm Unternehmenseigenschaft verschaffen. 7 § 17 baut systematisch auf § 16 auf, indem in Abs 2 bei Mehrheitsbeteiligung Abhängigkeit widerleglich vermutet wird. In § 16 Abs 4 wird insoweit auf § 17 verwiesen, als Anteile, die einem abhängigen Unternehmen gehören, dem herrschenden zugerechnet werden. Die Abhängigkeit iSd § 17 ist Grundlage für die widerlegliche Vermutung eines Unterordnungskonzerns, § 18 Abs 1 Satz 3. Beherrschungsmöglichkeit und Abhängigkeit sind daher eine mittlere Stufe der nach Intensität der Unternehmensverbindung aufgebauten Begriffe (vgl Vor § 15, 55). Angesichts der zunehmend auch gesetzlich erfaßten qualifizierten Beteiligungen weit unterhalb der Mehrheit (Vor § 15, 37; § 16, 7) handelt es sich gleichwohl um eine hohe Schwelle, damit um eine bereits sehr enge Unternehmensverbindung. Das entspricht den vielfältigen und bedeutenden Rechtsfolgen der Abhängigkeit ( R d n 4 f ) . Zugleich ist Abhängigkeit ein eigenständiger Typ der Unternehmensverbindung. Letzteres zeigt sich zunächst daran, daß Vorschriften des AktG Mehrheitsbeteiligung neben Abhängigkeit als Tatbestandsmerkmal aufführen, zB in § 56 Abs 2 Satz 1 oder § 71 d Satz 2 (näher Rdn 4). Entscheidende Vorschriften des Dritten Buches gehen von der Abhängigkeit, nicht vom Konzern aus (Rdn 5). b) Im Aktienrecht allgemein, dh außerhalb des Dritten Buches, erweitern zahlreiche Vorschriften ihre Anwendung, indem sie abhängige Unternehmen dem herrschenden als Normadressaten gleichstellen oder durch Zurechnung eine Einheitsbetrachtung anordnen. Im einzelnen sind das: — — — — —

§ 16 Abs 4 (Mehrheitsbesitz, Zurechnung von Anteilen) § 20 Abs 2, 7 (Mitteilungspflicht von Beteiligungen) § 56 Abs 2, 3 (keine Aktienzeichnung durch abhängige Unternehmen) §§ 71 a Abs 2, 71 d Satz 2 (Umgehung des Erwerbsverbots eigener Aktien) § 89 Abs 2 Satz 2 (Kreditgewährung an Organmitglieder uä abhängiger Unternehmen)

6

Lutter/Timm N J W 1982, 409, 412; K. Schmidt a a O S 4 3 6 .

7

Vgl Emmerich

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FS Stimpel 1 9 8 5 S 7 4 3 ,

7 4 9 ; Lutter/Timm N J W 1982, 409, 413; - dagegen K. Schmidt Z H R 155 ( 1 9 9 1 ) 417, 433.

Christine Windbichler

4

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

— § 115 Abs 1 Satz 2 (Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder) — § 134 Abs 1 Satz 4 (Zurechnung für Höchststimmrecht) — § 136 Abs 2 Satz 1 (Unzulässigkeit, Stimmrecht nach Weisung eines abhängigen Unternehmens auszuüben) — § 145 Abs 3 (Auskunftsrecht der Sonderprüfer). Bei qualifizierter wechselseitiger Beteiligung bezeichnet § 19 Abs 2 und 3 bestimmte Unternehmen als herrschend und abhängig und bringt damit die darauf aufbauenden Vorschriften zur Geltung. Als herrschendes Unternehmen ist eine AG oder KGaA Adressat für die besonderen Angaben im Anhang, § 160 Abs 1 Nr 1, 2 (Angaben iVm den Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien). Im Konzern sind auf die Höchstzahl zulässiger Aufsichtsratsmandate bis zu fünf nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter des herrschenden Unternehmens bei Konzerngesellschaften innehat, § 100 Abs 2 Satz 2. Das Merkmal der Beherrschung dient hier der Kennzeichnung der Rollenverteilung im Unterordnungskonzern. Wer gesetzlicher Vertreter eines von einer AG oder KGaA abhängigen Unternehmens ist, kann nicht Aufsichtsratsmitglied in der herrschenden Gesellschaft sein, § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 2. 5

c) Im sog materiellen Konzernrecht, das im 3. Buch des AktG enthalten ist, ist — anders als der Sprachgebrauch vermuten läßt (Vor § 15, 1) — geht nur teilweise vom Konzern aus. Wesentliche Vorschriften haben nur den in § 17 definierten Abhängigkeitstatbestand zur Voraussetzung. 8 Das sind vor allem die §§ 311 ff über die Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags: — § 311 (Ausgleichspflicht bei Einflußnahme auf eine abhängige Gesellschaft); — § 312 (Abhängigkeitsbericht der abhängigen Gesellschaft); — § 313 Abs 1 Satz 4 (Auskunftsrecht des Abschlußprüfers gegenüber abhängigen und herrschendem Unternehmen); — § 3 1 5 (Sonderprüfung zur Prüfung der Beziehungen zum herrschenden Unternehmen); — § 316 (kein Abhängigkeitsbericht bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrages); — § 317 (Haftung für nachteilige Einflußnahme). Im Vertragskonzernrecht wird der Begriff der Abhängigkeit in § 291 Abs 2 dazu verwendet, Beherrschungsverträge von Verträgen, die zur gleichgeordneten einheitlichen Leitung führen, abzugrenzen. Das Auskunftsrecht der Vertragsprüfer wird in 5 293 d Abs 1 Satz 2 auch gegenüber einem abhängigen und einem herrschenden Unternehmen eingeräumt. Ferner bestimmt § 302 Abs 2 den Verlustausgleich bei bestimmten Unternehmensverträgen mit abhängigen Unternehmen sowie §§ 305 Abs 2 Nr 2, Abs 5 Satz 3 die Gewährung von Aktien des herrschenden Unternehmens oder Barabfindung von Minderheitsaktionären, wenn der herrschende Partner eines Beherrschungsvertrages seinerseits ein abhängiges Unternehmen ist. Eine entsprechende Regelung enthält § 320 b Abs 1 Satz 3 für die wegen Eingliederung ausscheidenden Minderheitsaktionäre. Zur Bedeutung im außerhalb des AktG entwickelten materiellen Konzernrecht vgl Rdn 6. Die Rollenverteilung im Konzern ist angesprochen in §§ 293 b Abs 1, 293 c Abs 1, 309 Abs 1.

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d) Die Bedeutung außerhalb des AktG zeigt sich in zahlreichen Vorschriften, die auf § 17 verweisen oder die Begriffe „abhängiges" oder „herrschendes" Unternehmen

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Hüffer3 1: „zentraler Tatbestand", § 18, 1: Praktische Bedeutung der Konzernierung tritt hinter die der Abhängigkeit zurück;

K. Schmidt ZHR 155 (1991) 417, 420; Wiedemann Unternehmensgruppe S 14: „Zentralnorm"; vgl auch Vor § 15, 2.

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

verwenden. Es handelt sich dabei teilweise um Anknüpfung bestimmter Rechtsfolgen (1), teilweise um Zurechnungsnormen im Rahmen anderer Rechtsnormen (2), teilweise auch um die Bezeichnung der Rollenverteilung innerhalb eines in bezug genommenen Konzerntatbestands (3), der nicht notwendig im aktienrechtlichen, sondern auch in einem eigenständig definierten oder im Sinn des Rechnungslegungsrechts gemeint sein kann. Ebenso ist bei den Begriffen „herrschend" und „abhängig" jeweils im einzelnen zu prüfen, ob diese iS des § 17 oder einer anderen Vorschrift verwendet sind. Klarstellungen wie § 2 7 1 Abs 2 H G B (verbundene Unternehmen im Sinne dieses Buches ...) oder der 13. Erwägungsgrund der EG-Richtlinie über die Einsetzung eines europäischen Betriebsrats, 9 der dort definierte Begriff des „herrschenden Unternehmens" beziehe sich ausschließlich auf diese Richtlinie und präjudiziere künftige Texte nicht, sind selten und sollten nicht automatisch zu einer isolierten Betrachtung führen. Eigenständige Definitionen lehnen sich zudem meist eng an anderenorts vorgefundene a n . 1 0 Zur ersten Gruppe gehören:

7

— § 23 Abs 2 Nr 5 G W B aF; dabei ist streitig, ob der beherrschende Einfluß hier gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muß; überwiegend wird der Begriff weiter als in § 17 aufgefaßt; 1 1 § 3 7 Abs 1 Nr 2 G W B nF macht diesen Streit wohl nicht ganz überflüssig; - § 23 Abs 3 Satz 4 G W B aF, § 36 Abs 2 Satz 1 G W B nF; - § 23 Abs 5 Satz 3 G W B aF, § 39 Abs 3 Satz 2 G W B nF; — § 1 Abs 6, 7 K W G ; zur Vorläufervorschrift war streitig, ob „beherrschender Einfluß" nicht eigenständig iSd K W G zu definieren ist, da bereits eine unterhalb der Mehrheit liegende Beteiligung zur Gruppenzugehörigkeit führen k a n n ; 1 2 9

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Richtlinie 94/45/EG des Rates vom 22.9.1994 AB1EG L 254/64 30.9.1994; vgl dazu Vor S 15, 30, 68. Eine Art Mischdefinition enthält § 1 a Abs 3 UBGG idF des Diskussionsentwurfes zum Dritten FinanzmarktförderungsG: Mutterunternehmen sind Unternehmen, die als Mutterunternehmen iSd § 290 HGB gelten oder die einen beherrschenden Einfluß ausüben können, ohne daß es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt. Tochterunternehmen sind Unternehmen, die als Tochterunternehmen iSd § 290 HGB gelten, oder auf die ein beherrschender Einfluß ausgeübt werden kann, ohne daß es auf Rechtsform und Sitz ankommt. Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben. — Nach Blanpain/Windey European Works Councils 1994 S 68 geht die Definition der Unternehmensgruppe in der Richtlinie über die Einsetzung europäischer Betriebsräte auf die Baukoordinierungsrichtlinie vom 26.7.1971 71/305/EWG AB1EG L 185/5 zurück; damit dürfte aber nur der zum Abschreiben verwendete Text bezeichnet sein, der Inhalt entspricht dem vielerorts

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verwendeten control-Konzept, vgl Vor § 15, 24, 63 ff. B G H Z 81, 56, 60 - Transportbeton Sauerland; Albath Unternehmensbeteiligungen unter 2 5 % Kapitalanteil S 40 ff mwN, 50 ff; v. Gamm Kartellrecht 2 S 23 G W B 34 ff; Kleinmann/Bechtold Kommentar zur Fusionskontrolle 2 S 23 GWB 169 ff; zu Einzelfällen Pascbke Der Zusammenschlußbegriff des Fusionskontrollrechts 1989 S 46 f; vgl auch BegrRegE zur 5. GWB-Novelle bei v. Gamm Kartellrecht 2 Anh 2 S 693 ff; Immenga/Mestmäcker G W B 2 S 23, 41 f, 233; dabei wurde zunehmend in Abweichung von § 17 auf eine wettbewerblich relevante Einflußnahme abgestellt, jedoch legt die Einführung des weiteren Zusammenschlußtatbestands in § 23 Abs 2 Nr 6 G W B eher eine aktienrechtlich orientierte Auslegung des Begriffs „beherrschender Einfluß" nahe. Unter diesen Umständen ist aus Rspr und Literatur zum Recht der Zusammenschlußkontrolle wenig für die aktienrechtliche Begriffsbestimmung zu gewinnen. Dietz AG 1990, 269, 272 ff; vgl nunmehr S 10 a Abs 4 KWG.

Christine Windbichler

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

— § 19 A b s 2 N r 5 b B ö r s Z u l V (beherrschender Einfluß, j e d o c h nicht nur von Untern e h m e n , sondern auch von Personen); — §§ 1, 4 , l O f Satz 1, l O i A b s 3 , 16 M i t b e s t E r g G , zuletzt geändert durch Ges v o m 2 0 . 1 2 . 1 9 8 8 B G B l I 2 3 1 2 ; die A n k n ü p f u n g teils an B e h e r r s c h u n g , teils an den Konz e r n t a t b e s t a n d in diesem G e s e t z ist unsystematisch und w o h l nur durch die besondere G e s e t z g e b u n g s g e s c h i c h t e zu e r k l ä r e n ; 1 3 — § 6 d Abs 3 Nr l e EstG. Z u r zweiten G r u p p e g e h ö r e n : — § 2 7 2 Abs 4 Satz 4 H G B ( R ü c k l a g e für Anteile eines herrschenden wie für eigene);

Unternehmens

— § 11 Abs 1 Satz 4 U m w G (Erstreckung des A u s k u n f t s r e c h t s der Verschmelzungsprüfer); — § 2 3 A b s 1 Satz 2 erster Teilsatz G W B a F ; ' 4 § 3 6 A b s 2 Satz 1 G W B nF; — § 15 A b s 2 Satz 1 K W G (betr E r s t r e c k u n g der Regelung für O r g a n k r e d i t e , nach h M ist „ a b h ä n g i g " und „ b e h e r r s c h e n d " wie in § 17 zu v e r s t e h e n ) ; 1 5 — § 11 A b s 1 Satz 4 U m w G (Erstreckung des A u s k u n f t s r e c h t s des Verschmelzungsprüfers); — § 7 7 a B e t r V G 1 9 5 2 ( Z u r e c h n u n g von A r b e i t n e h m e r n ) ; — § 3 MitbestErgG; — möglicherweise auch § 5 7 a A b s 1 N r 4 H a u s h a l t s g r u n d s ä t z e G (beherrschender Einfluß); mit R ü c k s i c h t a u f die Formulierungen in der vorangehenden N r 2 und den Bezug zu E G - V e r g a b e r i c h t l i n i e n k a n n hier a b e r e b e n s o g u t die richtlinientypische Kontrolldefinition gemeint sein; vgl n u n m e h r § 9 8 G W B . Z u r dritten G r u p p e g e h ö r e n : — § 2 4 Abs 2 SprAuG; — 2 , 101 M i t b e s t E r g G . 8

D e r Begriff der A b h ä n g i g k e i t bzw B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t weist g r o ß e Verwandtschaft mit dem in anderen R e c h t s g e b i e t e n und R e c h t s o r d n u n g e n verwendeten Begriff „ K o n t r o l l e " oder „ c o n t r o l " a u f . 1 6 D o r t ist allerdings die Unterscheidung zwischen Potentialität ( B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t ) und A k t u a l i t ä t nicht i m m e r so s c h a r f getroffen wie in S 17 einerseits und § 18 a n d e r e r s e i t s . 1 7 Irisgesamt hat sich a b e r der auf M e h r heitsbeteiligung (vgl § 16, 6) b e r u h e n d e E i n f l u ß als wichtigster Typ der strukturellen (vgl Vor S 15, 18, 3 7 ) U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g entwickelt. D e r S t i m m r e c h t s m e h r h e i t wird oft der entsprechende E f f e k t , n ä m l i c h das R e c h t , die M e h r h e i t des Verwaltungsorgans zu bestellen, gleichgestellt, e b e n s o die tatsächliche Bestellung der M e h r h e i t des V e r w a l t u n g s o r g a n s . 1 8 D i e Auslegung des Abhängigkeitsbegriffes geht schon aus systeVgl OLG Düsseldorf N J W 1991, 1136 = AG 1991, 153, 155; Oetker Anh zu § 117 MitbestErgG Einl 5 ff. Immenga/Mestmäcker G W B 2 S 23, 36 ff zu normzweckbedingt abweichender Auslegung von „Abhängigkeit" mwN; K. Fischer Wettbewerbliche Einheit und Fusionskontrolle 1986 S 30 ff; K. Schmidt Z G R 1980, 277, 284 f. Vgl Bahre/Schneider KWG 3 § 16 Anm 10; Panowitz/Jung KWG 1988 M 1 5 , 1 6 Rdn 5. Vor § 15, 24, 63 ff; vgl etwa Druey in Lutter (Hrsg), Konzernrecht im Ausland 1994 S 3 1 0 , 3 4 0 zur Ü b e r n a h m e begrifflicher Dif-

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ferenzierungen aus dem deutschen Recht: der Begriff des „control", „contrôle", „controllo" sei überall wichtig und vermutlich aus dem deutschen Beherrschungsbegriff entwickelt; Forum Europaeum Konzernrecht Z G R 1998, 672, 694 ff. Druey in Lutter Konzernrecht im Ausland 1994 S 310, 351. Vgl zum französischen Bilanzrecht den Begriff des „contrôle de fait", angenommen bei einem Inhaber von 4 0 % der Stimmrechte, wenn es keinen Inhaber einer größeren Beteiligung gibt, Chaput Droit des sociétés R d n 775; im belgischen Recht füh-

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

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matischen Gründen in dieselbe Richtung (Rdn 11 ff). Die Abhängigkeit spielt in dem außerhalb des AktG entwickelten materiellen Konzernrecht eine bedeutende Rolle für die Bestimmung von Gesellschafterpflichten, sei es der Treuepflicht allgemein, 1 9 Definition von Stimmrechtsmißbräuchen 2 0 oder Begründung bzw Aufhebung eines Wettbewerbsverbotes entsprechend § 112 H G B . 2 1 Eine streng begriffliche A n k n ü p f u n g an § 17 AktG ist d a f ü r freilich nicht erforderlich. Wichtigste Ausprägung des control-Konzepts, das von der typischerweise durch Stimmrechtsmehrheit vermittelten Einflußmöglichkeit ausgeht, ist § 290 Abs 2 H G B (Vor § 15, 24). Inhaltlich ähnlich ist die Definition des Begriffs „kontrollierte Unternehmen" in § 22 Abs 3 W p H G ; § 22 Abs 1 Nr 1 W p H G rechnet Stimmrechte aus von einem vom Meldepflichtigen kontrollierten Unternehmen gehaltenen Aktien dem Meldepflichtigen zu. § 1 Abs 8 KWG definiert ein Kontrollverhältnis durch mittelbare Verweisung auf § 290 H G B und die Möglichkeit, einen beherrschenden Einfluß auszuüben, ähnlich § 1 a Abs 3 UBBG. Wieder anders definiert „Kontrolle" § 37 Abs 1 Nr 2 GWB ldF der 6. Novelle. 3. Auslegungsgesichtspunkte Z u r Auslegung des § 17 im einzelnen sind die systematische Einordnung bei den 9 §§ 15 f f 2 2 sowie die im AktG an die Vorschrift geknüpften Rechtsfolgen maßgebend. Koppensteiner legt dabei das Schwergewicht auf die Folgenormen des sog materiellen Konzernrechts. 2 3 D a f ü r spricht die Entstehungsgeschichte, die die Definitionsnormen als Teil der intendierten Kodifizierung des Konzernrechts ausweist. 2 4 Doch sollten die übrigen Regelungen des AktG, die auf Beherrschung und Abhängigkeit Bezug nehmen, darüber nicht zu sehr zurücktreten. 2 5 Die neuere Standortbestimmung des Dritten Buchs des AktG als Ausschnitt des Rechts der Unternehmensgruppen (Vor § 15, 9 ff) legt eher nahe, die Definitionsnormen nicht zu eng an dieser Teilkodifikation zu orientieren. Dabei m u ß die Begriffseinheit gewahrt bleiben, selbst wenn, auch innerhalb des AktG, unterschiedliche Normzwecke Auslegungsdifferenzen nahelegen. Die Gesetzestechnik, Definitionsnormen den materiellen Regeln voranzustellen, strebt begriffliche Einheit an; 2 6 aus § 17 verschiedene Abhängigkeitsbegriffe zu entwickeln wäre unsystematisch. Aus ähnlichen Gründen unergiebig ist ferner § 19 Abs 2 und 3, der f ü r einige außergewöhnliche Fälle der wechselseitigen Beteiligung Unternehmen für abhängig bzw herrschend erklärt. Die Vorschrift setzt die Definition des § 17 voraus und verweist auf die darauf aufbauenden Rechtsfolgen, zur Auslegung der Begriffe trägt sie nichts bei. 2 7 ren die e n t s p r e c h e n d e n Rechtspositionen zur unwiderleglichen K o n t r o l l v e r m u t u n g (contrôle de droit), der tatsächliche entscheidende Einfluß auf die Bestellung der M e h r h e i t der Verwaltung z u m „contrôle de fait", Arrêté royal relatif a u x c o m p t e s consolidés des entreprises v o m 6.3.1990, M o n i t e u r Belge 1990, 5675, 5677; s dazu auch Fußn 149. 19 20 21

B G H Z 65, 15 - ITT. B G H Z 80, 69, 72 ff - Süssen. B G H Z 89, 162, 165 - H e u m a n n / O g i l v y ; Geiger W e t t b e w e r b s v e r b o t e im Konzernrecht 1996 S 79 ff, 189 ff; Wiedemann/ Hirte Z G R 1986, 163, 172 ff; Winter Mitgliedschaftliche T r e u e b i n d u n g e n im G m b H - R e c h t 1988 S 248 ff. - Z u r Bedeu-

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tung von W e t t b e w e r b s v e r b o t e n zur Widerlegung der A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g R d n 83. So insbesondere G e ß l e r / G e ß l e r 25. KK/Koppensteiner1 11, 29; ähnlich Hüffer* 3; dagegen etwa Martinek Franchising, 1987 S 641 Fußn 164. K K / K o p p e n s t e i n e r 2 10. Ähnlich Köhler N J W 1978, 2473, 2475 f. Hüffer3 3; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 10, 59 f; ders FS Stimpel 1985 S 811, 822 ff; G e ß l e r / K r o p f f § 3 1 1 , 86; Ulmer Z G R 1978, 457, 459 ff; tendenziell Differenzierungen zuneigend Würdinger in Voraufl 2. Dierdorf H e r r s c h a f t u n d Abhängigkeit S 65 f; s a u c h § 19, 6.

Christine W i n d b i c h l e r

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

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Ferner ist zu e r w ä g e n , die z a h l r e i c h e n Verweisungen a u ß e r h a l b des A k t G auf § 17 b z w die d a r i n v e r w e n d e t e n Begriffe h e r a n z u z i e h e n , z u m a l die B e d e u t u n g d e r D e f i n i t i o n s n o r m e n a u ß e r h a l b des A k t G g e w a c h s e n ist. D a m i t k ö n n e n S t r e i t f r a g e n des A k t i e n r e c h t s z w a r nicht e n t s c h i e d e n , 2 8 j e d o c h die P r o b l e m s i c h t vertieft u n d d e r A r g u m e n t a t i o n s h a u s h a l t e r w e i t e r t u n d v e r f e i n e r t w e r d e n ; g e g e b e n e n f a l l s w i r k e n g e r a d e die hera u s z u a r b e i t e n d e n U n t e r s c h i e d e erhellend. E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r e i g e n s t ä n d i g e Beg r i f f s b e s t i m m u n g e n in a n d e r e n Gesetzen mit ä h n l i c h e m R e g e l u n g s g e h a l t (Vor § 15, 47 ff, 60 ff). Ä h n l i c h wie in § 17 A b s 2 w i r d zB in d e r K o n z e r n b i l a n z r i c h t l i n i e 2 9 die Mehrheitsbeteiligung zum Ausgangspunkt g e n o m m e n und durch Fallkonstellationen mit e n t s p r e c h e n d e m E f f e k t e r g ä n z t . 3 0 Eine a n d e r s a r t i g e u n d s c h w ä c h e r e Beziehung als A b h ä n g i g k e i t bezeichnet § 2 7 1 A b s 1 H G B . Im Sinne v o n § 3 1 0 H G B g e m e i n s a m gef ü h r t e U n t e r n e h m e n b r a u c h e n nicht a b h ä n g i g zu sein (Rdn 61). A u c h d e r „ m a ß g e b l i c h e E i n f l u ß " iSd § 3 1 1 H G B ist w e n i g e r als B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t ; er w i r d bereits bei einer Beteiligung v o n einem F ü n f t e l d e r S t i m m r e c h t e v e r m u t e t .

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a) N a c h § 17 Abs 2 w i r d A b h ä n g i g k e i t bei Mehrheitsbeteiligung iSv § 16 widerleglich v e r m u t e t . D a r a u s sind R ü c k s c h l ü s s e f ü r die A u s l e g u n g des § 17 A b s 1 zu z i e h e n . 3 1 In d e r Fassung des RegE 1962 w a r die V e r m u t u n g n o c h u n w i d e r l e g l i c h . 3 2 A u c h die widerlegliche V e r m u t u n g geht v o n e i n e m t y p i s c h e n Fall aus, d e r d e s h a l b d e r entscheid e n d e K o n k r e t i s i e r u n g s m a ß s t a b ist. D a r a u s folgt nicht z w i n g e n d , d a ß die mit M e h r heitsbeteiligung r e g e l m ä ß i g v e r b u n d e n e E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t als H ö c h s t a n f o r d e r u n g f ü r A b h ä n g i g k e i t zu sehen ist, 3 3 d a die B e h e r r s c h u n g s m i t t e l vielgestaltig sein k ö n n e n u n d sich einer rein q u a n t i t a t i v e n B e t r a c h t u n g e n t z i e h e n . 3 4 D a s gilt e t w a f ü r a n d e r e Gesells c h a f t s f o r m e n als die A G , in d e n e n e i n e m G e s e l l s c h a f t e r u n m i t t e l b a r e r E i n f l u ß auf die G e s c h ä f t s f ü h r u n g e i n g e r ä u m t w e r d e n k a n n (vgl R d n 2 7 f f ) . J e d e n f a l l s g e n ü g t ein Einfluß, d e r n a c h I n h a l t u n d U m f a n g d e m einer M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g a n einer A G ents p r i c h t , f ü r A b h ä n g i g k e i t , 3 5 a u c h w e n n der W o r t l a u t des A b s 1 w e i t e r g e h e n d e A n f o r d e r u n g e n n a h e l e g t . 3 6 Die F o r m u l i e r u n g , d a s h e r r s c h e n d e U n t e r n e h m e n m ü s s e in d e r Lage sein, d e m a b h ä n g i g e n seinen Willen a u f z u z w i n g e n , ist jedenfalls im Lichte des § 17 Abs 2 nicht m e h r h a l t b a r (Rdn 20).

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D a s Leitbild d e r M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g e r g i b t , d a ß die Abhängigkeit gesellschaftsrechtlich geprägt sein m u ß . M i t d e r ü b e r w i e g e n d e n L i t e r a t u r m e i n u n g v e r l a n g t d a h e r d e r B G H , d a ß d e r b e h e r r s c h e n d e E i n f l u ß , d e r zur A b h ä n g i g k e i t iSd § 17 f ü h r t , gesells c h a f t s r e c h t l i c h b e d i n g t o d e r z u m i n d e s t v e r m i t t e l t sein m u ß ; G e s c h ä f t s b e z i e h u n g e n , a u c h w e n n sie f ü r d a s U n t e r n e h m e n e x i s t e n z w i c h t i g sind, g e n ü g e n hingegen n i c h t . 3 7 28

Gegen den Rekurs auf Anwendungen außerhalb des AktG KK/Koppensteiner 2 33

8. 29

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Vom 13.6.1983 83/349/EWG AB1EG 18.7.1983 L 193 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 211. Vgl Vor § 15, 60 mit Fußn 239. Dierdorf Herrschaft S 43, 53; Geßler/Geßler 20; Hüffer· 5; KK/Koppensteiner 2 19; Rittner DB 1976, 1465, 1468; Sura Fremdeinfluß und Abhängigkeit 1980 S 52; Ulmer ZGR 1978, 457, 461. BegrRegE § 16 BTDrucks IV/171 S 100; die Änderung zur widerleglichen Vermutung erfolgte entsprechend der Empfehlung des Rechtsausschusses, Bericht zu

34

35 36 37

BTDrucks IV/3296 S 3 f; Kropff AktG S 31 f. So KK/Koppensteiner 2 21 ohne nähere Begründung. Vgl Würdinger in Voraufl 2; Geßler/Ge/?ler 24. Geßier/Geßler 25. Dierdorf Herrschaft S 53 f. H M , BGHZ 90, 381, 395 f - BuM; Geßler/Geßler 14; Hüffer3 4, 8; Köhler NJW 1978, 2473, 2474 f; KK/Koppensteiner 2 50 ff; MünchHdbAG/fCn'eger § 68, 40; Martens Die existentielle Wirtschaftsabhängigkeit 1979 S 54 ff; Ulmer ZGR 1978, 457, 465 ff, insbes 471 f; Staub/Ulmer HGB 4 Anh S 105, 25; H. P. Westermann ZIP 1982, 379, 382 ff; Würdinger in Vor-

stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

Die Gegenmeinung, die auch tatsächliche U m s t ä n d e sonstiger Art zur Abhängigkeit f ü h r e n läßt, n e n n t insbesondere wirtschaftliche Abhängigkeit von Lieferanten, Kunden o d e r Kreditgebern, 3 8 auch personelle Verflechtungen (dazu R d n 4 3 f f ) . Nach der Beg r ü n d u n g zum R e g i e r u n g s e n t w u r f 3 9 sollten die Beherrschungsmittel nicht abschließend n o r m i e r t werden, neben (Unternehmens-) vertraglichen und organisatorischen Bindungen sollen auch rechtliche und tatsächliche U m s t ä n d e sonstiger Art in Frage k o m m e n . Die bei historischer Auslegung bestehende O f f e n h e i t gegenüber verschiedenen A b h ä n gigkeitsgründen ist aber nicht allein entscheidend, s o n d e r n im g e n a n n t e n Sinn inzwischen konkretisiert. Für eine Begrenzung auf gesellschaftsrechtlich bedingte oder zumindest vermittelte Einwirkungsmöglichkeiten spricht aber nicht n u r die Leitbildfunktion des § 17 Abs 2, sondern auch die Bedeutung der Vorschrift insgesamt als D e f i n i t i o n s n o r m f ü r in besonderer Weise rechtlich relevante U n t e r n e h m e n s g r u p p e n . H i e r sind solche Verbindungen erfaßt, die über (marktgesteuerte) Austauschbeziehungen hinausgehen und als gebündelte Beziehung den Übergang zum Organisationsrecht darstellen (Vor § 15, 18 f). M a ß gebend ist die mitgliedschaftliche Beziehung wie sie im Gesellschaftsrecht ihre rechtliche A u s f o r m u n g erfahren h a t , nicht eine soziologische Betrachtung, die mitgliedsähnliche Beziehungen der verschiedensten Personen und G r u p p e n zum U n t e r n e h m e n als tatsächlicher Wirkungseinheit k o n s t a t i e r t . 4 0 Die Mehrheitsbeteiligung ist der typische Fall der „eigentumsinduzierten Kontrolle". Deren Funktionsfähigkeit ist z w a r bei G r o ß u n t e r n e h m e n im allgemeinen z u n e h m e n d Zweifeln ausgesetzt, 4 1 die jedoch bei der hier zu betrachtenden Beteiligungsstruktur nicht einschlägig sind.

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b) Wesentlicher Konkretisierungsmaßstab f ü r Abhängigkeit und Beherrschung ist die d a r a n g e k n ü p f t e Konzernvermutung des § 18 Abs 1 Satz 3. Auch hier wird der typische Fall z u g r u n d e gelegt; m a n spricht deshalb von Abhängigkeit als potentieller Konzernierung. 4 2 Der K o n z e r n t a t b e s t a n d ist d a d u r c h gekennzeichnet, d a ß die Möglichkeit des beherrschenden Einflusses tatsächlich in Form der Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung umgesetzt w i r d . U n a b h ä n g i g d a v o n , o b m a n eine gesellschaftsrechtliche Pflicht a n n i m m t , gegebene Leitungsmöglichkeiten auch zu n u t z e n , 4 3 entspricht die A u s ü b u n g der Leitungsmacht jedenfalls der E r f a h r u n g . D a r a u s folgt jedoch nicht, d a ß sich n o t w e n d i g jede Art der Abhängigkeit im Einzelfall auch zur Konzernbil-

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39 40

aufl 8; — f ü r die Verweisung auf § 17 in § 23 Abs 1 Satz 2 G W B a F Steindorff Wettbewerbliche Einheit u n d kartellrechtliche V e r m u t u n g e n 1982 S 29. B a u m b a c h / H u e c k A k t G 1 3 2; Dierdorf H e r r s c h a f t S 154 ff; G e ß l e r / G e ß l e r 40 f, 56; ähnlich Marchand S 103 f: zur existentiellen W i r t s c h a f t s a b h ä n g i g k e i t müsse ein e r k e n n b a r e r Beherrschungswille des herrschenden U n t e r n e h m e n s hinzu k o m m e n . BegrRegE bei Kropff A k t G S 31 f. Z u gesellschaftsrechtlichen u n d nicht-gesellschaftsrechtlichen U n t e r n e h m e n s o r d n u n g e n Wiedemann Gesellschaftsrecht I § 6 I; vgl auch Assmann Einl 332 m w N ; Lutter AcP 180 (1980) 84, 85 f; Oetker A n h zu § 117 Vorbem 28 f. - Wie hier

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rechtsvergleichend Druey in Lutter Konzernrecht im A u s l a n d 1994 S 310, 351 f. Assmann Einl 346; V. H. Schneider A G 1990, 317, 320; z u m Verhältnis von Eigent u m u n d Kontrolle als Principal-Agent-Problem Richter/Furubotn N e u e Institutionenö k o n o m i k 1996 S 372 ff. So Bender S 32; Buchner R d A 1975, 10; Emmerich/Sonnenschein K o n z e r n R 6 S 3 II 1 l b ; Hüffer 4; Klinkhammer S 43 ff; K K / Koppensteiner2 16; Krieger FS Semler 1993 S 503, 510; Marchand S 104 f; Oesterreich S 76; ν Falkenhausen N J W 1973, 487, 488. Hommelhoff S 43 ff.

Christine W i n d b i c h l e r

Konzernleitungspflicht

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§17

d u n g eignen m u ß . 4 4 Es gibt immer auch atypische Fälle. Ferner ist die Konzernvermutung widerleglich. Aus diesem G r u n d ist es wenig f r u c h t b a r , den Spezialfall der (paritätischen) G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n (Rdn 60 ff) zum M a ß s t a b f ü r die allgemeine Begriffsbestimmung zu m a c h e n , 4 5 obgleich gerade G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n die Schwierigkeit der begrifflichen E i n o r d n u n g in aller Schärfe hervortreten lassen. Für die I n h a l t s b e s t i m m u n g der Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung ist w i e d e r u m Leitbild, d a ß diese bei Abhängigkeit vermutet wird (§ 18, 3 4 f ) . Die Vorschriften sind insoweit interdependent. 15

c) Die unter I. 2. b) und c) (Rdn 4 f ) aufgelisteten Anwendungsfälle im AktG sind maßgeblich f ü r die Bestimmung des Abhängigkeitsbegriffs heranzuziehen. Eine G r u p p e von Vorschriften beruht auf dem G e d a n k e n , d a ß ein abhängiges U n t e r n e h m e n typischerweise Stimmrechte im Sinne des herrschenden U n t e r n e h m e n s ausüben wird. D a z u gehören die §§ 56 Abs 2, 3, 71 a Abs 2, 71 d Satz 2, 134 Abs 1 Satz 4, 136 Abs 2 Satz 1, die Stimmrechtsverwässerungen und mittelbare Verwaltungs- und Vorratsaktien verhindern sollen. Die Beschränkung der Kreditgewährung an Organmitglieder, §§ 89 Abs 2 Satz 2, 115 Abs 2, wird auf Organmitglieder abhängiger und herrschender Untern e h m e n erstreckt; d a m i t sollen M i ß b r ä u c h e verhindert u n d T r a n s p a r e n z gewährleistet w e r d e n . Gesichtspunkte der Kapitalerhaltung sind b e d e u t s a m f ü r die Erstreckung des Zeichnungs- u n d E r w e r b s v e r b o t s in §§ 56, 71 a und 71 d, aber auch im Z u s a m m e n h a n g mit dem Schutz der Gesellschaft g e m ä ß § § 3 0 2 Abs 2, 3 1 1 . 4 6 D u r c h den Schutz der Gesellschaft selbst werden mittelbar die Minderheitsgesellschafter und Gläubiger geschützt. 4 7

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d) Rechtsfolgen außerhalb des AktG sind grundsätzlich nicht geeignet, die Auslegung des § 17, der vielfach als Verweisungsziel verwendet wird (Rdn 6 ff, 10), zu bestimmen. D o c h sind diese Anwendungsfälle im Zweifel als Argumentationshilfe verw e n d b a r . 4 8 Ebenso k ö n n e n die als U n t e r n e h m e n s k o n t r o l l e definierten T a t b e s t ä n d e a u ß e r h a l b des A k t G (Rdn 8) vergleichend herangezogen w e r d e n .

II. Beherrschender Einfluß 1. Unternehmensbezug 17

Der beherrschende Einfluß m u ß sich auf das Unternehmen beziehen, nicht nur auf einzelne Geschäftsbereiche oder M a ß n a h m e n , w a s auch mit der Formel „beständig" (dazu Rdn 21) und „ u m f a s s e n d " umschrieben w i r d . 4 9 D a f ü r spricht schon der Wortlaut 44

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B G H Z 62, 193, 196 - Seitz; Geßler FS K n u r 1972 S 145, 161 f; Huffed 4; Dierdorf H e r r s c h a f t S 66 ff, 88 ff, 92 f; K K / Koppensteiner2 16; vgl a u c h H. Werner 32 ff; - aA Krieger FS Semler 1993 S 503, 510; Marchand S 104 f. Dierdorf H e r r s c h a f t S 93; Hüfferì 4, 13. Die K a p i t a l e r h a l t u n g nach § 5 7 wird für a b h ä n g i g e U n t e r n e h m e n im A n w e n d u n g s bereich des § 311 d u r c h b r o c h e n , Hüffer3 s 311, 49; K K / L u t t e r 1 % 57, 80 f; K K / K o p pensteiner2 § 3 1 1 , 107 f; im einzelnen ist hier vieles str, vgl K o m m e n t i e r u n g zu

s 311. 47

Hüffer3

§ 311, 1; Geßkr/Kropff

§ 3 1 1 , 1.

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Z u m A s p e k t der Begriffsvereinheitlichung K. Schmidt Z G R 1980, 277, 284. B G H Z I P 1997, 887, 890 = N J W 1997, 1855, 1857 - VW: Möglichkeit einer Einf l u ß n a h m e , die beständig, umfassend und gesellschaftsrechtlich vermittelt ist; — Dierdorf H e r r s c h a f t S 30 f; Geßltr/Geßler 13; B a u m b a c h / H u e c k / G . Hueck A k t G 1 3 2; Hüffer1 6 f: nicht n u r p u n k t u e l l , Einf l u ß auf wesentliche u n t e r n e h m e r i s c h e T e i l f u n k t i o n e n soll aber g e n ü g e n ; K K / K o p pensteiner1 3, 24, 58; Marchand S 104; Ulmer Z G R 1978, 457, 461; enger aber Stmb/Ulmer H G B 4 A n h § 105, 27: einzelne zentrale u n t e r n e h m e r i s c h e Entschei-

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

d e r V o r s c h r i f t , a b e r a u c h d i e Stellung d e r N o r m im R e c h t d e r U n t e r n e h m e n s g r u p p e n , d a s d a s o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e E l e m e n t u n d nicht b l o ß e A u s t a u s c h b e z i e h u n g e n erfassen w i l l 5 0 s o w i e die M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g als A u s l e g u n g s g e s i c h t s p u n k t . Ferner m u ß d e r b e h e r r s c h e n d e E i n f l u ß einem Unternehmen zustehen (zum U n t e r n e h m e n s b e g r i f f § 15, 1 0 f f ) . A b h ä n g i g k e i t v o n e i n e m rechtlich nicht v e r f a ß t e n F a m i l i e n s t a m m o ä k o m m t d a h e r n i c h t in B e t r a c h t (§ 15, 16). Die einzelnen M i t g l i e d e r k ö n n e n j e d o c h , g e g e b e n e n falls a u f g r u n d Z u r e c h n u n g (§ 15, 4 4 f f ) , U n t e r n e h m e n sein. 2. Blickwinkel O b die M ö g l i c h k e i t des b e h e r r s c h e n d e n Einflusses besteht, ist a u s d e r Sicht des abhängigen Unternehmens zu b e u r t e i l e n . 5 1 D a s w i r d e t w a relevant, w e n n die Beherrs c h u n g d u r c h m e h r e r e U n t e r n e h m e n n u r g e m e i n s a m e r f o l g e n k a n n ( R d n 5 9 f f ) . Auf einen B e h e r r s c h u n g s w i l l e n o d e r eine B e h e r r s c h u n g s a b s i c h t — d a s w ä r e d e r Blickwinkel des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s — k o m m t es d a g e g e n n i c h t a n ; 5 2 a u c h die die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g a u s l ö s e n d e M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g ist u n a b h ä n g i g v o n d e n d a m i t verfolgten Z w e c k e n (§ 16, 2).

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3. Beherrschungsmöglichkeit Es g e n ü g t die Möglichkeit, b e h e r r s c h e n d E i n f l u ß zu n e h m e n , die a b e r nicht g e n u t z t zu w e r d e n b r a u c h t . 5 3 D a s ergibt sich s c h o n aus d e m Gesetzes Wortlaut „ . . . a u s ü b e n kann" u n d g e h ö r t e zu d e n F o r t e n t w i c k l u n g e n g e g e n ü b e r d e m A k t G 1937 (Rdn 1). Erk l ä r u n g e n des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s , k e i n e n E i n f l u ß n e h m e n zu w o l l e n , sind d a h e r u n b e a c h t l i c h . D a es auf die R e c h t m ä ß i g k e i t d e r B e h e r r s c h u n g s m i t t e l f ü r die Beg r i f f s b e s t i m m u n g nicht a n k o m m t (Vor § 15, 54), ist bei r e c h t s w i d r i g e r , a b e r g l e i c h w o h l p r a k t i z i e r t e r B e h e r r s c h u n g v o n A b h ä n g i g k e i t a u s z u g e h e n . 5 4 Soweit d a g e g e n E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n zu g e w i c h t e n sind, d a r f r e c h t s w i d r i g e s Verhalten nicht unterstellt w e r d e n . H i e r ist also a u c h i n n e r h a l b des A b h ä n g i g k e i t s t a t b e s t a n d s zwischen A k t u a l i t ä t u n d P o t e n t i a l i t ä t zu u n t e r s c h e i d e n .

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F ü r die B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t reicht es nicht aus, d a ß ein U n t e r n e h m e n w e s e n t liehe Entscheidungen verhindern k a n n , 5 5 e t w a d u r c h eine Sperrminorität (zur M i n d e r heitsbeteiligung als B e h e r r s c h u n g s m i t t e l R d n 23 ff). D a s ergibt sich s c h o n aus d e m typischen Fall d e r M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g (Rdn 11). A u c h d e r f a k t i s c h e E i n i g u n g s z w a n g

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dungsbereiche; Würdinger in Voraufl 4; — aA H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 126 f. Vor § 15, 18, 37; KK/Koppensteiner 1 47 aE, 50: interne Einflußmöglichkeiten; Würdinger in Voraufl 6: organisatorische Mittel. BGHZ 62, 193, 196 f - Seitz; BGH ZIP 1997, 887, 889 = NJW 1997, 1855, 1856 - VW; Dierdorf Herrschaft S 32 f; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 3 II 2; Geßler ZGR 1974, 476, 482; Hüffer3 4; Werner ZGR 1976, 447, 458; aA D. Ahrens AG 1975, 151, 153. KK/Koppensteiner 2 15, 32. BGHZ 62, 193, 201, 203 - Seitz; BGHZ 69, 334, 345 f - Veba/Gelsenberg; Geßler/Geßler 61; Hüffer3 6; KK/Koppenstei-

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ner1 17, 20; Würdinger in Voraufl 4; vgl auch H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 4, 37 f, der Abhängigkeit als Zustand, den Konzern hingegen als Prozeß beschreibt. Ungenau daher Theisen Der Konzern S 100 f, der Personengesellschaften nur als herrschende Unternehmen in Betracht zieht, weil sie nach seiner Auffassung nicht zulässigerweise abhängig sein können. H M ; Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG § 17, 36 f; Hüffer3 10; KK/ Koppensteiner1 22; MünchHdbAG/Kn'eger § 68, 38, 43; - aA H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S l l l f , 132ff; zum österreichischen Recht ö O G H ν 22.11.1989 DRdA 1990, 470.

Christine Windbichler

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

zweier paritätisch beteiligter Unternehmen genügt nicht. 5 6 Nicht erforderlich ist, daß das herrschende Unternehmen in der Lage ist, dem anderen „seinen Willen aufzuzwingen", 5 7 wie im Anschluß an das Reichsgericht oft formuliert wurde. 5 8 Das ergibt sich schon aus der gesetzlichen Abhängigkeitsvermutung bei Mehrheitsbeteiligung, die zwar bedeutenden Einfluß, aber keine „Unterwerfung" ermöglicht. Mit Hilfe der Stimmenmacht kann die Besetzung der Organe des abhängigen Unternehmens entscheidend bestimmt werden. 5 9 Die Personalauswahl und die Kompetenz zur Wiederbestellung lassen Offenheit gegenüber Einflüssen des Hauptgesellschafters erwarten. 6 0 4. Dauer 21

Die Beherrschungsmöglichkeit muß zwar gesichert, 61 dh nicht nur punktuell und zufällig sein. Eine bestimmte Mindestdauer ist jedoch, ebenso wie bei der Mehrheitsbeteiligung (§ 16, 2), nicht erforderlich.62 Ebensowenig kommt es darauf an, ob in den Zeitraum der Beteiligung ein Hauptversammlungstermin mit Aufsichtsratswahl fällt. 6 3 Für die Feststellung der Abhängigkeit für einen gegenwärtigen Zeitpunkt kommt es auf die zukünftige Entwicklung, gar bloße Erwartungen, nicht an. 6 4 Für zurückliegende Zeiträume darf nicht aus einer tatsächlichen Entscheidung in einem konkreten Einzelfall, die die Interessen eines anderen Unternehmens deutlich wahrt, auf Abhängigkeit geschlossen werden; das wäre zirkulär. Abhängigkeit muß in jedem beliebigen Zeitpunkt feststellbar sein, es gibt keine abstrakt formulierbaren Stichtage (Rdn 87). Daher scheidet eine ex-post-Betrachtung aus (vgl Rdn 72 f). Das gilt auch bei vereinbarter Rückwirkung des Beteiligungserwerbs, wenn nicht im Hinblick auf den Erwerb schon zuvor gesicherte Einflußmöglichkeiten eingeräumt werden. 6 5 Davon zu unterscheiden ist das Zeitelement, das für die Feststellung bestimmter Beherrschungsmittel erforderlich ist, etwa einer beständigen Hauptversammlungsmehrheit (Rdn 24).

III. Beherrschungsmittel und Ausübungsmöglichkeit 1. Beteiligung 22

Die Mehrheitsbeteiligung ist das gesetzliche Musterbeispiel für die Beherrschungsmöglichkeit; sie dient daher als Maßstab für andere Beherrschungsmittel, die zur Ab56

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H M ; Huffed 16; Gansweid S 127 f; Marchand S 111 ff m w N ; KK/Koppensteiner 2 75; M ü n c h H d b A G / K n e g e r § 68, 52 aE; in kartellrechtlichem Zusammenhang B G H Z 74, 359, 366 - WAZ; s auch Rdn 60; aA Oetker Anh zu § 117 MitbestG S 5, 30. Hiiffer3 5; Geßler/Geßler 19 f. R G Z 167, 40, 49 - Thega; Baumbach/ Hueck AktG 1 3 2; Godm/Wilhelmi AktG 4 2; Würdinger in Vorauf] 3 und 4. Das gilt unabhängig vom im Einzelfall angewandten Mitbestimmungsmodell, Rdn 84. KK/Koppensteiner 2 19; Ge&er/Geßler 20 ff. BGH ZIP 1997, 887, 890 = N J W 1997, 1855, 1 8 5 7 - VW: „beständig".

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H M ; BGH N J W 1997, 943 = ZIP 1997, 416; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 3 II 2; Hiiffer3 7; KK/Koppensteiner 2 23; MünchHdbAG/JCneger S 68, 39; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 119 ff. KK/Koppensteiner 2 19 f. Krieger FS Semler 1993 S 503, 509 f. Rdn 50 ff; BGH ZIP 1997, 416, 417: Erwerber der Mehrheitsbeteiligung als Minderheitsgesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer einer G m b H , nachdem sich der Mehrheitsgesellschafter bereits aus der Geschäftsführung zurückgezogen hat; zu Unrecht wird dort aber zusätzlich auf den rückwirkenden Erwerb als „rechtliche Absicherung" abgestellt. Vgl dagegen OLG H a m b u r g N J W

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

hängigkeit iSd Abs 1 führen (Rdn 11 ff). Ob eine Mehrheitsbeteiligung gegeben ist, bestimmt sich nach § 16. Das gilt sowohl für die Anteils- als auch die Stimmrechtsmehrheit (s aber auch Rdn 74 f). a) Eine Minderheitsbeteiligung kann der Mehrheitsbeteiligung vergleichbaren Einfluß vermitteln, wenn durch Satzung (Rdn 31) oder auf sonstige Weise, zB Stimmrechtsvereinbarungen (Rdn 53) die Position des Aktionärs entsprechend ausgestaltet ist. Beherrschungsmittel ist dann nicht die Minderheitsbeteiligung allein. Eine nach § 16 Abs 2, 3 berechnete Beteiligung, die nur deshalb nicht zur Mehrheit führt, weil Aktien, die einem von dem Beteiligungsunternehmen abhängigen Unternehmen gehören oder für dessen Rechnung gehalten werden, nach § 16 Abs 2 Satz 3, Abs 3 Satz 2 nicht vom maßgeblichen Nennkapital bzw von der maßgeblichen Stimmenzahl abzusetzen sind (§ 16, 13, 30), führt jedoch tatsächlich zur Stimmrechts- bzw Kapitalmehrheit, da nach §§ 71 d Satz 4, 71 b die damit verbundenen Rechte nicht ausgeübt werden können. Da somit der rechtliche Effekt der Mehrheitsbeteiligung entspricht, ist grundsätzlich Abhängigkeit anzunehmen.

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Je nach der Beteiligungsstrukur im übrigen kann aber auch eine Minderheitsbeteiiigung ohne rechtlich besonders gesicherten zusätzlichen Einfluß zur Beherrschung führen. Das ist bei einer Hauptversammlungsmehrheit in einer AG anzunehmen, die sich daraus ergibt, daß beträchtliche Teile des stimmberechtigten Kapitals nicht vertreten sind. 66 Diese Situation ergibt sich bei Streubesitz, wenn Kleinaktionäre die Möglichkeit der Bevollmächtigung von Kreditinstituten oder Aktionärsvereinigungen nicht in Anspruch nehmen, auch bei ausländischen oder institutionellen Anlegern, die aus verschiedenen Gründen am Hauptversammlungsgeschehen nicht interessiert sind. 67 Eine Hauptversammlungsmehrheit kann Zufallsmehrheit sein, aber auch Ausdruck einer Struktur mit einer gewissen Beständigkeit. Nur letztere ist geeignet, Abhängigkeit zu begründen. 68 Sie liegt jedenfalls vor, wenn, wie im Fall VW, die Hauptversammlungsmehrheit im fünften aufeinanderfolgenden Jahr gegeben ist. 6 9 Die hM sieht das Vollmachtstimmrecht der Banken nicht als geeignete tatsächliche Verstärkung des durch eine Minderheitsbeteiligung vermittelten Einflusses an. 7 0 Wegen der rechtlichen Bindungen, denen die Ausübung des Vollmachtstimmrechts unterliegt, kann ein Gleichlauf der Abstimmung nicht ohne weiteres unterstellt werden (Rdn 56); nach Einfügung des § 135 Abs 1 Satz 3 ist eine abhängigkeitsbegründende Interessen- und Abstimmungs-

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1990, 3024 = ZIP 1990, 1071; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 31 III 1 a gegen Rückwirkung von Beherrschungsverträgen; offen gelassen in B G H Z 122, 211, 223 SSI. B G H Z 69, 334, 347 - Veba/Gelsenberg; BGH ZIP 1997, 887, 890 = N J W 1997, 1855, 1856 — VW; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 S 3 II 3 c aa; Geßler/ Geßler 46; Hüffer3 9; KK/Koppensteiner 2 36; IT. H. Schneider AG 1990, 317, 321; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 154. Vgl den Sachverhalt in B G H ZIP 1997, 887, = N J W 1997, 1855 - VW; U. H. Schneider AG 1990, 317, 322. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 3 II

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3 c aa; — vgl zum französischen Bilanzrecht den Begriff des „contrôle de fait", Fußn 18; s dazu auch Fußn 149. B G H ZIP 1997, 887, 890 = N J W 1997, 1855, 1 8 5 7 - VW; Statistik zu Hauptversammlungspräsenzen bei Benner-Heinacher DB 1997, 2521, 2522. G e ß l e r / G e ß l e r 49 f; Hüffer' 10; Krieger MünchHdBAG § 68, 43; zum Zusammenhang zwischen schwacher Hauptversammlungspräsenz und Funktion des Vollmachtstimmrechts U. H. Schneider AG 1990, 317, 321 f; - aA Baums/Fraune AG 1995, 97, 101 ff, die das Vollmachtstimmrecht als Stimmrecht der Banken behandeln; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 3 II 4 a bb; KK/Koppensteiner 1 42.

Christine Windbichler

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

b ü n d e l u n g n o c h u n w a h r s c h e i n l i c h e r g e w o r d e n . 7 1 Als K r i t e r i u m f ü r die n o t w e n d i g e B e s t ä n d i g k e i t einer s c h w a c h e n H a u p t v e r s a m m l u n g s p r ä s e n z w i r d v e r l a n g t , d a ß sich diese auf die Besetzung d e r O r g a n e a u s w i r k t . 7 2 M a ß g e b l i c h ist, o b die Beteiligungss t r u k t u r die H a u p t v e r s a m m l u n g s m e h r h e i t des M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r s e r f a h r u n g s g e m ä ß e r w a r t e n läßt. D a s k a n n a u c h d e r Fall sein, w e n n d e r A k t i o n ä r z u m ersten M a l a u f t r i t t , d u r c h seinen B e t e i l i g u n g s e r w e r b (von e i n e m e n t s p r e c h e n d e n H a u p t a k t i o n ä r ) sich in diesem P u n k t a b e r n i c h t s g e ä n d e r t h a t . Bei einer e r s t m a l i g e r w a r t e t e n H a u p t v e r s a m m l u n g s m e h r h e i t liegt j e d o c h kein E r f a h r u n g s w e r t mit Bezug auf die k o n k r e t e Gesells c h a f t vor. Die B e h e r r s c h u n g ü b e r eine M i n d e r h e i t s b e t e i l i g u n g ist k a u m vorstellbar, w e n n ein a n d e r e r G e s e l l s c h a f t e r eine g r ö ß e r e M i n d e r h e i t s b e t e i l i g u n g h ä l t . 7 3 25

Sind — n e b e n e i n e m als U n t e r n e h m e n zu q u a l i f i z i e r e n d e n — G e s e l l s c h a f t e r Mitglied e r d e r s e l b e n Familie beteiligt, r e c h t f e r t i g t die f a m i l i ä r e B i n d u n g allein n i c h t die Z u r e c h n u n g dieser E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n . 7 4 Sind die a n d e r e n F a m i l i e n m i t g l i e d e r e b e n f a l l s U n t e r n e h m e n , ist A b h ä n g i g k e i t v o n m e h r e r e n U n t e r n e h m e n zu p r ü f e n (Rdn 6 0 f f ) . Fern e r k o m m t die Z u r e c h n u n g d e r S t i m m r e c h t e , die sich in H ä n d e n v o n n a h e n V e r w a n d ten b e f i n d e n u n d k o n s i s t e n t g l e i c h m ä ß i g a u s g e ü b t w e r d e n , zu einem H a u p t g e s e l l s c h a f ter in B e t r a c h t , d e m diese H i l f e die B e h e r r s c h u n g e r m ö g l i c h t . 7 5

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b) Soweit e i n e m U n t e r n e h m e n eine Beteiligung z w a r n o c h nicht im R e c h t s s i n n e g e h ö r t (§ 16, 21 ff), es d u r c h eine O p t i o n , ein sonstiges Erwerbsrecht o d e r als E r f ü l l u n g einer s c h u l d r e c h t l i c h e n V e r p f l i c h t u n g a b e r d e n Erwerb sichergestellt h a t , w i r d die Einf l u ß m ö g l i c h k e i t d u r c h V e r e i n b a r u n g mit d e m Ü b e r t r a g u n g s v e r p f l i c h t e t e n o f t m a l s s c h o n v o r w e g e r ö f f n e t . S o w e i t die A b r e d e n zwischen V e r ä u ß e r e r u n d E r w e r b e r d a z u f ü h r e n , d a ß d e r V e r ä u ß e r e r die Beteiligung bereits f ü r R e c h n u n g des E r w e r b e r s iSd § 16 A b s 4 (s d o r t R d n 27) h ä l t , gilt a u c h d e r E r w e r b e r bereits als beteiligt, so d a ß die g e n a n n t e n Kriterien f ü r die B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t d u r c h Beteiligung A n w e n d u n g f i n d e n . A n d e r s b e g r ü n d e t e E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n folgen j e d o c h nicht a u s d e r „Beteilig u n g " , s o n d e r n aus d e r sonstigen A b r e d e m i t d e m I n h a b e r b z w der E r w a r t u n g einer z u k ü n f t i g e n Beteiligung, e t w a d u r c h die V e r w a l t u n g d e r G e s e l l s c h a f t , u n d k a n n d a h e r n u r u n t e r die sonstigen B e h e r r s c h u n g s m i t t e l fallen (Rdn 50). D a s gilt a u c h f ü r d a s sog D e p o t - u n d sonstige V o l l m a c h t s t i m m r e c h t e (dazu R d n 24, 56).

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c) Beteiligungen a n Gesellschaften in anderer Rechtsform als A G , K G a A oder G m b H , die e n t w e d e r keine M e h r h e i t iSd § 16 ergeben o d e r sich einer q u a n t i t a t i v e n B e r e c h n u n g e n t z i e h e n (§ 16, 1 6 f f ) , sind n a c h d e m v e r m i t t e l t e n E i n f l u ß zu g e w i c h t e n . D a s sei an einigen Beispielen e r l ä u t e r t .

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Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I S 786; danach darf ein Kreditinstitut in der Hauptversammlung einer Gesellschaft, an der es mit mehr als 5% des Grundkapitals unmittelbar oder über eine Mehrheitsbeteiligung mittelbar beteiligt ist, Stimmrechte nur ausüben oder ausüben lassen, soweit der Aktionär eine ausdrückliche Weisung zu den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung erteilt hat. BGHZ 69, 334, 347 - Veba/Gelsenberg; Geßler/Geßler 46; strenger noch Art 1 Abs 1 Satz l d ) , Satz 3 der 7. EG-Richtli-

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nie vom 13.6.1983 83/349/EWG AblEG 18.7.1983 L 193/1: Bestellung der Mehrheit des jeweiligen Organs; vgl dazu die Umsetzung im französischen Recht, Fußn 67, 135; ähnlich Art 3 Abs 2 c der Richtlinie über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats ... vom 22.9.1994 94/ 45/EG ABlEG 30.9.1994 L 254/64. BGHZ 90, 381, 397 - BuM. BGHZ 77, 94, 105 f; BGHZ 80, 69, 73 Süssen; BGHZ 121, 137, 144 f - WAZ/ IKZ; Hüffer· 9; Staub/Ulmer HGB 4 Anh § 105, 26. - Anders zB in England § 203 Companies Act. BGHZ 80, 69, 73 - Süssen.

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

Anteils- oder Stimmenmehrheit sind bei Personenhandelsgesellschaften nach §§ 119, 163 HGB nicht möglich, jedoch kann kraft Gesellschaftsvertrages einem Gesellschafter ein Übergewicht eingeräumt werden, das in der Wirkung der Mehrheitsbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft entspricht. 76 Es kommt daher maßgeblich auf den Gesellschaftsvertrag (Rdn 31 ff), nicht die „Beteiligung" an. 7 7 Das BAG hat ein Unternehmen, das Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co KG sowie Kommanditist war, als herrschendes Unternehmen angesehen; maßgeblich dafür sei die gemäß § 34 (wohl: § 37) GmbHG gegebene Möglichkeit, als Alleingesellschafterin „unmittelbar" (sie) die Geschäftsführung der GmbH und damit auch der KG zu bestimmen. 7 8 Mit dieser Begründung ist der Kompetenzverteilung in der GmbH, auch in der Einmann-GmbH, wenig Raum gegeben; 79 im Ergebnis dürfte ein der Mehrheitsbeteiligung vergleichbarer Einfluß gleichwohl gegeben sein, wobei wiederum der Gesellschaftsvertrag nicht außer Acht bleiben darf. Unter genauerer Erörterung des Innenverhältnisses hat der BGH eine Holding, die 8 0 % der Geschäftsanteile der KomplementärGmbH sowie 8 0 % der Kommanditanteile hielt, als die KG beherrschend angesehen. 80 Die Beherrschung der Komplementär-GmbH kann ohne weiteres mit der entsprechenden Beteiligung begründet werden.

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Bei Genossenschaften scheidet die Vermutung der Abhängigkeit aus, da eine Mehrheitsbeteiligung kaum in Betracht kommt (§ 16, 19). Eine qualifizierte Minderheitsbeteiligung könnte aber in seltenen, nicht sehr wahrscheinlichen Fällen zu ähnlichen Situationen führen wie bei der AG, wenn sich die übrigen Anteile in Streubesitz befinden. 81 Die Mitgliedschaft eines Unternehmens in einer Genossenschaft kann zwar zu einer weitgehenden Koordination des Geschäftsbetriebs mit dem der übrigen Genossen führen, beinhaltet deshalb aber nicht Abhängigkeit von diesen oder der Genossenschaft. 8 2

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Da auch atypische stille Beteiligungen mit großem Einflußpotential nicht zu einer „Beteiligung" führen (§ 16, 18), ist Abhängigkeit gegebenenfalls nicht beteiligungsinduziert, sondern vertraglich begründet (Rdn 35 ff, 42). Der VVaG bietet keine Ansatzpunkte für durch Beteiligung vermittelte Abhängigkeit, da seine Mitglieder stets auch Versicherungsnehmer sind. 83 Die Sonderstellung des Garanten des Gründungsstocks ist keine Beteiligung. Sie kann aber verbunden mit satzungsmäßigen Rechten und der (einflußoffenen) Ausgestaltung der Repräsentation der Mitglieder einen beherrschenden Einfluß ermöglichen; das ist dann jedoch keine beteiligungsinduzierte Abhängigkeit (Rdn 33). Die Stiftung ist als „eigentümerlose" juristische Person der Abhängigkeit durch Beteiligung nicht zugänglich (§ 16, 19).

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§ 16, 17; Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern S 5 f; Schießl Die beherrschte Personengesellschaft S 7 f. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 3 II 3 c dd, 5; Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern S 5 f; S t a u b / U l m e r H G B 4 Anh § 105, 34. BAG N J W 1991, 2923, 2926 = ZIP 1991, 884, 888. Vgl Baumbach/Hueck/Zö/Zner G m b H G 1 6 § 3 7 , 6 ff, 11 mwN; auch Schanze/Kern AG 1991, 421, 4 2 4 f. B G H Z 89, 162, 166 f - Heumann/Ogilvy; ähnlich BAG N J W 1996, 2884. v. Detten Die eingetragene Genossenschaft

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S 11 ff; Merle AG 1979, 265, 270; A. Reul Das Konzernrecht der Genossenschaft S 117 ff, auch zum Problem der Zurechnung von Mitgliedschaften nach § 16 Abs 4. Steindorff Wettbewerbliche Einheit und kartellrechtliche Vermutungen, 1982 S 37 gegen den Vergleich der EDEKA-Gruppe mit einem Filialunternehmen durch die Monopolkommission. § 16, 19; Estelmann Rechtlich selbständige Sozialeinrichtungen 1994 S 159; Großfeld Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit im System der Unternehmensformen 1985 S 24 ff.

Christine Windbichler

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

2. Satzung und Gesellschaftsvertrag sowie satzungsüberlagernde Unternehmensverträge 31

a) Die Satzung bzw der Gesellschaftsvertrag können so ausgestaltet sein, daß sie zur Beherrschungsmöglichkeit führen, insbesondere wenn das Einflußpotential einer Minderheitsbeteiligung (Rdn 23 f) verstärkt wird. Für die AG liegt das wegen der Satzungsstrenge, § 23 Abs 5, fern und ist nur im Rahmen der Bestimmung des Unternehmensgegenstandes denkbar, 8 4 bei anderen Gesellschaftsformen bestehen dagegen erhebliche Spielräume. 8 5 Beispiele sind etwa satzungsmäßige Sonderrechte auf Geschäftsführung, Bestellung der Geschäftsführer oder vertraglich besonders gestaltete Mehrheitserfordernisse. 8 6 Bei der Genossenschaft werden statutarische Nebenleistungspflichten genannt, 8 7 ferner kommen Besetzungsrechte für das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan in Betracht. 8 8 Bei Vereinen und Stiftungen ist an einen satzungsmäßigen Zweck zu denken, der diese in den Dienst eines anderen Unternehmens stellt. Die Abgrenzung im einzelnen ist nach der Aufgabe, der Organisationsstruktur, dem Mitglieder- und Begünstigtenkreis vorzunehmen. Anwendungsfälle sind etwa Unterstützungskassen und ähnliche rechtlich selbständige Sozialeinrichtungen, 89 was zB für die Berichtspflichten des Vorstands (§ 90 Abs 1 Satz 2, Abs 3 Satz 1) oder den Erwerb von Aktien des herrschenden Unternehmens (§ 71 d Satz 2) von Interesse ist.

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Die Bedeutung der Befreiung von vertraglichen oder gesetzlichen Wettbewerbsverboten für die Entstehung von Abhängigkeit (zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung Rdn 83), insbesondere bei der G m b H , ist im Anschluß an die Entscheidungen Süssen 90 und Heumann/Ogilvy 9 1 intensiv diskutiert worden. Dabei klingt immer wieder an, Wettbewerbsverbote könnten vor Abhängigkeit schützen bzw die Befreiung davon Abhängigkeit begründen. 9 2 Es ist jedoch zu unterscheiden zwischen der Möglichkeit beherrschenden Einflusses (Abhängigkeit) und der dadurch im konkreten Fall entstehenden Gefährdung, die von anderer Qualität ist, wenn die Abhängigkeit von einem Konkurrenten besteht. 9 3 Im Fall Süssen wurde zurückverwiesen zur Feststellung, 84

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Rdn 33; Röhricht § 23, 194 ff; K K / K o p p e n steiner1 43; zu eng Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG S 17, 53; auch M ü n c h H d b A G / K n e g e r § 68, 46. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG § 17, 54; Geßler/Geßler 52; KK/ Koppensteiner2 67 f; aA für die G m b H mit nicht überzeugender Begründung Kropff FS Semler 1993 S 517, 533. KK/Koppensteiner 1 67; Rowedder/Koppensteiner G m b H G 3 S 35, 13, § 47, 14 f. Merle AG 1979, 265, 268. § 24 Abs 2 Satz 2 GenG; der Gesetzgeber hatte bei dieser Vorschrift die Bestellung des Vorstands durch den Aufsichtsrat im Auge, ein Bestellungsrecht für Dritte ist dagegen str, Beuthien in Mestmäcker/Behrens Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 133, 160 ff; Merle AG 1979, 265, 270 f; zurückhaltend auch Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 29 III 1; zum VVaG vgl Rdn 30; zum Verein Beuthien/Gätsch Z H R 156 (1992) 459.

bänden der freien Wohlfahrtspflege vgl BAG AP Nr 4 zu S 47 BetrVG 1972; Estelmann Rechtlich selbständige Sozialeinrichtungen 1994 S 39 ff, 158 ff. 90 B G H Z 80, 69 - Süssen. 9 ' B G H Z 89, 162 - Heumann/Ogilvy. 92 Rowedder/Koppensteiner G m b H G 3 Anh § 52, 26; Emmerich FS Stimpel 1985 S 743, 748; Kaiser FS Stimpel 1985 S 855 ff; ders Z H R 151 (1987) 422, 429; Timm Z G R 1987, 403, 424 f; zunächst auch Lutter/Timm N J W 1982, 409, dann aber genau differenzierend: Vermeidung oder Milderung der Abhängigkeitsfolgen (S 414); Tiedchen G m b H R 1993, 616, 620; Wiedemann/Hirte Z G R 1986, 163; Geiger Wettbewerbsverbote im Konzernrecht 1996 S 21. 93 S auch Rdn 8; zutr Immenga J Z 1984, 578, 579: Schutzfunktion des Wettbewerbsverbots für den Fall der Abhängigkeit; auch Geiger Wettbewerbsverbote im Konzernrecht S 178 ff.

Vgl § 87 Abs 1 Nr 8 BetrVG; zu SpitzenverStand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

ob Abhängigkeit bestand, da der Wettbewerb betreibende Gesellschafter nur eine Minderheitsbeteiligung hielt und die Möglichkeit der Zusammenrechnung der Familienbeteiligung noch zu prüfen war. 9 4 Dies bejaht, hätte die Befreiung vom Wettbewerbsverbot die Umwandlung der (schlichten) Abhängigkeit in diejenige von einem Wettbewerber bedeutet. Letzteres wäre Stimmrechtsmißbrauch zulasten der außenstehenden Gesellschafter gewesen. Es handelt sich damit nicht um die Frage der Abhängigkeit, die durch die Konkurrenztätigkeit begründet würde, sondern um die Veränderung der Realstruktur, die treuwidrig sein kann. Ähnlich ging es in der zweiten Entscheidung nicht um die Begründung von Abhängigkeit, sondern ob bei bestehender Abhängigkeit der herrschende Gesellschafter einem Wettbewerbsverbot entsprechend § 112 HGB unterliegt. 95 Bereits als Tochtergesellschaften gegründete Unternehmen können ihre Zuarbeiter- 3 3 funktion innerhalb eines Unternehmensverbundes zB schon in der Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes enthalten. 9 6 Die Abhängigkeit ergibt sich dann unmittelbar aus der Satzung bzw dem Gesellschaftsvertrag; sie ist insofern auch gesellschaftsrechtlich verankert (Rdn 12 f). Umstritten ist, ob und in welchem Umfang einem Nichtgesellschafter durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag Rechte eingeräumt werden können, die sich dann auch als Beherrschungsmittel eignen. 97 Als Anwendungsfälle kommen mittelbare Beteiligungen in Betracht, wenn nicht dem Gesellschafter, sondern einem mit diesem verbundenen Unternehmen die Beherrschungsmöglichkeit eingeräumt wird. Die Frage kann nur im Einzelfall und rechtsformspezifisch gelöst werden. ZB ist der Garant des Gründungsstocks beim VVaG kein beliebiger Dritter; sein Einfluß kann durch die Satzung mehr oder minder stark ausgestaltet sein und in seiner praktischen Wirkung durch eine schwache, einflußoffene Repräsentation der Mitglieder verstärkt werden. 9 8 Der durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag vermittelte Einfluß ist zu gewichten; 3 4 als Vergleichsmaßstab dient die Mehrheitsbeteiligung bei der AG, jedoch nicht ausschließlich (Rdn 11 ff). Fraglich ist, ob es zur Beherrschung ausreicht, wenn der vertraglich privilegierte Gesellschafter eine bestimmte Unternehmenspolitik zwar nicht aktiv erzwingen kann, sein Einfluß aber so weit reicht, daß ohne seine Zustimmung keine 94

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B G H Z 80, 69, 73 f = ZIP 1981, 399, 400 f. B G H Z 89, 162, 168 = ZIP 1984, 446, 448 = J Z 1984, 576 m Anm Immenga S 579: erhöhte Treuepflicht bei Abhängigkeit, die unter bestimmten Voraussetzungen zum Wettbewerbsverbot führt; Binnewies Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft 1996 S 191 f, 201 ff; Wiedemann/Hirte Z G R 1986, 163: Konkretisierung der Treuepflicht. Vgl Vor § 15, 14; Beinert Die Konzernhaftung für die satzungsgemäß abhängig gegründete G m b H 1995 S 34 ff; Dorait Z G R 1991, 252, 264; Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern 1991 S 73 f; Ulmer N J W 1976, 192, 193; Windbichler FS Kissel 1994 S 1287, 1290 f; Staub/U/mer HGB 4 Anh § 105, 68; Fleck ZGR 1988, 104, 134 f; ders Z H R 149

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(1985), 387, 394 ff; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 258; Semler FS Goerdeler 1987 S 551, 572. Beuthien! Gätsch Z H R 156 (1992) 459; Scholz/K. Schmidt G m b H G 8 S 45, 15, § 46, 72, 112; vgl auch Rowedder/Koppensteiner G m b H G 3 § 47, 14 aE betr Zustimmungserfordernisse, die zur Begründung von Abhängigkeit nicht ausreichen; Ulmer FS Winfried Werner 1984 S 911,916 f; allgemeiner Herfs Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozeß der G m b H 1994. Estelmann Rechtlich selbständige Sozialeinrichtungen 1994 S 159 ff, 170 ff m w N ; gegen Abhängigkeit auf dieser Grundlage etwa Großfeld Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit im System der Unternehmensformen, 1985 S 25 f m w N ; zur zeitlichen Komponente L u t t e r / H ü b n e r UmwG Anh 2 § 189, 1.

Christine Windbichler

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

wichtige Entscheidung m e h r getroffen werden k a n n und die G e s c h ä f t s t ä t i g k e i t des Unternehmens praktisch lahmgelegt w ä r e . " D a die M ö g l i c h k e i t , Entscheidungen zu verhindern, allgemein zur B e h e r r s c h u n g nicht ausreicht (Rdn 2 0 ) , wird die g e n a n n t e Einflußmöglichkeit nicht zur A b h ä n g i g k e i t f ü h r e n . 1 0 0 In der Einzelfallbetrachtung ergänzend heranzuziehen ist n o c h der Kreis der übrigen Gesellschafter und dessen Struktur, der A n h a l t s p u n k t e für eine deutliche D o m i n a n z bzw deren Fehlen geben k a n n . b) Beherrschungs- und G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r ä g e iSd § 2 9 1 sind O r g a n i s a t i o n s v e r -

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träge m i t satzungsüberlagernder W i r k u n g 1 0 1 und deshalb von rein schuldrechtlichen Verträgen (dazu R d n 3 7 ff) getrennt zu b e h a n d e l n . Ein Beherrschungsvertrag auf Satzungsebene führt stets zur A b h ä n g i g k e i t , 1 0 2 vgl § 2 9 1 A b s 2 . D a s gilt e b e n s o für die Eingliederung nach §§ 3 1 9 ff. D a r ü b e r hinaus ist angesichts des nach § 2 9 3 erforderlichen H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s mit qualifizierter M e h r h e i t im Regelfall das herrschende U n t e r n e h m e n mit M e h r h e i t beteiligt, so d a ß sich die A b h ä n g i g k e i t schon daraus ergibt und nicht gesondert durch Vertrag begründet werden m u ß . Ensprechendes gilt für den G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g . 1 0 3 A u s n a h m e n sind aber nicht auszuschließ e n . 1 0 4 Sollte es an der Mehrheitsbeteiligung und der üblichen K o m b i n a t i o n mit einem B e h e r r s c h u n g s v e r t r a g 1 0 5 fehlen, ist entscheidend, d a ß durch die G e w i n n a b f ü h r u n g die Disposition über dessen V e r w e n d u n g , d a m i t eine der wesentlichen Finanzierungsentscheidungen (Thesaurierung oder Ausschüttung) aus der H a n d gegeben ist. D i e Gesellschaft betreibt ihr U n t e r n e h m e n in f r e m d e m Interesse. Auch in diesen (eher theoretischen) Fällen ist A b h ä n g i g k e i t a n z u n e h m e n , o b w o h l der G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g keine u n m i t t e l b a r e L e i t u n g s m a c h t iS eines Weisungsrechts v e r m i t t e l t . 1 0 6 36

D i e satzungsüberlagernde S t r u k t u r ä n d e r u n g durch O r g a n i s a t i o n s v e r t r a g fehlt rechtlich, wenn der Vertrag nichtig oder u n w i r k s a m ist. S o l a n g e ein Beherrschungsvertrag aber als solcher praktiziert wird, kann die A b h ä n g i g k e i t nicht unter H i n w e i s auf die fehlerhafte R e c h t s g r u n d l a g e verneint werden (Rdn 19). E n t s p r e c h e n d den G r u n d s ä t z e n über die fehlerhafte G e s e l l s c h a f t 1 0 7 k a n n bei ausgeübter L e i t u n g s m a c h t nicht auf R ü c k a b w i c k l u n g verwiesen w e r d e n . 1 0 8 Bei den R e c h t s f o l g e n , die sich im einzelnen aus der A b h ä n g i g k e i t ergeben, ist dann jeweils zu differenzieren, o b sie ihrem N o r m z w e c k nach eine r e c h t s w i r k s a m e G r u n d l a g e erfordern. Beherrschungs- und G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r träge mit U n t e r n e h m e n in anderer R e c h t s f o r m als der A G führen dann stets zur A b h ä n gigkeit, wenn sie ebenfalls als satzungsüberlagernde O r g a n i s a t i o n s v e r t r ä g e einzuordnen sind. Für die G m b H ist diese M ö g l i c h k e i t a n e r k a n n t , 1 0 9 im übrigen ist sie streitig. 99

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Vgl die Gewichtung in KG AG 1992, 159, 161 f — IKZ: Rechtsstellung, die über die Stellung eines Aktionärs mit Sperrminorität deutlich hinausgeht. S t a u b / U W HGB 4 Anh § 105, 27. BGHZ 105, 324, 331 - Supermarkt; Beierstedt DB 1956, 813, 815; Flume DB 1955, 485, 488 f; ders DB 1956, 455; Hüffer3 $ 291, 17; KK/Koppensteiner2 Vor § 291, 68, 70; Geßler/Geßler § 291, 24; Würdinger in Voraufl S 291, 11, 39. Geßler/Geßler 53, § 291, 59; KK/Koppensteiner1 44. Geßler/Geßler 53; KK/Koppensteiner2 45. Geßler/Geßler § 2 9 1 , 11; Timm ZIP 1986, 1387, 1388 mwN; van Venrooy BB 1986, 612; Windbichler ZIP 1987, 825, 828; vgl

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ferner den Sachverhalt in BGHZ 119, 1 Asea/BBC. Vgl KK/Koppensteiner2 Vor § 291, 4. IE mit anderer Begründung ebenso KK/ Koppensteiner2 45; aA Geßler/Geßler § 291, 82, eher wie hier jedoch S 17, 53. Vor § 15, 54; BGHZ 103, 1, 4 f - Familienheim; BGHZ 116,37, 39 = ZIP 1992, 29, 30; Kleindiek ZIP 1988, 613, 624; Rehbinder FS Fleck, 1988 S 253, 261 ff; K. Schmidt Gesellschaftsrecht3 § 6 IV 1, 4; Ulmer BB 1989, 10, 15 f; vgl auch Vor § 15, 54; aA KK/Koppensteiner2 § 297, 35 ff. Windbichler Unternehmensverträge und Zusammenschlußkontrolle 1977 S 50. BGHZ 103, 1 - Familienheim; BGHZ 105, 324, 331 - Supermarkt.

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

Wegen der rechtsformimmanenten Förderaufgabe der Genossenschaft ist Fremdbestimmung durch satzungsiiberlagernden Beherrschungsvertrag zweifelhaft. 1 1 0 Bei Personengesellschaften werden zwecküberlagernde Unternehmensverträge bei Verankerung auf der Ebene der Gesellschafter selbst für zulässig erachtet, 1 1 1 teilweise werden nur schuldrechtliche Verträge zugestanden 1 1 2 (vgl R d n 3 7 f f ) . Ein wohl singulärer Fall ist der Vertrag zwischen der Berliner Bankgesellschaft A G und der Landesbank Berlin, der ein Weisungsrecht der Bankgesellschaft einräumt und sicherstellt, daß der Vorstand der Landesbank mehrheitlich nach den Wünschen der Bankgesellschaft besetzt wird. 1 1 3 Was bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts der Satzungsebene vergleichbar ist, ist schwer zu qualifizieren; jedenfalls nimmt die landesgesetzliche Grundlage (§ 6 Abs 4 LBankG Bin) ausdrücklich auf Unternehmensverträge im Sinne des AktG Bezug, so daß von einem „echten" Beherrschungsvertrag ausgegangen werden kann. 3. Verträge mit dem Unternehmen selbst a) Schuldrechtliche Unternehmensverträge (zu den satzungsüberlagernden Organisationsverträgen Rdn 35) kommen für Aktiengesellschaften im Rahmen des § 292 in Betracht, bei anderen Gesellschaftsformen auch als Beherrschungsvertrag. 1 1 4 Schon wegen der nach § 293 Abs 1 erforderlichen qualifizierten Hauptversammlungsmehrheit werden solche Verträge meist zwischen Parteien geschlossen, deren eine eine entsprechende Beteiligung, mittelbar oder unmittelbar, an der anderen hält. In diesen Fällen ergibt sich die Abhängigkeit schon nach der Vermutung des Abs 2, einer gesonderten Abhängigkeit durch Vertrag braucht nicht nachgegangen zu werden. 1 1 5 Der Fall, daß ein schuldrechtlicher Unternehmensvertrag eine Minderheitsbeteiligung zur Beherrschungsmöglichkeit verstärkt, 1 1 6 dürfte kaum praktisch werden.

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In den Auf dieser und führt pacht und

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111

112

(seltenen) anderen Fällen sind auch Gleichordnungsbeziehungen möglich. Ebene etwa bewegt sich der Gewinngemeinschaftsvertrag, § 292 Abs 1 Nr 1, deshalb nicht zur Abhängigkeit. 1 1 7 Für die Betriebsüberlassung, BetriebsTeilgewinnabführung (s auch Rdn 42) wird teilweise nach dem Vertragsin-

Ablehnend Merle AG 1979, 265, 266 f; K. Müller GenG, 1980 S 93s Anh II, 103; H. Westermann FS Draheim, 1968 S 196, 205; — aA Beuthien in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991 S 133, 137 ff; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 29 IV 1, solange wenigstens mittelbar der Förderzweck erfüllt werde. BGH N J W 1980, 231 - Gervais; Baumgartl Die konzernbeherrschte Personengesellschaft 1986 S 15 ff, 59 f, 78 ff; Emmerich FS Stimpel 1985 S 743, 744 f; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 3 I 1, S 27 III l b ; Hüffer3 § 291, 7; Kleindiek Strukturvielfalt im PersonengesellschaftsKonzern 1991 S 5 ff, 70 ff, 85, 127 f, 250 f; Staub/Ulmer HGB 4 Anh § 105, 16. Löffler Die abhängige Personengesellschaft 1988 S 36, 42; Reuter Z H R 146 (1982) 1, 15 ff; ders AG 1986, 130, 136.

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Die Konstruktion ist beschrieben bei G. Bezzenberger!Schuster Z G R 1996, 481, 487 ff. Vgl BGH N J W 1980, 231 - Gervais; Löffler Die abhängige Personengesellschaft 1988 S 42; Schießt Die beherrschte Personengesellschaft 1985, S 43 ff; auch Martinek Franchising 1987 S 642. Koppensteiner1 46. Hüffer' 12 aE; für Abhängigkeit durch Geschäftsbesorgungs- (Betriebsführungs-)vertrage Würdinger in Vorauf] 8; dort fehlt aber das Merkmal der gesellschaftsrechtlichen Vermittlung; aus demselben Grund unzutreffend Staudinger/Martinek B G B " § 675 C 92. G e ß l e r / G e ß l e r 53, § 292, 26; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 139 f; auch Hüffer3 § 292, 4: ihrer Rechtsnatur nach ist Gewinngemeinschaft Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Christine Windbichler

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

halt differenziert. 1 1 8 Dabei ist aber wiederum darauf zu achten, daß der beherrschende Einfluß wenigstens gesellschaftsrechtlich vermittelt sein m u ß (Rdn 12 f). Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Minderheitsbeteiligung durch schuldrechtlichen Unternehmensvertrag zur Beherrschungsmöglichkeit verstärkt wird. 1 1 9 Der Gesetzgeber ging von der Möglichkeit von Betriebspacht- oder -Überlassungsverträgen zwischen voneinander unabhängigen Unternehmen aus; das ergibt sich aus § 302 Abs 2. Schuldrechtliche Unternehmensverträge allein begründen Abhängigkeit jedenfalls nicht, selbst wenn weitreichende Mitsprache- und Kontrollrechte vereinbart sind. 1 2 0 Die Grenzen zu sonstigen Verträgen, die zu enger wirtschaftlicher Verflechtung führen (Rdn 40 f), sind nicht immer leicht zu ziehen. Weiter sind Fälle denkbar, in denen anders bezeichnete (schuldrechtliche) Unternehmensverträge ihrem Inhalt nach Beherrschungselemente enthalten, aber (schon wegen der Fehlbezeichnung) die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Beherrschungsvertrags nicht erfüllen. Sie als fehlerhafte Organisationsverträge und dadurch abhängigkeitsbegründend (Rdn 36) zu behandeln, k o m m t aber nur in Betracht, wenn sich die D u r c h f ü h r u n g gerade als Organisationsvertrag feststellen läßt. 39

Wegen der rechtsformimmanenten Förderaufgabe der Genossenschaft ist Fremdbestimmung durch satzurigsüberlagernden Beherrschungsvertrag zweifelhaft (Rdn 36). Schuldrechtliche Verträge, die den Förderzweck unberührt lassen, sind nicht ausgeschlossen; 1 2 1 sie können jedoch nur in Verbindung mit einer dadurch zur Beherrschungsmöglichkeit verdichteten Mitgliedschaft zur gesellschaftsrechtlich vermittelten Abhängigkeit führen. Ähnliche Vorbehalte sind gegenüber Unternehmensverträgen mit VVaG anzubringen, die zwar beträchtlichen Einfluß gewähren können, jedoch den Gegenseitigkeitsgedanken nicht aushöhlen d ü r f e n . 1 2 2

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b) Austausch-, Liefer- und Kreditbeziehungen können zu einem sehr beträchtlichen Einfluß eines Unternehmens auf ein anderes führen. Das wird von einem Teil der Lite1,8

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Geßler/Geßler 54, § 292, 48; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 138 f; dagegen KK/Koppensteiner 1 46. Hüffer* 12; aA KK/Koppensteiner 1 46 f, 56; so auch im französischen Recht für den Begriff „contrôle contractuel", Chaput Droit des sociétés Rdn 775; s auch Fußn 116. KK/Koppensteiner 2 47, 51; - ein Mißverständnis ist es dagegen, Verträge, die sich auf die betriebliche Organisation beziehen oder Kooperationsbeziehungen begründen, als Organisationsverträge iSd Rdn 35 aufzufassen, so etwa Ensthaler NJW 1994, 817, 819; es fehlt die gesellschaftsrechtliche Verankerung, dh die Ansiedlung auf der Ebene des Unternehmensträgers, s Rdn 40, ferner werden Abhängigkeit und einheitliche Leitung vermischt; ähnlich Nagel DB 1988, 2291, 2292 f; den Sprachgebrauch „Organisationsvertrag" ausdrücklich auf die betriebliche Organisation beziehend dagegen Merz Qualitätssicherungsvereinbarungen. Zulieferverträge,

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Vertragstypologie, Risikoverteilung, AGBKontrolle 1992 S 220 ff. Unternehmensinterne iSv betrieblicher Organisation und Organisationsrecht des Unternehmensträgers verwechselt auch Oechsler ZGR 1997, 464, 468; früher auch Würdinger in Voraufl 8 (Betriebsführung als Geschäftsbesorgung soll genügen). Für entsprechende Zweckbindung bei organisationsrechtlichen Verträgen Beuthien in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S 133, 147 ff; gegen sog Teilbeherrschungsverträge Merle AG 1979, 265, 267. Gegen Abhängigkeit auf unternehmensvertraglicher Grundlage Croßfeld Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit im System der Unternehmensformen, 1985 S 28 f, jedoch nur am Beherrschungsvertrag exemplifiziert; Lutter/Hübner UmwG Anh 2 § 189, 2; gegen schuldrechtliche Verträge zur entspr Einflußbegründung Estelmann Rechtlich selbständige Sozialeinrichtungen 1994 S 162 mwN.

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

r a t u r als ausreichend f ü r Abhängigkeit iSd § 17 angesehen, 1 2 3 z T werden solche Geschäftsverbindungen auch f ü r Abhängigkeit aus tatsächlichen U m s t ä n d e n a n g e f ü h r t . Dabei fehlt es aber an der gesellschaftsrechtlichen Vermittlung des Einflusses (Rdn 12). Es handelt sich u m , w e n n auch besonders intensive, externe Bindungen, dh Marktbeziehungen, auf die die Definitionen der v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n nicht zugeschnitten sind. 1 2 4 Wirtschaftliche Abhängigkeiten sind Gegenstand des allgemeinen Vertragsrechts und des Wettbewerbsrechts. 1 2 5 Im Einzelfall k ö n n e n gleichwohl solche externen Mittel einen bestehenden internen (Minderheits-)Einfluß zur Beherrschung verstärken.126 c) Franchisesysteme und andere ähnlich dicht konstruierte Vertragssysteme werden zur Begründung von Abhängigkeit iSd § 17 erwogen. Martinek h a t die unterschiedlichen A u s f o r m u n g e n des Franchising einem u m f a s s e n d e n Systematisierungsvorschlag u n t e r z o g e n . 1 2 7 Beim sog Subordinationsfranchising, das durch Absatzförderungs- und Betriebseingliederungspflichten gekennzeichnet ist, 1 2 8 wird teilweise Abhängigkeit der Franchisenehmer a n g e n o m m e n . 1 2 9 Dagegen spricht zunächst, d a ß die Kontrolle des Franchisegebers sich im wesentlichen auf die Einhaltung des M a r k e t i n g k o n z e p t s bezieht, d a m i t nicht auf das U n t e r n e h m e n als Ganzes (Rdn 17). Selbst w e n n der Franchisenehmer grundlegende Fragen der Finanzpolitik dem Franchisegeber ü b e r a n t w o r t e t , bleibt eine zivil- und wettbewerbsrechtlich abgesicherte R e s t a u t o n o m i e . 1 3 0 M a r k t b e -

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Dierdorf H e r r s c h a f t S 154 ff; G e ß l e r / G e ß ler 40 f, 56; ähnlich Marchand S 103 f: zur existentiellen W i r t s c h a f t s a b h ä n g i g k e i t müsse ein e r k e n n b a r e r Beherrschungswille des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s hinzu k o m m e n ; H. Werner D e r aktienrechtliche A b h ä n g i g k e i t s t a t b e s t a n d S 143, der externen Einfluß von einer b e s t i m m t e n Intensität in „ o r g a n s c h a f t l i c h e n " umqualifiziert; vgl auch d a s M i ß v e r s t ä n d n i s bei Ensthaler N J W 1994, 817, 819, o R d n 38 mit Fußn 118, sowie Würdinger in Voraufl 8.

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Vor § 15, 12, 18 f; Huffed 8; K K / K o p p e n steiner2 50; iE auch G e ß l e r / G e ß l e r 56; Martens Die existentielle W i r t s c h a f t s a b hängigkeit 1979 S 58 ff. H o l z s c h n i t t a r t i g pauschal ist d a h e r der Ansatz von Blumberg L a w of C o r p o r a t e G r o u p s . T o r t , C o n t r a c t , a n d O t h e r C o m m o n L a w Problems in the Substantive L a w of Parent and Subsidiary C o r p o r a t i o n s , 1997 Supplement S X X : T h e f o r m of t h e legal link creating this d o m i n a n t and s u b o r d i n a t e interc o r p o r a t e relationship in the c o m m o n enterprise — w h e t h e r stock o w n e r s h i p , f r a n chise, license, or s u b c o n t r a c t — does n o t seem decisive. Den d a z u a n g e k ü n d i g t e n 7. Band seiner M o n o g r a p h i e n r e i h e darf m a n d a h e r mit skeptischer S p a n n u n g e r w a r t e n .

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Z u t r KK/Koppensteiner2 50; I m m e n g a / M e s t m ä c k e r / M a r k e r t G W B 2 § 26, 124 ff;

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Martens Die existentielle W i r t s c h a f t s a b hängigkeit 1979 S 68 ff; Ulmer Z G R 1978, 457, 465 ff, 472. Bisher wenig beachtet w u r d e die Frage, o b u n d in welchem Ausm a ß die vertraglichen und w e t t b e w e r b s rechtlichen I n s t r u m e n t e von einer A b h ä n gigkeits- u n d weiter K o n z e r n b e z i e h u n g beeinflußt w e r d e n . D e r Schutz des § 26 A b s 2 - 5 G W B aF, § 20 G W B nF ist zB im Verhältnis M u t t e r - T o c h t e r u n t e r n e h m e n nicht zweifelsfrei. 126

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1,0

B G H Z 90, 381, 397; Ulmer Z G R 1978, 457, 473 f; instruktiv die Beschreibung des T o y o t a - K o n z e r n s bei Takahashi Konzern u n d U n t e r n e h m e n s g r u p p e in J a p a n 1994 S 9 ff mit A n g a b e der Beteiligungsquoten an den Z u l i e f e r u n t e r n e h m e n , — aA Hüffer' 8 u n t e r u n z u t r e f f e n d e r B e r u f u n g auf B G H Z 90, 381, 395 f. U m f a s s e n d dazu Martinek Franchising 1987. So die Definition bei Martinek Franchising S 293 ff, 295. Buschbeck-Bülotv BB 1989, 352, 353 f f ü r die Betriebsverfassung; dagegen Selzner Betriebsverfassungsrechtliche M i t b e s t i m m u n g in Franchise-Systemen 1994 S 108; Skaupy BB 1990, 134, 135 f. Martinek Franchising 1987 S 643 ff; Windbichler J I T E 152 (1996) 250, 259 f; Teubner Z H R 154 (1990) 295, 318 f.

Christine W i n d b i c h l e r

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§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

dingte A b h ä n g i g k e i t führt jedenfalls nicht in den Bereich des § 1 7 ; 1 3 1 es fehlt an der gesellschaftsrechtlichen Vermittlung (Rdn 12). H o c h e n t w i c k e l t e Vertragssysteme k ö n nen in den U b e r g a n g s b e r e i c h zur O r g a n i s a t i o n führen (vgl Vor § 15, 18 f), w o b e i a b e r durch M a r k t b e d i n g u n g e n der Ü b e r g a n g von der Austauschbeziehung zur O r g a n i s a t i o n nicht herbeigeführt werden k a n n . Vor allem steht es den beteiligten U n t e r n e h m e n frei, o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e Verbindungen einer weiteren Stufe einzugehen, die aber das O r g a n i s a t i o n s r e c h t der jeweiligen U n t e r n e h m e n s t r ä g e r u n b e r ü h r t läßt. Dagegen k o m m t A b h ä n g i g k e i t in B e t r a c h t , wenn eine Minderheitsbeteiligung des Franchisegebers besteht, zu der die vertraglichen Bindungen als weiteres M e r k m a l h i n z u k o m m e n , so d a ß die B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t im Innenverhältnis des U n t e r n e h m e n s t r ä g e r s jedenfalls mitverankert ist (Rdn 2 0 ) . 42

d) D i e stille Beteiligung begründet keine M i t g l i e d s c h a f t in der Gesellschaft (§ 16, 18). N a c h dem G r u n d m o d e l l der §§ 2 3 0 ff H G B vermittelt sie keinen E i n f l u ß , der mit dem eines Mehrheitsgesellschafters vergleichbar w ä r e . Eine typische stille Beteiligung ist daher nicht geeignet, A b h ä n g i g k e i t zu begründen. Anders k ö n n e n atypische, mitu n t e r n e h m e r i s c h e stille Beteiligungen (§ 15 A b s 1 N r 2 E S t G ) einzuschätzen sein; dann beruht der dem Stillen e i n g e r ä u m t e E i n f l u ß a b e r auf Vertrag (Rdn 3 5 ff) und nicht auf der B e t e i l i g u n g . 1 3 2 D e r Vertrag k a n n zur A b h ä n g i g k e i t f ü h r e n , 1 3 3 indem er zB zu einer Minderheitsbeteiligung h i n z u k o m m t . H i e r ist wiederum nach der G e s e l l s c h a f t s f o r m zu differenzieren. D i e satzungsstrenge A G läßt weniger G e s t a l t u n g s m ö g l i c h k e i t e n zu als etwa die G m b H . Bei der A G wird die stille Beteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag iSv § 2 9 2 A b s 1 N r 2 a n g e s e h e n , 1 3 4 der nicht zur A b h ä n g i g k e i t führt (Rdn 3 8 ) . Für eine atypische stille Beteiligung setzen die §§ 7 6 , 2 9 1 A b s 1 G r e n z e n ; gegebenenfalls handelt es sich um einen (fehlerhaften) Beherrschungsvertrag (Rdn 3 6 ) . 4 . Sonstige Beherrschungsmittel

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a) Personelle Verflechtungen zwischen U n t e r n e h m e n sind praktisch h ä u f i g . 1 3 5 O b sie zur A b h ä n g i g k e i t führen, wird unterschiedlich beurteilt; es ist d a n a c h zu unterscheiden, o b es sich um das einzige M e r k m a l handelt, das A b h ä n g i g k e i t konstituieren soll, oder o b noch andere Kriterien hinzu k o m m e n , 1 3 6 ferner in w e l c h e m U m f a n g und in

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1,2

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Rdn 40; Teubner Z H R 154 (1990) 295, 318 f; aA Martinek Franchising 1987 S 644 f; ders Zulieferverträge und Qualitätssicherung 1991 S 175 ff, wo unzutreffend B G H Z 90, 381 zum nicht verallgemeinerungsfähigen Einzelfall herabgestuft wird; s dagegen Schanze in Joerges Franchising and the Law 1991 S 67, 98 f. Anders wohl G. Bezzenberger/Schuster Z G R 1996, 481, 483, 498 f, die von Mehrheitsbesitz der Berliner Bankgesellschaft AG an der Landesbank Berlin durch stille Beteiligung ausgehen. KK/Koppensteiner1 69; Schulze-Osterloh Z G R 1974, 427, 450 ff. - Ein instruktives Beispiel einer mit vielfältigen Zusatzrechten ausgestatteten stillen Beteiligung findet sich bei den Bankenbeteiligungen Berlins, dazu C. Bezzenberger/Schuster ZGR

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1996, 481, 490 ff; LAG Berlin AG 1996, 140 (mit fehlerhafter Zulässigkeitsargumentation). Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG S 17, 62; Hüffer3 § 292, 15. Statistik AGen betreffend bei Assmann Einl 322; ferner Ebke/Geiger ZVglRWiss 93 (1994), 38, 58 ff; zu den Gestaltungsmöglichkeiten Schlieper Leitungsintensität und Mehrfachfunktion im faktischen Aktienkonzern 1996 S 24 ff; Theisen Der Konzern S 24 ff; zur Bedeutung bei Einflußnahme iSd S 311 Huffed § 311, 22 f; - allgemein krit zu Doppel- und Mehrfachmandaten Wiedemann ZIP 1997, 1565 mwN. Zu Aufsichtsratssitzen als Verstärkung des durch Hauptversammlungsmehrheit begründeten Einflusses BGH ZIP 1997, 887, 890 = N J W 1997, 1855, 1857 - VW.

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

welchem O r g a n Verflechtung besteht, letzteres auch mit Rücksicht auf die R e c h t s f o r m des U n t e r n e h m e n s . D a v o n zu unterscheiden ist die Frage, o b sich durch Personalunion einheitliche Leitung iSd § 18, vor allem auch gleichgeordnete, herstellen läßt. Beruht die (überwiegende) Besetzung von O r g a n e n der abhängigen Gesellschaft mit O r g a n m i t gliedern oder Angestellten des herrschenden U n t e r n e h m e n s auf S t i m m r e c h t s m a c h t oder satzungsmäßigen Rechten, b e g r ü n d e n schon diese Positionen die Beherrschungsmöglichkeit. Auf die personelle Verflechtung b r a u c h t d a r ü b e r hinaus nicht abgestellt zu werden. Fraglich ist dagegen die Eignung personeller Verflechtungen zur Begründung von Abhängigkeit, w e n n keine der genannten Positionen z u g r u n d e liegt. 1 3 7 Das Problem ist nicht n u r theoretisch, 1 3 8 da die Besetzung der O r g a n e o f f e n k u n d i g ist, w ä h r e n d andere E i n f l u ß g r ü n d e , zB Anteilsinhaberschaft k r a f t Z u r e c h n u n g , Beweisschwierigkeiten a u f w e r f e n k ö n n e n .

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D a ß personelle Verflechtung n u r f ü r die D a u e r ihres Bestandes Rechtsfolgen h a b e n k a n n , somit eine gewisse Instabilität gegeben ist, steht nicht entgegen, w e n n die O r g a n mitglieder nicht beliebig a b b e r u f b a r sind. 1 3 9 Auch Abhängigkeit auf der G r u n d l a g e einer Beteiligung setzt keinen besonderen zeitlichen R a h m e n voraus (Rdn 21). Die tatsächliche Verflechtung auf O r g a n e b e n e e r ö f f n e t rechtlich beachtliche Einflußmöglichkeiten, w a s sich mittelbar zB aus den Z u s a m m e n s c h l u ß t a t b e s t ä n d e n des § 23 Abs 2 N r 4 und 6 G W B aF und aus dem Beteiligungsbegriff des § 271 Abs 1 H G B 1 4 0 ergibt. D a r a u s läßt sich aber nichts d a f ü r herleiten, o b und unter welchen Voraussetzungen es sich um beherrschenden Einfluß iSd § 17 handelt, der f ü r einen Z u s a m m e n s c h l u ß t a t b e stand nicht stets erforderlich ist.

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aa) Ist der Aufsichtsrat der Gesellschaft betroffen, k o m m t maßgeblicher unternehmerischer Einfluß nur in Betracht, wenn die Mehrheit, bei paritätisch m i t b e s t i m m t e n U n t e r n e h m e n die H ä l f t e , der Mitglieder des Aufsichtsrats aus dem anderen Unternehmen s t a m m t , die d a n n die Z u s a m m e n s e t z u n g von Vorstand bzw G e s c h ä f t s f ü h r u n g bestimmen k a n n . 1 4 1 H a n d e l t es sich bei den Aufsichtsratsmitgliedern um Personen, die dem Aufsichtsrat des a n d e r e n U n t e r n e h m e n s angehören, ist z w a r eine Interessenverk n ü p f u n g naheliegend, nicht aber ein Über-Unterordnungsverhältnis; d a f ü r m ü ß t e n weitere Kriterien herangezogen werden, welches U n t e r n e h m e n das herrschende und welches das abhängige ist. 1 4 2 H a n d e l t es sich bei den Aufsichtsratsmitgliedern u m Per-

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1,7

D a f ü r G e ß l e r / G e ß l e r 5 7 f; Strohn Verfass u n g S 2 7 f; H. "Werner D e r a k t i e n r e c h t liche A b h ä n g i g k e i t s t a t b e s t a n d 1 9 7 9 S 2 0 8 ; — a A Bacheliti D e r k o n z e r n r e c h t l i c h e M i n d e r h e i t e n s c h u t z 1 9 6 9 S 17 f; Dierdorf Herrs c h a f t S 2 0 4 f; Harms K o n z e r n e im R e c h t d e r W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n 1968 S 2 5 7 ; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 52; M ü n c h WàbhG/Krieger S 6 8 , 47; Säcker Z H R 151 (1987) 5 9 , 66.

