Forderungsmanagement: Miete und Wohnungseigentum 9783504381967

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HorsVFritsch Forderungsmanagement Miete und Wohnungseigentum

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Forderungsmanagement Miete und Wohnungseigentum von

RA Hans Reinold Horst Hannover/Solingen

RA Rüdiger Fritsch Solingen

2005

oUs

~rlag

Dr.OttoSdlmidt

Köln

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel.: 02 21/9 37 38-01, Fax: 02 21/9 37 38-9 43 e-mail: [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 3-504-45036-3 © 2005 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Umschlaggestaltung: ]an P. Lichtenford, Mettmann Satz: ICS, Bergisch Gladbach Druck und Verarbeitung: Bercker, Kevelaer Printed in Germany

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Vorwort

Deutschland befindet sich in der gr
ßten Insolvenzwelle der Nachkriegsgeschichte. Nach aktuellen Schtzungen lag das Insolvenzaufkommen im Jahr 2004 bei bis zu 116 000 Fllen und stieg damit um insgesamt ca. 16 %. Der Bundesverband Deutscher Inkassounternehmen (BDIU) rechnet mit mindestens 37 000 Firmenzusammenbrchen im Jahr 2004, wobei die Prognosen des Vereins Creditreform sich bis hin zu 40 000 Unternehmenspleiten bewegen. Private Insolvenzen haben drastisch zugenommen. Bis zu 76 000 Verbraucher und ehemalige Selbststndige werden bis Ende 2004 den Gang zum Insolvenzgericht angetreten haben. Die Schden, die Insolvenzen in der Volkswirtschaft verursachten, belaufen sich fr das Jahr 2004 auf geschtzte 40 Milliarden Euro. Der ffentlichen Hand fehlen ca. 12 Milliarden Euro, private Glubiger bleiben auf insgesamt ca. 28 Milliarden Euro sitzen. Dies bedeutet noch einmal eine alarmierende Entwicklung gegenber den Vorjahren. Bereits 2003 kam es in Deutschland zu 100 723 Insolvenzfllen. Davon entfielen 39 320 auf Unternehmen und 61 403 auf Privatschuldner. Dies war gegenber dem Jahre 2002 eine Zunahme der Gesamtinsolvenzen um 19 Prozent, der Unternehmensinsolvenzen um 4,6 Prozent und der Insolvenzen der brigen Schuldner um 31 Prozent. Die Insolvenzen der brigen Schuldner verteilen sich auf 33 609 Verbraucher (+ 57 Prozent), 25 401 ehemals selbststndig Ttige und Gesellschafter (+ 10 Prozent) und 2 393 Nachlassinsolvenzen (+ 1,1 Prozent). Dadurch wurden Schden in H
he von 40,5 Milliarden Euro (+ 5,5 Prozent gegenber 2002) verursacht. 613 000 Arbeitnehmer haben durch Unternehmensinsolvenzen ihren Arbeitsplatz im Jahre 2003 verloren, whrend nur 324 000 Arbeitspltze durch Neugrndung geschaffen worden sind. Fr die Privatinsolvenzen sind vor allem gescheiterte Schritte in die Selbststndigkeit, die hohe Arbeitslosigkeit, hufiger auftretende Ehescheidungen und ein stark gestiegenes Konsumausgabeverhalten verantwortlich. Trotz stndig gegenteiliger Beteuerungen geh
ren auch die mit der Einfhrung des Euro drastisch gestiegenen Lebenshaltungskosten als Ursache dazu. Nach Untersuchungen von Creditreform ist jeder zehnte Haushalt bereits berschuldet. Ein Beispiel sind die Verhltnisse in Hamburg (vgl. Die Welt v. 9. 9. 2003, S. 37 und v. 27. 1. 2004, S. 40). Hier ist jeder zweite Haushalt ohne finanziellen Spielraum. Dies bedeutet, dass nach Abzug aller monatlichen Ausgaben entweder nichts oder weniger als 300 Euro zur freien Planung im monatlichen Haushaltsbudget verbleiben. Die Schuldnerberatungsstellen in Hamburg schlagen Alarm. Sie werden dem Ansturm der Rat suchenden V

6 Vorwort

Schuldner nicht mehr gerecht. Sie beklagen Wartefristen von bis zu einem Jahr. Der Wohnungswirtschaft droht eine doppelte Pleitewelle, die sich auf dem Vermietungssektor ebenso abspielt wie bei der Verwaltung von Wohnungseigentum. Fr den Vermieter liegt der Grund der finanziellen Misere neben Wohnungsleerstnden in einem hufig schlechten Zahlungsverhalten der Mieter, bedingt durch die wirtschaftlich negative Entwicklung der betroffenen Privathaushalte. Soweit die Mietrckstnde durch die Organisationen der betroffenen privaten Vermieter und Wohnungsunternehmen in Verbnden berhaupt erfasst werden k
nnen, ist festzuhalten: im Bereich der organisierten Wohnungsunternehmen belaufen sich die Mietaußenstnde pro Jahr auf rund 796 Millionen Euro. Im Bereich der organisierten privaten Haus-, Wohnungs- und Grundeigentmer sind Außenstnde an Mietforderungen von rund 1,1 Milliarden Euro zu verzeichnen. Das ergibt ein Forderungsvolumen allein an Mietaußenstnden von rund 1,9 Milliarden Euro. Die nicht in Verbnden organisierten Vermieter sind dabei nicht bercksichtigt und bilden die Dunkelziffer. Als gesamtvolkswirtschaftlicher (Zins-)Schaden ergibt sich hieraus eine Summe von 247 Millionen Euro, wenn man von einem Kreditfinanzierungszins von 13 Prozent im kurzfristigen Kontokorrent- und Dispositionskreditbereich ausgeht. Der Wohnungsleerstand, der ebenfalls gravierende Mietausflle produziert, tritt hinzu. Weniger Einnahmen bedeuten aber auch weniger Mittel, um n
tige Investitionen einzubringen. Hier geht es vor allem um die Modernisierung und Instandsetzung von Bestandsimmobilien. Die ausbleibenden Finanzmittel und die damit einhergehende Notwendigkeit einer Ersatzbeschaffung durch Fremdfinanzierung fhren bei den Vermietern nicht selten selbst zur Zahlungsunfhigkeit. Dies bildet sich an der stetig steigenden Zahl von Zwangsversteigerungen ab. Fr das Wohnungseigentum stellt die sich rapide beschleunigende Verschuldung der Haushalte und die Zunahme der Insolvenzanflligkeit von Unternehmen und Privaten gleichfalls als große Herausforderung dar, was die eklatante Zunahme von Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren, gerade betreffend Wohnungseigentumseinheiten, zeigt. Die negativen Auswirkungen des Zusammenbruchs wirtschaftlicher Solvenz k
nnen sich im Wohnungseigentum aufgrund des Prinzips der Solidarhaftung sogar kumulieren, sofern mehrere Wohnungseigentmer insolvent werden. Der Eigentmer, der aus steuerlichen Grnden und/oder zu Vermietungszwecken Eigentum erworben hat und nicht selten mangels Eigenkapital vollfinanzieren msste, gert allzu schnell in eine existenzbedrohende Schieflage, wenn aufgrund der wirtschaftlichen Krise das Wohnungseigentum leersteht. Kommen dann noch zustzliche unvorhergesehene AufwenVI

7 Vorwort

dungen fr die Instandhaltung und Instandsetzung des Objekts hinzu, tritt nicht selten ein regelrechter Dominoeffekt ein. Durch Leerstnde und das Hinausschieben erforderlicher Instandsetzungsmaßnahmen leidet die Vermietbarkeit des Objekts und die finanzielle Substanz der Wohnungseigentmergemeinschaft wird weiter geschwcht. Hinzu kommt, dass angesicht der Krise der Bauwirtschaft die Erwerber von Wohnungseigentum regelmßig kostenintensive Restherstellungs- und Mangelbeseitigungsarbeiten anstelle des illiquiden Bautrgers/Bauherrn leisten mssen. Das in der besonderen Struktur des Wohnungseigentums liegende Gefhrdungspotential muss durch den Eigentmer, insbesondere den Wohnungseigentumsverwalter erkannt werden, um rechtzeitig geeignete Instrumentarien zur Erhaltung der finanziellen Handlungsfhigkeit der Wohnungseigentmergemeinschaft bereitzustellen. Die dauerhafte Sicherung und Realisierung von Mietforderungen und wohnungseigentumsrechtlichen Beitragsforderungen setzt ein funktionierendes Forderungsmanagement, d. h. eine aus kaufmnnischen und juristischen Komponenten bestehende Organisationsstruktur zur Vermeidung und Begrenzung von Forderungsausfllen voraus. Die Wege hierzu aufzuzeigen, ist Zweck des vorliegenden Buches. Hannover, Solingen im September 2005 Hans Reinold Horst Rdiger Fritsch

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkrzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIX

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1: Forderungsmanagement bei Wohn- und Gewerbemietverh
ltnissen

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A. Mieterinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1

I. M
glichkeiten zur Beendigung des Mietverhltnisses . . . .

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3 3 3

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III. Rechtliche Folgerungen fr den Vermieter . . . . . . . . . . . . .

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4

B. Sicherung von Mietforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4

I. Vertragsanbahnungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mieterauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beurteilung des Erscheinungsbildes das Mieters . . . . b) Gesprchsfhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Identitt das Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mieterselbstauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Bankauskunft ber den Mieter . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Schufa-Ausknfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Einsichtnahme ins Schuldnerverzeichnis . . . . . . . . . h) Mieter-Solvenzcheck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Einschaltung sonstiger Auskunfteien . . . . . . . . . . . . j) Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Erkundigung beim Arbeitgeber des Mieters . . . . . . . l) Erkundigung beim gegenwrtigen Vermieter oder beim Vorvermieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Besuch des Mietinteressenten in dessen Wohnung . . n) Vereinbarung mit dem Trger der Sozialhilfe zur direkten Zahlung der Miete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . o) Anweisungserklrung versus Abtretung von Ansprchen auf
ffentlich-rechtliche Sozialleistungen . . . .

17 17 21 31 37 41 60 65 72 79 80 83 85

4 4 5 7 9 9 15 16 19 20 20 20 21

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22 22

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II. Herausgabe der Mietsache zur Anschlussvermietung . 1. Aussonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatz gegen den Verwalter . . . . . . . . . . . 3. Nutzungsentschdigung nach beendetem Mietverhltnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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10 Inhaltsverzeichnis

p) Abbruch von Verhandlungen . . . . . . q) Wenn man „reingefallen“ ist . . . . . . aa) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rcktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kndigung . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . ee) Schadloshaltung beim Sozialamt ff) Strafanzeige . . . . . . . . . . . . . . . gg) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mietvorvertag . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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24 25 26 26 27 28 28 30 30 30

II. Form das Mietvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Gestaltung des Mietvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einzugsermchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kaution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Barkaution/Sparbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Brgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Andere Anlageformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zustzliche Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anweisungserklrung versus Abtretung von Ansprchen auf
ffentlich-rechtliche Sozialleistungen . . . . . . . . . . . 5. Vorausabtretung von Arbeitseinkommen . . . . . . . . . . . 6. Pers
nlich haftender Mieter bei juristischen Personen . 7. Betriebspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel . . . . . . . . 9. Schufa-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133 134 136 144 149 163 165

32 32 33 34 36 38 38

167 180 182 186 191 192

39 44 44 45 46 46

IV. Vollzug des Mietverhltnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bonittsprfung whrend der Nutzung . . . . . . . . . . . . 2. Signale fr bevorstehende Zahlungsunfhigkeit . . . . . a) Ausbleibende oder unpnktlich eingehende Mieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) nderung der Zahlungsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neue Bankverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reaktion auf bekannt werdende Verm
gensverschlechterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Taktisches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abmahnung wegen Zahlungsverzugs mit der Miete . . 6. Abmahnung wegen Zahlungsverzugs mit der Kaution . 7. Kndigung wegen Zahlungsverzugs mit der Miete . . . a) Kndigungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kndigungsadressat bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . .

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195 195 200

48 48 49

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201 202 203

49 49 50

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204 205 213 216 218 220 224

50 50 53 55 55 55 56

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11 Inhaltsverzeichnis Rz.

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c) Materielle Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verschulden des Sozialamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227 255

57 65

8. Kndigung wegen nicht gezahlter Kaution . . . . . . . . . .

257

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9. Einschaltung des Sozialamtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Realisierung von Mietforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262

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I. Realisierung gegen den Mieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262

67

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262 262 276 277 280 282

67 67 70 70 71 71

2. Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

285

72

3. Verwertung sonstiger Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . .

300

75

4. Einschaltung von Inkassounternehmen.. . . . . . . . . . . . a) Verwertung durch Abtretung der Mietforderung . . . b) Forderungseinzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301 301 312

75 75 78

5. Zulssige und unzulssige Formen der Selbsthilfe a) Intensives Mahnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Psychische oder k
rperliche Gewalt . . . . . . . . c) Ausfrieren des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Austausch der Schl
sser und Besitzentziehung

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315 315 323 327 329

78 78 80 81 82

6. Außergerichtliche Verhandlungen . . . . . . . . . . a) Teilzahlungsvergleich, Schuldanerkenntnis) b) Umsatzmiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Befristete Mietnderungen . . . . . . . . . . . . . d) Vereinbarung zur Untervermietung . . . . . . e) Angebot einer Ausweichwohnung . . . . . . . f) Aufhebungsvertrag als Schadensbegrenzung

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330 330 336 337 338 339 340

82 82 85 86 86 87 87

7. Einstweilige Verfgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

344

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8. Mahnbescheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

345

88

1. Kautionsverwertung . . . . . . . . . . . . a) Verwertung durch den Vermieter b) Pfndung durch Drittglubiger . . aa) Der Mieter ist Schuldner . . . bb) Der Vermieter ist Schuldner . cc) Insolvenzflle . . . . . . . . . . .

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9. Klage im Urkundsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rumungsvollstreckung – Kostenminimierung . b) Gleichzeitige Rumungs- und Zahlungsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermieterpfandrecht in der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwangsvollsteckung und Insolvenz . . . . . . . . . e) Sonstige taktische Hinweise . . . . . . . . . . . . . . .

348

89

... ...

353 354

91 91

...

365

93

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367 372 376

94 95 95 XI

12 Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

11. Schadensersatz fr Mietausfall bei Amtspflichtverletzungen im Zahlungs- und Rumungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

381

96

II. Realisierung gegen (ausgezogene) Mitmieter . . . . . . . . . .

384

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III. Realisierung im Scheidungsverbundverfahren des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

386

98

IV. Realisierung gegen den Arbeitgeber des Mieters . . . . . . . .

392

100

V. Realisierung gegen die Bank des Mieters . . . . . . . . . . . . .

396

101

VI. Realisierung gegen den Brgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

399

102

VII. Realisierung gegen den Vormieter . . . . . . . . . . . . . . . . . .

401

102

VIII. Realisierung gegenber dem Nachmieter . . . . . . . . . . . .

406

103

IX. Realisierung gegenber unterhaltspflichtigen Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

407

103

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416 416

106 106

........ ........ ........

422 423 426

107 107 108

X. Realisierung gegen das Sozialamt . . . . . . . . . . 1. Vereinbarung zur direkten Mietzahlung . . . 2. Anweisungserklrung/Abtretungserklrung des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pfndbarkeit von Sozialhilfeleistungen . . . . 4. Rumungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI. Realisierung gegen einzelne Gesellschafter bei Gewerbevermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter 2. Haftung neu eingetretener Gesellschafter . . . 3. Durchgriffshaftung auf die Gesellschafter . . .

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431 433 434 436

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XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters . . . . . . . . . . . 1. Befriedigungsabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbot der Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . 3. Vermieterpfandsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Absonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ersatzabsonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auskunftsanspruch gegen den Verwalter . . . . d) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Aufrechnungsm
glichkeiten gegen den Kautionsrckzahlungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwertung von Brgschaften . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ansprche gegen die Insolvenzmasse . . . . . . . . . a) Mietforderungen vor Verfahrenser
ffnung . . . b) Mietforderungen nach Verfahrenser
ffnung . .

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438 445 447 450 451 455 456 458

111 114 114 115 115 117 117 117

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463 471 472 473 482

118 120 121 121 123

XII

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13 Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

484 486 487

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488 489 495 496 497

125 125 126 126 127

8. Restschuldbefreiungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . .

498

127

9. Verbraucherinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . .

505

129

10. Prozessuale Durchsetzung der Vermieteransprche bei Wohnraummietverhltnissen . . . . . . . . . . . . . . .

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130

XIII. Minderung des finanziellen Aufwandes . . . . . . . . . . . . . .

517

131

c) Masseunzulngliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . d) Anspruch auf Zahlung der Kaution . . . . . . . . . . . . e) Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten . . . . . . . 7. Haftung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . a) Im vorlufigen Insolvenzverfahren . . . . . . b) Nach Verfahrenser
ffnung . . . . . . . . . . . . c) Im masseunzulnglichen Verfahren . . . . . d) Bei nicht beachtetem Vermieterpfandrecht

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1. Rechtsschutzversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

517

131

2. Prozessfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Prozesskosten- und Beratungshilfe . . . . . . . . . . . . . . .

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132

4. Steuererleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsteuererlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rumungskosten als Werbungskosten . . . . . . . . . .

520 521 523

132 132 133

XIV. Besondere Flle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

525

133

1. Realisierung von Mietforderungen bei eingetretener Pflegebedrftigkeit des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . .

525

133

2. Realisierung von Mietforderungen beim verschwundenen Mieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

530

134

3. Realisierung von Mietforderungen bei Tod des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

534

135

XV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

544

137

A. Forderungsmanagement als aktuelle Herausforderung . . .

1

139

I. Das wirtschaftliche Umfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

139

II. Die Solidarhaftung der Wohnungseigentmer . . . . . . . . .

3

141

1. Die Haftung der Wohnungseigentmer im Außenverhltnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die aktuelle Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . .

3 4 4

141 141 142

Teil 2: Wohnungseigentum

XIII

14 Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

2. Die Haftung der Wohnungseigentmer im Innenverhltnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

143

3. Fazit fr die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

145

B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigentmer . . . . . .

11

146

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

146

1. Die Normenhierarchie des § 10 WEG . . . . . . . . . . . . . .

13

146

2. Rechtsgrundlagen der Beitragsforderungen . . . . . . . . . .

15

147

II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . .

16

148

. . . . . . . . . . . . . .

17 20 21 24 25 26 29 33 35 38 39 40 42 43

148 149 149 150 151 152 152 154 155 156 156 156 157 157

2. Beitragsforderungen aus Vereinbarungen . . . . . . . . . . . a) Dingliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldrechtliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . .

52 53 54

162 162 162

3. Unmittelbare Anspruchsgrundlagen aus WEG . . . . . . . a) Unmittelbare Regelung von Beitragsforderungen . . . b) Gerichtliche Festlegung von Beitragsforderungen . . .

55 55 56

163 163 164

III. Der Schuldner der Beitragsforderung . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

164

1. Objektbezogenheit der Beitragsforderung . . . . . . . . . . .

57

164

2. Eigentmerwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgeschftliche bertragung . . . . . . . . . . . aa) Verhltnis von Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigentmerwechsel auf Schuldnerseite . . . cc) Eigentmerwechsel auf Glubigerseite . . . dd) Der werdende Wohnungseigentmer . . . . . ee) Bedeutung der Grundbucheinsicht . . . . . . . b) Tod des Wohnungseigentmers . . . . . . . . . . . .

.... ....

58 59

165 165

. . . . . .

61 63 69 74 75 76

166 166 168 170 170 172

1. Beitragsforderungen aus Beschlssen . . . . . . . a) Anspruchsgrundlage Wirtschaftsplan . . . . . aa) Beschluss als Wirksamkeitserfordernis bb) Inhalt der Beschlussfassung . . . . . . . . . cc) Flligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verzug und Verzugsfolgen . . . . . . . . . . ee) Einwendungen und Einreden . . . . . . . . ff) Gestaltungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . b) Anspruchsgrundlage Sonderumlage . . . . . . c) Anspruchsgrundlage Jahresabrechnung . . . aa) Entstehung, Flligkeit und Verzug . . . . bb) Einwendungen und Einreden . . . . . . . . cc) Gestaltungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . d) Anspruchsgrundlage Direktbelastung . . . .

XIV

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

15 Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

aa) Eintritt des Erben in die Wohnungseigentmergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Vermchtnisnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 79

172 172

C. Aufgaben und Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . . . . . .

80

173

. . . . .

81 82 83 84 85

173 173 174 174 175

II. Haftungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

176

III. Zusatzvergtungen des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

178

IV. Beitreibungsttigkeit und Rechtsberatungsgesetz . . . . . . .

95

180

D. Außergerichtliches Forderungsmanagement . . . . . . . . . . .

97

181

. . . .

98 99 101 102

182 182 183 183

....

103

183

.... .... ....

105 108 110

185 186 187

I. Rechte und Pflichten des Verwalters . . 1. Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . 2. Die konkreten Handlungspflichten . 3. Der Umfang der Vertretungsmacht . 4. Gestaltungshinweis . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

I. Forderungsmanagement des Verwalters . . . . . . . . . . . 1. Bonittsprfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Registrieren von Bonittsverlustsignalen . . . . . . . 3. Anforderungen an die Buchhaltung des Verwalters a) Einrichten von Forderungskonten gem. §§ 366, 367 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Richtiger Umgang mit sog. Altforderungen und -erl
sen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pers
nliches Inkasso/Schuldnerberatung . . . . . . . 5. Abschluss von Ratenzahlungsvereinbarungen . . . .

. . . . .

. . . .

. . . . .

. . . .

. . . . .

. . . .

II. Forderungsmanagement durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . .

112

188

III. Kostenrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114

188

E. Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115

189

I. Prventive Gestaltungsm
glichkeiten . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungen im Verwaltervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsm
glichkeiten durch Beschluss . . . . . . . . . a) Koppelung der Vorflligkeit an Verwaltererklrung b) Aufl
sende Bedingung der Vorflligkeit . . . . . . . . c) Hausgeldausfallversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Regelung durch Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherungskonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Exotische Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . bb) Vollstreckungsunterwerfungsklauseln . . . . . .

116 117 119 120 121 122 123 124 125 126

189 189 190 191 192 192 193 193 193 193

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

XV

16 Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

. . . .

127 129 130 131

194 195 195 196

II. Maßnahmen zur Ausfalldeckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132

196

cc) Gesamtschuldnerhaftung von Verußerer und Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vorausabtretung von Mieteinnahmen . . . . . . b) Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bedeutung fr die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

1. Kreditaufnahme durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . .

133

196

2. Rckgriff auf Instandhaltungsrcklage . . . . . . . . . . . . .

134

196

3. Sonderumlage zur Ausfalldeckung . . . . . . . . . . . . . . . .

135

196

F. Beitreibungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136

197

I. Titulierung von Beitragsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

137

197

1. Außergerichtliche Titulierung . . . . . a) Gte- und Schlichtungsverfahren b) Anwaltsvergleich . . . . . . . . . . . . c) Schiedsverfahren . . . . . . . . . . . . .

. . . .

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. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

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. . . .

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138 139 140 141

198 198 198 198

2. Gerichtliche Titulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das wohnungseigentumsrechtliche Mahnverfahren c) Erstinstanzliches Verfahren gem. § 43 Abs. 1 Ziff. 1 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Hauptsacheantrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensantrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Antrge zur Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . dd) Formulierungsvorschlge fr das Hausgeldverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zahlungen des Schuldners in laufenden Verfahren . aa) Zahlungen im außergerichtlichen Beitreibungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlungen nach Rechtshngigkeit . . . . . . . . . . e) Zweitinstanzliches Verfahren nach §§ 43 ff. WEG . . f) Die weitere sofortige Beschwerde . . . . . . . . . . . . .

. .

142 143 145

198 198 199

. . . .

146 147 148 149

199 200 200 200

. .

150 151

201 202

. . . .

152 153 154 157

202 202 203 204

II. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158

204

1. Mobiliarvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachpfndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Forderungspfndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

159 160 161

204 204 205

2. Immobiliarvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . a) Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . b) Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vermietetes Sondereigentum . . . . . . bb) Selbstgenutztes Wohnungseigentum

163 164 166 167 168

205 206 207 207 207

XVI

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

17 Inhaltsverzeichnis

cc) Rechtsschutzinteresse an nachrangiger Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ertragslose Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . c) Geschftsfeld Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . aa) Berufsbild des Zwangsverwalters . . . . . . . . . . . bb) Wirtschaftliche Rahmenbedingungen . . . . . . . .

Rz.

Seite

169 170 171 172 174

208 208 209 209 210

175

211

176

211

III. Weitere Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Versagung der Verußerungszustimmung gem. § 12 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hausgeldrckstand grundstzlich kein Versagungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Identitt von Verußerer und Erwerber . . . . . . . . . . 2. Entziehung des Wohnungseigentums gem. §§ 18, 19 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausfrieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anprangerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 179

211 212

180 183 185

212 214 215

G. Beitreibungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186

216

I. Die Verfahrenskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorschusszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kostenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187 188 189

216 216 216

II. Die außergerichtlichen Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Neuregelung des anwaltlichen Gebhrenrechts . . . 2. Die Kosten außergerichtlicher Beitreibung in Zivilsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kosten gerichtlicher Beitreibung . . . . . . . . . . . . . . a) Das Mahnverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Hausgeldverfahren gem. § 43 Abs. 1 Ziff. 1 WEG 4. Auswirkungen des RVG auf die Ttigkeit in WEG-Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vertretung oder Verfahrensstandschaft? . . . . . . . . . . . . 6. Vollstreckungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kosten der Hausverwaltung (Sonderhonorare) . . . . . . . 8. Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Materiell-rechtliche Kostentragungspflicht . . . . . . . b) Prozessuale Erstattungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Die Abrechnung von Beitreibungskosten . . . . . . . . . . . a) Abrechnung externer Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . b) Abrechnung interner Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . c) Abrechnung von Vorschssen . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Vergtungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 190

217 217

191 194 195 196

217 218 218 218

197 198 201 202 203 204 205 207 208 209 214 215

219 220 221 221 222 222 222 224 224 224 226 227 XVII

18 Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

H. Der insolvente Wohnungseigentmer . . . . . . . . . . . . . . . .

217

230

I. Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218

230

II. Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stellung des Zwangsverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung fr Beitragsrckstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222 223 224

232 232 232

. . . . . . . . . . . . .

227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 240

234 234 234 234 234 234 235 236 237 237 237 238 238

I. Die insolvente Wohnungseigentmergemeinschaft . . . . . .

241

239

I. Insolvenz mehrerer Wohnungseigentmer . . . . . . . . . . . .

242

239

II. Insolvenz des Mehrheitseigentmers . . . . . . . . . . . . . . . .

243

239

244 245 248 252 253 254 255

240 240 241 243 243 243 244

III. Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stellung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung fr Beitragsforderungen . . . . . . . . . . . . . . aa) Einfache Insolvenzforderungen . . . . . . . . . . . . bb) Masseverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Masseunzulnglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwangsmaßnahmen gegen den Insolvenzverwalter d) Freigabe durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . e) Abweichende Regelung durch Vereinbarung . . . . . . 2. Verbraucherinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldenbereinigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . b) Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Konsequenzen fr den Verwalter . . . . . . . . . . . . . 1. Haftungsfallen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhalten im Falle der Obstruktion . . . . . . . . 3. Verhalten nach der Niederlegung . . . . . . . . . . a) Anzeige des Wegfalls der Verwalterstellung b) Honorarfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abwicklungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

XVIII

19

Abkrzungsverzeichnis

a. A. a. a. O. Abs. AG AG AnwBl. Art

anderer Ansicht an angegebenem Orte Absatz Aktiengesellschaft Amtsgericht Anwaltsblatt, Zeitschrift Artikel

BayObLG BDSG BGB BGBl BGH BGHZ BSHG II. BV BVerfG

Bayerisches Oberstes Landesgericht Bundesdatenschutzgesetz Brgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, amtliche Sammlung in Zivilsachen Bundessozialhilfegesetz II. Berechnungsverordnung Bundesverfassungsgericht

DB DGVZ DVBI DWE DWW

Der Betrieb Deutsche Gerichtvollzieherzeitung Deutsches Verwaltungsblatt Der Wohnungseigentmer, Zeitschrift Deutsche Wohnungswirtschaft

f. ff.

folgende fortfolgende

GbR GE GG GmbH GVGA

Gesellschaft brgerlichen Rechts Grundeigentum Berlin Grundgesetz Gesellschaft mit beschrnkter Haftung Gerichtsvollziehergeschftsanweisung

HausratsVO

Hausratsverordnung

InsO

Insolvenzordnung

JW JZ

Juristische Wochenschrift Juristen-Zeitung XIX

20 Abkrzungsverzeichnis

KG KO

Kommanditgesellschaft Konkursordnung

LG

Landgericht

m. w. N. MDR MietRB MM

mit weiteren Nachweisen Monatsschrift fr Deutsches Recht Mietrechtsberater, Zeitschrift Mieter-Magazin

n. v. NJ NJW NJW-RR Nr. NWB NZM

nicht ver
ffentlicht Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – RechtsprechungsReport Nummer Neue Wirtschafts-Briefe Neue Zeitschrift fr Mietrecht

OHG OLG OVG

offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht

Rz.

Randziffer

S. StGB

Seite, Satz Strafgesetzbuch

T.

Teil

VGH vgl.

Verwaltungsgerichtshof vergleiche

WE WEG WM WoBindG

Wohnungseigentum, Zeitschrift Wohnungseigentumsgesetz Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wohnungsbindungsgesetz

z. B. Ziff. ZMR ZPO ZWE

zum Beispiel Ziffer Zeitschrift fr Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift fr Wohnungseigentumsrecht

XX

21

Literaturverzeichnis

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rmann/Pick/Merle, Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 9. Auflage 2003 B
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22 Literaturverzeichnis

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23 Literaturverzeichnis

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24 Literaturverzeichnis

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XXV

26

1

Teil 1: Forderungsmanagement bei Wohn- und Gewerbemietverh
ltnissen A. Mieterinsolvenz I. Mglichkeiten zur Beendigung des Mietverh
ltnisses § 108 Abs. 1 InsO trifft eine ausdr
ckliche Regelung
ber das Fortbestehen von Dauerschuldverhltnissen. Danach bestehen auch Mietverhltnisse des Schuldners mit Wirkung f
r die Insolvenzmasse fort. Der Mieter hat also aus dem Gesichtspunkt seiner berschuldung kein Recht zur außerordentlichen K
ndigung des Mietvertrages.1 Der Vermieter hat kein schutzw
rdiges Interesse an der Beendigung des Mietverhltnisses, solange die Mietzahlung sichergestellt ist. Er kann daher zur Vermeidung von Mietausfllen weder außerordentlich zu dem Zeitpunkt k
ndigen, zu dem die Mietforderungen nicht mehr als Masseverbindlichkeit zu befriedigen sind, noch ordentlich zu einem spteren Termin. Ein berechtigtes Interesse besteht gemß § 573 Abs. 1 BGB nicht, solange der Schuldner seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkommt. Die Insolvenz des Mieters alleine beendet das Mietverhltnis also nicht. Im Einzelnen:

1

Bei einer eintretenden Mieterinsolvenz nach Abschluss des Mietvertrags ist zu unterscheiden, ob die Insolvenz vor bergabe der Mietsache (§ 109 Abs. 2 InsO) oder nach bergabe der Mietsache (§ 109 Abs. 1 InsO) eintritt. Ist die Mietsache noch nicht
bergeben, so kann der Vermieter vom Vertrag zur
cktreten. Nach Besitz
bergabe an den Mieter wird das R
cktrittsrecht durch die K
ndigung verdrngt. Abweichend zur bisherigen Rechtslage in § 19 Abs. 1 Satz 1 KO hat der Vermieter kein insolvenzbedingtes Sonderk
ndigungsrecht mehr. Damit ist er auf die allgemeinen K
ndigungsbestimmungen des BGB verwiesen. Daf
r gelten K
ndigungssperren (§ 112 InsO), die nach § 119 InsO unabdingbar sind. Deshalb sind „Lsungsklauseln“ insbesondere im Wohnraummietrecht unwirksam. Ob sie im Gewerberaummietrecht Bestand haben knnen, ist in der Fachliteratur zumindest sehr umstritten.2

2

§ 112 InsO legt f
r die Zeit zwischen dem Antrag auf Erffnung des Insolvenzverfahrens und der Verfahrenserffnung3 fest, dass eine K
ndigung des Mietverhltnisses ausgeschlossen ist

3

– wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete, der in der Zeit vor dem Erffnungsantrag eingetreten ist, 1 Horst, Praxis des Mietrechts, Rz. 2049, S. 516. 2 OLG Hamm, Urt. v. 7. 3. 2001 – 30 U 192/00, NZM 2002, 343; Minuth/Wolf, NZM 1999, 289 (291 Fn. 14 m. w. N.). 3 LG Karlsruhe, Urt. v. 13. 2. 2003 – 5 S 149/02, NZM 2004, 137 f.

1

2 A. Mieterinsolvenz

– wegen einer Verschlechterung der Vermgensverhltnisse des Schuldners. 4

Diese Kndigungssperre gilt nicht nur f
r die K
ndigung wegen Zahlungsverzugs, sondern auch wegen stndig unp
nktlicher Mietzahlungen oder wegen Verschlechterung der Vermgensverhltnisse des Mieters.4

5

Eine K
ndigungserklrung wird von § 112 Nr. 1 InsO nicht betroffen, wenn sie vor dem Insolvenzantrag zugegangen ist. K
ndigt der Vermieter also vor der Stellung des Insolvenzantrags, so erlangt er eine vergleichsweise komfortable Rechtstellung. Denn er kann das Angebot des Insolvenzverwalters, die ausstehenden Mietforderungen zu begleichen, annehmen, ohne dass er dabei seinen R
ckgabeanspruch auf die Mietsache verliert. Anders verhlt es sich nur im Bereich von Wohnraummietverh
ltnissen. Hier bewirkt die nachtrgliche Begleichung der aufgelaufenen Mietschulden die Unwirksamkeit der bei Ausspruch berechtigten K
ndigung wegen Zahlungsverzugs (§ 569 Abs. 3 Ziff. 2 BGB). Daraus folgt, dass der Vermieter in diesem Stadium genau so nach allgemeinem BGB wegen Zahlungsverzuges k
ndigen kann, ohne dass es auf die Insolvenz des Mieters ankommt. Ein berechtigtes Interesse des Vermieters zur K
ndigung ergibt sich aber nicht allein aus der Insolvenz des Mieters oder aus einer Erklrung des Verwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO.

6 P Æ Hinweis: Der Insolvenzverwalter kann ein Miet- oder Pachtverhltnis ohne R
cksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer unter Einhaltung der gesetzlichen Frist k
ndigen. K
ndigt er, so kann der Vermieter wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhltnisses als Insolvenzglubiger Schadensersatz verlangen (§ 109 Abs. 1 InsO). Ebenso kann der Vermieter als Insolvenzglubiger wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhltnisses Schadensersatz verlangen, wenn die Mietsache noch nicht an den Mieter
berlassen war und der Verwalter deshalb vom Vertrag zur
ck tritt (§ 109 Abs. 2 S. 1 InsO). 7

Der Vermieter hat eine weitere K
ndigungsmglichkeit. Er kann wegen Zahlungsverzugs k
ndigen, wenn die Voraussetzungen dieses K
ndigungstatbestandes erst nach Stellung des Erffnungsantrags eintreten und folglich die K
ndigungserklrung erst nach Antragstellung erfolgt. In diesem Fall muss die K
ndigung gegen
ber dem vom Insolvenzgericht eingesetzten Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO) erklrt werden.

8 P Æ Hinweis: Zahlungsunfhige Mieter kommen dieser Mglichkeit zuvor, indem sie selbst durch einen Insolvenzantrag dem Vermieter die K
ndigung wegen der Zahlungsr
ckstnde unmglich machen. Das Resultat: Mancher Vermieter bleibt auf seinen Forderungsaußenstnden sitzen. 4 Fritz, Rz. 630, S. 306.

2

3 II. Herausgabe der Mietsache zur Anschlussvermietung

Auch nach der Stellung des Insolvenzantrags kann der Vermieter wegen § 112 Nr. 2 InsO nicht wegen Vermgensverfalls des Mieters k
ndigen. Denn sonst wre es mglich, dem Mieter auch wegen indizierter allgemeiner Verschlechterung der Vermgenslage zu k
ndigen, auch wenn er mit Mietzahlungen im konkreten Mietverhltnis noch nicht im Verzug ist.

9

II. Herausgabe der Mietsache zur Anschlussvermietung In den Fllen, in denen eine K
ndigung noch wirksam mglich ist, stellt sich die Frage, wie die Mietsache im Insolvenzverfahren des Mieters zu behandeln ist, konkret, inwieweit Herausgabeanspr
che geltend gemacht und durchgesetzt werden knnen.

10

1. Aussonderungsrecht Muss die Mietsache aufgrund einer wirksamen K
ndigung des Mietverhltnisses im Insolvenzverfahren
ber das Vermgen des Mieters herausgegeben werden, so hat der Vermieter einen Anspruch auf Aussonderung der Mietsache.5 Dieses Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) verleiht dem Vermieter die Befugnis, den Herausgabeanspruch aus § 546 Abs. 1 BGB außerhalb des Insolvenzverfahrens zu verfolgen. Dieses Aussonderungsrecht hat der BGH allerdings mit Urteil vom 5. 7. 20016 begrenzt. Es geht nicht weiter als der Eigentumsherausgabeanspruch aus § 985 BGB. Daraus ergibt sich, dass der Vermieter gegen den Insolvenzverwalter zwar ungeachtet des Insolvenzverfahrens auf Herausgabe der Mietsache klagen kann.7 Weitergehende Ansprche wegen der Beendigung des Mietverhltnisses sind aber nicht als bevorrechtigte Forderungen geltend zu machen.

11

2. Schadensersatz gegen den Verwalter Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, bei der Aussonderung der Mietsache mitzuwirken, wenn der Vermieter wirksam fristlos gek
ndigt hat. Andernfalls macht er sich schadensersatzpflichtig.

12

3. Nutzungsentsch
digung nach beendetem Mietverh
ltnis Der Anspruch auf Nutzungsentschdigung nach beendetem Mietverhltnis regelt sich nach BGB-Mietrecht. Einschlgig ist § 546 a Abs. 1 BGB. Er kann als Masseforderung geltend gemacht werden, wenn der Verwalter der Herausgabepflicht nicht nachkommt.8 5 Pape, Insolvenz im Mietrecht, NZM 2004, 401 (406) m. w. N. 6 BGH, Urt. v. 5. 7. 2001 – IX ZR 327/99, NJW 2001, 2966 ff. 7 OLG Celle, Beschl. v. 6. 10. 2003 – 2 W 107/03, ZMR 2004, 505; LG Karlsruhe, Urt. v. 13. 2. 2003 – 5 S 149/02, NZM 2004, 137 f. 8 Pape, Insolvenz im Mietrecht, NZM 2004, 401 (406) m. w. N.

3

13

4 B. Sicherung von Mietforderungen

III. Rechtliche Folgerungen fr den Vermieter 14

Aus der Insolvenz des Mieters entstehen dem Vermieter rechtliche Nachteile. Zunchst wird die eigene kostendeckende Bewirtschaftung der Immobilie durch verlorene Zahlungseingnge gefhrdet. Der Vermieter haftet dar
ber hinaus f
r den Vermieter im Verhltnis zu Dritten. So darf eine Kommune sogar die nicht bezahlten M
llgeb
hren des Mieters hilfsweise vom Vermieter eintreiben.9

15

Die rechtlichen Nachteile knnen von der Bewertung der Immobilie bis hin zu Schadensersatzverpflichtungen des Vermieters reichen. So spielt beim Kauf eines Mehrfamilienhauses die Frage der jhrlichen Mietertrge f
r Erwerber eine wesentliche Rolle. Deshalb ist immer fraglich, in welchem Umfang sich die Mietertrge realisieren lassen, insbesondere ob noch Mieten ausstehen. Der Verkufer muss grundstzlich auf bestehende Mietr
ckstnde hinweisen und dem Erwerber alle Umstnde darlegen, die dazu gef
hrt haben.10 Wegen arglistigen Verschweigens und Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft haftet der Verkufer dem Erwerber auf Schadensersatz. Als zugesicherte Eigenschaft ist in diesen Fllen die Versicherung eines bestimmten Mietertrages zu sehen.

B. Sicherung von Mietforderungen 16

Bei der gezeigten wirtschaftlichen und rechtlichen Situation des Vermieters im Falle der Insolvenz des Mieters wird die Sicherung der Mietforderungen zu einem erstrangigen Thema. Sie muss als Prophylaxe in jeder Phase des Mietverhltnisses betrieben werden. Zu unterscheiden sind hierbei die vorvertragliche Anbahnungsphase, der Abschluss des Mietvertrages sowie der Vollzug des Mietverhltnisses.

I. Vertragsanbahnungsphase 1. Mieterauswahl 17

Schon im Vorfeld gibt es eine Reihe von Mglichkeiten, um bei der Mieterauswahl dem Risiko von Forderungsausfllen vorzubeugen oder dieses Risiko zumindest zu verringern. Denn den Vermieter muss im Hinblick auf ein strungsfrei verlaufendes Mietverhltnis interessieren, – ob der Mieter ausreichend wirtschaftlich leistungsfhig ist (Bonitt), und – ob der Mieter von seiner sozialen Grundstruktur her in das Mietverhltnis hineinpasst. 9 OVG Koblenz, S
ddeutsche Wohnungswirtschaft 2002, 602. 10 OLG Celle, Urt. v. 21. 11. 1997 – 4 U 174/96, MDR 1998, 767.

4

4 B. Sicherung von Mietforderungen

III. Rechtliche Folgerungen fr den Vermieter 14

Aus der Insolvenz des Mieters entstehen dem Vermieter rechtliche Nachteile. Zunchst wird die eigene kostendeckende Bewirtschaftung der Immobilie durch verlorene Zahlungseingnge gefhrdet. Der Vermieter haftet dar
ber hinaus f
r den Vermieter im Verhltnis zu Dritten. So darf eine Kommune sogar die nicht bezahlten M
llgeb
hren des Mieters hilfsweise vom Vermieter eintreiben.9

15

Die rechtlichen Nachteile knnen von der Bewertung der Immobilie bis hin zu Schadensersatzverpflichtungen des Vermieters reichen. So spielt beim Kauf eines Mehrfamilienhauses die Frage der jhrlichen Mietertrge f
r Erwerber eine wesentliche Rolle. Deshalb ist immer fraglich, in welchem Umfang sich die Mietertrge realisieren lassen, insbesondere ob noch Mieten ausstehen. Der Verkufer muss grundstzlich auf bestehende Mietr
ckstnde hinweisen und dem Erwerber alle Umstnde darlegen, die dazu gef
hrt haben.10 Wegen arglistigen Verschweigens und Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft haftet der Verkufer dem Erwerber auf Schadensersatz. Als zugesicherte Eigenschaft ist in diesen Fllen die Versicherung eines bestimmten Mietertrages zu sehen.

B. Sicherung von Mietforderungen 16

Bei der gezeigten wirtschaftlichen und rechtlichen Situation des Vermieters im Falle der Insolvenz des Mieters wird die Sicherung der Mietforderungen zu einem erstrangigen Thema. Sie muss als Prophylaxe in jeder Phase des Mietverhltnisses betrieben werden. Zu unterscheiden sind hierbei die vorvertragliche Anbahnungsphase, der Abschluss des Mietvertrages sowie der Vollzug des Mietverhltnisses.

I. Vertragsanbahnungsphase 1. Mieterauswahl 17

Schon im Vorfeld gibt es eine Reihe von Mglichkeiten, um bei der Mieterauswahl dem Risiko von Forderungsausfllen vorzubeugen oder dieses Risiko zumindest zu verringern. Denn den Vermieter muss im Hinblick auf ein strungsfrei verlaufendes Mietverhltnis interessieren, – ob der Mieter ausreichend wirtschaftlich leistungsfhig ist (Bonitt), und – ob der Mieter von seiner sozialen Grundstruktur her in das Mietverhltnis hineinpasst. 9 OVG Koblenz, S
ddeutsche Wohnungswirtschaft 2002, 602. 10 OLG Celle, Urt. v. 21. 11. 1997 – 4 U 174/96, MDR 1998, 767.

4

5 I. Vertragsanbahnungsphase

Um dies herauszufinden, stehen insbesondere folgende Mglichkeiten zur Verf
gung:

18

– Beurteilung des Erscheinungsbildes des Mieters – Beurteilung des Mieters im Gesprch und nach der Vorlage einschlgiger Dokumente – Mieterselbstauskunft – Bankauskunft
ber den Mieter – Schufa-Selbstauskunft des Mieters – Einsichtnahme in das Schuldnerverzeichnis – Inanspruchnahme sonstiger Auskunfteien – Erkundigungen beim Arbeitgeber – Erkundigungen beim derzeitigen Vermieter und/oder beim Vorvermieter – Besuch des Mietinteressenten in dessen Wohnung. Ob und inwieweit diese Kriterien zur Auswahl eines Mieters in der Praxis umgesetzt werden knnen, hngt zunchst von der Marktlage ab. So liegt es auf der Hand, dass der Vermieter bei einer Verknappung des Wohnungsangebots zwischen vielen Mietinteressenten auswhlen kann, was seine Stellung auch im Hinblick auf die Auswahlkriterien strkt. Umgekehrt ist seine Stellung bei einem Angebots
berhang von Mietrumen schwcher.

19

Andererseits sind das Sicherheitsbed
rfnis des Vermieters und sein persnliches Geschmacksempfinden einschlgig. Hier ist zu bedenken, dass es sich bei einem Mietverhltnis um ein auf Jahre hinaus angelegtes Dauerschuldverhltnis handelt. Ein solches Vertragsverhltnis kann nur dann strungsfrei funktionieren, wenn eine beiderseitige Vertrauensgrundlage bei Vollzug dieses Vertrages besteht. Im Zweifel gilt deshalb der Grundsatz „soviel wie ntig und sowenig wie mglich“. Die folgenden Punkte verstehen sich als Leitlinien zur eigenen Entscheidungsfindung.

20

a) Beurteilung des Erscheinungsbildes des Mieters Insbesondere dem professionellen Vermieter oder juristischen Fachkrften mgen die folgenden Hinweise profan vorkommen. Dennoch entscheiden sie in der Praxis sehr hufig
ber Wohl und Wehe. Denn die findigsten Recherchen ersetzen nicht die eigene Entscheidung der Frage, ob der gepr
fte Mietinteressent in Frage kommt oder nicht. Hufig sind das Erscheinungsbild des Mieters sowie die Gesprchsf
hrung bei seiner Prsentation das „Z
nglein an der Waage“. Mit diesem Vorverstndnis mag der geneigte Leser die folgenden Darlegungen gewichten.

21

Man sollte sich stets selbst mit einem Mietinteressenten auseinandersetzen. Auf ein eigenes Urteil sollte man nie verzichten. Dies gilt insbesondere in

22

5

6 B. Sicherung von Mietforderungen

Fllen, in denen ein Mietinteressent durch Dritte prsentiert wird, wie z. B. durch Makler, Verwandte, Freunde, Kollegen, den Arbeitgeber oder durch Nachbarn. All diese Personen sollten ruhig nach Einzelheiten und ihrer gesamten Meinung
ber den Mietinteressenten befragt werden – schließlich empfehlen sie ihn ja! Dennoch sollte man sich immer sein eigenes Urteil bilden. Dazu ist auch der Rat einer Person wertvoll, deren Urteil besonders geschtzt wird oder die nahe steht. 23

Man sollte sich niemals durch das ußere Erscheinungsbild eines Mietinteressenten blenden lassen. Denn soweit man kein Modefachmann ist, kann nicht beurteilt werden, ob die freundliche und chic gekleidete Dame tatschlich ein Businesskost
m von Channell oder Dior trgt. Selbst wenn dies so ist, kann dieses Kost
m geliehen oder gemietet sein. Dies gilt auch f
r Schmuck, insbesondere dann, wenn dieser Schmuck einen
berdurchschnittlich teuren Eindruck erweckt. Zur Frage seiner Echtheit weiß man dennoch nichts. Insbesondere ein Schmuckzertifikat wird nicht unaufgefordert gleich mit prsentiert.

24

Auch bei dem entsprechend gewandeten Herrn hat man keine Gewhr, ob der teuer aussehende Anzug tatschlich von Armani stammt und mit einer Versace-Krawatte kombiniert wird und – wenn ja, ob diese Garderobe tatschlich zum normalen Lebensstil des Gesprchpartners gehrt. Dasselbe gilt auch f
r die teure Diamantenuhr am Handgelenk, von der unklar bleibt, ob es sich um ein Originalst
ck eines ebenso renommierten Herstellers oder um eine billige Ramsch-Nachbildung handelt.

25

Schließlich gilt dies auch f
r das Auto, das „auffllig und als Blickfang“ geparkt wird. Je dicker ein Gesprchspartner auftrgt, desto misstrauischer sollte man werden. Denn: wer angibt, hat's ntig.

26

Nat
rlich rechtfertigt dies nicht den Umkehrschluss, nur einen Interessenten in „Sack und Asche“ sowie mit einem Gesichtsausdruck und einer Krperhaltung zu akzeptieren, die ihn auf einem „Gang nach Canossa“ ausweisen. Entscheidend ist, dass das ußere Erscheinungsbild dem Anlass des Gesprches angemessen erscheint. Insoweit sind ein gepflegtes ußeres, ein dezenter Chic sowie hfliche und souverne Umgangsformen des Gesprchspartners als positive Zeichen zu deuten. Außerdem m
ssen „Look“ und Auftreten harmonieren. Dann kann am ehesten davon ausgegangen werden, dass keine Komdie vorgespielt wird, die
ber die wahren Eigenschaften eines Mietinteressenten hinwegtuschen sollen.

27

Die verschiedentlich zu lesenden „Idealvorstellungen“ von einem Wunschmieter mit Demutsverhalten sind nicht nur weltfremd, sondern eher ein schlechtes Zeichen. Wer sagt denn, dass gerade dieser dem
tig auftretende Mietinteressent nicht nach der Unterzeichnung des Vertrages zum „Rambo“ wird? W
nschenswert ist vielmehr ein souvernes Auftreten, kein
berzeichnetes Gehabe. Ein bisschen Nervositt sollte aber jedem Mietinteres6

7 I. Vertragsanbahnungsphase

senten in seiner „Bewerbersituation“ zugestanden werden, insbesondere dann, wenn er j
nger und deshalb wahrscheinlich noch unerfahrener im Abschluss von Vertrgen ist. Ganz und gar abqualifizierend wirkt angeberhaftes Verhalten des Mietinteressenten, so z. B., wenn er sein Handy demonstrativ und offen auf den Tisch legt (Aussagewert: Ich bin
berall und immer wichtig!). Bei der Tragweite der Anmietung eines Mietobjekts darf vom Vertragspartner erwartet werden, dass er sich bei abgeschaltetem Handy voll auf den Anlass der Zusammenkunft konzentriert, so dass das Handy in der Tasche versteckt bleiben kann.

28

Bei der Vermietung an Firmen gilt ergnzend: Auch hier ist vor allem gesunder Menschenverstand gefragt. Zu große Autos knnen ebenso ein Warnzeichen sein wie der fehlende Eintrag im Telefonbuch oder die Tatsache, dass die Firma nur
ber Handy zu erreichen ist, ohne ein richtiges B
ro zu haben. Nicht selten trifft man auch auf „Geschftsf
hrer“ oder „Generalbevollmchtigte“, die als einzige in der Firma etwas zu sagen haben, whrend der im Handelsregister oder dem Briefkopf genannte Inhaber meist eine Inhaberin ist und nie zu sehen oder zu hren ist oder zumindest keine Ahnung vom Geschft hat. In diesen Fllen hat der direkte Verhandlungspartner oft schon ein wenig erfolgreiches Vorleben als Inhaber einer anderen Firma. Und nach dem Gesetz der Serie ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass auch die zweite maßgeblich von ihm betriebene Firma den Weg der ersten in die Insolvenz geht.

29

Hat man erst einmal solche Warnzeichen ausgemacht, dann sollte man
berlegen, bei einem Auskunftsdienst anzufragen. Auch wenn deren Informationen nicht immer tagaktuell sind, so enthalten sie doch oft wertvolle Hinweise auf das wirtschaftliche Vorleben der Beteiligten und auf den ungefhren Geschftsverlauf des Mietinteressenten. Dazu spter mehr.11

30

b) Gespr
chsfhrung Gesprche und Verhandlungen sollten nicht allein gef
hrt werden, sondern im Beisein einer vertrauensw
rdigen Person. Diese Person kann nicht nur ihre Einschtzung des Mietinteressenden als Ergebniskontrolle der eigenen Beurteilung vermitteln. Sie dient gleichzeitig als Zeuge und Beweismittel.

31

Gesprche sollten stets freundlich und hflich gef
hrt werden, aber souvern und bestimmt. Dabei sollte ruhig getestet werden, ob der Gesprchspartner „nach dem Mund“ redet. Widerspruch sollte ruhig bei Mietinteressenten einmal provoziert werden, um seine Souvernitt zu testen. Das Gesprch sollte in unerwartete Richtungen gef
hrt werden. Die Reaktionen des Gegen
bers sollten dabei beobachtet werden.

32

11 Vgl. hierzu Teil 1, Rz. 60, 80.

7

8 B. Sicherung von Mietforderungen

33 P Æ Hinweis: Verhandeln ist erlaubt, feilschen keinesfalls. Die eigene Verhandlungsmasse sollte vor dem Gesprchsbeginn klar definiert werden. Die eigenen Eckpositionen sollten festgelegt sein, von denen keinesfalls abger
ckt werden darf. Man sollte sich auch mit Marktanalysen des Mietinteressenten oder seiner dezent vorgetragenen eigenen Einschtzung als Wunschkandidat, Edelmieter etc. nicht unter Druck setzen lassen. Im Gegenteil gilt: Zeit nehmen! 34

In einem oder gar mehreren lngeren Gesprchen sollten neben dem eigentlichen Gesprchsanlass – der Anmietung des Mietraums – auch allgemeine Themen wie Hobbys, Sport, Bildung und Freizeit zum Tragen kommen. Einerseits erreicht man so eine zwanglose Atmosphre, andererseits gewinnt man schon erheblichen Aufschluss
ber die Bildungsgrad, Interessen und Mentalitt des Mietinteressenten, kurz
ber sein soziales Strickmuster. Vor allem kann man damit Anhaltspunkte gewinnen, ob der Interessent in eine bestehende Hausgemeinschaft, in eine Gemeinschaft anderer Gewerbemieter oder schlicht und einfach zum Vermieter selbst „passt“. Thematische Einzelheiten sollten dabei nicht gescheut werden. In einem lngeren Gesprch zeigt sich dann schnell, ob der Mietinteressent seine von ihm selbst vorgegebene Rolle „durchhlt“, oder ob er nur mit einigen einstudierten Floskeln Oberflchlichkeit zeigt. Ist dies so, so kann davon ausgegangen werden, dass ein Theaterst
ck vorgespielt werden soll.

35

Als Gesprchsergebnis in rein tatschlicher Hinsicht kann man nach diesem Vorgehen auf eventuelle Widerspr
che zwischen dem optischen Erscheinungsbild und dem persnlichen Auftreten des Mietinteressenten schließen. Gleichzeitig kann sein Verhalten nach lngeren Gesprchen einer ersten Analyse unterzogen werden. Dabei sollte man sich aber vor schnellen Schl
ssen h
ten. Schließlich kann man erkennen, ob die erkannten wirtschaftlichen und persnlichen Strukturen des Gesprchspartners nach eigener Einschtzung den Schluss auf ein spteres gedeihliches Miteinander whrend des Mietverhltnisses zulassen.

36

In rechtlicher Hinsicht sollte nicht versumt werden, gleich zu Beginn des ersten Gesprches klar darauf hinzuweisen, dass ein Mietvertrag nur schriftlich abgeschlossen wird. Denn ein Mietvertrag kommt auch durch m
ndliche Vereinbarungen und sogar durch schl
ssiges Handeln zustande.12 Dies aber hat f
r den Vermieter gravierende Nachteile. Denn im Zweifel gilt f
r m
ndliche oder sogar durch schl
ssiges Handeln zustande gekommene Mietvertrge das Gesetz. Das Mietrecht des BGB ist aber außerordentlich mieterfreundlich. So kann der Vermieter die Betriebskosten nicht umlegen. 12 Sternel, Mietrecht, Teil I, Rz. 213–220, S. 254; LG Mannheim, Urt. v. 13. 5. 1998 – 4 S 187/97, WuM 1998, 659 ff.

8

9 I. Vertragsanbahnungsphase

Dar
ber hinaus muss der Vermieter dem Mieter die von ihm genutzte Wohnung auch noch renovieren (§ 535 Abs. 1 Satz 2, 538 BGB). Schon deshalb, aber auch aus Beweisgr
nden, ist aus Sicht des Vermieters ein schriftlicher Mietvertrag zwingend.13 c) Identit
t des Mieters Der Vermieter muss von Anfang an wissen, mit wem er es zu tun hat. Die Identitt des Mietinteressenten als spterem Schuldner der eigenen Mietforderungen ist zur Forderungssicherung unverzichtbar. Denn wer nicht
ber gepr
fte persnliche Daten seines Schuldners verf
gt, hat schon eine große und hufig un
berwindbare H
rde bei der Sicherung und bei der Realisierung seiner Forderungen zu
berspringen. Deshalb muss sich der Mietinteressent zunchst mit einem g
ltigen Personalausweis oder Reisepass identifizieren. Die dort ausgewiesenen Daten m
ssen mglichst durch entsprechende Ausweiskopien f
r die Mieterakte sofort gesichert werden. Andere Dokumente, wie etwa F
hrerscheine, Studentenausweise u. a. d
rfen nicht akzeptiert werden. Ihnen kann kein entsprechender amtlicher Erklrungswert
ber die Person des Mietinteressenten beigemessen werden.

37

Diese „Ausweispflicht“ gilt f
r smtliche einziehenden erwachsenen Personen. Im brigen sollten die Dokumente auf G
ltigkeit gepr
ft werden. Bei auslndischen Mitb
rgern muss ebenfalls die Aufenthaltserlaubnis vorgelegt werden.

38

Bei Gewerbemietverhltnissen ist entsprechend zu verfahren. Dies gilt zunchst f
r Einzelkaufleute genauso wie f
r persnlich haftende Gesellschafter von Firmen, wie z. B. den Geschftsf
hrer einer GmbH.

39

Bei Vermietungen an Firmen sollte zustzlich ein entsprechender Handelsregisterauszug verlangt werden. Bei Vermietungen an eingetragene Vereine ist ein entsprechender Vereinsregisterauszug notwendig. Aus diesen Ausz
gen kann entnommen werden, ob die Angaben zu der Firma oder zum Verein korrekt sind und vor allem, wer persnlich haftender Gesellschafter oder Vereinsvorstand ist. Neben dem Vereinsvorstand kann auch der Geschftsf
hrer eines Vereins handlungsberechtigt sein, wenn dies entsprechend § 30 BGB in der Satzung ausgewiesen ist. Vor allem kann aus diesen Angaben geschlossen werden, ob der unmittelbare Gesprchspartner handlungsbefugt f
r die Firma oder den Verein ist.

40

d) Mieterselbstauskunft Wohnungen und Gewerberume sind bedeutende Vermgensg
ter, die gleichzeitig stndig Geld kosten. Zu denken ist nur an Annuitten, ffentliche Abgaben sowie an Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten. Folg13 Zu den Einzelheiten vgl. Teil 1, Rz. 127 ff., 133 ff.

9

41

10 B. Sicherung von Mietforderungen

lich hat der Vermieter ein Interesse daran, dass die laufenden Kosten gedeckt, der Vermgenswert pfleglich behandelt und erhalten und ein Ertrag hieraus erwirtschaftet wird. Dies aber funktioniert nur, wenn er seinen Mietraum an einen Mieter vermietet, dessen Bonitt und soziale Struktur gesund sind. In Rechsprechung und Literatur ist heute grundstzlich das Interesse des Vermieters anerkannt, durch eine m
ndlich oder schriftlich abgegebene Selbstauskunft des Mieters Einzelheiten
ber seine Person zu erfahren, soweit sie f
r den Abschluss des Mietvertrags aus objektiver Sicht von ausschlaggebender Bedeutung sind. 42

Gleichzeitig ist auch der Schutz der Persnlichkeit des Mieters zu beachten. Insbesondere dienen hierzu sein Persnlichkeitsrecht sowie sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Auch der Mieter hat also ein berechtigtes Interesse daran, nicht mehr zu persnlichen und privaten Angelegenheiten bekannt zu geben, als er unbedingt muss. Damit hier kein Missverstndnis entsteht:

43

Der Mieter ist nicht verpflichtet, eine Selbstauskunft in m
ndlicher oder schriftlicher Form abzugeben. Dem Vermieter bleibt es dann aber nat
rlich unbenommen, aus der unterlassenen Abgabe seine Schl
sse zu ziehen und den Kreis der Mietbewerber neu zu definieren.

44

Literatur und Rechtsprechung unterscheiden bei der m
ndlichen und schriftlichen Mieterselbstauskunft zwischen zul
ssigen und zwischen unzul
ssigen Fragen. Die Unterscheidung hat folgende Bedeutung: Zulssige Fragen muss der Mieter wahrheitsgemß beantworten. Tut er dies nicht und war seine falsche Antwort f
r den Abschluss des Mietvertrags urschlich, so kann der Vermieter vor Einzug des Mieters den Mietvertrag wegen arglistiger Tuschung anfechten.14 Daraus folgt, dass der Mietvertrag nichtig ist. Der Vermieter kann den Mietinteressenten am Einzug hindern.

45

In folgenden Fllen hat die Rechtsprechung eine Anfechtung des Mietvertrags vor Einzug des Mieters f
r begr
ndet gehalten: Befragt der Vermieter den Mietinteressenten nach seiner Solvenz, so rechtfertigt eine Falschauskunft die Anfechtung des Mietvertrags.15 Erklrt eine Mietinteressentin auf ausdr
ckliche Frage des Vermieters wahrheitswidrig, Designerin zu sein und gut zu verdienen, so kann der Vermieter den Mietvertrag anfechten.16 Der Vermieter kann den Mietvertrag wirksam wegen arglistiger Tuschung und wegen Irrtums anfechten, wenn der Mietinteressent in der Selbstauskunft wissentlich falsche Angaben zu seinem Arbeitsverh
ltnis und zu seinem Einkommen macht.17 Ebenso kann der Vermieter den Mietvertrag wegen arg14 AG Hamburg, Urt. v. 6. 5. 2003 – 48 C 636/02, ZMR 2003, 744. 15 AG Miesbach, Urt. v. 5. 8. 1986 – 3 C 919/86, WuM 1987, 379; LG Wuppertal, Urt. v. 17. 11. 1998 – 16 S 149/98, WuM 1999, 39. 16 AG Saarlouis, Urt. v. 17. 9. 1999 – 29 C 739/99, NZM 2000, 459. 17 AG Bonn, Urt. v. 23. 7. 1991 – 6 C 271/91, WuM 1992, 597, AG Hamburg, Urt. v. 6. 5. 2003 – 48 C 636/02, ZMR 2003, 744.

10

11 I. Vertragsanbahnungsphase

listiger Tuschung anfechten, wenn der Mieter verschweigt, dass ihn die Miete bei einem sehr geringen Einkommen finanziell geradezu unertrglich belastet.18 Ist in diesen Fllen arglistiger Tuschung die Wohnung aber vom Mieter schon bezogen worden, so ist umstritten, ob der Vermieter anfechten, ordentlich k
ndigen oder fristlos k
ndigen darf.19

46

Æ Hinweis: P

47

F
r den Vermieter hat die Anfechtung des Mietvertrags wegen arglistiger Tuschung gegen
ber einer fristlosen K
ndigung wegen Zahlungsverzugs den Vorteil, dass keine Schonfristen eingehalten werden m
ssen und der Vermieter daher schneller zu einem Rumungstitel kommt, der ihm die Rumung und die Weitervermietung der Wohnung ermglicht.20 Schon in dieser kurzen Zusammenstellung von Gerichtsentscheidungen zeigt sich: Fragen nach dem Nettoeinkommen, dem Arbeitsverhltnis einschließlich des Arbeitgebers sowie insgesamt nach der Zahlungsfhigkeit des Mietinteressenten knnen zulssig gestellt werden.21 Der Mieter sollte im Zusammenhang mit der Frage nach seinem Nettoeinkommen und seinem Arbeitgeber aufgefordert werden, eine aktuelle Gehaltsabrechnung vorzulegen. Zweckmßigerweise sollte die Abrechnung im Original vorgelegt werden, so dass verglichen werden kann, ob die Kopie dieser Abrechnung f
r die eigenen Unterlagen mit dem Original
bereinstimmt. So erhlt man nicht nur einen aktuellen Beleg
ber die Antwort des Mietinteressenten zu seinem Nettoeinkommen, sondern gewinnt auch einen Ausweis der Legitimation f
r eventuelle Folgefragen beim Arbeitgeber des Mietinteressenten, wenn er sich damit vorher einverstanden erklrt hat.

18 AG Frankfurt/Main, Urt. v. 27. 8. 1987 – 33 C 627/87, NJW-RR 1988, 784. 19 B
rstinghaus, MietPrax Fach 1 Rz. 62/2; fr Anfechtung: AG Saarlouis, Urt. v. 17. 9. 1999 – 29 C 739/99, NZM 2000, 459; AG Miesbach, Urt. v. 5. 8. 1986 – 3 C 919/86, WuM 1987, 379; AG Hagen, WuM 1984, 296; KG, MDR 1999, 923; LG Wuppertal, Urt. v. 17. 11. 1998 – 16 S 149/98, WuM 1999, 39; AG Hamburg, Urt. v. 6. 5. 2003 – 48 C 636/02, ZMR 2003, 744, hier aber mit einer zeitlichen Grenze von 5 Jahren; fr fristlose Kndigung: LG Hamburg, WuM 2001, 281; LG Wiesbaden, Urt. v. 29. 4. 2004 – 2 S 112/03, WuM 2004, 399. 20 Zur K
ndigung wegen Zahlungsverzugs und zur Schonfrist vgl. Teil 1, Rz. 218 ff. 21 LG Kln, Urt. v. 1. 12. 1983, WuM 1984, 297 (wie hoch ist Ihr Einkommen?); AG Miesbach, Urt. v. 5. 8. 1986, WuM 1987, 379 (sind sie in der Lage, die Miete aufzubringen?); AG Kaiserslautern, Urt. v. 29. 1. 1987, WuM 1987, 378 (sind Sie in der Schuldnerkartei eingetragen?); AG Hagen, Urt. v. 5. 7. 1984, WuM 1984, 286 (mussten Sie bereits eine eidesstattliche Versicherung abgeben?); ebenso: LG Wiesbaden, Urt. v. 29. 4. 2004 – 2 S 112/03, WuM 2004, 399; LG Essen, Urt. v. 29. 8. 1984, WuM 1984, 299 und AG Bonn, Urt. v. 23. 7. 1991, WuM 1992, 597 (haben Sie einen festen Arbeitsplatz?); AG Hamburg, Urt. v. 6. 5. 2003 – 48 C 636/02, ZMR 2003, 744 (Frage nach den Einkommens- und Vermgensverhltnissen).

11

48

12 B. Sicherung von Mietforderungen

Vorteilhafter als die Frage nach der Einkommenshhe ist die Frage nach den Einkommensverhltnissen. Denn die Einkommenshhe ist nur eine Momentaufnahme. ber die Zahlungsmoral oder
ber den Lebensstil des Mieters sagt sie nichts. Zudem geht dessen Konsumverhalten den Vermieter nichts an.22 Aus der Schilderung der Einkommensverhltnisse, also der gesamten Einkommenssituation, kann der Vermieter aber weitergehende R
ckschl
sse ziehen und bei unrichtigen Angaben gegebenenfalls den Mietvertrag anfechten.23 49

Bedenklich ist allerdings die Frage nach Teilzahlungskrediten des Mietinteressenten. Die Antwort gibt weder Aufschluss
ber die Zahlungsmoral noch
ber die Zahlungsfhigkeit. Das Konsumverhalten des Mietinteressenten ist aber f
r den Abschluss eines Mietvertrages nicht bedeutsam und geht daher den Vermieter nichts an.

50

Differenzierter sind Fragen zu persnlichen Angaben zu bewerten. Nach Name und Geburtsdatum sollte gefragt werden. Denn das Geburtsdatum ist wichtig, um zu pr
fen, ob der Mietinteressent noch minderjhrig ist. Im brigen spielt das Geburtsdatum f
r die Pr
fung der Bonitt eine wichtige Rolle. Auch sind Fragen nach dem Familienstand zulssig.24 Unzulssig sind dagegen Fragen nach einer Entm
ndigung, einer Geistesschwche, einer sonstigen Behinderung oder der Anordnung einer Betreuung.25 Unzulssig sind ebenfalls Fragen nach bestehenden Schwangerschaften, nach Familienplanung sowie nach der Auslndereigenschaft von Ehepartnern oder sonstigen Personen, die mit in die Wohnung einziehen sollen.26 Auch Fragen nach laufenden oder abgeschlossenen Strafverfahren oder Ermittlungsverfahren27, nach Konfession und Staatsangehrigkeit sowie nach Mitgliedschaft in Parteien oder Verbandszugehrigkeiten wie dem Mieterverein28 oder nach einem fr
heren Mietverhltnis und dem Grund seiner Beendigung29 d
rfen vom Mieter auch falsch beantwortet werden, da sie unzulssig sind.

51

Gleichwohl knnen derartige unzulssige Fragen vom Vermieter gestellt werden, da sie f
r ihn
ber die bereits eingangs erluterten Folgen hinaus sanktionslos bleiben. Wie gesagt hat die Unterscheidung zwischen einzelnen Fragen als zulssig oder unzulssig nur Bedeutung f
r das Recht des Mietinteressenten zur L
ge. 22 Horst, Praxis des Mietrechts, S. 10. 23 AG Saarlouis, Urt. v. 17. 9. 1999 – 29 C 739/99, NZM 2000, 459: Mieterin gab wahrheitswidrig an, als Designerin gut zu verdienen; LG Mannheim, ZMR 1990, 303 und AG Bonn, WuM 1992, 597: Mieter gab an, Bautechniker zu sein, war aber Sozialhilfeempfnger. 24 Sternel, Mietrecht, Teil I, Rz. 263, S. 122. 25 BVerfG, ZMR 1991, 366; zustimmend: Derleder, Die Anbahnung des Mietverhltnisses, NZM 1998, 550 (552) sowie dort, Fn. 19. 26 AG N
rnberg, Urt. v. 27. 3. 1981, WuM 1984, 295. 27 AG Rendsburg, WuM 1990, 507; AG Hamburg, WuM 1992, 598. 28 Sternel, Mietrecht, Teil I, Rz. 262, S. 122; AG Wiesbaden, WuM 1992, 593. 29 LG Braunschweig, WuM 1984, 297.

12

13 I. Vertragsanbahnungsphase

Fr den Vermieter gilt: Antwortet der Mieter auf eine unzulssige Frage nicht, so bleibt es unbenommen, ihn von der Bewerberliste herunterzunehmen. Antwortet er, so kann die Antwort auf Stimmigkeit gepr
ft werden. Wieweit mit einzelnen Fragen gegangen wird, ist eine Frage des persnlichen Geschmacks und auch der Marktlage. Wird
berzogen, wird auch der geduldigste und der gutm
tigste Mietinteressent keinen Zweifel daran lassen, dass f
r ihn ein weiteres Verhandeln nicht mehr in Betracht kommt. Kann deshalb das Mietobjekt lngere Zeit nicht vermietet werden, so ist dies der beste Beleg daf
r, dass man sich mit den eigenen Fragen zur
cknehmen sollte.

52

Gefragt werden sollte aber in jedem Fall danach, ob in den letzten f
nf Jahren Pf
ndungen ausgebracht wurden, ein Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gegen den Mietinteressenten oder ein Konkursantrag
ber sein Vermgen gestellt worden sind. So erhlt man weitere Erkenntnisse
ber die Bonitt des Interessenten. Schließlich sollte man sich danach erkundigen, ob der Mieter bereit und in der Lage ist, eine Mietkaution in Form einer Bankb
rgschaft zu erbringen. Diese Bankb
rgschaft wird der Mietinteressent nur erhalten, wenn er mit der b
rgenden Bank bereits seit einiger Zeit Geschftskontakte hat und es im Verhltnis zur Bank bisher keine Probleme gegeben hat. Auch so knnen Einkommens- und Vermgensverhltnisse gecheckt werden.

53

Gefragt werden sollte auch danach, ob gegen den Mietinteressenten ein Verbraucherinsolvenzverfahren luft. Ist dies der Fall, sollte dieser Interessent gestrichen werden. Denn in der so genannten Wohlverhaltensphase hat er weder eigenes Vermgen noch pfndbares Einkommen. Gert ein solcher Mieter in Zahlungsschwierigkeiten, ist er unpfndbar!

54

Unabhngig von der konkreten Frage und der eigenen Aufforderung zur Mieterselbstauskunft ist ein Mietinteressent von sich aus
ber folgen Punkte auskunftspflichtig:

55

– Er ist bei Vertragsabschluss
berhaupt zahlungsunfhig30. – Die Miete f
r die in Aussicht genommene Wohnung betrgt 75 % des Nettoeinkommens.31 – Eine eidesstattliche Versicherung wurde bereits abgegeben.32

Æ Hinweis: P 1. Der Mietinteressent sollte innerhalb der Mieterselbstauskunft zustzlich aufgefordert werden, eine Eigenauskunft der Schufa sowie einer Bank beizubringen. 30 AG Stuttgart-Bad Canstatt, Urt. v. 8. 8. 1986, WuM 1986, 331. 31 AG Frankfurt/M., Urt. v. 27. 8. 1987, WuM 1989, 620. 32 AG Hagen, Urt. v. 5. 7. 1984, WuM 1984, 296.

13

56

14 B. Sicherung von Mietforderungen

57

Denn der BGH erlaubt die Einholung bank
blicher Bonittsausk
nfte, sofern dem Kunden – also dem Mietinteressenten – klargemacht wird, welche Daten abgefragt werden.33 Globalanfragen sind hingegen unzulssig. Sollte der Vermieter Daten des Mieters
bermittelt erhalten, empfiehlt es sich, dem Mieter in der Selbstauskunft zu versichern, diese alsbald zu vernichten und unwiederbringlich zu lschen. So wird dem Interesse des Mietinteressenten am sensiblen Umgang mit seinen Daten entsprochen und die Motivation erhht, das Einverstndnis abzugeben.

58

2. Es besteht keine Pflicht eines Maklers zur nachtrglichen Bonittspr
fung eines Mietinteressenten, wenn der Vermieter ohne Einholung einer Selbstauskunft den Mietvertrag bereits am Tag nach der ersten Besichtigung abschließt.34

59

Abschließend empfiehlt sich folgende Checkliste zur Mieterselbstauskunft: e Der Mietinteressent sollte die schriftliche Mieterselbstauskunft am besten ausf
llen, bevor die Wohnung besichtigt wird. Falls dies nicht mglich ist, sollte der Fragebogen direkt im Anschluss an die Besichtigung ausgehndigt werden. Ausdr
cklich sollte darum gebeten werden, den Fragebogen vollstndig auszuf
llen. e Der Vermieter sollte unbedingt auf einer Schufa-Auskunft des Mietinteressenten oder auf einer Bankauskunft des Mietinteressenten als Eigenauskunft ergnzend zur Mieterselbstauskunft bestehen. e Dem Mietinteressenten darf keine Mietzusage gemacht werden, bevor die Mieterselbstauskunft zur
ckgereicht und gepr
ft worden ist. e Dabei ist darauf zu achten, dass die Mieterselbstauskunft von allen Mietinteressenten ausgef
llt und unterzeichnet ist. e Zu kontrollieren ist, ob das Formular vollstndig ausgef
llt wurde. Fehlende Angaben sollten nacherbeten werden. e Eigene Angaben auf dem Formular sollten unbedingt vermieden werden, um den Beweiswert als Erklrung des Mieters nicht zu schmlern. e Alle gemachten Angaben sollten
berpr
ft und auf Stimmigkeit hin durchgesehen werden. e Der Mietinteressent sollte einen aktuellen Verdienstnachweis beif
gen. e Angaben zu laufenden Zahlungsverpflichtungen sollten mit dem angegebenen Nettoeinkommen verglichen werden. e Angaben zur eidesstattlichen Versicherung sollten unbedingt
berpr
ft werden. Notfalls ist eine Kreditauskunft einzuholen. 33 BGH, Urt. v. 23. 1. 2003 – III ZR 4/02, NZM 2003, 367. 34 OLG Celle, Urt. v. 22. 8. 2002 – 11 U 254/01, Anwaltsreport Mietrecht, Ausgabe 1/ 2003.

14

15 I. Vertragsanbahnungsphase

e Mit allen einziehenden Personen, also auch mit Kindern, sollte ein persnliches Gesprch gef
hrt werden. e Weigert sich der Mietinteressent, die Selbstauskunft auszuf
llen bzw. einige der Fragen zu beantworten, sollte von einer Vermietung Abstand genommen werden. e) Bankauskunft ber den Mieter Bei gewerblichen Mietern kann eine Bankauskunft auf der Grundlage der „Grundstze f
r die Durchf
hrung des Bankauskunftsverfahrens zwischen Kreditinstituten“35 hilfreich sein. Sie ist auch ohne spezielles Einverstndnis des gewerblichen Mietinteressenten zu erhalten, wenn der Mieter eine juristische Person oder im Handelsregister eingetragen ist und nicht ausdr
cklich widerspricht. Die Bankauskunft ist zu beantragen. Dies funktioniert folgendermaßen:

60

Name, Firma und Adresse des Gewerbemietinteressenten sind gemeinsam mit dessen Bankverbindung unter Angabe des Zwecks der Anfrage einem Geldinstitut/einer Bank einzureichen. Bei der angegebenen Bankverbindung muss es sich nicht notwendig um die Bankverbindung beim angefragten Geldinstitut handeln. Auf der oben erwhnten Grundlage besorgt und
berreicht das Geldinstitut die erfragten Ausk
nfte insbesondere zu Name, Rechtsform, Gr
ndung und Eintragung der Firma im Handelsregister, zur Anzahl der Mitarbeiter, Jahresumsatz, Immobilieneigentum, Aktiva, Passiva, Bankverbindungen, Zahlungsweisen, zu bisherigen Kreditantrgen und Tilgungsverlufen und zur Einschtzung der Geschftsverbindung als Grundfrage der Kreditw
rdigkeit. Rechtsgrundlage hierf
r ist mangels ausdr
cklichen vorherigen Widerspruchs des Betroffenen § 28 Abs. 1, 2 und 4 BDSG.

61

Anders ist dies bei Privatpersonen. Hier werden derartige Ausk
nfte nicht gegeben, es sei denn die betroffene Privatperson hat vorher der Bank hierzu ausdr
cklich die Ermchtigung erteilt. Diese Schwche im Falle privater Wohnraumvermietungen lsst sich dadurch umgehen, dass der Mietinteressent eine Eigenauskunft seiner Bank beibringt und der Mieterselbstauskunft beif
gt.

62

In gewerblichen wie in privaten Fllen ist darauf hinzuweisen, dass die Bank auch zur Vermeidung eigener Haftung f
r Negativausk
nfte in der Gesamtbeurteilung der Geschftsentwicklung und der Zahlungsfhigkeit zur
ckhaltend und bisweilen verklausuliert formuliert. Dabei kann folgende Zusammenstellung als Orientierung dienen:

63

35 Nr. 10/7 AGB-Banken, dazu nher: Feuerborn, Sparkasse, Heft 8/1987, S. 347 ff.

15

16 B. Sicherung von Mietforderungen Nachteiliges ist
ber den Angefragten Das Kreditinstitut pflegt nur eine lose nicht bekannt. Bankverbindung zum Angefragten und mchte keine weiteren Ausk
nfte erteilen. Eingegangene Verpflichtungen wurden Das Kreditinstitut ußert sich vorsichtig bisher p
nktlich erf
llt. und hat insgesamt einen positiven Eindruck. Es werden berziehungen beansprucht.

Das Kreditinstitut gibt den Hinweis, dass der Kunde Liquidittsprobleme hat.

Die Kontoverbindung lsst keine boni- Es handelt sich nur um ein Nebenkonto. ttsmßige Beurteilung des Kunden zu. Das Kreditinstitut will oder kann sich nicht
ber den Kunden ußern. Weitere Ausk
nfte m
ssen bei der Hauptbankverbindung eingeholt werden. Es besteht seit Jahren eine angenehme Das Kreditinstitut arbeitet seit Jahren mit Kontoverbindung. dem Kunden gut zusammen. Es erteilt eine gute Auskunft. Unseres Wissens sind wir einzige Kon- Das Kreditinstitut bringt dem Kunden Vertoverbindung. Wir stellen Kredit auf ge- trauen entgegen, hat sich jedoch die Kredeckter Basis zur Verf
gung. dite absichern lassen.

64

Hufig werden regelrechte „Benotungen“ oft ebenfalls verklausuliert vorgenommen. Folgende Beispiele dienen zur Orientierung: Der Kunde ist unbedenklich gut f
r . . . Euro.

Sehr gut

Der Kunde geht keine Verpflichtung ein, die seine Ver- Gut hltnisse
bersteigen. Der Kunde d
rfte keine Verpflichtungen eingehen, die Befriedigend seine Verhltnisse
bersteigen. Das Kreditengagement liegt im Rahmen des Ge- Ausreichend schfts. Das Kreditengagement d
rfte noch im Rahmen des Mangelhaft Geschfts liegen Jegliche Kreditvergabe ist Vertrauenssache

Ungen
gend

f) Schufa-Ausknfte 65

Sowohl im gewerblichen als auch im privaten Vermietungsbereich ist es im Gegensatz zur Bankauskunft heute nicht mehr mglich, als Vermieter die Schufa direkt anzurufen.36 Der Bundesgerichtshof hatte im Jahre 1984 der bis 36 Siehe aber den Hamburger Pilottest der Schufa-Niederlassung Hamburg nach Abstimmung mit der Hamburgischen Datenschutzaufsichtsbehrde und dem D
sseldorfer Kreis (lnder
bergreifendes Abstimmungsgremium der Datenschutzaufsichtsbehrden), dazu: Schoeler, Hamburger Grundeigentum 1999, S. 174 f.

16

17 I. Vertragsanbahnungsphase

dahin
blichen direkten Anfrage von privaten Interessenten an die Schufa einen Riegel vorgeschoben.37 Er hat hervorgehoben, dass nur die direkten Vertragspartner der Schufa (Schutzgemeinschaft f
r allgemeine Kreditsicherung als Gemeinschaftseinrichtung von Wirtschaftsunternehmen, die ihren Kunden Geld- oder Warenkredite einrumen) Auskunftsmglichkeiten eingerumt bekommen. Dies sind vor allem Banken, Sparkassen, Volks- und Raiffeisenbanken, Kreditkarten- und Leasinggesellschaften, Einzelhandels-, Versandhandels- und Telekommunikationsunternehmen. F
r den hier interessierenden Bereich kann mit dem Hinweis auf das Recht zur Eigenauskunft eines jeden Betroffenen geholfen werden. Der Mietinteressent hat also gegen
ber der Schufa Anspruch darauf, m
ndliche oder schriftliche Eigenausk
nfte zu erhalten. M
ndliche Eigenausk
nfte sind kostenlos, schriftliche Eigenausk
nfte werden gegen einen Unkostenbeitrag in Hhe von 8 Euro inklusive Mehrwertsteuer sofort erteilt.38 Zur Anforderung der Eigenauskunft existieren eigene Formulare der Schufa, die Teil eines kleinen allgemeinen Informationsbriefes der Schufa sind. Dieses Faltblatt kann bei der Bundes-Schufa39 oder bei einer Schufa-Landesgeschftsstelle zur eigenen weiteren Information sowie auch zur Information des Mietinteressenten
ber diese Auskunftsmglichkeit bezogen werden. Dem Faltblatt hngt ein vorbereitetes Formular zur Schufa-Eigenauskunft an. Deshalb sollte das vorab beschaffte Flugblatt dem Mietinteressenten gemeinsam mit der schriftlich auszuf
llenden Selbstauskunft
bergeben werden. Es sollte gebeten werden, die Selbstauskunft zusammen mit der eingeholten Eigenschufa-Auskunft zur
ckzureichen. Zur Bearbeitung der Eigenauskunft bentigt die Schufa in der Regel etwa eine Woche. Dabei enthlt die Auskunft folgende Informationen: – Angaben zur Person – Name, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort, Anschrift, fr
here Anschriften – Informationen
ber die Aufnahme und vertragsgemße Abwicklung eines Geschfts, z. B. Kredit- oder Leasingvertrag mit Betrag und Laufzeit sowie gegebenenfalls die vorzeitige Erledigung, Erffnung eines Girokontos, Abgabe einer Kreditkarte, Einrichtung eines Telekommunikationskontos – Daten
ber die nicht vertragsgemße Abwicklung von Geschften. z. B. die K
ndigung wegen Verzugs oder Vollstreckungsmaßnahmen, Einspruch/ Widerspruch gegen einen Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheid und dessen Erledigung. 37 BGH, Urt. v. 6. 11. 1984 – K ZR 20/83, NJW 1986, 49 f. 38 Zur Geb
hrenhhe vgl. LG Berlin, Urt. v. 14. 1. 1999 – 14 – O 417/97, wonach der Einzahler der Geb
hr (damals 15 DM) aus datenschutzrechtlichen Gr
nden bei Selbstausk
nften 12 DM zur
ckverlangen kann. 39 Bundes-Schufa, Kronprinzenstr. 28, 65185 Wiesbaden, Tel.: 06 81/5 60 01, Fax: 06 81/5 64 01, Internet: www.schufa.de.

17

66

18 B. Sicherung von Mietforderungen

67

Einige Merkmale knnen auch nach Ausgleich des Schuldbetrags nicht durch einen Erledigungsvermerk ergnzt werden, z. B. die Einziehung einer Kreditkarte oder die K
ndigung eines Girokontos wegen missbruchlicher Nutzung.

68

Dar
ber hinaus erfasst und speichert die Schufa Daten aus ffentlichen Verzeichnissen und amtlichen Bekanntmachungen, so z. B. den Haftbefehl zur Erzwingung der eidesstattlichen Versicherung, eidesstattliche Versicherung, Erffnung eines Verbraucher-/Insolvenzverfahrens bzw. Konkursverfahrens, Abweisung und Einstellung eines Verbraucher-/Insolvenzverfahrens bzw. Konkursverfahrens mangels Masse.

69

Nicht erfasst sind Daten zum Einkommen oder zum Vermgen, Daten zum Arbeitgeber und Informationen
ber den Familienstand. Zu beachten ist, dass die Schufa Informationen
ber Privatpersonen nur in der Regel f
r eine Zeit von drei Jahren speichert und danach lscht. Die Schufa-Auskunft kann als Zertifikat
ber die Kreditw
rdigkeit privater Kunden gelten. Sind also bei der Schufa keine negativen Eintrge
ber den Mietinteressenten vermerkt, so d
rfte er in aller Regel zuverlssig und zahlungsfhig sein. Andererseits ist Vorsicht angebracht, wenn in den erwhnten Punkten Eintrge offenbar werden, noch dazu, wenn dies in mehreren Sparten zu verzeichnen ist. Weitere Informationen und Ausk
nfte zur Schufa und deren Arbeitsweise sind
ber das Internet – www.schufa.de – zu beziehen.

70

F
r die gewerbliche Wohnungswirtschaft existiert ein Rahmenabkommen mit der Schufa. Vereinzelt sind Haus-, Wohnungs- und Grundeigent
mervereine dieser Rahmenvereinbarung ebenfalls beigetreten. Danach knnen die Haus- und Grundeigent
mervereine als Processing-Unternehmen Ausk
nfte und Meldungen an die Schufa leiten und f
r ihre Mitglieder – den einzelnen Vermieter – von der Schufa bekommen. Der Vermieter sollte sich bei dem f
r ihn rtlich zustndigen Haus-, Wohnungs- und Grundeigent
merverein erkundigen, ob er an diesem Rahmenabkommen beteiligt ist. Die Adresse ist
ber Haus & Grund Deutschland – Zentralverband der Deutschen Haus-, Wohnungs- und Grundeigent
mer e. V.40 zu erfahren.

71

Zusammengefasst: Wer bei der Schufa keine negativen Eintrge stehen hat, d
rfte in aller Regel als zuverlssig und zahlungsfhig gelten. Hellhrig sollten vor allen die folgenden Merkmale in der Schufa-Auskunft machen: – Gek
ndigtes Girokonto wegen missbruchlicher Nutzung – Abgelehnter beantragter Konsumentenkredit – Vertragsk
ndigung wegen verspteter Ratenzahlung f
r einen Kredit – Unwidersprochener gerichtlicher Mahnbescheid 40 Mohrenstr. 33, 10117 Berlin, Postfach 08 01 64, 10001 Berlin, Tel.: 0 30/2 02 16-0, Fax 0 30/2 02 16-5 55, E-Mail: [email protected].

18

19 I. Vertragsanbahnungsphase

– Zwangsvollstreckung – Eidesstattliche Versicherung (Offenbarungseid) – Scheckkartenmissbrauch oder Scheckbetrug – Scheckr
ckgabe mangels Deckung – Fruchtlose Pfndung g) Einsichtnahme ins Schuldnerverzeichnis Liegt bereits eine Schufa-Auskunft
ber den Mietinteressenten vor, so kann man sich den Gang zum Amtsgericht und die dortige Einsicht in das gef
hrte Schuldnerverzeichnis sparen. Denn die Schufa verwertet die Eintrge des Schuldnerverzeichnisses und macht sie damit zum Gegenstand der ihnen vorliegenden Eigenauskunft.

72

Das Schuldnerverzeichnis beinhaltet nach § 915 ZPO diejenigen Personen, die eine eidesstattliche Versicherung (fr
her Offenbarungseid) nach § 807 ZPO abgegeben haben oder gegen die nach § 901 ZPO die Haft angeordnet wurde. Es geht also um Flle von Zahlungsunfhigkeiten oder Zahlungsunwilligkeiten.

73

F
r die Einsichtnahme ins Schuldnerverzeichnis muss ein anerkannter Grund vorliegen. So muss glaubhaft gemacht werden, dass der Antragsteller durch den Auskunftsantrag „wirtschaftliche Nachteile von sich abwenden“ mchte. Dies kann man aber im Falle der Bonittspr
fung eines Mietinteressenten ohne weiteres darlegen.

74

Die Einsichtnahme ins Schuldnerverzeichnis muss schriftlich beantragt werden und ist kostenlos. Folgende Formulierung bietet sich an:

75

Bitte informieren Sie mich dar
ber, ob Herr/Frau (Name) ins Schuldnerverzeichnis eingetragen ist. Ich bentige die Auskunft, weil Herr/Frau (Name) eine Wohnung von mir mieten mchte. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass jedes Amtsgericht sein eigenes Schuldnerverzeichnis f
hrt. Zentrale Meldestellen gibt es nur in wenigen Bundeslndern. Deshalb ist der Antrag auf Einsichtnahme ins Schuldnerverzeichnis zweckmßigerweise an das Amtsgericht zu richten, in dessen Geschftsbezirk der Mietinteressent in den letzten drei Jahren gewohnt hat.

76

F
r Nordrhein-Westfalen, Berlin und Hamburg gelten Besonderheiten. Dort gibt es zentral gefhrte Schuldnerverzeichnisse. In Nordrhein-Westfalen kann jedes Amtsgericht
ber das Amtsgericht Hagen, Heinitzstr. 42, 58097 Hagen, auf die zentrale Schuldnerkartei zugreifen. In Hamburg ist zustndig das Amtsgericht – Zentrales Schuldnerverzeichnis, Sievekingplatz 1, 20348 Hamburg. In Berlin ist das Gesuch an das Amtsgericht Sch-

77

19

20 B. Sicherung von Mietforderungen

neberg – Zentrales Schuldnerverzeichnis, Grunewaldstr. 66–67, 10823 Berlin zu richten. 78

Allgemein ist aber als Schwachstelle des Schuldnerverzeichnisses hervorzuheben, dass nur Aussagen f
r die letzten drei Jahre ableitbar sind. Aktuelle Zahlungsschwierigkeiten, die noch nicht zu Eintrgen ins Schuldnerverzeichnis gef
hrt haben, sind dort nicht verzeichnet! h) Mieter-Solvenzcheck

79

Viele Ortsvereine der Haus- und Grundeigent
merorganisation bieten in Zusammenarbeit mit deren Landesverbnden einen so genannten „MieterSolvenzcheck“ f
r ihre Mitglieder an. Bonittsausk
nfte
ber Mietinteressenten werden unter Beachtung datenschutzrechtlicher Gesichtspunkte von der Infoscore Consumer Data GmbH/Baden-Baden eingeholt. Dabei handelt es sich um ein Auskunftei-Unternehmen, das f
r den Großversandhandel ttig ist und
ber eine tglich aktuell gef
hrte Datenbank von 7,3 Millionen Eintrgen verf
gt. Die Bonittsauskunft wird f
r brutto 23,20 Euro angeboten und ist binnen weniger Werktage (in der Regel vier Werktage) verf
gbar. i) Einschaltung sonstiger Auskunfteien

80

Zur Informationsbeschaffung knnen auch sonstige serise Wirtschaftsauskunfteien in Anspruch genommen werden. Insbesondere im gewerblichen Vermietungsbereich stehen Bonittsausk
nfte von Creditreform und B
rgel oder Ausk
nfte von Dun & Bradstreet zur Verf
gung. Die Ausk
nfte erhalten in der Regel aktuelle Angaben zu Handelsregistereintragungen, der Kapitalausstattung, den Vermgens- Haftungs- und Inhaberverhltnissen, dem Geschftsgegenstand, der Anzahl der Mitarbeiter, den Umstzen, der Bankverbindung und der Zahlungsweise.

81

Die Informationen werden von den einzelnen Vereinen vor Ort aus ffentlichen Registern und anderen Informationsquellen, R
ckmeldungen der Mitglieder und Befragungen der Unternehmen selbst zusammengestellt.41

82

Selbstverstndlich knnen auch Recherchen
ber Privatpersonen beauftragt werden. Dass diese Ausk
nfte in jedem Fall kostenpflichtig sind, ist selbstverstndlich. j) Internet

83

Seit einiger Zeit ist eine bundesweite Kampagne eines gewerblichen privaten Anbieters im Internet zu beobachten, dort so genannte „Warndateien im Wohnungswesen“, auch „Negativ-Mieter-Datenbanken“ genannt, einzustel41 Nhere Informationen im Internet: www.alexis.de und unter www.soldan.de/ bonitaet2.html.

20

21 I. Vertragsanbahnungsphase

len. Ihr Zweck besteht darin, schon im Vorfeld von Mietvertragsabschl
ssen f
r die Mitglieder dieses Anbieters die Mglichkeit zu erffnen, durch Recherche Mietinteressenten herauszufiltern, die in der Vergangenheit sumig geworden sind. Mittlerweile d
rften datenschutzrechtliche Bedenken zum Procedere ausgerumt sein.42 Hinzuweisen ist auch auf die Verordnung zu ffentlichen Bekanntmachungen von Insolvenzverfahren im Internet.43 Ermchtigungsgrundlage ist § 9 Abs. 1 InsO. Danach sind ffentliche Bekanntmachungen von Insolvenzverfahren unter genauer Angabe des Schuldners, seiner Anschrift und gegebenenfalls seines Geschftszweiges im Internet abrufbar.

84

k) Erkundigung beim Arbeitgeber des Mieters Ob der Arbeitgeber des Mietinteressenten nach dessen Bonitt, insbesondere der Lage seines Arbeitsverhltnisses im Hinblick auf eine zu erwartende oder schon ausgesprochene K
ndigung, Gehaltsabtretung oder Lohnpfndung befragt wird, sollte gut
berlegt werden. Sicher steht diese Mglichkeit zur Verf
gung, noch dazu, wenn man bereits
ber eine Fotokopie einer aktuellen Gehaltsabrechnung verf
gt. Knnen diese Unterlagen nicht beigebracht werden, so bietet sich die Einsicht in den Arbeitsvertrag an. Hierbei ist es wichtig, auf die Vertragsdauer und auf vereinbarte Probezeiten zu achten. Auch hier sollten nach Mglichkeit Fotokopien gesichert werden.

85

Zu bedenken ist aber auch, dass man im Zweifel beim Arbeitsgeber, insbesondere aber beim Mietinteressenten selbst als eventuellen zuk
nftigen Vertragspartner Befremden hervorruft, wenn derart „intensiv“ recherchiert wird. Die Kontaktaufnahme zum Arbeitgeber ist also nur zu empfehlen, wenn sich aus den vorher besprochenen Gesichtspunkten ernstliche Zweifel an der gegenwrtigen oder zuk
nftigen Bonitt des Mietinteressenten ergeben haben. Zu bedenken ist auch, dass aus datenschutzrechtlichen Gr
nden das schriftliche Einverstndnis des Mietinteressenten vorliegen sollte.

86

Æ Hinweis: P

87

Besttigt der Arbeitgeber die Gehaltsangaben des Mieters, so ist nichts dar
ber gesagt, ob der Mieter nicht lngst schon gek
ndigt worden ist und dadurch in naher Zukunft eine ganz andere Einkommenssituation hinnehmen muss. 42 Bereits im Jahre 2001 hatte die Rechtsprechung Gelegenheit, sich zu derartigen Schuldnerspiegeln im Internet zu ußern. Derartige Datenbanken oder Internetportale wurden aus zivilrechtlichen, datenschutzrechtlichen und auch aus strafrechtlichen Gr
nden einm
tig als unzulssig abgelehnt; vgl.: OLG Rostock, Urt. v. 21. 3. 2001 – 2 U 55/00, NJ 2001, 654 f. mit Anm. von Walter; BVerfG, Beschl. v. 9. 10. 2001 – 1 BVR 622/01, NJ 2002, 250 f. 43 Verordnung zu ffentlichen Bekanntmachungen im Insolvenzverfahren im Internet v. 12. 2. 2002, BGBl I 2002, S. 677.

21

22 B. Sicherung von Mietforderungen

l) Erkundigung beim gegenw
rtigen Vermieter oder beim Vorvermieter 88

Dasselbe gilt im Grunde auch f
r etwaige Erkundigungen beim gegenwrtigen Vermieter. Hier sollte nur eingehakt werden, wenn Zweifel entweder an der Bonitt oder aber an der „passenden“ sozialen Struktur des Mietinteressenten bestehen, deshalb aber nicht schon der Kandidat als solcher verworfen werden soll. Die Literatur hat sich dieses Fragenkreises bereits angenommen und die Forderung nach einem Vermieter-Zeugnis
ber die wirtschaftliche Bonitt und
ber die soziale Struktur des Mieters erhoben.44 In der Sache d
rfte ein solches Zeugnis aber kaum weiterhelfen. Denn es ist zu bedenken, dass gegenwrtige Vermieter ihren Noch-Mieter auch wegloben knnen, wenn sich in dem aktuellen Mietverhltnis tatschlich Spannungen aufgebaut haben. Abgesehen von diesen tatschlich-praktischen Erwgungen wird in der Literatur auch vertreten, dass rechtlich eine solche R
ckfrage aus Datenschutzgr
nden nur dann zulssig sein soll, wenn der Mietbewerber ausdr
cklich damit einverstanden ist.45 m) Besuch des Mietinteressenten in dessen Wohnung

89

Falls man dies mit dem eigenen persnlichen Geschmack noch vereinbaren kann, bietet es sich an, den Mietinteressenten
berraschend in dessen Wohnung zu besuchen, um etwa noch notwendig zu klrende Vorfragen zum Ausf
llen des Mietvertrags vor dessen Unterzeichnung zu besprechen. Ob dies noch mit den Anstandsregeln des „Knigge“ zu vereinbaren ist, kann stark bezweifelt werden. Wie gesagt, es ist eine Frage des persnlichen Geschmacks.

90

Wird man hereingebeten, so entsteht die Mglichkeit, sich
ber den Wohnungsausstattungsstandard sowie
ber die „Stuben- und Spindordnung“ des Mietinteressenten zu informieren. Die so gewonnenen Erkenntnisse knnen das Bild abrunden.

91 P Æ Hinweis: Der Mietvertrag darf niemals in der bisherigen Wohnung des Mietinteressenten geschlossen werden. Denn auf einen solchen Mietvertrag sind die Vorschriften
ber den Widerruf von Haust
rgeschften anwendbar, die dem Mietinteressenten gestatten, den Mietvertrag binnen der dort geregelten Fristen zu widerrufen.46

44 B
rstinghaus, Das Zeugnis in Mietsachen – eine Alternative zu Auskunfteien und schwarzen Listen?, NZM aktuell Heft 1/2004, S. V. 45 So: Weichert, WuM 1993, S. 723 f.; ebenso: Strzer/Koch, Vermieterlexikon, unter dem Stichwort „Selbstauskunft“, S. 42. 46 OLG Braunschweig, RE v. 15. 9. 1999 – 1 RE-Miet 2/99, ZMR 2000, 16 ff. = NZM 1999, 996 ff. = WuM 1999, 631 ff.; LG Konstanz, Urt. v. 24. 9. 1999 – 1 S 109/99 M, WuM 1999, 633 ff.

22

23 I. Vertragsanbahnungsphase

n) Vereinbarung mit dem Tr
ger der Sozialhilfe zur direkten Zahlung der Miete Ergeben sich Anhaltspunkte dahin, dass der Mietinteressent Sozialhilfeempfnger ist oder als Berechtigter einen Anspruch auf Sozialhilfeleistungen hat, so ist zunchst mit dem Sozialamt zu klren, ob die Miete in der verlangten Hhe vom Sozialamt
bernommen wird. Ist dies der Fall, so sollte weiter vereinbart werden, dass das Sozialamt die Miete direkt an den Vermieter zahlt. Vor allen Dingen braucht der Vermieter eine Miet- und Kostenbernahmeerkl
rung. Dabei ist darauf zu achten, dass sie unbedingt und ohne Vorbehalt abgegeben wird. Als goldene Regel gilt: Keinen Vertrag unterzeichnen, bevor er nicht dem Sozialamt vorgelegt wurde.

92

Æ Hinweis: P

93

Gerade bei der Vermietung an einen Sozialhilfeempfnger kommt es immer wieder vor, dass der allein Sozialhilfeberechtigte Wert darauf legt, auch als alleiniger Mieter aufzutreten und seinen Partner aus dem Vertrag herauszuhalten. Der Hintergrund ist klar: Erscheint im Mietvertrag, der dem Sozialamt vorgelegt wird, eine weitere und nicht hilfsbed
rftige Person, so knnten die Sozialleistungen gek
rzt werden. Der Vermieter sollte einem solchen Gestaltungsansinnen auf keinem Fall nachgeben. Er sollte also den Partner immer mit in den Vertrag als Mieter aufnehmen. Andernfalls w
rde er einen weiteren Schuldner, der mglicherweise zahlungsfhig ist, verlieren. Deshalb gilt: Bei der Vermietung an mehrere Personen, von denen nur einer Sozialhilfe bezieht, m
ssen alle Personen als Mieter in den Vertrag aufgenommen werden. Ebenso m
ssen alle die aufgenommenen Personen den Vertrag unterschreiben.

94

Besteht bei Wohnungsvermietungen Anlass zu der Annahme, der Mietinteressent beziehe Sozialhilfe oder sei aufgrund seiner Lebens- und Einkommensverhltnisse zum Sozialhilfebezug berechtigt, so sollte unbedingt darauf hingewirkt werden, dass der Mietinteressent mit dem Trger der Sozialhilfe eine Vereinbarung zur direkten Zahlung der Miete an den Vermieter abschließt und eine Zweitausfertigung dieser Vereinbarung
berreicht. Ohne eine solche Vereinbarung gibt es keinen Anspruch gegen den Trger der Sozialhilfe auf direkte Auszahlung der Miete als Hilfe zum tglichen Lebensunterhalt direkt an den Vermieter. Auch wenn eine Vereinbarung geschlossen wird, so muss sie bestimmten Kriterien gen
gen, damit sich aus ihr eine eigene Berechtigung des Vermieters gegen
ber dem Trger der Sozialhilfe auf Auszahlung der Mietbetrge ableitet.47

95

47 Vgl. dazu nher unter Teil 1, Rz. 167 ff.

23

24 B. Sicherung von Mietforderungen

o) Anweisungserkl
rung versus Abtretung von Ansprchen auf ffentlich-rechtliche Sozialleistungen 96

Vor dem Abschluss des Mietvertrags sollte man sich vom Mietinteressenten eine Anweisung f
r das Wohngeld und f
r Unterkunftsbeihilfen als Formen der Sozialhilfe (§§ 1, 31 WoGG, §§ 12, 15 a BSHG) unterzeichnen lassen. Ab dem 1. 1. 2005 gilt § 29 SGB XII. Abs. 1 der Vorschrift regelt, dass generell Leistungen f
r die Unterkunft in Hhe der tatschlichen Aufwendungen erbracht werden. Vor Abschluss eines Mietvertrages
ber die neue Unterkunft haben Leistungsberechtigte den zustndigen Trger der Sozialhilfe
ber die nach den Stzen 2 und 3 der Vorschrift maßgeblichen Umstnde in Kenntnis zu setzen.

97

Derartige Erklrungen stellen klar, dass der Mietinteressent und Wohngeldberechtigte damit einverstanden ist, dass die monatlichen Mieten einschließlich der Nebenkosten direkt vom Sozialamt an den Vermieter gezahlt werden (vgl. z. B. § 28 Abs. 1 WoGG). Ab dem 1. 1. 2005 kommt es auch f
r diese Frage auf § 29 Abs. 1 SGB XII an. Dort ist bestimmt, dass Leistungen f
r die Unterkunft an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte gezahlt werden sollen, wenn die zweckentsprechende Verwendung durch den Leistungsberechtigten nicht sichergestellt ist; die Leistungsberechtigten sind hiervon schriftlich zu unterrichten.

98

Das bedeutet, das nach wie vor sichergestellt ist, dass bei notleidenden Mietverhltnissen das Geld direkt von der Kommune bzw. dem Trger der Sozialhilfe an den Vermieter geht und dieser sich das Geld nicht erst von dem Mieter, holen muss.

99

Soweit ffentlich rechtliche Anspr
che des Mieters als Berechtigtem auf Leistung von Sozialhilfeleistungen nicht abtretbar und nicht pfndbar sind, muss mit einer Anweisungserkl
rung des Mieters an dem Trger der Sozialhilfe gearbeitet werden. Handelt es sich um begrenzt pfndbare Anspr
che, die auch abtretbar sind, so sollte sich der Vermieter diese Anspr
che abtreten lassen.48

p) Abbruch von Verhandlungen 100

Stellt man als Ergebnis der Recherchen fest, dass der Mietinteressent als Vertragspartner nicht in Betracht kommt, so wird man von weiteren Vertragsverhandlungen Abstand nehmen. Das dies in aller Regel ohne rechtliche Konsequenzen bleibt, ist im Grunde selbstverstndlich. Denn grundstzlich sind die Beteiligten bis zum Abschluss des angestrebten Mietvertrags wegen des Prinzips der Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG, § 311 Abs. 1 BGB) in ihrem Entscheidungsspielraum in keiner Weise eingeschrnkt. Selbst lnger andauernde Vertragsverhandlungen f
hren nicht zur Einengung der Ent48 Zum Wortlaut einer solchen Erklrung vgl. unter Teil 1, Rz. 167 ff.

24

25 I. Vertragsanbahnungsphase

schließungsfreiheit der Verhandlungspartner. Dies gilt selbst dann, wenn einer der Verhandlungspartner in Erwartung des Vertragsabschlusses bereits Aufwendungen gemacht hat, die sich im Falle des Scheiterns der Verhandlungen als nutzlos erweisen (§ 284 BGB). Eine Ersatzpflicht besteht aufgrund der Verpflichtung zur Rcksichtnahme auf die Belange des Partners allerdings dann, wenn eine der Parteien die Verhandlungen ohne triftigen Grund abbricht, nach dem sie in zurechenbarer Weise beim anderen Teil Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages geweckt hat, wenn er also nach seinen Vorstellungen mit Sicherheit vom Abschluss des Vertrages ausgehen konnte.49

101

Æ Hinweis: P

102

Wenn der Vermieter also nachweislich durch sein vorausgegangenes Verhalten im Mietinteressenten bewusst oder leichtfertig das Vertrauen geweckt oder genhrt haben sollte, der Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen, und der Verhandlungspartner hat sich hierauf eingerichtet und auch einrichten d
rfen, dann ist nicht ausgeschlossen, dass der Vermieter f
r einen dadurch entstehenden Schaden aufzukommen hat.50 Voraussetzung ist aber, dass der Vermieter schuldhaft gehandelt hat. Allerdings ist ein Anspruch auf den Schaden begrenzt, der durch die irrige Vorstellung entstanden ist, der Vertrag werde zustande kommen. Dazu zhlen Fahrt-, Umzugs- und Maklerkosten, nicht aber Kosten, die nach Abbruch der Vertragsverhandlungen entstanden sind wie etwa f
r Verdienstausfall und Fahrkosten, die im Rahmen der nachtrglichen Suche anfallen.51

103

Selbst dann, wenn ein Vermieter ußert, „von mir aus ist alles klar“ oder der Mieter knne von der berlassung der Wohnung ausgehen, ist bei einem spteren Abbruch der Vertragsverhandlung keine Vertrauenshaftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) begr
ndet, wenn ein schriftlicher Mietvertrag abgeschlossen werden sollte und
ber die angesprochenen regelungsbed
rftigen Punkte noch keine abschließende Klrung erzielt worden ist.52

104

q) Wenn man „reingefallen“ ist Erweist sich die eigene Einschtzung des Mietinteressenten dagegen nach Abschluss des Vertrages als falsch und ergeben sich Probleme, so sollte man 49 OLG D
sseldorf, Urt. v. 25. 4. 1991 – 10 U 154/90, DWW 1991, 240 zur Aufgabe der Verhandlungen wegen eines g
nstigeren Angebots; OLG Celle, Urt. v. 24. 11. 1999 – 2 U 16/99, ZMR 2000, 168; zum Ganzen: Sternel, Mietrecht, Teil I, Rz. 254 ff. 50 BGH, NJW 1961, 169. 51 Zutreffend: Derleder, NZM 1998, 550 (551 m. w N.). 52 Sternel, Mietrecht, Teil I, Rz. 254 m. w. N.

25

105

26 B. Sicherung von Mietforderungen

folgende Aspekte durchdenken, um die Angelegenheit zu „reparieren“ oder um zumindest den Schaden zu mindern. aa) Anfechtung 106

Ist der Mieter noch nicht eingezogen und wurde der Vertrag aufgrund einer arglistigen Tuschung des Mieters abgeschlossen, so sollte der Mietvertrag sofort nach §§ 123, 142 BGB angefochten werden. Gleichzeitig sollte der Einzug verweigert werden. Dieser Weg funktioniert – wie dargelegt – nur dann, wenn der Mieter eine zulssig gestellte Frage im Rahmen der Mieterselbstauskunft arglistig falsch beantwortet hat. Ausdr
cklich muss darauf hingewiesen werden, dass der Mieter aus dem geschlossenen Mietvertrag einen Anspruch auf berlassung der Mietsache hat, solange die Anfechtung nicht erfolgreich mit der Rechtsfolge einer Nichtigkeit des Vertrages erklrt wurde. Wird dem Mieter dann der Besitz vorenthalten, so macht sich der Vermieter schadensersatzpflichtig. Neben Fahrt-, Umzugs- und Maklerkosten knnen auch bei zustande gekommenem Mietvertrag Schadenspositionen wie Verdienstausfall und Fahrtkosten im Rahmen der nachtrglichen Suche in Betracht kommen. Anspruchsgrundlage ist wegen des schon zustande gekommenen Mietvertrags eine positive Vertragsverletzung aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1, 282, 241 Abs. 2 BGB.53 bb) Rcktritt

107

Seit langem ist sich die Rechtsprechung dar
ber einig, dass ein Mietverhltnis bereits gek
ndigt werden kann, wenn die Mietsache noch nicht an den Mieter
bergeben wurde.54 Damit stellt sich die Frage nach einem etwaigen Konkurrenzverh
ltnis zwischen K
ndigung und R
cktritt vom Mietvertrag.

108 P Æ Hinweis: Die Mglichkeit eines R
cktritts ist f
r den Vermieter vorteilhafter. Denn die K
ndigung ist im Verhltnis zum R
cktritt vom Vertrag einschrnkenden Voraussetzungen unterworfen: – Die K
ndigung ist an bestimmte, vom Gesetz anerkannte K
ndigungsgr
nde gebunden. Der R
cktritt kann – abgesehen von den gesetzlichen R
cktrittsgr
nden – bei entsprechender Vereinbarung auch ohne Grund erfolgen. – Der R
cktritt vom Vertrag kann r
ckwirkend erklrt werden. Die K
ndigung wirkt nur f
r die Zukunft. 109

Zu unterscheiden sind ein gesetzliches und ein vertragliches Rcktrittsrecht. § 572 Abs. 1 BGB regelt f
r den Bereich der Wohnraummiete das vertraglich vereinbarte R
cktrittsrecht. Vor der bergabe der Mietsache gilt es 53 Derleder, NZM 1998, 550 (551). 54 LG Krefeld, NZM 2003, 309.

26

27 I. Vertragsanbahnungsphase

f
r Mieter und Vermieter gleich. Nach berlassung kann sich nur noch der Mieter darauf berufen. Dies soll verhindern, dass die zu Gunsten des Wohnraummieters bestehenden K
ndigungsschutzvorschriften durch die Vereinbarung eines R
cktritts zu Gunsten des Vermieters umgangen werden.55 Hat der Vermieter die Wohnung also
berlassen, so kann er nicht mehr vom Vertrag zur
cktreten. § 572 BGB gilt nicht fr die Gesch
ftsraummiete.56

Æ Hinweis: P

110

Daraus folgt, dass bei Geschftsraumvermietungen ein vertragliches R
cktrittsrecht auch noch f
r den Fall nach der berlassung der Mietsache vereinbart werden kann. Ausgangstatbestand des gesetzlichen R
cktrittsrechts ist der R
cktritt wegen einer Pflichtverletzung nach Ablauf der gesetzlichen Nachfrist. Die Nachfrist muss bei allen Pflichtverletzungen gesetzt werden. § 323 Abs. 2 BGB f
hrt die Ausnahmeflle hierzu auf. Nach Nr. 3 dieser Vorschrift ist der R
cktritt auch in allen sonstigen Fllen einer besonders schwerwiegenden Pflichtverletzung ohne vorher gesetzte Nachfrist zur Bewirkung der geschuldeten Leistung mglich. Das R
cktrittsrecht ist verschuldensunabh
ngig. Der Schuldner muss die Pflichtverletzung also nicht zu vertreten haben.

111

Die arglistige Tuschung
ber die eigene Bonitt ist eine schwerwiegende Vertragsverletzung des Mieters gegen
ber dem Vermieter. Gleichwohl verdrngt das Recht zur K
ndigung nach berlassung der Mietsache das gesetzliche R
cktrittsrecht des Vermieters (§ 543 Abs. 1 BGB). Der Vermieter ist also auf das mietrechtliche K
ndigungsrecht beschrnkt.

112

Vor der berlassung der Mietsache gelten vereinbarte und gesetzliche R
cktrittsrechte neben einem K
ndigungsrecht.57 In diesem Fall empfiehlt sich also aus Praktikabilittsgr
nden der R
cktritt f
r den Vermieter, da er erleichterten Voraussetzungen unterliegt. Insbesondere bedarf der R
cktritt mangels besonderer Vereinbarung keiner gesonderten Form und keiner Begr
ndung. Gleichwohl ist aus Beweisgr
nden und aus Gr
nden der Rechtsklarheit Schriftform zu empfehlen.

113

cc) Kndigung Sowohl vor berlassung der Mietsache als auch nach berlassung der Mietsache kann fristlos gek
ndigt werden, wenn dem Vermieter das Mietverhltnis nicht mehr zumutbar ist. Dies ist eine Frage des Einzelfalls. Hat der Mieter
ber seine Bonitt arglistig getuscht, zahlt er aber dennoch p
nktlich, so 55 Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht § 572 BGB Rz. 2. 56 Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, § 572 BGB Rz. 1. 57 Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, § 572 BGB Rz. 6.

27

114

28 B. Sicherung von Mietforderungen

ist eine fristlose K
ndigung wegen der vorvertraglichen arglistigen Tuschung nicht mehr mglich. Zahlt er nicht, kommt eine fristlose K
ndigung wegen arglistiger Tuschung und auch wegen Zahlungsverzugs bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen in Betracht. Springt das Sozialamt ein, so ist auch dieser Weg verbaut. Verschleppt das Sozialamt die Zahlungen, so kommt es darauf an, ob dies dem Mieter zurechenbar ist.58 dd) Schadensersatz 115

Dem Vermieter ist smtlicher Schaden, der ihm aus der arglistigen Tuschung des Mieters erwachsen ist, zu ersetzen.

116 P Æ Hinweis: § 325 BGB lsst neben dem R
cktritt vom Vertrag auch Schadensersatzanspr
che zu. Das nach altem Recht bestehende Alternativverhltnis wurde mit der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 aufgehoben. Bei einem gegenseitigen Vertrag wird das Recht auf Schadensersatz durch den R
cktritt nicht ausgeschlossen. 117

Allerdings stellt sich gerade in Fllen mangelnder Bonitt die Frage des Zwangsvollstreckungsrisikos. Dies bedeutet: Selbst dann, wenn der Vermieter ein zusprechendes Urteil
ber seinen Schadensersatzanspruch hat, muss er dieses Geld erst einmal von dem zahlungsunfhigen oder auch zahlungsunwilligen Mieter im Wege der Zwangsvollstreckung beitreiben. Dazu ist der Einsatz weiteren Geldes im Hinblick auf die diversen Zwangsvollstreckungsversuche ntig. ee) Schadloshaltung beim Sozialamt

118

Bestehen keine tatschlichen und rechtlichen Chancen, den Mieter in absehbarer Zeit wieder aus der Wohnung herauszuklagen oder sind sie unsicher, so kann versucht werden, dass Sozialamt auf der Grundlage des Bundessozialhilfegesetzes zur bernahme der Zahlungsverpflichtungen des Mieters aus dem Mietverhltnis heranzuziehen, soweit zuvor im Stadium der Vertragsverhandlung keine Anweisungs- oder entsprechende Abtretungserklrungen abgegeben worden sind.

119

Antragsberechtigt ist insoweit aber der Mieter als eventuell Anspruchsberechtigter zur Sozialhilfe. Der Vermieter kann das Sozialamt allerdings unter Hinweis auf die ansonsten drohende und durchzuf
hrende fristlose Kndigung des Mietverhltnisses dazu bewegen, die ausstehenden Mietschulden zu
bernehmen. Allerdings muss das Sozialamt auf ein Betreiben des Vermieters hin nicht reagieren, soweit diesbez
glich Erklrungen des sozialhilfeberechtigten Mieters nicht eingereicht werden knnen. Erklrt die Sozialbehrde dennoch die bernahme der Mietschulden, so erwchst dem 58 Dazu Wilms, GE 1999, 26 f.

28

29 I. Vertragsanbahnungsphase

Vermieter hieraus kein eigener Anspruch gegen
ber dem Sozialhilfetrger.59 Denn sozialhilfeberechtigt ist allein der Mieter. Also ist auch grundstzlich an ihn auszukehren, wenn nicht weitergehende Vereinbarungen zwischen Vermieter und dem Trger der Sozialhilfe getroffen werden. So kann das Sozialamt es im Auftrag des Mieters
bernehmen, die von ihm geschuldete Miete unmittelbar an den Vermieter zu zahlen (Anweisungserklrung).60 Diese Praxis ist auch durch die Rechtsprechung gedeckt.61 Eine derartige Verfahrensweise ist gerechtfertigt, um die Gefahr auszuschließen, dass ein sozialhilfeberechtigter Mieter die an ihn gezahlten Betrge f
r die Unterkunft nicht oder nicht rechtzeitig an den Vermieter weiterleitet. Zwar gibt es keinen Anspruch – oder ein Antragsrecht – des Vermieters gegen das Sozialamt. Doch zahlen Sozialmter auf eine entsprechende Anregung des Vermieters im Regelfall die Miete direkt an den Vermieter, wie es auch in § 15 a Abs. 1 Satz 3 BSHG vorgesehen ist. Ab dem 1. Januar 2005 gilt § 29 Abs. 1 Satz 6 SGB XII. Danach sollen generell Leistungen f
r die Unterkunft an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte gezahlt werden, wenn die zweckentsprechende Verwendung durch den sozialhilferechtlich Leistungsberechtigten nicht sichergestellt ist. Diese Regel ist also im Unterschied zu dem bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Recht (§ 15 a Abs. 1 Satz 3 BSHG) zum allgemeinen Programmsatz erklrt worden. Ein Rechtsanspruch des Vermieters wird aber auch hier nicht begr
ndet. Leistungen f
r Unterkunft und Heizung werden ebenso unmittelbar an den Vermieter gezahlt, wenn erwerbsfhige Hilfsbed
rftige bis zum Alter von 25 Jahren in die dreimonatige Sperrfrist fallen, weil sie

120

– eine zumutbare Erwerbsttigkeit oder Eingliederungsmaßnahme in den Arbeitsprozess abgelehnt haben, oder – sich nicht selbst ausreichend um einen Arbeitsplatz bem
ht haben. In diesem Fall werden Leistungen bis auf das zum Lebensunterhalt Unerlssliche eingeschrnkt (§ 26 SGB XII).

121

Æ Hinweis: P

122

Deshalb sollte bei ausbleibenden Mietzahlungen des sozialhilfebeziehenden Mieters sofort das Sozialamt hiervon in Kenntnis gesetzt werden. Gleichzeitig sollte ermittelt werden, ob das Sozialamt im Rahmen der Sozialhilfe auch Mietbeihilfen oder vollstndige Miet
bernahmen gewhrt. Allerdings ist es in Einzelfllen schwer, den zustndigen Sachbearbeiter im Sozialamt beim Ausbleiben der Zahlung f
r eine Auskunft zu 59 OVG Bremen, Urt. v. 14. 11. 1989 – 2 BA 26/89, NJW 1990, 1313; LG Hamburg, Urt. v. 16. 9. 1999 – 333 S 31/99, Grundeigentum Hamburg, 1999, 381. 60 Dazu: LG Mnchengladbach, Urt. v. 19. 2. 1993 – 2 S 345/92, ZMR 1993, 571; Kinne, Das Sozialamt im Spannungsfeld zwischen Mieter und Vermieter, GE 2002, 1178 (1179 f). 61 BVerwG, NJW 1994, 2968.

29

30 B. Sicherung von Mietforderungen

erreichen. Dabei muss festgehalten werden, dass die Sachbearbeiter aufgrund des Datenschutzes nicht zur Auskunftserteilung verpflichtet sind. In jedem Fall sch
tzt eine mglichst fr
he Kontaktaufnahme vor weiterem wirtschaftlichem Schaden!62 ff) Strafanzeige 123

Liegt ein strafbarer Einmietbetrug des Mieters vor, so sollten neben zivilrechtlichen und sozialrechtlichen Schritten auch strafrechtliche Schritte ergriffen werden. Insbesondere sollte Strafanzeige gestellt werden, um – legal – Druck aufzubauen, damit der Mieter vielleicht doch noch zahlt. gg) Fazit

124

Von den hier vorgestellten Mglichkeiten sollte man nur mit Augenmaß Gebrauch machen. Soviel wie ntig und so wenig wie mglich! Der Vermieter sollte nicht zum „Big Brother“ des Mieters werden und seine l
ckenlose persnliche und wirtschaftliche Durchleuchtung zur Voraussetzung eines Vertragsabschlusses machen. Gleichwohl gilt es, fr
hzeitig zu erkennen und damit zu wissen, mit wem man Vertrge schließt. Diese Kenntnisse sind umso ntiger, als es sich bei dem Vertragsgegenstand um ein kostenintensives Vermgensgut von hohem Substanzwert handelt. 2. Mietvorvertrag

125

Wenn man sich aufgrund der dargestellten Recherchemglichkeiten
ber die Beurteilung des zuk
nftigen Mieters noch nicht sicher ist, so kann es in Betracht kommen, statt eine Hauptmietvertrags einen Mietvorvertrag abzuschließen. Einerseits bindet der Mietvorvertrag den Mieter, andererseits hlt sich der Vermieter die Mglichkeit offen, im Falle des Falles den Vertrag anzufechten, oder vom Vertrag zur
ckzutreten, wenn ein besonderer Grund hierf
r vorliegt. Dieser besondere Grund kann z. B. in der Tuschung des zuk
nftigen Mieters
ber seine wirtschaftlichen Verhltnisse liegen. Insoweit ist nach oben zu verweisen.63

126

Beim Abschluss des Vorvertrags ist aber immer darauf zu achten, die f
r den Vermieter wichtigen Punkte wie z. B. Sicherheitsleistung, Schnheitsreparaturen, Betriebskosten vom Gesetz abweichend mitzuregeln. Andernfalls knnen f
r den Vermieter verheerende Folgen entstehen. Denn nach § 535 BGB muss der Vermieter z. B. die Betriebskosten f
r den Mieter bezahlen und die Renovierungsarbeiten auf seine Kosten ausf
hren. Bei fehlender oder nicht mehr beweisbarer Regelung im Vormietvertrag knnte ein geschickt taktierender Mieter den Vermieter auf Abschluss eines dem B
rgerlichen Gesetzbuch entsprechenden Hauptmietvertrags verklagen. 62 Zur Miet
bernahmegarantie des Sozialamtes an den Vermieter vgl. Teil 1, Rz. 445 ff. 63 Vgl. Teil 1, Rz. 41 ff.

30

31 II. Form des Mietvertrags

II. Form des Mietvertrags Schon die gewhlte Form des Mietvertrags kann zuk
nftig entstehende Mietforderungen sichern. So ist es insbesondere bei Gewerberaummietvertr
gen von Vorteil, den Vertrag notariell mit Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel beurkunden zu lassen. Dies versetzt den Vermieter bei drohender Insolvenz des Mieters und bei ausbleibenden Mietzahlungen in die Lage, sich sofort eine vollstreckbare Ausfertigung des Mietvertrags zu besorgen und die Zwangsvollstreckung gegen
ber dem sumigen Mieter zu betreiben. Die notarielle Urkunde wird einem gerichtlichen Zahlungstitel gleichgesetzt (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Deshalb muss kein gerichtliches Klageverfahren zeitaufwendig und kostenintensiv durchlaufen werden. Dieses Vorgehen ist nicht nur arbeitssparend und vermeidet weitere Kosten der Rechtsverfolgung, sondern bewahrt den Vermieter auch vor zustzlichen Mietausfllen, die sich whrend der Zeit des betriebenen gerichtlichen Verfahrens aufhufen. Schließlich wird man in der Zwangsvollstreckung schneller und sichert sich im Zweifel den Rang vor anderen Glubigern eines Gewerbemieters.

127

Bei der Vermietung von Gewerberaum vermittelt die notarielle Beurkundung des Vertrags auch Vorteile, was die R
umung des Mietobjekts nach Vertragsende angeht. Denn bei einem gewerblichen Mietverhltnis kann sich der Mieter wirksam mit einer notariellen Urkunde der sofortigen Rumungszwangsvollstreckung unterwerfen.64 Allerdings kann der Notar die Vollstreckungsklausel nur erteilen, wenn die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen vorliegen.

128

In dem vom LG Wuppertal entschiedenen Fall sollte die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung in Frage kommen, wenn dem Notar der Verpchter durch Vorlage eines mit Gr
nden versehenen K
ndigungsschreibens die Beendigung des Pachtvertrags glaubhaft gemacht hat. Hierf
r gen
gt aber nicht die bloße Vorlage eines K
ndigungsschreibens, in dem irgendwelche Gr
nde f
r die K
ndigung aufgef
hrt sind. Vielmehr darf der Notar bei einer solchen Regelung die Vollstreckungsklausel nur dann erteilen, wenn er auf der Grundlage der in dem vorgelegten K
ndigungsschreiben angegebenen Gr
nde feststellen kann, dass diese nach dem Vertrag die K
ndigung rechtfertigen und deshalb die Beendigung des Vertragsverhltnisses glaubhaft gemacht worden ist.65

129

Auch hier muss z. B. nach einer K
ndigung wegen Zahlungsverzugs also kein Rumungsrechtsstreit vor Gericht mehr ausgetragen werden. Auch hier kommt es dann whrend der ansonsten ntigen Verfahrensdauer nicht mehr zu weiteren Mietausfllen.

130

64 LG Wuppertal, Beschl. v. 10. 3. 2000 – 6 T 91/00, ZMR 2000, 836. 65 Dazu nher: Groh, Rumungsvollstreckung aufgrund notarieller Urkunde nach Beendigung der Mietzeit bei gewerblich genutzten Immobilien, NZM 1999, 698 ff.

31

32 B. Sicherung von Mietforderungen

131

Ob man auch Wohnraummietvertrge notariell beurkunden lsst, ist eine Frage des eigenen Geschmacks und der persnlichen Risikobereitschaft. Denn zur Betrachtung innerhalb des Gewerbemietrechts zeigen sich zwei Unterschiede:

132

Zum einen handelt es sich bei Wohnungen in aller Regel nicht um so hochwertige Mietobjekte wie bei Gewerberumen, in denen z. B. noch Anlagen und Maschinen mitvermietet werden. Zum anderen ist die R
umungsvollstreckung bei Wohnraum aufgrund einer notariellen Urkunde mit entsprechender Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel nicht mglich.

III. Gestaltung des Mietvertrags 133

Zuk
nftige Mietforderungen lassen sich insbesondere durch eine entsprechende Gestaltung des Mietvertrags sichern. Folgende Punkte sind unverzichtbar: 1. Einzugserm
chtigung

134

Der Lastschrifteinzug bietet dem Vermieter die Mglichkeit, mit wenig Verwaltungsaufwand die p
nktliche Zahlung der Miete zu
berwachen. Beim Lastschrifteinzug wird zwischen dem Abbuchungs- und dem Einziehungsverfahren unterschieden. Ob der Mieter formularm
ßig zur Erteilung einer Abbuchungserm
chtigung wirksam verpflichtet werden kann, ist umstritten.66 Die verneinende Auffassung f
hrt ins Feld, dass dem Mieter bei diesem Verfahren keine R
ckrufmglichkeit z. B. durch Widerspruch eingerumt ist. Bei einer Minderung oder Aufrechnung m
sste er also klagen und w
rde das Insolvenzrisiko tragen.

135

Bei einer Einzugserm
chtigung hat der Mieter die Mglichkeit, die Lastschrift durch einen Widerspruch r
ckgngig zu machen, weshalb auch die formularmßige Erteilung grundstzlich f
r zul
ssig gehalten wird.67 Dabei wird aber verlangt, dass die verwendete Formulierung dem Mieter nicht dar
ber hinwegtuschen darf, dass er die Ermchtigung auch gegen
ber dem Vermieter widerrufen kann. Ein solcher Widerruf konnte nach Auffassung des BGH unbefristet durch den Mieter geschehen.68 Zum 1. April 2002 haben die Banken ihre Allgemeinen Geschftsbedingungen zu diesem Punkt unter Nr. 7 Abs. 3 „Genehmigung von Belastungen aus Lastschriften“ ergnzt. Sofern der zahlungspflichtige Mieter die Belastungsbuchung nicht schon 66 Daf
r: AG Hamburg, Urt. v. 25. 6. 1991 – 47 C 467/91, WuM 1991, 678; dagegen: LG Kln, Urt. v. 7. 3. 1990 – 10 S 532/89, WuM 1990, 380. 67 BGH, Urt. v. 10. 1. 1996 – XII ZR 271/94, MDR 1996, 998 = NJW 1996, 988 = WuM 1996, 205 = NZM 1996, 248; Bub, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, Teil II, Rz. 423 m. w. N.; jetzt auch LG Frankfurt/Oder, Urt. v. 22. 7. 2003 – 12 O 58/03, ZMR 2003, 741. 68 BGH, Urt. v. 6. 6. 2000 – XI ZR 258/99, ZMR 2001, 171.

32

33 III. Gestaltung des Mietvertrags

genehmigt hat, hat er Einwendungen hiergegen sptestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben. Wird die Einwendungsfrist versumt, so gilt dies als Genehmigung der Belastung. Der Vermieter gewinnt mit dieser eingeschrnkten Frist zwar keine sofortige absolute Sicherheit, die eingezogene Miete behalten zu knnen. Sein Risiko eines Genehmigungswiderrufs durch den Mieter wird jedoch zeitlich gravierend eingeschrnkt. In jedem Fall gewinnt der Vermieter im Hinblick auf Miete und Nebenkosten die Mglichkeit, dass er Zahlungseingnge auch auf eigene Initiative veranlassen kann. 2. Kaution Eine Kaution ist zur Sicherung von Mietforderungen und sonstigen Zahlungsanspr
chen aus dem Mietverhltnis schlicht unverzichtbar. Im preisfreien Wohnraum dient die Kaution zur Sicherung aller Forderungen des Vermieters aus dem Mietverhltnis (§ 551 Abs. 1 Satz 1 BGB).

136

Bei ffentlich gefrderten Wohnungen ist der Sicherungszweck der Kaution durch § 9 Abs. 5 Satz 1 WoBindG auf die Sicherung von Anspr
chen gegen den Mieter aus Schden an der Wohnung oder aus unterlassenen Schnheitsreparaturen begrenzt. Deshalb darf die Kaution nicht zur Sicherung des Mietausfalls eingesetzt werden.

137

Im Bereich der Gewerbevermietung besteht grundstzlich Vertragsfreiheit. Denn § 551 BGB gilt nur f
r die Wohnraummiete. Deshalb existieren f
r Gewerbevermietungen im Bereich des Sicherungsumfangs der Kaution weder Einschrnkungen, noch Besonderheiten. Sie dient deshalb zur Sicherung aller Forderungen aus dem Mietverhltnis.