138

Decher P e r s o n e l l e V e r f l e c h t u n g e n im A k t i e n k o n z e r n 1990 S 2 1 7 .

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Für die A b b e r u f u n g von Aufsichtsratsmitg l i e d e r n b e d a r f es einer D r e i v i e r t e l m e h r heit, S 103 A b s 1 Satz 2, f ü r d i e v o n Vors t a n d s m i t g l i e d e r n eines w i c h t i g e n G r u n d e s bzw Vertrauensentzugs durch die H a u p t v e r s a m m l u n g s o w i e T ä t i g w e r d e n des A u f -

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s i c h t s r a t s , § 84 A b s 3; a n d e r s § 3 8 A b s 1 GmbHG. S 37 G W B nF e r w ä h n t die Verflechtung auf O r g a n e b e n e n i c h t m e h r a u s d r ü c k l i c h , d i e Fälle d ü r f t e n u n t e r d i e G e n e r a l k l a u s e l d e s § 3 7 A b s 1 N r 4 G W B fallen; - d a z u , d a ß d i e V e r t r e t u n g einer B a n k im A u f s i c h t s r a t einer G e s e l l s c h a f t n i c h t z w i n g e n d z u r B e t e i l i g u n g im b i l a n z r e c h t l i c h e n Sinn f ü h r t , B G H Z 101, 1, 12 f.

141

Z u m Vergleich m i t d e r P o s i t i o n eines M e h r h e i t s g e s e l l s c h a f t e r s , § 17 A b s 2, Dierdorf H e r r s c h a f t S 199 f; vgl f e r n e r d e n S a c h v e r h a l t in O L G H a m m A G 1987, 3 8 — Banning m abl A n m Mertens.

142

Dierdorf H e r r s c h a f t S 2 0 4 a E ; K K / K o p p e n - ' Steiner2 5 2 .

Christine Windbichler

§17

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

s o n e n , die in der G e s c h ä f t s l e i t u n g des anderen U n t e r n e h m e n s oder dort als leitende Angestellte tätig, also u n m i t t e l b a r mit unternehmensleitenden Aufgaben b e f a ß t oder sogar w e i s u n g s u n t e r w o r f e n sind, liegt die M ö g l i c h k e i t näher, d a ß die Interessenausrichtung einseitig auf das andere U n t e r n e h m e n hin erfolgt. D a für A b h ä n g i g k e i t die M ö g l i c h k e i t der beherrschenden E i n f l u ß n a h m e ausreicht, k a n n nicht auf eine überwiegende W a h r s c h e i n l i c h k e i t der tatsächlichen A u s ü b u n g abgestellt w e r d e n . 1 4 3 Die E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t ist jedenfalls insoweit strukturell gesichert und gesellschaftsrechtlich vermittelt, als sie auf der zwingenden Kompetenzverteilung der O r g a n e und der begrenzten A b b e r u f u n g s m ö g l i c h k e i t ihrer Mitglieder beruht. O b gesellschaftsrechtliche E i n w ä n d e gegen die gegebene Ä m t e r v e r b i n d u n g b e s t e h e n , 1 4 4 spielt hier keine R o l l e , da es auf die k o n k r e t e O r g a n s t e l l u n g a n k o m m t , solange sie b e s t e h t . 1 4 5 Ein wesentlicher Unterschied zum E i n f l u ß k r a f t Beteiligung besteht a b e r darin, d a ß die A b b e r u f u n g , d a m i t die Beendigung des M e r k m a l s , das zur A b h ä n g i g k e i t führen soll, gesellschaftsintern möglich bleibt, w ä h r e n d die M i t g l i e d s c h a f t , also die Frage, wer Anteilseigner ist, üblicherweise nicht in die K o m p e t e n z der G e s e l l s c h a f t s o r g a n e f ä l l t . 1 4 6 H a n d e l t es sich u m ein U n t e r n e h m e n mit lediglich fakultativem Aufsichtsrat, ist zusätzlich dessen Besetzungsverfahren und satzungsmäßige Funktion zu berücksichtigen. Eine Typisierung d a h i n g e h e n d , d a ß personelle Verflechtung für sich allein zur Begründung der A b h ä n g i g k e i t nicht ausreicht, ist j e d o c h ersichtlich. Es bleibt daher in aller Regel erforderlich, die H i n t e r g r ü n d e , wie es zu der vorgefundenen personellen Konstellation g e k o m m e n ist, zu e r h e l l e n . 1 4 7 D a f ü r spricht a u c h , d a ß vergleichbare V o r s c h r i f t e n 1 4 8 jeweils auf das R e c h t zur Bestellung der entsprechenden O r g a n m i t g l i e d e r abstellen, nicht (nur) auf die t a t s ä c h l i c h e B e s e t z u n g . 1 4 9

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So aber Dierdorf Herrschaft S 201 ff unter Hinweis auf die anzunehmende Motivationslage. Vgl dazu Dreher J Z 1990, 896 mwN; im Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I S 786, wurde in § 125 Abs 1 Satz 3 die Verpflichtung eingeführt, bei Wahlvorschlägen für Aufsichtsratsmitglieder von börsennotierten Gesellschaften auch deren Mitgliedschaft in Aufsichtsräten von Gesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, und die Mitgliedschaft in anderen in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen in der Mitteilung anzugeben; § 285 Nr 10 HGB verlangt entsprechende Angaben im Anhang. — Vgl auch die Kommentierung zu § 103. Vgl Vor § 15, 54; auch unten Rdn 48 aE, 77. Begrenzte Ausnahme: Vinkulierung, § 68 Abs 2 Satz 2. Vgl BGHZ 62, 193, 202 - Seitz; Adler/ Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 17 AktG 64; Sonnenschein Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht 1976 S 134; auch KK/Koppensteiner 2 52. — Die als faktisch bezeichnete Abhängigkeit der Lan-

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desbank Berlin wegen der Bestellung der Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder auf Vorschlag der Berliner Bankgesellschaft AG, G. Bezzenberger/Schuster Z G R 1996, 481, 497, entpuppt sich somit als vertragliche Abhängigkeit. § 290 Abs 2 Nr 2 HGB, Art 1 Abs 1 Satz 1 b, d aa der 7. EG-Richtlinie vom 13.6.1983 (Richtlinie über den konsolidierten Abschluß) 83/349/EWG AB1EG 18.7.1983 L 193 S 1, und Art 2 Abs l b des Entwurfs einer neunten Richtlinie von 1984 (Konzernrechtsrichtlinie), abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 211, 212. So aber zB § 57 a Abs 1 Nr 2 HGrG. Im französischen Bilanzrecht wird ein Kontrollverhältnis angenommen, wenn ein Unternehmen für zwei aufeinanderfolgende Rechnungsjahre die Mehrheit der Verwaltung einer anderen Gesellschaft bestellen konnte; es wird vermutet, daß die Bestellung auf das herrschende Unternehmen zurückgeht, wenn dieses mit mehr als 4 0 % beteiligt ist und kein Aktionär mit einer größeren Beteiligung existiert, Art 357 — 1 L No 6 6 - 5 3 7 vom 24.7.1966/L No 85 — 11 vom 3.1.1985; ähnlich im spani-

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

bb) Ist der Vorstand des (möglicherweise) abhängigen Unternehmens mehrheitlich mit Mitgliedern des Vorstandes eines anderen Unternehmens besetzt, ist die gegenseitige Einflußmöglichkeit offenkundig gegeben, jedoch nicht ersichtlich, welches Unternehmen herrschend, welches abhängig ist. Wenn nicht noch andere Gesichtspunkte hinzu kommen, 1 5 0 liegt Gleichordnung näher (§ 18, 53). Etwas anderes gilt bei Besetzung des Vorstandes mit leitenden Personen eines anderen Unternehmens, die keine organschaftliche Stellung haben. Sie sind als (leitende) Angestellte weisungsabhängig, so daß sich ein Machtgefälle, dh eine Beherrschungsmöglichkeit ausmachen läßt. Unerheblich ist dabei, ob der Pflichtenrahmen der Organstellung die Befolgung von Weisungen in jedem Fall zuläßt (Rdn46). Maßgebend ist die Gefährdungslage. Diese ergibt sich daraus, daß Vorstandsmitglieder nicht beliebig abberufbar sind, der potentielle Interessenkonflikt zwischen den Unternehmen sich bis zur Abwehrmaßnahme also durchaus schon realisiert haben kann. Der Unterschied zu einer bloß schlechten Personalentscheidung liegt darin, daß die Rolle des Organmitglieds in dem anderen Unternehmen für die Bestellung von Bedeutung sein muß. Daher ergibt sich auch hier die Notwendigkeit, auf die Hintergründe der personellen Verflechtung zurückzugreifen (vgl Rdn 47). Ferner muß die Bedeutung der personellen Verflechtung rechtsformspezifisch gewichtet werden. 1 5 1

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cc) Andere Organe sind zu erwägen bei Unternehmensträgern anderer Rechtsform. Auf die Aufgabenbeschreibung für nichtobligatorische Aufsichtsräte wurde bereits hingewiesen (Rdn 47). Bei Stiftungen kommt rechtsformspezifisch eine Beteiligung als Grundlage für die Organbestellung nicht in Betracht. Die Satzung kann jedoch Besetzungsrechte enthalten. Bei Feststellung von Abhängigkeit ist ferner der zwingende Zweckverfolgungsauftrag zu berücksichtigen. Ist dort Rücksichtnahme auf oder Förderung der Interessen eines anderen Unternehmens, auch in der Form einer anderen Stiftung (Doppelstiftung) vorgesehen, kommt Abhängigkeit durch Steuerung der Art und Weise der Zweckverfolgung in Betracht. Im übrigen ergeben sich Konflikte zwischen Stiftungs- und Gesellschaftsrecht, 152 die aber nicht auf der Ebene der begrifflichen Einordnung auszutragen sind (Vor § 15, 54).

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b) Optionen auf einen Anteilserwerb oder ein noch nicht vollzogener Erwerb sind der Beteiligung grundsätzlich nicht gleichzustellen (§ 16, 22), sie können jedoch bereits eine Einflußmöglichkeit im Vorgriff auf die zukünftige Mitgliedschaft vermitteln. 153 Soweit diese Einflußmöglichkeit nicht die Kriterien für eine Zurechnung nach § 16 Abs 4 erfüllt (Rdn 22, § 16, 25 ff), kann sie sonstiges Beherrschungsmittel sein. Dabei ist jedoch zu differenzieren. Ein Vorkaufsrecht, bei dem weder der Eintritt des Vorkaufsfalles noch die Ausübung gewiß sind, genügt jedenfalls nicht. 1 5 4 Die rein tatsächliche Vorwirkung des Erwerbs durch Rücksichtnahme auf die zukünftige Mitgliedschaft wird unter dem Gesichtspunkt der Wahrscheinlichkeit, daß sich die Geschäftsleitung

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sehen Recht Art 42 Abs 1 d) Código de Comercio. BAG ZIP 1996, 292, 293 = N J W 1996, 1691, 1692 betr Gemeinschaftunternehmen; vgl auch Lindermann AG 1987, 225; Säcker Z H R 151 (1987) 59, jew mwN. Vgl BAG ZIP 1996, 292, 293 f = N J W 1996, 1691, 1692 f betr VVaG. Kronke Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung 1988 S 203 f; Scblinkert Unternehmensstiftung und Konzernleitung

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1995 S 172 ff; Schwintowski N J W 1991, 2736, 2739 f. Albath Unternehmensbeteiligungen unter 2 5 % Kapitalanteil S 10; Lutter FS Steindorff 1990 S 125, 131; Krieger MünchHdBAG § 68, 43; ders FS Semler 1993 S 503, 506 f; Noack Gesellschaftervereinbarungen S 89 f. Baumann/Reiß Z G R 1989, 157, 203; Noack Gesellschaftervereinbarungen S 90.

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§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

nach dem zukünftigen Anteilsinhaber richtet, für beherrschungsgeeignet gehalten. 1 5 5 Damit ist der Gesichtspunkt, Abhängigkeit sei als Wahrscheinlichkeit einflußkonformen Verhaltens zu begreifen, aber von den normativen Vorgaben losgelöst. Eine rein tatsächliche Vorwirkung des Erwerbs genügt demnach nicht; 1 5 6 sie ist rechtlich k a u m faßbar, schon gar nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt. Es handelt sich nicht um Beherrschungsmöglichkeit, sondern um eine Möglichkeit, diese herzustellen. Schuldrechtliche Abreden dagegen fallen nach den Kriterien über Stimmbindungsverträge und ähnliche Absprachen (nachfolgend Rdn 51 ff) ins Gewicht. 51

c) Stimmbindungs-, Pool-, Konsortialverträge und ähnliche Gesellschaftervereinbarungen sind teilweise als Beherrschungsmittel geeignet. 1 5 7 Z u differenzieren ist nach ihrem Inhalt, der Sicherung ihrer Durchsetzung und ihrer Funktion, ob sie einem beteiligten Unternehmen zusätzlichen Einfluß verschaffen, den Einfluß mehrerer beteiligter Unternehmen koordinieren oder den Einfluß eines nicht beteiligten Unternehmens begründen. Entsprechendes gilt für schuldrechtliche Nebenabreden von Gesellschaftern einer G m b H zum Gesellschaftsvertrag. 1 5 8 Auch dingliche Belastungen von Beteiligungen, die den Gesellschafter zur Rücksichtnahme auf den berechtigten Pfandgläubiger oder Nießbraucher verpflichten (§ 16, 42), sind nach den nachstehenden Gesichtspunkten zu prüfen.

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aa) Z u n ä c h s t ist nach dem Inhalt der Stimmbindung zu fragen, die meist Teil eines umfassenderen Vertragskomplexes zu den verschiedensten Zwecken ist. Da sich der beherrschende Einfluß auf das Unternehmen insgesamt beziehen muß, nicht nur auf einzelne Geschäftsbereiche oder M a ß n a h m e n (Rdn 17), können auch nur Verträge über eine Stimmrechtsausübung, die das Unternehmen insgesamt betrifft, zur Abhängigkeit führen. So k a n n das gesamte Stimmverhalten vertraglich geregelt werden, wesentliche Weichenstellungen wie die Organbesetzung oder die Position bezüglich einzelner M a ß n a h m e n . 1 5 9 Im Einzelfall ist zusätzlich zu berücksichtigen, welche Kompetenzen dem Abstimmungsgremium rechtsformspezifisch zukommen. Bei der G m b H zB wird ein Stimmbindungsvertrag hinsichtlich einer einzelnen anstehenden Geschäftsführungsm a ß n a h m e keine Abhängigkeit begründen. Vergleichsmaßstab ist der Einfluß, den eine Mehrheitsbeteiligung bei der AG vermittelt, arg. § 17 Abs 2. Eine gewisse Indizwirkung k o m m t ferner den Formulierungen zu, die in Richtlinien und richtlinienkonformem Recht relevante Stimmrechtsvereinbarungen bezeichnen. So schlägt Art 24 a Abs 3 a der

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Noack Gesellschaftervereinbarungen S 90, wenngleich relativierend auf die Umstände des Einzelfalles verweisend; ähnlich M. Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen § 8 III 4, § 10 I 1 b, der aber den Einfluß des Nochnichtgesellschafters für gesellschaftsrechtlich vermittelt hält; weitergehend Baumann/Reiß ZGR 1989, 157, 203: die „Drohung", die Option auszuüben, verschaffe Beherrschungsmöglichkeit. Ebenso Krieger FS Semler 1993 S 503, 507 ff. Grundlegend zu Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften Noack 1994. Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442 ff; Ha-

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chenburg/ Ulmer* GmbHG $ 3 Rdn 53 ff, 116 ff; unechte Satzungsbestandteile sind zwar auch bei der AG möglich, dürften aber praktisch kaum von Bedeutung sein, Röhricht § 23, 21 ff, 35; zur Verknüpfung und Auslegung von echten mit unechten Satzungsbestandteilen Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 84 ff. Geßler/Geßler 46; Hommelhoff in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne 1991 S 91, 93; KK/ Koppensteiner2 40; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 92 ff.

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

Kapitalrichtlinie 160 als Definition für beherrschenden Einfluß ua den Fall vor, daß die Gesellschaft Aktionär oder Gesellschafter der anderen Gesellschaft ist und aufgrund einer mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieser Gesellschaft getroffenen Vereinbarung allein die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter dieser Gesellschaft kontrolliert. § 290 Abs 3 Satz 2 HGB rechnet einem Mutterunternehmen Rechte hinzu, über die es auf Grund einer Vereinbarung mit anderen Gesellschaftern des Unternehmens verfügen kann. Eine punktuelle Absprache genügt dafür nicht. bb) Stimmbindungsverträge können die Verstärkung eines bereits bestehenden Min- 5 3 derheitseinflusses zur Beherrschungsmöglichkeit bewirken (vgl Rdn 40 aE), wenn das daraus berechtigte Unternehmen zusammen mit seinen eigenen Stimmen ein Stimmgewicht erhält, das der Mehrheit (§ 16,· 43 f) oder Hauptversammlungsmehrheit (Rdn 24) entspricht. 1 6 1 Die Situation entspricht der soeben genannten nach dem Vorschlag in Art 2 4 a der Kapitalrichtlinie (Rdn 52 aE). Darauf, ob man solchen Verträgen korporationsrechtliche Wirkungen zubilligt (vgl § 16, 38 mwN), kommt es nicht an. Die Wirksamkeit von Stimmbindungs-, Pool- oder Konsortialverträgen kann zweifelhaft sein, etwa wenn dadurch ein satzungsmäßiges Höchststimmrecht 1 6 2 oder eine Vinkulierung 1 6 3 umgangen werden sollen, Organmitgliedern entgegen § 136 Abs 2 Einfluß eingeräumt wird, 1 6 4 unzulässiger Stimmenkauf (§405 Abs 3 Nr 6, 7) vorliegt oder die Rechtsform des Unternehmensträgers Stimmbindungsverträge erschwert. 1 6 5 Soweit die Stimmbindung praktiziert und nicht angegriffen wird, ist die Unterstützung des dominierenden Gesellschafters nicht zufällig 166 und zur Begründung von Abhängigkeit geeignet (vgl Vor § 15, 54). Insbesondere die Anwendung von Schutznormen, die an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfen, sollte demjenigen nicht erspart bleiben, der die Beherrschungsmöglichkeit, wenn auch auf unwirksamer Grundlage, tatsächlich innehat. cc) Sind mehrere Unternehmen beteiligt und bezieht sich die Absprache auf die gemeinsame Interessenwahrnehmung, 1 6 7 braucht dadurch kein Unternehmen zum do-

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IdF der Ergänzungsrichtlinie vom 23.11.1992 92/101/EWG AB1EG 28.11.1992 L 347/64, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 109, 122. Geßler/Geßler 47; KK/Koppensteiner 1 40; Νoack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 206; vgl auch § 290 Abs 3 Satz 2 HGB. Dazu statt vieler Baums AG 1990, 221, 225; nach der Neufassung des § 134 Abs 1 Satz 2 können Höchststimmrechte nur bei nichtbörsennotierten Gesellschaften geschaffen werden; zu bestehenden Höchststimmrechten bei börsennotierten Gesellschaften s § 5 Abs 7 EGAktG. Dazu statt vieler Lutter/Grunewald AG 1989, 109. Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 202 ff. Zur Genossenschaft Beuthien in Mestmäkker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne 1991 S 133, 156 ff, der

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auch dort Stimmbindungsverträge zuläßt, mwN. 166 Ygi Geßler/Geßler 46; zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn auf das Konsortium die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen, Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 201 f. 167 V g l j i ç Formulierungen in Art 7 der Transparenzrichtlinie, Nr 627/88/EWG AB1EG 17. 12. 1988 L 348/62, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 585, 591, und in § 22 Abs 1 Nr 3 WpHG: (Stimmrechte aus Aktien,) die einem Dritten gehören, mit dem der Meldepflichtige ... eine Vereinbarung getroffen hat, die beide verpflichtet, langfristig gemeinschaftliche Ziele bezüglich der Geschäftsführung der börsennotierten Gesellschaft zu verfolgen, indem sie ihre Stimmrechte einvernehmlich ausüben (, sind zuzurechnen).

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§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

minierenden zu werden. D a n n stellt sich die Frage der Abhängigkeit von mehreren Unternehmen (Rdn 59 ff). Erfolgt die Interessenabstimmung in einem Koordinierungsorgan, dem selbst Unternehmenseigenschaft z u k o m m t (§ 15, 16, 48), ist dieses herrschendes Unternehmen. O b Abhängigkeitsfolgen auch gegenüber den einzelnen Mitgliedern eintreten, ist dann ein Zurechnungsproblem; aus der Einordnung des Koordinierungsorgans als herrschendes Unternehmen folgt noch nicht notwendig der Ausschluß der Gesellschafter als Normadressaten. 1 6 8 Bei den hier behandelten Stimmbindungs-, Pool- und Konsortialverträgen dürfte allerdings nur selten ein solches Ausmaß der Verselbständigung nach außen gegeben sein. Die Vereinbarung führt zwar regelmäßig zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die aber nicht Gesamthand ist, lediglich zu Koordinationszwecken dient und Innengesellschaft bleibt. 1 6 9 55

dd) Dient der Stimmbindungsvertrag als Beherrschungsmittel für ein nicht beteiligtes Unternehmen, wird nicht ein bestehender gesellschaftsinterner Einfluß verstärkt, sondern die Einflußmöglichkeit erst begründet. Wieweit vertraglich vermittelter Dritteinfluß auf innergesellschaftliche Entscheidungen verbandsrechtlich zulässig ist, ist streitig. 1 7 0 Wird der Dritteinfluß unbeanstandet praktiziert, k o m m t es auf die Zulässigkeit nicht an (Vor § 15, 54). Fraglich bleibt aber, o b noch von einem gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluß die Rede sein kann. Immerhin bezieht sich die Bindung auf das wesentliche mitgliedschaftliche Verwaltungsrecht (vgl Rdn 46 f ü r die Organbesetzung). N i m m t man hinzu, d a ß die Bindung inhaltlich nicht nur punktuell sein darf (Rdn 52) und d a ß die Vereinbarung regelmäßig Bestandteil eines größeren Vertragskomplexes ist, bleiben als praktische Anwendungsfälle Treuhand, Nießbrauch, Unterbeteiligung und Anteilsverpfändung. Bei Treuhand werden bereits nach § 16 Abs 4 die Anteile auch dem Treugeber zugerechnet (§ 16 Rdn 23). Bei umfassend vertraglich gesicherter Ausübung der Mitverwaltungsrechte im Interesse des Berechtigten aus Nießbrauch, 1 7 1 Verp f ä n d u n g und Unterbeteiligung kann dieser eine beherrschende Stellung erlangen. 1 7 2

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d) Das sog Depot- oder Vollmachtstimmrecht von Banken wird in seiner Bedeutung für die Begründung von Abhängigkeitstatbeständen gelegentlich pauschal für relevant gehalten und damit überschätzt. 1 7 3 Es handelt sich nach wie vor um das Stimmrecht der Aktionäre, nicht der Bank (§ 16, 36); ein so begründeter Einfluß ist nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt. 1 7 4 Z u erwägen ist allenfalls eine Verstärkung einer bestehenden Beteiligung durch Vollmachtstimmrechte etwa zur Hauptversammlungsmehr-

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D a v o n geht aber w o h l K K / K o p p e n s t e i n e r 2 71 bei der B e g r ü n d u n g seiner Gegenthese aus. Z u r Untauglichkeit der reinen Innengesells c h a f t als U n t e r n e h m e n § 15, 16, 48. K. Schmidt G e s e l l s c h a f t s r e c h t ' S 2 1 II 4 a cc m w N . Vgl dazu S 16, 42; w e r mit der h M den N i e ß b r a u c h e r nicht als I n h a b e r des Stimmrechts ansieht, k o m m t nicht über die Beteiligung und § 17 Abs 2, s o n d e r n ü b e r § 17 A b s 1 zur Feststellung der Abhängigkeit; vgl ferner § 22 Abs 1 N r 5 W p H G . E b e n s o G e ß l e r / G e ß l e r 48, 66. E t w a Adams A G 1994, 148, 152 ff; Baums/Fraune A G 1995, 97, 101 ff; Burgard BB 1995, 2069, 2077; Meilicke/

Meilicke BB 1978, 406, 407; H. Werner Der aktienrechtliche A b h ä n g i g k e i t s t a t b e stand S 202 ff; a u c h K K / K o p p e n s t e i n e r 2 42; — nach Assmann Einl 324 sind empirische D a t e n derzeit nicht v e r f ü g b a r ; differenzierend a u c h Baums Z B B 1994, 69, 86, 91 f, 94; Mülbert D J T 1996, E 4 3 f (Abs t i m m u n g der D e p o t b a n k e n u n t e r e i n a n der), 64 ff; n a c h d e r B e g r ü n d u n g zur N e u fassung des § 128 Abs 2 Satz 2 im KonT r a G , a b g e d r u c k t in Z I P 1996, 2129, 2134, ist die Erteilung von 1 5 - M o n a t s Vollmachten rückläufig. — Die rechtspolitische Diskussion d ü r f t e d u r c h die Gesetz e s ä n d e r u n g jedenfalls v o r l ä u f i g abgeschlossen sein. 174

G e ß l e r / G e ß l e r 49 f.

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

heit. 1 7 5 Praktisch mochte eine solche Einflußbündelung zwar nicht auszuschließen ge 1 wesen sein. Rechtlich stehen nunmehr die §§ 128, 135 entgegen, die durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich zum Zweck der Zurückdrängung solcher Einflußkumulation abgeändert wurden. Ein Gleichlauf von bankformuliertem Aktionärsinteresse 1 7 6 und eigener Bankpolitik kann gleichwohl bestehen. 1 7 7 Eine derartige Begründung der Abhängigkeit müßte aber die Befristung und die Widerruflichkeit der Stimmrechtsvollmachten, § 135 Abs 2, sowie die Einschränkung des § 135 Abs 1 Satz 3 1 7 8 berücksichtigen. Nur wenn sich eine Struktur mit einer gewissen Beständigkeit zeigte, konnte nach früherer Rechtslage eine durch Vollmachtstimmrecht verstärkte Bankenbeteiligung zur Abhängigkeit führen. 1 7 9 5. Mittelbare Beherrschung § 17 Abs 1 stellt unmittelbare und mittelbare Beherrschung gleich. Es genügt, wenn die Einflußmöglichkeit einem Dritten zusteht, aber von dem herrschenden Unternehmen in Anspruch genommen werden kann. Hauptfall der mittelbaren Beherrschung ist die Zurechnung von Beteiligungen, die einem abhängigen Unternehmen gehören (§ 16 Abs 4). Es bestehen dann mehrfach gestufte Abhängigkeitsverhältnisse etwa zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft, Tochter- und Enkelgesellschaft sowie Mutter- und Enkelgesellschaft; mittelbare Beherrschung schließt die unmittelbare nicht aus. 1 8 0 Derart gestufte Abhängigkeit ist von der Abhängigkeit von mehreren Unternehmen nebeneinander (mehrfache Abhängigkeit) zu unterscheiden (Rdn 59 ff).

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Denkbar ist auch, daß der beherrschende Einfluß durch einen Dritten vermittelt wird, der selbst nicht abhängig ist, 1 8 1 etwa bei Stimmbindungs-, Pool- oder Konsortialverträgen, die einen bestehenden Minderheitseinfluß zur Beherrschung verdichten (Rdn 53). Dann sind unmittelbare (eigenes Stimmrecht) und mittelbare (vertraglich gesteuertes Stimmrecht anderer) Beherrschungsmittel kombiniert. Mittelbare Beherrschung liegt auch vor bei Mehrheitsbeteiligung kraft Zurechnung von Anteilen, die einem Dritten für Rechnung des Unternehmens gehören (§ 16, 2 4 f f ) . Die vermittelnde

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Zu den bestehenden Beteiligungen zählt H. "Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 201 f auch die Bestände von bankverbundenen Kapitalanlagegesellschaften, was mit § 10 Abs 1 KAGG kaum vereinbar sein dürfte, aber im Hinblick auf § 10 Abs 1 a KAGG plausibel erscheint; zur Kumulation der Beteiligung mit Vollmachtstimmen ders S 204 ff; — gegen Vollmachtstimmrecht als Ergänzung des Einflusses bei Minderheitsbeteiligung der Bank Hüffer* 10. Dazu näher Werner § 128, 3, 50 ff zur Rechtslage vor dem KonTraG; Hopt in Feddersen/Hommelhoff/U. H. Schneider (Hrsg) Corporate Governance 1996 S 243, 258 ff; nunmehr bindet § 128 Abs 2 Satz 2 die Kreditinstitute verstärkt an die Aktionärsinteressen; — zum Streitstand, ob § 22 Abs 1 Nr 7 WpHG Vollmachtstimmrechte erfaßt, Assmann/U. H. Schneider WpHG $ 2 2 , 115 ff.

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Davon ging KK/Koppensteiner2 42 zur Rechtslage vor dem KonTraG aus. Zur Interessenanalyse Baums/v. Randow AG 1995, 145, 149 ff; Baums AG 1996, 11; dagegen Peltzer AG 1996, 26, 29 ff. Danach darf ein Kreditinstitut in der Hauptversammlung einer Gesellschaft, an der es mit mehr als fünf vom Hundert des Grundkapitals unmittelbar oder über eine Mehrheitsbeteiligung mittelbar beteiligt ist, Vollmachtstimmrechte nur ausüben, soweit der Aktionär eine ausdrückliche Weisung zu den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung erteilt hat.

Weitergehend K K / K o p p e n s t e i n e r 2 42. 180 h m , Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 3 II 3 b; G e ß l e r / G e ß l e r 65, 68 f; K K / K o p pensteiner1 27, 102; Rehbinder ZGR 1977, 581, 589; Würdinger in Voraufl 10. 181 Geß\er/Geßler 66 f; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 27.

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§17

Beziehung m u ß ihrerseits nicht gesellschaftsrechtlich geprägt (Rdn 12) sein, da es aus der — hier m a ß g e b l i c h e n — Sicht des abhängigen U n t e r n e h m e n s nur auf die Art der E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t a n k o m m t , der es sich ausgesetzt sieht. Diese muß strukturell sein, dh das ganze U n t e r n e h m e n erfassen (Rdn 17). D e m g e g e n ü b e r nachrangig ist, wie sich das m i t t e l b a r herrschende U n t e r n e h m e n diesen E i n f l u ß verschafft. D a s entspricht der Wertung des § 16 Abs 4 , der unter b e s t i m m t e n Voraussetzungen schuldrechtlich vermittelte Beteiligungen e r f a ß t (§ 16, 2 7 f). D i e Beherrschung durch ein nicht beteiligtes Unt e r n e h m e n mittels S t i m m b i n d u n g s v e r t r a g s (Rdn 5 5 ) ist d a h e r eine mittelbare.

IV. Beherrschung durch mehrere Unternehmen 1. Anwendungsfälle a) D a ein U n t e r n e h m e n im M e h r h e i t s b e s i t z von mehreren anderen

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stehen k a n n

(§ 16, 3 ) , ist zunächst auch eine mehrfache

Unternehmen

Abhängigkeitsvermutung

(Rdn 6 8 ff) g e g e b e n . 1 8 2 J e nach Art der Beteiligung und dem dadurch vermittelten Einfluß wird in diesen Fällen die Vermutung zu widerlegen sein und nur gegenüber einem U n t e r n e h m e n Bestand h a b e n (Rdn 7 4 f). Anderenfalls stellt sich die Frage, o b und unter w e l c h e n Voraussetzungen Beherrschung durch mehrere U n t e r n e h m e n

nebeneinander

(anders mittelbare B e h e r r s c h u n g , R d n 5 7 f) möglich ist. D i e Lösung hängt nicht davon a b , o b auch m e h r f a c h e Konzernzugehörigkeit d e n k b a r ist (Rdn 1 4 ) . 1 8 3 In dem k a u m w a h r s c h e i n l i c h e n Fall der beiderseits qualifizierten wechselseitigen Beteiligung folgt die m e h r f a c h e A b h ä n g i g k e i t eines von einem der wechselseitig beteiligten

Unternehmen

abhängigen U n t e r n e h m e n s aus der R e c h t s f o l g e n a n o r d n u n g des § 19 A b s 3 ( § 1 9 , 2 9 ff). b) D i e B e h e r r s c h u n g durch mehrere U n t e r n e h m e n wird vor allem für Gemein-

60

schaftsunternehmen erörtert, an denen die T r ä g e r u n t e r n e h m e n

paritätisch

beteiligt

sind, o h n e d a ß einem das Ü b e r g e w i c h t z u k o m m t . In Anlehnung an das Steuerrecht ( M e h r m ü t t e r o r g a n s c h a f t ) hat sich der Begriff „Mehrmütterherrschaft"

eingebürgert,

der j e d o c h im Einzelnen der Differenzierung bedarf. Auch bei Familiengesellschaften und ähnlichen G r u p p e n ist A b h ä n g i g k e i t in B e t r a c h t zu ziehen, wenn die U n t e r n e h m e n der G r u p p e g e m e i n s a m an einem anderen beteiligt sind. Im Ergebnis ist die M ö g l i c h k e i t der A b h ä n g i g k e i t von mehreren U n t e r n e h m e n von R e c h t s p r e c h u n g und Lehre anerk a n n t , wenn der E i n f l u ß k o o r d i n i e r t i s t , 1 8 4 anderenfalls würden sich die verschiedenen Einflüsse gegenseitig aufheben. D e m ist zu folgen. Im einzelnen streitig sind die A n f o r derungen an die K o o r d i n a t i o n des beherrschenden Einflusses sowie die Frage, o b zu jedem der herrschenden U n t e r n e h m e n jeweils ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder nur ein einziges Abhängigkeitsverhältnis zu den herrschenden U n t e r n e h m e n in ihrer Verbundenheit (Rdn 6 6 f).

84 aE; wie hier

182

AA KK/Koppensteiner1 G e ß l e r / G e ß l e r 89, 97.

IS3

So aber noch Koppensteiner (1968), 2 8 9 , 3 0 1 ; ähnlich

S 104 f; wie hier Huffed

Z H R 131 Marchand

13; H. Werner

Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 183 f. 1(14

ler 70 ff; Hüffer' 13, 15 f; KK/Koppensteiner1 70; K. Schmidt Z G R 1980, 277, 286; H. Werner

Der aktienrechtliche Abhängig-

keitstatbestand S 184 ff; aA Würdinger

in

Voraufl 11, der hier die Abhängigkeit aus der Sicht des herrschenden Unternehmens bestimmt.

B G H Z 62, 193, 196 - Seitz; G e ß l e r / G e ß -

Stand: 1. 7. 1998

(136)

Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

2. Koordinierung des Einflusses M e h r e r e v o n e i n a n d e r u n a b h ä n g i g e U n t e r n e h m e n k ö n n e n in F o r m einer BGB-Gesellschaft, ü b e r eine g e m e i n s a m e E i n r i c h t u n g o d e r a u f g r u n d v o n A b s p r a c h e n hinsichtlich des Einflusses auf ein a n d e r e s z u s a m m e n w i r k e n . 1 8 5 Welche A r t d e r K o o r d i n a t i o n z u m b e h e r r s c h e n d e n E i n f l u ß f ü h r t , spielt a u c h a u ß e r h a l b des G e s e l l s c h a f t s r e c h t s eine nicht u n b e d e u t e n d e Rolle. D a s Bilanzrecht g e h t d a v o n aus, d a ß ein m i t e i n e m a n d e r e n g e m e i n s a m g e f ü h r t e s U n t e r n e h m e n n i c h t n a c h § 2 9 0 H G B k o n s o l i d i e r u n g s p f l i c h t i g zu sein b r a u c h t ; d a n n l ä ß t § 3 1 0 H G B a u s n a h m s w e i s e Q u o t e n k o n s o l i d i e r u n g z u . 1 8 6 Die E i n o r d n u n g v o n G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n als a b h ä n g i g ist im Kartellrecht intensiv d i s k u t i e r t w o r d e n ; a u c h im M i t b e s t i m m u n g s r e c h t ist die m e h r f a c h e A b h ä n g i g k e i t als V o r a u s s e t z u n g f ü r m e h r f a c h e K o n z e r n z u g e h ö r i g k e i t (§ 18, 84 f) v o n b e s o n d e r e r Bedeut u n g . Die d a b e i erzielten Ergebnisse sind im G e s e l l s c h a f t s r e c h t v o n Interesse u n d n a c h M ö g l i c h k e i t zu integrieren, w e n n a u c h n i c h t b i n d e n d (Rdn 10, 16; Vor § 15, 37, 51).

61

a) Ein Vergleich mit d e r Behandlung im Kartellrecht liegt n a h e , d a die Frage d o r t eine e r h e b l i c h e Rolle spielt. Die g e m e i n s a m e B e h e r r s c h u n g als Z u r e c h n u n g s g r u n d l a g e ist f ü r U m s a t z e r l ö s e u n d M a r k t a n t e i l e s o w i e f ü r d e n Z u s a m m e n s c h l u ß b e g r i f f v o n Bed e u t u n g . In Bezug auf eine P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t v e r l a n g t d e r B G H f ü r die g e m e i n s a m e B e h e r r s c h u n g , „ d a ß ü b e r die f ü r P e r s o n a l g e s e l l s c h a f t e n t y p i s c h e g e m e i n s a m e Interessenlage u n d L e i t u n g s m a c h t d e r G e s e l l s c h a f t e r h i n a u s w e i t e r e U m s t ä n d e vorliegen, die eine gesicherte einheitliche E i n f l u ß n a h m e einer G r u p p e v o n beteiligten U n t e r n e h m e n o d e r der G e s a m t h e i t d e r s e l b e n auf d e r G r u n d l a g e einer auf D a u e r angelegten Interessengleichheit e r w a r t e n l a s s e n " . 1 8 7 Die einheitliche E i n f l u ß n a h m e k a n n i n s b e s o n d e r e auf S t i m m b i n d u n g s - , - k o o r d i n i e r u n g s - bzw. - p o o l u n g s v e r e i n b a r u n g e n b e r u h e n . D a b e i sind a u c h i n t e r n e E i n i g u n g s v e r f a h r e n v o n I n t e r e s s e . 1 8 8 Die A n f o r d e r u n g e n a n die gem e i n s a m e B e h e r r s c h u n g sind hier Vom k a r t e l l r e c h t l i c h e n B e h e r r s c h u n g s b e g r i f f bes t i m m t , d e r nicht n o t w e n d i g mit d e m a k t i e n r e c h t l i c h e n ü b e r e i n s t i m m t . Eine (gesells c h a f t s - ) r e c h t l i c h e A b s i c h e r u n g des Einflusses ist nicht e r f o r d e r l i c h ( R d n 7 m w N ) . Eine p a r i t ä t i s c h e Beteiligung allein g e n ü g t n i c h t , 1 8 9 k a n n a b e r I n d i z w i r k u n g h a b e n , w e n n zB ü b e r e i n s t i m m e n d e Tätigkeitsgebiete einen Interes^engleichlauf n a h e l e g e n . 1 9 0 Ein gemeinsamer beherrschender Einfluß wird auch angenommen, wenn neben einem Industrie- o d e r H a n d e l s u n t e r n e h m e n eine m i t diesem in G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g s t e h e n d e B a n k o d e r V e r s i c h e r u n g Anteile e r w i r b t , a u c h o h n e d a ß eine T r e u h a n d v e r e i n b a r u n g

62

185

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189

Leitentscheidung: BGHZ 62, 193, 195 Seitz; ferner BGH ZIP 1994, 1690 = NJW 1994, 3288; - zu den Anforderungen an die steuerliche Mehrmütterorganschaft Abschn 52 Abs 6 KStR; Wöhe in Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd 2 II, 163. Baumbach/Hopt HGB 2 9 § 310, 1; Zündorf BB 1987, 1910. BGHZ 81, 56, 60 - Transportbeton Sauerland; ferner KG AG 1988, 209, 210 Springer/Kieler Zeitung; KG W M 1984, 1195, 1202 - Philip Morris/Rothmans. Paschke Der Zusammenschlußbegriff des Fusionskontrollrechts 1989 S 44 f. BGHZ 74, 359, 366 - WAZ; K. Schmidt ZGR 1980, 277, 287 f; Steindorff Wettbe-

(137)

190

werbliche Einheit und kartellrechtliche Vermutungen, 1982 S 42 ff; — aA Säcker NJW 1980, 801, 804; Bekanntmachung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung (EWG) Nr 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABlEG 31.12.94 (385/5 Nr 20); Entsch WuW/E EV 1641 Lyonnaise des Eaux Dumez/Brochier; WuW/E EV 1701 - Varta/Bosch; WuW/E EV, 1871 — Saab/Ericsson Space. KG AG 1988, 306, 307 - W + i Verlag/ Weiss Druck; kritisch dazu Emmerich AG 1988, 357, 364; Kleinmann/Bechtold Kommentar zur Fusionskontrolle 2 § 23, 372 f.

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§17

v o r l i e g t . 1 9 1 N a c h § 2 3 A b s 2 N r 6 G W B a F (§ 3 7 Abs 1 N r 4 G W B nF) liegt ferner ein Z u s a m m e n s c h l u ß vor, wenn der g e m e i n s a m e E i n f l u ß z w a r nicht beherrschend, jedoch w e t t b e w e r b l i c h erheblich ist; die A n f o r d e r u n g e n an die K o o r d i n a t i o n des Einflusses sind aber d i e s e l b e n . 1 9 2 63

Ein allgemeines Indiz für eine g e m e i n s a m e B e h e r r s c h u n g ist die W a h r s c h e i n l i c h k e i t , d a ß Konflikte nicht in der G e s e l l s c h a f t e r v e r s a m m l u n g , sondern zwischen den beteiligten U n t e r n e h m e n ausgetragen w e r d e n , 1 9 3 w a s i m m e r dann naheliegt, wenn diese wied e r u m untereinander verbunden sind, eine F o r m der internen K o n f l i k t l ö s u n g vereinbart h a b e n oder das U n t e r n e h m e n von vornherein für ein g e m e i n s a m e s G e s c h ä f t s k o n z e p t gegründet h a b e n . 1 9 4 Familiäre Bindungen genügen aber n i c h t , einen Interessengleichlauf zu unterstellen (Rdn 2 5 m w N ) .

64

b) D e m g e g e n ü b e r sind gesellschaftsrechtliche Anforderungen nach folgenden G e sichtspunkten zu e n t w i c k e l n . K l a r sind die Fälle, in denen sich mehrere U n t e r n e h m e n durch Konsortialvertrag oder sonstige Abreden zu einem einheitlichen H a n d e l n gegenüber einem anderen U n t e r n e h m e n verpflichtet h a b e n und der so gebündelte E i n f l u ß die B e h e r r s c h u n g e r m ö g l i c h t , z B einer Mehrheitsbeteiligung e n t s p r i c h t . 1 9 5 Die Anforderungen an den Vertrag sind dieselben, wie sie allgemein an Konsortial- uä Verträge als Beherrschungsmittel zu stellen sind (Rdn 5 1 ff). N o c h weiter geht die K o o r d i n a t i o n , wenn die herrschenden U n t e r n e h m e n in einem G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n ( § 1 8 A b s 2) unter einheitlicher Leitung z u s a m m e n g e f a ß t sind (vgl § 1 8 , 5 6 ) . Streitig ist allerdings das B e h e r r s c h u n g s s u b j e k t (dazu R d n 6 6 ff).

65

D a r ü b e r hinaus läßt es die R e c h t s p r e c h u n g genügen, wenn durch rechtliche und tatsächliche U m s t ä n d e sonstiger Art die A u s ü b u n g g e m e i n s a m e r H e r r s c h a f t auf eine sichere G r u n d l a g e gestellt wird. Beispiel d a f ü r ist der Fall, d a ß eine G r u p p e von Gesellschaften mit überwiegend gleicher personeller Z u s a m m e n s e t z u n g m e h r als die H ä l f t e der Anteile des anderen U n t e r n e h m e n s hält, da dann die E i n f l u ß n a h m e nicht von Fall zu Fall a b g e s t i m m t werden m u ß , sondern von vornherein durch Personenidentität beständig gesichert i s t . 1 9 6 Ein Interessengleichlauf bei ü b e r e i n s t i m m e n d e n Tätigkeitsgebieten oder Beteiligung einer in G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g stehenden B a n k oder Versicherung reichen dagegen regelmäßig nicht a u s . 1 9 7 D i e gemeinschaftliche B e r u f s a u s ü b u n g von Architekten in einer Gesellschaft bürgerlichen R e c h t s hingegen w u r d e als entscheidendes Indiz für die K o o r d i n i e r u n g des Einflusses auf b r a n c h e n n a h e Gesellschaften g e w e r t e t . 1 9 8 Ein Indiz für g e m e i n s a m e B e h e r r s c h u n g besteht, wenn V o r k e h r u n g e n dafür getroffen sind, d a ß K o n f l i k t e zwischen den beteiligten U n t e r n e h m e n und nicht in

' Str; Albath Unternehmensbeteiligungen unter 2 5 % Kapitalanteil S 94 ff; Kleinmann/ Bechtold Kommentar zur Fusionskontrolle 2 § 23, 374 f; Monopolkommission Hauptgutachten VI Rdn 435 betr Metro/ Kaufhof. 192 Paschke Der Zusammenschlußbegriff des Fusionskontrollrechts 1989 S 60 f. 1 9 3 Vgl BKartA AG 1987, 351, 352 f Springer/Kieler Zeitung (Hilfsbegründung). 1 9 4 Vgl Albath Unternehmensbeteiligungen unter 25% Kapitalanteil S 58. 1 9 5 Ganz hM, B G H Z 62, 193, 195 Seitz; Hoffmann-Becking Z G R 1994, 442, 444, ,9

452; Hiiffer1

1 3 , 1 5 f;

UlKoppensteiner1

196 197

198

70, 74, 103; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 93; Staub/Olmer HGB 4 Anh § 105, 26; Cansweid S 63 ff, 64; Wiedemann Gemeinschaftsunternehmen S 86, 87; aA Würdinger in Voraufl 11, jedoch aus der Sicht der herrschenden Unternehmen; vgl auch Rdn 60 m Fußn 183. B G H Z 62, 193, 199 ff - Seitz. So aber möglicherweise im Kartellrecht, Rdn 62; vgl dagegen B G H Z 62, 193, 202 f — Seitz. BGH ZIP 1994, 1690, 1692 = N J W 1994, 3288, 3290; zur Unternehmenseigenschaft ξ 15, 48.

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

der G e s e l l s c h a f t e r v e r s a m m l u n g ausgetragen werden (Rdn 6 3 ) . Aus dem hier m a ß g e b lichen B l i c k w i n k e l des a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n s (Rdn 18) k o m m t es d a r a u f an, d a ß es dem im Ergebnis k o o r d i n i e r t e n E i n f l u ß u n t e r w o r f e n i s t . 1 9 9 D a s b l o ß e Aufeinanderangewiesensein bei paritätischer Beteiligung genügt nicht (vgl R d n 6 2 ) . 2 0 0 3. Einheitliche Abhängigkeit oder mehrere Abhängigkeitsverhältnisse? O f t vernachlässigt wird die Unterscheidung, o b die A b h ä n g i g k e i t zu jedem einzelnen U n t e r n e h m e n der beherrschenden G r u p p e b e s t e h t , 2 0 1 oder o b A b h ä n g i g k e i t von den T r ä g e r u n t e r n e h m e n nur im Verbund gegeben ist. Statt dessen wird die Abhängig-

66

keit von den einzelnen Gesellschaftern oder der zur K o o r d i n i e r u n g gebildeten B G B Gesellschaft als Alternative d i s k u t i e r t , 2 0 2 w a s aber zu eng ist und eine g e w i s s e r m a ß e n verdrängende Verselbständigung der B G B - G e s e l l s c h a f t impliziert und die Fälle nicht löst, in denen der B G B - G e s e l l s c h a f t keine U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t z u k o m m t (§ 15, 14, 16, 4 8 ) . Die Unterscheidung wirkt sich auf die sich aus der A b h ä n g i g k e i t ergebenden Rechtsfolgen aus. Es m u ß überprüft werden, o b jedes einzelne U n t e r n e h m e n als herrschend anzusehen ist oder sämtliche herrschenden U n t e r n e h m e n nur in ihrem Verbund N o r m a d r e s s a t e n sind. D e m e n t s p r e c h e n d sind nach Sinn und Z w e c k der N o r m differenzierte R e c h t s f o l g e n zu e n t w i c k e l n . Ist das K o o r d i n i e r u n g s o r g a n rechtlich verselbständigt, k o m m t auch A b h ä n g i g k e i t von diesem in B e t r a c h t , falls es U n t e r n e h m e n ist (§ 15, 4 8 m w N ) . Bei reinen Innengesellschaften ist das nicht der Fall (§ 15, 14, 16); tritt die Koordinationsgesellschaft nach außen in E r s c h e i n u n g , o h n e an dem a b h ä n g i gen U n t e r n e h m e n beteiligt zu sein, k a n n die A b h ä n g i g k e i t eine mittelbare sein (Rdn 5 8 ) . Eine generelle Aussage darüber, d a ß A b h ä n g i g k e i t v o m K o o r d i n a t i o n s o r g a n bestehe oder nicht bestehe, ist jedenfalls nicht veranlaßt. Es b e d a r f stets der B e t r a c h tung des Einzelfalles. D e r B G H n a h m in der Seitz-Entscheidung an, d a ß , wenn das Z u s a m m e n g e h e n verschiedener U n t e r n e h m e n in allen das andere U n t e r n e h m e n betreffenden Angelegenheiten gewährleistet ist, jene mehreren U n t e r n e h m e n im Verhältnis zu dem anderen als Einheit und d a m i t herrschend zu b e t r a c h t e n s i n d . 2 0 3 Es handelt sich d e m n a c h um ein unmittelbares Abhängigkeitsverhältnis zu mehreren U n t e r n e h m e n im Verbund. Dieselbe Entscheidung wird allerdings auch für die Auffassung in Anspruch g e n o m m e n , es bestünde nicht ein einheitliches Abhängigkeitsverhältnis, sondern A b h ä n g i g k e i t von jedem der (gemeinsam) herrschenden U n t e r n e h m e n . 2 0 4 D a f ü r spricht a b e r nichts, zu199

200

201

202

Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften 1994 S 93 f. Hüffei3 16; KK/Koppensteiner 2 75; Marcband S 111 ff mwN. So die Formulierung in § 23 GWB: S 23 Abs 1 Satz 2 2. Teilsatz betrifft die gemeinsame Beherrschung eines Unternehmens durch mehrere andere, die aufgrund einer Vereinbarung oder auf andere Weise zusammenwirken. Das Gesetz fingiert für diesen Fall die Beherrschung durch jedes der gemeinsam beherrschenden Unternehmen. Entsprechende Zusammenschlußtatbestände kommen nach § 23 Abs 2 Nr 2 Satz 3, 4, Nr 5 oder Nr 6 GWB in Betracht.

203 204

B G H Z 62, 193, 196 f. Baumann/Reiß Z G R 1989, 157, 202 f; Hüffer1 13; die bestätigend herangezogene Entscheidung BGHZ 74, 359, 363 WAZ ist wegen der wettbewerbsrechtlichen Fragestellung (vgl Rdn 62) nicht ohne weiteres übertragbar; die Entscheidung B G H Z 99, 1 ist ebenfalls in kartellrechtlichem Zusammenhang ergangen; auch der Fall BGHZ 80, 69, 73 - Süssen lag anders, da es dort um die Zurechnung der Beteiligung der Ehefrau ging, der keine Unternehmenseigenschaft zukam; — wohl auch Marchand S 108 f: alle Unternehmen seien als herrschend anzusehen; Gansweid S 110 ff, 118, 195.

K K / K o p p e n s t e i n e r 1 71 mwN.

(139)

Christine Windbichler

67

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

mal der B G H die nach außen, aus der Sicht des abhängigen U n t e r n e h m e n s einheitliche Beherrschung b e t o n t . D a s ist besonders d a n n überzeugend, w e n n sich die G r u p p e der herrschenden U n t e r n e h m e n in einem Verfahren a b s t i m m t , in dem Mitglieder übers t i m m t werden k ö n n e n ; 2 0 5 d a n n m ü ß t e sonst nämlich Abhängigkeit von dem übers t i m m t e n U n t e r n e h m e n b e h a u p t e t w e r d e n . Aus dem Abhängigkeitstatbestand sich ergebende Rechtsfolgen treffen d a h e r nicht a u t o m a t i s c h jedes der U n t e r n e h m e n der herrschenden G r u p p e f ü r sich, sondern zunächst die G r u p p e und die einzelnen Unternehmen nur, soweit das nach Sinn und Z w e c k der jeweiligen Vorschrift erforderlich ist. Als Beispiel ist in der Seitz-Entscheidung das Verbot des Erwerbs eigener Aktien gen a n n t , das möglicherweise bei der Beherrschung durch mehrere U n t e r n e h m e n auf die Aktien aller dieser U n t e r n e h m e n zu erstrecken sei. 2 0 6 Bestünden Abhängigkeitsverhältnisse gegenüber jedem der beteiligten U n t e r n e h m e n , b e d ü r f t e es dieser E r w ä g u n g nicht. Ebenso wird ein gegebenenfalls a u f t r e t e n d e r Differenzierungsbedarf bei der H a f t u n g nach §§ 311, 317 e r w ä h n t . Im Abhängigkeitsbericht sind jedenfalls die Beziehungen zu allen beteiligten U n t e r n e h m e n a u f z u f ü h r e n . In der späteren Architektenentscheidung 2 0 7 ist allerdings von „Beherrschung durch jeden der beiden Beklagten" die Rede, wobei sogleich aber wieder das A b s t i m m u n g s e r f o r d e r n i s b e n a n n t und als erfüllt belegt w i r d . Die Beherrschungsmöglichkeit besteht daher nicht f ü r jeden der beiden separat, sondern n u r f ü r beide in ihrer Verbundenheit. Im k o n k r e t e n Fall hätte die A n n a h m e einer gemeinsamen Beherrschung zu keinem anderen Ergebnis g e f ü h r t , da die beiden Freiberufler ohnehin als Beklagte b e n a n n t werden m u ß t e n . Das gilt auch und gerade bei A n n a h m e einer BGB-(Innen-)Gesellschaft als K o o r d i n i e r u n g s i n s t r u m e n t . 2 0 8 Im Ergebnis handelt es sich u m ein, nicht mehrere Beherrschungsverhältnisse. Die gemeinsame Beherrschung eines anderen U n t e r n e h m e n s m a c h t die Beherrschenden nicht auch untereinander zu v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n , es sei denn ein Tatbestand des § 15 ist erfüllt ($ 15, 5 6 f f ) .

V. Abhängigkeitsvermutung, Abs 2 68

N a c h § 17 Abs 2 wird Abhängigkeit bei Mehrheitsbeteiligung, die nach § 16 festzustellen ist, widerleglich vermutet. Die V e r m u t u n g hat Leitbildfunktion f ü r die Auslegung des Abs 1 (Rdn 11 ff). Sie greift sowohl bei Anteilsmehrheit als auch bei Stimmrechtsmehrheit ein. In der Fassung des RegE 1962 w a r die Vermutung noch unwiderleglich. 2 0 9 Z u r B e g r ü n d u n g w u r d e a n g e f ü h r t , Abhängigkeit bestehe in diesen Fällen regelmäßig, es handele sich u m einen besonders wichtigen Fall. Andererseits gebe es aber auch Gestaltungen, nach denen k r a f t Vereinbarung trotz Mehrheitsbeteiligung die Ver-

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206

207

Noack G e s e l l s c h a f t e r v e r e i n b a r u n g e n bei Kapitalgesellschaften 1994 S 93 f, 206 ff. B G H Z 62, 193, 198 - Seitz (obiter). Anteile, die von d e m g e m e i n s a m beherrschten U n t e r n e h m e n gehalten w e r d e n , k ö n nen nicht zur B e g r ü n d u n g einer Mehrheitsbeteiligung eines der einzelnen herrschenden U n t e r n e h m e n an einem Dritten f ü h r e n , da Z u r e c h n u n g n a c h S 16 Abs 4 nicht s t a t t f i n d e t , vgl d o r t R d n 30. B G H N J W 1994, 3288 = Z I P 1994, 1690 m A n m e r k u n g s a u f s a t z K. Schmidt Z I P 1994, 1741.

208 £)¡ e nach a u ß e n a u f t r e t e n d e Architektengem e i n s c h a f t w a r nicht Inhaberin der Beteiligungen und betrieb nicht die Koordinier u n g , vgl § 15, 48; — zur fehlenden Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft m w N 209

K. Schmidt Gesellschaftsrecht-' S 60 IV 1. BegrRegE § 16 B T D r u c k s I V / 1 7 1 S 100; die Ä n d e r u n g zur widerleglichen Vermut u n g erfolgte e n t s p r e c h e n d der E m p f e h lung des Rechtsausschusses, Bericht zu B T D r u c k s I V / 3 2 9 6 S 3 f; Kropff S 31 f.

Stand: 1. 7. 1998

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Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

w a l t u n g s r e c h t e nicht in vollem U m f a n g ausgeübt werden. D e m sollte durch die W i d e r leglichkeit der Vermutung R e c h n u n g getragen w e r d e n . 2 1 0 Im Falle des § 19 A b s 2 und 3 (wechselseitige Beteiligung) ist die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g unwiderleglich (§ 19, 2 5 f, 3 1 ) . Für die Auslegung des Abs 2, insbesondere die A n f o r d e r u n g e n an die Widerlegung der Vermutung, sind diese Sonderregelungen j e d o c h nicht von Bedeutung. Fallen Anteilsmehrheit und S t i m m r e c h t s m e h r h e i t auseinander (§ 16, 11, 3 4 ) , wird n a c h der Gesetzeslage m e h r f a c h e A b h ä n g i g k e i t vermutet (Rdn 5 9 ) . D a ß A b h ä n g i g k e i t von mehreren, nicht k o o r d i n i e r t e n U n t e r n e h m e n nicht möglich ist (Rdn 6 0 ) , steht nicht entgeg e n , 2 1 1 da A b s 2 eine Beweislastregel ist (Rdn 7 0 ) . D i e A b h ä n g i g k e i t ist regelmäßig auf eines der beteiligten U n t e r n e h m e n k o n k r e t i s i e r b a r (Rdn 7 5 ) , es b e d a r f j e d o c h des entsprechenden Vortrags zur Widerlegung der Vermutung. D i e A n w e n d b a r k e i t der Vermutung auf U n t e r n e h m e n in anderer R e c h t s f o r m als der A G richtet sich d a n a c h , o b eine Mehrheitsbeteiligung dort möglich ist ( § 1 6 , 11 ff, 4 5 f f ) . D a s trifft für die G m b H z u . 2 1 2 Bei Personengesellschaften m u ß o h n e h i n die gesellschaftsvertragliche Regelung im Einzelfall geprüft werden, so d a ß für eine Vermutung der A b h ä n g i g k e i t kein R a u m ist. O b eine B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t besteht, ist g e m ä ß A b s 1 nach dem zu gewichtenden E i n f l u ß f e s t z u s t e l l e n . 2 1 3

69

D i e Vermutung hat in erster Linie prozessuale Bedeutung. Wer sich d a r a u f berufen will, d a ß aus einer bestehenden Mehrheitsbeteiligung keine A b h ä n g i g k e i t folgt, m u ß das darlegen und b e w e i s e n . 2 1 4 J e nach Fallgestaltung wird das o f t , aber nicht n o t w e n dig, das (vermutlich) herrschende U n t e r n e h m e n sein. In diesem Z u s a m m e n h a n g ist besonders d a r a u f zu a c h t e n , d a ß der für die A b h ä n g i g k e i t m a ß g e b l i c h e B l i c k w i n k e l derjenige des abhängigen U n t e r n e h m e n s ist (Rdn 18). Wird die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u tung nicht widerlegt, greift die ihrerseits widerlegliche Vermutung des § 18 A b s 1 Satz 3 , d a ß ein Konzern vorliegt.

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VI. Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung 1. Allgemeines D i e A n f o r d e r u n g e n an die Widerlegung sind im einzelnen umstritten. Entscheidend ist, d a ß der N a c h w e i s e r b r a c h t wird, d a ß die mit der Mehrheitsbeteiligung typischerweise verbundene E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t nicht besteht. Dies ist die M ö g l i c h k e i t , über die W a h l der Aufsichtsratmitglieder die Besetzung des Vorstandes entscheidend zu beeinflussen. Es genügt daher nicht, wenn das herrschende U n t e r n e h m e n a u f E i n f l u ß n a h m e verzichtet, da die tatsächliche Ausübung der H e r r s c h a f t s m ö g l i c h k e i t begrifflich nicht erforderlich i s t . 2 1 5 Andererseits ist a b e r auch nicht erforderlich, d a ß fehlende A b h ä n gigkeit nachgewiesen w i r d . 2 1 6 D i e Vermutung der B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t k r a f t

210 211 2,2 213

Rdn 1; Kropff AktG S 28. AA KK/Koppensteiner 1 84 aE. KK/Koppensteiner 2 79. IE ebenso Hüffer' 17; Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern 5 ff mwN; KK/Koppensteiner 2 80; Staub/ Ulmer HGB 4 Anh S 105, 28, auch 38 f; VImer Probleme des Konzernrechts 1989 S 26, 34 f.

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2,4

215

216

Hüffer3 18; KK/Koppensteiner 2 81; Richter AG 1982, 261, 263. Rdn 19 f; Hüffer· 19; KK/Koppensteiner2 83; Krieger MünchHdbAG § 68, 55. AA G e ß l e r / G e ß l e r 99; Hüffer3 19 f; Krieger MünchHdbAG § 68, 55 ff; Würdinger in Voraufl 16; Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 17 AktG 98 f.

Christine Windbichler

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§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g m a g w i d e r l e g t sein, A b h ä n g i g k e i t g l e i c h w o h l a b e r a u s a n d e r e n G r ü n d e n n a c h Abs 1 b e s t e h e n . 2 1 7 72

a) Mehrheitsbeteiligungen, die n u r vorübergehend m i t V e r ä u ß e r u n g s a b s i c h t gehalten w e r d e n , h a b e n ü b l i c h e r w e i s e nicht d e n Z w e c k , u n t e r n e h m e r i s c h e E i n f l u ß n a h m e zu e r m ö g l i c h e n . Auf die b l o ß e A b s i c h t , einseitige E r k l ä r u n g e n o d e r a u c h d a s t a t s ä c h l i c h e Verhalten k o m m t es f ü r die A b h ä n g i g k e i t a b e r nicht an (Rdn 11, 18). Die M ö g l i c h k e i t d e r B e h e r r s c h u n g w i r d d a d u r c h nicht b e s e i t i g t . 2 1 8 D a ß eine K o n s o l i d i e r u n g in d e r K o n z e r n b i l a n z n a c h § 2 9 6 Abs 1 N r 3 H G B u n t e r b l e i b t , ist d a h e r o h n e B e d e u t u n g f ü r die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g . A u c h die b a n k b i l a n z r e c h t l i c h e B e h a n d l u n g , § § 3 4 0 e , 3 4 0 j H G B , 2 1 9 ist nicht e n t s c h e i d e n d . Sie b e r u h t z u n ä c h s t auf S e l b s t e i n s c h ä t z u n g d e r beteiligten B a n k . 2 2 0 F ü r die W a h r n e h m u n g v o n B i l a n z i e r u n g s w a h l r e c h t e n , § 2 9 6 H G B , gilt d a s o h n e h i n . Ist die Beteiligung t a t s ä c h l i c h n u r k u r z f r i s t i g g e h a l t e n u n d a l s b a l d , zB o h n e zwischenzeitliche H a u p t v e r s a m m l u n g , w i e d e r a b g e s t o ß e n w o r d e n , k ö n n t e f ü r diesen z u r ü c k l i e g e n d e n Z e i t r a u m die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g als w i d e r l e g t a n z u s e h e n sein. D a A b h ä n g i g k e i t a b e r zu j e d e m Z e i t p u n k t feststellbar sein m u ß , scheidet eine e x - p o s t B e t r a c h t u n g a u s (vgl R d n 21). D a s b e t r i f f t nicht B a n k b e t e i l i g u n g e n , die aus d e r F u n k t i o n als E m i s s i o n s b a n k h e r r ü h r e n , 2 2 1 bei n o c h o f f e n e r Bezugsfrist u n d s o l a n g e Weisungen d e r G e s e l l s c h a f t z u r B e g e b u n g b e s t e h e n . 2 2 2 A u c h w e r t p a p i e r h a n d e l s t e c h n i s c h bedingtes D u r c h g a n g s e i g e n t u m (vgl § 16, 23) ist k o n k r e t feststellbar. E b e n s o sind die B e f r e i u n g v o n d e n M e l d e p f l i c h t e n n a c h § 2 3 A b s 1 N r 2, 3 W p H G f ü r im H a n d e l s b e s t a n d u n d n i c h t zu Z w e c k e n d e r E i n f l u ß n a h m e g e h a l t e n e A k t i e n u n d d a s d a r a u s result i e r e n d e S t i m m v e r b o t zur W i d e r l e g u n g d e r A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g geeignet, d a d a f ü r ein A n t r a g s e r f o r d e r n i s u n d b e h ö r d l i c h e K o n t r o l l e b e s t e h e n .

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Einen U n t e r f a l l d e r v o r ü b e r g e h e n d e n Beteiligung e r f a s s e n die Bankenklauseln im Zusammenschlußkontrollver fahren.223 Im w e t t b e w e r b s r e c h t l i c h e n Zusammenhang 2.7

2.8

219 220 221

222

223

KK/Koppensteiner2 82; vgl auch Geßler/ Geßler 45 sowie die Beispiele bei Richter AG 1982, 261, 265 f. Geßler/Geßler 101; KK/Koppensteiner 1 33; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitsbegriff S 196 ff; - aA Rittner DB 1976, 1465, 1469. Vgl dazu auch Vor § 15, 66 f. Reifner J Z 1993, 273, 279 f. Vgl Art 12 Abs 4 Zweite Bankenkoordinierungsrichtlinie vom 15.12.1989 89/646/ EWG AB1EG 30.12.1989 L 386 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 332, 339: solche Aktien oder Anteile werden für den Höchstbetrag zulässiger qualifizierter Beteiligungen nicht mitgerechnet; ebenso für Beteiligungen, die für Rechnung Dritter gehalten werden; die Umsetzung in § 12 KWG ist insofern weniger deutlich. Wiedemann § 186, 94 ff, 209 aE; zur Beendigung der fremdnützigen Treuhand der Emissionsbank vgl BGHZ 118, 83 — BuM III. § 23 Abs 3 Satz 2 GWB aF: Ein Zusammenschluß liegt nicht vor, wenn ein Kreditinstitut bei der Gründung oder Kapital-

erhöhung eines Unternehmens oder sonst im Rahmen seines Geschäftsbetriebes Anteile an einem anderen Unternehmen zum Zweck der Veräußerung auf dem Markt erwirbt, solange es das Stimmrecht aus diesen Anteilen nicht ausübt und sofern die Veräußerung innerhalb eines Jahres erfolgt; bei der Gründung eines Unternehmens führt die Ausübung des Stimmrechts in der ersten Hauptversammlung nach der Gründung nicht zu einem Zusammenschluß. S 37 Abs 3 GWB nF: Erwerben Kreditinstitute, Finanzinstitute oder Versicherungsunternehmen Anteile an einem anderen Unternehmen zum Zwecke der Veräußerung, gilt dies nicht als Zusammenschluß, solange sie das Stimmrecht aus den Anteilen nicht ausüben und sofern die Veräußerung innerhalb eines Jahres erfolgt. Diese Frist kann vom Bundeskartellamt auf Antrag verlängert werden, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Veräußerung innerhalb der Frist unzumutbar war. Art 3 Abs 5 lit a) EG-Zusammenschlußkontroll-VO: Ein Zusammenschluß wird nicht bewirkt, (a) wenn Kreditinstitute,

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Abhängige und herrschende Unternehmen

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werden zwar andere Ziele als im Aktienrecht verfolgt. Maßgebliches Kriterium ist eine für die Außenwirkung am Markt möglicherweise relevante Einflußnahme, während es gesellschaftsrechtlich um die Steuerung im Inneren des Unternehmens geht, doch differenziert § 23 Abs 3 Satz 2 (§ 37 Abs 3 nF) GWB insofern nicht. Es kommt neben der Zweckbestimmung durch das beteiligte Kreditinstitut strikt auf die Stimmrechtsausübung und die Jahresfrist für die Veräußerung an. Die EG-Zusammenschlußkontroll-VO dagegen differenziert nach den Zwecken der Stimmrechtsausübung, ob damit ein wettbewerblich relevanter Einfluß ausgeübt oder nur die Werterhaltung der Investition betrieben wird, Art 3 Abs 5 lit a) und c) (für Kapitalanlagegesellschaften). Diese Unterscheidung taugt jedenfalls für den gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang, nämlich die Bestimmung der Kräfte innerhalb des Unternehmens, nicht. Bei beiden Klauseln reicht deren Inanspruchnahme zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung nicht aus. Sie hindert das beteiligte Unternehmen nicht, die Stimmrechte aus den Anteilen auszuüben. Die Einflußnahme bleibt rechtlich möglich und auch zulässig, ist aber mit der Folge der Anmelde- bzw Anzeigepflicht im Zusammenschlußkontrollverfahren verbunden. Diese kann faktisch wie eine Sanktion wirken, bewegt sich aber in einem anderen rechtlichen Kontext als etwa die Durchsetzung von Stimmbindungsverträgen oder das Stimmverbot nach § 23 Abs 4 WpHG. Die Bankenklauseln können aber bei der Gewichtung der Gesamtumstände zur Feststellung der Abhängigkeit nach Abs 1 Bedeutung erlangen. b) Falls eine Anteils- oder Stimmrechtsmehrheit ohne den typischen Einfluß besteht, ermöglicht sie die Beherrschung nicht. Das ist der Fall, wenn die Kapitalmehrheit nicht das entsprechende Stimmgewicht vermittelt, 224 zB überwiegend aus stimmrechtslosen Vorzugsaktien besteht, ohne daß das Aufleben des Stimmrechts wahrscheinlich ist, satzungsmäßigen Stimmrechtsbeschränkungen (Höchststimmrecht) unterliegt, erhöhten Mehrheitserfordernissen nicht genügt 225 oder die Inhaberschaft bei der Gesellschaft nicht angemeldet ist. Dadurch wird Stimmrechtsmehrheit iSd § 16 verhindert (vgl § 16, 21, 35). 2 2 6 Bei Satzungsregelungen ist streitig, auf welche Beschlußgegenstände sich Stimmverbote oder erhöhte Mehrheitserfordernisse beziehen müssen. Teilweise wird es für ausreichend gehalten, wenn die Aufsichtsratswahl betroffen ist, 227 teilweise wird

sonstige Finanzinstitute oder Versicherungsgesellschaften, deren normale Tätigkeit Geschäfte und den Handel mit Wertpapieren für eigene oder für fremde Rechnung einschließt, vorübergehend Anteile an einem Unternehmen zum Zwecke der Veräußerung erwerben, sofern sie die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht ausüben, um das Wettbewerbsverhalten des Unternehmens zu bestimmen, oder sofern sie die Stimmrechte nur ausüben, 1 um die Veräußerung der Gesamtheit oder von Teilen des Unternehmens oder seiner Vermögenswerte oder die Veräußerung der Anteile vorzubereiten, und sofern die Veräußerung innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs erfolgt; diese Frist kann von der Kommission auf Antrag verlängert werden, wenn die genannten Institute oder Gesellschaften nachweisen, daß

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die Veräußerung innerhalb der vorgeschriebenen Frist unzumutbar war. Hüffer3 21; KK/Koppensteiner 1 84; - aA Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 407. Vgl etwa KG AG 1992, 159, 161 f - IKZ: Zustimmung der Gesellschafterversammlung ua zu allen außergewöhnlichen Geschäften mit einer Mehrheit von 7 6 % bei Beteiligung eines Gesellschafters mit 2 4 , 8 % ; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 86; ab 1.5.1998 können Höchststimmrechte nur noch für nichtbörsennotierte Gesellschaften eingeführt werden, § 134 Abs 1 Satz 2; zu bestehenden Höchststimmrechten bei börsennotierten Gesellschaften s § 5 Abs 7 EGAktG. Anders wohl Hüffer' 21: Widerlegung der Abhängigkeit kraft Stimmrechtsmehrheit. G e ß l e r / G e ß l e r 104; KK/Koppensteiner 2 82, 86.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§17

Erstreckung auf grundlegende Angelegenheiten verlangt. 2 2 8 Da die gesetzliche Vermutung von der Durchsetzungsmöglichkeit bei der Aufsichtsratsbesetzung ausgeht, genügt es zur Widerlegung der Vermutung, wenn diese verhindert wird. Besteht gleichwohl beherrschender Einfluß auf das Unternehmen im Ganzen (Rdn 17, vgl auch Rdn 52), ist der Nachweis der Abhängigkeit nach Abs 1 offen (Rdn 71 aE). Auch der Stimmverlust nach § 20 Abs 7 und § 21 Abs 4 sowie § 28 WpHG ist zur Widerlegung der Vermutung geeignet. 229 Anwendungsfälle mögen selten sein, doch ist nicht auszuschließen, daß ein Unternehmen die erforderliche Mitteilung etwa bei vorübergehendem Halten von Spitzenbeträgen unterläßt und die gesellschaftsrechtlichen Sanktionen in Kauf nimmt. Darin liegt keine unzulässige Berufung auf rechtswidriges Verhalten, da das Gesetz selbst das Stimmrecht verweigert, so daß die Grundlage für die Vermutung entfällt. Umgehungen sind freilich nach § 405 Abs 3 Nr 5 sanktioniert und hindern die Berufung auf fehlende Abhängigkeit. Ein behördliches Verbot, Stimmrechte auszuüben, 2 3 0 ist zu berücksichtigen, ebenso die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten auf Antrag nach § 23 WpHG. In anderen Gesellschaftsformen, insbesondere der GmbH, ist auf die satzungsmäßige Kompetenzverteilung besonders zu achten und diese mit der aktienrechtlichen Ausgangssituation zu vergleichen. 231 75

Fallen Anteilsmehrheit und Stimmenmehrheit auseinander, besteht zunächst die Vermutung mehrfacher Abhängigkeit (Rdn 59). Die Vermutungen heben sich nicht etwa gegenseitig auf, die Widerlegung muß vielmehr im Einzelfall geltend gemacht werden. Das ist unproblematisch, da die Beteiligungsform der Anteilsmehrheit ohne entsprechende Stimmrechte eine Beherrschung nicht ermöglicht. 2 3 2 Wegen der im Einzelfall unterschiedlichen Beweissituation (Rdn 87) ist damit die gesetzliche Vermutung nicht unterlaufen. 2 3 3 76 c) Verträge in Form von Stimmbindungsverträgen eines oder mehrer Gesellschafter oder von sogennanten Entherrschungsverträgen mit der Gesellschaft selbst werden überwiegend, jedoch mit unterschiedlichen Anforderungen, zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung akzeptiert. 2 3 4 Diese Möglichkeiten sind im einzelnen differen228 229

230

231

232

233

Hiiffer' 21. D a f ü r , d a ß die V e r m u t u n g in diesen Fällen ü b e r h a u p t eingreift, Ge&ler/Geßler 90; ausgeschlossen ist allerdings die Stimmrechtsm e h r h e i t als Vermutungsbasis, § 16, 35; aA M ü n c h H d b A G / K r i e g e r § 68, 33.

234

Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung6 A k t G § 17, 106 ff, 116 ff; Barz FS Bärm a n n 1975 S 185; Hentzen Z H R 157 (1993) 65, 73; Hommelboff Konzernleit u n g s p f l i c h t S 82 f; Hüffer3 22; Emmerich/ Sonnenschein6 § 3 IV 2; Götz Der E n t h e r r -

§ 2 b Abs 2 Κ W G ; § 24 Abs 7 N r 2 G W B aF, § 41 A b s 4 N r 2 G W B nF; vgl auch Art 8 Abs 2, 4 E G - Z u s a m m e n s c h l u ß k o n troll-VO. Vgl K K / K o p p e n s t e i n e r 2 101; Beispiel bei Meilicke/Meilicke BB 1978, 406, 407: Bei einer G m b H , in der ein G e s c h ä f t s f ü h r e r k r a f t Satzung ein lebenslängliches Ges c h ä f t s f ü h r u n g s r e c h t hat, genügt M e h r heitsbeteiligung zur Beherrschung nicht. G e ß l e r / G e ß l e r 44, 97; iE e b e n s o K K / K o p pensteiner2 84; - aA Hüffer3 20; Würding er in Voraufl 16. Für eine Widerlegung der v e r m u t e t e n A b h ä n g i g k e i t bei „Kapitalm e h r h e i t " an einer G e n o s s e n s c h a f t Merle, A G 1979, 265, 269 f.

schungsvertrag im A k t i e n r e c h t , 1991; K K / Koppensteiner2 89 ff; Krieger M ü n c h H d b A G S 68, 58; Möhring FS Westerm a n n , 1974 S 427; Raiser KapitalgesellSchäften 2 $ 51, 24; H. ferner D e r aktienrechtliche A b h ä n g i g k e i t s t a t b e s t a n d S 175 ff betr Verträge mit der Gesellschaft selbst; LG Köln A G 1992, 238 — W i n t e r t h u r / N o r d s t e r n ; — aA Hüttemann ZHR 156 (1992) 314, 329; H. Werner a a O S 174 betr S t i m m b i n d u n g s v e r t r ä g e mit anderen Gesellschaftern; G e ß l e r / G e ß l e r 106 betr Verträge mit der a b h ä n g i g e n Gesellschaff selbst; vgl a u c h Mestmacker Med i e n k o n z e n t r a t i o n und Meinungsvielfalt, 1978 S 63 ff s o w i e in a n d e r e m Z u s a m m e n -

So aber Würdinger

h a n g Otto A G 1991, 369, 376 ff.

aaO.

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Abhängige und herrschende Unternehmen

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ziert zu betrachten. Entsprechend sind S t i m m b i n d u n g e n a u f g r u n d Pfandrechts oder N i e ß b r a u c h s zu gewichten (vgl Rdn 55, § 16, 42). aa) Die A n e r k e n n u n g von „Entherrschungsverträgen" entspricht der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, 2 3 5 soweit es sich u m Stimmbindungsverträge, also Absprachen über die S t i m m r e c h t s a u s ü b u n g mit a n d e r e n Gesellschaftern oder Dritten handelt. Solche Verträge müssen die typische Funktion der M e h r h e i t s m a c h t , nämlich sich bei Aufsichtsratswahlen durchsetzen zu k ö n n e n , verhindern. An der Eignung, die Abhängigkeitsvermutung zu widerlegen, k ö n n t e m a n zweifeln, da ein Verstoß gegen die Abrede die Wahl nicht a n f e c h t b a r m a c h t . 2 3 6 Die außergesellschaftsrechtliche Durchsetzbarkeit von Stimmbindungsverträgen über § 894 Z P O wird jedoch allgemein als ausreichend angesehen. 2 3 7 Die inhaltlichen A n f o r d e r u n g e n sind im einzelnen streitig. Der M e h r heitsgesellschafter m u ß sich mindestens verpflichten, sein Stimmrecht insoweit nicht auszuüben, als es die M e h r h e i t darstellt. 2 3 8 Der Vertrag m u ß , mit Rücksicht auf die Amtszeiten von Aufsichtsrat und Vorstand und anstehende Neubestellungen, längerfristig (mindestens auf fünf Jahre) unter Ausschluß der ordentlichen Kündigung geschlossen sein. 2 3 9 D a r ü b e r hinausgehende A n f o r d e r u n g e n , etwa der Ausschluß der Wahrnehm u n g einer H a u p t v e r s a m m l u n g s m e h r h e i t , 2 4 0 bestimmte Relationen zum nächstgrößten A k t i o n ä r 2 4 1 oder Erfassung anderer Beschlußgegenstände als der A u f s i c h t s r a t s w a h l , 2 4 2 sind zur Widerlegung der A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g nicht erforderlich, aber bedeutsam f ü r die positive Feststellung der Abhängigkeit nach § 17 Abs 1, die nach Widerlegung der Vermutung immer noch möglich bleibt. 2 4 3 Soweit vor Abschluß der Abstimmungsvereinbarung beherrschender Einfluß durch entsprechende Besetzung des Aufsichtsrates bzw der G e s c h ä f t s f ü h r u n g ausgeübt w o r d e n ist, bleibt die Abhängigkeit bestehen, solange mindestens eine Mehrheit dieser Personen noch a u f g r u n d dieser Bestellung im A m t ist 2 4 4 und die ursprüngliche Einflußmöglichkeit des M e h r h e i t s a k t i o n ä r s nicht durch eine andere ersetzt w o r d e n ist. 2 4 5 235

2,6

237

2,8

A u s s c h u ß b e r i c h t bei Kropff A k t G S 29; d a z u Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 83; Hüttemann Z H R 156 (1992) 314, 317 f m w N . Barz in Vorauf] § 134, 41; vgl R d n 51 ff, auch § 16, 38 m w N . G e ß l e r / G e ß l e r 107; Hüffer* 22; K K / K o p pensteiner1 88. — N i c h t erforderlich ist, d a ß , wie der B G H in zwei sehr umstrittenen Entscheidungen f ü r d e n Sonderfall der Vereinbarung sämtlicher Gesellschafter a n g e n o m m e n h a t , eine Verletzung des Vertrags die B e s c h l u ß a n f e c h t u n g e r m ö g licht, B G H N J W 1983, 1910; B G H N J W 1987, 1890. - Vgl aber A u s s c h u ß b e r i c h t bei Kropff A k t G S 29: Vorhandensein solcher Verträge allein genüge nicht, es k o m m e auf d a s G e s a m t b i l d an. Barz FS B ä r m a n n 1975 S 185, 192 f; G e ß l e r / G e ß l e r 98, 106; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 90; Krieger M ü n c h H d b A G § 68, 58 betr E n t h e r r s c h u n g s v e r t r ä g e mit der Gesells c h a f t ; n a c h Beschlußgegenständen differenzierend Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 81 m w N .

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239

LG Köln A G 1992, 238 - W i n t e r t h u r / N o r d s t e r n ; Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 A k t G § 17, 118; G e ß l e r / G e ß ler 105, 108; vgl auch K K / K o p p e n s t e i n e r 1 90 m w N ; Krieger M ü n c h H d b A G S 68, 58. — Die a u ß e r o r d e n t l i c h e K ü n d b a r k e i t als allgemeiner R e c h t s g r u n d s a t z k a n n bei Dauerrechtsverhältnissen nicht ausgeschlossen w e r d e n .

240

LG Köln A G 1992, 238 - W i n t e r t h u r / N o r d s t e r n ; Hüttemann Z H R 156 (1992) 314, 315 mit Fußn 2. 24 ' Götz D e r E n t h e r r s c h u n g s v e r t r a g im Aktienrecht 1991 S 54; Meilicke/Meilkke BB 1978, 406, 407. 242 Barz FS B ä r m a n n 1975 S 185, 189; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 81. 243 K K / K o p p e n s t e i n e r 2 82; - aA G e ß l e r / G e ß • 1er 93 ff; Hüffer3 19 f; w o h l auch H. Werner D e r aktienrechtliche Abhängigkeitsbegriff S 175: fehlende B e h e r r s c h u n g s m ö g lichkeit müsse nachgewiesen w e r d e n . 244 Vgl R d n 46 ff; G e ß l e r / G e ß l e r 100. 245 K K / K o p p e n s t e i n e r 1 20.

Christine Windbichler

77

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

78

Eine andere, weiterreichende Art der Stimmrechtsvereinbarung sind Treuhandverhältnisse, in denen der Treuhänder sich an die Vorgaben des Treugebers halten muß (vgl § 16, 23, 27). Nach Koppensteiner246 sind solche Verträge nicht zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung geeignet, die eine Zurechnung der Anteile nach § 16 Abs 4 begründen, da die Zurechnung die Abhängigkeitsvermutung gerade auslösen solle. Die Abhängigkeit vom Treugeber wird in der Tat auf diese Weise vermutet, dem Treuhänder und formalen Inhaber der Beteiligung können aber nicht strengere Anforderungen an die Widerlegung der Vermutung auferlegt werden als sonst bei Stimmrechtsvereinbarungen. Die Rechtsfolgen des eigenständigen Tatbestands der Unternehmensverbindung nach ξ 16 bleiben davon unberührt (vgl § 16, 4). Wie bei anderen Stimmrechtsvereinbarungen ist daher der Nachweis fehlender Stimmrechtsmacht des Treuhänders zu akzeptieren. Dabei ist gegebenenfalls nach dem Inhalt der Vereinbarung zu differenzieren. 247 Ein Beispiel der ausschließlichen Zuordnung zum Treuhänder enthält § 22 Abs 1 Nr 4 WpHG.

79

Die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung unter Berufung auf Stimmrechtsvereinbarungen kann im konkreten Fall zum Nachweis einer anders gearteten als der vermuteten Abhängigkeit führen, zB von mehreren Unternehmen gemeinsam (Rdn 61 ff), 2 4 8 von einem Minderheitsgesellschafter (Rdn 23 ff) oder von einem Dritten (Rdn 55). Soll die Abhängigkeitsvermutung durch Nachweis anderweitiger Abhängigkeit widerlegt werden, 2 4 9 handelt es sich um denselben Vorgang aus einem anderen Blickwinkel betrachtet.

80

bb) Verträge mit der Gesellschaft selbst werfen unter verschiedenen Aspekten Probleme auf. Praktischer Grund für solche Verträge mag sein, daß sich im Kreis der übrigen Gesellschafter kein geeigneter Partner für einen Stimmverzichtsvertrag findet. 2 5 0 Ein Verzicht auf das Stimmrecht gegenüber der Gesellschaft selbst ist hinsichtlich seiner Wirksamkeit zweifelhaft. 251 Im Aktienrecht könnten der Rechtsgedanke des § 136 Abs 2 entgegenstehen 252 oder stimmrechtslose Aktien bzw Höchststimmrechte entgegen § 134 Abs 1 Satz 5 geschaffen 253 werden. Ferner bestehen Bedenken aus der gesetzlichen Kompetenzverteilung der Organe. 2 5 4 Ist die Wirkung schuldrechtlich (nicht körperschaftsrechtlich, vgl § 134 Abs 1 Satz 2), sind bei vertragswidrig ausgeüb246 247

248

249

250 251

KK/Koppensteiner2 88. Ebenso H. f e r n e r Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 209 f; vgl auch Art 12 Abs 4 Zweite Bankenkoordinierungsrichtlinie (Fußn 221), wo das Halten für fremde Rechnung für die Nichtberücksichtigung genügt. K K / K o p p e n s t e i n e r 2 88; vgl auch Würdinger in Voraufl 11 aE. KK/Koppensteiner 2 97; M. Weber Vormitgliedschaftliche Treupflichten (demnächst) § 10 I 1 b für den Fall der Abhängigkeit von einem Anteilserwerber vor Vollzug des Erwerbs; Krieger FS Semler 1993 S 503, 511 ff; Lutter FS Steindorff 1990 S 125, 134. KK/Koppensteiner 2 89. Ablehnend etwa G e ß l e r / G e ß l e r 106; mit

anderer Begründung einschränkend Hommelhoff

Konzernleitungspflicht S 83 ff;

252

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254

MünchHdbAG/Kneger § 68, 59; ähnlich K K / K o p p e n s t e i n e r 2 96; die bisher vorliegende Rspr setzt sich mit den nachfolgend erörterten Einwänden nicht auseinander, LG Mainz AG 1991, 30, 32 - Massa AG; auch O L G Köln AG 1993, 86, 87 - Winterthur/Nordstern. Vgl Mestmäcker Medienkonzentration und Meinungsvielfalt, 1978 S 64; Otto AG 1991, 369, 376 f. Vgl - iE abl - Hüttemann Z H R 156 (1992) 314, 319 ff; ebenso Jäger DStR 1995, 1113, 1114: nur schuldrechtliche Verpflichtung. Hüttemann Z H R 156 (1992) 314, 324 ff; auch Otto AG 1991, 369, 376: § 23 Abs 5 steht einer vertraglichen Verschiebung der Kompetenzordnung entgegen; — aA Jäger

DStR 1995, 1113, 1115; Kompetenzordnung ist der Ergänzung zugänglich.

Stand: 1. 7. 1998

(146)

Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

tem Stimmrecht die abgegebenen Stimmen w i r k s a m , der Beschluß ist nicht anfechtb a r . 2 5 5 Auch bei anderen Gesellschaftsformen als der AG k a n n die W i r k u n g nicht das rechtsformspezifische bzw satzungsmäßige Mitverwaltungsrecht selbst erfassen. Die Stimmrechte stehen d a h e r dem Beteiligten weiter z u . 2 5 6 Enthält der Vertrag lediglich die Verpflichtung, bei Aufsichtsratswahlen nicht mitzustimmen, ist § 136 Abs 2 nicht b e r ü h r t , da die N i c h t a u s ü b u n g des Stimmrechts mit einer positiven A b s t i m m u n g im Sinne der Verwaltung nicht vergleichbar ist. 2 5 7 Ein Verstoß gegen § 134 Abs 1 Satz 5 liegt nicht vor, da es sich nicht um eine Satzungsbestimmung h a n d e l t . 2 5 8 Ein Eingriff in die körperschaftsrechtliche Kompetenzverteilung w ä r e d u r c h satzungsüberlagernden Organisationsvertrag nach d e m M u s t e r des Beherrschungsvertrages d e n k b a r . 2 5 9 Es w ü r d e statt der Geschäftsleitungsbefugnis durch den Vorstand unter eigener Verantw o r t u n g der mitgliedschaftlich vermittelte Einfluß eines Gesellschafters v e r ä n d e r t . 2 6 0 Dagegen spricht, d a ß n u r eine bestimmte S t i m m r e c h t s a u s ü b u n g (Aufsichtsratswahl) betroffen sein soll, nicht das Stimmrecht an sich, u n d die Satzungsebene solche Besonderheiten gerade nicht zuläßt, vgl §§ 134 Abs 1 Satz 2 und 5, 139, 23 Abs 5. Ferner unterliegen s t r u k t u r ä n d e r n d e Unternehmensverträge nach verbreiteter Ansicht einem n u m e r u s clausus. 2 6 1 Das spricht eher f ü r eine schuldrechtliche E i n o r d n u n g (Rdn 37). Angesichts der kompetenzrechtlichen E i n w ä n d e , die sich in D u r c h s e t z u n g s p r o b l e m e n widerspiegeln, 2 6 2 w ü r d e ein solcher Vertrag d a n n aber in enge N ä h e zur einseitigen Absichtserklärung rücken, w a s zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung nicht ausreicht (Rdn 71). H ä l t m a n nach allem „Entherrschungsverträge" mit der Gesellschaft selbst doch f ü r 8 1 möglich, ist nach A b s c h l u ß a n f o r d e r u n g e n zu fragen. Im Allgemeinen wird Schriftform verlangt. 2 6 3 Schon aus Beweisgründen wird sich die Frage eines mündlichen, gar konkludenten Entherrschungsvertrages nicht stellen. 2 6 4 D a der sogenannte Entherrschungsvertrag als b e q u e m e r Weg z u m Ausschluß der Abhängigkeitsfolgen erscheint,

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AA Barz FS B ä r m a n n 1975 S 185, 197 f; zust K K / K o p p e n s t e i n e r 1 92; — wie hier Happ Z G R 1984, 168 (mit E i n s c h r ä n k u n g S 175 ff); Götz D e r E n t h e r r s c h u n g s v e r t r a g im A k t i e n r e c h t , 1991 S 66 ff; Hüttemann Z H R 156 (1992) 314, 320 f, 326; vgl a u c h § 16, 38 m w N . Vgl G e ß l e r / G e ß l e r 106, S 16, 40; w o h l auch Jäger (Fußn 253). IE e b e n s o G e ß l e r / G e ß l e r 106 aE; K K / K o p pensteiner1 89; Barz FS B ä r m a n n S 185, 195 f; — d a ß A u f s i c h t s r a t s w a h l e n e r f a ß t w e r d e n , wird aber weniger d u r c h den Vertragsinhalt, s o n d e r n die Laufzeit gesichert, HüffeS 22; Jäger D S t R 1995, 1113, 1116; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 90; LG M a i n z A G 1991, 30, 32. Hüttemann Z H R 156 (1992) 314, 321. Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 94 n i m m t das, e n t s p r e c h e n d seiner Prämisse, aus der Sicht der Obergesellschaft an. Parallele zu U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e n : Mehring FS H a r r y W e s t e r m a n n 1974 S 427, 432 ff; z u s t i m m e n d H. Werner Der aktien-

(147)

261

rechtliche A b h ä n g i g k e i t s t a t b e s t a n d S 175 ff; s a u c h R d n 82. G e ß l e r / G e ß l e r $ 291, 72; Würdinger in Vorauf] § 291, 1; w o h l a u c h K K / K o p p e n steiner1 Vor S 291, 72 aE; Diskussionss c h w e r p u n k t ist dabei jedoch die Analogiemöglichkeit f ü r die §§ 293 ff, nicht die Z u lässigkeit von Eingriffen in d a s aktienrechtliche S t r u k t u r m o d e l l ; aA betr E n t h e r r s c h u n g s v e r t r ä g e Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 86 ff.

262

Hüttemann Z H R 156 (1992) 314, 326: der Vorstand m ü ß t e notfalls mit d e m Ins t r u m e n t der Erfüllungsklage den G r o ß a k t i o n ä r zu Stimmrechtsverzicht bewegen; Jäger D S t R 1995, 1113, 1115 hält den Vorstand d a z u n a c h § 93 Abs 1 verpflichtet; die Vorstellung ist jedenfalls nicht sehr lebensnah.

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Barz FS B ä r m a n n 200 f; Möhring FS W e s t e r m a n n 436; Rittner AcP 183 (1983) 303; M ü n c h H d b A G / K n e g e r § 68, 58. K K / K o p p e n s t e i n e t 2 95 m w N .

264

Christine W i n d b i c h l e r

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

m ö g e n Z w e i f e l an d e r E r n s t h a f t i g k e i t u n d t a t s ä c h l i c h e n E i n h a l t u n g b e s t e h e n . Scheinverträge sind n a c h § 117 A b s 1 B G B nichtig; w e r sich auf die N i c h t i g k e i t b e r u f t , m u ß b e w e i s e n , d a ß die E r k l ä r u n g e n n u r z u m Schein a b g e g e b e n sind. D a g e g e n b r a u c h e n die V e r t r a g s p a r t n e r k e i n e b e s o n d e r e M o t i v a t i o n , S i n n h a f t i g k e i t o d e r Plausibilität i h r e r V e r e i n b a r u n g v o r z u b r i n g e n . 2 6 5 Vorliegend d ü r f t e es a b e r d e r e i n f a c h e r e Weg sein, nicht die W i d e r l e g u n g d e r V e r m u t u n g d u r c h Vertrag zu bestreiten, s o n d e r n a u f g r u n d a n d e r e r Indizien A b h ä n g i g k e i t n a c h A b s 1 d a r z u l e g e n . 2 6 6 82

Ein Teil d e r L i t e r a t u r f o r d e r t auf Seiten des U n t e r n e h m e n s , das vertraglich auf die B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t verzichtet, e n t s p r e c h e n d § 2 9 3 H a u p t v e r s a m m l u n g s z u s t i m m u n g o d e r e n t s p r e c h e n d e S a t z u n g s g e s t a l t u n g . 2 6 7 O b d i e S a t z u n g ( a u s n a h m s w e i s e ) ein e m E n t h e r r s c h u n g s v e r t r a g e n t g e g e n s t e h t , l ä ß t sich n i c h t o h n e R ü c k s i c h t auf d e n k o n k r e t e n U n t e r n e h m e n s g e g e n s t a n d u n d B e d e u t u n g d e r Beteiligung v e r a l l g e m e i n e r n d fests t e l l e n . 2 6 8 J e d e n f a l l s h ä t t e ein Verstoß k e i n e A u ß e n w i r k u n g . 2 6 9 Die Parallele z u m U n t e r n e h m e n s v e r t r a g ü b e r z e u g t nicht, w e n n die W i r k u n g d e r „ E n t h e r r s c h u n g " d u r c h einen Vertrag m i t a n d e r e n G e s e l l s c h a f t e r n bewerkstelligt w i r d . Es liegt d a n n lediglich ein S o n d e r f a l l d e r S t i m m r e c h t s b i n d u n g vor, f ü r d e n eine e i n e m B e h e r r s c h u n g s v e r t r a g v e r g l e i c h b a r e S t r u k t u r ä n d e r u n g n i c h t ersichtlich i s t . 2 7 0

83

cc) Fraglich ist, o b u n d w i e w e i t W e t t b e w e r b s - u n d B e t e i l i g u n g s v e r b o t e , i n s b e s o n d e r e bei G m b H , zur W i d e r l e g u n g d e r A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g t a u g e n . D a A b h ä n g i g keit n u r v o n e i n e m U n t e r n e h m e n m ö g l i c h ist ( R d n 3), k ö n n t e ein gesellschaftsvertragliches Verbot a n d e r w e i t i g e r u n t e r n e h m e r i s c h e r T ä t i g k e i t o d e r Beteiligung bereits die E n t s t e h u n g d e r U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t des M e h r h e i t s g e s e l l s c h a f t e r s v e r h i n d e r n , so d a ß sich die Frage d e r W i d e r l e g u n g d e r A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g g a r nicht erst s t e l l t . 2 7 1 D e r a r t w e i t g e h e n d e K l a u s e l n d ü r f t e n j e d o c h selten sein. D a f ü r die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t iSd §§ 15 ff g r u n d s ä t z l i c h w e d e r B r a n c h e n n ä h e n o c h eine b e s o n d e r e u n t e r n e h m e rische A k t i v i t ä t als G e s e l l s c h a f t e r e r f o r d e r l i c h ist (§ 15, 22 ff, 3 1 ff), h i n d e r t ein gesells c h a f t s v e r t r a g l i c h e s V e r b o t a n d e r w e i t i g e r „ u n t e r n e h m e r i s c h e r " B e t ä t i g u n g die U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t nicht. A u c h die B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t bleibt e r h a l t e n , selbst w e n n sie im Einzelfall so g u t w i e kein G e f ä h r d u n g s p o t e n t i a l e n t h ä l t , weil d e r M e h r heitsgesellschafter n u r reine A n l a g e b e t e i l i g u n g e n hält u n d kein aktueller I n t e r e s s e n k o n flikt d r o h t . A b h ä n g i g k e i t w i r d n i c h t d a d u r c h a u s g e s c h l o s s e n , d a ß sie im Einzelfall ung e f ä h r l i c h ist. D e r A u f h e b u n g v o n W e t t b e w e r b s v e r b o t e n k o m m t f ü r die B e g r ü n d u n g v o n A b h ä n g i g k e i t n u r sehr b e g r e n z t B e d e u t u n g zu (Rdn 32), d e m e n t s p r e c h e n d t a u g e n W e t t b e w e r b s v e r b o t e , d e n e n eher die F u n k i o n des Schutzes bei b e s t e h e n d e r A b h ä n g i g keit z u k o m m t , 2 7 2 n i c h t , die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g zu w i d e r l e g e n . In einer solchen

265

So zutreffend KK/Koppensteiner2 91 gegen Barz FS Bärmann S 185, 196; Mehring FS Westermann S 427, 434; Geßler/ Geßler 106 betr Stimmbindungsverträge. 266 V g [ d i e Beispiele bei Richter AG 1982, 261, 265 f. 267 Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 84 ff; Krieger MüHdbAG S 68, 59; Raiser Kapitalgesellschaften 2 §51, 25; — aA LG Mainz AG 1991, 30, 32 f; Jäger DStR 1995, 1113, 1117. 268 AA Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 84, der von der Prämisse einer allgemeinen Konzernleitungspflicht ausgeht.

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KK/Koppensteiner 1 93, vgl auch 96; Rehbinder Z H R 147 (1983) 464, 468 f; Rittner AcP 183 (1983) 295, 303; aA Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 51, 25. KK/Koppensteiner2 94; zust LG Mainz AG 1991, 30, 33; aA Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 85 ff mit Bezug auf das herrschende Unternehmen. Zur Präventivfunktion des Wettbewerbsverbots nach § 112 HGB Staub/Ulmer HGB 4 Anh S 105, 41. Immenga J Z 1984, 578, 579.

Stand: 1. 7. 1998

(148)

Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

Konstellation spricht aber viel gegen die vermutete einheitliche Leitung (Rdn 14, § 18, 34 f). d) Der Einfluß der Unternehmensmitbestimmung nach dem MitbestG 1976 ist nach 8 4 ganz überwiegender Meinung nicht geeignet, die Abhängigkeitsvermutung zu widerlegen. 2 7 3 Für die Montanmitbestimmung ist das streitig. Ein Übergewicht der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat besteht nur, wenn das Wahlverfahren für das weitere Mitglied („neutraler Mann") nach Ausschöpfung aller Vermittlungsmöglichkeiten der Hauptversammlung die Entscheidung überläßt, S 8 Abs 3 Satz 7 MontanMitbestG. Im Normalfall ist daher die Personalkompetenz des Mehrheitsaktionärs eingeschränkt. In den seltenen Fällen der Hauptversammlungskompetenz in Geschäftsführungsfragen, § 119 Abs 2, kann sich der Mehrheitsaktionär durchsetzen, bei § 111 Abs 4 Satz 3, 4 ist allerdings Dreiviertelmehrheit erforderlich. Im Ergebnis wird man daher die Vermutung als widerlegt ansehen und die Abhängigkeit gegebenenfalls über Abs 1 begründen müssen. 2 7 4 e) Die Vermutung greift auch bei Mehrheitsbeteiligung kraft Zurechnung von Anteilen, die einem abhängigen Unternehmen gehören, § 16 Abs 4, die zu mehrstufiger Abhängigkeit führt (Rdn 57). Da die unmittelbare Beherrschung nicht durch die mittelbare absorbiert wird, 2 7 5 ist der Hinweis auf die Abhängigkeit jeweils anderer Stufe zur Widerlegung der Vermutung nicht geeignet. Wird nach den oben ausgeführten Merkmalen die Vermutung der Abhängigkeit von dem unmittelbar beteiligten Unternehmen widerlegt (und auch nicht gesondert nach Abs 1 Abhängigkeit festgestellt), entfällt auch die mittelbare Abhängigkeit. Wird die Abhängigkeitsvermutung hinsichtlich der Beziehung des unmittelbar beteiligten Unternehmens und dem dieses beherrschenden Unternehmens widerlegt, bleibt es bei der unmittelbaren Abhängigkeit, die Zurechnungsvoraussetzungen nach § 16 Abs 4 entfallen. 2 7 6 Ein Beherrschungsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem mittelbar herrschenden Unternehmen widerlegt die Vermutung der Abhängigkeit vom unmittelbar beteiligten Unternehmen, da durch die Weisungsbefugnis, § 308, dessen Einfluß entscheidend reduziert wird. 2 7 7 Vermutete mehrfache Abhängigkeit ist auf die Beherrschung durch nur ein Unternehmen reduzierbar (Rdn 74 f).

85

f) Befindet sich das Beteiligungsunternehmen im Konkurs bzw in der Insolvenz, ist der Einfluß durch Besetzung des Aufsichtsrats und mittelbar des Vorstands bzw den vergleichbaren Kompetenzen bei anderen Rechtsformen infolge der Zuständigkeit des Insolvenzverwalters, auch des vorläufigen, zurückgedrängt. 278 Die InsO hat insoweit

86

273

274

Hanau/Ulmer MitbestG § 5, 19; Hüffer3 11; Krieger M ü n c h H d b A G § 6 8 , 60, Adler/ Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG § 17, 5 6 ; KK/Koppensteiner2 99; Emmerich/Sonnenschein6 § 4 V 1; — aA H. Werner Z G R 1 9 7 6 , 4 4 7 , 4 5 5 , 4 6 5 ff. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 5 5 ; Klinkhammer Mitbestimmung im Gemeinschaftsunternehmen 1 9 7 7 S 7 2 ; Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 5 1 , 2 3 ; K K / Koppensteiner1 9 8 ; — a A , von anderen Anforderungen an die Widerlegung der Vermutung ausgehend, G e ß l e r / G e ß l e r 5 1 (Gesamtbild); Hanau/Ulmer MitbestG § 5, 19; - B A G E 2 2 , 3 9 0 , 3 9 3 f steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen, dort wird lediglich unter Berufung auf $ 3 Abs 1 MitbestErgG der Ansicht entgegen-

(149)

getreten, ein montanmitbestimmtes Unternehmen könne überhaupt nicht abhängig sein. 275

H M , Emmerich/Sonnenschein6 § 3 II 3 b; G e ß l e r / G e ß l e r 6 5 , 6 8 f; KK/Koppensteiner1 2 7 , 102; Rehbinder Z G R 1977, 581, 5 8 9 ; Würdinger in Voraufl 10.

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G e ß l e r / G e ß l e r 110; Hüffer3 pensteiner2 102.

277

Hüffer3 2 3 ; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 102. B a u m b a c h / H o p i H G B 2 9 S 2 9 6 , 2 zu Abs 1 Nr 1 dieser Vorschrift; vgl auch Samer Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge gem § 2 9 1 Abs 1 AktG in Konkurs und Vergleich der Untergesellschaft 1 9 8 9

278

23; K K / K o p -

S 6 6 ff; vgl auch B F H ZIP 1 9 9 7 , 1 6 5 6 betr Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft durch Sequestration.

Christine Windbichler

§17

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

keine Änderung gegenüber der früheren Rechtslage gebracht, insbesondere keine „Gruppeninsolvenz" eingeführt (Vor § 15, 27). Soweit den Gesellschaftsorganen Einfluß verbleibt, insbesondere die Mitwirkung bei einem Insolvenzplan oder einem Sanierungsverfahren, k o m m t aber die beteiligungsbedingte Einflußverteilung wiederum zum Tragen, so d a ß der Hinweis auf die Insolvenz allein die Abhängigkeitsvermutung nicht widerlegt. Die Insolvenz des herrschenden Unternehmens ändert an der Abhängigkeit nichts. Im R a h m e n des Insolvenzverfahrens stellt sich natürlich die Frage nach der Verwertung von Beteiligungen; f ü r die Abhängigkeit bzw die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung sind aber erst die konkret ergriffenen M a ß n a h m e n entscheidend. Entsprechendes gilt für die Auflösung sowohl eines herrschenden wie eines abhängigen Unternehmens. Einzelmaßnahmen oder die besondere Ausgestaltung der Abwicklung (§§ 264 ff) können die Abhängigkeit beenden. 3. Verfahren 87

Wer im Einzelfall vorzutragen und zu beweisen hat, o b ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, richtet sich nach den allgemeinen Regeln des Beweisrechts. Die Gesetzestechnik der widerleglichen Vermutung in Abs 2 stellt eine Beweislastregel auf (Rdn 70). Ist die Vermutung widerlegt, kann Abhängigkeit aber aus anderen Gründen als der (schlichten) Mehrheitsbeteiligung bestehen. 2 7 9 Im übrigen kann die Darlegungs- und Beweislast nur im Z u s a m m e n h a n g mit der anzuwendenden N o r m festgestellt w e r d e n . 2 8 0 N u r daraus ist auch ersichtlich, zu welchem Z e i t p u n k t es auf das Vorliegen von Abhängigkeit a n k o m m t ; abstrakt formulierte Stichtage kann es insofern nicht geben (s auch Rdn 21). Als Beispiel sei der Abhängigkeitsbericht nach § 312 genannt, der für den Z e i t r a u m der Abhängigkeit zu erstellen ist. 2 8 1 Die Aussage, d a ß bei Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung deren Inhaber die Beweislast für das Fehlen der Abhängigkeit trage, 2 8 2 ist daher in dieser Allgemeinheit nicht richtig. 4. Bedeutung in anderen Rechtsgebieten

88

In Fällen der Bezugnahme auf § 17 in anderen Gesetzen (Rdn 7) ist jeweils zu prüfen, o b und gegebenenfalls mit welchen Argumenten die Abhängigkeitsvermutung widerlegbar sein soll. Im Kartellrecht werden die sogenannten Entherrschungsverträge zur Widerlegung der Abhängigkeit und damit Unanwendbarkeit der Verbundklausel überwiegend nicht a n e r k a n n t . 2 8 3 Soweit EG-rechtliche Verbundklauseln von der Kapitalmehrheit als Merkmal f ü r eine rechtlich relevante Unternehmensverbindung ausgehen, wird eine teleologische Reduktion für die Fälle vorgeschlagen, in denen die Kontrollmöglichkeit dennoch fehlt. 2 8 4 Art 1 der Richtlinie über den konsolidierten Ab279

AA wohl MünchHdbAG/Kneger ξ 68, 56, der für die Widerlegung der Vermutung den Nachweis verlangt, daß auch aus anderen Gründen keine Abhängigkeit besteht. Das wird der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach allgemeinen Regeln nicht gerecht und geht über die Reichweite der Vermutung hinaus. 280 v g i e t w a L G Traunstein ZIP 1993, 1551 = EWiR 1993, 1049 mit Anm Staab; KK/ Koppensteiner2 81. 281 Hü f f er3 § 312, 6 mwN; KK/Koppensteiner2 § 312, 11.

282

283

284

Eschenbruch Konzernhaftung 1996 Rdn 2037 unter unzutreffender Berufung auf KK/Koppensteiner. Immenga/Mestmäcker GWB 2 S 23, 49 mwN; Steindorff Wettbewerbliche Einheit und kartellrechtliche Vermutungen, 1982 S 29. G. Wiedemann Komm zu den Gruppenfreistellungsverordnungen des EWG-Kartellrechts I AT 132.

Stand: 1. 7. 1998

(150)

Abhängige und herrschende Unternehmen

§17

s c h l u ß , 2 8 5 umgesetzt in § 2 9 0 Abs 2 N r 1 H G B , geht von der Stimmrechtsmehrheit als K o n t r o l l t a t b e s t a n d aus. D a m i t erübrigen sich zwar die Fälle der Kapitalmehrheit, die ausnahmsweise nicht mit dem entsprechenden Stimmgewicht verbunden ist (Rdn 7 4 f), es verbleiben aber die Fälle atypischer Satzungsgestaltung mit erhöhten Mehrheitserfordernissen, Entsendungsrechten etc. D e r eher f o r m a l e Ansatz des c o n t r o l - K o n z e p t s steht einer Auslegung, die eine „Widerlegung" zuläßt, e n t g e g e n . 2 8 6 Die Korrekturen finden sich vielmehr in den gesetzlichen Ausnahmeregeln. Ein Ausschluß des K o n t r o l l t a t b e stands a u f dieser Basis ist nach § 2 9 6 Abs 1 N r 1 H G B vorgesehen. Die Formulierung, die den Verzicht a u f Konsolidierung zuläßt, deckt sich allerdings nicht genau mit den zu § 17 A b s 2 entwickelten M ö g l i c h k e i t e n , die Abhängigkeitsvermutung zu widerlegen, und muß deshalb gesondert geprüft werden. Die Widerlegungsproblematik spiegelt sich auch in dem Streit, o b im Fall der Stimmrechtszurechnung nach § 2 9 0 Abs 3 Satz 2 H G B die zugerechneten S t i m m r e c h t e beim formalen Inhaber abzuziehen s i n d . 2 8 7 Die Beteiligungsvermutung nach § 2 7 1 Abs 1 H G B (§ 16, 2 mit Fußn 2) ist ebenfalls widerl e g l i c h , 2 8 8 auch die Vermutung des „maßgeblichen Einflusses" in § 3 1 1 Abs 1 H G B . 2 8 9 Art 3 der Richtlinie über die Einsetzung eines europäischen Betriebsrats enthält ausdrücklich widerlegliche Vermutungen für die Beherrschung eines Unternehmens; die Definition ist zwar auf die Richtlinie beschränkt (Rdn 6), ihre enge Anlehnung an § 17 läßt aber jedenfalls die argumentative Verwertung der hier gegebenen Widerlegungsmöglichkeiten zu. Bei Bezugnahmen auf § 17 ist jedenfalls davon auszugehen, d a ß sowohl die Abhängigkeitsvermutung eingreift als auch deren Widerlegung möglich ist. Bei unspezifischen Verweisungen, insbesondere auch auf die M e r k m a l e des Kontrolltatbestandes (Rdn 8), müssen Widerlegbarkeit allgemein und geeignete Argumente im Einzelnen begründet werden. Branchenspezifische Sonderregelungen wie § 1 0 a Abs 5 K W G (Kapitalanlagegesellschaften gelten nicht als nachgeordnete Unternehmen) k ö n nen nicht o h n e besondere Begründung im Einzelfall auf die gesellschaftsrechtliche Einschätzung übertragen werden.

VII. Auslandsbezug S o w o h l der Beherrschungs- wie auch der Abhängigkeitstatbestand kann auch von ausländischen Unternehmen erfüllt sein. Welche Bedeutung das für die Anwendung der materiellen Regelung hat, die auf Abhängigkeit bzw Beherrschung abstellt, ist nach deren Sinn und Z w e c k zu entscheiden (Vor § 15, 7 2 ) . Durch die g r o ß e N ä h e zum europäischen c o n t r o l - K o n z e p t (Rdn 8) wird mindestens im räumlichen Geltungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien die gegebenenfalls erforderliche Substitution erleichtert. Die Übertragung darf Detailunterschiede aber nicht einebnen. S o genügt für § 17 die b l o ß e Beherrschungsmöglichkeit, während in anderem

Zusammenhang

tatsächlich ausgeübte Kontrolle erforderlich ist. Unter dem Gesichtspunkt der Typisie-

285

287

Adler/Düring/Schmaltz

Rechnungslegung6

H G B § 2 9 0 , 2 9 ff. Dagegen mit guten Gründen

ring! Schmaltz

(151)

289

Adler/Dü-

in Küting/Weber

Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd II H G B § 2 9 0 , 7 7 . 288

S 211. 286

§ 290, 30; aA Siebourg

Vom 1 3 . 6 . 1 9 8 3 83/349/EWG AB1EG 1 8 . 7 . 1 9 8 3 L 193 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4

Dazu KK/Claussen/Korth1 § 271 HGB 11; Heymann /Jung HGB § 271, 8. Baumbach/Hopi H G B 2 9 § 3 1 1 , 3; Hey-

mann/Niehus/Scholz HGB § 3 1 1 , 12 ff.

Rechnungslegung6 HGB

Christine Windbichler

89

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§18

90

rung (Vor § 15, 47 ff) wird deutlich, daß § 17 bereits eine Verbindung mit potentiellem Einfluß erfaßt, während die aktuelle Einflußnahme eine weitere Stufe darstellt, die gleichwohl nicht zur einheitlichen Leitung (Konzern, § 18) verdichtet zu sein braucht. Als Maßstab dient der Einfluß, den nach deutschem Recht die Mehrheitsbeteiligung an einer AG vermittelt (Rdn 11). Da die Mehrheitsbeteiligung ein wohlbekanntes und gängiges Merkmal ist (§ 16, 49), ist die Abhängigkeitsvermutung nach Abs 2 auch bei einer ausländischen Beteiligung einschlägig. Handelt es sich jedoch um andere Rechtsformen als Kapitalgesellschaften, ist eine rechtsformspezifische Gewichtung der Beteiligung im einzelnen erforderlich (Rdn 27 ff). In manchen Rechtsordnungen wird für bestimmte Zwecke „control" bereits über eine Minderheitsbeteiligung definiert. 2 9 0 Die verbreitete Auffassung, für die kollisionsrechtliche Anknüpfung sei stets das Statut des abhängigen Unternehmens maßgeblich, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu (Vor § 15, 71 m Fußn 286 und 287). Es gibt kein eigenständiges Statut für die Unternehmensgruppe. Ausgangspunkt ist vielmehr das konkrete Rechtsproblem und die anzuwendende Norm, die dem Statut des hauptbetroffenen Unternehmens folgt. Das kann im Einzelfall auch das herrschende Unternehmen sein. So darf zB ein ausländisches abhängiges (Rdn 89) Unternehmen nach § 71 d Satz 2 keine Aktien der inländischen herrschenden Gesellschaft erwerben. 2 9 1

§18

Konzern und Konzernunternehmen (1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 2 9 1 ) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

Übersicht Rdn I. Allgemeines 1. Entwicklung 2.

Bedeutung der Vorschrift a)

290

Rdn 11

bb) Unterordnungskonzern

Verhältnis zu anderen Unternehmensverbindungen

1

cc) Gleichordnungskonzern

15

3

dd) Angelehnte Definitionen

16

3. 3

Wesentliche M e r k m a l e

II. Z u s a m m e n f a s s u n g

b) Arten des Konzerns

6

tung

c)

Anwendungsfälle

7

1.

aa) Konzern insgesamt

8

ZB S 203 (3) Companies Act (GB) betr Meldepflichten: 30% ; - Bank Holding Companies Act: 25%, Savings and Loan Holding Company Act sowie Public Utility Holding Company Act: 10% genü-

291

unter einheitlicher

17 Lei-

Auslegungsgesichtspunkte

19

a) Verhältnis zur Abhängigkeit

20

gen für widerlegliche Vermutung, Blumberg The Law of corporate Groups. Statutory Law: Specific 1992 § 6.08 (USA). KK/Lutter1 S 71 d, 8Iff.

Stand: 1. 7. 1998

(152)

Konzern und Konzernunternehmen

b) Blickwinkel c) Rechnungslegung und a n d e r e A n w e n dungsbereiche 2. U m f a n g u n d Gegenstand 3. Leitungsmittel III. Unterordnungskonzern 1. V e r t r a g s - u n d Eingliederungskonzern a) Beherrschungsvertrag und Eingliederung b) A n d e r e U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e c) A n d e r e R e c h t s f o r m e n 2. Faktischer Konzern 3. Widerlegung der V e r m u t u n g a) Allgemeines b) Fallgruppen aa) Vorübergehende Beteiligung bb) Unterlassen der Konsolidierung . . cc) Verträge dd) Abhängigkeit von mehreren Unternehmen ee) K o n k u r s bzw Insolvenz c) Verfahren IV. Gleichordnungskonzern 1. Bedeutung 2. Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung a) Vertrag b) Besonderes Leitungsorgan c) Überkreuzverflechtung durch O r g a n besetzung d) Wechselseitige Beteiligung e) Überkreuzverflechtung von Beteiligungen

Rdn 21 22 24 27 28 29 29 32 33 34 36 36 37 38 39 40 41 43 44 45 46 49 50 52 53 54

§18

Rdn 3. Verhältnis zu anderen Unternehmensverbindungen 59 a) Allgemeines 59 b) Gleichgeordnet konzernierte Unternehmen als herrschende U n t e r n e h m e n 60 c) Verhältnis der abhängigen Unternehmen innerhalb des U n t e r o r d n u n g s konzerns 62 V. Mitbestimmung 1. U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m m u n g 64 a) Bedeutung 64 b) Einschlägige Vorschriften 68 aa) §§ 76 Abs 4, 77 a BetrVG 1 9 5 2 . . . 69 bb) 5 5 Abs 3 M i t b e s t G 70 cc) M o n t a n m i t b e s t i m m u n g 71 c) Besonderheiten bei Verwendung des Konzernbegriffs k r a f t Verweisung 72 2. Betriebliche M i t b e s t i m m u n g 75 a) BetrVG 76 b) SprAuG 78 c) Personalvertretung 79 d) Europäischer Betriebsrat 80 VI. Sonderfälle 1. Teilkonzern 82 2. Konzern im Konzern 83 3. M e h r f a c h e Konzernzugehörigkeit 84 a) G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n 85 b) Z u s a m m e n t r e f f e n von Gleichordnungs- und U n t e r o r d n u n g s k o n zern 86 4. Unzulässige Konzerne 87 VII. Auslandsbezug 88

56

Schrifttum Siehe auch die Angaben zur Vorbemerkung vor § 15 sowie zu den §§ 15 — 17; Ahrens Die Problematik des Mehrmütterkonzerns in aktien- und mitbestimmungsrechtlicher Sicht, AG 1975, 151; v. Bar Gleichordnungskonzern und Kartellverbot, BB 1980, 1185; Barz Das 50:50 Gemeinschaftsunternehmen und das Konzernrecht, in: FS Heinz Kaufmann 1972, 59; Bausch Die Beteiligung von Banken an Nichtbanken und das Konzernrecht, 1982; Bayer Mitbestimmung und Konzern, DB 1975, 1167; Becker Die Behandlung des Konzerns nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen im deutschen Recht, in: Mestmäcker/Behrens (Hrsg) Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich 1991, 419; Bender Die Bankenbeteiligung aus der Sicht des Konzernrechts, 1979; Beusch Rücklagenbildung im Konzern, in: FS Goerdeler 1987, 25; Beuthien Die eingetragene Genossenschaft als verbundenes Unternehmen, in: Mestmäcker/Behrens (Hrsg) Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich 1991, S 133; ders Konzernbildung und Konzernleitung kraft Satzung, ZIP 1993, 1589; Binder Beteiligungsstrategien in der Konzernpraxis, AG 1994, 391; Boëtius Konzernbildung durch Aktienpoolung? DB 1970, 1964; Buchner Gemeinschaftsunternehmen und Konzernbetriebsrat — ein Aspekt der konzernrechtlichen Problematik des Gemeinschaftsunternehmens, RdA 1975, 9; Drygala Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, 1991; Duden Zur Mitbestimmung im Konzernverhältnis nach dem Mitbestimmungsgesetz, Z H R 141 (1981), 145; Ebenroth Die qualifiziert faktische Konzernierung und ihre körperschaftsteuerliche Auswirkung, AG 1990, 188; Eichholz Das Recht konzerninterner Darlehen, 1993; Ellerich/Kating Zur Widerlegung der aktienrechtlichen Konzernvermutung (§ 18 Abs 1 S 3) durch den Bund, DB 1980, 1973; Everting Konzernführung durch eine Holdinggesellschaft, DB 1981, 2549; Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1985; Frisinger/Lehmann Konzern im Konzern, DB 1972, 2337; Geßler Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977,

(153)

Christine Windbichler

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

1313; ders Atypische Beherrschungsverträge, in: FS Beitzke 1979, 932; Ciese Die Widerlegung der aktienrechtlichen Konzernvermutung Wpg 1974, 464; Görling Die Verbreitung zwei- und mehrstufiger Unternehmensverbindungen, AG 1993, 538; Gromann Die Gleichordnungskonzerne im Konzern· und Wettbewerbsrecht, 1979; Gutjahr Der Begriff der Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung im Konzerngesellschaftsrecht, 1972; Hanau Fragen der Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Konzern, Z G R 1984, 468; Helle Konzernbedingte Kündigungsschranken bei Abhängigkeit und Beherrschung durch Kapitalgesellschaften, 1989; v. Hoyningen-Huene Der Konzern im Konzern, Z G R 1978, 514; Hommelhoff Konzernmodelle und ihre Realisierung im Recht, in: Druey (Hrsg) Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1988, 107; ders Produkthaftung im Konzern, ZIP 1990, 761; ders Gesellschaftsformen als Organisationselemente im Konzernaufbau, in: Mestmäcker/Behrens (Hrsg) Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, 91; Huber Zur kartellrechtlichen Problematik der Zusammenfassung von Konzernunternehmen unter einer einheitlichen Leitung im Sinn des § 18, Z H R 132 (1968), 193; ders Betriebsführungsverträge zwischen konzernverbundenen Unternehmen, Z H R 152 (1988) 123; Huber/Boerner Gemeinschaftsunternehmen im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht, 1978; G. Hueck Zwei Probleme der Konzernmitbestimmung, in: FS H. Westermann 1974, 241; ders Das neue Aktiengesetz und das Arbeitsrecht, RdA 1965, 321; Immenga Konzernverfassung ipso facto oder durch Vertrag, EuR 1978, 242; Jacob Die Behandlung von Gleichordnungskonzernen im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht im Vergleich, 1996; M.Junker Der Gleichordnungskonzern, in: Manssen (Hrsg) Rechtswissenschaft im Aufbruch. Greifswalder Antrittsvorlesungen, 1996, S 189; Klinkhamtner Mitbestimmung in Gemeinschaftsunternehmen, 1977; ders Der „Konzern im Konzern" als mitbestimmungsrechtliches Problem DB 1977, 1601; Klippert Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Konzernen, 1984; Konzen Arbeitnehmerschutz im Konzern, RdA 1984, 65; Kropff Zur Konzernleitungspflicht, Z G R 1984, 112; Lobse Gemeinschaftsunternehmen nach Inkrafttreten der neuen Fusionskontrollverordnung, Z H R 159 (1995) 164; Lutter Die Rechte der Gesellschafter bei Abschluß fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, DB 1973, Beil Nr 21; ders Zur Herrschaft mehrerer Unternehmen über eine Aktiengesellschaft, N J W 1973, 113; ders Mitbestimmung im Konzern, 1975; ders Der qualifizierte faktische Konzern, AG 1990, 179; ders/Drygala Grenzen der Personenverflechtung und Haftung im Gleichordnungskonzern, Z G R 1995, 537; Marchand Abhängigkeit und Konzernzugehörigkeit von Gemeinschaftsunternehmen, 1985; Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluß, Z H R 138, (1974), 179; ders Die Organisation des Konzernvorstandes, in: FS Heinsius 1991, 523; Mellewigt Konzernorganisation und Konzernführung. Eine empirische Untersuchung börsennotierter Konzerne, 1995; MeyerLandrut/Miller Faktischer Zwang zur Konsolidierung von Unternehmen im Mehrheitsbesitz ohne einheitliche Leitung? BB 1969, 935; Milde Der Gleichordnungskonzern im Gesellschaftsrecht, 1996; Paschke/Chr. Reuter Der Gleichordnungskonzern als Zurechnungsgrund im Kartellrecht, Z H R 158 (1994), 390; Peiner Konzernstrukturen von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit, VersW 1992, 920; Raiser Beherrschungsvertrag im Recht der Personengesellschaften, Z G R 1980, 558; ders Geklärte und ungeklärte Fragen der Konzernmitbestimmung, FS Kropff 1997, 243; E. Rehbinder Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, Z G R 1977, 581; D. Reuter Der Einfluß der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Richardi Konzern, Gemeinschaftsunternehmen und Konzernbetriebsrat, DB 1973, 1452; ders Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1977; B. Richter Umgehung der Konzernvorschriften des MitbestimmungsG durch Widerlegung der Abhängigkeits- oder Konzernvermutung? AG 1982, 261; ders Der mitbestimmte Aktiengesellschaftskonzern, 1983; Ruhnke/Kluge Gemeinschaftsunternehmen im Konzernabschluß nach International Accounting Standard und HGB, RIW 96, 577; Sahner/Kammers Die Abgrenzung des Konsolidierungskreises nach der 7. EG-Richtlinie im Vergleich zum Aktiengesetz 1965 — ein Fortschritt? DB 1983, 2149; Scheffler Konzernleitung aus betriebswirtschaftlicher Sicht, DB 1985, 2005; ders Zur Problematik der Konzernleitung, in: FS Goerdeler 1987, 469; ders Der qualifizierte faktische Konzern, AG 1990, 173; Schießl Gesellschafts- und mitbestimmungsrechtliche Probleme der Spartenorganisation, Z G R 1992, 64; Schmidbauer Der Konzernbegriff im Aktien- und Betriebsverfassungsrecht, 1976; K. Schmidt Konzentrationsprivileg und Gleichordnungskonzern — Kartellrechtsprobleme des Gleichordnungskonzerns, FS Rittner 1991, 561; ders Gleichordnung im Konzern: terra incognita? Z H R 155 (1991), 417; V. H. Schneider Konzernbil-

Stand: 1. 7. 1998

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Konzern und Konzernunternehmen

§18

dung, Konzernleitung und Verlustausgleich im Konzernrecht der Personengesellschaften, ZGR 1980, 511; ders Der Konzern als Rechtsform für Unternehmen, in: Mestmäcker/Behrens (Hrsg) Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich 1991, S 563; Schwark Spartenorganisation in Großunternehmen und Unternehmensrecht, Z H R 142 (1978), 203; Semler Konzern im Konzern, DB 1977, 805; ders Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 1996; Sigle Konzerngestaltungspolitik, BFuP 1986, 313; S longo Der Begriff der einheitlichen Leitung als Bestandteil des Konzernbegriffs, Zürich 1980; Spindler Die Montanmitbestimmung auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, AG 1994, 258; Sonnenschein Der aktienrechtliche Vertragskonzern im Unternehmensrecht, ZGR 1981, 429; Timm Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Abschluß fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, BB 1980, 1655; Ulmer Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht ZHR 141 (1977), 466; Vollmer Die Entwicklung partnerschaftlicher Unternehmensverfassungen, 1976; Wagner Divisionalisierung in der unverbundenen AG und im Aktienkonzern, 1992; Weidemann Konzernleitung multinationaler Unternehmungen - Betriebswirtschaftliche Funktionen und Strukturen - 1975; Wellkamp Der Gleichordnungskonzern — ein Konzern ohne Abhängigkeit, DB 1993, 2517; v. Werder Delegation im Konzern — Rechtlicher Gestaltungsspielraum und organisatorische Konsequenzen im Vergleich zum Einzelunternehmen, BFuP 1989, 410; H. Werner Konzernrechtliche Abhängigkeit und einheitliche Leitung in mitbestimmten Konzernen, ZGR 1976, 447; Wiedemann Spätlese zu Autokran, ZGR 1986, 656; Wiegand/Weiß Normenkollisionen, insbesondere bei Konzernbetriebsvereinbarungen in doppelt konzernzugehörigen Gemeinschaftsunternehmen, AG 1993, 97; Windbichler Die Rechte der Hauptversammlung bei Unternehmenszusammenschlüssen durch Vermögensübertragung, AG 1981, 169; dies Buchbesprechung: Gromann, Hans-Georg: Die Gleichordnungskonzerne im Konzern- und Wettbewerbsrecht, BB 1982, 1931; dies Unternehmerisches Zusammenwirken von Arbeitgebern als arbeitsrechtliches Problem, ZfA 1996, 1; Zöllner Schutz der Aktionärsminderheit bei einfacher Konzernierung, in: FS Kropff 1997, 333; Ziind Einheitliche Leitung — Bedeutung und Tauglichkeit des Begriffs, in: Druey (Hrsg), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1988, 78.

I. Allgemeines 1. Entwicklung D e r K o n z e r n als t a t s ä c h l i c h e E r s c h e i n u n g ist eine E n t w i c k l u n g d e r W i r t s c h a f t s p r a - 1 x i s . 1 Eine g e n a u e B e g r i f f s b e s t i m m u n g ist d a m i t freilich nicht v e r b u n d e n ; der S p r a c h g e b r a u c h ist o f t u n t e c h n i s c h (Vor § 15, 1). Die h e u t e v o r g e f u n d e n e S t u f u n g v o n M e h r heitsbeteiligung, A b h ä n g i g k e i t u n d K o n z e r n w u r d e erst mit d e m A k t G 1965 eingef ü h r t . 2 Kronstein3 d e f i n i e r t e n o c h die A b h ä n g i g k e i t als sehr enge V e r b i n d u n g , die ü b e r die h e u t i g e n K o n z e r n a n f o r d e r u n g e n d e u t l i c h h i n a u s g e h t . D a s A k t G 1937 v e r l a n g t e in § 15 A b s 1 die Z u s a m m e n f a s s u n g u n t e r einheitlicher L e i t u n g zu w i r t s c h a f t l i c h e n Z w e k ken; nach Abs 2 w u r d e von einem abhängigen Unternehmen unwiderleglich vermutet, d a ß es m i t d e m h e r r s c h e n d e n einen K o n z e r n b i l d e t e . 4 § 18 A k t G w u r d e seit I n k r a f t t r e t e n des A k t G in seinem W o r t l a u t nicht v e r ä n d e r t . Die w i c h t i g s t e R e c h t s f o l g e des K o n z e r n t a t b e s t a n d s e r g a b sich a u s d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r die K o n z e r n r e c h n u n g s l e g u n g , §§ 3 2 9 ff aF. D u r c h d a s BiRiLiG w u r d e die K o n z e r n -

1

2

Rehbinder Konzernaußenrecht S 33 ff; Schilling JZ 1957, 529; vgl auch den Verweis der Gesetzesmaterialien auf die Konzernwirklichkeit, BegrRegE zu S 18 bei Kropff AktG S 33. Zur Gesetzesgeschichte BegrRegE bei

(155)

Kropff AktG S 13; KK/Koppensteiner 1 1; Geßler/Geßler 3 ff. ' Die abhängige juristische Person 1931 S 7 ff. 4 BegrRegE bei Kropff AktG S 27; Schlegelberger/Quassowski AktG 3 § 15, 22 aE.

Christine Windbichler

2

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

rechnungslegung im H G B eigenständig geregelt, die Anbindung an den aktienrechtlichen Konzernbegriff damit sowohl systematisch als auch inhaltlich gelockert (Rdn 22, Vor § 15, 39, 60). Noch im Hinblick auf den Rechnungslegungszusammenhang wurde vielfach formuliert, der Konzern müsse eine wirtschaftliche Einheit darstellen (Rdn 17, 24). Auch bei zunehmender Entfernung vom Bilanzrecht als prägendem Anwendungsfall stellt sich der Konzern iSd § 18 als am weitesten fortgeschrittene Form der strukturellen Unternehmensverbindung dar (vgl Vor § 15, 18 f). Insofern könnte man auch umgekehrt die Definition wirtschaftlicher Einheiten mit Hilfe der Erkenntnisse zum Konzern bereichern. 2. Bedeutung der Vorschrift 3

a) Im Verhältnis zu anderen Unternehmensverbindungen stellt der Konzern einen Unterfall der verbundenen Unternehmen iSd § 15 dar, der mit Rücksicht auf den Anwendungsbereich (Rdn 7 ff) nur von untergeordneter Bedeutung ist. Er besteht in jedem Falle aus rechtlich selbständigen Unternehmen (§ 15, 14). „Konzernrecht" und Recht der verbundenen Unternehmen werden gelegentlich synonym verwendet; 5 begrifflich streng trifft das nicht zu (Vor S 15, 1). Auch das Dritte Buch des AktG ist mit „Verbundene Unternehmen" überschrieben; es enthält den wesentlichen Kern des sog materiellen Konzernrechts, setzt aber, wie § 311 deutlich zeigt, nicht notwendig einen Konzern voraus (Vor § 15, 2). Der Konzerntatbestand, der gemäß § 18 Abs 1 Satz 3 bei Abhängigkeit iSd § 17 vermutet wird, stellt die letzte Stufe der sog Vermutungskaskade dar, die bei der Mehrheitsbeteiligung iSd § 16 ihren Ausgang nimmt (vgl § 17, 3).

4

Ebenfalls untechnisch wird gelegentlich mit „Konzern" das herrschende Unternehmen eines Unterordnungskonzerns, die Konzernspitze, bezeichnet. 6 Das entspricht nicht dem Sprachgebrauch des Gesetzes. § 18 definiert eine spezielle Art der Unternehmensverbindung, die ihrerseits kein Rechtssubjekt ist (Vor § 15, 13); die einzelnen Konzernunternehmen bleiben vielmehr rechtlich selbständig und Träger der Rechte und Pflichten (§ 15, 14). Auch zwischen den Interessen des herrschenden Unternehmens und denen der anderen Konzernunternehmen wird zB in § 308 Abs 1 Satz 2 unterschieden. Mit Konzern wird die gesamte, nach Maßgabe des § 18 verbundene Gruppe bezeichnet. Die einzelnen ihr angehörenden Unternehmen heißen Konzernunternehmen, § 18 Abs 1 Satz 1 2. Halbs. Dabei handelt es sich meist um nicht nur zwei Unternehmen, sondern um eine Vielzahl (Vor § 15, 15). Sämtliche Konzernunternehmen sind, auch untereinander, 7 verbundene Unternehmen iSd § 15.

5

Der Konzern wird durch die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung (Rdn 17) charakterisiert. Dieser Begriff hat sich im Ausland nicht durchsetzen können (Rdn 18). Auch die europäischen Verbundklauseln (§ 15, 24, 62 ff) kennen dieses Merkmal nicht. § 2 9 0 H G B verwendet zwar in Abs 1 die Begriffe Konzern und einheitliche Leitung zur Definition von Mutter- und Tochterunternehmen, knüpft in Abs 2 aber unabhängig davon die Pflicht zur Konzernrechnungslegung richtlinienkonform an die Kontrollmög-

5

6

7

Emmerich GmbHR 1987, 213, 215; Emmerich/Sonnenschein6 S 1 I; Hiiffer3 § 15, 2, § 18, 1; s auch Forum Europaeum Konzernrecht Z G R 1998, 672, 691. So wohl Otto Vor § 399, 60 f.

Kombination Unter-, Gleichordnungskonzern) G e ß l e r / G e ß l e r 79; KK/Koppensteiner2 4: multilaterale Beziehung; MiinchHdbAG/Kneger § 68, 83; K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 443.

Emmerich/Sonnenschein^1 ξ 4 II 4 ; ( b e t r

Stand: 1. 7. 1998

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Konzern und Konzernunternehmen

§18

lichkeit. 8 Der technische Konzernbegriff des AktG ist somit enger; er verlangt eine größere Integrationsdichte als das control-Konzept. b) In den beiden Abs der Vorschrift werden zwei Arten des Konzerns definiert, für 6 die sich die Bezeichnungen Unterordnungskonzern und Gleichordnungskonzern eingebürgert haben. Das Gesetz selbst verwendet diese Begriffe nicht. Die Unterscheidung ist für den Konzernbegriff selbst zunächst ohne Bedeutung, da die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung das entscheidende Merkmal darstellt. 9 Die Vorschriften, die den aktienrechtlichen Konzernbegriff verwenden, differenzieren jedoch meist danach, ob es sich um einen Unterordnungs- oder Gleichordungskonzern handelt. Der Unterordnungskonzern hat hier die erheblich größere Bedeutung. Wegen der beträchtlichen Unterschiede der Folgenormen könnten an einem einheitlichen Konzernbegriff Zweifel angemeldet werden; die Gesetzessystematik spricht jedoch klar dagegen. 10 Ein Unterordnungskonzern liegt vor, wenn die an dem Konzernverhältnis beteiligten Unternehmen in einem Beherrschungs- bzw Abhängigkeitsverhältnis gemäß § 17 stehen. Ein Gleichordnungskonzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständige Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind, ohne daß eines von dem anderen abhängig ist. Ein gleichgeordnet konzerniertes Unternehmen kann zugleich herrschendes Unternehmen eines Unterordnungskonzerns sein (Rdn 60). Beim Unterordnungskonzern nach Abs 1 werden wiederum der Vertrags- und der Eingliederungssowie der faktische Konzern unterschieden (Rdn 28 ff). Das Gesetz verwendet diese Bezeichnungen nicht. Der Vertrags- und der Eingliederungskonzern werden durch die Bezugnahmen auf § 291 bzw § 319 in Abs 1 Satz 2 bestimmt, während mit „faktischem" Konzern nur die Abwesenheit dieser spezifischen Organisationsmaßnahmen zum Ausdruck gebracht wird. Dementsprechend kennt das AktG auch keine Qualifizierung des faktischen Konzerns. Die unter dem Stichwort „qualifizierter faktischer Konzern" vor allem zum GmbH-Recht von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze sind von der materiellen Rechtsregel her und ihren Voraussetzungen zu erschließen, sie können nicht aus dem — im einzelnen sehr umstrittenen — Begriff abgeleitet werden. 11 c) Die Anwendungsfälle ergeben sich kraft Bezugnahme in anderen Vorschriften, die an das Vorliegen eines Konzerns Rechtsfolgen knüpfen. Dabei ist danach zu differenzieren, ob auf den Konzernbegriff insgesamt oder nur den Unterordnungskonzern bzw Gleichordnungskonzern verwiesen ist. Die Verweisungen außerhalb des AktG sind teilweise untechnisch.

7

aa) Verweisungen auf den Konzernbegriff insgesamt finden sich durch direkte Nennung des § 18 und wenn das Gesetz von Konzernunternehmen spricht.

8

Das ist innerhalb

des AktG der Fall in

— § 134 Abs 1 Satz 4 (Zurechnung für Höchststimmrecht); — § 145 Abs 3 (Auskunftsrecht der Sonderprüfer); 8

9

10

Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 S 290 HGB 4, 9; Neye ZGR 1995, 191, 196 f, 204: § 290 Abs 1 HGB tritt in der Bedeutung hinter Abs 2 zurück; Vor S 15, 60. Hüffer3 2; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 2; Geßler/ Geßler 1, 6. Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht 1976 S 111; K K / K o p p e n s t e i ner2 14.

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11

Vgl Vor § 15, 49, 57; Altmeppen Abschied vom „qualifiziert faktischen" Konzern 1991 S 47, 120 f; R o t h / A l t m e p p e n GmbHG 3 Anh § 13, 132 ff; Schanze in Mestmäcker/Behrens Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich S 473, 499 m Fußn 119; Κ. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 444 m Fußn 154.

Christine Windbichler

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

— § 293 d Abs 1 Satz 2 (Auskunftsrecht der Vertragsprüfer); — § 308 Abs 1, 2 (Interessenwahrnehmung bei Ausübung von Leitungsmacht); — § 313 Abs 1 Satz 4 (Auskunftsrecht des Abschlußprüfers). 9

Außerhalb des AktG findet der Konzern Erwähnung in der Bezeichnung des Zweiten Unterabschnitts des Dritten Buches des HGB; § 290 HGB zeigt aber, daß dort von einer eigenen Begrifflichkeit ausgegangen und jedenfalls nicht § 18 insgesamt in bezug genommen wird (vgl Vor § 15, 60). Die einheitliche Leitung dürfte, mangels einer eigenen Definition, dem aktienrechtlichen Verständnis entsprechend zu verstehen sein. 12 Im einzelnen streitig ist, ob die Vermutung des S 18 Abs 1 Satz 3 anwendbar ist 13 und ob auch Gleichordnungskonzerne unter die Pflicht zur Konzernrechnungslegung fallen. 1 4 Dementsprechend ist bei allen Erwähnungen des Konzerns im Zusammenhang mit Rechnungslegungsvorschriften zu prüfen, ob § 18 oder Vorschriften des HGB gemeint sind. Das gilt zB für § 28 Abs 1 EGAktG (bergrechtliche Gewerkschaft als Konzernspitze, s dazu aber § 16, 15) und §§ 11 ff P u b l G . l s Eine kumulative Verweisung auf den Konzern iVm der Pflicht, nach den §§ 290, 340 i HGB einen Konzernabschluß aufzustellen, enthält § 24 WpHG. Im AktG selbst wird in §§ 171 Abs 1, 337 der Sprachgebrauch des HGB herangezogen und die Prüfung Vorlagepflicht des Konzernabschlusses und -lageberichts im Mutterunternehmen geregelt. 16 Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich sah nach § 93 Abs 1 Satz 1 eine Konkretisierung der Vorstandspflichten vor, die bezüglich der Rolle der Gesellschaft als Konzernspitze auf § 290 HGB verweist. 1 7 Diese Fassung ist jedoch nicht Gesetz geworden. Die ohnehin wohl nur klarstellenden Änderungen des § 90 Abs 1 Nr 1 und des § 91 Abs 2 nehmen auf verbundene Unternehmen nicht mehr ausdrücklich bezug.

10

Außerhalb

des AktG ist ferner auf § 18 bzw den Konzern insgesamt verwiesen in

— § 11 Abs 1 Satz 4 UmwG (Erstreckung des Auskunftsrechts der Verschmelzungsprüfer); — § 22 Abs 6 GWB aF (Befugnisse des Bundeskartellamts bei marktbeherrschenden Unternehmen); §§ 19, 32 ff GWB nF enthalten keine entsprechende Verweisung; — § 23 Abs 1 Satz 2 GWB aF (Berechnung von Umsatzerlösen, darauf wiederum verwiesen in §§ 22 Abs 3 Satz 2, 23 a Abs 3); — S 23 Abs 2 Nr 3 a GWB aF (Zusammenschlußtatbestand); — § 23 Abs 5 Satz 3 GWB aF (Inhalt der Zusammenschlußanzeige); — § 36 Abs 2 Satz 1 GWB nF (generelle Einheitsbetrachtung für Zwecke der Zusammenschlußkontrolle) ; — § 155 Abs 1 Nr 1 PatentAnwaltsO (Beratungsbereich für Patentassessoren); — § 4 Abs 1 Satz 2 UBGG; — § 15 Abs 1 Satz 1 AtomG (Nachrangigkeit der Schadensregulierung innerhalb des Konzerns); ,2

Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 290 HGB 12 f; Hüffer3 § 337, 3; Baumb a c h / H o p t HGB 2 9 § 290, 5; KropffOΒ 1986, 364; Ulmer FS Goerdeler 1987, S 623, 640 ff; Siebourg in Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd II § 290, 17. " Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 290 HGB 15. 14 Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6

§ 290 H G B 87 ff; Baumbach/Hopf HGB 2 9 s 290, 5 m w N . Dazu Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 Vor § § 1 5 - 1 8 AktG 8; Ulmer Festschrift Goerdeler 1987 S 623, 643. Hüffer3 § 337, 2. KonTraG, abgedruckt in ZIP 1996, 2129, 2131; ebenso noch die BegrRegE § 91 ZIP 1997, 2059, 2061.

Stand: 1. 7. 1998

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Konzern und Konzernunternehmen

§18

— — — — — —

§ 92 a Abs 2 HGB (Versicherungsvertreter für Versicherungskonzern); Art 1 § 1 Abs 3 Nr 2 AÜG (Zulässigkeit von Arbeitnehmerüberlassung im Konzern); § 12 a Abs 2 TVG (Zusammenfassung von Arbeitgebern); SS 5 Abs 5 Nr 6 d , 54 Abs 2 b, 54 a Abs 4 b Satz 5, l l l f Abs 1 Nr 1 VAG; §§ 19 Abs 2 Satz 2 Nr l , 1 8 32 Abs 1 N r 6 e ) , 53 d Abs 1 Nr 2 KWG; §§ 7 b Abs 1 Nr 1 e, 8 a Abs 1 Satz 4, 8 e Abs 2 Satz 5 , 9 a Abs 1 Satz 2, 9 b Abs 1 Satz 5, 25 b Abs 2 Satz 2 KAGG; — § 18 Nr 7 BörsZulV (Angaben über Emittenten im Prospekt); 1 9 § 24 BörsZulV (Angaben über Beteiligungsunternehmen); — § 10 Abs 6 Satz 3 AStG; — § 6 d Abs 3 Nr l e EStG.

bb) Ferner gibt es zahlreiche Verweisungen nur auf § 18 Abs 1 oder einzelne Sätze 11 des Abs 1 sowie den Unterordnungskonzern. Ist keine Vorschrift genannt, ergibt sich die Bezugnahme aus der Angabe „herrschend" oder „abhängig" für die Konzernunternehmen. Auch wenn es nur „Konzern" heißt, ergibt oft der Zusammenhang, daß Gleichordnungskonzerne nicht miterfaßt, sondern nur Unterordnungskonzerne gemeint sind. Auf den Unterordnungskonzern beziehen sich innerhalb des AktG

12

— § 97 Abs 1 Satz 1 (Aushang über Zusammensetzung des Aufsichtsrats); 20 — S 100 Abs 2 Satz 2 (Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten); — § 104 Abs 1 Satz 3 Nr 1 (Antragsbefugnis für die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern) ; — § 250 Abs 2 Nr 1 (Nichtigkeitsklage betr Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds); — § 283 Nr 11 (Konzernrechnungslegung für KGaA); 21 — § 337 (Vorlage des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts). 22 Außerhalb

des AktG sind zu nennen:

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— — — — —

§ 8 Abs 1 Satz 2 BetrVG 1972 (Betriebszugehörigkeit); § 18 a Abs 3 Satz 2 BetrVG 1972 (Zuordnung von leitenden Angestellten); 23 §§ 54, 56, 58 Abs 1, 59 Abs 2 Satz 1 BetrVG 1972 (Konzernbetriebsrat); § 76 a Abs 2 BetrVG 1972 (Vergütung für Einigungsstellenbeisitzer); 24 §§87 Abs 1 Nr 8, 88 Nr 2 BetrVG 1972 (Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten); 25 — §§ 112 Abs 5 Satz 2 Nr 2, 112 a Abs 2 Satz 2 BetrVG 1972 (Sozialplan); 26 18

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22

Begriff des Kreditnehmers, zu dem auch der finanzielle Verbund mehrerer Kreditnehmer gehört, Reischauer!Kleinharls KWG 4 / 9 8 § 19, 65 ff; s auch Vor ξ 15, 33. Anders wohl SS 13 Abs 3, 22 Abs 1, 26 ua BörsZulV: Konzernabschluß iS des HGB; wegen der systematischen Stellung könnte daher auch § 18 Nr 7 BörsZulV auf S 290 HGB verweisen. Dem Zusammenhang nach — Mitbestimmung — kann es sich hier nur um den Unterordnungskonzern handeln, vgl Rdn 66. Hier dürfte die Rechnungslegung nach SS 290 ff HGB gemeint sein. Angesichts des Zusammenhangs mit der

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25

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Rechnungslegung, vgl Rdn 2, ist wohl zumindest auch der Konzernbegriff des S 290 HGB gemeint, etwa bezüglich der Auskunftspflicht nach S 337 Abs 4. Vgl Rdn 65 f — Mitbestimmungszusammenhang. Vgl Rdn 65 f — Mitbestimmungszusammenhang. Vgl Rdn 65 f - Mitbestimmungszusammenhang. Vgl Rdn 65 f — Mitbestimmungszusammenhang; möglicherweise aber zweifelhaft bei S 112 a Abs 2 BetrVG, da auch Umstrukturierungen im Gleichordnungskonzern von der Privilegierung ausgeschlossen sein könnten.

Christine Windbichler

§18 — — — — — — — — — — — — —

— — — —

— — 14

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§ 3 Abs 2 Satz 2 SprAuG (Betriebszugehörigkeit); § 13 Abs 1 SprAuG (Zuständigkeit des Konzernsprecherausschusses); § 21 Abs 1 Satz 1 SprAuG (Konzernsprecherausschuß); § 22 Abs 1 SprAuG; S 23 Abs 1 SprAuG; § 24 Abs 2 Satz 1 SprAuG (nach Angestelltenzahl größtes Konzernunternehmen); § 76 Abs 4 BetrVG 1952 (Wahlberechtigung von Arbeitnehmern im Unterordnungskonzern); 2 7 § 7 7 a BetrVG 1952 (eingefügt durch § 4 0 EGAktG vom 6.9.1965 BGBl I, 1185) (Berechnung der Arbeitnehmerzahl im Konzern); 28 § 5 Abs 1, 2 MitbestG (Arbeitnehmerzurechnung); § 5 Abs 3 MitbestG (Teilkonzern); § 22 Abs 2 Nr 2 MitbestG (Anfechtungsbefugnis bei Aufsichtsratswahl); § 1 Abs 4 MontanMitbestG (Arbeitnehmerzurechnung); §§ 3, 4 Abs 3, 6, 7, 8, 9 Abs 3, 10a Abs 2 Nr 2, 10c Abs 2, lOd Abs 2, lOf, 10g, 10h Abs 5, 101 Abs 2, 10η Abs 1, 16 MitbestErgG 2 9 (Branchenbestimmung, Zurechnung, Wahl verfahren); § 3 MitbestBeiG; 3 0 § 5 Nr 7 StGB (Geheimnisse von Auslandstöchtern, Auslandstat); § 24 WpHG (mit der Maßgabe, daß nach HGB ein Konzernabschluß zu erstellen ist); § 15 G w G 3 1 (§ 18 AktG; gleichwohl ist nur der Unterordnungskonzern gemeint, da nur abhängige Unternehmen unter einheitlicher Leitung die Einwirkungspflicht auslösen); § 28 Abs 2 Nr 3 BörsZulV (Angaben über Geschäftsführungs- und Aufsichtsorgane); 3 2 § 5 AbfBeauftrV, § 4 BImSchV (Bestellung von Beauftragten mit konzernweiter Zuständigkeit).

Die Auslegung solcher Verweisungen kann nach dem jeweiligen Anwendungsbereich Abweichungen vom gesellschaftsrechtlichen Verständnis bedingen (Vor § 15, 58). Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, beziehen sich die Verweisungen im Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht durchweg auf den Unterordnungskonzern oder bestimmte Formen davon, auch wenn das aus der Formulierung nicht unmittelbar ersichtlich ist (Rdn 23, 65 f). Die Vorschriften über die Unternehmensmitbestimmung nehmen insofern eine Sonderstellung ein, als das AktG in § 96 wiederum auf sie Bezug nimmt. Damit wird der Gleichlauf der Auslegung des Konzernbegriffs mindestens nahegelegt. 33

27 28 29

10

Nur $ 18 Abs 1 Satz 1 und 2. Sinngemäß nur S 18 Abs 1 Satz 2. Zuletzt geändert durch G vom 20.12.1988 BGBl I 2312; Oetker Anh S 117 MitbestErgG Einl 5 f. Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen, vom 23.8.1994, BGBl I, 2228; Oetker Anh § 117 Vorbem 52 ff.

31

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33

Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) vom 25.10.1993 BGBl I 1770. Zweifelhaft, es könnte auch § 290 HGB gemeint sein, vgl § 314 Abs 1 Nr 6 HGB. Dafür, daß sich auch aus mitbestimmungsspezifischen Gesichtpunkten letztlich kein vom Aktiengesellschaftsrecht abweichender Konzernbegriff ergibt Windbichler Arbeitsrecht S 518 ff.

Stand: 1. 7. 1998

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Konzern u n d K o n z e r n u n t e r n e h m e n

§18

cc) Auf den Gleichordnungskonzern, § 18 Abs 2, ist lediglich mittelbar Bezug gen o m m e n in § 291 Abs 2. In der Gesetzgebung hat er weiter keine ausdrückliche Berücksichtigung erfahren.

15

dd) Ferner gibt es an die Begriffe des A k t G angelehnte Definitionen. N u r beispielh a f t sei hier g e n a n n t § 5 V O über Betriebsbeauftragte f ü r Abfall, § 5 der 5. V O z u m BundesimmissionschutzG: „Sind ein oder mehrere Betreiber ... unter der einheitlichen Leitung eines herrschenden U n t e r n e h m e n s z u s a m m e n g e f a ß t (Konzern) ...". Auch Mischungen von angelehnten Definitionen und Verweisungen k o m m e n vor. 3 4 Die EGRichtlinie über die Einsetzung eines europäischen Betriebsrats 3 5 k e n n t den Begriff der „zentralen Leitung". Auslegungsprobleme k ö n n e n n u r im jeweiligen N o r m k o n t e x t gelöst werden (vgl Vor § 15, 58).

16

3. Wesentliche Merkmale Die entscheidenden M e r k m a l des Konzerns sind die „ Z u s a m m e n f a s s u n g " u n d die „einheitliche Leitung". Was d a r u n t e r zu verstehen ist, insbesondere der Gegenstandsbereich der Leitung, ist im einzelnen kontrovers. Es werden erhebliche Zweifel an der O p e r a t i o n a l i t ä t des Begriffs oder der in der Literatur u n t e r n o m m e n e n Konkretisierungsversuche g e ä u ß e r t . 3 6 O b eine verbindliche Klärung ü b e r h a u p t möglich ist, wird bezweifelt. 3 7 Ferner ist streitig, o b die M e r k m a l e Z u s a m m e n f a s s u n g und einheitliche Leitung jeweils getrennte Bedeutung h a b e n , 3 8 oder o b der Z u s a m m e n f a s s u n g — insbesondere nach Entfallen der Bestimmung „zu wirtschaftlichen Z w e c k e n " des § 15 Abs 1 A k t G 1937 — kein eigenständiger Stellenwert mehr z u k o m m t . 3 9 Angesichts der Verweise auf die Praxis (Rdn 1) ist fraglich, welches Gewicht der betriebswirtschaftlichen Betrachtung z u k o m m t und an welchen Rechtsfolgen sich die Auslegung zu orientieren hat. Mit Rücksicht auf den R e c h n u n g s l e g u n g s z u s a m m e n h a n g und die in der Betriebswirtschaftslehre vorherrschende Betrachtung wird vielfach formuliert, der Konzern

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§ 15 Gesetz über das A u f s p ü r e n von Gew i n n e n a u s schweren S t r a f t a t e n (Geldwäschegesetz — G w G ) v o m 25.10.1993 BGBl I 1770: „ . . . das gleiche gilt f ü r die von ihm a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n ..., die mit ihm u n t e r einheitlicher Leitung z u s a m m e n g e f a ß t sind (§ 18 des Aktiengesetzes)." Als wenig geglücktes Beispiel: Staatsvert r a g ü b e r d e n R u n d f u n k im vereinten D e u t s c h l a n d v o m 31.8.1991 GVB1 Berlin 309, 3 1 0 f f , insbes § 2 1 (Abs 5: „... ein abhängiges o d e r herrschendes U n t e r n e h m e n o d e r ein K o n z e r n u n t e r n e h m e n im Sinne des § 15 Aktiengesetz ..."). Art 2 Abs l e der Richtlinie 9 4 / 4 5 / E G des Rates v o m 22.9.1994 ABlEG L 2 5 4 / 6 4 v o m 30.9.1994; vgl a u c h Vor § 15, 30, 68. v. Bar BB 1980, 1185; Busse v. Colbe/Ordelheide Konzernabschlüsse 5 S 70, 72; Emmerich G m b H R 1987, 213, 216 f; Emmerich/Sonnenschein K o n z e r n R 6 § 4 II 1; G e ß l e r / G e ß l e r 6; Hommelhoff Z I P 1990,

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761, 766; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 12, 19; Row e d d e r / K o p p e n s t e i n e r G m b H G 3 Anh § 52, 15; Küting/Weber Der K o n z e r n a b schluß nach n e u e m R e c h t 4 S 1 8 f ; Möhring FS W e s t e r m a n n 1974, S 427, 438; Semler D B 1977, 805, 808; Slongo D e r Begriff der einheitlichen Leitung als Bestandteil des Konzernbegriffs 1980 S 2, 139; Zöllner in FS Kropff 1997 S 333, 337; Zünd in Druey (Hrsg) D a s St. Galler Konzernrechtsgespräch 1988 S 77, 79; — vgl a u c h schon BegrRegE bei Kropff S 33. 37 38

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K K / K o p p e n s t e i n e r 1 12. So SAioXz./Emmerich G m b H G 8 A n h KonzernR 61 f; G e ß l e r / G e ß l e r 6, 15 ff, 25 ff; Weimar Z I P 1988, 1525, 1526. So Dierdorf H e r r s c h a f t S 85 f; Hüffer* 7; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 3; Milde G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n S 6; z u r ü c k h a l t e n d e r Emmerich/Sonnenschein K o n z e r n R 6 ξ 4 II 2; Semler DB 1977, 805, 808.

Christine Windbichler

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m ü s s e eine wirtschaftliche Einheit d a r s t e l l e n . 4 0 Dieser w i e d e r u m k l ä r u n g s b e d ü r f t i g e 4 1 Begriff u n d die einzelnen M e r k m a l e d e r einheitlichen L e i t u n g sollen mit H i l f e v o n w i r t s c h a f t s w i s s e n s c h a f t l i c h e n E r w ä g u n g e n k o n k r e t i s i e r t w e r d e n , 4 2 z u m a l die Gesetzesm a t e r i a l i e n auf die K o n z e r n w i r k l i c h k e i t v e r w e i s e n . 4 3 D a es sich b e i m K o n z e r n gleichw o h l u m einen Rechtsbegriff h a n d e l t , k ö n n e n Ergebnisse d e r W i r t s c h a f t s w i s s e n s c h a f ten nicht e i n f a c h ü b e r n o m m e n w e r d e n ; 4 4 diese sind a u c h n u r b e g r e n z t e r g i e b i g . 4 5 Sie sind f ü r die A u s l e g u n g h e r a n z u z i e h e n , 4 6 k ö n n e n a b e r n i c h t die v e r b i n d l i c h e D e f i n i tionslast t r a g e n . Die B e t r i e b s w i r t s c h a f t s l e h r e bietet g a n z u n t e r s c h i e d l i c h e M o d e l l e d e r K o n z e r n o r g a n i s a t i o n a n ; 4 7 es m ü s s e n a b e r w e d e r die gesellschaftsrechtlichen Grenzzieh u n g e n n o c h rechtliche E i n w i r k u n g s b e f u g n i s s e mit d e m O r g a n i s a t i o n s k o n z e p t des M o dells o d e r d e r Praxis ü b e r e i n s t i m m e n . Die D i s k u s s i o n w i r d n o c h d u r c h die z u n e h m e n d e Beliebtheit des Begriffs des „ q u a l i f i z i e r t e n f a k t i s c h e n K o n z e r n s " v e r k o m p l i z i e r t , d a die U n t e r s c h e i d u n g zwischen A b h ä n g i g k e i t , „ e i n f a c h e m " K o n z e r n , d e r ja a u c h einheitlich geleitet sein m u ß , u n d d e r Q u a l i f i z i e r u n g i m m e r w e i t e r v e r s c h w i m m t . 4 8 I m Rechtsvergleich g e h ö r t d a s M e r k m a l d e r einheitlichen L e i t u n g zu d e n t y p i s c h e n E r s c h e i n u n g e n des d e u t s c h e n R e c h t s , d a s w e n i g A n k l a n g in a n d e r e n R e c h t s o r d n u n g e n g e f u n d e n h a t . 4 9 D o r t h a t v i e l m e h r d a s sog c o n t r o l - K o n z e p t v o r r a n g i g e B e d e u t u n g (Vor § 15, 24, 63 f f ) , d a s in vielfacher H i n s i c h t d e m Begriff d e r A b h ä n g i g k e i t e n t s p r i c h t (§ 17, 8). 40

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Busse v. Cölbe/Ordelheide Konzernabschlüsse 5 S 71; Ebenroth AG 1990, 188, 190; Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften S 112; Hiiffer· 10; KK/Kopp'ensteiner2 15; Lutter in Hommelhoff ua, Entwicklungen des GmbH-Konzernrechts 1986 S 194; Marchand Abhängigkeit und Konzernzugehörigkeit von Gemeinschaftsunternehmen S 91; Mestmäcker FS Kronstein 1967 S 129, 145; Möhring FS Westermann 1974 S 427, 439; Rehbinder Konzernaußenrecht S 23, 36, 74 ff; ders ZGR 1977, 581, 592; Reuter Z H R 146 (1982), 1, 10; Scheffler DB 1985, 2005, 2006; ders AG 1990, 173, 174 mwN; Schubert in Küting/Weber Konzernrechnungslegung 2 Bd II, II 4; Slongo Der Begriff der einheitlichen Leitung S 14; Sonnenschein Organschaft 1976 S 279 f; Ulmer NJW 1986, 1579, 1586; H. Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 33, 35; weitergehend (Tendenz zur rechtlichen Einheit) Emmerich/Sonnenschein6 § 4 I 2. — AA Geßler/Geßler 9 f; Rasch Konzernrecht S 55; Semler Überwachungsaufgabe S 106 mit Fußn 260; Wiedemann Unternehmensgruppe S 14 f. KK/Koppensteiner 2 15. So insbesondere Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern 1990 S 46 f; Dierdorf Herrschaft S 76 ff; Geßler/Geßler 29; Harms Konzerne im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen 1968 S 112 ff.

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BegrRegE zu § 18 bei Kropff AktG S 33. Hiiffer* 10; Klinkhammer Mitbestimmung im Gemeinschaftsunternehmen, 1977, S 47; KK/Koppensteiner 1 13. Vor § 15, 20 f. Bender Die Bankenbeteiligung aus der Sicht des Konzernrechts 1979 S 69; Geßler/Geßler 29; Hoffmann-Becking in Ulmer (Hrsg) Probleme des Konzernrechts 1989 S 68, 72. Überblick bei Theisen Der Konzern S 43 ff; aus betriebswirtschaftlicher Sicht handelt es sich um Führungs- nicht um Definitionsfragen, Theisen aaO S 203 ff; vgl auch Scheffler FS Goerdeler 1987 S 469 ff. — Ferner dürfen die betriebswirtschaftlichen Entwicklungen zum Begriff der Unternehmung als wirtschaftlicher Einheit, insbesondere diesbezügliche Auflösungstendenzen, nicht übersehen werden. Vgl etwa BAG AP Nr 8 zu S 303 AktG = NJW 96, 1491, 1492. Druey in Lutter Konzernrecht im Ausland 1994 S 310, 352 f; ein als einheitliche Leitung verstandener Ansatz im UN-Entwurf von 1983 für einen Verhaltenskodex transnationaler Unternehmen ist in der Fassung von 1990 nicht mehr enthalten, vgl Vor S 15, 68 sowie Ebenroth Code of Conduct Rdn 133 ff; vgl auch Vor § 15, 73. - Das österreichische Recht hat in einem besonders wichtigen Anwendungsfall, nämlich für die verstaatlichten Unternehmen, das

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Konzern und Konzernunternehmen

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II. Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung 1. Auslegungsgesichtspunkte Angesichts der bestehenden Kontroversen zum Merkmal der Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung (Rdn 17) lassen sich immerhin Auslegungsgesichtspunkte herausstellen. Vorrang haben dabei die Rechtsnormen, die in Beziehung zum technischen Konzernbegriff stehen. Die Unterscheidung nach einem „engen" oder „weiten" Konzernbegriff hat allenfalls deskriptive Funktion hinsichtlich der verschiedenen Auffassungen, die zur Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung vertreten werden, jedoch keinen eigenen Erklärungswert.

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a) Vielfach wird der Unterordnungskonzern im Verhältnis zur Abhängigkeit, für die die Beherrschungsmöglichkeit genügt, als deren Verwirklichung gesehen, 50 indem nunmehr tatsächlich Einfluß genommen wird iSd Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung. Da die Abhängigkeit jedoch nicht zwingend zum Konzern führt, darüber hinaus im Fall des Gleichordnungskonzerns Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung auch ohne Abhängigkeit möglich ist, kann der Konzern nicht ausschließlich von der Abhängigkeit her definiert werden. 51 Dennoch vermögen die Vermutungen in Abs 1 Satz 2 und 3 Wesentliches zur Auslegung der wenig präzisen Begriffe beizutragen. Die vom Gesetz als typisch angesehenen Fälle dienen als Maßstab, zumal die Widerlegung der Vermutung nach Abs 1 Satz 3 zur Auseinandersetzung mit Details zwingt. 52 Ob daraus ein tendenziell enger oder weiter 53 Konzernbegriff folgt, ist angesichts der problematischen Vorgaben nicht festzumachen (vgl auch Rdn 22 f). Ferner ist beim Anwendungsbereich zu berücksichtigen, daß zahlreiche Vorschriften bereits bei Mehrheitsbesitz oder Abhängigkeit eingreifen, § 17 nachgerade als Zentralnorm des Rechts der Unternehmensverbindungen bezeichnet wird. 54 Die Frage, für welche Art der Einflußnahme die bei Abhängigkeit einschlägigen §§ 311 ff eine taugliche Regelung darstellen, ist daher für die Definition der einheitlichen Leitung nicht vorgreiflich. 55

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b) Für Abhängigkeit iSd § 17 ist der Blickwinkel des abhängigen Unternehmens 2 1 entscheidend; aus seiner Sicht muß die Möglichkeit beherrschenden Einflusses bestehen (§ 17, 18). Demgegenüber kann die Frage, ob Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung besteht, nur aus der Sicht des unmittelbar die Leitung betreibenden UnternehDefinitionsproblem durch die gesetzliche Bestimmung, es handele sich bei der ÖIAG und den unmittelbar oder mittelbar in deren Eigentum stehenden Unternehmen um einen Konzern, gelöst; Kastner/ Doralt/Nowotny Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts 5 S 31, 491 f, 497. — Der Vorschlag des Forum Europaeum Konzernrecht, Z G R 1998, 672, 696 f, hat den Begriff der einheitlichen Leitung nicht übernommen, sondern geht vom controlKonzept der 7. Richtlinie aus. 50

BegrRegE bei Kropff AktG S 33: der beherrschende Einfluß muß tatsächlich ausgeübt werden; KK/Koppensteiner 2 26; Rowedder/Koppensteineri G m b H G Anh zu § 52, 14; weitergehend Möhring FS Westermann 1974 S 427, 438 f: eindeutig mehr er-

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forderlich als die tatsächliche Beherrschung. Vgl auch S 17, 14. Milde Gleichordnungskonzern S 6, 70. Die positive Feststellung der einheitlichen Leitung ist auch in den Fällen erforderlich, in denen die Vermutung des Abs 1 Satz 3 in eine Verweisung nicht einbezogen ist, zB bei § 76 Abs 4 BetrVG 1952. Zum tendenziell weiten Konzernbegriff vgl Geßler/Geßler 10; Lutter AG 1990, 179, 182 mit Fn 39; Wiedemann ZGR 1986, 656, 664; aber auch ders Die Unternehmensgruppe im Privatrecht 1988 S 14. Wiedemann Unternehmensgruppe S 14; s auch $ 16, 4; § 17, 5. So zutr KK/Koppensteiner 2 16; anders wohl Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 109 ff.

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§18

mens festgestellt w e r d e n . 5 6 N u r v o n d o r t a u s l ä ß t sich u n t e r s c h e i d e n , o b die A u s ü b u n g v o n L e i t u n g s m a c h t n u r eine E i n z e l m a ß n a h m e darstellt o d e r eine p l a n m ä ß i g e Z u s a m m e n f a s s u n g , z u m a l w e n n es sich n i c h t u m ein einzelnes a b h ä n g i g e s U n t e r n e h m e n h a n delt, s o n d e r n u m eine aus einer g r ö ß e r e n M e h r z a h l v o n U n t e r n e h m e n b e s t e h e n d e n G r u p p e . W i r d eine einzelne u n t e r n e h m e r i s c h e G r u n d s a t z e n t s c h e i d u n g d u r c h ein a n d e res U n t e r n e h m e n m a ß g e b l i c h b e e i n f l u ß t , k a n n d a s A u s d r u c k v o n A b h ä n g i g k e i t u n d a u c h einheitlicher L e i t u n g sein. Z u r B e g r ü n d u n g des K o n z e r n t a t b e s t a n d e s g e n ü g t die Feststellung s o l c h e r einzelner Fälle nicht, d a der Begriff d e r L e i t u n g konzeptionelle, planende Elemente e n t h ä l t , zu d e n e n eine E i n z e l m a ß n a h m e nichts a u s z u s a g e n verm a g . 5 7 Ist d e r Eingriff aus d e r Sicht des a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n s b e s o n d e r s s c h w e r w i e g e n d , m a g m a n v o n q u a l i f i z i e r t e r A b h ä n g i g k e i t s p r e c h e n (§ 17, 2). 22

c) D e r K o n z e r n w a r f ü r die R e c h n u n g s l e g u n g vor d e m BiRiLiG ein m a ß g e b e n d e r Schlüsselbegriff; dieser H a u p t a n w e n d u n g s f a l l schlug sich a u c h in d e r A u s l e g u n g des K o n z e r n b e g r i f f s nieder. § 2 9 0 Abs 1 H G B k n ü p f t ebenfalls an die einheitliche L e i t u n g a n u n d setzt s o m i t die n a t i o n a l e R e c h t s t r a d i t i o n f o r t ( R d n 9), w ä h r e n d n a c h A b s 2 d e r 7. E G - R i c h t l i n i e e n t s p r e c h e n d d a s c o n t r o l - K o n z e p t z u g r u n d e liegt (Vor § 15, 24). D a m i t ist die R e c h n u n g s l e g u n g als A u s l e g u n g s k r i t e r i u m n u r n o c h sehr b e g r e n z t t a u g l i c h . 5 8 Die g e ä n d e r t e R e c h t s f o l g e n a n o r d n u n g w i r k t sich a u c h auf die A n f o r d e r u n g e n a n die „ Z u s a m m e n f a s s u n g u n t e r einheitlicher L e i t u n g " aus, d a diese n i c h t m e h r z w i n g e n d f ü r die A u f s t e l l u n g einer K o n z e r n b i l a n z e r f o r d e r l i c h ist. R ü c k s c h l ü s s e auf die D e f i n i t i o n d e r einheitlichen L e i t u n g läßt § 3 1 0 H G B ( a n t e i l m ä ß i g e K o n s o l i d i e r u n g v o n G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n ) n u r in d e m Sinne zu, d a ß die d o r t a u s d r ü c k l i c h bezeichn e t e g e m e i n s a m e F ü h r u n g w e n i g e r als einheitliche L e i t u n g sein m u ß , d a d a s U n t e r n e h m e n s o n s t s c h o n n a c h § 2 9 0 A b s 1 H G B in d e n K o n z e r n a b s c h l u ß e i n b e z o g e n w e r d e n m ü ß t e . 5 9 E n t s p r e c h e n d e s gilt v o n d e m m a ß g e b l i c h e n E i n f l u ß auf die G e s c h ä f t s - u n d F i n a n z p o l i t i k eines nicht in die K o n z e r n b i l a n z e i n b e z o g e n e n U n t e r n e h m e n s , d e r z u m Begriff des assoziierten U n t e r n e h m e n s iSd § 3 1 1 H G B f ü h r t . 6 0

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A u c h f ü r a n d e r e A n w e n d u n g s b e r e i c h e ü b e r z e u g t es nicht, die D e f i n i t i o n m ö g l i c h s t weit zu f a s s e n , 6 1 u m m ö g l i c h s t viele Fälle zu erreichen, jedenfalls w e n n d a f ü r Vorschriften a u ß e r h a l b des A k t G h e r a n g e z o g e n w e r d e n 6 2 (vgl Vor § 15, 58 ff). Die V o r s c h r i f t e n ü b e r die U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m m u n g n e h m e n i n s o f e r n eine S o n d e r s t e l l u n g ein, als d a s A k t G in § 96 w i e d e r u m auf sie bezug n i m m t . D a m i t w i r d d e r Gleichlauf d e r Ausleg u n g des K o n z e r n b e g r i f f s m i n d e s t e n s nahegelegt (Rdn 14). D a es u m die Besetzung des A u f s i c h t s r a t e s g e h t , ist der A n w e n d u n g s b e r e i c h a u c h ein a k t i e n r e c h t l i c h e r u n d d a m i t

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Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG § 18, 52; Barz FS Kaufmann 1972 S 59, 63; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 223; Marchand Abhängigkeit und Konzernzugehörigkeit von Gemeinschaftsunternehmen 1985 S 92 ff; Ulmer Z H R 141 (1977), 466, 477; Windbichler Arbeitsrecht S 307. Vgl v. Bar BB 1980, 1185, 1188; Möhring FS Westermann 1974 S 427, 439: Planmäßigkeit des Konzernverbundes; Wiedemann Unternehmensgruppe S 14 f: einheitliche Konzerstrategie; s auch Rdn 24 ff. AA Hüffen 10; KK/Koppensteiner 14. Adler/Düring/Schmaltz

Rechnungslegung^

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§ 310 HGB 6, 20 f; Baumbach/Hopf HGB 2 9 § 310, 1; - aA Hüffer3 16. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 §311 HGB 15. So aber Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 ξ 4 II l c ; Geßler/Geßler 10; Schubert in Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd II, II 7 unter Hinweis auf „aktienrechtliche Schutzvorschriften und Minderheitsaktionäre"; diese Schutzvorschriften knüpfen aber an die Abhängigkeit an, nicht an den Konzern, § 17, 5. So aber Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 §411 l c m Fn 26.

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Konzern und Konzernunternehmen

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für die Auslegung erheblich. D i e Neufassung des Konzernbegriffs im A k t G 1 9 6 5 erfolgte auch zur A u s r ä u m u n g von U n k l a r h e i t e n bei der U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m m u n g nach § 7 6 A b s 4 B e t r V G 1 9 5 2 . 6 3 2 . U m f a n g und G e g e n s t a n d D e r U m f a n g der einheitlichen Leitung im Sinne von Intensität sowie ihr G e g e n s t a n d

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sind streitig. W ä h r e n d teilweise entsprechend dem Bezug der A b h ä n g i g k e i t a u f das g e s a m t e U n t e r n e h m e n auch umfassende Leitung verlangt w i r d , 6 4 lassen andere planmäßigen E i n f l u ß auf b e s t i m m t e , wichtige U n t e r n e h m e n s f u n k t i o n e n oder G e s c h ä f t s b e reiche g e n ü g e n . 6 5 A u f jeden Fall m u ß es sich um die A b s t i m m u n g von Entscheidungen a u f der u n t e r n e h m e r i s c h - p l a n e n d e n E b e n e handeln, die für das g e s a m t e U n t e r n e h m e n von tragender Bedeutung s i n d . 6 6 D e m Erfordernis, d a ß A b h ä n g i g k e i t wenigstens gesellschaftsrechtlich vermittelt sein (§ 17, 12) und sich auf das g e s a m t e U n t e r n e h m e n beziehen m u ß (§ 1 7 , 1 7 ) , ferner d e m G r u n d v e r s t ä n d n i s der verbundenen U n t e r n e h m e n als Ü b e r g a n g v o m Vertrag zur O r g a n i s a t i o n 6 7 entspricht es, auch bei der einheitlichen Leitung v o m ganzen U n t e r n e h m e n auszugehen. In diesem Sinne k a n n von wirtschaftlicher Einheit gesprochen werden. D i e Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung erfordert d a h e r eine k o n z e p t i o n e l l e Formulierung von Z i e l e n , o r g a n i s a t o r i s c h e Vorgaben zur U m s e t z u n g (die auch die E n t s c h e i d u n g für dezentrale V e r a n t w o r t u n g s b e r e i c h e beinhalten k a n n ) , K o n t r o l l e und A n p a s s u n g . 6 8 E i n z e l m a ß n a h m e n genügen nicht, es k a n n ihnen n u r Indizwirkung z u k o m m e n . Ein Vergleich mit m ö g l i c h e n Leitungsstrukturen im E i n h e i t s u n t e r n e h m e n ist insoweit von Interesse, als sinnvollerweise nicht verlangt werden k a n n , d a ß sich die Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung im Konzern zentralistischer manifestiert als bei einem E i n h e i t s u n t e r n e h m e n . 6 9 D e z e n t r a l e O r g a n i s a t i o n s f o r m e n mit sehr weitgehender Verselbständigung einzelner U n t e r n e h m e n s b e r e i c h e sind b e k a n n t und verbreitet. D e m entsprechend k a n n für den Konzern keine engere K o o r d i n a t i o n verlangt werden. Für

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BegrRegE bei Kropff AktG S 27. Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 223; Hüffer* 11; KW Koppensteiner1 4, 20; Rowedder/Koppensteiner GmbHG 3 Anh § 52, 15; Marchand Abhängigkeit und Konzernzugehörigkeit von Gemeinschaftsunternehmen 1985 S 92 ff; wohl auch Adler/ Düring/ Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG § 18, 31 ff. Albach NB 1966, 30, 33; Bender Die Bankenbeteiligung aus der Sicht des Konzernrechts, 1979 S 79 f; Dierdorf Herrschaft S 79; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 · § 4 II 1 a m Fußn 19 mwN; Semler Überwachungsaufgabe S 107; ders DB 1977, 805, 808; — widersprüchlich insoweit Geßler/Geßler 17 (Zusammenfassung einzelner Unternehmensbereiche genügt nicht), 18, 34 aE (mindestens ein Entscheidungsbereich der Unternehmenspolitik müsse erfaßt sein); Krieger MünchHdB AG § 68, 67 (Unternehmen im Ganzen), 68 (einzelne Bereiche).

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BegrRegE bei Kropff AktG S 33: Geschäftspolitik der Konzerngesellschaften und sonstige grundsätzliche Fragen der Geschäftsführung; Dierdorfs 81; Geßler/ Geßler 34 aE; Marchand Abhängigkeit und Konzernzugehörigkeit von Gemeinschaftsunternehmen 1985 S 92 ff; Scheffler FS Goerdeler 1987 S 469, 473 f. Vor § 15, 19 f; die der Unterscheidung Vertrag — Organisation entsprechende Gegenüberstellung Markt — Hierarchie bedeutet freilich nicht, daß die Organisation ihrerseits eine hierarchische sein müßte; die Begriffe sind nicht synonym. Der Gleichordnungskonzern ist anschauliches Beispiel dafür; s auch Hüffer* 10 aE. Hüffer3 11; Marchand Abhängigkeit und Konzernzugehörigkeit von Gemeinschaftsunternehmen 1985 S 93; Staub/Ulmer HGB 4 Anh § 105, 32. Ähnlich Klinkhammer Mitbestimmung im Gemeinschaftsunternehmen, 1977, S 47.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

einen Kernbereich unternehmerischer Tätigkeit trifft das nicht in gleichem Maße zu, nämlich die Abschreibungs-, Finanzierungsund Dividendenpolitik.70 Bei einem Einheitsunternehmen ist der Unternehmensträger stets als Vertragspartner der Fremdkapitalgeber identisch, als Inhaber des Gesellschaftsvermögens und damit des Eigenkapitals den Anteilseignern verantwortlich. Eine echte, auch rechtliche Diversifikation in finanzieller Hinsicht ist nicht möglich. 71 Besteht daher Koordination zwischen mehreren Unternehmen auf dem Gebiet der Finanz- und Investitionspolitik, betrifft dies eine derart zentrale und bedeutende Unternehmensfunktion, daß das Erfordernis der einheitliche Leitung erfüllt ist. 7 2 Die Annäherung an das Einheitsunternehmen ist besonders deutlich in den Fällen, in denen durch ein einheitliches „cash management" ein enger Finanzverbund hergestellt wird. Weitere Funktionen (nach der Einteilung der Grundfunktionen Beschaffung, Produktion, Absatz oder bestimmte Bereiche) brauchen nicht erfaßt zu sein, auch nicht im Sinne einer Gesamtverantwortung 73 in Anlehnung an die Vorstandsverantwortung in der unabhängig wirtschaftenden AG. Dementsprechend ist das Bestehen eines dem „Unternehmensinteresse" vergleichbaren Gesamtinteresses (Konzerninteresse) nicht Voraussetzung, sondern gegebenenfalls Folge des Verbundes. 26

Fraglich ist, ob die Koordination wichtiger Unternehmensbereiche ohne einheitliche Leitung im Finanzbereich den Konzerntatbestand begründet. Dies wird in der Literatur mit unterschiedlichen Begründungen und Abgrenzungen teilweise bejaht. 7 4 Soweit wesentliche Bereiche einer Gesamtplanung unterworfen werden, etwa Produktions-, Absatz- oder Entwicklungspolitik, ist allerdings kaum vofstellbar, daß der Finanzbereich dadurch nicht auch einer einheitlichen Planung geöffnet wird. Im Ergebnis liegen die unterschiedlichen Meinungen daher nicht sehr weit auseinander. 75 Abzulehnen ist hingegen die Auffassung, daß die Vergemeinschaftung einzelner wichtiger Bereiche für die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung ausreiche. 76 Es handelt sich dabei um Beziehungsverträge, „Allianzen", gegebenenfalls auch um Kartelle, 77 es ist aber nicht das Unternehmen insgesamt erfaßt (Rdn 24). Daß eine teilweise Koordination von existentieller Bedeutung sein kann, beispielsweise die Aufgabe der eigenständigen Forschung und Entwicklung, steht dem nicht entgegen; auch existentielle Wirtschaftsabhängigkeit führt nicht zur Abhängigkeit iSd § 17 (dort Rdn 40); es handelt sich um eine andere Ebene der rechtlichen Betrachtung. Als Kontrollüberlegung ist die Erwägung nützlich, ob der betreffende Bereich im Wege des outsourcing oder contracting out vertraglich auf Dritte verlagert werden könnte. Bei der hier für die einheitliche Leitung erforderlich erachteten Finanzierungspolitik ist das nicht möglich. 70

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Zur Bedeutung dieser Bereiche für die Unternehmensidentität Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 276 f; ferner Kirchner Z G R 1985, 214, 226; zur Bedeutung des Finanzverbunds im GmbH-Recht Roth/ Altmeppen G m b H G 3 Anh § 13, 156. Daran ändern schuldrechtliche Abreden, etwa in der Form der stillen Beteiligung an abgegrenzten betrieblichen Aktivitäten oder des Teilgewinnabführungsvertrages betr bestimmter Betriebe nichts; zur gewerbesteuerlichen Behandlung vgl BFH DStR 1996, 463. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 4 II 1; Hüffer· 9, 11; KK/Koppensteiner 1 20;

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R o w e d d e r / K o p p e n s t e i n e r G m b H G 3 Anh § 5 2 , 15; Reuter Z H R 146 (1982), 1, 10; als evidentes Beispiel vgl B G H Z 122, 123, 128 ff - T B B . Vgl KK/Mertens % 77, 18 ff. Vgl Fußn 65 f. So auch noch Emmerich/Sonnenschein KonzernR 5 § 4 II 1 c; G e ß l e r / G e ß l e r 32; KK/Koppensteiner 1 20 aE; zur betriebswirtschaftlichen Einschätzung vgl Theisen Der Konzern S 203 ff. So aber Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 4 II 1 c. Vgl Vor § 15, 19; Beispiel bei Hüffer3 6: Syndikat.

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Konzern und Konzernunternehmen

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3. Leitungsmittel Hinsichtlich der Leitungsmittel stellt das Gesetz keine besonderen A n f o r d e r u n g e n . N a c h allgemeiner M e i n u n g sind Weisungen nicht e r f o r d e r l i c h . 7 8 W i e Abs 1 Satz 3 zeigt (vgl § 17, 2 0 ) , genügt die K o o r d i n a t i o n über die A u s w a h l der Personen für die mit Hilfe

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der M e h r h e i t s m a c h t zu besetzenden O r g a n e 7 9 und Ausübung des dadurch gewährten Einflusses, o h n e d a ß es einer weiteren rechtlichen A b s i c h e r u n g bedürfte. Wesentlich ist, d a ß die informellen Mittel wie Verhaltenserwartungen und Anreizsysteme t a t s ä c h lich im Sinne einheitlicher Leitung eingesetzt werden. D i e Intensität der E i n f l u ß n a h m e bei typisierter B e t r a c h t u n g der aus Mehrheitsbeteiligung folgenden A b h ä n g i g k e i t und ihres praktischen Einsatzes bildet wiederum den M a ß s t a b für die Tauglichkeit anderer Leitungsmittel. D i e Praxis hat eine Vielzahl von ausdifferenzierten F ü h r u n g s m o d e l l e n e n t w i c k e l t . 8 0 Ein besonderes rechtliches Interesse d a r a n ergibt sich a n h a n d der positiven Feststellung einheitlicher Leitung beim G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n (Rdn 4 5 , 4 9 ) und zum Z w e c k der Widerlegung der Vermutung des A b s 1 Satz 3 (Rdn 3 6 ff).

III. Unterordnungskonzern D e m U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n , A b s 1, k o m m t die g r ö ß e r e Bedeutung zu als dem G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n . R e c h t s p r e c h u n g und L e h r e befassen sich ganz überwiegend mit dieser K o n z e r n a r t (Rdn 6). D a s Gesetz nennt ihn an erster Stelle und b e s t i m m t durch die Sätze 2 und 3 mittelbar die Auslegung der „ Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher L e i t u n g " (Rdn 2 0 ) . Eine Vielzahl der R e c h t s f o l g e n knüpft an den Unterordnungskonzern an (Rdn 8, 12, 15).

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1. Vertrags- und Eingliederungskonzern a) Besteht ein Beherrschungsvertrag ( § 2 9 1 ) oder ist eine A G in eine andere eingegliedert (§ 3 1 9 ) , wird die Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung und damit der K o n z e r n t a t b e s t a n d unwiderleglich 8 1 vermutet, § 18 I 2 . In diesen Fällen ist die Leitungszuständigkeit umfassend und a u f satzungsgleicher E b e n e 8 2 dem herrschenden Unt e r n e h m e n bzw der H a u p t g e s e l l s c h a f t eröffnet (§§ 3 0 8 , 3 2 3 Abs 1). Die Kapitalschutzvorschriften sind gelockert (§§ 2 9 1 A b s 3, 3 2 3 A b s 2), zum Ausgleich gelten Verlustü b e r n a h m e p f l i c h t sowie spezielle S c h u t z n o r m e n für die Gesellschaft, A k t i o n ä r e und Gläubiger. Diese grundlegenden S t r u k u r ä n d e r u n g e n bestehen auch in den Fällen, in denen a u s n a h m s w e i s e von der L e i t u n g s k o m p e t e n z kein G e b r a u c h g e m a c h t werden sollte. D i e o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e Verfestigung des Verbundes rechtfertigt es, in jedem

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BegrRegE bei Kropff AktG S 33; Adler/ Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 18 AktG 20 ff; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 4 II 3; G e ß l e r / G e ß l e r 27; Hüffer' 12; KK ! Koppensteiner1 26; 'Wiedemann Unternehmensgruppe S 44; Würdinger in Voraufl 5, 13. Ein Indiz dafür enthält § 100 Abs 2 Satz 2. KK/Koppensteiner2 29; vgl auch Martens FS Heinsius 1991 S 523; Theisen Der Konzern S 203 ff; Decher Personelle Verflechtung im Aktienkonzern 1990 S 19 ff.

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AUg M ; BegrRegE bei Kropff AktG S 33; Geßler/Geßler 59; Hüffer' 17; KK/Koppensteiner2· 30; Rowedder/Koppensteiner GmbHG 3 Anh § 52, 15. BegrRegE bei Kropff AktG S 376 (Strukturänderung); Hüffer1 § 291, 2, § 319, 3; KK/Koppensteiner1 Vor § 291, 68, 70, Vor § 319, 4; Geßler/Ge^/er § 291, 24; Würdinger in Voraufl § 2 9 1 , 11, 39.

Christine Windbichler

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S 18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Falle einen Konzern a n z u n e h m e n , zumal der gesetzlich geregelte Finanzverbund (vgl R d n 25) u n a b h ä n g i g von der tatsächlich praktizierten Leitungsorganisation besteht. 30

Ist die Leitungszuständigkeit nicht erst durch Unternehmensvertrag, sondern von A n f a n g an auf der Satzungsebene verankert (§ 17, 31 ff), ist die Ausgangslage insoweit § 18 I 2 vergleichbar. 8 3 Es ist v o m Konzerntatbestand auszugehen, auch w e n n im einzelnen vorgetragen wird, die Gesellschaft übe zB die satzungsmäßige dienende Funktion nicht aus.

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D u r c h die Verweisung auf Vorschriften des A k t G e r f a ß t Abs 2 Satz 2 zunächst n u r die Fälle des Beherrschungsvertrages mit einer AG und der Eingliederung im rechtstechnischen Sinn der §§ 319 ff. Bei anderen Rechtsformen ist die Eingliederung nicht möglich; es handelt sich u m ein aktienrechtsspezifisches I n s t r u m e n t . 8 4 Die Frage nach der Ü b e r t r a g b a r k e i t auf die „Eingliederung" 8 5 anderer U n t e r n e h m e n s t r ä g e r stellt sich daher nicht.

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b) Bei anderen Unternehmensverträgen ist dagegen zu fragen, o b auch sie wie Beherrschungsverträge nach § 291 zur (unwiderleglichen) K o n z e r n v e r m u t u n g f ü h r e n . Gew i n n a b f ü h r u n g s - und G e s c h ä f t s f ü h r u n g s v e r t r ä g e iSd § 291 sind in Abs 1 Satz 2 nicht e r w ä h n t ; auch auf die Unternehmensverträge des § 292 ist nicht Bezug g e n o m m e n . Für den G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g erscheint das inkonsequent, da auch hier der Finanzverb u n d hergestellt ist. 8 6 Es fehlt aber an der organisationsrechtlichen Verlagerung der Leitungsmacht, so d a ß die E i n f l u ß n a h m e iS einheitlicher Leitung auf gleicher G r u n d lage wie im faktischen Konzern erfolgt und deshalb der Widerlegung zugänglich sein soll. Praktische Relevanz d ü r f t e einer derartigen Fallkonstellation k a u m z u k o m m e n . 8 7 Die Unternehmensverträge des § 292 sind sehr unterschiedlich in Inhalt, Voraussetzungen und Folgen. Sie f ü h r e n nicht stets zur Abhängigkeit (§ 17, 37 f). Eine Konzernverm u t u n g besteht daher sinnvollerweise nicht. 8 8 Gegebenenfalls greift die Vermutung des Abs 1 Satz 3 ein. Im übrigen ist der Konzerntatbestand im Einzelfall positiv festzustellen.

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c) Bei der Frage, o b auch bei beherrschten Vertragspartnern in anderer Rechtsform als der AG Abs 1 Satz 2 gilt, ist zu differenzieren. Beherrschungsverträge f ü h r e n stets zur unwiderleglichen Konzernvermutung, w e n n sie die oben bezeichnete (Rdn 29) s t r u k t u r ä n d e r n d e Charakteristik aufweisen, d h Organisationsverträge auf Satzungsebene sind. Für die GmbH ist diese Möglichkeit a n e r k a n n t , 8 9 im übrigen ist sie str. Wegen der r e c h t s f o r m i m m a n e n t e n F ö r d e r a u f g a b e der Genossenschaft ist Fremdbestimm u n g d u r c h satzungsüberlagernden Beherrschungsvertrag z w e i f e l h a f t . 9 0 Bei Personengesellschaften werden zwecküberlagernde Unternehmensverträge bei Verankerung auf 83

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S t a u b / U l m e r H G B 4 A n h § 105, 30 betr Personengesellschaften. Huffed $ 319, 4; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 Vor § 319, 5 f ; G e ß l e r / S e m l e r / G r u n e w a l d Vor § 319, 4. Vgl e t w a den S p r a c h g e b r a u c h in B G H N J W 1980, 231 - Gervais. G e m § 19 Abs 2 Satz 2 N r 1 K W G gelten U n t e r n e h m e n , zwischen denen ein G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g besteht, als ein Kreditnehmer. E b e n s o K K / K o p p e n s t e i n e r 1 30 aE. HüffeS 3. B G H Z 103, 1 - Familienheim; B G H Z

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105, 324, 331 - S u p e r m a r k t ; Hüffet3 $ 2 9 1 , 6; R o w e d d e r / K o p p e n s t e i n e r G m b H G ' A n h § 52, 15; Windbichler Arbeitsrecht S 13 m w N . A b l e h n e n d Merle AG 1979, 265, 266 f; K. Müller G e n G , 1980 § 93 s A n h II, 103; H. Westermann FS D r a h e i m , 1968 S 196, 205; — a A Beuthien in M e s t m ä c k e r / B e h rens, Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im i n t e r n a t i o n a l e n Vergleich 1991 S 133, 137 ff; Emmerich/Sonnenschein Konz e r n R 6 § 29 IV 1, solange wenigstens mittelbar der F ö r d e r z w e c k erfüllt werde.

Stand: 1. 7. 1998

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Konzern und Konzernunternehmen

§18

der Ebene der Gesellschafter selbst für zulässig erachtet, 91 teilweise werden nur schuldrechtliche Verträge zugestanden 92 (vgl § 17, 36 f). Da bei dieser Rechtsform ohnehin stets eine Einzelfallbetrachtung erforderlich ist (§ 16, 17, 20; § 17, 28) und auch der Unternehmensvertrag einzeln qualifiziert werden muß, wäre mit einer unwiderleglichen Vermutung wenig gewonnen. Der Konzerntatbestand ist in solchen Fällen nach Abs 1 Satz 1 festzustellen oder nach Satz 3 (widerleglich) zu vermuten. 2. Faktischer Konzern Mit dieser Bezeichnung werden Konzerne gekennzeichnet, die nicht auf Beherrschungsvertrag oder Eingliederung beruhen. Das Gesetz verwendet den Begriff nicht, er hat sich aber eingebürgert. Die Vermutung des Abs 1 Satz 3 gibt das Muster dafür ab. Die durch Mehrheitsbeteiligung typischerweise gegebene Beherrschungsmöglichkeit wird in aller Regel wahrgenommen. Von diesem Erfahrungssatz ging die BegrRegE aus. 93 Die einheitliche Leitung wird durch die Besetzung des Geschäftsführungsorgans sowie informelle Mittel ausgeübt. Nach Abs 1 Satz 3 wird daher von einem abhängigen Unternehmen widerleglich 94 angenommen, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. Sind mehrere Unternehmen von einem anderen abhängig, bilden sie einen einheitlichen Konzern. Der mehr als zweigliedrige Konzern ist rechtstatsächlich der Normalfall (Rdn 4, Vor § 15, 15), wobei Vertrags-, Eingliederungs- und faktische Konzernierung zusammentreffen können. Ob § 18 innerhalb eines Konzerns einen rechtlich relevanten (Unter-)Konzern vorsieht, ist streitig, dazu näher unten VI. (Rdn 83). Über die Zulässigkeit des faktischen Konzerns macht § 18 Abs 1 Satz 3 insofern eine Aussage, als dieser jedenfalls rechtlich möglich ist (Vor § 15, 54, auch unten Rdn 87). Die Definitionsnorm enthält jedoch keine Regelung über die materiellen Voraussetzungen und Folgen der faktischen Konzernierung.

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Bei anderen Gesellschaftsformen als der AG ist die Konzernvermutung anwendbar, wenn die Abhängigkeit in Voraussetzung und Folgen der aktiensrechtstypischen Situation vergleichbar ist. Bei der GmbH ist das sicher der Fall, zumal die Mehrheitsbeteiligung angesichts der Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung einen direkteren Einfluß auf die Geschäftsführung vermittelt als bei der AG. Für Personengesellschaften wird die Anwendbarkeit der Vermutung überwiegend bejaht. 9 5 Dem ist zu folgen; die Bedeutung der Vermutung dürfte allerdings nicht groß sein, da schon die Feststellung der Abhängigkeit gesellschaftstypisch nicht ohne Einzelfallbetrachtung auskommt

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(S

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17, 2 7 f ) .

Baumgartl Die konzernbeherrschte Personengesellschaft S 43 ff; Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern 1991 S 70 ff, 85, 127 f, 250 f; Burbach Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 1989, S 215 ff. Flume Die Personengesellschaft § 14 X (S 255); Reuter Z H R 146 (1982), 1, 15 ff; U. Η. Schneider Z G R 1980, 511, 517 ff; Löffler Die abhängige Personengesellschaft 1988 S 36; - differenzierend Raiser Z G R 1980, 558, 563; Schießl Die beherrschte Personengesellschaft S 13, 53.

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BegrRegE bei Kropff AktG S 33; vgl auch B G H Z 89, 162, 167 - Heumann/Ogilvy; KK/Koppensteiner1 31. AllgM; BegrRegE bei Kropff AktG S 33; G e ß l e r / G e ß l e r 61; Hüffer3 18; K K / K o p pensteiner2 31; Rowedder/Koppensteiner* G m b H G Anh § 52, 15. B G H Z 89, 162, 167 - Heumann/Ogilvy; Löffler Die abhängige Personengesellschaft 1988 S 20; Schießl Die beherrschte Personengesellschaft S 13; Staub /Ulmer H G B 4 Anh § 105, 31.

Christine Windbichler

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

3. Widerlegung der Vermutung 36

a) Z u r Widerlegung der K o n z e r n v e r m u t u n g ist allgemein der N a c h w e i s erforderlich, d a ß (trotz Abhängigkeit) keine Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung erfolgt. W i r d bereits die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g widerlegt, erübrigt sich die K o n z e r n vermutung. Entscheidend für die Widerlegung der A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g ist der N a c h w e i s , d a ß die mit der Mehrheitsbeteiligung typischerweise verbundene Einflußmöglichkeit nicht besteht (§ 17, 7 1 ff). Bei der K o n z e r n v e r m u t u n g geht es hingegen um die Ausübung der M ö g l i c h k e i t des beherrschenden Einflusses in F o r m der Z u s a m m e n fassung unter einheitlicher Leitung. Punktuelle E i n f l u ß n a h m e schadet n i c h t , 9 6 soweit das für den Konzern konstitutive E l e m e n t der P l a n u n g s k o o r d i n a t i o n a u f Unternehm e n s e b e n e mit e n t s p r e c h e n d e m C o n t r o l l i n g (Rdn 2 4 ff) fehlt. T a t s a c h e n , die zur Widerlegung der A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g nicht ausreichen, k ö n n e n zur Widerlegung der K o n z e r n v e r m u t u n g taugen, etwa d a ß die bestehende E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t nicht realisiert wird (vgl § 17, 7 1 ) . B r a n c h e n f e r n e bzw - n ä h e k ö n n e n eine R o l l e s p i e l e n . 9 7 B r a n c h e n v e r schiedenheit allein wird als Widerlegungskriterium aber k a u m genügen. D e n n auch K o n g l o m e r a t e k ö n n e n als Verbund, vor allem als Finanzverbund geführt werden. Bei B r a n c h e n v e r s c h i e d e n h e i t dürfte es allerdings leichter fallen, die E r h a l t u n g getrennter F i n a n z v e r a n t w o r t u n g nachzuweisen.

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b) Unter den d e n k b a r e n Anwendungsfällen lassen sich Fallgruppen bilden, die jedoch nicht abschließend zu verstehen sind. D i e Unsicherheiten der genaueren Erfassung der Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung spiegeln sich n a t u r g e m ä ß auch in den A n f o r d e r u n g e n an die Widerlegung der Vermutung wider.

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aa) H a n d e l t es sich um eine nur v o r ü b e r g e h e n d e M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g , hindert das die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g nicht (§ 17, 7 2 ) . D e m e n t s p r e c h e n d folgt aus der vermuteten und nicht widerlegten (dazu § 17, 7 2 ff) A b h ä n g i g k e i t auch die K o n z e r n v e r m u t u n g . Die Fälle, in denen nur die K o n z e r n v e r m u t u n g , nicht aber die der A b h ä n g i g k e i t widerlegt wird, dürften selten sein. D i e I n a n s p r u c h n a h m e der kartellrechtlichen B a n k e n k l a u seln, die für die Widerlegung der A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g nicht ausreicht (vgl § 17, 7 3 ) , k a n n die Unterlassung der Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung belegen. Fällt in den Z e i t r a u m des Anteilsbesitzes kein H a u p t v e r s a m m l u n g s t e r m i n oder stehen A u f s i c h t s r a t s w a h l e n nicht auf der T a g e s o r d n u n g , spricht das ebenfalls gegen die aktive Ausübung der B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t und damit gegen die einheitliche Leitung, selbst wenn die A b h ä n g i g k e i t mit diesem A r g u m e n t nicht beseitigt wird (§ 17, 2 1 , 7 2 ) .

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bb) Das Fehlen einheitlicher Leitung k ö n n t e durch Unterlassen der Konsolidierung oder Dekonsolidierung zum Ausdruck g e b r a c h t sein. W i e auch schon bei der Widerlegung der A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g k a n n die Bilanzierung nur H i n w e i s c h a r a k t e r h a b e n , für die aktienrechtliche E i n o r d n u n g ist sie nicht entscheidend (§ 17, 7 2 ) . D i e Einbeziehung in den K o n z e r n a b s c h l u ß ist nach § 2 9 5 A b s 1 H G B v e r b o t e n , wenn sich die Tätigkeit des U n t e r n e h m e n s von derjenigen der konsolidierten U n t e r n e h m e n derart unterscheidet, d a ß bei Einbeziehung ein den t a t s ä c h l i c h e n Verhältnissen entsprechendes Bild des Konzerns nicht vermittelt würde. D a s entscheidende M e r k m a l ist nicht Art oder A u s m a ß der E i n f l u ß n a h m e , so d a ß schon deshalb das K o n s o l i d i e r u n g s v e r b o t keine Bedeutung für die Widerlegung der K o n z e r n v e r m u t u n g h a t . Die Fälle, in denen ein K o n s o l i d i e r u n g s w a h l r e c h t besteht, k ö n n e n sich a u f S a c h v e r h a l t e beziehen, in denen

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Adler/Düring/Schmaltz S 18, 73; Staub/Ulmer 31.

Rechnungslegung 6 HGB 4 Anh § 105,

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Staub/Ulmer HGB 4 Anh $ 105, 31.

Stand: 1. 7. 1998

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Konzern u n d K o n z e r n u n t e r n e h m e n

§18

auch die einheitliche Leitung nicht besteht. Das trifft die Fälle der Beschränkung der A u s ü b u n g der Rechte des M u t t e r u n t e r n e h m e n s , § 296 Abs 1 N r 1 H G B , w e n n d a d u r c h nicht schon die Abhängigkeit abgelehnt werden m u ß (§ 17, 88). Besteht Veräußerungsabsicht, § 296 Abs 1 N r 3 H G B , hindert das die Abhängigkeit nicht (§ 17, 72). Gegen die einheitliche Leitung k ö n n t e a n g e f ü h r t werden, d a ß durch die beabsichtigte Trennung vom Verbund jedenfalls Einheitlichkeit der E i n f l u ß n a h m e fehle und die Z u s a m menfassung nicht mehr gegeben sei. Das m a g im Einzelfall so sein, ist aber nicht zwingend, da auch die E i n f l u ß n a h m e im Hinblick auf das Ausscheiden aus dem Verbund gerade aus dem Blickwinkel des Verbundes erfolgen k a n n , 9 8 zumal w e n n die Beteiligung eine längere Vorgeschichte hat (zur v o r ü b e r g e h e n d e n Beteiligung Rdn 38). cc) Verträge, sei es mit einem Gesellschafter oder der Gesellschaft selbst, sind n u r begrenzt geeignet, die Abhängigkeitsvermutung zu widerlegen (§ 17, 76 ff). In den Fällen, in denen trotz „Entherrschungsvertrag" von Abhängigkeit auszugehen ist, k a n n aber der Verzicht auf die Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung erfolgreich belegt werden.