138

Bei der Wohnraummiete ist die Kautionshhe durch § 551 Abs. 1 BGB auf die dreifache Nettomiete pro Monat begrenzt. Sie ist zumindest mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen. Zinsen und Ertrge erhhen die Sicherheit und stehen dem Mieter zu (§ 551 Abs. 3 Satz 3 und 4 BGB). Bei Wohnraumvermietungen hat der Mieter das Recht zur Teilleistung, wenn die Kaution in einer Geldsumme als Barkaution oder durch ein Sparbuch zu leisten ist (§ 551 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die erste Teilleistung ist zu Beginn des Mietverhltnisses fllig. Die Kaution darf also vertraglich nicht auf einmal verlangt werden. Solche vertraglichen Vereinbarungen sind bei Wohnraum im Falle der Barkaution nichtig. Dabei war streitig, ob abweichende Regelungen im Mietvertrag, die gegen die zwingende Flligkeitsregelung im § 551 Abs. 2 BGB verstoßen, die Kautionsabrede insgesamt nichtig machen69 oder nur dazu f
hren, dass der nichtige Teil durch die gesetzliche Regelung ersetzt wird70. Der Bundesgerichtshof hat j
ngst die Streitfrage entschieden. Danach bleibt im Wohnraummietverhltnis eine Kautionsvereinbarung auch bei

139

69 LG M
nchen I, Urt. v. 14. 3. 2001 – 15 S 1317/00, GE 2001, 699. 70 LG Berlin, Urt. v. 22. 10. 2002 – 65 S 66/02, GE 2002, 1562 (1563).

33

34 B. Sicherung von Mietforderungen

einer nicht ausdr
cklichen oder sogar unwirksamen Flligkeitsregelung im brigen wirksam.71 140 P Æ Hinweis: Die j
ngste Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30. 6. 2004 erging zu einem Fall, in dem die schriftliche Mietvertragsklausel keine ausdr
ckliche Flligkeitsregelung im Bezug auf die Kaution vorsah und der Vermieter die bergabe der Wohnungsschl
ssel und damit die Einrumung des Wohnungsbesitzes m
ndlich von der vollstndigen Bezahlung der Kautionsleistung abhngig machte. 141

Dass der Mieter die Kaution ratenweise zahlen darf, muss ihm im brigen nicht gesagt werden.72

142

Betrgt die Kaution bei Wohnraumvermietung mehr als drei Monatsmieten, so ist sie im berschießenden Betrag unwirksam vereinbart.73 Zwar knnen mehrere Kautionsarten wie z. B. eine Barkaution und eine B
rgschaft miteinander kombiniert werden, doch gilt auch f
r diese Gestaltung die insgesamte Hchstgrenze von drei Monatsmieten.

143

Bei Gewerbevermietungen kann vertraglich eine Kaution vereinbart werden, die die Summe von drei Monatsmieten
bersteigt. Hier gilt Vertragsfreiheit. § 551 BGB gilt nicht. Ebenso ist die Kaution nicht auf Nettomieten begrenzt, sondern kann auch die Nebenkostenvorauszahlungen und die Mehrwertsteuer absichern. Auch kann die Kaution bei Vertragsschluss sofort fllig gestellt werden. Die bergabe des Mietobjekts kann von der Zahlung einer Kaution abhngig gemacht werden.74 Bestehen keine ausdr
cklichen abweichenden vertraglichen Vereinbarungen, so ist die Barkaution auch im Gewerbemietverhltnis vom Vermieter zu verzinsen.75 a) Barkaution/Sparbuch

144

Erhaltene Barkautionen sind auf einem Treuhandkonto bei einer ffentlichen Sparkasse oder einer Bank zu dem f
r Spareinlagen mit dreimonatiger K
ndigungsfrist
blichen Zinssatz anzulegen. Die Zinsen wachsen dem Kautionsguthaben zu. Der Vermieter muss also eine erhaltene Barkaution 71 BGH, Urt. v. 30. 6. 2004 – VIII ZR 243/03, n. v.; BGH, Urt. v. 25. 6. 2003 – VIII ZR 344/02, BGHReport 2003, 1259 = MDR 2003, 1349 = DWW 2003, 261 f.; BGH, Urt. v. 3. 12. 2003 – VIII ZR 86/03, BGHReport 2004, 576 = MDR 2004, 565 = DWW 2004, 83 f.; BGH, Urt. v. 17. 3. 2004 – VIII ZR 166/03, WuM 2004, 269. 72 AG Berlin-Mitte, Urt. v. 12. 4. 2001 – 12 C 227/00, GE 2002, 265. 73 BGH, Urt. v. 30. 6. 2004 – VIII ZR 243/03, n. v.; OLG Kln, Urt. v. 30. 8. 1988 – 22 U 83/88, ZMR 1988, 429; OLG Hamburg, Urt. v. 31. 1. 2001 – 4 U 197/00, NZM 2001, 375. 74 Fritz, Gewerberaummietrecht, Rz. 141 ff., S. 77. 75 BGH, Urt. v. 21. 9. 1994 – XII ZR 77/93, NJW 1994, 3287; OLG D
sseldorf, Urt. v. 18. 2. 1993 – 10 U 110/92, ZMR 1993, 219.

34

35 III. Gestaltung des Mietvertrags

getrennt von seinem
brigen Vermgen aufbewahren (§ 541 Abs. 3 Satz 1 und 3 BGB). Das Sparbuch sollte unbedingt auf den Namen des Vermieters lauten und durch ihn angelegt werden. Als Kaution verpfndete oder abgetretene Sparb
cher des Mieters sollten mglichst nicht akzeptiert werden.

145

Zwar hat die Kautionsanlage durch den Vermieter auf dessen Namen steuerliche Nachteile f
r die Entwicklung der Kaution. Denn der Vermieter kann das Kautionskonto nicht in seinen Freistellungsauftrag einbeziehen, da das Geld nicht ihm gehrt (er ist lediglich Treuhnder), der Mieter kann es aber auch nicht, weil er nicht der Kontoinhaber ist. Folglich unterliegt ein solches Konto zunchst einmal der Zinsabschlagsteuer zuz
glich Solidarittszuschlag. Allerdings ist dieser Abzug bei genauerem Hinsehen in der Praxis betragsmßig nur marginal.

146

Um diesem Nachteil zu entgehen, ist es mglich, die Mietsicherheit auf einem Konto des Mieters anzulegen und dieses Konto an den Vermieter zu verpfnden oder abzutreten. Banken empfehlen diesen Weg h
ufig und begr
nden dies damit, die Kaution knne nur auf einem Sparbuch angelegt werden, das auf den Namen des Mieters ausgestellt werde und danach an den Mieter verpfndet werde. Diese Behauptung ist falsch und irref
hrend. Manche Geldinstitute erteilen diese Auskunft ohne jede gesetzliche Grundlage. Wie gesagt, sollte diese Anlageform auch nicht akzeptiert werden. Denn f
r den Vermieter ist es wichtig, rasch
ber eine vom Mieter geleistete Sicherheit verf
gen zu knnen, wenn dies aktuell erforderlich ist. Hat der Mieter ein Kautionssparbuch an den Vermieter verpfndet, so muss der Vermieter in der Regel einen vollen Monat warten, bis er
ber die Kontovaluta verf
gen kann. Denn in der Verpfndungsurkunde ist regelmßig vermerkt, dass die Bank zuvor den Mieter von Vorhaben des Vermieters schriftlich zu unterrichten hat. Erhebt der Mieter danach Einspruch, besteht die Gefahr, dass erst nach gerichtlicher Klrung eine Auszahlung des Sparbuchs erfolgten kann. Dies ist vor dem Sicherungszweck der Kaution nicht akzeptabel. Rechtlich nachteilig ist f
r den Vermieter das verpfndete Kautionssparbuch auch in dem Fall der Abrechnung
ber die Kaution nach dem Ende des Mietverhltnisses. Hier steht dem Vermieter grundstzlich eine berlegungsfrist zu, in der er Gegenanspr
che aus dem Mietverhltnis gegen den Mieter pr
fen kann, mit denen er die Kaution verrechnen will. Kann er seine Anspr
che noch nicht endg
ltig beziffern, weil z. B. eine Betriebskostenabrechnung abschließend noch nicht erstellt werden kann, so muss er auf das Sparbuch zugreifen. Andernfalls kann der Mieter auf Herausgabe der Verpfndungserklrung klagen. Auch kann er unmittelbare Herausgabe des verpfndeten Sparbuches an sich fordern, wenn er es dem Vermieter
bergeben hat.

147

Lautet das Sparbuch dagegen auf den Namen des Vermieters, so hat der Vermieter vor der Abrechnung der Kaution ein Zurckbehaltungsrecht an Tei-

148

35

36 B. Sicherung von Mietforderungen

len des Betrages in Hhe der Forderungen, die er abschließend noch nicht beziffern kann.

b) Brgschaft 149

Die Bankb
rgschaft unterliegt im Prinzip den gleichen Beschrnkungen des § 551 BGB wie die Barkaution, bietet dem Vermieter von Wohnraum insoweit also keine Vorteile.76

150

Zunchst bedarf es keiner besonderen Erklrung, dass eine B
rgschaft von Angehrigen des Mieters, insbesondere durch den Ehegatten oder durch die Eltern, nicht zu akzeptieren ist. Abgesehen davon, dass eine solche B
rgschaft im Falle eines finanziell krass
berforderten B
rgen (z. B. Ehegatte) nichtig sein kann, ist die Solvenz des Brgen in einem solchen Fall in keiner Weise gesichert oder
berhaupt
berpr
fbar. Deshalb kommen
berhaupt nur B
rgschaften einer ffentlichen Sparkasse oder Großbank in Betracht. Die große Gefahr bei der Akzeptanz von B
rgschaften als Kaution besteht aber mangels weitergehender Vereinbarungen in drei Punkten:

151

– Bei der Grundform der B
rgschaft kann der B
rge den Vermieter auf die Einrede der Vorausklage gegen den Mieter verweisen. Deshalb kommt nur eine selbstschuldnerische B
rgschaft auf erstes Anfordern als Kautionsform
berhaupt in Betracht.

152

– Die B
rgschaft ist mit der Frist k
ndbar, mit der auch der Vermieter den Mietvertrag k
ndigen kann. Daneben kann die b
rgende Bank aus wichtigem Grund k
ndigen. Erhebliche Verschlechterungen der Vermgenslage des Mieters als Hauptschuldner f
llen einen solchen wichtigen K
ndigungsgrund aus.77 Die Mietb
rgschaft kann also durch die Bank immer dann gek
ndigt werden, wenn sie auch die Geschftsbeziehung mit ihrem Kunden (dem Mieter) aus wichtigem Grund k
ndigt (Nr. 19 Abs. 3 AGBBanken). Damit funktioniert die B
rgschaft als Sicherungsform genau dann nicht, wenn der Mieter Zahlungsschwierigkeiten bekommt. Deshalb muss zumindest das Recht zur ordentlichen K
ndigung des B
rgschaftsvertrags durch den B
rgen ausgeschlossen werden bis zum Ablauf von sechs Monaten nach R
ckgabe der Mietsache.

153

– Der B
rge kann sich bei seiner Inanspruchnahme durch Hinterlegung beim Amtsgericht auch bei einer selbstschuldnerischen Verpflichtung von der Zahlungspflicht befreien, wenn der Schuldner beispielsweise das Bestehen der Hauptforderung (Mietforderung) bestreitet. Deshalb muss der B
rge aus Sicht des Vermieters auf sein Hinterlegungsrecht verzichten. 76 Wilms, B
rgschaft statt Barkaution, DWW 1998, 304 f. 77 OLG D
sseldorf, Urt. v. 25. 2. 1999 – 10 U 117/98, NZM 1999, 620; OLG D
sseldorf, Urt. v. 24. 11. 1998 – 24 U 264/97, ZMR 2000, 89 ff.

36

37 III. Gestaltung des Mietvertrags

Diese Schwchen der B
rgschaft als Kautionsform gelten sowohl f
r das Wohnraum- wie auch f
r das Gewerbemietverhltnis.

154

Zusammengefasst: Der Vermieter muss darauf bestehen, dass eine B
rgschaft als Kautionsform auf Zeit, und zwar
ber das Ende des Mietvertrags hinaus, vereinbart wird. Dies ist im Hinblick auf die R
ckgabepflicht der B
rgschaftsurkunde und dem zur Verf
gung stehenden Abrechnungszeitraum
ber die Kaution auf mindestens sechs Monate nach R
ckgabe der Mietsache zu befristen.78

155

Die B
rgschaft besitzt aber f
r den Vermieter noch weitere Unzutrglichkeiten. Bei Barkautionen hat der Vermieter die Mglichkeit, wegen der erwarteten Nachforderung an der Kaution ein Zur
ckbehaltungsrecht in Hhe des erwarteten Nachzahlungsbetrages geltend zu machen.79 Ein solches Zur
ckbehaltungsrecht steht dem Vermieter an der B
rgschaftsurkunde nicht zu.

156

Bei einer Barkaution kann der Vermieter nach dem Ende des Mietvertrags auch noch mit verjhrten eigenen Forderungen gegen den Kautionsr
ckzahlungsanspruch des Mieters aufrechnen, wenn sich die beiden Forderungen nur einmal unverjhrt und aufrechenbar gegen
ber gestanden haben (§ 215 BGB). Bei einer B
rgschaft ist dies nicht mglich. Hier kann der B
rge sich darauf berufen, dass die Hauptforderung verjhrt ist.80

157

Daraus folgt: B
rgschaften sollten bei Wohnraumvermietungen als Kautionsform nur ausnahmsweise akzeptiert werden. Vorzugsw
rdig aus Sicht des Vermieters ist die Barkaution. Sie sollte durch ein Sparbuch auf den Namen des Vermieters angelegt sein. Denn hier kann der Vermieter bei Eintritt des Sicherungsfalles im Gegensatz zum Fall eines Sparbuches auf den Namen des Mieters mit
bergebener Verpfndungserklrung sofort auf das Geld zugreifen.

158

Im Gewerberaummietrecht kann eine andere Wertung geboten sein, wenn die herausgearbeiteten Sicherheitsmechanismen f
r den Vermieter bei der Abfassung der B
rgschaftserklrung beachtet werden. Denn aus Gr
nden der eigenen Liquiditt haben viele Gewerbemieter den Wunsch, statt einer Barkaution eine B
rgschaft als Mietsicherheit zu stellen. Hinzu kommt die bereits erwhnte Tatsache, dass die Mietsicherheit im Geschftsraummietverhltnis nicht auf drei Monatsmieten begrenzt sein muss, sondern hher liegen kann.

159

Wenn sich der Vermieter in diesem Fall trotz der genannten Nachteile f
r eine Mietsicherheit in Form der Bankb
rgschaft entscheidet, so muss er unbedingt darauf achten, dass diese nicht nur unbedingt, unbefristet und

160

78 OLG Hamm, Urt. v. 3. 12. 1991 – 7 U 101/91, NJW-RR 1992, 1036. 79 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 7. 1. 1987 – 3 RE Miet 2/86, ZMR 1987, 148. 80 BGH, Urt. v. 28. 1. 1998 – XII ZR 63/96, NJW 1998, 981.

37

38 B. Sicherung von Mietforderungen

selbstschuldnerisch gilt, sondern dass der B
rge sich auch verpflichtet, auf erstes Anfordern des Vermieters ohne Pr
fung der Rechtmßigkeit und Flligkeit der Vermieterforderung zu zahlen und auf sein Recht zur Hinterlegung zu verzichten. 161

Eine weitere berlegung kommt im Falle eines Gewerbemietverhltnisses hinzu: Bietet der Mieter eine Bankb
rgschaft durch eine ffentliche Bank oder Sparkasse als Mietsicherheit an, so kann der Vermieter von einer gewissen Solvenz seines Mieters zumindest in dem Zeitpunkt ausgehen, in dem die Bank die B
rgschaft
bernimmt. Denn kein Geldinstitut wird B
rge eines Kunden (hier des Mieters) sein wollen, dessen Zahlungsverhalten in der Vergangenheit bereits auffllig und dessen Geschftsbeziehung deshalb bereits angespannt verlaufen ist.

162

Verwaltungsmßig ist die B
rgschaft ebenso leichter zu handhaben, als eine Barkaution. Der Vermieter nimmt die B
rgschaftsurkunde in Empfang, heftet sie in der Mieterakte ab und braucht sich whrend der Laufzeit des Mietverhltnisses nicht weiter darum zu k
mmern. Der Verwaltungsaufwand bei der Barkaution ist grßer: Das Sparbuch muss sicher verwahrt werden, jhrlich sind die Zinsen fortzuschreiben, der Mieter muss jhrlich seine Zinsbescheinigung bekommen etc. c) Andere Anlageformen

163

Neben den genannten Anlageformen knnen Mieter und Vermieter alle Sicherheiten als Kaution vereinbaren, also insbesondere die Hinterlegung von Geld, Wertpapieren, die Verpfndung beweglicher Sachen, die Bestellung von Hypotheken (§ 232 BGB). Grundstzlich ist auch jede Anlageform mglich, die Ertrge in Form von Zinsen oder Dividenden abwirft (z. B. Aktien). Allerdings ist hier auch ein Verlustrisiko zu bedenken, das sich im Extremfall nicht nur auf zwischenzeitlich bezogene Ertrge, sondern auf die gesamte Stammforderung bis hin zu einem Forderungswert Null entwickeln kann. In diesem Fall w
rde der Vermieter seine Kaution als Sicherheit verlieren.

164

Abzuraten ist auch von der Vereinbarung einer Lohnabtretung als Mietsicherheit in Hhe der jeweiligen Mietforderung. Denn diese Abtretung ist bei berschreitung der gesetzlichen Pfndungsfreigrenzen nichtig, ohne dass es darauf ankommt, ob sich die Kautionshhe noch innerhalb der gesetzlichen Hchstgrenzen in § 551 Abs. 1 BGB bewegt.81 3. Zus
tzliche Sicherheiten

165

Zustzlich zu dem besprochenen Grundmodell der Mietkaution kann der Vermieter in einzelnen Fllen weitere Sicherheitsleistungen fordern bei 81 BAG, Urt. v. 21. 11. 2000 – 9 AZR 692/99, WuM 2001, 116.

38

39 III. Gestaltung des Mietvertrags

– Mietermodernisierungen – Behindertengerechtem Umbau der Wohnung (Barrierefreiheit nach § 554 a BGB) und beim – Ausbau von Einrichtungen und Einbauten (§ 539 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 258 Satz 2 BGB). In diesen Fllen darf die in § 551 BGB festgesetzte Hchstgrenze bei Kautionen in Wohnraummietverhltnissen also
berschritten werden.

166

4. Anweisungserkl
rung versus Abtretung von Ansprchen auf ffentlichrechtliche Sozialleistungen Es wurde bereits herausgearbeitet, dass der Vermieter aus dem Gesetz keine Anspr
che gegen den Trger der Sozialhilfe auf unmittelbare Auszahlung von Mietbeihilfen hat. Anspr
che bestehen aus dem Mietvertrag nur unmittelbar gegen
ber dem Mieter. In der Praxis kommt es hufig dazu, dass die empfangenen Sozialhilfeleistungen als Kosten der Unterkunft, Heizungskosten und sonstigen Betriebskosten nicht zweckentsprechend vom empfangenden und sozialhilfeberechtigten Mieter an den Vermieter weitergegeben werden. Der Vermieter geht leer aus. Um diese Konsequenz zu vermeiden, sind zwei Punkte zu beachten:

167

– Anweisungs- und Abtretungserklrung des Mieters – Miet
bernahmegarantie des Sozialamts Der Mietinteressent sollte vor Abschluss des Mietvertrags eine Erklrung abgeben, mit der er das Sozialamt anweist, Unterkunftsbeihilfen und Wohngeld (bis zum 31. 12. 2004) direkt an den Vermieter zu zahlen. Dabei kann bez
glich des Wohngeldes mit einer Abtretungserklrung vom Mieter an den Vermieter und bez
glich der
brigen Unterhaltsbeihilfen als Formen der Sozialhilfe mit einer Anweisungserklrung gearbeitet werden. Denn gemß § 4 BSHG sind Anspr
che auf Hilfen zum Lebensunterhalt nicht abtretbar, sonstige Geldleistungen wie z. B. Wohngeldanteile aber nach § 68 Ziff. 11 SGB I in Verbindung mit §§ 53 Ziff. 2, 37 SGB I aber doch. Denn das Wohngeldgesetz und das Wohngeldsondergesetz sind besondere Teile des SGB I, fallen also nicht unter das bertragungsverbot des § 4 BSHG f
r Hilfen zum Lebensunterhalt.

168

Die damit mgliche kombinierte Anweisungs- und Abtretungserklrung des Mietinteressenten knnte wie folgt lauten:

169

39

40 B. Sicherung von Mietforderungen

An das Sozialamt der Landeshauptstadt Hannover Arndtstr. 1 30167 Hannover

Anweisungs- und Abtretungserkl
rung Ergnzend zum Mietvertrag
ber die Wohnung (Straße, Hausnummer, Geschoss, Postleitzahl, Ort) zwischen (Name, Adresse)

– Vermieter –

und (Name, Adresse)

– Mieter –

schließen die Vertragsparteien folgende Anweisungs- und Abtretungserklrung als Zusatzvereinbarung zu oben genanntem Mietvertrag: 1. Soweit dem Mieter jetzt oder zuk
nftig von der Landeshauptstadt Hannover mit Bezug auf das Mietverhltnis Geldleistungen nach dem Wohngeldgesetz bewilligt werden, tritt er diese mit Abschluss dieser Zusatzvereinbarung bzw. vom Zeitpunkt der Bewilligung an bis zur jeweiligen Hhe des Anspruchs des Vermieters aus dem Mietvertrag unter Hinweis auf §§ 28 Abs. 1, 33 Abs. 3 WoGG in Verbindung mit § 53 Abs. 2 Ziff. 2 SGB I an den Vermieter ab. Der Vermieter nimmt die Abtretung an. 2. Mieter und Vermieter werden im Falle von Bewilligungen von Geldleistungen nach dem Wohngeldgesetz an den Mieter diese Zusatzvereinbarung der Landeshauptstadt Hannover offen legen, damit dem Vermieter die ihm
bertragenen Geldleistungen direkt
berwiesen werden. Der Mieter ermchtigt die Landeshauptstadt Hannover, den Vermieter
ber nderungen der Hhe der bewilligten Geldleistungen direkt zu unterrichten und befreit insoweit ausdr
cklich von bestehenden Verbotsvorschriften des Datenschutzrechts. Im brigen weist der Mieter die Landeshauptstadt Hannover – Sozialamt – unwiderruflich an, ihm sozialhilferechtlich zu gewhrende Hilfen zum Lebensunterhalt in Gestalt von Unterkunftsbeihilfen, Heiz- und Nebenkosten sowie Kautionsleistungen direkt an den Vermieter zu zahlen.

40

41 III. Gestaltung des Mietvertrags

Hannover, den _________________ _______________________________ (Mieter)

______________________________ (Mieter)

_______________________________ (Vermieter)

Ab dem 1. Januar 2005 gilt das SGB XII. Danach werden die Sozialleistungen k
nftig folgende Strukturen haben:

170

– Personen, die das 65. Lebensjahr und Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und vollerwerbsgemindert sind, erhalten Hilfe zur Grundsicherung nach dem SGB XII. Das Grundsicherungsgesetz wird aufgehoben und in das SGB XII inhaltsgleich eingepasst (§§ 41 bis 46). – Erwerbsfhige Hilfsbed
rftige ab 15 Jahre bis 64 Jahre erhalten das Arbeitslosengeld II nach dem SGB II. Ihre nicht erwerbsfhigen, zur Bedarfsgemeinschaft gehrenden hilfsbed
rftigen Angehrigen beziehen Sozialgeld gemß § 28 SGB II. – Bed
rftige, die weder Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld nach dem SGB II und keine Leistungen der Grundsicherung erhalten, bekommen Hilfe zum Lebensunterhalt gemß §§ 27 ff. SGB XII. F
r die Frage der Abtretbarkeit derartiger Anspr
che gilt: Durch die Zusammenf
hrung von bisheriger Arbeitslosenhilfe mit den
brigen Formen der Sozialhilfe zum Lebensunterhalt zum Arbeitslosengeld II entsteht die Frage, ob die gesamte Hilfeleistung als Paket anzusehen ist und gemß § 17 Abs. 1 SGB XII daher auch insgesamt unpfndbar, also nicht abtretbar ist, oder ob die Entgeltanteile f
r Arbeitsfrderungsmaßnahmen weiterhin unter § 54 Abs. 4 SGB I fallen, und damit die Arbeitseinkommen pfndbar, also auch im selben Maße abtretbar sind. Die insgesamte Reduktion der Bez
ge auf das Sozialhilfeniveau sowie die zuk
nftige Zusammenziehung verschiedener Unterarten der bisherigen Sozialhilfe zum Arbeitslosengeld II scheinen f
r die Unpfndbarkeit insgesamt82 zu sprechen. Im Zweifel ist daher auch davon auszugehen, dass nicht mehr mit Abtretungen gearbeitet werden kann. Denn was nicht pfndbar ist, kann auch nicht abgetreten werden (§ 400 BGB).

171

Das bisher bekannte Arbeitslosengeld bleibt als Arbeitslosengeld I auch ab dem 1. Januar 2005 bestehen (§§ 117 ff. SGB III). Arbeitslosengeld ist nach

172

82 Das Bundesministerium f
r Wirtschaft und Arbeit geht dagegen von der grundstzlichen Pfndbarkeit von Anspr
chen auf Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (Grundsicherung f
r Arbeitssuchende) gemß § 54 Abs. 4 SGB I wie Arbeitseinkommen aus. Zu beachten seien lediglich die Pfndungsfreigrenzen (Schreiben an den Autor v. 19. 10. 2004).

41

42 B. Sicherung von Mietforderungen

§ 54 Abs. 4 SGB I wie Arbeitseinkommen pfndbar, wenn die Pfndung der Billigkeit entspricht. Dies hat die Rechtsprechung wiederholt im Bezug auf die Pfndung wegen ausstehender Mietforderungen bejaht.83 Zu beachten sind jedoch die Pfndungsfreigrenzen f
r Arbeitseinkommen (§ 850 c ZPO). In diesem Rahmen bleibt das Arbeitslosengeld I ab dem 1. Januar 2005 aufgrund seiner Pfndbarkeit auch abtretbar. Deshalb kann ab dem 1. Januar 2005 mit folgender Erklrung gearbeitet werden: Agentur f
r Arbeit Arndtstr. 1 30167 Hannover Anweisungs- und Abtretungserkl
rung Ergnzend zum Mietvertrag
ber die Wohnung (Straße, Hausnummer, Geschoss, Postleitzahl, Ort) zwischen (Name, Adresse)

– Vermieter –

und (Name, Adresse)

– Mieter –

schließen die Vertragsparteien folgende Anweisungs- und Abtretungserklrung als Zusatzvereinbarung zu oben genanntem Mietvertrag: 1. Soweit der Mieter jetzt oder zuk
nftig von der Landeshauptstadt Hannover – Agentur f
r Arbeit – Arbeitslosengeld I (§§ 117 ff. SGB III) bezieht, tritt der Mieter den jeweils gemß § 850 c ZPO pfndbaren Teil mit Bezug auf das Mietverhltnis in Hhe der jeweils aktuellen Nettomiete zuz
glich Nebenkostenanteile an den dies annehmenden Vermieter ab. 2. Der Mieter ermchtigt die Landeshauptstadt Hannover – Agentur f
r Arbeit, direkt an den Vermieter auszuzahlen und den Vermieter
ber nderungen der Hhe der bewilligten Geldleistungen direkt zu unterrichten. Der Mieter befreit insoweit ausdr
cklich von bestehenden Vorschriften des Datenschutzrechtes. 3. Im brigen weist der Mieter unwiderruflich die Landeshauptstadt Hannover – Agentur f
r Arbeit/Trger der Sozialhilfe – an, gewhrte Hilfen zum Lebensunterhalt mit Bezug auf das Mietverhltnis in Form von Mietbeihilfen, Beihilfen f
r Heizung und sonstige Nebenkosten sowie Kautionen direkt an den Vermieter zu zahlen. 83 LG Flensburg, Beschl. v. 6. 1. 1977 – 1 C 227/76, ZMR 1978, 22; OVG NW, Urt. v. 17. 11. 1998 – 9 A 3822/97, NZM 1999, 773.

42

43 III. Gestaltung des Mietvertrags

Der Mieter ermchtigt die Landeshauptstadt Hannover auch insoweit, den Vermieter
ber nderungen der Hhe der bewilligten Geldleistungen unter Befreiung von bestehenden Verbotsvorschriften des Datenschutzrechts zu unterrichten, soweit diese abdingbar sind. 4. Sollte eine oder mehrere der vorstehenden Vereinbarungen unwirksam sein oder zuk
nftig unwirksam werden, so vereinbaren die Vertragsparteien, eine vertragliche Regelung zu treffen, die den wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Regelung am nchsten kommt. Hannover, den _________________ _______________________________ (Mieter)

______________________________ (Mieter)

_______________________________ (Vermieter) Aus Gr
nden ußerster Sorgfalt wird ausdr
cklich darauf hingewiesen, dass f
r die endg
ltige gerichtliche Haltbarkeit der hier vorgeschlagenen Vereinbarungen aufgrund der ab 1. Januar 2005 eingreifenden vllig neuen und bei Redaktionsschluss noch nicht endg
ltig und abschließend gesetzlich verk
ndeten sozialhilferechtlichen Materie (stndige Nachbesserung zu Hartz IV) keine irgendwie geartete rechtliche Gewhrleistung
bernommen werden kann.

173

In jedem Fall sollten die Vereinbarungen mglichst als Individualabreden geschlossen werden, um den Charakter einer AGB-rechtlich zu
berpr
fenden Formularklausel zu vermeiden.

174

Unverzichtbar ist daneben eine Miet
bernahmegarantie des Sozialamtes84.

175

Æ Hinweis: P

176

Eine Erklrung des Sozialamtes, dass die Mietkosten als angemessen anerkannt werden, reicht nicht aus, wenn in der Erklrung gleichzeitig darauf hingewiesen wird, dass der Vermieter dadurch keine Rechte erwirbt, die Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht
bernommen werden und eventuelle Miet
berweisungen nur im Wege der Erf
llungs
bernahme erfolgen. Auch dann erhlt der Vermieter keinen Mietzahlungsanspruch gegen das Sozialamt.85

84 Vgl. dazu auch Teil 1, Rz. 410 ff. 85 LG Berlin, Urt. v. 23. 9. 2003 – 64 S 205/03, GE 2004, 426 f.

43

44 B. Sicherung von Mietforderungen

177

Aber auch eine wirkliche Miet
bernahmegarantie des Sozialamtes sollte mit Vorsicht genossen werden. Denn eine solche Erklrung steht grundstzlich unter dem Vorbehalt der Sozialhilfebed
rftigkeit des Mieters.86 Dies bedeutet:

178

Erklrt das Sozialamt sich nur einschrnkend dazu bereit, die Mietkosten solange zu
bernehmen, wie beim Mieter die sozialhilferechtliche Bed
rftigkeit andauert – und das d
rfte der Regelfall sein –, hat der Vermieter keinen Anspruch gegen das Sozialamt, wenn dieses davon ausgeht, dass das sozialhilferechtliche Bed
rfnis nicht (mehr) besteht.87

179 P Æ Hinweis: Der Mieter muss sich in regelmßigen Abstnden beim Sozialamt melden. Tut er das nicht, stellt das Sozialamt die Mietzahlungen ein und geht von mangelnder Sozialhilfebed
rftigkeit aus. Die Praxis zeigt also, wie stumpf auch das Schwert einer Miet
bernahmegarantie sein kann. Die bernahmeerklrung des Sozialamts kann zudem nur dann einen Zahlungsanspruch des Vermieters begr
nden, wenn der Sozialhilfetrger seinen Rechtsbindungswillen eindeutig zum Ausdruck gebracht hat.88 5. Vorausabtretung von Arbeitseinkommen 180

Mit seinem pfndbare Teil ist Arbeitseinkommen abtretbar (§ 400 BGB). Ob man allerdings einem Mietinteressenten – abgesehen von den Konfliktfllen der Arbeitslosigkeit und des Eintritts der Sozialhilfebed
rftigkeit – eine solche Vertragsklausel unterbreitet, ist nicht nur eine Frage des persnlichen Geschmacks, sondern will in Zeiten eines Wohnungs
berangebotes (Mietermarkt) sehr gut
berlegt sein.

181

In jedem Falle gilt: Arbeitseinkommen kann nur soweit gepfndet werden, wie die f
r den Lebensunterhalt des Arbeitnehmers gesetzlich bestimmten Pfndungsgrenzen
berschritten werden. Nur insoweit ist Arbeitseinkommen als Forderung auch abtretbar (§ 400 BGB). Eine entgegen stehende Vereinbarung ist nichtig (§ 134 BGB). Dass der Vermieter dem Arbeitnehmer unter Vorausabtretung der unpfndbaren Lohnanteile f
r die jeweiligen Lohnzahlungszeitrume Wohnraum
berlassen hat, ndert daran nichts.89 6. Persnlich haftender Mieter bei juristischen Personen

182

Bei Gewerbemietvertrgen ist es notwendig, neben der Firma als Mieter auch den Firmeninhaber bzw. den persnlich haftenden Gesellschafter zustzlich als Mieter mit aufzunehmen. Dadurch wird sichergestellt, dass der 86 87 88 89

44

BVerwG, NJW 1994, 2968 ff. LG Berlin, GE 2001, 420. BVerwG, NJW 1994, 2968. BAG, Urt. v. 21. 11. 2000 – 9 AZR 692/99, NJW 2001, 1443 ff. = WuM 2001, 116 ff. = MDR 2001, 650 f.

45 III. Gestaltung des Mietvertrags

Firmeninhaber bzw. der persnlich haftende Gesellschafter f
r die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag zustzlich persnlich haftet. Wird an eine Personengesellschaft (GbR, OHG, KG) vermietet, so sollte eine Erklrung
ber die zustzlich persnliche Haftung aller Gesellschafter in den Vertrag aufgenommen und von allen Gesellschaftern als Mieter unterzeichnet werden. Bei Kapitalgesellschaften (z. B. GmbH, AG) m
ssen die geschftsf
hrenden Gesellschafter/Vorstnde zustzlich zur Gesellschaft Mieter werden.

183

Auch f
r den Einzelkaufmann als Mieter sollte der Vertrag unter dem Firmennamen (§ 17 HGB) abgeschlossen werden. Unter den Mietvertrag gehren also zwei Unterschriften: eine Unterschrift f
r die Firma und eine zweite Unterschrift als persnlich mithaftender „privater“ Mieter. So lsst sich die Unterstellung ausschließen, der Geschftsf
hrer/Vorstand/Einzelkaufmann wolle nur f
r seine Firma haften!

184

Selbstverstndlich muss vorher
berpr
ft werden, ob der unterzeichnende persnlich haftende Gesellschafter
berhaupt f
r die Firma vertretungsberechtigt ist. Dies gilt auch f
r den Vorstand oder f
r den Geschftsf
hrer eines eingetragenen Vereins (§§ 26, 30 BGB). Wer handlungsberechtigt ist, ergibt sich aus dem Handelsregister bzw. aus dem Vereinsregister. Beide Register sind also vorher einzusehen. Ferner sollten sich die f
r die Firma bzw. f
r den Verein auftretenden vertretungsberechtigten Personen durch einen Personalausweis oder Reisepass sowie durch einen beglaubigten Vereinsregisterauszug/Handelsregisterauszug als vertretungsberechtigt legitimieren.

185

7. Betriebspflicht Unbedingt sollte bei Gewerbemietvertrgen eine Betriebspflicht des Mieters in den gemieteten Rumen vereinbart werden. Denn eine automatische vertragsimmanente Betriebspflicht des Mieters im Hinblick auf die Aus
bung seines Gewerbes in den Mietrumen wird nicht angenommen.90 Vielmehr ist eine eindeutige Vereinbarung erforderlich.91

186

Æ Hinweis: P

187

Lediglich bei der Anmietung einer Verkaufsflche in einem Einkaufzentrum kann sich die Frage einer auf stillschweigend vereinbarten Betriebspflicht ohne ausdr
ckliche Vertragsabrede stellen. Das LG Hannover92 geht von einer derartigen Pflicht aus, wenn das Geschft wegen seines Warensortiments als Zugpferd dienen soll und eine Monopolstellung hat.

90 Jendrek, Die Betriebspflicht im Gewerberaummietvertrag, NZM 2000, 526; Fritz, Gewerberaummietrecht, Rz. 234. 91 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 535 BGB Rz. 197. 92 LG Hannover, ZMR 1993, 280; a. A. LG L
beck, NJW-RR 1993, 78.

45

46 B. Sicherung von Mietforderungen

Eine Betriebspflicht kann entfallen, wenn der Vermieter an einen Konkurrenten in unmittelbarer Nachbarschaft vermietet hat und dadurch das Geschft des Mieters unrentabel geworden ist93, ebenso bei zuvor vereinbarter Umsatzmiete.94 188

Wird eine Betriebspflicht vereinbart, so bestimmt der Vermieter die Ladenschlusszeiten seines Mieters. Anderenfalls kann der Mieter seinen Laden auf- und zumachen, wann er will. Macht der Gewerbemieter aber zu wenig Umsatz, sind unp
nktliche oder ausbleibende Mietzahlungen meist schnell die Folge. Dem kann mit einer fest vereinbarten Betriebspflicht begegnet werden. Folgende Klausel wurde vom OLG D
sseldorf95 als wirksam angesehen:

189

Der Mieter verpflichtet sich, die Mietrume whrend der gesamten Mietzeit entsprechend ihrer Zweckbestimmung ununterbrochen zu nutzen.

190 P Æ Hinweis: Eine vertraglich vereinbarte Betriebspflicht f
r ein Ladengeschft in einem Einkaufszentrum kann durch den Erlass einer einstweiligen Verf
gung durchgesetzt werden.96 Ein gerichtliches Hauptsacheverfahren ist also zur Durchsetzung der Betriebspflicht nicht notwendig. Dies kann bereits durch einstweiligen Rechtsschutz erfolgen. 8. Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel 191

Gewerbliche Mietvertrge sollten notariell beurkundet werden. Aufzunehmen ist eine Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel im Hinblick auf Mietzahlungen und auch auf Rumung des Mietobjekts. Zahlt der Mieter nicht oder unp
nktlich, so kann sich der Vermieter sofort eine vollstreckbare Ausfertigung der Notarurkunde besorgen und damit ein gerichtliches Klageverfahren vermeiden. Er spart nicht nur Zeit und Geld, sondern wird in der Zwangsvollstreckung auch schneller und kann sich im Zweifel den Rang vor anderen Glubigern sichern. 9. Schufa-Klauseln

192

Der Mietvertrag sollte eine so genannte „Schufa-Klausel“ enthalten. Damit wird der Vermieter ermchtigt, Kreditdaten an die Schufa weiterzuleiten. Wer der Schufa eigenen Kundeninformationen weitergibt, darf – bei nachgewiesenem Interesse – andere Informationen abfragen! Im Falle eines privaten 93 94 95 96

46

Fritz, Gewerberaummietrecht, Rz. 157. BGH, NJW 1979, 2351. OLG D
sseldorf, Beschl. v. 24. 9. 1998 – 10 W 93/98, NZM 1999, 124. LG Bamberg, Urt. v. 21. 11. 2003 – 1 O 563/03, ZMR 2004, 581 f.

47 III. Gestaltung des Mietvertrags

Einzelvermieters kann dies zumindest – vermittelt durch Haus & Grund –
ber die „Rahmenvereinbarung Wohnungswirtschaft“ mit der Schufa erfolgen. In diesem Fall stehen folgende Leistungen zur Verf
gung: – Auskunftserteilung bei Vertragsabschluss – Kurzabfrage vor Beitreibungsmaßnahmen – Nachmeldungen mit laufenden Bonittsinformationen
ber Kunden – Adressermittlung bei unbekannt verzogenen Schuldnern – Individuelle Bestandsauswertungen Idealerweise wird die Schufa-Klausel nicht nur im Mietvertrag selbst verankert, sondern bereits zum Gegenstand des Mietantrags – der Mieterselbstauskunft gemacht. Sie kann dann im Falle der spteren Vermietung ausdr
cklich auch als Anlage in den Mietvertrag einbezogen werden.

193

Folgender Wortlaut ist gebruchlich:

194

Schufa-Klausel zu Mietantr
gen Ich willige ein, dass der Vermieter (Name des Vermieters) der Schufa GmbH Daten
ber die Beantragung, Aufnahme und Beendigung dieses Mietvertrages
bermittelt und Ausk
nfte
ber mich von der Schufa erhlt. Unabhngig davon wird der Vermieter (Name des Vermieters) der Schufa auch Daten aufgrund nicht vertragsgemßen Verhaltens (z. B. Forderungsbetrag nach K
ndigung)
bermitteln. Diese Meldungen d
rfen nach dem Bundesdatenschutzgesetz nur erfolgen, soweit dies nach Abwgung aller betroffenen Interessen zulssig ist. Die Schufa speichert und
bermittelt Daten an ihre Vertragspartner im europischen Binnenmarkt, um diese Informationen vor Beurteilung von Kreditw
rdigkeit von nat
rlichen Personen zu geben. Vertragspartner der Schufa sind vor allem Kreditinstitute, Kreditkarten- und Leasinggesellschaften. Daneben erteilt die Schufa Ausk
nfte an Handels-, Telekommunikations- und sonstige Unternehmen, die Leistungen und Lieferungen gegen Kredit gewhren. Die Schufa stellt personenbezogene Daten nur zur Verf
gung, wenn ein berechtigtes Interesse hieran im Einzelfall glaubhaft dargelegt wurde. Zur Schuldenermittlung gibt die Schufa Adressdaten bekannt. Bei der Erteilung von Ausk
nften kann die Schufa ihren Vertragspartnern eine aus dem Schufa-Datenbestand errechnete Prognose
ber ein etwaiges Ausfallrisiko mitteilen (Score). Ich willige ein, dass im Falle eines Wohnsitzwechsels die Daten an die dann zustndige Schufa
bermittelt werden. 47

48 B. Sicherung von Mietforderungen

Ich kann Auskunft bei der Schufa
ber die mich betreffenden gespeicherten Daten erhalten. Weitere Informationen
ber das Schufa-Auskunfts- und Score-Verfahren enthlt eine Brosch
re, die auf Wunsch zur Verf
gung gestellt wird. Die Adresse der Schufa lautet:

______________________________________ ______________________________________ ______________________________________

_______________________________ (Ort, Datum Unterschrift)

IV. Vollzug des Mietverh
ltnisses 1. Bonit
tsprfung w
hrend der Nutzung 195

Sowohl
ber die Schufa als
ber die Info-Score Consumer Data GmbH/BadenBaden als auch
ber sonstige große Auskunfteien kann die Bonitt des Mieters auch whrend des Mietverhltnisses gepr
ft werden. Gerade bei Gewerbemietverhltnissen empfiehlt sich dar
ber hinaus eine Bankauskunft, die vom vorherigen Einverstndnis des Mieters unabhngig ist. Diese Bonittspr
fung sollte zur Prophylaxe ruhig turnusmßig in etwa ein bis zweijhrigem Abstand vorgenommen werden. Sie sollte aber insbesondere dann erfolgen, wenn Umstnde bekannt werden, die an einer weiteren ungestrten wirtschaftlichen Solvenz des Mieters und damit an der Regelmßigkeit seines zuk
nftigen Zahlungsverhaltens Zweifel aufkommen lassen. In diesem Falle schadet auch die Einsicht in das Schuldnerverzeichnis des rtlich zustndigen Amtsgerichts nichts.

196

Weitere externe Informationsquellen sind die verffentlichten Jahresabschl
sse/Geschftsberichte von Unternehmen, an die vermietet wird. Auch – kostenpflichtige – Ausk
nfte von Wirtschaftsauskunfteien z. B.
ber die Haftungslage und Bilanzen der Unternehmen, an die vermietet wird, sind zu erwhnen.

197

Verf
gt der Mieter
ber Immobilien und sind diese bekannt, so sollte auch ein Einblick ins Grundbuch zumindest dann erfolgen, wenn Hinweise auf zuk
nftige Zahlungsschwierigkeiten als rechtliches Interesse an der Einsichtnahme in das Grundbuch dem Grundbuchamt gegen
ber glaubhaft gemacht werden knnen. Hier lassen sich – wechselnde – Eigentumsverhltnisse oder Eigentumsanteile, Realkredite aus j
ngerer Zeit mit dinglicher Absicherung, Zwangsverwaltungs- oder gar Zwangsversteigerungsvermerke ersehen. 48

49 IV. Vollzug des Mietverhltnisses

Vor allen Dingen aber ist es unverzichtbar wichtig, durch eine effiziente und stndig
berwachte Mietenbuchhaltung stndig zu
berpr
fen, ob die im Mietvertrag festgesetzten Zahlungstermine und die Betragshhen korrekt eingehalten werden. Diese stndige berwachung ist notwendig, damit man daraus res
mierend in regelmßigen Abstnden Kenntnisse
ber das Zahlungsverhalten und
ber die Zahlungsfhigkeit des Wohnraum- oder Gewerberaummieters gewinnt.

198

Sollte man im Falle von Gewerbevermietungen selbst auch Geschftsbeziehungen oder zumindest persnliche Kontakte zu Geschftspartnern des Gewerbemieters unterhalten, so lsst sich hier in einem „lockeren“ Gesprch vielleicht ermitteln, welche Zahlungsziele der Gewerbemieter gegen
ber seinem Geschftspartner in Anspruch nimmt und wie oft er diese
berschreitet, ob bisherige Bestellmengen sinken, ob Auftrge gar storniert werden oder ob Skontofristen nicht mehr genutzt werden. All diese Signale knnen auf Zahlungsschwierigkeiten hindeuten.

199

2. Signale fr bevorstehende Zahlungsunf
higkeit Neben den bereits erwhnten Indizien bei Gewerbevermietungen sind folgende Signale f
r bevorstehende Zahlungsunfhigkeiten stndig zu beobachten:

200

a) Ausbleibende oder unpnktlich eingehende Mieten Es bedarf keiner weiteren Errterung, dass ausbleibende oder unp
nktlich eingehende Mieten sowie nur eingehende Mietanteile die strksten Signale f
r eine bevorstehende oder bereits eingetretene Zahlungsunfhigkeit darstellen. Sptestens dann sollte unbedingt parallel eine Bonittspr
fung des Mieters auf den beschriebenen Wegen erfolgen und der Mieter selbst persnlich kontaktiert und auch angeschrieben werden.97

201

b) nderung der Zahlungsart Starke Signale f
r bevorstehende Zahlungsunfhigkeit bilden auch nderungen der Zahlungsart. So ist z. B. durch persnliche Kontaktaufnahme zum Mieter zu hinterfragen, aus welchen Gr
nden vertraglich vereinbarte Einzugsermchtigungen oder Abbuchungsauftrge widerrufen werden, erteilte Dauerauftrge gek
ndigt werden und nunmehr eine Zahlung per berweisung oder gar per Scheck erfolgt. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn man gebeten wird, sich mit der Einlsung des Schecks „noch ein wenig Zeit“ zu lassen. Geradezu alarmierend ist der Ersatz von bisher unbaren Zahlungen durch Barzahlungen. Dies legt den Schluss nahe, dass der Mieter entweder mit seinem Geldinstitut Probleme bekommen hat oder gar seine Konten einschließlich der Kreditlinie gepfndet worden sind. In all diesen Fllen sollte 97 Vgl. dazu sogleich Teil 1, Rz. 204, 205 ff.

49

202

50 B. Sicherung von Mietforderungen

mglichst z
gig hinterfragt werden, aus welchen Gr
nden die Zahlungsarten gendert wurden, und zwar auch dann, wenn monatlich geschuldete Miete und Nebenkostenanteile noch vollstndig und p
nktlich eingehen. Hier sollte man mit der Kontaktaufnahme nicht warten, bis die soeben angesprochenen Flle ausbleibender, unp
nktlich eingehender oder nur ratenweise eingehender Mietern eintreten. c) Neue Bankverbindung 203

Auch eine neue Bankverbindung sollte sehr wachsam zur Kenntnis genommen werden. Nat
rlich kann der Grund harmlos sein. G
nstigere Konditionen, ein Umzug oder auch Disharmonien mit dem bisherigen Kreditinstitut, deren Ursache nicht in Zahlungsschwierigkeiten oder gar Zahlungsunfhigkeiten liegen, knnen Ursache sein. Diese Disharmonien knnen sich aber auch gerade wegen eingetretener Zahlungsschwierigkeiten ergeben haben. Als Beispiele seien nur die Sperrung des Girokontos, die Streichung der Kreditlinie, der Einzug der EC-Karte oder mehrere geplatzte Schecks genannt, die die Geschftsverbindung aus Sicht der Bank oder aus Sicht auch des Mieters unzutrglich erscheinen lassen. Wird zur neuen Bankverbindung dann auch noch die Zahlungsart gendert, so vertieft sich das Indiz. In jedem Falle sollte mit dem Mieter in einem lockeren und informatorischen Gesprch die Ursache f
r die neue Bankverbindung geklrt werden. 3. Reaktion auf bekannt werdende Vermgensverschlechterungen

204

Bei Vermgensverschlechterungen des Mieters kann der Vermieter eine Sicherheitsleistung verlangen (§ 321 BGB) oder vor bergabe des Mietobjekts die bergabe verweigern. Zu einer K
ndigung nach bergabe ist er jedoch nicht berechtigt. Bei der Wohnraummiete m
ssen die zahlungsverzugsbedingten K
ndigungsgr
nde erst eingetreten sein, um eine K
ndigung gemß §§ 543, 569 BGB zu rechtfertigen. Bei der Gewerbemiete kommt es darauf an, ob die Vermgensverschlechterung ausdr
cklich als K
ndigungsgrund im Mietvertrag aufgenommen und dort genauer definiert ist, welche Umstnde vorliegen m
ssen, um die Vermgensverschlechterungen zu indizieren. Ist das der Fall, so kann im Gewerbemietverhltnis gek
ndigt werden, andernfalls nicht. 4. Taktisches Verhalten

205

Kommen Mietzahlungen unp
nktlich oder bleiben sie aus, so muss der Vermieter oder sein Rechtsberater mglichst schnell folgende Fragen klren: – Ist der Mieter als Anspruchsgegner solvent, also zahlungsunwillig oder tatschlich zahlungsunfhig? – Welche weiteren Forderungsschuldner kommen als Gesamtschuldner in Betracht? 50

51 IV. Vollzug des Mietverhltnisses

– Wie knnen Zahlungsanspr
che gesichert werden? – Besteht die Mglichkeit einer außergerichtlichen Regelung? – Ist der Mieter oder seine mithaftenden Gesamtschuldner pfndbar? – Gibt es Forderungen des Mieters gegen Dritte, die sich pfnden und zur Einziehung
berweisen lassen? Oder hat er sonstige vermgenswerte Rechte, auf die im Wege einer Zwangsvollstreckung zur
ckgegriffen werden kann? Zur Beantwortung dieser Fragen ist es unabdingbar, bei Zahlungsunregelmßigkeiten oder ausbleibenden Zahlungen sofort mit dem Mieter Kontakt aufzunehmen. Es gilt, mglichst umfangreiche Informationen
ber die Gr
nde des gestrten Zahlungsverhaltens zu sammeln. Man muss sofort die Nhe des Mietschuldners suchen. Die gestellten Fragen sind weiter am Mietvertrag und unter Zuhilfenahme der vorgestellten Recherchemglichkeiten zu beantworten. Der Vermieter und sein Berater m
ssen sich sofort umfassend Klarheit dar
ber verschaffen, welche Sicherungsmittel f
r die entstandenen und zuk
nftig entstehenden Mietforderungsausflle zur Verf
gung stehen.

206

Als Grundsatz gilt: Jedes Stillhalten und Abwarten des Vermieters im Hinblick auf schon fllige Mietforderungen muss die Sicherheit, also die Werthaltigkeit der Mietforderung erhhen. Dies kann z. B. durch notarielle Schuldanerkenntnisse oder Teilzahlungsvergleiche, mglichst als Rechtsanwaltsvergleich (§§ 796 a ff. ZPO) abgeschlossen, erreicht werden. Damit erspart man sich ein gerichtliches Klageverfahren mit entsprechendem Prozessrisiko.

207

Jedes Stillhalten muss den Schuldner weiteres Geld (Stundungszinsen) kosten. Es muss ein konkreter Zahlungsplan erarbeitet werden, der konkret Zahlungsdaten und Zahlungshhen ausweist und der zum Ziel hat, neben der strungsfreien Begleichung aktuell weiter fllig werdender Mietforderungen Zahlungsr
ckstnde aufzuholen und auszugleichen. Dieser Zahlungsplan muss mit einer Verfallsklausel bewehrt werden. Danach wird der gesamte Forderungsaußenstand fllig gestellt, wenn der Zahlungsplan nicht eingehalten wird. Eigene Zahlungsschwierigkeiten durch zu hoch auflaufende Forderungsaußenstnde m
ssen unbedingt vermieden werden.

208

Parallel zur persnlichen Kontaktaufnahme mit dem Mieter muss er angeschrieben und umgehend aufgefordert werden, die r
ckstndigen Mietforderungen zu erf
llen. Dies kann wie folgt geschehen:

209

51

52 B. Sicherung von Mietforderungen

Absender Adresse

Datum

Mietzahlungsaufforderung Mietverh
ltnis (Name) ./. (Name) Sehr geehrte . . ., in obiger Angelegenheit nehmen wir Bezug auf den beiderseitigen Mietvertrag vom (Datum)
ber das Mietobjekt (Lage der Wohnung/des Geschftsraums, Ort, Straße). Wir m
ssen feststellen, dass Sie entgegen § . . . des Mietvertrags die bis zum 3. Werktag des laufenden Monats fllige Miete bislang nicht entrichtet haben. Zahlungsziel war der (Datum). Damit befinden Sie sich seit dem (Datum) mit der Zahlung Ihrer Miete im Verzug. Wir m
ssen Sie deshalb bitten, Ihren mietvertraglichen Zahlungsverpflichtungen umgehend nachzukommen. Bitte zahlen Sie den oben ausgewiesenen noch r
ckstndigen Betrag in Hhe von . . . Euro bis sptestens zum (Datum) auf das im Mietvertrag angegebene Konto. Sollten Sie Ihrer Zahlungspflicht bis zu diesem Termin nicht nachkommen, weisen wir rein vorsorglich darauf hin, dass wir den Erlass eines Mahnbescheides beantragen bzw. Zahlungsklage erheben knnen. Zudem entsteht gemß §§ 569 Abs. 3, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB im Falle eines Zahlungsverzuges unter den dortigen Voraussetzungen das Recht, das Mietverhltnis fristlos zu k
ndigen. Wir hoffen in beiderseitigem Interesse, dass diese Schritte nicht notwendig sein werden und unser bisher erfreuliches Mietverhltnis auch weiterhin reibungslos funktionieren kann. Wir behalten uns allerdings einen Antrag gegen Sie auf Verbraucherinsolvenz vor, wenn wir aufgrund Ihres Zahlungsverhaltens von Ihrer Zahlungsunfhigkeit weiter ausgehen m
ssen. Mit freundlichen Gr
ßen ______________________ (Vermieter)

52

53 IV. Vollzug des Mietverhltnisses

Bei der persnlichen und schriftlichen Reaktion auf notleidendes Zahlungsverhalten des Mieters muss dem Mieter dar
ber hinaus unmissverstndlich verdeutlicht werden, welche tatschlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen Konsequenzen aus einem weiterhin gezeigten vertragswidrigen Zahlungsverhalten (stndig unp
nktliche Mietzahlungen oder – teilweise – unterbleibende Mietzahlungen) resultieren.

210

Insbesondere Wohnungsunternehmen oder grßere Mietverwaltungsgesellschaften bieten ihren unp
nktlich oder nicht mehr zahlenden Mieter auch Schuldnerberatungen an oder halten Informationsschriften staatlicher Schuldnerberatungsstellen zur Erstinformation bereit. Die Maßnahmen reichen bis zum Angebot einer kleineren und kosteng
nstigeren Wohnung.

211

Auf der Grundlage der so zusammengetragenen Informationen zu den eingangs formulierten Fragen ist zu entscheiden, ob in der Sache streitig – intensives Mahnen, Mahn- und Klageverfahren, Forderungsabtretung an Inkassounternehmen oder Beauftragung zum Forderungseinzug –, oder kooperativ – Ratenzahlungen, Stundungen, in extremen Ausnahmefllen Aufhebungsvertrge als Mittel der Schadensbegrenzung u. a. – vorzugehen ist.

212

5. Abmahnung wegen Zahlungsverzugs mit der Miete Um der eigenen Verhandlungsposition den ntigen Nachdruck zu verleihen und um etwaige notwendig werdende K
ndigungen wegen Zahlungsverzugs vorzubereiten, sollte der sumige Mieter nach einem ersten persnlichen Kontakt und der schriftlichen Mietzahlungsaufforderung sptestens am Ende des ersten Monats wegen Zahlungsverzugs abgemahnt werden, f
r den er die Miete schuldig geblieben ist.

213

Es handelt sich hier um die k
ndigungsvorbereitende Abmahnung eines vertragswidrigen Verhaltens. Die Mietvertrge sehen die vorsch
ssige Zahlung der Miete f
r den laufenden Monat bis zum 3. Werktage beim Vermieter eingehend vor. Damit ist ein Leistungsdatum nach dem Kalender bestimmt. Wird der Zahltermin nicht eingehalten, so verletzt der Mieter den Mietvertrag und gert ohne weitere Mahnung mit der fllig gewordenen Mietforderung in Verzug.

214

53

54 B. Sicherung von Mietforderungen

215

F
r die Abmahnung bietet sich folgender Wortlaut an: Absender Adresse

Datum

Abmahnung wegen Mietzahlungsverzugs Mietverh
ltnis (Name) ./. (Name) Sehr geehrte . . . , mit Mietvertrag vom (Datum) haben Sie die in (Lage der Wohnung, Ort, PLZ, Straße) gelegenen Rumlichkeiten angemietet. Es ist festzustellen, dass sie teilweise versptet / teilweise
berhaupt keine Mietzahlungen leisten. Sie befinden sich derzeit mit folgenden Mieten in Verzug: Miete f
r Monat Mai 2005, fllig am (Datum) Miete f
r Monat Juni 2005, fllig am (Datum) usw:

. . . Euro . . . Euro

Summe

. . . Euro

Wir fordern Sie auf, die oben ausgewiesene r
ckstndige Miete bis zum ____________________ (Datum) auf das Ihnen bekannte und im Mietvertrag angegebene Konto zu zahlen. Verstreicht die Frist fruchtlos, m
ssen Sie je nach Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen mit der fristlosen oder fristgemßen K
ndigung Ihres Mietverhltnisses wegen Zahlungsverzugs und wegen vertraglicher Pflichtverletzung rechnen. Dieselbe Sanktion drohen wir ausdr
cklich an, wenn Sie zuk
nftig ein hnliches oder gleichgelagertes Verhalten zeigen. Im brigen machen wir wegen der r
ckstndigen Mieten bereits jetzt unser Vermieterpfandrecht gemß §§ 562 a ff. BGB geltend. Sachen, die dem Vermieterpfandrecht unterliegen, d
rfen Sie nicht aus der Wohnung herausschaffen. Andernfalls machen Sie sich strafbar. Mit freundlichen Gr
ßen ______________________ (Vermieter)

54

55 IV. Vollzug des Mietverhltnisses

6. Abmahnung wegen Zahlungsverzugs mit der Kaution Zahlt der Mieter die Kaution vertragswidrig nicht, so kann er auch insoweit abgemahnt werden. Der Vermieter kann bei rechtswidrig unterbleibender Zahlung den Mieter auf Zahlung der offen stehenden Kaution oder offen stehender Kautionsteile verklagen.98 Besser ist allerdings der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides. Dadurch wird das sonst in einigen Bundeslndern (Baden-W
rttemberg / Bayern / Brandenburg / Hessen / Nordrhein-Westfalen/ Saarland / Sachsen-Anhalt / Schleswig-Holstein) notwendige zwingende vorgerichtliche Streitschlichtungsverfahren vermieden. Als Vorbereitung einer K
ndigung des Mietvertrags wegen unterlassener Zahlung der Kaution sollte der Mieter ebenfalls abgemahnt werden.

216

Æ Hinweis: P

217

Bei Gewerbemietverhltnissen, f
r die die Flligkeitsregel einer Barkaution in § 551 Abs. 3 BGB nicht gilt, sollte immer das Mietobjekt erst dann
bergeben werden, wenn die Kaution geleistet ist. F
r Wohnraummietverhltnisse ist auf die obigen Ausf
hrungen99 zu verweisen. 7. Kndigung wegen Zahlungsverzugs mit der Miete Mit der angedrohten K
ndigung wegen Zahlungsverzugs sollte der Vermieter Ernst machen, sobald ihre materiellen Voraussetzungen vorliegen.100

218

Sie sollte sofort erklrt werden, um weiteren Verzgerungen und damit sich weiter aufhufenden Mietaußenstnden vorzubeugen. Folgende Punkte sind zu beachten:

219

a) Kndigungszeitpunkt Die K
ndigung muss zum richtigen Zeitpunkt ausgesprochen sein. Sie kann unwirksam sein, weil sie zu fr
h oder auch zu spt erklrt wird.

220

Die K
ndigungserklrung sollte sofort abgesandt werden, wenn die K
ndigungsvoraussetzungen vorliegen – nicht fr
her und nicht spter. In der Praxis werden vorzeitige K
ndigungen bei Zahlungsverzug hufig auf die Annahme gegr
ndet, ihre Voraussetzungen seien bei K
ndigungszugang gegeben. Die Frage des K
ndigungszugangs als maßgeblicher Zeitpunkt f
r das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen wird aber streitig beurteilt,101 so dass eine K
ndigung, die erst beim Zugang berechtigt geworden ist, auch zur Abweisung der Rumungsklage f
hren kann.102

221

98 99 100 101 102

Ausf
hrlich: Ltzenkirchen, Anwalts-Handbuch Mietrecht, Teil G, Rz. 184. Vgl. unter Teil 1, Rz. 136 ff. Vgl. dazu nher unter Teil 1, Rz. 227 ff. A.A. z. B. LGH Kln, WuM 1992, 123, Sternel, Mietrecht aktuell, Rz. 520. So z. B. LG Kln, WuM 1992, 123.

55

56 B. Sicherung von Mietforderungen

222

Die Flle einer zu spt erklrten K
ndigung sind hufiger. In der Praxis spielen versptete K
ndigungserklrungen eine Rolle, wenn mit einer außerordentlichen oder gar fristlosen K
ndigung trotz Kenntnis vom K
ndigungsgrund zu lange abgewartet wird. Unabhngig von der Frage, ob man § 314 Abs. 3 BGB mit der im allgemeinen Schuldrecht fixierten 14-tgigen K
ndigungsfrist bei außerordentlichen K
ndigungen von Dauerschuldverhltnissen auf mietrechtliche K
ndigungstatbestnde anwendet, sollte sie zeitnah erfolgen. Dies liegt schon aus den dargelegten wirtschaftlichen Gr
nden im Gebot eigenen Interesses. Abgehen davon hat es die Rechtsprechung bisher stets als Widerspruch mit der Folge der Unwirksamkeit einer fristlosen K
ndigung beurteilt, wenn einerseits Gr
nde vorgetragen werden, die besonderes schwergewichtig sind und das Weiterf
hren des Vertragsverhltnisses unzumutbar machen, andererseits aber lngere Zeit seit Eintritt des Vorkommnisses oder der Tatbestandsvoraussetzung mit der K
ndigungserklrung abgewartet wird. Dieser Gedanke wurde gerade bei der fristlosen Vermieterk
ndigung wegen Zahlungsverzuges bekrftigt.103

223

Ferner ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben, dass ein Insolvenzantrag entweder des in Zahlungsschwierigkeiten geratenen Mieters selbst oder eines sonstigen Glubigers K
ndigungen wegen derjenigen Zahlungsr
ckstnde sperrt, die vor dem Antrag bereits entstanden sind (§ 112 InsO). Dieser Hinweis ist nicht nur f
r Gewerbemietverhltnisse bedeutsam, sondern mit der zunehmenden Anzahl von Verbraucherinsolvenzen auch f
r zahlreiche Wohnraummietverhltnisse.104 b) Kndigungsadressat bei Insolvenz

224

Als Faustformel zur richtigen Bestimmung des K
ndigungsadressaten gilt, dass die K
ndigung grundstzlich an alle Mieter zu richten ist, die im Mietvertrag aufgef
hrt sind oder spter dem Mietverhltnis beigetreten sind. Davon zu unterscheiden sind Flle, in denen die eigene Verf
gungs- und Verwaltungsbefugnis des Mieters wegfllt. So ist z. B. im Falle der Zwangsverwaltung
ber das Vermgen des (Gewerbe-) Mieters die K
ndigung dem Zwangsverwalter gegen
ber zu erklren (§ 148 Abs. 2 in Verbindung mit § 152 Abs. 2 ZVG). Dies gilt – abgesehen von der Ausnahme in § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO – grundstzlich auch nach Erffnung des Insolvenzverfahrens. Hier ist der Insolvenzverwalter zustndiger K
ndigungsadressat.

225

Besondere Aufmerksamkeit ist im Insolvenzerffnungsverfahren erforderlich, also in dem Zwischenstadium zwischen Insolvenzantrag und Verfahrenserffnung. Wird in dieser Zeit ein vorlufiger Insolvenzverwalter eingesetzt, sind zwei Fallgestaltungen denkbar: 103 OLG Kln, ZMR 2000, 459 (461). 104 Zu Problemen bei der Anwendung des § 112 InsO vgl. KG, GE 2003, 740; LG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 1167; OLG Celle, ZinsO 2002, 326.

56

57 IV. Vollzug des Mietverhltnisses

Der vorlufige Verwalter kann ein so genannter starker Verwalter sein. Das ist der Fall, wenn gegen den Schuldner ein allgemeines Verf
gungsverbot verhngt wird und dem vorlufigen Verwalter diese Verf
gungs- und Verwaltungsbefugnis bereits vollstndig
bertragen wird. In diesem Fall ist der vorlufige Insolvenzverwalter der alleinige Adressat einer K
ndigungserklrung. Die weitaus h
ufigere Variante ist der so genannte schwache Verwalter. Von ihm ist auszugehen, wenn gegen den Schuldner nur ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt verhngt wird, er aber mit dieser Einschrnkung seine Verwaltungs- und Verf
gungsbefugnis behlt. In diesem Fall muss noch gegen
ber dem Schuldner gek
ndigt werden.105

226

c) Materielle Anforderungen Es muss zunchst Zahlungsverzug vorliegen. Er unterscheidet sich vom Mietr
ckstand. Ein Mietr
ckstand liegt vor, wenn fllige Mieten zur Zahlung ausstehen. Ein Verzug liegt dagegen erst vor, wenn der Zahlungsr
ckstand auch verschuldet ist (kein Verzug ohne Verschulden (§ 286 Abs. 4 BGB).