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dd) Besteht Abhängigkeit von m e h r e r e n U n t e r n e h m e n in der Form, d a ß teils mittel- 4 1 bare, teils u n m i t t e l b a r e Abhängigkeit (mehrstufige Abhängigkeit, § 17, 57) besteht, bezieht sich die K o n z e r n v e r m u t u n g auf das gesamte Gebilde unter der Leitung des u n a b hängig herrschenden U n t e r n e h m e n s . " Es handelt sich um den N o r m a l f a l l des o f t vielfach gestuften U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n s . Besteht dagegen die Abhängigkeit von mehreren U n t e r n e h m e n in ihrer Verbundenheit (§ 17, 67), etwa bei einem paritätischen G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n , k ö n n t e vermutet w e r d e n , d a ß das G e m e i n s c h a f t u n t e r n e h m e n mit den M ü t t e r n jeweils einen Konzern bildet bzw zu den Konzernen gehört, deren K o n z e r n u n t e r n e h m e n die M ü t t e r sind. Dagegen spricht, d a ß z w a r das abhängige U n t e r n e h m e n dem koordinierten Einfluß der M ü t t e r ausgesetzt ist, die M ü t t e r jedoch jeweils f ü r sich keinen herrschenden Einfluß h a b e n , s o n d e r n auf die Koordination angewiesen sind (§ 17, 61 ff). D a ß keine m e h r f a che Konzernzugehörigkeit besteht, folgt ferner d a r a u s , d a ß die gemeinsame Beherrschung z w a r eine Koordinierung des Einflusses auf das abhängige U n t e r n e h m e n erfordert, der Schluß auf eine Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung auch der unternehmerischen Ebene (Rdn 24) der herrschenden U n t e r n e h m e n d a d u r c h aber nicht gerechtfertigt ist. 1 0 0 Letztere k a n n nicht aus der Perspektive des Gemeinschaftsunternehmens beurteilt werden (Rdn 21). Insoweit ist die Vermutung bereits durch die atypische Begründung der Abhängigkeit widerlegt (vgl zur Widerlegung der Abhängigkeitsv e r m u t u n g bei atypischen Konstellationen § 17, 74). Der u n a b h ä n g i g e Entscheidungsspielraum eines solcherart abhängigen U n t e r n e h m e n s k a n n minimiert sein; unter diesem Gesichtspunkt ist es sinnvoll, von qualifizierter Abhängigkeit (§ 17, 2) zu sprechen. In Betracht k o m m t die k o n z e r n m ä ß i g e G l e i c h o r d n u n g der herrschenden U n t e r n e h m e n , die aber mit der Vermutung des § 18 Abs 1 Satz 3 nichts zu tun h a t und gesondert festgestellt werden m u ß (Rdn 60 ff).

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5)9 100

Vgl Vor § 15, 21: „Sollbruchstelle", Bündelung von Werten in den rechtlich selbständigen Einheiten. Dieses Bündel k a n n z u m Z w e c k der V e r ä u ß e r u n g e t w a s a n d e r s geschnürt werden. H M ; Hüffer3 13. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung6 A k t G § 18, 50 f; - in kartellrechtlichem

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Z u s a m m e n h a n g Steindorff Wettbewerbliche Einheit u n d kartellrechtliche Vermut u n g e n , 1982 S 4 1 f, 43 f: keine Ressourcenz u r e c h n u n g des G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n s zu den M ü t t e r n ; iE ebenso BAG Z I P 1996, 292, 293 f = N J W 1996, 1691, 1692 f.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§18

ee) D e r Konkurs bzw die Insolvenz eines in M e h r h e i t s b e s i t z befindlichen Unterneh-

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mens widerlegt die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g nicht (§ 17, 8 6 ) . D a g e g e n wird die M ö g lichkeit der Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung durch die K o m p e t e n z e n des Insolvenzverwalters b e s e i t i g t . 1 0 1 D i e konzeptionelle Unternehmensleitung untersteht n u n m e h r den durch die I n s O vorgegeben Z i e l e n , so d a ß davon auszugehen ist, d a ß z w a r die A b h ä n g i g k e i t f o r t b e s t e h t , aber die Konzernverbindung gelöst ist. Wird dagegen das herrschende U n t e r n e h m e n insolvent, g e h ö r t es zu den A u f g a b e n des Insolvenzverwalters, B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t e n und einheitliche Leitung im Sinne des gesetzlichen V e r f a h r e n z w e c k e s einzusetzen. D e r K o n z e r n t a t b e s t a n d k a n n somit im Einzelfall gelöst oder auch erhalten bleiben. D i e Insolvenz des herrschenden U n t e r n e h m e n s allein genügt daher nicht zur Widerlegung der K o n z e r n v e r m u t u n g , es k o m m t a u f die k o n k r e t getroffenen M a ß n a h m e n an. E n t s p r e c h e n d e s gilt für die Phase der L i q u i d a t i o n (vgl auch § 17, 8 6 ) . 44

c) Ein besonderes Verfahren für die Widerlegung der Vermutung ist nicht vorgesehen (vgl § 15, 3 , § 17, 8 7 ) . Es finden vielmehr die Vorschriften A n w e n d u n g , die für den Rechtsstreit m a ß g e b e n d sind, in dessen K o n t e x t sich die Frage nach dem K o n z e r n t a t b e stand stellt. D a s k a n n zB nach § 9 9 iVm § 12 F G G auch ein Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz sein. D i e Widerlegung der Vermutung steht jeder Partei zu, die daraus R e c h t s f o l g e n herleiten w i l l . 1 0 2 D a v o n zu unterscheiden ist die materielle Frage des B l i c k w i n k e l s , aus dem die Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung zu sehen ist. D a ß dafür die Perspektive des herrschenden U n t e r n e h m e n s m a ß g e b e n d ist (Rdn 2 1 ) , führt m ö g l i c h e r w e i s e zu B e w e i s p r o b l e m e n , n i m m t aber dem abhängigen U n t e r n e h m e n o d e r ggf einem D r i t t e n nicht die rechtliche C h a n c e der Widerlegung der Konzernvermutung. Im Einzelfall sind, auch mit R ü c k s i c h t a u f die R e i c h w e i t e der R e c h t s k r a f t , die prozessualen I n s t r u m e n t e der Drittbeteiligung auszuschöpfen.

IV. 45

Gleichordnungskonzern

M i t dem Begriff des G l e i c h o r d n u n g k o n z e r n s , den das Gesetz nicht als Definition verwendet, werden die U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n des A b s 2 bezeichnet (Rdn 6). W i e alle K o n z e r n e ist der G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n durch die Z u s a m m e n f a s s u n g mehrerer rechtlich selbständiger U n t e r n e h m e n unter einheitlicher Leitung gekennzeichnet (Rdn 17). D a r ü b e r hinaus ist erforderlich, d a ß die U n t e r n e h m e n in keinem A b h ä n g i g keits- bzw Beherrschungsverhältnis zueinander s t e h e n . 1 0 3 D a s schließt nicht aus, d a ß zu anderen U n t e r n e h m e n Abhängigkeits- oder Beherrschungsverhältnisse bestehen (Rdn 5 9 f f ) . D a es keinen gesetzlich typisierten G l e i c h o r d n u n g s v e r t r a g gibt, der dem Beherrschungsvertrag vergleichbar w ä r e , 1 0 4 führt die Unterscheidung in faktische (vgl

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Differenzierend betr die Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft durch Bestellung eines Sequesters für die Organgesellschaft (Gemeinschuldnerin) BFH ZIP 1997, 1656. Mißverständlich insoweit K.K/Koppensteiner1 31, es sei Sache der Konzernleitung darzutun, daß einheitliche Leitung nicht ausgeübt werde. — Die Beweislage könnte sich aber faktisch durch Informationspflichten außerhalb des AktG verbessern; Zöllner

F S K r o p f f 1 9 9 7 S 3 3 3 , 3 4 0 weist

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auf die Konzernierung als publizitätspflichtige Tatsache nach S 15 Abs 1 WpHG hin. So deutlich KK/Koppensteiner1 5, $ 2 9 1 , 73; RowedderIKoppensteiner' GmbHG Anh § 52, 14; K. Schmidt ZIP 1994, 1741, 1744; Würdinger Voraufl 12; ungenau dagegen Geßler/Geßler 67, keines der Unternehmen dürfe von einem anderen abhängig sein; Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 5 6 , 1. Würdinger

Stand: 1. 7. 1998

Voraufl § 291, 34.

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Konzern und Konzernunternehmen

§18

Rdn 34) Gleichordnungskonzerne und solche auf vertraglicher Grundlage begrifflich nicht weiter. Führt die (zunächst) gleichgeordnete, freiwillig eingegangene 105 Verbindung nachträglich zu Abhängigkeit, liegt ein Unterordnungskonzern vor. 1 0 6 Wirtschaftliche Abhängigkeit genügt dafür jedoch nicht, es müssen vielmehr die Kriterien des § 17 erfüllt sein (s dort Rdn 12, 17); ferner muß es sich um Abhängigkeit von einem (oder mehreren) Unternehmen handeln. 1. Bedeutung Auf Gleichordnungskonzerne finden diejenigen Vorschriften Anwendung, die auf 4 6 verbundene Unternehmen (Rdn 3) oder den Konzernbegriff insgesamt bezug nehmen (Rdn 8). Auf § 18 Abs 2 verweist das AktG nur einmal mittelbar, indem in § 291 Abs 2 Verträge voneinander unabhängiger Unternehmen, durch die sich diese einheitlicher Leitung unterstellen, ausdrücklich nicht als Beherrschungsverträge bezeichnet werden. Die zahlreichen Verweisungen außerhalb des AktG auf § 18 oder den Konzernbegriff sind nach Sinn und Zweck der jeweiligen Norm dahingehend zu überprüfen, ob auch Gleichordnungskonzerne erfaßt werden sollen (vgl R d n 9 f ) . Nach Art 12 Abs 1 der Konzernbilanzrichtlinie 107 besteht die Möglichkeit für die nationalen Gesetzgeber, auch im Gleichordnungskonzern eine konsolidierte Rechnungslegung zu verlangen. Der deutsche Gesetzgeber hat von einer ausdrücklichen Regelung, wie schon in § 329 ff AktG aF, abgesehen. 1 0 8 Vertieft erörtert wurde bisher hauptsächlich die Frage nach der kartellrechtlichen 4 7 Einordnung von Gleichordnungskonzernen, die vom Gesellschaftsrecht nicht isoliert werden kann, wenn die Verwendung des Begriffes in diesem Zusammenhang einen Sinn haben soll. Eine solche Verbindung könnte unter das Kartellverbot fallen, als Zusammenschluß oder Zurechnungsgrundlage zu behandeln sein. 1 0 9 Unabhängig von der spärlichen Erwähnung im Gesetz mögen sich für Gleichordnungskonzerne Rechtsfolgen aus allgemeinen Grundsätzen, zB für einen Risikoausgleich, herleiten lassen. 1 1 0 Durch die Verweisungen ist die rechtliche Bedeutung daher nicht abschließend umrissen. Andererseits lassen sich aus der begrifflichen Einordnung allein kaum Rechtsfolgen begründen. Die praktische Bedeutung des Gleichordnungskonzerns ist umstritten; empirisches 4 8 Material liegt nicht vor, so daß lediglich Erfahrungen mit einzelnen Sachverhalten Mut105

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BegrRegE bei Kropff AktG S 377: kein Konzernkonflikt; Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG § 18, 77; krit dazu Drygala Gläubigerschutz S 116; Paschke/ C. Reuter Z H R 158 (1994) 390, 394. KK/Koppensteiner 2 % 291, 73; K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 423 f, der bei Unabhängigkeit der Unternehmen voneinander Abhängigkeit von der gemeinsamen Konzernleitung annimmt. Siebente Richtlinie über den konsolidierten Abschluß vom 13.6.1983 83/349/EWG AB1EG 18.7.1983 L 193 S 1, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S i l . Für Einbeziehung von Gleichordnungskonzernen in § 290 Abs 1 HGB Baumbach/ H opt HGB 2 9 § 290, 5; nur für Sonderfälle

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Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 S 290 H G B 87 ff; aA Milde Gleichordnungskonzern S 223; BeckBilKomm/ Schnicke/Kilgert5 § 290, 26. Gromann Die Gleichordnungskonzerne im Konzern- und Wettbewerbsrecht 1979 S 93 ff; Paschke/C. Reuter Z H R 158 (1994) 390 zu B G H Z 121, 137 - Zurechnungsklausel; K. Schmidt FS Rittner 1991 S 561 ff; unter wettbewerblichen und Effizienzgesichtspunkten /. Schmidt/Fritz FS Kantzenbach 1996 S 119 ff. Lutter/Drygala Z G R 1995, 557 ff (Einzelausgleich, in Sonderfällen Verlustausgleich); Milde Gleichordnungskonzern S 137ff; K.Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 429 ff (Verlustgemeinschaft); Wellkamp DB 1993, 2517, 2520f (Verlustausgleich).

Christine Windbichler

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

maßungen zulassen. Rechtstatsächlich und -vergleichend hat der Gleichordnungskonzern wohl nicht die Bedeutung der Unterordnungsbeziehungen. 1 1 1 Möglicherweise unterschätzt werden Gleichordnungsstrukturen im mittelständischen Bereich 1 1 2 oder in bestimmten Branchen. 1 1 3 Gleichordnungsbeziehungen dienen als Fusionsersatz, wenn einer echten Verschmelzung Hindernisse entgegenstehen 1 1 4 (grenzüberschreitende Fusion, Steuerprobleme etc). Der Entwurf einer Konzernrechtsrichtlinie 1 1 5 sieht im sechzehnten Erwägungsgrund die Zulassung von Gleichordnungskonzernen insbesondere für grenzüberschreitende Kooperationen vor. 2. Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung 49

Der Konzernbegriff wird meist anhand des wichtigsten Anwendungsfalles, des Unterordnungskonzerns, diskutiert (Rdn 2 0 f f ) , woraus sich für die gleichgeordnete Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung wenig ergibt. Sie ist jedenfalls nicht das Ergebnis einer aktualisierten Beherrschungsmöglichkeit. Hinsichtlich der Leitungsmittel formuliert das Gesetz keine besonderen Anforderungen (Rdn 27); der Rückgriff auf die Umstände, die zur Vermutung des Unterordnungskonzerns führen, steht nicht zur Verfügung. Die gleichgeordnete einheitliche Leitung muß planmäßig auf der Ebene der Unternehmen als Ganze erfolgen; die Koordination einzelner Bereiche genügt nicht. 1 1 6 Auch im Gleichordnungskonzern muß die Zusammenfassung ein tendenziell organisationsrecbtlicbes Gepräge h a b e n , 1 1 7 wofür die systematische Stellung der Definition als Konzerntatbestand spricht. Wie auch im Unterordnungskonzern kann die einheitliche Leitung unterschiedlich intensiv ausgeübt werden. Der Begriff einer „qualifizierten Gleichordnung" 1 1 8 ist jedoch nicht abstrakt zu definieren, sondern könnte allenfalls als Prämisse in bestimmter Weise begründeter Rechtsfolgen sinnvoll entwickelt werden (vgl Rdn 6 aE). In den gesetzlichen Definitionsnormen ist diese Differenzierung nicht

m

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Vgl etwa Druey in Lutter Konzernrecht im Ausland 1994 S 310, 340 zur Übernahme begrifflicher Differenzierungen aus dem deutschen Recht: der Gleichordnungskonzern sei eine herzlich unwichtige Variante; vgl auch Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung6 AktG § 18, 79; K K / K o p p e n steiner1 11 aE; K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 418, 431. Vgl die Hinweise bei K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 433, 436. Für den Versicherungsbereich Peiner VersW 1992, 920; Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern 1990, S 89; Dreher, FS E. Lorenz 1994 S 175, 177 ff; zu rechtsformspezifischen Besonderheiten des VVaG vgl auch § 16, 19, § 17, 30. S etwa den Sachverhalt von B G H Z 82, 188, 189 f - Hoesch/Hoogovens; Lutter Beil 21 zu DB 1973, 2, 5, 13 ff; ders FS Barz 1974 S 198, 206 f; YLWKoppensteiner1 § 291, 76; als Vorstufe zur Verschmelzung der historische Fall I.G. Farben, Fischer in Horn/Kocka (Hrsg), Recht und

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Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979 S 476. Entwurf einer neunten Richtlinie von 1984, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 244. Rdn 26; Hüffer· 21; KK/Koppensteiner 2 s 291, 74; Κ. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 422: Kartellbildung macht noch keinen Gleichordnungskonzern; anders für die Zusammenschlußkontrolle B G H Z 121, 137, 151 — Zurechnungsklausel: im Rahmen der Fusionskontrolle reicht aus, daß die Beteiligten ihr wettbewerbsbezogenes Abstimmungsverhalten einheitlicher Leitung unterstellen, nicht erforderlich sei, daß sich die Leitung auf Maßnahmen erstrecke, mit denen finanzielle Interessen gewahrt werden. Vor § 15, 18 ff; so im Grundsatz auch Paschke/C. Reuter Z H R 158 (1994) 390, 395 f, die allerdings zu enge Konsequenzen betr Abhängigkeit von einem Leitungsorgan ziehen; dazu Rdn 24. K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 442:

Rechtsfolge sei eine Verlustgemeinschaft.

Stand: 1. 7. 1998

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Konzern u n d K o n z e r n u n t e r n e h m e n

§18

angelegt. Die nachfolgend a u f g e f ü h r t e n Möglichkeiten, U n t e r n e h m e n gleichgeordnet unter einheitlicher Leitung z u s a m m e n z u f a s s e n , sind nicht scharf voneinander abgrenzb a r e Fallgruppen, s o n d e r n k o m m e n in unterschiedlicher Intensität und in verschiedenen K o m b i n a t i o n e n in Betracht. a) Die Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung k a n n durch Vertrag der be- 5 0 troffenen U n t e r n e h m e n untereinander erfolgen, wie es schon in § 291 Abs 2 angedeutet ist. Einen besonderen Typ des Gleichordnungsvertrages gibt es nicht (Rdn 45). Im einzelnen ist streitig, o b es sich um einen U n t e r n e h m e n s v e r t r a g handelt und welche Anforderungen an den Vertragsschluß zu stellen sind, 1 1 9 zumal § 291 Abs 2 lediglich besagt, d a ß es sich nicht um einen Beherrschungsvertrag handelt. Sind die M e r k m a l e eines der Unternehmensverträge nach § 292 erfüllt, finden die entsprechenden Vorschriften A n w e n d u n g , insbesondere das Erfordernis eines Hauptversammlungsbeschlusses nach § 293 Abs 1. Wegen der d o r t erforderlichen qualifizierten Mehrheit d ü r f t e n die Fälle, in denen nicht k r a f t Mehrheitsbeteiligung Abhängigkeit besteht, selten sein (§ 17, 37 f). Eine G e w i n n g e m e i n s c h a f t iSd § 292 Abs 1 N r 2 allein begründet keinen Gleichordn u n g s k o n z e r n , doch k ö n n e n zusätzliche Abreden zur Z u s a m m e n f a s s u n g der Unternehmen unter einheitlicher Leitung f ü h r e n . 1 2 0 Aus der Perspektive der Begriffsbestimmung f ü r den G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n m u ß es sich jedenfalls um einen Vertrag handeln, der diese Zielsetzung zum Inhalt h a t . 1 2 1 Die Poolung n u r bestimmter Interessenbereiche genügt d a h e r nicht (vgl Rdn 26). D a r a u s folgen auch die Bedenken gegen die Zulässigkeit solcher Verträge unter dem Gesichtspunkt des § 76 und der Z u s t ä n d i g k e i t der H a u p t v e r s a m m l u n g f ü r Grundlagengeschäfte, denen mit entsprechenden A n f o r d e r u n gen an den Vertragsschluß begegnet w i r d . 1 2 2 Das Gesetz geht jedenfalls von der M ö g lichkeit vertraglicher G l e i c h o r d n u n g d u r c h die U n t e r n e h m e n selbst aus. Reine Gleichordnungsverträge d ü r f t e n k a u m v o r k o m m e n ; die Strukturen sind meist 5 1 komplizierter und beziehen Tochtergesellschaften o d e r Überkreuzbeteiligungen ein (Rdn 56 ff). D e m Vertrag k o m m t d a n n die Rolle des G r u n d l a g e n - o d e r Konzeptvertrages zu; 1 2 3 seine Rechtsnatur zeigt die Elemente der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 1 2 4 119

N a c h HüffeS § 291, 34; K K / K o p p e n s t e i ner1 Vor § 291, 28, S 291, 74, 78, § 292, 40 liegt kein U n t e r n e h m e n s v e r t r a g im engeren, technischen Sinn vor, eine Analogie zur G e w i n n g e m e i n s c h a f t sei nicht m ö g lich; ähnlich GeßXtr/Geßler 72, § 291, 66; Würdinger Voraufl 13 f, § 291, 4, 34; anders, v o m ü b e r g r e i f e n d e n Begriff des O r g a nisationsvertrags a u s g e h e n d K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 4 2 6 ff; ders FS Rittner 1991 S 561, 577; ferner Emmerich/Sonnenschein K o n z e r n R 6 § 4 III 3; Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 56, 7; Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze 1980, 152 ff ( Z u s t ä n d i g k e i t der H a u p t v e r s a m m lung); Wellkamp DB 1993, 2517, 2518 f; zur A n s i e d l u n g im O r g a n i s a t i o n s r e c h t a u c h Paschke/C. Reuter Z H R 158 (1994) 390, 396. — Die organisationsrechtliche F u n d i e r u n g t r i f f t sich mit der Frage n a c h einem n u m e r u s clausus der U n t e r n e h m e n s verträge, d a z u K K / K o p p e n s t e i n e r 1 Vor § 291, 72.

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HüffeS 20, S 292, 5; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 § 291, 7 4 f; § 292, 40; vgl a u c h Timm BB 1980, 1655, 1657 f. U n k l a r zur V e r t r a g s k o n s t r u k t i o n B G H Z 121, 137, 146 f — Z u r e c h n u n g s k l a u s e l ; vgl die Kritik d a z u bei Paschke/C. Reuter Z H R 158 (1994) 390, 393. Fußn 119 sowie Erl zu § 291. Vgl K K / K o p p e n s t e i n e r 1 28; Windbichler A G 1981, 169, 170 ff; Lutter DB 1973 Beil 21 S 5; ders Die Rechte der Gesellschafter beim A b s c h l u ß f u s i o n s ä h n l i c h e r U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n 1974 S 16, 18. Emmerich/Sonnenschein KonzernR6 ξ 4 III 2 a; HüffeS 20; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 7, die den G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n insgesamt als Gesellschaft bürgerlichen Rechts bezeichnen; genauer K K / K o p p e n s t e i n e r 2 $ 291, 72, w o der G l e i c h o r d n u n g s v e r t r a g als BGB-Gesellschaftsvertrag bezeichnet w i r d ; vgl a u c h Adler/Düring/Schmaltz R e c h n u n g s l e g u n g 6 § 290 H G B 86; Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 56, 1; K. Schmidt

Christine Windbichler

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

O h n e die t a t s ä c h l i c h e D u r c h f ü h r u n g d e r n a c h f o l g e n d e n Schritte ist die Z u s a m m e n f a s s u n g u n t e r einheitlicher L e i t u n g j e d o c h n o c h n i c h t bewerkstelligt. N a c h einer im k a r tellrechtlichen Z u s a m m e n h a n g e r g a n g e n e n E n t s c h e i d u n g soll die einheitliche L e i t u n g einem d e r beteiligten U n t e r n e h m e n ü b e r l a s s e n w e r d e n k ö n n e n . 1 2 5 Die in § 2 9 1 A b s 2 g e f o r d e r t e A b g r e n z u n g z u m B e h e r r s c h u n g s v e r t r a g w i r d d a m i t a b e r u n z u l ä s s i g verw i s c h t . 126 52

b) Die U n t e r n e h m e n k ö n n e n zur A u s ü b u n g d e r einheitlichen L e i t u n g ein b e s o n d e res L e i t u n g s o r g a n s c h a f f e n . Streitig ist, o b d i e s e m L e i t u n g s o r g a n U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t z u k o m m t , 1 2 7 so d a ß die z u n ä c h s t u n a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n sich v o n d e m L e i t u n g s o r g a n a b h ä n g i g m a c h e n u n d ein U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n n a c h A b s 1 Satz 3 zu v e r m u t e n i s t . 1 2 8 Selbst w e n n d e m L e i t u n g s o r g a n im Einzelfall U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t z u k o m m t , w a s bei reinen I n n e n g e s e l l s c h a f t e n jedenfalls ausscheidet (§ 15, 14, 16), ist die d a d u r c h a u s g e ü b t e K o n t r o l l e e n t s c h e i d e n d d u r c h die beteiligten U n t e r n e h m e n selbst g e p r ä g t . 1 2 9 Dies e n t s p r i c h t n i c h t d e m A b h ä n g i g k e i t s b e g r i f f des § 17, der aus d e r P e r s p e k t i v e des a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n s eine B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t v o r a u s setzt, d e r sich d a s U n t e r n e h m e n nicht e n t z i e h e n k a n n (§ 17, 18 ff, 38). Die gleichberechtigt g l e i c h g e o r d n e t e n U n t e r n e h m e n k ö n n e n die Z u s a m m e n f a s s u n g , m i n d e s t e n s d u r c h § 7 2 3 A b s 3 B G B gesichert, w i e d e r l ö s e n , 1 3 0 w ä h r e n d ein a b h ä n g i g e s U n t e r n e h m e n sich seine G e s e l l s c h a f t e r nicht a u s s u c h e n k a n n . § 2 9 9 scheint z w a r eine ä h n l i c h e U n a b h ä n gigkeit hinsichtlich des F o r t b e s t a n d s eines B e h e r r s c h u n g s v e r t r a g e s zu g e w ä h r l e i s t e n , e r r e i c h t a b e r n a c h h M dieses Ziel nicht u n d h a t lediglich h a f t u n g s r e c h t l i c h e Bedeut u n g . 1 3 1 A b h ä n g i g k e i t v o n e i n e m z u m Z w e c k d e r G l e i c h o r d n u n g gebildeten Leitungso r g a n b e s t e h t d a h e r n i c h t . 1 3 2 A n d e r s ist a b e r d e r Fall zu b e u r t e i l e n , d a ß d a s L e i t u n g s o r g a n nicht d u r c h die b e t r o f f e n e n U n t e r n e h m e n , s o n d e r n d u r c h die Anteilseigner geschaffen w i r d u n d i h m d e r e n Beteiligungsbesitz z u z u r e c h n e n ist (§ 17, 58, 66).

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c) Ü b e r k r e u z v e r f l e c h t u n g d u r c h O r g a n b e s e t z u n g k a n n z u r G l e i c h o r d n u n g f ü h r e n . W e n n d e r K o n s t r u k t i o n keine vertragliche A b r e d e z u g r u n d e liegt, w a s n i c h t sehr w a h r -

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Z H R 155 (1991) 417, 424 (Südmilch); H. P. Westermann Vertragsfreiheit S 180 ff; Würdinger Voraufl S 291, 34. BGHZ 121, 137, 146 - Zurechnungsklausel; genauer differenzierend Geßler/Geßler 68 aE, 70: einem Unternehmen kann die Leitung übertragen werden, sofern die Bildung des einheitlichen Willens bei allen Unternehmen liegt. Die Entscheidung verunklart ohnehin das Verhältnis zum Beherrschungsvertrag, aaO S 146 f; vgl auch Raiser Kapitalgesellschaften 2 S 56, 5. So Gromann Die Gleichordnungskonzerne im Konzern- und Wettbewerbsrecht 1979 S 44 ff; dagegen KK/Koppensteiner 2 § 291, 76. Krit dazu Wellkamp DB 1993, 2517 f; zur Leitungsmacht ohne Beherrschung auch Gromann S 51 f. BegrRegE bei Kropff AktG S 377; Adler/ Düring!Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG S 18, 80 f; Hüffer3 20; Lutter/Drygala

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ZGR 1995, 557, 569; KK/Koppensteiner 1 §291, 77; Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 56, 3: keine eigene Leitungsmacht der Koordinierungsstelle. Daß dies wirtschaftlich schwierig oder gar unmöglich sein kann, ist ebensowenig maßgebend wie eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit, § 17, 12; aA ohne ausreichend differenzierte Behandlung des Abhängigkeitsbegriffs Gromann S 47. Geßler/Geßler § 299, 2; Hüffer3 § 299, 1; KK/Koppensteiner2 § 299, 1; Windbichler Unternehmensverträge und Zusammenschlußkontrolle 1977 S 90, 102. AA Paschke/C. Reuter Z H R 158 (1994) 390, 396: außer einheitlicher Leitung sei für den Gleichordnungskonzern zu fordern, daß die Unternehmen sich dieser nicht entziehen könnten, daher bestehe immer Abhängigkeit vom Leitungsorgan. — Abhängigkeit und Bindung an autonom getroffene Vereinbarungen wird dort nicht hinreichend unterschieden.

Stand: 1. 7. 1998

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Konzern und Konzernunternehmen

§18

scheinlich i s t , 1 3 3 k a n n m a n von einem faktischen G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n s p r e c h e n . 1 3 4 D i e E i n o r d n u n g hat j e d o c h keine Konsequenzen. Entscheidend ist vielmehr, d a ß durch die personelle Besetzung der G e s e l l s c h a f t s o r g a n e eine Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung bewerkstelligt wird, die auf der E b e n e des U n t e r n e h m e n s t r ä g e r s angesiedelt ist. d) Eine andere Art der Überkreuzverflechtung ist gegeben, wenn die gleichgeordne-

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ten U n t e r n e h m e n jeweils a n e i n a n d e r beteiligt sind. D a b e i m u ß es sich nicht um eine wechselseitige Beteiligung im technischen Sinn (§ 19 Abs 1) handeln, da diese einen U m f a n g von m e h r als 2 5 % verlangt und auf Kapitalgesellschaften mit Sitz im Inland b e s c h r ä n k t ist, w ä h r e n d der G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n keine rechtsformspezifische Definition (Vor § 15, 5 3 ) und auch u n a b h ä n g i g v o m Sitz der U n t e r n e h m e n (Vor § 15, 7 2 ) ist. D e r wegen §§ 7 1 ff sicher seltene Fall der qualifizierten wechselseitigen M e h r h e i t s b e teiligung von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Inland (s dazu § 19, 7) führt von Gesetzes wegen zur A n w e n d u n g der Vorschriften über abhängige U n t e r n e h m e n . D a ß sich der gegenseitige E i n f l u ß faktisch in der Weise neutralisiert, d a ß die einheitliche Leitung durch herrschaftsfreie K o o r d i n a t i o n e r f o l g t , 1 3 5 mag möglich sein, ändert aber nichts an der gesetzlich angeordneten Folge (§ 19, 3 0 ) , d a ß es sich um ein Unterordnungsverhältnis und nicht um einen G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n iSd § 18 Abs 2 handelt. H a t eines der beteiligten U n t e r n e h m e n seinen Sitz im Ausland, gilt § 19 nicht, w o h l aber die widerlegbaren Vermutungen des § 17 A b s 2 (§ 17, 8 9 ) und des § 18 A b s 1 Satz 3 . Sofern die Widerlegung der Vermutung für beide Seiten gelingt und einheitliche Leitung besteht, ist ein G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n a n z u n e h m e n . Ist die wechselseitige Beteiligung in der Form a s y m m e t r i s c h , d a ß nur einem Untern e h m e n eine Mehrheitsbeteiligung gehört, ist nach § 19 A b s 2 die Widerlegung der A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g ausgeschlossen (§ 19, 2 5 ) ; es handelt sich um einen widerleglich vermuteten U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n (Abs 1 Satz 3). Ist § 19 j e d o c h nicht einschlägig, weil die R e c h t s f o r m der Kapitalgesellschaft oder Inlandssitz nicht gegeben sind, bleibt es bei der A n w e n d u n g des $ 17 A b s 2, s o w e i t das rechtsformspezifisch möglich ist (§ 17, 6 9 ) . Ist die A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g widerlegt, bleibt aber i m m e r n o c h fraglich, o b die a s y m m e t r i s c h e wechselseitige Beteiligung zur gleichgeordneten Z u s a m m e n f a s sung unter einheitlicher Leitung führt. Dies m u ß im Einzelfall a n h a n d sonstiger U m stände geprüft w e r d e n , die Beteiligungsverhältnisse allein genügen nicht. Bestehen g l e i c h m ä ß i g e gegenseitige Minderheitsbeteiligungen, die die Schwelle des S 19 Abs 1 nicht e r r e i c h e n , 1 3 6 spricht das jedenfalls für gleichgeordnete K o o p e r a t i o n . G l e i c h w o h l ist auch hier eine Einzelfallprüfung erforderlich, insbesondere o b und wie die übrigen Gesellschafter die K o o r d i n a t i o n befördern oder b e k ä m p f e n . 1 3 7

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e) D i e Überkreuzverflechtung von Beteiligungen ist w o h l häufiger als eine unmittelbare wechselseitige Verflechtung oder trifft mit ihr z u s a m m e n . 1 3 8 Einheitliche Leitung in dieser F o r m ist nur a n z u n e h m e n , wenn die Tochtergesellschaften wesentliche Bedeutung für die so verflochtenen U n t e r n e h m e n h a b e n , anderenfalls fehlt es an der unter-

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Vgl K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 429: Vergemeinschaftung der Geschäftsführung iS einer Innengesellschaft. Hüffer3 21; vgl auch Adler/Düring/ Schmaltz Rechnungslegung 6 AktG S 18, 83. So die frühere Auffassung in Anlehnung an R G Z 149, 305, 308 - Iduna; Nachw. bei KK/Koppensteiner2 § 19, 1.

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Beispiel bei Monopolkommission Hauptgutachten X 1992/93 Rdn 476. Auffällig etwa die gleichmäßigen Beteiligungsverhältnisse der übrigen Aktionäre an beiden Gesellschaften im eben genann ten Beispiel, Fußn 136. So im Beispielsfall Fußn 136.

Christine Windbichler

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

n e h m e n s b e z o g e n e n R e i c h w e i t e der K o o r d i n a t i o n (Rdn 2 6 , s auch § 17, 6 4 ) . Als A n w e n dungsfälle k o m m e n daher Holdinggesellschaften in B e t r a c h t . 1 3 9 57

G l e i c h g e o r d n e t e einheitliche Leitung durch Überkreuzverflechtung ist ferner denkbar, wenn eine U n t e m e h m e n s g r u p p e von paritätisch beteiligten Familienstämmen koordiniert w i r d . 1 4 0 U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t der beteiligten Personen bzw Familiens t ä m m e ist dazu nicht erforderlich, bei den einzelnen Personen k a n n die U n t e r n e h m e n s eigenschaft durch M e h r f a c h b e t e i l i g u n g begründet sein (§ 15, 3 2 f f ) . D i e familiäre Bindung genügt allerdings nicht für die A n n a h m e gleichgerichteter Interessen (§ 17, 2 5 , 6 3 ) ; werden die Interessen zum Z w e c k der unternehmerischen Willensbildung in den B e t e i l i g u n g s u n t e r n e h m e n , zB durch S t i m m b i n d u n g s v e r t r ä g e uä A b m a c h u n g e n , gebündelt, k a n n dadurch die Z u s a m m e n f a s s u n g der Beteiligungsunternehmen unter einheitlic h e r Leitung bewerkstelligt w e r d e n . 1 4 1

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In den Gesetzesmaterialien wird als Beispiel gleichgeordneter einheitlicher Leitung der Fall g e n a n n t , d a ß sich die Anteile zweier Gesellschaften in der H a n d eines Eigentümers befinden, der kein U n t e r n e h m e n i s t . 1 4 2 D i e Gesellschaften sind dann nicht voneinander abhängig. N a c h dem inzwischen herrschenden U n t e r n e h m e n s b e g r i f f , der bei m a ß g e b l i c h e r M e h r f a c h b e t e i l i g u n g von U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t ausgeht (§ 15, 3 2 f f ) , ist der E i g e n t ü m e r U n t e r n e h m e n , von dem die beiden Gesellschaften a b h ä n g i g sind und n a c h A b s 1 Satz 3 ein U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n vermutet wird. Fraglich bleibt, o b die Gesellschaften untereinander einen G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n iSd A b s 2 bilden k ö n nen. D a s hängt v o m Verhältnis des G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n s zu anderen Unternehmensverbindungen ab. 3. Verhältnis zu anderen Unternehmens Verbindungen

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a) Allgemein ist eine Gegenüberstellung von U n t e r o r d n u n g s - und G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n im Sinne von Alternativen weder im Gesetz angelegt noch aus anderen G r ü n den einsichtig. R e i n e G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n e , die ausschließlich aus v o n e i n a n d e r unabhängigen U n t e r n e h m e n gebildet sind, dürften selten s e i n . 1 4 3 I n n e r h a l b einer Untern e h m e n s g r u p p e k a n n es s o w o h l Unter- als auch G l e i c h o r d n u n g s v e r h ä l t n i s s e g e b e n . 1 4 4 W e l c h e Vorschriften zur A n w e n d u n g k o m m e n , richtet sich nach den Beziehungen zwischen den betroffenen U n t e r n e h m e n . 1 4 5 D a s gilt auch für die anderen U n t e r n e h m e n s verbindungen des § 15, vor allem U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e (Rdn 2 9 ff) und wechselseitige Beteiligung (Rdn 5 4 f).

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Vgl den Sachverhalt in B G H Z 82, 188, 189 — Hoesch/Hoogovens; Lutter Die Rechte der Gesellschafter beim Abschluß fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, 1974 S 8, 15 ff; ders. DB 1973 Beil 21 S 5. So wohl B G H Z 121, 137, 146 ff - Zurechnungsklausel — in kartellrechtlichem Zusammenhang; krit Paschke/C. Reuter Z H R 158 (1994) 390, 392 ff, 401; Gleichordnung durch paritätisch beteiligte Familienstämme konnte nicht festgestellt werden im Fall BGHZ 62, 193, 195 - Seitz.

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B G H Z 121, 137, 148 - Zurechnungsklausel — zu Sperrminoritäten. BegrRegE bei Kropff AktG S 33 f; daraus

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werden teilweise Schlüsse für den Unternehmensbegriff gezogen, zB Milde Gleichordnungskonzern S 24 ff, die aber angesichts der eingestandenen Enthaltsamkeit des Gesetzgebers zu diesem Punkt (§ 15, 10) die Regierungsbegründung überschätzen, zumal die Entwicklung des Rechts der verbundenen Unternehmen über die Ansätze des Gesetzgebers des AktG 1965 deutlich hinausgeführt hat. 143

K. Schmidt Z H R 155 421. K. Schmidt Z H R 155 ders ZIP 1994, 1741, Voraufl § 15, 2 c. K. Schmidt Z H R 155

Stand: 1. 7. 1998

(1991) 417, 419, (1991) 417, 421; 1744; Würdinger in (1991) 417, 443.

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Konzern und Konzernunternehmen

§18

b) N e h m e n gleichgeordnet konzernierte Unternehmen zugleich die R o l l e als herr-

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sehende Unternehmen von Tochter- und Enkelgesellschaften ein, stellt sich die Frage, o b es sich um einen einheitlichen Konzern oder sich überschneidende, verschiedene Konzerne handelt. R e c h t s f o l g e w ä r e im ersten Fall K o n z e r n v e r b u n d e n h e i t sämtlicher U n t e r n e h m e n untereinander, im zweiten Fall K o n z e r n v e r b u n d e n h e i t der U n t e r n e h m e n jeweils des U n t e r o r d n u n g s - und des G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n s , w o b e i sich für einzelne U n t e r n e h m e n eine doppelte Z u g e h ö r i g k e i t ergäbe. D e r G e s e t z e s w o r t l a u t ist nicht eindeutig. Abs 2 k ö n n t e so gelesen werden, d a ß gleichgeordnete U n t e r n e h m e n „ a u c h " iSv „ z u s ä t z l i c h " einen Konzern bilden. M a n k ö n n t e die Formulierung auch so verstehen, d a ß , selbst wenn die unter einheitlicher Leitung z u s a m m e n g e f a ß t e n U n t e r n e h m e n in keinem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen, ein Konzern m ö g l i c h ist, dh die U n t e r o r d n u n g s b e z i e h u n g für den Konzern nicht begriffsnotwendig ist. Entscheidend ist, o b mit der Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung iSd § 18 eine Einheit vorgestellt ist, die ihrerseits Teil einer E i n h e i t gleicher Q u a l i t ä t sein k a n n . N a c h der o b e n dargelegten Auffassung zum U n t e r n e h m e n s b e z u g und zur vereinheitlichten Finanzplanung (Rdn 2 4 ff) ist das nicht der Fall. Ist das herrschende U n t e r n e h m e n eines U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n s zugleich Teil eines G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n s , handelt es sich um einen einheitlichen K o n z e r n ; sämtliche U n t e r n e h m e n sind k o n z e r n v e r b u n d e n e Unt e r n e h m e n . 1 4 6 Diese einheitliche Folge stützt sich dann auf § 18 Abs 1 Satz 1 2 . Teilsatz und A b s 2 2. Teilsatz. Bei der B e s t i m m u n g weiterer R e c h t s f o l g e n ist d a r a u f zu a c h t e n , o b für das jeweilige Rechtsverhältnis eine Unterordnungsbeziehung relevant i s t . 1 4 7 Es handelt sich um Einzelfragen der B i n n e n o r d n u n g des Konzerns. Bestehende A b h ä n g i g k e i t wird durch die gleichgeordnete K o n z e r n v e r b i n d u n g des herrschenden U n t e r n e h m e n s nicht erweitert. D i e Einbeziehung in den Verbund erfolgt nach wie v o r durch A u s ü b u n g der B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t eben dieses herrschenden U n t e r n e h m e n s . 1 4 8 D a ß dieses seine Leitungsentscheidungen m ö g l i c h e r w e i s e gleichgeordnet k o o r d i n i e r t trifft, führt nicht zur A b h ä n g i g k e i t des abhängigen U n t e r n e h m e n s auch v o m K o o r d i n a t i o n s p a r t n e r des herrschenden. Anders liegt der Fall dagegen, wenn erst die K o o r d i n a t i o n die Beherrschung e r m ö g l i c h t (§ 17, 6 4 , 6 7 und R d n 8 5 ) .

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c) Z u e r w ä g e n ist ferner die M ö g l i c h k e i t , d a ß das Verhältnis der abhängigen U n t e r nehmen i n n e r h a l b eines U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n s untereinander ein G l e i c h o r d n u n g s v e r hältnis d a r s t e l l t 1 4 9 und o b diese A n n a h m e rechtliche Bedeutung hätte. Konzernuntern e h m e n sind die Beteiligten o h n e h i n nach § 18 Abs 1 Satz 1 2 . Teilsatz. D a ß die von einem herrschenden U n t e r n e h m e n ausgeübte Konzernleitung zur gleichgeordneten

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Konzernierung der a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n führt, wird unter dem G e s i c h t s p u n k t ver-

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Rdn 4; Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung6 AktG § 18, 49; G e ß l e r / G e ß l e r 40; Emmerich/Sonnenschein6 S 4 II 4; Gromann Die Gleichordnungskonzerne im Konzern- und Wettbewerbsrecht 1979 S 71 f; Hüffer3 15; Windbichler Arbeitsrecht S 528 f. Vgl K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 421: (es gehe darum), das Verhältnis einzelner Konzernglieder zueinander zu beleuchten, so daß es innerhalb einer und derselben Unternehmensgruppe Unter- und Gleichordnungsverhältnisse geben kann (Hervorhebung im Original).

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AA Gromann Die Gleichordnungskonzerne im Konzern- und Wettbewerbsrecht 1979 S 72 f; Hüffer* 15; - vgl dagegen Windbichler BB 1982, 1931: Abhängigkeit kann eine Gleichordnungsbeziehung nicht überspringen; dies Arbeitsrecht S 528 f; G e ß l e r / G e ß l e r 79: Zugehörigkeit der von einem gleichgeordneten Unternehmen abhängigen Unternehmen zum Gleichordnungskonzern.

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So K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 421; aA KK/Koppensteiner 1 6: einheitliche Leitung bei fortbestehender Abhängigkeit von einem Dritten sei ausgeschlossen.

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§18

treten, d a ß sich so Ausgleichspflichten zwischen K o n z e r n s c h w e s t e r n konstruieren ließen. 1 5 0 Aus dem Begriff des G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n s läßt sich dazu a b e r nichts herleiten, es b e d a r f einer materiellrechtlichen B e g r ü n d u n g . 1 5 1 Es wird auch der Verdacht g e ä u ß e r t , d a ß mangels eines ausgebildeten R e c h t s der K o n z e r n s c h w e s t e r n G l e i c h o r d n u n g s p r o b l e m e zu U n t e r o r d n u n g s p r o b l e m e n umqualifiziert w ü r d e n . 1 5 2 D a die Frage letztlich das materielle K o n z e r n r e c h t betrifft, soll sie hier nicht vertieft werden. 63

Dagegen ist es unter dem B l i c k w i n k e l der B e g r i f f s b e s t i m m u n g e n nicht erforderlich, eine gleichgeordnete Konzernbeziehung zwischen abhängigen U n t e r n e h m e n eines U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n s (Schwestergesellschaften) a n z u n e h m e n . Die passive Formulierung des S 18 A b s 2 läßt z w a r o f f e n , o b die Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung durch die b e t r o f f e n e n U n t e r n e h m e n selbst erfolgen m u ß 1 5 3 oder auch durch einen Dritten v o r g e n o m m e n werden k a n n . A u c h § 2 9 1 A b s 2 sagt zu der Frage nichts aus. Z w a r ist dort die R e d e d a v o n , d a ß sich die U n t e r n e h m e n unter einheitliche Leitung stellen, also die Beziehung selbst gestalten. D i e R e i c h w e i t e der Vorschrift — keine Unterwerfung eines solchen Vertrages unter die Vorschriften über den Beherrschungsvertrag — läßt keine generellen R ü c k s c h l ü s s e zu, zumal es keinen Typus des G l e i c h o r d nungsvertrages gibt ( R d n 4 5 ) . Die Feststellung, o b Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung vorliegt, hat aus dem B l i c k w i n k e l der eben diese Z u s a m m e n f a s s u n g betreibenden U n t e r n e h m e n zu erfolgen (Rdn 2 1 ) . D a es sich um einen Konzern insgesamt handelt und s ä m t l i c h e U n t e r n e h m e n K o n z e r n u n t e r n e h m e n sind, k o m m t es letztlich auf die Perspektive derjenigen U n t e r n e h m e n an, die k e i n e m beherrschenden E i n f l u ß unterw o r f e n sind.

V. Mitbestimmung 1. 64

Unternehmensmitbestimmung

a) D i e Bedeutung der U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m m u n g im Konzern (vgl auch Vor § 1 5 , 3 1 ) liegt ua darin, d a ß der Gesetzgeber a u f die typisierte Verschiebung der Entscheid u n g s m a c h t reagiert hat und die A r b e i t n e h m e r r e p r ä s e n t a t i o n im Aufsichtsrat der K o n zernspitze auf die L e g i t i m a t i o n durch die g e s a m t e „ K o n z e r n b e l e g s c h a f t " stützt. D a m i t wird der Aufsichtsrat zum K o n z e r n o r g a n , 1 5 4 w o m i t ansatzweise der G e d a n k e des K o n z e r n o r g a n i s a t i o n s r e c h t s verwirklicht ist. D i e U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m m u n g wirft in bes o n d e r e m M a ß e die Frage nach der inneren O r g a n i s a t i o n und G e w a l t e n t e i l u n g der A G sowie des Konzerns auf, zumal wenn diese nicht den betriebswirtschaftlichen Vorstellungen, die dem A k t G 1 9 6 5 zugrunde liegen, folgen (Divisionalisierung, S p a r t e n - , M a trixorganisation e t c ) . 1 5 5 150

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Κ. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 439 ff; dagegen Milde Gleichordnungskonzern S 208 ff. Vgl oben Rdn 6 aE; K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 439 ff spricht zwar von einer gesetzlichen Verlustgemeinschaft unter Schwestergesellschaften bei qualifizierter Gleichordnung, ordnet diese aber methodisch als Rechtsfortbildung in Analogie zu §§ 730 ff BGB ein, aaO S 440 ff. So K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 433 ff betr Autokran.

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So wohl K K / K o p p e n s t e i n e r 1 6.

1.5.5 Vgl Assmann

Hoffmann-Becking Z H R 1995 (159) 325; Martens Z H R 195 (1995) 567; Windbichler Arbeitsrecht S 552 ff mwN. Diese Rolle des Aufsichtsrates im Konzern ist durch die Mitbestimmungsgesetze vorgegeben; zur Entwicklung von Konzernorganen, insbes der Hauptversammlung der Obergesellschaft als Basisorgan, Lutter FS Stimpel 1985 S 825, 831 f; zum Vorstand der Obergesellschaft als Konzernvorstand Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 36, 104 ff.

Stand: 1. 7. 1998

Einl 248 f.

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Konzern und K o n z e r n u n t e r n e h m e n

§18

Anders als der Konzernbegriff des § 18 ist die K o n z e r n m i t b e s t i m m u n g rechtsformspezifisch. Sie setzt voraus, d a ß das herrschende U n t e r n e h m e n eine R e c h t s f o r m hat, die der jeweiligen M i t b e s t i m m u n g s v o r s c h r i f t unterfällt; auf die R e c h t s f o r m der abhängigen U n t e r n e h m e n k o m m t es hingegen nicht an. Die M o n t a n m i t b e s t i m m u n g k n ü p f t d a r ü b e r hinaus branchenspezifisch an. Die A n w e n d u n g von M i t b e s t i m m u n g s v o r s c h r i f t e n in den einzelnen abhängigen U n t e r n e h m e n bleibt von der K o n z e r n m i t b e s t i m m u n g u n b e r ü h r t .

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Die K o n z e r n m i t b e s t i m m u n g betrifft unstreitig ausschließlich U n t e r o r d n u n g s k o n zerne (Rdn 14). Gelegentlich geäußerte rechtspolitische Kritik 1 5 6 verkennt, d a ß beim G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n die Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlicher Leitung nicht das Ergebnis von Fremdeinfluß ist, sondern auf eine u n a b h ä n g i g e Entscheidung zurückgeht, die wie jede andere u n t e r n e h m e n s i n t e r n wie nach außen in ihren wirtschaftlichen Folgen v e r a n t w o r t e t werden m u ß . Die M i t b e s t i m m u n g in gleichgeordnet konzernierten U n t e r n e h m e n wird nicht d u r c h unfreiwillige A u ß e n s t e u e r u n g entwertet.

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Soweit in den M i t b e s t i m m u n g s v o r s c h r i f t e n ein Arbeitsdirektor vorgesehen ist (§ 13 M o n t a n M i t b e s t G , § 13 M i t b e s t E r g G , § 33 MitbestG), ist dieser zunächst f ü r den Personal- und Sozialbereich im eigenen U n t e r n e h m e n zuständig. Uber Stellung und Aufgaben des Arbeitsdirektors der Konzernspitze sagen die M i t b e s t i m m u n g s v o r s c h r i f t e n nichts. Da er gleichberechtigtes Mitglied des G e s c h ä f t s f ü h r u n g s - und Vertretungsorgans ist, richten sich Kompetenzen in bezug auf abhängige U n t e r n e h m e n nach der k o n k r e t e n Konzernorganisation und den allgemeinen Vorschriften. 1 5 7 Eine Besonderheit betreffend die W a h r n e h m u n g von Rechten aus Beteiligungen an U n t e r n e h m e n , die ihrerseits m i t b e s t i m m t sind, enthält § 32 M i t b e s t G .

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b) Einschlägige Vorschriften sind auf verschiedene Gesetze verteilt, deren Anwendungsbereich in erster Linie nach der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer bestimmt wird. Für den, w i e d e r u m eigentümlich definierten, 1 5 8 M o n t a n b e r e i c h gelten Sonderregeln.

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aa) §§ 76 Abs 4, 77 a BetrVG 1952, dazu Wahlvorschriften im Dritten Teil der W O 1953, 1 5 9 bestimmen, d a ß an der Wahl der Vertreter der Arbeitnehmer f ü r den Aufsichtsrat des herrschenden U n t e r n e h m e n s eines Konzerns iSd § 18 Abs 1 Satz 1 und 2 auch die A r b e i t n e h m e r der Betriebe der übrigen K o n z e r n u n t e r n e h m e n teilnehmen. Die K o n z e r n v e r m u t u n g nach § 18 Abs 1 Satz 3 ist in dieser Verweisung ausgespart. Soweit die A u f s i c h t s r a t s m i t b e s t i m m u n g von der Arbeitnehmerzahl a b h ä n g t (in der Regel 500), 1 6 0 gelten die A r b e i t n e h m e r der Betriebe eines K o n z e r n u n t e r n e h m e n s als Arbeitn e h m e r des herrschenden U n t e r n e h m e n s , w e n n zwischen den U n t e r n e h m e n ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige U n t e r n e h m e n in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Diese Vorschriften gelten zunächst f ü r AG und KGaA, nach § 77 BetrVG 1952 entsprechend f ü r G m b H , Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit und Erwerbs- u n d Wirtschaftsgenossenschaften.

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bb) § 5 Abs 3 MitbestG, ergänzt d u r c h die Wahlvorschriften in der 3. W O , 1 6 1 fingiert die Zugehörigkeit der A r b e i t n e h m e r der K o n z e r n u n t e r n e h m e n zum herrschenden

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Kittner/Köstler/Zachert Aufsichtsratspraxis 5 R d n 154; Raiser M i t b e s t G 2 Einl 67. N ä h e r Windbichler Arbeitsrecht S 576 f. § 1 A b s 1 M o n t a n M i t b e s t G , vgl a u c h § 3 MitbestErgG. Erste R e c h t s v e r o r d n u n g zur D u r c h f ü h r u n g des Betriebsverfassungsgesetzes (Wahlordnung) v o m 18.3.1953 BGBl I S 58. Aktiengesellschaften, die vor d e m

(181)

10.8.1994 eingetragen w o r d e n sind u n d die keine Familiengesellschaften sind, sind a u c h m i t b e s t i m m u n g s p f l i c h t i g , w e n n sie weniger als 500 A r b e i t n e h m e r beschäftigen, § 76 Abs 6 BetrVG 1952; d a z u Oetker A n h S 117 BetrVG 1952 Einl 4, S 76, 4. 161

Dritte Wahlordnung zum MitbestG vom 2 3 . 6 . 1 9 7 7 BGBl I S 934.

Christine W i n d b i c h l e r

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Unternehmen des Konzerns (§ 18 Abs 1) mit der Folge, daß diese sowohl hinsichtlich der Arbeitnehmerzahl (Schwellenwert: regelmäßig mehr als 2 0 0 0 ) des herrschenden Unternehmens als auch hinsichtlich des aktiven und passiven Wahlrechts dort anzusiedeln sind. In dieser Zurechnung zeigt sich das Konzept einer Konzernbelegschaft besonders deutlich. Die Verweisung bezieht sich auf den gesamten Abs 1 des § 18. Betroffen sind herrschende Unternehmen in der Rechtsform der A G , K G a A , G m b H und Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaft, gegebenenfalls kombiniert mit den weiteren Zurechnungsvorschriften der §§ 4 und 5 Abs 1 Satz 2, Abs 2 M i t b e s t G für die Fälle, in denen ein solches Unternehmen Komplementär einer K G ist. Ginge die Zurechnung zum herrschenden Unternehmen mitbestimmungsrechtlich ins Leere, weil dieses nach Rechtsform oder Sitz der Mitbestimmung nicht unterliegt, schreibt § 5 Abs 3 M i t b e s t G demjenigen mitbestimmungsgeeigneten Unternehmen, daß der Konzernleitung am nächsten steht, die Rolle des herrschenden Unternehmens zu. Es handelt sich insoweit um einen Teilkonzern (Rdn 82). 71

cc) In der Montanmitbestimmung setzt § 1 Abs 4 M o n t a n M i t b e s t G für die Zurechnung der Arbeitnehmer von abhängigen Unternehmen zum herrschenden Unternehmen zusätzlich das Vorhandensein eines Konzernbetriebsrates (dazu Rdn 7 6 f) voraus. Unternehmensrechtlich ist das nicht s t i m m i g . 1 6 2 Vollends unsystematisch sind die Anknüpfungen im MitbestErgG, in dessen § 1 zunächst nur von einem Beherrschungsverhältnis die Rede ist, in § 3 dann der „Unternehmenszweck des Konzerns" nach M a ß gabe der Aktivitäten der „Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen" zu bestimmen ist. Die Vorschriften sind auf bestimmte, im voraus bekannte Anwendungsfälle zugeschnitten 1 6 3 und haben daher keinen besonderen Stellenwert etwa dahingehend, daß eine Tendenz zur Einbeziehung bloßer Abhängigkeitsverhältnisse in die Verlagerung der Unternehmensmitbestimmung eingeleitet werden sollte. Im Vordergrund steht das rechtspolitische Ziel, das Modell der Montanmitbestimmung nicht aussterben zu lassen. 1 6 4

72

c) Der zuletzt genannte Aspekt illustriert bereits eine der Besonderheiten bei Verwendung des Konzernbegriffs kraft Verweisung, nämlich eine immer wieder anzutreffende Ungenauigkeit (vgl Vor § 15, 58). Bei den praktisch wichtigsten Verweisungen in § § 7 6 Abs 4, 7 7 a B e t r V G 1 9 5 2 und § 5 M i t b e s t G sind die Unterschiede im Detail zu beachten. Das B e t r V G 1952 verwendet einen engeren (§ 77 a) und einen weiteren (§ 7 6 Abs 4) Konzernbegriff, letzteren aber ohne die Vermutung des § 18 Abs 1 Satz 3. Sog faktische Konzerne unterliegen damit der Mitbestimmung nach diesem Gesetz, die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung muß aber im Einzelfall belegt werden. Diese Festlegungen sind einer Korrektur durch Auslegung nicht zugänglich. 1 6 5 Innerhalb des § 77 a B e t r V G 1 9 5 2 , der die Arbeitnehmerzurechnung für die maßgebliche Belegschaftsgröße betrifft, ist aber gegebenenfalls die Auslegung von „Beherrschungsvertrag" und „eingegliedert" erforderlich, die nicht durch §§ des A k t G näher bezeichnet sind. Es spricht hier nichts dagegen, die gleichen Erwägungen wie zu § 1 8 Abs 1 Satz 2

Arbeitsrecht S 5 1 5 .

162

Windbichler

163

Z u darauf gegründeten und anderen ver-

165

fassungsrechtlichen Bedenken Spindler

AG

1994, 258 mwN. ,64

Vgl Spindler bichler

A G 1 9 9 4 , 2 5 8 , 2 6 2 ff;

Wind-

Arbeitsrecht S 4 9 5 f: gesetzgeberi-

BAG, ZIP 1 9 9 6 , 2 9 2 = N J W 1 9 9 6 , 1 6 9 1 , 1 6 9 2 ; Windbichler Arbeitsrecht S 5 1 7 f; aA nur Klinkhammer Mitbestimmung im Gemeinschaftsunternehmen 1 9 7 7 S 89; kritisch Oetker E W i R S 7 6 BetrVG 1 / 9 6 S 151 unter 3 . 1 .

sche Erhaltungsmaßnahmen.

Stand: 1. 7. 1 9 9 8

(182)

Konzern und Konzernunternehmen

§18

(Rdn 2 9 ff) zum Z u g e k o m m e n zu l a s s e n . 1 6 6 D e m n a c h sind m i t B e h e r r s c h u n g s v e r t r ä g e n diejenigen g e m e i n t , die als o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e Verträge d e m T y p u s des § 2 9 1 u n a b hängig von der R e c h t s f o r m des b e h e r r s c h t e n U n t e r n e h m e n s 1 6 7 e n t s p r e c h e n , w ä h r e n d die Eingliederung als r e c h t s t e c h n i s c h e B e s o n d e r h e i t den A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n v o r b e h a l ten b l e i b t . D a s B e t r V G 1 9 5 2 e n t h ä l t k e i n e dem § 5 A b s 3 M i t b e s t G e n t s p r e c h e n d e R e g e l u n g . D a s P r o b l e m , d a ß die Verlagerung der M i t b e s t i m m u n g im K o n z e r n d a r a n scheitert, d a ß die K o n z e r n s p i t z e k e i n e m i t b e s t i m m u n g s t a u g l i c h e R e c h t s f o r m h a t o d e r im Ausland liegt, k a n n a b e r a u c h in den a n g e s p r o c h e n e n kleineren U n t e r n e h m e n s g r u p p e n a u f t r e t e n . D e r E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e der N o r m e n n a c h ist a b e r n i c h t d a v o n auszugeh e n , d a ß der G e s e t z g e b e r im B e r e i c h des B e t r V G 1 9 5 2 eine T e i l k o n z e r n r e g e l u n g ausschließen w o l l t e . Z u r L ü c k e n f ü l l u n g k a n n d a h e r § 5 A b s 3 M i t b e s t G h e r a n g e z o g e n werden.168

73

E i n e a n d e r e , a l l g e m e i n e r e Frage ist, o b die einzelnen M e r k m a l e der in bezug g e n o m m e n e n Begriffe eine m i t b e s t i m m u n g s s p e z i f i s c h e Auslegung e r f a h r e n m ü s s e n . In Bet r a c h t k o m m t e t w a die Auslegung des A b h ä n g i g k e i t s b e g r i f f s n i c h t n a c h den zu § 17 e n t w i c k e l t e n K r i t e r i e n , s o n d e r n im H i n b l i c k a u f A r b e i t n e h m e r b e l a n g e ; e b e n s o wird e r w o g e n , bei der einheitlichen Leitung einen speziellen Bezug zu P e r s o n a l - und Sozialfragen zu verlangen bzw genügen zu lassen. M e t h o d i s c h ist das n i c h t a u s g e s c h l o s s e n (Vor § 15, 5 8 m w N ) , im E r g e b n i s a b e r a b z u l e h n e n . Z u m einen s p r i c h t der gesellschaftsr e c h t l i c h e R e g e l u n g s a n s a t z — A u f s i c h t s r a t s b e s e t z u n g — gegen eine a n d e r e Auslegung der B e g r i f f s m e r k m a l e als zB in § 1 0 0 A b s 2 Satz 2 (vgl a u c h R d n 14). Z u m a n d e r e n ist die A n k n ü p f u n g an den o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e n A b h ä n g i g k e i t s b e g r i f f (§ 1 7 , 12 f) s a c h g e r e c h t , da die A u f s i c h t s r a t s m i t b e s t i m m u n g eine A r t o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e r Teilh a b e ist (Vor § 15, 18). E n t s p r e c h e n d e s gilt für die Z u s a m m e n f a s s u n g unter einheitlic h e r Leitung, die sich aus der S i c h t des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s a u f z e n t r a l e Z i e l k o n z e p t i o n e n e r s t r e c k e n m u ß ( R d n 2 1 , 2 4 ff). D i e Beteiligung im A u f s i c h t s r a t e r f o l g t g l e i c h b e r e c h t i g t a u f institutioneller E b e n e und o h n e Z u s t ä n d i g k e i t s d i f f e r e n z i e r u n g e t w a n a c h „sozialen A n g e l e g e n h e i t e n " . 1 6 9 Ihre A n k n ü p f u n g an m a r k t b e d i n g t e A b h ä n gigkeit o d e r K o o p e r a t i o n in T e i l b e r e i c h e n ist nicht zu rechtfertigen und wird durch die M i t b e s t i m m u n g s g e s e t z e in k e i n e r Weise nahegelegt.

74

2. Betriebliche Mitbestimmung D i e b e t r i e b l i c h e M i t b e s t i m m u n g in ihren verschiedenen gesetzlichen A u s p r ä g u n g e n v e r f a ß t die jeweils b e t r o f f e n e n A r b e i t n e h m e r o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h und r ä u m t d e m K o n z e r n b e t r i e b s r a t als i h r e m R e p r ä s e n t a t i o n s o r g a n M i t w i r k ú n g s r e c h t e g e g e n ü b e r dem zuständigen A r b e i t g e b e r ein (vgl V o r § 15, 3 0 ) . K o n z e r n s a c h v e r h a l t e w e r d e n durch Bildung e n t s p r e c h e n d e r G r e m i e n , Verlagerung der M i t w i r k u n g s r e c h t e und g e g e b e n e n f a l l s Informationsverfahren berücksichtigt.170

166

167

G. Hueck FS H. Westermann 1974 S 241, 249 ff; A. Hueck RdA 1965, 321, 324; G K - B e t r V G / K r a f t 5 S 77 a BetrVG 1952, 7 f; Windbichler Arbeitsrecht S 516 f; s auch OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 548 — Babcock-BSH AG (Ergebnisausschlußvertrag genügt nicht). GK-BetrVG/fCra/i5 § 7 7 a BetrVG 1952, 7.

(183)

Windbichler Arbeitsrecht S 527 f; anders Oetker Anh § 117 BetrVG 1952 § 76, 73, der den Fall als „Konzern im Konzern" ansieht, dazu aber u Rdn 82 f. 169 Windbichler Arbeitsrecht S 520; vgl auch OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546 - Babcock-BSH AG. 170 V g i Windbichler Arbeitsrecht S 300 f. 168

Christine Windbichler

75

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

76

a) Das BetrVG ermöglicht für Konzerne iSd § 18 Abs 1 die Errichtung eines Konzernbetriebsrates, § 54 BetrVG. Gleichordnungskonzerne sind nicht einbezogen. 1 7 1 Auf die Rechtsform der beteiligten Unternehmen k o m m t es nur an, soweit die A n w e n d b a r keit des BetrVG in Rede steht; § 130 BetrVG dient aber im wesentlichen der Abgrenzung zur Personalvertretung, so daß merkwürdige Gemengelagen nicht auszuschließen sind. Da gesellschaftsrechtlich auch Gebietskörperschaften Unternehmen iSd §§ 15 ff sein können (§ 15, 27 ff), sind Konzerne denkbar, deren Spitze nicht unter das BetrVG fällt. Da § 54 BetrVG nur den Konzerntatbestand verlangt, der Konzernbetriebsrat darüber hinaus für den Konzern gebildet wird (nicht: bei oder in einem Unternehmen), 1 7 2 darf diese Möglichkeit den Betriebsräten bzw Gesamtbetriebsräten der Unternehmen in privatrechtlicher Rechtsform nicht verwehrt werden. 1 7 3 Die Betriebe und Verwaltungen derjenigen Unternehmen, die unter die Personalvertretung fallen, bleiben dann ebenso unberücksichtigt wie betriebsratslose Betriebe (vgl § 59 Abs 2 Satz 1 BetrVG).

77

Auch bei anderen Auslegungsdetails muß jeweils nach Sinn und Zweck der Betriebsverfassung die Anwendbarkeit der zum Gesellschaftsrecht entwickelten Lösung überprüft werden; ferner stellt sich wiederum die Frage, ob die einzelnen Merkmale rechtlich selbständiges Unternehmen, Abhängigkeit und Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung betriebsverfassungsspezifisch anders verstanden werden müssen (Vor § 15, 58, oben Rdn 14). Eine der Unternehmensmitbestimmung vergleichbare Einbettung ins Gesellschaftsrecht liegt nicht vor, gleichwohl wäre es schon aus praktischen E r w ä g u n gen mißlich, wenn die Konzerndefinition für Betriebsverfassung und Unternehmensmitbestimmung auseinanderfiele. Wiederum unter dem organisationsrechtlichen Blickwinkel macht es jedoch durchaus Sinn, Abhängigkeit und Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung wie im Gesellschaftsrecht strukturell zu begreifen und schuldvertragliche Bindungen nicht genügen zu lassen. 1 7 4 Die Errichtung eines Konzernbetriebsrates ist eine institutionelle Maßnahme, die nicht voraussetzt, daß mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten auf Konzernebene behandelt werden. Die Feinabstimmung erfolgt über die Zuständigkeitsregelung in § 58 BetrVG, die die Anpassung an die k o n k r e t e Integrationsdichte gewährleistet. 1 7 5 Im Ergebnis ist es demnach auch in der Betriebsverfassung nicht möglich, die Abhängigkeit und den Konzerntatbestand auf schuldvertragliche Beziehungen und partielle Kooperation zu stützen; beteiligungsinduzierte A b h ä n gigkeit und auf den (entscheidenden) Finanzierungsbereich beschränkte einheitliche Leitung hindern dagegen die Errichtung eines Konzernbetriebsrates nicht, auch w e n n die einzelnen Konzernunternehmen in Personalangelegenheiten vollkommen selbständig agieren. 1 7 6

78

b) Das SprAuG folgt bis in die einzelnen Formulierungen dem BetrVG (vgl §§ 21 ff SprAuG). Ein besonderes Problem könnte hier auftreten, wenn Personen, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Konzernunternehmen stehen, in einem anderen Konzernun171

172 173 174

Vgl oben Rdn 69 zur Parallelregelung der Unternehmensmitbestimmung; GKBetrVG/Kreutz 6 § 54, 7; Däubler/Kittner/ Trittin BetrVG 6 § 54, 13; Windbichler Arbeitsrecht S 309 f. Näher Windbichler Arbeitsrecht S 302. Windbichler Arbeitsrecht S 310 ff. AA zB Selzner Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung in Franchise-Systemen 1994 S 109 ff, der aber von einem unzutreffend begründeten gesellschaftsrecht-

175

176

lichen Abhängigkeitsbegriff ausgeht; es geht nicht darum, ob eine wirtschaftliche Abhängigkeitslage „marktüblich" oder exzeptionell ist, sondern ob sie durch M a r k t transaktionen induziert oder im Innenverhältnis des Unternehmensträgers verankert ist; vgl § 17, 12 ff. Vgl näher Windbichler Arbeitsrecht S 312, 334 ff. Windbichler Arbeitsrecht S 309, 312.

Stand: 1. 7. 1998

(184)

Konzern und Konzernunternehmen

§18

ternehmen jedoch Organstellung als Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer h a b e n . 1 7 7 Deren Zuordnung und Qualifizierung ist schwierig, soll nicht dem Konzernsprecherausschuß ein leitender Angestellter des herrschenden Unternehmens angehören, der in einem abhängigen Unternehmen der Geschäftsleitung und damit der Arbeitgeberseite zuzurechnen ist. c) Die Personalvertretung wurde im Zusammenhang mit dem Konzernbegriff in der Betriebsverfassung erwähnt (Rdn 7 6 ) . Konzerne, denen Unternehmen in Rechtsformen angehören, die der Personalvertretung angehören, sind bekannt. Mischformen von Betriebsverfassung und Personalvertretung sind jedoch gesetzlich nicht vorgesehen und können auch nicht rechtsfortbildend entwickelt werden.

79

d) Neben dem unerläßlichen Aufgreifkriterium der gemeinschaftsweiten Aktivität enthält die Richtlinie über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrates 1 7 8 den Tatbestand der „Unternehmensgruppe", der mit dem Konzerntatbestand nicht identisch ist (vgl Vor § 15, 30, 68). Die Gruppe besteht aus einem herrschenden und den von diesem abhängigen Unternehmen, Art 2 Abs l b ) . Was darunter zu verstehen ist, bes t i m m t 1 7 9 Art 3 Abs 1. Für die Grundlage der Beherrschungsmöglichkeit werden als Beispiele genannt: Eigentum, finanzielle Beteiligung oder sonstige Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln. 1 8 0 Abs 2 stellt widerlegliche Vermutungen auf, wann ein beherrschender Einfluß anzunehmen ist: Kapitalmehrheit, Stimmrechtsmehrheit oder die Möglichkeit, mehr als die Hälfte des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des anderen Unternehmens zu bestellen. Sind diese Voraussetzungen bei mehreren Unternehmen erfüllt, gibt im Zweifel die letztere Möglichkeit (Organbestellung) den Ausschlag (Abs 7). Abs 3 enthält Zurechnungsvorschriften für Beteiligungen bei Treuhandverhältnissen, Abs 4 enthält Ausnahmen für vorübergehende Bankenbeteiligungen und Beteiligungs- (Kapitalanlage-)Gesellschaften (vgl § 17, 7 2 f) durch Verweisung auf die Z u s a m m e n s c h l u ß k o n t r o l l V O (vgl Vor § 15, 65). Abs 5 nimmt Liquidations-, Konkurs- und Vergleichsverwaltung als Beherrschungsmittel aus (vgl § 17, 86). Insgesamt folgt die Richtlinie damit dem control-Konzept (Rdn 8, Vor § 15, 24, 63 ff) und knüpft aber auch damit organisationsrechtlich a n . 1 8 1 Wegen dieser andersartigen europäischen Ausgangslage war es nicht möglich, im deutschen Umsetzungsgesetz auf den Konzernbegriff zu verweisen; das E B R G übernimmt vielmehr in § 6 die Definitionen der Richtlinie.

80

Auf der Rechtsfolgenseite 1 8 2 stellt die Richtlinie zwei Möglichkeiten zur Auswahl. Es ist entweder ein Europäischer Betriebsrat zu bilden oder aber ein Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer zu schaffen. In jedem Falle muß ein besonderes Verhandlungsgremium zur Repräsentation der in der Gruppe beschäftigten Arbeitnehmer eingesetzt werden. Subsidiär kommen die Vorschriften des Sitzlandes der maßgeblichen zentralen Leitung zur Anwendung. Dem entspricht das E B R G , das sich eng an die Richtlinie anlehnt und im übrigen dem Muster des B e t r V G folgt.

81

Vgl dazu näher im R a h m e n der Unternehmensmitbestimmung Windbichler Arbeits-

priété, de la participation financière ou des règles qui la régissent"; im englischen

recht S 5 0 2 ff.

T e x t : „by virtue o f ownership, financial

Richtlinie vom 2 2 . 9 . 1 9 9 4 94/45/EG, AB1EG 3 0 . 9 . 1 9 9 4 L 254/64. Im deutschen Text heißt es „gilt" als herr-

participation or the rules which govern it". N ä h e r Windbichler 2.ÍK 1 9 9 6 , 1, 11 ff; zur

181

sehendes Unternehmen. Eine Fiktion ist damit aber nicht gemeint. Der französische T e x t lautet „on entend p a r " , der englische „means . Im französischen T e x t : „du fait de la pro-

(185)

Umsetzung in anderen Mitgliedstaaten und den dortigen begrifflichen Anknüpfun182

gen Vor § 15, 30. N ä h e r dazu etwa A G 1 9 9 4 , 4 8 8 , 4 9 0 ff.

Christine W i n d b i c h l e r

Klinkhammer/Welslau

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

VI. Sonderfälle 1.

82

Teilkonzern

Wenn Vorschriften speziell an die Rolle als Konzernspitze eines Unterordnungskonzerns besondere Rechtsfolgen knüpfen, ist mit Fallgestaltungen zu rechnen, in denen die Konzernspitze als Normadressat ausscheidet, weil sie wegen ihrer Rechtsform oder Sitz im Ausland nicht in Betracht kommt. Am Konzerntatbestand, der die gesamte unter einheitlicher Leitung stehende Gruppe erfaßt (Rdn 4), ändert das nichts. Der Teil des Konzerns, der als Normadressat in Anspruch genommen wird, wird als Teilkonzern bezeichnet. 183 Das betraf die Konzernrechnungslegung vor dem BiRiLiG, §§ 329 Abs 2, 330 aF. 1 8 4 Auch das MitbestG geht in § 5 Abs 3 diesen Weg. 1 8 5 Für das heutige Bilanzrecht ist der Teilkonzern entbehrlich, da auf jeder Stufe des Verbundes eine Konzernbilanz mit Befreiungsmöglichkeit gemäß § 291 HGB zu erstellen ist. Die zugrundeliegende 7. Richtlinie und dementsprechend § 290 Abs 2 HGB gehen nicht von einheitlicher Leitung, sondern von bloßer Beherrschungsmöglichkeit aus. 1 8 6 Für die gesellschaftsrechtlichen Definitionsnormen ergibt sich daraus nichts; die Frage nach dem Teilkonzern ist ein Rechtsanwendungsproblem innerhalb eines einheitlichen Konzerns. 2 . K o n z e r n im K o n z e r n

83

Vom Teilkonzern zu unterscheiden ist die Frage, ob es innerhalb eines Konzerns einen davon rechtlich separierbaren weiteren Konzern geben kann. Sie spielt im Gesellschaftsrecht so gut wie keine Rolle. Die Vorschriften, die vom Konzerntatbestand ausgehen (Rdn 8), geben dafür keinen Anlaß, zumal die Zugehörigkeit zu einem „Unterkonzern" die Zugehörigkeit zum Gesamtkonzern und deren Rechtsfolgen nicht aufhebt. Für die Frage, ob es einen „Konzern im Konzern" gibt, läßt sich aus den (alten) Bilanzvorschriften nichts herleiten. Das Bilanzrecht enthält eine eigenständige Regelung, die auf die gesellschaftsrechtlich-begriffliche Existenz des „Konzerns im Konzern" keine Rückschlüsse zuläßt. 1 8 7 Die wohl größte praktische Bedeutung erlangt die Frage im Recht der betrieblichen Mitbestimmung wegen der Errichtung von Konzernbetriebsräten nach § 54 BetrVG und im Recht der Unternehmensmitbestimmung wegen der Arbeitnehmerzurechnung nach § 5 Abs 1 und 2 MitbestG und § § 7 6 Abs 4, 77 a BetrVG 1952, zumal die tatsächliche Gliederung insbesondere großer Unternehmensgruppen Unterteilungen in Untergruppen zeigt. Die Verweisung auf § 18 Abs 1 spricht nicht für rechtlich isolierbare Unterkonzerne, es kommt allenfalls eine dem Anwendungsbereich entsprechend modifizierte Auslegung in Betracht (Vor § 15, 58). Bisher ist das nicht überzeugend gelungen. 188 Hinzu kommt, daß die Aufsichtsratsmitbestim183 184

185

,86

Windbichler Arbeitsrecht S 323. Dazu Barz in Vorauf] S 329, 16, S 330, 1: „Lückenbüßer". Als Anwendungsfall O L G Stuttgart ZIP 1995, 1004 m Anm Mankowski; dazu Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht 1996 S 158 f. Anders dagegen die Richtlinie 94/45/EG des Rates vom 22.9.1994 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats, AB1EG 30.9.1994 L 254/64 in Art 4 Abs 2 Satz 2; dazu Windbichler ZfA 1996, 1, 13 f. Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 208; auch oben Vor § 15, 24 und § 16, 6.

187 Ygi Wjndbichler Arbeitsrecht S 525; gegen den „Konzern im Konzern" im Bilanzrecht BeckBilKomm/Schnicke/Kilgert 3 · § 290, 188

24 f. Näheres bei Windbichler Arbeitsrecht S 318 ff betr Betriebsverfassung; aA BAG AP Nr 1 zu § 54 BetrVG 1972. - Betr Unternehmensmitbestimmung Windbichler aaO S 524 ff; GK-BetrVG/Kra/"ü5 § 76 BetrVG 1952, 154; O L G Düsseldorf AG 1979, 318, O L G Zweibrücken AG 1984, 80, O L G Frankfurt ZIP 1987, 107, LG München AG 1996, 186 halten einen Konzern im Konzern im Rahmen der

Stand: 1. 7. 1998

(186)

Konzern und Konzernunternehmen

§ 18

m u n g ein gesellschaftsrechtliches I n s t r u m e n t ist (Vor § 15, 3 1 ) , so d a ß eine A b l ö s u n g von den gesellschaftsrechtlichen V o r g a b e n w e d e r s y s t e m a t i s c h zu rechtfertigen n o c h p r a k t i k a b e l w ä r e (Rdn 1 4 ) . 3 . M e h r f a c h e Konzernzugehörigkeit? O b die Z u g e h ö r i g k e i t zu m e h r e r e n , nicht wie im sog K o n z e r n im K o n z e r n lediglich i n n e r h a l b eines K o n z e r n s gestaffelten G r u p p e n , m ö g l i c h ist, ist streitig. A n w e n d u n g s fälle k ö n n e n sich bei p a r i t ä t i s c h e n G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n e r g e b e n , deren T r ä g e r in jeweils verschiedenen K o n z e r n e n v e r b u n d e n sind, s o w i e beim A u f e i n a n d e r t r e f f e n v o n G l e i c h o r d n u n g s - und U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n ( R d n 5 9 ff). A u s w i r k u n g e n i n n e r h a l b des Aktiengesetzes ergeben sich beispielsweise für die B e r e c h n u n g der H ö c h s t z a h l v o n Aufsichtsratssitzen n a c h § 1 0 0 A b s 2 S a t z 2 s o w i e in a n d e r e n Fällen ( R d n 8, 1 2 ) .

84

a) Gemeinschaftsunternehmen k ö n n e n von der G r u p p e der T r ä g e r u n t e r n e h m e n a b h ä n g i g sein (§ 17, 6 0 f f ) . Es handelt sich d a n n um ein A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s zu m e h reren U n t e r n e h m e n im Verbund (§ 17, 6 7 ) . D a r a u s k a n n nicht e n t s p r e c h e n d der V e r m u tung des § 18 A b s 1 Satz 3 ein U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n mit m e h r e r e n h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n gefolgert w e r d e n . 1 8 9 D i e T r ä g e r u n t e r n e h m e n sind ihrerseits oft k o n z e r n v e r b u n d e n , d o c h g e h ö r t das G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n aus den o b e n g e n a n n t e n G r ü n d e n ( R d n 4 2 ) diesen K o n z e r n e n nicht an. A n d e r e von den T r ä g e r u n t e r n e h m e n a b h ä n g i g e U n t e r n e h m e n werden d a d u r c h , d a ß ihre „ M u t t e r g e s e l l s c h a f t " z u s a m m e n m i t einer a n deren ein o d e r m e h r e r e G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n b e h e r r s c h t , n i c h t zu m i t den U n t e r n e h m e n des a n d e r e n K o n z e r n s v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n . M i t t e l b a r b e s t ä t i g t w i r d dieses E r g e b n i s durch § 3 1 0 H G B ( R d n 2 2 ) . E i n K o n z e r n k ö n n t e a b e r a n z u n e h m e n sein, w e n n die T r ä g e r u n t e r n e h m e n in i h r e m V e r b u n d als U n t e r n e h m e n a n z u s e h e n sind, d a s seine T ä t i g k e i t mit der des G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n s unter e i n h e i t l i c h e r L e i t u n g zus a m m e n f a ß t . D i e s e m V e r b u n d m ü ß t e U n t e r n e h m e n s q u a l i t ä t z u k o m m e n ( § 1 5 , 4 7 f). B e t r e i b e n die g l e i c h g e o r d n e t unter einheitlicher Leitung z u s a m m e n g e f a ß t e n U n t e r n e h m e n ein von ihnen g e m e i n s a m a b h ä n g i g e s G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n (§ 1 7 , 6 4 , 6 7 ) , w i r d dieses von der einheitlichen L e i t u n g e r f a ß t und ist als beiden h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n in ihrer V e r b u n d e n h e i t u n t e r g e o r d n e t a n z u s e h e n .

85

b) Bei Zugehörigkeit zu einem kombinierten Gleichordnungs- und U n t e r o r d n u n g s konzern liegt ein einheitlicher K o n z e r n vor (Rdn 6 0 ) . D i e K o n s t r u k t i o n einer m e h r f a c h e n K o n z e r n z u g e h ö r i g k e i t ist w e d e r e r f o r d e r l i c h n o c h sinnvoll. F ü r die R e c h t s f o l g e n b e s t i m m u n g k o m m t es auf die a n z u w e n d e n d e N o r m und a u f das V e r h ä l t n i s der b e t r o f f e n e n U n t e r n e h m e n z u e i n a n d e r a n , das G l e i c h o r d n u n g o d e r U n t e r o r d n u n g sein k a n n .

86

4. Unzulässige K o n z e r n e D i e gesetzlichen D e f i n i t i o n e n e n t h a l t e n allenfalls insoweit eine A u s s a g e zur Z u l ä s sigkeit der Bildung b e s t i m m t e r K o n z e r n e , als die im G e s e t z a n g e s p r o c h e n e n K o n s t e l l a t i o n e n rechtlich m ö g l i c h sind. Von e i n e r generellen „ U n z u l ä s s i g k e i t " des f a k t i s c h e n Unternehmensmitbestimmung für möglich, verneinen ihn aber im jeweiligen Einzelfall; offengelassen in O L G Düsseldorf Z I P 1997, 5 4 6 - B a b c o c k - B S H A G ; ebenso L G H a m b u r g A G 1 9 9 6 , 8 9 Volksfürsorge; s auch Oetker Anh § 117 M i t b e s t G § 5, 28 ff. 189

Rdn 4 2 ; s auch H . Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand S 183 unter

(187)

Hinweis auf H a r m s S 192 ff; Barz FS Kaufmann S 5 9 , 6 2 f; Gansweid S 187. Praktische Relevanz k o m m t der Frage im M i t b e stimmungszusammenhang zu, zumal § 7 6 Abs 4 B e t r V G 1952 nicht auf die Vermutung in 5 18 Abs 1 Satz 3 verweist; G K BetrVG/Kraft5 § 7 6 BetrVG 1952, 157f; B A G ZIP 1 9 9 6 , 2 9 2 = N J W 1 9 9 6 , 1 6 9 1 .

Christine Windbichler

87

§18

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

K o n z e r n s iSd V e r m u t u n g des A b s 1 S a t z 3 k a n n d a h e r nicht die R e d e s e i n . 1 9 0 A u c h die Z u l ä s s i g k e i t der Bildung sog qualifizierter f a k t i s c h e r K o n z e r n e k a n n n i c h t a u f der E b e n e der D e f i n i t i o n g e k l ä r t w e r d e n . 1 9 1 D a s Verhältnis von A b h ä n g i g k e i t u n d G l e i c h o r d n u n g (Rdn 5 9 ff) und die A n f o r d e r u n g e n an die einheitliche L e i t u n g im G l e i c h o r d n u n g s k o n z e r n sind n i c h t durch Z u l ä s s i g k e i t s e r w ä g u n g e n zu b e w ä l t i g e n . 1 9 2 E s h a n d e l t sich vielmehr um Einzelfragen der rechtlichen E i n o r d n u n g einzelner k o n z e r n b i l d e n d e r M a ß n a h m e n s o w i e der R e c h t s f o l g e n bei Gesetzes- und S a t z u n g s v e r s t ö ß e n und a n d e r e n L e g i t i m a t i o n s d e f i z i t e n . 1 9 3 S o l a n g e e t w a ein U n t e r o r d n u n g s k o n z e r n a u f f e h l e r h a f t e r G r u n d l a g e t a t s ä c h l i c h p r a k t i z i e r t wird, sind die Bildung eines K o n z e r n b e t r i e b s r a t e s und die Besetzung des A u f s i c h t r a t e s des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s u n t e r B e r ü c k s i c h tigung von § 5 A b s 1 M i t b e s t G m ö g l i c h . 1 9 4 D i e e n t s p r e c h e n d e n Initativen k ö n n e n den A n s t o ß d a f ü r g e b e n , die R e c h t s g r u n d l a g e n zu überprüfen und zu bereinigen b z w die U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g zu lösen.

VII. Auslandsbezug 88

K o n z e r n v e r b u n d e n k ö n n e n auch a u s l ä n d i s c h e U n t e r n e h m e n sein. W e l c h e B e d e u t u n g das für die materielle R e g e l u n g h a t , die v o m K o n z e r n t a t b e s t a n d a u s g e h t , r i c h t e t sich n a c h dieser (Vor § 15, 7 2 ) . Ein E i n g l i e d e r u n g s k o n z e r n , A b s 1 S a t z 2 , ist ü b e r h a u p t nur m i t einer inländischen A G als H a u p t g e s e l l s c h a f t m ö g l i c h , § § 3 1 9 A b s 1 S a t z 1, 3 2 7 A b s 1 N r 2 . § 1 4 5 A b s 3 ü b e r l ä ß t es der A n w e n d u n g allgemeiner R e g e l n , o b d a s Ausk u n f t s r e c h t der S o n d e r p r ü f e r a u c h g e g e n ü b e r ausländischen K o n z e r n u n t e r n e h m e n besteht und wie dieses g e g e b e n e n f a l l s durchzusetzen ist. D i e b i l a n z r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f ten über befreiende K o n z e r n a b s c h l ü s s e , §§ 2 9 1 f H G B , stellen a u f den Sitz d e s U n t e r n e h m e n s in einem M i t g l i e d s t a a t der E G und a u f S o n d e r r e g e l u n g e n durch R e c h t s v e r o r d n u n g a b . D a das R e c h t der U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m m u n g nur in i n l ä n d i s c h e n U n t e r n e h m e n m i t b e s t i m m t e A u f s i c h t s r ä t e verlangen k a n n , fallen K o n z e r n e m i t a u s l ä n discher Konzernspitze unter § 5 A b s 3 M i t b e s t G . 1 9 5

89

Im einzelnen k a n n , wie stets, e r f o r d e r l i c h sein, a u s l ä n d i s c h e S a c h v e r h a l t e d a r a u f h i n zu u n t e r s u c h e n , o b sie die M e r k m a l e der Z u s a m m e n f a s s u n g unter e i n h e i t l i c h e r L e i t u n g iSd § 18 erfüllen (Vor § 15, 7 2 : S u b s t i t u t i o n ) . D a s wird g e g e b e n e n f a l l s d a d u r c h ers c h w e r t , d a ß in der H e i m a t r e c h t s o r d n u n g des b e t r o f f e n e n U n t e r n e h m e n s d i e s e r T y p der U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g n i c h t geläufig ist (Rdn 18). 190

191

192

193

194

Altmeppen Abschied vom „qualifiziert faktischen" Konzern S 21; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 19 VI; Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 110; Schlieper Leitungsintensität und Mehrfachfunktion im faktischen Aktienkonzern 1996 S 79 ff; Vor § 15, 54. Altmeppen Abschied vom „qualifiziert faktischen" Konzern S 21, 29 f; ähnlich Hüffer3 5; K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 424 ff betr Gleichordnung. So aber Gromann Die Gleichordnungskonzerne im Konzern- und Wettbewerbsrecht 1979 S 59, 62 ff. Vgl Vor § 15, 54; K. Schmidt Z H R 155 (1991) 417, 425 f, 430 f. Windbichler Arbeitsrecht S 3 1 4 f , 5 2 9 f f ;

vgl auch Mankowski ZIP 1995, 1006, 1008; aA ohne nähere Begründung LAG Berlin AG 1996, 140, 141 f; wohl auch Kaiser Z G R 1996, 458, 469. O b Ausnahmen bei Verfassungswidrigkeit als qualifizierte Rechtswidrigkeit zu machen sind, mag hier dahingestellt bleiben. Ertragreicher ist die Bestimmung und Begrenzung der Rechtsfolgen in Abstimmung mit dem Mangel wie bei der fehlerhaften Gesellschaft, s dazu K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3 § 6 III 3. 195

AllgM; O L G Stuttgart ZIP 1995, 1004 m Anm Mankowski-, Raiser § 5, 28; Hanau/ Ulmer § 5, 55; Windbichler Arbeitsrecht S 527; Einzelheiten bei Oetker Anh § 117 MitbestG § 5, 43 ff.

Stand: 1. 7. 1998

(188)

Wechselseitig beteiligte

§19

Unternehmen

§19

Wechselseitig beteiligte Unternehmen (1) Wechselseitig beteiligte Unternehmen sind Unternehmen mit Sitz im Inland in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die dadurch verbunden sind, daß jedem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört. Für die Feststellung, ob einem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört, gilt § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4. (2) Gehört einem wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann das eine auf das andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so ist das eine als herrschendes, das andere als abhängiges Unternehmen anzusehen. (3) Gehört jedem der wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann jedes auf das andere unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so gelten beide Unternehmen als herrschend und als abhängig. (4) § 328 ist auf Unternehmen, die nach Absatz 2 oder 3 herrschende oder abhängige Unternehmen sind, nicht anzuwenden.

Übersicht Rdn I. Allgemeines 1. E n t w i c k l u n g 2. B e d e u t u n g a) V e r w e i s u n g e n b) P r a k t i s c h e B e d e u t u n g c) S y s t e m a t i s c h e Stellung 3. V e r h ä l t n i s zu a n d e r e n V o r s c h r i f t e n a) E r w e r b eigener A k t i e n b) V e r b o t d e r E i n l a g e n r ü c k g e w ä h r II. Grundtatbestand (Abs 1) 1. B e t r o f f e n e U n t e r n e h m e n a) U n t e r n e h m e n b) R e c h t s f o r m c) Sitz im I n l a n d 2. Anteile u n d A n t e i l s b e r e c h n u n g a) Anteile b) M e h r als d e r vierte Teil c) B e r e c h n u n g d) Z u r e c h n u n g 3. A n w e n d u n g s f ä l l e III. Einseitig qualifizierte wechselseitige Beteilig u n g (Abs 2)

1 4 4 5 6 9 9 10 12 12 13 14 15 15 16 17 18 19

IV.

V. VI. VII.

1. T a t b e s t a n d a) G r u n d v o r a u s s e t z u n g : e i n f a c h e w e c h selseitige Beteiligung b) Einseitige Q u a l i f i z i e r u n g c) Z u l ä s s i g k e i t 2. R e c h t s f o l g e n a) U n w i d e r l e g l i c h e Abhängigkeitsvermutung b) A u s s c h l u ß des § 3 2 8 (Abs 4) c) A l l g e m e i n e Regeln Beiderseits qualifizierte wechselseitige Beteiligung (Abs 3) 1. T a t b e s t a n d 2. R e c h t s f o l g e n a) Folgen d e r A b h ä n g i g k e i t u n d d e r Beherrschung b) K o n z e r n u n d K o n z e r n a b s c h l u ß c) Pflicht z u m A b b a u d e r Beteiligungen Ringbeteiligungen Andere R e c h t s f o r m e n Auslandsbezug

Rdn 21 21 22 24 25 25 27 28

29 31 31 32 35 36 39 40

Schrifttum Siehe a u c h Usurpation

von

1 9 9 4 , 1 4 8 ; ders

die Angaben

zur Vorbemerkung

Aktionärsbefugnissen

v o r § 15 s o w i e zu d e n

§§ 1 5 — 1 8 ; Adams

m i t t e l s R i n g v e r f l e c h t u n g in d e r „ D e u t s c h l a n d

B a n k e n m a c h t u n d d e u t s c h e r J u r i s t e n t a g , Z I P 1 9 9 6 , 1 5 9 0 ; Cahn/Farrenkopf

s c h i e d v o n d e r q u a l i f i z i e r t e n w e c h s e l s e i t i g e n B e t e i l i g u n g ? A G 1 9 8 4 , 1 7 8 ; Emmerich t i k d e r w e c h s e l s e i t i g e n B e t e i l i g u n g e n , i n : F S H . W e s t e r m a n n 1 9 7 4 , 5 5 ; Frank ligungen im deutschen

Kapitalgesellschaftsrecht,

1 9 9 0 ; Hauermann

m e n u n d i h r e P f l i c h t e n n a c h d e m A k t i e n g e s e t z , W p g 1 9 6 6 , 6 6 ; Hettlage

(189)

Christine

Windbichler

AG",

Die AG Ab-

Zur Problema-

Wechselseitige Betei-

Die verbundenen

Unterneh-

D a r f sich eine Kapitalge-

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften sellschaft durch die Begründung einer wechselseitigen Beteiligung an der Kapitalaufbringung ihrer eigenen Kapitalgeber beteiligen? AG 1967, 249; ders Die AG als Aktionär, AG 1981, 92; KayserEichberg Die wechselseitige Beteiligung nach deutschem Aktienrecht als Leitlinie einer europäischen Harmonisierung, 1969; Klix Wechselseitige Beteiligungen, 1981; Koppensteiner Wechselseitige Beteiligungen im Recht der GmbH, WiBl. 1990, 1; Th. Raiser Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften? N J W 1996, 2257; Kerstin Schmidt Wechselseitige Beteiligungen im Gesellschafts- und Kartellrecht, 1995; Seibert Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), W M 1997, 1; Verhoeven GmbH-Konzernrecht: Der Erwerb von Anteilen an der Obergesellschaft, G m b H R 1977, 97; Wastl/Wagner Wechselseitige Beteiligungen im Aktienrecht, AG 1997, 241.

I. Allgemeines 1. Entwicklung 1

Ein plakatives Beispiel für wechselseitige Beteiligungen bot der Iduna-Fall des Reichsgerichts, 1 n o c h zu § 2 2 6 H G B idF der Aktienrechtsnovelle 1 9 3 1 (dazu Vor § 15, 3 ) . Z w e i Versicherungsgesellschaften waren aneinander mit 9 4 , 7 % bzw 9 4 , 6 1 % beteiligt; das Gericht hielt den E r w e r b für w i r k s a m und das S t i m m r e c h t der Mehrheitsbeteiligten nicht für ausgeschlossen. Dabei ließ es dahingestellt, o b bei wechselseitiger Mehrheitsbeteiligung wechselseitige Abhängigkeit bestehe oder nicht vielmehr die Abhängigkeit gerade ausgeschlossen sei. Letzteres wurde lange von der h M a n g e n o m m e n , jedoch z u n e h m e n d kritisiert. 2 Dieser Streit sowie die als unzureichend empfundene Regelung des A k t G 1 9 3 7 bilden den Hintergrund des jetzigen § 19, der aber wiederum als nicht sehr geglückte Vorschrift betrachtet w i r d . 3 § 19 ist seit dem E r l a ß des A k t G 1 9 6 5 nicht geändert w o r d e n , doch ist die Änderung anderer Vorschriften, insbesondere der §§ 7 1 ff d u r c h das Z w e i t e E G - K o o r d G 4 und der Einfügung des Art 2 4 a in die Kapitalrichtlinie, 5 auslegungsrelevant.

2

Wechselseitige Beteiligungen von Kapitalgesellschaften sind unter verschiedenen Aspekten p r o b l e m a t i s c h . 6 Aufbringung und Erhaltung des Grundkapitals werden beeinträchtigt, indem dieselbe Einlage wirtschaftlich gesehen zweifach verwendet wird. Die Z a h l u n g des Erwerbspreises für Aktien einer Gesellschaft, die selbst an der E r w e r berin beteiligt ist, birgt zudem das Risiko der teilweisen unzulässigen Einlagenrückgew ä h r (Rdn 10). Hinzu k o m m t die Gefahr von Verwaltungsstimmrechten, da die Vor-

R G Z 149, 305. Zöllner Schranken S 133 f; weitere Nachweise bei KK/Koppensteiner 2 1; H. Winter Die wechselseitige Beteiligung von Aktiengesellschaften S 69 ff. 3 Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 5 V (insbes zu § 328); KK/Koppensteiner 1 10. 4 BGBl I 1978 S 1959. 5 Art 24 a der zweiten Richtlinie 77/91/ EWG, eingefügt durch Art 1 der Änderungsrichtlinie 92/101/EWG, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 114, 122. * BegrRegE bei Kropff AktG S 34 ff; Baums ZBB 1994, 86, 99 f; Boesebeck BB 1959, 15; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 1

2

§ 5 III; Hettlage AG 1967, 249; Hüffet3 1; KK/Koppensteiner 1 3; Lutter Kapitalaufbringung S 105 ff,187 ff; K. Schmidt Gesell schaftsrecht 3 § 31 II 3 d; Kerstin Schmidt Wechselseitige Beteiligungen S 51 ff; H. Winter Die wechselseitige Beteiligung von Aktiengesellschaften S 39 ff; Würdinger in Voraufl Einl; Zöllner Schranken S 133 f; (teilweise überzogen) reformorientiert Adams AG 1994, 148; SPD-Entwurf „Transparenz- und Wettbewerbsgesetz" BT-Drucks 13/367; auch 61. DJT, Beschluß der Abt Wirtschaftsrecht II 7 b, N J W 1996, 2994, 2998: Behinderung des Marktes für Unternehmenskontrolle.

Stand: 1. 7. 1998

(190)

Wechselseitig beteiligte Unternehmen

§19

s t ä n d e der wechselseitig beteiligten U n t e r n e h m e n sich so v o m E i n f l u ß der übrigen A k t i o n ä r e a b s c h i r m e n k ö n n e n . D i e s e P r o b l e m e wurden im A k t G 1 9 3 7 durch die Vorschriften bei A b h ä n g i g k e i t in A n g r i f f g e n o m m e n . § 6 5 A b s 5 A k t G 1 9 3 7 b e h a n d e l t e den E r w e r b von A k t i e n durch ein v o n der G e s e l l s c h a f t a b h ä n g i g e s U n t e r n e h m e n wie den E r w e r b eigener A k t i e n (heute § 7 1 d). D a s A k t G 1 9 6 5 ging d a r ü b e r h i n a u s , indem es die wechselseitige Beteiligung als eigenständigen Typ der U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g definierte (§ 19 A b s 1), m i t b e s o n d e r e n R e c h t s f o l g e n versah (§§ 3 2 8 , 19 A b s 4 ) und den A n w e n d u n g s b e r e i c h der A b h ä n g i g k e i t s v o r s c h r i f t e n für qualifizierte F ä l l e e r w e i t e r t e (S 19 A b s 2 und 3 ) . Von wechselseitiger Beteiligung im t e c h n i s c h e n Sinne s p r i c h t das G e s e t z erst, n a c h dem die S c h w e l l e der S p e r r m i n o r i t ä t jeweils überschritten i s t , 7 A b s 1, sog e i n f a c h e wechselseitige Beteiligung. D e m e n t s p r e c h e n die M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n n a c h §§ 2 0 A b s 1 und 3 , 2 1 A b s l , 8 deren E i n h a l t u n g durch §§ 2 0 A b s 7 , 2 1 A b s 4 und § 3 2 8 gesichert w e r d e n . S o w o h l die als zu h o c h angesetzt a n g e s e h e n e S c h w e l l e als a u c h die S a n k t i o n e n werden vielfach kritisiert (Rdn 16). A b s 2 betrifft eine wechselseitige Beteiligung, die d a d u r c h einseitig qualifiziert ist, d a ß ein U n t e r n e h m e n m e h r h e i t l i c h an dem a n d e r e n beteiligt ist o d e r über das a n d e r e einen b e h e r r s c h e n d e n E i n f l u ß a u s ü b e n k a n n . A b s 3 betrifft die K o n s t e l l a t i o n , die dem Iduna-Fall (Rdn 1) entspricht, n ä m l i c h beiderseitige M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g o d e r B e h e r r s c h u n g s m ö g l i c h k e i t . A b s 4 e r k l ä r t die S o n d e r v o r schrift über die B e s c h r ä n k u n g der R e c h t e bei wechselseitiger Beteiligung für die Q u a l i fizierungsfälle in A b s 2 und 3 für u n a n w e n d b a r . 2.

Bedeutung

a) Verweisungen a u f § 19 o d e r wechselseitige Beteiligung sind n u r w e n i g e zu finden. Im A k t G verlangt § 1 6 0 A b s 1 N r 7 A n g a b e n über wechselseitige Beteiligungen im Anh a n g . § 3 2 8 b e s c h r ä n k t die W a h r n e h m u n g von m i t g l i e d s c h a f t l i c h e n R e c h t e n , ist a b e r nur a u f die e i n f a c h e wechselseitige Beteiligung a n w e n d b a r , § 19 A b s 4 . Implizit ist die M i t t e i l u n g s p f l i c h t nach § 2 0 A b s 3 auf § 19 A b s 1 z u g e s c h n i t t e n . 9 D a s E G A k t G e n t h ä l t in § 6 Ü b e r g a n g s v o r s c h r i f t e n für G e s e l l s c h a f t e n , die bei I n k r a f t t r e t e n des G e s e t z e s be7

G e ß l e r / G e ß l e r 1 verwendet deshalb den allgemeineren Begriff der gegenseitigen Beteiligung bei geringerem Anteilsbesitz; — im R e f E war eine Schwelle von > 2 0 % vorgesehen, dazu Boesebeck B B 1 9 5 9 , 15,

16; Kropff

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DB 1959, 15, 17 f; -

Adams

A G 1 9 9 4 , 148, 154 befürwortet de lege ferenda eine Schwelle von 3 % . Im Interesse einer Harmonisierung der Meldepflichten und Verletzungsfolgen hat das Dritte FinanzmarktförderungsG ν 2 4 . 3 . 1 9 9 8 BGBl I, 5 2 9 , 5 6 7 , die Anwendung des § 2 0 Abs 1 - 7 auf iSd § 21 Abs 2 W p H G börsennotierte Gesellschaften in § 2 0 Abs 8 ausgeschlossen, ebenso die Anwendung des § 21 in § 21 Abs 5; diese G e sellschaften sind nur nach W p H G meldepflichtig. Das W p H G geht aber von Stimmrechten aus, ein Äquivalent zu § 2 0 Abs 3 fehlt. S dazu auch § 2 0 , 3 3 ff; das ist besonders mißlich, da das Gesetz zur Kon-

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trolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 2 7 . 4 . 1 9 9 8 , B G B l I S 7 8 6 , eine Verschärfung des § 3 2 8 durch Einfügung eines neuen Abs 3 vornimmt, nach dem ein Unternehmen, dem die wechselseitige Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft g e m ä ß Abs 1 (worin auf § 2 0 Abs 3 verwiesen ist) bekannt ist, sein Stimmrecht zur Wahl von Mitgliedern in den Aufsichtsrat nicht ausüben darf. Die in der B e g r R e f E K o n T r a G (abgedruckt in ZIP 1 9 9 6 , 2 1 2 9 ff, ebenso RegE ZIP 1 9 9 7 , 2 0 5 9 , 2 0 6 8 ) enthaltene Bemerkung zu § 3 2 8 , bekannt werde eine Beteiligung auch über eine Mitteilung nach dem W p H G , ist insoweit ungenau, als die Meldepflichten des W p H G stimmrechtsorientiert formuliert sind, während die wechselseitige Beteiligung kapitalorientiert definiert ist.