227

Der Vermieter von Wohnraum kann unter den Voraussetzungen von §§ 543 Abs. 2 Nr. 3, 569 Abs. 3 BGB fristlos wegen Zahlungsverzugs k
ndigen. Folgende Flle sind zu unterscheiden:

228

– Der Mieter ist f
r zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete in Verzug. – Dem steht der Fall gleich, dass der Mietr
ckstand eine Monatsmiete f
r zwei aufeinander folgende Zahlungstermine
bersteigt. – Der Mieter ist in einem Zeitraum, der sich
ber mehr als zwei Zahlungstermine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Hhe eines Betrages in Verzug, der die Miete f
r zwei Monate erreicht. In den genannten Fllen ist die K
ndigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Dies hat sptestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Zustellung der Rumungsklage zu geschehen (Schonfrist). Teilzahlungen des Mieters auf den R
ckstand f
hren nicht zum Erlschen des K
ndigungsrechts. Das K
ndigungsrecht kann vielmehr erst dann nicht mehr ausge
bt werden, wenn der Vermieter vollstndig befriedigt wurde.106

229

Eine Heilung durch Zahlung innerhalb der zweimonatigen Schonfrist soll auch bei einer ordentlichen K
ndigung wegen Mietr
ckstnden gemß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB analog eintreten.107

230

105 So: OLG Celle, ZinsO 2002, 326 (328). 106 LG Kln, Urt. v. 20. 2. 2002 – 10 S 325/01, ZMR 2002, 428 f.; AG Dortmund, Beschl. v. 31. 3. 2003 – 125 C 11799/02, WuM 2003, 273; ein geringf
giger Rest von wenigen Euro/Cent soll unschdlich sein: LG Hamburg, Urt. v. 16. 11. 2000 – 334 S 53/00, WuM 2001, 80. 107 AG Pinneberg, Urt. v. 2. 5. 2003 – 67 C 384/02, ZMR 2003, 850.

57

58 B. Sicherung von Mietforderungen

231

In dieselbe Richtung zielt eine Entscheidung des LG Berlin.108 Danach soll auch eine hilfsweise wegen Zahlungsverzuges erklrte ordentliche K
ndigung wegen Vertragsverletzung unwirksam werden (Rechtsmissbrauch), wenn eine hauptweise erklrte fristlose K
ndigung wegen dieses Zahlungsverzugs aufgrund der innerhalb der Schonfrist ausgeglichenen R
ckstnde unwirksam geworden ist. Der BGH ist dieser Rechtsprechung mit Urteil vom 16. 2. 2005109 entgegengetreten. Er hat darauf hingewiesen, dass ein nachtrglicher Ausgleich der Zahlungsr
ckstnde innerhalb zweier Monate nach Rechtshngigkeit des Rumungsanspruchs nur die fristlose K
ndigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam werden lsst, nicht dagegen die hilfsweise ausgesprochene fristgemße K
ndigung.

232 P Æ Hinweis: 1. Hat der Mieter nach Zustellung der Rumungsklage noch bis zu zwei Monaten Zeit, die aufgelaufenen Mietr
ckstnde nachzuzahlen, so kann er vor Ablauf der Schonfrist grundstzlich nicht zur Rumung verurteilt werden. F
r den Vermieter bedeutet dies, dass sich der Mietausfall weiter erhht, der von einem Mieter, der wegen Zahlungsverzugs gek
ndigt wurde, oftmals nicht mehr zu holen ist. 2. In solchen Verfahren kommt es hufig vor, dass der auf Rumung verklagte Mieter trotz Aufforderung und Fristsetzung durch das Gericht nicht einmal seine Verteidigungsbereitschaft anzeigt. In diesem Fall kann nach einem neuen Beschluss des LG Hamburg110 gegen den Mieter auch schon vor Ablauf der zweimonatigen Schonfrist ein Versumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren erlassen werden. Der Vermieter kommt dadurch fr
her zu einem vollstreckbaren Rumungstitel, der ihm die Rumung und Weitervermietung der Wohnung ermglicht. 233

F
r alle anderen Mietverhltnisse, insbesondere f
r Gewerbevermietungen, gilt nur § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB.

234

Zahlt der Mieter die Mieten nachhaltig unp
nktlich, so kommt eine fristlose K
ndigung des Vermieters von Wohnraum auch aus §§ 543 Abs. 1, 569 Abs. 2 BGB in Betracht. F
r sonstige Mietformen gilt auch hier nur § 543 Abs. 1 BGB. Es handelt sich jeweils um die K
ndigung wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung.111

235

Die Wirksamkeit einer fristlosen Kndigung wegen Zahlungsverzugs setzt ausnahmsweise eine Abmahnung gegen
ber dem sumigen Mieter voraus, wenn sich dem Vermieter der Schluss aufdrngen muss, dass die unterblie108 LG Berlin, Urt. v. 28. 11. 2003 – 65 S 172/03, GE 2004, 27 (27). 109 BGH, Urt. v. 16. 2. 2005 – VIII ZR 6/04. 110 LG Hamburg, Beschl. v. 5. 3. 2003 – 311 T 16/03, NZM 2003, 432; ebenso jetzt auch LG Kln, Beschl. v. 21. 10. 2003 – 1 T 375/03, NZM 2004, 65. 111 OLG Karlsruhe, Urt. v. 10. 12. 2002 – 17 U 97/02, NJW 2003, 2759 f
r eine fortdauernde unp
nktliche Zahlung der Miete.

58

59 IV. Vollzug des Mietverhltnisses

bene Zahlung der Miete nicht auf Zahlungsunfhigkeit oder Zahlungsunwilligkeit beruht.112 Bei Wohnraumvermietungen kommt eine K
ndigung mit K
ndigungsfrist wegen geringerer Zahlungsr
ckstnde, die noch kein fristloses K
ndigungsrecht begr
nden, ebenfalls in Betracht (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dabei soll dieses K
ndigungsrecht nicht nur f
r r
ckstndige Mieten, Mietzuschlge und Betriebskosten gelten, sondern auch nicht periodisch wiederkehrende Zahlungsverpflichtungen, wie z. B. Nachzahlungssalden aus Betriebskostenabrechnungen umfassen.113

236

Æ Hinweis: P

237

Neben der Mglichkeit der K
ndigung bleibt dem Vermieter sein Anspruch auf Zahlung der Miete als vertraglicher Erf
llungsanspruch erhalten (§ 535 Abs. 2 BGB). Er kann selbstverstndlich k
ndigen und gleichzeitig Zahlungsanspr
che geltend machen. Die genannten Grundstze gelten unabhngig davon, ob der Mieter zahlungsunfhig oder zahlungsunwillig ist. Denn als Schuldner einer Geldforderung ist er ohne R
cksicht auf eigenes Verschulden zur Leistung verpflichtet (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).

238

Æ Hinweis: P

239

Sumige Mieter verteidigen sich gerne mit dem Argument, die Mietsache sei mangelhaft, deshalb htten sie die Miete gemindert. Die Berechtigung der Mietminderung ist dann Vorfrage des Anspruchs des Vermieters auf vollstndige Zahlung der Miete. Ebenso ist die Berechtigung zur Mietminderung Vorfrage im Hinblick auf die Wirksamkeit erklrter K
ndigungen wegen Zahlungsverzugs. Bei einer vom Mieter veranlassten fristlosen K
ndigung wegen Zahlungsverzugs hat er dem Vermieter alle Nachteile zu ersetzen, die ihm entstehen. Dieser Schadensersatzanspruch des Vermieters umfasst insbesondere auch den Mietausfall, dass heißt die ihm entgehende Miete f
r die vereinbarte feste Vertragsdauer oder wie z. B. bei einem unbefristeten Mietverhltnis bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Mieter erstmals htte ordentlich k
ndigen knnen.114 Der Anspruch ist zeitlich maximal jedoch bis zu einer vorzeitigen Neuvermietung begrenzt.

240

Dabei ist nach Auffassung des BGH grundstzlich nicht zu beanstanden, wenn der Vermieter mit seiner Klage f
r die Zeit bis zur Neuvermietung die Bruttomiete geltend macht, auf die darin enthaltenen Nebenkostenvoraus-

241

112 OLG D
sseldorf, Urt. v. 25. 3. 2004 – 10 U 109/03, DWW 2004, 190. 113 Vgl. zu den K
ndigungsmglichkeiten wegen Zahlungsverzugs und unp
nktlicher Mietzahlungen: Schmidt-Futterer/Blank, Kommentar zum Mietrecht, § 543 BGB Rz. 158 und § 573 BGB Rz. 27 ff. 114 OLG Schleswig, WuM 2000, 355.

59

60 B. Sicherung von Mietforderungen

zahlungen die nach seiner Abrechnung geschuldeten Nebenkosten anrechnet und den zugunsten des Mieters verbleibenden Saldo mit der geschuldeten Nettomiete verrechnet, da der Mieter dadurch im Ergebnis wirtschaftlich nicht schlechter gestellt wird als bei einer isolierten Nebenkostenabrechnung.115 242 P Æ Hinweis: In der Praxis ist hufig zu beobachten, dass Vermieter nach dem Ausspruch einer fristlosen K
ndigung dazu neigen, ihnen vom Mieter angebotene Zahlungen auf die R
ckstnde mit dem Hinweis abzulehnen, dass ja fristlos gek
ndigt worden sei. Vor einem solchen Verhalten kann nur gewarnt werden. Alles, was der Mieter zu einem fr
heren Zeitpunkt noch freiwillig zahlt, knnte bei einer sich anschließenden Zwangsvollstreckung mglicherweise gar nicht mehr durchgesetzt werden. Daher sollte jeder Vermieter auch in einem laufenden K
ndigungsverfahren alle Zahlungen, welche ihm freiwillig angeboten werden, annehmen. In diesem Zusammenhang ist wiederholend nochmals hervorzuheben, dass die K
ndigung in diesem Falle solange immer noch durchsetzbar bleibt, wie noch Restforderungen offen sind. 243

Der Bundesgerichtshof hat in zwei grundlegenden Entscheidungen116 zu den formellen Begrndungsanforderungen einer K
ndigung wegen Zahlungsverzugs Stellung genommen. Wie der 8. Zivilsenat in beiden Beschl
ssen ausf
hrt, gen
gt der Vermieter bei einer K
ndigung wegen Zahlungsverzuges des Mieters bei einer klaren und einfachen Sachlage seiner Pflicht zur Angabe des K
ndigungsgrundes (§ 569 Abs. 4 BGB), wenn er in dem K
ndigungsschreiben den Zahlungsverzug als Grund benennt und den Gesamtbetrag der r
ckstndigen Miete beziffert. Die Angabe weiterer Einzelheiten, die Daten des Vollzugseintritts oder Aufgliederung des Mietr
ckstandes f
r einzelne Monate, ist bei einfacher gelagerten Sachverhalten entbehrlich. Auch der Umstand, dass der Vermieter einer K
ndigung zustzlich einen nicht nher erluterten Auszug aus dem Mieterkonto beigef
gt hat, macht sie nicht unwirksam. Selbst wenn im K
ndigungsschreiben ein Saldo genannt ist, der von dem im Mietkontoauszug abweicht, ist weiterhin eine einfache und klare Fallgestaltung gegeben, die keine erhhten Begr
ndungsanforderungen formuliert. Auch die Angabe einer nicht einschlgigen Vorschrift oder ein falsch bezeichneter Zahlungsmonat im K
ndigungsschreiben soll unschdlich sein.117

244

Zu klren bleibt, wann von einem schwierigen Sachverhalt auszugehen ist, f
r den diese Formel des BGH nicht gilt. Vage Hinweise dazu gibt der Beschluss des LG Wuppertal vom 13. 1. 2003.118 Ein einfacher und klarer Fall kann danach nur angenommen werden, wenn 115 BGH, Urt. v. 22.1.2003 – VIII ZR 244/02, ZMR 2003, 413. 116 BGH, Beschl. v. 22. 12. 2003 – VIII ZB 94/03, WuM 2004, 97 f. = NJW 2004, 850 f. = NZM 2004, 187 f. = DWW 2004, 53; BGH, Beschl. v. 30. 6. 2004 – VIII ZB 31/04, WuM 2004, 489. 117 LG Berlin, Beschl. v. 21. 1. 2003 – 65 C 102/02, NJW 2003, 3063 f. 118 LG Wuppertal, Beschl. v. 13. 1. 2003 – 9 S 247/02, n. v.

60

61 IV. Vollzug des Mietverhltnisses

– der Mieter vollstndig die Miete alleine zahlt, also keine Zahlungen Dritter, wie z. B. des Sozialamtes vorliegen, – die Miete unverndert geblieben ist, – der R
ckstand in den letzten beiden Monaten aufgelaufen ist. In allen anderen Fllen ist zumindest ußerst zweifelhaft, ob es sich um eine einfache und klare Rechtslage handelt.

245

So hat das LG Dortmund119 in einem „schwierigen Fall“ die Begr
ndungsanforderung an eine Zahlungsverzugsk
ndigung wesentlich strenger gefasst und judiziert:

246

„Eine in wesentlichen Punkten nicht nachvollziehbare, nur nach vermieterseitigen Erluterungen verstndliche Forderungsaufstellung trgt eine K
ndigung des Mietvertrags wegen Zahlungsr
ckstands nicht; dies gilt insbesondere dann, wenn in diese Aufstellung – zudem in Folge von Abk
rzungen nur mit Aufwand entschl
sselbar – Guthaben- bzw. Nachforderungspositionen aus Betriebkostenabrechnungen eingestellt sind, die mangels Angabe einer Jahreszahl nicht nher zugeordnet werden knnen.“ Daraus folgt f
r die Praxis:

247

Der Vermieter oder sein Anwalt hat im eigenen Interesse den „sichersten Weg“ zu whlen, mit dem seine Zahlungsverzugsk
ndigung wirksam bleibt. F
r den Rechtsanwalt sowie f
r sonstige befugte Berater ist dies aus berufsrechtlichen sowie berufshaftungsrechtlichen Gr
nden sowieso eine Selbstverstndlichkeit. Deshalb sollte die zahlungsverzugsbedingte K
ndigung immer so detailreich begr
ndet werden wie mglich. Faustformel sollte sein, dass das K
ndigungsschreiben aus sich heraus auch dem juristisch und kaufmnnisch nicht vorgebildeten Mieter verstndlich sein muss. Es sollte sich aus dem Kndigungsschreiben deshalb eindeutig ergeben, mit welchen Betr
gen f
r welche Monate der Mieter in Verzug ist.120

119 LG Dortmund, Beschl. v. 5. 1. 2004 – 1 T 3/03, NZM 2004, 189 = ZMR 2004, 584. 120 AG Dortmund, Beschl. v. 31. 3. 2003 – 125 C 11799/02, WuM 2003, 273; AG Dortmund, Urt. v. 1. 4. 2003 – 125 C 239/03, NJW-RR 2003, 1095 = NZM 2003, 596; AG Dortmund, Beschl. v. 5. 12. 2003 – 125 C 10656/03, ZMR 2004, 115; LG Dortmund, Beschl. v. 4. 3. 2004 – 1 T 104/03, WuM 2004, 205; LG Mannheim, Beschl. v. 23. 2. 2004 – 4 T 289/03, NZM 2004, 255 = WuM 2004, 204, wonach die Schriftform der K
ndigungserklrung mit Kontoauszug als Anlage nur gewahrt ist, wenn die K
ndigungserklrung entweder fest mit der Anlage verbunden ist oder wenn sich aus der K
ndigungserklrung als solcher ergibt, dass zur Begr
ndung der K
ndigung auf die Anlage Bezug genommen wird; anderer Ansicht und f
r vereinfachte Anforderungen in jedem Fall: LG Dortmund, Beschl. v. 4. 3. 2004 – 1 T 5/04, WuM 2004, 205; LG Berlin, Urt. v. 18. 8. 2003 – 67 S 86/03, WuM 2003, 628 f.

61

248

62 B. Sicherung von Mietforderungen

249

Dem entsprechend ist die Verweisung auf einen dem K
ndigungsschreiben beigef
gten Kontoauszug nur ausreichend, wenn daraus hervorgeht, woraus der R
ckstand resultiert. Nicht ausreichend ist, wenn der Kontoauszug mit einem Saldovortrag beginnt, aus dem nicht ersichtlich ist, welche R
ckstnde im Einzelnen vorliegen. Eine in dieser Weise abgefasste K
ndigung ist unwirksam.121

250

Besondere Anforderungen wurden formuliert, wenn der Vermieter sich anwaltlicher Hilfe bedient. In diesem Fall muss die K
ndigung wegen Zahlungsverzugs so detailliert begr
ndet sein, dass dem Mieter nachvollziehbar wird, mit welchen Mieten genau er sich nach Meinung des Vermieters im R
ckstand befindet, wie sich also der zur K
ndigung berechtigende R
ckstand konkret errechnet.122

251

Allgemein lsst sich festhalten: Die K
ndigungsgr
nde m
ssen so ausf
hrlich angegeben werden, dass der damit geltend gemachte Sachverhalt ausreichend von vergleichbaren anderen Sachverhalten abgegrenzt wird und der Mieter erkennen kann, welcher Umstand zur fristlosen K
ndigung gef
hrt hat.123

252 P Æ Hinweis: In Anbetracht der nicht einheitlichen Rechtsprechung sollte unbedingt darauf geachtet werden, dass die jeweiligen R
ckstnde im K
ndigungsschreiben detailliert und zutreffend angegeben werden. 253

Eine fristlose K
ndigung und eine fristgemße K
ndigung wegen Zahlungsverzugs knnten wie folgt abgefasst werden: Absender Adresse

Datum

Fristlose Kndigung Ihres Mietverh
ltnisses Sehr geehrte . . . , Sie haben von uns mit Mietvertrag vom (Datum) die im ersten OG gelegene Wohnung im Hause (PLZ, Ort, Straße) angemietet. Hiermit k
ndige ich dieses zwischen uns bestehende Mietverhltnis gemß §§ 573 Abs. 2 Nr. 3, 569 Abs. 3 BGB fristlos wegen Zahlungsverzugs.

121 LG Hamburg, Urt. v. 8. 7. 2003 – 316 S 43/03, WuM 2003, 504. 122 AG Dortmund, Beschl. v. 28. 5. 2003 – 131 C 1627/03, NZM 2003, 596. 123 So die Begr
ndung des Rechtsausschusses zum Mietrechtsreformgesetz, Deutscher Bundestag, Drucksache 14/5663, S. 82, abgedruckt auch in NZM 2001, 798.

62

63 IV. Vollzug des Mietverhltnisses

Gemß § . . . des Mietvertrages haben Sie die Miete f
r den laufenden Monat im Voraus bis zum 3. Werktage dieses Monats zu zahlen. Diese Pflicht haben Sie wie folgt verletzt: Die Mieten f
r Mai und Juni 2005 haben Sie bislang
berhaupt nicht entrichtet. Die Mieten von Januar bis April 2005 kamen jeweils unp
nktlich wie folgt: Miete Januar 2005 Miete Februar 2005 Miete Mrz 2005 Miete April 2005

fllig am (Datum) fllig am (Datum) fllig am (Datum) fllig am (Datum)

gezahlt am (Datum) gezahlt am (Datum) gezahlt am (Datum) gezahlt am (Datum)

Dieses Verhalten ist bereits mit Schreiben vom (Datum) abgemahnt worden. Gleichwohl haben Sie danach Ihr vertragswidriges Zahlungsverhalten weiter fortgesetzt. Ich bitte Sie, die Wohnung nebst allen gemieteten Zubehrrumen gerumt und entsprechend den Bestimmungen des Mietvertrages mit allen dazugehrigen Schl
sseln binnen 7 Tagen seit Zugang dieses Schreibens zu
bergeben. Ich bitte Sie weiter, dass Sie sich bis zum (Datum) mit mir in Verbindung setzten, damit ein Abnahmetermin vereinbart werden kann. Sollten Sie die Wohnung nicht rechtzeitig rumen, werde ich unbeschadet weiterer Rechte ab dem Endtermin des Mietverhltnisses Nutzungsentschdigung in Hhe der orts
blichen Vergleichsmiete zuz
glich bislang gezahlter Nebenkostenvorsch
sse verlangen. Die Geltendmachung weiteren Schadens aus der verzgerten Rumung behalte ich mir ausdr
cklich vor. Sollten Sie die Wohnung nicht rechtzeitig rumen, werde ich ohne weitere vorgerichtliche Korrespondenz sofort Rumungsklage gegen Sie erheben. Eine stillschweigende Verlngerung des Mietverhltnisses nach § 545 BGB lehne ich ab. Mit freundlichen Gr
ßen ______________________ (Vermieter)

63

64 B. Sicherung von Mietforderungen

Absender Adresse

Datum

Kndigung Ihres Mietverh
ltnisses Sehr geehrte . . . , Sie haben von mir mit Mietvertrag vom (Datum) die im ersten OG gelegene Wohnung im Hause (PLZ, Ort, Straße) angemietet. Hiermit k
ndige ich dieses zwischen uns bestehende Mietverhltnis gemß §§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen Zahlungsverzugs mit einer Frist von ___ Monaten zum ________________. (Datum) Gemß § . . . des Mietvertrages sind Sie verpflichtet, die monatliche Miete zuz
glich Nebenkostenvorauszahlungen bis zum 3. Werktage des laufenden Monats im Voraus zu zahlen. Diese vertragliche Verpflichtung haben Sie durch stndige unp
nktliche Mietzahlungen wie folgt verletzt: Miete Januar 2005 Miete Februar 2005 Miete Mrz 2005 Miete April 2005

fllig am (Datum) fllig am (Datum) fllig am (Datum) fllig am (Datum)

gezahlt am (Datum) gezahlt am (Datum) gezahlt am (Datum) gezahlt am (Datum)

Die Miete f
r Mai 2005 haben Sie im
brigen nicht in der vertraglich geschuldeten Hhe, sondern nur in Hhe von (Euro) entrichtet. Ich mache Sie darauf aufmerksam, dass Sie dieser K
ndigung widersprechen knnen. Der Widerspruch muss schriftlich erfolgen. F
r dieses Fall verlange ich vorsorglich unverz
gliche Auskunft
ber die Widerspruchsgr
nde. Der Widerspruch muss sptestens zwei Monate vor dem oben genannten Endtermin des Mietverhltnisses, also bis zum (Datum) bei mir eingegangen sein. Ich bitte Sie, mir die Wohnung nebst aller Zubehrrume bis zum genannten Termin gerumt und entsprechend des Mietvertrages mit allen dazugehrigen Schl
sseln zu
bergeben. Ich bitte Sie weiter, dass Sie sich rechtzeitig mit mir in Verbindung setzen, damit ein Abnahmetermin vereinbart werden kann. Sollten Sie die Wohnung nicht rechtzeitig rumen, so werde ich unbeschadet weiterer Rechte ab dem Endtermin des Mietverhltnisses Nutzungsentschdigung in Hhe der orts
blichen Vergleichsmiete zuz
glich bislang gezahlter Nebenkostenvorsch
sse verlangen. 64

65 IV. Vollzug des Mietverhltnisses

Eine stillschweigende Verlngerung des Mietverhltnisses nach § 545 BGB lehne ich ab. Mit freundlichen Gr
ßen ______________________ (Vermieter)

d) Verschulden des Sozialamts Kein Zahlungsverzug ohne ein entsprechendes Verschulden des Mieters – dies wurde bereits herausgearbeitet. Zu vertreten hat der Mieter Vorsatz und Fahrlssigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Verzgerungen bei der Mietzahlung hat der Mieter auch dann verschuldet, wenn sie ihren Grund in mangelnder Leistungsfhigkeit oder in Fehlern bei den geschftlichen Dispositionen haben. Ebenso ist dem Mieter das Verschulden eines Dritten, der die Zahlungspflicht
bernommen hat,
ber § 278 BGB zuzurechnen. Der Dritte ist Erf
llungsgehilfe des Mieters. Dementsprechend sind dem Mieter auch Zahlungsverzgerungen durch das Sozialamt, das die Mietzahlungen
bernommen hat, zuzurechnen.124 Das Sozialamt wird als Erf
llungsgehilfe des Mieters gesehen.125

255

Æ Hinweis: P

256

Wenn das Sozialamt, das die Wohnungsmiete eines Sozialhilfeempfngers
bernommen hat, Mietzahlungen
ber mehrere Monate auf ein falsches Konto
berweist und der Vermieter des Sozialhilfeempfngers deshalb einen Rechtsanwalt mit der fristlosen K
ndigung des Mietvertrags wegen Zahlungsverzugs beauftragt, haftet der Mieter auch dann auf Ersatz der entstandenen Rechtsanwaltskosten (§§ 280 Abs. 2 286 BGB), wenn das Mietverhltnis schließlich fortgesetzt wird.126 8. Kndigung wegen nicht gezahlter Kaution Erklrt der Mieter, die Kaution bei Mietbeginn nicht sofort zahlen zu knnen, ist dies ein wichtiger Grund zur fristlosen K
ndigung nach §§ 543 Abs. 1, 569 Abs. 2 BGB bei Wohnraum. Dabei ist f
r Kautionen in Form einer Geldsumme der Hinweis geboten, dass der Mieter berechtigt ist, in drei 124 LG Berlin, Urt. v. 15. 3. 2002 – 64 S 300/01, ZMR 2002, 824. 125 VerfGH Berlin, Beschl. v. 27. 9. 2002 – 63/02, 63 A/02, Mietermagazin 2003, 189 ff.; LG Berlin, Urt. v. 15. 3. 2002 – 64 S 300/01, ZMR 2002, 824; KG, GE 1998, 120; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, § 543 BGB Rz. 91; a. A. KG, RE v. 11. 12. 1997 – 8 RE-Miet 1354/96, NZM 1998, 100 f.; LG Mainz, Urt. v. 18. 6. 2003 – 3 S 57/03, WuM 2003, 629 f. 126 AG Kln, Urt. v. 3. 2. 1999 – 207 C 366/98, NZM 2000, 380.

65

257

66 B. Sicherung von Mietforderungen

gleichen monatlichen Teilbetrgen zu zahlen. Nur die erste Teilzahlung ist zu Beginn des Mietverhltnisses fllig (§ 551 Abs. 2 BGB). Insoweit ist auf die obigen Ausf
hrungen zu verweisen.127 258

Bei Gewerberaum ist eine K
ndigung nach § 543 Abs. 1 BGB mglich, wenn die unterbleibende Zahlung der Kaution auf einer Verschlechterung der Vermgenslage des Mieters im Verhltnis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder schlicht auf Willk
r beruht.128 Auch bei gewerblichen Mietverhltnissen ist die fristlose K
ndigung aus wichtigem Grund jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Kaution nicht geleistet wurde und die Erbringung der Sicherheit zuvor mehrfach angemahnt wurde.129 9. Einschaltung des Sozialamtes

259

Zahlt der Mieter die Miete nicht mehr, so kann unter den gesetzlichen Voraussetzungen wegen Zahlungsverzugs gek
ndigt werden. Dies wurde bereits entwickelt. Dieser Weg bietet sich vor allem deshalb an, um das Mietverhltnis so schnell wie mglich zu beenden und um die auflaufenden Mietausflle gering zu halten. Er kann aber auch noch einem anderen Zweck dienen – der nachtr
glichen Realisierung bereits entstandener Mietforderungen. Denn das Sozialamt kann im Falle der Bed
rftigkeit des Mieters durch die K
ndigung des Mietverhltnisses dazu bewogen werden, die Mietschulden zu
bernehmen und die (fristlose) K
ndigung wegen Zahlungsverzugs damit zu heilen.

260

Dies kann einmal durch eine direkte Zahlung und zum anderen durch eine bindende Verpflichtung zur bernahme der Mietr
ckstnde erfolgen. Auf diese Weise knnen schwer realisierbare Forderungen noch einzubringen sein (§§ 543 Abs. 2 Satz 2, 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB).130 Ohne eine erfolgte oder mit Sicherheit in naher Zukunft zu erwartende Wohnraumk
ndigung steht dem Mieter gegen das Sozialamt kein Anspruch auf Sozialhilfe f
r angefallene Mietschulden zu.131 Der Vermieter schafft mit seiner Kndigung also gewissermaßen eine Voraussetzung des Sozialhilfebezugs durch den Mieter in Form von Beihilfe zur Unterkunft mit.

261

Insbesondere bieten sich f
r den Vermieter drei Mglichkeiten, um mit Hilfe des Sozialamts doch noch an schon verloren geglaubte Mietaußenstnde zu gelangen, bzw. um zuk
nftig noch fllig werdende Mietforderungen zu sichern:

127 Vgl. unter Teil 1, Rz. 136 ff. 128 OLG D
sseldorf, Urt. v. 12. 1. 1995 – 10 U 36/94, ZMR 1995, 465; OLG Celle, Urt. v. 20. 2. 2002 – 2 U 183/01, ZMR 2002, 505 ff. 129 OLG M
nchen, Beschl. v. 17. 4. 2000 – 3 W 1332/00, NJW-RR 2000, 1251. 130 Vgl. hierzu nher unter Teil 1, Rz. 416 ff. 131 VG Hamburg, Beschl. v. 26. 8. 1992 – 8 VG 3166/89, WuM 1995, 1998.

66

67 I. Realisierung gegen den Mieter

– Das Sozialamt zahlt im Auftrag des Mieters direkt an den Vermieter (Anweisungs- und Abtretungserklrung).132 – Der Mietvertrag wird im Einvernehmen mit dem bisherigen Mieter auf das Sozialamt als Mieter umgestellt. – Der Vermieter belegt durch seine K
ndigung, dass dem sozialhilfebed
rftigen Mieter „Wohnungslosigkeit“ droht und dass die grundstzlich an den Mieter zu leistende Sozialhilfe nicht zweckentsprechend zur Deckung von Mietforderungen verwendet wird (§ 15 a Abs. 1 BSHG, ab 1. Januar 2005 § 29 Abs. 1 Satz 6 SGB XII).133

C. Realisierung von Mietforderungen I. Realisierung gegen den Mieter 1. Kautionsverwertung a) Verwertung durch den Vermieter Sowohl whrend des bestehenden Mietverhltnisses als auch nach seiner Beendigung darf der Vermieter seine offenen Forderungen aus dem Mietverhltnis mit dem Kautionsbetrag verrechnen, soweit dies vom Sicherungszweck der Kaution umfasst ist. Diese Einschrnkung ist insbesondere beim preisgebundenen Wohnungsbau zu beachten (§ 9 Abs. 5 Satz 1 und 2 WoBindG). In diesem speziellen Fall darf die Kaution nur zur Befriedigung von Schadenseratzansprchen und von Anspr
chen auf Ersatz der Kosten f
r unterlassene Renovierungen des Mieters verwendet werden. Im preisfreien Wohnungsbau und bei Gewerbemietverhltnissen besteht diese Einschrnkung nach dem Gesetz nicht.

262

Whrend des noch bestehenden Mietverhltnisses darf der Vermieter Betrge aus dem Kautionskonto entnehmen, wenn er fllige Forderungen gegen den Mieter in der entsprechenden Hhe hat und mit Ihnen gegen die Kaution aufrechnen will. Die Forderung des Vermieters muss aber mit hinreichender Sicherheit bestehen. Nur dann ergibt sich aus der Kautionsabrede und aus dem Sicherungszweck, dass der Vermieter auf die Kaution zugreifen darf. Nach Auffassung des LG Mannheim134 darf der Vermieter whrend des Mietverhltnisses auf die Kaution zur Befriedigung mietvertraglicher Forderungen zugreifen, wenn sie rechtskrftig festgestellt oder unstreitig oder so offensichtlich begr
ndet sind, dass ein Bestreiten mutwillig erscheint. Das LG Mannheim begr
ndet diese Einschrnkungen damit, dass der Mieter ansonsten im Falle der Insolvenz des Vermieters sein Aus-

263

132 Vgl. dazu unter Teil 1, Rz. 167 ff. 133 Vgl. dazu nher unter Teil 1, Rz. 416 ff. 134 LG Mannheim, Urt. v. 20. 3. 1996, WuM 1996, 269.

67

67 I. Realisierung gegen den Mieter

– Das Sozialamt zahlt im Auftrag des Mieters direkt an den Vermieter (Anweisungs- und Abtretungserklrung).132 – Der Mietvertrag wird im Einvernehmen mit dem bisherigen Mieter auf das Sozialamt als Mieter umgestellt. – Der Vermieter belegt durch seine K
ndigung, dass dem sozialhilfebed
rftigen Mieter „Wohnungslosigkeit“ droht und dass die grundstzlich an den Mieter zu leistende Sozialhilfe nicht zweckentsprechend zur Deckung von Mietforderungen verwendet wird (§ 15 a Abs. 1 BSHG, ab 1. Januar 2005 § 29 Abs. 1 Satz 6 SGB XII).133

C. Realisierung von Mietforderungen I. Realisierung gegen den Mieter 1. Kautionsverwertung a) Verwertung durch den Vermieter Sowohl whrend des bestehenden Mietverhltnisses als auch nach seiner Beendigung darf der Vermieter seine offenen Forderungen aus dem Mietverhltnis mit dem Kautionsbetrag verrechnen, soweit dies vom Sicherungszweck der Kaution umfasst ist. Diese Einschrnkung ist insbesondere beim preisgebundenen Wohnungsbau zu beachten (§ 9 Abs. 5 Satz 1 und 2 WoBindG). In diesem speziellen Fall darf die Kaution nur zur Befriedigung von Schadenseratzansprchen und von Anspr
chen auf Ersatz der Kosten f
r unterlassene Renovierungen des Mieters verwendet werden. Im preisfreien Wohnungsbau und bei Gewerbemietverhltnissen besteht diese Einschrnkung nach dem Gesetz nicht.

262

Whrend des noch bestehenden Mietverhltnisses darf der Vermieter Betrge aus dem Kautionskonto entnehmen, wenn er fllige Forderungen gegen den Mieter in der entsprechenden Hhe hat und mit Ihnen gegen die Kaution aufrechnen will. Die Forderung des Vermieters muss aber mit hinreichender Sicherheit bestehen. Nur dann ergibt sich aus der Kautionsabrede und aus dem Sicherungszweck, dass der Vermieter auf die Kaution zugreifen darf. Nach Auffassung des LG Mannheim134 darf der Vermieter whrend des Mietverhltnisses auf die Kaution zur Befriedigung mietvertraglicher Forderungen zugreifen, wenn sie rechtskrftig festgestellt oder unstreitig oder so offensichtlich begr
ndet sind, dass ein Bestreiten mutwillig erscheint. Das LG Mannheim begr
ndet diese Einschrnkungen damit, dass der Mieter ansonsten im Falle der Insolvenz des Vermieters sein Aus-

263

132 Vgl. dazu unter Teil 1, Rz. 167 ff. 133 Vgl. dazu nher unter Teil 1, Rz. 416 ff. 134 LG Mannheim, Urt. v. 20. 3. 1996, WuM 1996, 269.

67

68 C. Realisierung von Mietforderungen

sonderungsrecht verliert, soweit die Kaution in das Vermgen des Vermieters
bergeht. 264

Im gewerblichen Mietverhltnis ist der Vermieter berechtigt, whrend der Mietzeit auf die Kaution zur
ckzugreifen, wenn die Forderungen, mit denen er verrechnen mchte, streitig sind.135

265

Hat der Mieter die Kaution in Form einer Brgschaft geleistet, so gelten diese Grundstze entsprechend. Bei einem an den Vermieter verpfndeten Sparbuch wird sich die Frage, ob der Vermieter vor Ende des Mietvertrags die Kaution bereits in Anspruch nehmen kann, in der Praxis so nicht stellen: denn wenn er seine Anspr
che bei der Bank anmeldet, wird diese zunchst den Mieter benachrichtigen. In der Regel widerspricht der Mieter der Auszahlung an den Vermieter, worauf die Bank sie oftmals verweigern wird.

266

Nat
rlich ist der Vermieter nicht verpflichtet, sich whrend der Mietzeit aus der Kaution zu befriedigen. Er kann den Mieter stattdessen auch auf Erf
llung der Forderung in Anspruch nehmen und/oder im Falle des Zahlungsverzuges klagen.

267

Hat sich der Vermieter aus Teilen der Kaution wegen ihm zustehender Forderungen befriedigt, so hat er einen Anspruch auf „Wiederauffllung“ der Mietkaution gemß § 240 BGB.136

268

Statt diesen Anspruch geltend zu machen, kann der Vermieter bei ausbleibenden Mietzahlungen des Mieters auch zuwarten, bis die Mietr
ckstnde des Mieters einen Stand erreicht haben, der den Vermieter zur fristlosen K
ndigung wegen Zahlungsverzugs berechtigt. In diesem Fall sollte umgehend vom fristlosen Kndigungsrecht Gebrauch gemacht werden, um das Mietverhltnis schneller zu beenden und um die auflaufenden Mietausflle mglichst gering zu halten.

269

Die Kaution bleibt wirksam und steht als Sicherungsmittel zur Verf
gung, auch wenn ein Insolvenzverfahren
ber das Vermgen des Mieters luft.137

270

Barkautionen werden durch Aufrechnung mit den Gegenforderungen des Vermieters verwertet. Lautet ein Sparbuch auf den Namen des Vermieters, so kann der Vermieter sofort auf das Konto zugreifen. Besteht die Barkaution dagegen in Form eines Sparbuches auf den Namen des Mieters mit einer entsprechenden Verpfndungserklrung an den Vermieter, so kann der Vermieter in aller Regel nicht sofort
ber die geleistete Sicherheit verf
gen. Denn in 135 LG Berlin, Urt. v. 2. 6. 2003 – 67 S 378/02, n. v. 136 OLG D
sseldorf, Urt. v. 23. 3. 2000 – 10 U 160/97, DWW 2000, 122 ff.; OLG D
sseldorf, Urt. v. 20. 1. 2000 – 10 U 182/98, DWW 2000, 307 ff.; LG D
sseldorf, Urt. v. 4. 9. 2001 – 24 S 196/01, WuM 2001, 487; AG Berlin-Neuklln, Urt. v. 29. 1. 1996 – 14 C 54/95, Mietermagazin 1996, 207 f. 137 Schlger, ZMR 1999, 522 (523).

68

69 I. Realisierung gegen den Mieter

diesem Fall muss der Vermieter in der Regel einen vollen Monat warten, bis er an das Geld herankommt. In der Verpfndungsurkunde ist regelmßig vermerkt, dass die kontof
hrende Bank zuvor den Mieter vom Vorhaben des Vermieters schriftlich zu unterrichten hat. Erhebt der Mieter in diesem Falle Einspruch, besteht die Gefahr, dass erst nach gerichtlicher Klrung eine Auszahlung
berhaupt erfolgen kann. Als Kaution geleistete B
rgschaften m
ssen innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach Beendigung des Mietverhltnisses verwertet werden, wenn die B
rgschaft in ihrer Laufzeit auf sechs Monate nach der Beendigung des Mietverhltnisses befristet ist. Anderenfalls ist sie herauszugeben, wenn der Vermieter bis dahin seine Anspr
che nicht geltend macht.138 Die Frist kann aber auch im Einzelfall verk
rzt sein, so z. B., wenn der Vermieter bereits zu einem fr
heren Zeitpunkt seine Anspr
che vollstndig offen legt.139

271

Hat der Vermieter den B
rgen (Geldinstitut) vor Eintritt der Verjhrung in Anspruch genommen und die B
rgschaftssumme erhalten, entsteht durch die dem B
rgen
bermittelte Forderungsaufstellung gegen
ber dem Mieter keine Bindungswirkung hinsichtlich einer Verrechnung. Vielmehr ist der Vermieter berechtigt, die vereinnahmte Kautionssumme auf eine andere Mietforderung zu verrechnen.140 Sogar Verrechnungsversuche des Mieters vor Eintritt der Flligkeit des R
ckforderungsanspruchs sind bedeutungslos.141

272

Ist dagegen die im Mietrecht hufig kurze Verjhrungsfrist von sechs Monaten f
r die Anspr
che des Vermieters seit R
ckgabe der Mietsache abgelaufen, ohne dass der B
rge in Anspruch genommen wurde oder geleistet hat, ist eine Aufrechnung im Gegensatz zur Barkaution nicht mehr mglich. Der B
rge kann sich darauf berufen, dass die Hauptforderung verjhrt ist.142 Der Vermieter muss die B
rgschaft in diesem Falle herausgeben und verliert seine Sicherheit.

273

Der Vermieter hat im Unterschied zur Barkaution auch keine Zurckbehaltungsrechte an Teilen des Kautionsbetrages, wenn er noch Forderungen an den Mieter hat, die er aber zurzeit noch nicht beziffern kann. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn eine Betriebskostenabrechnung noch nicht erteilt werden konnte, jedoch bereits klar ist, dass sich ein Nachzahlungssaldo gegen
ber dem Mieter ergeben wird. In solchen Fllen steht dem Vermieter also bei einer B
rgschaft als Sicherheit kein Zur
ckbehaltungsrecht an der B
rgschaftsurkunde zu. Dies kme einer Verlngerung der berlegungs- und Abrechnungsfrist gleich.143

274

138 139 140 141 142 143

OLG Hamm, Urt. v. 3. 12. 1991 – 7 U 101/91, NJW-RR 1992, 1036. OLG Kln, Urt. v. 12. 1. 1998 – 16 U 67/97, ZMR 1998, 346. Ltzenkirchen, Mietrecht kompakt, Heft 6/2002, S. 92 (94). OLG D
sseldorf, WuM 2000, 212. BGH, Urt. v. 28. 1. 1998 – XII ZR 63/96, NJW 1998, 981. OLG Hamm, Urt. v. 3. 12. 1991 – 7 U 101/91, NJW-RR 1992, 1036.

69

70 C. Realisierung von Mietforderungen

275

Der Vermieter muss also nach Ablauf der berlegungsfrist, sptestens aber nach sechs Monaten, wegen Anspr
chen, die erst spter auch in der Hhe konkretisiert werden knnen, den B
rgen in Anspruch nehmen. Anderenfalls kann der Mieter oder der B
rge Herausgabe der B
rgschaftsurkunde verlangen, ohne eine Zug-um-Zug-Verurteilung bef
rchten zu m
ssen.144

b) Pf
ndung durch Drittgl
ubiger 276

Pfndungen von Mietkautionen durch Drittglubiger nehmen in Folge stndig wachsender Zahlungsunfhigkeiten zu. Gemessen an der Funktion der Mietkaution als Sicherungsmittel f
r de Vermieter ist diese Entwicklung besonders bedenklich.

aa) Der Mieter ist Schuldner 277

Pfnden Glubiger des Mieters in die Kaution, so ist der Vermieter Drittschuldner. Konkret wird der Anspruch des Mieters auf R
ckgewhr der geleisteten Kaution bei der Beendigung des Mietverhltnisses gepfndet. Dies kann einschließlich der aufgelaufenen Zinsen nach §§ 828 ff. ZPO auch schon vor der Flligkeit des R
ckzahlungsanspruches erfolgen. Die berweisung erfolgt nach § 835 ZPO, kann aber vor Eintritt der Flligkeit nicht verlangt werden.

278

Die Pfndung erfolgt im Falle einer Barkaution durch Pfndung der gegen den Vermieter als Drittschuldner bestehenden Geldforderung (Kautionsrckzahlungsanspruch bei Vertragsende gemß § 829 ZPO). Eine Vorpfndung (§ 845 ZPO) soll mglich sein.145 Ist die Kaution auf einem Konto angelegt, das auf den Namen des Mieters lautet, erfolgt die Pfndung durch Kontenpf
ndung. Lautet das Kautionskonto auf den Namen des Vermieters, kann der Glubiger nicht in das Guthaben vollstrecken, da nur der Inhaber
ber das Konto verf
gen kann. Der Glubiger muss den Anspruch des Mieters gegen den Vermieter auf Auskehrung der Betrge pfnden. Wurde die Kaution auf ein Sparkonto eingezahlt, das auf den Namen des Mieters lautet, der aber nur mit Zustimmung des Vermieters verf
gen darf, ist der Auszahlungsanspruch des Mieters an die Bank zu pfnden. Drittschuldner ist in diesem Falle die Bank. Die Pfndung wird mit der Zustellung des Beschlusses an sie wirksam.

279

Der Vermieter als Drittschuldner muss die erforderlichen Erklrungen und Ausk
nfte erteilen, beh
lt aber ebenfalls als solcher alle Einwendungen gegen
ber dem Pfndungsglubiger, die er bereits gegen
ber dem Mieter hatte (§§ 829, 835, 836, 840 ZPO in Verbindung mit § 551 BGB, § 406 BGB). Deshalb kann er zunchst whrend des bestehenden Mietverhltnisses der 144 Ltzenkirchen, Mietrecht kompakt, Heft 6/2002, S. 95. 145 LG Wiesbaden, Beschl. v. 24. 7. 2003 – 4 T 386/03, DGVZ 2003, 156.

70

71 I. Realisierung gegen den Mieter

Pfndung die Sicherungseinrede entgegenhalten, der die geleistete Kaution unterliegt. Bez
glich des R
ckerstattungsanspruchs des Mieters auf die unverbrauchten Kautionsanteile kann er ebenfalls wegen der Sicherungsabrede und des fortbestehenden Mietverhltnisses mangelnde F
lligkeit der R
ckzahlungsforderung entgegen halten. Ebenfalls kann er analog § 406 BGB gegen
ber der gepfndeten R
ckzahlungsforderung alle die Positionen aufrechnen, die er auch gegen
ber dem Mieter als urspr
nglichem Forderungsglubiger mit Gegenforderungen aus dem Mietverhltnis aufrechnen konnte. Im Falle des preisgebundenen Wohnungsbaus ist insoweit einschrnkend auf § 9 Abs. 5 WoBindG zu verweisen. bb) Der Vermieter ist Schuldner Pfnden Glubiger des Vermieters in eine geleistete Kaution des Mieters und ist sie – wie es in § 551 BGB verlangt ist – treuhnderisch und gesondert vom Vermgen des Vermieters angelegt, so kann der Mieter dieser Pfndung nach § 771 ZPO widersprechen. Zudem ist er im Konkurs- und Insolvenzfalle aussonderungsberechtigt (§ 47 InsO). Die Pfndung verluft damit im Regelfalle fruchtlos. Die Kaution kann dem Zugriff der Glubiger des Vermieters entzogen werden.

280

Wurde die Kaution pflichtwidrig nicht treuhnderisch angelegt, so geht die Pfndung „durch“. Der Mieter wird „normaler Drittschuldner“. Er kann zwar als Drittschuldner alle Einwendungen gegen den einzelnen Glubiger geltend machen, die er auch gegen
ber seinem urspr
nglichen Forderungsglubiger (Vermieter) hatte, doch reduziert sich hier seine Rechtsstellung auf einen Anspruch auf Herausgabe der unverbrauchten Kautionsanteile nach Beendigung des Mietverhltnisses und nach Verrechnung mit der Gegenforderung. Diese Forderung ist dann normale Insolvenzforderung. Sie wird daher nur quotal oder im Extremfalle gar nicht bedient. Der Mieter gewinnt wegen der vertrags- und gesetzwidrigen Anlage der Kaution ungetrennt vom Vermgen des Vermieters als Schuldner des pfndenden Glubigers Schadensersatzanspr
che gegen den Vermieter.

281

cc) Insolvenzf
lle Ist das Insolvenzverfahren
ber das Vermgen des Mieters angeordnet, sind Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen unzulssig. Die Frage einer einzelnen Forderungspfndung stellt sich daher nicht mehr.

282

Der Vermieter kann gemß §§ 314, 50 InsO mit den dortigen Maßgaben die Kautionsleistung behalten und muss sie nicht an den Insolvenzverwalter herausgeben. Ist das Mietverhltnis beendet, kann der Vermieter gegen den Anspruch des Mieters auf R
ckzahlung der Kaution mit seinen Gegenforderungen aus dem Mietverhltnis innerhalb des Sicherungsumfangs (§§ 551 Abs. 1 Satz 1 BGB, 9 Abs. 5 WoBindG) aufrechnen (§ 94 InsO). Sie stellen

283

71

72 C. Realisierung von Mietforderungen

eine Masseverbindlichkeit dar. Der Vermieter kann sich also vorab befriedigen. 284

Anderenfalls fllt die Kaution in die Insolvenzmasse und steht damit allen Glubigern – eventuell quotal – zur Verf
gung, wenn keine Verrechnung mehr stattfinden muss. 2. Vermieterpfandrecht

285

Der Vermieter von Wohnraum und Gewerberaum hat f
r seine Forderungen aus dem Mietverhltnis ein Pfandrecht an den eingebrachten Sachen des Mieters, soweit sie pfndbar sind (§§ 562 bis 562 d, § 578 BGB).

286

Die praktische Bedeutung des Vermieterpfandrechts ist zumindest bei Wohnraumvermietungen sehr gering. Zum einen weiß der Vermieter in den meisten Fllen nicht, ob und welche pfndbaren Wertgegenstnde im Eigentum des Mieters stehen und in dessen Wohnung gelagert sind. In der Praxis wird gegen ein Vermieterpfandrecht regelmßig eingewandt, die Sachen seien nicht im Eigentum des Mieters, sondern geleast, an Dritte zur Sicherheit
bereignet, oder noch im Eigentumsvorbehalt Dritter. Solche Einwnde sind erst dann zur Kenntnis zu nehmen, wenn der Mieter sie belegt.

287

Zum anderen ist das Selbsthilferecht des Vermieters auf eine „Verhinderung der Entfernung“ bei Auszug des Mieters beschrnkt (§ 563 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Vermieter darf sich also keine Gegenstnde zur Verwertung aneignen, die sich noch in der Wohnung des Mieters befinden und die nicht erkennbar vom Mieter unmittelbar aus der Wohnung ausgelagert werden.

288

Will der Mieter aber auslagern, so wird er kaum abwarten, bis der Vermieter anwesend ist, sondern wird „bei Nacht und Nebel“ also heimlich und ohne Kenntnis des Vermieters ttig. Zwar erlischt das Pfandrecht des Vermieters in diesen Fllen nicht (§ 562 b Abs. 2 Satz 1 BGB), doch sind nun der Aufenthaltsort der pfndbaren Gegenstnde sowie die Besitz- und Eigentumsverhltnisse unbekannt. Deshalb ist der Anspruch darauf, dass der Mieter die heimlich weggeschafften Sachen wieder in die Wohnung zur
ckschafft (§ 562 b Abs. 2 BGB), in der Praxis nur schwer oder gar nicht durchzusetzen.

289 P Æ Hinweis: Immerhin kann der Vermieter im Wege der einstweiligen Verf
gung Auskunft
ber weggeschaffte Sachen verlangen, um dadurch das Erlschen des Vermieterpfandrechts gemß § 562 b BGB zu verhindern.146 Auf diese Weise kann der Anspruch auf R
ckschaffung der Sachen in die Wohnung des Mieters wenigstens vorbereitet werden.

146 OLG Rostock, Urt. v. 13. 4. 2004 – 3 U 68/04, MietRB 2004, 231.

72

73 I. Realisierung gegen den Mieter

Er ist aber in der Praxis im Zweifel gerichtlich durchzusetzen, also durch ein Verfahren, das wieder zeitaufwendig und teuer ist. Ist der Vermieter dagegen beim Auszug des Mieters anwesend, erwischt er ihn also „auf frischer Tat“, so darf er an sich in Aus
bung seines Selbsthilferechts die Entfernung der Sachen, die seinem Vermieterpfandrecht unterliegen, auch ohne Anrufung des Gerichts verhindern, soweit er zum Widerspruch gegen die Entfernung der Sachen berechtigt ist. Bei Auszug des Mieters darf der Vermieter diese Sachen in seinen Besitz nehmen (§ 562 b Abs. 1 BGB). Damit sind schon rechtliche Unwgbarkeiten beschrieben. Hinzu kommt das nie auszuschließende eigene (gesundheitliche) Risiko des Vermieters, wenn er sich seinem Mieter „in den Weg stellt“. Die Literatur ist ohnehin ußerst zur
ckhaltend bei der Beantwortung der Frage, ob krperliche Gewalt gegen den Mieter zur Durchsetzung des Vermieterpfandrechts angewendet werden darf.147

290

Ob die Polizei zugunsten des Vermieters eingreift, ist zudem fraglich. Denn ihr obliegt nach den Polizeigesetzen der Lnder die ffentlich-rechtliche Gefahrenabwehr, nicht der Schutz privater Rechte, soweit gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen werden kann. Im brigen kommt ein Eingreifen auch hufig zu spt.

291

Das Vermieterpfandrecht funktioniert deshalb nur als Druckmittel gegen den Mieter. Der Vermieter sollte dieses Druckmittel so aus
ben, dass er seinem sumigen Mieter die Versteigerung dessen Vermgens schriftlich androht, wenn die Voraussetzungen des Vermieterpfandrechts vorliegen. Im brigen sollte er klar machen, dass die Entfernung der dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen aus der Wohnung eine strafbare Pfandkehr darstellt.

292

Die f
r Wohnraummietverhltnisse gemachten Ausf
hrungen zur praktischen Bedeutung des Vermieterpfandrechts gelten f
r Gewerbemietraumverhltnisse im Grunde entsprechend. Einerseits hat das Vermieterpfandrecht bei gewerblichen Mietverhltnisses erhebliche Bedeutung, da es f
r den Vermieter hufig die einzige Mglichkeit darstellt, f
r seine bereits entstandenen bzw. entstehenden Verluste Ausgleich zu erlangen; andererseits bleibt das Vermieterpfandrecht auch hier in vielen Fllen in der Praxis bedeutungslos. Zwar ist in Gewerbemietverhltnissen wegen des eingebrachten betrieblichen Anlagevermgens (Maschinen u. a.) und des Umlaufvermgens (Warenlager u. a.) offenbarer, welche Wertsachen der Mieter in die Mietrume eingebracht hat, doch nutzt dem Vermieter dieses Wissen nichts. Denn das Vermieterpfandrecht besteht nicht im Hinblick auf unpfndbare Sachen 147 von Martius, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, Teil III, Rz. 894–896, S. 817; Sternel, Mietrecht, Teil III, Rz. 69, S. 710.

73

293

74 C. Realisierung von Mietforderungen

(§ 562 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 811 Nrn. 4–7, 9 ZPO). Arbeitsmittel, die auch zur Fortf
hrung eines Gewerbes bentigt werden, sind unpfndbar. Pfndbar wre allenfalls das Warenlager des Mieters, soweit es in seinem Eigentum steht. Dies ist aber in der Praxis nur die Ausnahme. Denn typischerweise werden Waren unter Eigentumsvorbehalt angeliefert oder es wird bei der Anlieferung von Rohprodukten oder Halbfertigprodukten vom Lieferanten vorgegeben, dass diese gelieferten Sachen auch nach einer Verarbeitung durch den Mieter bis zur endg
ltigen Zahlung im Eigentumsvorbehalt des Lieferanten bleiben. 294

Hier hilft nur die gesetzliche Vermutung in § 1006 Abs. 1 BGB weiter. Zugunsten des Mieters als Besitzer der Sachen wird vermutet, dass er auch Eigent
mer ist. Entkrftet der Mieter diese Vermutung mit dem Hinweis auf den Eigentumsvorbehalt zugunsten seiner Lieferanten, so muss der Vermieter sofort die Adresse des Verkufers beim Mieter in Erfahrung bringen. Es entsteht ein entsprechender Auskunftsanspruch.

295

Der Vermieter hat danach die Mglichkeit, die offenstehenden Zahlungsraten f
r den Mieter an dessen Verkufer/Lieferanten zu zahlen, den Eigentumsvorbehalt des Verkufers damit zugunsten des entstehenden Eigentums des Mieters zu erledigen und danach die Sachen zu pfnden. Unter dem Strich wird sich diese Methode nur rechnen, wenn der Vermieter durch die Verwertung der gepfndeten Sachen sowohl alle seine bisherigen Haupt- und Nebenforderungen als auch die f
r den Mieter an dessen Verkufer gezahlten Raten zur
ckerhlt.

296 P Æ Hinweis: Belegt der Mieter behauptete Eigentumsvorbehalte Dritter oder Sicherungs
bereignungen an Dritte nicht, so sind sie nicht zur Kenntnis zu nehmen. Das Vermieterpfandrecht ist auszu
ben. 297

Ist
ber das Vermgen des Mieters das Insolvenzverfahren erffnet, so kann der Vermieter, gest
tzt auf sein bestehendes Vermieterpfandrecht, abgesonderte Befriedigung erlangen. Es besteht also ein Recht zur Absicherung der Anspr
che aus dem Mietvertrag. Die Gegenstnde die dem Vermieterpfandrecht unterliegen, sind der Insolvenzmasse entzogen und dienen ausschließlich der Erf
llung der offenen Anspr
che des Vermieters.

298

Dieses Absonderungsrecht besteht aber nur f
r offene Mietforderungen, die in den letzten zwlf Monaten vor der Erffnung des Verfahrens fllig geworden sind (§§ 304 Abs. 1, 55 Abs. 2 InsO). Weiter zur
ckliegende Mietforderungen sind dagegen nicht bevorrechtigte allgemeine Insolvenzforderungen. Sie werden also maximal mit der Konkursquote befriedigt. Etwas anders gilt nur dann, wenn das Insolvenzgericht einen Insolvenzverwalter bestellt hat und dieser die Mietsache genutzt hat. In diesem Fall ist die Mietforderung, die seit der Erffnung des Insolvenzverfahrens entstanden und fllig gewor74

75 I. Realisierung gegen den Mieter

den ist, gemß § 55 Abs. 2 InsO eine Masseverbindlichkeit.148 Diese Forderungen knnen dann in voller Hhe realisiert werden. 299

Hat der Mieter ein Absonderungsrecht, so hat das folgende Konsequenzen: – Der Insolvenzverwalter darf die Gegenstnde freihndig verwerten und den Erls an den Vermieter auskehren. – Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, dem Vermieter mitzuteilen, wie er verußern will. Der Vermieter hat eine Woche Zeit, auf eine andere Verwertungsmglichkeit hinzuweisen. Er kann die Gegenstnde auch selbst
bernehmen. – Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, den Erls aus der Verwertung nach Abzug der Kosten unverz
glich an den Vermieter abzuf
hren. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, haftet er persnlich auf Schadensersatz. 3. Verwertung sonstiger Sicherheiten Hier kommen alle Sicherheiten in Betracht, die der Vermieter vom Mieter im Verlaufe des Mietverhltnisses erhalten hat. Dies knnen Sicherungs
bereignungen, rechtsgeschftlich eingerumte Pfandrechte, abgetretene Forderungen, Sicherungshypotheken, Vorauszahlungen, B
rgschaften, Teilzahlungsvergleiche, Schuldanerkenntnisse oder Rechtsanwaltsvergleiche (§§ 796 a bis 796 c ZPO) sein. Insbesondere Schuldanerkenntnisse, Rechtsanwaltsvergleiche und Teilzahlungsvergleiche sollten mglichst notariell beurkundet werden, um als vollstreckbare Ausfertigung Grundlage einer schnelleren Zwangsvollstreckung sein zu knnen (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO).

300

Denn gerichtliche Klageverfahren sollten nach Mglichkeit vermieden werden. Sie sind zeitaufwendig, teuer und sichern in der nachfolgenden Zwangsvollstreckung nicht gerade „den Platz in der ersten Reihe“. 4. Einschaltung von Inkassounternehmen a) Verwertung durch Abtretung der Mietforderung Die Abtretung von notleidenden Forderungen gegen Dritte an Inkassob
ros ist eine seit vielen Jahrzehnten bekannte Verwertungsmglichkeit. Dies kann auch im Hinblick auf entstandene und fllig gewordene Mietforderungen geschehen, ohne dass damit gleichzeitig anderweitige Pflichten aus dem Mietvertrag vom Zessionar
bernommen werden m
ssen.149

301

Als Forderungsglubiger kommen in erster Linie Inkassounternehmen in Betracht. Zur Abtretung von Mietforderungen an ein Inkassounternehmen

302

148 B
rstinghaus, DWW 1999, 205 (206 m. w. N.). 149 BGH, Urt. v. 2. 7. 2003 – XII ZR 34/02, NJW 2003, 2987 = MDR 2003, 1286 = ZMR 2003, 732.

75

76 C. Realisierung von Mietforderungen

wird es aber in der Praxis selten kommen. Denn die Mieter und Schuldner der abgetretenen Forderung haben nach § 404 BGB smtliche Gegenrechte gegen
ber dem Inkassounternehmen als Forderungskufer, die auch gegen
ber dem Vermieter bestehen. Dadurch setzen sich die Inkassounternehmen aufgrund der mietrechtlichen Gegebenheiten einem hohen wirtschaftlichen Risiko aus. Deshalb ist als Erfahrungswert f
r den erzielbaren Kaufpreis einer Mietforderung lediglich eine Quote von 1 bis 2,5 Prozent der Hauptforderung anzusetzen, je nach Alter der Forderung und nach Durchschnittswert der Forderung. Beim Verkauf ist ebenso zu bedenken, dass die Inkassounternehmen in solchen Fllen nur grßere Forderungspakete ab ca. 1000 Forderungen
bernehmen, um eine Risikostreuung zu erzielen. Denn das Kostenund Auslagenrisiko wird durch das Inkassounternehmen
bernommen. 303

Abgesehen von der praktischen Realisierbarkeit dieses Weges hat eine Forderungsabtretung f
r den Vermieter als Forderungsglubiger den Nachteil, dass er einen hohen Forderungsabschlag hinnehmen muss und gleichzeitig seine mietrechtlichen Sanktionsmglichkeiten gegen den Mieter verliert. Denn im Falle des Forderungsverkaufs hat der Vermieter keine eigenen offenen Mietforderungen gegen den Mieter mehr und kann deshalb nicht mehr wegen Zahlungsverzugs k
ndigen.

304

Zwar bietet es sich an, den ausgefallenen Forderungsanteil als weiteren Verzugsschaden gegen den Mieter geltend zu machen, denn ohne die Sumigkeit des Mieters wre ein Verkauf der offenen Mietforderungen an ein Inkassounternehmen mit einem entsprechenden Forderungsabschlag im Kaufpreis nicht notwendig gewesen. Der Mieter wird einer solchen Argumentation aber entgegenhalten, den Vermieter treffe eine Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB). Er htte zur Wahrung dieser Schadensminderungspflicht zunchst versuchen m
ssen, die Forderung auf „herkmmlichem Wege“ gegen den Mieter geltend zu machen, bevor er durch ihren Verkauf an ein Inkassounternehmen einen Forderungsabschlag im Kaufpreis als eigenen Schaden „produziert“.

305

Der Vermieter tut also gut daran, eigene Anstrengungen zur Beitreibung der Mietforderung zu unternehmen, bevor er die Forderung verkauft. Insbesondere bei der Gefahr eigener Zahlungsunfhigkeit durch zu hohe Forderungsaußenstnde wird der Vermieter aber zu dem Instrument des Forderungsverkaufs an ein Inkassounternehmen greifen knnen und auch m
ssen.

306

Denn unterstellt, der Vermieter findet ein Inkassounternehmen, das die notleidenden Mietforderungen
bernimmt (in der Regel nicht bei privaten einzelnen Vermietern, sondern eher bei Wohnungsunternehmen mit hohen Forderungspaketen), so entsteht beim Verkufer und Vermieter eine Arbeitsentlastung. Seine Rechts-/Mahnabteilung muss sich nicht mehr lnger mit der notwendigen berwachung und Verarbeitung dieser Altflle beschftigen. Das Personal kann sofort f
r andere Aufgaben freigestellt werden. Einsparung von Sachkosten (B
romiete, Personal, Porto, Telefon, B
romaterial u. a.) sind 76

77 I. Realisierung gegen den Mieter

die positive Folge. Eine weitere Kostenbelastung durch entstehende Auslagen wie z. B. Gerichts- und Gerichtsvollzieherkosten, Kosten f
r Anschriftenermittlungen u. a. entsteht ebenfalls nicht mehr. Vor allem gewinnt man sofortige Barmittel und damit Liquiditt durch den Verkauf der Forderungen. Mit diesem Vorzeichen aber kann der Forderungsverkauf – die Abtretung der notleidenden Mietforderung – an ein Inkassounternehmen durchaus Sinn machen. Es w
rde zu weit f
hren, die Forderungsabtretung an ein Inkassounternehmen nur als „Hilfskr
cke“ zu bezeichnen. Denn neben der Erhhung der eigenen Liquiditt durch reduzierte Kosten und eingehende Forderungsverkaufspreise nimmt man mit diesem Vorgehen die emotionale Komponente aus der Sache heraus. Man ist nicht mehr selbst „der bse Glubiger“, sondern kann darauf verweisen, dass das Inkassounternehmen die Angelegenheit
bernommen hat. Insbesondere f
r private Vermieter gilt:

307

Nirgendwo werden streitige Auseinandersetzungen hrter gef
hrt, als auf einer persnlich emotionalen Ebene. Dies belegt die „Streitkultur“ insbesondere in Erbschafts-, Familien- und Nachbarrechtsstreitigkeiten. Hufig sieht der Mietschuldner das Inkassounternehmen im Vergleich zum Vermieter auch als „offiziellere Stelle“, die mehr Respekt einflßt und so schneller zur Zahlung veranlasst.

308

Als Variante zum klassischen Forderungsverkauf bietet es sich an, die Mietforderung im Internet zum Kauf anzubieten, sie dann – ebenfalls mit einem Forderungsabschlag – zu verkaufen und den hinzunehmenden Forderungsabschlag dadurch zu kompensieren, dass man selbst nach Forderungen anderer Anbieter gegen seinen Mieter sucht, um sie ebenfalls mit einem Abschlag zu erwerben. In diesem Fall neutralisieren sich Idealerweise der selbst hingenommene Abschlag beim Verkauf der eigenen Forderung und der ausgehandelte Abschlag beim Ankauf einer bislang fremden Forderung. Diese „g
nstig“ erworbenen Forderungen lassen sich dann in voller Hhe gegen den Mieter verrechnen. Interessant ist dieser Weg besonders dann, wenn man die urspr
nglich gegen den Mieter bestehende Mietforderung auf die beschriebene Weise gegen eine Forderungsart auswechseln kann, denen gesetzlich weniger materielle Einrede- und Einwendungsmglichkeiten gegen
berstehen als einer Mietforderung und die auch prozessual ohne einen so umfangreichen Vollstreckungsschutz, wie er im Mietrecht besteht, beigetrieben werden kann. Dieser Weg wird in der Praxis nur bei Gewerbemietverhltnissen in Frage kommen. Hier geht es insbesondere um den einzelnen Ankauf von Lieferanten- und Kundenforderungen. Das Internet bietet aber eine solche „Forderungsbrse“ mittlerweile in Form eines Portals an.150

309

Hier kann man den Charme des Internets als weltweit prsentes Informationsmedium mit entsprechender Inhaltsdichte positiv nutzen. Mittel des Forderungsmanagements sind dabei Abtretung und Aufrechnung.

310

150 Nher dazu: Sch
nfeld, Anwaltsreport, Heft 5/6/2002, S. 28 f.

77

78 C. Realisierung von Mietforderungen

311

Gelingt die „Refinanzierung“ der eigenen verkauften Mietforderung nicht, so kann man den bei Verkauf erlittenen Forderungsabschlag immer noch als Verzugsschaden an den Mieter mit den obigen Maßgaben durchreichen.

b) Forderungseinzug 312

Einen Mittelweg bietet auch die Mglichkeit, selbst Forderungsglubiger zu bleiben und ein Inkassounternehmen lediglich mit dem Forderungseinzug zu beauftragen. Der Vermieter kann als Auftraggeber des Inkassounternehmens jederzeit, wenn es in seinem Interesse liegt, einzelne Flle oder alle Flle gegen Erstattung der entstandenen Auslagen sowie – in den meisten Fllen – einer Honorarpauschale an das Inkassounternehmen zur
ckziehen.

313

F
r den Vermieter ist dieses Vorgehen arbeits- und auch Kosten sparend. Denn er gibt das gesamte Mahnwesen im Zusammenhang mit der notleidend gewordenen Forderung an das Inkassounternehmen ab. Insoweit gelten die obigen Ausf
hrungen entsprechend. Zumeist wird in dieser Variante auf der Basis eines vereinbarten Erfolgshonorars gearbeitet, das sich zwischen 40 und 50 Prozent aller eingenommenen Betrge bewegt. Diese Zahlungen werden – wie gesagt – erst dann fllig, wenn auch an den Vermieter Geld fließt. Ob die somit vorzunehmende Verrechnung nach § 367 BGB oder nach Wegen erfolgen, die f
r den Vermieter g
nstiger sind, ist Verhandlungssache zwischen dem Inkassounternehmen und dem Vermieter als Auftraggeber.

314

Diese Variante ist auch insoweit sinnvoll, als das eigene K
ndigungsrecht des Vermieters innerhalb des Mietverhltnisses bestehen bleibt. Denn die Mietforderung bleibt in der Hand des Vermieters und wird nicht abgetreten. Es kommt hinzu, dass durch intensive Vorgehensweise die Kosten der Rechtsverfolgung durch Inkassounternehmen so hoch ansteigen, dass der Schuldner oft Zinsen und Kosten zahlt, nicht aber auf die Hauptforderung, die unverndert hoch bestehen bleibt. Statt die Schuldenhhe durch Zahlungen zu mindern, wird sie eher noch erhht! Dies wird ein Schuldner erkennen. Aus dieser Erkenntnis heraus wird er die Verhandlungssituation mit dem Glubiger suchen, um weiteren Beitreibungsmaßnahmen durch das beauftragte Inkassounternehmen zu entgehen.

5. Zul
ssige und unzul
ssige Formen der Selbsthilfe a) Intensives Mahnen 315

Innerhalb des Forderungsmanagements darf durch intensives Mahnen in den gesetzlich zulssigen Grenzen Druck auf den Mieter ausge
bt werden. Dabei darf dieses intensive Mahnen ruhig auch lstig sein. Dies kann sich einmal auf die Hufigkeit und andererseits auch auf die Art und Weise des Mahnens 78

79 I. Realisierung gegen den Mieter

wegen der ausstehenden Mietforderungen beziehen. Unzulssig sind nur Mahnungen zur Unzeit, so z. B. nachts.151 Die Tatsache, dass aufgrund der Hufigkeit und der Art und Weise der Mahnungen des Mieters als Schuldner die ffentlichkeit von seinem Zahlungsverzug erfhrt, macht die Mahnung noch nicht unzulssig. Die Grenze zur Unzulssigkeit ist aber
berschritten, wenn die Kenntnis der ffentlichkeit gezielt als Druckmittel gegen den Mieter eingesetzt wird, der Mieter also gleichsam an den ffentlichen Pranger gestellt wird.152

316

Folgende „Maßnahmen“ sind z. B. unzulssig:

317

– Ein in aufflliges Schwarz nach dem Vorbild eines englischen Geschftsmannes gekleideter „schwarzer Schatten“ begleitet den Mieter auf Schritt und Tritt in der ffentlichkeit, spricht ihn aber nicht an, sondern wartet, bis er vom Mieter angesprochen wird. Erst dann
bergibt er seine Visitenkarte und erklrt den Zweck seines Auftretens. Dieses Verhalten ist unzulssig.153 – Der sumige Mieter wird von einem „Pleitegeier“ in
belriechenden Lumpen gekleidet begleitet oder von „rosa Schuldenhoppeln“ in Hasenkost
men, deren Anzahl mit dem Hher werden und dem lter werden der Verbindlichkeiten steigt. – Vor dem Haus des sumigen Mieters parkt stndig ein „Schuldenbeitreibungsmobil“. – Der sumige Mieter erhlt einen Eintrag auf dem schwarzen Brett des von ihm bewohnten Hauses mit den Worten „der r
ckstndige Mieter X hat die Miete zum 1. des Monats zu zahlen, heute ist der 5. Der Hauswirt“.154 – Der Vermieter mahnt seinen Geschftsraummieter whrend der Hauptgeschftszeit durch Megafonansprachen vor dem Ladenlokal und vor seinen Kunden. In diesen Fllen geht es speziell darum, den Mieter als „faulen Schuldner“ in der ffentlichkeit bloßzustellen, die ffentlichkeit damit als Druckmittel einzusetzen und den Schuldner durch diesen psychologischen Zwang zur Zahlung zu bewegen. Rechtsprechung und Literatur sehen in diesem Verhalten bei 151 Vgl. zu nchtlichen Telefonanrufen und deren strafrechtlicher Relevanz insbesondere als Krperverletzung: OLG D
sseldorf, Beschl. v. 22. 5. 2002 – 2a Ss 97/02-41/02, NJW 2002, 2118. 152 Eingehend: Edenfeld, JZ 1998, 645 ff. 153 LG Leipzig, Urt. v. 31. 8. 1994 – 6 O 4342/94, NJW 1995, 3190 f.; LG Bonn, Beschl. v. 29. 11. 1994 – 4 T 742/94, NJW-RR 1995, 1515 ff. – Verstoß des Vereinszwecks gegen die guten Sitten – „Schwarze Mnner – als Schuldenbetreuer“; Scheffler, Zur Strafbarkeit der Schuldeneintreibung mittels des „Schwarzen Mannes“, NJW 1995, 573 f. 154 OLG Dresden, Urt. v. 11. 12. 1929 – 1 O St 286/29, JW 1930, 1317 (1318).

79

318

80 C. Realisierung von Mietforderungen

Privatpersonen eine Verletzung des allgemeinen Persnlichkeitsrechts (§ 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG), sowie strafrechtlich eine Formalbeleidigung (§ 185 StGB) und eine – zumindest versuchte – Erpressung in Tateinheit mit Ntigung (§§ 240, 253 StGB). Bei Gewerbemietern kommt eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausge
bten Gewerbebetrieb hinzu, die ebenso einhellig durch dieses Verhalten angenommen wird. 319

Die dargelegten Grundstze gelten erst recht f
r das ffentliche Bloßstellen von Schuldnern durch Datenbanken im Internet. Das Internet als Verbund weltweiter Computernetze entfaltet noch eine erheblich strkere Publikationswirkung als die Anprangerung eines Mietschuldners z. B. durch eine Zeitungsanzeige oder am schwarzen Brett des von ihm bewohnten Hauses. Deshalb lehnt die bisher ergangene Rechtsprechung zum Schuldnerspiegel im Internet – einer Datenbank, in die sumige Schuldner eingetragen werden – diese Darstellung einm
tig ab.155 Die zitierte Rechtsprechung kommt insbesondere im Fall des Internets „als ffentlichem Druckmittel“ zu den schon oben genannten Rechtsverletzungen, wenn die Schuldnereigenschaft ausschließlich im privaten Interesse der beteiligten Glubiger zur Beitreibung ihrer Forderungen offen gelegt wurde.

Æ Hinweis: P 320

Mahnkosten werden nur ersetzt, wenn sie sinnvoll sind. Ist offensichtlich, dass der Schuldner zahlungsunwillig oder zahlungsunfhig ist, sind Mahnungen wegen Aussichtslosigkeit
berfl
ssig. Die hierf
r entstandenen Kosten d
rfen nicht mehr verlangt werden.

321

Grundstzlich sind aber auch angefallene Inkassokosten als Verzugsschaden ersatzfhig. Als Obergrenze gelten dabei die Kosten, die ein Mahnanwalt verlangen kann.

322

Im Prozessfalle d
rfen die Inkassokosten nicht zustzlich zu den Kosten des Rechtsanwalts geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn der Glubiger aus besonderen Gr
nden darauf vertrauen durfte, dass der Schuldner ohne gerichtliche Hilfe zahlen werde. b) Psychische oder krperliche Gewalt

323

Repressalien und Drohungen des Vermieters als Forderungsglubiger gegen den sumigen Mieter als Forderungsschuldner sind keine Alternativen zum gerichtlichen Erkenntnisverfahren und zum staatlichen Zwangsvollstreckungsverfahren! Bis auf wenige Ausnahmen verbietet unsere Rechtsordnung jede Form der Selbstjustiz. Dabei wird nicht verkannt, dass derartige 155 OLG Rostock, Urt. v. 21. 3. 2001 – 2 U 55/00, NJ 2001, 854 f. mit Anm. von Walter; BVerfG, Beschl. v. 9. 10. 2001 – 1 BvR 622/01, NJ 2002, 250 f.; grundlegend zum ffentlichen Interesse an Schuldnerlisten: BGH, Urt. v. 28. 11. 1952 – I ZR 21/52, BGHZ Bd. 8, S. 142 (143).

80

81 I. Realisierung gegen den Mieter

Methoden in der Praxis hufig zum Erfolg f
hren. Grundstzlich ist aber jede Form von „Selbstjustiz“ außerhalb der §§ 562 ff. BGB (Vermieterpfandrecht) und §§ 229 ff. BGB (Allgemeines Selbsthilferecht) verboten. So ist es unzulssig, dem sumigen Mieter die Heizung abzudrehen oder den Strom und das Wasser abzusperren, ihm Fenster und T
ren auszuhngen oder ihm sogar eigenmchtig die Wohnung oder das gemietete Grundst
ck auszurumen.156 Vereinzelt werden derartige Maßnahmen als notwendige Bau- und Instandsetzungsmaßnahmen getarnt („Hinausmodernisierung“ des Mieters). In all diesen Fllen liegt zivilrechtlich eine verbotene Eigenmacht (§§ 858 ff. BGB) vor. Daraus gewinnt der Mieter das Recht, schon im einstweiligen Rechtsschutz seine Besitzschutzanspr
che aus §§ 861 ff. BGB gegen den Vermieter durchzusetzen. Strafrechtlich kommen je nach Fallkonstellation die Ntigung (§ 240 StGB), der Hausfriedensbruch (§ 123 StGB) und – je nach Lage des einzelnen Falles – auch eine versuchte oder vollendete Erpressung (§§ 253, 22 StGB) in Betracht.157

324

So ist das Beitreiben von Forderungen durch Gewaltmaßnahmen in jedem Falle rechtswidrig und unzulssig, sei es durch krperliche Gewalt oder Drohung („handfeste Schuldeneintreiber“) oder durch psychische Gewalt wie z. B. das bereits errterte Bloßstellen in der ffentlichkeit.

325

Auch die Drohung mit einer Strafanzeige f
r den Fall, dass der Mieter weiterhin nicht zahlt, kann eine Ntigung nach § 240 StGB darstellen, selbst wenn sie – isoliert betrachtet – aufgrund eines tatschlich verwirklichten Straftatbestandes durch den Mieter zulssig wre. Entscheidend ist hier die ZweckMittel-Relation und der daraus folgende Schluss auf ein verwerfliches Vorgehen des Vermieters. Die Ntigung ergibt sich in diesem Fall aus der unzulssigen Verkn
pfung zwischen Mittel und Zweck. Davon ist zumindest dann auszugehen, wenn der verwirklichte Straftatbestand aus einem anderen Lebenssachverhalt entspringt, der mit der Sumnis der Mietzahlungen nichts zu tun hat.158 Zulssig wre die Androhung mit einer Strafanzeige nur, wenn der straftatbegr
ndende Umstand unmittelbar aus der Sumnis des Mieters als Schuldner der Mietforderung entsteht. Dies kann z. B. in Gewerbemietverhltnissen von Bedeutung sein, wenn es um Konkursstraftaten geht, oder generell, wenn es sich um einen Einmietbetrug handelt.

326

c) Ausfrieren des Mieters Der Vermieter ist nicht berechtigt, die Versorgung seines Mieters mit Wasser und Heizung sowie sonstigen Energien zu unterbrechen, selbst wenn dieser mit der Zahlung der laufenden Betriebskosten in Verzug ist. Dem Vermieter 156 Nher dazu: Horst, NZM 1998, 139 ff.; Hausrand, NWB Fach 19, S. 2681 (2687 f.); Edenfeld, JZ 1998, 645 (649 f.). 157 OLG Kln, Urt. v. 25. 7. 1995 – Ss 340/95, NJW 1996, 472 f. 158 Hausrand, NWB Fach 19, S. 2681 (2688).

81

327

82 C. Realisierung von Mietforderungen

steht insoweit kein Zur
ckbehaltungsrecht zu. Denn nach herrschender Meinung kann der Vermieter von ihm geschuldete Nebenleistungen zur Versorgung des Mieters mit Wrme, Strom und Wasser nicht gemß §§ 273, 320 BGB zur
ckhalten, obwohl die Voraussetzungen der Vorschriften bei Zahlungsverzug des Mieters gegeben sind.159 Nach herrschender Meinung soll in diesen Fllen das an sich gegebene Zur
ckbehaltungsrecht nach § 242 BGB ausgeschlossen sein. Deshalb erf
llt das Ausfrieren des Mieters den Tatbestand der verbotenen Eigenmacht (§ 858 BGB). 328 P Æ Hinweis: Der Mieter kann sich hiergegen mit einer einstweiligen Verf
gung erfolgreich wehren.160 d) Austausch der Schlsser und Besitzentziehung 329

Genauso wenig darf der Vermieter eigenmchtig die Schlsser an der Wohnung austauschen und damit ihren Besitz dem Mieter entziehen.161 Dies gilt sogar dann, wenn der Mieter die Wohnung gar nicht mehr bewohnt.162 Auch dies stellt eine unzulssige Repressalie im Hinblick auf notleidend gewordene Mietforderungen dar. 6. Außergerichtliche Verhandlungen a) Teilzahlungsvergleich, Schuldanerkenntnis

330

Wie gezeigt, kann der Schuldner durch ein intensives Mahnen auch mit ffentlichem Reflex in die Situation gebracht werden, dass er Vereinbarun159 OLG Kln, Beschl. v. 26. 4. 2004 – 1 U 67/03, NZM 2005, 67; LG Gttingen, Beschl. v. 7. 3. 2003 – 5 T 282/02, WuM 2003, 626; LG Berlin, Beschl. v. 19. 6. 2003 – 67 S 376/02, WuM 2003, 508 f.; AG Flensburg, Beschl. v. 24. 9. 2003 – 61 C 350/03, WuM 2004, 32; OLG Hamburg, WuM 1978, 169 (Heizung); LG Kassel, WuM 1979, 51 (Wasser); LG Heilbronn, WuM 1965, 46 (Strom); Sternel, Mietrecht, Teil II, Rz. 81, S. 252 f.; Beuermann, Darf der Vermieter den zahlungsunwilligen Mieter ausfrieren?, GE 2002, 1601 ff.; differenzierend: Ulrici, Liefersperren als verbotene Eigenmacht, ZMR 2003, 895 ff.; a. A.: von Martius, in: Bub/ Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, Teil III A, Rz. 1152, S. 962 f.; a. A. auch: KG, Beschl. v. 26. 11. 2001 – 24 W 7/01, n. v., f
r den Wohnungseigent
mer mit Wohngeldr
ckstnden gegen
ber der Wohnungseigent
mergemeinschaft sowie f
r dessen Mieter (Ausfrierungsmglichkeit bejaht); KG, Urt. v. 8. 7. 2004 – 12 W 21/04, NZM 2005, 65 f
r ein Gewerbemietverhtnis. 160 Eisenschmid, in: Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, § 535 BGB Rz. 86 m. w. N. zur Rspr.; Horst, Selbsthilfemglichkeiten bei der Abwicklung beendeter Mietverhltnisse, NZM 1998, 139 (139 f.). 161 Im Einzelnen: Horst, NZM 1998, 139 (140 m. w. N. zur Rspr.); OLG Koblenz, Urt. v. 16. 10. 2003 – 5 U 197/03, NJW 2004, 77 f. = NZM 2004, 39 = WuM 2003, 693 f. = ZMR 2003, 499 f. = DWW 2004, 18 ff. 162 AG Braunschweig, Urt. v. 26. 2. 2002 – 117 C 4321/01, ZMR 2003, 499 f.

82

83 I. Realisierung gegen den Mieter

gen abschließen mchte. Nat
rlich ist dieser Weg ultima ratio. Einem in seiner Wohnung verwurzelten privaten Mieter wird daran gelegen sein, sein privates Umfeld zu behalten. Dies gilt erst recht f
r den Geschftsraummieter, der mit seiner Firma eine „eingelaufene Adresse“ aufrechterhalten mchte und vor allem bei seinen Kunden wie bei seinen Lieferanten auf einen unangetasteten „Good Will“ achten muss. Denn nicht selten ist der Schuldner auch bei der Schufa oder bei großen Auskunfteien, wie Creditreform, Schimmelpfennig, B
rgel, u. a. eingetragen. Zwar kann er gemß § 35 BDSG selbst Lschung dieser Daten verlangen, doch bentigt er hierf
r die Quittung des Glubigers.163 Auch hier lsst sich durchaus zulssiger Druck aufbauen. Denn auch andere Kunden und Glubiger des Mieters als Schuldner schauen z. B. ins Schuldnerverzeichnis! Deswegen wird ein Mieter in einer Vielzahl von Fllen nach entsprechender Abmahnung des vertragswidrigen Zahlungsverhaltens, nach entsprechender Mahnung und vor allen Dingen nach entsprechender K
ndigungsandrohung schon von sich aus die Verhandlungssituation mit dem Vermieter als Glubiger suchen. Als oberster taktischer Verhandlungsgrundsatz aus der Sicht des Glubigers gilt, dass sich der Mieter als Schuldner ein weiteres Zuwarten mit der Realisierung der Mietforderung etwas kosten lassen muss. Dies bedeutet im Einzelnen: – Als Verhandlungsergebnis muss sich die Sicherheit f
r den Vermieter erhhen. Dies kann z. B. dadurch erfolgen, dass ein Vollstreckungstitel geschaffen wird, der ein gerichtliches Erkenntnisverfahren mit Zeit-, Arbeits- und Kostenaufwand f
r den Vermieter
berfl
ssig macht. In Betracht kommen: eine notarielle Urkunde z. B. als Schuldanerkenntnis, ein notariell beglaubigter Teilzahlungsvergleich als Rechtsanwaltsvergleich (§§ 796 a ff. ZPO) oder die Erklrung des Schuldners, er werde gegen einen beantragten Mahnund Vollstreckhangsbescheid keinen Widerspruch bzw. Einspruch einlegen. – Der Vermieter muss sich ein weiteres Zuwarten mit seinen Forderungen durch entsprechende Stundungszinsen abgelten lassen. Andernfalls fungiert er als zinsloser Kreditgeber. – Die Zahlung eines Teilbetrages muss sofort bei Abschluss der Verhandlungen erfolgen. Weitere Zahlungstermine und Ratenhhen m
ssen exakt festgelegt sein. – In die Vereinbarung ist eine Verfallsklausel aufzunehmen, nach der der gesamte ausstehende Forderungsrest auf einmal fllig wird, wenn der Mieter mit dem Ratenplan erneut in Verzug gert. – Der Mieter muss sich ausdr
cklich zur bernahme aller Kosten verpflichten, die im Zusammenhang mit der Vereinbarung entstehen und als Kosten notwendiger Rechtsverfolgung bis jetzt entstanden sind. 163 OLG M
nchen, Urt. v. 13. 10. 1981 – 5 U 2200/81, NJW 1982, 244.

83

331

84 C. Realisierung von Mietforderungen

332

Diese Vereinbarung knnte wie folgt formuliert werden: Teilzahlungsvergleich Anerkenntnis Zwischen 1. __________________________________________________________________ Vermieter (Name, Adresse) 2. __________________________________________________________________ Mieter (Name, Adresse) §1 Die Parteien nehmen Bezug auf den beiderseitigen Mietvertrag vom (Datum) bez
gl. der vom Mieter genutzten Rumlichkeiten (genaue Bezeichnung) im Hause (Adresse) EG/ . . . . OG §2 Der Mieter erkennt an, dem Vermieter einen Betrag in Hhe von Euro (Betrag) aus r
ckstndigen Mieten zuz
gl. Nebenkostenvorauszahlung f
r die Monate (genaue Bezeichnung z. B. Mai, Juni, Juli 2004) zuz
gl. 5 % / 8 % Zinsen seit dem (Datum)
ber dem jeweils aktuellen Basiszinssatz zu schulden. Einwendungen gegen diese Forderungen nach Grund und Hhe sind nicht gegeben. §3 Der Vermieter gestattet dem Mieter die R
ckzahlung dieser Forderung neben der Erf
llung der aktuell monatlich entstehenden und fllig werdenden Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietverhltnis in monatlichen Raten zu je Euro (Betrag), fllig jeweils am 1. eines jeden Monats, erstmals am (Datum der Vereinbarung) Die Zahlung der ersten Rate erfolgt Zug-um-Zug mit Abschluss dieses Vergleiches. Gert der Mieter mit einer Rate ganz oder teilweise lnger als zehn Tage in Verzug, so ist die gesamte offene Restforderung zur Zahlung fllig. §4 Der Mieter unterwirft sich wegen der in diesem Vergleich anerkannten Zahlungsverpflichtung wie auch wegen k
nftig entstehender Mietforderungen einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. 84

85 I. Realisierung gegen den Mieter

Wegen der Unterwerfung des Mieters unter die sofortige Zwangsvollstreckung vereinbaren die Parteien, dass dieser Vergleich von dem Notar (genaue Bezeichnung, Name, Amtssitz) in Verwahrung genommen und f
r vollstreckbar erklrt werden soll (§ 796 c Abs. 1 ZPO). Der Vermieter wird diesen Vergleich nach Abschluss an den bezeichneten Notar
bergeben und ihn mit der Vollstreckbarkeitserklrung beauftragen. Die Kosten dieser Vereinbarung (insbesondere die Rechtsanwaltskosten) trgt der Mieter. Der Notar wird unwiderruflich angewiesen, dem Vermieter sogleich eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleiches zu erteilen. Ort, Datum

Ort, Datum

______________________________ Rechtsanwalt des Vermieters

______________________________ Rechtsanwalt des Mieters

Gelingt eine solche Vereinbarung, dann hat man als Glubiger des Mieters das gerichtliche Erkenntnisverfahren
bersprungen, befindet sich in der Zwangsvollstreckungssituation, behlt aber das Zwangsvollstreckungsrisiko.

333

Um das Zwangsvollstreckungsrisiko zu minimieren, bietet es sich an, den Mieter aufzufordern, eigene Vermgenswerte zur Sicherheit zu
bereignen, wobei als Sicherungszweck die Tilgung der ausstehenden Mietforderung bezeichnet wird. ber das gesetzliche besitzlose Vermieterpfandrecht hinaus kommt es auch in Betracht, rechtsgesch
ftlich ein Pfandrecht an bestimmten Sachen des Mieters zu vereinbaren und die Pfandgegenstnde in den Besitz des Vermieters zu
berf
hren (§§ 1207, 1257 BGB). Dabei gilt die Abrede, dass das Pfandrecht an den
bergebenen Gegenstnden bei Tilgung der ausstehenden Mietforderungen erlischt, die Sachen also zur
ckzugeben sind oder verwertet werden knnen, wenn der Mieter erneut mit dem Ratenzahlungsplan in Verzug kommt.

334

Um wenigstens eine gewisse Sicherheit
ber die Eigentumsverhltnisse an den Pfandsachen zu erhalten, bietet es sich ebenso an, den Mieter
ber die Bedeutung einer entsprechenden eidesstattlichen Versicherung zu belehren und eine entsprechende eidesstattliche Versicherung dar
ber, dass der Mieter Eigent
mer der Pfandsachen ist, zu der getroffenen außergerichtlichen Vereinbarung hinzuzunehmen.

335

b) Umsatzmiete Bei Gewerbe- und Geschftsraummietverhltnissen sollte
berlegt werden, dem Mieter bei geschftlichen Engpssen zur Vermeidung von Liquidationsproblemen eine Umsatzmiete vorzuschlagen, soweit dies gesetzlich zulssig 85

336

86 C. Realisierung von Mietforderungen

ist. Dabei versteht man unter einer Umsatzmiete die Ankoppelung der Miethhe
ber eine prozentuale Beteiligung an dem Geschftsumsatz oder – Gewinn des Mieters.164 Der Mieter gewinnt aus einer solchen Abrede den Vorteil, dass er bei geringen Eink
nften entsprechend weniger Miete zahlen muss. Der Vermieter partizipiert andererseits von geschftlich positiven Entwicklungen seines Mieters. Mit dieser „Botschaft“ kann einem Geschftsraummieter in schwierigen Zeiten seines Geschftsbetriebes wirksam geholfen werden. Durch die Anbindung an Umstze, Ertrge, oder Gewinne lsst sich auch f
r den Vermieter ein zeitweiliges Akzeptieren niedrigerer Mieten darstellen. Umsatzmieten d
rfen nicht in Miet- oder Pachtvertrgen zum Betrieb einer Apotheke vereinbart werden (§ 8 Satz 2 ApothG).165 c) Befristete Miet
nderungen 337

Lsst sich das Modell der Umsatzmiete nicht verhandeln oder entspricht es nicht dem eigenen Geschmack des Vermieters, so ist an die Vereinbarung einer festbefristeten Mietnderung zu denken. Dies gilt sowohl im Falle von Gewerbe- als auch im Falle von Wohnraummietvertrgen. Gegen
ber der Umsatzmiete, die ohnehin nur f
r Gewerbemietverhltnisse von Bedeutung ist, bietet dieses Modell der befristeten Mietnderungen den Vorteil, dass man als Vermieter einen festen Zeitraum kalkulieren kann, in dem man eine nach unten vernderte Miete als Beitrag zur Erhaltung oder zur Wiedergewinnung der Liquiditt seines Mieters akzeptiert. Grundstzlich sollte man sich bei diesen berlegungen vor Augen f
hren, dass ein zeitbefristeter Mietnachlass immer besser ist, als die Insolvenzsituation mit entsprechend herabgesetzten Chancen der Forderungsrealisierung. Ebenfalls n
tzt es z. B. dem Gewerbevermieter nichts, wenn sein Gewerbemieter – auch trotz mietvertraglicher Betriebspflicht – wegen wirtschaftlicher Probleme seinen Laden schließt und den Vermieter auf die rechtliche Durchsetzung eventueller Schadensersatz- und Mietforderungen verweist. Dieser Hinweis bekommt insbesondere vor der aktuellen Situation auf dem Immobilienmarkt und dem Angebots
berhang an Gewerbeimmobilien mit korrespondierenden stndig zunehmenden Leerstnden auch in exponierteren Lagen in Innenstadtbereichen Gewicht. d) Vereinbarung zur Untervermietung

338

Ebenfalls sowohl im Gewerbemietverhltnis als auch im Wohnraummietverhltnis kann es sich zur Konfliktlsung anbieten, dem Mieter eine Untervermietung zu gestatten, wenn auf andere Weise die Miete nicht mehr aufgebracht werden kann. Diesbez
gliche Vereinbarungen sollten unbedingt 164 BGH, NJW 1979, 2351. 165 Dazu im Einzelnen: BGH, Urt. v. 27. 11. 2003 – IX ZR 76/00, ZMR 2004, 328 f. = MDR 2004, 439.

86

87 I. Realisierung gegen den Mieter

schriftlich getroffen werden. Insbesondere sollte sichergestellt werden, dass der Vermieter Einfluss auf die Auswahl des Untermieters nehmen kann. Selbstverstndlich sind auch Abreden zur Dauer einer Untervermietung aufzunehmen. So ist zu bestimmen, ob sie unbefristet oder fest zeitlich befristet erfolgen darf. F
r Wohnraum ist ergnzend darauf hinzuweisen, dass der Mieter unter den Maßgaben von § 553 Abs. 1 BGB Anspruch auf Erlaubniserteilung zur Untervermietung hat. e) Angebot einer Ausweichwohnung Bei einem umfangreicheren privaten Vermietungsportfolio oder bei Wohnungsunternehmen kommt das Angebot einer kleineren und billigeren Ausweichwohnung in Betracht, wenn entsprechender Wohnraum zur Verf
gung steht. Auch so knnen Mietbelastungen des Mieters gedr
ckt und entstandene Zahlungsr
ckstnde mglicherweise ausgeglichen werden. Diese Erkenntnis ist Ergebnis eines Gesprches mit dem Mieter, in dem seine wirtschaftliche Situation und die Mglichkeiten von Einsparungen errtert werden kann. Manche grßere Wohnungsgesellschaften und Wohnungsunternehmen f
hren derartige Schuldnerberatungen durch. Dabei ist darauf zu achten, dass sie in den erlaubten Grenzen des Rechtsberatungsgesetzes erfolgt.

339

f) Aufhebungsvertrag als Schadensbegrenzung Ist geklrt, dass bei dem Mieter nichts mehr zu holen ist und gibt es auch keinen weiteren Gesamtschuldner neben ihm oder ffentliche Stellen wie das Sozialamt, die f
r ihn einspringen, dann bietet sich als letzter Ausweg f
r den Vermieter der Aufhebungsvertrag als Schadensbegrenzung an. Hier wird das Mietverhltnis einvernehmlich beendet. Dies sollte mglichst zeitnah erfolgen, um die auflaufenden Mietforderungen vor der Mglichkeit einer weiteren Vermietung mglichst gering zu halten. Der Vermieter sollte den Aufhebungsvertrag durchaus auch mit Eigeninitiative vorbereiten und dem Mieter g
nstigere Wohnungen nachweisen. Schließlich sollte er ihm als „Anreiz“ eine Umzugsbeihilfe anbieten. Dabei ist absolut geklrt, dass dieser Weg sehr unwirtschaftlich ist. Er dient tatschlich nur der Schadensbegrenzung und ist ultima ratio. Er ist insbesondere dann einzuschlagen, wenn der Vermieter selbst durch die immer weiter anwachsenden Forderungsaußenstnde in Zahlungsnte zu geraten droht und wenn jede Realisierung der offenen Forderungen fern liegend erscheint.

340

Æ Hinweis: P

341

1. Manche Vermieter verweigern sich dieser Lsung und wollen dem bereits „schlechten Geld nicht noch weiteres gutes Geld“ hinterherwerfen. In diesem Zusammenhang sei der Hinweis erlaubt, dass der Vermieter in aller erster Linie Kaufmann sein muss und dementsprechend kaufmnnisch denken muss, um seine Immobilien mglichst mit Erfolg 87

88 C. Realisierung von Mietforderungen

bewirtschaften zu knnen. Dies gilt insbesondere in den aktuellen Zeiten immer knapper werdender Ressourcen. Deshalb sollte der Blick nie nur einseitig rechtlich ausgerichtet sein, sondern unter klaren kaufmnnischen Gesichtpunkten immer die mglichst wirtschaftlichste und am wenigsten teuere Lsung vorgezogen werden. 2. Ob man den Weg einer außergerichtlichen Lsung mit dem Mieter einschlgt oder ob man intensiv mahnt, kompromisslos und hart seine Anspr
che verfolgt und dazu die Gerichte bem
ht, sollte an zwei Eckpunkten entschieden werden: 342

Zunchst sollte man sich umgehend Klarheit dar
ber verschaffen, ob der Mieter tatschlich und mglicherweise auch noch unverschuldet wirklich im Moment nicht zahlen kann oder schlicht nicht zahlen will und auf Zeit spielt. Informationen zu dieser Frage knnen durch das oben empfohlene sofortige persnliche Gesprch mit dem Mieter und durch die im brigen vorgestellten ergnzenden Recherchemglichkeiten gewonnen werden.166

343

Der gleichrangig daneben tretende zweite Aspekt sollte immer die ermittelte kaufmnnische Ausgangsbasis sein. Insbesondere sind Erkenntnisse
ber die Chance einer Forderungsbeitreibung in der Zukunft und vor allen Dingen
ber das gegenwrtige wirtschaftliche Szenario beim Mieter unerlsslich. Nur so kann beurteilt werden, ob z. B. mit Ratenvergleichen gearbeitet werden kann, die schon gegenwrtig und außergerichtlich Sinn machen. Nur so kann beurteilt werden, ob insbesondere die rechtliche Verfolgung der Mietaußenstnde hinreichende Erfolgsaussicht bietet oder nur wieder zu erhhten Mehrausgaben in Form von Personaleinsatz, Zeiteinsatz sowie Gerichts- und Anwaltsgeb
hren und Kosten f
hren. 7. Einstweilige Verfgung

344

Eine Einstweilige Verf
gung zur Beitreibung eine Mietforderung ist unzulssig. Als Verf
gungsanspruch kommt ein Anspruch auf die Zahlung einer Geldsumme in aller Regel nicht in Betracht. Denn mit der Zahlung der Geldsumme wre die Hauptsache vorweggenommen. Nur ausnahmsweise ist der Erlass einer einstweiligen Verfgung auf Zahlung einer Geldsumme zul
ssig, wenn die Miete Unterhaltscharakter hat.167 8. Mahnbescheid

345

Es klang bereits an, dass es eine rechtliche und eine wirtschaftliche Frage betrifft, ob man eine Forderung gerichtlich durchsetzt oder nicht.

166 Vgl. dazu unter Teil 1, Rz. 205 ff. 167 Schneider, in: Herrlein/Kandelhard, S. 861, Rz. 57.

88

89 I. Realisierung gegen den Mieter

Aus wirtschaftlichen Gr
nden sollte man von einem Rechtsstreit Abstand nahmen, wenn die Forderung weder gegen den Mieter, noch gegen seine Gesamtschuldner, noch gegen andere Stellen erfolgreich geltend gemacht werden kann.168 Dies sollte allerdings nur der Ausnahmefall bleiben. Denn es ist zu bedenken, dass ein titulierter Anspruch dreißig Jahre lang zwangsvollstreckt werden kann (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 u. 4 BGB). Nicht selten wird allerdings in der Praxis der Rat erteilt: „Wirf deinem bereits schlechten Geld nicht noch weiteres gutes Geld hinterher“.

346

In rechtlicher Hinsicht muss gepr
ft werden, ob die ausstehenden Forderungen noch nicht verjhrt sind und ob sie voraussichtlich unstreitig bestehen. In der Praxis werden Mietforderungen hufig mit dem Einwand der Mietminderung oder mit dem Einwand der Unwirksamkeit oder Unzulssigkeit von vorangegangenen Mieterhhungen bestritten. Liegen derartige Einwnde nahe, so sollte am besten gleich – mglichst im Urkundsverfahren – geklagt werden.

347

9. Klage im Urkundsprozess Der Urkundsprozess (§§ 592 ff. ZPO) beschleunigt die Titulierung in Fllen, in denen alle Anspruchsvoraussetzungen mittels Urkunden bewiesen werden knnen. In Betracht kommen z. B. schriftliche Schuldanerkenntnisse oder Vertrge. So kann der Vermieter im Urkundsprozess seinen Anspruch auf Mietzahlung durch Vorlage einer beweiskrftigen Urkunde (§ 592 ZPO) durchsetzen. Dies ist in der Regel der Mietvertrag, kann aber auch ein schriftliches Schuldanerkenntnis in Form eines Teilzahlungsvergleiches oder eines Rechtsanwaltsvergleiches sein. So kann der Vermieter sowohl einen Gewerbemietvertrag als auch einen Wohnungsmietvertrag als Grundurkunde zum Beweis seiner geltend gemachten Mietzahlungsanspr
che vorlegen.169 In beiden Fllen ist der Urkundsprozess also zur Verfolgung von Mietforderungen zulssig und statthaft. Der Vorteil des Urkundsverfahrens liegt darin, dass als Beweismittel nur die Vorlage von Urkunden und die Parteivernehmung mglich sind. Mit anderen Beweismitteln ist der Mieter also ausgeschlossen, wenn er sich gegen die Klage wehren will. Auch eine Widerklage ist ausgeschlossen (§ 595 Abs. 1 ZPO). Kann der Mieter also durch die genannten Beweismittel seine Einwendungen gegen den Klageanspruch 168 Vgl. dazu unter Teil 1, Rz. 384–437. 169 F
r den Gewerberaummietvertrag: BGH, Urt. v. 10. 3. 1999 – XII ZR 321/97, NJW 1999, 1408 = NZM 1999, 401 = GE 1999, 568 = ZMR 1999, 380 = WuM 1999, 345; BGH, Urt. v. 8. 1. 2004 – III ZR 401/02, MDR 2004, 705; OLG Oldenburg, Urt. v. 10. 2. 1999 – 3 U 121/98, WuM 1999, 225 ff.; f
r Wohnraummietverh
ltnisse: OLG Braunschweig, Urt. v. 31. 8. 2000 – 1 ReMiet 1/00, NZM 2001, 371 = WuM 2001, 186; LG Hamburg, Urt. v. 14. 4. 2000 – 311 S 205/99, NZM 2000, 541; LG Bonn, Urt. v. 30. 9. 1985 – S 248/85, NJW 1986, 264; LG D
sseldorf, MDR 1997, 928; Z
ller/Greger, Kommentar zur ZPO, § 592 ZPO Rz. 2; Malitz, MDR 1997, 899.

89

348

90 C. Realisierung von Mietforderungen

nicht st
tzen, so ist er auf das Nachverfahren verwiesen (§§ 595 Abs. 2, 598 ZPO). Es ergeht ein Vorbehaltsurteil (§ 599 Abs. 1 ZPO) aus dem der Vermieter gemß § 708 Nr. 4 ZPO ohne Sicherheitsleistung vollstrecken kann. 349 P Æ Hinweis: 1. Der Mieter m
sste also zunchst zahlen, obwohl er z. B. berechtigt Mietminderungen geltend machen kann. Mit diesen Einwendungen ist er auf das Nachverfahren verwiesen. Ob ihm dies zugemutet werden kann, ist streitig. Die herrschende Meinung votiert daf
r.170 2. Die getrennte Verfolgung des Rumungs- und Zahlungsanspruchs gegen den Mieter ist grundstzlich pflichtwidrig, so dass dem Rechtsanwalt des Vermieters gegen seinen Auftraggeber nur die Verg
tung aus dem fiktiven Streitwert eines einheitlichen Verfahrens zusteht.171 Gleichwohl kann sich ein getrenntes Vorgehen anbieten. Ggf. muss der Vermieter
ber die Kostenrisiken einer getrennten Prozessf
hrung in Bezug auf Rumung und Zahlung aufgeklrt werden. Vor- und Nachteile sind darzulegen. 350

Ein getrenntes Vorgehen hat den Vorteil, dass der Rumungstitel schneller zu erhalten ist. Ebenso bietet es sich an, wenn die Zahlungsanspr
che trotz § 259 ZPO noch nicht abschließend beziffert werden knnen. Auch in der Zwangsvollstreckung kann ein getrenntes Vorgehen sinnvoll sein. Denn im Falle eines einheitlichen Urteils
ber Rumung und Zahlung kann whrend der Rumungsvollstreckung die Zahlung nur im Wege der gleichzeitigen Mobiliarvollstreckung vollstreckt werden. Auch Forderungspfndungen und Zwangshypotheken sind nur mglich, wenn der Glubiger zunchst eine weitere vollstreckbare Ausfertigung erwirkt (§ 733 ZPO). Dies aber verzgert die Rumung, wodurch weitere Kosten entstehen. Das Verfahren
ber die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung wird kostenrechtlich als gesonderte Angelegenheit angesehen und lst zustzliche Vollstreckungsgeb
hren aus.

351 P Æ Hinweis: Hat das Sozialamt bisher die laufenden Mietzahlungen geleistet, hat der Mieter bei einer fristlosen K
ndigung wegen Zahlungsverzugs als Verzugsschaden die Kosten des Rumungsprozesses zu tragen, wenn er es nach Ausspruch der fristlosen K
ndigung versumt, zur Vermeidung der Klage bei dem Sozialamt die Fortsetzung der laufenden Mietzahlungen f
r den sozialhilfebed
rftigen Bewohner zu erreichen.172 170 So z. B. B
rstinghaus, NZM 1998, 89; Leupertz, T
cken der Mietzinsklage im Urkundsverfahren, Mietrecht kompakt, Heft 6/2004, S. 99 f., Leupertz, Die Mietzinsklage im Urkundsverfahren, Mietrecht kompakt, Heft 1/2003, S. 1 ff.; a. A.: OLG D
sseldorf, Urt. v. 1. 4. 2004 – I 24 U 227/03, WuM 2004, 416 f. 171 OLG Koblenz, Urt. v. 22. 9. 2003 – 5 U 763/03, MietRB 2004, 6 f. 172 AG Kln, Urt. v. 24. 10. 2003 – 220 C 144/03, MietRB 2004, 38 f.

90

91 I. Realisierung gegen den Mieter

Nat
rlich wird auch bei dieser schnell laufenden Verfahrensart nicht verkannt, dass der Vermieter als Kl
ger ein Prozesskosten- und Zwangsvollstreckungsrisiko behlt. Beide Risiken lassen sich dadurch vermeiden, dass der Vermieter so taktiert, dass er nicht selber in der Klgerrolle steht, sondern sich vom Mieter verklagen lsst. Dieses Vorgehen bietet sich immer an, wenn eine Kaution geleistet wurde. Denn hier kann der Vermieter seine Forderungen mit der Kaution des Mieters verrechnen und sich auf diese Weise befriedigen. Dann muss der Mieter auf Herausgabe der Kaution klagen.

352

10. Zwangsvollstreckung Im Rahmen dieses Werkes w
rde es zu weit f
hren, smtliche Spielarten der Zwangsvollstreckungsmglichkeiten abzuhandeln. Dies w
rde eigene Bnde f
llen. Deshalb soll themenbezogen nur auf folgendes hingewiesen werden:

353

a) R
umungsvollstreckung – Kostenminimierung Bei Wohnraum kann die Vollstreckung nur aus einem Rumungsurteil sowie aus einem gerichtlichen Vergleich erfolgen. Bei gewerblichen Mietverhltnissen kann ebenfalls aus notariellen Urkunden und aus Rechtsanwaltsvergleichen vollstreckt werden. Selbstverstndlich m
ssen die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen – Vollsteckungstitel, Vollstreckungsklausel, sowie Zustellung – komplett vorliegen.

354

Bei Wohnraum hat der Schuldner Vollstreckungsschutzmglichkeiten aus § 765 a Abs. 2 ZPO sowie aus § 721 ZPO (Rumungsschutzfristen).

355

Probleme knnen sich aus der Titulierung ergeben, wenn nur der Mieter selbst als Vollstreckungsschuldner im Titel aufgef
hrt ist.173 Dieser Aspekt soll bis auf die zitierten Quellen nicht weiter vertieft werden, da es hier um Kostengesichtspunkte geht.

356

Bei der Geschftsraummiete bereitet die Rumungsvollstreckung keine Probleme, da es hier Rumungsfristen gemß § 721 ZPO nicht gibt. Sie gelten nur f
r Wohnraum. Mglich ist aber ein Antrag gemß § 712 Abs. 1 ZPO auf Zahlung von Sicherheitsleistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Auch § 765 a ZPO (Gewhrung von Vollstreckungsschutz) ist anwendbar.

357

173 Vgl. im Falle von Ehegatten und Familienmitgliedern: OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 23. 6. 2003 – 26 W 24/03, WuM 2003, 640; BGH, Urt. v. 25. 6. 2004 – IX a ZB 29/04, n. v.: Rumungstitel jeweils gegen beide Ehepartner erforderlich, selbst wenn nur einer Mietvertragspartei ist; keine Rumungsvollstreckung gegen einen Untermieter, wenn im Vollstreckungstitel nur der Hauptmieter bezeichnet ist: BGH, Beschl. v. 18. 7. 2003 – IX a ZB 116/03, ZMR 2004, 324 = WuM 2003, 577 = MietRB 2004, 7 f.; kein gesonderter Rumungstitel gegen minderjhrige Kinder, da sie weder Besitzer noch Mitbesitzer der Wohnung sind: OLG Hamburg, MDR 1991, 453; Z
ller/St
ber, Kommentar zur ZPO, § 885 ZPO Rz. 7.

91

92 C. Realisierung von Mietforderungen

Bei Mischmietverh
ltnissen kommt es darauf an, welche Nutzungsart
berwiegt.174 358

Besonders kostenintensiv ist die Rumungsvollstreckung in Bezug auf den Transport, die bergabe und die Verwahrung des R
umungsgutes. Grundstzlich hat der Gerichtsvollzieher dem Schuldner das Rumungsgut zu
bergeben. Geht das aus praktischen Gr
nden – wie hufig – nicht, so beauftragt der Gerichtsvollzieher eine Speditionsfirma, die das Rumungsgut transportiert und einlagert. F
r diese Kosten ist der Glubiger vorschusspflichtig. Lohn- und Einlagerungskosten der Speditionsfirma machen die Zwangsvollsteckung deshalb teuer.

359

Deshalb ist zu
berlegen, ob der Vollstreckungsglubiger aus Kostengr
nden eigenes Personal zur Rumung der Mietsache zur Verf
gung stellt oder sogar Raumteile der Mietsache als Pfandkammer anbietet, und dem Gerichtsvollzieher die Schl
ssel daf
r aushndigt. Denn der Gerichtsvollzieher muss innerhalb der Pfandzeit das jederzeitige Verf
gungsrecht haben. Gerichtsvollzieher lehnen derartige Ansinnen hufig aus haftungsrechtlichen Gr
nden ab.

Æ Hinweis: P 360

Das AG Frankfurt/Main175 hat auf Betreiben eines Zwangsvollstreckungsglubigers den zustndigen Obergerichtsvollzieher angewiesen, die Rumung statt mit einer Spedition wie vom Glubiger vorgeschlagen mit seinen eigenen fachkundigen Helfern durchzuf
hren, Unrat mit einem von der Glubigerin gestellten Kleinlaster abzufahren und das Rumungsgut in einem von ihr gestellten abgetrennten und abschließbaren Kellerabteil aufzubewahren. Der von Obergerichtsvollzieher verlangte Rumungskostenvorschuss in Hhe von 7000 Euro blieb dem Vollstreckungsglubiger damit erspart. Er konnte auf 750 Euro reduziert werden. Die Begr
ndung des Gerichts:

361

Die ersparten Kosten kommen letztlich nicht nur dem Glubiger, sondern auch dem Rumungsschuldner zugute, weil die Rumungskosten als Kosten der Zwangsvollstreckung vom zu rumenden Mieter zu tragen sind. Im brigen sei dem Rumungsglubiger eine so hohe Kostenbelastung unzumutbar, wenn sie sich reduzieren lsst. Denn bei einem Mieter, der ohnehin zumeist aufgrund erheblicher Mietr
ckstnde zu rumen sei, sei ohnehin kein Geld mehr zu holen. Der Vermieter bleibe ansonsten auf den Vollstreckungskosten sitzen.

362

Das AG Frankfurt/Main formulierte folgende Bedingungen f
r diesen Weg: – Das Rumungsgut muss in einem bereit gestellten und abgetrennten Kellerabteil eingelagert werden. 174 BGH, WuM 1977, 234. 175 AG Frankfurt/Main, Beschl. v. 1. 12. 2003 – 33 M 5 9/3 28, DWW 2004, 21 f. = NZM 2004, 359.

92

93 I. Realisierung gegen den Mieter

– Dem Gerichtsvollzieher ist eine Zugangsmglichkeit durch die bergabe eines Schl
ssels zum Keller zu verschaffen. – Der Gerichtsvollzieher ist von einer etwaigen Haftung freizustellen. – Die Vollstreckungsglubigerin verpflichtet sich, dem Schuldner einen etwaigen an den Gegenstnden des Schuldners entstehenden Schaden zu ersetzen. – Das Rumungspersonal muss fachkundig und in der Lage sein, z. B. Mbel fachgerecht abzubauen. Das AG Frankfurt/Main hielt diese Art der Rumung jedenfalls dann f
r unproblematisch, wenn kein teures Mobiliar zu erwarten ist und persnliche Sachen des Schuldners kaum ins Gewicht fallen.

363

Æ Hinweis: P

364

Ob und wie sich andere Gerichte zu dieser Praxis stellen, bleibt abzuwarten. Ein diesbez
glicher Versuch zur Kostenreduzierung sollte aber immer unternommen werden. b) Gleichzeitige R
umungs- und Zahlungsvollstreckung In der vorliegenden Betrachtung geht es um die Rumung der Mietsache wegen entstandener Mietr
ckstnde. Zumeist enthalten dann z. B. Rumungsurteil oder Rumungsvergleich auch gleichzeitig einen Zahlungstitel
ber die Mietr
ckstnde. Dies kann auch k
nftig fllig werdende Nutzungsentschdigungen bis zur Herausgabe der Mietrume einschließen. Denn die Rumungsklagen knnen mit diesen Antrgen verbunden werden.176 Es entspricht der
berwiegenden Meinung, dass der Gerichtsvollzieher im Zuge der Rumungsvollstreckung dann auch den Zahlungstitel ohne zustzliche richterliche Ermchtigung nach § 758 a Abs. 1 Satz 1 ZPO vollstrecken darf.177 Der Gerichtsvollzieher darf also gleichzeitig rumen und pfnden.

365

Æ Hinweis: P

366

Will der Gerichtsvollzieher mit der Rumung allerdings auch Titel anderer Glubiger, die nicht die Rumungsvollstreckung mitbetreiben, in der Wohnung gegen den Widerspruch des Schuldners vollstrecken, bedarf er daf
r einer gesonderten richterlichen Ermchtigung (§ 758 a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn der Rumungstitel befreit nur den Rumungsglubiger von einer entsprechenden Verpflichtung.178

176 BGH, Beschl. v. 20. 11. 2002 – VIII ZB 66/02, WuM 2003, 280. 177 Schuschke, Ausgewhlte Probleme der Rumungsvollsteckung, NZM 2004, 206 ff.; Z
ller/St
ber, Kommentar zur ZPO, § 885 ZPO Rz. 21 mit Rz. 4. 178 Schuschke, Ausgewhlte Probleme der Rumungsvollstreckung, NZM 2004, S. 206 ff.

93

94 C. Realisierung von Mietforderungen

c) Vermieterpfandrecht in der Zwangsvollstreckung 367

Wegen der Mietr
ckstnde des Rumungsschuldners beschrnken Vermieter oft Ihre Rumungsauftrge und beantragen, bestimmte in der Wohnung befindliche Gegenstnde dort zu belassen, weil an diesen Gegenstnden das Vermieterpfandrecht geltend gemacht werde.

368 P Æ Hinweis: Eine solche Beschrnkung reduziert nicht den zu zahlenden Rumungsvorschuss.179 369

Sie ist zwar grundstzlich mglich, doch ist dies in Fllen umstritten, in denen der Glubiger die Zur
cklassung von Gegenstnden beantragt, die nach §§ 811, 811 c, 811 ZPO nicht pfndbar sind und an denen deshalb nach § 562 Abs. 1 Satz 2 BGB auch kein Vermieterpfandrecht entstehen kann. Die zu dieser Frage vertretenen Meinungen sind vielfltig. Teilweise wird angenommen, dass der Gerichtsvollzieher in diesen Fllen den Wunsch des Glubigers nicht zu folgen und die benannten Gegenstnde aus der Wohnung herauszuschaffen hat.180 Nach anderer Auffassung sind alle Gegenstnde in der Wohnung zu belassen und nur der Schuldner aus ihr zu entfernen.181 Weiter wird vertreten, dass der Gerichtsvollzieher die benannten Gegenstnde zu entfernen und in eigenen Gewahrsam zu nehmen hat.182

370

berwiegend183 wird allerdings angenommen, dass der Gerichtsvollzieher auch in diesen Fllen die Rumung nur in dem vom Vermieter als Vollstreckungsglubiger gew
nschten Umfange durchf
hren darf, und der Mieter auf dem Klageweg gegen den Vermieter bzw. den Weg des einstweiligen Rechtsschutzes verwiesen ist.

371 P Æ Hinweis: Der letztgenannten Auffassung hat sich jetzt das AG Wedding184 angeschlossen: Macht der Vermieter auch an unpfndbaren Sachen des Mieters sein Vermieterpfandrecht geltend und beschrnkt er deshalb den Rumungsauftrag im Ergebnis auf die Schlossauswechselung, so umfasst der vom Gerichtsvollzieher anforderbare Kostenvorschuss nur seine eigenen Auslagen sowie jene f
r einen Schlosser (hier 400 Euro statt geforderter 3000 Euro). Das Gericht berief sich f
r seine Auffassung auf eine Entscheidung des BGH vom 14. 2. 2003.185 Nach dieser Entscheidung sei es allein Sache des Glubigers zu bestimmen, an welchen Sachen er sein 179 180 181 182 183

LG Baden-Baden, DGVZ 2003, 24. AG Knigswinter, MDR 1982, 1028. Schneider, DGVZ 1982, 73. Thomas/Putzo, ZPO, § 885 ZPO Rz. 6. BGH, DGVZ 2003, 88; Z
ller/St
ber, Kommentar zur ZPO, § 885 ZPO Rz. 20; Schuschke, NZM 2004, 206 ff. 184 AG Wedding, Beschl. v. 12. 7. 2004 – 35 M 8075/04, NZM 2004, 720. 185 BGH, Beschl. v. 14. 2. 2003, DGVZ 2003, 88.

94

95 I. Realisierung gegen den Mieter

Vermieterpfandrecht aus
be, mit der Folge, dass er seinen Vollstreckungsauftrag dahin beschrnken knne, diese Gegenstnde nicht zu entfernen. Eine Unterscheidung zwischen pfndbaren und unpfndbaren Sachen nhme der BGH dabei nicht mehr vor. Die Entscheidung des BGH stehe auch im Einklang mit den dienstlichen Anweisungen in § 180 Nr. 4 GVGA, wonach ein Gerichtsvollzieher bewegliche Sachen im Falle der Rumung nicht zu entfernen habe, wenn ein Glubiger der Entfernung wegen eines Pfand- oder Zur
ckbehaltungsrechts widerspreche. Auch die GVGA unterscheide nicht zwischen pfndbaren und unpfndbaren Gegenstnden. Dann aber komme es bei der hier gebotenen rein verfahrensrechtlichen Betrachtung auf die materielle Rechtslage in § 562 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach ein Vermieterpfandrecht nur an den pfndbaren Sachen des Mieters ausge
bt werden knne, nicht an. d) Zwangsvollsteckung und Insolvenz Verlaufen die Pfndungen fruchtlos, so kann der Vermieter als Glubiger Antrag auf Verbraucherinsolvenz stellen (§§ 304 Abs. 1 306 Abs. 3 InsO i. V. m. § 14 InsO).

372

Dieses Vorgehen kann durchaus sinnvoll sein, wenn der Schuldner z. B. seine Lohnansprche wirksam an einen Dritten abgetreten hat und grßere Betrge pfndungsfrei sind oder wegen bevorstehenden Wegfalls von Unterhaltspflichten pfndungsfrei werden.

373

Wirtschaftlichkeit kann auch in dem Fall vorliegen, dass sich im Zuge der Lohn- oder Rentenpfndung die vorrangige Pfndung eines Dritten herausstellt.186 Denn im Insolvenzverfahren verlieren Abtretungen und Pfndungen von Bez
gen im Rahmen des § 114 InsO ihre Wirkung. Dies muss sich entsprechend in einem Schuldenbereinigungsplan niederschlagen.

374

Innerhalb seines Insolvenzantrages muss der Vermieter die Zahlungsunfhigkeit des Mieters glaubhaft machen (§ 306 Abs. 3 InsO i. V. m. § 14 InsO). Dazu dient die Unpfndbarkeitsbescheinigung, die im Hinblick auf vorausgegangene Pfndungen erteilt worden ist. Auch die eidesstattliche Versicherung reicht aus. Der Antrag f
hrt dazu, dass das Gericht dem Schuldner die Gelegenheit dazu gibt, ebenfalls einen Insolvenzantrag zu stellen und einen Schuldenbereinigungsplan vorzulegen (§ 306 Abs. 3 InsO).

375

e) Sonstige taktische Hinweise Bestehen keine Informationen
ber das Schuldnervermgen, wird die Sachpfndung beantragt. Sie ist Voraussetzung f
r die eidesstattliche Versicherung (Offenbarungseid). Hier muss der Schuldner smtliche Vermgensgegenstnde und -forderungen schriftlich in einem Protokoll niederlegen. Aus 186 Schlger, ZMR 1999, 522 (528).

95

376

96 C. Realisierung von Mietforderungen

diesem Protokoll
ber die eidesstattliche Versicherung erfhrt man sptestens, welches Vermgen der Schuldner hat. 377

Unabh
ngig davon besteht das gesetzliche Vermieterpfandrecht (§ 562 ff. BGB). Es handelt sich um ein materiell-rechtliches gesetzliches Pfandrecht, das auch unabhngig von der Zwangsvollsteckungssituation vom Vermieter ausge
bt werden darf und mit Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht zu verwechseln ist.

378

Hat der Schuldner Grundvermgen, so bietet sich die Zwangssicherungshypothek an, um den eigenen Anspruch zu sichern. Ihr folgt die Sachpfndung sowie die Entscheidung nach, ob die Zwangsverwaltung oder die Zwangsversteigerung betrieben werden muss.

379

Hat der Schuldner Forderungen, z. B. aus Arbeitseinkommen, Bankguthaben, Lebensversicherungen u. a.187, so muss die Vorpf
ndung (§ 845 ZPO) betrieben und gleichzeitig Antrag auf Erlass eines Pfndungs- und berweisungsbeschlusses bzgl. der jeweiligen Forderung gestellt werden.

380

Will man parallel Forderungspfndung und Sachpfndung betreiben, so schickt man den Vollstreckungstitel zunchst zum Vollstreckungsgericht f
r eine Forderungspfndung und stellt gleichzeitig den Sachpfndungsantrag. Dabei k
ndigt man dem Gerichtsvollzieher die bersendung des hier ebenfalls notwendigen Vollstreckungstitels durch das Vollstreckungsgericht an. Der Gerichtsvollzieher kann die Sache dann schon in seine Terminplanung aufnehmen. 11. Schadensersatz fr Mietausfall bei Amtspflichtverletzungen im Zahlungs- und R
umungsverfahren

381

Rumungsprozess und Rumungsvollstreckung erreichen in der Praxis eine Lnge, die sich aus Sicht der klagenden Vermieter wegen der sich eklatant aufhufenden Mietr
ckstnde als unzumutbar darstellt. Der Mieter nutzt die Mietsache im Ergebnis kostenlos. Denn wenn es zahlungsverzugsbedingt erst mal zum Rumungsverfahren, insbesondere der Rumungsvollstreckung kommt, ist bei dem zu rumenden Mieter so gut wie nie mehr etwas zu holen. Die Literatur behandelt deshalb in j
ngster Zeit die Frage, ob man sich als klagender und rechtssuchender Vermieter in den Fllen wegen des erlittenen Mietausfalls beim Fiskus schadlos halten kann, in denen sich die Lnge des Rumungsprozesses und der Rumungsvollstreckung aufgrund von staatlich zu verantwortenden Verzgerungen ergibt.188 Insofern ist zwi187 Vgl. dazu nher unter Teil 1, Rz. 392 ff., 396 ff. 188 Dazu: B
rstinghaus, Miete vom Justizminister?, Mietrecht kompakt, Heft 11/ 2003, S. 161 ff.; Ltzenkirchen, Klagen wegen Amtspflichtverletzungen des Gerichts im Rumungsverfahren, Mietrecht kompakt, Heft 2/2004, S. 33 ff.; zur korrekten Bezeichnung des Beklagten in diesen Fllen vgl. die Zusammenstellung f
r die einzelnen Bundeslnder im Mietrecht kompakt, Heft 4/2004, S. 70.

96

97 II. Realisierung gegen (ausgezogene) Mitmieter

schen staatlichem Handlungsverschulden und Organisationsverschulden zu unterscheiden.189 Anspruchsgrundlage kann § 839 BGB sein. Dabei ist geklrt, dass eine Amtspflicht besteht, Gerichtsentscheidungen ohne Verzgerung zu treffen (§ 839 Abs. 2 S. 2 BGB, Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK). Auch das Bundesverfassungsgericht betont eine Pflicht zu z
giger Entscheidung aus dem Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz (Art. 20 Abs. 3 GG).190

382

Ob und inwieweit dieser Weg in der Praxis Erfolg verspricht bleibt abzuwarten.191 383

Æ Hinweis: P In jedem Fall sollte zur Vorbereitung eines solchen Anspruchs auf Schadensersatz in Hhe des Mietausfalls bei
berlang dauernden Rumungsverfahren wegen Amtspflichtverletzung Einsicht in die Verfahrensakten beantragt werden. Brstinghaus192 verweist in diesem Zusammenhang auf die Analyse und Kontrolle der Daten von internen Verf
gungen und der anschließenden Bearbeitervermerke. Daraus kann genau geschlossen werden, wo sich eine Akte wie lange befunden hat.193

II. Realisierung gegen (ausgezogene) Mitmieter Besteht das Mietverhltnis mit beiden Ehegatten oder mit beiden Partnern der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, so f
hrt allein der trennungsbedingte Ausfall eines Partners nicht dazu, dass er aus dem Mietvertrag entlassen wird. Auch der ausziehende Partner haftet gesamtschuldnerisch (§ 421 BGB) f
r die Miete.194 Diese Haftung endet nach dem Auszug eines Ehegatten erst dann, wenn das Familiengericht dem anderen Ehegatten gemß § 5 HausratsVO im Rahmen des Ehescheidungsverbundverfahrens die Wohnung zuweist.195 189 Vgl. die diesbez
gliche Checkliste: „Fehlerquellen im Rumungsverfahren, unterschieden nach Geschftsstellen und Kanzleibereich, richterlichem Bereich, Bereich des Gerichtsvollziehers“, bei: B
rstinghaus, Miete vom Justizminister?, Mietrecht kompakt, Heft 11/2003, S. 161 f. sowie ebenfalls dort die Checkliste „berwachung von Amtspflichtsverletzungen“. 190 BVerfG, Beschl. v. 6. 5. 1997 – 1 BvR 711/96, NJW 1997, 2811 ff.; BVerfG, Beschl. v. 17. 11. 1999 – 1 BvR 1708/99, NJW 2000, 797. 191 Vgl. aber den Bericht von B
rstinghaus zu einem insoweit erfolgreich f
r den Vermieter verlaufenen Verfahren, das beim OLG Celle betrieben wurde (S. 162). 192 B
rstinghaus, S. 162. 193 Vgl. die Checkliste bei B
rstinghaus „berwachung von Amtspflichtverletzungen“, (S. 162). 194 OLG D
sseldorf, Urt. v. 11. 12. 2001 – 24 U 17/01, ZMR 2002, 1; LG Berlin, Urt. v. 12. 2. 2002 – 63 S 189/02, GE 2002, 738, LG Mnchengladbach, Urt. v. 13. 9. 2003 – 2 S 401/01, n. v.; LG Koblenz, Urt. v. 15. 6. 2000 – 14 S 263/99, n. v.; AG Ludwigsburg, Urt. v. 27. 8. 2004 – 10 C 1517/04, WM 2004, 608. 195 LG Berlin, Urt. v. 11. 12. 2000 – 62 S 457/00, GE 2001, 205; BayObLG, Beschl. v. 21. 2. 1983 – Allg. Reg. 112/81, DWW 1983, 71 f.

97

384

98 C. Realisierung von Mietforderungen

385

F
r das Ausscheiden eines Mitmieters aus dem Mietverhltnis bedarf es einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen dem ausscheidenden Mieter, dem verbleibenden Mieter und dem Vermieter.196 Auch aus einer jahrelangen Trennung der Partner nach dem Auszug kann kein allseitiges Einvernehmen mit der Entlassung aus den Verpflichtungen des Mietvertrages hergeleitet werden.197 Dies gilt bei Ehen selbst dann, wenn die Ehe nach dem Auszug geschieden wird, ohne dass ein frmliches Zuweisungsverfahren im Hinblick auf die Ehewohnung angeschlossen wird.198 Auch in diesem Falle muss also der Mietvertrag gemeinsam von den getrennten Eheleuten gek
ndigt werden. Entsprechendes gilt f
r homosexuelle eingetragene Lebenspartnerschaften und – heterosexuelle – nichteheliche Lebensgemeinschaften. Unter den Mietern besteht ein Anspruch auf Mitwirkung an der K
ndigung.199 Wird der Mieter insolvent, so bleiben Anspr
che gegen den mithaftenden Mieter in vollem Umfange bestehen.200

III. Realisierung im Scheidungsverbundverfahren des Mieters 386

In Bezug auf die Sicherheit seiner Mietforderungen sollte der Vermieter auch hellhrig werden, wenn ihm mitgeteilt wird, dass sich seine Mieter trennen. Denn innerhalb des Scheidungsverfahrens kann auf Antrag die Ehewohnung einem Ehegatten endg
ltig zugewiesen werden (§ 5 HausratsVO).201

387

Bei der endg
ltigen Zuweisung einer Mietwohnung an einen Ehepartner kann der Familienrichter durch richterlichen Hoheitsakt den Mietvertrag umfassend verndern. Dies kann er auch gegen den Willen des Vermieters vornehmen, es sei denn, der Antrag auf Auseinandersetzung
ber die Ehewohnung wird spter als ein Jahr nach Rechtskraft des Scheidungsurteils gestellt (§ 12 HausratsVO). Umgekehrt bedeutet dies, dass der Mietvertrag im Rahmen einer Wohnungszuweisung innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung auch gegen den erklrten Willen des Vermieters erfolgen kann. 196 Stndige Rspr.: BGH, Urt. v. 3. 3. 2004 – VIII ZR 124/03, ZMR 2004, 42 (493) = NZM 2004, 419 = NJW 2004, 1797. 197 OLG D
sseldorf, ZMR 2002, 1. 198 Strzer/Koch, Vermieter-Lexikon, S. E 6. 199 OLG Hamburg, Urt. v. 18. 5. 2001 – 8 U 177/00, NZM 2001, 640; OLG Kln, Beschl. v. 21. 6. 1999 – 16 W 16/99, WuM 1999, 541. 200 Schlger, ZMR 1999, 522 (526). 201 Davon zu unterscheiden ist die vorlufige Zuweisung der Ehewohnung innerhalb der Trennungsphase, die der Scheidung vorgeschaltet ist. Bei dieser vorlufigen Zuweisung whrend der Trennungsphase wird der Vermieter nicht beteiligt. Denn die vorlufige richterliche Zuweisung der Ehewohnung hat grundstzlich keine Auswirkung auf den geschlossenen Mietvertrag, da lediglich im Innenverhltnis zwischen den Ehegatten eine Regelung getroffen wird. F
r den Vermieter bedeutet dies, dass ihm gegen
ber immer noch dieselben Personen auf Miete haften, auch wenn eine Person aus der Wohnung ausgezogen ist.