Christine Windbichler

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S 19

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

reits wechselseitig beteiligt waren. Wechselseitig beteiligte Unternehmen sind verbundene Unternehmen iSd § 15; sämtliche Vorschriften, die auf diesen Begriff abstellen ( § 1 5 , 4), finden Anwendung, was erklärtermaßen zu den Normzwecken g e h ö r t . 1 0 Außerhalb des AktG berücksichtigen branchcnspezifische Vorschriften, zB § 10 a Abs 2 Satz 4 KWG die Eigenmittelausstattung von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten betreffend, auch gegenseitige Verflechtungen. 5

b) Die praktische Bedeutung der Vorschrift läßt sich schwer ermessen. Es liegen nur wenige Informationen über das tatsächliche Vorkommen von gegenseitigen und wechselseitigen Beteiligungen vor; in der Versicherungswirtschaft sollen sie eine nicht unbeachtliche Rolle spielen. 11 Neuere Rechtsprechung zu § 19 ist nicht ersichtlich. Das kann den Grund haben, daß Unternehmen den Anwendungsbereich der Vorschrift meiden, womit diese ganz im Sinne des Gesetzgebers zur Wirkung käme. Es kann auch sein, daß die Herstellung insbesondere qualifizierter wechselseitiger Beteiligungen durch § 71 d an die Grenze der Unmöglichkeit erschwert ist. Weiter ist davon auszugehen, daß die Beteiligungsverhältnisse vielfach sehr viel komplizierter gestaltet sind als schlichte gegen- oder wechselseitige Beteiligungen und mittelbare Verflechtungen ( R d n 3 6 f f ) sowie Auslandsbeteiligungen einbeziehen. 12 Der Anwendungsbereich des § 19 ist damit großenteils verlassen.

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c) Nach seiner systematischen Stellung bringt § 19 zunächst eine weitere Form von verbundenen Unternehmen iSd § 15 (Rdn 4). Die Definition der (einfachen) wechselseitigen Beteiligung in § 19 Abs 1 setzt die Gesetzestechnik der §§ 15 ff fort; sie enthält eine Begriffsbestimmung, auf die dann andere materielle Vorschriften abstellen. Die Linie, die von der Mehrheitsbeteiligung ausgehend zu immer engeren Verbindungen fortschreitet, wird allerdings nicht fortgeführt. 13 Wechselseitige Beteiligung kann eine schwache, aber auch eine sehr intensive Unternehmensverbindung sein. Die Abs 2—4 stellen einen Übergang zur materiellen Regelung der definierten Unternehmensverbindungen dar. Sie enthalten keine neuen Begriffsbestimmungen mehr. Abs 4 bezieht sich unmittelbar auf den Anwendungsbereich des § 328; Abs 2 und 3 erklären die zuvor bestimmten Begriffe der Mehrheitsbeteiligung, Abhängigkeit und Beherrschung zwingend (Rdn 25, 31) für einschlägig. Damit werden die daran anknüpfenden Rechtsnormen zur Geltung gebracht, 14 selbst wenn die Merkmale der jeweiligen Begriffsbestimmungen für sich genommen nicht erfüllt sind. So gewinnt auch die nicht unmittelbar einleuchtende Figur der gleichzeitigen Abhängigkeit und Beherrschung (Abs 3) Plausibilität. 1 5 Zutreffend wird daher aus Abs 2 und 3 nichts für die dort in Bezug genommenen Begriffe hergeleitet (§ 17, 9, 68). 10

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BegrRegE bei Kropff S 34. Geßier/Geßler 3; KK/Koppensteiner 1 4; weitere Hinweise bei Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 5 II; zu den Gründen Boesebeck BB 1959, 15, 16; BegrRegE bei Kropff S 35 f; Monopolkommission X . Hauptgutachten 1992/93 Rdn 476 betr Allianz A G Holding und Münchener RückVersicherungsgesellschaft AG. — Zu gegenseitigen Beteiligungen, die die Schwelle des S 19 Abs 1 nicht erreichen, s auch Adams AG 1994, 148; Hansen AG 1996 Sonderh Oktober S 52 betr co op. Zum Verflechtungsgrad der Großunternehmen regelmäßig die Monopolkommission

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in ihren Hauptgutachten, zB Hauptgutachten XI 1994/95 Rdn 515 ff. Vor. § 15, 55; § 16, 4; § 17, 3; K. Schmidt Gesellschaftsrecht' § 31 II 3 d. BegrRegE bei Kropff S 36: bestimmt ... daß die Vorschriften für abhängige und herrschende anzuwenden sind. G e ß l e r / G e ß l e r 32: fiktive Abhängigkeit; Hüffer' 7 „sprachliche Abkürzung"; anders wohl KK/Koppensteiner 2 22, 26: vom Inhalt des Abhängigkeitsbegriffes her unvollziehbare Vorstellung, Konkretisierung der Bedingungen für die Anwendung der Vorschriften, die Abhängigkeit voraussetzen; auch Emmerich/Sonnenschein Kon-

Stand: 1. 7. 1998

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Wechselseitig beteiligte Unternehmen

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Wechselseitige Beteiligung kann zur Begründung eines Gleichordnungskonzerns verwendet werden. 16 Die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung muß im einzelnen festgestellt werden, sie folgt nicht aus den Beteiligungsverhältnissen allein. Da das Gesetz in den Fällen des Abs 2 und 3 unwiderleglich von Abhängigkeit ausgeht, kommt bei qualifizierter wechselseitiger Beteiligung nur ein Unterordnungskonzern in Betracht (Rdn 18, 32 ff); die sich darauf beziehenden Vorschriften finden Anwendung. Die These von der Gleichordnung wegen gegenseitiger Neutralisierung des Einflusses kann unter der Geltung des § 19 nicht mehr zum Gleichordnungskonzern führen (Rdn 33).

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Die Zulässigkeit der Begründung insbesondere qualifizierter wechselseitiger Beteiiigungen ist streitig. Grundsätzlich sind die im Gesetz definierten Unternehmensverbindungen rechtlich möglich. Über die Zulässigkeit der Gestaltung im Einzelfall ist damit aber keine Aussage getroffen, gegebenenfalls fallen rechtswidrig zustandegekommene Unternehmensverbindungen unter die Vorschriften, die für die betreffende Art von Unternehmensverbindung Rechtsfolgen vorsehen (Vor § 15, 54). Dementsprechend kann es qualifizierte wechselseitige Beteiligungen nach Abs 2 und 3 geben, obwohl ihre Entstehung zwar nicht notwendig, aber doch in aller Regel mit anderen Vorschriften in Konflikt gerät. 1 7 Tendenziell sind daher qualifizierte wechselseitige Beteiligungen vorübergehende Zustände. 1 8 Die Anwendungsfälle dürften außergewöhnlich und singular sein. Eine Aussage, daß es sich um gesetzlich vorgesehene und damit gewissermaßen positiv gewertete Unternehmensverbindungen handele, läßt sich aus § 19 nicht herleiten. Die Vorschrift betrifft in ihrem Regelungsteil einen Zustand, was auch dann sinnvoll ist, wenn dieser Zustand rechtlich keinen Bestand haben soll. So ist beispielsweise bei eigenen Aktien § 71 b immer anzuwenden, nicht nur nach zulässigem Erwerb. 19 Unterhalb der Schwelle der Sperrminorität wird die gegenseitige Beteiligung nicht als Unternehmensverbindung typisierend zur Kenntnis genommen, oberhalb der Sperrminorität wird sie durch verschiedene Belastungen unattraktiv gemacht. 2 0 Die systematische Zwitterstellung zwischen Definitionsnorm und materieller Regelung durch Verweisung rechtfertigt es nicht, § 19 Spezialität oder einen sonstigen Vorrang vor den §§ 57, 71 ff zuzuweisen. 21 Dagegen spricht auch, daß der Anwendungsbereich

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zernR 6 § 5 IV 3 a: Fall nicht vorstellbar; Klix S 36, der aber übersieht, daß seit dem Zweiten EG-KoordG bereits die Mehrheitsbeteiligung nach §§ 71 d Satz 2 — 4, 71 b zum Stimmrechtsausschluß führt. § 18, 54; Geßler/Geßler 41; Würdinger in Voraufl 7. Als legale Methode des Aufbaus wechselseitiger Beteiligung wird der gleichförmige, abgestimmte Parallelerwerb durch mehrere Anleger genannt, U. H. Schneider AG 1997, 81, 82 unter Bezugnahme auf Burgard BB 1995, 2069, 2074, der aber nur kurzfristigen Beteiligungserwerb zur Erzielung eines Veräußerungsgewinns erwähnt. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 5 IV 2 b, 3 b; HüffeS S 71 d, 7; vgl auch Zöllner Schranken S 134: wechselseitige Beteiligung dient keinen legitimen Zwekken, sie ist allenfalls dann nicht zu mißbil-

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ligen, wenn sie auf Zufall oder Gesamtrechtsnachfolge beruht. HüffeS $ 71 b, 2; K K / L u t t e r 1 S 71 b, 2, 4; vgl auch Art 24 a Abs 5 der Kapitalrichtlinie, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 114, 123. BegrRegE bei Kropff S 34 ff, Ausschußbericht aaO S 37: wechselseitige Beteiligung iSd § 19 rechtspolitisch unerwünscht; KK/ Koppensteiner2 10. Für eine solche Art von Konkurrenz aber Cahn/Farrenkopf AG 1984, 178, 179; Geßl e r / G e ß l e r 16; Geßiei/Hefermehl/Bungeroth $ 57, 55, § 71 d, 7 f ; Kerstin Schmidt Wechselseitige Beteiligungen S 57 f; wohl auch K K / K o p p e n s t e i n e r 2 1 aE; ohne nähere Begründung schließen Wastl/Wagner AG 1997, 241, 245, 247 von der Definitionsnorm auf die Zulässigkeit von gegenseitigen Beteiligungen, die nicht darunter fallen; — aA Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 5 VI: ursprüngliche Privilegie-

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften d e r §§ 5 7 , 7 1 ff enger ist, zB unentgeltlichen E r w e r b und G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e ausn i m m t und sich nur a u f A G e n bezieht. D i e §§ 3 0 , 3 3 G m b H G sind a u ß e r d e m g r o ß z ü g i g e r hinsichtlich der Z u l a s s u n g von Z a h l u n g e n an G e s e l l s c h a f t e r und den E r w e r b eigen e r G e s c h ä f t s a n t e i l e . D a s Z u s a m m e n w i r k e n von § 19 m i t anderen V o r s c h r i f t e n m u ß d a h e r für die einzelnen A n w e n d u n g s f ä l l e jeweils e n t w i c k e l t w e r d e n . 3 . Verhältnis zu a n d e r e n V o r s c h r i f t e n 9

a) D e r Verstoß gegen das V e r b o t des E r w e r b s eigener A k t i e n , §§ 7 1 ff, ist der H a u p t e i n w a n d gegen die B e g r ü n d u n g qualifizierter wechselseitiger B e t e i l i g u n g e n . D i e g e n a n n t e n Vorschriften finden A n w e n d u n g und werden n i c h t e t w a d u r c h § 19 verd r ä n g t (Rdn 8). Ferner ist § 7 1 d r i c h t l i n i e n k o n f o r m e s R e c h t , so d a ß A b w e i c h u n g e n d u r c h § 19 als Sonderregel nur im R a h m e n der K a p i t a l r i c h t l i n i e 2 2 m ö g l i c h w ä r e n . D i e S p i e l r ä u m e dafür sind gering; ein e n t s p r e c h e n d e r R e g e l u n g s g e h a l t läßt sich § 19 auch n i c h t beilegen. N a c h § 7 1 A b s 4 Satz 1 ist ein unzulässiger E r w e r b nicht u n w i r k s a m . 2 3 S t a t t dessen werden in § 7 1 c Veräußerungsfristen statuiert, die bei unzulässigem E r w e r b ein J a h r , bei Ü b e r s c h r e i t u n g der zulässigen H ö c h s t b e t e i l i g u n g von 1 0 % drei J a h r e b e t r a g e n . 2 4 D i e A n w e n d b a r k e i t der U b e r t r a g u n g s - und V e r ä u ß e r u n g s p f l i c h t n a c h § 7 1 d i n Fällen des § 19 A b s 3 ist s t r . 2 5 Als zulässiger E r w e r b s t a t b e s t a n d ist a u c h V e r s c h m e l z u n g in B e t r a c h t zu z i e h e n , 2 6 die zur G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e iSd § 7 1 A b s 1 N r 5 führt. I s t eine G e s e l l s c h a f t qualifiziert wechselseitig beteiligt, k a n n n a c h § 7 1 b aus den A k t i e n d e r anderen G e s e l l s c h a f t kein S t i m m r e c h t ausgeübt w e r d e n . Einzelheiten zur A n w e n d u n g der Vorschriften über den E r w e r b eigener Aktien und ü b e r die V e r h i n d e r u n g von U m g e h u n g e n s dort (§§ 7 1 ff m Erl). D i e durch das G e s e t z zur K o n t r o l l e und T r a n s p a r e n z im U n t e r n e h m e n s b e r e i c h e i n g e f ü h r t e M ö g l i c h k e i t , a u f der G r u n d l a g e eines H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s den E r w e r b eigener Aktien z u z u l a s s e n , 2 7 k ö n n t e sich mittelb a r a u f den A u f b a u wechselseitiger Beteiligungen a u s w i r k e n ; 2 8 die in § 7 1 A b s 2 statui e r t e O b e r g r e n z e des zulässigen Besitzes eigener A k t i e n b l e i b t j e d o c h ( r i c h t l i n i e n k o n f o r m ) unverändert bei 1 0 % .

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b ) Ein Verstoß gegen das V e r b o t der E i n l a g e n r ü c k g e w ä h r ist ein weiterer, s c h o n f r ü h z e i t i g e r h o b e n e r E i n w a n d gegen den E r w e r b wechselseitiger B e t e i l i g u n g e n . 2 9 Ein

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rung durch 71 d, 71 b und 71 c wieder zurückgenommen; Hettlage AG 1967, 249, 253 f; Hüffer3 6. Art 24 a idF der Richtlinie 92/101/EWG AB1EG 28.11.1992 L 347 S 64, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 114, 122; dazu Neye Z G R 1995, 191, 193 ff. Das gilt auch bei Aktienübernahme, die gegen das Zeichnungsverbot des § 56 Abs 2 verstößt, Geß\er/Hefermehl/Bungeroth § 56, 23; Hüffer3 § 56, 10; K K / L u t ter2 § 56, 19, § 71 d 40. Hüffer3 § 71 d, 7; teilweise aA Cahn/Farrenkopf AG 1984, 178, 179: keine Veräußerungspflicht betr Anteile, die vor Eintritt der Abhängigkeit erworben wurden. Dagegen etwa Hüffer3 8; KK/Lutter 1 § 71 d, 48; dafür Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 5 IV 3 b; Kerstin Schmidt

Wechselseitige Beteiligungen S 68 ff, auch für den Fall durch geschickte Zeitplanung zulässig aufgebauter wechselseitiger Beteiligungen. 26 Boesebeck BB 1959, 15, 17; Zöllner Schranken S 134; heute §§ 1 Abs 1, 20 Abs 1 Nr 1 UmwG. 2 7 Nach § 71 Abs 1 Nr 8 kann die Hauptversammlung zum Erwerb eigener Aktien im Umfang von höchstens 1 0 % des Grundkapitals ermächtigen. 2 8 So Wastl/Wagner AG 1997, 241, 246 f, allerdings von einem untechnischen Begriff der wechselseitigen Beteiligung ausgehend. z * So insbes G e ß l e r / H e f e r m e h l / B u n g e r o t h § 57, 53; Hettlage AG 1967, 249, 250; zum AktG 1937 H. Winter Die wechselseitige Beteiligung von Aktiengesellschaften S 46 ff, 52 ff; s auch Rdn 2.

Stand: 1. 7. 1998

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Wechselseitig beteiligte Unternehmen

§19

der Rückzahlung der Einlage vergleichbarer wirtschaftlicher Effekt trete durch die Z a h lung des Erwerbspreises ein, wenn diese nicht aus freien Rücklagen erfolgt. 3 0 Bei originärem Aktienerwerb durch ein Unternehmen, an dem die Gesellschaft beteiligt ist, ist der Kapitalaufbringungsgrundsatz insoweit berührt, als die zu leistenden Einlagen mittelbar aus dem Vermögen der AG stammen; nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut greift das Zeichnungsverbot des § 56 Abs 2 aber erst ab Mehrheitsbeteiligung oder Abhängigkeit ein. 3 1 Soweit ein Erwerbstatbestand nach §§ 71 Abs 1, 71 d Satz 2 gegeben ist, liegt keine 11 verbotene Einlagenrückgewähr vor, § 57 Abs 1 Satz 2. 3 2 § 19 beinhaltet keine darüber hinausgehende eigenständige Ausnahme. 3 3 Eine unmittelbare Einlagenrückgewähr ist beim Anteilserwerb durch eine Kapitalgesellschaft, an der die AG bereits beteiligt ist, nicht gegeben; es kommen vielmehr die von Rspr und Lehre entwickelten mittelbaren Tatbestände (Leistung an und durch Dritte) in Betracht (s Erl zu § 57). Dem entspricht die verbreitete — vorsichtige — Formulierung, der wirtschaftliche Effekt entspreche einer Einlagenrückgewähr und die Differenzierung danach, ob der Erwerbspreis aus freien Rücklagen gezahlt werden könne. 3 4 Letzteres Kriterium folgt dem Maßstab des § 30 G m b H G und des Art 15 der Kapitalrichtlinie. 3 5 Aus praktischer Sicht ist noch zu berücksichtigen, daß gegenseitige Beteiligungen unentdeckt bleiben können, solange sie unterhalb der Schwellen von Mitteilungs- und Publizitätspflichten bleiben. 3 6 Dies gilt allerdings wohl nur für nicht börsennotierte Gesellschaften, da nach § 21 Abs 1 W p H G eine Mitteilungspflicht ab 5% der Stimmrechte an börsennotierten Gesellschaften besteht.

II. Grundtatbestand (Abs 1) 1. Betroffene Unternehmen a) Ausgangspunkt ist das Unternehmen. Der Begriff ist zunächst derselbe wie er für die §§ 15 ff entwickelt wurde (§ 15, 10 ff), er wird aber dann nach Rechtsform und Sitz eingeschränkt. Diese Abkehr von der Rechtsformneutralität der Definition der verbundenen Unternehmen wird kritisiert, da auch bei wechselseitiger Beteiligung von AGen mit Personengesellschaften und ausländischen Gesellschaften die Gefahren des Verwaltungsstimmrechts und der Kapitalverwässerung auftreten können 3 7 ( R d n 3 9 f ) . Wie oben ausgeführt sind Kapitalgesellschaften stets Unternehmen wegen der inhärenten Risiken bei organisatorischer oder kapitalmäßiger Verflechtung (§ 15, 20), so d a ß

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Emmerich/Sonnenschein KonzernR 5 § 5 II 1; Differenzierung aufgegeben in Emmerich/Sonnenschein6 § 5 III 1; weitergehend Hettlage AG 1967, 249, 250 ff. H M , Barz in Voraufl § 56, 7 aE; Geßler/ Hefermehl/Bungeroth § 56, 19; KK¡Lutter1 § 56, 15; - s auch Rdn 28. AA Hettlage AG 1967, 249, 250 ff; H. Winter S 51 f (zu § 5 1 AktG 1937). G e ß l e r / H e f e r m e h l / B u n g e r o t h § 57, 54; Hüffer3 § 57, 6; KK/Lutter2 § 57, 35. Rdn 8; wohl auch Hüffer· % 57, 6; - aA G e ß l e r / H e f e r m e h l / B u n g e r o t h § 57, 53;

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K K / L u t t e r 2 § 57, 35; wieder anders Barz in Voraufl § 57, 13 aE: soweit die Überkreuzbeteiligung unterhalb der Schwelle des § 19 Abs 1 bleibt, liegt kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 5 § 5 II 1; Differenzierung aufgegeben in Emmerich/Sonnenschein6 § 5 III 1. Abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 114, 119. Vgl Barz in Voraufl § 57, 13 aE. KK/Koppensteiner 1 8.

Christine Windbichler

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§ 19

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

sich das Problem einer Kapitalgesellschaft, deren Unternehmenseigenschaft zweifelhaft ist, nicht ergibt. 13

b) Nach der Rechtsform sind wechselseitig beteiligte Unternehmen im technischen Sinn auf Kapitalgesellschaften beschränkt. Das sind A G , KGaA und G m b H . Z u m Begriff der Kapitalgesellschaft wurde früher auf die Legaldefinition in § 1 U m w G aF verwiesen, was nach der Reform des Umwandlungsrechts nicht mehr möglich ist. Die Definition findet sich aber wieder in der Überschrift zum Zweiten Abschnitt des Dritten Buches des H G B . In der Sache besteht kein Anlaß zu Zweifeln, zumal andere Rechtsformen als die genannten für Kapitalgesellschaften nicht ernstlich in Betracht k o m m e n . Sollte es zur Einführung der Societas Europaea (Vor § 15, 7) kommen, wird diese als Art der Aktiengesellschaft Kapitalgesellschaft 3 8 auch iSd § 19 sein.

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c) Es muß sich um Kapitalgesellschaften mit Sitz im Inland handeln. Gemeint ist der Verwaltungssitz, 3 9 womit Gleichlauf mit der im einzelnen umstrittenen, jedoch herrschenden Sitztheorie im Internationalen Gesellschaftsrecht 4 0 besteht und nur Kapitalgesellschaften mit deutschem Recht als Gesellschaftsstatut angesprochen sind. Für eine reine Definitionsnorm wäre diese Einschränkung nicht erforderlich (Vor § 15, 7 1 ) . § 19 Abs 1 zielt aber bereits unmittelbar auf materiellrechtliche Regelungen, deren Erstreckung auf Gesellschaften mit fremdem Statut vermieden werden soll. 4 1 Die durch wechselseitige Beteiligung bedingten Gefährdungen sind damit aber nicht bewältigt (näher unten Rdn 39 f). Eine Societas Europaea nach dem Vorschlag für eine Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft muß ihren Sitz nach Satzung und Ort der Hauptverwaltung in der Gemeinschaft h a b e n , 4 2 kann dann also auch eine inländische Kapitalgesellschaft sein. 2. Anteile und Anteilsberechnung

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a) Die wechselseitige Beteiligung bezieht sich nur auf Anteile, nicht auf Stimmrechte. 4 3 Der Begriff des Anteils ist derselbe wie in § 16 (§ 16, 11), hinsichtlich der Berechnung ist aber nur auf § 16 Abs 2 Satz 1 und Abs 4 verwiesen (Rdn 17 f). Auf Art und Umstände des Erwerbs kommt es nicht an, es handelt sich um die Definition eines Zustands (Rdn 8). Auch der Zweck des Erwerbs spielt keine Rolle.

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b) Erst wenn den Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des jeweils anderen Unternehmens gehören, liegt wechselseitige Beteiligung vor. Diese Schwelle ist geprägt durch das sog Schachtelprivileg des Körperschaftsteuerrechts bis Ende 1976, das eine Beteiligung von mindestens 2 5 % voraussetzte. 4 4 Für die Körperschaftsteuer spielen Schachtelbeteiligungen keine Rolle mehr; § 102 BewG läßt heute 4 5 eine unmit-

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Erwägungsgrund 12 zum Verordnungsvorschlag über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht4 S 724, 725: Die Europäische Aktiengesellschaft muß eine Kapitalgesellschaft in Form einer Aktiengesellschaft sein. Hüffer3 2. Assmann Einl 532 ff. KK/Koppensteiner 2 23; Wiedemann Gesellschaftsrecht § 14 V b. Art 5 des Verordnungsvorschlags über das Statut der Europäischen Aktiengesell-

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schaft, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht4 S 724, 727; zur (übermäßigen) Orientierung am Recht des Sitzstaates der SE Jaeger ZEuP 1994, 206. Allg M, Geßler/Geßler 10; Hüffer3 3; KK/ Koppensteiner2 12. BegrRegE bei Kropff AktG S 36; Emmerich/Sonnenschein KonzernR6 § 1 IV 1 a; Geßler/Geßler 2; KK/Koppensteiner 2 11; krit Zöllner Schranken S 134. Bis 1984: ebenfalls mindestens 25%.

Stand: 1. 7. 1998

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Wechselseitig beteiligte Unternehmen

§19

telbare Beteiligung von 10% zur Vermeidung von Mehrfachbelastungen durch Entlastung der Bemessungsgrundlage genügen. 4 6 Auch in anderen Zusammenhängen wird zunehmend von niedrigeren Schwellenwerten ausgegangen (§ 15, 38). Unter dem Gesichtspunkt der Verwässerungsgefahr f ü r das Grundkapital wurde bemängelt, daß eine (sanktionslose) gegenseitige Beteiligung von 25% einerseits und 50% andererseits wirtschaftlich zu einer Beteiligung der Gesellschaft an sich selbst von 12,5%, also mehr als in §§ 71 ff zugelassen, führe. 4 7 Ferner tritt die Funktion der Sperrminorität, dh einer Beteiligung, mit der Beschlüsse, die der Dreiviertelmehrheit bedürfen, verhindert werden können, je nach Hauptversammlungspräsenz (vgl dazu § 17, 24) praktisch schon bei geringeren Beteiligungen ein. Die niedrigeren Schwellen für Meldepflichten nach § 21 WpHG betreffen nur börsennotierte Gesellschaften und gehen vom Stimmrecht aus. Daraus mögen sich Argumente de lege ferenda für den Umgang mit wechselseitigen Beteiligungen ergeben. Für § 19 Abs 1 kann daraus nichts hergeleitet werden; zur Herstellung von Transparenz steht § 20 Abs 3 für Gesellschaften, die nicht iSd § 21 Abs 2 WpHG börsennotiert sind, zur Verfügung. c) Der Berechnung ist das Grund- bzw Stammkapital zugrunde zu legen (Abs 1 1 7 Satz 2 iVm § 16 Abs 2 Satz 1). Da auf § 16 Abs 2 Satz 2 und 3 nicht verwiesen ist, sind eigene Anteile und Anteile, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören, nicht abzusetzen. Das mag dem Gesetzeszweck abträglich sein. Begründet wird die Einschränkung ua mit der Rechtsunsicherheit, der die beteiligte Gesellschaft ausgesetzt würde, da dieser nicht erkennbar sei, wie viele eigene Aktien die Beteiligungsgesellschaft hält. 4 8 Als Kompensation für solche Schwierigkeiten, auch bei komplizierten Zurechnungstatbeständen, sind Regulative bei der Auslösung von Rechtsfolgen denkbar, etwa in Form geeigneter Verschuldensmaßstäbe. 4 9 Eine übermäßige Auffächerung der Merkmale rechtlich relevanter Unternehmensverbindungen ohne überzeugenden Typisierungsansatz entspricht nicht ihrer Funktion (Vor § 15, 47, 49 f). Der klare Wortlaut des Abs 1 Satz 2 läßt gleichwohl eine abweichende Auffassung nicht zu. 5 0 Mit „gehören" ist die dingliche Rechtsstellung gemeint; ein Erwerbsrecht oder eine Erwerbspflicht genügen nicht; wenn die Anteile treuhänderisch gehalten werden, ändert das an der Inhaberstellung nichts (vgl § 16, 21—23). d) Die Zurechnung von Anteilen, die einem anderen gehören, ist möglich und führt 1 8 dann zu mittelbarer wechselseitiger Beteiligung. Sie richtet sich kraft Verweisung nach § 16 Abs 4 (dazu § 16, 25—31). Wie dort ist es für die Zurechnung nicht erforderlich, daß das Unternehmen, dem Anteilsbesitz zugerechnet wird, selbst auch Anteile hält; 5 1 die Zurechnung einer Beteiligung führt nicht dazu, daß der Inhaber der Anteile nicht

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Z u m bewertungsrechtlichen Schachtelprivileg Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht 9 § 26 III 5; Wöbe in Küting/Weber Handbuch der Konzernrechnungslegung 2 Bd 2 II, 181 ff; mit Abschaffung der Vermögensteuer d ü r f t e dessen Bedeutung weiter zurückgehen. Claussen AG 1991, 10, 13; K K / K o p p e n steiner2 10; vgl auch Boesebeck BB 1959, 15; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 S 5 III 1: Produkt der Beteiligungsquotienten; zu Quantifizierungsmöglichkeiten weiter ausgreifend Klix S 13 ff; Kropff DB 1959, 15, 18. — Im französischen Recht

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löst eine Beteiligung von mehr als 10% das Verbot der wechselseitigen Beteiligung aus, L 6 6 - 5 3 7 24.7.1966 Art 358 ff; Chaput Droit des sociétés 1993 Rdn 739. Geßler/Geßler % 20, 12; KK/Koppensteiner2 14. Vgl KK!Koppensteiner1 § 20, 36. Ganz h M , Geßler/Geßler 18; Hüffer3 3; KK/Koppensteiner 2 14; Würdinger in Voraufl 6; — aA Obermüller/Werner/Winden S 172. AA Würdinger in Voraufl 5 aE, 9; s dagegen § 16, 28 m w N .

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften m e h r als beteiligt gilt. 5 2 Abs 1 unterscheidet zwar nicht wie § 17 Abs 1 zwischen unmittelbarer und mittelbarer Beteiligung, ein Rückschluß daraus, es müsse eine unmittelb a r e Beteiligung bestehen, wird dadurch aber nicht gerechtfertigt. 5 3 Das abhängige Unternehmen oder derjenige, der Anteile treuhänderisch hält, brauchen nicht die Rechtsform der Kapitalgesellschaft und Sitz im Inland zu h a b e n . 5 4 Abs 1 Satz 1 verlangt das nur vom Zurechnungsempfänger. Die Art der Unternehmensverbindung „wechselseitige Beteiligung" muß stets für das Verhältnis eines Unternehmens zu einem anderen ermittelt werden. Gerade die Zurechnungsfälle können aber dazu führen, daß d e r Tatbestand der wechselseitigen Beteiligung gegenüber mehreren Unternehmen erfüllt ist (zu Ringbeteiligungen Rdn 36 ff). 3. Anwendungsfälle 19

Neben der Pflicht zur Angabe im Anhang nach § 160 Abs 1 Nr 7 5 5 ist die wesentlic h e Rechtsfolge einer wechselseitigen Beteiligung die Einschränkung mitgliedschaftlicher Rechte und Mitteilungspflichten nach § 3 2 8 . 5 6 Diese Vorschrift setzt jedoch voraus, daß mindestens eines der beteiligten Unternehmen eine A G oder KGaA ist. Für wechselseitig beteiligte G m b H gibt es keine entsprechene Regelung. 5 7 Die Rechtsfolgen beschränken sich in diesen Fällen darauf, daß die wechselseitig beteiligten G m b H verbundene Unternehmen iSd § 15 sind. Sämtliche daran anknüpfende Vorschriften finden Anwendung (Rdn 6). Daß ein Gleichordnungskonzern gegeben ist, kann nicht aus der wechselseitigen Beteiligung allein gefolgert werden (Rdn 7).

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Wegen der wechselseitigen Doppelbelegung des Grund- bzw Stammkapitals ist eine Rückstellung in der Bilanz entsprechend § 2 7 2 Abs 4 H G B zu erwägen. Satz 4 der Vorschrift verlangt das allerdings nur für Anteile eines herrschenden oder eines mit Mehrheit beteiligten Unternehmens. Die einfache wechselseitige Beteiligung genügt daf ü r nicht. 5 8 Nach § 266 Abs 2 A. III. 1. H G B sind Anteile an „verbundenen Unternehm e n " gesondert auszuweisen. Die dafür maßgebliche Definition ist die des § 2 7 1 Abs 2 H G B , nicht § 15. Da die einfache wechselseitige Beteiligung aber das Kriterium dieser Vorschrift, die Konsolidierungspflicht nach § 2 9 0 H G B auszulösen, nicht erfüllt, werden § 16, 23, 28, 31 auch zu den wenigen möglichen Ausnahmen; KK./Koppensteiner2 15. AA noch zum Entwurfsstadium Boesebeck BB 1959, 15, 18 f: das Gesetz erfasse sog Dreiecksverhältnisse nicht, da im Gegensatz zu §§ 16 und 17 nicht von „unmittelbarer oder mittelbarer" wechselseitiger Beteiligung die Rede sei; die Frage sei der Rechtsprechung überlassen, die aber wohl nur bei krassen Umgehungsfällen eingreifen werde; Würdinger in Voraufl 9; wie hier jetzt hM, Hiiffer3 8; KK/Koppensteiner1 18; MünchHdbAG/Kneger S 68, 95 aE. Geßler/Geßler 21; KK/Koppensteiner 2 15; MünchHdbAG/Krieger § 68, 95. Dazu näher Brönner § 160, 31 f. Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 30.4.1998, BGBl I S 786, hat § 328

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durch Einfügung eines neuen Abs 3 verschärft, nach dem ein Unternehmen, dem die wechselseitige Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft gemäß Abs 1 bekannt ist, sein Stimmrecht zur Wahl von Mitgliedern in den Aufsichtsrat nicht ausüben darf. Zur fehlenden Abstimmung des Dritten FinanzmarktförderungsG mit dieser Vorschrift oben Fußn 8 und 9. Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG 1 6 § 47, 40; für Analogie zu § 328 Hachenburg/Hohner GmbHG 8 § 33, 81; Kerstin Schmidt Wechselseitige Beteiligungen S 88. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung6 § 272 HGB 205; auch Hachenburg/Horner GmbHG 8 § 33, 73; Wastl/Wagner AG 1997, 241, 244 f erwägen eine Bilanzkorrektur auf der Grundlage von § 57 Abs 2 Satz 3, was nicht recht nachvollziehbar ist.

Stand: 1. 7. 1998

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Wechselseitig beteiligte Unternehmen

§19

wechselseitige Beteiligungen iSd § 19 Abs 1 nicht erfaßt. Für die Rechtslage vor dem BiRiLiG und de lege ferenda wurden verschiedene Vorschläge zur Bilanzierung wechselseitiger Beteiligungen mit Abschlägen von den Anschaffungskosten diskutiert. 5 9 Da die Voraussetzungen des § 271 Abs 1 HGB regelmäßig erfüllt sein werden, ist der Ausweis als Beteiligung an einem assoziierten Unternehmen nach § 311 HGB zu erwägen.

III. Einseitig qualifizierte wechselseitige Beteiligung (Abs 2) 1. Tatbestand a) Grundvoraussetzung ist zunächst eine einfache wechselseitige Beteiligung iSd 21 Abs l , 6 0 dh die Rechtsform der Kapitalgesellschaft (Rdn 13) und Sitz im Inland (Rdn 14) müssen gegeben sein. Für die Feststellung der wechselseitigen Beteiligung gilt die eingeschränkte Verweisung auf § 16 (Rdn 17 f). b) Darüber hinaus wird eine einseitige Qualifizierung in der Form verlangt, daß 2 2 einem Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung an dem anderen gehört oder die Möglichkeit der Ausübung eines beherrschenden Einflusses besteht. Die Feststellung der Mehrheitsbeteiligung richtet sich nach § 16 insgesamt. 61 Bei der Berechnung der Anteilsmehrheit sind dementsprechend eigene und diesen gleichgestellte Anteile abzusetzen (§ 16 Abs 2 Satz 2 und 3). Zurechnungen sind uneingeschränkt nach § 16 Abs 4 vorzunehmen (Rdn 18). Daß das Unternehmen, dem Anteile zugerechnet werden, selbst unmittelbar beteiligt sein muß, ist auch hier nicht erforderlich. 6 2 Anders als bei Abs 1 kommt es auch auf die Stimmrechte an (dazu § 16, 34ff). Daß im Einzelfall die die Zurechnung begründenden Verhältnisse schwer feststellbar sind, ist ein allgemeines Problem und als Auslegungskriterium untauglich. 6 3 Die Aufdeckung von Beteiligungsverhältnissen und Zurechnungstatbeständen ist vielmehr geregelt durch Mitteilungspflichten (§§ 20 ff) und mittelbar durch die drohenden Sanktionen. Die zweite Form der einseitigen Qualifizierung liegt vor, wenn eines der wechselsei- 2 3 tig beteiligten Unternehmen auf das andere einen beherrschenden Einßuß ausüben kann. Damit ist § 17 Abs 1 in Bezug genommen; Abs 2 spielt keine Rolle, da die Mehrheitsbeteiligung ihrerseits schon zur Qualifizierung führt. Demnach sind die Beherrschungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die auf einer durch zusätzliche Merkmale verstärkten Minderheitsbeteiligung beruhen, also zB Hauptversammlungsmehrheit (§ 17, 24), Stimmbindungsvertrag (§ 17, 53) oder besondere Satzungsgestaltung vor allem bei G m b H (§ 17, 23 f, 33 f). Mittelbare Beherrschung (§ 17, 57 f) genügt, so daß gegebenenfalls auch Ringbeteiligungen erfaßt werden (Rdn 37). Eine Beteiligungsgrundlage von mehr als 25% der Anteile muß in jedem Falle gegeben sein, da schon die begriffliche Voraussetzung der wechselseitigen Beteiligung nach Abs 1 Sperrminorität verlangt. Mit Rücksicht auf die Rechtsfolgen ist zu klären, ob und gegebenenfalls wie die Tatsache der wechselseitigen Beteiligung bei der Feststellung der Abhängigkeit einzubringen ist. Im Ergebnis kann die Gegenbeteiligung nicht als Argument für die „Neutralisierung" des sonst bestehenden Einflusses herangezogen werden (Rdn 26). 59 60

Klix S 18 ff m w N . Systematisch anders Hüffer3 3, der das Fehlen einer Qualifizierung als negatives Tatbestandsmerkmal des Abs 1 auffaßt. S dagegen o Rdn 6; wie hier: Geßler/Ge/?ler 26: Qualifizierungen als Sonderfälle.

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AllgM, Geßler/Geßler 28 f; Hüffer3 4; KK/Koppensteiner 1 19. Rdn 18; aA Würdinger in Voraufl 9. IE ebenso KK/Koppensteiner 1 19 aE.

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

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c) Die Zulässigkeit einseitig qualifizierter wechselseitiger Beteiligungen richtet sich nicht nach § 19 (Rdn 8). Beim Erwerb sind Verstöße gegen § § 5 7 , 71, 71 d möglich, auch gegen §§ 30, 33 G m b H G , 6 4 die die jeweils einschlägigen Rechtsfolgen nach sich ziehen. 2. Rechtsfolgen

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a) Abs 2 begründet eine unwiderlegliche Abhängigkeitsvermutung für das in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen. 65 Alle Vorschriften, die Abhängigkeit voraussetzen (S 17, 4 ff), finden Anwendung. Rechtspolitisch stößt das auf Kritik, da auf diese Weise Fälle erfaßt werden können, in denen tatsächlich keine Beherrschungsmöglichkeit besteht; für die Anwendung zB der §§ 311 ff bestehe kein Anlaß. 6 6 Ziel der Regelung war jedenfalls, die im AktG 1965 intensivierten Regelungen für Abhängigkeitsverhältnisse (Vor § 15, 3 f, 9) zur Geltung zu bringen. 67 Die Inanspruchnahme der Definition „Abhängigkeit" hat die Funktion einer Rechtsfolgenanordnung (Rdn 6, Vor § 15, 50ff). Vor Einführung der §§ 71 b, 71 d bewirkte § 19 Abs 2 iVm § 136 Abs 2 aF, daß auch in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen, denen die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung sonst gelingen würde, von der Ausübung des Stimmrechts aus Aktien der mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft ausgeschlossen wurden. 68 Da die heutige Gesetzeslage das Stimmrecht ohnehin schon bei Mehrheitsbeteiligung (und daneben bei Abhängigkeit) entfallen läßt, ist insoweit eine Rechtsfolge des Abs 2 in der allgemeinen Regel aufgegangen. Die widerlegliche Konzernvermutung des § 18 Abs 1 Satz 3 (§ 18, 36 ff) greift ein. 6 9 Ferner dürfte die zwingend angenommene Abhängigkeit zumeist zu einer R_eihe von weiteren mittelbaren Abhängigkeitsverhältnissen führen, nämlich wenn das in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen selbst Tochter- und Enkelgesellschaften hat (§ 17, 57). Damit wird ua der Einzugsbereich für Zurechnungen nach § 16 Abs 4 vergrößert.

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Besonders problematisch erscheint die Norm in den Fällen, in denen die Qualifizierung nicht durch Mehrheitsbeteiligung, sondern durch nach §17 Abs 1 festgestellte Abhängigkeit begründet wird. Die Rechtsfolgenanordnung hätte dann keine eigenständige Bedeutung, da Abhängigkeit und Beherrschungsmöglichkeit bereits als Voraussetzung festgestellt wurden. Daher wird erwogen, die Norm so zu lesen, daß der Bestand der „Gegenbeteiligung" für die Feststellung der Abhängigkeit zunächst außer Betracht zu bleiben habe. 7 0 Im Hinblick auf Abs 3 und den Iduna-Fall (Rdn 1, 3) als prägende Vorgeschichte ist es in der Tat am plausibelsten, die „unwiderlegliche" Abhängigkeitsfeststellung als Verbot des Rekurses auf die Gegenbeteiligung als Argument gegen die Abhängigkeit zu deuten. Damit bekommt die Norm auch einen Regelungsgehalt und ist nicht bloße Wiederholung des § 17 Abs l . 7 1 Bereits in der Begründung zum Regie64

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Nach überw Meinung sind diese Vorschriften bei wechselseitigen Beteiligungen anwendbar, Einzelheiten sind str, vgl Baumb a c h / H u e c k G m b H G 1 6 § 33, 16; Hachenb u r g / H o h n e r G m b H G 8 § 33, 71 ff; Lutter/ Hommelhoff G m b H G 1 4 § 33, 17; Kerstin Schmidt Wechselseitige Beteiligungen S 85 f; Scholz/H. P. Westermann GmbHG8 S 33, 13, 21. AllgMi G e ß l e r / G e ß l e r 27; Huffed 4; KK/ Koppensteiner2 20; Würdinger in Voraufl 9.

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So insbes K K / K o p p e n s t e i n e r 2 20. BegrRegE bei Kropff S 36. Dazu Kayser-Eichberg Die wechselseitige Beteiligung nach deutschem Aktienrecht als Leitlinie einer europäischen Harmonisierung 1969 S 82 f; Klix S 35. G e ß l e r / G e ß l e r 38 f; Huffed 10; KK/Koppensteiner2 7; Würdinger in Voraufl 7. KK/Koppensteiner2 22. So aber K K / K o p p e n s t e i n e r 2 22.

Stand: 1. 7. 1998

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Wechselseitig beteiligte Unternehmen

§ 19

rungsentwurf werden als Problemfälle diejenigen umschrieben, in denen „jede Beteiligung für sich betrachtet beherrschenden Einfluß vermittelt". 7 2 b) Die Anwendung des § 328, der eine Beschränkung der Rechte und besondere 2 7 Mitteilungspflichten bei (einfacher) wechselseitiger Beteiligung einer Aktiengesellschaft oder KGaA anordnet, ist nach Abs 4 ausdrücklich ausgeschlossen. Stimmrechtsausschlüsse und Mitteilungspflichten richten sich daher nach den allgemeinen Regeln, die jedenfalls im Aktienrecht weiter gehen. § 328 könnte sonst dafür herangezogen werden, daß entgegen § 71 b Stimmrechte teilweise ausgeübt werden könnten. c) Welche allgemeinen Regeln zur Anwendung kommen, hängt teilweise von der 2 8 Rechtsform der beteiligten Unternehmen ab. Es gilt das Zeichnungsverbot für Aktien der herrschenden Gesellschaft durch das abhängige Unternehmen nach § 56 Abs 2. Verstöße dagegen und gegen das Erwerbsverbot nach §§ 71 ff machen Vorstandsmitglieder nach § 93 Abs 3 N r 3 ersatzpflichtig. Das abhängige Unternehmen darf keine Rechte aus seiner Beteiligung an einer herrschenden AG oder KGaA, insbesondere kein Stimmrecht ausüben, §§ 71 d Satz 4, 71 b. Der Vorstand der herrschenden Gesellschaft hat nach §§ 71 d Satz 4, 71 Abs 3 deren Hauptversammlung zu unterrichten. Nach h M 7 3 gilt auch das Gebot des Abbaus der Beteiligung auf höchstens 10% nach §§ 71 d Satz 4—6, 71 b (Näheres s Erl dort), dessen Erfüllung nach § 405 Abs 1 Nr 4 durch Bußgeldandrohung gesichert wird. Die erweiterte Zulassung des Erwerbs eigener Aktien durch das KonTraG (§ 71 Abs 1 Nr 8) hat, Art 19 Abs l b ) der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie entsprechend, an diesem Umfang des insgesamt höchsten zulässigen Bestandes an eigenen Aktien nichts geändert, § 71 Abs 2. Ist das herrschende Unternehmen eine G m b H , 7 4 kommt es darauf an, in welchem Umfang Analogien zu §§ 71 ff zur Anwendung kommen (Rdn 24 m w N ) . Geschäftsführer haften gegebenenfalls gemäß § 43 Abs 3 G m b H G . Ferner gehört zu den Rechtsfolgen die Konzernvermutung nach § 18 Abs 1 Satz 3, die aber widerleglich bleibt (Rdn 25 aE). Im Konzernabschluß sind Anteile am Mutterunternehmen, die einem in den Abschluß einbezogenen Tochterunternehmen gehören, als eigene Anteile im Umlaufvermögen gesondert auszuweisen, § 301 Abs 4 H G B . 7 5

IV. Beiderseits qualifizierte wechselseitige Beteiligung (Abs 3) 1. Tatbestand Die beiderseits qualifizierte wechselseitige Beteiligung dürfte sehr selten sein, zumal 2 9 unter Beteiligungen von AGen nach den Änderungen der §§ 71 ff. 7 6 Die praktische Bedeutung des Abs 3 ist daher sicher gering. Das Gesetz nennt mit der jeweiligen Mehr-

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BegrRegE bei Kropff S 34 (Hervorhebung vom Verf). G e ß l e r / H e f e r m e h l / B u n g e r o t h § 7 1 , 25, § 71 d, 49 ff; Hüffer' 6, § 71 d, 7; K K / K o p pensteiner1 7; K K / L u t t e r 1 § 71 d, 41, 47; Kerstin Schmidt Wechselseitige Beteiligungen S 68 ff, auch für den Fall durch geschickte Zeitplanung zulässig aufgebauter wechselseitiger Beteiligungen; — auch schon o Rdn 8: wechselseitige Beteiligung als vorübergehender Zustand.

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Z u r wechselseitigen Beteiligung unter Einbeziehung von G m b H Frank S 117 ff. Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 301 H G B 250 ff; v. Wysocki/Wohlgemuth Konzernrechnungslegung 4 S 82 ff. Rdn 8; nach Frank Wechselseitige Beteiligungen im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht 1990 S 8 existieren solche wB unter Aktiengesellschaften nicht mehr.

Christine Windbichler

§19

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

heitsbeteiligung und Abhängigkeit zwei Varianten, was zumindest theoretisch eine Kombination von Mehrheitsbeteiligung und anderweitiger Abhängigkeit nicht ausschließt (Rdn 23). 30

Abs 3 betrifft zunächst die beiderseitige Mehrheitsbeteiligung. Durch diese Bezeichnung ist auf § 16 insgesamt verwiesen, die dortigen Berechnungsmodalitäten und Zurechnungen sind anzuwenden (Rdn 22). Die danach genannte Möglichkeit jedes der Unternehmen, auf das andere einen beherrschenden Einfluß auszuüben, also beiderseitige Abhängigkeit iSd § 17 Abs 1 (Rdn 23) ist wiederum im Lichte der Vorgeschichte, insbesondere des Iduna-Falles (Rdn 1, 3) zu sehen. Die Berufung auf die gegenseitige Neutralisierung des Einflusses zur Widerlegung der Abhängigkeit, wie sie das RG obiter erwogen hatte, 77 sollte abgeschnitten werden. 78 Dementsprechend ist die Frage, ob Abhängigkeit gegeben ist, ohne Berücksichtigung der Gegenbeteiligung zu prüfen. Zu diesem Zweck sind — hypothetisch — Stimmrechtsausschlüsse nach §§ 71 d Satz 4, 71 b, gegebenenfalls in Analogie bei Beteiligung von GmbH, außer Acht zu lassen, so daß beispielsweise eine Minderheitsbeteiligung in Zusammenhang mit anderen Umständen zur Abhängigkeit führen kann (§ 17, 23 ff). Obwohl der Gesetzeswortlaut das nicht anspricht, ist auch die Kombination von Mehrheitsbeteiligung einerseits und Abhängigkeit andererseits als beiderseits qualifizierte wechselseitige Beteiligung iSd Abs 3 anzusehen. 2. Rechtsfolgen

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a) Die Unternehmen unterliegen allen Folgen der unwiderleglichen Abhängigkeit und der Beherrschung, die das Gesetz an diese Tatbestandsmerkmale knüpft (§ 17, 4 f f ) . Damit verhindert zB § 100 Abs 2 Nr 2 die personelle Überkreuzverflechtung von Vorstand und Aufsichtsrat. Weitere von einem der wechselseitig beteiligten Unternehmen abhängige Unternehmen sind mittelbar auch von dem anderen wechselseitig beteiligten Unternehmen abhängig (§ 17, 57). Die sich daraus ergebende mehrfache Abhängigkeit ist eine Rechtsfolge; weitere Voraussetzungen, zB Koordination des Einflusses (§ 17, 61 ff) brauchen daher nicht geprüft zu werden. 79 Besonders wichtig ist der, für die Feststellung der Abhängigkeit zunächst außer Acht gelassene (Rdn 26), Ausschluß von der Ausübung von Mitgliedschaftsrechten nach §§ 71 d Satz 4, 71 b bzw den entsprechenden Analogien im GmbH-Recht (vgl Rdn 28). Nach Abs 4 ist die Anwendung des § 328 ausdrücklich ausgeschlossen (Rdn 27).

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b) Fraglich ist, ob die beiderseits qualifiziert wechselseitig beteiligten Unternehmen einen Konzern bilden und gegebenenfalls einen Konzernabschluß zu erstellen haben. Aus der Abhängigkeit folgt nach § 18 Abs 1 Satz 3 die widerlegliche Vermutung eines Unterordnungskonzerns (vgl Rdn 25). Das im Fall der beiderseits qualifizierten wechselseitigen Beteiligung entstehende Bild entspricht aber kaum dem gesetzlichen Muster des Unterordnungskonzerns. Die Vermutung der Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung beruht auf der Annahme, daß der Inhaber einer Mehrheitsbeteiligung einen beherrschenden Einfluß hat und diesen entsprechend nutzt (vgl § 17, 3). Ist die Abhängigkeit jedoch nur eine rechtstechnische Folgenanordnung, könnte die Rechtfertigung der weitergehenden Vermutung in Zweifel gezogen werden. Da es aber gerade nicht der Sinn des Abs 3 ist, die Unternehmen aus Verpflichtungen zu entlassen, entspricht es dem Normzweck besser, § 18 Abs 1 Satz 3 als weitere Rechtsfolge der unwiderleglich

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R G Z 149, 305, 308. BegrRegE bei Kropff S 36.

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Vgl auch G e ß l e r / G e ß l e r 32 zu Abs 2.

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Wechselseitig beteiligte Unternehmen

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angenommenen Abhängigkeit anzusehen. 8 0 Da die Konzernvermutung widerleglich bleibt (Rdn 25, 28), besteht ein ausreichendes Korrekturpotential. Wie bei mehrfacher Abhängigkeitsvermutung vor dem Hintergrund der möglichen Abhängigkeit von mehreren Unternehmen ist im Einzelfall die Führungsrolle eines Unternehmens konkretisierbar (§ 17, 59 f, 74 f). Die auch bei beiderseitig qualifizierter wechselseitiger Beteiligung mögliche Asymmetrie des Einflusses muß im Einzelfall untersucht werden. Dabei spielen, anders als für die Feststellung der qualifizierten wechselseitigen Beteiligung, der Ausschluß von Ausübung von Mitgliedschaftsrechten (Rdn 25, 31), aber auch die Entstehungsgeschichte und die inhärente Instabilität des ohnehin singulären Gebildes (Rdn 8) eine wichtige Rolle. Die Widerlegung der Vermutung muß sich auf die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung beziehen; ob diese eine Folge von Abhängigkeit ist (§ 18, 36), ist hingegen wegen des Rechtsfolgenverweises nicht relevant. 8 1 Wird auf diese Weise die Dominanz eines Unternehmens und damit seine Eigen- 3 3 schaft als Spitze eines Unterordnungskonzerns festgestellt, kommen die darauf aufbauenden Rechtsfolgen (§ 18, 11 ff) zum Zuge. Diese verdrängen aber nicht die zwingend anwendbaren Folgen von gleichzeitiger Abhängigkeit und Beherrschung (Rdn 31). Weitere, von den wechselseitig beteiligten Unternehmen abhängige Unternehmen (Rdn 25 aE, 31), gehören nach Maßgabe des § 18 Abs 1 zum Konzernverbund; sie sind dann auch untereinander verbundene Unternehmen iSd § 15 ( Rdn 4). Ist keine Vorrangposition eines der beiden Unternehmen feststellbar, wohl aber Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung, ist eine Gleichordnungssituation gegeben. Ein Gleich or dnungskonzern iSd § 18 Abs 2 kommt dennoch nicht in Betracht, da dort begrifflich vorausgesetzt ist, daß zwischen den gleichgeordneten Unternehmen kein Abhängigkeitsverhältnis besteht. 8 2 Letzteres wird durch Abs 3 aber gerade zwingend angeordnet. Die Frage, ob beiderseits qualifiziert wechselseitig beteiligte Unternehmen einen 3 4 Konzern bilden, wurde vor allem im Hinblick auf die Verpflichtung zur Erstellung eines Konzernabschlusses nach § 329 Abs 1 aF diskutiert. Nach § 290 Abs 1 H G B besteht diese Verpflichtung, wenn ein Unterordnungskonzern im aktienrechtlichen Sinn 8 3 und darüber hinaus eine Beteiligung des Mutterunternehmens iSd § 271 Abs 1 HGB an dem Tochterunternehmen vorliegt. Letzteres ist schon wegen des Grundtatbestandes der wechselseitigen Beteiligung nach Abs 1 in aller Regel gegeben. Da der von der Kontrollmöglichkeit ausgehende, einheitliche Leitung nicht verlangende § 290 Abs 2 HGB (§ 18, 5) wegen des Ausschlusses von der Ausübung von Mitgliedschaftsrechten (Rdn 28) nicht zum Zuge kommen dürfte, ergibt sich hier wohl einer der seltenen Fälle, in denen § 290 Abs 1 HGB allein die Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses begründet. c) O b im Fall der beiderseits qualifizierten wechselseitigen Beteiligung die Pflicht 3 5 zum Abbau der Beteiligungen nach § 71 c besteht, ist streitig. Nach Lutter84 ist die 80

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Geßler/Geßler 38; Hüffer3 10; K K / K o p pensteiner2 7. IE ebenso KK/Koppensteiner 2 7. Für die Möglichkeit eines Gleichordnungskonzerns aber noch Emmerich/Sonnenschein KonzernR 5 § 5 III 3 a; Emmerich FS H. Westermann S 55, 64; Würdinger in Voraufl 7; wie hier Geßler/Geßler 40 f: Gleichordnungskonzern (nur) bei einfacher wechselseitiger Beteiligung; n u n m e h r auch Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6

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§ 5 IV 3 a (ausnahmslos Abhängigkeitsvorschriften). B a u m b a c h / H o p f HGB 2 9 § 290, 5; vgl auch Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 290 HGB 15. KK/Lutter2 § 71 d, 48; ihm folgend Hüffer' 8, § 71 d, 7; weitergehend gegen die Anwendbarkeit der §§ 71 ff Cahn/Farrenkopf AG 1984, 178 ff; dagegen s aber Rdn 8.

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften Verpflichtung, die beide qualifiziert wechselseitig beteiligte Aktiengesellschaften treffen rnüßte, perplex, da die Erfüllung der Pflicht der einen Gesellschaft die Verpflichtung d e r anderen beseitige und das Gesetz keinen Hinweis darauf gebe, welche Gesellschaft i h r e Beteiligung abzubauen habe. Somit bleibe es beim Verlust der mitgliedschaftlichen R e c h t e nach § 71 b. Gegen diese Lösung spricht, daß gerade in den seltenen, dann aber v o m Gesetz eindeutig unerwünschten Fällen der beiderseits qualifizierten wechselseitig e n Beteiligung die Rechtspflicht zur Beseitigung dieses Zustands entfiele. Ferner kann d e r Erwerbsvorgang, der kaum einheitlich, sondern gestuft und vermittelt sein dürfte, z u unterschiedlichen Veräußerungsfristen und gegebenenfalls Bereicherungsgläubigern f ü h r e n . Dies sowie die bereits erwähnten Asymmetrien (Rdn 32) sprechen gegen eine g e n a u gleichmäßige Verpflichtung und setzen Schwerpunkte. Die beiderseitige Verpflichtung dürfte ferner zu einer Verhandlungssituation führen, wie der gesetzlich mißbilligte Verbund zu beenden ist. Es ist daher von der Verpflichtung zum Abbau der Beteiligungen nach §§ 71 d Satz 4—6, 71 c auszugehen. 8 5

V.

Ringbeteiligungen

36

Die Beteiligung von Kapitalgesellschaften aneinander erfolgt nicht nur unmittelbar, rechtstatsächlich dürften mittelbare und sog Dreiecks- und Ringbeteiligungen sogar häufiger sein. Ebenso spricht rechtstatsächlich nichts gegen die Zwischenschaltung von Personengesellschaften, zumal damit Publizitätsanforderungen reduziert werden könn e n . Die wirtschaftliche Bedeutung solcher Verflechtungen wird unterschiedlich eingeschätzt, wobei bereits die Ermittlung der jeweiligen Beteiligungen nicht einfach ist ( R d n 5). Der wirtschaftlichen Interdependenz der Unternehmen durch Kapitalverflecht u n g in bezug auf ihre Wertschöpfungsbeiträge widmet die Monopolkommission besondere Aufmerksamkeit. 8 6 Ferner werden ein Funktionsverlust der Hauptversammlung durch undurchsichtige Vernetzung und weitere nachteilige Einflüsse befürchtet. 8 7 E>ie vielfältigen Fallgestaltungen fallen nur zu einem kleinen Teil unter § 19 (Rdn 18). E>a der Regelungsgehalt der Vorschrift beschränkt ist und die aufgeworfen Probleme a u c h nur teilweise löst (Rdn 1, 16), sind die Reichweite der allgemeinen Regeln und d i e Entwicklung des Rechnungslegungs- und Kapitalmarktrechts von größerem Intere s s e als Analogiemöglichkeiten. 8 8

37

Ein Teil der Fälle wird von den Vorschriften über die wechselseitige Beteiligung e r f a ß t . Eine Qualifizierung iSd Abs 2 betrifft nur das Verhältnis der wechselseitig beteiligten Unternehmen. 8 9 Abs 1 unterscheidet zwar nicht zwischen unmittelbarer und mittelbarer wechselseitiger Beteiligung, doch werden durch Zurechnung begründete Beteiligungen nach ganz h M nicht nur ergänzend einbezogen (Rdn 18). Für Restriktionen 8

87

Ebenso Emmerich/Sonnenschein KonzernR6 5 5 IV 3 b; Frank S 106 ff; KK/Koppensteiner2 7. X. Hauptgutachten 1994/95, Rdn 523 (1992: 13,8%, 1994: 11,7% der mit den Kapitalanteilen gewichteten Wertschöpfungsbeiträge der 100 größten Unternehmen bezeichnen den Grad der Interdependenz) . Adams AG 1994, 148, 151; Baums ZBB 1994, 86, 99 f; 61. DJT, Beschluß der Abt Wirtschaftsrecht II 7 a, NJW 1996, 2994,

89

2998: Behinderung des Marktes für Unternehmenskontrolle; Wastl/Wagner AG 1997, 241, 243 f. Für Analogien KK/Koppensteiner 2 26 ff; zu Reformvorschlägen s Fußn 6. So das Beispiel bei KK/Koppensteiner 1 21: A hält 26% der Anteile von Β, Β beherrscht C, die 55% der Anteile der A bei widerlegter Abhängigkeitsvermutung hält. Dann gilt A nach §§ 19 Abs 2, 16 Abs 4 unwiderleglich als von Β abhängig.

Stand: 1. 7. 1998

(204)

Wechselseitig beteiligte Unternehmen

§19

der Zurechnung, wie sie gelegentlich vertreten wurden, 90 besteht kein Anlaß. Zurechnungsgründe sind, der Verweisung auf § 16 Abs 4 folgend, Abhängigkeit oder Anteilsbesitz für Rechnung des Zurechnungsempfängers. Diese Zurechnungsschwellen sind relativ hoch, stehen aber im Einklang mit der Folge, daß stets der Anteilsbesitz insgesamt zugerechnet wird und eine abstufende Gewichtung nicht möglich ist (§16, 31). Damit bleiben vor allem solche Verflechtungen, die nur Minderheitsbeteiligungen einsetzen, ohne daß im Einzelfall Abhängigkeit nach § 17 Abs 1 festgestellt werden könnte, außerhalb der technischen Definition von wechselseitig beteiligten und damit verbundenen Unternehmen. 91 Entsprechendes gilt für gegenseitige Beteiligungen mit Personengesellschaften, selbst wenn diese quantitativ deutlich über der Schwelle des Abs 1 liegen. 92 Besteht keine wechselseitige Beteiligung im technischen Sinn des Abs 1, bleibt es bei der Anwendung der allgemeinen Regeln des AktG, gegebenenfalls des GmbHG und des WpHG (vgl Rdn 28). Das betrifft die Fälle, in denen die Schwellen des Abs 1 oder diejenigen für erforderliche Zurechnungen nicht erreicht werden, Unternehmen anderer Rechtsform als der Kapitalgesellschaft unmittelbar oder als Zurechnungsempfänger beteiligt sind, ferner Fälle mit Auslandsbeteiligungen. Es ist im einzelnen zu prüfen, ob der Erwerbstatbestand gegen §§ 57, 71 ff oder §§ 30, 33 GmbHG verstößt. Rechtspolitisch erscheint eine Ausweitung der §§ 19, 328 kein Gewinn. Die Absenkung der Schwellen für Mitteilungspflichten in § 21 WpHG im Vergleich zu § 20 könnte aber durch die verbesserte Transparenz von Beteiligungsverhältnissen mittelbare Steuerungswirkungen entfalten. Ferner genießen branchenspezifische Regelungsanliegen in den jeweiligen Spezialgesetzen, etwa die Regulierung von Bankenbeteiligungen im KWG, Vorrang.

38

VI. Andere Rechtsformen Da § 19 nur wechselseitige Beteiligungen von Kapitalgesellschaften erfaßt, bleiben Verflechtungen mit Unternehmen in anderer Rechtsform insoweit ungeregelt, obwohl auch hier Risiken hinsichtlich Kapitalerhaltung, Verwaltungsstimmrechte und allgemein Intransparenz bestehen. 93 Daher werden auch für diese Fälle restriktive Regelungen befürwortet. Eine dogmatisch tragfähige Konstruktion — mit Ausnahme strikter, gegebenenfalls extensiver oder analoger Anwendung allgemeiner Vorschriften 94 — wurde aber bisher dafür nicht entwickelt. 95 90

91 92

93

94

Kayser-Eichberg S 103 unter Berufung auf Würdinger in Voraufl 9; — wie hier KK/ Koppensteiner2 15, 18. KK/Koppensteiner2 17. Kritisch dazu K K / K o p p e n s t e i n e r 2 27: Vorstellungsschwäche der Gesetzesverfasser. Flume Grundfragen der Aktienrechtsreform 1960 S 39 f bezeichnete die Beschränkung der Mitteilungspflichten im Hinblick auf die wechselseitige Beteiligung als Diskriminierung der Aktiengesellschaften. ZB LG Berlin ZIP 1986, 1564: Übernahme neuer Stammeinlage durch KG, die einzige Gesellschafterin der GmbH ist, die ihrerseits einzige Komplementärin der KG ist (sog Einheitsgesellschaft), ist unzulässige Selbstzeichnung; anders dagegen

(205)

95

B G H Z 119, 3 4 6 - Pinneberger Tageblatt — betr Stimmrechtsausschluß für Anteile an einer Personengesellschaft, die von einem von dieser abhängigen Unternehmen gehalten werden; für die Anwendung des § 57 MünchHdbAG/Kneger S 68, 105. Zur wechselseitigen Beteiligung von Personengesellschaften allgemein Staub/Ulmer HGB 4 § 105, 95; Schlegelberger/ K. Schmidt HGB 5 § 105, 65. Vgl Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 S 5 VI; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 27 f, der in den unglücklichen Abs 2 und 3 des S 19 einen „verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken" sieht; klar gegen Analogie Hüffer3 2.

Christine Windbichler

39

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

§20

VII. Auslandsbezug 40

N a c h seinem ausdrücklichen G e s e t z e s w o r t l a u t erfaßt § 19 wechselseitige Beteiligung e n mit einem a u s l ä n d i s c h e n Unternehmen nicht (Rdn 14). Die grundsätzlichen Bedenken gegen wechselseitige Beteiligungen (Rdn 2) sind aber nicht v o m Sitz des Unternehm e n s a b h ä n g i g . Eine Regelung hätte jedoch vielfältige kollisionsrechtliche P r o b l e m e a u f g e w o r f e n . 9 6 G l e i c h w o h l wurden verschiedene Versuche u n t e r n o m m e n , diese bew u ß t e Gesetzeslücke zu f ü l l e n . 9 7 D a g e g e n spricht die klare, aber auch begrenzte und nicht sehr überzeugende Regelung, deren G e h a l t sich z u d e m durch n a c h f o l g e n d e Änder u n g anderer Vorschriften (Rdn 1 a E , 25, 34) verringert hat. J e d e n f a l l s im Bereich der E U - M i t g l i e d s t a a t e n verhindern die Kapitalrichtlinie, die Konzernbilanzrichtlinie und d i e Transparenzrichtlinie e x t r e m e Divergenzen bei den K a p i t a l a u f b r i n g u n g s - , -erhalt u n g s - und P u b l i z i t ä t s a n f o r d e r u n g e n nach dem jeweiligen G e s e l l s c h a f t s s t a t u t . D i e im d e u t s c h e n Recht z u m A u s d r u c k g e k o m m e n e Mißbilligung wechselseitiger Beteiligungen läßt sich im R a h m e n der allgemeinen Vorschriften jedenfalls teilweise umsetzen ( R d n 38).

§20

Mitteilungspflichten (1) S o b a l d einem Unternehmen mehr als der vierte Teil der sellschaft mit Sitz im Inland gehört, hat es dies der G e s e l l s c h a f t mitzuteilen. Für die Feststellung, o b d e m Unternehmen mehr A k t i e n gehört, gilt § 16 A b s . 2 Satz 1, A b s . 4. (2) Für die Mitteilungspflicht nach A b s a t z 1 rechnen zu den n e h m e n gehören, a u c h Aktien, 1 . deren Ü b e r e i g n u n g d a s Unternehmen, ein von ein anderer f ü r R e c h n u n g des Unternehmens Unternehmens verlangen k a n n ; 2 . zu deren A b n a h m e d a s Unternehmen, ein von ein anderer f ü r R e c h n u n g des Unternehmens Unternehmens verpflichtet ist.

Aktien einer Aktiengeunverzüglich schriftlich als der vierte Teil der Aktien, die d e m Unter-

ihm a b h ä n g i g e s Unternehmen o d e r oder eines von diesem a b h ä n g i g e n ihm a b h ä n g i g e s Unternehmen o d e r o d e r eines von diesem a b h ä n g i g e n

(3) Ist d a s U n t e r n e h m e n eine K a p i t a l g e s e l l s c h a f t , so hat es, s o b a l d ihm ohne Hinzur e c h n u n g der Aktien nach A b s a t z 2 mehr als der vierte Teil der Aktien g e h ö r t , a u c h dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (4) S o b a l d d e m Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16 A b s . 1) gehört, hat e s a u c h dies der G e s e l l s c h a f t unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (5) Besteht die Beteiligung in der nach A b s a t z 1, 3 oder 4 mitteilungspflichtigen H ö h e nicht mehr, s o ist dies der G e s e l l s c h a f t unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (6) D i e G e s e l l s c h a f t hat d a s Bestehen einer Beteiligung, die ihr nach A b s a t z 1 o d e r 4 mitgeteilt w o r d e n ist, unverzüglich in den Gesellschaftsblättern b e k a n n t z u m a c h e n ; d a b e i ist d a s U n t e r n e h m e n anzugeben, d e m die Beteiligung gehört. Wird der Gesells c h a f t mitgeteilt, d a ß die Beteiligung in der nach A b s a t z 1 o d e r 4 mitteilungspflichten H ö h e nicht mehr besteht, so ist auch dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 96 97

Vor § 15, 70 ff; KK/Koppensteiner1 23. KK/Koppensteiner 1 25, 26, davon ausgehend, Abs 2 und 3 enthielten keine selb-

ständige Rechtsfolge; s dagegen o Rdn 6, 25 f, 31; unentschieden Hüffer3 2; gegen eine Analogie zu §§ 19, 328 Klix S 38.

Stand: 1. 7. 1998

(206)

Mitteilungspflichten

§ 2 0

(7) Rechte aus Aktien, die einem nach Absatz 1 oder 4 mitteilungspflichtigen Unternehmen gehören, bestehen für die Zeit, für die das Unternehmen die Mitteilungspflicht nicht erfüllt, weder für das Unternehmen noch für ein von ihm abhängiges Unternehmen oder für einen anderen, der für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens handelt. Dies gilt nicht für Ansprüche nach § 58 Abs. 4 und §271, wenn die Mitteilung nicht vorsätzlich unterlassen wurde und nachgeholt worden ist. (8) Die Absätze 1 bis 7 gelten nicht für Aktien einer börsennotierten Gesellschaft im Sinne des § 21 Abs. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes. Übersicht Rdn I. Allgemeines 1. M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n , Publizität und S a n k t i o n e n allgemein 2. E n t w i c k l u n g u n d s y s t e m a t i s c h e Stellung der N o r m a) N o r m z w e c k b) S y s t e m a t i s c h e Stellung c) R e c h t s n a t u r 3. M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n a u ß e r h a l b des A k t G II. Grundtatbestand der Mitteilungspflicht (Abs 1) 1. U n t e r n e h m e n als V e r p f l i c h t e t e 2. Beteiligung a) Beteiligungsgesellschaft b) M e r k m a l „ g e h ö r e n " c) B e t e i l i g u n g s u m f a n g III. Zurechnung von Aktien nach A b s 1 Satz 2, Abs 2 1. V e r w e i s u n g auf § 16 A b s 4 2. E r w e i t e r t e Z u r e c h n u n g n a c h A b s 2 a) A k t i e n , d e r e n Ü b e r e i g n u n g d a s Unt e r n e h m e n v e r l a n g e n k a n n (Abs 2 N r 1) b) A b n a h m e v e r p f l i c h t u n g ( A b s 2 N r 2) IV. Mitteilungspflicht nach A b s 3 1. N o r m z w e c k 2. Verhältnis zu A b s 1 V. Mehrheitsbeteiligung (Abs 4) VI. Reduktion und Wegfall der Beteiligung (Abs 5) 1. V e r ä n d e r u n g d e r B e t e i l i g u n g 2. V e r ä n d e r u n g sonstiger Tatbestandsmerkmale VII. Einzelheiten zur Mitteilung 1. M i t t e i l u n g s p f l i c h t i g e r u n d - e m p f ä n g e r . . 2. F o r m , I n h a l t u n d Z e i t p u n k t d e r M i t t e i lung a) S c h r i f t f o r m b) I n h a l t

1 4 4 6 8 10

16 18 18 20 23

VIII.

IX.

26 27 28

30 32 33 35 36

37 39 40 41 41 42

X. XI.

c) I n s b e s o n d e r e : Z u r e c h n u n g e n d) Z e i t p u n k t 3. M e h r e r e Mitteilungstatbestände und Verpflichtete 4. E n t b e h r l i c h k e i t in b e s o n d e r e n F ä l l e n ? . . . Publizität 1. B e k a n n t m a c h u n g s p f l i c h t n a c h A b s 6 a) V o r a u s s e t z u n g b) I n h a l t c) Z e i t u n d O r t d) S a n k t i o n e n 2. A n d e r e P u b l i z i t ä t s v o r s c h r i f t e n a) § 160 A b s 1 N r 8 b) § 25 W p H G c) A n d e r e A r t d e r O f f e n l e g u n g Sanktionen (Abs 7) und weitere Rechtsfolgen 1. V o r a u s s e t z u n g e n a) U n t e r l a s s e n d e r n a c h A b s 1 o d e r 4 erforderlichen Mitteilung b) B e t r o f f e n e A k t i e n , Z u r e c h n u n g s f ä l l e c) V e r s c h u l d e n 2. Verlust m i t g l i e d s c h a f t l i c h e r R e c h t e a) W i r k u n g d e r S p e r r e b) B e t r o f f e n e R e c h t e aa) S t i m m r e c h t bb) G e w i n n r e c h t e , A b s 7 Satz 2 cc) B e z u g s r e c h t dd) Sonstige Rechte c) Folgen e i n e r gegen A b s 7 v e r s t o ß e n den Rechtsausübung 3. B e w e i s l a s t f r a g e n 4. H a f t u n g s t a t b e s t ä n d e a) Beteiligtes U n t e r n e h m e n b) G e s e l l s c h a f t c) O r g a n m i t g l i e d e r d e r G e s e l l s c h a f t A u s n a h m e für börsennotierte Gesellschaften (Abs 8) Auslandsbezug und Rechtsvergleichung

Rdn 45 48 53 54 57 57 58 59 60 61 61 62 63 64 65 65 67 70 71 71 72 73 74 78 82 84 87 88 88 91 92 93 94

Schrifttum zu §§ 20—22 Austmann Pflichten zur O f f e n l e g u n g von Aktienbesitz, WiB 1994, 143; Bernhardt Mitteilungs-, Bekanntmachungs- und Berichtspflichten nach neuem Aktienrecht, BB 1966, 678; Burgard Die Berechnung des Stimmrechtsanteils nach §§ 21—23 Wertpapierhandelsgesetz, BB 1995, 2069; ders

(207)

Christine Windbichler

§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Die Offenlegung von Beteiligungen bei der Aktiengesellschaft, AG 1992, 41; ders Die Offenlegung von Beteiligungen, Abhängigkeits- und Konzernlagen bei der Aktiengesellschaft, 1990; v. Caemmerer Publizitätsinteressen der Öffentlichkeit und Gesellschaftsrecht, in: Das Frankfurter Publizitätsgespräch, Frankfurt a. M. 1963, 141; H. Diekmann Mitteilungspflichten nach §§ 20 ff AktG und dem Diskussionsentwurf des Wertpapierhandelsgesetz, DZWiR 1994, 13; Dreher Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung, ZHR 157 ( 1 9 9 3 ) , 150; Falkenhagen Aktuelle Fragen zu den neuen Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten n a c h Abschnitt 4 und 7 des Wertpapierhandelsgesetzes, W M 1995, 1005; Falkenhausen Abhängige Unternehmen und Mitteilungspflicht nach §§ 20, 21 AktG 1965, BB 1966, 875; Geßler Verlust o d e r nur Ruhen der Aktionärsrechte nach S 20 Abs 7 AktG, BB 1980, 217; Großfeld/Möhlenkamp Zum Auskunftsrecht des Aktionärs, ZIP 1994, 1425; Günther Zur Mitteilungspflicht nach A k t G § 20, EWiR 1990, 845; Happ Zum Regierungsentwurf eines Wertpapierhandelsgesetzes, J Z 1 9 9 4 , 240; Heinsius Rechtsfolgen einer Verletzung der Mitteilungspflichten nach § 20 AktG, in: FS R o bert Fischer 1979, 215; Hiiffer Verlust oder Ruhen von Aktionärsrechten bei Verletzung a k t i e n rechtlicher Mitteilungspflichten, in: FS Boujong 1996, 277; Janberg/Schiaus Abstimmungsverträge nach neuem Aktienrecht unter Berücksichtigung des Rechts der verbundenen Unternehmen, A G 1967, 33; Junge Anzeigepflichten und Publizität bei Beteiligungserwerb, in: FS Semler 1993 , 4-73; Koppensteiner Einige Fragen zu § 20 AktG, in: FS Rowedder 1994, 213; Neye Harmonisierung der Mitteilungspflichten zum Beteiligungsbesitz von börsennotierten Aktiengesellschaften, Z I P 1996, 1853; Pentz Mitteilungspflichten gem. §§ 20, 21 AktG gegenüber einer mehrstufig verbundenen Aktiengesellschaft, AG 1992, 55; Priester Die Beteiligungspublizität gemäß §§ 20, 1 6 0 III Nr 11 AktG bei Gründung der Gesellschaft, AG 1974, 212; Quack Die Mitteilungspflichten des § 20 AktG und ihr Einfluß auf das Verhalten der Organe des Mitteilungsadressaten in: FS S e m l e r 1993, 581; Rittner Gesellschaftsrecht und Unternehmenskonzentration — Zu den Vorschlägen der Monopolkommission —, ZGR 1990, 203; Schäfer Die Rechtsfolgen bei Unterlassung der Mitteilung nach den §§ 20 und 21 des AktG, BB 1966, 1004; U. H. Schneider Anwendungsprobleme bei cien lcapitalmarktrechtlichen Vorschriften zur Offenlegung von wesentlichen Beteiligungen an b ö r s e n notierten Aktiengesellschaften (§§ 21 ff WpHG), AG 1997, 81; ders Die kapitalmarktrechtliclien Offenlegungspflichten von Konzernunternehmen nach §§. 21 ff WpHG, in: FS Brandner 1996, 5 6 5 ; ders/Burgard Transparenz als Instrument der Steuerung des Einflusses der Kreditinstitute auf .Aktiengesellschaften, DB 1996, 1761; Siebel Zur Auskunftspflicht des Aktionärs, in: FS H e i n s i u s 1991, 771; Wolframm Mitteilungspflichten familiär verbundener Aktionäre nach § 20 AktG 1 9 9 8 .

I. Allgemeines 1. Mitteilungspflichten, Publizität und Sanktionen allgemein 1

Die Einführung der Mitteilungspflichten in den §§ 2 0 f f gehörte zu den s t a r k u m strittenen Neuerungen durch das A k t G 1 9 6 5 . 1 Die Grundvorstellung von der „ s o c i é t é a n o n y m e " mit einem breiten, eben anonymen Anlegerpublikum 2 kontrastiert z u n ä c h s t m i t Offenlegungspflichten. Durch neuere Entwicklungen, vor allem im K a p i t a l m a r k t r e c h t , ist dieser Streit weitgehend überholt. D a ß Transparenz der Mitgliederstruktur als Entscheidungsgrundlage für die betroffenen Akteure ein wichtiges Mittel m i t t e l b a r e r Steuerung sowohl in Bezug auf Marktprozesse als auch als o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e s E l e m e n t ist, ist nicht mehr zu bestreiten. 3 Publizität gilt allgemein als I n s t r u m e n t d e r 1

2

3

Ausschußbericht bei Kropff AktG S 40 ff; Flume Grundfragen der Aktienrechtsreform 1960 S 39 ff; KK/Koppensteiner 1 4 mwN. Vgl betr die Anonymität die sehr beschränkte Funktion des Teilnehmerverzeichnisses, in den Aktionärskreis Einblick zu geben, Werner § 129, 1 f, 30 f. Zum Einstellungswandel gegenüber Publi-

zität Emmerich/Sonnenschein KonzernR. 6 § 6 1; Assmann/L/. H. Schneider WpHG Vor § 21, 2; Otto AG 1994, 167, 170; v g l auch die Rechtsprechung zum Auskunftrsrecht nach § 131 Abs 1, BayObLG Z I P 1996, 1743; KG ZIP 1995, 1585; ZIP 1995, 1590 - Allianz; ZIP 1995, 1592 = N J W - R R 1996, 1060 - Siemens.

Stand: 1. 7. 1998

(2.08)

Mitteilungspflichten

§20

p r i v a t r e c h t l i c h e n K o n t r o l l e , die s t a a t l i c h e r A u f s i c h t überlegen ist, und hat a u c h als K o r r e l a t der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g B e d e u t u n g . 4 D e r durch das D r i t t e F i n a n z m a r k t f ö r d e r u n g s G 5 in A b s 7 und durch E i n f ü g u n g des A b s 8 g e ä n d e r t e § 2 0 ist zudem v o n b e t r ä c h t l i c h e n W a n d l u n g e n seines r e c h t l i c h e n U m f e l d e s b e t r o f f e n , w a s zu V e r s c h i e b u n gen in der Auslegung im Vergleich zur ursprünglichen N o r m s i t u a t i o n f ü h r t . 6 W e g e n der k ü r z l i c h e n und n o c h im G a n g e b e f i n d l i c h e n N e u o r d n u n g von M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n , a u c h im Z u s a m m e n h a n g mit der Ü b e r n a h m e p r o b l e m a t i k (Vor § 15, 2 3 , 4 4 ) , sind E x t e n s i o n e n o d e r E r g ä n z u n g e n a u f der B a s i s von T r e u e p f l i c h t e n nicht m ö g l i c h ; die B e r u fung auf die Ä n d e r u n g der L e b e n s v e r h ä l t n i s s e zur S c h a f f u n g einer a u s f ü l l b a r e n L ü c k e ist a n g e s i c h t s der vielfältigen A k t i v i t ä t e n des G e s e t z g e b e r s a u s g e s c h l o s s e n . 7 D i e O f f e n l e g u n g von Beteiligungen wird allgemein als I n s t r u m e n t in v e r s c h i e d e n e n R e c h t s g e b i e t e n e i n g e s e t z t . 8 Sie dient der I n f o r m a t i o n für g e g e n w ä r t i g e und k ü n f t i g e Anleger und G l ä u b i g e r , der D u r c h s e t z u n g g e s e l l s c h a f t s r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n , der K o n t r o l l e bei A u s ü b u n g von M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t e n , a u c h der U n t e r r i c h t u n g von B e h ö r d e n . R e c h t s g r u n d l a g e n finden sich zB im B i l a n z r e c h t , K a p i t a l m a r k t r e c h t , K a r t e l l recht und G e s e l l s c h a f t s r e c h t (Rdn 1 0 f f ) . O b s a t z u n g s m ä ß i g e M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n bei der A G m ö g l i c h sind, ist s t r e i t i g . 9 D i e unterschiedlichen Vorschriften v e r w e n d e n z w a r m e h r f a c h Verweisungen a u f § 16, i n s b e s o n d e r e dessen A b s 2 — 4 zur B e r e c h n u n g und Z u r e c h n u n g von Beteiligungen, sind i n s g e s a m t a b e r nicht a u f e i n a n d e r a b g e s t i m m t . O b das u m f a s s e n d m ö g l i c h und w ü n s c h e n s w e r t ist, ist angesichts der u n t e r s c h i e d l i c h e n Regelungsanliegen z w e i f e l h a f t . 1 0 T e i l w e i s e sehr w e i t g e h e n d e V o r s c h l ä g e de lege f e r e n d a reichen über die O f f e n l e g u n g als A u s n a h m e h i n a u s und p r o p a g i e r e n eine im P r i v a t r e c h t s o n s t nicht h e i m i s c h e T r a n s p a r e n z v o n T r a n s a k t i o n e n und b l o ß e n A b s i c h t e n ; 1 1 die dazu e r f o r d e r l i c h e G r u n d s a t z d e b a t t e m u ß ü b e r den A n l a ß f a l l der Beteiligung an A k tiengesellschaften h i n a u s geführt w e r d e n . 1 2 E i n e H a r m o n i s i e r u n g der einzelnen Bestandteile von O f f e n l e g u n g s p f l i c h t e n , e t w a S c h w e l l e n w e r t e , Be- und Z u r e c h n u n g s m o d a l i t ä t e n , B e k a n n t m a c h u n g s f o r m e n e t c , ist a b e r im Interesse der H a n d h a b b a r k e i t und Vermeidung u n n ö t i g e r Kosten in j e d e m Fall w ü n s c h e n s w e r t . In diese R i c h t u n g w e i s t das D r i t t e F i n a n z m a r k t f ö r d e r u n g s G , das die R e c h t s f o l g e n bei Verletzung der a k t i e n -

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Assmann Einl 247, 255 ff (Binnensteuerung), 331; Burgard AG 1992, 41, 43; Wiedemann Gesellschaftsrecht § 10 V 1. Vom 24.3.1998 BGBl I S 529, 567; zum Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Finanzen vom 3.4.1997 Neye ZIP 1996, 1853, 1856 f; U. H. Schneider AG 1997, 81, 82 f. Vgl Vor § 15, 4; Wolframm, Mitteilungspflichten S 56 ff. So aber im Jahr 1990 Burgard Offenlegung S 65; auch Emmerich/Sonnenschein KonzernR ft S 6 III 2. Beispiele für die praktische Bedeutung bei Burgard AG 1992, 41. Vgl U. H. Schneider AG 1990, 317, 324 f; tendenziell großzügig Röhricht § 23, 192; zum englischen Recht Rdn 95. Die BegrRegE, BRDrucks 605/97 S 147 f, lehnt eine umfassende Harmonisierung

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ausdrücklich ab, da dafür eine grundlegende Änderung des Rechts der verbundenen Unternehmen mit Rücksicht auf die Bindung an die Transparenzrichtlinie erforderlich sei. Vgl auch Rdn 33, 93, § 19, 3 m Fußn 8 u Vor § 15, 37. Burgard AG 1992, 41, 52: Meldepflicht ab 3 % der Stimmrechte, Offenlegung von Transaktionsdetails, Treugebern und weiteren Absichten etc; ähnlich Adams AG 1994, 148, 149: 3 % ; - Erwerbs- und Veräußerungsabsichten sind aufsichtsrechtlich anzeigepflichtig nach § 2 b Abs 1 und 4 KWG und S 104 Abs 1 Satz 1 VAG (Rdn 14 f). Unternehmensrechtskommission 2042, 2049; eng verbunden mit Transparenzfragen ist insbesondere die Problematik der Übernahmeangebote, Vor § 15, 23.

Christine Windbichler

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§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

r e c h t l i c h e n M i t t e i l u n g s p f l i c h t u n d derjenigen nach W p H G n a h e z u g l e i c h l a u t e n d f o r m u l i e r t und b ö r s e n n o t i e r t e G e s e l l s c h a f t e n iSd § 2 1 A b s 2 W p H G v o n der a k t i e n r e c h t l i c h e n M i t t e i l u n g s p f l i c h t befreit. E i n e u m f a s s e n d e H a r m o n i s i e r u n g ist d a m i t w e d e r b e a b s i c h t i g t n o c h erreicht. O b das E r r e i c h e n o d e r das Ü b e r s c h r e i t e n einer S c h w e l l e , das S t i m m r e c h t oder das N e n n k a p i t a l o d e r beides nicht nur für M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n , s o n d e r n a u c h für M i n d e r h e i t s r e c h t e e t c m a ß g e b e n d sein sollen und w e l c h e T a t b e s t ä n d e Z u r e c h n u n g e n b e g r ü n d e n , ist derzeit s e h r unterschiedlich geregelt. D i e A n k n ü p f u n g dieser R e g e l u n g e n k ö n n t e nach g e n a u e r D u r c h s i c h t n a c h tragenden D i f f e r e n z i e r u n g s g r ü n d e n a u f eine k l e i n e r e , plausiblere und ü b e r s c h a u b a r e r e Z a h l von M o d e l l e n reduziert w e r d e n (vgl Vor § 1 5 , 4 7 , 5 0 f ) . 3

Als Adressaten von O f f e n l e g u n g s p f l i c h t e n allgemein k o m m e n G e s e l l s c h a f t e r o d e r n u r b e s t i m m t e G e s e l l s c h a f t e r , e h e m a l i g e Gesellschafter, die G e s e l l s c h a f t selbst s o w i e ( s e k u n d ä r ) D r i t t e in B e t r a c h t . D e r M i t t e i l u n g s p f l i c h t unterliegen B e t e i l i g u n g e n , die im e i n z e l n e n der n ä h e r e n B e s t i m m u n g bedürfen, zB nach S t i m m r e c h t o d e r K a p i t a l a n t e i l , H ö h e , B e r e c h n u n g s - und Z u r e c h n u n g s m o d a l i t ä t e n . Adressat der M i t t e i l u n g k ö n n e n die G e s e l l s c h a f t selbst, die ü b r i g e n Gesellschafter, eine B e h ö r d e o d e r die Ö f f e n t l i c h k e i t s e i n . E b e n s o vielfältig sind die m ö g l i c h e n S a n k t i o n e n , die von der Versagung mitglieds c h a f t l i c h e r R e c h t e über H a f t u n g s f o l g e n , Auslösung o d e r N i c h t a u s l ö s u n g des L a u f e s v o n Fristen, b i l a n z r e c h t l i c h e n Folgen (Prüfervermerk) bis zu a u f s i c h t s r e c h t l i c h e n M a ß n a h m e n und B u ß g e l d e r n (§ 3 9 W p H G ) reichen. 2 . E n t w i c k l u n g und s y s t e m a t i s c h e Stellung der N o r m

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a) Ausweislich der B e g r R e g E 1 3 w a r der N o r m z w e c k der M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n des § 2 0 , die A k t i o n ä r e , die G l ä u b i g e r und die Ö f f e n t l i c h k e i t über g e p l a n t e u n d bestehende K o n z e r n v e r b i n d u n g e n besser zu unterrichten und die m e h r f a c h a u c h für die U n t e r n e h m e n s l e i t u n g selbst nicht e r k e n n b a r e n M a c h t v e r h ä l t n i s s e in der G e s e l l s c h a f t deutlicher h e r v o r t r e t e n zu lassen; ferner soll durch diese M i t t e i l u n g s p f l i c h t die R e c h t s s i c h e r h e i t b e i der A n w e n d u n g derjenigen V o r s c h r i f t e n , die an die H ö h e einer Beteiligung a n k n ü p f e n , e r h ö h t w e r d e n . D a r i n zeigt sich die ursprünglich mindestens teilweise a u c h k a p i t a l m a r k t r e c h t l i c h e A u s r i c h t u n g des A k t G . 1 4 D a dieser N o r m z w e c k n u n m e h r durch teilw e i s e strengere M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n nach dem W p H G verfolgt w i r d , fragt es sich, w e l c h e D e u t u n g s g r u n d l a g e für die a k t i e n r e c h t l i c h e Regelung b l e i b t . Als H a r m o n i s i e r u n g s m ö g l i c h k e i t w u r d e eine g ä n z l i c h e A b s c h a f f u n g v o r g e s c h l a g e n . 1 5 D a s D r i t t e Fin a n z m a r k t f ö r d e r u n g s G ist d e m ein wenig n ä h e r g e t r e t e n . 1 6 I m f o l g e n d e n ist d a h e r eine v o r w i e g e n d g e s e l l s c h a f t s r e c h t l i c h e B e t r a c h t u n g s w e i s e zugrunde zu legen. D i e s m u ß erst r e c h t gelten, s o w e i t M e l d e p f l i c h t e n k a p i t a l m a r k t r e c h t l i c h e r N a t u r v e r d r ä n g e n d e n C h a r a k t e r h a b e n (Abs 8 ) , da d a n n die verbleibenden Pflichten n a c h § 2 0 n i c h t m e h r mit k a p i t a l m a r k t r e c h t l i c h e n D e u t u n g e n versehen werden k ö n n e n . D i e u n t e r s c h i e d l i c h e D e f i n i t i o n von „ b ö r s e n n o t i e r t " in § 3 A b s 2 und § 2 1 A b s 2 W p H G d ü r f t e k a u m genügen, § 2 0 einen d o m i n i e r e n d k a p i t a l m a r k t r e c h t l i c h e n N o r m z w e c k zu g e b e n . D a s gesells c h a f t s r e c h t l i c h e Regelungsziel, die R e c h t s s i c h e r h e i t bei der A n w e n d u n g beteiligungs-

BegrRegE bei Kropff AktG S 38; zur Einführung vgl ferner Bernhardt BB 1966, 678. Assmann Einl 3, 343 ff. Happ J Z 1994, 240, 245 f; krit dazu Neye ZIP 1996, 1853, 1855.

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Änderung des Abs 7 und Einfügung des Abs 8; zum anderslautenden Diskussionsentwurf s Neye ZIP 1996, 1853, 1856 f; 17. Η. Schneider AG 1997, 81, 82 f.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

abhängiger Normen zu erhöhen, war allerdings von Anfang an nur eingeschränkt erreichbar, da die Schwelle der Sperrminorität dafür zu hoch ist (näher Rdn 23 ff). Relikte der alten Diskussion um Mitteilungspflichten allgemein (Rdn 1) mögen im Zusammenhang mit kleinen Gesellschaften, insbesondere Familiengesellschaften, auftreten, die in der Tradition einer in Deutschland verbreiteten Publizitätsscheu stehen. 1 7 In Detailfragen des Inhalts und der Reichweite von Mitteilungen und Bekanntmachungen ist dem insoweit Relevanz zuzubilligen, als das Gesetz vom Normalfall der Anonymität der Aktie ausgeht und nur für bestimmte Fälle die Offenlegung anordnet. Das Ziel, ein „Anschleichen" von heimlichen Aufkäufern 1 8 bzw das „Davonschleichen" eines Paketaktionärs durch Transparenz den Reaktionsmöglichkeiten der übrigen Gesellschafter und der Verwaltung auszusetzen, ist jedoch unverändert Normzweck. Bei Publikumsgesellschaften steht die kapitalmarktrechtliche Erfassung der Problematik im Vordergrund, die Sachverhalte der Entscheidungen zu § 20 zeigen jedoch die verbliebene gesellschaftsrechtliche Bedeutung außerhalb dieses Bereichs. 1 9

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b) Die systematische Stellung des § 20 ist durch die enge Verbindung zum Recht der verbundenen Unternehmen iSd § 15 geprägt. Die Mitteilungspflichten üben eine Brückenfunktion zwischen Definitionsnormen und materieller Rechtsanwendung aus. 2 0 Im Gegensatz zu § 21 WpHG werden nur Unternehmen verpflichtet (Rdn 16). Diese Einbindung bestätigt sich durch die Stellung der Norm unter den „Allgemeinen Vorschriften", denn theoretisch könnte man Mitteilungspflichten auch unter die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter (Dritter Teil des Ersten Buches) einordnen. Die Rolle des Aktionärs als Anleger und Kapitalmarktteilnehmer steht demgegenüber im Hintergrund. Dem entspricht auch die vergleichsweise hohe Schwelle (Rdn 25) von mehr als 2 5 % , die in Richtung Beherrschungsmöglichkeit weist, während bereits erheblich kleinere Aktienpakete einen maßgeblichen Einfluß vermitteln können (§ 15, 38 ff). Von einer Offenlegungspflicht von Abhängigkeitstatbeständen ohne Mehrheitsbeteiligung hat der Gesetzgeber ausdrücklich abgesehen; 21 die Vorschrift ist anteils-, in Abs 4 auch stimmrechtsorientiert. Da § 2 0 für alle AG und KGaA (Rdn 18) gilt, die nicht börsennotiert iSd § 21 Abs 2 WpHG sind (Abs 8), handelt es sich um eine genuin gesellschaftsrechtliche Vorschrift. Besondere Bedeutung kommt ihr daher bei kleinen und Familiengesellschaften zu sowie solchen, die vom Kapitalmarktrecht nicht oder nur teilweise erfaßt werden. Ob damit die Interessen von Anlegern in nicht zum amtlichen Handel zugelassenen Aktien (geregelter Markt, Freiverkehr) gewahrt sind, sollte als Frage des Kapitalmarktrechts geregelt werden, nicht als solche des Gesellschaftsrechts. 22

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Ihrem Inhalt nach betreffen die Mitteilungspflichten Beteiligungen, die mehr als 2 5 % der Anteile (Abs 1), die Anteils- oder Stimmenmehrheit (Abs 4) betragen, und zwar deren Bestand sowie deren Wegfall (Abs 5). Die gesonderte Mitteilungspflicht

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19 20

Vgl die verschiedenen, gegen Mitteilungspflichten vorgebrachten Einwände im Ausschußbericht bei Kropff AktG S 40 ff; für eine offenere „Aktienkultur" Assmann/ U. H. Schneider WpHG Vor § 21, 2; auch schon Flume Grundfragen der Aktienrechtsreform 1960 S 40 f. Happ J Z 1994, 240, 245; 17. H. Schneider AG 1997, 81. Z B B G H Z 114, 203; KG ZIP 1990, 925. Vgl K K / K o p p e n s t e i n e r 2 1: Hilfsnormen.

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BegrRegE bei Kropff AktG S 39; - vgl dagegen § 7 Abs 2 U B G G idF des Dritten FinanzmarktförderungsG vom 2 4 . 3 . 1 9 9 8 , BGBl I S 529, 561 f, der eine Mitteilungspflicht für die Eigenschaft „Mutterunternehmen" einer UnternehmensbeteiligungsG bzw deren Verlust an die Gesellschaft und die Aufsichtsbehörde enthält.

22

Vgl U. H. Schneider AG 1997, 81, 82; Assmann/U. H. Schneider "WpHG § 2 1 , 50; s auch Rdn 4 aE.

Christine Windbichler

§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

einer Sperrminorität ohne Anwendung der besonderen Zurechnungsvorschriften in Abs 2 (Abs 3) ist im Zusammenhang mit der wechselseitigen Beteiligung, § 19 Abs 1 und § 328, zu sehen (Rdn 33). § 20 überschneidet sich im Anwendungsbereich mit § 21, der AG und KGaA dazu verpflichtet, ihrerseits Beteiligungen an anderen Kapitalgesellschaften diesen mitzuteilen; die weiterreichenden Pflichten nach § 20 werden durch § 2 1 nicht verdrängt. 23 Beide Vorschriften werden ergänzt durch § 22, der den Mitteilungsempfänger berechtigt zu verlangen, daß ihm der Bestand der Beteiligung nachgewiesen wird. § 7 EGAktG enthält eine Übergangsvorschrift für Beteiligungen, die beim Inkrafttreten des AktG bestanden und hat keine praktische Bedeutung mehr. 8

c) Die Rechtsnatur der aktienrechtlichen Mitteilungspflicht erschließt sich aus der tatbestandsmäßigen Anknüpfung sowie den Sanktionen. Verpflichtet sind Unternehmen als Aktionäre, dh es handelt sich um eine besondere mitgliedschaftliche Verpflichtung.24 Dafür spricht weiter, daß nur die Gesellschaft Mitteilungsempfänger ist (Rdn 40). Daß der Normzweck auch Interessen von Gläubigern und der Öffentlichkeit einbezieht, steht dem nicht entgegen, da die aktienrechtliche Organisation insgesamt solche Interessen berücksichtigt (vgl Vor § 15, 41). Beruht die Mitteilungspflicht auf der Zurechnung von Aktien, die einem anderen gehören, ist die Qualität der Zurechnungsgründe zu betrachten. Daß Aktien eines abhängigen Unternehmens auch als solche des herrschenden gelten, steht in Verbindung mit der Abhängigkeit als einer strukturellen, gesellschaftsrechtlich vermittelten Unternehmensverbindung, für die rein tatsächliche oder schuldvertragliche Beziehungen nicht genügen (§ 17, 12 f). Das Halten von Anteilen für Rechnung eines anderen wurde bereits in § 16 als Baustein rechtlich relevanter Unternehmensverbindungen eingeführt (§ 16, 27 ff), somit die strukturelle, mitgliedschaftsbezogene Beziehung (Vor § 15, 18, 40) herausgestellt. In den Fällen der Zurechnung nach Abs 2 (Rdn 28 ff) ist insoweit ein mitgliedschaftsrechtliches Element enthalten, als das Erwerbsrecht und die Abnahmepflicht diesbezügliche Vorwirkungen entfalten. 25 Die besondere Pflicht zur Mitteilung setzt bestimmte quantitative Schwellen der Beteiligung voraus, besteht bei Nichterreichen also nicht. Die Zurechnungstatbestände rechtfertigen wie beschrieben die Bündelung, die zur Aktualisierung der Pflicht führt. 26 Da die mitgliedschaftlichen Pflichten zur Offenlegung aktienrechtlich konkret ausgestaltet sind, kommt eine allgemeine Erweiterung oder Vorverlagerung 27 nicht in Betracht. 2 8 Die Befreiung von den Mitteilungspflichten nach Abs 8 beruht auf der Vorstellung, daß § 21 WpHG weitergehende Pflichten enthält und damit § 20 ohnehin Genüge getan sei (Rdn 93).

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AllgM, Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 6 I; Heinsius in FS R. Fischer S 215, 2 1 6 f; Hüffer* 1; K K / K o p p e n s t e i ner2 3. Wiedemann Gesellschaftsrecht § 14 V b. Dazu eingehend M. Weber Vormitgliedschaftliche Treuebindungen. Begründung, Reichweite und Vorauswirkung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten (demnächst); auch schon ders ZIP 1994, 678 betr Abhängigkeit aufgrund zukünftiger Mitgliedschaft. Eine gewisse Ähnlichkeit besteht zu der Treuepflicht des Minderheitsaktionärs, die mangels Stimmgewichts in den meisten

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Fällen ohne Bedeutung ist, bei Bündelung aber aktualisiert wird, B G H Z 129, 136, 145 f (Α. 1.3.) - Girmes; dazu K. Schmidt § 243, 50; Hüffer* § 53 a, 20 a f mwN. So Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel 1968 S 61 f; Burgard Offenlegung S 65 ff; — dagegen schon oben Rdn 1 aE. Vgl Windbichler Treuepflichtwidrige Stimmrechtsausübung und ihre rechtlichen Folgen in: Gesellschaftsrecht 1995, RWS Forum 8 1996 S 23, 27 f mwN; Wolframm Mitteilungspflichten S 183 ff; ablehnend auch schon K K / K o p p e n s t e i n e r 1 9, 23; s auch o Rdn 1 aE.