98

99 III. Realisierung im Scheidungsverbundverfahren des Mieters

Æ Hinweis: P

388

Dies kann f
r den Vermieter gravierende Auswirkungen im Hinblick auf die Sicherung und Realisierung seiner Mietforderungen haben, so z. B. dann, wenn der bisherige Mieter, der solvent ist, aus dem Mietvertrag auszuscheiden hat und der andere – weniger oder nicht solvente – Ehegatte als alleiniger Mieter im Mietvertrag verbleibt oder erstmals darin aufgenommen wird. Hier gilt: Der Vermieter hat grundstzlich keine Mglichkeit, auf die Zuweisung der Ehewohnung Einfluss zu nehmen. Er ist aber am Verfahren zu beteiligen, insbesondere um seine Anspr
che gegen
ber den zuk
nftigen Mietern zu sichern (§ 5 Abs. 1 Satz 2 HausratsVO). Der Richter kann also Maßnahmen zur Sicherung von Zahlungsanspr
chen des Vermieters
ber den Zeitpunkt der Scheidung hinaus treffen. Entsprechende Anregungen sollte ein Vermieter als Beteiligter des Zuweisungsverfahrens im Rahmen seines Anhrungsrechts immer geben. Derartige Maßnahmen des Familiengerichts werden zum Inhalt des bestehenden Mietvertrags.202 So kann der Richter gesamtschuldnerische Mithaftung des ausziehenden Ehegatten f
r Mietverbindlichkeiten aus dem Mietverhltnis anordnen. Dies kann in Gestalt eines Schuldbeitritts oder einer B
rgschaft des weichenden und zahlungskrftigen Ehegatten geschehen. Bei einem Schuldbeitritt haften beide Ehegatten als Gesamtschuldner f
r die Miete (§ 421 ff. BGB). Dagegen muss der Vermieter zunchst den weiternutzenden Mieter in Anspruch nehmen, bevor er auf die B
rgen Zugriff nehmen kann. Anders ist dies, wenn eine selbstschuldnerische B
rgschaft auf erstes Anfordern vereinbart worden ist, was in jedem Fall zu empfehlen ist. Dann stehen B
rge und Hauptschuldner im Range gleich, knnen daher auch wahlweise direkt in Anspruch genommen werden. Auch die Anordnung einer Sicherheitsleistung kann die Vermieteranspr
che sichern. Wird die Miete nicht gezahlt, so kann der Vermieter hierauf zur
ckgreifen. Ein Schutzbed
rfnis des Vermieters kann auch f
r den Fall gegeben sein, dass die Ehegatten sich dar
ber einig sind, wer zuk
nftig die bisherige Ehewohnung allein nutzen will.203

389

In der Entscheidung trifft das Familiengericht gemß § 15 HausratsVO die im Zusammenhang mit der weiteren Nutzung der Ehewohnung stehenden Anordnungen.

390

Mit der Anregung, Vorbereitung und Umsetzung derartiger Anordnungen zu den Zahlungspflichten und zur Zahlungsabsicherung in Bezug auf die Miete lassen sich Mietforderungen auch im Scheidungsverbundverfahren noch gegen dritte Personen – den ausziehenden Ehegatten oder sonstigen B
rgen – realisieren.

391

202 Palandt/Diederichsen, § 5 HausratsVO Rz. 3. 203 Zu den Sicherungsmglichkeiten der Zahlungsanspr
che des Vermieters vgl. nher: Straßberger, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, Teil II, Rz. 975, S. 501 f.

99

100 C. Realisierung von Mietforderungen

IV. Realisierung gegen den Arbeitgeber des Mieters 392

„Wer zuerst kommt, mahlt zuerst.“ Diese Volkswahrheit greift insbesondere bei der Verfolgung von Zahlungsanspr
chen. Folglich gilt es, mglichst schnell Informationen
ber Forderungen und Vermgenswerte des Mieters zu erhalten, die sich pfnden lassen. Dabei spielt der Arbeitgeber des Mieters eine wichtige Rolle. Denn auch wenn eigene Vermgens- und Forderungswerte nicht bestehen, so bleibt wenigstens zu hoffen, dass der Mieter regelmßige Lohn- und Gehaltseink
nfte hat. Diesbez
gliche Informationen sind also mglichst schnell zu sichern. Dazu dient zunchst die – hoffentlich – vom Mieter selbst bereits erhaltene Gehaltsbescheinigung im Rahmen der vertraglichen Vorverhandlungen.204 Aus der Gehaltsbescheinigung ist ersichtlich, bei welchem Arbeitsgeber der Mieter beschftigt ist. Hat er inzwischen den Arbeitgeber gewechselt, so ist es zumindest mglich, dort mit der Informationsbeschaffung anzusetzen.

393

Bevor der Glubiger den
blichen Weg der Zwangsvollstreckung beschreitet – Gerichtsvollzieherauftrag – ergebnislose Mobiliarvollstreckung – Unpfndbarkeitsnachweis – Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, gibt es durchaus andere Mglichkeiten, den Arbeitgeber des Schuldners zu ermitteln. So kann es zweckmßig sein, Nachbarn, das mit dem Schuldner arbeitende Kreditinstitut, grßere Auskunfteien, das Gewerbeamt, die Industrie- und Handelskammer oder die Handwerkskammer zu befragen. Auch eine Anfrage beim Handelsregister kommt in Betracht. Schließlich kann der Glubiger auch eine Detektei mit der Ermittlung der Anschrift oder der Arbeitsstelle des Schuldners einschalten.

394 P Æ Hinweis: Detektivkosten f
r die Ermittlung der Anschrift des Schuldners und dessen Arbeitsstelle sind dann grundstzlich als Kosten der Zwangsvollstreckung erstattungsfhig, wenn der Glubiger die Anschrift nicht auf eine einfachere und billigere Weise wie z. B. durch die Anfrage beim Einwohnermeldeamt – hat ermitteln knnen. Detektivkosten sind als notwendige Kosten der Zwangswollstreckung anzuerkennen, wenn diese Ttigkeit erforderlich ist, um die Vollstreckung durchzuf
hren, nicht aber, wenn sie nur dazu dient, den Schuldner allgemein zu
berwachen.205 395

F
r den Pfndungsumfang bei Dienst- und Arbeitseinkommen (§§ 832, 833 ZPO) sowie f
r den Pfndungsschutz (§ 850 ZPO), insbesondere aber f
r die Pfndungsfreigrenzen (§§ 850 c bis h ZPO sowie f
r die Unterscheidung fortlaufender Bez
ge in unpfndbare Bez
ge (§ 850 a ZPO) und bedingt pfndbare Bez
ge (§ 850 b ZPO) gibt es besondere Vorschriften. Auf diese Vorschriften 204 Vgl. dazu unter Teil 1, Rz. 45 ff. 205 LG Hannover, MDR 1989, 364.

100

101 V. Realisierung gegen die Bank des Mieters

sowie auf die dazu ergangene Rechtsprechung ist an dieser Stelle zu verweisen.206

V. Realisierung gegen die Bank des Mieters Der BGH hat j
ngst207 die Zwangsvollstreckung in Bankguthaben des Schuldners wesentlich erleichtert. Danach knnen Glubiger, die sich
ber die bestehenden Bankverbindungen ihrer Schuldner nicht hinreichend im Klaren sind, grundstzlich bei bis zu drei verschiedenen Geldinstituten vor Ort eine Kontenpfndung einleiten. Darin liege weder eine Ausforschungspfndung, noch eine Verdachtspfndung. Mit diesem Ergebnis erteilte der BGH der Gegenauffassung eine Absage, der Glubiger knne doch zunchst den Gerichtsvollzieher beauftragen, Vollstreckungsmaßnahmen am Wohnsitz des Schuldners vorzunehmen und nach Erteilung der Fruchtlosigkeitsbescheinigung das Offenbarungsverfahren zu beantragen. Dieses vom Gesetz vorgesehene Verfahren – so der BGH – ermgliche keine effektive Sachaufklrung. Zwar m
sse der Schuldner im Offenbarungsverfahren nach § 807 ZPO seine Bankverbindungen angeben, doch werde ein bedrngter Schuldner im Zweifel seine Konten leer gerumt haben, bevor er die eidesstattliche Versicherung abgebe.

396

Mit dieser Begr
ndung zieht Hess208 sogar die vom BGH gezogene Obergrenze von drei Kreditinstituten in Zweifel und pldiert daf
r, diese Obergrenze ersatzlos fallen zu lassen. Mache man mit der Effektivitt der Sachaufklrung ernst, dann m
sse es dem Glubiger gestattet sein, grundstzlich bei allen Geldinstituten vor Ort eine Kontenpfndung einzuleiten, wenn die bestehende Bankverbindung der Schuldner nicht hinreichend bekannt sei.

397

Diese f
r bestehende Kontenvaluten geltende Entscheidung hat der BGH auf offene Kreditlinien ausgedehnt.209 Gegenstand dieses Rechtstreites war die Rechtmßigkeit der Pfndung von Anspr
chen eines Bankkunden aus einem vertraglich vereinbarten Dispositionskredit. Der BGH hielt auch eine solche Pfndung f
r zulssig und verwarf insbesondere den Einwand, sie stelle eine Blockade des Kontos dar, die mit Sinn und Zweck der Zwangsvollstreckung nicht zu vereinbaren sei. Der BGH hielt dementgegen den entstandenen Anspruch des Schuldners auf Auszahlung des Darlehens (offene Kreditlinie) f
r pfndbar. Dass der Bankkunde aus seiner Sicht die ihm von der Bank zur Verf
gung gestellten Geldmittel nicht zugunsten des Vollstreckungsglubigers abgerufen habe, sondern um sie f
r andere Zwecke zu verwenden, stelle die Beschlagnahmewirkung der zuvor erlassenen Pfndungsmaßnahme nicht in Frage. Denn es sei dem Schuldner nicht gestattet, einen Teil seines Verm-

398

206 207 208 209

Nher: Hintzen, Forderungspfndung, S. 58 ff. BGH, Urt. v. 19. 3. 2004 – IX a ZB 229/03, NJW 2004, 2096 ff. Hess, Effektuierung der Forderungspfndung, NJW 2004, 2350 f. BGH, Urt. v. 29. 3. 2001 – IX ZR 34/00, n. v.

101

102 C. Realisierung von Mietforderungen

gens der Zwangsvollstreckung zu entziehen. Eine Blockade des Kontos und eine dadurch bewirkte Insolvenz sei nicht die zwangslufige Folge einer Pfndung „in die offene Kreditlinie“ bei bewilligtem Dispositionskredit. Diese Mglichkeit der Pfndung setzt allerdings im Ergebnis voraus, dass der Gl
ubiger nachweisen kann, dass tatschlich ein Dispositionskredit vereinbart worden ist. Das kann mit dem Hinweis darauf streitig werden, dass die Bank die berziehungen nur stillschweigend geduldet habe. F
r die bloße Duldung einer Konto
berziehung hatte der BGH bereits entschieden, dass sich daraus gegen die Bank kein pfndbarer Anspruch auf Kredit ergebe.210 Auf Bankkonten eingehende Sozialleistungen sind trotz § 55 Abs. 4 SGB I grundstzlich pfndbar. Der Schuldner kann sich aber mit der Vollstreckungserinnerung dagegen wehren.211

VI. Realisierung gegen den Brgen 399

Bei der hier vorgeschlagenen Form der B
rgschaft – der selbstschuldnerischen B
rgschaft auf erstes Anfordern – kann sich der Vermieter sofort bei Sumigkeit des Mieters als Hauptschuldner an den B
rgen wenden, ohne dass dieser dem Vermieter die Einrede der Vorausklage entgegenhalten kann. Der Vermieter muss den B
rgen auch nicht zuvor
ber die notleidend werdende Entwicklung der Hauptschuld – also der Mietforderung – unterrichten. Vielmehr liegt es allein im Interesse des B
rgen, sich fortlaufend
ber die Entwicklung der Hauptschuld zu unterrichten. Macht der B
rge hiervon keinen Gebrauch, so kann er sich gegen
ber seiner spteren Inanspruchnahme nicht auf eine Verletzung vertraglicher Informationspflichten berufen.212

400

Bei Insolvenz des Hauptschuldners bleiben Anspr
che des Vermieters gegen einen B
rgen in vollem Umfange bestehen.213

VII. Realisierung gegen den Vormieter 401

Der Vormieter kann f
r die Mietschulden seines Nachfolgers unter zwei Aspekten in Anspruch genommen werden:

402

Zunchst einmal kann er als B
rge haften, wenn der Vermieter den Vormieter nur unter der Bedingung aus dem Mietvertrag vorzeitig entlassen hat, dass dieser als B
rge f
r die Mietforderungen seines Nachmieters zur Verf
gung steht.214 210 211 212 213 214

102

So: BGH, Urt. v. 29. 3. 2001 – IX ZR 34/00 m. w. N. BGH, Beschl. v. 16. 7. 2004 – IXa ZB 44/04, NJW 2004, 3262 ff. OLG D
sseldorf, Urt. v. 25. 10. 2001 – 10 U 116/00, n. v. Schlger, ZMR 1999, 522 (526). OLG D
sseldorf, Urt. v. 25. 10. 2001 – 10 U 116/00, n. v.; vgl. aber KG Berlin, Urt. v. 22. 11. 2001 – 3584/00, GE 2002, 329: Keine Haftung des Vormieters, selbst wenn er nur bis zur Weitervermietung f
r den Mietausfall haften sollte.

103 IX. Realisierung gegen
ber unterhaltspflichtigen Personen

Der Vormieter kann aber auch f
r Mietschulden seines Nachfolgers unter dem Gesichtspunkt des Kndigungsfolgeschadens (Mietausfallschaden) in Anspruch genommen werden. Wird dem Vormieter wegen Zahlungsverzuges vorzeitig gek
ndigt, so muss er dem Vermieter den durch die K
ndigung entstandenen Schaden ersetzen. Der Schaden liegt im vollen Gewinn, den der Vermieter bei der Fortf
hrung des Mietvertrags erzielt htte, wovon ersparte Aufwendungen abzuziehen sind. Schließt der Vermieter nach der K
ndigung des Vormieters einen Mietvertrag mit einem Nachmieter, ist dies eine direkte Folge der Vertragsverletzung des Vormieters, der die Miete schuldig geblieben ist. Denn der Vermieter versucht auf diese Weise, die Einbuße durch den Mietausfall so gering wie mglich zu halten. Wenn der Nachmieter spter ganz oder teilweise zahlungsunfhig wird, so darf dies nicht zu Lasten des Vermieters gehen. Deshalb trgt der Vormieter, dem selbst wegen Zahlungsverzuges gek
ndigt wurde, in diesem Fall das Insolvenzrisiko, also die Gefahr der Zahlungsunfhigkeit des Nachmieters.215

403

Die Zahlungsunf
higkeit des Nachfolgemieters muss allerdings feststehen. Dies setzt in der Regel die gerichtliche Geltendmachung und den Versuch der Zwangsvollstreckung voraus und ist nur bei klarer Sachlage hinsichtlich der Vermgenssituation des Nachmieters verzichtbar.216

404

Zeitlich haftet der Mieter f
r den Mietausfall bis zur Neuvermietung. Dabei muss sich der Vermieter aufgrund seiner Pflicht zur Zahlungsminderung (§ 254 Abs. 2 BGB) in zumutbarer Weise um die anderweitige Vermietung des Mietobjekts bem
hen. Allerdings ist der Vermieter nicht verpflichtet, die Mietsache sofort zu einer reduzierten Miete anzubieten, um mglichst schnell einen neuen Mieter zu finden.

405

VIII. Realisierung gegenber dem Nachmieter Hier geht es um den umgekehrten Fall, nmlich um die Frage, ob der Nachmieter f
r Mietschulden seines Vormieters haftbar gemacht werden kann. Dies kann unter dem Gesichtspunkt der Vertrag
bernahme nahe liegen. Wenn aber ein Mieter in einen Mietvertrag eintritt und die gleichen Verpflichtungen
bernimmt wie der Vormieter, so ist er doch nicht verpflichtet, r
ckstndige Mietschulden seines Vormieters zu begleichen.217

406

IX. Realisierung gegenber unterhaltspflichtigen Personen Hier geht es um die Frage, ob und inwieweit Unterhaltsanspr
che des sumigen Mieters gegen dritte unterhaltspflichtige Personen gepfndet und zur Ein215 OLG D
sseldorf, Urt. v. 18. 1. 2001 – 10 U 152/99, ZMR 2001, 529. 216 KG Berlin, Urt. v. 22. 11. 2001 – 20 U 3584/00, MDR, 2002, 692. 217 LG Frankfurt/Main, Urt. v. 26. 4. 1966 – 2 11 S 87/65, MiewoE 1967, Gruppe 1, Ziff. 990, S. 1454.

103

407

104 C. Realisierung von Mietforderungen

ziehung
berwiesen werden knnen. Insbesondere geht es um Unterhaltsanspr
che der Eltern gegen
ber ihren Kindern und umgekehrt der Kinder gegen
ber ihren Eltern aus §§ 1601 ff. BGB. Ebenso angesprochen sind Unterhaltsanspr
che der Ehegatten untereinander einschließlich des Taschengeldanspruchs des erwerbslosen und haushaltsf
hrenden Ehegatten gegen den Ehegatten mit Einkommen (§§ 1360, 1360 a ff. BGB). Gerade dem Taschengeldanspruch des haushaltsf
hrenden Gatten gegen den finanzkrftigen Ehepartner, Lebenspartner oder sonstigen Verwandten kommt in der Praxis erhebliche Bedeutung zu. Denn es ist immer wieder zu beobachten, dass Schuldner ohne eigenes Einkommen in guten wirtschaftlichen Verhltnissen leben, da sie von finanzkrftigen Ehegatten Lebenspartnern oder Verwandten unterst
tzt werden. 408

Grundstzlich sind diese Anspr
che nach § 850 b Abs. 1 Ziff. 2 ZPO unpfndbar, es sei denn, dass die bisherige Vollstreckung in das sonstige bewegliche Vermgen des Schuldners zu einer Befriedigung des Glubigers nicht gef
hrt hat oder voraussichtlich nicht f
hren wird und wenn nach den Umstnden des Falles, insbesondere nach der Art der beizutreibenden Anspr
che und der Hhe der Bez
ge die Pfndung der Billigkeit entspricht. In diesen Fllen knnen die Bez
ge wie Arbeitseinkommen gepfndet werden (bedingte Pfndung gemß § 850 b Abs. 2 ZPO). In der Praxis kommt es deshalb vor allem auf die Pfndungsfreigrenzen f
r Arbeitseinkommen in § 850 c ZPO an.

409

Dies bedeutet im Einzelnen: Solange die besonderen Voraussetzungen des § 850 b Abs. 2 ZPO zur bedingten Pfndbarkeit der genannten Unterhaltsrenten nicht dargetan sind, sind sie gemß § 850 b Abs. 1 Ziff. 2 ZPO voll unpfndbar. Deshalb ist auch die Vorpfndung nach § 845 ZPO, mit der sich ein Glubiger einen hheren Rang innerhalb der Zwangsvollstreckung sichern kann, ausgeschlossen.218

410 P Æ Hinweis: ber die bedingte Pfndbarkeit entscheidet das Vollstreckungsgericht mit Erlass des Pfndungsbeschlusses, nicht aber selbstndig.219 Das bedeutet, dass der Vermieter als Forderungsglubiger die Voraussetzungen zur Zulassung bedingter Pfndbarkeit in seinem Antrag auf Erlass eines Pfndungs- und berweisungsbeschlusses darlegen muss. Ebenfalls hat er die Voraussetzungen erforderlichenfalls zu beweisen. Deshalb sollte die schl
ssige Darlegung unter Beweisantritt erfolgen. Auf substantiierten und schl
ssigen Tatsachenvortrag ist Gewicht zu legen. Nur allgemeine Formulierungen, insbesondere eine sonst inhaltlose Wiederholung des Gesetzeswortlautes, sind nicht ausreichend.220 218 Z
ller/St
ber, Kommentar zur ZPO, § 850 b ZPO Rz. 11 m. w. N. 219 Z
ller/St
ber, Kommentar zur ZPO, § 850 b ZPO Rz. 12. 220 Z
ller/St
ber, Kommentar zur ZPO, § 850 b ZPO Rz. 13.

104

105 IX. Realisierung gegen
ber unterhaltspflichtigen Personen

Dieser Tatsachenvortrag ist Entscheidungsgrundlage des Vollstreckungsgerichtes, nach dem sowohl dem Mieter als Schuldner als auch dem Drittschuldner (Unterhaltsverpflichteter) rechtliches Gehr gewhrt worden ist. Dabei kann die Anhrung schriftlich oder m
ndlich erfolgen. Vom Schuldner oder Drittschuldner bestrittenes Vorbringen muss der Glubiger beweisen. Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) gengt nicht.221

411

Die Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermgen kann durch Bescheinigung des Gerichtsvollziehers nachgewiesen werden. Von sonstigen, nicht im Wege der Mobiliarpfndung zu erfassenden Vermgenswerten des Schuldners hat der Glubiger zumeist keine Kenntnis. Deshalb muss eine Versicherung gen
gen, dass ihm solche Werte nicht bekannt sind.

412

Die Anforderung an die Billigkeit der Pfndung richtet sich nach den Umstnden des Einzelfalls.222 In diesem Zusammenhang ist jedoch hervorzuheben, dass nicht nur die Pfndung von Arbeitseinkommen, sondern auch die Pfndung von Arbeitslosengeld und von Arbeitslosenhilfe zur Befriedigung von Mietschulden nach der Auffassung der Rechtsprechung der Billigkeit entspricht.223

413

Æ Hinweis: P

414

Neben dem Verweis auf diese Quellen zur Billigkeit der bedingten Pfndung sollten alle Tatsachen umfnglich dargelegt werden, die die Pfndung aus der Sicht des Vermieters als unumgnglich erscheinen lassen. Abgestellt werden sollte dabei insbesondere auf die Bewirtschaftungs- und Ertragslage der Immobilie. So ist der Nachweis hilfreich, dass ohne die Mieteink
nfte negative Eink
nfte aus der Bewirtschaftung der Immobilie drohen oder bereits eingetreten sind, die dann im Verhltnis zur ebenfalls darzustellenden eigenen Vermgenslage des Vermieter-Glubigers zum kurz- oder mittelfristigen Verlust der Immobilie durch Verkauf oder durch Zwangsversteigerung f
hren knnen. Neben den eigenen Einkommensund Vermgensverhltnissen ist deshalb insbesondere auf Kreditbelastungen aus der Immobilie sowie auf sonstige mit ihrer Bewirtschaftung in Zusammenhang stehende Verbindlichkeiten explizit einzugehen. Entschieden wird
ber den Antrag auf Pfndung der Unterhaltsbez
ge nach § 850 b Abs. 1 ZPO entweder durch Zur
ckweisung als unbegr
ndet oder 221 Zum Nachweis der Voraussetzungen einer bedingten Pfndbarkeit des Taschengeldanspruches des haushaltf
hrenden Ehegatten: BGH, Beschl. v. 19. 3. 2004 – IX a ZB 57/03, NJW 2004, 2450 (2451); Der Mieter als Schuldner hat zur Berechnung seines Taschengeldanspruches und damit zur Vorbereitung seiner bedingten Pfndung das Nettoeinkommen des verpflichteten Ehepartners anzugeben: BGH, Beschl. v. 19. 5. 2004 – IX a ZB 224/03, NJW 2004, 2452 f.; KG, Beschl. v. 3. 5. 1999 – 25 W 218/98, NJW 2000, 149 ff. 222 Z
ller/St
ber, Kommentar zur ZPO, § 850 b ZPO Rz. 15 m. w. N. zur Kasuistik. 223 LG Flensburg, Beschl. v. 6. 1. 1977 – 1 T 227/76, ZMR 1978, S. 22 f. f
r das Arbeitslosengeld; OVG NW, Urt. v. 17. 11. 1998 – 9 A 3822/97, NZM 1999, 773 = NVwZ 1999, 1120 f
r die Pfndung von Arbeitslosenhilfe.

105

415

106 C. Realisierung von Mietforderungen

durch Erlass des Pfndungsbeschlusses (§ 829 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung ist zu begr
nden.224 Gegen die Entscheidung stehen Schuldner und Glubiger jeweils die sofortige Beschwerde (§ 793 ZPO) als Rechtsbehelf zu.

X. Realisierung gegen das Sozialamt 1. Vereinbarung zur direkten Mietzahlung 416

Im Falle der Bed
rftigkeit des Mieters nach dem Sozialhilferecht kann zunchst versucht werden, dass das Sozialamt direkt an den Vermieter im Auftrag des Mieters zahlt. Daneben kann im Einvernehmen mit dem bisherigen Mieter der Mietvertrag auch auf das Sozialamt als Mieter umgestellt werden. In diesem Fall entstehen die Zahlungsanspr
che unmittelbar zwischen dem Vermieter und dem Sozialamt. Parallel sollte bei Vorliegen der Voraussetzungen einer zahlungsverzugsbedingten K
ndigung sofort gek
ndigt werden. Denn dadurch belegt der Vermieter, dass dem sozialhilfebed
rftigen Mieter „Wohnungslosigkeit“ droht und dass die grundstzlich an den Mieter zu leistende Sozialhilfe nicht zweckentsprechend und nicht zur Deckung von Mietforderungen verwendet wird (§ 15 a Abs. 1 BSHG; ab 1. 1. 2005 § 29 Abs. 1 Satz 6 SGB XII). Die Vorschriften bestimmen, dass Geldleistungen zur Abdeckung von Mietschulden direkt vom Sozialamt an den Vermieter gewhrt werden sollen, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist, damit der Mieter seine Wohnung behalten kann und wenn die zweckentsprechende Verwendung der erhaltenen Geldleistung zur Tilgung der Mietforderungen durch den hilfesuchenden Mieter selbst nicht sichergestellt ist. In diesem Fall ist der Mieter vom Sozialamt
ber die direkt an den Vermieter fließenden Zahlungen nur zu unterrichten. Er muss also sein Einverstndnis hierzu nicht geben.

417 P Æ Hinweis: 1. Nach dem Wortlaut der Vorschriften besteht kein Rechtsanspruch des Vermieters gegen das Sozialamt, in diesen Fllen die Miete direkt an ihn zu leisten. Gleichwohl wird das Sozialamt in den praktisch hufigen Fllen mangelnder kommunaler Unterbringungsmglichkeiten bei sonst drohender Wohnungslosigkeit des Mieters einspringen. 2. In jedem Fall sollte versucht werden, das Sozialamt zu einer Miet
bernahmegarantie zu bewegen. Aber auch eine solche Miet
bernahmegarantie kann einen Zahlungsanspruch des Vermieters direkt gegen das Sozialamt nur begr
nden, wenn der Sozialhilfetrger seinen Rechtsbindungswillen hierzu in der Erklrung unzweideutig zum Ausdruck gebracht hat.225 Des224 Z
ller/St
ber, Kommentar zur ZPO, § 850 b ZPO Rz. 16. 225 LG Berlin, Urt. v. 26. 9. 2000 – 63 S 16/00, GE 2001, 420 f. = SM 2001, 275 f. = NJW-RR 2001, 1090 f.; OVG M
nster, Urt. v. 17. 10. 2000 – 22 A 5519/98, WuM 2001, 119 f. = NZM 2001, 716 = NVwZ 2001, 1073, OVG Bremen, Urt. v. 14. 11. 1989 – 2 BA 26/89, NJW 1990, 1313 = ZMR 1990, 356; VGH M
nchen, Urt. v. 2. 2. 1989 – 12 B 88/01259, NJW 1990, 1868.

106

107 X. Realisierung gegen das Sozialamt

halb ist eine Erklrung des Sozialamtes, das die Mietkosten als angemessen anerkannt werden, nicht ausreichend, wenn in der Erklrung gleichzeitig darauf hingewiesen wird, dass der Vermieter dadurch keine Rechte erwirbt, die Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht
bernommen werden und eventuelle Miet
berweisungen nur im Wege der Erf
llungs
bernahme erfolgen. In diesem Fall stehen dem Vermieter keine Mietzahlungsanspr
che gegen das Sozialamt zu.226 Wird eine Miet
bernahmegarantie abgegeben, so ist zu beachten: Einerseits bedarf diese Erklrung keiner besonderen Form, kann also auch durch Telefax erfolgen,227 andererseits sind derartige Erklrungen mit Vorsicht zu genießen. Denn sie stehen grundstzlich unter dem Vorbehalt der Sozialhilfebedrftigkeit des Mieters.228 Das bedeutet:

418

Erklrt sich das Sozialamt nur einschrnkend dazu bereit, die Mietkosten solange zu
bernehmen, wie beim Mieter die sozialhilferechtliche Bed
rftigkeit andauert, so hat der Vermieter keinen Anspruch gegen das Sozialamt, wenn es davon ausgeht, dass die sozialhilferechtliche Bed
rftigkeit nicht (mehr) besteht.229 Davon gehen die Sozialhilfebehrden in der Praxis schon dann aus, wenn der anspruchsberechtigte Mieter seiner Mitwirkungspflicht nicht mehr gen
gt und sich schlicht bei der Behrde nicht mehr meldet.

419

Zudem steht eine Miet
bernahmegarantie unter dem Vorbehalt, dass der Hilfeempfnger die Wohnung auch tatschlich bewohnt.

420

Æ Hinweis: P

421

Die bernahme von Schulden des Bed
rftigen aus einer Zeit, zu der der Behrde der Bedarf nicht bekannt war, ist aus Sozialhilfemitteln generell nicht mglich230. 2. Anweisungserkl
rung/Abtretungserkl
rung des Mieters Liegt die Anweisungs- und Abtretungserklrung des Mieters im Bezug auf seine sozialhilferechtlichen Anspr
che zur Gewhrung von Unterkunftskosten etc. vor, so kann daraus gegen
ber dem Sozialamt vorgegangen werden.

422

3. Pf
ndbarkeit von Sozialhilfeleistungen Liegt eine Anweisungs- und Abtretungserklrung des Mieters zur direkten Zahlung des Sozialamtes an den Vermieter nicht vor und kann auch das Sozialamt mit oder auch ohne Hilfestellung des Mieters nicht dazu bewo226 227 228 229 230

LG Berlin, Urt. v. 23. 9. 2003 – 64 S 205/03, GE 2004, 426 f. LG Berlin, GE 1999, 905. BVerwG, NJW 1994, 2968 ff. LG Berlin, GE 2001, 420. VG Hamburg, Beschl. v. 26. 8. 1992 – 8 VG 3166/89, WuM 1995, 198.

107

423

108 C. Realisierung von Mietforderungen

gen werden, Miet
bernahmegarantieerklrungen abzugeben, so stellt sich als dritter Weg einer Realisierung von Zahlungsanspr
chen gegen das Sozialamt die Frage nach der Pfndbarkeit von Sozialhilfeleistungen. Dies funktioniert im Hinblick auf Hilfen zum Lebensunterhalt in Form von Unterkunfts- und Heizungsbeihilfen nicht. Denn nach § 4 Abs. 1 S. 2 BSHG knnen diese Leistungen nicht gepfndet werden. Ab 1. 1. 2005 folgt dies aus § 17 Abs. 1 S. 2 SGB XII. 424

Dagegen sind Arbeitslosenhilfe und Arbeitslosengeld gemß § 54 Abs. 4 SGB I wegen ausstehender Wohnungsmieten pfndbar, da dies der Billigkeit entspricht.231 Ebenfalls nach § 54 SGB I gepfndet werden kann Wohngeld dann, wenn wegen der Miete f
r die Wohnung vollstreckt wird, f
r die dem Schuldner ein Wohngeldanspruch zusteht.232

425

Nicht geklrt ist, wie die Pfndbarkeit von Arbeitslosengeld (I) und den (bisherigen) Wohngeldanteilen in der Sozialhilfeleistung „Arbeitslosengeld II“ ab dem 1. 1. 2005 zu beurteilen ist. Denn durch die Zusammenf
hrung von Arbeitslosenhilfe mit den
brigen Formen der Sozialhilfe zum Lebensunterhalt zum Arbeitslosengeld II entsteht die Frage, ob die genannte Hilfeleistung als Paket anzusehen ist und gemß § 17 Abs. 1 SGB XII daher auch insgesamt unpfndbar ist, oder ob die Entgeltanteile f
r Arbeitsfrderungsmaßnahmen weiterhin unter § 54 Abs. 4 SGB I fallen, der nicht aufgehoben wird. Die insgesamte Reduktion der Bez
ge auf das Sozialhilfeniveau sowie die zuk
nftige Zusammenziehung verschiedener Unterarten der bisherigen Sozialhilfe zum Arbeitslosengeld II scheinen f
r die Unpfndbarkeit insgesamt zu sprechen.233 Letzte Klarheit wird hier erst durch Richterspruch zu erlangen sein. F
r die Praxis ist dennoch keine hohe Bedeutung dieser Frage zu prognostizieren. Denn die Pfndungsfreigrenzen sind in jedem Fall zu beachten, unter die die Beitrge ohnehin hufig fallen werden.

4. R
umungsklage 426

Es wurde bereits dargetan, dass dem Ernst der Situation dadurch Ausdruck zu verleihen ist, dass dem sumigen Mieter bei Eintritt der Voraussetzungen in jedem Fall – mglichst fristlos – wegen Zahlungsverzuges gek
ndigt werden muss. Bezogen auf das Sozialamt ist dies auch deshalb bedeutsam, weil einem Mieter kein Anspruch auf Sozialhilfe f
r r
ckstndige Mietschulden 231 OVG NW, Urt. v. 17. 11. 1998 – 9 A 3822/97, NZM 1999, 773 f
r die Arbeitslosenhilfe; LG Flensburg, Beschl. v. 6. 1. 1977 – 1 T 227/76, ZMR 1978, 22 f. f
r das Arbeitslosengeld. 232 So: Hintzen, Forderungspfndung, Rz. 541 ff., 138 m. w. N. zur Rspr. 233 Das Bundesministerium f
r Wirtschaft und Arbeit (Schreiben an den Verfasser vom 19. 10. 2004) geht allerdings von der grundstzlichen Pfndbarkeit von Anspr
chen auf Leistungen nach dem SGB II (Grundsicherung f
r Arbeitssuchende) gemß § 54 Abs. 4 SGB I aus. Zu beachten seien allerdings die Pfndungsfreigrenzen.

108

109 XI. Realisierung gegen einzelne Gesellschafter bei Gewerbevermietung

zusteht, wenn wegen dieses Mietr
ckstandes keine wirksame K
ndigung ausgesprochen wurde und dies auch k
nftig nicht zu erwarten ist.234 Um dem Ernst der Situation weiteren und erhhten Nachdruck zu verleihen, kann der Vermieter auch nach Ablauf der K
ndigungsfrist oder nach Ablauf einer Geh- und Ziehzeit von sieben Tagen nach Ausspruch einer fristlosen K
ndigung wegen Zahlungsverzugs Rumungsklage erheben. § 15 a Abs. 2 BSHG bestimmt in diesem Fall, dass das Gericht dem zustndigen Sozialamt folgende Mitteilung macht:

427

– den Tag des Eingangs der Klage, – die Namen und die Anschriften der Parteien – die Hhe der monatlich zu entrichtenden Miete – die Hhe des geltend gemachten Mietr
ckstandes und der geltend gemachten Entschdigung und – den Termin zur m
ndlichen Verhandlung, sofern dieser bereits bestimmt ist. Außerdem kann mitgeteilt werden, an welchem Tag die Klage dem beklagten Mieter zugestellt worden ist. Die gerichtliche Mitteilung unterbleibt, soweit unterlassene Mietzahlungen nach dem Inhalt der Klageschrift offensichtlich nicht auf Zahlungsunfhigkeit des Mieters beruhen (§ 15 a Abs. 2 Satz 3 BSHG). Dies kann z. B. bei Mietminderungen des Mieters, die nach Auffassung des Vermieters unberechtigt sind und daher zu einem Zahlungsverzug gef
hrt haben, der Fall sein.

428

Voraussetzung f
r § 15 a BSHG ist aber in jedem Fall, dass der sumige Mieter als „Hilfesuchender“ dem Sozialamt bekannt ist. Das bedeutet, dass ein Antrag auf Sozialhilfe vorliegen muss. Antragsberechtigt ist aber der Mieter als Alleinanspruchsberechtigter zur Sozialhilfe. Deshalb bedarf der Vermieter letztlich doch der Mitwirkung des Mieters.

429

Ab dem 1. 1. 2005 regelt § 34 SGB XII inhaltsgleich zu § 15 a BSHG die Beteiligung des Sozialamtes durch das Gericht bei eingegangenen zahlungsverzugsbedingten Rumungsklagen.

430

XI. Realisierung gegen einzelne Gesellschafter bei Gewerbevermietung Insbesondere Gewerbevermieter trifft die immer schlechter werdende Wirtschaftlage. Die Umstze ihrer Gewerbemieter bleiben aus. Dies f
hrt zu Mietaußenstnden, hufig sogar zu der Schließung des Geschfts. In der Pra234 VG Hamburg, Beschl. v. 26. 8. 1992 – 8 VG 3166/89, WuM 1995, 198.

109

431

110 C. Realisierung von Mietforderungen

xis wird dabei hufig auf vereinbarte Vertragslaufzeiten keinerlei Bedacht mehr genommen, ebenso wenig auf vereinbarte Betriebspflichten. 432

Insbesondere f
r Kapitalgesellschaften wie z. B. eine GmbH oder eine AG oder f
r sonstige selbstndige juristische Personen ist es typisch, dass sie nur mit ihrem Gesellschaftskapital haften. Eine persnliche Haftung der hinter den Gesellschaften stehenden Gesellschafter oder Geschftsf
hrer scheidet aus rechtlichen Gr
nden in der Regel aus. Doch auch hier gibt es Ausnahmen. Bevor man als Vermieter aufgibt und sich auf wirtschaftlich unsinnige Verhandlungen einlsst oder sich gar um die Miete prellen lsst, sollte man pr
fen, ob nicht bereits ausgeschiedene Gesellschafter doch persnlich f
r entstandene Schden der Gesellschaft haften m
ssen, ob neu eingetretene Gesellschafter nicht schon f
r entstandene Altverbindlichkeiten der Gesellschaft in Anspruch genommen werden knnen oder ob schließlich generell ein Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter persnlich mglich ist. 1. Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter

433

Ein aus der OHG ausgeschiedener oder in die Stellung eines Kommanditisten zur
ckgestufter Gesellschafter haftet noch f
r f
nf Jahre f
r die bis zu seinem Ausscheiden oder bis zu seiner gesellschaftsrechtlichen Zur
ckstufung begr
ndeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die Frist beginnt mit der Eintragung des Ausscheidens bzw. der Umwandlung der Gesellschafterstellung (§ 160 Abs. 1 und 3 HGB). Dies gilt genauso f
r BGB-Gesellschaften (§ 736 Abs. 2 BGB). Diese Nachhaftung gilt f
r Mietr
ckstnde aus Mietvertrgen, die vor dem Ausscheiden des Gesellschafters oder seiner gesellschaftsrechtlichen Zur
ckstufung abgeschlossen worden sind und zwar selbst dann, wenn diese Mietr
ckstnde erst nach seinem Ausscheiden fllig geworden sind. Denn die Schuldverpflichtung (Mietforderung) ist mit dem Vertragsschluss entstanden, auch wenn sie als einzelne Verpflichtung erst spter fllig wird. Dies gilt nicht nur f
r unbefristete Mietvertrge, sondern auch f
r befristete Mietvertrge mit Verlngerungsklausel, wenn eine K
ndigung oder ein Widerspruch gegen die Verlngerung unterblieben ist. Denn die Pflicht des Mieters zur Mietzahlung ist in den bestehenden Mietverhltnissen bereits so angelegt, dass die einzelnen Mieten entstehen und fllig werden, ohne dass es einer weiteren Handlung der Beteiligten bedarf. Deshalb erstreckt sich die Nachhaftung eines Gesellschafters auch auf die r
ckstndigen Mieten, die nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft fllig geworden sind.235 2. Haftung neu eingetretener Gesellschafter

434

Grundstzlich haftet der neu in eine BGB-Gesellschaft eintretende Gesellschafter auch f
r bestehende Altverbindlichkeiten der Gesellschaft persn235 BGH, Urt. v. 29. 4. 2002 – II ZR 330/00, Mietrecht kompakt, Heft 8/2002, S. 131.

110

111 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

lich, also mit seinem privaten Vermgen.236 Mit dieser Entscheidung r
ckte der BGH von seiner bisherigen Rechtsprechung ab. Denn nach der bis dahin vorherrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Lehre gab es keine persnliche Haftung des Neugesellschafters f
r Altverbindlichkeiten der Gesellschaft. Aus diesem Grunde betont der BGH den Vertrauensschutz f
r die Gesellschafter, die bis zur Verk
ndung des Urteils am 7. 4. 2003 einer BGBGesellschaft neu beigetreten sind. F
r diese Flle soll es noch bei der alten Rechtslage bleiben. F
r Beitrittsflle ab dem 7. 4. 2003 soll dagegen eine Haftung f
r Altverbindlichkeiten der Gesellschaft analog § 130 HGB entstehen. Die gilt auch f
r die OHG. Andere Grundstze gelten, wenn erstmals eine Gesellschaft gegr
ndet wird, und sich ein neu eintretender Gesellschafter mit einem bisher als Einzelfirma ttigen Gewerbetreibenden zusammenschließt. In diesem Fall soll der neu aufgenommene Gesellschafter nicht entsprechend § 28 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 128 Satz 1 HGB f
r die im Betrieb des bisherigen Einzelkaufmanns begr
ndeten Verbindlichkeiten haften.237

435

3. Durchgriffshaftung auf die Gesellschafter F
r Kapitalgesellschaften wie z. B. eine GmbH oder eine AG ist es typisch, dass der Gesellschafter nur mit seinen Gesellschaftsanteilen am Gesellschaftsvermgen, nicht jedoch mit seinem Privatvermgen haftet. Von diesem gesellschaftsrechtlichen „Haftungsschirm“ gibt es Ausnahmen. Abgesehen von Fllen der sittenwidrigen vorstzlichen Schdigung (§ 826 BGB) haftet z. B. der GmbH-Gesellschafter persnlich, wenn er auf das Gesellschaftsvermgen in einer Weise zugreift, die eine angemessene R
cksichtnahme auf die Erhaltung der Fhigkeit der Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten im Außenverhltnis vermissen lsst und die Gesellschaftsglubiger deshalb von der Gesellschaft nicht mehr befriedigt werden knnen.238

436

Mit diesen Maßgaben kann also ein Vermieter als Glubiger auch auf Gesellschafter direkt zugreifen, wenn sie nicht selbst neben der Gesellschaft Mieter und damit Vertragspartei des notleidend gewordenen Mietvertrags geworden sind.

437

XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters Wird der Schuldner zahlungsunfhig, droht die Zahlungsunfhigkeit oder ist der Schuldner
berschuldet, so greift das Insolvenzrecht mit dem Zweck ein, 236 BGH, Urt. v. 7. 4. 2003 – II ZR 56/02, n. v. f
r den Eintritt eines neuen Sozius in eine bestehende Rechtsanwalts-GbR. 237 BGH, Urt. v. 22. 1. 2004 – IX ZR 65/01, n. v. 238 BGH, Urt. v. 24. 6. 2002 – XII ZR 300/00, NJW 2002, 3024 f., stndige Rechtsprechung.

111

438

112 C. Realisierung von Mietforderungen

die Glubiger gleichmßig zu befriedigen (§§ 17 ff. InsO). Dieser Grundsatz der gleichmßigen Glubigerbefriedigung tritt dann an die Stelle des Priorittengrundsatzes der Einzelzwangsvollstreckung. Rechtsgrundlage ist die Insolvenzordnung (InsO). Sie unterscheidet zwischen verschiedenen Arten von Forderungen, je nachdem, wie sie in der Insolvenz geltend gemacht werden knnen: – Insolvenzforderungen (§§ 38 f. InsO) – Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO), also Forderungen gegen die Masse – Rechte zur Aussonderung und Absonderung (§§ 47, 49 InsO). 439

Insolvenzforderungen sind alle Vermgensanspr
che gegen den Schuldner, die im Zeitpunkt der Erffnung des Insolvenzverfahrens begr
ndet sind (§ 38 InsO). Die Insolvenzglubiger knnen diese Forderungen nur nach den Vorschriften
ber das Insolvenzverfahren verfolgen (§ 87 InsO). Dies bedeutet insbesondere, dass diese Forderungen zur Insolvenztabelle anzumelden sind und im Ergebnis in den meisten Fllen nur mit einer Insolvenzquote bedient werden knnen. Masseverbindlichkeiten erwachsen aus Forderungen, die erst nach Erffnung des Verfahrens begr
ndet werden,239 seien es Kosten oder sonstige Verbindlichkeiten (§§ 54 f. InsO). Sie sind vom Insolvenzverwalter außerhalb des Insolvenzverfahrens aus der Insolvenzmasse vorweg zu berichtigen (§ 53 InsO).

440

Der Erffnungszeitpunkt des Insolvenzverfahrens entscheidet dar
ber, ob eine Forderung als Insolvenzforderung oder als Forderung gegen die Masse einzuordnen ist. Vor Erffnung begr
ndete Forderungen sind Insolvenzforderungen, danach entstandene Verbindlichkeiten sind Masseverbindlichkeiten. Bezogen auf Mietforderungen gegen den insolventen Mieter bedeutet dies, dass in der Regel vor Erffnung des Insolvenzverfahrens fllig gewordene Mietforderungen Insolvenzforderungen sind, die zur Tabelle anzumelden sind und nur mit einer Quote befriedigt werden. Nach Erffnung des Verfahrens fllig gewordene Mietforderungen stellen f
r die Insolvenzmasse dagegen Masseverbindlichkeiten dar. Von diesem Grundsatz gibt es eine Ausnahme f
r das Insolvenzerffnungsverfahren (§ 55 Abs. 2 Satz 1 InsO). Das Insolvenzerffnungsverfahren beschreibt die Phase zwischen dem Antrag auf Erffnung und der Erffnung der Insolvenz. Werden von einem in dieser Phase eingesetzten vorlufigen Verwalter Verbindlichkeiten begr
ndet, so sind diese solchen Verbindlichkeiten gleichzustellen, die nach Erffnung begr
ndet werden. Die Rechtsprechung reduziert diese Aussage auf den so genannten starken vorlufigen Verwalter.240

239 Beachte aber § 55 Abs. 2 InsO f
r Mietforderungen, wenn der Mietvertrag vom vorlufigen Insolvenzverwalter abgeschlossen oder
bernommen worden ist. 240 Dazu im Einzelnen unter Teil 1 Rz. 473 ff., 482 ff.

112

113 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

Das Aussonderungsrecht erwchst dem Glubiger dieses Rechts aufgrund eines dinglichen oder persnlichen Rechts. Damit kann geltend gemacht werden, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehrt (§ 47 InsO).

441

Abgesonderte Befriedigung steht dagegen Inhabern von Sicherungsrechten, Pfandrechten an beweglichen und unbeweglichen Gegenstnden sowie diesen gleichgestellten Rechten zu (§§ 49 ff. InsO). Derartige Sicherheiten wirken sich im Rahmen der Verwertung des Gegenstandes aus. Sie f
hren zu einer vorrangigen Beteiligung am Verwertungserls.

442

Im Rahmen der grundstzlichen Bemerkungen zum Verstndnis des Insolvenzrechtes ist in Bezug auf Mietforderungen noch kurz auf das Schicksal des Mietvertrags innerhalb des Insolvenzverfahrens einzugehen. Dazu wurde bereits entwickelt,241 dass der Vermieter das Mietverhltnis im Regelfalle nicht einseitig beenden kann. Vielmehr ordnet das Insolvenzrecht die Initiative zur Bestimmung des weiteren Schicksals eines laufenden Vertragsverhltnisses dem eingesetzten Insolvenzverwalter zu. Er kann zwischen der weitern Erf
llung des Vertrages oder ihrer Ablehnung whlen (§ 103 Abs. 3 InsO). Lehnt der Verwalter die weitere Erf
llung ab, so muss er keine weiteren Mittel aus der Insolvenzmasse f
r die Erf
llung der vertraglichen Anspr
che des Vertragspartners, hier f
r die Mietforderungen des Vermieters, aufwenden. Die Masse erhlt aber auch keine Leistung vom Vertragspartner. Die vermieteten Rume sind deshalb herauszugeben. Der Vermieter als Vertragspartner bleibt in diesem Falle darauf verwiesen, seine Anspr
che wegen der Nichterf
llung des Vertrages geltend zu machen. Es handelt sich um einfache Insolvenzforderungen, die er zur Tabelle anzumelden hat (§ 103 Abs. 2 InsO). Entscheidet sich der Verwalter dagegen f
r die Erf
llung des Vertrags, soll das bestehende Mietverhltnis also weiterlaufen, so muss er die noch offene Forderung des Vertragspartners mit Massemitteln, also außerhalb des Insolvenzverfahrens, vorweg befriedigen. Er kann seinerseits vom Vertragspartner Leistung an die Masse verlangen. Dies bedeutet, dass die Mietforderungen aus der Insolvenzmasse vorweg zu befriedigen sind und im Gegenzug die vermieteten Rumlichkeiten weiter zu
berlassen sind.242

443

Die folgende Darstellung untersucht zunchst, inwieweit der Vermieter wegen seiner Mietforderungen vorweg Befriedigung erlangen kann (Befriedigungsabreden, Treuhandabreden, gerichtliche Ermchtigungen, Aus
bung des Vermieterpfandrechts), widmet sich sodann seinen Anspr
chen gegen die Insolvenzmasse und unterscheidet hier insbesondere zwischen der Mietfor-

444

241 Vgl. unter Teil 1, Rz. 1 ff., 10 ff. 242 Vgl. eingehend zur Insolvenz im Mietrecht: Pape, Insolvenz im Mietrecht, NZM 2004, 401 ff.; Derleder, Die Rechtsstellung des Wohn- und Gewerberaummieters in der Insolvenz des Vermieters, NZM 2004, 568 ff.; Lke, Der Mieter in der Insolvenz, Vortrag anlsslich des 23. Fachgesprches des Evangelischen Siedlungswerks in Deutschland e. V. am 21. bis 23. 4. 2004 in Berchtesgaden; B
rstinghaus, Welche Auswirkungen hat die neue Insolvenzordnung auf Mietverhltnisse und die Mietenverwaltung, DWW 1999, 205 ff.

113

114 C. Realisierung von Mietforderungen

derung als Masseverbindlichkeit oder als einfache Insolvenzforderung, pr
ft dann, inwieweit ein Insolvenzverwalter f
r Forderungsausflle haftbar gemacht werden kann, und widmet sich abschließend den Besonderheiten des Restschuldbefreiungsverfahrens und des Verbraucherinsolvenzverfahrens mit Hinweisen zur prozessualen Durchsetzung der Vermieteranspr
che. 1. Befriedigungsabreden 445

In der Praxis versuchen Vermieter hufig, im Insolvenzerffnungsverfahren die Befriedigung von Mietr
ckstnden aus der Zeit vor Verfahrenserffnung zu erzwingen mit dem Hinweis, entweder werden die Mietr
ckstnde ausgeglichen, oder die vermieteten Rume werden nicht weiter an den Mieter
berlassen. Dies ist besonders typisch bei Gewerbemietverhltnissen. Hier ist der Mieter auf die Fortf
hrung seines Betriebes sowie darauf angewiesen, seine Kundenadresse nach außen aufrecht zu erhalten. Dem Vermieter bringen solche Befriedigungsabreden „am Insolvenzverfahren vorbei“ aber nichts. Denn auch bei erfolgter Zahlung sind entsprechende Befriedigungsabreden regelmßig anfechtbar. Sie knnen vom Insolvenzverwalter nach Verfahrenserffnung selbst dann angefochten werden, wenn sie von diesem selbst als vorlufigen Insolvenzverwalter getroffen worden sind.243 Sie bringen dem Vermieter also nichts. Hat allerdings der vorlufige Insolvenzverwalter selbst etwaige Befriedigungszusagen gemacht, so ist deshalb an seine Haftung zu denken.244

446

Stattdessen kann der Vermieter im vorlufigen Insolvenzverfahren versuchen, den vorlufigen Insolvenzverwalter dazu zu bewegen, eine gerichtliche Einzelermchtigung zur Begr
ndung von Masseverbindlichkeiten zu erwirken, damit aufgelaufene Mietr
ckstnde eingeordnet werden knnen. Ebenso wird diskutiert, ob der vorlufige Insolvenzverwalter zur vollstndigen Erf
llung von Mietforderungen Teile der Insolvenzmasse einem Treuhandkonto mit diesem Zweck zuf
hren darf. Beide Wege werden aber in der Literatur von ihrer Machbarkeit her bezweifelt.245 Wegen bislang fehlender ober- oder hchstrichterlicher Entscheidung dieser Fragen sollte ein Versuch aber in jedem Falle unternommen werden. 2. Verbot der Einzelzwangsvollstreckung

447

§§ 88 bis 90 InsO formulieren das Verbot der Einzelzwangsvollsteckung nach Erffnung des Insolvenzverfahrens. Hat ein Insolvenzglubiger im letzten Monat vor dem Erffnungsantrag oder danach durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung an den zur Insolvenzmasse gehrenden Vermgensgegenstnden des Schuldners erlangt, so wird diese Sicherung mit der 243 Pape, NZM 2004, 401 (405) m. w. N. zur Rspr. 244 Dazu unter Teil 1, Rz. 488 ff. 245 Vgl. Pape, NZM 2004, 403 m. w. N. zur Rspr.

114

115 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

Erffnung des Verfahrens unwirksam (§ 88 InsO). Hatte das Insolvenzgericht selbst Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21, 22 InsO angeordnet, kann es zugleich bereits eingeleitete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner gnzlich untersagen oder einstweilig einstellen, es sei denn, der Vermieter vollstreckt wegen Geldforderungen in das unbewegliche Vermgen des Schuldners (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Auch Maßnahmen der Rumungsvollstreckung aufgrund eines Vollstreckungstitels aus der Zeit vor dem gestellten Erffnungsantrag knnen vom Gericht untersagt oder eingestellt werden. Geschieht dies nicht, so ist die Vollstreckung aus einem zuvor erlangten rechtskrftigen Rumungsurteil noch bis zu Erffnung des Insolvenzverfahrens mglich.

448

Æ Hinweis: P

449

Wie bei der Zwangsvollstreckung f
hrt die Erffnung des Insolvenzverfahrens auch zu einer Zsur im gerichtlichen Erkenntnisverfahren. Hier gilt § 249 ZPO. Danach ist im Falle der Erffnung des Insolvenzverfahrens
ber das Vermgen einer Prozesspartei das gerichtliche Verfahren zu unterbrechen, wenn es die Insolvenzmasse betrifft. Die Unterbrechung reicht solange, bis das Verfahren entweder von Insolvenzverwalter aufgenommen wird (§§ 85, 86 InsO) oder dass Insolvenzverfahren beendet wird. 3. Vermieterpfandsrecht Das Vermieterpfandrecht (§ 862 ff. BGB) stellt f
r den Vermieter hufig die einzige Mglichkeit dar, sich wegen aufgelaufener Mietr
ckstnde aus der Zeit vor der Verfahrenserffnung noch schadlos zu halten. Denn der Vermieter kann sich wegen solcher R
ckstnde nicht auf ein Zur
ckbehaltungsrecht berufen und der Insolvenzmasse den weiteren Gebrauch der Mitsache entziehen. Dies folgt aus § 108 InsO. Eine Aufrechnung ist ebenfalls ausgeschlossen (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Das Vermieterpfandrecht aber geht durch die Insolvenz des Mieters nicht unter und kann im erffneten Insolvenzverfahren gegen
ber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

450

a) Absonderungsrecht Das Vermieterpfandrecht gewhrt im Insolvenzverfahren ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (§ 50 Abs. 1 InsO). In der Insolvenz des Mieters kann es nur f
r r
ckstndige Mieten aus einem Zeitraum von 12 Monaten vor Erffnung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden (§ 50 Abs. 2 InsO). Das Pfandrecht sichert auch nicht den Anspruch auf Entschdigung wegen K
ndigung oder in den Fllen nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Hier ist auf die obigen Darlegungen zu verweisen, wonach solche Entschdigungsanspr
che normale Insolvenzforderungen darstellen. Im brigen ist § 562 Abs. 2 BGB zu beachten. Danach kann das Vermieterpfandrecht f
r eine sp115

451

116 C. Realisierung von Mietforderungen

tere Zeit als das laufende und das folgende Mietjahr nicht geltend gemacht werden. In diesem Umfang wird die nach Erffnung fllige Miete durch ein Vermieterpfandrecht gesichert. In der Erffnungsphase des Insolvenzverfahrens kann dagegen ein Vermieterpfandrecht f
r die whrend dieser Zeit anfallenden Mieten analog § 91 InsO nicht entstehen.246 452

Das Pfandrecht erfasst auch die sonstigen Forderungen aus dem Mietverh
ltnis, die vor der Erffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, wie z. B. Forderungen wegen unterlassener Renovierungsarbeiten oder wegen Beschdigungen des Mietobjekts. Auf die zeitliche Einschrnkung f
r Mietforderungen wurde bereits hingewiesen.

453

Die Verwertungsbefugnis liegt beim Insolvenzverwalter (§ 166 InsO). Der Vermieter darf also die Sache nicht aus dem Mietobjekt entfernen. Er kann der Entfernung auch nicht widersprechen. Das Pfandrecht setzt sich aber am Verwertungserls fort, den der Verwalter erzielt. Vor Auskehrung an den Vermieter ist der Verwalter gesetzlich zu folgenden Abz
gen (§ 171 Abs. 1 u. 2 InsO) gehalten: zunchst errechnet der Verwalter nach Feststellung des Gegenstandwertes z. B. durch die Versteigerung die Kosten von mindestens neun Prozent des Erlses zuz
glich Umsatzsteuer und f
hrt diesen Betrag der Insolvenzmasse zu. Von diesen Feststellungskosten (§ 171 Abs. 1 InsO) sind die Kosten der inventarmßigen Feststellung des Gegenstandes und die Feststellung des Absonderungsrechts selbst umfasst. Dies bereitet erhebliche Arbeit. Deshalb arbeitet der Gesetzgeber mit Pauschalen. Anzusetzen sind vier Prozent des Bruttoerlses, wobei eine Erhhung oder Verringerung nicht in Betracht kommt. Abweichend sind Verwettungskosten zu behandeln (§ 171 Abs. 2 InsO). Hier gilt die Pauschale in Hhe von 5 Prozent des Bruttoerlses nur grundstzlich. Sie ist den tatschlichen Kosten anzupassen. Der Vermieter kann eine Reduzierung bei geringerem Aufwand verlangen, der Insolvenzverwalter kann hingegen hhere Kosten ansetzen, wenn sie entstanden sind. Voraussetzung eines Anpassungsrechts ist eine erhebliche Abweichung (weniger als 2,5 Prozent oder mehr als 10 Prozent). Ansonsten bleibt es bei der Pauschale. Beide Pauschalen zusammen gerechnet ergeben neun Prozent des Erlses. Auf diesen Betrag fllt Umsatzsteuer an. Verbleibt ein berschuss nach Abzug dieses Bruttobetrages, so wird er an die Glubiger verteilt.

454

Ist zur Sicherung der Forderung des Vermieters eine Forderung des Schuldners (Mieters) an den Vermieter abgetreten, sind auch hier §§ 166 ff. InsO einschlgig. In diesem Fall kann der Insolvenzverwalter die Verwertung vornehmen, muss jedoch den Verwertungserls an den absonderungsberechtigten Glubiger auskehren und darf wiederum f
r die freie Insolvenzmasse gemß §§ 170 Abs. 1, 171 Abs. 1, 2 InsO einen Anteil von neun Prozent der zur Sicherung abgetretenen Forderung einbehalten. 246 LG Mnchengladbach, ZiP 2003, 1311; ebenso: Lke, Vortrag, S. 23 f.

116

117 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

Æ Hinweis: P Sind allerdings Forderungen zur Sicherheit an den Vermieter verpfndet und wurde die Verpfndung nach § 1280 BGB offengelegt, besteht ein solches Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nicht. b) Ersatzabsonderungsrecht Dem Vermieter steht ein Ersatzabsonderungsrecht in Aus
bung seines Vermieterpfandrechtes zu (§ 48 InsO analog).247

455

c) Auskunftsanspruch gegen den Verwalter Um sein Vermieterpfandrecht aus
ben zu knnen bentigt der Vermieter entsprechende Informationen
ber pfndbare Sachen des Mieters, die er in die Mietrumlichkeiten eingebracht hat. Der BGH billigt dem Vermieter gegen den Insolvenzverwalter einen entsprechenden umfassenden Auskunftsanspruch zu. Er erstreckt sich insbesondere auf den Verbleib der seinem Pfandrecht unterliegenden Gegenstnde. Er umfasst auch Ausk
nfte, die im Zusammenhang mit der Entfernung von Sachen durch einen fr
heren Insolvenzverwalter oder den vorlufigen Insolvenzverwalter stehen.248 Schließlich erstreckt sich der Auskunftsanspruch auf etwaige Ersatzabsonderungsrechte des Vermieters.

456

Æ Hinweis: P

457

Der Insolvenzverwalter kann nicht einwenden, die Auskunftserteilung sei ihm unmglich, da er die Masse in Besitz zu nehmen hat und deshalb
ber entsprechende Informationen verf
gt. d) Zeitpunkt Als goldene Regel zur Geltendmachung des Vermieterpfandrechts in der Insolvenz des Mieters gilt der Grundsatz „so schnell wie mglich.“ Daf
r gibt es mehrere Gr
nde.

458

Zunchst knnte der Insolvenzverwalter im spteren Verfahren eine Geltendmachung des Vermieterpfandrechts anfechten (§§ 129 ff. InsO). Insbesondere im Verbraucherinsolvenzverfahren kann die Anfechtung auch durch andere Insolvenzglubige erfolgen (§ 313 Abs. 2 InsO).

459

Das Vermieterpfandrecht sollte aber auch zur Vermeidung von sonstigen Rechtsverlusten sofort geltend gemacht werden, wenn der Vermieter von

460

247 Lke, Vortrag, S. 23 sowie S. 23 Fn. 311 m. w. N. zur Lit. und zu den Gesetzgebungsmaterialien. 248 BGH, Urt. v. 4. 12. 2003 – IX ZR 222/02, WuM 2004, 222 = ZMR 2004, 331; der BGH lsst offen, ob ein Auskunftsanspruch aus § 167 Abs. 1 Satz 1 InsO oder aus § 50 Abs. 1 InsO abzuleiten ist.

117

118 C. Realisierung von Mietforderungen

dem Antrag auf Erffnung des Insolvenzverfahrens
ber das Vermgen des Vermieters erfhrt. Pape249 weist darauf hin, eine mglichst schnelle Umsetzung des Vermieterpfandrechts sei wichtig, um die persnliche Verantwortung des Insolvenzverwalters f
r die Beachtung des Absonderungsrechts zu sichern. Dazu sei das Vermieterpfandrecht schon gegen
ber dem vorlufigen Insolvenzverwalter geltend zu machen, um sich so vor einer unerlaubten Verwertung im Erffnungsverfahren zu sch
tzen und um die Voraussetzungen f
r eine Ersatzabsonderung bei einer derartigen Verwertung zu schaffen. 461 P Æ Hinweis: Entfernt der vorlufige Insolvenzverwalter als schwacher Verwalter ohne Wissen des Vermieters oder gegen seinen Widerspruch die eingebrachten Sachen des Mieters vom Grundst
ck, so ist die Klagefrist in § 562 b Abs. 2 Satz 2 BGB (1 Monat seit Kenntnis von der Entfernung der eingebrachten Sachen) zu beachten, damit die eingebrachten Sachen des Mieters bis zur Verfahrenserffnung nicht enthaftet werden. Die Klage ist in diesem Fall gegen den Schuldner, nicht gegen den vorlufigen Insolvenzverwalter (schwacher Verwalter) zu richten. 462

Nach Verfahrenserffnung kann der Vermieter der Verwertung durch den Insolvenzverwalter nicht mehr widersprechen, denn er ist – wie dargelegt – zur Verwertung nach Maßgabe der §§ 166 ff. InsO berechtigt. 4. Aufrechnungsmglichkeiten gegen den Kautionsrckzahlungsanspruch

463

Kann das Mietverhltnis zulssig beendet werden, so sind erhaltene Kautionen in die Insolvenzmasse zurckzuzahlen, soweit ein Sicherungsbed
rfnis des Vermieters entfallen ist. Damit stellt sich die Frage, mit welchen offenen Forderungen der Vermieter gegen die Forderung der Insolvenzmasse auf Zahlung der Mietkaution aufrechnen darf. Hier gelten die allgemeinen Regeln zur Aufrechnung in der Insolvenz (§§ 94 bis 26 InsO). Danach gilt:

464

Vor Erffnung erworbene Aufrechnungsbefugnisse verliert der Glubiger im Insolvenzverfahren nicht (§ 94 InsO). Auch dann, wenn zur Zeit der Erffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder noch nicht fllig sind, kann die Aufrechnung erfolgen (§ 95 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Aufrechnung ist allerdings ausgeschlossen, wenn der Vermieter nach Erffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Masse schuldig wird (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO).

465

Die Aufrechnung ist gegen
ber dem Insolvenzverwalter zu erklren. Dies kann auch zeitlich nach Erffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen.

249 Pape, NZM 2004, 401 (407).

118

119 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

In Bezug auf Mietforderungen soll dies an folgendem Beispiel verdeutlicht werden:

466

Beispiel: Der Mieter eines Gewerbemietverhltnisses hat eine Kaution von 10 000 Euro gestellt. Die monatliche Miete betrgt 2000 Euro und ist bis zum 3. Werktag im Voraus fllig. Die Mieten Juni und Juli 2005 werden nicht gezahlt. Das Mietverhltnis wird am 8. 7. 2005 gek
ndigt. Am 9. 7. 2005 stellt der Mieter Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wird am 1. 9. 2005 erffnet. Die Nutzungsentschdigungen f
r August und September 2005 werden ebenfalls nicht entrichtet. Das Mietobjekt wird zum 30. 9. 2005 zur
ckgegeben.