Stand: 1. 7. 1998

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§20

Mitteilungspflichten

Rechtstechnisch sind die Mitteilungspflichten nach § 2 0 Obliegenheiten. 2 9 Ihre Erfüllung ist nicht einklagbar, 3 0 auf ihre Einhaltung kann die Gesellschaft aber nicht verzichten; die Rechtsfolgen bei Nichterfüllung sind zwingend. 3 1 Die Sanktionen sind in Abs 7 und § 328 geregelt; die Pflichtverletzung zieht Rechtsverluste nach sich. Insoweit besteht ein gewisser Spielraum für die betroffenen Unternehmen, die Mitteilung unter Hinnahme der Rechtsfolgen zu unterlassen, wenn ihnen das tunlich erscheint. 3 2 Da die kapitalmarktrechtlichen Zwecke des § 2 0 nunmehr umfassender im W p H G geregelt sind (Rdn 4), besteht auch aus dieser Perspektive kein Anlaß zu einer abweichenden Auffassung. Die Mitteilungen selbst sind geschäftsähnliche Handlungen, auf die die Vorschriften für Rechtsgeschäfte entsprechend zur Anwendung kommen. Zu den bei Erfüllung der Mitteilungspflichten hinzunehmenden Rechtsfolgen gehört die Bekanntmachung nach Abs 6 und den Vorschriften des Bilanzrechts.

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3. Mitteilungspflichten außerhalb des AktG Ein Vergleich mit Mitteilungspflichten außerhalb des AktG verdeutlicht den Standort des § 20 in Relation zu anderweitigen Anonymitäts- und Publizitätsinteressen. Ferner zeigen sich Überschneidungen, die de lege ferenda auf Angleichungsmöglichkeiten zu untersuchen sind (Rdn 2 aE); das gilt auch für die unterschiedlichen Zurechnungsregeln. Art 3 des Entwurfs einer Konzernrechtsrichtlinie sieht die Mitteilung des Erwerbs von 1 0 % des gezeichneten Kapitals innerhalb von zwei Wochen vor. 3 3 Sollte dieses Richtlinienvorhaben doch wieder aufgegriffen werden (Vor § 15, 7), wäre ebenfalls der beschriebene Koordinierungsbedarf zu berücksichtigen.

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Im Gesellschaftsrecht ist die Offenlegung von Mitgliedschaften untrennbar mit dem Haftungsstatut verbunden, weshalb die Gesellschaftsformen mit persönlicher Haftung Registerpublizität vorsehen (§§ 106 Abs 2, 162 H G B , §§ 3 ff P a r t G G ) . Von nur begrenzter Rechtswirkung ist die nach § 4 0 G m b H G zum Handelsregister einzureichende Gesellschafterliste; das gilt auch nach der unverzüglichen Aktualisierungspflicht nach dem H R e f G . 3 4 Bei der Genossenschaft ist die Mitgliedschaft von der Eintragung im Genossenschaftsregister abhängig, §§ 15 Abs 2, 70 Abs 2 GenG. All diese Regelungen stehen im deutlichen Gegensatz zur A G mit ihrer Charakteristik als Kapitalsammeisteile 3 5 und der daraus resultierenden „Anonymität" der Aktie (Rdn 1). Aktiengesellschaftsrechtliche Offenlegung von Mitgliedschaften und Einflußmöglichkeiten ist deshalb in den Rahmen der Funktionsbedingungen der Rechtsform zu stellen (Rdn 4 ff). Die Rolle der A G und der Aktionäre als Kapitalmarktteilnehmer ist dagegen den Funktionsbedingungen der Kapitalmärkte entsprechend zu regeln.

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G e ß l e r / G e ß l e r 46; KK/Koppensteiner 2 7 aE; Würdinger in Voraufl Vor § 2 0 — 22 aE, 1. Anders wohl Quack FS Semler S 5 8 1 , 5 8 6 f, der von klagbaren Ansprüchen auf Auskunft spricht und den Vorstand für verpflichtet hält, in Zweifelsfällen das Unternehmen zur Erfüllung der Mitteilungspflicht aufzufordern. Vgl dazu § 2 2 , Rdn 2. Z u § 21 W p H G ist die Frage str, vgl Assmann/U. H. Schneider W p H G § 21, 9 4 mwN.

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KK/Koppensteiner 1 7.

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Verhinderung von Kursbewegungen ist bei

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der Beteiligung an börsennotierten Gesellschaften jedoch nach dem Inkrafttreten des W p H G kein taugliches Motiv mehr; zur früheren Rechtslage K.K/Koppenstei-

ner2 35; Tiling AG 1968, 95, 96. 33

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Abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 2 4 4 , 2 4 6 . Baumbach/Hueck/Zö//«er G m b H G 1 6 § 40, 10 zur Rechtslage vor der Handelsrechtsreform. Auch nach der Neufassung des § 4 0 G m b H G erfolgt keine Registereintragung, es wird keine Publizitätswirkung iSd § 15 H G B ausgelöst.

Assmann

Christine Windbichler

Einl 413 ff.

§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

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Offenlegungspflichten im Kapitalmarktund Börsenrecht setzen Teilnahme an den jeweiligen Märkten voraus (§ 21 Abs 2 W p H G , § 36 BörsG und BörsZulV). Unternehmenseigenschaft der beteiligten Aktionäre ist hier nicht erforderlich. § 21 W p H G statuiert Meldepflichten bei Erreichen, Über- oder Unterschreiten von 5, 10, 25, 50 oder 7 5 % der Stimmrechte einer börsennotierten Gesellschaft gegenüber der Gesellschaft selbst sowie dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel. Die Verletzung der Pflicht ist sowohl mit der gesellschaftsrechtlichen Sanktion des Verlustes von Rechten a u s den Aktien versehen, § 28 W p H G , 3 6 als auch mit Bußgeld bedroht, § 39 W p H G . Die Meldepflichten haben damit sowohl öffentlichrechtlichen als auch privatrechtlichen Charakter. Sie setzen die Transparenzrichtlinie 3 7 um und dienen dem Anlegerschutz sowie der Stärkung der Wertpapiermärkte. Damit ist die Übernahmeproblematik berührt, jedoch noch keiner Regelung zugeführt (vgl Vor § 15, 23, 44). Im Emissionsprospekt zum Zweck der Börsenzulassung sind Kapital- oder Stimmrechtsbeteiligungen von mindestens 5% anzugeben, ferner Personen oder Gesellschaften, die auf den Emittenten einen beherrschenden Einfluß ausüben können, sowie deren Beteiligung n a c h stimmrechtsgewährenden Aktien, § 19 Abs 2 Nr 5 BörsZulV. Die Angaben sind zu machen, soweit sie dem Emittenten bekannt sind. Der letztere Passus weist auf die weitere Problematik hin, daß zur Erfüllung von Offenlegungspflichten der Aktionär b z w das Unternehmen 3 8 die entsprechenden Informationen selbst haben m u ß . Dem dienen wiederum (mittelbar) Mitteilungspflichten der Aktionäre. Auch das spricht für eine bessere Abstimmung der unterschiedlichen Vorschriften.

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Im Kartellrecht (Vor § 15, 61 ff), genauer im Recht der Zusammenschlußkontrolle verlangt unter bestimmten weiteren Voraussetzungen § 23 Abs 2 Nr 2 G W B aF die Anzeige des Erwerbs von 25% des Kapitals oder der Stimmrechte, 50% des Kapitals oder der Stimmrechte oder einer Mehrheitsbeteiligung iSd § 16 Abs 1. Diese Schwellen werden durch die 6. GWB-Novelle nicht verändert. Auch geringere Beteiligungen stellen einen anzeigepflichtigen Zusammenschlußtatbestand dar, sobald sie einen beherrschenden oder wettbewerblich erheblichen Einfluß vermitteln, § 23 Abs 2 N r 5 und 6 G W B aF; auch insoweit wird die Novelle keine konzeptionelle Änderung beinhalten. D a s Europäische Wettbewerbsrecht folgt dem control-Konzept (Vor § 15, 65). Insoweit sieht die 6. GWB-Novelle eine Angleichung vor, indem im neuen § 37 Abs 1 N r 2 vorrangig der Kontrollerwerb als Zusammenschlußtatbestand aufgeführt ist. Ferner gewinnen die Mitteilungspflichten dadurch an Gewicht, daß zukünftig Zusammenschlüsse generell vor dem Vollzug unter Angabe des Beteiligungserwerbs (§ 39 Abs 3 N r 5 GWB nF) anzumelden sind.

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Branchenspezifische Mitteilungspflichten finden sich iVm aufsichtsrechtlichen Zielen vor allem für das Kredit- und das Versicherungswesen (vgl Vor § 15, 33). Die Zweite Bankenkoordinierungsrichtlinie 3 9 verlangt in Art 11 die Mitteilung bereits der Absicht,

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Nach dem Dritten FinanzmarktförderungsG sind die Rechtsfolgen (zuvor lediglich Ruhen des Stimmrechts) verschärfend an die aktienrechtliche Sanktion angeglichen worden; unten Rdn 71 ff. Richtlinie des Rates der EG vom 12.12.1988 88/627/EWG AB1EG 17.12.1988 L 348, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 589. Z u r Mitteilungspflicht der Gesellschaft

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betr eigene Beteiligungen s § 21; die Befrei ungsvorschrift des § 45 a Abs 1 N r 5 c BörsZulVO bezieht sich ausdrücklich auf die aktuellen Beteiligungsverhältnisse, die dem Emittenten durch Mitteilungen auf Grund der Transparenzrichtlinie bekannt geworden sind. Vom 15.12.1989 89/646/EWG AB1EG 30.12.1989 L 386, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 332.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

an einem Kreditinstitut eine qualifizierte Beteiligung 40 zu erwerben, an die zuständige Behörde. Art 12 begrenzt die Zulässigkeit qualifizierter Beteiligungen in Relation zu den Eigenmitteln des Kreditinstituts an Nichtbanken. Richtlinienkonform verlangt § 2 b Abs 1 und 4 iVm § 1 Abs 9 KWG die unverzügliche Anzeige der Absicht des Erwerbs oder der Aufgabe einer bedeutenden Beteiligung an das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank; die Schwellen für die Anzeigepflicht sind 20, 33 oder 5 0 % des Kapitals oder der Stimmrechte. Außerdem bestehen Offenbarungspflichten nach §§ 24 Abs 1 Nr 3, 32 Abs 1 Nr 6 iVm 1 Abs 9 KWG, wenn ein Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut eine Beteiligung von 10% des Kapitals oder der Stimmrechte an einem anderen Unternehmen hält oder aufgibt. Weitere Anzeigepflichten bestehen ua nach § 12 a Abs 1 Satz 3 KWG für Beteiligungen an ausländischen Instituten sowie nach § 24 Abs 3 Nr 2 Satz 2 KWG für den Geschäftsleiter eines Kreditinstituts für Beteiligungen ab 2 5 % an einem Unternehmen. Entsprechend der aufsichtsrechtlichen Zielsetzung dieser Anzeigepflichten findet keine Veröffentlichung statt, die Informationen unterliegen vielmehr der Verschwiegenheitspflicht nach § 9 KWG. Der Bilanzpublizität hingegen unterliegt die für Kreditinstitute erforderliche Angabe aller Beteiligungen an großen Kapitalgesellschaften, die 5 % der Stimmrechte überschreiten, im Anhang zum Jahresabschluß, § 340 a Abs 4 HGB. § 7 Abs 2 UBGG enthält Mitteilungspflichten für Mutterunternehmen von Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, die in Abs 4 ähnlich § 20 Abs 7 vorübergehenden Rechtsverlust als Sanktion für Nichterfüllung vorsieht. Ebenfalls durch sekundäres Gemeinschaftsrecht 41 stark geprägt sind die versieherungsrechtlichen Mitteilungspflichten. Bereits im Antrag auf Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb sind Angaben über bedeutende Beteiligungen (mindestens 1 0 % des Nennkapitals oder der Stimmrechte) zu machen, §§ 5 Abs 5 Nr 6, 7 a Abs 2 VAG. Beteiligungen von Versicherungsunternehmen an anderen Unternehmen sind der Aufsichtsbehörde nach § 54 Abs 2 b) VAG anzuzeigen, bei Kapitalgesellschaften wenn die Beteiligung 10% des Nennkapitals übersteigt. § 13 d Nr 4 VAG verlangt die Anzeige des Erwerbs oder der Aufgabe einer bedeutenden Beteiligung (Vor § 15, 67) bzw von 20, 33 oder 5 0 % des Kapitals oder der Stimmrechte an einem Versicherungsunternehmen sowie einer entsprechenden Absicht, § 104 Abs 1, 3 VAG. Auch das Erreichen oder der Verlust der Eigenschaft „Tochterunternehmen" eines anderen Versicherungsunternehmens ist mitzuteilen.

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II. Grundtatbestand der Mitteilungspflicht (Abs 1) 1. Unternehmen als Verpflichtete Die Mitteilungspflichten bestehen ausschließlich für Unternehmen, womit wiederum die Frage nach dem einschlägigen Unternehmensbegriff aufgeworfen ist. Die 40

Vor § 15, 6 6 ; Art 1 N r 1 0 definiert die q u a lifizierte Beteiligung als das direkte o d e r indirekte H a l t e n von wenigstens 1 0 % des Kapitals oder der S t i m m r e c h t e oder der M ö g l i c h k e i t der W a h r n e h m u n g eines m a ß geblichen Einflusses a u f die G e s c h ä f t s f ü h rung eines U n t e r n e h m e n s , an dem eine Beteiligung gehalten wird; dem entsprechen die Definitionen in § 1 A b s 9 K W G .

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3 . R i c h t l i n i e S c h a d e n s v e r s i c h e r u n g 92/49/ E W G vom 1 8 . 6 . 1 9 9 2 A B 1 E G L 2 2 8 ; S 1; Richtlinie L e b e n s v e r s i c h e r u n g 9 2 / 9 6 / E W G vom 1 0 . 1 1 . 1 9 9 2 A B 1 E G L 3 6 0 , S 1; R i c h t l i nie 9 0 / 6 1 8 / E W G v o m 8 . 1 1 . 1 9 9 0 AB1EG L 3 3 0 , S 4 4 ; R i c h t l i n i e 9 0 / 6 1 9 / E W G vom 8 . 1 1 . 1 9 9 0 AB1EG L 3 3 0 , S 5 0 .

Christine W i n d b i c h l e r

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§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

D i s k u s s i o n d a r ü b e r b e t r a f in d e r E n t s t e h u n g s p h a s e des A k t G 1965 h a u p t s ä c h l i c h d i e M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n , d a n a c h h a t sich d e r S c h w e r p u n k t z u m Begriff d e r v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n v e r l a g e r t (§ 15, 10 ff). Die s y s t e m a t i s c h e Stellung d e r V o r s c h r i f t ( R d n 6) s o w i e die i n z w i s c h e n g e s o n d e r t e R e g e l u n g d e r k a p i t a l m a r k t r e c h t l i c h e n M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n , die s ä m t l i c h e A k t i o n ä r e b e t r i f f t ( R d n 12), b e s t ä t i g e n , d a ß v o n d e m s e l b e n U n t e r n e h m e n s b e g r i f f a u s z u g e h e n ist wie er f ü r d i e D e f i n i t i o n s n o r m e n d e r §§ 15 ff e n t w i c k e l t w o r d e n i s t . 4 2 R e c h t s f o r m u n d Sitz ( R d n 18) d e s U n t e r n e h m e n s spielen k e i n e R o l l e . 4 3 D a ß in § 2 0 d a s M e r k m a l „rechtlich s e l b s t ä n d i g " n i c h t m e h r g e n a n n t ist, h a t k e i n e B e d e u t u n g . 4 4 D i e in m a n c h e n Fällen s c h w i e r i g e B e s t i m m u n g , o b ein A k t i o n ä r U n t e r n e h m e n iSd V o r s c h r i f t ist, f ü h r t n o t g e d r u n g e n a u c h zu e n t s p r e c h e n d e n U n k l a r h e i t e n bei d e r N o r m a n w e n d u n g , z u m a l es kein „ S t a t u s v e r f a h r e n " d i e U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t b e t r e f f e n d g i b t (§ 15, 3). S c h w i e r i g e Fälle sind i n s b e s o n d e r e S t i m m r e c h t s k o n s o r t i e n u n d a n d e r e G e s e l l s c h a f t e n b ü r g e r l i c h e n R e c h t s , 4 5 w o b e i die Feststellung d e r U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t u n d die Z u o r d n u n g des Beteiligungsbesitzes ( R d n 17 ff) als g e t r e n n t e T a t b e s t a n d s m e r k m a l e jeweils festgestellt w e r d e n m ü s s e n . Eine M i t t e i l u n g s p f l i c h t k a n n a u c h d a d u r c h e n t s t e h e n , d a ß o h n e V e r ä n d e r u n g bei d e r g e h a l t e n e n Beteiligung dem Aktionär Unternehmenseigenschaft zuwächst,46 etwa durch A u f n a h m e ander e r A k t i v i t ä t e n (§ 15, 2 2 f f ) o d e r E r w e r b w e i t e r e r Beteiligungen (§ 15, 3 2 f f ) . 17

R e c h t s p o l i t i s c h w a r v o n A n f a n g an u m s t r i t t e n , o b die M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n auf U n t e r n e h m e n b e s c h r ä n k t w e r d e n s o l l t e n . 4 7 Diese E i n g r e n z u n g ist n u r v e r s t ä n d l i c h u n d v e r t r e t b a r , w e n n m a n w e i t e r h i n d e r E i n f l u ß n a h m e d u r c h ein U n t e r n e h m e n eine a n d e r s a r t i g e Q u a l i t ä t b e i m i ß t als s o n s t i g e n q u a l i f i z i e r t e n M i t g l i e d s c h a f t e n . Tendenziell ist d i e s e r A n s a t z im A b b a u b e g r i f f e n (§ 15, 1). Z u r S i c h e r s t e l l u n g d e r R e c h t s a n w e n d u n g , d i e auf d e n §§ 16 — 18 a u f b a u t , ist die A n k n ü p f u n g a m U n t e r n e h m e n k o n s e q u e n t ; sow e i t als N o r m z w c c k d i e R e c h t s s i c h e r h e i t bei a n d e r e n V o r s c h r i f t e n , die a n d i e Beteilig u n g s h ö h e a n k n ü p f e n , g e n a n n t ist ( R d n 4), ü b e r z e u g t d i e E i n s c h r ä n k u n g h i n g e g e n n i c h t . E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r die I n f o r m a t i o n s f u n k t i o n als m i t t e l b a r e s S t e u e r u n g s e l e m e n t ( R d n 1). In § 2 1 W p H G ist die B e s c h r ä n k u n g auf U n t e r n e h m e n d e m e n t s p r e c h e n d , a u ß e r d e m r i c h t l i n i e n k o n f o r m , a u f g e g e b e n . I m R a h m e n des § 2 0 ist eine e x t e n s i v e A u s l e g u n g u n d E r s t r e c k u n g auf P r i v a t a k t i o n ä r e j e d o c h n i c h t m ö g l i c h . 4 8 2. Beteiligung

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a) D i e Beteiligungsgesellschaft, d h die G e s e l l s c h a f t , a n d e r die m u ß n a c h d e m G e s e t z e s w o r t l a u t eine inländische Aktiengesellschaft sitz ist a u s ä h n l i c h e n G r ü n d e n w i e in § 19 e r f o r d e r l i c h (s d o r t R d n p f l i c h t e n u n d i h r e S a n k t i o n e n t r e f f e n eine b e s o n d e r e G r u p p e v o n d a s A k t G n u r f ü r G e s e l l s c h a f t e n mit d e u t s c h e m S t a t u t solche 42

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AllgM, Geßler/Ceßler 1, § 15, 22; Hüffer' 2; KK/Koppensteiner 1 23. AllgM, Geßler/Geßler 1, 3; Hüffer3 2; KK/Koppensteiner 1 23, 25; zur Verpflichtung ausländischer Unternehmen Stauding e r / G r o ß f e l d BGB 13 IntGesR 503, 533; Wiedemann Gesellschaftsrecht I S 14 V b. KK/Koppensteiner 1 24; Wolframm Mitteilungspflichten S 76 ff. § 15, 16, 47 f; B G H Z 114, 203, 210; Geßler/Geßler 4 ff; Wolframm Mitteilungspflichten S 79 ff; zu entsprechenden Proble-

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Beteiligung b e s t e h t , sein. D e r I n l a n d s 14); die M i t t e i l u n g s M i t g l i e d e r n , so d a ß Regelungen treffen

men im Rahmen des WpHG Hopt Z G R 1997, 1. KW Koppensteiner2 21. Dagegen etwa Flume Grundfragen der Aktienrechtsreform 1960 S 40 f; w N bei KK/ Koppensteiner2 5; de lege ferenda Unternehmensrechtskommission 2038; Kübler Gesellschaftsrecht 4 § 28 IV 3; Wolframm Mitteilungspflichten S 74 f. So noch Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel 1968 S 6If; dagegen o Rdn 1, 9.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

kann. 4 9 Gemäß § 278 Abs 3 ist die KGaA gleichgestellt, die Mitteilungspflicht erstreckt sich auch auf Beteiligungen an Gesellschaften dieser Form. 5 0 Sollte es zur Einführung der Societas Europaea (Vor § 15, 7) kommen, kann diese nicht wie bei § 19 (dort Rdn 13) als Kapitalgesellschaft in den Anwendungsbereich des § 20 einbezogen werden. Die Verweisung auf nationales Recht in Art 7 Abs 1 b des Verordnungsvorschlags über das SE-Statut 51 würde aber bei einer SE mit deutschem Sitz zur Anwendbarkeit auch des § 20 führen. Nach Abs 8, eingefügt durch das Dritte FinanzmarktförderungsG, sind börsennotierte Gesellschaften iSd § 21 Abs 2 WpHG von der Anwendung der Abs 1—7 ausgenommen. 5 2 Auch eine Beteiligung im Gründungsstadium, die die gesetzlichen Schwellenwerte überschreitet, soll erfaßt werden. 5 3 Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Mitgliedschaften in der Vor-AG bereits Anteile iSd § 20 sind. 5 4 Mehrheitliche Satzungsänderungen sind nicht möglich, so d a ß auch die Funktion einer Sperrminorität ausscheidet und die Versagung von Stimmrechten, Abs 7, schlecht ins Bild paßt. Die Anteilsübertragung ist nach § 4 1 Abs 4 ausgeschlossen. 5 5 Die Gründer und die von ihnen übernommenen Aktien sind nach § 23 Abs 2 in der Satzungsurkunde anzugeben, so daß nur die Zurechnungsfälle von Interesse sind. 5 6 Befremdlich wäre auch die Bekanntmachung vor Bekanntmachung der Gesellschaft selbst, weshalb teilweise die Bekanntmachung erst nach Eintragung der Gesellschaft verlangt wird. 5 7 Es ist daher sachgerechter, die VorAG nicht in den Anwendungsbereich des § 20 einzubeziehen, sondern die Mitteilungspflicht erst mit der Entstehung der AG als solcher, § 4 1 Abs 1 Satz 1, entstehen zu lassen. Zu erwägen ist aber eine vorzeitige Erfüllbarkeit der Mitteilungspflicht in Gründungs- und anderen Fällen (Rdn 52). Die Vor-AG ist ferner wegen der Seltenheit echter Neugründungen nur von begrenzter praktischer Bedeutung. Demgegenüber häufiger dürfte die Entstehung einer AG oder KGaA durch Umwandlung (Verschmelzung, Formwechsel, Spaltung) sein, so daß die Anwendung des § 20 — in Anlehnung an das Recht der Vor-AG — bereits nach Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses zu erwägen ist. Dagegen spricht das Identitätsprinzip und die Tatsache, daß bis zur Eintragung die Gesellschaft den Regeln der Ausgangsform folgt und deshalb für eine Vorwirkung der Zielrechtsform kein Bedarf besteht.

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b) Abs 1 verlangt, daß dem Unternehmen mehr als 25% der Anteile gehören, womit zunächst die dingliche Rechtsstellung gemeint ist (§ 16, 21 ff), Zurechnungstatbestände ergeben sich kraft Verweisung in Abs 1 Satz 2 aus § 16 Abs 4 sowie Abs 2 (Rdn 26 ff). Da § 2 0 vom Anteilsbesitz, nicht wie § 2 1 W p H G dem Stimmrecht als Machtposition kraft Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte ausgeht, kommt es bei Namensaktien auf die Legitimation nach § 67 Abs 2 nicht an (§ 16, 21). Dadurch entsteht

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BegrRegE bei Kropff AktG S 39: Mitteilungspflicht wurzelt im inländischen Gesellschaftsverhältnis; s auch Rdn 8. Ähnlich ist wohl auch die Ergänzung im Dritten FinanzmarktförderungsG des § 21 WpHG durch Abs l a zu erklären, der sich ausdrücklich auf Gesellschaften mit Sitz im Inland bezieht. Geßler/Geßler Vorbem §§ 2 0 - 2 2 , 3, § 20, 10; Hüffer* 2, § 278, 20; Würdinger in Voraufl Vorbem §§ 2 0 - 2 2 . Abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 724, 727.

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Näher Rdn 93. Geßler/Eckardt § 23, 53; Priester AG 1974, 212, 213 f; KK/Koppensteiner 1 21. D a f ü r Priester AG 1974, 212, 213. Z u r G m b H B G H Z 21, 242, 245; 29, 300, 303. Ceßler/Eckardt § 23, 53; Priester AG 1974, 212, 213 f. Priester AG 1974, 212, 214; - für unverzügliche Bekanntmachung, nicht erst nach Eintragung Hüffer' 2 aE; Geßler/Eckardt $ 23, 53.

Christine Windbichler

§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

e i n S p a n n u n g s v e r h ä l t n i s zu § 6 8 A b s 3 , der n a c h a l l g M k e i n e Verpflichtung zur A n m e l d u n g des A k t i e n ü b e r g a n g s gegenüber der G e s e l l s c h a f t e n t h ä l t . 5 8 D i e M i t t e i l u n g s p f l i c h t n a c h § 2 0 steht j e d o c h nicht zur D i s p o s i t i o n ( R d n 9 ) , so d a ß im Einzelfall k l a r z u s t e l l e n ist, o b die M i t t e i l u n g nach dieser V o r s c h r i f t eine A n m e l d u n g iSd § 6 8 A b s 3 d a r s t e l l t , w e n n V e r ä u ß e r e r und E r w e r b e r im I n n e n v e r h ä l t n i s zur Differenzierung V e r a n l a s s u n g h a b e n . § 6 7 A b s 3 greift in diesen Fällen n i c h t e i n . 5 9 Für die u m g e k e h r t e Frage, o b d i e A n m e l d u n g n a c h § 6 8 A b s 3 zugleich die M i t t e i l u n g nach § 2 0 darstellt b z w e n t b e h r l i c h m a c h t , ist die strikte T r e n n u n g der beiden V o r g ä n g e a n e r k a n n t . 6 0 D i e M i t t e i l u n g ist a u c h in diesen Fällen nicht e n t b e h r l i c h ( R d n 5 4 ) . 21

O b eine B e t e i l i g u n g s a b s i c h t iSd R e c h n u n g s l e g u n g s r e c h t s (§ 2 7 1 A b s 1 H G B ) b e s t e h t o d e r sonstige M o t i v a t i o n s e l e m e n t e spielen für die M i t t e i l u n g s p f l i c h t n a c h § 2 0 k e i n e R o l l e . 6 1 E b e n s o w e n i g ist von B e l a n g , o b das U n t e r n e h m e n die Beteiligung n u r k u r z f r i stig zu h a l t e n g e d e n k t . G g f ist s c h o n n a c h k u r z e r Z e i t die gegenläufige M i t t e i l u n g n a c h A b s 5 zu m a c h e n . Fraglich ist, o b das auch für K r e d i t i n s t i t u t e und andere U n t e r n e h m e n g i l t , die n a c h § 1 8 6 A b s 5 bei K a p i t a l e r h ö h u n g e n eingeschaltet w e r d e n . F ü r die Z e i t n a c h E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g vor W e i t e r g a b e der j u n g e n A k t i e n an die B e z u g s b e r e c h t i g t e n sind diese v o l l w e r t i g e A k t i o n ä r e (§ 16, 2 3 ) . E i n e ä h n l i c h e Fragestellung ergibt die E i g e n t ü m e r p o s i t i o n , die sich ausschließlich a u s w e r t p a p i e r h a n d e l s t e c h n i s c h e n G r ü n d e n ergibt (§ 1 6 , 2 3 a E ) . D a s M e r k m a l des G e h ö r e n s ist j e w e i l s erfüllt, es sind a b e r R e s t r i k t i o n e n bezüglich der M i t t e i l u n g s p f l i c h t zu e r w ä g e n ( R d n 5 5 ) . D i e P r o b l e m a t i k hat durch A b s 8 an p r a k t i s c h e r R e l e v a n z v e r l o r e n , b l e i b t a b e r für a u ß e r h a l b des a m t l i c h e n B ö r s e n h a n d e l s g e h a n d e l t e Aktien b e s t e h e n .

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A u f die A r t des Beteiligungserwerbs k o m m t es nicht a n . 6 2 Auch o r i g i n ä r e r A n t e i l s e r w e r b bei G r ü n d u n g (zum Z e i t p u n k t s R d n 1 9 ) o d e r K a p i t a l e r h ö h u n g führt zur J V l i t t e i l u n g s p f l i c h t . N a c h der Vorstellung des G e s e t z g e b e r s sollten z w a r h a u p t s ä c h l i c h V e r ä n d e r u n g e n der Beteiligungsverhältnisse o f f e n g e l e g t werden. A u f diesen V o r g a n g s b e z u g w e i s t z w a r die F o r m u l i e r u n g „ s o b a l d . . . g e h ö r t " hin. D a s G e h ö r e n ist d a g e g e n e i n Z u s t a n d ; dieser löst als entscheidendes T a t b e s t a n d s m e r k m a l die M i t t e i l u n g s p f l i c h t a u s . 6 3 Es w e r d e n d a h e r auch Z u s t ä n d e e r f a ß t , die n i c h t durch E r w e r b s t a t b e s t ä n d e in d e n A n w e n d u n g s b e r e i c h der N o r m g e l a n g t sind, s o n d e r n durch E r w e r b bzw V e r l u s t d e r U n t e r n e h m e n s e i g e n s c h a f t (Rdn 16) o d e r E r f ü l l u n g bzw Wegfall von Z u r e c h n u n g s kriterien.64 Barz in Voraufl § 68, 20; G e ß l e r / H e f e r mehl!Bungeroth § 68, 176; Hüffer5 § 68, 17; K K / L u t t e r 1 § 68, 55. G e ß l e r / H e f e r m e h l / B u n g e r o t h § 67, 63, 66; Hüffer* § 67, 12; KK/Lutter2 § 67, 39. KG ZIP 1990, 925, 926 f; KK/Koppensteiner2 16; G e ß l e r / G e ß l e r 48; - aA 'Würdinger in Voraufl 8 für den Fall nachfolgender Bekanntmachung durch die Gesellschaft nach Abs 6, dazu aber u Rdn 57. K K / C l a u s s e n / K o r t h 2 % 271 HGB 11 aE; s auch Rdn 56 aE. Priester AG 1974, 212, 213. Eher auf den Erwerbstatbestand abstellend Hüffe·)3 3, ähnlich wie hier aber 7: Entstehung der Mitteilungspflicht durch Zurechnung; anders zur entsprechenden Frage im WpHG C a h n AG 1997, 502, 504

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mit Rücksicht auf die dortige B u ß g e l d s a n k tion und das damit verbundene A n a l o g i e verbot. Vgl dazu auch die Formulierung in $ 2 1 Abs 1 WpHG: „Wer durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise . . . " ; t e n denziell zu eng wohl Assmann/U. H. Schneider WpHG Vor § 21, 24, Ziel sei nicht die statische Betrachtung der B e t e i l i gungsverhältnisse; eindeutig nunmehr § 2 1 Abs 1 a WpHG idF des Dritten FinanzmarktförderungsG, wo auf den Z e i t p u n k t der erstmaligen Zulassung der Aktien e i ner Gesellschaft zum amtlichen Handel an einer Börse abgestellt wird, also die E r f ü l lung einer bestimmten Voraussetzung d e r Mitteilungspflicht ohne Veränderung d e r Beteiligungsverhältnisse.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

c) Der Beteiligungsumfang, der die Meldepflicht auslöst, ist erreicht, wenn dem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Aktien der Gesellschaft gehört, also die sog Sperrminorität. Die Bezeichnung als „Schachtelbeteiligung" ist dafür nach wie vor verbreitet, 6 5 hat durch die Änderungen im Steuerrecht (§ 19, 16) aber ihre Kennzeichnungskraft in diesem Sinne verloren. Anders als im Körperschaftsteuerrecht bis Ende 1976 genügt eine Beteiligung von (mindestens) 2 5 % nicht, sie muß vielmehr diesen Prozentsatz um wenigstens eine Aktie (wegen § 2 1 3 Abs 2 genügt ein Teilrecht nach § 213 Abs 1 nicht) übersteigen. Dann kann nämlich mit Sicherheit die satzungsändernde Dreiviertelmehrheit nach § 179 Abs 2 Satz 1 verhindert werden. Tatbestandsmerkmal ist diese Möglichkeit allerdings nicht, sondern Erklärungsmuster für die Wahl der gesetzlichen Schwelle. 6 6 Da es nur auf die Anteile, nicht die Stimmrechte a n k o m m t , können auch stimmrechtslose Vorzugsaktien die Mitteilungspflicht begründen. 6 7 Insgesamt kommt es auf die Aktiengattung nicht a n . 6 8

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Die Berechnung richtet sich gemäß der Verweisung in Abs 1 Satz 2 nach § 16 Abs 2 Satz 1 (dazu § 16, 12 ff). Bezugsgröße ist das Grundkapital (s auch § 8 Abs 4 bei Stückaktien), auch bei der K G a A . Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter bleiben außer Betracht. Abzüge nach § 16 Abs 2 Satz 2 und 3 sind nicht vorzunehmen; die eingeschränkte Verweisung entspricht derjenigen in § 19 Abs 1 Satz 2 (s dort Rdn 17). Wie dort kann man die Gründe für die Regelung in Zweifel ziehen, k o m m t aber an dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht vorbei.

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Rechtspolitisch wird der Schwellenwert von mehr als 2 5 % als zu hoch kritisiert. 6 9 2 5 Praktisch genügt angesichts schwacher Hauptversammlungspräsenzen (vgl § 17, 24) oft eine erheblich geringere stimmberechtigte Beteiligung zur Verhinderung von Grundlagenbeschlüssen. 7 0 Im Lichte der Verknüpfung der Vorschrift mit den Definitionsnormen der §§ 15 — 19 Abs 1 ist die Schwelle jedoch dogmatisch konsequent. Als Vorstufe und gewissermaßen Warnsignal zum Abhängigkeitstatbestand dürfte in vielen Fällen die Meldepflicht der Sperrminorität genügen. 7 1 Angesichts der gewandelten Einstellung zur Beteiligungspublizität insgesamt (Rdn 1) setzt die gesellschaftsrechtliche Mitteilungspflicht gleichwohl erst sehr spät ein. Dies gilt sogar im Licht des ursprünglichen Normzwecks, die Rechtssicherheit bei der Anwendung derjenigen Vorschriften zu erhöhen, die an die Beteiligungshöhe anknüpfen (Rdn 4). Die niedrigste Schwelle für Minderheitsrechte im Aktienrecht liegt bei 5 % , zB in §§ 122 Abs 1 Satz 1, 147 Abs 3, 3 1 5 Satz 2.

III. Zurechnung von Aktien nach Abs 1 Satz 2, Abs 2 Die für die Mitteilungspflichten über die Verweisung auf § 16 Abs 4 hinaus durch Abs 2 erweiterten Zurechnungsmöglichkeiten dienen der stärkeren Abwehr von Umge-

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ZB Brönner § 160, 34; Hüffer3 3;

MünchHdbAG/Kneger § 68, 112; - differenzierend Priester AG 1974, 212 Fußn 1. BegrRegE bei Kropff AktG S 39. B G H Z 114, 203, 216. KG ZIP 1990, 925, 926 betr vinkulierte Namensaktien. Burgard AG 1992, 41, 44, 51: de lege ferenda sollten der Erwerb von 3 % sowie jedes weiteren Prozentpunktes an Stimm-

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rechten einsetzen; ähnlich Adams AG 1994, 148, 149; Herkenroth Konzernierungsprozesse im Schnittfeld von Konzernrecht und Übernahmerecht 1994 S 73 ff. Vgl B G H Z 129, 136 - Girmes; BGH ZIP 1997, 887 - VW. Zu HV-Präsenzen und daraus resultierenden Beteiligungserfordernissen BenneHeinacber DB 1997, 2521, 2522.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

h ungen. 7 2 Anderenfalls ließe sich eine Mitteilungspflicht leicht vermeiden, indem der Aktienbesitz auf mehrere Vertrauenspersonen aufgeteilt wird. Solche Situationen ergeb e n sich bei Aktionärsgruppen, deren Interessen gleich oder ähnlich gelagert sind, etwa bei Familienstämmen, 7 3 oder auch bei Erwerbsfällen, die mit Hilfe von Optionen, Tauschrechten oder Rückerwerbspflichten konstruiert werden. Die im einzelnen komplizierten und mit zahlreichen Unsicherheiten behafteten Zurechnungsmöglichkeiten sind wegen der vergleichsweise hohen Schwelle der Beteiligung (Rdn 25) praktisch besonders wichtig. Sind auch kleinere Pakete offenlegungspflichtig, können die Gesellschaft, Aktionäre und die Öffentlichkeit selbst Erwägungen über die Interessenverbind u n g der Paketinhaber untereinander, zB auf familiärer Basis, anstellen. 7 4 Von der Z u r e c h n u n g von Beteiligungen zu unterscheiden ist die Zurechnung der Unternehmenseigenschaft, wie sie insbesondere bei Personengesellschaften unter Rückgriff auf Untern e h m e n als Mitglieder in Betracht kommt (§ 15, 44ff). 1. Verweisung auf § 16 Abs 4 27

Auch mittelbare Beteiligungen führen zur Mitteilungspflicht. Die Zurechnung von Anteilen richtet sich kraft Verweisung nach § 16 Abs 4 (dazu § 16, 25—31). Wie dort ist es nicht erforderlich, daß das Unternehmen, dem Anteilsbesitz zugerechnet wird, selbst auch Anteile hält (§ 16, 28); die Zurechnung einer Beteiligung führt nicht dazu, d a ß der Inhaber der Anteile nicht mehr als beteiligt gilt. 7 5 Das wirkt sich gegebenenfalls in dessen eigener Mitteilungspflicht aus (Rdn 53). Der unmittelbare Aktionär, zB Treuhänder, braucht selbst nicht Unternehmen zu sein (§ 16, 26). Tatsächliches Zusammenwirken, etwa auf der Grundlage familiärer Bindungen, genügt für eine Zurechnung nicht, kann aber als Indiz für eine rechtsgeschäftlich gesicherte, die Zurechnung begründende wirtschaftliche Einheit dienen. 7 6 2. Erweiterte Zurechnung nach Abs 2

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Hier werden Fälle erfaßt, in denen die Aktien dem Unternehmen bzw einem anderen, dessen Anteile sich das Unternehmen nach § 16 Abs 4 zurechnen lassen muß, noch nicht gehören, deren Erwerbsmöglichkeit aber bereits gesichert ist. Es handelt sich um eine Art Vorwirkung der Mitgliedschaft, die im Einklang mit der Funktion des § 2 0 steht, auch schon in Entstehung begriffene Unternehmensverbindungen offenzulegen (vgl Rdn 8). Wie in den anderen Zurechnungsfällen führt auch Abs 2 nicht zur „Absorption", der Anteilsinhaber bleibt weiterhin beteiligt und gegebenenfalls mitteilungspflichtig. 7 7 Das gilt auch für echte Pensionsgeschäfte (§ 340 b Abs 2, 4 HGB), bei denen d e r Pensionsgeber wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien bleibt. 7 8

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Das erwerbsberechtigte Unternehmen unterliegt den Zurechnungen nach § 16 A b s 4, dh auch Übereignungsansprüche von abhängigen Unternehmen und Treuhänd e r n zählen mit. In der Literatur wird verlangt, daß das Unternehmen, dem Aktien n a c h Abs 2 zugerechnet werden sollen, anders als bei § 16 Abs 4, selbst unmittelbar

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Geßler/Geßler 20; KK/Koppensteiner 2 11; Ausschußbericht bei Kropff AktG S 42. Dazu umfassend Wolframm Mitteilungspflichten. Wolframm Mitteilungspflichten S 190. Inzwischen allgM, B G H Z 114, 203, 217; s auch § 16, 23, 28, 31.

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Wolframm Mitteilungspflichten S 157 ff. Geßler/Geßler 23; KK/Koppensteiner 1 26; M ü n c h H d b A G / K n e g e r § 68, 115; vgl auch Rdn 53. Ebenso zum WpHG Assmann/U. H . Schneider W p H G § 22, 44 ff; U. H. Schneider AG 1997, 81, 84.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

beteiligt i s t . 7 9 D a f ü r wird der G e s e t z e s w o r t l a u t h e r a n g e z o g e n , der nicht die F i k t i o n (§ 16 A b s 4 S a t z 1: als Anteile, die g e h ö r e n , gelten auch . . . ) w ä h l t , sondern v o m Z u r e c h n e n von A k t i e n zu den d e m U n t e r n e h m e n g e h ö r i g e n s p r i c h t . O b diese A b w e i c h u n g in der Fassung einer gezielten gesetzgeberischen I n t e n t i o n e n t s p r i c h t , ist angesichts a n derer g e s e t z e s t e c h n i s c h e r U n s t i m m i g k e i t e n n i c h t s i c h e r . 8 0 D i e vorgestellte I n t e r p r e t a tion in der L i t e r a t u r e n t s p r i c h t dem A u s g a n g s p u n k t , d a ß bei d i r e k t e r Beteiligung bereits eine m i t g l i e d s c h a f t l i c h e Bindung besteht, die als solche Pflichten begründet und deren A u f s t o c k u n g s m ö g l i c h k e i t infolgedessen a n z u k ü n d i g e n ist. Bei einem reinen N e u e r w e r b h a n d e l t es sich hingegen um die gesetzliche A u s p r ä g u n g einer v o r m i t g l i e d s c h a f t l i c h e n ( T r e u e - ) P f l i c h t , deren A n e r k e n n u n g g r u n d s ä t z l i c h nichts entgegen s t e h t . 8 ' Ausgehend v o m N o r m z w e c k (Rdn 4 ) ist letztere A u f f a s s u n g v o r z u z i e h e n . 8 2 a) Aktien, deren Übereignung das U n t e r n e h m e n verlangen kann (Abs 2 N r 1), sind s o l c h e , ü b e r die das s c h u l d r e c h t l i c h e G e s c h ä f t a b g e s c h l o s s e n w u r d e , dessen d i n g l i c h e r Vollzug a b e r n o c h a u s s t e h t und der von dem E r w e r b e r u n t e r n e h m e n einseitig verlangt werden k a n n . 8 3 A u f die R e c h t s n a t u r des K a u s a l g e s c h ä f t s k o m m t es nicht a n . 8 4 A n w e n dungsfälle sind n i c h t n u r K a u f o d e r T a u s c h , s o n d e r n auch O p t i o n s v e r t r ä g e und ä h n liche G e s t a l t u n g e n . Ein V o r k a u f s r e c h t allein genügt hingegen nicht, da die E n t s t e h u n g des Ü b e r e i g n u n g s a n s p r u c h s v o m E i n t r i t t des V o r k a u f s f a l l e s a b h ä n g i g i s t . 8 5 O b w o h l v o m G e s e t z e s w o r t l a u t n i c h t e r f a ß t , fallen wegen der in jeder H i n s i c h t vergleichbaren Interessenlage a u c h b i n d e n d e E r w e r b s a n g e b o t e unter die V o r s c h r i f t . 8 6 Keine Ü b e r e i g nung ist der o r i g i n ä r e E r w e r b bei K a p i t a l e r h ö h u n g , so d a ß Bezugsrechte, a u c h n a c h Z u t e i l u n g , 8 7 n i c h t zur Z u r e c h n u n g nach A b s 2 N r 1 führen (vgl § 16, 2 2 ) . R e c h t s t e c h nisch derivativer E r w e r b ist im Fall des m i t t e l b a r e n B e z u g s r e c h t s , § 1 8 6 A b s 5 , g e g e b e n ; g l e i c h w o h l rechtfertigt die g r o ß e N ä h e zum o r i g i n ä r e n E r w e r b 8 8 k e i n e v o m u n m i t t e l baren B e z u g s r e c h t a b w e i c h e n d e Beurteilung. D e r G e s e t z e s z w e c k m a g z w a r a u c h s c h o n die O f f e n l e g u n g k ü n f t i g e r S p e r r m i n o r i t ä t e n k r a f t B e z u g s r e c h t s e r w e r b s n a h e l e g e n , d o c h ist wegen der k l a r e n R e c h t s l a g e beim u n m i t t e l b a r e n B e z u g s r e c h t die Z w i s c h e n s c h a l tung einer E m i s s i o n s b a n k kein tauglicher A u s l ö s e r für die M i t t e i l u n g s p f l i c h t . A n g e sichts der ü b e r s c h a u b a r e n Bezugsfristen sind die M a n i p u l a t i o n s - und Verschleierungsgefahren w o h l a u c h geringer als bei sonstigen Vertragsgestaltungen.

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O b Z u r ü c k b e h a l t ü n g s r e c h t e o d e r ä h n l i c h e E r f ü l l u n g s h i n d e r n i s s e entgegenstehen, ist bisher nicht u m f a s s e n d diskutiert. N a c h dem Z w e c k der V o r s c h r i f t , Beteiligungen be-

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Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 6 IV l c ; Geßler/Geßler 20; KK/Koppensteiner2 11; Wolframm Mitteilungspflichten S 127; entsprechend seiner bereits zu § 16 Abs 4 abw Ansicht auch Würdinger in Voraufl 7. ZB Verweisung nur auf § 16 Abs 1 in Abs 4 statt auf den ganzen § 16; § 16 Abs 2 — 4 wurden im Gesetzgebungsverfahren mit Änderungen aus § 17 (§ 16 des RegE) übernommen, Kropff AktG S 30, 39; krit zur Wortinterpretation auch Burgard Offenlegung S 51. Dazu umfassend M. Weber Vormitgliedschaftliche Treuebindungen. Begründung, Reichweite und Vorauswirkung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten (demnächst). IE ebenso Burgard Offenlegung S 50 f.

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Enger formuliert § 22 Abs 1 Nr 6 WpHG: (Aktien), die der Meldepflichtige oder ein von ihm kontrolliertes Unternehmen durch einseitige Willenserklärung erwerben kann; dazu Assmann/U. H. Schneider WpHG § 22, 93 ff. Geßler/Geßler 21; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 11. Janberg/Schiaus AG 1967, 33, 39; Wolframm Mitteilungspflichten S 146. H M , Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 S 6 IV 1 c; Geßler/Geßler 22; Hüffer1 3; KK/Koppensteiner 2 11; MünchHdbAG/ Krieger § 68, 115; aA noch Godin/Wilhelmi 4; Baumbach/Hueck/G. Hueck13 9. Dazu Wiedemann S 186, 90. Vgl B G H Z 122, 180 - co op betr Kapitalaufbringung; dazu Assmann/Sethe ZHR 158 (1994), 646, 651 ff.

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

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reits im Vorfeld zu erfassen, kann es darauf nicht a n k o m m e n . Für § 3 2 0 Abs 1 Satz 1 B G B im Hinblick auf eine Kaufpreiszahlung erscheint das selbstverständlich, in anderen Fällen weniger. Hier Differenzierungen anzubringen, würde aber zu weiteren Rechtsunsicherheiten führen, zumal brauchbare Abgrenzungskriterien nicht ersichtlich sind. Es genügt, daß der Übereignungsanspruch besteht (Rdn 3 0 zum Vorkaufsrecht) und der E r w e r b rechtlich möglich ist. 8 9 b) Spiegelbildlich zum Übereignungsanspruch führt eine Abnahmeverpflichtung (Abs 2 Nr 2) ebenfalls zur Zurechnung. Eine Erwerbsverpflichtung besteht zB b e i m unechten Pensionsgeschäft nach § 3 4 0 a Abs 3 H G B . Sowohl das Erwerbsrecht wie die Abnahmeverpflichtung können sich aus Abreden ergeben, die bereits iSd Abs 1 Satz 2 , § 16 Abs 4 zum „Gehören für R e c h n u n g " und damit zur Mitteilungspflicht führen. E i n e Differenzierung ist jedoch im Hinblick auf Abs 3 relevant (Rdn 34).

IV. Mitteilungspflicht nach Abs 3 1. Normzweck 33

Die gesonderte Mitteilungspflicht für Kapitalgesellschaften nach Abs 3 ist im Z u s a m m e n h a n g mit der wechselseitigen Beteiligung zu sehen. D a § 19 Abs 1 nur die Z u rechnung von Anteilen nach § 16 Abs 4 in die Definition einbezieht, nicht aber die weiteren Zurechnungsmöglichkeiten nach § 2 0 Abs 2, ist zur Aufdeckung wechselseitiger Beteiligungen und Auslösung der Rechtsfolgen des § 3 2 8 erforderlich, die (Nicht-) Anwendung des Abs 2 klarzustellen. Besteht eine wechselseitige Beteiligung m i t einer A G oder K G a A , müssen die Unternehmen einander unverzüglich die H ö h e ihrer Beteiligung und jede Änderung schriftlich mitteilen, § 3 2 8 Abs 4 . Im Interesse der H a r monisierung der Meldepflichten hat das Dritte FinanzmarktförderungsG Abs 8 eingeführt, nach dem Abs 1—7 keine Anwendung auf börsennotierte Gesellschaften iSd § 2 1 A b s 2 W p H G finden. D a m i t entfällt für Beteiligungen an diesen Gesellschaften auch die Mitteilungspflicht nach Abs 3. D a s ist mit dem geschilderten N o r m z w e c k nicht vereinbar, da die Meldepflichten nach W p H G von Stimmrechten ausgehen, w ä h r e n d die wechselseitige Beteiligung ausschließlich anteilsorientiert definiert i s t 9 0 und anderen Zurechnungsregeln folgt. § 3 2 8 ist zudem durch die Einfügung des neuen Abs 3 verschärft w o r d e n , 9 1 was den Wegfall der spezifischen Mitteilungspflicht besonders m i ß lich macht. Die Begründung zum Referentenentwurf zum K o n T r a G geht davon aus, d a ß auch Meldungen nach dem W p H G der Gesellschaft eine Beteiligung iSd $ 3 2 8 A b s 1 Satz 1 und Abs 2 bekannt werden läßt. D a s mag in vielen Fällen zutreffen, ist a b e r nicht zwingend. Aus der Meldung des Überschreitens von 2 5 % der S t i m m r e c h t e folgt nicht notwendig, daß der Aktionär Unternehmen ist und mehr als 2 5 % der A n teile hält; umgekehrt kann bei Auseinanderfallen von Stimmrecht und Kapitalbeteiligung die Schwelle des Abs 3 überschritten werden, ohne daß eine Meldepflicht n a c h

K G Z I P 1 9 9 0 , 9 2 5 , 9 2 6 betr vinkulierte N a m e n s a k t i e n , w e n n die Z u s t i m m u n g zur Übertragung n o c h aussteht, aber noch nicht endgültig verweigert ist. Z u r O r i e n t i e r u n g an der Kapitalbeteiligung § 19, 9 ff. Gesetz zur K o n t r o l l e und T r a n s p a r e n z im U n t e r n e h m e n s b e r e i c h ( K o n T r a G ) vom

2 7 . 4 . 1 9 9 8 , B G B l I S 7 8 6 ; in der H a u p t v e r s a m m l u n g einer börsennotierten Gesellschaft k a n n ein U n t e r n e h m e n , dem die wechselseitige Beteiligung gem A b s 1 (worin a u f § 2 0 Abs 3 verwiesen ist) bek a n n t ist, sein S t i m m r e c h t zur W a h l von Aufsichtsratsmitgliedern nicht a u s ü b e n ; s auch § 19, 3 f m Fußn 8 f.

Stand: 1. 7 . 1 9 9 8

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Mitteilungspflichten

§20

W p H G ausgelöst wird. Ferner u n t e r s c h e i d e n sich die Z u r e c h n u n g s v o r a u s s e t z u n g e n des § 16 A b s 4 , der n a c h § 3 2 8 A b s 1 S a t z 3 a n w e n d b a r ist, von denen des § 2 2 W p H G . 9 2 F ü r b ö r s e n n o t i e r t e G e s e l l s c h a f t e n ist d a h e r § 2 0 A b s 3 entgegen der G e s e t z e s b e g r ü n dung nicht e n t b e h r l i c h . Angesichts d e r Kritik an den derzeitigen B e s t i m m u n g e n für wechselseitig beteiligte U n t e r n e h m e n (§ 19, 1, 16) w ä r e eine u m f a s s e n d e N e u r e g e l u n g angezeigt; die „ H a r m o n i s i e r u n g " d u r c h A b s 8 stellt einen B r u c h in der A b s t i m m u n g mit §§ 19 A b s 1 und 3 2 8 dar. A b s 3 m a c h t es e r f o r d e r l i c h , bei Z u r e c h n u n g s t a t b e s t ä n d e n z w i s c h e n § 16 A b s 4 und § 2 0 A b s 2 g e n a u zu unterscheiden, w a s bei U b e r s c h n e i d u n g s f ä l l e n im ü b r i g e n n i c h t n o t w e n d i g w ä r e . D e r Ü b e r e i g n u n g s a n s p r u c h iSd A b s 2 N r 1 o d e r die A b n a h m e p f l i c h t iSd N r 2 k ö n n e n im R a h m e n eines T r e u h a n d v e r h ä l t n i s s e s b e g r ü n d e t sein, das dazu führt, d a ß der g e g e n w ä r t i g e I n h a b e r die Anteile für R e c h n u n g des b e r e c h t i g t e n b z w verpflichteten U n t e r n e h m e n s hält (§ 1 6 , 2 7 ) . D a m i t ist bereits ein Z u r e c h n u n g s f a l l n a c h A b s 1 Satz 2 iVm § 16 Abs 4 g e g e b e n . 9 3 D a ß zusätzlich Abs 2 eingreift, beseitigt n i c h t den T a t b e s t a n d n a c h A b s 1.

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2 . Verhältnis zu Abs 1 Im U n t e r s c h i e d zu A b s 1 richtet sich A b s 3 nur an K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n . 9 4 D e r Z u s a m m e n h a n g m i t § 19 A b s 1 legt n a h e , d a ß n u r inländische K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n gem e i n t sind. Im W o r t l a u t k o m m t das z w a r n i c h t zum A u s d r u c k , d o c h w i r d die N o r m allgemein in diesem Sinne e i n s c h r ä n k e n d a u s g e l e g t . 9 5 B e s t e h t eine M i t t e i l u n g s p f l i c h t n a c h A b s 3 , sind stets auch die V o r a u s s e t z u n g e n des A b s 1 erfüllt. E i n e e i n h e i t l i c h e M i t t e i l u n g g e n ü g t , es ist a b e r k l a r z u s t e l l e n , n a c h welchen V o r s c h r i f t e n (Abs 1 und 3) sie e r f o l g t . 9 6 E i n e Aufspaltung in der Weise, d a ß das U n t e r n e h m e n z w a r n a c h A b s 3 mitteilt (zB w e g e n der Folgen des § 3 2 8 ) , nicht a b e r n a c h A b s 1, um unter I n k a u f n a h m e der Folge des Rechtsverlustes n a c h A b s 7 die V e r ö f f e n t l i c h u n g n a c h A b s 6 zu vermeiden, ist n i c h t m ö g l i c h ( R d n 4 4 ) . H a t die beteiligte K a p i t a l g e s e l l s c h a f t z u n ä c h s t eine S p e r r m i n o r i t ä t unter A n w e n d u n g d e s A b s 2 erreicht und die M i t t e i l u n g n a c h A b s 1 g e m a c h t , ist eine weitere M i t t e i l u n g n a c h A b s 3 e r f o r d e r l i c h , s o b a l d sich die entsprec h e n d e Beteiligung auch o h n e H e r a n z i e h u n g des A b s 2 e r g i b t . 9 7

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V. Mehrheitsbeteiligung (Abs 4 ) N a c h A b s 4 sind M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g e n an den in A b s 1 b e z e i c h n e t e n U n t e r n e h m e n 9 8 mitzuteilen. D a s e n t s p r i c h t d e r b e s o n d e r e n B e d e u t u n g dieser F o r m der U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g , i n s b e s o n d e r e als A u s l ö s e r der A b h ä n g i g k e i t s v e r m u t u n g n a c h § 17 A b s 2. Verpflichtet sind w i e d e r u m U n t e r n e h m e n o h n e R ü c k s i c h t a u f R e c h t s f o r m und Sitz (Rdn 1 6 ) . Es ist nicht n u r die A n t e i l s m e h r h e i t , sondern a u c h die S t i m m r e c h t s m e h r heit e r f a ß t , wie sich aus der V e r w e i s u n g a u f § 16 A b s 1 ergibt. F ü r die B e s t i m m u n g der Anteils- o d e r S t i m m r e c h t s m e h r h e i t gilt § 16 i n s g e s a m t trotz der g e s e t z e s t e c h n i s c h

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U. H. Schneider AG 1997, 81, 84 f. Geß\er/Geßler 27. Zur bergrechtlichen Gewerkschaft § 16, 15. G e ß l e r / G e ß l e r 26; Hüffer3 3; MünchWàb KG/Krieger § 68, 116 f; Würdinger in Voraufl 4; aA KK/Koppensteiner 1 25 mit Rücksicht auf dessen zur Extension neigen-

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den Auffassung zu § 19; dagegen o § 19, 40. B G H Z 114, 203, 215; G e ß l e r / G e ß l e r 29; KK/Koppensteiner 2 · 17; Würdinger in Voraufl 4. G e ß l e r / G e ß l e r 30; zum Zeitpunkt s u Rdn 48. Bernhardt BB 1966, 678, 679.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften i r r i t i e r e n d e n Verweisung nur a u f § 16 A b s 1 . " D a m i t werden bei der B e r e c h n u n g s g r u n d l a g e für die A n t e i l s m e h r h e i t eigene Anteile und Anteile, die e i n e m a n d e r e n für R e c h n u n g des U n t e r n e h m e n s g e h ö r e n , g e m ä ß § 16 A b s 2 S a t z 2 und 3 a b g e z o g e n ; die Z u r e c h n u n g s r e g e l n k o m m e n zur A n w e n d u n g . Die A b w e i c h u n g zu A b s 1 S a t z 2 und § 1 9 A b s 1 Satz 2 läßt sich mit den für die dortige E i n s c h r ä n k u n g v o r g e b r a c h t e n G r ü n d e n , die ihrerseits nicht a u ß e r Z w e i f e l stehen (Rdn 2 6 , § 19, 17), k a u m v e r e i n b a r e n . G l e i c h w o h l ist zu b e g r ü ß e n , d a ß d a m i t und mit der N i c h t a n w e n d u n g des A b s 2 der G l e i c h l a u f mit § 16 und den d a r a n a n k n ü p f e n d e n Vorschriften hergestellt i s t . 1 0 0 Eine S t i m m r e c h t s m e h r h e i t k a n n nicht u n t e r Verweis a u f den S t i m m r e c h t s v e r l u s t n a c h A b s 7 v e r n e i n t werden. D a s w ä r e zirkulär, die Verhältnisse müssen z u n ä c h s t o h n e die spezie l l e R e c h t s f o l g e b e t r a c h t e t werden (vgl § 16, 3 5 m Fußn 9 1 , § 19, 3 0 ) .

VI.

Reduktion und Wegfall der Beteiligung (Abs 5)

1. Veränderung der Beteiligung 37

A u c h das A b s i n k e n einer Beteiligung unter die in A b s 1, 3 o d e r 4 g e n a n n t e n S c h w e l l e n ist mitteilungspflichtig. D a f ü r sind verschiedene F a l l k o n s t e l l a t i o n e n d e n k b a r . W i r d e i n e Beteiligung, die unter A b s 3 fällt, in der Weise reduziert, d a ß unter I n a n s p r u c h n a h m e der Z u r e c h n u n g n a c h A b s 2 eine mitteilungspflichtige Beteiligung n a c h A b s 1 ν e r b l e i b t , besteht die M i t t e i l u n g s p f l i c h t . Eine M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g k a n n a u f die ihrers e i t s i m m e r noch mitteilungspflichtige S p e r r m i n o r i t ä t reduziert w e r d e n . Fraglich ist, o b auch Veränderungen im R a h m e n des A b s 4 mitgeteilt werden m ü s s e n , z B d a ß statt A n t e i l s - und S t i m m r e c h t s m e h r h e i t n u r n o c h A n t e i l s m e h r h e i t besteht o d e r u m g e k e h r t . D a der G e s e t z e s w o r t l a u t von einer M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g ausgeht, b r a u c h e n s o l c h e Diff e r e n z i e r u n g e n nicht angezeigt zu w e r d e n . N a c h h M ist eine M i t t e i l u n g n a c h A b s 5 η icht erforderlich, wenn die zuvor e r f o r d e r l i c h e M i t t e i l u n g der Beteiligung u n t e r b l i e b e n i s t ; die R e c h t s f o l g e n des A b s 7 entfallen mit Unterschreiten der mitteilungspflichtigen Reteiligungsschwelle.101

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Mitteilungspflichtig ist das U n t e r n e h m e n , das den B e s t a n d der Beteiligung nach A.bs 1, 3 oder 4 gemeldet h a t t e . 1 0 2 D i e Pflicht besteht u n a b h ä n g i g d a v o n , o b ein ander e s U n t e r n e h m e n durch E r w e r b mitteilungspflichtig g e w o r d e n ist. 2 . Veränderung sonstiger T a t b e s t a n d s m e r k m a l e

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§ 2 0 ist z w a r auf Veränderungen des A k t i o n ä r s k r e i s e s durch E r w e r b und Veräußer u n g von Aktien ausgerichtet. D a d u r c h , d a ß nur U n t e r n e h m e n N o r m a d r e s s a t e n sind u n d verschiedene Z u r e c h n u n g s e r f o r d e r n i s s e die direkte A n t e i l s i n h a b e r s c h a f t ergänzen, k < j n n e n auch Veränderungen in diesem Bereich bei gleichbleibenden M i t g l i e d s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e n dazu führen, d a ß die T a t b e s t a n d s m e r k m a l e einer M i t t e i l u n g s p f l i c h t nicht m e h r erfüllt sind. D e m G e s e t z e s w o r t l a u t n a c h bezieht sich A b s 5 n u r a u f die Beteilig u n g s h ö h e , w a s a b e r eine wenig plausible Begrenzung w ä r e . D i e V o r s c h r i f t ist d a h e r s o zu lesen, d a ß der Wegfall des jeweiligen M i t t e i l u n g s t a t b e s t a n d e s mitzuteilen ist. D e m

,t>0

AllgM, Bernhardt BB 1966, 678, 680 f; G e ß l e r / G e ß l e r 34 ff; H uff er' 4; KK/Koppensteiner1 13; Würdinger in Voraufl 5. G e ß l e r / G e ß l e r 36 f; KK/Koppensteiner 1 13.

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G e ß l e r / G e ß l e r 43; HüffeS 5; K K / K o p p e n steiner1 14; — aA Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 6 IV 4; MünchHdbAG/KWeger $ 68, 119. Geßler/Ge^/er 42.

Stand: 1. 7. 1998

(224)

Mitteilungspflichten

§20

ist in einer auch bekanntmachungsgeeigneten Formulierung der Mitteilung Rechnung zu tragen, zB daß die Voraussetzungen für die zu einem früheren Zeitpunkt gemachte Mitteilung nicht mehr bestehen ( R d n 4 4 ) .

VII. E i n z e l h e i t e n z u r M i t t e i l u n g 1. Mitteilungspflichtiger und -empfänger Z u r Mitteilung verpflichtetes Unternehmen ist dasjenige, das selbst die Beteiligung hält oder dem nach Abs 1 Satz 2, Abs 2 Anteile zuzurechnen sind, im Fall des Abs 5 das Unternehmen, das die vorangegangene Mitteilung gemacht hatte (Rdn 3 8 ) . Welche Person oder Personen dafür zuständig sind, richtet sich nach der Organisation im Innenverhältnis und der Vertretungsmacht nach außen (geschäftsähnliche Handlung, Rdn 9 aE). Die Frage nach der Unternehmenseigenschaft, der Rechtsträgerschaft von Personenmehrheiten und der Zurechnung sowohl von Unternehmensmerkmalen als auch von Beteiligungen werden hier relevant. 1 0 3 Ein Nachweis der mitgeteilten Beteiligung ist nicht erforderlich, 1 0 4 die Empfängergesellschaft kann diesen aber nach § 2 2 verlangen. Adressat ist nur die Gesellschaft iSd Abs 1, an der die Beteiligung b e s t e h t . 1 0 5 Empfangszuständig ist der Vorstand bzw Komplementär, der dann die weiteren Schritte der Bekanntmachung und gegebenenfalls Rückfrage nach § 2 2 veranlaßt. Eine registergerichtliche oder behördliche Kontrolle wie nach W p H G gibt es nicht (vgl auch Rdn 9).

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2. Form, Inhalt und Zeitpunkt der Mitteilung a) Alle Mitteilungen nach § 2 0 bedürfen der Schriftform. Damit ist implizit auf § 126 Abs 1 B G B verwiesen; mündliche, telefonische oder telegrafische Übermittlung genügen n i c h t . 1 0 6 O b Fernschreiben, Fernkopie (Telefax) oder elektronische Übermittlung (e-mail) ausreichen, ist nach dem Schutzzweck der Norm zu entscheiden. 1 0 7 D a es hier nicht um eine Warnung vor einem gefährlichen Rechtsgeschäft (Bürgschaft), sondern um ein formales Verfahren zur Wahrung mitgliedschaftlicher Rechte (Abs 7) geht, liegt die Rechtsprechung zum Prozeßrecht näher, so daß die Übermittlungsformen, die beim Empfänger ein Schriftstück entstehen lassen (Fernschreiben, -kopie), das dessen Dokumentationsinteressen genügt, ausreichen. Für die Meldungen nach § 21 W p H G , die nach dem Gesetzeswortlaut ebenfalls schriftlich zu erfolgen haben, hat das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel um Übermittlung per Telefax gebeten. 1 0 8

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b) Der notwendige Inhalt der Mitteilung ergibt sich teilweise unmittelbar aus dem Gesetz, eine spezielle Regelung besteht jedoch nicht. Gerade im Zusammenhang mit

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Rdn 16, 26; speziell zu BGB-Gesellschaften Geßier/Geßler 4 ff, KK/Koppens teine r1 30; zu wirtschaftlich verflochtenen Familienmitgliedern Wolframm Mitteilungspflichten S 79 ff, 129 ff. K K / K o p p e n s t e i n e r 2 19. K K / K o p p e n s t e i n e r 1 31 zum Ausschluß ausländischer Gesellschaften. BGHZ 24, 297, 300. ZB BGHZ 121, 224, 229: Telefax für Bürgschaftserklärung nicht ausreichend;

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BGH N J W 1990, 188: Rechtsmitteleinlegung per Telex genügt zur Fristwahrung; BGHZ 101, 276, 279; s auch BSG EWiR S 151 SGG 1/97 (1997, 235): wirksame Berufungseinlegung durch Computerfax über Modem mwN. Assmann/U. H. Schneider WpHG S 21, 83; vgl auch die Übermittlungsvorschriften in Art 19 der AusführungsVO zur EGZusammenschlußkontrollVO (VO EG Nr 3 3 8 4 / 9 4 ) .

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Zurechnungen treten aber Zweifelsfragen auf. Auf jeden Fall muß die Identität des der Mitteilungspflicht nachkommenden Unternehmens ersichtlich sein, typischerweise gekennzeichnet durch Name bzw Firma und Anschrift. Insbesondere bei der Bündelung mehrerer Mitteilungen und Vertreterhandeln besteht die Gefahr von Unklarheiten, die der Mitteilung die rechtliche Wirkung nehmen. 1 0 9 Die Gesellschaft, die Adressat ist, ist nicht verpflichtet, aus eigener Kenntnis Richtigstellungen vorzunehmen; 110 eine Bekanntmachungspflicht wird nicht ausgelöst, selbst wenn die erforderlichen Informationen aus anderer Quelle vorliegen. 111 43

Die nötige Klarheit ist hingegen nicht beeinträchtigt, wenn ein Unternehmen bei Streit oder Ungewissheit über seine Unternehmenseigenschaft oder um Zurechnungstatbestände die Mitteilung nur vorsorglich macht, um die Rechtsfolgen des Abs 7 in jedem Fall zu vermeiden. In der Rechtsprechung wurde auf diese Möglichkeit sogar ausdrücklich hingewiesen. 112 Vorsicht ist jedoch geboten bei vorsorglichem Nebeneinandersetzen verschiedener Konstellationen, die dann die vom BGH beanstandete Verwirrung stiften. 1 1 3 Auch eine vorsorgliche Mitteilung löst die Bekanntmachungspflicht nach Abs 6 aus (Rdn57).

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Die genaue Beteiligungshöhe braucht nicht angegeben zu werden, sondern nur die jeweils überschrittene oder unterschrittene Schwelle. 114 Ebensowenig müssen Erwerbsart und -Zeitpunkt genannt werden. 115 Es muß erkennbar sein, welcher Vorschrift (Abs 1, 3, 4 oder 5) die Mitteilung genügen soll; die unmittelbare Benennung ist jedenfalls hilfreich. Schädlich ist dagegen eine Verwirrung stiftende Kumulation durch Aufzählung. 116 Im Fall der Mitteilung nach Abs 4 braucht nicht spezifiziert zu werden, ob es sich um eine Stimmrechts- oder Anteilsmehrheit handelt. 117 Auf eine vorangegangene Mitteilung kann Bezug genommen werden, wenn nach Abs 5 der Wegfall des Beteiligungstatbestandes angezeigt wird (Rdn 39). Dabei ist die Reichweite der einzelnen Tatbestände entscheidend. Wird etwa der Wegfall einer Sperrminorität nach Abs 3 im Rahmen des Abs 5 mitgeteilt, schließt das die Rücknahme der Mitteilung nach Abs 1 nicht ein. Entsprechendes gilt für die Nachricht, eine Mehrheitsbeteiligung nach Abs 4 bestehe nicht mehr. 118 Eine Mitteilung nach Abs 3 schließt begriffsnotwendig diejenige nach Abs 1 ein. 1 1 9 Für die Mehrheitsbeteiligung, Abs 4, gilt das nicht, da eine Stimmrechtsmehrheit eine Sperrminorität bei den Anteilen nicht zwingend voraussetzt. Solche Fälle dürften jedoch selten sein und angesichts § 5 EGAktG noch seltener werden. Es ist nicht erforderlich, daß der Mitteilung nach Abs 4 eine solche nach Abs 1

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B G H Z 114, 203, 215 ff. KG ZIP 1990, 925, 926 f betr Umschreibungsantrag bei Namensaktien. B G H Z 114, 203, 215; vgl auch Rdn 20. B G H Z 114, 203, 217; KG ZIP 1990, 925, 927. In B G H Z 114, 203, 2 1 4 ff handelte es sich um ein Bündel von vorsorglichen Mitteilungen, s Fußn 127. H M , Bernhardt BB 1966, 678, 682; Geßl e r / G e ß l e r 50; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 18; MünchHdbAG/Krieger § 68, 120; 'Würdinger in Vorauf] 8; - vgl auch § 328 Abs 4, der die Angabe der Beteiligungshöhe verlangt und den Gegenschluß für § 20 zuläßt; anders § 21 Abs 1 WpHG.

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Im Dritten FinanzmarktförderungsG wurde § 21 Abs 1 Satz 1 WpHG dahingehend ergänzt, daß der Tag des Erreichens, Über- oder Unterschreitens der Stimmrechtsschwelle, die zur Meldepflicht führt, angegeben werden müssen. Dabei soll es sich um eine „Klarstellung" handeln, die aufsichtsrechtlich begründet wird; BegrRegE BRDrucks 6 0 5 / 9 7 S 14, 94. Zu dem Merkmal „unverzüglich" u Rdn 48 ff. B G H Z 114, 203, 215 ff. G e ß l e r / G e ß l e r 39 ff; Würdinger in Voraufl 8 aE; s auch Rdn 37. Geß\er/Geßler 49. Geßler/Geßler 31; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 17; MünchHdbAG/Kneger § 68, 122.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

vorausging; ob die Mehrheitsbeteiligung iSd Abs 4 eine Sperrminorität iSd Abs 1 oder 3 einschließt, bedarf der Klarstellung. 1 2 0 c) Fraglich ist insbesondere, ob und in welchem Umfang Zurechnungen anzugeben 4 5 sind. Bei einer Mitteilung nach Abs 3 ist jedenfalls klar, daß keine Zurechnungen nach Abs 2 zur Erreichung der Sperrminorität erforderlich sind. Nach dem Gesetzeswortlaut ist eine Offenlegung von Zurechnungen nach Abs 1 Satz 2 iVm § 16 Abs 4 oder Abs 2 sowie die Benennung beteiligter Unternehmen oder Personen und des auf sie entfallenden Aktienbestands nicht notwendig. 1 2 1 Das erübrigt jedoch weiterreichende Auslegungsbemühungen nicht. Wenn das mitteilungspflichtige Unternehmen das für tunlich hält, kann es detailliertere Informationen geben als zwingend notwendig, solange die notwendige Klarheit erhalten bleibt. Die Mitteilung muß jedenfalls als Grundlage für die Bekanntmachung geeignet sein. 1 2 2 Ein Anhaltspunkt für den Mitteilungsinhalt sind die nachfolgenden Pflichten der 4 6 Gesellschaft zur Bekanntmachung nach Abs 6 und Aufnahme in den Anhang nach § 160 Abs 1 N r 8. Danach ist anzugeben, wem die Beteiligung gehört. Da die Zurechnungen den Begriff des „Gehörens" ausweiten, läßt sich daraus keine Erweiterung der notwendigen Angaben über das mitteilende Unternehmen hinaus herleiten. 1 2 3 Ausgehend davon, daß die Duldung der Bekanntmachung eine mitgliedschaftliche Pflicht ist, die die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale der Mitteilungspflicht voraussetzt, sind solche Aktionäre, deren Anteile zwar anderen zugerechnet werden, die selbst aber nicht unter die Mitteilungspflicht fallen, davon nicht belastet. Privatpersonen, denen keine Unternehmenseigenschaft zukommt, oder Anteilsinhabern von weniger als einer Sperrminorität erlegt § 20 keine Pflichten auf, sie brauchen sich daher auch nicht in der Mitteilung eines Unternehmens benennen und nachfolgend bekanntmachen zu lassen. Auch die Offenlegung von Abhängigkeitsverhältnissen zum Zweck der Zurechnung ist vom Normzweck des § 20 nicht gedeckt. Dem Informationsbedarf bei der Gesellschaft, der inbesondere bei komplizierten Verhältnissen hoch sein kann, genügt § 22. Eine andere Frage ist, ob die Vornahme von Zurechnungen allgemein — ohne Nen- 4 7 nung der Beteiligten und des Zurechnungsgrundes — anzugeben ist. Klarheitsgründe sprechen dafür, vor allem wenn die Gesellschaft mit mehreren, sich überschneidenden Mitteilungen rechnen m u ß ' 2 4 oder der Wegfall von Zurechnungsvoraussetzungen zur Mitteilung nach Abs 5 führt. Die Entscheidung des BGH, die vor allem unklare Zurechnungsverhältnisse bei der Mitteilung bemängelte, 1 2 5 steht mit der vorstehenden Lösung in Einklang. 1 2 6 Dort ging es vor allem darum, daß eine abgegebene Mitteilung nicht erkennen ließ, welche Art der Beteiligung (nach Abs 1, 3 oder 4) wem als Mitteilungspflichtigem zuzurechnen war. 1 2 7 Eine allgemeine Aussage, daß Treuhandverhältnisse 120

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KK/Koppensteiner2 17; M ü n c h H d b A G / Krieger § 68, 123. Dabei will es Bernhardt BB 1966, 678, 682, belassen; ähnlich Würdinger in Voraufl 8. B G H Z 114, 203. Vgl Geßler/Geßler 56 zur gleichgelagerten Frage der Bekanntmachung. KK/Koppensteiner 1 18, 26 aE; Geßler/ Geßler 50, 52; für Klarstellung in diesen Fällen auch MünchHdbAG/Kn'eger § 68, 121. B G H Z 114, 203, 217. Der weitergehende Schluß bei Emmerich/ Sonnenschein KonzernR 5 § 6 IV 1 a bb aE,

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127

daß auch die Zurechnungsgrundlagen mitgeteilt und bekanntgemacht werden müßten, läßt sich aus der Entscheidung nicht herleiten, findet in 6. Aufl. auch keine Erw ä h n u n g mehr. Die Mitteilung lautete: „... gemäß § 2 0 Abs 1 bezüglich der von mir selbst und von mir als Treuhänder des Herrn B. gehaltenen Aktien zugleich in meinem eigenen Namen und in Vollmacht des Herrn B. in unserer Eigenschaft als Mitgesellschafter an der S & Β Gesellschaft bürgerlichen Rechts und zudem in Vollmacht dieser Gesellschaft selbst ...". Eine vorsorgliche „Mitteilung nach § 20 Abs 1, 3 und 4

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

umfassend offengelegt werden müßten, läßt sich daraus nicht herleiten. § 22 Abs 2 W p H G verlangt die nach Zurechnungstatbeständen getrennte Angabe von Stimmrechten, nicht die der Personen, deren Stimmen zuzurechnen sind. 1 2 8 Daraus läßt sich für § 20 entnehmen, daß mangels eines genaueren Gesetzeswortlautes jedenfalls nicht mehr verlangt werden kann. 48

d) Der maßgebliche Zeitpunkt für die pflichtgemäße Mitteilung läßt sich nicht in einer genau umrissenen Frist festlegen; 1 2 9 sie hat unverzüglich zu erfolgen, sobald der mitteilungspflichtige Tatbestand eingetreten ist. Das ist zumeist Aktienerwerb oder -Veräußerung, kann aber auch Eintritt bzw Wegfall der Unternehmenseigenschaft oder eines Zurechnungsgrundes sein (Rdn 22, 26 ff). Beim Erwerb kann je nach der gewählten Gestaltung schon vor Abschluß des eigentlichen Erwerbsvorgangs ein Zurechnungsfall iSd Abs 1 Satz 2 iVm § 16 Abs 4 eintreten, etwa mit Ausführung eines Einkaufsauftrags bis zur Ausführungsanzeige nach § 384 Abs 2 H G B oder Absendung des Stückeverzeichnisses nach § 18 Abs 3 DepotG. Hier wie in anderen Zurechnungsfällen erlangt das Unternehmen möglicherweise erst nachträglich Kenntnis vom Eintritt seiner Mitteilungspflicht.

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Die Bezeichnung „unverzüglich" verweist auf § 121 Abs 1 Satz 1 B G B und bedeutet „ohne schuldhaftes Zögern". Das darin enthaltene Verschuldenselement ist umstritten im Hinblick auf Abs 7 (Rdn 70). Die praktische Bedeutung ist beträchtlich, da die Rechtsfolgen einschneidend und die Tatbestandsmerkmale wie Unternehmenseigenschaft, Halten für Rechnung e t c 1 3 0 oft mit Ungewißheiten behaftet sind. Im Gegensatz zu § 121 Abs 1 Satz 1 B G B ist hier keine Überlegungsfrist ab Kenntnis des rechts- bzw pflichtenbegründenden Sachverhaltes eingeräumt. Die sanktionierte Obliegenheit besteht, wenn das Unternehmen den Sachverhalt kennt oder kennen muß. 1 3 1 Im übrigen ist ein angemessenes Übermittlungsmedium zu wählen (Rdn 41).

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Entscheidend ist daher, wann Kennenmüssen vorliegt. Nur in seltenen, außergewöhnlich gelagerten Ausnahmefällen wird sich ein Unternehmen auf Rechtsirrtum berufen können, 1 3 2 zumal wenn die Gesellschaft selbst von einer mitteilungspflichtigen Beteiligung ausgeht und die Möglichkeit der vorsorglichen Mitteilung besteht. 1 3 3 Der Ausgangspunkt der Diskussion, nämlich daß die VEBA/Gelsenberg-Entscheidung 1 3 4 die Möglichkeit der Unternehmenseigenschaft iSd §§ 15 ff für Gebietskörperschaften eröffnete und diese dadurch überrascht werden könnten, 1 3 5 ist heute jedenfalls überAktG" war dem vorangegangen; BGHZ 114, 203, 204 f, 217. 12» Vgl das Meldebeispiel bei Assmann/U. H. Schneider WpHG S 21, 82. 1 2 9 Vgl dagegen S 21 Abs 1 Satz 1 WpHG: unverzüglich, spätestens innerhalb von sieben Kalendertagen; Art 4 Abs 1 Satz 1 der Transparenz-Richtlinie (Richtlinie des Rates der EG vom 12.12.1988 8 8 / 6 2 7 / E W G AB1EG 17.12.1988 L 348, 62): sieben Kalendertage. 139

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S den Sachverhalt von BGHZ 114, 203; auch KG ZIP 1990, 925, 927 f; zur entsprechenden Frage im WpHG Cahn AG 1997, 502, 503 mit Rücksicht auf die dortige Bußgeldsanktion und das damit verbundene Analogieverbot. Vgl § 21 Abs 1 Satz 2 WpHG; Art 4 Abs 1

Satz 3 der Transparenz-Richtlinie (Richtlinie des Rates der EG vom 12.12.1988 88/ 6 2 7 / E W G ABlEG 17.12.1988 L 348, 62): Die Frist ... läuft ab dem Zeitpunkt, zu dem der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung ... Kenntnis hatte, oder ab dem Zeitpunkt, zu dem er nach den Umständen davon hätte Kenntnis haben müssen. 132

133 134

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KG ZIP 1990, 925, 927;

KK/Koppenstei-

ner2 36; mit Differenzierungen auch Hüffe^ 8 aE. Vgl den Sachverhalt in BGHZ 114, 203. BGHZ 69, 334; vgl nunmehr auch BGH ZIP 1997, 887, 889 = N J W 1997, 1855, 1856 - VW. Heinsius FS R. Fischer S 215, 218, 220; weitere Nachweise bei K K / K o p p e n s t e i n e r 2 36.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

h o l t . D i e o b e n ( R d n 4 8 aE) e r w ä h n t e n Fälle des Eintritts des mitteilungspflichtigen B e t e i l i g u n g s t a t b e s t a n d s v o r d e m eigentlichen A k t i e n e r w e r b dürften k a u m p r a k t i s c h e P r o b l e m e a u f w e r f e n , da es sich jedenfalls bei r e g u l ä r e m , n i c h t zu V e r s c h l e i e r u n g s z w e k ken i n s t r u m e n t a l i s i e r t e m E r w e r b nur u m sehr kurze Z e i t r ä u m e h a n d e l n wird. A u c h die Z u r e c h n u n g von A k t i e n , die für R e c h n u n g des U n t e r n e h m e n s g e h a l t e n w e r d e n , b e r u h t in aller Regel a u f einer V e r e i n b a r u n g , an der das U n t e r n e h m e n beteiligt und s o m i t i n f o r m i e r t i s t . 1 3 6 S c h w i e r i g k e i t e n k ö n n e n dagegen die v o n a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n und für deren R e c h n u n g g e h a l t e n e n Aktien s o w i e die E r w e r b s r e c h t e und A b n a h m e v e r p f l i c h t u n g e n dieser U n t e r n e h m e n m a c h e n . D e r E r w e r b einer Splitterbeteiligung durch ein (mittelbar) a b h ä n g i g e s U n t e r n e h m e n k a n n u n b e m e r k t zur M i t t e i l u n g s p f l i c h t des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s f ü h r e n , zumal der A b h ä n g i g k e i t s t a t b e s t a n d k e i n e k o n k r e t e E i n f l u ß n a h m e o d e r Ü b e r w a c h u n g v o r a u s setzt (§ 17, 19). D a s gilt v o r allem d a n n , wenn die Beteiligung des a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n s keine S c h w e l l e für eine M i t t e i l u n g s p f l i c h t (Rdn 10 ff, § 2 1 , 2 ff) ü b e r s c h r e i t e t . In der T r a n s p a r e n z - R i c h t l i n i e w u r d e das P r o b l e m gesehen, die L ö s u n g a b e r den M i t gliedstaaten a n h e i m g e s t e l l t . 1 3 7 Im W p H G findet sich lediglich ein A u s k u n f t s a n s p r u c h des B u n d e s a u f s i c h t s a m t s g e g e n ü b e r P e r s o n e n , deren S t i m m r e c h t e z u z u r e c h n e n sind, § 2 9 A b s 1 S a t z 2 W p H G , j e d o c h kein A u s k u n f t s a n s p r u c h der ( m ö g l i c h e r w e i s e ) meldepflichtigen P e r s o n . Auslegungshilfen für § 2 0 sind d a r a u s n i c h t zu e r s e h e n . D e r b e h e r r s c h e n d e E i n f l u ß wird in aller R e g e l die M ö g l i c h k e i t e r ö f f n e n , u n m i t t e l b a r e und mittelb a r e A k t i e n b e s t ä n d e bei a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n zu e r m i t t e l n . 1 3 8 Aus einer rechtlic h e n oder t a t s ä c h l i c h e n E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t allein folgt a b e r k e i n e R e c h t s p f l i c h t zu deren Einsatz in einem b e s t i m m t e n S i n n . 1 3 9 Eine N a c h f o r s c h u n g s p f l i c h t k ö n n t e a u f S 2 0 selbst gestützt w e r d e n , 1 4 0 w a s angesichts des rechtlichen U m f e l d e s ( R d n 4 f , 8) a b e r n i c h t o h n e D i f f e r e n z i e r u n g m ö g l i c h ist. Es k o m m t d a r a u f a n , wie die E i n f l u ß m ö g l i c h keiten in der U n t e r n e h m e n s g r u p p e umgesetzt werden. W ä h l t das h e r r s c h e n d e Untern e h m e n im R a h m e n der O r g a n i s a t i o n s a u t o n o m i e (Vor $ 1 5 , 17 a E , 4 2 ) eine dichte I n t e g r a t i o n , i n s b e s o n d e r e einheitliche Leitung und d a m i t eine K o n z e r n b i n d u n g , k a n n es die a u f g e b a u t e I n f o r m a t i o n s d i c h t e nicht leugnen, w e n n es um die eigene Belastung mit Pflichten g e h t . 1 4 1 Ä u ß e r t die G e s e l l s c h a f t selbst die M u t m a ß u n g o d e r Ü b e r z e u g u n g , In BGHZ 114, 203 hatte der Aktionär selbst die unübersichtliche Lage geschaffen. 137 Art 4 Abs 2 der Transparenz-Richtlinie (Richtlinie des Rates der EG vom 12.12.1988 8 8 / 6 2 7 / E W G AB1EG 17.12.1988 L 348): Die Mitgliedstaaten bestimmen erforderlichenfalls im Rahmen und nach Maßgabe ihrer Rechtsvorschriften im einzelnen, wie die ... (mitteilungspflichtigen Personen) über die ... maßgeblichen Stimmrechte zu unterrichten sind. 1.38 p ü r e ¡ n e Analogie zu § 294 Abs 3 HGB Assmann/U. H. Schneider WpHG § 22, 14; vgl U. H. Schneider in 100 Jahre GmbHG, S 473, 489 ff; in dieser Allgemeinheit sehr zweifelhaft, vgl den vehementen Angriff von Flume Grundfragen der Aktienrechtsreform 1960 S 38 gegen die Einbeziehung schlicht abhängiger Unternehmen in die Publizität. 1,6

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Windbichler Arbeitsrecht S 157 f; aA Hommelhoff Konzernleitungspflicht S 71 ff, 77; für die Notwendigkeit von gesetzlich gesicherten Informationsansprüchen von nachgeordneten Gesellschaften für Rechnungslegungszwecke Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 703. , 4 ° So Assmann/U. H. Schneider WpHG § 22, 12 f: Informationseinholungspflicht des Meldepflichtigen nach WpHG. 141 Zur Kongruenz der Reichweite betriebsverfassungsrechtlicher Pflichtbindungen mit der Integrationsdichte im Konzern Windbichler Arbeitsrecht S 339 f; von einer derartigen dichten Integration kann in den Sachverhalten, die der Rechtsprechung zum Auskunftsrecht nach § 131 Abs 1 zugrunde lagen, BayObLG ZIP 1996, 1743; KG ZIP 1995, 1585, 1590 - Allianz, ZIP 1995, 1592 — Siemens, ausgegangen werden; zur Auswirkung der Stimmrechtsbün-

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Christine Windbichler

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§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

d a ß § 20 einschlägig ist, m u ß das Unternehmen den Beteiligungsverhältnissen nachgehen, gegebenenfalls eine vorsorgliche Mitteilung m a c h e n . 1 4 2 D a ß die internen Verhältnisse und weiteren Beteiligungen des Unternehmens der Beteiligungsgesellschaft zumeist u n b e k a n n t und f ü r diese schwer festzustellen sind, ist in der Beweislastverteilung zu berücksichtigen (Rdn 87). 52

Die teilweise vertretene A n w e n d u n g des § 20 bereits auf die Vor-AG (Rdn 19) ist im wesentlichen ein Problem des Zeitpunktes. Ab Eintragung der Gesellschaft bestehen jedenfalls die Mitteilungspflichten; auf die Art des Beteiligungserwerbs (Aktienzeichnung) k o m m t es nicht an. Auch bei U m w a n d l u n g löst erst die Eintragung ins Handelsregister die Mitteilungspflicht aus. Es spricht jedoch nichts dagegen, die Erfüllung der mitgliedschaftlichen Obliegenheit zur A u f d e c k u n g von Beteiligungen vorzeitig, nur durch die Eintragung aufschiebend bedingt, zuzulassen. Auch ein Erwerber von Bezugsrechten (Rdn 30) k a n n bereits die zu erwartende Beteiligung mitteilen. 3. Mehrere Mitteilungstatbestände und Verpflichtete

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Die Z u r e c h n u n g von Anteilen bewirkt keine Entlastung des unmittelbaren Anteilsinhabers (Rdn 27, § 16, 23). Ein abhängiges U n t e r n e h m e n , Treugeber oder (Noch-)Inhaber bei Abs 2 bleiben zur eigenständigen Mitteilung verpflichtet, soweit bei ihnen die Voraussetzungen erfüllt sind. 1 4 3 D a ß es auf diese Weise zu sich überschneidenden Mitteilungen k o m m e n k a n n , die sich auf dieselben Aktien beziehen, ja auch mehrere Mehrheitsbeteiligungen angezeigt werden k ö n n e n , steht nicht entgegen, zumal es auf mit der Beteiligung verbundene Zwecke nicht a n k o m m t (Rdn 21). Verwirrung ist nicht zu b e f ü r c h t e n , 1 4 4 denn d a ß die gesetzlichen Tatbestände zu solchen Situationen f ü h r e n k ö n n e n , ist b e k a n n t ; die Gesellschaft kann sich mit Hilfe des § 22 nähere A u f k l ä r u n g verschaffen. Die Mitteilung muß jedoch klarstellen, f ü r wen sie erfolgt 1 4 5 (Rdn 42) u n d die Tatsache enthalten, daß Z u r e c h n u n g e n v o r g e n o m m e n wurden (Rdn 45 ff). Eine Vorschrift entsprechend § 24 W p H G , die im Konzern die Erfüllung von Mitteilungspflichten von T o c h t e r u n t e r n e h m e n durch das M u t t e r u n t e r n e h m e n vorsieht, enthält das A k t G nicht. Die damit angestrebte Vermeidung von Doppelmitteilungen läßt sich aber auch d u r c h Bündelung u n d rechtsgeschäftliche Vertretung (Rdn 9, 40) erreichen, solange nur die Mitteilungspflichten und die einzelnen Mitteilungen klar identifizierbar sind. 4. Entbehrlichkeit in besonderen Fällen?

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Die Mitteilungspflichten und damit die Rechtsfolgen im Fall der Nichterfüllung entfallen nicht d a d u r c h , d a ß der Gesellschaft die Beteiligung schon auf anderem Wege

142

delung — auch eine autonome Organisationsmaßnahme — auf die Treuepflicht BGHZ 129, 136, - Girmes. So im Sachverhalt von BGHZ 114, 203: die Gesellschaft berief sich auf § 20 Abs 7 und verweigerte die Dividendenzahlung, der Aktionär machte daraufhin eine vorsorgliche Mitteilung; zur Vorstandspflicht, sich Kenntnis zu verschaffen, wenn Indizien für die Verletzung von Mitteilungspflichten bestehen Quack FS Semler S 581, 585 f, entsprechend zu § 131 Ebenroth/Wilken BB 1993, 1818, 1820.

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H M , BGHZ 114, 203, 217; Emmerich/ Sonnenschein KonzernR 6 § 6 IV 1 b; Geßler/Geßler 14 ff m w N der früher überwiegenden aA, 23; Hüffer5 3; KK/Koppensteiner1 26 ff mit ausführlicher Widerlegung verschiedener Differenzierungsansätze; — aA Würdinger in Voraufl 3, 7. So aber Bernhardt BB 1966, 678, 681. Dem genügte die in BGHZ 114, 203, 205 wiedergegebene Mitteilung (Fußn 127) nicht.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

b e k a n n t o d e r in a n d e r e m rechtlichen Z u s a m m e n h a n g o f f e n b a r t w u r d e . 1 4 6 A u c h der A l l e i n a k t i o n ä r ist m i t t e i l u n g s p f l i c h t i g ; 1 4 7 g e g e b e n e n f a l l s k o m m t die R e g i s t e r p u b l i z i t ä t nach § 4 2 hinzu, für die die A n w e n d b a r k e i t v o n Z u r e c h n u n g s r e g e l n streitig i s t . 1 4 8 Im Fall der N e u g r ü n d u n g k a n n das G r ü n d u n g s p r o t o k o l l die M i t t e i l u n g n i c h t e r s e t z e n ; Z u r e c h n u n g s f ä l l e w ü r d e n a u f diese Weise n i c h t e r f a ß t (vgl R d n 19). Als enge A u s n a h m e k o m m e n E m i s s i o n s b a n k e n und a n d e r e U n t e r n e h m e n in B e -

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t r a c h t , die n a c h § 1 8 6 A b s 5 bei K a p i t a l e r h ö h u n g e n m i t w i r k e n und d a d u r c h m i t t e i lungspflichtige Beteiligungsschwellen ü b e r s c h r e i t e n . N a c h E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h rung der K a p i t a l e r h ö h u n g sind sie vollwertige A k t i o n ä r e , j e d o c h zur W e i t e r g a b e der jungen A k t i e n an die B e z u g s b e r e c h t i g t e n verpflichtet ( R d n 3 0 , § 16, 2 3 ) . D a die G e w ä h rung des m i t t e l b a r e n B e z u g s r e c h t s ihrerseits im R a h m e n des K a p i t a l e r h ö h u n g s v e r f a h rens publik zu m a c h e n ist, e r f o r d e r t der G e s e t z e s z w e c k die M i t t e i l u n g n i c h t , s o l a n g e die Bezugsfrist n o c h o f f e n ist o d e r Weisungen der G e s e l l s c h a f t bezüglich der B e g e b u n g bestehen (vgl § 17, 7 2 ) . S o b a l d die E m i s s i o n s b a n k j e d o c h frei ist, die ihr g e h ö r e n d e n jungen A k t i e n zu piazieren, zählen diese für die M i t t e i l u n g s p f l i c h t m i t . 1 4 9 E r g i b t sich die E i g e n t ü m e r p o s i t i o n ausschließlich aus w e r t p a p i e r h a n d e l s t e c h n i s c h e n Gründen (§ 16, 2 3 a E ) , stellt sich ebenfalls die Frage n a c h einer R e s t r i k t i o n , w e n n nur d a d u r c h mitteilungspflichtige B e t e i l i g u n g s s c h w e l l e n ü b e r s c h r i t t e n w e r d e n . Ist die W a h r n e h m u n g m i t g l i e d s c h a f t l i c h e r R e c h t e durch den T r e u h ä n d e r (Kreditinstitut, B r o k e r ) a u s g e s c h l o s sen und dem T r e u g e b e r zugewiesen, k a n n d a m i t eine a b s o r b i e r e n d e Z u r e c h n u n g beg r ü n d e t w e r d e n . M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n des f o r m e l l e n E i g e n t ü m e r s w ü r d e n den W e r t p a p i e r h a n d e l u n n ö t i g belasten und zu M i t t e i l u n g e n je n a c h B e s t a n d f ü h r e n , die k e i n e A u s s a g e k r a f t iSd G e s e t z e s z w e c k s h a b e n . P r a k t i s c h relevant werden k a n n diese F r a g e allerdings n u r bei G e s e l l s c h a f t e n , die iSd § 3 A b s 2 b ö r s e n n o t i e r t sind, n i c h t a b e r iSd § 2 1 A b s 2 W p H G (Abs 8). A k t i o n ä r e n , die n a c h W p H G meldepflichtig sind, hilft in diesen Fällen S 2 3 W p H G . Vor E i n f ü h r u n g der generellen A u s n a h m e in A b s 8 k o n n t e nicht d a v o n a u s g e g a n g e n w e r d e n , d a ß die M i t t e i l u n g e n n a c h § 2 0 sich e r ü b r i g e n , w e n n nach § 2 3 W p H G d u r c h das B u n d e s a u f s i c h t s a m t für den W e r t p a p i e r h a n d e l B e f r e i u n g von den M e l d e p f l i c h t e n n a c h W p H G erteilt i s t . 1 5 0 D a s e r g a b sich aus d e m a n d e r s a r t i g e n G e s e t z e s z w e c k u n d der S t i m m r e c h t s o r i e n t i e r u n g des W p H G s o w i e den d o r t i g e n v e r f a h r e n s t e c h n i s c h e n V o r a u s s e t z u n g e n . N u n m e h r sind Beteiligungen an b ö r s e n n o t i e r t e n G e s e l l s c h a f t e n iSd § 2 1 A b s 2 W p H G nicht n a c h § 2 0 meldepflichtig, selbst w e n n nach W p H G von der M i t t e i l u n g s p f l i c h t befreit w u r d e . Im H i n b l i c k a u f A b s 3 R d n 3 3 ) . A u s n a h m e n , die in a n d e r e n G e s e t z e n bezüglich derisch g e h a l t e n e r Anteile g e m a c h t w e r d e n , zB in § 2 3 G W B , h a b e n k e i n e A u s w i r k u n g auf die a k t i e n r e c h t l i c h e

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H M , KK/Koppensteiner2 7, 16; MünchHdbAC/Krieger § 68, 125; nach B G H Z 114, 203, 213 ersetzt die Anmeldung und Vertretung in der Hauptversammlung nicht die Mitteilung nach § 20, da erst nach dieser die Gesellschaft gem Abs 6 bekanntmachen kann; ähnlich KG ZIP 1990, 925, 926 f betr Antrag auf Umschreibung von Namensaktien. G e ß l e r / G e ß l e r 47, 87; KK/Koppensteiner 2

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und § 3 2 8 ist das m i ß l i c h (vgl vorübergehend oder treuhänA b s 3 Satz 2 (§ 3 7 A b s 3 n F ) Mitteilungspflicht.

7; die Probleme auf der Sanktionsseite rechtfertigen keine Ausnahme, Koppensteiner aaO 51. Hüffer* S 42, 4 mwN. Zur Beendigung der fremdnützigen Treuhand der Emissionsbank vgl B G H Z 118, 83 - BuM III. Vgl zur Auskunftspflicht nach § 131 Abs 1 KG ZIP 1995, 1585, 1588 - Allianz.

Christine Windbichler

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§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

VIII. Publizität 1. Bekanntmachung nach Abs 6 57

a) Die Bekanntmachungspflicht nach Abs 6 hat zur Voraussetzung, daß der Gesellschaft eine Mitteilung, wenn auch nur eine vorsorgliche (Rdn 43), nach Abs 1, 4 oder 5 zugegangen ist. Für Mitteilungen nach Abs 3 ist keine Bekanntmachung vorgesehen. Da diese aber notwendig die Mitteilung nach Abs 1 einschließen (Rdn 44), ist eine Aufspaltung in der Weise, daß zur Vermeidung der Offenlegung nur nach Abs 3, nicht aber nach Abs 1 mitgeteilt wird, nicht möglich. 151 Wurde zunächst eine Mitteilung nach Abs 1 (unter Anwendung des Abs 2) gemacht, dann nach Abs 3, da erst später dessen Voraussetzungen erfüllt wurden, erfolgt keine erneute Bekanntmachung. Es genügt nicht, daß der Gesellschaft die Beteiligung auf andere Weise bekanntgeworden ist (Rdn 42, 55); die Mitteilung ist formale Voraussetzung für die Bekanntmachungspflicht. Bei Kenntnis aus anderen Quellen als der Mitteilung nach § 20 wird teilweise eine Bekanntmachungsbefugnis des Vorstands angenommen, 152 jedenfalls wenn Konsens des beteiligten Unternehmens vorliege. 153 Soweit dieser „Konsens" bedeutet, daß das Unternehmen eine andere, formal und inhaltlich ausreichende Mitteilung auch als solche nach § 20 gelten lassen will, sind die Voraussetzungen nach Rdn 42, 53 erfüllt. Anderenfalls genügt eine bloße in Anspruch genommene Bekanntmachungsbefugnis den Anforderungen des § 20 nicht. 1 5 4 Sie ersetzt nicht die korrekte Mitteilung, zumal es nicht Aufgabe der Gesellschaft ist, über den Eintritt der Rechtsfolgen des Abs 7 zu disponieren.

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b) Der Inhalt der Bekanntmachung umfaßt in jedem Fall die Identität des mitteilungspflichtigen Unternehmens und den Mitteilungstatbestand (Abs 1, 4 oder 5). Fraglich ist, ob das Vorliegen von Zurechnungen bekannt gemacht werden muß (zur Mitteilung Rdn 45 ff). 1 5 5 Dafür spricht, daß damit der gegebenenfalls unzutreffende Eindruck einer direkten Beteiligung vermieden wird. Die Aktionäre, deren Aktien der Zurechnung zum mitteilungspflichtigen Unternehmen unterliegen, sind nicht bekanntzumachen (vgl Rdn 46). Entsprechend ist die Bekanntmachung zu fassen, wenn sich am Aktienbestand nichts geändert hat, aber auf andere Weise die Voraussetzungen für eine Mitteilungspflicht nicht mehr erfüllt sind (Rdn 39). Es genügt die Bezugnahme auf die vorangegangene Bekanntmachung und die Feststellung, daß die Voraussetzungen für eine mitteilungspflichtige Beteiligung nicht mehr gegeben sind.

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c) Zeit und Ort der Bekanntmachung sind mit unverzüglich in den Gesellschaftsblättern umschrieben. „Unverzüglich" bedeutet wiederum ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs 1 Satz 1 BGB. Dem Verschuldensmoment kommt im Rahmen der Sanktionen (Rdn 60) Bedeutung zu. Da der Nachweis der Beteiligung nach § 22 weder für die Mitteilung noch für deren Bekanntmachung erforderlich ist, darf im Hinblick darauf die Bekanntmachung nicht verzögert werden. 156 Rücksichtnahme auf Geheimhaltungswünsche des Aktionärs wäre pflichtwidrig; 157 Einflußnahme des Aktionärs kann unter § 117 fallen. Die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern erfolgt nach § 25 Satz 1 151

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So aber wohl Würdinger in Vorauf! 10, 13; wie hier G e ß l e r / G e ß l e r 55; Hüffer3 7; KK/Koppensteiner2 33. K K / K o p p e n s t e i n e r 1 34; MünchHdbAG/ Krieger § 68, 130; Quack FS Semler S 581, 587. Würdinger in Voraufl 8.