Bez
glich der Aufrechnungsmglichkeiten gilt folgendes: Die Mieten Juni bis August 2005 sind durch die Kaution abgedeckt. Denn sie wurden mit Insolvenzerffnung fllig. (§ 94 InsO). Zu diesem Zeitpunkt bestand eine Aufrechnungslage, da die Mieten und Nutzungsentschdigungen fllig waren und der Kautionsr
ckzahlungsanspruch bereits durch Beendigung des Mietverhltnisses entstanden, aber noch nicht fllig war. Aufgerechnet werden kann auch die Nutzungsentschdigung f
r September 2005 (§ 95 InsO). Denn der Anspruch auf Zahlung der Nutzungsentschdigung f
r diesen Monat ist bereits vor Verfahrenserffnung entstanden (aufgrund des Mietvertrags). Er war nur noch nicht fllig. Ebenso ist der Kautionsr
ckzahlungsanspruch aufgrund des Mietvertrags bereits entstanden, aber ebenfalls noch nicht fllig (§ 95 Abs. 1 Satz 1 InsO). Wre der Kautionsr
ckzahlungsanspruch jedoch schon vor dem dritten Werktag im September 2005 fllig geworden, knnte die Nutzungsentschdigung f
r September 2005 nicht aufgerechnet werden (§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO). Davon ist aber nicht auszugehen. Denn der Kautionsr
ckzahlungsanspruch wird nicht vor Beendigung des Mietverhltnisses fllig, sondern erst in dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter
berblicken kann, ob er zur Befriedigung seiner Anspr
che auf die Sicherheit zur
ckgreifen muss, also im Beispielsfall nicht vor R
ckgabe des Mietobjekts.

467

Zu klren bleibt, ob abweichende Regeln f
r den Fall gelten, dass das Mietverh
ltnis erst nach Erffnung des Insolvenzverfahrens endet. Denn insoweit ist § 109 InsO zu beachten. K
ndigt danach der Insolvenzverwalter den Mietvertrag oder der Vermieter in den gesetzlich mglichen Fllen wegen Zahlungsverzugs, so ist die Kaution vom Vermieter an den Insolvenzverwalter zur Masse zur
ckzuzahlen. In diesem Fall knnte eine Aufrechnung wegen § 96 Abs. 1 InsO ausscheiden. Denn diese Vorschrift bestimmt, dass eine Aufrechnung unzulssig ist, wenn der Glubiger – hier der Vermieter – etwas erst nach Erffnung des Insolvenzverfahrens zur Masse schuldig wird, wie z. B. die R
ckzahlung der Kaution. § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO greift allerdings nicht, da die Vorschrift voraussetzt, dass die Forderung der Insolvenzmasse gegen den Vermieter erst nach Erffnung des Insolvenzverfahrens entsteht. Entstanden ist der R
ckzahlungsanspruch jedoch bereits mit Abschluss des Mietvertrags und Aushndigung der Kaution an den Vermieter. Er ist lediglich aufschiebend bedingt durchsetzbar bei Beendigung des Miet-

468

119

120 C. Realisierung von Mietforderungen

verhltnisses und bei eintretender Abrechnungsreife.250 Deshalb ist die Frage
ber § 95 Abs. 1 InsO mit dem Ergebnis zu lsen, wonach die Aufrechnung auch dann mglich ist, wenn sich zum Zeitpunkt der Erffnung des Insolvenzverfahrens zwei Forderungen gegen
berstehen, wenn die eine zwar entstanden und nicht fllig ist (Anspruch auf Zahlung der Miete/Nutzungsentschdigung f
r den Zeitraum nach Insolvenzerffnung) und die andere mindestens entstandenen, wenn auch aufschiebend bedingt durchsetzbar ist (Kautionsr
ckzahlungsanspruch). F
r die Frage der Aufrechenbarkeit gelten dieselben Grundstze wie bei der Beendigung des Mietverhltnisses vor Erffnung des Insolvenzverfahrens. Insoweit ist auf die obigen Darlegungen zu verweisen. 469

Ist das Mietobjekt dem Mieter noch nicht berlassen und endet das Mietverhltnis nach Erffnung des Insolvenzverfahrens, so knnen der Vermieter und der Insolvenzverwalter vom Vertrag zur
cktreten (§ 109 Abs. 2 InsO). Tritt der Vermieter zur
ck, so hat er keinerlei Zahlungs- oder Schadensersatzanspr
che. Die Kaution ist ohne Abz
ge dem Insolvenzverwalter auszuhndigen. Tritt der Insolvenzverwalter zur
ck, so entsteht f
r den Vermieter ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichterf
llung des Mietvertrags. Damit kann gegen den Kautionsr
ckzahlungsanspruch aufgerechnet werden. Insoweit gelten ebenfalls die obigen Ausf
hrungen.

470 P Æ Hinweis: Im preisfreien Wohnungsbau sowie bei der Gewerbemiete deckt die Kaution alle Forderungen aus dem Mietverhltnis (§ 551 BGB). Deshalb kann die insolvenzfeste Kaution zur Realisierung von Zahlungsanspr
chen verwendet werden.251 Im preisgebundenen Wohnungsbau ist der Sicherungszweck der Kaution dagegen eingeschrnkt. Er besteht nur f
r Schadensersatzanspr
che des Vermieters (§ 9 Abs. 5 WoBindG). Ist das Vertragsverhltnis beendet und bestehen keine Schadensersatzanspr
che, so gehrt die Kaution zur Insolvenzmasse. Der Sicherungszweck besteht dann nicht mehr. Der Vermieter hat wegen anderer Forderungen, also in diesem Fall wegen Mietschulden, kein Zur
ckbehaltungs- oder Aufrechnungsrecht an der Kaution mehr.

5. Verwertung von Brgschaften 471

Hat der Vermieter zur Sicherung der Erf
llung von Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag eine B
rgschaft erhalten, so kann er sie f
r alle Forderungen aus dem Mietverhltnis unabhngig davon in Anspruch nehmen, ob das Mietverhltnis vor oder nach Insolvenzerffnung endet. Denn die Inanspruchnahme einer solchen Sicherheit stellt keine Aufrechnung dar, so dass 250 Dazu nher: Horst, Praxis des Mietrechts, NJW Schriftenreihe Bd. 19, Rz. 1735, S. 442 m. w. N. zur Rspr. 251 Schlger, ZMR 1999, 522 (523).

120

121 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

§§ 94 ff. InsO nicht anwendbar sind. Bei der Mieterinsolvenz bleiben Anspr
che gegen einen B
rgen oder auch gegen einen mithaftenden Mieter also voll bestehen.252 F
r die gesetzliche Restschuldbefreiung ergibt sich dies aus § 301 Abs. 1 InsO. Dies muss allerdings in einer außergerichtlichen Regelung bzw. in einem Schuldenbereinigungsplan klargestellt werden, damit die genannten weiteren Anspruchsgegner nicht aus § 423 BGB bzw. aus § 767 BGB eine Beschrnkung auf die Quotenhaftung ableiten knnen. 6. Ansprche gegen die Insolvenzmasse Kann sich der Vermieter wegen eingetretener Mietr
ckstnde in den bisher beschriebenen Wegen nicht vorweg oder abgesondert befriedigen, so ist er zunchst auf Anspr
che gegen die Insolvenzmasse verwiesen. Hier ist einerseits danach zu unterscheiden, ob es sich bei den Mietforderungen um Masse- oder um einfache Insolvenzforderungen handelt und andererseits, ob es sich um Mietforderungen aus der Zeit vor Verfahrenserffnung oder nach Verfahrenserffnung handelt. Schließlich ist das Schicksal der Mietforderung im masseunzulnglichen Verfahren zu klren.

472

a) Mietforderungen vor Verfahrenserffnung Vor Verfahrenserffnung knnen Mietforderungen durch den Vermieter in der Regel nur als Insolvenzglubiger nach § 38 InsO geltend gemacht werden (§ 108 Abs. 2 InsO).

473

Æ Hinweis: P

474

Das ist ausnahmsweise in dem Falle anders, wenn das Insolvenzgericht im Erffnungsverfahren einen starken vorlufigen Insolvenzverwalter bestellt, dem auch das Verf
gungsrecht
ber die Insolvenzmasse – mit korrespondierend angeordnetem Verf
gungsverbot f
r den Mieter als Schuldner –
bertragen wird (§ 22 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, 1. Alt. InsO). Dadurch erhlt auch der vorlufige Insolvenzverwalter die in § 22 Abs. 1 InsO beschriebene Stellung. In diesem Fall begr
ndet der vorlufige starke Insolvenzverwalter Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 2 InsO), die auch nach Verfahrenserffnung vollstndig vorab zu befriedigen sind. In der Praxis ist es aber zur Regel geworden, keinen starken Insolvenzverwalter zu bestellen. Deshalb knnen die Vermieter regelmßig auch nicht damit rechnen, whrend des Erffnungsverfahrens die volle Miete zu erhalten, wenn Mietzahlungen zunchst unterbleiben.

475

Æ Hinweis: P

476

In der Praxis ist es vielmehr typisch, lediglich vorlufige Insolvenzverwalter zu bestellen, die den Verf
gungen des Schuldners zuzustimmen haben 252 Schlger, ZMR 1999, 522 (526).

121

122 C. Realisierung von Mietforderungen

(§ 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO in Verb. mit § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO). Dieser Verwalter wird „schwacher“ vorlufiger Verwalter genannt. Mittlerweile hat der BGH geklrt, dass ein solcher schwacher vorlufiger Insolvenzverwalter nicht analog § 55 Abs. 2 InsO Masseverbindlichkeiten begr
nden kann, wenn er nach außen wie ein starker vorlufiger Insolvenzverwalter auftritt und das Gericht mglicherweise sogar dazu ermchtigt, alle erforderlich erscheinenden Rechtshandlungen selbst vorzunehmen. Dazu hat der BGH entschieden, dass eine entsprechende Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO ausgeschlossen ist und auch bei Rechtshandlungen schwacher vorlufiger Insolvenzverwalter regelmßig nur Insolvenzforderungen begr
ndet werden.253 F
r die Abwicklung des Mietverhltnisses und f
r das Schicksal der Not leidend gewordenen Mietforderungen hieraus bedeutet das, dass der Vermieter selbst dann nur eine Insolvenzquote erhlt, wenn ihm vom schwachen vorlufigen Insolvenzverwalter mitgeteilt wird, im Erffnungsverfahren anfallende Mieten w
rden durch die Masse beglichen. Wichtig: F
r den Vermieter sind solche Zusagen nach der dargelegten Entscheidung des BGH wertlos. Er kann sich nur insoweit sicher sein, im Erffnungsverfahren keine weiteren Verluste zu erleiden, wenn die Miete bei einer schwachen vorlufigen Insolvenzverwaltung tatschlich unverz
glich bezahlt wird (Bardeckung).254 477

In diesem Stadium des Insolvenzverfahrens werden in aller Regel nur Insolvenzforderungen begr
ndet. Dasselbe gilt f
r das Zwischenstadium von der Antragstellung bis zur Erffnung des Insolvenzverfahrens (vorlufige Insolvenzverwaltung).

478

F
r das Vorgehen des Vermieters folgt daraus: Der Vermieter muss seine Anspr
che bis zur Zeit der Verfahrenserffnung schriftlich beim Insolvenzverwalter/Treuhnder (§ 313 Abs. 1 Satz 1 InsO) unter Beif
gung belegender Urkunden anmelden (§ 174 InsO). Der Insolvenzverwalter trgt die Forderungen in die Insolvenztabelle ein. Im Pr
fungstermin werden diese auf ihre Berechtigung gepr
ft. Das Ergebnis wird in der Tabelle vermerkt (§ 178 Abs. 2 InsO). Dieser Eintrag wirkt wie ein rechtkrftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO).

479

Aus einem eventuellen Verwertungserls der Insolvenzmasse kann der Vermieter allenfalls eine Quote auf seine R
ckstnde erwarten (§ 187 InsO). Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann er als Glubiger die Zwangsvollstreckung gegen den Mieter aufgrund eines vollstreckbaren Tabellenauszugs betreiben (§§ 200, 201 Abs. 1 InsO).

253 BGH, NZM 2002, 859. 254 So: Pape, NZM 2004, 401 (403, rechte Spalte erster Absatz).

122

123 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

Ausnahme: Dies gilt nicht, wenn dem Schuldner Restschuldbefreiung gewhrt wurde. Um diese Wirkung der Restschuldbefreiung zu vermeiden, empfiehlt sich folgendes:

480

Der Vermieter muss ermitteln, ob seiner Mietforderung eine vorstzlich unerlaubte Handlung zugrunde liegt. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn der Mietvertrag trotz einer zuvor abgegebenen eidesstattlichen Versicherung durch den Mieter abgeschlossen wurde oder wenn der Mieter
ber sonstige zulssig abgefragte wirtschaftliche Gesichtspunkte in der Mieterselbstauskunft arglistig getuscht hat. In diesen Fllen muss sich der Vermieter bei seiner Forderungsanmeldung ausdr
cklich auf die Vorstzlichkeit berufen. Der Schuldner muss bei persnlicher Anwesenheit im Termin diesen Vorwurf bestreiten. Geschieht dies nicht, bewirkt die als vorstzlich unerlaubte Handlung angemeldete Forderung, dass diese von der beantragten Rechtschuldbefreiung ausgenommen bleibt (§ 302 InsO). Daraus folgt, dass der Vermieter aufgrund des vollstreckbar ausgefertigten Insolvenztabellenauszugs weiter gegen den Mieter vollstrecken kann.

481

b) Mietforderungen nach Verfahrenserffnung Werden Mietforderungen nach der Verfahrenserffnung fllig, so m
ssen sie durch den Verwalter erf
llt werden (§ 108 Abs. 1 InsO). Sie stellen Masseverbindlichkeiten dar (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO). Sie sind aus der Insolvenzmasse also vorweg zu befriedigen (§ 52 InsO). Die Privilegierung von Mieteinnahmen als vorweg zu berichtigende Masseverbindlichkeiten gilt auch im vorlufigen Insolvenzverfahren, wenn durch richterlichen Beschluss auf den vorlufigen Insolvenzverwalter die Verf
gungsbefugnis
bergegangen ist (starker Insolvenzverwalter).

482

Æ Hinweis: P

483

Ergeben sich die Mietforderungen aus der Zeit nach der Erffnung des Insolvenzverfahrens, sind sie abweichend vom Gesetzeswortlaut ebenfalls als einfache Insolvenzforderungen gemß § 38 InsO einzuordnen, wenn der Verwalter das Objekt zwar nicht f
r die Masse nutzbar macht, es aber
ber die Verfahrenserffnung hinaus durch den Schuldner genutzt werden kann.255 c) Masseunzul
ngliches Verfahren Zeichnet sich ab, dass der Insolvenzverwalter/Treuhnder die Masseverbindlichkeiten nicht begleichen kann, liegt Masseunzulnglichkeit vor. Dies muss der Verwalter dem Insolvenzgericht anzeigen (§ 208 Abs. 2 InsO). Der Vermieter verliert mit der Anzeige der Masseunzulnglichkeit durch den 255 Mock, Das m
ssen Vermieter bei Insolvenz des Mieters beachten, Mietrecht kompakt, Heft 11/2003, S. 169 (172).

123

484

124 C. Realisierung von Mietforderungen

Insolvenzverwalter f
r die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Mietforderungen sein Vorwegbefriedigungsrecht aus §§ 53, 55 Abs. 1 Satz 1 InsO. Er kann nur noch anteilige Befriedigung verlangen (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Dabei sind vorhandene Erlse rangmßig zu befriedigen. Andererseits gehrt der Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen, nher beschrieben in § 209 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 InsO, zu den „Neumasseglubigern“ (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Deshalb kann er f
r die Zeit nach Anzeige der Masseinsuffizienz die vollstndige Befriedigung seiner Mietforderungen geltend machen.256 485

Wegen des nicht befriedigten Teils seiner Anspr
che kann der Vermieter u. U. Schadensersatzanspr
che gegen den Verwalter/Treuhnder geltend machen (§ 61 InsO). Dies ist etwa der Fall, wenn es der Verwalter versumt, von seinem vorzeitigen K
ndigungsrecht nach § 109 Abs. 1 InsO Gebrauch zu machen, obwohl die Mietrume leer stehen. d) Anspruch auf Zahlung der Kaution

486

Hat der Mieter bei Erffnung des Insolvenzverfahrens eine vereinbarte Mietkaution noch nicht entrichtet, so hat der Vermieter nur eine einfache Insolvenzforderung. War die Kaution zum Zeitpunkt der Verfahrenserffnung durch den Mieter bereits gezahlt, fllt der Rckforderungsanspruch in die Insolvenzmasse.257 Dennoch darf der Vermieter whrend des weiterlaufenden Mietverhltnisses die Kautionsleistung behalten. Denn es besteht weiterhin das Sicherungsbedrfnis in Bezug auf die Forderungen, die aus dem Mietverhltnis erwachsen. Die Kaution ist also insolvenzfest. Sie ist whrend des laufenden Mietverhltnisses nicht an die Masse auszuzahlen. Auch eine Verrechnung mit laufenden Mietforderungen muss nicht hingenommen werden.258 e) Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten

487

Auch Nebenkostenforderungen aus der Zeit vor Verfahrenserffnung kann der Vermieter ebenfalls nur als einfacher Insolvenzglubiger beanspruchen. Ab Erffnung des Insolvenzverfahrens begr
ndete und fllig gewordene Nebenkostenforderungen bilden eine Masseverbindlichkeit. Beinhaltet der Abrechnungszeitraum Zeiten vor und nach der Erffnung des Insolvenzverfahrens, ist genau zu differenzieren: Die Vorauszahlungen sind danach zu unterscheiden, ob sie bereits aus der Masse vom Insolvenzverwalter geleistet wurden oder noch zuvor vom 256 BGH, Urt. v. 4. 12. 2003 – IX ZR 222/02, WuM 2004, 222 ff. = ZMR 2004, 331 f. 257 Vgl. bereits Teil 1, Rz. 463 ff. 258 Ebenso Mock, Mietrecht kompakt, Heft 11/2003, S. 169 (172).

124

125 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

Gemeinschuldner. F
r die Heizkostenabrechnung wird eine Zwischenablesung oder eine Aufteilung nach Gradtagen f
r erforderlich gehalten.259 7. Haftung des Insolvenzverwalters Dem Eingangs skizzierten Gedankengang folgend ist als Letztes f
r den Vermieter zu pr
fen, ob er sich beim etwa haftenden Insolvenzverwalter schadlos halten kann, wenn er weder vorweggenommene noch abgesonderte Befriedigung seiner Mietforderung verlangen kann und auch – was die Regel ist – aus der Insolvenzmasse nicht oder nicht vollstndig befriedigt worden ist.

488

a) Im vorl
ufigen Insolvenzverfahren Bez
glich der Haftung des vorlufigen Insolvenzverwalters ist wiederum zwischen dem starken und dem schwachen vorlufigen Insolvenzverwalter zu unterscheiden.

489

Die persnliche Haftung des starken vorlufigen Verwalters f
r die Begr
ndung unerf
llbarer Masseverbindlichkeiten folgt aus § 61 InsO. § 21 Abs. 2 InsO erstreckt diese Haftungsgrundstze auch bereits auf das Erffnungsverfahren. Danach kann der vorlufige Verwalter persnlich in Anspruch genommen werden, obwohl die Masse voraussichtlich zur Erf
llung aller vom vorlufigen Verwalter begr
ndeten Verbindlichkeiten nicht ausreicht.

490

Æ Hinweis: P

491

Von einem Nutzen des Mietobjekts ist noch nicht auszugehen, wenn der Verwalter fllige (Unter-)Mietzahlungen vor Anzeige der Masseunzulnglichkeit entgegen nimmt und zwar auch dann nicht, wenn die Mitzahlungen anteilig einen Zeitraum nach Anzeige der Masseunzulnglichkeit mit abgelten.260 F
r die Annahme eines weiteren Nutzens der Mietsache ist also die tatschliche Entgegennahme der Gegenleistung – hier der Mietzahlungen – nicht entscheidend. Vorausgesetzt ist vielmehr, dass der Insolvenzverwalter die Gegenleistung, also die Nutzung der Mietsache, weiterhin in Anspruch genommen hat (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO). Entscheidend ist, dass er die Mietsache nach Anzeige der Masseunzulnglichkeit nutzt, obwohl er dies pflichtgemß htte verhindern knnen. Zur Vermeidung seiner eigenen Haftung ist der Insolvenzverwalter insoweit gehalten, von sich aus alles zu unternehmen, um die weitere Inanspruchnahme der Mietsache durch Nutzung zu verhindern. Soweit er durch eine noch laufende K
ndigungsfrist gebunden sein sollte, hat er den Vermieter im Zusammenhang mit der Anzeige der Masseunzulnglichkeit aus dessen 259 Heilmann, Die Mieterinsolvenz, Anwaltsinfo Mietrecht, Heft 7/2004, S. 122 (124). 260 BGH, Urt. v. 3. 4. 2003 – III ZR 101/02, MDR 2003, 1015 ff.

125

492

126 C. Realisierung von Mietforderungen

berlassungspflicht freizustellen, indem er ihm die weitere Nutzung der Mietsache anbietet. Dies kann durch das Angebot auf Rckgew
hr des unmittelbaren Besitzes erfolgen. Ist dies wegen einer fortdauernden Unter-, Zwischen- oder Weitervermietung nicht mglich, so ist die bergabe des mittelbaren Besitzes anzubieten. Dazu gehrt auch das Recht, Mietforderungen wieder unmittelbar einzuziehen.261 493

Es wurde bereits festgehalten, dass als vorlufiger Insolvenzverwalter aber typischerweise ein schwacher Insolvenzverwalter bestellt wird.

494 P Æ Hinweis: Hier ist es in der Praxis ebenso typisch, dass der schwache vorlufige Insolvenzverwalter den Vermieter durch die Erklrung, daf
r sorgen zu wollen, dass die Anspr
che des Vermieters aus der Masse befriedigt werden, zum Stillhalten bewegt, dann aber im erffneten Verfahren nur eine Insolvenzforderung angemeldet werden kann, die nur mit der Insolvenzquote zu bedienen ist. Derartige Befriedigungszusagen des schwachen vorlufigen Insolvenzverwalters262 verpflichten die Insolvenzmasse nicht, soweit sie
ber die bloße Insolvenzforderung, also
ber die bloße Insolvenzquote, hinausgehen. Der schwache vorlufige Insolvenzverwalter haftet in diesen Fllen aber persnlich wegen einer Garantie
bernahme oder wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.263 b) Nach Verfahrenserffnung 495

Hier gelten die bereits oben dargelegten Haftungsgrundstze f
r die Nichterf
llung von Masseverbindlichkeiten aus § 61 InsO. Daneben haftet der Insolvenzverwalter aus § 60 InsO auf Schadensersatz, wenn er seine Pflichten nach der Insolvenzordnung schuldhaft verletzt (§ 60 Abs. 1 InsO). Setzt er Angestellte des Schuldners – hier des Gewerbemieters – f
r seine Verwalteraufgaben ein, so ist er nur f
r deren berwachung und Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich. Dar
ber hinaus kommt diesem Personenkreis keine Erf
llungsgehilfeneigenschaft zu, woraus folgt, dass der Verwalter f
r das Verschulden dieser Personen nicht gemß § 278 BGB eintreten muss (§ 60 Abs. 2 InsO). c) Im masseunzul
nglichen Verfahren

496

Nimmt der Verwalter Leistungen des Vermieters – hier den fortgesetzten Gebrauch der Mietsache – entgegen, die zur Entstehung von Masseverbind261 So ausdr
cklich: BGH, Urt. v. 3. 4. 2003 – 9 ZR 101/02, MDR 2003, 1016 (1017 rechte Spalte oben). 262 Vgl. dazu unter Teil 1, Rz. 445 ff. 263 Nher: Pape, NZM 2004, 401 (404 bis 405).

126

127 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

lichkeiten – hier von Mietforderungen – f
hren, so muss er beachten, dass diese bei Flligkeit aus der Masse auch erf
llt werden knnen (§ 61 InsO). Erleidet der Vermieter wegen (teilweiser) Uneinbringlichkeit derartiger Mietforderungen einen Verlust, weil er sie nach der Masseunzulnglichkeitsanzeige nicht mehr vollstndig realisieren kann, so kommt eine persnliche Haftung des Insolvenzverwalters aus § 61 InsO in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist die Haftung des Verwalters nur f
r solche Masseverbindlichkeiten ausgeschlossen, die ihm aufgezwungen sind, weil er sich z. B. aufgrund von Kndigungsfristen noch nicht von Vertrgen des Schuldners lsen kann. Aus § 61 InsO erwchst dem Verwalter aber die Pflicht, f
r jeden Zeitabschnitt, in dem er die Leistung des Vermieters entgegennimmt, erneut zu pr
fen, ob die entstehende Masseforderung voraussichtlich durch die Insolvenzmasse gedeckt ist. Ist das nicht der Fall, darf er entsprechend den vom BGH aufgestellten Grundstzen die Leistung des Vermieters auch nicht mehr entgegen nehmen.264 Lsst er eine Nutzung der Mietsache weiter zu, d
rfte dies zu einem Schadensersatzanspruch des Vermieters aus § 61 InsO f
hren.265 d) Bei nicht beachtetem Vermieterpfandrecht Nach Abzug der Kostenbeitrge der Masse (§§ 170, 171 InsO) muss der Insolvenzverwalter den Erls aus der Verwertung der dem Pfandrecht unterliegenden Gegenstnde an den Vermieter unverz
glich abf
hren.266 Verletzt er diese Pflicht, so haftet er persnlich auf Schadensersatz (§ 60 InsO). Zieht der Verwalter pflichtwidrig den Erls zur Masse, so kann der Vermieter daneben einen Ersatzabsonderungsanspruch sowie einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung der Insolvenzmasse geltend machen. Diese Anspr
che sind bevorzugt zu befriedigen (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO).

497

Æ Hinweis: P Voraussetzung zur Durchsetzung dieser Anspr
che ist, dass der Vermieter sein Vermieterpfandrecht gegen
ber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht hat. 8. Restschuldbefreiungsverfahren Mit dem Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO) kann sich eine nat
rliche Person von Verbindlichkeiten gegen
ber Insolvenzglubigern befreien lassen, die im Insolvenzverfahren nicht erf
llt werden knnen. Das Restschuldbefreiungsverfahren findet entsprechend dem Gesetzeswortlaut (nat
rliche Person) auf Verbraucherinsolvenz- oder sonstige Kleinverfahren f
r Verbraucher267, auf Kleingewerbetreibende sowie f
r
brige nat
rliche Personen 264 265 266 267

BGH, MDR 2003, 1016 (1017 rechte Spalte oben). Nher: Pape, NZM 2004, 401 (409). Vgl. dazu bereits unter Teil 1, Rz. 450 ff. Dazu sogleich unter Teil 1, Rz. 505 ff.

127

498

128 C. Realisierung von Mietforderungen

innerhalb des Regelinsolvenzverfahrens Anwendung.268 Bei Gewerbemietverhltnissen mit juristischen Personen ist zwischen der insolvenzrechtlichen Stellung dieser sowie der persnlich haftenden Gesellschafter zu unterscheiden. Der persnlich haftende Gesellschafter einer Gesellschaft kann nicht aufgrund eines Insolvenzverfahrens
ber das Vermgen der Gesellschaft, sondern nur durch ein Insolvenzverfahren
ber sein eigenes Vermgen im Wege der Restschuldbefreiung von seiner Mithaftung f
r die Gesellschaftsverbindlichkeiten befreit werden. Aber auch die Ehefrau eines insolventen Unternehmers, die durch B
rgschaft oder durch Schuldbeitritt die Mithaftung f
r dessen Verbindlichkeiten
bernommen hat, kann von dieser Haftung nur nach einem gesonderten Insolvenzverfahren
ber ihr Vermgen befreit werden.269 499

Bekannter Weise liegt der Restschuldbefreiung der Gedanke zugrunde, dass der Schuldner sein pfndbares Arbeitseinkommen sowie vergleichbare Bez
ge f
r die sechsjhrige Dauer der Wohlverhaltensperiode an einen Treuhnder abtritt, der vom Gericht bestellt wird (§ 292 InsO). Der Schuldner muss sich innerhalb der Wohlverhaltensperiode mit dem pfndungsfreien Arbeitseinkommen begn
gen und alle dar
ber hinausgehenden Betrge den Glubigern zur Verf
gung stellen. Smtliche Forderungen des Schuldners sind dann an den Treuhnder zu zahlen. Die eingehenden Vermgensmassen bilden ein Treuhandvermgen, auf das die Glubiger nicht zugreifen d
rfen. Der Treuhnder hat ein Verteilungs- oder Schlussverzeichnis zu erstellen und verteilt danach die Betrge an die Glubiger (§ 197 Abs.1 Nr. 2 InsO). Ber
cksichtigt werden nur die Glubiger, die ihre Forderung rechtzeitig im Verfahren angemeldet haben (§ 203 InsO). Die Verteilung an die Glubiger erfolgt whrend der Wohlverhaltensperiode einmal pro Jahr.

500

Auch hier sind whrend der Wohlverhaltensperiode Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Vermgen des Schuldners nicht zul
ssig, bzw. erst dann wieder zulssig, wenn der Antrag auf Restschuldbefreiung rechtskrftig versagt wurde (§ 294 InsO). Zahlungen an Glubiger erfolgen ausschließlich
ber den Treuhnder. Den Schuldner trifft das Pflichtenprogramm nach § 295 ZPO.

501

Nach Ablauf von vier Jahren soll dem Schuldner auch ein Teil der pfndbaren Bez
ge als Anreiz verbleiben, f
r geregelte Eink
nfte zu sorgen (§ 292 Abs. 1 Satz 3 InsO).

502

Nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode entscheidet das Insolvenzgericht durch Beschluss
ber die Erteilung der Restschuldbefreiung (§§ 290, 299, 300 Abs. 1 InsO). Die Restschuldbefreiung wirkt gegen alle Insolvenzglubiger (§ 301 Abs. 1 InsO). Sie fallen mit allen ihren nicht erf
llten Forderungen oder Forderungsteilen endg
ltig aus (§ 286 InsO).

268 Schmidt-Rntsch, Kommentar zur Insolvenzordnung, § 286 InsO, S. 421. 269 Schmidt-Rntsch, Kommentar zur Insolvenzordnung, § 286 InsO, S. 422.

128

129 XII. Realisierung bei Insolvenz des Mieters

Ausnahme: Der Schuldner wird nicht von einer Verbindlichkeit befreit, die aus einer vorstzlich begangenen unerlaubten Handlung herr
hrt, sofern der Glubiger die entsprechende Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrundes nach § 174 Abs. 2 InsO angemeldet hatte (§ 302 Ziff. 1 InsO). Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass in diesem Zusammenhang arglistige Tuschungen des Mieters im Zusammenhang mit den anzugebenden wirtschaftlichen Eckpunkten innerhalb einer Mieterselbstauskunft von ausschlaggebender Bedeutung sind.

503

F
r Mietforderungen bedeutet das, dass der Vermieter bei erteilter Restschuldbefreiung vorbehaltlich § 302 Ziff. 1 InsO mit seinen Forderungen endg
ltig ausfllt, soweit die Mietforderungen Insolvenzforderungen darstellen. Ungeklrt ist dagegen, was aus Zahlungsr
ckstnden wird, die als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen gewesen wren, die jedoch aufgrund der Anzeige der Masseunzulnglichkeit von Verwalter nicht erf
llt werden konnten. Dazu wird vertreten, der Treuhnder habe die noch offenen Forderungen des Vermieters als Masseglubiger aus den vom Schuldner abgetretenen Betrgen vorrangig zu befriedigen. Dies wird aber mangels gesetzlich eindeutiger Grundlage (§ 292 Abs. 1 Satz 2 InsO) in Zweifel gezogen.270

504

9. Verbraucherinsolvenzverfahren bt der Schuldner keine oder nur eine geringf
gige selbstndige wirtschaftliche Beschftigung aus, wird das Restschuldbefreiungsverfahren in der Form des Verbraucherinsolvenzverfahrens durchgef
hrt (§§ 304 ff. InsO). Dem gerichtlichen Insolvenzverfahren ist zwingend ein außergerichtliches Eingangsverfahren mit den Glubigern vorgeschaltet, dessen Scheitern nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachzuweisen ist. Andernfalls gilt der Erffnungsantrag nach Abs. 3 der Vorschrift als zur
ckgenommen.

505

Zunchst hat der Schuldner einen Schuldenbereinigungsplan zu erstellen. Auf dessen Grundlage soll (erneut) eine g
tliche Einigung zwischen Schuldner und Glubigern versucht werden (§ 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO).

506

Kommt der Schuldenbereinigungsplan zustande, muss das Insolvenzverfahren nicht mehr durchgef
hrt werden. Bis
ber den Schuldenbereinigungsplan entschieden ist, wird das Insolvenzverfahren nicht erffnet (§ 306 InsO). Whrend dieser Zeit sind allerdings Sicherungsmaßnahmen des Insolvenzgerichts zulssig (§ 21 InsO). So knnen insbesondere Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen eingestellt und ein vorlufiger Treuhnder bestellt werden.

507

Im Hinblick auf die Annahme des Schuldenbereinigungsplans kann die Zustimmung einzelner Glubiger durch das Insolvenzgericht ersetzt werden (§ 309 InsO). Der Schuldenbereinigungsplan hat die Wirkung eines Vergleichs und ist Vollstreckungstitel (§ 308 Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. § 794 Abs. 1 Nr. 1

508

270 Nher: Pape, NZM 2004, 401 (411).

129

130 C. Realisierung von Mietforderungen

ZPO). Glubiger und Schuldner erhalten vom Gericht je eine Ausfertigung des Plans und des Feststellungsbeschlusses. Nicht ber
cksichtigte Forderungen oder Teilforderungen erlschen unter den Voraussetzungen von § 307 InsO. 509

Zusammengefasst: Der Inhalt des zustande gekommenen Schuldenbereinigungsplans entscheidet als Vergleich und Vollstreckungstitel
ber die Realisierbarkeit notleidend gewordener Mietforderungen. Kommt keine Einigung
ber den Schuldenbereinigungsplan zustande, so wird das Insolvenzverfahren wiedererffnet (§ 311 InsO). Das Restschuldbefreiungsverfahren kann sich hieran anschließen. 10. Prozessuale Durchsetzung der Vermieteransprche bei Wohnraummietverh
ltnissen

510

Bei Wohnraummietverhltnissen tritt an die Stelle des K
ndigungsrechts des Insolvenzverwalters sein Recht zu erklren, dass nach Ablauf der gesetzlichen K
ndigungsfrist fllig werdende Anspr
che – hier Mietforderungen – nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden knnen (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO). Gibt der Insolvenzverwalter die Erklrung ab, so kann der Vermieter wegen der Folgen der Erklrung als Insolvenzglubiger Schadenersatz verlangen. Dies bedeutet, dass z. B. Mietr
ckstnde als Insolvenzforderung angemeldet werden m
ssen.

511

F
hrt der Insolvenzverwalter jedoch das Mietverhltnis ohne die Erklrung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO fort, so muss er die Mietforderungen aus der Insolvenzmasse bedienen. Da es sich hierbei nicht um eine insolvenzmßige Befriedigung handelt, kann der Vermieter auch den Mieter klageweise in Anspruch nehmen. Allerdings gilt § 90 InsO. Danach ist die Zwangsvollstreckung wegen Masseverbindlichkeiten, die nicht durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begr
ndet worden sind, f
r die Dauer von sechs Monaten seit Erffnung des Insolvenzverfahrens nicht statthaft.

512

Ausnahme: Der zeitweilige Vollstreckungsschutz gilt nicht bei sog. oktroyierten Masseverbindlichkeiten. Dazu gehren alle Mietforderungen, die der Verwalter aufgezwungen bekommen hat, die er also gar nicht verhindern konnte. Insoweit besteht das Vollstreckungsverbot nicht, wenn die Vermieteranspr
che rechtzeitig htten verhindert werden knnen. Dies sind alle Forderungen, die f
r die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter htte k
ndigen knnen, entstehen (§ 90 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Wegen solcher Anspr
che darf der Vermieter also vollstrecken.

513

Dies soll auch gelten, wenn der Verwalter die Mietsache f
r die Masse nutzt. Denn dem Vermieter ist es nicht zuzumuten, seine Leistung erbringen zu m
ssen, aber seine berechtigten Anspr
che auf die Gegenleistung nicht durchsetzen zu knnen.271 271 Mock, Mietrecht kompakt, Heft 11/2003, S. 169 (171).

130

131 XIII. Minderung des finanziellen Aufwandes

Hat der Verwalter eine Erklrung nach § 109 Abs. Satz 2 InsO abgegeben, so schuldet nur der Mieter gegen
ber dem Vermieter die Miete. In diesem Fall ist der Mieter der richtige Beklagte. Der Verwalter bleibt hinsichtlich des Mietvertrages verwaltungsbefugt.272

514

Reicht die nach Anzeige der Masseunzulnglichkeit zu erwirtschaftende Insolvenzmasse nicht aus, um alle Neumasseglubiger voll zu befriedigen, ist auf den Einwand des Insolvenzverwalters hin auch f
r diese Glubiger nur noch eine Feststellungsklage zulssig. Mietforderungen als
brige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO knnen nach Anzeige der Masseunzulnglichkeit also nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt werden.

515

In dem Verfahren hat der Insolvenzverwalter die Voraussetzungen der Masseunzulnglichkeit im Einzelnen darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen.273

516

XIII. Minderung des finanziellen Aufwandes 1. Rechtsschutzversicherung Wird ein Prozess oder eine Zwangsvollstreckung unumgnglich, so kann der Vermieter das Kostenrisiko minimieren, indem er zuvor eine entsprechende Rechtsschutzversicherung abschließt. Auf die in den meisten Fllen seit Abschluss des Versicherungsvertrages laufende Karenzzeit bis zum Streitfall ist nachdr
cklich hinzuweisen.

517

2. Prozessfinanzierung Seit Mitte 1998 steht Klgern in Deutschland die Mglichkeit offen, auch ohne Rechtsschutzversicherung einen Rechtsstreit zur Durchsetzung eines vermgenswerten Anspruchs ohne eigenes finanzielles Risiko zu f
hren. Denn es gibt Anbieter, die Rechtsstreitigkeiten f
r den Glubiger einer Forderung finanzieren (Prozessfinanzierer). bernommen wird der volle Umfang des mit der Prozessfinanzierung verbundenen Kostenrisikos, wenn die Durchsetzung des streitigen Anspruchs Erfolg versprechend ist und der Schuldner hinreichend solvent erscheint. Im Erfolgsfall erhlt der Prozessfinanzierer daf
r aus dem Prozesserls eine Erfolgsbeteiligung in Hhe von bis zu 50 Prozent der tatschlich realisierten Klagesumme nach Abzug eventuell zu tragender Verfahrenskosten.274 272 Zur Beteiligung des Verwalters innerhalb der Rumungsklage vgl. Lke, Vortrag, S. 25 f. 273 BGH, Urt. v. 3. 4. 2003 – IX ZR 101/02, MDR 2003, 1015 (1016). 274 Vgl. dazu nher: Frechen/Kochheim, Fremdfinanzierung von Prozessen gegen Erfolgsbeteiligung, NJW 2004, 1213 ff.; Dethloff, Vertrge zur Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung, NJW 2000, 2225 ff.; Wilde, Prozessfinanzierer – Das Risikogeschft kommt in Schwung, BRAK-Magazin, Heft 2/2002, S. 4 f.; Filges, Prozessfinanzierung aus Anwaltssicht, BRAK-Magazin, Heft 2/2002, S. 6.

131

518

132 C. Realisierung von Mietforderungen

3. Prozesskosten- und Beratungshilfe 519

Ist der Vermieter auch Hauseigent
mer, so stehen die Chancen f
r eine eigene Prozesskosten- und Beratungshilfe schlecht. Denn das OLG Koblenz hat entschieden, dass Hauseigent
mer grundstzlich keine Prozesskostenhilfe beanspruchen knnen. Ihnen sei zuzumuten, ihre Immobilie als Sicherheit einzusetzen, um so die Kosten des Prozesses zu finanzieren.275 Trotz dieser Entscheidung sollte unbedingt und insbesondere bei eigener drohender Zahlungsunfhigkeit Antrag auf Prozesskosten- und Beratungshilfe gestellt werden. 4. Steuererleichterungen

520

Auch Steuererleichterungen sollten bei der Minderung des finanziellen Aufwandes „mitgenommen“ werden. a) Grundsteuererlass

521

§ 33 GrStG ermglicht eine Verminderung der Besteuerung, wenn die Ertrge bebauter Grundst
cke ohne Verschulden des Eigent
mers um mindestens 20 Prozent sinken. Erfasst werden jedoch nur außergewhnliche, sich zeitlich auswirkende Mindereinnahmen. Allgemeine R
ckgnge aufgrund rezessionsbedingter Umstnde deckt die Vorschrift nicht ab.276 Solche konjunkturell begr
ndeten Defizite sind hinzunehmen. Sie m
ssen nach § 88 BewG bei der Bewertung des Grundst
cks ber
cksichtigt werden, was dann zur erw
nschten Minderbelastung f
hrt.

522

Andererseits wurde jedoch auch entschieden, dass die Zahlungsunfhigkeit des Mieters einen typischen Grund zum Erlass der Grundsteuer darstellt, wenn der Vermieter alle notwendigen Schritte zur Durchf
hrung seiner Forderungen unternimmt, insbesondere eine Zahlungs- und Rumungsklage erhebt. Die Dauer dieser Gerichtverfahren sind vom Vermieter nicht zu vertreten.277 Damit bieten sich zur Reduzierung der Grundsteuerlast im Falle erlittener Mietaußenstnde zwei Wege. – Antrag auf Grundsteuererlass – Antrag auf neue Bewertung des Grundst
cks.

275 OLG Koblenz, Urt. v. 11. 1. 2001 – 9 WF 1/01, MDR 2001, 960. 276 BVerwG, Urt. v. 4. 4. 2001 – 11 C 12.00, NVwZ 2001, 1415; besttigend: OVG L
neburg, Beschl. v. 3. 12. 2003 – 13 LA 213/03, NJW 2004, 1267 = NVwZ 2004, 370 = DWW 2004, 31 f., jeweils entschieden f
r strukturell bedingte fehlende Mieternachfrage und Wohnungsleerstand. 277 OVG Saarland, Beschl. v. 28. 9. 2001 – 1 Q 26/01, ZMR 2002, 707 f.

132

133 XIV. Besondere Flle

b) R
umungskosten als Werbungskosten Kosten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der vermieteten Rume stehen den Eink
nften aus Vermietung und Verpachtung gegen
ber. Sie vermindern daher als Werbungskosten die Eink
nfte, die im Rahmen der Lohn- und Einkommensteuererklrung aus Vermietung und Verpachtung anzugeben sind und der Einkommensteuer unterliegen. So knnen z. B. Kosten der Zwangsrumung eines Grundst
cks als Werbungskosten abziehbar sein.278

523

Auch Aufwendungen f
r eine Wohnung, die nach auf Dauer angelegter Vermietung leer steht, sind als Werbungskosten bei den Eink
nften aus Vermietung und Verpachtung einsetzbar. Voraussetzung ist, dass der Steuerpflichtige seine Eink
nfteerzielungsabsicht nicht endg
ltig aufgegeben hat. Solange sich der Steuerpflichtige ernsthaft und nachhaltig um eine Vermietung der leer stehenden Wohnung bem
ht, kann regelmßig nicht von einer endg
ltigen Aufgabe der Eink
nfteerzielungsabsicht ausgegangen werden. Dies gilt auch dann, wenn er die Wohnung gleichzeitig zum Verkauf anbietet.279

524

XIV. Besondere F
lle 1. Realisierung von Mietforderungen bei eingetretener Pflegebedrftigkeit des Mieters In diesen praktisch hufigen Fllen entsteht insbesondere die Frage, von wem die Wohnung zu k
ndigen und zu rumen ist, und vor allem, wie lange die Miete von wem gezahlt wird.

525

Mietrechtlich bietet der Fall keine Besonderheiten. Zunchst ber
hrt der Umzug oder sogar die Einweisung in ein Pflegeheim den Mietvertrag nicht. Er besteht fort und muss gek
ndigt werden. Daf
r gelten zunchst die gesetzlichen K
ndigungsfristen (§ 573 c Abs. 1 Satz 1 BGB). Danach gilt f
r den Mieter generell eine K
ndigungsfrist von drei Monaten, es sei denn, es handelt sich um einen Zeitmietvertrag oder einen Vertrag aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der Mietrechtsreform am 1. 9. 2001. In dem zuletzt angesprochenen Fall gelten vorbehaltlich gesetzgeberischer Aktivitten noch die alten und auch f
r den Mieter lngeren, je nach Dauer des Mietverhltnisses zeitlich gestaffelten K
ndigungsfristen von drei bis zwlf Monaten. Jeweils
bergreifend stellt sich die Frage, ob die K
ndigungsfrist durch den Anspruch des Mieters auf vorzeitiges Entlassen aus dem Mietvertrag abgek
rzt werden kann, was wiederum unmittelbare Bedeutung f
r die Dauer des Mietzahlungsanspruchs hat.

526

278 Dazu eingehend: Hollatz, Kosten der Zwangsrumung eines Grundst
cks als sofort abziehbare Werbungskosten, NWB Nr. 51/2002, Fach 3, S. 4313 ff. 279 BFH, Urt. v. 9. 7. 2003 – IX R 102/00, DWW 2004, 32.

133

134 C. Realisierung von Mietforderungen

527

Der Anspruch auf vorzeitiges Entlassen aus dem Mietvertrag setzt voraus, dass der Mieter dem Vermieter einen geeigneten und zumutbaren Nachmieter stellt sowie weiterhin, das der Mieter ein berechtigtes Interesse an der vorzeitigen Beendigung des Mietverhltnisses hat.280 Die Einweisung des pflegebed
rftigen alten Mieters in ein Pflegeheim wird dabei einm
tig als berechtigtes Interesse an der vorzeitigen Auflsung des Mietvertrags anerkannt.

528

F
r die Abgabe entsprechender Erklrungen, sei es die K
ndigung des Mietvertrages oder sei es die Erhebung des Anspruchs auf vorzeitiges Entlassen aus dem Mietverhltnis, ist der Mieter zustndig. Nur dann, wenn er nicht mehr geschftsfhig ist, muss dies ein vorab bestellter Betreuer erledigen.

529

Besonderheiten im Bezug auf die Rumung, die Mietzahlungen oder die Durchf
hrung von Renovierungsarbeiten gibt es nicht. 2. Realisierung von Mietforderungen beim verschwundenen Mieter

530

Die Verfolgung eigener Mietforderungen stellt insbesondere in der Praxis dann ein Problem dar, wenn der Mieter
ber Nacht ausgezogen und verschwunden ist, die neue Adresse aber nicht hinterlassen hat. In jedem Fall ist aber die neue Adresse des Mieters zu ermitteln, um entweder die Rumungsklage zuzustellen, oder/und Folgeanspr
che sowie Zahlungsanspr
che aus dem Mietverhltnis geltend machen zu knnen.

531 P Æ Hinweis: Der Mieter hat die nachvertragliche Pflicht, seinem Vermieter die neue Adresse mitzuteilen, solange noch nicht alle Anspr
che ausgeglichen sind. Verletzt der Mieter diese Pflicht, so kann der Vermieter im Falle der nachfolgenden erfolgreichen Adressenermittlung die daf
r angefallenen Kosten als Schadensersatz von Mieter zur
ckverlangen.281 532

Um die zustellfhige Anschrift des Mieters zu ermitteln, bestehen mehrere Mglichkeiten, die parallel verfolgt werden m
ssen: – Auskunft beim Einwohnermeldeamt – Anschriften
berpr
fung bei der Post AG – Komfortauskunft der Telekom – rtliche Ermittlungen – Recherchen in der Nachbarschaft sowie bei Bekannten und Freunden des Mieters

280 BGH, Urt. v. 22. 1. 2003 – VIII ZR 244/02, NZM 2003, 277. 281 AG Berlin-Kpenick, Urt. v. 24. 11. 1995 – 8 C 521/96, MM 1996, 35.

134

135 XIV. Besondere Flle

– Recherchen durch Dritte, wie z. B. einen Detektiv282 – Internetrecherche Lsst sich die Anschrift nicht ermitteln, so kann mit ffentlicher Zustellung nach § 132 Abs. 2 BGB gearbeitet werden.283

533

3. Realisierung von Mietforderungen bei Tod des Mieters Das Problem, zur Weiterf
hrung oder zur Beendigung des Mietverhltnisses und damit zur langfristigen Sicherung der Eink
nfte aus dem Mietobjekt einen Ansprechpartner zu finden, stellt sich verschrft beim Tod des Mieters. Hier geht es nicht nur um Mietforderungen, Nebenkosten und die Durchf
hrung von Renovierungsarbeiten, sondern vor allem um Schadensersatz. Typisch ist der Fall des allein lebenden Mieters, der in der Wohnung verstirbt und lange nicht gefunden wird. Die sich dann ergebenden Schden an der Bausubstanz durch das Verwesen des verstorbenen Mieters sind immens. Hufig ist eine R
ckf
hrung der Wohnung bis in den Rohbauzustand zur Schadensbeseitigung erforderlich.284 Entsprechend groß ist das Interesse des Vermieters an der z
gigen Ermittlung der Erben des Mieters, um die eigenen Zahlungsanspr
che zu verfolgen und um das Mietverhltnis mit dem Ziel einer schnellen Weitervermietung z
gig abzuwickeln.

534

Nach dem Tod des Mieters treten dessen Erben in das Mietverhltnis ein (§§ 580, 1922 BGB). Soweit der Mieter mit einem Ehegatten, einem Familienangehrigen, einem heterosexuellen oder homosexuellen Lebenspartner oder mit einem Partner einer auf Dauer angelegten Haushaltsgemeinschaft in der Wohnung gelebt hat, ergibt sich aus §§ 563, 563 a, 563 b BGB eine Sonderrechtsnachfolge. In jedem der genannten Flle bestehen Sonderk
ndigungsrechte (§§ 563 Abs. 4, 563 a Abs. 2, 564 Satz 2, 580 BGB). Die Haftung der eintretenden Personen im Rahmen des Mietverhltnisses ergibt sich dabei aus § 563 b BGB. In diesen Fllen sind die genannten Personen Ansprechpartner mit entsprechender rechtlicher Kompetenz.

535

Hufig sind aber die Flle, in denen ein Mieter allein lebte und seine Erben dem Vermieter nicht bekannt sind. Um den Erben zu ermitteln, knnen Ermittlungen beim Nachlassgericht, beim Standesamt und bei Nachbarn, sowie innerhalb des Freundeskreises des Mieters angestellt werden.285

536

Lsst sich der Erbe nicht (zeitnah) ermitteln, so drohen dem Vermieter Mietausflle. Denn er ist nicht berechtigt, die Mietsache selbst zu rumen und

537

282 Nher zu diesen Mglichkeiten Ltzenkirchen, Anwaltshandbuch Mietrecht, K Rz. 268 ff., S. 1564 ff. 283 Nher: Ltzenkirchen, S. 1567 f. 284 Zum Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen Verwesungsschden: AG Biedenkopf, Urt. v. 8. 10. 1995 – C 195/95, NJWE-MietR 1997, 196 f. 285 Nher dazu: Ltzenkirchen, Rz. 282 ff., S. 1568 ff.

135

136 C. Realisierung von Mietforderungen

das Inventar zu vernichten. Auch unbekannte Erben erlangen gemß § 857 BGB Wohnungsbesitz, Deshalb w
rde der Vermieter verbotene Eigenmacht begehen, wenn er selbst handeln w
rde (§ 858 BGB). Ferner kommt seine Strafbarkeit insbesondere aus §§ 123, 303 StGB in Betracht. Um seinen Mietausfallschaden mglichst gering zu halten, muss der Vermieter daher das Mietverhltnis so schnell wie mglich beenden. 538

Denn Mietausfallschaden droht ihm sogar dann, wenn vom Verstorbenen im Hinblick auf die Zahlung von Miete und Betriebskosten Einzugsermchtigung oder Dauerauftrag erteilt wurde und dem Vermieter daher der monatlich geschuldete Betrag zunchst noch zufließt. F
r alleinlebende und dann versterbende Mieter ist es typisch, dass wegen fehlender Todesnachricht an den Rentenversicherer und das Geldinstitut die Rente
ber den Tod hinaus fortentrichtet wird und erteilte Dauerauftrge sowie Einzugsermchtigungen weiter bedient werden. Der Rentenversicherer kann damit zu unrecht erbrachte Geldleistungen zurckverlangen. Ist dies aus der vorhandenen Kontovaluta des Verstorbenen nicht mehr mglich (§ 118 Abs. 3 SGB VI), sind diejenigen Personen zur Erstattung verpflichtet, die die Geldleistung in Empfang genommen oder
ber den entsprechenden Betrag verf
gt haben (§ 118 Abs. 4 SGB VI). Satz 1 der Vorschrift umfasst auch Personen, die Gelder aufgrund einer noch vom Rentenberechtigten stammenden Verf
gung (z. B. Dauerauftrag, Einzugsermchtigung, berweisungsauftrag) empfangen haben. Damit gehren auch Vermieter im Hinblick auf noch erhaltene Mieten zum Kreis der R
ckzahlungspflichtigen.286

Æ Hinweis: P Der Vermieter ist nur dann zur Erstattung verpflichtet, wenn dem Rentenversicherungstrger kein vorrangiger Ersatzanspruch gegen das Geldinstitut (§ 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI) zusteht. Erst dann, wenn das Geldinstitut den Entreicherungseinwand nach § 118 Abs. 3 S. 3 und 4 SGB VI f
hren kann, kommt ein Anspruch gegen den Vermieter nach § 118 Abs. 4 S. 1 SGB VI
berhaupt in Betracht. Dazu muss der Rentenversicherungstrger folgende Punkte vortragen287: – Kontostand zum Zeitpunkt der Gutschrift („Abrufprsenz“) – Falls im Zeitpunkt der Gutschrift ein Guthaben bestand: Kontostand bei Eingang der R
ckforderungsverlangen. – Soweit bei Eingang der R
ckforderungsverlangen kein Guthaben auf dem Konto bestand: Rechtshandlungen des Geldinstituts nach der Gutschrift, welche den Schutzbetrag gemindert oder aufgehoben haben. 286 Schleswig-Holsteinisches LSG, Urt. v. 6. 12. 2001 – L 5 RI 179/00, Die Wohnungswirtschaft, Heft 10/2004, S. 72; BSG, Urt. v. 8. 6. 2004 – B 4 RA 42/03, NZM 2005, 113. 287 BSG, NZM 2005, 114.

136

137 XV. Fazit

– Soweit das Geldinstitut nicht in den Schutzbetrag eingegriffen hat: Namen und Anschriften der Personen, die (im Verhltnis zum Geldinstitut rechtswirksam) den Schutzbetrag (ganz oder teilweise) abgehoben oder
berwiesen haben, die jeweiligen Verf
gungszeitpunkte und der jeweils verbliebene Rest des Schutzbetrags. Der einfachste Weg zur Beendigung des Mietverhltnisses ist die außerordentliche K
ndigung des Vermieters bei Tod des Mieters (§§ 580, 564 Satz 2 BGB). Im Unterschied zum davor geltenden Recht (§ 569 BGB a. F.) bentigt der Vermieter seit der Mietrechtsreform mit Wirkung zum 1. September 2001 kein berechtigtes Interesse als K
ndigungsgrund mehr.

539

Bleibt der Erbe unbekannt, gibt es aber Personen, die sich um den Nachlass k
mmern, ohne Erbe zu sein oder ohne in das Mietverhltnis eintreten zu wollen, so bietet es sich an, diese Personen f
r den unbekannten Erben k
ndigen zu lassen und f
r den Erklrenden eine Freistellungsvereinbarung zu treffen.288 Derartige K
ndigungen knnen
ber eine nachtr
gliche Genehmigung durch den Erben gemß § 185 BGB wirksam werden.

540

Findet sich niemand, der f
r den Nachlass handeln kann oder ist ein Mietr
ckstand entstanden, der eine fristlose K
ndigung wegen Zahlungsverzugs rechtfertigt, bleibt nur der Weg, eine Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB zu beantragen.289 Denn im Falle des Todes des Mieters ist eine ffentliche Zustellung der K
ndigung nach § 132 BGB nicht mglich. Damit schafft sich der Vermieter einen Adressaten, dem er eine K
ndigung zustellen kann oder jedenfalls eine Person, die f
r den Nachlass handeln, also auch eine K
ndigung aussprechen kann.

541

Parallel sollte eine entsprechende Erklrung auch gegen
ber dem Landesfiskus abgegeben werden. Denn in dem Fall, dass sich keine anderen Erben finden lassen, ist der Landesfiskus nach § 1936 BGB gesetzlicher Erbe, haftet aber im Ergebnis nur f
r den Nachlass (§ 2011 BGB). Ist in diesem Falle der Nachlass nichts wert, bleibt der Vermieter auf seinen Forderungen sitzen.

542

Auch der Versuch einer Einbindung des Sozialamts bleibt erfolglos, wenn der Mieter verstorben ist und die Miete schuldig geblieben ist. Denn hier hat der Vermieter keinen Anspruch darauf, dass das Sozialamt noch nachzuzahlende Miete
bernimmt. Nur die „gegenwrtige“ Bed
rftigkeit wird gedeckt.290

543

XV. Fazit Einen „Knigsweg“ im Hinblick auf die Beitreibung offener Mietforderungen gibt es nicht. Von den hier aufgezeigten Mglichkeiten ist diejenige auszu288 Hinweisend: Ltzenkirchen, Rz. 286, S. 1570. 289 Nher zum Antragsinhalt: Ltzenkirchen, Rz. 289 ff., S. 1571 ff. 290 OVG NW – 22 A 5519/98.

137

544

138 C. Realisierung von Mietforderungen

whlen, die im einzelnen Fall unter wirtschaftlichen aber auch persnlichemotionalen Gesichtspunkten beim Schuldner und beim Glubiger die Erfolg versprechendste ist. Entscheidungsprozesse und deren Umsetzung durch taktisches Vorgehen sollten immer kaufmnnische Gesichtspunkte mit Prioritt verfolgen.

138

139

Teil 2: Wohnungseigentum A. Forderungsmanagement als aktuelle Herausforderung Eines der tragenden Prinzipen des Wohnungseigentums ist die solidarische Aufbringung der f
r die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen finanziellen Mittel durch smtliche Wohnungseigent
mer1. Ist das wirtschaftliche Leistungsvermgen eines oder gar mehrerer Wohnungseigent
mer dauerhaft gemindert bzw. aufgehoben, ist die ordnungsgemße Verwaltung der Wohnungseigentumsanlage bedroht2. Die sich rapide erhhende Verschuldung privater Haushalte sowie die eklatante Zunahme von Unternehmensinsolvenzen stellt also nicht nur ein allgemeines wirtschaftliches oder juristisches Problem dar, sondern wirkt sich in besonderem Maße im Bereich des Wohnungseigentums aus.

1

I. Das wirtschaftliche Umfeld Da der Erwerb von Wohnungseigentum zu einem hohen Anteil kreditfinanziert erfolgt, ist in wirtschaftlich schwierigen Zeiten gerade auf dem Immobiliensektor eine erhhte Insolvenzanf
lligkeit festzustellen3. In den letzten Jahren musste neben der – rasanten Erhhung der Anzahl der beantragten Insolvenzverfahren4 eine eklatante Zunahme der Anzahl der Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren5, – insbesondere von Wohnungseigentumseinheiten6, verzeichnet werden.

1 Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. I. 2 ff. 2 Drasdo, AnwBl. 2000, 65 (66). 3 Brmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, Rz. A 834 ff.; Deckert/Wlfrath, Die Eigentumswohnung, Grp. 9 I, Rz. 2. 4 Vgl. z. B.: Statistik zur Geschftsttigkeit der Insolvenzgerichte in NRW, www. justiz.nrw.de/IndexSeite/Organisation/Statistiken/index.html. 5 Anzahl der Zwangsversteigerungen im 1. Halbjahr 2004: 473 939. 6 Von 1995 bis 2000 um 34 % lt. dem Bundesministerium f
r Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Pressemitteilung Nr. 188/04 v. 17. 5. 2004.

139

2

140 A. Forderungsmanagement als aktuelle Herausforderung

Schaubild7:

Schaubild8:

7 Quelle: Creditreform,  Copyright cher Genehmigung des Verband straße 12, 41460 Neuss. 8 Quelle: Creditreform,  Copyright cher Genehmigung des Verband straße 12, 41460 Neuss.

140

Vereine Creditreform e. V., Neuss, mit freundlider Vereine Creditreform e. V., HellersbergVereine Creditreform e. V., Neuss, mit freundlider Vereine Creditreform e. V., Hellersberg-

141 II. Die Solidarhaftung der Wohnungseigent
mer

II. Die Solidarhaftung der Wohnungseigentmer Die negativen Auswirkungen des Fortfalls der wirtschaftlichen Leistungsfhigkeit eines Schuldners infolge drohender oder bereits eingetretener Insolvenz werden im Wohnungseigentum aufgrund des Prinzips der Solidarhaftung der Wohnungseigentmer besonders verstrkt9.

3

Auch wenn aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Teil-Rechtsfhigkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft eine akzessorische gesamtschuldnerische Haftung des einzelnen Eigent
mers f
r Verwaltungsschulden im Außenverhltnis nicht weiter anzunehmen ist10, bleibt das Haftungsrisiko des einzelnen Wohnungseigent
mers wegen der gesamtschuldnerischen Solidarhaftung f
r Hausgeldausflle im Innenverhltnis gleichwohl immens. 1. Die Haftung der Wohnungseigentmer im Außenverh
ltnis Das Haftungssystem der Wohnungseigent
mergemeinschaft im Außenverhltnis hat durch die aktuelle Rechtsprechung des BGH eine tiefgreifende nderung erfahren. a) Bisherige Rechtslage Nach der bislang herrschenden Rechtsprechung kam der Wohnungseigent
mergemeinschaft eine eigene Rechtspersnlichkeit nicht zu11. Im Außenverh
ltnis hafteten die Wohnungseigent
mer den Glubigern der Gemeinschaft daher nach h. M. grundstzlich persnlich gesamtschuldnerisch f
r die Begleichung der Verwaltungsverbindlichkeiten (§ 10 Abs. 1 WEG, §§ 741, 427, 421 BGB)12. Dies bedeutete, dass ein Glubiger einen einzelnen Wohnungseigent
mer auf Erf
llung der gesamten f
r smtliche Wohnungseigent
mer bestehenden Verbindlichkeiten in Anspruch nehmen konnte13. Hinzu kam, dass nach j
ngst vom BGH besttigter Auffassung die Wohnungseigent
mer als Haftungsverband in ihrer jeweiligen Zusammensetzung infolge zumindest stillschweigender Schuldbernahme regelmßig auch f
r die vor dem Eintritt des jeweiligen Wohnungseigent
mers in die 9 R
ll/Sauren, Handbuch f
r Wohnungseigent
mer und Verwalter, Rz. 152 f. 10 BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 ff. 11 BGH, Urt. v. 9. 2. 2004 – II ZR 218/01, ZWE 2004, 362 m. Anm. Kreuzer = NZM 2004, 466 = NJW-RR 2004, 874; Drasdo, NJW 2004, 1988. 12 BGH, Beschl. v. 17. 1. 1980 – VII ZR 42/78, NJW 1980, 992; BGH, Beschl. v. 29. 6. 1977 – VIII ZR 23/76, NJW 1977, 1964; KG, Beschl. v. 29. 5. 2002 – 24 W 185/01, ZWE 2002, 363 = MDR 2002, 1186; KG, Beschl. v. 29. 4. 2002 – 24 W 26/01, ZWE 2002, 413 = NZM 2002, 745; Brmann/Pick/Merle, WEG, Einl., Rz. 37; § 16, Rz. 140 m. w. N.; M
Ko/R
ll, BGB, § 16 WEG, Rz. 18. 13 BayObLG, Beschl. v. 20. 3. 2002 – 2 Z BR 84/01, ZWE 2002, 357 = NZM 2002, 609 (610); VG Frankfurt/M., Urt. v. 15. 11. 2001 – 15 E 1296/99 (V), WE 2003, 198; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28, Rz. 4.

141

4

142 A. Forderungsmanagement als aktuelle Herausforderung

Gemeinschaft begr
ndeten Forderungen Dritter persnlich einzustehen hatten14. Anspruchsgegner und damit Beklagte im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung waren somit stets die einzelnen jeweiligen Wohnungseigent
mer. Im Regelfall unterblieb zwar eine unmittelbare Inanspruchnahme des jeweiligen Wohnungseigent
mers auf Ausgleich gemeinschaftlicher Verbindlichkeiten, da die Glubiger der Gemeinschaft sich unmittelbar an den Verwalter wandten und von diesem aus den Mitteln der Wohnungseigent
mergemeinschaft befriedigt wurden15. Waren jedoch keine ausreichenden Mittel vorhanden, etwa wegen Insolvenz eines Mehrheitseigent
mers oder aufgrund Illiquiditt mehrerer Wohnungseigent
mer, konnte die gesamtschuldnerische Haftung im Außenverhltnis den einzelnen Wohnungseigent
mer finanziell empfindlich treffen16. b) Die aktuelle Rechtsprechung des BGH Der BGH nimmt neuerdings eine sog. Teilrechtsf
higkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft als solcher an, sofern Rechtsgesch
fte nach außen mit Dritten im Zusammenhang mit derVerwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums vorgenommen werden17. In diesen Fllen tritt die Wohnungseigent
mergemeinschaft im Rechtsverkehr nach außen als rechtsf
higer Verband eigener Art auf. Die Wohnungseigent
mergemeinschaft als solche ist dann Trgerin von Rechten und Pflichten. Forderungen und Verbindlichkeiten der Wohnungseigent
mergemeinschaft bilden im Rechtsverkehr nach außen eine vom einzelnen Wohnungseigent
mer abzugrenzende selbstndige Vermgensmasse, nmlich das sog. Verwaltungsvermgen18. Der BGH hat damit einen „gordischen Knoten“ des Wohnungseigentumsrechts durchgeschlagen, nmlich die Antwort auf die lange umstrittene, aber hchstrichterlich bislang unbeantwortete Frage gegeben, welche Rechtsnatur das „Verwaltungsvermgen“ der Wohnungseigent
mer sei und wie eine Rechtsnachfolge neu eintretender Wohnungseigent
mer in bereits bestehende Rechtsverhltnisse der Gemeinschaft mit Dritten zu begr
nden sei19. Die bislang herrschende Auffassung, wonach der Wohnungseigent
mergemeinschaft keine eigene Rechtspersnlichkeit zukam, f
hrte angesichts der 14 BGH, Urt. v. 9. 2. 2004 – II ZR 218/01, ZWE 2004, 362 m. Anm. Kreuzer = NZM 2004, 466 = NJW-RR 2004, 874; Drasdo, NJW 2004, 1988. 15 Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. I. 5, 10–12; Weitnauer/Hauger, WEG, § 16 Rz. 30. 16 Hgel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 361; Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 342. 17 BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547. 18 Abramenko, ZMR 2005, 585. 19 Elzer, ZMR 2004, 873.