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G e ß l e r / G e ß l e r 54; Quack FS Semler S 581, 587; aA K K / K o p p e n s t e i n e r 2 3 4 , 51. Dafür K K / K o p p e n s t e i n e r 2 32. G e ß l e r / G e ß l e r 57 aE; Hüffer3 7; K K / K o p pensteiner2 32 aE. KK/Koppensteiner 2 58.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

m i n d e s t e n s durch E i n r ü c k u n g im B u n d e s a n z e i g e r . Sind n a c h § 2 3 A b s 4 iVm § 2 5 S a t z 2 n o c h a n d e r e P u b l i k a t i o n s o r g a n e als G e s e l l s c h a f t s b l ä t t e r in der S a t z u n g b e z e i c h n e t , m u ß die M i t t e i l u n g auch d o r t v e r ö f f e n t l i c h t w e r d e n . D a v o n zu u n t e r s c h e i d e n sind zusätzliche B e k a n n t m a c h u n g e n , die in der S a t z u n g o h n e B e s c h r ä n k u n g a u f P r i n t m e d i e n vorgesehen werden k ö n n e n . 1 5 8 d) D a s G e s e t z n e n n t keine b e s o n d e r e n Sanktionen für die Verletzung der B e k a n n t m a c h u n g s p f l i c h t . 1 5 9 E i n e O r d n u n g s w i d r i g k e i t wie bei S t i m m r e c h t s a u s ü b u n g e n t g e g e n A b s 7 ( R d n 84) ist nicht vorgesehen; auch die b i l a n z r e c h t l i c h e n S a n k t i o n e n , die bei fehlenden o d e r unrichtigen A n g a b e n im A n h a n g (Rdn 6 1 ) greifen, finden k e i n e E n t s p r e c h u n g . F ü r eine e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g des A b s 7 bestehen keinerlei A n s a t z p u n k t e . 1 6 0 D i e V o r s t a n d s m i t g l i e d e r h a f t e n n a c h § 9 3 , falls der G e s e l l s c h a f t ein S c h a d e n durch die Pflichtverletzung e n t s t a n d e n ist, der a u c h darin bestehen k a n n , d a ß die G e sellschaft in A n s p r u c h g e n o m m e n w i r d ( R e g r e ß ) . Angesichts der allgemeinen F u n k t i o n der Publizität und des auch auf U n t e r r i c h t u n g der Ö f f e n t l i c h k e i t a u s g e r i c h t e t e n N o r m z w e c k s ( R d n 1, 4 f ) wird A b s 6 ü b e r w i e g e n d als Schutzgesetz iSd § 8 2 3 A b s 2 B G B a n g e s e h e n . 1 6 1 Fallgestaltungen, in denen g e r a d e das Fehlen der B e k a n n t m a c h u n g einen S c h a d e n v e r u r s a c h t , dürften allerdings selten sein.

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2 . A n d e r e Publizitätsvorschriften a) N a c h § 1 6 0 A b s 1 N r 8 sind B e t e i l i g u n g e n , die der G e s e l l s c h a f t n a c h A b s 1 o d e r 4 mitgeteilt w o r d e n sind, in den A n h a n g a u f z u n e h m e n . 1 6 2 Es ist a n z u g e b e n , o b es sich um eine S p e r r m i n o r i t ä t oder M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g handelt und w e m die B e t e i l i g u n g g e h ö r t , w o b e i w i e d e r u m nur der M i t t e i l u n g s p f l i c h t i g e und g e g e b e n e n f a l l s Z u r e c h n u n g s e m p f ä n g e r g e m e i n t ist (vgl R d n 4 0 ) . D i e M i t t e i l u n g e n nach A b s 3 und 5 sind nicht e r w ä h n t . D e r B e s t a n d einer wechselseitigen Beteiligung ist, auch o h n e b e s o n d e r e M i t t e i l u n g , 1 6 3 n a c h § 1 6 0 A b s 1 N r 7 e r f a ß t ; a u f diesen Fall zielt a u c h A b s 3 ( R d n 3 3 ) . D e r Wegfall einer mitteilungspflichtigen Beteiligung führt dazu, d a ß die e n t s p r e c h e n d e A n g a b e im A n h a n g u n t e r b l e i b t , i n s o f e r n b e d a r f A b s 5 hier keiner b e s o n d e r e n B e r ü c k sichtigung. G l e i c h w o h l mag es zur K l a r s t e l l u n g nützlich sein, den V o r g a n g im L a g e b e richt zu e r l ä u t e r n . 1 6 4 § 1 6 0 A b s 1 N r 8 betrifft nur nach § 2 0 mitgeteilte B e t e i l i g u n g e n , nicht s o l c h e , von denen die G e s e l l s c h a f t auf a n d e r e Weise Kenntnis erlangt h a t . W e r d e n letztere a n g e g e b e n , ist das zu k e n n z e i c h n e n ; a u c h v o r s o r g l i c h e M i t t e i l u n g e n ( R d n 4 3 ) sollten als s o l c h e k e n n t l i c h g e m a c h t w e r d e n . 1 6 5 D i e P f l i c h t a n g a b e n im A n h a n g sind durch die h a n d e l s r e c h t l i c h e n S t r a f - und B u ß g e l d v o r s c h r i f t e n s a n k t i o n i e r t ; 1 6 6 a u c h

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§ 4 0 0 A b s 1 N r 1 (strafbare u n r i c h t i g e D a r s t e l l u n g der Verhältnisse der G e s e l l s c h a f t ) ist n i c h t a u s z u s c h l i e ß e n . N a c h § 2 5 8 A b s 1 N r 2 k a n n der V e r d a c h t f e h l e n d e r o d e r unvollständiger A n g a b e n im A n h a n g eine S o n d e r p r ü f u n g rechtfertigen. b) D i e a k t i e n r e c h t l i c h e Publizität k o n n t e sich vor E i n f ü h r u n g des A b s 8 teilweise m i t den V e r ö f f e n t l i c h u n g s p f l i c h t e n n a c h § 2 5 W p H G ü b e r s c h n e i d e n . S o w e i t Ü b e r e i n 158 159

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Röhricht § 25, 8, § 23, 162 ff. Zu möglichen Ursachen dafür in der Gesetzgebungsgeschichte Bernhardt BB 1966, 678, 683. AllgM, LG Mannheim ZIP 1988, 773, 778; G e ß l e r / G e ß l e r 61; Huffed 7; KK/ Koppensteiner2 58. G e ß l e r / G e ß l e r 60; Hüffer3 7 aE; K K / K o p pensteiner1 59; MünchHdbAG/iO/eger § 68, 131; aA Würdinger in Voraufl 10 aE.

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Näher dazu Brönner § 160, 33 ff. Brönner § 160, 31. Brönner § 160, 32 aE betr wechselseitige Beteiligung. Brönner § 160, 34; Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 S 160 AktG 68. § 3 3 1 Nr 1 HGB, MünchHdbAG/Kneger § 6 8 , 132.

Christine Windbichler

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Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Stimmung bestand, nicht nur im Tatbestand, zB Stimmrechtsmehrheit, sondern auch in d e n technischen Aspekten, zB Gesellschaftsblätter zugleich Börsenpflichtblätter waren, genügte eine einheitliche Bekanntmachung, die aber ihre Doppelfunktion deutlich machen mußte. 1 6 7 Nunmehr erfaßt die Befreiung iSd § 2 1 Abs 2 W p H G börsennotierter Gesellschaften auch die Bekanntmachungspflicht nach Abs 6. Andere Mitteilungspflichten außerhalb des AktG (Rdn 10 ff) sind nicht notwendig mit Publizitätspflichten verbunden, vor allem wenn es sich um aufsichtsrechtliche Regelungen handelt. 63

c) Eine andere Art der Offenlegung besteht in der Erteilung von Auskünften in d e r Hauptversammlung nach § 131, die jedenfalls bei Publikumsgesellschaften faktisch, w e n n auch nicht rechtlich 1 6 8 öffentlichen Charakter hat. Soweit der erforderliche Zusammenhang mit einem Tagesordnungspunkt gegeben ist, können auch Beteiligungen a n der Gesellschaft Gegenstand von Auskunftsansprüchen sein. Ein allgemeines mitgliedschaftsrechtliches Recht auf Kenntnis der anderen Aktionäre gibt es nicht. Soweit Auskünfte über Beteiligungen an der Gesellschaft verlangt werden, die nach anderen Vorschriften mitteilungs- und publizitätspflichtig sind, etwa nach § 20 oder WpHG, ist a u c h die Bekanntgabe im Rahmen des § 131 unbedenklich. 1 6 9 Dabei k o m m t es nicht darauf an, ob die Mitteilungspflichten erfüllt sind, sondern auf die Kenntnis der Gesellschaft. Das gilt auch für Veröffentlichungen, die der Vorstand für tunlich hält, etwa in Pressemitteilungen, Aktionärsbriefen zur Pflege der „shareholder relations" oder Quartalsberichten. O b eine darüber hinausgehende Offenlegung zulässig oder geboten ist, richtet sich in erster Linie nach der sachlichen Notwendigkeit zur Beurteilung des Tagesordnungspunktes, zu dem Auskunft begehrt wird. Dabei sind andere Informationsmöglichkeiten des Aktionärs 1 7 0 sowie die Grenzen der Mitteilungspflichten (Rdn 45 ff) in Rechnung zu stellen. Besteht nach objektiven Maßstäben aus der Sicht eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs ein Auskunftsinteresse, sind auch über § 22 erreichte Informationen, zB Zurechnungssachverhalte, offenzulegen.

IX. Sanktionen (Abs 7) und weitere Rechtsfolgen 64

Abs 7 ordnet an, daß Rechte aus Aktien, die einem mitteilungspflichtigen Unternehm e n gehören, für die Zeit einer unterlassenen Mitteilung nach Abs 1 oder 4 nicht bestehen. In der Fassung der Vorschrift vor dem Dritten FinanzmarktförderungsG hieß es, die Rechte könnten nicht ausgeübt werden. O b damit ein Ruhen der Rechte oder ein endgültiger Rechtsverlust für den maßgeblichen Zeitraum gemeint war, war streitig. D i e Änderung folgte der h M , die auch schon bisher vom Rechtsverlust ausging. 1 7 1 Ferner wurde mit der gleichzeitigen nahezu gleichlautenden Neufassung des § 28 W p H G die Sanktion für unterlassene Meldungen nach WpHG weitgehend angeglichen. le7 168

Hüffer1 § 22 Anh § 21 W p H G 13. Geßler/Eckard, § 118, 42; Hüffer* § 118, 16; KK/Zöllner'1 § 118, 29, S 119, 75 jeweils m w N . IE ebenso Assmann/U. H. Schneider WpHG Vor § 21, 55; zum mindestens gleichlaufenden Informationsinteresse des Aktionärs und der Öffentlichkeit KG ZIP 1993, 1618, 1619 - Siemens und 1995, 1590 - Allianz; BayObLG ZIP 1996, 1743, 1745; zum Spannungsverhältnis zwischen Auskunftsrecht des Aktionärs und

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Ad-hoc-Publizität nach § 15 W p H G Hopt in Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch Bd III 1997 $ 107, 54 mwN. KG ZIP 1994, 1267, 1274: Teilnehmerverzeichnis und Aktienbuch, §§ 129 und 67. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 6 V 2 b, c; Geßler BB 1980, 217; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 284; KK/Koppensteiner2 37; MünchHdbAG/KWeger § 68, 133, 135; Quack FS Semler S 581, 584.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

§ 2 8 W p H G a F ließ lediglich das S t i m m r e c h t r u h e n . N e u hinzugefügt w u r d e S a t z 2 , der in b e s t i m m t e n Fällen den D i v i d e n d e n a n s p r u c h erhalten soll. D i e R e g e l u n g m u ß als m i ß g l ü c k t b e z e i c h n e t werden ( R d n 7 4 ff). 1.

Voraussetzungen

a) D i e Folgen des A b s 7 treten bei Unterlassen der n a c h Abs 1 oder 4 erforderlichen Mitteilung, nicht der n a c h A b s 3 und 5 , ein. T r e f f e n die M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n n a c h A b s 1 und A b s 4 z u s a m m e n , m u ß beiden G e n ü g e getan s e i n . 1 7 2 S o w e i t A b s 1 und A b s 3 sich d e c k e n , befreit die T a t s a c h e , d a ß A b s 3 nicht unter die S a n k t i o n fällt, n i c h t von den R e c h t s f o l g e n des A b s 7 im H i n b l i c k auf die M i t t e i l u n g s p f l i c h t n a c h A b s 1. A b s 3

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ist in § 3 2 8 mit einer b e s o n d e r e n R e c h t s f o l g e für wechselseitig beteiligte U n t e r n e h m e n versehen. D i e mitteilungspflichtige Verringerung einer Beteiligung, A b s 5 , e r f o r d e r t n a c h ihrem S c h u t z z w e c k keine e i n s c h n e i d e n d e n S a n k t i o n e n . 1 7 3 D i e P a r a l l e l v o r s c h r i f t in § 2 8 W p H G o r d n e t den R e c h t s v e r l u s t bei N i c h t e r f ü l l u n g aller d o r t i g e n M e l d e p f l i c h ten a n , e r f a ß t d a m i t auch die F ä l l e , in denen das U n t e r s c h r e i t e n einer S t i m m r e c h t s schwelle nicht mitgeteilt wird. Unterlassen iSd A b s 7 ist die M i t t e i l u n g a u c h , w e n n sie nicht o r d n u n g s g e m ä ß erfolgt. Z u § 2 8 W p H G wird z w a r a n g e n o m m e n , nur das (reine) U n t e r l a s s e n f ü h r e zur gesellschaftsrechtlichen S a n k t i o n ; das folge aus d e m Vergleich mit der B u ß g e l d a n d r o h u n g , die eingreift, wenn „eine M i t t e i l u n g n i c h t , n i c h t richtig, nicht v o l l s t ä n d i g , n i c h t in der v o r g e s c h r i e b e n e n F o r m o d e r n i c h t r e c h t z e i t i g " e r f o l g t . 1 7 4 D a a b e r a u c h in einer inhaltlich falschen M e l d u n g die U n t e r l a s s u n g der richtigen liegt, im übrigen Fehler und UnVollständigkeiten a m I n f o r m a t i o n s z w e c k g e m e s s e n w e r d e n , 1 7 5 e n t s p r i c h t die hier vertretene A u f f a s s u n g der R e c h t s p r e c h u n g zu § 2 0 . D e r B G H h a t t e zu R e c h t n u r ordn u n g s g e m ä ß e M i t t e i l u n g e n für geeignet angesehen, die Folgen des A b s 7 zu v e r m e i d e n . A u c h d o r t w u r d e der I n f o r m a t i o n s z w e c k zum M a ß s t a b g e n o m m e n ; die M i t t e i l u n g sei o r d n u n g s g e m ä ß , w e n n die G e s e l l s c h a f t die Beteiligung und deren I n h a b e r w i e sie ihr mitgeteilt sind in den G e s e l l s c h a f t s b l ä t t e r n b e k a n n t m a c h e n k ö n n e , o h n e d a ß in der Ö f f e n t l i c h k e i t Z w e i f e l über die A r t der Beteiligung und den Z u r e c h n u n g s e m p f ä n g e r e n t s t e h e n . D i e (zutreffende) M i t t e i l u n g nach A b s 1 w a r durch A l t e r n a t i v e n u n d überflüssige weitere A n g a b e n v e r u n k l a r t w o r d e n . ' 1 7 6

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b) B e t r o f f e n e A k t i e n sind n a c h d e m G e s e t z e s w o r t l a u t z u n ä c h s t d i e j e n i g e n , die dem mitteilungspflichtigen Unternehmen gehören. D i e S a n k t i o n gilt für s ä m t l i c h e A k t i e n des mitteilungspflichtigen U n t e r n e h m e n s , nicht n u r für den B e s t a n d , der die M i t t e i lungspflicht a u s l ö s t . 1 7 7 Sie e r f a ß t a u c h die A u s ü b u n g von R e c h t e n für R e c h n u n g dieses U n t e r n e h m e n s o d e r durch ein a b h ä n g i g e s o d e r für R e c h n u n g eines a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n s . U m g e h u n g durch V o l l m a c h t s e r t e i l u n g o d e r L e g i t i m a t i o n s ü b e r t r a g u n g zur

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G e ß l e r / G e ß l e r 69 f; Heinsius FS R. Fischer S 215, 222 m Fußn 35; MünchHdbAG/ Krieger § 68, 136; vgl auch Rdn 44. KK/Koppensteiner 1 35; LG Hamburg AG 1996, 233. Hüffer3 Anh § 22 WpHG § 28, 2. Hüffer* Anh § 22 WpHG § 28, 2; zu § 20 Heinsius FS R. Fischer S 215, 219. B G H Z 114, 203; s Fußn 127. AllgM, Baumbach/Hueck/G. Hueck13 17; G e ß l e r / G e ß l e r 69 f; KK/Koppensteiner 2

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39; MünchHdbAG/Kneger § 68, 134; anders dagegen der ursprüngliche RegE, Ausschußbericht bei Kropff AktG S 42 (d), und die gespaltene Regelung in § 328 Abs 1. Ist das mitteilungspflichtige Unternehmen Alleinaktionär, führt dies zu einer faktischen Blockade der Gesellschaft, vgl K K / K o p p e n s t e i n e r 1 51; der Fall ist wohl eher theoretisch und durch Haftungsfolgen, Rdn 88, zu bewältigen.

Christine Windbichler

§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

Stimmrechtsausübung ist ordnungswidriger Aktienmißbrauch iSd § 405 Abs 3 Nr 5. Die Parallelvorschrift des § 28 WpHG weicht auch in diesem Punkt ab, indem dort Rechte aus Aktien des Meldepflichtigen und aus Aktien, die ihm aus bestimmten Gründen zugerechnet werden, verweigert werden. Die Angleichung und für § 28 WpHG Verschärfung durch das Dritte FinanzmarktförderungsG hat insoweit Differenzen bestehen lassen. Die Wortlautbetrachtung des Abs 7 klärt noch nicht abschließend, o b und gegebenenfalls durch wen Rechte aus Aktien ausgeübt werden können, die dem Unternehmen zugerechnet werden. 68

Unter den Zurechnungsfällen ist der des Abs 2 wenig problematisch. Ein Innenverhältnis, das bewirkt, daß die Aktien für Rechnung des Zurechnungsempfängers gehalten werden, ist gerade nicht erforderlich. Ein Verbot der Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte würde daher das erwerbsberechtigte oder abnahmeverpflichtete Unternehmen auch nicht mittelbar treffen, es sei denn, es liegt zugleich ein Halten für Rechnung iSd Abs 1 Satz 2, § 16 Abs 4 vor. 178 Soweit der Inhaber nicht selbst unter § 20 fällt, treffen ihn keine Pflichten aus dieser Vorschrift (vgl Rdn 28). Er unterliegt deshalb auch nicht den Einschränkungen des Abs 7 . 1 7 9 Das mitteilungspflichtige Unternehmen unterliegt aber der Sperre des Abs 7, wenn es sich zur Ausübung von Rechten bevollmächtigen läßt. 1 8 0 Für § 28 WpHG stellen sich diese Fragen nicht, da die Vorschrift den Rechtsverlust auf die Zurechnungstatbestände des Haltens für Rechnung und des Kontrollverhältnisses (§ 22 Abs 1 Nr 1 und 2 WpHG) beschränkt. Die Fälle des einseitigen Erwerbsrechts (§ 22 Abs 1 Nr 6 WpHG) sind demnach von der Sanktion ausgenommen, was der hier vertretenen Auffassung auch zu § 20 Abs 7 entspricht.

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Dagegen erfaßt Abs 7 nach hM auch Rechte aus Aktien, die nach Abs 1 Satz 2, § 16 Abs 4 zugerechnet werden. 181 Dem liegt die Vorstellung zugrunde, daß die Zurechnung den Begriff des „Gehörens" entsprechend erweitert. Der Wortlaut des Abs 7 erzwingt das nicht; 1 8 2 dort ist die Rede vom Handeln für Rechnung des Unternehmens. Da die Zurechnung nach Abs 1 Satz'2, § 16 Abs 4 anteilsbezogen erfolgt, das Halten für Rechnung also nicht notwendig sämtliche mitgliedschaftlichen Rechte erfassen muß (§ 16, 27, 34), sind Bereiche denkbar, in denen der Eigentümer im eigenen Namen und im eigenen Interesse zB das Stimmrecht ausüben könnte. Dieses wird dann trotz Zurechnung des Anteilsbesitzes gerade nicht für Rechnung des mitteilungspflichtigen Unternehmens ausgeübt, die Sanktion des Abs 7 sollte dann auch nicht greifen. Die Bündelung mitgliedschaftlicher Rechte rechtfertigt die Erstreckung mitgliedschaftlicher

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Rdn 32, 34; Baumbach/Hueck/G. Hueck™ 16; G e ß l e r / G e ß l e r 67; MünchHdbAG/ Krieger § 68, 134; LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1239 f - Pirelli/Continental; — aA Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen S 56 f. AllgM, Bernhardt BB 1966, 678, 682 f unter Hinweis auf möglicherweise fehlende Kenntnis des Anteilsinhabers der die Mitteilungspflicht begründenden Umstände; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 6 V l b ; Heinsius FS Fischer S 215, 222; Baumbach/Hueck/G. Hueck13 16; G e ß l e r / G e ß ler 66; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 41; Würdinger in Voraufl 11; — aA nur Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen S 57.

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Geßler/Geßler 67; MünchHdbAG/Kneger § 68, 134 aE. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 6 V 1 b; G e ß l e r / G e ß l e r 65, 68; Heinsius FS Fischer S 215, 222; Baumbach/Hueck/ G. Hueck13 16; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 40; Würdinger in Voraufl 11; LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1240 - Pirelli/Continental. AA KK/Koppensteiner 1 40 aE. - § 28 WpHG ist demgegenüber klarer; der Rechtsverlust tritt ein für Aktien, aus denen Stimmrechte wegen eines Kontrollverhältnisses oder Haltens für Rechnung zugerechnet werden.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

Pflichten nur soweit, wie die Bündelung reicht. Keine Differenzierung ist im Ergebnis dagegen angezeigt, wenn der Zurechnungstatbestand in einem Abhängigkeitsverhältnis besteht (vgl Rdn 8 zur Qualität der Zurechnungsgründe). In Einzelfällen kann das gleichwohl zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, nämlich wenn mittelbar oder unmittelbar abhängige Unternehmen, die selbst keiner Mitteilungspflicht unterliegen und auf das Verhalten des herrschenden Unternehmens keinen Einfluß haben, dadurch die Rechte aus ihren eigenen Beteiligungen verlieren (vgl Rdn 51 zur Informationslage). O b sich entsprechende Probleme zu § 28 WpHG ergeben, hängt davon ab, ob man „Halten für Rechnung" iSd § 22 Abs 1 Nr 1 WpHG stimmrechtsbezogen interpretiert. c) Im einzelnen streitig ist, ob Verschulden erforderlich ist. Nach früher herrschen- 7 0 der Ansicht treten die Rechtsfolgen des Abs 7 ein, ohne daß es eines Verschuldens seitens des mitteilungspflichtigen Unternehmens bedarf. 1 8 3 Da die Mitteilungspflicht wenigstens Kennenmüssen des Tatbestandes verlangt (Rdn 49 ff), ist auch die Sanktion von dieser Voraussetzung abhängig. Ein darüber hinausgehendes Verschuldenserfordernis besteht nicht, man wird aber auch nicht dahinter zurückbleiben können. Da die Anforderungen insbesondere an die Geltendmachung von Rechtsirrtümern sehr hoch gesteckt sind (Rdn 50) und die Möglichkeit der vorsorglichen Mitteilung auch beim Verschulden ins Gewicht fällt, 1 8 4 ist eine Aushöhlung der Sanktion nicht zu befürchten. Die Einfügung des Abs 7 Satz 2 ändert an diesem Befund nichts, da eine Sonderregelung für eine „nicht vorsätzlich" unterlassene Mitteilung zum Verschuldenserfordernis im übrigen nichts aussagt. 2. Verlust mitgliedschaftlicher Rechte a) Als Wirkung der Sperre nach Abs 7 aF, nach dem „Rechte ... nicht ausgeübt 71 werden" konnten, wurde überwiegend angenommen, daß das zum endgültigen Verlust der mitgliedschaftlichen Rechte für den maßgeblichen Zeitraum führte. 1 8 5 Die Gegenansicht ging davon aus, daß die Rechte lediglich ruhten, also nachträglich wieder aufleben konnten. 1 8 6 Der Wortlaut des Abs 7 half zur Klärung nur begrenzt; 1 8 7 die Formulierung „für die Zeit" der unterlassenen Mitteilung könnten Rechte nicht ausgeübt werden, sprach jedoch gegen eine Rückwirkung der schließlich vorgenommenen Mitteilung. 1 8 8 § 71 b formuliert weitergehend, daß Rechte aus eigenen Aktien nicht nur nicht ausgeübt werden können, sondern der Gesellschaft nicht zustehen. Ähnlich ist nunmehr die Neufassung des Abs 7 Satz 1 formuliert, wonach „Rechte aus Aktien ... (nicht) bestehen". 1 8 9 § 28 W p H G wurde entsprechend angeglichen (Rdn 67 aE). b) Betroffene Rechte sind grundsätzlich alle Mitgliedschaftsrechte. Demnach sind 72 neben dem Stimm- und Dividendenrecht auch Bezugsrechte, 1 9 0 Ansprüche auf Abwick183

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Heinsius FS Fischer S 215, 220; M ü n c h H d b A G / K r i e g e r § 68, 133 aE; Quack FS Semler S 581, 585. KG ZIP 1990, 925, 927. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 6 V 2 b, c; Geßler BB 1980, 217; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 284; KK/Koppensteiner1 37; M ü n c h H d b A G / K n e g e r S 68, 133, 135; Quack FS Semler S 581, 584. Heinsius FS Fischer S 215, 229; υ. Godin/ Wilhelmi 10; Schäfer BB 1966, 1004, 1006; auch Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 170 AktG 34, § 174 AktG 32.

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Zu den Formulierungsproblemen bei Schaffung der N o r m Heinsius FS Fischer S 215, 221 m w N ; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 280 f. KK/Koppensteiner1 37. Neye ZIP 1996, 1853, 1857 bezeichnete den Vorschlag der Neufassung in der Form des Diskussionsentwurfs als „redaktionelle Anpassung". B G H Z 114, 203, 207; krit gegen Einbeziehung des Bezugsrechts M i i n c h H d b A G / Krieger § 68, 144.

Christine Windbichler

S 20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

lungsüberschuß (Rdn 83), Minderheitsrechte, 191 das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung und das Auskunftsrecht 192 betroffen. Einzelheiten sind streitig. Im ursprünglichen Gesetzgebungsverfahren war umstritten, ob lediglich die Stimmrechte oder alle mitgliedschaftlichen Rechte mit einem Ausübungsverbot belegt werden sollten; der weiterreichende Vorschlag des Wirtschaftsausschusses setzte sich schließlich durch. 1 9 3 Die Neufassung durch das Dritte FinanzmarktförderungsG hat die Auslegungsmöglichkeit, daß Rechte nur ruhen sollen, abgeschnitten. Damit ist ein Teil der Streitfragen gelöst. Es ergeben sich aber neue, insbesondere weil Unterschieden zwischen dem Ausübungsverbot der aF und der Formulierung „Rechte ... bestehen nicht", auch in Bezug auf den maßgeblichen Zeitraum, nachzugehen ist. Ferner wirft Satz 2, der in Abweichung vom Diskussionsentwurf im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum Dritten FinanzmarktförderungsG eingefügt worden ist, weitere Auslegungsfragen auf. Trotz des durch Abs 8 reduzierten Anwendungsbereichs der Vorschrift kommt diesen Fragen große praktische Bedeutung zu, da § 28 WpHG nahezu gleichlautend gefaßt ist und die erklärte gesetzgeberische Absicht der Vereinheitlichung einer divergenten Auslegung entgegensteht. 73

aa) Für das Stimmrecht kommt eine Nachholung ohnehin nicht in Betracht, so daß der Streit über Ruhen oder Rechtsverlust 194 und die früher abweichende Regelung des § 28 WpHG keine Rolle spielten. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Hauptversammlung; das gilt auch für evtl erforderliche Sonderbeschlüsse sowie das Teilnahme- und Ausk-unftsrecbt.19S Die zur Teilnahme an der Hauptversammlung und Stimmrechtsausiibung gegebenenfalls erforderliche Hinterlegung von Aktien und Anmeldung, § 123 Abs 2, kann von der Gesellschaft nicht unter Berufung auf Abs 7 zurückgewiesen werden, da die ordnungsgemäße Mitteilung (vgl Rdn 48 ff) bis zum Beginn der Hauptversammlung vorgelegt werden kann. Die Gesellschaft kann sich aber zu einer entsprechenden Aufforderung (Rdn 51 aE) veranlaßt sehen. Aktien, aus denen wegen Abs 7 kein Stimmrecht ausgeübt werden kann, gelten als auf der Hauptversammlung nicht vertreten. 1 9 6 Der Ausschluß mitgliedschaftlicher Rechte bezieht sich auch auf die Zustimmung nach § 180. Nach hM ist ein Beschluß, der unter dieses Erfordernis fällt, auch ohne die Zustimmung des ausgeschlossenen Aktionärs wirksam und ins Handelsregister einzutragen. 197 Dabei ist bisher allerdings offen geblieben, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß der Ausgeschlossene auf diese Weise verpflichtet werden kann und welche Rechtsbehelfe ihm zur Verfügung stehen, oder ob er auf diese Weise von Belastungen verschont wird.

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bb) Hinsichtlich der Gewinnrechte ist zu unterscheiden: Das Gewinnbezugsrecht als untrennbar mit der Mitgliedschaft verbundenes Stammrecht bleibt unberührt; es 191

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Werner § 122, 5. Quack FS Semler S 581, 588 (Hauptversammlungsteilnahme einschließlich des Rechts auf Einladung und Erhalt von Mitteilungen nach § 125); KG ZIP 1990, 925 betr Auskunftsrecht. Ausschußbericht bei Kropff AktG S 42; Bernhardt BB 1966, 678, 682. Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 § 6 V 2 a; Geßler BB 1980, 217, 219; Heinsius FS R . Fischer S 215, 223; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 278. G e ß l e r / G e ß l e r 75; Heinsius FS R . Fischer S 215, 223; Hüffer3 9; ders FS Boujong

1996 S 277, 278; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 43; — zur (vorläufigen) Entscheidungsbefugnis des Versammlungsleiters bei Unklarheit der Teilnahmeberechtigung Werner § 123, 65 ff. 196

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Geßler/Geßler 78; Heinsius FS R . Fischer S 215, 223; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 44; Wiedemann § 179, 113; vgl auch § 17, 74. Geßler/Geßler 76; Heinsius FS R . Fischer S 215, 223 f; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 44; - je nach Beschlußinhalt die Folgen fehlender Zustimmung differenzierend Wiedemann § 180, 20.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten bedarf der Umsetzung in einzelnen Schritten. Nur bei diesen weiteren Stufen ist es sinnvoll, Rechtsverluste anzusiedeln, die einen vorübergehenden Zustand („... für die Zeit . . . " ) darstellen. Der Gewinnanspruch gemäß § 58 Abs 4 entsteht mit der Feststellung des Jahresabschlusses, der einen Bilanzgewinn ausweist. 1 9 8 Als ausübbares Recht folgt daraus jedoch noch kein Zahlungsanspruch, sondern ein praktisch wohl selten relevanter Anspruch gegen die Gesellschaft auf Herbeiführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses. 1 9 9 Dieser Anspruch unterfiel auch nach der aF jedenfalls der Sperre des Abs 7. Da die aF die Ausübung von Rechten ausschloß, war der darüber hinausgehende mitgliedschaftliche Gewinnanspruch, an dem es nichts auszuüben gibt, nicht erfaßt. Das Augenmerk richtete sich vielmehr auf den Dividendenanspruch, der erst mit dem entsprechenden Gewinnverwendungsbeschluß entsteht. Dafür ist daher die Hauptversammlung, in der dieser Beschluß gefaßt wird, m a ß g e b e n d . 2 0 0 Ist zu diesem Zeitpunkt die Mitteilungspflicht nach Abs 1 oder 4 nicht erfüllt, ist der Anspruch mit einer rechtshindernden Einwendung behaftet. Auch ein Dritter, der durch Erwerb von Aktien beim Veräußerer die Mitteilungspflicht nachträglich entfallen läßt (vgl Rdn 37), kann den Dividendenanspruch nicht aufleben lassen und geltend machen. Faßt man auch den für den Sanktionsmechanismus wenig geeigneten Gewinnanspruch iSd § 58 Abs 4 unter Abs 7 Satz 1, was der Gesetzeswortlaut durch Satz 2 nahelegt, könnte ein nachfolgender Gewinnverwendungsbeschluß auch dann nicht zu einem Dividendenanspruch führen, wenn zwischenzeitlich die Sanktion entfallen ist (zur Heilungsmöglichkeit durch nachgeholte Mitteilung Rdn 76). Zur Lösung der sich daraus ergebenden Probleme ist ein Vergleich mit § 71 b gelegentlich hilfreich. In engem Zusammenhang mit dem Rechtsverlust hinsichtlich der Gewinnrechte ist die praktische Auswirkung auf die Beschlußfassung zu sehen. Nach Geßler und anderen konnte die Ausübungssperre, falls sie bekannt war, im Gewinnverwendungsbeschluß berücksichtigt werden; für die entsprechenden Aktien entstehe kein Gläubigerrecht, der freiwerdende Ausschüttungsbetrag könne im Beschluß auf die übrigen Aktionäre verteilt werden. 2 0 1 Das entspricht dem Wortlaut auch des neuen Abs 7 und dem Rechtsgedanken des § 6 0 Abs 1, ist aber kaum praktikabel, da der auszuschüttende Betrag üblicherweise in bezug auf den Aktiennennbetrag bzw pro Aktie im Fall von Stückaktien angegeben w i r d 2 0 2 und bei Vorbereitung der Hauptversammlung nicht sicher ist, o b die Mitteilung nicht doch noch erfolgt (Satz 2). Im Fall des § 7 1 b dagegen kann davon ausgegangen werden, daß die Gesellschaft den Bestand an eigenen Aktien kennt und entsprechend disponiert; 2 0 3 nur so kann die Ertragsstärkung der Aktien, die in der 198

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BGHZ 124, 27, 31 mwN; Brönner § 174, 7 ff; KK/Lutter1 § 58, 80. Geß\er/Hefermehl/Bungeroth §58, 117; Hüffer3 $ 58, 26; KK/Lutter 1 S 58, 89 ff. Geßler/Geßler 82; Heinsius FS R. Fischer S 215, 225; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 290; iE KK/Koppensteiner 1 48, die dortige Diskussion einer zeitanteiligen Dividendenberechtigung wird iE zutreffend unter Hinweis auf das aktienrechtliche Stichtagsprinzip (anders § 101 BGB) abgebrochen; MUnchHdbAG/Kneger § 68, 142. Geßler/Geßler 83; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 291; MünchHdbAG/Kneger s 68, 142; auch Brönner § 174, 23.

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Brönner § 174, 22; Hüffer3 § 170, 7, § 174, 5 aE; insgesamt aus praktischen Gründen gegen die Berücksichtigung im Gewinnverwendungsbeschluß Emmerich/Sonnenschein KonzernR6 § 6 V 2 b. Vgl G e ß l e r / K r o p f f $ 170, 11; auch Brönner § 170, 15. — Wieder anders ist die Situation bei der GmbH, wo zumeist die Beschlüsse zur Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung und über die Gewinnverwendung, S 46 Nr 1 GmbHG, in derselben Versammlung gefaßt werden; vgl BGH ZIP 1995, 374 zur Verteilung des Gewinns bei eigenen Anteilen auf die übrigen Gesellschafter.

Christine Windbichler

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§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

rechtspolitischen Diskussion zur Einführung des § 71 Abs 1 Nr 8 durch das KonTraG angesprochen wurde, bewerkstelligt werden. Es kommt hinzu, daß der Zeitpunkt der Entstehung des Gewinnrechts nach § 58 Abs 4, nämlich die Bilanzfeststellung nach § 172 im Normalfall, ein Internum der Gesellschaft ist. Das kann zu zusätzlichen Beweisproblemen führen (zu Beweislastfragen Rdn 87), zumal die Mitteilung nach § 20 im Gegensatz zu § 21 Abs 1 Satz 1 WpHG die Angabe des Zeitpunkts des Eintritts der Mitteilungspflicht nicht verlangt (Rdn 44). Ein Gewinnverwendungsbeschluß, der Aktionäre zu Unrecht nicht berücksichtigt, ist fehlerhaft. Eine Änderung der Ausschüttungsquote 2 0 4 — womöglich erst nach längerem Rechtsstreit darüber, ob die Voraussetzungen des Abs 7 gegeben waren — wäre in einem Ausmaß unpraktikabel, das mit der Aktie als fungiblem Dividendenpapier nicht vereinbar ist. Daher ist ein Gewinnverwendungsbeschluß, der Aktionäre berücksichtigt, die nach Abs 7 Satz 1 kein Dividendenrecht haben, nicht als fehlerhaft und aus diesem Grunde anfechtbar anzusehen. 205 Die Vorschrift hat nicht zum Zweck, die Rechte der übrigen Aktionäre zu vermehren; dies kann sich allenfalls als Reflex der Regelung ergeben wie etwa auch die Erhöhung des Stimmgewichts durch den Stimmrechtsausschluß bei anderen Aktionären. Die insoweit nicht abrufbare Dividende verbleibt der Gesellschaft. Dieses materiellrechtliche Ergebnis ist unabhängig von der bilanztechnischen Verarbeitung. Der Betrag kann jedenfalls im Folgejahr je nach Geschäftsverlauf einen Verlust vermindern oder den Gewinn erhöhen. 2 0 6 Daß auf diese Weise nachträglich dem Unternehmen — wenn es noch Aktionär ist und seiner Mitteilungspflicht inzwischen nachgekommen bzw diese entfallen ist — Gewinnbestandteile zukommen können, widerspricht Abs 7 nicht, da der Vorgang durch den Geschäftsverlauf, Entscheidungen über Rücklagenbildung und den wiederum erforderlichen Gewinnverwendungsbeschluß vielfach gebrochen und vermittelt ist. 2 0 7 76

Nach Abs 7 Satz 2 gilt der Rechtsverlust nicht für Ansprüche nach § 58 Abs 4, wenn die Mitteilung nicht vorsätzlich unterlassen wurde und nachgeholt worden ist. Die durch das Dritte FinanzmarktförderungsG, auch dort erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eingefügte Vorschrift geht wohl zurück auf eine Mindermeinung, nach der Abs 7 keinen endgültigen Rechtsverlust bewirken sollte. 2 0 8 „Nicht vorsätzlich" bedeu-

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Für eine automatische Anpassung der Ausschüttungsquote der übrigen Aktionäre K K / K o p p e n s t e i n e r 1 49; vgl G e ß l e r / H e f e r mehÜBungeroth § 60, 31, 37, § 62, 15; K K / L u t t e r 1 § 60, 26. Geßler BB 1980, 217, 219; K.K/Koppensteiner1 49; vgl auch G e ß l e r / K r o p f f i 170, 11: Hinweis an die Hauptversammlung erforderlich, wenn der Vorstand Kenntnis vom Vorliegen eines Falles des § 20 Abs 7 hat; ähnlich Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 S 174 AktG 17 f, 30 f zur Abänderung des Gewinnverwendungsvorschlages; Hintergrund ist, daß § 174 Abs 2 Nr 2 nur die Summe des an die Aktionäre auszuschüttenden Betrags verlangt; die in der Praxis übliche Angabe des Betrags pro Aktie erscheint aber faktisch kaum verzichtbar. Vgl auch Grunsky ZIP 1991, 778, 781: bei Unklarheit über das Eingrei-

fen von Stimmrechtsbeschränkungen sind die umstrittenen Stimmen zuzulassen. 206 p y r Verbuchung als (außerordentlicher) Ertrag Geßler BB 1980, 217, 219; Hü f fer3 9; ders FS Boujong 1996 S 277, 291; MünchHdbAG/KWeger S 68, 142. 207

IE ebenso Geßler BB 1980, 217, 219; aA Heinsius FS R . Fischer S 215, 227 (beruhend auf einem Druckfehler in Geßler/ Geßler 84); K K / K o p p e n s t e i n e r 1 49; von sehr speziellen Szenarien ausgehend H.-P. Müller AG 1996, 396.

208

Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 170 AktG 33 ff, § 174 AktG 32; Heinsius FS R . Fischer S 215, 226 ff; H.-P. Müller AG 1996, 396; s auch o Rdn 71 m Fußn 186; — ohnehin auf den Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses abstellend G e ß l e r / G e ß l e r 82; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 290; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 48.

Stand: 1. 7. 1998

(240)

Mitteilungspflichten

§20

tet, daß auch Eventualvorsatz die Heilung hindert. Kennenmüssen, das als Bestandteil von „unverzüglich" Voraussetzung der Pflichtverletzung ist (Rdn 49 f), steht also nicht entgegen. Die Abgrenzung im Einzelnen wird nicht immer einfach sein. Die Nachholung muß allen Anforderungen einer ordnungsgemäßen Mitteilung entsprechen (Rdn 41 ff). Ausweislich der Begründung zum RegE soll eine heilende Nachholung nur bis zum Gewinnverwendungsbeschluß möglich sein. Konstruktiv läßt sich das damit erklären, daß zu den zeitweise nicht bestehenden Rechten iSd Abs 7 Satz 1 nunmehr auch der mitgliedschaftliche Gewinnanspruch nach § 5 8 Abs 4 gehören soll (Rdn 74); der Gewinnverwendungsbeschluß als letzter Teil der Entstehung des Dividendenanspruchs bestimmt den letzten Zeitpunkt für den Rechtsverlust, der als Sanktion gewollt ist. Fraglich ist, ob sich ein Gegenschluß der Art ziehen läßt, daß die heilende Nachholung nach Satz 2 die einzige Möglichkeit ist, einen Dividendenanspruch beim Gewinnverwendungsbeschluß zur Entstehung kommen zu lassen, wenn im Zeitpunkt der Bilanzfeststellung die Mitteilungspflicht verletzt war. Wenn nämlich vor der über die Gewinnverwendung beschließenden Hauptversammlung die Pflicht zB durch Veräußerung von Aktien wieder entfallen ist (Rdn 37), würde der Erwerber solcher Aktien dann Papiere ohne Gewinnanspruch erwerben, der mangels Teilhaberechts nach § 58 Abs 4 auch nicht nachträglich durch den Gewinnverwendungsbeschluß zur Entstehung kommen könnte. Ob das sachgerecht und praktikabel ist, mag füglich bezweifelt werden. Auch im Fall eigener Aktien wird der Gewinnverwendungsbeschluß teilweise als maßgebend für den Rechtsverlust angesehen; Aktien, die die Gesellschaft kurz zuvor (also nach der Feststellung des Jahresabschlusses) veräußert, sind gewinnberechtigt. 209 Dafür spricht jedenfalls die nunmehr in § 71 Abs 1 Nr 8 ausdrücklich erwähnte Wiederveräußerung eigener Aktien über die Börse. Insofern liegt eine Beschränkung des Nachholungserfordernisses nach Abs 7 Satz 2 auf die Fälle nahe, in denen im Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses die Mitteilungspflicht noch fortbesteht. Insgesamt erscheint die Regelung wenig geglückt. Eine Abschlagszahlung nach § 59 kann das Unternehmen, das seiner Mitteilungspflicht nicht nachgekommen ist, ebenfalls nicht verlangen. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Zustimmungsbeschluß des Aufsichtsrates gemäß § 59 Abs 3 als letztes zeitliches Erfordernis für die Entstehung von Ansprüchen der Aktionäre. 2 1 0 Gezahlte Abschläge sind im nachfolgenden Gewinnverwendungsbeschluß zu berücksichtigen. 211 Ist das Unternehmen bis dahin seiner Mitteilungspflicht nachgekommen oder ist diese entfallen, ändert das an der mit Rücksicht auf die Abschläge geringeren Dividende nichts. Auch insoweit führt Abs 7 zu einem Rechtsverlust.

77

cc) Für das Bezugsrecht ist der Kapitalerhöhungsbeschluß der maßgebliche Zeitpunkt, da dann der konkrete Bezugsanspruch zur Entstehung gelangt. 212 Nicht sinnvoll ist es dagegen, auf den Zeitpunkt der Eintragung abzustellen, 213 da bereits der Beschluß den Vorstand und den Vorsitzenden des Aufsichtsrates verpflichtet, die Anmeldung zu betreiben (§ 184 Abs 1 Satz 1) und der Zeitpunkt der Hauptversammlung für

78

209

210

211 212

So Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung 6 § 170 AktG 31 einerseits; s aber auch Geß,\e.v/Hefermehl/Bungeroth § 71 b, 13 andererseits. Hüffer3 § 59, 4; auch BegrRegE zur Neufassung des § 28 WpHG, BRDrucks 605/ 97 S 96. Brönner § 174, 13; Hüffer3 § 59, 4. Zum Verhältnis von Stammrecht und kon-

(241)

213

kretem Anspruch Wiedemann § 186, 54, 60 f, zur Maßgeblichkeit des Beschlusses, nicht erst der Eintragung § 184, 29; Emmerich/Sonnenschein KonzernR 6 5 6 V 2 c ; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 2 9 3 ; auch Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen S 60; vgl auch Rdn 75. So K K / K o p p e n s t e i n e r 1 45; vgl dagegen Wiedemann § 184, 29 f.

Christine Windbichler

§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

a l l e Beteiligten eindeutig und im v o r a u s b e k a n n t ist. D e r B e s c h l u ß ist, falls d a s v o n der A u s ü b u n g mitgliedschaftlicher R e c h t e a u s g e s c h l o s s e n e U n t e r n e h m e n m i t g e s t i m m t h a t , a n f e c h t b a r ( R d n 8 4 ) , seinem I n h a l t n a c h a b e r a u c h dann fehlerfrei, w e n n in der F o r m u l i e r u n g des Bezugsverhältnisses s ä m t l i c h e A k t i e n berücksichtigt w u r d e n . D a f ü r s p r e c h e n n i c h t nur p r a k t i s c h e G r ü n d e (vgl R d n 7 6 z u m G e w i n n v e r w e n d u n g s b e s c h l u ß ) , s o n d e r n R e c h t s n a t u r und Z w e c k des B e z u g s r e c h t s . D e m A k t i o n ä r wird die C h a n c e e i n g e r ä u m t , bei K a p i t a l e r h ö h u n g e n seinen Anteil an S t i m m e n m a c h t und V e r m ö g e n s s u b s t a n z zu e r h a l t e n . 2 1 4 Ist ein A k t i o n ä r n a c h A b s 7 gehindert, diese C h a n c e w a h r z u n e h m e n , ä n d e r t das die Position der übrigen A k t i o n ä r e nicht; ihnen w a c h s e n k e i n e z u s ä t z l i c h e n B e z u g s q u o t e n zu. § 2 0 A b s 7 v e r l a n g t das n i c h t und erzwingt diesen E f f e k t a u c h n i c h t a l s R e f l e x w i r k u n g wie b e i m S t i m m r e c h t . 2 1 5 E b e n s o w e n i g erfordert der B e s t a n d s s c h u t z n a c h § 1 8 6 A b s 1 eine solche E r w e i t e r u n g . 2 1 6 D i e G e s e l l s c h a f t bzw die E m i s s i o n s b a n k b e i m i t t e l b a r e m Bezugsrecht k a n n ü b e r die f r e i g e w o r d e n e n Aktien d i s p o n i e r e n , m u ß d a b e i a b e r die Interessen der b e r e c h t i g t e n A k t i o n ä r e w a h r e n und d a r f erst n a c h A b l a u f d e r Bezugsfrist das ausgeschlossene U n t e r n e h m e n berücksichtigen (Rdn 8 0 ) . I m Fall d e s g e n e h m i g t e n Kapitals tritt an die Stelle des H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s der A u s f ü h r u n g s b e s c h l u ß des V o r s t a n d s g e m §§ 2 0 2 ff. D e m steht § 2 0 3 A b s 1 S a t z 2 n i c h t e n t g e g e n , da im vorliegenden Z u s a m m e n h a n g erst die I n a n s p r u c h n a h m e der E r m ä c h t i g u n g den d e m E r h ö h u n g s b e s c h l u ß v e r g l e i c h b a r e n E f f e k t hat und B e z u g s a n s p r ü c h e zur Entstehung bringt.217 79

T e i l w e i s e w u r d e zur a F des A b s 7 a n g e n o m m e n , das Bezugsrecht k ö n n e d u r c h M i t t e i l u n g bis z u m E n d e der Bezugsfrist „ g e r e t t e t " w e r d e n . 2 1 8 D e m ist n i c h t zu f o l g e n ; w i e b e i m D i v i d e n d e n a n s p r u c h steht eine rechtshindernde E i n w e n d u n g e n t g e g e n (Rdn 74). Die nachträgliche Mitteilung kann keine Rückwirkung haben, zumal die Bezugsfrist als Ausschlußfrist mit der E n t s t e h u n g des Anspruches nichts zu tun h a t . N a c h E i n f ü g u n g des Satz 2 scheidet eine B e w a h r u n g des Bezugsrechts d u r c h n a c h t r ä g l i c h e M i t t e i l u n g in j e d e m Falle aus.

80

Werden j u n g e Aktien d a d u r c h v e r f ü g b a r , d a ß berechtigte A k t i o n ä r e von i h r e m B e z u g s r e c h t k e i n e n G e b r a u c h m a c h e n , k a n n die G e s e l l s c h a f t auch mit e i n e m U n t e r n e h m e n , das u n t e r A b s 7 fällt, wie mit e i n e m beliebigen D r i t t e n Z e i c h n u n g s v e r t r ä g e ü b e r d i e s e A k t i e n s c h l i e ß e n . 2 1 9 A b s 7 h i n d e r t das b e t r o f f e n e U n t e r n e h m e n a u c h n i c h t , B e z u g s r e c h t e von anderen A k t i o n ä r e n zu e r w e r b e n und s o d a n n auszuüben. D i e s e B e z u g s r e c h t e s t a m m e n nicht aus der M i t g l i e d s c h a f t des U n t e r n e h m e n s , sondern sind r e c h t s g e schäftlich erworbene Gläubigerrechte.220 214 215

216

Wiedemann § 186, 13, 56 ff. Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 293 f; aA K K / K o p p e n s t e i n e r 1 45: Besserstellung der übrigen Aktionäre sei notwendige Folge des Bezugsrechtsverlustes; — unzutreffend auch die Kritik von Geßler BB 1980, 217, 220, eine Kapitalerhöhung, die für die Berechnung der Bezugsrechte sämtliche Aktionäre berücksichtige könne bei Wegfall von Bezugrechten nicht in voller Höhe durchgeführt werden; Bezugsrechte führen nicht zu einer Bezugspflicht und sichern die Plazierbarkeit der jungen Aktien nicht. AA Geßler/Geßler 81 betr nicht mitgeteilte, aber bekannte Beteiligung; KK./Koppensteiner2 45; wie hier MünchHdbAG/

217

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220

Krieger § 68, 146; von anderen Prämissen ausgehend (Ruhen der mitgliedschaftlichen Rechte) Heinsius FS R. Fischer S 215, 232 f. Zur Bedeutung der Ermächtigung beim genehmigten Kapital G e ß \ e r / H e f e r m e h l / B u n geroth § 202, l. Geßler/Geßler 81; Heinsius FS R. Fischer S 215, 233; — dagegen zutreffend Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 293; auch BegrRegE zur Änderung des § 28 W p H G , BRDrucks 605/97 S 96. B G H Z 114, 203, 207; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 293 f. Wiedemann § 186, 61.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

Die vorstehenden Grundsätze gelten auch bei der Ausgabe von WandelschuldverSchreibungen, Gewinnscbuldverschreibungen und Genußrechten, § 221 Abs 4. Nach ganz hM finden sie zutreffend keine Anwendung bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln, was sich aus dem Rechtsgedanken des § 215 Abs 1 ergibt. 221 Es handelt sich nicht um ein Recht aus der Mitgliedschaft, sondern die Mitgliedschaft selbst wird umstrukturiert. Mit ähnlicher Argumentation wurde die Teilhabe am Abwicklungsüberschuß (Rdn 83) von der Rechtsfolge des Abs 7 ausgenommen. Daß Satz 2 § 271 nunmehr ausdrücklich nennt, läßt keinen Gegenschluß für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zu.

81

dd) Sonstige Rechte, denen Abs 7 entgegensteht, sind weiter Minderheitsrechte. Es kommt darauf an, ob im Zeitpunkt der Ausübung die Mitteilungspflichten erfüllt sind. 222 Die Auswirkung einer nachträglich eingetretenen Mitteilungspflicht und ihrer Nichterfüllung hängt davon ab, ob die Geltendmachung des Minderheitsrechts zu diesem Zeitpunkt eine vollwertige Aktionärsstellung verlangt. Das ist etwa der Fall nach § 142 Abs 2 Satz 1 beim Antrag auf Sonderprüfung. Für die Aktienbesitzzeit, § 142 Abs 2 Satz 2, gegebenenfalls iVm § 70, kommt es nach dem Normzweck 223 hingegen nicht darauf an, ob während dieser Zeit Aktionärsrechte ausübbar waren. Sonderrechte, insbesondere ein satzungsmäßiges Entsendungsrecht in den Aufsichtsrat nach § 101 Abs 2, sind mitgliedschaftliche Rechte und fallen unter Abs 7. Dabei wird nur das für die Inhaber bestimmter Aktien begründete Entsendungsrecht als Recht aus Aktien iSd Abs 7 angesehen. 224 Aber auch das Entsendungsrecht ad personam (§ 101 Abs 2 Satz 1 1. Fall) ist ein mitgliedschaftliches Recht, das die Aktionärsstellung voraussetzt. Da Abs 7 sämtliche Aktien erfaßt, nicht nur diejenigen, die die Mitteilungspflicht auslösen (Rdn 71), besteht keine Veranlassung, personenbezogene Sonderrechte von dessen Wirkung auszunehmen.

82

Der Anspruch auf den Anteil am Abwicklungsüberschuß, § 271, wurde überwiegend bereits der Sperre des Abs 7 aF unterworfen. 225 Damit tritt ein endgültiger Substanzverlust ein, was über den Normzweck hinausgeht. 226 Abs 7 Satz 2 geht nunmehr davon aus, daß der Anspruch aus § 271 grundsätzlich vom Rechtsverlust erfaßt ist, was jedoch aus den genannten Gründen Zweifeln ausgesetzt bleibt; die Gesetzesbegründung ist

83

221

G e ß l e r / G e ß l e r 72; Heinsius FS R. Fischer S 215, 231 f; Huffed 9; ders FS Boujong 1996 S 2 7 7 , 285; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 46; MünchHdbAG/Kneger § 68, 138: ein Substanzeingriff ist von Abs 7 nicht gewollt; s auch § 328 Abs 1 Satz 2. Davon, daß der Rechtserwerb (aaO: „das Bezugsrecht") bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht vom Rechtsverlust erfaßt ist, geht auch die BegrRegE zur Änderung aus, BRDrucks 605/97 S 95.

222

G e ß l e r / G e ß l e r 80; K K / K o p p e n s t e i n e r 2 43; anders mit eher pragmatischer Begründung zum Einberufungsverlangen nach s 122 KG AG 1980, 78 bei Nachholung der Mitteilung im Beschwerdeverfahren: es sei bloßer Formalismus, wenn man dem Unternehmen nach der Mitteilung ein erneutes Einberufungsverlangen ansinne.

223

Verhinderung kurzfristigen Aktienaufkaufs

(243)

224 225

226

zum Zweck, eine Sonderprüfung zu veranlassen, Hüffer* S 142, 23. G e ß l e r / G e ß l e r 71; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 42. G e ß l e r / G e ß l e r 73; Heinsius FS R . Fischer S 215, 2 3 4 (der jedoch von einem Ruhen des Rechts, nicht vom endgültigen Verlust ausgeht); KK!Koppensteiner1 50; — aA MünchHdbAG/Kneger $ 68, 139; Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 285 ff; ders in Hüffer1 9. Hüffer FS Boujong 1996 S 277, 285 ff mit weiteren Differenzierungen hinsichtlich eines im Abwicklungszeitraum erwirtschafteten Gewinnes; MünchHdbAG/Kr/eger § 68, 139 unter Hinweis auf den Rechtsgedanken zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. — Auch die BegrRegE, BRDrucks 605/97 S 95 geht davon aus, daß die Mitgliedschaft als solche nicht betroffen sein soll.

Christine Windbichler

§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

insofern widersprüchlich. Bis zu welchem Zeitpunkt die nach Satz 2 mögliche erhaltende Nachholung einer nicht vorsätzlich unterlassenen Mitteilung erfolgen muß, ist unklar. Der Anspruch entsteht erst, wenn die gesetzlichen Verteilungsvoraussetzungen erfüllt sind. 2 2 7 Dann aber kann § 2 0 Abs 7 keine Präventivfunktion 2 2 8 mehr ausüben. D e r als vorübergehend gedachte Rechtsverlust zielt auch nicht darauf ab, die Vermögensposition der übrigen Aktionäre zu verbessern. Genau das wird aber durch die Einbeziehung von Ansprüchen nach § 2 7 1 bewirkt. 84

c) Die Folgen einer gegen Abs 7 verstoßenden Rechtsausübung richten sich nach den Eigenschaften des betroffenen Rechts. In der Hauptversammlung abgegebene Stimmen sind nichtig, § 134 B G B . Die Stimmrechtsausübung ist ordnungswidrig nach § 4 0 5 A b s 3 Nr 5. Hauptversammlungsbeschlüsse sind anfechtbar,229 wenn der Versammlungsleiter — wie in solchen Fällen zu erwarten — diese Stimmen für die Feststellung des Beschlußergebnisses mitzählt und das Stimmgewicht der unzulässig abgegebenen Stimmen das Ergebnis beeinflussen k o n n t e . 2 3 0 Ist letzteres nicht der Fall, kann noch a u f unzulässige Teilnahme an der Hauptversammlung sowie Ausübung des Rede- und Fragerechts als Gesetzesverstoß abgestellt werden, dessen Relevanz für das Beschlußergebnis aber im einzelnen begründet werden m u ß . 2 3 1

85

Eine zu Unrecht gezahlte Dividende kann die Gesellschaft zurückfordern. Anspruchsgrundlage gegen unmittelbar beteiligte Unternehmen ist § 6 2 . 2 3 2 Gutgläubiger Dividendenempfang iSd § 6 2 Abs 1 Satz 2 dürfte kaum vorkommen, wenn man für die Mitteilungspflicht Kennenmüssen der relevanten Umstände verlangt (Rdn 4 9 ff) und hinsichtlich des guten Glaubens entsprechende Maßstäbe a n l e g t . 2 3 3 Bei Dividendenbezug durch Aktionäre, deren Aktien dem Unternehmen zugerechnet werden, richtet sich die Rückzahlung gegebenenfalls nach § 812 B G B .

86

Ein fehlender Bezugsanspruch führt dazu, daß trotz Zeichnungsangebots durch die Gesellschaft bzw des entsprechenden Erwerbsangebots beim mittelbaren Bezugsrecht ein Anspruch auf Lieferung der Aktien nicht entsteht. 2 3 4 Wird die ungerechtfertigte Zeichnung vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nach §§ 188 f bekannt, besteht ein Grund zur Verweigerung der Eintragung. 2 3 5 Was mit zu Unrecht 227

228

229

230

Das ist frühestens die Aufstellung der Schlußbilanz mit Verteilungsplan durch die Abwickler, Hüffer' § 271, 2f; - aA Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen S 60: Liquidationsbeschluß, der aber nur zu einem Recht auf Durchführung der Abwicklung und Verteilung allgemein führt, vgl Rdn 74. KK/Koppensteiner 1 50; das gilt erst recht, wenn man den Ablauf des Sperrjahres nach § 272 zu den gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Abwicklungsüberschuß rechnet. Ganz hM, Geßler/Geßler 78; Heinsius FS R. Fischer S 215, 224 sowie die Angaben in nachfolgender Fußn; zweifelnd Geßler BB 1980, 217, 219; nunmehr hM folgend auch Emmerich/Sonnenschein6 § 6 V 1c (anders Voraufl m Fußn 44, die Nichtigkeit nach § 241 Nr 3 annimmt). Hüffer· 10; ders FS Boujong 1996 S 277; KK/Koppensteiner 2 53; MünchHdbAG/

231

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234 235

Krieger S 68, 140; Κ. Schmidt § 243, 22, 38; LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1239; LG Oldenburg AG 1994, 137; OLG Oldenburg AG 1994, 415, 416 = NJW-RR 1995, 1313 - Elsflether Werft AG; zur Zulassung umstrittener Stimmen bei Unklarheit über das Eingreifen von Stimmrechtsbeschränkungen Grunsky ZIP 1991, 778. K. Schmidt § 243, 22 ff, 30 f; aA Geßler/ Geßler 77: Teilnahme und Wahrnehmung des Auskunftsrechts bleibe ohne Folgen. Emmerich/Sonnenschein KonzernR6 § 6 V 2b; Geßler/Geßler 85; Heinsius FS R. Fischer S 215, 225 f; Hüffer' 10, § 62, 8; ders FS Boujong 1996 S 277, 291 f; KK/ Koppensteiner1 54. Zu erhöhten Anforderungen beim Großaktionär KK ¡Lutter1 § 62, 33. BGHZ 114, 203, 207 ff. Wiedemann § 185, 51, 59; vgl auch Hüffer3 % 56, 10.

Stand: 1. 7. 1998

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Mitteilungspflichten

§20

bezogenen Aktien geschieht, ist ungeklärt. Nach einem Vorschlag soll § 62 Abs 1 zur Anwendung kommen und die Gesellschaft analog § 214 Abs 3 iVm § 226 Abs 3 Satz 2 — 6 die Aktien für Rechnung des Unternehmens verwerten. 2 3 6 Es ist aber zweifelhaft, ob der originäre Erwerb von Aktien als Leistung iSd § 62 anzusehen ist. Teilweise wird nur der Wert des Bezugsrechts selbst als unzulässige und deshalb nach § 62 Abs 1 zurückzugewährende Leistung angesehen. 2 3 7 Nach wieder anderer Ansicht sollen die Aktien letztlich den übrigen Aktionären zugute k o m m e n . 2 3 8 Da nach der hier vertretenen Auffassung sich das Bezugrecht der übrigen Aktionäre nicht erhöht, können diese nicht als Empfänger der zu Unrecht bezogenen Aktien designiert werden. Naheliegender erscheint ein Vergleich mit § 56 Abs 2 — 4. Im Interesse der Kapitalaufbringung ist die Zeichnung jedenfalls wirksam (vgl § 56 Abs 2 Satz 2); die Rückabwicklung erfolgt entsprechend §§ 71 d Satz 5 und 6, 71 c, wobei die Bemessung des gegebenenfalls zu erstattenden Gegenwerts berücksichtigen muß, daß dem Unternehmen der wirtschaftliche Vorteil aus dem Bezugsrecht gerade nicht zusteht. Wer Aktien für Rechnung des mitteilungspflichtigen Unternehmens übernommen hat, kann sich entsprechend § 56 Abs 3 nicht darauf berufen, daß er die Aktien nicht für eigene Rechnung übernommen hat. Ein Erwerber bei mittelbarem Bezugsrecht m u ß sich wie ein Zeichner behandeln lassen. 2 3 9 3. Beweislastfragen O b die Mitteilungspflicht überhaupt besteht und ob ihre Erfüllung unverzüglich erfolgte (Rdn 48 ff), bietet Anlaß für zahlreiche Streitigkeiten. Ausgangspunkt ist zumeist, wie in den durch die Rechtsprechung bekannten Fällen, daß die Gesellschaft ein Aktionärsrecht verweigert. Der volle Beweis aller Voraussetzungen kann aber von der Gesellschaft nicht verlangt werden. Dafür spricht nicht nur die Einordnung der Mitteilungspflichten als mitgliedschaftliche Obliegenheiten (Rdn 8 f), deren Erfüllung Voraussetzung für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte ist, sondern auch die Tatsache, daß die maßgeblichen Tatsachen etwa der Zurechnungsgründe und der Konzernorganisation sich im Lebens- und Erfahrungsbereich des beteiligten Unternehmens befinden. Es genügt daher, wenn die Gesellschaft einen prima facie schlüssigen Fall darlegt, gegen den sich das Unternehmen dann verteidigen kann. Will sich das Unternehmen auf unverschuldete Unkenntnis der Mitteilungspflicht berufen (Rdn 50 f), muß es die Voraussetzungen dafür darlegen und beweisen. 2 4 0 Macht das Unternehmen geltend, daß erst die Zusammenrechnung kleinerer Beteiligungen von Tochter- und Enkelgesellschaften zur Mitteilungspflicht führten und deren Beteiligungspolitik nicht Gegenstand des möglichen beherrschenden Einflusses im Sinne der tatsächlich praktizierten Gruppenstruktur ist, kann sich die Beweisführung auch mit der vorgelagerten Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung (§ 17, 71 ff, 87) oder auch mit der Widerlegung der Konzernvermutung (§ 18, 36) überschneiden, die denselben Regeln folgt. Im Anfechtungsprozeß muß der Kläger den Anfechtungsgrund darlegen und beweisen; trägt er einen relevan236 237

238

Heinsius FS R. Fischer S 215, 233 f. Hüffer3 10; ders FS Boujong 1996 S 277, 294; MünchHdbAG/Kn'eger S 68, 147. Geßler/Geßler 81 aE: Rückübertragungsanspruch der Aktien an die Gesellschaft und nachträgliches Bezugsrecht; K K / K o p p e n steiner2 45; ähnlich Würdinger in Vorauf! 12.

239

Vgl B G H Z 122, 180 -

(245)

240

Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen S 56; ebenso für § 21 W p H G Assmann/U. H. Schneider WpHG S 21, 84, § 28, 6; — vgl auch die BegrRegE zur Änderung des § 28 W p H G im Dritten FinanzmarktförderungsG, BRDrucks 605/97 S 95: Beweislastumkehr für die Fälle der Heilung nach S 2.

co-op.

Christine Windbichler

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§20

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

ten Verstoß gegen Abs 7 vor, genügt bloßes Bestreiten seitens der Gesellschaft nicht, diese muß vielmehr substantiiert vorbringen, weshalb Abs 7 nicht einschlägig sei. 2 4 1 Die nicht vorsätzliche Unterlassung der Mitteilung iSd Abs 7 Satz 2 hat das Unternehmen zu beweisen, das einen Dividendenanspruch bzw einen Anspruch auf Abwicklungsüberschuß geltend macht. 4. Haftungstatbestände 88

a) Das beteiligte Unternehmen haftet grundsätzlich nicht wegen Unterlassung einer nach §20 erforderlichen Mitteilung, da es sich um eine Obliegenheit handelt (Rdn 9), die sich als Schutzgesetz iSd § 823 Abs 2 BGB nicht eignet. 2 4 2 Die in der Mitgliedschaft begründete Regelung schützt Dritte nur reflexartig (Rdn 8). Die Umstände des Einzelfalles können aber unter Gesichtspunkten der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den übrigen Aktionären zu Schadensersatzansprüchen führen. 2 4 3 Eine H a f t u n g gegenüber der Gesellschaft kommt etwa in dem (unwahrscheinlichen) Fall des Alleinaktionärs in Betracht, der die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft insgesamt beeinträchtigt (Rdn 54 und 67 mit F u ß n l 7 7 ) . Entsprechendes gilt für Mitteilungen, die unzutreffend sind und nicht rein vorsorglich wegen bestehender Unklarheiten (Rdn 43), sondern womöglich zu Manipulationszwecken abgegeben worden sind. Treuwidrig dürfte ferner die Unterlassung der Mitteilung eines herrschenden Unternehmens sein, wenn das abhängige Unternehmen einer eigenen Mitteilungspflicht nachgekommen ist und wegen der Zurechung (Rdn 69) gleichwohl Rechte nach Abs 7 verliert und dadurch einen Schaden erleidet. 2 4 4

89

Die Mißachtung der Sanktion des Abs 7 hingegen ist eine Anmaßung mitgliedschaftlicher Rechte, die vorübergehend nicht bestehen. Das verpflichtet zum Schadensersatz aus Gesellschaftsrecht gegenüber der Gesellschaft und den übrigen Aktionären, wenn die Rechtsverletzung schuldhaft erfolgt ist. Zweifelhaft ist auch hier, ob es sich um ein Schutzgesetz zugunsten der Allgemeinheit (Gläubiger, zukünftige Aktionäre) handelt. 2 4 5 Angesichts des engen Mitgliedschaftsbezugs der Sanktion (Rdn 1, 8) spricht mehr dafür, den Schutz Dritter nur als Reflex anzusehen.

90

Geht die Mißachtung der Sanktion mit einer Einflußnahme auf Organmitglieder oder Führungskräfte der Gesellschaft einher, k o m m t eine deliktische Haftung nach 241

242

LG Oldenburg AG 1994, 137; OLG Oldenburg AG 1994, 415, 416 = NJW-RR 1995, 1313 - Elsflether Werft AG; zur Situation in der Hauptversammlung bei Unklarheit über das Vorliegen von Stimmrechtsausschlüssen Grunsky ZIP 1991, 778. Insoweit widersprüchlich KK/Koppensteiner1 7 aE, 59; für Schutzgesetz (ohne nähere Begründung) Heinsius FS R. Fischer S 215, 235; — Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen S 53 f will aus dem behaupteten Schutzgesetzcharakter eine Klagbarkeit nach § 1004 BGB herleiten, was aber zum einen die Reihenfolge der Norminterpretation umkehrt und zum anderen den Abwehranspruch wohl überstrapaziert; ähnlich ders S 55: Klage auf Erfül-

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244

245

lung der Bekanntmachungspflicht nach § 1004; — zum Streitstand betr § 21 WpHG Assmann/U. H. Schneider $ 28, 26 mwN. Davon zu unterscheiden ist die — hier abgelehnte — Extension von Mitteilungspflichten selbst durch die Treuepflicht, Rdn 1 aE. Andeutend Geßler/Geßler 64; ebenfalls ohne Nennung einer Anspruchsgrundlage Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen S 58. D a f ü r Heinsius FS R. Fischer S 215, 235; MünchHdbAG/Krz'eger § 68, 148, der aber nur eine Ersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft erwähnt; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 60.

Stand: 1. 7. 1998

(246)

Mitteilungspflichten

§20

§117 in Betracht. Das gilt auch für die unzulässige Einflußnahme des Unternehmens, das eine Mitteilung abgegeben hat, auf deren Bekanntmachung durch die Gesellschaft (Rdn 59). b) Die Gesellschaft haftet nach § 823 Abs 2 BGB bei schuldhafter Verzögerung oder 9 1 Versäumung der Bekanntmachung nach Abs 6 . 2 4 6 Die Gesellschaft kann gegebenenfalls bei den intern verantwortlichen Personen Regreß nehmen (Rdn 92). Da die Gesellschaft auf die Rechtsfolgen bei Nichterfüllung der Mitteilungspflichten nicht verzichten kann (Rdn 9, 57), hat sie diesbezüglich keinen unternehmerischen Ermessensspielraum. Gleichwohl führt die Nichtdurchsetzung der Sanktion nicht zu Ersatzansprüchen Dritter, da Abs 7 kein Schutzgesetzcharakter zukommt (Rdn 89). c) Die Organmitglieder der betroffenen Gesellschaft sind im Rahmen der ordnungsgemäßen Geschäftsführung bzw Überwachung, §§ 93 Abs 1, 116, verpflichtet, die Ausübung von nach Abs 7 nicht bestehenden Rechten zu verhindern. 247 Insofern kommen Rückfragen auch außerhalb des § 22 in Betracht (s dort Rdn 2). Das betroffene Unternehmen ist zwar nicht zur Mitteilung verpflichtet (Rdn 9), gegebenenfalls aber zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsaufklärung. Eine diesbezügliche Unterlassung und nachfolgende Beschlußanfechtung wegen ungerechtfertigter Verweigerung des Stimmrechts wäre treuwidrig. Wenn die Verzögerung oder Versäumung der Bekanntmachung nach Abs 6 zu Ersatzansprüchen gegen die Gesellschaft führt, sind dafür verantwortliche Organmitglieder der Gesellschaft nach §§ 93 Abs 1, 116 zur Freistellung bzw zum Ersatz verpflichtet. 248

92

X . Ausnahme für börsennotierte Gesellschaften (Abs 8) Das Dritte FinanzmarktförderungsG hat mit Wirkung vom 1.4.1998 Abs 8 angefügt, nach dem die Abs 1 bis 7 nicht für Aktien einer börsennotierten Gesellschaft iSd § 21 Abs 2 WpHG gelten. Dabei handelt es sich um Gesellschaften mit Sitz im Inland, deren Aktien zum amtlichen Handel an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind. Der Begriff ist also enger als der der börsennotierten Gesellschaft iSd § 3 Abs 2 idF des KonTraG (Rdn 6). Zur Befreiung nach Abs 8 genügt es, wenn der Tatbestand der Börsennotierung iSd § 21 Abs 2 WpHG erfüllt ist. Darauf, ob die kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten erfüllt sind, kommt es nicht an. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut läßt auch die zugelassene Nichtberücksichtigung von Stimmrechten nach § 23 WpHG die gesellschaftsrechtliche Mitteilungspflicht nicht aufleben (Rdn 56). Insgesamt setzen die Meldepflichten nach WpHG früher ein als die des AktG. Unternehmenseigenschaft des Aktionärs ist nicht erforderlich; die niedrigste Schwelle, die eine Meldepflicht auslöst, ist das Erreichen von 5 % der Stimmrechte (Rdn 12); die Sanktionen greifen, anders als nach Abs 7, auch bei Unterlassen der Meldung eines Absinkens der Beteiligung. Zweck der Ausschlußregelung in Abs 8 ist die Vereinfachung und Vereinheitlichung der Mitteilungs- und Meldepflich-

246

247

G e ß l e r / G e ß l e r 60; Heinsius FS R. Fischer S 215, 2 3 5 ; Hüffer' 7; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 59; Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel 1968 S 61; aA Würdinger in Voraufl 10 aE. Heinsius FS R . Fischer S 215, 235;

(247)

248

MünchHdbAG/Kneger § 68, 148; Quack FS Semler S 581, 585 ff; s auch KK/Koppensteiner2 56; G e ß l e r / G e ß l e r 86 betr Dividendenzahlung. K K / K o p p e n s t e i n e r 2 59; MünchHdbAG/ Krieger § 68, 131.

Christine Windbichler

93

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

t e n . 2 4 9 Gesellschaften, die bereits nach WpHG meldepflichtig sind, sollen nicht durch abweichende zusätzliche Mitteilungspflichten belastet werden. In vielen Fällen dürften d i e Informationszwecke des § 20 durch die kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten erfüllt sein; insgesamt ist der Vereinheitlichungsversuch eine positive Entwicklung. Gleichwohl fehlt es an einer Feinabstimmung 2 5 0 insbesondere im Hinblick auf die wechselseitige Beteiligung, da die auf die Definition des § 19 Abs 1 und die Rechtsfolg e n des § 328 zugeschnittene Mitteilungspflicht nach Abs 3 keine genaue Entsprechung irn WpHG findet (Rdn 33, § 19, 3). Auch die unterschiedliche Definition von „börsennotiert" in § 3 Abs 2 einerseits und § 21 Abs 2 WpHG andererseits ist längerfristig keine befriedigende Lösung.

XI. Auslandsbezug und Rechtsvergleichung 94

Da die Vorschrift nur inländische Gesellschaften betrifft (Rdn 18), beschränken sich d i e Fragen des Auslandsbezugs auf ausländische Unternehmen als Aktionäre. Als mitgliedschaftliche Obliegenheit (Rdn 8 f) unterliegt die Mitteilungspflicht dem Statut der Gesellschaft, auf Nationalität oder Statut des beteiligten Unternehmens k o m m t es dah e r nicht an. Zur Feststellung der einzelnen Merkmale, die die Mitteilungspflicht auslösen, ist gegebenenfalls Substitution erforderlich (Vor § 15, 72).

95

Rechtsvergleichend bereits im ursprünglichen Gesetzgebungsverfahren wurde festgestellt, daß in den USA, Frankreich und England weiterreichende Publizitätspflichten bestanden. 2 5 1 Nach §§ 198 ff des englischen Companies Act von 1985 besteht eine Meldepflicht bereits ab einer Beteiligung von 3 % ; auch hier gibt es Zurechnungsregeln; die Versäumung der Mitteilung ist strafbar, außerdem können Sanktionen in der Satzung vorgesehen werden. 2 5 2 Im U.S.-amerikanischen Kapitalmarktrecht verlangt der sog Williams Act (1968) = § 13 (d) SEC Act iVm Schedule 13 D und Rule 13-d 1 Offenleg u n g ab 5%iger Beteiligung mit Ausnahmen für Broker und bestimmte institutionelle Anleger. Insgesamt sind Mitteilungspflichten über qualifizierte Beteiligungen sehr verbreitet. Parallel laufende Mitteilungspflichten gesellschaftsrechtlicher Art und nach Kapitalmarktrecht sind jedoch die Ausnahme. 2 5 3

§ 21 Mitteilungspflichten der Gesellschaft (1) Sobald der Gesellschaft mehr als der vierte Teil der Anteile einer anderen Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland gehört, hat sie dies dem Unternehmen, an dem die Beteiligung besteht, unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Für die Feststellung, ob der Gesellschaft mehr als der vierte Teil der Anteile gehört, gilt § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 sinngemäß. 249

250

Die Forderung nach Vereinheitlichung wurde vom Finanzausschuß des Deutschen Bundestages gegenüber der Bundesregierung erhoben, BTDrucks 12/7918 S 96 f, BRDrucks 605/97 S 58 f; auch schon Burgard AG 1992, 41, 51. U. H. Schneider AG 1997, 81, 82 zum Diskussionsentwurf; die BegrRegE, BRDrucks 605/97 S 147 f, lehnt eine umfassende H a r -

251 252

253

monisierung ausdrücklich ab, da d a f ü r eine grundlegende Änderung des Rechts der verbundenen Unternehmen mit Rücksicht auf die Bindung an die Transparenzrichtlinie erforderlich sei. Ausschußbericht bei Kropff AktG S 41. Jura Europae VI 90.10.53 ff; Pennington Company Law 7 1995 S 454 ff. Kindler Z G R 1997, 449, 451 f.

Stand: 1. 7. 1998

(248)

Mitteilungspflichten der Gesellschaft

§21

(2) S o b a l d der G e s e l l s c h a f t eine M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g (§ 1 6 A b s . 1) an einem a n d e ren U n t e r n e h m e n g e h ö r t , h a t sie dies d e m U n t e r n e h m e n , an dem die M e h r h e i t s b e t e i l i gung b e s t e h t , unverzüglich schriftlich m i t z u t e i l e n . (3) B e s t e h t die Beteiligung in der n a c h A b s a t z 1 o d e r 2 m i t t e i l u n g s p f l i c h t i g e n H ö h e n i c h t m e h r , h a t die G e s e l l s c h a f t dies d e m a n d e r e n U n t e r n e h m e n unverzüglich s c h r i f t lich mitzuteilen. (4) R e c h t e aus A n t e i l e n , die einer n a c h A b s a t z 1 o d e r 2 m i t t e i l u n g s p f l i c h t i g e n G e sellschaft g e h ö r e n , b e s t e h e n n i c h t für die Z e i t , für die sie die M i t t e i l u n g s p f l i c h t n i c h t erfüllt. § 2 0 A b s . 7 S a t z 2 gilt e n t s p r e c h e n d . (5) D i e A b s ä t z e 1 bis 4 gelten n i c h t für A k t i e n einer b ö r s e n n o t i e r t e n G e s e l l s c h a f t im Sinne des § 2 1 A b s . 2 des W e r t p a p i e r h a n d e l s g e s e t z e s .

Übersicht Rdn

Rdn 3.

I. Allgemeines 1. 2.

N o r m z w e c k und s y s t e m a t i s c h e S t e l l u n g . .

1

I n h a l t und F o r m der M i t t e i l u n g

(Abs 2 )

V e r h ä l t n i s zu a n d e r e n M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n

2

a)

2

1.

Beteiligungsunternehmen

3

2.

Beteiligungshöhe

§ 20

b) § 2 1 W p H G ( A b s 5) c)

S 131

4

d) B i l a n z r e c h t

IV. M i t t e i l u n g

Mitteilungsverpflichtete Gesellschaften . . . B e t e i l i g u n g s g e s e l l s c h a f t und B e t e i l i g u n g s höhe

von

Beteili11

V. S a n k t i o n e n und w e i t e r e R e c h t s f o l g e n

II. Mitteilung einer S p e r r m i n o r i t ä t (Abs 1) 1.

des Unterschreitens

9 10

gungsschwellen (Abs 3)

5

2.

8

III. M i t t e i l u n g einer Mehrheitsbeteiligung

6 7

1. 2.

Rechtsverlust

für die Z e i t

unterlassener

M i t t e i l u n g ( A b s 4)

12

Sonstige Folgen

13

S c h r i f t t u m siehe § 2 0

I. Allgemeines 1. N o r m z w e c k und s y s t e m a t i s c h e Stellung D i e V o r s c h r i f t n o r m i e r t M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n der G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r a n d e r e n U n t e r n e h m e n b e s t i m m t e r R e c h t s f o r m . D a m i t wird n i c h t in erster Linie die I n f o r m a t i o n der E m p f ä n g e r der M i t t e i l u n g in deren Interesse b e z w e c k t , s o n d e r n es sollen zugleich R ü c k w i r k u n g e n a u f die G e s e l l s c h a f t selbst gesichert w e r d e n . D a s betrifft die F o l g e n der wechselseitigen Beteiligung im t e c h n i s c h e n S i n n e 1 s o w i e i n s b e s o n d e r e die B e s c h r ä n k u n g der R e c h t e , denen ein in M e h r h e i t s b e s i t z s t e h e n d e s U n t e r n e h m e n u n t e r l i e g t , 2 a l s o das Z e i c h n u n g s v e r b o t n a c h § 5 6 A b s 2 und das V e r b o t des m i t t e l b a r e n E r w e r b s eigener Aktien n a c h § 7 1 d Satz 2 . In § 3 2 8 A b s 1 S a t z 1, A b s 2 ist a u f die M i t t e i l u n g n a c h § 2 1 A b s 1 a u s d r ü c k l i c h Bezug g e n o m m e n . Für n a c h § 2 1 A b s 1 und 2 mitgeteilte B e t e i l i g u n gen k a n n die G e s e l l s c h a f t g e m ä ß § 2 2 N a c h w e i s e v e r l a n g e n . E i n e B e k a n n t m a c h u n g s pflicht e n t s p r e c h e n d § 2 0 A b s 6 besteht n i c h t . D a s D r i t t e F i n a n z m a r k t f ö r d e r u n g s G h a t § 2 1 den Ä n d e r u n g e n des § 2 0 angeglichen und den A n w e n d u n g s b e r e i c h im Interesse einer T e i l h a r m o n i s i e r u n g m i t dem W p H G e i n g e s c h r ä n k t (§ 2 0 , 9 3 ) .

1

2

§ 19, 19 f, 25 ff, 31 ff; G e ß l e r / G e ß l e r 1; KK/Koppensteiner1 2. BegrRegE bei Kropff AktG S 39; Geßler/

(249)

Geßler 149.

Christine Windbichler

2 aE; MünchHdbAG/Kn'eger § 68,

1

§21

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

2. Verhältnis zu anderen Mitteilungspflichten 2

a) § 21 überschneidet sich teilweise mit den Mitteilungspflichten nach § 20, nämlich wenn das Empfängerunternehmen ebenfalls eine inländische AG oder KGaA und nicht nach § 20 Abs 8, § 21 Abs 5 ausgenommen ist. § 21 ist aber keine speziellere Norm i n dem Sinne, daß sie die weiterreichenden Pflichten des § 20 verdrängt. 3 Eine Mitteilung, die Verpflichtungen nach beiden Vorschriften genügen soll, ist als solche zu kennzeichnen. 4 Über die §§ 20 und 21 hinaus geht § 328 Abs 4, der Mitteilung der jeweils g e nauen Beteiligungshöhe sowie jeder Änderung verlangt.

3

b) Überschneidungen bestanden bis zur Änderung durch das Dritte FinanzmarktförderungsG auch zu § 21 WpHG, der jedoch stimmrechtsorientiert anknüpft, während § 21 Abs 1 von den Anteilen ausgeht. Nunmehr sind nach Abs 5 Aktien von iSd § 2 1 Abs 2 WpHG börsennotierten Gesellschaften nicht mehr von § 21 erfaßt, sie unterliegen ausschließlich den Meldepflichten des WpHG. Mit Rücksicht auf die wechselseitige Beteiligung im technischen Sinn ist das nicht hilfreich, da § 328 die anteilsorientierte Definition des § 19 zugrundelegt (Rdn 7) und sich ausdrücklich auf die aktienrechtlichen Mitteilungspflichten bezieht. 5

4

c) Das Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131 erfaßt auch Beteiligungen an anderen Unternehmen, soweit diese Informationen zur Beurteilung von Gegenständen d e r Tagesordnung erforderlich sind. Die Reichweite des Auskunftsrechts hat Rechtsprechung und Literatur nachhaltig beschäftigt. Zutreffend (Vor § 15, 37, 51) wurden, soweit überhaupt Beteiligungsgrößen eine Rolle spielen, zur näheren Konkretisierung auch Mitteilungspflichten aus anderen Zusammenhängen verglichen. Soweit es sich nicht um Beteiligungen an börsennotierten Gesellschaften handelt und daher naheliegende Richtlinien und das WpHG argumentativ beigezogen werden können, 6 erscheint es sinnvoll, Beteiligungen, die nach § 21 mitzuteilen sind, bei entsprechender Tagesordnungsrelevanz auch dem Auskunftsrecht der Aktionäre zu unterwerfen (s auch § 2 0 , 63). Zumeist wird aber wegen der niedrigeren Schwelle für die Angaben im Anhang (Rdn 5) daran kein Interesse bestehen, es sei denn, es handelt sich um Verschiebungen nach dem Bilanzstichtag.

5

d) Im Bilanzrecht verlangt § 285 Nr 11 HGB im Anhang die Angabe von N a m e und Sitz anderer Unternehmen, von denen eine Kapitalgesellschaft mehr als 2 0 % der Anteile besitzt, sowie die Höhe des Anteils, das Eigenkapital und das Ergebnis des letzten Geschäftsjahres; börsennotierte Kapitalgesellschaften müssen zusätzlich alle Beteiligungen an großen Kapitalgesellschaften angeben, die 5 % der Stimmrechte überschreiten. § 313 Abs 2 Nr 4 HGB enthält eine entsprechende Vorschrift für den Konzernanhang. §§ 287 und 313 Abs 4 HGB lassen die Aufstellung einer besonderen Beteiligungsliste zu. Für diese Angaben bestehen keine größenabhängigen Erleichterungen, § 288 HGB. Zu branchenspezifischen, aufsichtsrechtlich orientierten Angaben s § 20, 14 f.

II. Mitteilung einer Sperrminorität (Abs 1) 1. Mitteilungsverpflichtete Gesellschaften 6

Angesprochen sind nur Gesellschaften, die unter das AktG fallen, also AG und KGaA mit Sitz im Inland. Das entspricht dem Sprachgebrauch des Gesetzes (§ 15, 15). 3 4

§ 20, 7; KK/Koppensteiner2 1. Vgl § 20, 44; G e ß l e r / G e ß l e r 7; K K / K o p pensteiner2 1.

5 6

§ 19, 3 m Fußn 8, S 20, 33 ff. Vgl KG ZIP 1993, 1618, 1619 - Siemens (Hinweis auf Transparenzrichtlinie); KG

Stand: 1. 7. 1998

(250)

Mitteilungspflichten der Gesellschaft

§21

Die Beschränkung des Adressatenkreises auf Inlandsgesellschaften ist wie in § 19 Abs 1 erforderlich, da das AktG Unternehmen mit fremdem Statut keine Verpflichtungen auferlegen k a n n . 7 Die Mitteilungspflichten nach § 2 0 folgen aus der Mitgliedschaft in der A G , sind also ohne weiteres für Unternehmen jeglicher Rechtsform und Nationalität durch das AktG regelbar (§ 2 0 , 8, 94). Hier ist dagegen die Gesellschaft selbst aus dem auf sie anwendbaren zwingenden Recht verpflichtet. Da die Vorschrift dem § 2 0 nachgebildet ist, kann auch hier davon ausgegangen werden, daß die Mitteilungsempfänger keinen Rechtsanspruch auf die Mitteilung haben (Obliegenheit, § 2 0 , 9). Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands der Gesellschaft, die Mitteilung unter Hinnahme der Folgen nach Abs 4, § 3 2 8 zu unterlassen, wenn das im Interesse der Gesellschaft liegt. Dafür spricht auch der Schutzzweck der Norm, da ein gewissenhafter Vorstand auch ohne Mitteilung unzulässigen Aktienerwerb oder unzulässige Aktienzeichnung (Rdn 1) verhindern kann. 2. Beteiligungsgesellschaft und Beteiligungshöhe Die Gesellschaft, an der die mitteilungspflichtige Beteiligung besteht, muß eine inländische Kapitalgesellschaft8 sein. In Zukunft könnte das auch eine SE sein. Auch insoweit besteht Gleichklang mit § 19 Abs 1 (§ 19, 13 f). Eine wechselseitige Beteiligung im technischen Sinn, die es aufzudecken gilt, k o m m t nur mit einer inländischen Kapitalgesellschaft in Betracht. Die Beteiligungshöhe in Abs 1 ist ebenfalls auf die Definition der wechselseitigen Beteiligung abgestimmt. Sie ist unter Berücksichtigung von § 16 Abs 2 Satz 1, Abs 4 zu ermitteln. D a ß anders als in § 19 Abs 1 und § 2 0 Abs 1 die „sinngemäße" Anwendung der Berechnungs- und Zurechnungsvorschriften des § 16 angeordnet ist, hat keine Bedeutung. Eine unmittelbare Anwendung des § 16 k o m m t ohnehin nicht in Betracht, da es sich nicht um eine Mehrheitsbeteiligung handelt. 9 Es gelten die Ausführungen unter § 19, 15 ff. Eine dem § 2 0 Abs 2 entsprechende weitere Zurechnungsnorm enthält § 21 nicht.

7

3. Inhalt und Form der Mitteilung Die Mitteilung hat unverzüglich und schriftlich zu erfolgen. Insoweit bestehen keine Unterschiede zu § 2 0 (s dort Rdn 4 0 ff). Bei Überschneidung mit anderen Mitteilungspflichten ist klarzustellen, welche im einzelnen erfüllt werden soll.

8

III. M i t t e i l u n g einer M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g (Abs 2 ) 1. Beteiligungsunternehmen Adressaten der Mitteilungspflicht sind wiederum inländische A G und K G a A . 1 0 Im Gegensatz zu Abs 1 verlangt Abs 2 jedoch die Mitteilung von Mehrheitsbeteiligungen nicht nur an anderen Kapitalgesellschaften, sondern an anderen Unternehmen. Wegen der engen Verknüpfung der Mitteilungspflichten mit den Vorschriften über die wechselseitige Beteiligung, bei Mehrheitsbeteiligung also der qualifizierten wechselseitigen BeZIP 1994, 1267, 1269 - Allianz (Hinweis auf Versicherungsbilanzrichtlinie) ; BayObLG ZIP 1996, 1743, 1745 fWpHG). 7

8

Vgl § 19, 14; "Wiedemann Gesellschaftsrecht § 14 V b. Zur Bergrechtlichen Gewerkschaft s § 16,

(251)

11; ihre Erwähnung in § 21 wurde durch das StückAG gestrichen. 9 10

Geßler/Geßler 5. Rdn 6; Geßler/Geßler 8;

KK/Koppenstei-

ner1 3; MünchHdbAG/Kn'eger § 68, 151.

Christine Windbichler

9

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften

teiligung iSd § 19 Abs 3 oder 4, wurde früher teilweise eine Beschränkung auf inländische Kapitalgesellschaften angenommen. 11 Dem ist angesichts des klaren Gesetzeswortlauts und des Gesetzeszwecks, der über die Aufdeckung wechselseitiger Beteiligungen hinausreicht (Rdn 1), nicht zu folgen. 1 2 Die Rechtsform des Unternehmens, an dem die Mehrheitsbeteiligung besteht, spielt demnach keine Rolle. Nach verbreiteter Ansicht 13 sollen jedoch nur Mehrheitsbeteiligungen an inländischen Unternehmen mitteilungspflichtig sein. Der Gesetzeswortlaut aF gab dafür überhaupt keinen Anhaltspunkt. Nunmehr könnte man aus der Verweisung in Abs 4 Satz 2 auf § 20 Abs 7 Satz 2, der wiederum Normen des AktG in Bezug nimmt, Schlüsse ziehen wollen. Die Rechtsfolgen der Mehrheitsbeteiligung, etwa das Zeichnungsverbot, § 56 Abs 2, und das Erwerbsverb o t von Aktien nach § 71 d Satz 2, treffen aber auch ausländische Unternehmen. Der Anpassung der Sanktion an den speziellen Fall stehen keine unüberwindlichen Hindernisse entgegen. Ferner dürfte die Sanktion gegenüber dem eigentlichen Normzweck nachrangig sein. Es besteht daher kein Anlaß zur einschränkenden Auslegung des Abs 2, zumal § 21 nur Pflichten für Gesellschaften statuiert, die unter das AktG fallen (S 19, 14, § 2 0 , 8). 2. Beteiligungshöhe 10

Abs 2 verweist zwar nur auf § 16 Abs 1; wie in § 20 Abs 4 sind jedoch sämtliche Mehrheitsbeteiligungen iSd § 16 erfaßt; dessen Berechnungs- und Zurechnungsregeln finden Anwendung. 14 Da auch Unternehmen in anderer Rechtsform als Kapitalgesellschaften Adressaten sind, sind die entsprechenden Parallelwertungen die Kapitalbeteiligung und das Stimmgewicht betreffend vorzunehmen. 15 Die gegebenenfalls eingreifende Sanktion des Abs 4 ist für die Bestimmung des Stimmgewichts außer acht zu lassen (vgl § 20, 36).

IV. Mitteilung des Unterschreitens von Beteiligungsschwellen (Abs 3) 11

Der Mitteilungspflicht unterfällt auch das Unterschreiten einer der Schwellen des Abs 1 oder 2. Wie zu § 20 Abs 5 wird man davon ausgehen können, daß diese Pflicht nicht besteht, wenn keine Mitteilung vorausgegangen ist (§ 20, 38). Die Voraussetzungen des Abs 3 können ohne Veränderung an den Beteiligungsverhältnissen dadurch eintreten, daß Zurechnungsvoraussetzungen entfallen (vgl S 20, 39). Eine besondere Sanktion bei Verletzung der Pflicht besteht nicht. 16

V. Sanktionen und weitere Rechtsfolgen 1. Rechtsverlust für die Zeit unterlassener Mitteilung (Abs 4) 12

Abs 4 ist § 20 Abs 7 nachgebildet und bezieht sich nur auf unterlassene Mitteilungen nach Abs 1 und 2; die Unterlassung der Mitteilung des Absinkens einer Beteiligung nach Abs 3 ist, wie bei § 20 Abs 5, nicht erfaßt. Im Wortlaut besteht (durch das Dritte 11

12

13

Bernhardt BB 1966, 678, 679; Würdinger in Voraufl 3; noch enger Emmerich/Sonnenschein KonzernR 5 § 6 III 2. H M , G e ß l e r / G e ß l e r 8; Hüffer3 3; K K / K o p pensteiner2 3; MünchHdbAG/Kneger S 68, 151. G e ß l e r / G e ß l e r 8 unter Berufung auf die BegrRegE bei Kropff AktG S 39, die sich

14 15

16

aber nur auf Abs 1 bezieht; Hüffer1 3; MünchHdbAG/Kneger § 68, 151; - dagegen zutr K K / K o p p e n s t e i n e r 2 3. S 20, 36; G e ß l e r / G e ß l e r 9; Hüffer5 3. BegrRegE bei Kropff AktG S 39; § 16, 16 ff, 45 ff. Anders § 28 WpHG.

Stand: 1. 7. 1998

(2S2)

N a c h w e i s mitgeteilter Beteiligungen

§ 22

FinanzmarktförderungsG unverändert) ein Unterschied zu § 20 Abs 7 insoweit, als die von der Sanktion betroffenen Unternehmen bzw Personen nicht benannt sind. D a r a u s wird geschlossen, das Verbot richte sich gegen jedermann, insbesondere also auch gegen Inhaber von nach § 16 Abs 4 zugerechneten Anteilen; im übrigen wird jeweils auf die Ausführungen zu § 2 0 verwiesen. 1 7 Dem ist grundsätzlich zu folgen, im einzelnen können sich aber Unterschiede ergeben, denen je nach konkreter Fallgestaltung nachzugehen ist. § 20 statuiert eine mitgliedschaftliche Pflicht, so daß Konsequenzen hinsichtlich der Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte ein passendes Korrelat sind. § 21 dagegen verpflichtet die Gesellschaft nach ihrem eigenen Recht und regelt nicht die Verhältnisse der Beteiligunsgesellschaft. Insbesondere wenn diese eine andere Rechtsform als die der Kapitalgesellschaft oder gar ihren Sitz im Ausland (Rdn 9) hat, müssen die Auswirkungen des Verbots jeweils einzeln untersucht und festgestellt werden. Der Inhalt der Sanktion entspricht § 20 Abs 7. D a s Dritte FinanzmarktförderungsG hat den Wortlaut angeglichen und eine ausdrückliche Verweisung in Satz 2 auf § 20 Abs 7 Satz 2 eingefügt. An der dogmatischen Ansiedlung der Pflicht und damit auch der Sanktion bei der mitteilungspflichtigen Gesellschaft und nicht beim Empfängerunternehmen ändert das nichts. 2. Sonstige Folgen Nach dem Normzweck des § 21 (Rdn 1) k o m m t eine Einordnung sowohl der Mitteilungspflichten als auch der Sanktion nach Abs 4 als Schutzgesetz iSd § 823 Abs 2 B G B nicht in Betracht. Schadensersatzpflichten sind aber möglich bei schuldhafter Verletzung der jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Beziehungen (vgl § 20, 88). Entsteht der Gesellschaft ein Schaden wegen Nichterfüllung der Mitteilungspflichten, haften ihr ihre O r g a n e nach §§ 93, 116.

13

§22

Nachweis mitgeteilter Beteiligungen Ein Unternehmen, dem eine Mitteilung nach § 20 Abs. 1, 3 oder 4, § 21 Abs. 1 oder 2 gemacht worden ist, kann jederzeit verlangen, daß ihm das Bestehen der Beteiligung nachgewiesen wird.

Übersicht I. Allgemeines II. Voraussetzungen des Nachweisanspruchs . . . .

Rdn

1 3

1.

Mitteilung

3

2.

Berechtigter und Verpflichteter

4

III. Inhalt und Reichweite des Anspruchs. IV. Form, Verfahren V. Auslandsbezug

.

Rdn 5

Schrifttum siehe § 20

I. Allgemeines Die Vorschrift gibt den Empfängern von Mitteilungen nach §§ 20 Abs 1, 3 oder 4 1 und 21 Abs 1 oder 2 einen Anspruch auf den Nachweis, daß die mitgeteilte Beteiligung 17

Heinsius in FS R . Fischer 1979 S 2 1 5 , 2 1 7 ; Hüffer" 4; K K / K o p p e n s t e i n e r 1 5.

(253)

Christine Windbichler

Erster Teil. Allgemeine Vorschriften b e s t e h t . B e r e c h t i g t sind n i c h t nur A G und K G a A , sondern alle E m p f ä n g e r u n t e r n e h m e n . D e r e n Interesse geht auf R e c h t s s i c h e r h e i t und K l a r s t e l l u n g , vor allem in k o m p l i z i e r t e n Z u r e c h n u n g s f ä l l e n und bei sich ü b e r s c h n e i d e n d e n M e h r f a c h m i t t e i l u n g e n (§ 2 0 , 4 6 , 5 3 ) . 2

A u ß e r h a l b des T a t b e s t a n d e s des § 2 2 sind a n d e r e R ü c k f r a g e n durch die G e s e l l s c h a f t m ö g l i c h . S c h o n v o r einer M i t t e i l u n g n a c h § 2 0 k a n n der V e r d a c h t einer m i t t e i l u n g s p f l i c h t i g e n Beteiligung b e s t e h e n , dem der V o r s t a n d im R a h m e n seiner P f l i c h t e n als o r d e n t l i c h e r G e s c h ä f t s l e i t e r n a c h z u g e h e n h a t (§ 2 0 , 9 2 ) . E i n e A u s k u n f t s p f l i c h t des b e t r o f f e n e n A k t i o n ä r s läßt sich nicht a u f § 2 0 stützen (§ 2 0 , 9), w e s h a l b a u c h e n t s p r e c h e n d e n T r e u e p f l i c h t a n s ä t z e n mit g r ö ß t e r Z u r ü c k h a l t u n g zu begegnen ist ( § 2 0 , 1). D o c h w i r d m a n aus der T r e u e p f l i c h t o h n e weiteres herleiten k ö n n e n , d a ß erteilte A u s k ü n f t e w a h r h e i t s g e m ä ß sein müssen und nicht i r r e f ü h r e n d sein d ü r f e n . 1 D a v o n zu u n t e r s c h e i d e n ist die S i t u a t i o n , d a ß der V o r s t a n d n a c h seiner p f l i c h t g e m ä ß e n E i n s c h ä t z u n g e i n e m U n t e r n e h m e n die A u s ü b u n g von M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t e n n a c h § 2 0 A b s 7 v e r w e i g e r t . N a c h einer in der L i t e r a t u r vertretenen A u f f a s s u n g 2 ist es S a c h e desjenigen, der die Z w e i f e l a u s z u r ä u m e n in der L a g e ist, die d a f ü r erforderliche A u s k u n f t zu g e b e n . E s k a n n j e d o c h nicht m e h r als Klarstellung der L a g e verlangt w e r d e n , denn die M i t t e i l u n g n a c h § 2 0 k a n n n i c h t verlangt w e r d e n , sie ist O b l i e g e n h e i t (§ 2 0 , 9). D a s W p H G e n t h ä l t a l s P a r a l l e l v o r s c h r i f t zugunsten der M i t t e i l u n g s e m p f ä n g e r und des B u n d e s a u f s i c h t s a m t e s für den W e r t p a p i e r h a n d e l in § 2 7 eine N a c h w e i s p f l i c h t auf Verlangen, dazu in § 2 9 e i n A u s k u n f t s r e c h t des B u n d e s a u f s i c h t s a m t s , das in den Voraussetzungen und im A d r e s s a t e n k r e i s auf die aufsichtsrechtlichen B e d ü r f n i s s e zugeschnitten ist. A u s k u n f t s u n d N a c h w e i s p f l i c h t e n bestehen ferner n a c h § 2 9 4 A b s 3 Satz 2 H G B , der a b e r n i c h t ü b e r seinen A n w e n d u n g s b e r e i c h hinaus v e r a l l g e m e i n e r b a r ist (§ 2 0 , 5 1 ) . D i e z u s ä t z l i c h e M e l d e p f l i c h t n a c h § 3 2 8 A b s 4 ist nicht m i t e i n e m N a c h w e i s a n s p r u c h versehen.

II. Voraussetzungen des Nachweisanspruchs 1. Mitteilung 3

D e r N a c h w e i s a n s p r u c h besteht nur, w e n n eine der in der Vorschrift g e n a n n t e n M i t t e i l u n g e n erfolgt ist. Ist g e m ä ß § 2 0 A b s 5 o d e r § 2 1 A b s 3 mitgeteilt w o r d e n , d a ß e i n e m i t t e i l u n g s p f l i c h t i g e Beteiligung nicht m e h r b e s t e h e , löst das keinen N a c h w e i s a n s p r u c h a u s . M i t H i l f e des § 2 2 k a n n sich das U n t e r n e h m e n j e d o c h nach einer e i n m a l e r f o l g t e n M i t t e i l u n g vergewissern, d a ß eine nach § 2 0 A b s 5 o d e r § 2 1 A b s 3 e r f o r d e r l i c h e M i t t e i l u n g nicht u n t e r b l i e b e n ist. 3 D e r N a c h w e i s a n s p r u c h besteht n ä m l i c h jederzeit u n d ist zeitlich n i c h t an die auslösende M i t t e i l u n g g e b u n d e n (Rdn 6). 2 . Berechtigter und Verpflichteter

4

A n s p r u c h s b e r e c h t i g t ist jedes E m p f ä n g e r u n t e r n e h m e n , in den Fällen des § 2 1 A b s 2 m ö g l i c h e r w e i s e eines, das im übrigen n i c h t u n t e r das A k t G fällt. Verpflichtet ist d a s j e n i g e U n t e r n e h m e n , das die M i t t e i l u n g v o r g e n o m m e n h a t . D a s ergibt sich aus der E r g ä n z u n g s f u n k t i o n des § 2 2 , der keinen zusätzlichen A d r e s s a t e n k r e i s erschließt; a b h ä n g i g e U n t e r n e h m e n und P e r s o n e n , die Aktien für R e c h n u n g eines U n t e r n e h m e n s h a l t e n , sind nicht nachweispflichtig.4 1

2 3

Zu Meldungen nach WpHG U. H. Schneider AG 1997, 81, 87. Quack FS Semler S 581, 586. BegrRegE bei Kropff AktG S 43; Huffed 2.

4

Anders S 29 Abs 1 Satz 2 WpHG, der dem Bundesaufsichtsamt auch Befugnisse gegenüber Personen und Unternehmen einräumt, deren Stimmrechte nach § 22 Abs 1 WpHG zuzurechnen sind.

Stand: 1. 7. 1998

(254)

Nachweis mitgeteilter Beteiligungen

§22

III. I n h a l t u n d R e i c h w e i t e des A n s p r u c h s Der Anspruch bezieht sich zunächst auf den Inhalt der Mitteilung (§ 20, 4 2 ff). Die genaue Beteiligungshöhe braucht zwar nicht mitgeteilt zu werden, sie kann sich aber aus dem erforderlichen Nachweis des Uberschreitens einer bestimmten Schwelle ergeb e n . 5 Ebenso genügt für die Mitteilung die Angabe der Tatsache, daß Zurechnungen vorgenommen wurden. Zum Z w e c k des Nachweises kann es dann aber gleichwohl notwendig werden, die einzelnen Zurechnungstatbestände und Inhaber der zugerechneten Anteile zu belegen. 6

5

Ein zeitlicher Zusammenhang mit der Mitteilung ist nicht erforderlich. Der Nachweisanspruch kann jederzeit geltend gemacht werden. Im Einklang mit der Begründung zum Regierungsentwurf und der überwiegenden Literaturmeinung schließt das die mehrfache Geltendmachung ein, was insbesondere in Betracht kommt, wenn das Empfängerunternehmen den begründeten Verdacht hat, daß eine mitgeteilte Beteiligung nicht mehr besteht (s auch Rdn 3 ) . 7

6

Auf Verlangen nach § 22 erbrachte Nachweise unterliegen keiner Publizitätspflicht. Diese kann sich aber aus anderen Vorschriften ergeben. Auch Auskunft in der Hauptversammlung nach § 131 kommt in Betracht (§ 20, 63).

7

IV. F o r m , V e r f a h r e n Bestimmte Formen des Nachweises sind nicht vorgeschrieben. In erster Linie dürfte die Vorlage von Urkunden in Betracht k o m m e n . 8 Eine Beschränkung darauf besteht aber nicht. Der Anspruch ist klagbar und gegebenenfalls nach § 888 Z P O vollstreckbar. 9 Zuständig sind die ordentlichen Gerichte, nach § 95 Abs 1 Nr 4 a G V G die Kammer für Handelssachen. Eine prozessuale Parallele zu § 132 Abs 1 besteht nicht.

V.

Auslandsbezug

Soweit Mitteilungspflichten für ausländische Unternehmen bestehen (§ 20, 94), besteht gegen diese auch der Nachweisanspruch nach § 2 2 . 1 0 Bei Mitteilungen nach § 21 stellt sich die Frage nicht, da sich die Vorschrift nur an inländische Gesellschaften richtet.

5 6

7

Geßler/Geßler 5; KK/Koppensteiner 2 1. KK/Koppensteiner 2 1: Nachweis des Abhängigkeitsverhältnisses. BegrRegE bei Kropff AktG S 43; Geßler/ Geßler 6 f; Hüffer3 2; zweifelnd KK/Koppensteiner2 3; aA MünchHdbAG/Knege)·

(255)

8

8 9 10

§ 68, 126, was jedoch angesichts des Gesetzeswortlauts nicht überzeugt. Geßler/Geßler 3; KK/Koppensteiner 1 2. Geß\er/Geßler 4. Geßler/Geßler 8; MünchHdbAG/Kneger §68, 128.

Christine Windbichler

9

Feststellung der S a t z u n g

§ 2 3

§ 2 3

Feststellung der Satzung (1) 1 Die Satzung m u ß durch notarielle Beurkundung festgestellt werden, b e v o l l mächtigte bedürfen einer notariell beglaubigten Vollmacht. (2) In der Urkunde sind anzugeben 1. die Gründer; 2. der Nennbetrag, der Ausgabebetrag und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien, die jeder Gründer übernimmt; 3. der eingezahlte Betrag des Grundkapitals. (3) Die Satzung m u ß bestimmen 1. die Firma und den Sitz der Gesellschaft; 2. den Gegenstand des Unternehmens; namentlich ist bei Industrie und Handelsunternehmen die Art der Erzeugnisse und Waren, die hergestellt und gehandelt werden sollen, näher anzugeben; 3. die Höhe des Grundkapitals; 4. die Nennbeträge der Aktien und die Zahl der Aktien jeden Nennbetrags sowie, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien und die Zahl der Aktien jeder Gattung; 5. ob die Aktien auf den Inhaber oder den Namen ausgestellt werden; 6. die Zahl der Mitglieder des Vorstands oder die Regeln, nach denen diese Zahl festgelegt wird. (4) Die Satzung m u ß ferner Bestimmungen über die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft enthalten. (5) ! Die Satzung kann von den Vorschriften dieses Gesetzes nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist. E r g ä n z e n d e Bestimmungen der Satzung sind zulässig, es sei denn, d a ß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.

Rdn I. Grundlage des gegenwärtigen Gesetzestextes II. Überblick: Inhalt und A u f b a u der Vorschrift, Grundsatz der Einheitsgründung III. § 23 Abs. 1: Die Feststellung der Satzung 1. R e c h t s n a t u r d e r S a t z u n g s f e s t s t e l l u n g . a) Bei E r r i c h t u n g d u r c h V e r t r a g b) Bei E r r i c h t u n g d u r c h eine P e r s o n . IV. Inhalt der Satzung 1. Allgemeines; e c h t e ( m a t e r i e l l e , k ö r p e r s c h a f t s r e c h t l i c h e ) u n d u n e c h t e (formelle, i n d i v i d u a l r e c h t l i c h e ) S a t z u n g s bestimmungen 2. A b g r e n z u n g s m e r k m a l e 3. N o t w e n d i g e e c h t e (materielle) Satzungsbestimmungen 4. N o t w e n d i g e u n e c h t e (formelle) Satzungsbestimmungen 5. S a t z u n g s b e s t i m m u n g e n ohne Regelungscharakter 6. I n d i f f e r e n t e S a t z u n g s b e s t i m m u n g e n . . 7. Z u o r d n u n g a n H a n d d e r S a t z u n g . . . .

(1)

1 2 6 6 7 8

8 9 12 21 24 25 26

V. A u s l e g u n g d e r S a t z u n g 1. E c h t e ( k ö r p e r s c h a f t s r e c h t l i c h e ) Satzungsbestandteile a) G r u n d s a t z d e r o b j e k t i v e n Satzungsauslegung b) A u s g e s c h l o s s e n e A u s l e g u n g s m i t t e l c) E i n h e i t l i c h e A u s l e g u n g d) N a c h p r ü f b a r k e i t d e r A u s l e g u n g in der Revisionsinstanz 2. U n e c h t e (individualrechtliche) Satzungsbestandteile VI. D a s B e u r k u n d u n g s e r f o r d e r n i s , § 2 3 Abs 1 S 1 1. G e g e n s t a n d d e r B e u r k u n d u n g s p f l i c h t a) G r u n d s a t z d e r e i n h e i t l i c h e n Beurkundung b) F o l g e r u n g e n im einzelnen c) T r a g w e i t e des F o r m z w a n g s 2. D a s B e u r k u n d u n g s v e r f a h r e n 3. B e u r k u n d u n g im A u s l a n d a) D i e r e c h t l i c h e A u s g a n g s l a g e . Unmaßgeblichkeit der Einhaltung der Ortsform

Volker R ö h r i c h t

Rdn 29 29 29 32 33 34 35 36 36 36 37 43 44 47

48

Zweiter Teil. G r ü n d u n g der Gesellschaft

§ 2 3

Rdn b) D a s E r f o r d e r n i s der Gleichwertigkeit d e r B e u r k u n d u n g c) Einzelfragen zur Gleichwertigkeit VII. S a t z u n g s f e s t s t e l l u n g durch Bevollmächtigte und gesetzliche Vertreter, § 23 Abs 1 S 2 VIII. S 23 A b s 2: D i e Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g . . . . 1. Allgemeines und Rechtsnatur 2. Die v o m G e s e t z geforderten Einzelangaben a) Die G r ü n d e r (Nr 1) b) N e n n b e t r a g , A u s g a b e b e t r a g und bei Bestehen mehrerer G a t t u n g e n a u c h die G a t t u n g der Aktien, die jeder G r ü n d e r ü b e r n i m m t (Nr 2) . . aa) N e n n b e t r a g bb) A u s g a b e b e t r a g cc) G a t t u n g e n c) D e r eingezahlte Betrag des G r u n d k a p i t a l s (Nr 3) I X . § 23 A b s 3 und 4: D e r notwendige Inhalt der S a t z u n g 1. Unentbehrlichkeit der vorgeschriebenen A n g a b e n 2. Z w e c k der R e g e l u n g 3. Die v o m G e s e t z vorgeschriebenen einzelnen A n g a b e n a) F i r m a und Sitz der Gesellschaft, § 23 A b s 3 N r 1 b) G e g e n s t a n d des Unternehmens, § 23 A b s 3 N r 2 aa) B e g r i f f s b e s t i m m u n g bb) Z w e c k der geforderten Angabe cc) Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck dd) U m f a n g des Präzisierungsgebots ee) Industrie- und Handelsunternehmen ff) A n d e r e Unternehmen gg) Fakultative zusätzliche A n g a ben hh) Änderungen ii) Altgesellschaften A n h a n g zu § 23 A b s 3 N r 2: Mantelgründ u n g und M a n t e l v e r w e r t u n g 1. Die Vorrats- oder M a n t e l g r ü n d u n g . . . a) Begriff b) Z u l ä s s i g k e i t aa) O f f e n e Vorratsgründungen . . . bb) Verdeckte Vorratsgründungen R e c h t s f o l g e n bei A n g a b e eines unzutreffenden Unternehmensgegenstandes 2. D i e M a n t e l v e r w e n d u n g a) Begriff b) Z u l ä s s i g k e i t

Rdn d) Rechtsfolgen unzulässiger M a n t e l verwendung

49 50

58 65 65 71 72

73 73 74 75

X.

76 77 77 78 79 79 80 80 81 90 107

•

109 112

XI.

114 115 116 118 118 118 120 121 123

c)

c)

Kontrollmechanismen; Zulässigk e i t s v o r a u s s e t z u n g e n im einzelnen

125 129 129 132 133

XII.

Die H ö h e des G r u n d k a p i t a l s , § 23 Abs 3 Nr 3 d) Die N e n n b e t r ä g e , die Z a h l und die G a t t u n g der Aktien, § 23 A b s 3 Nr 4 e) Inhaber- und N a m e n s a k t i e n , § 23 Abs 3 Nr 5 f) Die Z a h l der Vorstandsmitglieder, § 2 3 Abs 3 Nr 6 g) Die Form der B e k a n n t m a c h u n g e n der Gesellschaft, § 23 A b s 4 4. Vorschriften außerhalb des Aktiengesetzes § 23 A b s 5: A b w e i c h e n d e und ergänzende Satzungsbestimmungen 1. Aktienrecht als zwingendes Recht 2. A b w e i c h u n g e n a) Begriff b) Ausdrückliche G e s t a t t u n g c) Aktienrechtliche B e s t i m m u n g e n in anderen Gesetzen d) M ö g l i c h e A u s n a h m e f ä l l e e) Erkennbarkeit gesetzlich erlaubter Abweichungen f) Die wesentlichen vom G e s e t z gestatteten Abweichungen g e o r d n e t nach Sachgebieten 3. Ergänzungen a) Begriff b) Fehlen einer abschließenden Regelung im Gesetz aa) Im Gesetz ausgewiesene Regelungsfreiräume bb) Verdeckte Regelungsfreiräume c) Grenzen zulässiger Ergänzungen . . 4. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen § 23 Abs 5 R e c h t s f o l g e n bei G r ü n d u n g s m ä n g e l n 1. E r r i c h t u n g s m ä n g e l ; Nichteintragung der Gesellschaft 2. B e r u f u n g auf Gründungsmängel; Grundsatz 3. Rechtslage bis zur E i n t r a g u n g der Gesellschaft 4. Rechtslage nach E i n t r a g u n g der Gesellschaft a) G r u n d s a t z b) Formfehler c) Objektive M ä n g e l d) Subjektive M ä n g e l aa) Nichtzurechenbare Gründererklärungen bb) Folgen vollmachtloser Vertretung cc) Rechtsfolgen nicht zurechenbarer G r ü n d e r e r k l ä r u n g e n . . . Satzungsergänzende Nebenabreden 1. Allgemeines; B e g r i f f s b e s t i m m u n g 2. H ä u f i g k e i t und Zielsetzungen

143

c)

Stand: 1. 8. 1996

145

148 151 157 162 166 167 167 168 168 169 172 174 175

177 186 186 187 188 189 191 201 205 205 206 207 220 220 221 222 225 228 232 233 238 238 239

(2)

Feststellung der Satzung

3. 4. 5. 6.

Typische Beispielsfälle Praktische Bedeutung Zulässigkeitsfragen Rechtsnatur; Begründung, Änderung, Auslegung 7. Bindung von Rechtsnachfolgern 8. Gerichtliche Durchsetzbarkeit ..

Rdn 241 252 256 264 270 277

§23

XIII. Der Vorgründungsvertrag (Vorvertrag) . . . 1. Begriffsbestimmung 2. Mindestinhalt 3. Form 4. Vollmacht von Vertretern 5. Wirkung des Vorgründungsvertrages . XIV. Kosten der Satzungsfeststellung

Rdn 278 278 279

281 282 284 285

Schrifttum I. Allgemeines Barz Die durch die Aktienreform 1965 veranlaßten Satzungsänderungen, AG 1966, 39; Ganske Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13. Dezember 1978, DB 1978, 2461; Geßler Bedeutung und Auslegung des § 23 Abs 5 AktG, in: FS M . Luther, 1976; S 69; Β. Grunewald Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, Z G R 1995, 68; Hadding Korporationsrechtliche oder rechtsgeschäftliche Grundlagen des Vereinsrechts?, in: FS R. Fischer, 1979, •S 165; Heinsius Satzungsvorschriften über die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1977, 281; Hüffer Die Harmonisierung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes, NJW 1979, 1065; Knur Das Aktiengesetz 1965 — Die Satzungsgestaltung nach dem neuen Recht, D N o t Z 1966, 324; Lehmann Zulässigkeit von Satzungsbestimmungen über die Gewährung von Sondervergütungen an Aufsichtsratsmitglieder, DB 1966, 1757; Lehmann/Heinsius Aktienrecht und Mitbestimmung 7 (mit Mustersatzung S 69 ff), 1992; M . Luther § 23 Abs (5) AktG im Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesellschaft, in: Freundesgabe Hans Hengeler, 1972, 167; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats', 1993; Mertens Politisches Programm in der Satzung der Aktiengesellschaft?, N J W 1970, 1718; ders Satzungs- und Organisationsautonomie im Aktien- und Konzernrecht, Z G R 1994, 426; Möhring/Schwarz/Rowedder/Haberland Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung, 1966; Priester Nichtkorporative Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften, DB 1979, 681; Th. Raiser Satzungsvorschriften über Beschlußfähigkeit und Vertagung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, NJW 1980, 1099; Rittner Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrats nach dem MitbestG, DB 1980, 2493; Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791; Schön Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen Hand — Gesellschaftsrechtliche Analyse — , ZGR 1996, 429; Schwab Mitbestimmungsrechtliche Grenzen der aktienrechtlichen Satzungsautonomie, AuR 1981, 33; Seibert/Köster Die kleine AG 2 , 1995; U. Stein Rechtsschutz gegen gesetzwidrige Satzungsnormen bei Kapitalgesellschaften, ZGR 1994, 472; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Ulmer Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Wallner Der Unternehmensgegenstand der G m b H als Ausdruck der Unternehmensfreiheit, J Z 1986, 721; H. Westermann Zweck der Gesellschaft und Gegenstand des Unternehmens im Aktien- und Genossenschaftsrecht, in: FS Schnorr von Carolsfeld, 1973, 517; Winkler Materielle und formelle Bestandteile in Gesellschaftsverträgen und Satzungen und ihre verschiedenen Auswirkungen, D N o t Z 1969, 394; ders Nichtgewerbliche, ideale, insbes politische Zielsetzungen als Inhalt von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, N J W 1970, 449; Würdinger Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen 4 , 1981; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. Vgl auch die Schrifttumshinweise zu § 3. II. Beurkundung von Gesellschaftsverträgen im Ausland Bokelmann GmbH-Gesellschafterversammlungen im Ausland und Beurkundung durch ausländische Notare, NJW 1972, 1729; Brambring Zur Anerkennung der ausländischen Beurkundung bei Geltung im deutschen Recht, NJW 1975, 1260; Bredthauer Zur Wirksamkeit gesellschaftsrechtlicher Beurkundungen im Kanton Zürich, BB 1986, 1864; Goette Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, in: FS Boujong, 1996, 131; Heckschen Auslandsbeurkundung und

(3)

Volker Röhricht

Z w e i t e r Teil. G r ü n d u n g der Gesellschaft

§ 2 3

R i c h t i g k e i t s g e w ä h r , D B 1 9 9 0 , 1 6 1 ; Kropholler A u s l a n d s b e u r k u n d u n g e n im G e s e l l s c h a f t s r e c h t , Z H R 1 4 0 ( 1 9 7 6 ) 3 9 4 ; Priester S t r u k t u r ä n d e r u n g e n — B e s c h l u ß v o r b e r e i t u n g und B e s c h l u ß f a s s u n g , Z G R 1 9 9 0 , 4 2 1 ; Schervier B e u r k u n d u n g G m b H - r e c h t l i c h e r Vorgänge im Ausland, N J W 1 9 9 2 , 5 9 3 ; Stauch D i e Geltung ausländischer notarieller Urkunden in der B R D , 1 9 8 3 ; Winkler GmbHG e s e l l s c h a f t e r v e r s a m m l u n g e n im Ausland und B e u r k u n d u n g durch ausländische N o t a r e , N J W 1973, 222. III. M a n t e l g r ü n d u n g u n d

Mantelverwertung

Beuck D e r M a n t e l k a u f , G m b H R 1 9 5 7 , 6 9 ; Bommert G m b H - M a n t e l k a u f und G r ü n d u n g s r e c h t , G m b H R 1 9 8 3 , 2 0 9 ; Ihrig Die Verwertung von G m b H - M ä n t e l n , B B 1 9 8 8 , 1 1 9 7 ; Kantak Mantelg r ü n d u n g und M a n t e l v e r w e r t u n g bei der G m b H , Diss G ö t t i n g e n , 1 9 8 8 ; Meyding Die MantelG m b H im Gesellschafts- und Steuerrecht, Diss K o n s t a n z , 1 9 8 9 ; ]. Meyer Neue und alte M ä n t e l im Kapitalgesellschaftsrecht, Z I P 1 9 9 4 , 1 6 6 1 ; Peters D e r G m b H - M a n t e l als gesellschaftsrechtliches P r o b l e m , Diss B o n n , 1 9 8 9 ; Priester M a n t e l v e r w e n d u n g und M a n t e l g r ü n d u n g bei der G m b H , D B 1 9 8 3 , 2 2 9 1 ; Skibbe D e r E r w e r b eines G m b H - M a n t e l s in zivilrechtlicher Sicht, in: FS Felix, 1 9 8 9 , 4 1 7 ; Ulmer Die wirtschaftliche Neugründung einer G m b H unter Verwendung eines G m b H - M a n tels, B B 1 9 8 3 , 1 1 2 3 . IV. S a t z u n g s e r g ä n z e n d e

Nebenabreden

Baumann/Reiß Satzungsergänzende Vereinbarungen — N e b e n v e r t r ä g e im G e s e l l s c h a f t s r e c h t , Z G R 1 9 8 9 , 1 5 7 ; Forstmoser A k t i o n ä r b i n d u n g s v e r t r ä g e , in: FS Schluep, 1 9 8 8 , 3 5 9 ; Gansweid Gem e i n s a m e Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und W e t t b e w e r b s r e c h t , 1 9 7 6 ; Happ S t i m m b i n d u n g s v e r t r ä g e und B e s c h l u ß a n f e c h t u n g , Z G R 1 9 8 4 , 1 6 8 ; Hoffmann-Becking D e r Einf l u ß schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die R e c h t s b e z i e h u n g e n in der Kapitalgesellschaft, Z G R 1 9 9 4 , 4 4 4 ; Joussen G e s e l l s c h a f t e r a b s p r a c h e n neben Satzung und Gesellschaftsvert r a g , Diss B o n n , 1 9 9 5 ; C . Köhler N e b e n a b r e d e n im G m b H - und A k t i e n r e c h t , Diss F r a n k f u r t / M , 1 9 9 2 ; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1 9 9 4 ; Ullrich Formzwang u n d Gestaltungsgrenzen bei S o n d e r r e c h t e n und Nebenleistungspflichten in der G m b H , Z G R 1 9 8 5 , 2 3 5 ; Ulmer Verletzung schuldrechtlicher N e b e n a b r e d e n als Anfechtungsgrund im G m b H - R e c h t ? , N J W 1 9 8 7 , 1 8 4 9 ; ders Mitgliedschaftliche Treubindungen im G m b H - R e c h t , 1 9 8 8 ; Wiedemann G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n im deutschen Kartellrecht, 1 9 8 1 ; M . Winter Organisationsrechtliche S a n k t i o n e n bei Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen?, Z H R 1 5 4 ( 1 9 9 0 ) 2 5 9 . V.

Vor(gründungs)vertrag

Flume D i e werdende juristische P e r s o n , in: FS G e ß l e r 1 9 7 1 , 3 ; Hernrich Vorvertrag, O p t i o n s v e r t r a g , Vorrechtsvertrag, 1 9 6 5 ; Priester D a s Gesellschaftsverhältnis im Vorgründungsstadium — E i n h e i t oder D u a l i s m u s , G m b H R 1 9 9 5 , 4 8 1 ; K. Schmidt R e c h t s g r u n d l a g e der M i t u n t e r n e h m e r s c h a f t im Vorgründungsstadium der G m b H , G m b H R 1 9 8 2 , 6 .

I. Grundlagen des gegenwärtigen Gesetzestextes 1

D e r gegenwärtig geltende T e x t des § 2 3 b e r u h t auf d e m A k t G 1 9 6 5 u n d den Änder u n g e n , die a u f g r u n d Richtlinie

vom

der Gesetze zur Durchführung

9.3.

1968,

Durchführungsgesetz

vom

68/151/EWG, 15.8.

1969,

ABl

EG

BGBl I

Nr

der Publizitätsrichtlinie L 65

1 1 4 6 ff)

vom

und

der

14.3.

1968

(Erste S 8 ff,

Kapitalrichtlinie

( Z w e i t e R i c h t l i n i e v o m 1 3 . 1 2 . 1 9 7 6 , 7 7 / 1 9 1 / E W G , A B l E G N r L 2 6 v o m 3 1 . 1. S 1 f f ; D u r c h f ü h r u n g s g e s e t z v o m 1 3 . 1 2 . 1 9 7 8 , B G B l I 1 9 5 9 ff) d e s R a t e s d e r

1977

Europäi-

s c h e n G e m e i n s c h a f t e n zur K o o r d i n i e r u n g des Gesellschaftsrechts, v o r g e n o m m e n

wor-

d e n sind. Z u den sich daraus ergebenden Ä n d e r u n g e n gegenüber d e m früheren Rechtsz u s t a n d unten R d n 1 5 0 ff, 1 5 7 . Ferner w u r d e d u r c h das B e u r k u n d u n g s g e s e t z v o m 2 8 . 8. 1 9 6 9 ( B G B l I 1 5 1 3 ) die bis dahin bestehende M ö g l i c h k e i t einer gerichtlichen d u n g der Satzungsfeststellung

Beurkun-

gestrichen.

S t a n d : 1. 8. 1 9 9 6

(4)

Feststellung der Satzung

§23

II. Überblick: Inhalt und Aufbau der Vorschrift. Grundsatz der Einheitsgründung D i e Vorschrift b e h a n d e l t den A b s c h l u ß des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s (der S a t z u n g , § 2 ) , den das G e s e t z bei der A G a n d e r s als bei der G m b H (vgl §§ 2 , 3 G m b H G ) als Feststellung der S a t z u n g b e z e i c h n e t (§ 2 3 A b s 1). Es t r e n n t dabei — w i e d e r u m a n d e r s als bei der G m b H — zwischen der in A b s 2 geregelten A k t i e n ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g , durch die sich die G r ü n d e r zur Ü b e r n a h m e der A k t i e n und folglich zur L e i s t u n g einer deren A u s g a b e b e t r a g e n t s p r e c h e n d e n E i n l a g e verpflichten, und der in A b s 3 — 5 geregelten Einigung der G r ü n d e r ü b e r den I n h a l t der S a t z u n g (Satzungsfeststellung im engeren Sinne). Diese ä u ß e r l i c h e T r e n n u n g ä n d e r t a b e r nichts d a r a n , d a ß erst beides, A k t i e n ü b e r n a h m e und Festlegung des I n h a l t s der S a t z u n g , die S a t z u n g s f e s t s t e l l u n g im weiteren Sinne, § 2 3 A b s 1, und d a m i t in der T e r m i n o l o g i e des a l l g e m e i n e n G e s e l l s c h a f t s rechts den A b s c h l u ß des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s darstellen. D e r A u f b a u der B e s t i m m u n g wird letztlich nur vor dem h i s t o r i s c h e n H i n t e r g r u n d v e r s t ä n d l i c h , d a ß das G e s e t z bis 1 9 6 5 die im L a u f e der Z e i t p r a k t i s c h b e d e u t u n g s l o s g e w o r d e n e sog Sukzessiv- o d e r S t u f e n g r ü n d u n g k a n n t e . Bei dieser F o r m der G r ü n d u n g fielen die Feststellung des G e sellschaftsvertrages und die Ü b e r n a h m e der A k t i e n m i n d e s t e n s teilweise a u s e i n a n d e r ; die G e s e l l s c h a f t w u r d e z u n ä c h s t n u r v o n (mindestens) einer P e r s o n mit der M a ß g a b e gegründet, d a ß andere dem Vertrag später durch Z e i c h n u n g b e i t r e t e n w ü r d e n o d e r d o c h jedenfalls der spätere B e i t r i t t weiterer n a m e n t l i c h a u f g e f ü h r t e r G e s e l l s c h a f t e r vorb e h a l t e n w u r d e . D e m g e g e n ü b e r soll die jetzige G e s e t z e s f a s s u n g k l a r s t e l l e n , d a ß beide E r f o r d e r n i s s e , Feststellung der S a t z u n g und Ü b e r n a h m e s ä m t l i c h e r A k t i e n d u r c h die G r ü n d e r - G e s e l l s c h a f t e r , als T e i l e der einheitlichen G r ü n d u n g der G e s e l l s c h a f t d u r c h n o t a r i e l l e B e u r k u n d u n g des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s u n t r e n n b a r z u s a m m e n g e h ö r e n (sog E i n h e i t s g r ü n d u n g ; s A b s 2 : „In der U r k u n d e sind a n z u g e b e n . . . " ) . E i n e g e t r e n n t e Beurk u n d u n g des Inhalts der S a t z u n g der A G und der E r k l ä r u n g e n , d u r c h w e l c h e die G r ü n der s ä m t l i c h e A k t i e n der G e s e l l s c h a f t ü b e r n e h m e n , ist n i c h t m e h r zulässig. A u ß e r h a l b der Feststellung der S a t z u n g g i b t es bei der G r ü n d u n g k e i n e Ü b e r n a h m e v o n A k t i e n , und zwar w e d e r v o r h e r n o c h n a c h h e r . U n a b h ä n g i g von diesen h i s t o r i s c h e n Bezügen hat die Ausgliederung der A k t i e n ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g e n aus der eigentlichen Satzungsu r k u n d e (§ 2 3 A b s 3) den p r a k t i s c h e n Vorteil, die S a t z u n g s u r k u n d e n i c h t m i t E r k l ä r u n gen zu b e f r a c h t e n , die nur in der G r ü n d u n g s p h a s e von Interesse sind.

2

N a c h der durch A b s 2 e r f o l g t e n Klarstellung f a ß t A b s 3 diejenigen B e s t i m m u n g e n z u s a m m e n , die zum n o t w e n d i g e n I n h a l t der S a t z u n g einer A G g e h ö r e n und deren Fehlen deshalb S a n k t i o n e n a u c h n o c h n a c h E i n t r a g u n g der A G a u s l ö s e n k a n n . E n t h ä l t die Satzung keine B e s t i m m u n g e n ü b e r die H ö h e des G r u n d k a p i t a l s (Nr 3 ) o d e r den U n t e r n e h m e n s g e g e n s t a n d (Nr 2) o d e r ist die B e s t i m m u n g ü b e r den U n t e r n e h m e n s g e g e n s t a n d nichtig, so k a n n die G e s e l l s c h a f t n a c h § 2 7 5 für nichtig e r k l ä r t w e r d e n . D a s Fehlen der in N r 1, 4 , 5 o d e r 6 v o r g e s c h r i e b e n e n B e s t i m m u n g e n o d e r deren N i c h t i g k e i t führt dagegen — s c h w ä c h e r — n u r zur A u f f o r d e r u n g durch den R e g i s t e r r i c h t e r , den M a n g e l zu b e h e b e n und w e n n dieser A u f f o r d e r u n g nicht e n t s p r o c h e n w i r d , zur A u f l ö sung der G e s e l l s c h a f t n a c h S 2 6 2 A b s 1 N r 5 (bei der K G a A n a c h § 2 8 9 A b s 2 N r 2 ) , § 1 4 4 a F G G ; zu diesen F r a g e n n ä h e r u R d n 2 2 0 , 2 2 2 ff. D i e P f l i c h t , in die S a t z u n g eine B e s t i m m u n g über die F o r m der B e k a n n t m a c h u n g e n der G e s e l l s c h a f t a u f z u n e h m e n , ist n u n m e h r g e t r e n n t in A b s 4 geregelt, weil das Fehlen o d e r die N i c h t i g k e i t einer s o l c h e n B e s t i m m u n g im G e g e n s a t z zu den in A b s 3 geregelten Fällen a u f g r u n d der E r s t e n E G R i c h t l i n i e n a c h der E i n t r a g u n g der G e s e l l s c h a f t (sa unten R d n 1 6 5 ) o h n e S a n k t i o n b l e i b t . An die Stelle der f e h l e n d e n o d e r nichtigen S a t z u n g s b e s t i m m u n g ü b e r die B e k a n n t m a c h u n g e n der G e s e l l s c h a f t tritt die gesetzliche R e g e l u n g des § 2 5 S 1.

3

(5)

Volker Röhricht

§23

Zweiter Teil. G r ü n d u n g der Gesellschaft

4

In Abs 5 schließlich versucht das Gesetz, die Zulässigkeit von Satzungsbestimmungen zu regeln, die von den Vorschriften des Aktiengesetzes abweichen (S 1) oder diese ergänzen (S 2).

5

Die in § 2 3 Abs 3 —5 enthaltenen Regeln sind auch bei späteren Änderungen der Satzung (§§ 179 ff) zu beachten.

III. § 23 Abs 1: Die Feststellung der Satzung 1. Rechtsnatur der Satzungsfeststellung 6

a) Bei Errichtung durch Vertrag. Ihrem Wesen nach ist die Feststellung der Satzung einschließlich der Übernahme der Aktien durch die Gründer ein (zumindest auch) vertraglicher Vorgang. Dies zeigt sich auch an der Gleichsetzung von Satzung und Gesellschaftsvertrag in § 2. Es handelt sich aber nicht um einen schuldrechtlichen Austauschvertrag, sondern um einen körperschaftlichen (körperschaftsrechtlichen) Vertrag oder Organisationsvertrag 1 , durch den die Gründer die Voraussetzungen für das Entstehen der AG als einer von ihnen verschiedenen juristischen Person schaffen und sich gleichzeitig zu deren Gründern erklären 2 . Der anfangs noch verhältnismäßig deutliche Vertragscharakter tritt mit der Eintragung in das Handelsregister völlig in den Hintergrund. Von da ab ist die Satzung die Verfassung des als eigene Rechtspersönlichkeit entstandenen Verbandes 3 , der sich seine Mitglieder, und zwar auch die erst später hinzutretenden, durch ihren Beitritt unterwerfen und die für sie kraft Korporationsrechts verbindlich ist. Dieser Charakter der Satzung k o m m t auch darin zum Ausdruck, d a ß für die ihrer Feststellung geltenden Erklärungen der Gründer zunächst die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB über Willenserklärungen und Willensmängel (nicht aber — in Ermangelung eines Austauschvertrages — die §§ 320 ff BGB) gelten, während ab Eintragung Willensmängel der Gründer nur noch in ganz beschränktem Umfang geltend gemacht werden dürfen, dazu unten Rdn 225 ff und sich die Auslegung des Satzungsinhalts weitgehend von den Vorstellungen und Absichten der Gründer löst, dazu Rdn 29 ff. Daneben kann die Satzung allerdings auch Bestimmungen enthalten (individualrechtliche Vereinbarungen), die infolge ihrer schuldrechtlichen Natur nicht an den f ü r die körperschaftsrechtlichen Normen der Satzung geltenden Sonderregeln teilnehmen, dazu sogleich unter Rdn 8 ff, 35.

7

b) Bei Errichtung durch nur eine Person. Wird die AG nur durch eine Person errichtet, wie es nunmehr seit der Änderung des § 2 durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2. August 1994 (BGBl I 1961) zulässig ist, so kann naturgemäß vom Abschluß eines Gesellschaftsvertrages nicht die Rede sein, weil ein Vertragsschluß notwendigerweise die Willensübereinstimmung von mindestens zwei Personen voraussetzt. Ungeachtet des mißglückten Wortlauts des § 2, der auch die Einpersonengründung als Gesellschaftsvertrag bezeichnet, erfolgt in diesem Falle die Feststellung der Satzung nicht durch einen Vertragsschluß, sondern durch 1

So im Anschluß an 'Würdinger Aktienrecht 4 S 10 I S 39 und § 21 I S 100 die heute wohl ganz überwiegende Meinung. Z u dem wenig ergiebigen und für die Praxis weitgehend bedeutungslosen Theorienstreit im einzelnen Braudel § 2 Rdn 49; KK/Kra/i 16; MünchHdbAG/W/'esner § 6, 1 (Organi-

sationsvertrag); s ferner Hiiffer 7 („Schuldund Organisationsvertrag"); ähnlich für das GmbH-Recht zB auch Hachenburg/ Ulmer § 2, 5. 2 KK/Kraft 15. ' Sa B G H Z 47, 180; Geßler/Eckardt 32 a.

Stand: 1. 8. 1996

(6)

Feststellung der Satzung

§23

E r r i c h t u n g s a k t des einzigen G r ü n d e r s , auf den die Regeln des allgemeinen Rechts über einseitige nicht e m p f a n g s b e d ü r f t i g e Willenserklärungen a n w e n d b a r s i n d 4 . D i e Rechtsn a t u r der Satzungsfeststellung wird d a d u r c h aber, a b g e s e h e n d a v o n , d a ß bei Beteilig u n g nur einer Person nicht von einem Vertrag, sondern von einem k ö r p e r s c h a f t s r e c h t lichen (Errichtungs-)Akt oder O r g a n i s a t i o n s a k t g e s p r o c h e n werden muß, im wesentlichen nicht berührt. Insbes gilt auch hier der in R d n 6 dargelegte G r u n d s a t z , d a ß sich der Inhalt der festgestellten S a t z u n g nach E i n t r a g u n g der G e s e l l s c h a f t v o n d e m Willen ihres G r ü n d e r s a b l ö s t und zur V e r f a s s u n g der mit eigener Rechtspersönlichkeit a u s g e statteten juristischen Person wird mit der Folge, d a ß Willensmängel des G r ü n d e r s nur noch eingeschränkt geltend g e m a c h t werden k ö n n e n und für die A u s l e g u n g d e s v o n ihm festgelegten S a t z u n g s i n h a l t s nicht mehr allein seine persönlichen Vorstellungen und Absichten maßgeblich sind.

IV. Inhalt der Satzung 1. Allgemeines; echte (materielle, körperschaftsrechtliche) und unechte (formelle, individualrechtliche) S a t z u n g s b e s t i m m u n g e n Inhalt der S a t z u n g in einem rein förmlichen Sinne sind z u n ä c h s t einmal alle A n g a ben, Regelungen und Vereinbarungen, die äußerlich an der F o r m der S a t z u n g teilhaben, weil es d e m G r ü n d e r oder den G r ü n d e r n — a u s welchem G r u n d e auch i m m e r — z w e c k m ä ß i g schien, sie bereits in der S a t z u n g s u r k u n d e festzuhalten und ihnen d a m i t Publizität zu verschaffen. Dies bedeutet jedoch nicht, d a ß alles, w a s durch M i t b e u r k u n d u n g im G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g E i n g a n g in die S a t z u n g s u r k u n d e g e f u n d e n hat, a u c h inhaltlich, dh im materiellen Sinne, S a t z u n g sein muß und d a m i t den Sonderregeln u n t e r w o r f e n ist, die insbes hinsichtlich A u s l e g u n g ( R d n 2 9 ff), Ä n d e r u n g (§§ 179 ff) und A n f e c h t u n g (§§ 119 ff B G B ) f ü r S a t z u n g s v o r s c h r i f t e n gelten. N e b e n den echten S a t z u n g s b e s t a n d t e i len, m a n spricht hier auch von materiellen, echten, körperschaftsrechtlichen o d e r k o r porativen S a t z u n g s b e s t a n d t e i l e n , k a n n die S a t z u n g a u c h weitere B e s t i m m u n g e n enthalten, die materiell nicht S a t z u n g sind, weil sie lediglich Vereinbarungen anderer, regelm ä ß i g schuldrechtlicher Art, insbes zwischen den G r ü n d e r n g e t r o f f e n e N e b e n a b r e d e n , festhalten oder s o g a r nur A n g a b e n rein d e k l a r a t o r i s c h e r Art enthalten. M a n spricht d a n n von nur formellen, unechten, individuellen, individualrechtlichen o d e r nicht k o r porativen S a t z u n g s b e s t a n d t e i l e n . D a sie nur äußerlich in die S a t z u n g s u r k u n d e a u f g e n o m m e n w o r d e n sind, ohne zugleich an der b e s o n d e r e n materiellen Q u a l i t ä t v o n S a t zungsrecht teilzunehmen, unterliegen sie grundsätzlich nicht den nur für k ö r p e r s c h a f t s rechtliche N o r m e n geltenden (Sonder-)Regeln, s o n d e r n den f ü r sie maßgeblichen Vorschriften des allgemeinen Rechts. S o richtet sich ihre A u s l e g u n g u n e i n g e s c h r ä n k t nach den Regeln über die A u s l e g u n g von Willenserklärungen, §§ 133, 157 B G B , u n d nicht nach den für B e s t i m m u n g e n mit S a t z u n g s q u a l i t ä t geltenden G r u n d s ä t z e n der Ausleg u n g nach objektiven G e s i c h t s p u n k t e n ; s d a z u unten R d n 29 ff. Als schuldrechtliche Verträge binden sie nur die an ihnen Beteiligten s o w i e deren R e c h t s n a c h f o l g e r , w ä h r e n d echte S a t z u n g s b e s t a n d t e i l e jeden b i n d e n , der einmal Mitglied (Aktionär) der Gesells c h a f t wird. D e s weiteren können unechte S a t z u n g s b e s t a n d t e i l e a u f g r u n d ihrer schuldrechtlichen Q u a l i t ä t nur im Einverständnis aller Vertragspartner a u f g e h o b e n o d e r g e ä n dert w e r d e n , w ä h r e n d die Ä n d e r u n g o d e r Beseitigung echter S a t z u n g s b e s t a n d t e i l e nach

4

(7)

So zutr Hüffer § 2 , 4 a; ebenso für das G m b H - R e c h t H a c h e n b u r g / U l m e r § 2, 6.

Volker Röhricht

8

§23

Z w e i t e r Teil. Gründung der Gesellschaft

den besonderen Regeln zu erfolgen hat, die das Gesetz für Satzungsänderungen vorsieht, s dazu im einzelnen die Erläuterungen zu § 179; dort auch in Rdn 4 2 zur Möglichkeit, Zwischenstufen einzuschalten und die Änderung einer in der Satzung enthaltenen schuldrechtlichen Vereinbarung den Regeln über Satzungsänderungen zu unterstellen. Schließlich kann die Satzungsurkunde auch Angaben enthalten, die weder eine körperschaftsrechtliche noch eine individualrechtliche Regelung enthalten, sondern lediglich Mitteilungen über außerhalb der Satzung liegende Tatsachen, vgl unten Rdn 2 4 . Z u den in der Praxis häufigen schuldrechtlichen Nebenabreden unter den A k t i o n ä r e n , die z w a r ebenfalls der Ergänzung der Satzung dienen, aber im Unterschied zu den oben behandelten unechten Satzungsbestandteilen außerhalb der Satzungsurkunde getroffen wurden, s unten Rdn 2 3 8 ff. 2.

Abgrenzungsmerkmale

9

Die stRspr des B G H ordnet eine in der Satzung enthaltene Bestimmung dann dem körperschaftsrechtlichen und nicht dem individualrechtlichen Bereich zu, wenn sie nicht nur für die derzeitigen, bei Inkrafttreten der Bestimmung vorhandenen Gesellschafter oder einzelne von ihnen gilt, sondern für einen unbestimmten Personenkreis, zu dem sowohl gegenwärtige als auch künftige Gesellschafter und/oder Gläubiger der Gesellschaft gehören 5 .

10

Diese Begriffsbestimmung hat allerdings die Schwäche, daß die Geltung einer Regelung für oder gegen alle gegenwärtigen und künftigen Aktionäre (uU auch Gläubiger) oder nur für die an ihrer Vereinbarung Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger nicht selten erst die Folge der Feststellung sein wird, daß es sich um eine materielle und nicht um eine formelle Satzungsbestimmung schuldrechtlicher Natur handelt, was die Eignung dieses Kriteriums als Abgrenzungsmerkmal nicht unerheblich einschränkt. Dies läßt jedoch die Tauglichkeit zu diesem Z w e c k in all denjenigen Fällen unberührt, in denen der Geltungsanspruch auch für künftige neue A k t i o n ä r e aus dem Inhalt der Regelung hervorgeht. Ist dies der Fall, so kann die betreffende Regelung, da sich mit den Mitteln des Schuldrechts eine solche Geltung nicht realisieren läßt, nur körperschaftsrechtlicher Art sein. Als Voraussetzung für ihre W i r k s a m k e i t als mitgliedschaftsrechtliche Regelung m u ß freilich hinzukommen, daß sie zulässiger Inhalt einer Satzung sein kann. Umgekehrt wird im allgemeinen eine schuldrechtliche Vereinbarung anzunehmen sein, wenn sich die betreffende Regelung schon ihrem Inhalt nach Geltung nur für die an ihr Beteiligten und deren Rechtsnachfolger zulegt.

11

Wo das vorstehend erörterte Abgrenzungskriterium versagt, weil sich der Geltungsbereich der Regelung nicht schon aus ihrem Inhalt, sondern erst als Folge der Z u o r d nung zu der einen oder anderen Kategorie ergibt, wird man auf inhaltliche, freilich häufig schwer feststellbare und abgrenzbare und in ihrer Bedeutung im Schrifttum auch im einzelnen nicht i m m e r völlig unumstrittene Z u o r d n u n g s m e r k m a l e Rückgriff nehmen müssen, wie den innerverbandlichen Charakter, dh die Bedeutung der Regelung für die korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisse 6 , oder den mitgliedschaftsrechtlichen oder schuldrechtlichen Inhalt der Satzungsbestimmung 7 . Ein nicht unwesentlicher Anhaltspunkt für die Abgrenzung ist auch dadurch zu gewinnen, daß man danach fragt, o b die Regelung nur als echter Satzungsbestandteil W i r k s a m k e i t erlangen

5

So die Definition in B G H Z 1 2 3 , 3 4 7 , 3 5 0 ; vgl ferner B G H Z 14, 2 5 , 3 6 f; 18, 2 0 5 , 2 0 7 f; 4 8 , 1 4 1 , 144; 1 1 6 , 3 5 9 , 3 6 4 ; W M 1973, 510; 1974, 372, 373.

6 7

K K / Z ö l l n e r § 179, 23. KK/Wiedemanrt § 1 7 9 Rdn 3 7 m w N in Fn 6 9 .

Stand: 1. 8. 1 9 9 6

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Feststellung der Satzung

§23

oder umgekehrt nur als schuldrechtliche Abrede und nicht als echter Satzungsbestandteil vereinbart werden kann. Z w a r ist der Schluß, daß alles, was nur durch Satzung geregelt werden kann, auch tatsächlich Satzung sein soll, während alles, was auf der mitgliedschaftsrechtlichen Ebene nicht geregelt werden kann, weil das Gesetz hier keine Gestaltungsspielräume eröffnet, schuldrechtlicher Natur sein muß, nicht unbedingt zwingend; die Gründer können auch Unzulässiges gewollt haben. Im allgemeinen wird jedoch zumindest eine Vermutung dafür sprechen, daß die Gründer die betreffende Regelung mit dem Inhalt getroffen haben, der ihr die rechtliche Wirksamkeit sichert. 3. Notwendige echte (materielle) Satzungsbestimmungen Ungeachtet der dargestellten Schwierigkeiten hat sich für wesentliche Gruppen von Regelungen ein recht weitgehender Konsens herausgebildet. Als notwendig echte, materielle Satzungsbestimmungen werden angesehen:

12

Alle Regelungen, die der mit Eintragung entstehenden neuen juristischen Person ihr Gepräge, ihre Identität geben und ihre innere Organisationsstruktur einschließlich der Ausgestaltung ihrer Organe und ihrer Kompetenzen festlegen 8 . Ferner alle Bestimmungen, die die Rechte und Pflichten der Gesellschafter (Aktionäre) in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der künftigen Körperschaft regeln. Z u diesen Gruppen gehören zunächst alle Festsetzungen, die das Gesetz in § 23 Abs 3 und 4 als notwendigen Inhalt der Satzung vorschreibt; darüber hinaus aber auch die Regelungen, die der Ausgestaltung der mitgliedschaftlichen Einlage dienen; dazu gehören nicht nur die in § 23 Abs 2 aufgeführten Festsetzungen, sondern ebenso die Bestimmung, ob Bar- oder Sacheinlagen (§ 27), ggf welcher Art, zu leisten sind 9 . Entsprechendes hat auch für die Vereinbarung einer Sachübernahme zu gelten. Der Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Sachübernehmer ist zwar, wie besonders deutlich wird, wenn Vertragspartner der AG eine nicht zum Kreis ihrer Gesellschafter gehörende außenstehende Person ist, notwendigerweise schuldrechtlicher Natur. Dies ändert aber nichts daran, daß die Festsetzung in der Satzung korporationsrechtlicher Art sein muß, weil sie eine die AG und ihren künftigen Vorstand bindende Vorgabe darstellt 1 0 .

13

Nur durch echtes Satzungsrecht können auch, soweit das Gesetz hier überhaupt Gestaltungsmöglichkeiten bietet, die innere Organisation der Gesellschaft, die Ausgestaltung der Gesellschaftsorgane, die Abgrenzung ihrer Kompetenzen und die Pflichten und Rechte der Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglieder näher konkretisiert werden 1 1 . Hinsichtlich der Anstellungsverhältnisse der Vorstandsmitglieder ist jedoch entgegen KK/Zöllner § 179, 24 daran festzuhalten, daß es sich bei ihnen um individualrechtliche Verträge handelt, vgl dazu die Erläuterungen zu § 84. Für die Aufsichtsratsmitglieder wird jedoch mit zunehmender Tendenz eine korporationsrechtliche Beziehung auch in bezug auf ihre persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber der Gesellschaft angenommen 1 2 ; näheres bei § 101.

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Hachenburg/Ulmer § 2, 8 bezeichnet überhaupt nur diese Regelungen als „körperschaftlich". B G H Z 45, 338, 342; K K / Z ö l l n e r § 179, 35; Hüffer 3. So die heute ganz überwiegende M , insbes KK/Zöllner % 179, 35; Hüffer 3; ebenso u Wiedemann § 179 Rdn 38 und Hachenburg/Ulmer § 53, 13; Rowedder/Zimmer-

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12

mann § 53, 12; aA G e ß l e r / H e f e r m e h l / B u n geroth 12; Priester DB 1979, 681, 682. H M , su Wiedemann $ 179 Rdn 38; KK/ Zöllner $ 179, 24 ff; Geßler in: FS Luther, 1976, 80. Geßler/Eckardt % 101, 54; Natzel, in: FS Robert Fischer, 1979, 679, 691; Hüffer § 101, 2 (Doppelnatur); vermittelnd KK/ Mertens § 101, 8.

Volker Röhricht

§23

Zweiter Teil. G r ü n d u n g der Gesellschaft

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Die Feststellung des Geschäftsjahres ist, wenn dies laut Satzung entgegen der Regel nicht mit dem Kalenderjahr identisch sein soll, als organisationsrechtliche, alle Gesellschaftsorgane unmittelbar bindende Regelung stets echte, korporative Satzungsbestimmung Materielles Satzungsrecht ist auch eine Bestimmung über die Dauer der Gesellschaft (§39 Abs 2).

16

Darüber hinaus gehört hierher jede Bestimmung der Satzung, die von einer im AktG vorgesehenen ausdrücklichen Zulassung Gebrauch macht, von den grundsätzlich zwingenden Normen dieses Gesetzes, § 23 Abs 5 S 1, abzuweichen, oder die Gestaltungsräume ausfüllt, die das AktG in Form der zahlreichen in ihm enthaltenen Ermächtigungen für zusätzliche Regelungen bestimmter Materien durch die Satzung einräumt (meist durch Formulierungen wie: „Die Satzung k a n n " oder „... wenn die Satzung nichts anderes bestimmt"), s ua §§ 58 Abs 2 S 2, 60 Abs 3, 77 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 2, 78 Abs 2 S 1, 95 Abs 1 S 2, 109 Abs 3, 122 Abs 1 S 2, 123 Abs 2 S 1, dazu auch unten Wiedemann § 179, 38. Auch gesetzesergänzende Satzungsregelungen, dazu unten Rdn 186 ff, werden häufig materieller Natur, also materielles Satzungsrecht sein.

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Darüber hinaus sind echtes, materielles Satzungsrecht auch all diejenigen Regelungen, welche die mitgliedschaftlichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären regeln, ihnen also Rechte und Pflichten zuordnen. Dies gilt bereits für in der Satzung festgelegte Sonderrechte 1 4 , und zwar auch dann, wenn sie nicht an bestimmte Aktien gebunden sind, sondern dem Aktionär persönlich eingeräumt werden 1 5 ; zur Rechtsnatur von Sondervorteilen und Gründungsaufwand unten Rdn 23. Z u Gerichtsstandsklauseln s unten Rdn 25.

18

Neben(leistungs-)pflichten der Aktionäre können dagegen, soweit sie sich innerhalb der von § 55 gezogenen Grenzen halten, sowohl mitgliedschaftlicher als auch nur schuldrechtlicher Art sein. Entscheidend ist hier, ob die Verpflichtung ihrem Inhalt nach an die Gesellschaftsbeteiligung gebunden sein soll, so daß sie mit deren Übertragung ohne weiteres auf den Erwerber übergeht, oder ob sie lediglich den oder die gegenwärtigen Gesellschafter bindet 1 6 , s dazu oben Rdn 8 f. Bei der AG ist allerdings, wenn sich aus der Satzung weder unter diesem Gesichtspunkt noch aus anderen, auch für außenstehende Dritte erkennbaren Umständen ein Anhaltspunkt für den Willen der Gründer zur Schaffung einer lediglich schuldrechtlich bindenden Verpflichtung ergibt, davon auszugehen, daß es sich um echtes Satzungsrecht iS einer mitgliedschaftlichen Pflicht handelt 1 7 .

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Außerhalb der Grenzen des § 5 5 können Nebenpflichten bei der AG nur durch schuldrechtliche Vereinbarungen begründet werden. Verpflichtungen zu einmaligen Leistungen (zB zur Veräußerung eines Grundstücks) oder Dauerleistungen (zB die Verpflichtung, ein Grundstück nicht zu veräußern oder der Gesellschaft allgemein oder auf bestimmten Gebieten keinen Wettbewerb zu machen oder einer bestimmten weiteren Vereinigung als Mitglied anzugehören) können damit im Gegensatz zu wiederkehrenden Leistungen, dazu näher bei § 55, bei der AG nicht echter Inhalt der Satzung sein.

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Ergibt die Auslegung, daß gleichwohl eine echte korporationsrechtliche Verpflichtung gewollt ist, so ist diese als solche unwirksam. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) in eine 13

Heute h M , K K / Z ö l l n e r S 179, 34; Hüffer 3. 14 Unten Wiedemann S 179, 38; K K / Z ö l l n e r § 179, 29; Hüffer 3; ebenso für die G m b H Hachenburg/U/mer 5 2, 8. '•s KK/Zöllner aaO.

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BGH W M 1993, 641, 642 für Nebenleistungspflichten in einer G m b H . So im Ergebnis auch u Wiedemann § 179 Rdn 38; KK/Zöllner § 179, 30 f; Hüffer 4; wohl aA BGH aaO für die G m b H .

Stand: 1. 8. 1996

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Feststellung der Satzung

§23

(zulässige) schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft ist grundsätzlich denkbar, wird aber häufig an der fehlenden Vertretungsmacht der Gesellschafter für die Gesellschaft fehlen, wenn nicht die Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder einer zumindest stillschweigenden oder konkludenten Genehmigung der Vereinbarung durch den Vorstand möglich ist; vgl zur Umdeutung ergänzend auch sogleich Rdn 21. 4. Notwendige unechte (formelle) Satzungsbestimmungen Notwendigerweise unechte, nur formelle Satzungsbestandteile sind alle Regelungen, 2 1 die schon nach ihrem Inhalt nur schuldrechtliche Vereinbarungen unter den Gesellschaftern (zB die Abmachung, in der nächsten Hauptversammlung in einem bestimmten Sinn abzustimmen) oder zwischen Gesellschafter und Gesellschaft zum Gegenstand haben. Ferner gehören hierher diejenigen Regelungen, die echtes Satzungsrecht nicht sein können, weil sie jenseits der Grenzen liegen, innerhalb derer das AktG, § 23 Abs 5, gesetzesändernde oder gesetzesergänzende Satzungsregelungen zuläßt, s dazu unten Rdn 167 ff, sowie zur Möglichkeit derartige, gleichwohl als echtes Satzungsrecht gewollte Bestimmungen in individualrechtliche Vereinbarungen umzudeuten, oben Rdn 20. Individualrechtlich sind schließlich auch, soweit sie überhaupt mit verpflichtender Wirkung gegenüber der Gesellschaft möglich sind, Vereinbarungen der Gründer mit Dritten 1 8 , falls sie nicht wie die Sachübernahme kraft Sonderregelung ausnahmsweise als korporative Satzungsbestandteile zu gelten haben, dazu oben Rdn 13. Konkrete Beispielsfälle aus der Praxis sind im Aktienrecht selten. Die veröffentlichten Entscheidungen der Gerichte betreffen fast durchweg Sachverhalte aus dem GmbH-Recht, s dazu im einzelnen die unten bei 'Wiedemann § 179 Rdn 43 aufgeführten Entscheidungen. Die praktisch wichtigste Spielart individualrechtlicher Vereinbarungen ist zweifellos die große Gruppe der unter den Gründern getroffenen Konsortialabreden, dazu unten Rdn 239 ff. Allerdings werden sie meistens nicht in die Satzungsurkunde aufgenommen, sondern außerhalb der Satzung vereinbart. Ferner gehören hierher Kurspflegevereinbarungen und über § 55 hinausgehende Nebenpflichten (oben Rdn 19f).

22

Individualrechtlicher Natur sind schließlich nach heute wohl ganz überwiegender Meinung Vereinbarungen über Sondervorteile und Gründungsaufwand 19 . Dies folgt daraus, daß ihre gesetzlich vorgeschriebene Aufnahme in die Satzung, § 26 Abs 1 und 2, nur dem Zweck dient, ihnen zum Schutz der Öffentlichkeit Publizität zu verschaffen, sie aber nicht zum Bestandteil der körperschaftlichen Verfassung der AG macht. Sieht man aufgrund einer zweistufigen Konzeption die in der Satzung nach § 26 Abs 1 oder 2 getroffene Festsetzung als korporationsrechtlich verbindliche Vorgabe an 2 0 , so bleibt jedenfalls die eigentliche Vereinbarung, aus welcher der durch sie Begünstigte seinen Anspruch herleitet, schuldrechtlicher Natur, dazu näher § 26 Rdn 7 f.

23

5. Satzungsbestimmungen ohne Regelungscharakter Eine weitere Gruppe nur förmlicher, also unechter Satzungsbestandteile bilden Angaben, die nicht selber etwas regeln, sondern lediglich einen Sachverhalt verlautbaren, llf

19

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S dazu auch u Wiedemann § 179 Rdn 39 und ausf KK/Zöllner § 179, 39 ff. G e ß l e r / H e f e r m e h l / B u n g e r o t h $ 179, 12; Hüffer 4; Priester DB 1979, 681, 682; Hachenburg/Ulmer § 2, 178.

20

So die differenzierende Auffassung in KK/ Zöllner $ 1 7 9 , 3 9 .

Volker Röhricht

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§23

Z w e i t e r Teil. Gründung der Gesellschaft

der sich außerhalb der Satzung vollzogen hat. Beispiele dafür sind die Bezeichnung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats oder des ersten Vorstands oder die Angabe des bereits eingezahlten Betrages des Grundkapitals, § 2 3 Abs 2 N r 3 2 1 . Da sie zu nichts berechtigen und auch zu nichts verpflichten, schaffen sie aufgrund ihres rein deklaratorischen Charakters weder eine korporationsrechtliche Regelung noch eine schuldrechtliche Verpflichtung. Sie enthalten lediglich eine Mitteilung, die als solche richtig oder falsch sein k a n n 2 2 . 6. Indifferente Satzungsbestimmungen 25

Die im Schrifttum in diesem Zusammenhang teilweise zusätzlich angeführten, sog indifferenten Satzungsbestimmungen 2 3 stellen demgegenüber keine eigene dritte Kategorie gegenüber den echten, materiellen oder körperschaftsrechtlichen und den unechten, nur förmlichen Satzungsbestandteilen dar. Gemeint sind damit vielmehr diejenigen in der Satzungsurkunde enthaltenen Bestimmungen, die nicht schon ihrer Art nach, um wirksam zu sein, notwendigerweise entweder der einen oder der anderen Kategorie angehören müssen, die vielmehr ebenso Gegenstand einer mitgliedschaftsrechtlichen Regelung wie einer schuldrechtlichen Vereinbarung sein können. Hierher gehören vor allem alle Bestimmungen, die zulässigerweise in Form einer satzungsergänzenden Regelung iSv § 23 Abs 5 S 2 getroffen werden können, die aber wahlweise auch als lediglich schuldrechtlich wirksame Nebenabreden vereinbart werden können. Zu dieser Gruppe zählen neben den bereits mehrfach erwähnten, innerhalb des durch § 55 abgesteckten R a h m e n s bleibenden Nebenpflichten der Aktionäre (oben Rdn 18), insbes auch Bestimmungen über die Gewinnbeteiligung von Vorstandsmitgliedern gem § 86 Abs 1, über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder gem § 113 Abs 1 S 1 sowie in der Satzung enthaltene Schiedsabreden ( B G H Z 3 8 , 155, 161 f für eine G m b H ) . Einer in der Satzung enthaltenen Gerichtsstandsklausel wird in aller Regel körperschaftlicher Charakter zuk o m m e n , wenn sie den Gerichtsstand für sämtliche aus dem Mitgliedschaftsverhältnis entspringenden Rechtsstreitigkeiten zwischen der AG und allen (gegenwärtigen und künftigen) Aktionären einheitlich am ordentlichen Gerichtsstand der Gesellschaft festlegt. Soweit die Gerichtsstandsklausel dagegen (auch) für schuldrechtliche Beziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären (zB aus einem zwischen Aktionär und Gesellschaft geschlossenen Kaufvertrag) gelten soll, ist sie nur als unechter Satzungsbestandteil möglich, B G H Z 123, 3 4 7 ff. 7. Zuordnung an Hand der Satzung

26

Welcher Kategorie eine in der Satzung enthaltene Regelung im Einzelfall zuzurechnen ist, hängt allein von dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Gründer ab, die insoweit vollständige Gestaltungsfreiheit genießen 2 4 . Die Auslegung hat, da es sich um eine in der förmlichen Satzungsurkunde enthaltene Regelung, die jedenfalls körperschaftsrechtlicher Art sein kann, handelt, aus Gründen der Rechtssicherheit nach den Grundsätzen der sog objektiven Satzungsauslegung zu erfolgen 2 5 , dazu unten Rdn 2 9 . Maßgeblich ist damit in erster Linie der aus Wortlaut, Textzusammenhang, Sinn und Z w e c k zu ermittelnde Inhalt der betreffenden Satzungsbestimmung. In diesem Kontext 21

22 23 24

KK/Zöllner § 179, 5 5 ; Hüffer 4 a E ; H a c h e n b u r g / U l m e r § 2, 9. So Zöllner a a O . Hüffer 5; u Wiedemann § 179 Rdn 4 0 . B G H Z 3 8 , 1 5 5 , 1 6 1 ; ebenso W M 1 9 9 3 , 6 4 1 , 6 4 2 m w N und u Wiedemann S 179

25

Rdn 41 f; Hüffer 5; K K / Z ö l l n e r § 179, 52. So B G H DB 1 9 6 8 , 2 1 6 6 ; Hüffer 5; K K / Zöllner § 1 7 9 , 5 3 ; G e ß l e r / H e f e r m e h l l B u n geroth § 5 3 , 2 9 ; a A teilw, jedenfalls für die G m b H , Priester D B 1 9 7 9 , 6 8 1 , 6 8 4 .

Stand: 1. 8. 1 9 9 6

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Feststellung der Satzung

§23

k a n n es v o r allem d a r a u f a n k o m m e n , o b sich die R e g e l u n g selber e r k e n n b a r G e l t u n g für einen u n b e s t i m m t e n P e r s o n e n k r e i s , insbes für alle g e g e n w ä r t i g e n und k ü n f t i g e n , neuen A k t i o n ä r e der G e s e l l s c h a f t b e i m i ß t o d e r n u r die an ihrer S c h a f f u n g B e t e i l i g t e n binden will. Im e r s t g e n a n n t e n Fall ist sie d e m k ö r p e r s c h a f t s r e c h t l i c h e n , im zuletzt gen a n n t e n dem s c h u l d r e c h t l i c h e n B e r e i c h z u z u o r d n e n 2 6 ; s dazu a u c h s c h o n o b e n R d n 9 . Versagt dieses i n h a l t l i c h e A b g r e n z u n g s k r i t e r i u m (s o b e n R d n 10), so s p r i c h t j e d e n falls bei der A G die T a t s a c h e , d a ß es sich u m eine R e g e l u n g h a n d e l t , die sich in der Satzung befindet und k ö r p e r s c h a f t s r e c h t l i c h e r A r t sein kann ( v o r b e h a l t l i c h der u n t e n R d n 2 8 g e m a c h t e n E i n s c h r ä n k u n g , der j e d o c h für die A G k a u m p r a k t i s c h e B e d e u t u n g z u k o m m t ) , m a ß g e b l i c h dafür, d a ß sie auch t a t s ä c h l i c h k ö r p e r s c h a f t s r e c h t l i c h e r A r t , a l s o e c h t e r S a t z u n g s b e s t a n d t e i l i s t 2 7 . E r g e b e n sich aus der S a t z u n g k e i n e A n h a l t s p u n k t e , die eindeutig für einen gegenteiligen W i l l e n des S a t z u n g s g e b e r s s p r e c h e n , so b e w e n d e t es d a b e i . D a bei o b j e k t i v e r S a t z u n g s a u s l e g u n g alle U m s t ä n d e , die sich n i c h t aus dem S a t z u n g s t e x t o d e r den zum H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e r e i c h t e n , a l l g e m e i n zugänglichen Unterlagen e r g e b e n , a u ß e r B e t r a c h t zu bleiben h a b e n (unten R d n 3 0 , 3 2 ) , w ä r e selbst ein e i n w a n d f r e i feststellbarer W i l l e der S a t z u n g s g e b e r zu einer n u r individualrechtlichen G e s t a l t u n g u n b e a c h t l i c h 2 8 . Im p r a k t i s c h e n E r g e b n i s führt dies d a z u , d a ß bei Fehlen a u s r e i c h e n d e r Klarstellung durch die S a t z u n g s ä m t l i c h e in ihr e n t h a l t e n e n B e s t i m m u n g e n , die m i t g l i e d s c h a f t s r e c h t l i c h e r A r t sein k ö n n e n , o h n e w e i t e r e s a u c h als s o l c h e zu b e h a n d e l n sind.

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A u f der a n d e r e n Seite k a n n es ein e r h e b l i c h e s — bei Fehlen anderer, a u f einen gegenteiligen Willen des S a t z u n g s g e b e r s h i n d e u t e n d e r U m s t ä n d e sogar e n t s c h e i d e n d e s — Indiz für das Vorliegen einer n u r s c h u l d r e c h t l i c h e n V e r e i n b a r u n g oder einer s o g a r lediglich d e k l a r a t o r i s c h e n V e r l a u t b a r u n g sein, d a ß B e s t i m m u n g e n der b e t r e f f e n d e n A r t reg e l m ä ß i g nicht als e c h t e Satzungsregelungen g e t r o f f e n w e r d e n . D i e s e F ä l l e sind allerdings h a u p t s ä c h l i c h für die G m b H 2 9 , weniger für die A G von B e d e u t u n g .

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V. A u s l e g u n g d e r S a t z u n g 1. E c h t e (körperschaftsrechtliche) Satzungsbestandteile a) G r u n d s a t z der objektiven Satzungsauslegung. D e r k ö r p e r s c h a f t l i c h e o d e r o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e C h a r a k t e r der S a t z u n g w i r k t sich a u f die G r u n d s ä t z e aus, n a c h d e n e n die B e s t i m m u n g e n der S a t z u n g auszulegen sind. Individualrechtliche Verträge b e r e c h t i g e n und verpflichten g r u n d s ä t z l i c h u n m i t t e l b a r nur die an ihnen beteiligten Personen. F ü r ihre Auslegung k o m m t es d e s h a l b letztlich nicht a u f den W o r t l a u t der V e r e i n b a r u n g , s o n d e r n d a r a u f a n , wie die B e t e i l i g t e n ihre V e r e i n b a r u n g a u f g r u n d der z w i s c h e n ihnen a u s g e t a u s c h t e n E r k l ä r u n g e n v e r s t a n den h a b e n o d e r unter den bei V e r t r a g s s c h l u ß g e g e b e n e n U m s t ä n d e n verstehen m u ß t e n . D i e s e m sozialen S a c h v e r h a l t trägt das a l l g e m e i n e R e c h t R e c h n u n g , i n d e m es bei d e r Auslegung von W i l l e n s e r k l ä r u n g e n n i c h t bei d e m b u c h s t ä b l i c h e n Sinn der a b g e g e b e n e n 26

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B G H Z 123, 347 (Gerichtsstandsklausel in der Satzung einer AG). Im Ergebnis hM, s auch u 'Wiedemann § 179 Rdn 41; ähnlich Hüffer 5; G e ß l e r / H e fermehl/Bungeroth § 5 4 , 41; Hachenburg/ Ulmer S 53, 22; Scholz/Priester § 53, 16; ders DB 1979, 681, 684.

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So zutr K K / Z ö l l n e r § 179, 53 gegen die hM, die es bei einem Indizcharakter, vgl Fn 27 beläßt. Dazu B G H Z 18, 205 und Hachenburg/U/mer § 53, 21 sowie Scholz/Priester § 53, 16.

Volker Röhricht

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§23

Zweiter Teil. G r ü n d u n g der Gesellschaft

Erklärung stehen bleibt, sondern auf den wirklichen Willen des Erklärenden (§ 133 BGB) bzw auf den Sinn abstellt, der seiner Erklärung aus der Sicht ihres bestimmungsgemäßen Empfängers nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 157 BGB) beizulegen ist. Im Unterschied dazu wenden sich die in der Satzung einer Körperschaft wie der AG enthaltenen mitgliedschaftlichen Regelungen typischerweise an keinen individuellen Empfänger, sondern an einen offenen unbestimmten Personenkreis, nämlich an alle gegenwärtigen und künftigen Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft und damit letzten Endes an die Allgemeinheit. Infolgedessen (und nicht etwa aus dem vor allem in der älteren Rspr 3 0 gelegentlich anklingenden Grund allein der Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages 3 1 ) kann über die Auslegung der an die Allgemeinheit gerichteten Bestimmungen der Satzung nicht das subjektive Verständnis der an ihrer Feststellung Beteiligten entscheiden. Maßgeblich muß vielmehr sein, wie diese Bestimmungen von der Allgemeinheit, an die sie adressiert sind, vernünftigerweise verstanden werden müssen. Echte, materielle, körperschaftsrechtliche Regelungen der Satzung einer AG müssen deshalb — wie auch bei allen anderen Körperschaften — ähnlich gesetzlichen Normen allein nach objektiven Gesichtspunkten aus sich selbst heraus ausgelegt werden. Ein Unterschied zwischen gesetzlich vorgeschriebenen und sog fakultativen Bestimmungen der Satzung ist dabei nicht anzuerkennen 3 2 . 30

Z u berücksichtigen sind damit bei der Auslegung neben dem Wortlaut der Bestimmung, wie er unter Zugrundelegung der allgemein anerkannten Regeln, zu denen neben dem üblichen Sprachgebrauch auch etwa Verkehrssitte und Handelsbrauch gehören können 3 3 , vor allem der erkennbare Zweck der fraglichen Regelung sowie der Sinnzusammenhang und ihr systematischer Bezug zu anderen Vorschriften der Satzung 3 4 . Dabei kann auf außerhalb der Satzungsurkunde liegende Umstände nur insoweit zurückgegriffen werden, wie diese ihrerseits aus der Allgemeinheit zugänglichen Quellen, dh im wesentlichen dem Handelsregister und — wie etwa Gründererklärungen uä — den zu den Registerakten eingereichten Unterlagen (§ 37 Abs 4), ersichtlich sind 3 5 . Diesen Quellen k o m m t damit für die Auslegung der Satzung eine ähnliche Rolle als Interpretationshilfe zu wie den Gesetzesmaterialien für die Auslegung des Gesetzes. 30 vgl etwa R G Z 141, 204, 206; B G H Z 14, 25, 37. 31

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Die Formbedürftigkeit allein könnte auch nur sehr viel weniger strenge Auslegungsmaßstäbe rechtfertigen; dazu aus der Rspr außerhalb des Gesellschaftsrechts zB B G H Z 87, 150; 74, 116, 119; 63, 359, 362. AA K K / K r a f t 102; wie hier aber ausdrücklich Geßler/Eckardt 38; M ü n c h H d b A G / Wiesner § 6, 2 und Grunewald, Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, Z G R 1995, 68, 84; ebenso für das GmbH-Recht Hachenburg/Ulmer $ 2, 144 mwN. R G Z 97, 239, 241; vgl auch den H i n w in B G H Z 106, 67, 71 auf die eventuell typische Bedeutung einer gewählten Formulierung. Aus der Rspr: B G H Z 123, 347, 350; 116, 359, 366; 106, 67, 71; 96, 245, 250; 63, 282, 290; 47, 172, 180; W M 1989, 1809, 1810; 1981, 438, 439; 1974, 372, 373; ZIP

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1983, 297, 298; noch teilw anders R G Z 70, 326, 331; 79, 418, 422; 159, 272, 278 m w N das, soweit es nicht um eine Auslegung über den Wortlaut der Vertragsurkunde hinaus ging, zur „Aufhellung unklarer und mehrdeutiger Bestimmungen" noch alle Auslegungsbehelfe ohne Einschränkung als benutzbar ansehen wollte. Aus dem Schrifttum: K K / K r a f t 100; Geßler/Eckardt 37; Hüffer 39; M ü n c h H d b A G / W i e s n e r § 6, 2; Baumbach/Hiiecfe, 3; Κ. Schmidt, GesR S 5 1.4. S 77 ff; so Brändel § 2 Rdn 54 ff; teilw anderer Ansatz bei "Wiedemann, GesRI § 3 II.2. S 165 ff und D N o t Z 1977, Sonderheft S 99 ff. R G Z 165, 68, 73; BGH DB 1975, 198 f; DB 1981, 926; DB 1983, 872; BB 1974, 431 = LM Nr 21 zu § 47 G m b H G ; Hüffer 39; krit dazu Grunewald a a O (Fn 32) Fn 66, da diese Unterlagen von Aktienerwerbern nicht eingesehen werden.

Stand: 1. 8. 1996

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Feststellung der Satzung

§23

D a r ü b e r h i n a u s hält es die R s p r für m ö g l i c h , a u ß e r h a l b der S a t z u n g liegende S a c h z u s a m m e n h ä n g e , wie insbes den ü b e r e i n s t i m m e n d e n G r ü n d e r w i l l e n , u U a u c h d a n n zu b e r ü c k s i c h t i g e n , wenn deren K e n n t n i s bei den M i t g l i e d e r n und O r g a n e n a l l g e m e i n vorausgesetzt w e r d e n k a n n 3 6 . D i e s e A u s n a h m e sollte a b e r restriktiv g e h a n d h a b t und n u r d a n n in E r w ä g u n g gezogen w e r d e n , w e n n die B e r u f u n g a u f den S a t z u n g s w o r t l a u t m i ß b r ä u c h l i c h , insbes t r e u w i d r i g w ä r e , so e t w a , w e n n bei F o r m u l i e r u n g des S a t z u n g s t e x t e s o d e r einer S a t z u n g s ä n d e r u n g u n g e w o l l t e und u n b e m e r k t e B e n a c h t e i l i g u n g e n einzelner G e s e l l s c h a f t e r o d e r G e s e l l s c h a f t e r g r u p p e n e n t s t a n d e n sind, sich a l s b a l d n a c h E i n t r a g u n g der S a t z u n g o d e r S a t z u n g s ä n d e r u n g herausstellt, d a ß der o b j e k t i v e Satz u n g s w o r t l a u t nicht das e i n v e r s t ä n d l i c h G e w o l l t e wiedergibt o d e r a u c h eine seit J a h r e n einverständlich in der A n n a h m e i h r e r S a t z u n g s k o n f o r m i t ä t p r a k t i z i e r t e H a n d h a b u n g durch den S a t z u n g s t e x t bei o b j e k t i v e r Auslegung nicht g e d e c k t ist. V o r a u s s e t z u n g für die in derartigen Fällen uU g e b o t e n e K o r r e k t u r der streng o b j e k t i v e n A u s l e g u n g d u r c h die e r g ä n z e n d e H e r a n z i e h u n g s u b j e k t i v e r G e s i c h t s p u n k t e m u ß allerdings stets sein, d a ß d a d u r c h k e i n e berechtigten Interessen a u ß e n s t e h e n d e r D r i t t e r b e e i n t r ä c h t i g t w e r d e n 3 7 . E i n e generelle A u s n a h m e von d e m G r u n d s a t z der o b j e k t i v e n A u s l e g u n g k ö r p e r s c h a f t licher S a t z u n g s b e s t a n d t e i l e zugunsten einer w e i t g e h e n d an s u b j e k t i v e n A u s l e g u n g s k r i terien orientierten B e t r a c h t u n g s w e i s e im I n n e n v e r h ä l t n i s der G e s e l l s c h a f t , ist dagegen z w e c k s G e w ä h r l e i s t u n g einer einheitlichen Auslegung der S a t z u n g (s unten R d n 3 3 ) abzulehnen38.

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b) Ausgeschlossene Auslegungsmittel. Von der V e r w e r t u n g als A u s l e g u n g s m i t t e l ausgeschlossen sind d a m i t alle für die A l l g e m e i n h e i t nicht e r k e n n b a r e n , dh n i c h t aus den v o r s t e h e n d g e n a n n t e n Q u e l l e n e r s i c h t l i c h e n U m s t ä n d e . ^ A n d e r s als bei der Ausleg u n g individualrechtlicher W i l l e n s e r k l ä r u n g e n und V e r t r ä g e n a c h §§ 1 5 7 , 1 3 3 B G B , bei der es g e r a d e auf die E r m i t t l u n g des w i r k l i c h e n oder d o c h j e d e n f a l l s des für den u n m i t t e l b a r e n E r k l ä r u n g s e m p f ä n g e r e r k e n n b a r e n W i l l e n s des E r k l ä r e n d e n a n k o m m t , scheidet d a m i t bei der o b j e k t i v e n A u s l e g u n g echter, m a t e r i e l l e r S a t z u n g s b e s t a n d t e i l e die H e r a n z i e h u n g aller n i c h t a l l g e m e i n z u g ä n g l i c h e r U m s t ä n d e als A u s l e g u n g s m i t t e l aus. N i c h t b e r ü c k s i c h t i g u n g s f ä h i g sind d a m i t alle aus der Satzung, d e m H a n d e l s r e g i s t e r o d e r den Registerakten nicht ersichtlichen p e r s ö n l i c h e n M o t i v e , V o r s t e l l u n g e n , M e i n u n g s ä u ß e r u n g e n , A b s i c h t e n , Interessen und N e b e n a b r e d e n der G r ü n d e r , w i e überh a u p t alle Vorgänge aus der E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e und späteren E n t w i c k l u n g der G e sellschaft einschließlich e t w a i g e r V o r e n t w ü r f e s o w i e m ü n d l i c h e r o d e r s c h r i f t l i c h e r E r w ä g u n g e n und Ä u ß e r u n g e n der P e r s o n e n , die an der A b f a s s u n g der S a t z u n g m i t g e w i r k t h a b e n , sofern sie keinen o b j e k t i v e n N i e d e r s c h l a g in den o b e n g e n a n n t e n Q u e l l e n gefunden h a b e n 3 9 . D e r a r t i g e U m s t ä n d e d ü r f e n lediglich e r g ä n z e n d zur B e s t ä t i g u n g der R i c h tigkeit eines a u f dem Wege o b j e k t i v e r Auslegung g e f u n d e n e n E r g e b n i s s e s und allenfalls zur K l ä r u n g s o n s t nicht b e h e b b a r e r Z w e i f e l ü b e r die B e d e u t u n g o f f e n k u n d i g m e h r d e u tiger B e s t i m m u n g e n h e r a n g e z o g e n w e r d e n 4 0 . D e r l e t z t g e n a n n t e Fall d ü r f t e a b e r n u r sehr geringe p r a k t i s c h e B e d e u t u n g besitzen, da es k a u m v o r k o m m e n wird, d a ß für die

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57 38

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So insbes B G H Z 63, 282, 290; 123, 347, 350. Ähnl auch Hachenburg/Ulmer § 2, 148. In diesem hier abgelehnten Sinn aber vor allem K K / K r a f t 104; ähnl wie hier dagegen BGH G m b H R 1982, 129, 130; Scholz/Emmerich § 2, 37; Hachenburg/U/raer § 2, 141 u 148 (dort auch zu den o erörterten Mißbrauchsfällen); krit dagegen Grunewald

aaO S 84 f, die genau umgekehrt verlangt, daß die Nichtberücksichtigung des Gründerwillens durch besondere Interessen gerechtfertigt sein muß. ™ B G H Z 96, 245, 250; 47, 172, 180; W M 1974, 372, 373; W M 1966, 1262 sowie die wN in Fn 33 — 35. 4 0 K K / K r a f t 100.

Volker Röhricht

§23

Zweiter Teil. Gründung der Gesellschaft

Auslegung keinerlei objektive Gesichtspunkte, an die vorrangig anzuknüpfen ist, zur Verfügung stehen. Dies gilt umsomehr, als auch hier eine objektive Auslegung Vorrang haben muß, die nicht an subjektive Gesichtspunkte anknüpft, sondern mehrdeutige Bestimmungen oder etwa vorhandene Regelungslücken (sa folgende Rnd) an Hand der aus dem übrigen Inhalt der Satzung und der berücksichtigungsfähigen Unterlagen erkennbaren objektivierten Ziele des Satzungsgebers sinnvoll ergänzt. 33

c) Einheitliche Auslegung. Die danach allein zulässige objektive Auslegung korporationsrechtlicher Satzungsbestimmungen hat so zu erfolgen, daß stets ein einheitliches, auch für alle künftigen Fälle gültiges Satzungsverständnis gewährleistet ist 4 1 . Dies gilt gleichermaßen für die Zeit vor wie nach der Eintragung der Gesellschaft. Der im Schrifttum teilweise vertretenen Ansicht ( H ü f f e r 4 0 unter Berufung auf Hachenburg/ Ulmer § 2 , 143 und § 11, 2), die vor Eintragung materielle Satzungsbestandteile wie unechte Satzungsbestimmungen behandeln will, ist nicht zu folgen. Der Inhalt der Satzung kann nach Eintragung kein anderer als vor Eintragung sein. Überdies steht die hier abgelehnte Ansicht im Widerspruch zu der heute ganz herrschenden Auffassung, wonach die Vorgesellschaft grundsätzlich, dh mit Ausnahme derjenigen Bestimmungen, die gerade die Eintragung voraussetzen, bereits nach den Rechtsregeln zu behandeln ist, die für die fertige Kapitalgesellschaft gelten (unten bei § 4 1 ; sa B G H Z 117, 3 2 3 , 3 2 6 f mwN): auch die Vorgesellschaft hat bereits eine körperschaftliche Verfassung. Dem unbestreitbaren Bedürfnis, bei Abweichung der geschriebenen Satzung von dem übereinstimmenden Willen der Gründer auch subjektive Gesichtspunkte heranziehen zu können, kann durch die in R d n 3 1 aufgezeigten Möglichkeiten ausreichend Rechnung getragen werden. Unter den dort genannten Voraussetzungen muß das Recht eines jeden Gründers, sich gegenüber den anderen auf den wirklich und zwar von allen gewollten Inhalt der Satzung zu berufen und von ihnen Anpassung des Satzungstextes an das übereinstimmend Gewollte zu verlangen, sogar über die Eintragung hinaus bestehen (ähnl Scholz/K. Schmidt % 11, 3 9 ; Ostheim JB1 1978, 3 5 0 ) . Eine mehrfacher Deutung zugängliche Satzungsbestimmung ist in dem Sinne auszulegen, daß ihre Wirksamkeit bejaht werden k a n n 4 2 . In Fällen der Teilnichtigkeit entscheidet über die Wirksamkeit des Rests entgegen § 139 B G B nicht der wirkliche oder mutmaßliche Wille der Gründer, sondern allein der objektive Inhalt der Satzung 4 3 . Die Anwendung dieser Regeln schließt es zwar nicht zwingend aus, daß eine Satzungsbestimmung im Einzelfall auch einmal gegen ihren Wortlaut auszulegen sein kann. Unabdingbare Voraussetzung dafür ist aber stets, daß das Auslegungsergebnis in der Satzung wenigstens im Ansatz einen wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden h a t 4 4 . Satzungslücken sind auf dem Wege ergänzender Auslegung zu schließen. Entscheidend ist, welche Regelungen die Gründer nach dem aus dem übrigen Satzungsinhalt erkennbaren Sinn und Zweck getroffen hätten, wenn sie sich der Regelungslücke bewußt gewesen wären, wobei ebenfalls nur die oben aufgeführten allgemein zugänglichen Quellen herangezogen werden dürfen 4 5 .

34

d) Nachprüfbarkeit der Auslegung in der Revisionsinstanz. Aus der Regel, daß körperschaftliche Bestimmungen der Satzung nach objektiven Gesichtspunkten auszulegen sind (vorstehend R d n 2 9 f f ) , folgt, daß die Auslegung der freien Nachprüfung durch BGH LM Nr 25 zu § 5 4 9 ZPO; B G H Z 14, 25,37. R G Z 165, 68, 78. BGHZ 47, 172, 180 für den Verein. Wie hier K K / K r a f t 102 mit unzutr Beschränkung auf fakultative Satzungsbestim-

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mungen; RG, J W 1939, 3 5 4 , 355 sowie R G Z 101, 246, 247 f. BGH W M 1983, 835, 837; O L G Düsseldorf, BB 1982, 1574; Hüffer 39; Hachenburg /Ulmer § 2, 146; Scholz/Emmerich S 2, 37; Baumbach/Hueck § 2 , 27.

Stand: 1. 8. 1996

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Feststellung der Satzung

§23

das R e v i s i o n s g e r i c h t u n t e r l i e g t 4 6 . Für die B i n d u n g an eine t a t r i c h t e r l i c h e A u s l e g u n g d u r c h die V o r i n s t a n z e n ist kein R a u m , w o es sich allein d a r u m h a n d e l t , eine S a t z u n g s regelung ähnlich wie ein G e s e t z aus ihrem o b j e k t i v e r k e n n b a r e n I n h a l t h e r a u s a u s z u l e gen und es n i c h t d a r u m g e h t , die s u b j e k t i v e n V o r s t e l l u n g e n der a m A b s c h l u ß des Vertrages beteiligten P e r s o n e n iS einer T a t f r a g e zu e r m i t t e l n . 2 . U n e c h t e (individualrechtliche) Satzungsbestandteile D i e v o r s t e h e n d e n G r u n d s ä t z e gelten nur für die e c h t e n , materiellen B e s t a n d t e i l e der Satzung. E n t h ä l t die S a t z u n g — w a s allerdings bei der A G seltener v o r k o m m e n w i r d als bei der G m b H — d a n e b e n B e s t i m m u n g e n f o r m e l l e r A r t , insbes i n d i v i d u a l r e c h t l i c h e A b m a c h u n g e n (s dazu n ä h e r o b e n R d n 8 ff), so b e w e n d e t es für diese u n e c h t e n S a t z u n g s b e s t a n d t e i l e bei der G e l t u n g der a l l g e m e i n e n Regeln ü b e r die Auslegung v o n W i l l e n s e r k l ä r u n g e n (§§ 1 3 3 , 1 5 7 B G B ) . Sie sind a l s o wie s c h u l d r e c h t l i c h e Verträge auszuleg e n 4 7 . Dies gilt selbst d a n n , wenn sie m i t R ü c k s i c h t a u f ihre w i r t s c h a f t l i c h e B e d e u t u n g a u c h für die G e s e l l s c h a f t und künftige G e s e l l s c h a f t e r von Interesse s i n d 4 8 . Bei der A u s legung derartiger individualrechtlicher B e s t i m m u n g e n k ö n n e n mithin a u c h die s u b j e k t i ven Vorstellungen der Beteiligten und b e s o n d e r e U m s t ä n d e , die keinen N i e d e r s c h l a g in der S a t z u n g gefunden h a b e n , von B e d e u t u n g sein. Ihre Auslegung ist T a t f r a g e , d e r e n B e a n t w o r t u n g von den im Einzelfall a u f g r u n d k o n k r e t e r B e w e i s w ü r d i g u n g g e t r o f f e n e n t a t s ä c h l i c h e n Feststellungen a b h ä n g t . Dies s c h l i e ß t eine a u f o b j e k t i v e G e s i c h t s p u n k t e b e s c h r ä n k t e Auslegung und eine u n e i n g e s c h r ä n k t e N a c h p r ü f u n g des A u s l e g u n g s e r g e b nisses durch die R e v i s i o n s i n s t a n z aus.

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VI. Das Beurkundungserfordernis, § 23 Abs 1 S 1 1. Gegenstand der Beurkundungspflicht a) G r u n d s a t z der einheitlichen B e u r k u n d u n g . N a c h § 2 3 A b s 1 S 1 m u ß die S a t z u n g durch notarielle B e u r k u n d u n g festgestellt w e r d e n . G e m e i n t ist d a m i t die Feststellung der Satzung im weiteren S i n n e b e s t e h e n d aus der in A b s 2 b e h a n d e l t e n Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g der G r ü n d e r und der in A b s 3 und 4 n ä h e r geregelten Festsetzung des e n g e r e n S a t z u n g s i n h a l t e s , o b e n R d n 2 . Beide Teile w e r d e n — und darin liegt die e i g e n t l i c h e Aussage des s p r a c h l i c h n i c h t g a n z k l a r e n § 2 3 A b s 1 S 1 — als einheitlicher, zu seiner W i r k s a m k e i t der g e m e i n s a m e n n o t a r i e l l e n B e u r k u n d u n g bedürftiger A k t v e r s t a n d e n .

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b ) Folgerungen im einzelnen. Aus der E i n h e i t l i c h k e i t des Feststellungsaktes f o l g t , d a ß er in A b w e i c h u n g von der allgemein für V e r t r ä g e geltenden B e s t i m m u n g des § 1 2 8 B G B nicht in die B e u r k u n d u n g eines A n g e b o t s und einer A n n a h m e desselben zerlegt werden darf. D e s w e i t e r e n ist es unzulässig, die Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g der G r ü n d e r

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StRspr, B G H Z 9, 279, 281 und 36, 296, 314; 123, 347, 350 (für die AG); 14, 25, 36 f; 48, 141, 144; 116, 360, 364 (für die GmbH); 113, 232, 240 (für Verein); 27, 297, 300 (für eG). H M , BGH LM Nr 25 zu § 549 ZPO; N J W 1973, 1039, 1040; Geßler/Eckardt 39; Würdinger § 10 I 2 S 40; MünchHdbAG/W/esner § 6, 2; Hüffer 40; K. Schmidt GesR § 5 I 4 b ) S 79.

4ί(

AA K K / K r a f t 104, der in diesem Fall Umstände, die dem Dritten nicht erkennbar sind, bei der Auslegung zu ihren Ungunsten nicht berücksichtigt sehen und auch gegenüber Rechtsnachfolgern die Grundsätze über die Auslegung normativer Bestimmungen herangezogen wissen will; wie hier aber BGH LM Nr 25 zu § 549 Z P O .

Volker Röhricht

§23

Zweiter Teil. G r ü n d u n g der Gesellschaft

(Abs 2) und die Feststellung des Satzungsinhalts (Abs 3 und 4) getrennt zu beurkunden 4 9 ; s zur praktischen Bedeutung dieses Grundsatzes aber auch sofort die folgende Rdn 38. 38 Dagegen bedingt die Einheitlichkeit nicht notwendigerweise, daß eine Aufteilung in mehrere Urkunden auch im übrigen unzulässig wäre und die Feststellung der Satzung unter allen Umständen gleichzeitig in ein und derselben Urkunde erfolgen muß. Unter der Voraussetzung, daß die verschiedenen Urkunden aufeinander verweisen und jede als Teil des Ganzen erkennbar ist, das erst in seiner Zusammenfassung die Satzungsfeststellung darstellt, ist diese auch in mehrere Urkunden aufteilbar 5 0 . 39

Dies gilt zunächst in persönlicher Hinsicht. Die verschiedenen Gründer können ihre (Beitritts-)Erklärungen also zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten und damit auch vor verschiedenen Notaren abgeben. Das Gründungsrecht der AG enthält keine der Bestimmung des § 925 BGB (Auflassung) entsprechende Vorschrift, welche die gleichzeitige Anwesenheit der vertragsschließenden Parteien anordnet. Unter der Voraussetzung, daß die Beteiligten darauf verzichten, braucht die notarielle Urkunde, auf die verwiesen wird, weder vorgelesen zu werden (§ 13 a Abs 1 S 1 und 2 BeurkG) noch jeder Beitrittserklärung beigefügt zu werden (§ 13 a Abs 2 S 1 BeurkG); allerdings soll der Notar die Beurkundung nur dann vornehmen, wenn den Beteiligten wenigstens eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunde vorliegt (§ 13 a Abs 1 S 3 BeurkG).

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In sachlicher Hinsicht schafft die Aufteilbarkeit der Satzungsfeststellung in mehrere aufeinander Bezug nehmende Urkunden die Möglichkeit, bis zur Eintragung fehlende oder infolge Fehlerhaftigkeit einzelner Erklärungen nichtige Teile in einer Nachtragsurkunde festzustellen, ohne daß der gesamte Feststellungsvorgang nachgeholt werden muß (vgl dazu auch unten Rdn 218 sowie die Erläuterungen zu § 276).

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Die Satzung ist jedoch wegen der Unzulässigkeit der Stufengründung (oben Rdn 2) erst dann iS des § 23 Abs 1 S 1 festgestellt, wenn die letzte noch fehlende Erklärung des letzten Gründers beurkundet ist. Ein Zugang der jeweiligen Beitrittserklärung gegenüber den anderen Gründern ist nach § 152 S 1 BGB nicht erforderlich.

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Ungeachtet dieser unter rein beurkundungsrechtlichen Gesichtspunkten bestehenden Möglichkeiten, die Feststellung der Satzung auf mehrere notarielle Urkunden aufzuteilen, ist es allerdings nach dem nur in § 1 8 1 Abs 1 S 2 festgeschriebenen, aber auch schon auf das Gründungsrecht (entsprechend) anwendbaren Grundsatz für die ordnungsgemäße Anmeldung der AG zum Handelsregister erforderlich, daß der vollständige Inhalt der Satzung in einer einheitlichen Urkunde enthalten ist. Z u r späteren Anmeldung der Gesellschaft ist es deshalb unumgänglich, eine für das Registergericht bestimmte, den gesamten Inhalt der Satzung wiedergebende Fassung herzustellen und deren Richtigkeit notariell bescheinigen zu lassen (§ 181 Abs 1 S 2 2 Halbs). Der Inhalt der Satzung soll für jedermann beim Handelsregister aus einer einzigen dort befindlichen Urkunde ersichtlich sein 5 1 , vgl dazu näher die Erläuterungen zu § 181.

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c) Tragweite des Formzwangs. schaftsvertrag in seinen sämtlichen chenden Angaben und die in Abs 3 f ü r zusätzliche, vom Gesetz nicht 49 50 51

Dem Formzwang unterliegt der gesamte GesellTeilen. Dies gilt sowohl für die nach Abs 2 zu maund 4 geforderten Satzungsbestimmungen als auch vorgeschriebene fakultative Regelungen satzungs-

K K / K r a f t 9. Zust Geßler/Eckardt 24; Hüffer 9. S dazu aus der Rspr: O L G Köln G m b H R 1973, 11; OLG Schleswig G m b H R 1975, 183; OLG Stuttgart D N o t Z 1979, 359,

360; OLG F r a n k f u r t / M W M 1981, 698 f; BayObLG BB 1988, 2198 und aus dem Schrifttum Hüffer 9; Hachenburg/Ulmer §2, 13; § 3, 5; s 8, 3; Scholz /Winter § 8, 3

Stand: 1. 8. 1996

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Feststellung der Satzung

§23

r e c h t l i c h e r A r t . F o r m f r e i sind d a g e g e n d a n e b e n g e t r o f f e n e V e r e i n b a r u n g e n z w i s c h e n den G e s e l l s c h a f t s g r ü n d e r n , die n i c h t d e n A b s c h l u ß des G r ü n d u n g s v e r t r a g e s z u m G e g e n s t a n d h a b e n , diesen v i e l m e h r voraussetzen u n d für diesen Fall ihre B e z i e h u n g e n u n t e r e i n a n d e r regeln. D e r a r t i g e s c h u l d r e c h t l i c h e N e b e n a b r e d e n unterscheiden sich v o n g e s e l l s c h a f t s v e r t r a g l i c h e n Festsetzungen vor a l l e m d a d u r c h , d a ß sie u n m i t t e l b a r n u r die an der jeweiligen V e r e i n b a r u n g Beteiligten p e r s ö n l i c h , n i c h t a b e r alle g e g e n w ä r t i g e n und künftigen A k t i o n ä r e der G e s e l l s c h a f t als s o l c h e b i n d e n . Sie k ö n n e n d e s h a l b a u c h a u f den R e c h t s n a c h f o l g e r eines Beteiligten n u r a u f d e m W e g e individueller S c h u l d ü b e r n a h m e ü b e r g e h e n . Soll die b e t r e f f e n d e Regelung d a g e g e n a u c h für die künftigen A k t i o n ä r e gelten, so ist sie d e s h a l b n u r als dem F o r m z w a n g des § 2 3 A b s 1 u n t e r l i e g e n d e r Bestandteil der S a t z u n g m ö g l i c h , dazu n ä h e r o b e n R d n 9 u n d unten R d n 2 7 0 . W e g e n der R e c h t s n a c h f o l g e n f e h l e r h a f t e r o d e r u n t e r b l i e b e n e r B e u r k u n d u n g vgl R d n 2 0 5 , 2 2 1 . 2 . Das B e u r k u n d u n g s v e r f a h r e n D a s V e r f a h r e n richtet sich n a c h den V o r s c h r i f t e n des B e u r k G v o m 2 8 . 8. 1 9 6 9 ( B G B l I 1 5 1 3 ) . F ü r die B e u r k u n d u n g des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s (Satzungsfeststellung einschließlich Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g e n der G r ü n d e r ) gelten speziell die §§ 6 — 3 5 , für e t w a e r f o r d e r l i c h e B e g l a u b i g u n g e n gilt § 4 0 (letzterer iVm § 1 2 9 B G B ) . D a n a c h ist es n i c h t e r f o r d e r l i c h , d a ß der W o r t l a u t der Satzung ( A b s 3) und der weiter a b z u g e b e n d e n E r k l ä r u n g e n ( A b s 2) erst in der Verhandlung v o r d e m N o t a r festgestellt w i r d . Beides k a n n in e i n e m v o r h e r fertiggestellten S c h r i f t s t ü c k niedergelegt w e r d e n , das bei d e r Verhandlung ü b e r r e i c h t w i r d . I n d e m a u f die d a r i n e n t h a l t e n e n E r k l ä r u n g e n in der v o n d e m N o t a r a u f z u n e h m e n d e n V e r h a n d l u n g s n i e d e r s c h r i f t (§ 8 B e u r k G ) verwiesen w i r d , gelten sie als in der N i e d e r s c h r i f t selbst e n t h a l t e n (§ 9 A b s 1 N r 2 S 2 B e u r k G ) . W e g e n weiterer E i n z e l h e i t e n z u m G a n g des B e u r k u n d u n g s v e r f a h r e n s m u ß auf das Spezialschrifttum zum B e u r k G verwiesen werdenS2.

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D i e B e u r k u n d u n g k a n n jeder d e u t s c h e N o t a r v o r n e h m e n (§ 2 0 B N o t O ) . D e r Sitz der' künftigen A G spielt d a b e i e b e n s o w e n i g eine R o l l e w i e der W o h n s i t z der G r ü n d e r . E n t s p r e c h e n d e s gilt für die m ö g l i c h e r w e i s e e r f o r d e r l i c h e B e g l a u b i g u n g der V o l l m a c h t eines Vertreters.

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N a c h § 11 B N o t O d a r f ein N o t a r A m t s h a n d l u n g e n n u r in den d o r t b e z e i c h n e t e n A u s n a h m e f ä l l e n a u ß e r h a l b seines A m t s b e z i r k s v o r n e h m e n . E i n V e r s t o ß dagegen l ä ß t j e d o c h die W i r k s a m k e i t seiner d u r c h g e f ü h r t e n U r k u n d s t ä t i g k e i t u n b e r ü h r t ( § 1 1 A b s 3 B N o t O ; § 2 B e u r k G ) , s o w e i t diese wenigstens i n n e r h a l b D e u t s c h l a n d s s t a t t g e f u n d e n h a t . B e u r k u n d u n g e n , die ein d e u t s c h e r N o t a r im A u s l a n d v o r g e n o m m e n h a t , sind d a g e gen u n w i r k s a m 5 3 . M ö g l i c h ist es a b e r (s K o n s u l a r G ν 11. 9 . 1 9 7 4 , B G B l I 2 3 1 7 ) , Ausl a n d s b e u r k u n d u n g e n v o n G e s e l l s c h a f t s v e r t r ä g e n v o r e i n e m h i e r f ü r zuständigen d e u t schen Konsul v o r n e h m e n zu l a s s e n 5 4 .

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3 . Beurkundungen im Ausland S o w o h l im G r u n d s ä t z l i c h e n als a u c h in z a h l r e i c h e n E i n z e l h e i t e n heftig u m s t r i t t e n und bisher u n g e k l ä r t ist die für die Praxis w i c h t i g e F r a g e , o b , ggf unter w e l c h e n V o r aussetzungen die Satzungsfeststellung auch im A u s l a n d e r f o l g e n k a n n . 52

(19)

S dazu insbes Keidel ua Freiwillige Gerichtsbarkeit' 2 (Teil B, BeurkG) 1 9 8 6 f sowie Jansen F G G 2 1969—1971, beide mit Kommentierung des BeurkG. Keidel aaO (Fn 52) BeurkG Einl, 37 f; Jansen F G G 2 BeurkG § 2, 6.

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Vgl auch für die gleichliegende Rechtslage bei der GmbH Hachenburg/U/w