142

143 II. Die Solidarhaftung der Wohnungseigent
mer

Tatsache der faktischen Existenz eines „Verwaltungsvermgens“, bestehend aus den von den Wohnungseigent
mern im Rahmen der Verwaltung begr
ndeten Forderungen und Verbindlichkeiten gegen
ber Dritten sowie den aus Gemeinschaftsmitteln angeschafften Vermgensgegenstnden, zu erheblichen dogmatischen Problemen. Zudem konnte die Eintrittspflicht eines Sondernachfolgers im Eigentum f
r solche Verbindlichkeiten, die dessen Rechtsvorgnger im Außenverhltnis begr
ndet hatte, mangels ausdr
cklicher Schuldbernahme des Nachfolgers kaum dogmatisch
berzeugend gelst werden20. Zu Recht beruft sich der BGH in den Gr
nden seiner aktuellen Entscheidung darauf, dass die Annahme einer teilweisen Rechtsfhigkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft diese Unstimmigkeiten vermeidet (vgl. Teil 2, Rz. 69–73)21. Materiell-rechtlich befreit die neue Rechtsauffassung des BGH den einzelnen Eigent
mer zumindest auf den ersten Blick von der unkalkulierbaren persnlichen akzessorischen Gesamtschuldnerhaftung f
r Verwaltungsschulden gegen
ber Dritten22. Verfahrensrechtlich wird der Glubiger der Wohnungseigent
mer im Außenverhltnis auch davon entlastet, zeitraubend und m
hsam die Namen und ladungsfhigen Anschriften der derzeitigen Wohnungseigent
mer in Erfahrung bringen zu m
ssen, damit diese als Beklagte in einem gerichtlichen Verfahren benannt werden knnen. Konsequenz der Rechtsprechung des BGH ist die Partei- und Beteiligungsfhigkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft im gerichtlichen Verfahren23. 2. Die Haftung der Wohnungseigentmer im Innenverh
ltnis Trotz allen Jubels
ber die neue Rechtsprechung des BGH zur Teilrechtsfhigkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft und der Absage an das persnlich-gesamtschuldnerische Haftungsmodell zu Gunsten des einzelnen Eigent
mers darf nicht
bersehen werden, dass im Innenverhltnis die Wohnungseigent
mer die Lasten und die Kosten der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Prinzip der Solidarhaftung tragen. Diese gesamtschuldnerische Solidarhaftung in Verbindung mit den neuen Zugriffsmglichkeiten des vollstreckenden Glubigers einer Wohnungseigent
mergemeinschaft geben keinen Anlass, das Haftungsrisiko des Wohnungseigent
mers geringer als zuvor einzuschtzen. So sind die Wohnungseigent
mer einander verpflichtet, nach dem Verhltnis der Grße ihrer Miteigentumsanteile oder gemß eines sonst vereinbarten Kostenverteilungsschl
ssels zu den Lasten und Kosten des Gemeinschafts20 21 22 23

Drasdo, NJW 2004, 1988 (1989); Elzer, ZMR 2004, 873. BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 (551). Abramenko, ZMR 2005, 585 (586). BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 (552).

143

5

144 A. Forderungsmanagement als aktuelle Herausforderung

eigentums beizutragen (§ 16 Abs. 2 WEG)24. Dabei sind etwaige Forderungsausf
lle infolge Zahlungsunfhigkeit einzelner Wohnungseigent
mer von den
brigen Wohnungseigent
mern wiederum gesamtschuldnerisch auszugleichen (§ 16 Abs. 2 WEG, §§ 748, 426 Abs. 1 Satz 2 BGB)25. Hinzu kommt, dass der Glubiger der Wohnungseigent
mergemeinschaft, der durch Vollstreckungsmaßnahmen in das primre Verwaltungsvermgen der Gemeinschaft (vor allem Bank- und R
cklagenkonto) keine vollstndige Befriedigung zu erlangen vermag, in die Sozialanspr
che der Gemeinschaft gegen
ber dem einzelnen Wohnungseigent
mer hineinpfnden kann26. Der Wohnungseigent
mergemeinschaft steht laut BGH nmlich ein pfndbarer Anspruch gegen den einzelnen Wohnungseigent
mer auf Leistung beschlossener Beitragszahlungen aus Wirtschaftsplan, Jahresabrechnung oder Sonderumlage zu. Dar
ber hinaus kann auch mangels aktuell bestehendem Beitragsbeschluss der Anspruch der Gemeinschaft auf ordnungsmßige Verwaltung, d. h. Beschlussfassung
ber Nachschusszahlungen, gepfndet werden. Kommen die Wohnungseigent
mer diesen Pflichten nicht nach, so steht der Gemeinschaft gem. § 280 BGB ein entsprechender Schadensersatzanspruch zu, den der Glubiger ebenfalls pfnden kann27. Realisiert sich dieses Ausfallhaftungsrisiko in einer Mehrzahl von Fllen und kann nicht auf ausreichende R
cklagen zur
ckgegriffen werden, so kann sich die Beitragspflicht der
brigen Wohnungseigent
mer empfindlich erhhen28. Wird das Solidarprinzip derart ersch
ttert, ist zum einen die Finanzierung der erforderlichen Verwaltungsmaßnahmen im Außenverhltnis nicht mehr gesichert und zum anderen die Solvenz der
brigen Wohnungseigent
mer und damit der Gemeinschaft insgesamt bedroht29. Hinzu kommt, dass wegen der Unauflslichkeit der Gemeinschaft gem. § 11 WEG eine „Trennung“ vom insolventen Miteigent
mer nicht bzw. nicht ohne weiteres mglich ist, whrend der insolvente Eigent
mer bzw. dessen Mieter zunchst nach wie vor in den Genuss von Gemeinschaftsleistungen kommt.

24 BGH, Beschl v. 21. 4. 1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197 (202); Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 272. 25 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28, Rz. 4 m. w. N.; Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. I. 13; Hgel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 361 m. w. N. 26 BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 (554 f.). 27 Abramenko, ZMR 2005, 585 (586/587). 28 BGH, Beschl. 15. 6. 1989 – V ZB 22/88 = BGHZ 108, 44; BGH, Urt. v. 25. 9. 1980 – VII ZR 276/79, NJW 1981, 282 (284). 29 Drasdo/Mller/Riesenberger/Briesemeister, FS f
r Deckert, 31 (44 ff.).

144

145 II. Die Solidarhaftung der Wohnungseigent
mer

3. Fazit fr die Praxis Das in der besonderen Struktur der Wohnungseigent
mergemeinschaft liegende Gefhrdungspotential muss fr
hzeitig erkannt werden, um geeignete Instrumentarien zur Sicherung der finanziellen Handlungsf
higkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft rechtzeitig bereitzustellen30.

6

Die dauerhafte Sicherung und Realisierung von Beitragsforderungen setzt ein funktionierendes Forderungsmanagement, d. h. eine aus kaufmnnischen und juristischen Komponenten bestehende Organisationsstruktur zur Vermeidung und Begrenzung von Zahlungsrckst
nden voraus. Dies bedeutet vor allem, dass nicht erst reagiert werden darf, wenn eine Beitragsforderung bereits notleidend oder gar uneinbringlich geworden ist.

7

Echtes Forderungsmanagement setzt bereits bei der Implementierung wohnungseigentums- und schuldrechtlicher Mechanismen ein, um die Voraussetzungen f
r eine rechtzeitige und erfolgreiche Realisierung von Beitragsforderungen zu schaffen. Hier ist der anwaltliche Berater in besonderem Maße gefordert.

8

Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer m
ssen bereits mit Blick auf deren sptere Durchsetzbarkeit sachgerecht begrndet werden. Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft muss in der Lage sein, die Forderungen und Verbindlichkeiten transparent und rechtssicher darzustellen. Ferner muss das Instrumentarium der außergerichtlichen und gerichtlichen Realisierung von Forderungen sicher gehandhabt werden.

9

Mit diesem Forderungsmanagement hat auch ein Schuldenmanagement einherzugehen, um dem Schuldner – und damit auch dem Glubiger – die Chance zu geben, Verbindlichkeiten realistischerweise abdecken zu knnen. Greifen Dritte auf das Vermgen eines Wohnungseigent
mers zu, sind weiter Kenntnisse des Insolvenz-, Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsrechts erforderlich. Anderenfalls setzt sich der Verwalter und dessen Anwalt als Erf
llungsgehilfe den Regressansprchen der Gemeinschaft aus31. Neben diesen Herausforderungen bietet die Bewltigung finanzieller Krisen des Wohnungseigentums aber auch die Mglichkeit, sich am Markt zu profilieren und gegebenenfalls weitere Gesch
ftsfelder zu erschließen.

30 Vgl. auch Wolicki, in: Khler/Bassenge, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 19, Rz. 1 f. (S. 1367 f.). 31 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27, Rz. 201; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1175 ff.; Hublein, ZWE 2004, 48 (49).

145

10

146 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigentmer 11

Bevor
ber die Art und Weise der Realisierung eines vermeintlichen gegen einen Wohnungseigent
mer gerichteten Beitragszahlungsanspruchs entschieden wird, ist die Forderung auf ihre Anspruchsgrundlage und auf ihre Durchsetzbarkeit hin zu pr
fen.

I. Grundlagen 12

Nach der neuen Rechtsprechung des BGH ist die Wohnungseigent
mergemeinschaft im Rechtsverkehr nach außen teilrechtsfhig (vgl. Teil 2, Rz. 4)32. Fraglich ist, ob die grundstzlich zum Innenverhltnis der Eigent
mergemeinschaft zhlenden Beitragsanspr
che damit dem internen, nicht rechtsfhigen Bereich der Wohnungseigent
mergemeinschaft zugeordnet werden. Der BGH ist jedoch, insofern konsequent, der Auffassung, dass das sog. Finanz- und Rechnungswesen der Gemeinschaft wegen der Bedeutung des rechtlich selbstndigen Verwaltungsvermgens, welches ja die Haftungs- und Vollstreckungsmasse f
r externe Glubiger darstellt, ebenfalls als rechtlich verselbstndigt angesehen werden m
sse33. Somit steht nicht nur jedem Eigent
mer im Innenverhltnis ein Anspruch auf Begr
ndung ausreichender Beitragszahlungsanspr
che gem. § 21 Abs. 4 WEG, sondern aus der Treuepflicht derWohnungseigent
mer untereinander auch dem Verband der Wohnungseigent
mer ein ebensolcher Anspruch zu34. 1. Die Normenhierarchie des § 10 WEG

13

Zentrale Norm f
r die Regelung des Verhltnisses der Wohnungseigent
mer untereinander ist § 10 WEG. Vereinfacht ausgedr
ckt, regelt § 10 WEG die Wertigkeit und Rangfolge der Bestimmungen, von denen sich die Rechte und Pflichten der Wohnungseigent
mer ableiten35. Gem. § 10 Abs. 1 S. 1 WEG sind die im WEG enthaltenen Bestimmungen vorrangig. Als Ausfluss des Prinzips der Vertragsfreiheit gibt § 10 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 WEG den Wohnungseigent
mern die Mglichkeit, ihr internes Verhltnis, soweit keine zwingenden Bestimmungen betroffen sind, durch sog. Vereinbarung abweichend vom Gesetz zu regeln. Zur Anwendung dieser Normen auf die von Gesetz oder Vereinbarung nicht geregelten Besonderheiten des jeweiligen konkreten Einzelfalls stellt das

32 33 34 35

BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547. BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 (551 u. 553). Abramenko, ZMR 2005, 585 (586). Palandt/Bassenge, BGB, § 10 WEG, Rz. 1.

146

147 I. Grundlagen

WEG das Regelungsinstrument des Beschlusses gem. § 10 Abs. 3 WEG zur Verf
gung36. Ergibt sich eine Regelung weder aus dem WEG, noch aus einer Vereinbarung, so ist gem. § 10 Abs. 1 S. 1 WEG ergnzend auf die Bestimmungen des BGB zur Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB), und in Ermangelung solcher, auf die allgemeinen Normen des BGB zur
ckzugreifen. Hieraus folgt, dass die Rechte und Pflichten der Wohnungseigent
mer untereinander, insbesondere Beitragsforderungen, auf verschiedenen, gegebenenfalls ergnzend zu ber
cksichtigenden Anspruchsgrundlagen basieren knnen.

14

2. Rechtsgrundlagen der Beitragsforderungen Der oben dargestellten Systematik des § 10 WEG folgend, ergeben sich f
r die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer untereinander ebenfalls verschiedene Anspruchsgrundlagen. Neben den im WEG ausdr
cklich geregelten Anspruchsgrundlagen folgen Beitragsansprche aus Beschl
ssen, die zur Konkretisierung der Bestimmung des § 16 II WEG gefasst wurden. Ferner knnen sich Beitragsforderungen unmittelbar sowie aus Beschl
ssen zur Konkretisierung einer Vereinbarung der Wohnungseigent
mer ergeben. Ferner sind die ergnzend eingreifenden Regelungen des BGB zu beachten. bersicht:

36 BGH, Beschl. v. 20. 9. 2000 – V ZB 58/99, ZWE 2000, 569 ff.; Brmann/Seuß/ Schmidt, Praxis des Wohnungseigentums, Rz. B 33.

147

15

148 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen 16

Ist die Rechtsgrundlage der Beitragsforderung festgestellt, ist anhand deren spezifischer Voraussetzungen die Durchsetzbarkeit der Forderung zu pr
fen. bersicht:

1. Beitragsforderungen aus Beschlssen 17

§ 16 Abs. 2 WEG legt als Grundsatz fest, dass smtliche Wohnungseigent
mer zu den Lasten sowie den Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums (also dessen Verwaltung) beizutragen verpflichtet sind, untereinander im Verhltnis der Grße ihrer Miteigentumsanteile. Damit ist nur gesagt, dass und gegebenenfalls in welchem grundstzlichen Verhltnis zueinander die Wohnungseigent
mer zur Bestreitung der Lasten und Kosten verpflichtet sind. Eine konkrete individualisierte Zahlungspflicht ist damit noch nicht entstanden37.

18

Gem. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 WEG obliegt die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums den Wohnungseigent
mern grundstzlich gemeinsam, wobei gem. § 21 Abs. 3 WEG konkrete Verwaltungsmaßnahmen im Zweifel gem. §§ 23 ff. WEG durch Mehrheitsbeschluss getroffen werden38.

37 BayObLG, Beschl. v. 12. 12. 2002 – 2 Z BR 117/02, DWE 2003, 52; Brmann/Pick/ Merle, WEG, § 16 Rz. 26. 38 OLG D
sseldorf, Beschl. v. 4. 4. 2001 – 3 Wx 7/01, ZWE 2001, 499.

148

149 II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen

Die Finanzverfassung des WEG sieht gem. §§ 28 Abs. 5 WEG hierf
r ausdr
cklich zwei Regelungsinstrumente vor, nmlich die mehrheitliche Beschlussfassung
ber Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung39.

19

Praxis und Rechtsprechung kennen ergnzend hierzu den Beschluss
ber die sog. Sonderumlage40 sowie die sog. Sonderbelastung im Beschlusswege41. bersicht:

Auf die vielfltigen Voraussetzungen des formell und materiell rechtmßigen Zustandekommens von Beschl
ssen42 gerade im Bereich der Finanzverwaltung der Wohnungseigent
mergemeinschaft soll nachfolgend nur insoweit eingegangen werden, als dass Probleme der Forderungsrealisierung betroffen sind. a) Anspruchsgrundlage Wirtschaftsplan Der „laufende“ Finanzbedarf zur Bestreitung der im Außenverhltnis bereits begr
ndeten bzw. zuk
nftig entstehenden Verwaltungsschulden sowie zur Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsr
cklage ist gem. § 28 Abs. 2 WEG durch Vorschusszahlungen der Wohnungseigent
mer im Innenverhltnis zu decken43.

20

aa) Beschluss als Wirksamkeitserfordernis Der Vorschusszahlungsanspruch aus § 28 Abs. 2 WEG entsteht erst durch Beschlussfassung der Wohnungseigent
mergemeinschaft
ber den Wirt39 BGH, Beschl. v. 21. 4. 1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197 (202 f.); BayObLG, Beschl. v. 28. 6. 2002 – 2 Z BR 52/02, ZWE 2002, 522 (523); OLG Zweibr
cken, Beschl. v. 4. 6. 2002 – 3 W 46/02, ZWE 2002, 542 (543); Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 3; Weitnauer/Hauger, WEG, § 16 Rz. 5 m. w. N. 40 BayObLG, Beschl. v. 4. 4. 2001 – 2 Z BR 13/01, NJW-RR 2001, 1020; Deckert/Drabek, Die Eigentumswohnung, Grp. 5, Rz. 344 m. w. N.; Palandt/Bassenge, BGB, § 28 WEG, Rz. 19 m. w. N. 41 KG, Beschl. v. 26. 3. 2003 – 24 W 189/02, MietRB 2003, 12; BayObLG, Beschl. v. 15. 1. 2003 – 2 Z BR 101/02, NZM 2003, 239. 42 Vgl. nur: BGH, Beschl. v. 19. 9. 2002 – V ZB 37/02, NJW 2002, 3629 f. = NZM 2002, 992 ff.; BGH, Beschl. v. 19. 9. 2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424 f.; BGH, Beschl. v. 23. 8. 2001 – V ZB 10/01, ZWE 2002, 372 ff. = NJW-RR 2002, 732 ff.; BGH, Beschl. v. 20. 9. 2000 – V ZB 58/99, ZWE 2000, 569 ff. 43 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 2 m. w. N.

149

21

150 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

schaftsplan gem. §§ 28 Abs. 5, 23–25 WEG44, auf dessen Aufstellung nicht verzichtet werden kann45. Mangels Aufstellung und Beschlussfassung
ber Gesamt- und Einzelwirtschaftsplan entsteht ein durchsetzbarer Anspruch auf Vorschussleistung grundstzlich nicht, selbst wenn Außenverbindlichkeiten, die getilgt werden m
ssen, bereits bestehen46. 22

Da der jeweilige Wirtschaftsplan grundstzlich nur f
r den Wirtschaftszeitraum gilt, f
r den er beschlossen wurde, sollte dringend durch sog. Fortgeltungsbeschluss mitgeregelt werden, dass der soeben beschlossene Wirtschaftsplan auch whrend des konkret nachfolgenden Wirtschaftszeitraums bis zum Beschluss des Folge-Wirtschaftsplans Wirkung entfalten soll47.

23

Ein solcher Organisationsbeschluss (im weiteren: „Orga-Beschluss“)48 muss in der Tagesordnung nicht zustzlich angek
ndigt werden49. Ein genereller, auf Fortgeltung eines jeden Wirtschaftsplans bis zur Beschlussfassung
ber einen neuen Wirtschaftsplan gerichteter Orga-Beschluss ist indes nach h. M. mangels Beschlusskompetenz der Eigent
merversammlung nichtig50. Nach hier vertretener Auffassung trifft dies allerdings auch auf eine Beschlussfassung
ber die dauerhafte Fortgeltung des beschlossenen Wirtschaftsplans auch
ber das Folgewirtschaftsjahr hinaus zu. bb) Inhalt der Beschlussfassung

24

Der Beschluss muss seinem Inhalt nach klar erkennen lassen, welcher Wirtschaftsplan mit welchem konkreten Inhalt genehmigt werden soll, insbesondere dann, wenn verschiedene Entw
rfe vorlagen, nderungen vorgenom44 BayObLG, Beschl. v. 7. 8. 2001 – 2 Z BR 63/01, ZWE 2002, 34; BayObLG, Beschl. v. 6. 9. 2001 – 2 Z BR 107/01, ZWE 2001, 593; BayObLG, Beschl. v. 21. 10. 1999 – 2 Z BR 134/99, ZWE 2000, 264 (265). 45 BGH, Beschl. v. 21. 4. 1988 – V ZB 10/87, NJW 1988, 1910; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 9 m. w. N. 46 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 30 u. 134; Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. II. 14, 73 u. Rz. V. 5; Palandt/ Bassenge, BGB, § 28 WEG, Rz. 15. 47 KG, Beschl. v. 29. 5. 2002 – 24 W 185/01, ZWE 2002, 363 (364); KG, Beschl. v. 29. 4. 2002 – 24 W 26/01, ZWE 2002, 413 (414); KG, Beschl. v. 27. 2. 2002 – 24 W 16/02, ZWE 2002, 367 (368); BayObLG, Beschl. v. 12. 12. 2002 – 2 Z BR 117/02, DWE 2003, 52; BayObLG, Beschl. v. 28. 6. 2002 – 2 Z BR 41/02, ZWE 2002, 580 (583); OLG D
sseldorf, Beschl. v. 2. 6. 2003 – 3 Wx 75/03, NZM 2003, 854; weitergehend: OLG Hamburg, Beschl. v. 23. 8. 2002 – 2 Wx 4/99, NZM 2003, 203 (204) = WE 2003, 104. 48 Als dessen „Vater“ Deckert bezeichnet werden kann. 49 KG, Beschl. v. 11. 7. 1990 – 24 W 3798/90, NJW-RR 1990, 1298 (1299); Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. II. 65. 50 BGH, Beschl. v. 2. 10. 2003 – V ZB 34/03, NJW 2003, 3550; OLG D
sseldorf, Beschl. v. 11. 7. 2003 – 3 Wx 77/03, NZM 2003, 810; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 48 a. E.; Merle, PiG 63, 165 (169/170).

150

151 II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen

men wurden bzw. der Wirtschaftsplan unter Bedingungen angenommen wurde51. Der sich gegen den einzelnen Eigent
mer richtende konkrete Vorschussanspruch hat sich grundstzlich aus dem jeweiligen Einzelwirtschaftsplan zu ergeben52. Nur im Ausnahmefall, wenn sich bei feststehenden Kosten die Einzelbelastung des jeweiligen Wohnungseigent
mers unproblematisch errechnen lsst, wird dies entbehrlich sein knnen53. Teilweise wird sogar die abzulehnende Auffassung vertreten, dass der Verwalter im Rahmen seines Anforderungsrechts gem. § 28 Abs. 2 WEG die Hhe der einzelnen Vorschussleistungen bestimmen knne54. Fehlt ein Beschluss
ber den Einzelwirtschaftsplan, besteht nach zutreffender Auffassung nicht nur ein Anspruch auf beschlussweise Ergnzung55, sondern (auch) ein zur gerichtlichen Ung
ltigerklrung f
hrender Anfechtungsgrund gem. § 23 Abs. 4 WEG56. cc) F
lligkeit Gem. § 28 Abs. 2 WEG wird die durch Beschlussfassung
ber den Wirtschaftsplan begr
ndete Vorschusszahlungspflicht des jeweiligen Eigent
mers nicht unmittelbar, sondern erst mit dem Abruf durch den Verwalter fllig, d. h. im Zeitpunkt des Zugangs einer entsprechenden Zahlungsaufforderung beim betreffenden Wohnungseigent
mer57. Ratsam ist es daher, allein schon wegen der mit dem Zugangsnachweis einhergehenden Probleme, im Zuge der Verabschiedung des Wirtschaftsplan durch Mehrheitsbeschluss Hhe, Anzahl und Flligkeit der Vorsch
sse mitzuregeln58. 51 BayObLG, Beschl. v. 21. 10. 1999 – 2 Z BR 134/99, ZWE 2000, 264 (265) = NZM 2000, 683; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 29; Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. II. 62 u. 75. 52 Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. II. 51 u. 63, Rz. V. 3; Palandt/Bassenge, BGB, § 28 WEG, Rz. 5; a. A.: KG, Urt. v. 6. 2. 1991 – 24 U 5167/90, NJW-RR 1991, 912. 53 KG, Urt. v. 6. 2. 1991 – 24 U 5167/90, NJW-RR 1991, 912; Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. II. 46 m. w. N.; a. A.: BayObLG, Beschl. v. 12. 6. 1991 – BReg. 2 Z 49/91, NJW-RR 1991, 1360. 54 Palandt/Bassenge, BGB, § 28 WEG, Rz. 6; so wohl auch Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. II. 46. 55 So aber: Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. II. 89. 56 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 30 m. w. N. 57 KG, Beschl. v. 15. 9. 2000 – 24 W 747/99, ZWE 2000, 532 (533). 58 BGH, Beschl. v. 2. 10. 2003 – V ZB 34/03, NJW 2003, 3550; BayObLG, Beschl. v. 28. 6. 2002 – 2 Z BR 41/02, ZWE 2002, 581 (583); Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. V. 11.

151

25

152 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

blich, aber nicht immer sinnvoll, sind zwlf gleich hohe, jeweils zum Monatsbeginn fllig werdende Vorschusszahlungen (vgl. hierzu Teil 2, Rz. 119–122). dd) Verzug und Verzugsfolgen 26

Nicht zu vernachlssigen sind die sich aus dem Verzug eines Wohnungseigent
mers mit der Erf
llung seiner Beitragspflicht ergebenden zustzlichen Anspr
che der
brigen Wohnungseigent
mer, die mitzuverfolgen sind59. Als Folge des Verzugs haben die
brigen Wohnungseigent
mer Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens gem. §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 BGB, d. h. aller Nachteile, die adquat kausal auf dem zu vertretenden Verzug des Zahlungspflichtigen beruhen. Hierunter fallen insbesondere Sonderhonorare des beitreibenden Verwalters sowie die Beitreibungskosten (insbesondere Anwaltskosten). Ferner hat der sumige Zahler den R
ckstand gem. §§ 288, 286 BGB zu verzinsen.

27

In Verzug gert der Wohnungseigent
mer mit seiner Vorschusszahlung gem. § 286 Abs. 1 S. 1 BGB jedoch grundstzlich erst mit Zugang einer Mahnung des Verwalters oder ermchtigten Wohnungseigent
mers, so dass die Kosten einer erst verzugsbegr
ndenden Ttigkeit des Verwalters oder beauftragten Rechtsanwalts (Mahnung) vom Schuldner nicht zu
bernehmen sind60. Diese Nachteile knnen durch einen Orga-Beschluss zum Wirtschaftsplan, der gem. § 286 Abs. 2 Ziff. 1 BGB einen kalendermßig bestimmten oder kalendermßig fest zu berechnenden Leistungszeitpunkt festlegt, vermieden werden61.

28

Die Verzugsregelung des § 286 Abs. 3 BGB kommt f
r Beitragsanspr
che der Wohnungseigent
mer nicht in Betracht, da es sich hierbei nach h. M. nicht um Entgeltforderungen handelt62. ee) Einwendungen und Einreden

29

Gegen die Geltendmachung des konkreten Vorschussanspruchs sind zunchst eine Vielzahl wohnungseigentumsrechtlicher Einwendungen denkbar. Solche Einwendungen gegen die formelle oder materielle Richtigkeit eines beschlossenen Wirtschaftsplanes hindern allerdings die Durchsetzbarkeit der darauf basierenden Beitragsforderungen grundstzlich ebenso wenig wie die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gem. §§ 43 ff. WEG mit dem 59 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 151 ff.; Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 337 ff. 60 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 101. 61 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 32 (noch zweifelnd); Wenzel, ZWE 2001, 226 (237). 62 Merle, ZWE 2003, 231 (234 f.) m. w. N.

152

153 II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen

Ziel, die Ung
ltigkeit oder Nichtigkeit des Beschlusses aussprechen zu lassen63, erst recht nicht im Falle bestandskrftiger Beschlussfassung64. Dies gilt grundstzlich gerade auch f
r den Fall leerstehenden oder noch nicht vollstndig fertiggestellten Wohnungseigentums, etwa bei Bautrgerobjekten65. Gegen
ber Beitragsforderungen ist der Wohnungseigent
mer auch mit weiteren zivilrechtlichen Einwendungen, wie etwa der Geltendmachung von Zurckbehaltungsrechten66 oder Aufrechnungserkl
rungen67 mit Gegenforderungen, soweit nicht rechtskrftig festgestellt, anerkannt oder aus Notgeschftsf
hrung (§§ 21 Abs. 3 WEG, 683 BGB) stammend, ausgeschlossen. Erf
llung gem. § 362 BGB tritt weder durch Befriedigung eines Glubigers der Wohnungseigent
mergemeinschaft ein, noch durch Zahlung an einen einzelnen Wohnungseigent
mer, sondern nur durch Zahlung an den Verwalter zu Hnden smtlicher Wohnungseigent
mer68.

30

Vorschussanspr
che aus Wirtschaftsplan verj
hren gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB grundstzlich innerhalb von drei Jahren, beginnend mit dem Ende des Flligkeitsjahrs69. Entsprechendes gilt f
r Zinsanspr
che.

31

Beispiel: Die Eigent
merversammlung beschließt am 25. 4. 2004 den Gesamt- und Einzelwirtschaftsplan f
r das Wirtschaftsjahr 2004 und stellt die jeweiligen Hausgeldzahlungen zum Ablaufe des dritten Werktags eines jeden Monats zur Zahlung fllig. Der Lauf der Verjhrungsfrist beginnt f
r smtliche im Kalenderjahr 2004 fllig werdenden und unbezahlt bleibenden Hausgelder mit Ablaufe des 31. 12. 2004. Der Lauf der Verjhrungsfrist endet somit am 31. 12. 2007.

Eine Unterbrechung des Laufs der Verjhrung kennt das BGB n. F. f
r Beitragsforderungen nicht mehr. Der Lauf der Verjhrung kann nur noch gehemmt werden, insbesondere durch Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens bzw. durch Antragstellung im WEG-Verfahren. 63 BayObLG, Beschl. v. 30. 11. 1999 – 2 Z BR 114/99, ZWE 2000, 128 (129); BayObLG, Beschl. v. 11. 3. 1993 – 2 Z BR 2/93, NJW-RR 1993, 788; AG Hannover, Beschl. v. 8. 12. 1999 – 72 II 372/99, WE 2000, 247; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 16 Rz. 97 m. w. N. 64 OLG Kln, Beschl. v. 12. 9. 2003 – 16 Wx 156/03, NZM 2003, 806 (807). 65 KG, Beschl. v. 19. 9. 2001 – 24 W 6354/00, ZWE 2002, 38; OLG D
sseldorf, Beschl. v. 20. 3. 1998 – 3 Wx 7/98, NJW-RR 1998, 1547; zu § 242 BGB als Regulativ: Hgel/ Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 383 – 385; Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 324 f. 66 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 150 m. w. N.; Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 316. 67 KG, Beschl. v. 29. 5. 2002 – 24 W 185/01, ZWE 2002, 363; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 16 Rz. 99 u. 148 m. w. N. 68 Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. V. 138 ff. 69 Beutler/Vogel, ZMR 2002, 802 (804 f.); Merle, ZWE 2003, 231 (237).

153

32

154 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

ff) Gestaltungsvorschlag 33

Es handelt sich um einen „Basisbeschluss“, der den m. E. ratsamen Mindestbeschlussinhalt ber
cksichtigt (vgl. Teil 2, Rz. 119–122): Beschlussentwurf: Die Eigent
merversammlung beschließt den von der Verwaltung als Anlage zur Einladung vorgelegten Gesamtwirtschaftsplan nebst Einzelwirtschaftsplnen vom . . . f
r den Zeitraum von . . . bis . . . Die sich aus den jeweiligen Einzelwirtschaftsplnen ergebenden Hausgeldvorauszahlungen sind fllig und zahlbar jeweils im voraus bis zum Ablaufe des dritten Werktags eines jeden Monats auf das vom Verwalter angegebene Konto. F
r die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es auf den Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Verwaltungskonto an. Liegt eine Einzugsermchtigung vor, wird die Hausverwaltung zum angegebenen Termin von dieser Gebrauch machen. Der soeben beschlossene Gesamtwirtschaftsplan sowie die Einzelwirtschaftsplne gelten als Anspruchsgrundlage auch
ber das angegebene Wirtschaftsjahr hinaus bis zur Beschlussfassung
ber einen neuen Wirtschaftsplan, lngstens jedoch bis zum Ablaufe des folgenden Wirtschaftsjahres.

34

F
r den Fall, dass der vorgelegte Wirtschaftsplan aufgrund eigent
merseitig gew
nschter oder sachlich erforderlicher nderungen oder Vorbehalte nicht wie vorgelegt beschlossen werden kann, empfehlen sich z. B. folgende Formulierungen: Beschlussentwurf: Die Eigent
merversammlung beschließt den von der Verwaltung als Anlage zur Einladung vorgelegten Gesamtwirtschaftsplan nebst Einzelwirtschaftsplnen vom . . . f
r den Zeitraum von . . . bis . . . mit der Maßgabe, dass a) die im Gesamtwirtschaftsplan angesetzten Kosten f
r die Pflege der Außenanlagen von 1000 Euro auf 2000 Euro angehoben und unter Beibehaltung der Wirtschaftsplananstze im
brigen die jeweiligen Einzelwirtschaftsplne entsprechend korrigiert werden, b) der im Gesamtwirtschaftsplan ausgewiesene Betrag zur Instandhaltung nach beschlussgemß
bertragener Entscheidung des Verwaltungsbeirats
ber die Auswahl des Handwerksunternehmens zur Durchf
hrung des beschlossenen Neuanstrichs der Fassade binnen zwei Wochen, gerechnet ab dem Tage der heutigen Beschlussfassung, um die sich aus dem Angebot der ausgewhlten Fachfirma ergebenden Kosten zzgl. eines Sicher154

155 II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen

heitsaufschlags von 15 % erhht und unter Beibehaltung der Wirtschaftsplananstze im
brigen die jeweiligen Einzelwirtschaftsplne entsprechend korrigiert werden.

b) Anspruchsgrundlage Sonderumlage Nach herrschender Auffassung ist die Beschlussfassung
ber eine Sonderumlage kein selbstndiges Instrument der Finanzverfassung der Wohnungseigent
mergemeinschaft, sondern eine (meist stillschweigende) beschlussweise nderung des Wirtschaftsplans, weshalb die vorstehend entwickelten Grundstze anzuwenden sind70.

35

Auch die Sonderumlage besteht wie der Wirtschaftsplan aus Gesamt- und Einzelsonderumlage, weshalb nach h. M. darauf zu achten ist, dass der auf den jeweiligen Eigent
mer entfallende Einzelanteil an der Sonderumlage konkret beziffert ist71. Ausnahmsweise reicht die sich durch Vornahme einfacher Berechnungen ergebende Feststellbarkeit des Einzelanteils aus72. Bei vlligem Fehlen kann richtiger Auffassung nach eine Verteilung nicht ohne weiteres in Anwendung des vereinbarten oder gesetzlichen Kostenverteilungsschl
ssels erfolgen73.

36

Wie die Beitragsforderung aus Wirtschaftsplanbeschluss ist die Sonderumlage erst nach Anforderung durch den Verwalter gem. § 28 Abs. 2 WEG fllig, weshalb ohne Mahnung oder ausdr
ckliche Flligkeitsbestimmung kein Verzug eintritt74.

37

Beschlussentwurf Sonderumlage: Die Eigent
merversammlung beschließt, die vorbeschlossene außerplanmßige Maßnahme durch Erhebung einer Sonderumlage i. H. v. insgesamt . . . Euro (gegebenenfalls im
brigen zu Lasten der Instandhaltungsr
cklage) zu finanzieren, wobei sich die Einzelanteile der jeweiligen Sondereigent
mer an der Sonderumlage nach dem Verhltnis der Grße der Miteigentumsanteile bestimmen, und zwar wie folgt: 70 Hgel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 654 m. w. N. 71 BayObLG, Beschl. v. 4. 4. 2001 – 2 Z BR 13/01, NJW-RR 2001, 1020. 72 BayObLG, Beschl. v. 20. 11. 2002 – 2 Z BR 144/01, NJW 2003, 2323 (2324) = NZM 2003, 66 (67); OLG D
sseldorf, Beschl. v. 17. 8. 2001 – 3 Wx 187/01, ZWE 2002, 90 (91); K
hler/Bassenge/Wolicki, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 19, Rz. 21 (S. 1373). 73 Palandt/Bassenge, BGB, § 28 WEG, Rz. 19; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 38; a. A.: Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mer gemeinschaft, Rz. II. 79. 74 Merle, ZWE 2003, 231 (232); a. A.: KG, Urt. v. 6. 2. 1991 – 24 U 5167/90, NJW-RR 1991, 912; Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. V. 13.

155

156 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

MEA insgesamt: . . . Euro; Sonderumlage insgesamt: . . . Euro, Anteil pro MEA: . . . Euro;Anteil des Sondereigent
mers X . . ., etc. Die Sonderumlage ist sofort fllig, zinslos gestundet jedoch bis zum Ablaufe des . . . Liegt eine Einzugsermchtigung vor, macht die Verwaltung in Ansehung des Sonderumlagenanteils zum genannten Datum davon Gebrauch. Abrechnungs- und buchungstechnisch wird die Sonderumlage
ber die Position „Instandhaltungsr
cklage“ abgewickelt.

c) Anspruchsgrundlage Jahresabrechnung 38

F
r Nachzahlungsanspr
che aus einer beschlossenen Jahresabrechnung gelten im wesentlichen ebenfalls die f
r die Beitragspflicht aus Wirtschaftsplan geltenden Grundstze75. aa) Entstehung, F
lligkeit und Verzug

39

Auch bei der Jahresabrechnung, die aus Jahresgesamt- und jeweiliger Jahreseinzelabrechnung besteht76, gelangt die Beitragspflicht erst mit Beschlussfassung der Wohnungseigent
mer gem. §§ 28 Abs. 5 i. V. m. Abs. 3, 25 ff. BGB zur Entstehung77. Beitragsforderungen aus der Jahresabrechnung werden gem. § 271 Abs. 1 BGB grundstzlich schon im Zeitpunkt der Beschlussfassung fllig, weshalb der sumige Wohnungseigent
mer ohne Mahnung oder kalendermßige Bestimmung der Flligkeit nicht in Zahlungsverzug gert78. Daher empfiehlt es sich auch hier ein Orga-Beschluss zur Abrechnung zur Regelung der Flligkeit. bb) Einwendungen und Einreden

40

Wohnungseigentumsrechtlich wird die Durchsetzbarkeit der Nachzahlungsforderungen aus der Jahresabrechnung ebenfalls grundstzlich durch Anfechtung gem. §§ 23 Abs. IV i. V. m. 43 Abs. 1 Ziff. 4 WEG oder Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit nicht gehindert79.

41

Im Gegensatz zur fr
heren Rechtslage verjhren Beitragsanspr
che aus Jahresabrechnungen nun nicht mehr gem. § 196 BGB a. F. in 30 Jahren, sondern gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n. F. grundstzlich nach drei Jahren, beginnend ab dem Ablauf des Kalenderjahres80. 75 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 100–117. 76 Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. III. 108, 139 ff.; Weitnauer/Hauger, WEG, § 28 Rz. 22. 77 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 140. 78 BayObLG, Beschl. v. 15. 12. 1994 – 2 Z BR 115/94, DRsp. 1995/3324 = WE 1995, 350 (351); Merle, ZWE 2003, 231 (232). 79 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 113 ff.; Weitnauer/Hauger, WEG, § 28 Rz. 30. 80 Sauren/Rupprecht, NZM 2002, 585.

156

157 II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen

Die gesetzlichen bergangsregelungen k
rzen die Verjhrungsfrist vor dem 1. 1. 2002 beschlossener und fllig gestellter Abrechnungsforderungen auf maximal drei Jahre, beginnend ab dem 1. 1. 2002, sofern nicht schon nach altem Recht die Verjhrung fr
her eintrat81. Beispiel neues Verj
hrungsrecht: Die Eigent
merversammlung beschließt die Jahresabrechnung f
r den Wirtschaftszeitraum 2003 am 15. 4. 2004 und stellt die jeweiligen Einzelsalden zum 30. 4. 2004 fllig. Die Jahresendverjhrung beginnt demnach mit Ablauf des 31. 12. 2004 zu laufen und die dreijhrige Verjhrungsfrist luft somit am 31. 12. 2007 ab. Beispiel altes Verj
hrungs- und bergangsrecht: Die Eigent
merversammlung beschloß die Jahresabrechnung f
r den Wirtschaftszeitraum 1998 am 15. 4. 1999 und stellte die jeweiligen Einzelsalden zum 30. 4. 1999 fllig. Die Jahresendverjhrung nach BGB a. F. begann mit Ablauf des 31. 12. 1999 zu laufen. Nach altem Recht ist die dreißigjhrige Verjhrungsfrist noch nicht abgelaufen, wird aber entsprechend der bergangsregelung Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB auf eine dreijhrige Verjhrungsfrist begrenzt, deren Fristbeginn auf den 1. 1. 2002 angesetzt wird, demnach am 31. 12. 2004 abluft.

cc) Gestaltungsvorschlag 42

Beschlussentwurf: Die Eigent
merversammlung beschließt f
r den Wirtschaftszeitraum . . . die von der Verwaltung als Anlage zur Einladung vorgelegte Jahresgesamtabrechnung nebst den beigef
gten Jahreseinzelabrechnungen. Die sich aus der Jahresgesamtabrechnung bzw. den jeweiligen Einzeljahresabrechnungen ergebenden Abrechnungsguthaben und -fehlbetrge sind mit Beschlussfassung fllig, gelten jedoch bis zum Ablaufe des . . . als zinslos gestundet. F
r die Rechtzeitigkeit der Zahlung etwaiger Fehlbetrge kommt es auf den Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Verwaltungskonto an. Liegt eine Einzugsermchtigung vor, wird die Hausverwaltung zum angegebenen Termin von dieser Gebrauch machen.

d) Anspruchsgrundlage Direktbelastung Umstritten ist die Frage, ob die Wohnungseigent
mer durch Mehrheitsbeschlussfassung eigenstndige Anspruchsgrundlagen schaffen knnen82. Im 81 Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, Stichtag f
r Altforderungen daher regelmßig 31. 12. 2004. 82 OLG Kln, Beschl. v. 12. 9. 2003 – 16 Wx 156/03, NZM 2003, 807; Briesemeister/ Kingreen, ZMR 2004, 644; Briesemeister, ZWE 2003, 307 ff.; Wenzel, NZM 2004, 542.

157

43

158 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

hier interessierenden Zusammenhang stellt sich dabei die Frage, ob selbstndige Beitragsforderungen gegen einen einzelnen Wohnungseigent
mer durch Mehrheitsbeschluss geschaffen werden knnen. 44

Wird durch einen Beschluss der Eigent
merversammlung einem einzelnen Wohnungseigent
mer gegen
ber ein Anspruch formuliert, so stellt sich zunchst die Frage, ob der Inhalt des Beschlusses konstitutive Wirkung haben soll oder reinen deklaratorischen Inhalts ist83. Hier vertretener Ansicht nach d
rfte es sich in der ganz
berwiegenden Anzahl der Flle um Beschl
sse rein deklaratorischen Inhalts handelnden, insbesondere dann, wenn diese sich auf die Geltendmachung von normierten wohnungseigentumsrechtlichen Anspr
chen und deren Durchsetzung beziehen84. Beispiel: Die Eigent
merversammlung beschließt den Eigent
mer X aufzufordern, die von ihm durchgef
hrte ungenehmigte bauliche Vernderung zu entfernen. F
r den Fall, dass der Eigent
mer X dieser Aufforderung nicht nachkommt, soll der Verwalter mit anwaltlicher Hilfe den Anspruch auf Beseitigung gerichtlich durchsetzen.

Hiesiger Auffassung nach handelt es sich bei einem solchen Beschluss nicht um die Formulierung einer vom Gesetz unabhngigen Anspruchsgrundlage, sondern darum, dass die Wohnungseigent
mer auf der Grundlage einer bestehenden Anspruchsgrundlage ihren Willen kundgeben, ihnen ihrer Auffassung nach zustehende Anspr
che auch durchzusetzen. Eine solche Erklrung hat nur deklaratorischen Inhalt. 45

Ergibt die Auslegung jedoch, dass die Eigent
merversammlung ihrem Beschluss rechtssetzende Wirkung beigemessen hat, so stellt sich die Frage, ob die Eigent
merversammlung hierbei im Rahmen der ihr zustehenden Beschlusskompetenz handelte, d. h. ob ein solcher Beschluss
berhaupt wirksam gefasst werden kann oder ob Nichtigkeit vorliegt85. Beispiel: Die Eigent
merversammlung beschließt, dass die vom Eigent
mer X vorgenommene Maßnahme eine ungenehmigte bauliche Vernderung sei. Es wird beschlossen, dass der Eigent
mer verpflichtet ist, diese bauliche Vernderung binnen 14 Tagen bei Meidung des gerichtlichen Verfahrens zu beseitigen.

Solche konstitutiv gemeinten Anspruchsbegr
ndungen sind gerade im Zusammenhang mit Zahlungsansprchen hufig:

83 BayObLG, Beschl. v. 15. 1. 2003 – 2 Z BR 101/02, NZM 2003, 239; OLG Kln, Beschl. v. 23. 6. 2003 – 16 Wx 121/03, ZMR 2004, 215. 84 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 22 Rz. 269 m. w. N. 85 BGH, Beschl. v. 20. 9. 2000 – V ZB 58/99, ZWE 2000, 569 ff.

158

159 II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen Beispiel : Der beschlossene Verwaltervertrag billigt dem Verwalter eine Sonderverg
tung i. H. v. 150 Euro f
r die Abhaltung außerordentlicher Eigent
merversammlungen neben der
blichen jhrlichen ordentlichen Versammlung zu. Da der Eigent
mer X aufgrund seiner nach Auffassung der
brigen Wohnungseigent
mer obstruktiven Haltung zu einem Streitpunkt die Abhaltung zweier außerordentlicher Eigent
merversammlungen notwendig gemacht hat, beschließt die Eigent
merversammlung, ihm die Tragung der hierf
r angefallenen vertraglichen Sonderverg
tung des Verwalters allein aufzuerlegen und ihn zu deren Zahlung an den Verwalter zu verpflichten.

Die Begr
ndung einer originren Zahlungspflicht kann aber auch durch eine vom anzuwendenden Verteilungsschl
ssel abweichende „Direktbelastung“ im Rahmen der Jahresabrechnung geschehen:

46

Beispiel: Der beschlossene Verwaltervertrag billigt dem Verwalter eine Sonderverg
tung i. H. v. 15 Euro f
r die Mahnung zahlungssumiger Eigent
mer neben der ordentlichen Verg
tung zu. Im Rahmen der Jahresgesamt- und Einzelabrechnung wird das angefallene besondere Verwalterentgelt f
r erfolgte Mahnungen des zahlungssumigen Wohnungseigent
mers X diesem unmittelbar in Rechnung gestellt. Jahresgesamt- und Einzelabrechnung 1.1. – 31. 12. 2005 WEG Y Einheit Nr. 3, Eigent
mer: X Kostenart Abfallbeseitigung

Gesamtbetrag

Schl
ssel

3 554,00 MEA

Betrge in Euro

Berechnung

Betrag

507/10 000

180,19

... Mahnkosten

15,00 Direktbelastung 1/1

15,00

Die obergerichtliche Rechtsprechung geht
berwiegend im Ergebnis davon aus, dass insoweit eine Beschlusskompetenz der Eigent
merversammlung besteht, insbesondere dann, wenn im Rahmen der Beschlussfassung
ber Beitragsforderungen (klassischerweise im Rahmen der Beschlussfassung
ber die Jahresabrechnung) einzelnen Wohnungseigent
mern Sonderbelastungen auferlegt werden86. Nach
berwiegender Auffassung der Rechtsprechung sollen solche Beschl
sse zwar rechtswidrig, jedoch nicht nichtig sein, weshalb derartige Beschl
sse in Bestandskraft erwachsen knnen und in diesem Fall eine taugliche Anspruchsgrundlage durch sog. Direktbelastung darstellen87.

86 Hans. OLG Hamburg, Beschl. v. 4. 3. 2003 – 2 Wx 148/00, ZMR 2003, 447; KG, Beschl. v. 17. 1. 2001 – 24 W 5898/00, NZM 2001, 294 = ZWE 2001, 218. 87 OLG Kln, Beschl. v. 23. 6. 2003 – 16 Wx 121/03, ZMR 2004, 215; OLG Kln, Beschl. v. 12. 9. 2001 – 16 Wx 156/03, NZM 2003, 806.

159

47

160 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

Das BayObLG geht sogar so weit, einen derartigen Beschluss f
r rechtmßig zu halten, wenn er in bereinstimmung mit der materiellen Rechtslage steht88. Das Kammergericht ist der Auffassung, dass die eine Sonderbelastung enthaltende Abrechnung zwar nicht nichtig, jedoch in jedem Falle (auch im Falle der bereinstimmung von Beschlussinhalt und materieller Rechtslage) rechtswidrig und auf Anfechtung hin ohne weiteres f
r ung
ltig zu erklren ist89.

Æ Hinweis: P Gerade bei Mahnkosten ist aber zu ber
cksichtigen, dass das Sonderentgelt gemß der (leider)
blichen verwaltervertraglichen Regelungen oftmals bereits f
r ein erstes Mahnschreiben anfllt, dessen Kosten aber u. U. als erst verzugsbegr
ndend nicht vom sumigen Eigent
mer zu tragen sind. 48

Folgt man der Auffassung des Kammergerichts, so ergibt sich, dass die Eigent
mergemeinschaft bei der Weigerung des einzelnen Eigent
mers, etwa Mahnkosten allein zu tragen, wie folgt vorzugehen hat: Eine der (gegebenenfalls der materiellen Rechtslage widersprechende) Kostenverteilung nach § 16 Abs. 2 WEG ist vorzunehmen und zustzlich die Durchf
hrung eines gerichtlichen Verfahren zu beschließen, durch welches der betreffende Eigent
mer auf Ersatz der von den anderen Eigent
mern anteilig zu viel geleisteten Zahlung auf das Mahnhonorar des Verwalters in Anspruch genommen wird90. Beispiel: Im Rahmen der Jahresgesamt- und Einzelabrechnung wird das angefallene besondere Verwalterentgelt f
r Mahnungen des zahlungssumigen Wohnungseigent
mers X der Gemeinschaft insgesamt gem. § 16 Abs. 2 WEG abgerechnet. Hinsichtlich des Differenzbetrags von 14,24 Euro beschließt die Versammlung, den Eigent
mer X zum Ausgleich des Betrags aufzufordern und f
r den Fall der Weigerung ihn gerichtlich auf Erstattung in Anspruch zu nehmen. Jahresgesamt- und Einzelabrechnung 1.1. – 31. 12. 2005 WEG Y Einheit Nr. 3, Eigent
mer: X Kostenart Abfallbeseitigung

Gesamtbetrag

Schl
ssel

Betrge in Euro

Berechnung

Betrag

3 554,00 MEA

507/10 000

180,19

15,00 MEA

507/10 000

0,76

... Mahnkosten

88 BayObLG, Beschl. v. 15. 1. 2003 – 2 Z BR 101/02, NZM 2003, 239. 89 KG, Beschl. v. 26. 3. 2003 – 24 W 189/02, MietRB 2003, 12 m. abl. Anm. Jennißen = ZMR 2003, 874 = NZM 2003, 979 Ls. 90 KG, Beschl. v. 26. 3. 2003 – 24 W 189/02, MietRB 2003, 12 m. abl. Anm. Jennißen = ZMR 2003, 874 = NZM 2003, 979 Ls.

160

161 II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen

Die obergerichtliche Rechtsprechung
berzeugt hiesiger Auffassung nach nicht91.

49

Ob dem Grunde und gegebenenfalls dem Inhalt (der Hhe) nach ein Anspruch der Wohnungseigent
mergemeinschaft besteht, ist eine Frage des materiellen Rechts. Beschlusskompetenz der Eigent
merversammlung ist nur insoweit gegeben, als dass ein ausdr
cklich kraft Gesetzes der Beschlussfassung zugeordneter Anspruch auszuf
llen ist, so wie dies etwa bei der Beschlussfassung
ber die Verteilung der Lasten und Kosten des Gemeinschaftseigentums im Rahmen der Jahresabrechnung geschieht. Wird diese Anspruchsausfllung dann im Einzelfall und ohne Regelungswirkung
ber den Beschlussinhalt selbst hinaus nicht in bereinstimmung mit dem materiellen Recht vorgenommen, liegt bloße Rechtswidrigkeit vor, weshalb ein solcher Beschluss in Bestandskraft erwachsen und eine Anspruchsgrundlage darstellen kann. Beispiel: Die Eigent
merversammlung beschließt die Jahresabrechnung, in der aufrgund eines fehlerhaften Abrechnungsschl
ssels sowie eines Buchungsfehlers einem Eigent
mer Beitragsforderungen auferlegt werden, die nicht der rechtmßigen Verteilung entsprechen.

Dieser Beschluss kann mangels Nichtigkeit in Bestandskraft erwachsen, da insoweit die Kompetenz der Gemeinschaft ausdr
cklich f
r den Beschluss
ber die Verteilung der Lasten und Kosten des Gemeinschaftseigentums gilt. Es liegt allerdings nicht in der Kompetenz der Eigent
merversammlung, selbstndige, von den Zuweisungen des WEG und dem materiellen Recht abgekoppelte Anspruchsgrundlagen origin
r zu schaffen; die Versammlung ist rechtsanwendungs-, aber nicht rechtssetzungsbefugt92. Soweit die Eigent
mer einer im Wohnungseigentumsgesetz nicht vorgesehenen Anspruchsgrundlage beschlussweise Geltung verschaffen wollen, fehlt ihnen, unabhngig von der materiellen Rechtslage, schlichtweg die Beschlusskompetenz. Beispiel: Die Eigent
merversammlung beschließt innerhalb der Jahresabrechnung, dem Eigent
mer X einen Schadensersatzbetrag wegen angeblicher Beschdigung des Gemeinschaftseigentums in Rechnung zu stellen.

Dieser Beschluss kann nach hier vertretener Auffassung wegen Nichtigkeit nicht in Bestandskraft erwachsen, da eine Beschlusskompetenz der Gemeinschaft f
r die Regelung von Schadensersatzanspr
chen nicht besteht.

91 Kmmel, Info-Letter Arge Miet- und Grundst
cksrecht 1/2003, 23; Wenzel, NZM 2004, 542. 92 OLG D
sseldorf, Beschl. v. 16. 7. 2003 – 3 Wx 149/03, NZM 2003, 805.

161

50

162 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

51

Es ist davor zu warnen, derartige Flle in das oftmals f
r die Beurteilung der Nichtigkeit oder bloßen Rechtswidrigkeit verwendete Schema zu pressen, wonach der einen Einzelfall abschließend regelnde Beschluss nicht nichtig, sondern allenfalls anfechtbar sein kann. Es kommt vielmehr entscheidend auf die gewollten Rechtswirkungen des Beschlusses an. Soll der Beschluss sich seiner Rechtswirkung nach mit der konkret getroffenen Regelung erschpfen (dann nur rechtswidrig) oder soll eine Rechtsfolgenwirkung eintreten (dann nichtig)93. 2. Beitragsforderungen aus Vereinbarung

52

Von den Regelungen der Beitragspflicht im Wege der Vereinbarung wird regelmßig bei der Gestaltung der Gemeinschaftsordnung Gebrauch gemacht. a) Dingliche Vereinbarungen

53

Durch Vereinbarung der Wohnungseigent
mer nebst Eintragung als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch gem. § 10 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 WEG knnen Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer ebenfalls begr
ndet werden94. Dies insbesondere dann, wenn die konkreten Verhltnisse des Objekts eine grundstzliche Abweichung vom Prinzip der gemeinschaftlichen Kostentragung (Bildung von Wirtschaftseinheiten bei Mehrhaus- und separaten Garagenanlagen, Vergabe von Sondernutzungsrechten, etc.) oder eine vom gesetzlichen Kostenverteilungsschl
ssel des § 16 Abs. 2 WEG (Installation von Verbrauchserfassungsgerten, berb
rdung der Pflicht zur Kostentragung besonderer Instandsetzungen und Instandhaltungen, etc.) nahe legen. In der Regel sind diese Bestimmungen allerdings ebenfalls gem. §§ 28, 23 ff. WEG im Beschlusswege noch zu konkretisieren. Auf die Mglichkeit, im Vereinbarungswege der schnelleren und leichteren Durchsetzbarkeit von Beitragsforderungen dienende Regelungen zu schaffen, die der Beschlusskompetenz der Eigent
merversammlung entzogen sind, wird nach folgend nher eingegangen. b) Schuldrechtliche Vereinbarung

54

Ein Sonderproblem stellen Beitragsforderungen aus sog. schuldrechtlicher Vereinbarungen dar95. Hiervon ist dann die Rede, wenn smtliche Wohnungseigent
mer
bereinstimmend vereinbarten, etwa einen Kostenverteilungsschl
ssel abweichend von der Gemeinschaftsordnung zu handhaben 93 Wenzel, NZM 2004, 542. 94 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 10 Rz. 34. 95 Briesemeister, PiG 63, 139 (151 f.).

162

163 II. Die verschiedenen Anspruchsgrundlagen

und dies auch jahrelang praktizierten, jedoch versumten, die Grundbucheintragung herbeizuf
hren96. Beispiel: Smtliche Wohnungseigent
mer vereinbarten anlsslich einer Eigent
merversammlung schriftlich, dass die Kostentragungspflicht hinsichtlich der Instandhaltung und Instandsetzung der Fenster im Bereich des Sondereigentums unter Ausschluss der
brigen Wohnungseigent
mer vom betreffenden Sondereigent
mer zu
bernehmen sei. Eine Grundbucheintragung unterblieb indes.

Die Rechtsprechung steht hierzu auf dem Standpunkt, dass jeder an der Vereinbarung mitwirkende Wohnungseigent
mer an diese gebunden ist, wenn jedoch ein Eigentumswechsel stattfindet, f
r den nachteilig betroffenen Erwerber (und nur f
r diesen) diese Bindung jedoch wegfllt, sofern er keinen Beitritt zur schuldrechtlichen Vereinbarung erklrt97. Wird der Erwerber hingegen vorteilhaft betroffen, soll er auf Einhaltung der nur schuldrechtlichen Vereinbarung bestehen d
rfen98. Beispiel: Smtliche Wohnungseigent
mer vereinbarten anlsslich einer Eigent
merversammlung schriftlich, dass die in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Kostentragungspflicht hinsichtlich der Instandhaltung und Instandsetzung der Fenster im Bereich des Sondereigentums unter Ausschluss der
brigen Wohnungseigent
mer durch den betreffenden Sondereigent
mer nicht praktiziert werde. Eine Grundbucheintragung unterblieb indes. Der Erwerber einer Sondereigentumseinheit verlangt nun Kosten
bernahme f
r die Instandsetzung eines Fensters im Bereiche seines Sondereigentums.

3. Unmittelbare Anspruchsgrundlagen aus WEG Regelungen
ber den Inhalt und die Durchsetzbarkeit von Beitragsforderungen ergeben sich auch unmittelbar aus dem Wohnungseigentumsgesetz. a) Unmittelbare Regelung von Beitragsforderungen Unmittelbar durch das WEG geregelt sind: – der Aufopferungsanspruch des Duldungspflichtigen einer Instandhaltungsund Instandsetzungsmaßnahme unter Inanspruchnahme dessen Sondereigentums gem. §§ 16 Abs. 4, 14 Abs. IV WEG, 96 BayObLG, Beschl. v. 14. 11. 2002 – 2 Z BR 107/02, NZM 2003, 199 (200); BayObLG, Beschl. v. 13. 6. 2002 – 2 Z BR 1/02, NJW-RR 2003, 9 (10). 97 BGH, Beschl. v. 4. 4. 2003 – V ZR 322/02, NJW 2003, 2165 (2166) = NZM 2003, 480 (481). 98 BayObLG, Beschl. v. 10. 1. 2002 – 2 Z BR 180/01, ZWE 2002, 268 (269); OLG D
sseldorf, Beschl. v. 14. 2. 2001 – 3 Wx 392/00, ZWE 2001, 383 (384) = DWE 2001, 152 (153); a. A.: Deckert/Ott, Die Eigentumswohnung, Grp. 3, Rz. 166 (167).

163

55

164 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

– der Aufopferungsanspruch des Duldungspflichtigen gem. §§ 21 Abs. VI i. V. m. Abs. 5 Ziff. 6 WEG, – der Ersatzanspruch aus Notgeschftsf
hrung gem. §§ 21 II, 27 Abs. 1 Ziff. 3, Abs. 2 Ziff. 4 WEG, 683 BGB99, – die Kostenbefreiung des nicht zustimmenden Eigent
mers bei einer baulichen Vernderung gem. §§ 16 Abs. 3, 22 I WEG100, – die Nicht-Zugehrigkeit von außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten eines Verfahrens nach §§ 43 ff. WEG gem. § 16 Abs. 5 WEG mit Ausnahme des Verfahrens nach §§ 18, 19 WEG gem. § 16 Abs. 4 WEG101. b) Gerichtliche Festlegung von Beitragsforderungen 56

Umstritten ist, ob das Wohnungseigentumsgericht selbstndig Beitragsforderungen festlegen102 oder nur auf entsprechenden Antrag hin die
brigen Wohnungseigent
mer verpflichten kann, einen vom Antragsteller gew
nschten bestimmten Wirtschaftsplan, eine bestimmte Sonderumlage oder einer bestimmte Jahresabrechnung zu beschließen103. Hiesiger Auffassung nach ist das Gericht befugt, selbstndig Beitragsforderungen, etwa durch Festsetzung eines Wirtschaftsplans oder einer Abrechnung festzulegen, sofern der Antragsteller nachweist, erfolglos die Herbeif
hrung des gew
nschten Beschlusses versucht zu haben104. Der gerichtliche Beschluss ersetzt dann in jedem Falle die Willensbildung der Wohnungseigent
mer gem. § 45 Abs. 2 WEG.

III. Der Schuldner der Beitragsforderung 1. Objektbezogenheit der Beitragsforderung 57

Schuldner einer flligen Beitragsforderung ist grundstzlich derjenige, der zu diesem Zeitpunkt im Grundbuch eingetragener Eigent
mer der betreffenden Sondereigentumseinheit ist. Die Haftung f
r Beitragsschulden ist somit dinglich strukturiert, also objekt- und nicht personenbezogen. Als sog. F
lligkeitsprinzip formuliert, haftet ein Wohnungseigent
mer grundstzlich f
r 99 100 101 102

Brmann/Pick/Merle, WEG, § 16 Rz. 68. Brmann/Pick/Merle, WEG, § 16 Rz. 109. Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1233 ff. KG, Beschl. v. 26. 3. 2003 – 24 W 189/02, MietRB 2003, 12; KG, Beschl. v. 26. 11. 2001 – 24 W 50/01, ZWE 2002, 224 (225); KG, Beschl. v. 22. 10. 1990 – 24 W 4800/ 90, NJW-RR 1991, 463; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 42. 103 Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1177 (S. 343/344); Weitnauer/Hauger, WEG, § 28 Rz. 10. 104 KG, Beschl. v. 3. 3. 1999 – 24 W 3566/98, ZWE 2000, 40 (41); Brmann/Pick/ Merle, WEG, § 28 Rz. 62; Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, VI. Rz. 20.

164

165 III. Der Schuldner der Beitragsforderung

die Forderungen, die whrend der Dauer seiner Zugehrigkeit zur Wohnungseigent
mergemeinschaft wirksam entstanden und fllig geworden sind105. Daher ist es auch unerheblich, ob die auf einer Einzelabrechnung oder einem Einzelwirtschaftsplan angegebene Eigent
merbezeichnung nebst Anschrift unvollstndig oder falsch geschrieben, vertauscht oder (etwa nach einem Eigent
merwechsel) unzutreffend ist. Der Beschluss betrifft den grundbuchlich eingetragenen Eigent
mer, gilt also auch nach dem Willen der Beschlussfassenden objektbezogen106. 2. Eigentmerwechsel Die Wohnungseigent
mergemeinschaft ist kein statisches Gebilde. ndert sich deren Zusammensetzung, stellt sich die Frage, ob der Rechtsvorg
nger (noch) oder der Rechtsnachfolger (schon) Schuldner einer Beitragsforderung ist.

58

a) Rechtsgesch
ftliche bertragung Besondere Probleme bereitet die richtige Zuordnung der Schuldnereigenschaft nach einer rechtsgeschftlichen bertragung des Wohnungseigentums deshalb, weil die konsequente Anwendung der Regeln der Objektbezogenheit und der F
lligkeitstheorie zu praktisch unerw
nschten, da den Erwerber einseitig belastenden Ergebnissen f
hrt.

59

Beispiel: Eigent
mer E verußert sein Sondereigentum an den K. Alsbald nach Eintragung des K im Grundbuch beschließt die Wohnungseigent
mergemeinschaft die Jahresgesamt- und Einzelabrechnung des Vorjahres. Der
berraschte K erfhrt, dass E Zahlungsr
ckstnde auf den Wirtschaftsplan i. H. v. 5000 Euro hatte, die nun zu einem Abrechnungssollsaldo i. H. v. 6000 Euro f
hren. Ausgehend von der Objektbezogenheit der Beitragsschulden fordern die
brigen Eigent
mer den Betrag in voller Hhe von K, da dieser eingetragener Eigent
mer des Objekts der Abrechnung ist.

Auf den ersten Blick gebietet das Flligkeitsprinzip als Ausfluss der Objektbezogenheit von Beitragsforderungen die Haftung des Erwerbers f
r alle als fllig beschlossenen Forderungen. Eine ausschließliche Haftung des Erwerbers ließe jedoch außer acht, dass die nun als Saldo abgerechneten Hausgeldr
ckstnde als Vorauszahlungen schon einmal beschlossen und monatlich fllig gestellt wurden, nmlich im Rahmen des Wirtschaftsplans. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch der Verußerer noch Eigent
mer.

105 BGH, Beschl. v. 23. 9. 1999 – V ZB 17/99, NJW 1999, 3713 (3715). 106 BGH, Beschl. v. 30. 11. 1995 – V ZB 16/95, BGHZ 131, 228 ff. = NJW 1996, 725 (726); OLG Hamburg, Beschl. v. 18. 6. 2001 – 2 Wx 72/97, NZM 2002, 129 (130).

165

60

166 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

Aus dieser Fallkonstellation ergibt sich die grundstzliche Frage, in welchem Verhltnis Vorschussforderungen aus Wirtschaftsplan gegen
ber Abrechnungssaldoforderungen stehen, insbesondere dann, wenn Eigent
merwechsel zu verzeichnen sind. aa) Verh
ltnis von Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung 61

Wird eine Jahresabrechnung beschlossen, so stellt sich die Frage nach dem Schicksal der durch Beschluss
ber den Wirtschaftsplan begr
ndeten Beitragsforderungen. Nach der Auffassung des BGH und der h. M. fllt mit dem Beschluss
ber die Jahresabrechnung der Wirtschaftsplan als Anspruchsgrundlage nicht fort, da der Abrechnungsbeschluss nur besttigend bzw. verstrkend zum Wirtschaftsplan hinzutritt107.

62

Bestehen Beitragsr
ckstnde, so begr
ndet der Beschluss
ber die Jahresabrechnung einen originren Anspruch nur in Hhe der sog. Abrechnungsspitze, d. h. des Betrags, um den der Abrechnungssollsaldo die bereits aus r
ckstndigen Zahlungen auf den Wirtschaftsplan geschuldete Summe
bersteigt108. Ist der Abrechnungssollsaldo niedriger als der aus Wirtschaftsplan geschuldete Betrag, so kann der verbleibende Differenzrestbetrag auf der Grundlage des Wirtschaftsplans begr
ndet werden109. bb) Eigentmerwechsel auf Schuldnerseite

63

In konsequenter Fortf
hrung der oben dargestellten Grundstze zum Verhltnis von Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung sowie unter Ber
cksichtigung des Grundsatzes, dass nur der Schuldner von Beitragsforderung sein kann, der im Zeitpunkt deren Flligkeit grundbuchlich eingetragener Wohnungseigent
mer ist110, haben Rechtsprechung und h. M. eine Systematik zur Erwerberhaftung f
r Beitragsr
ckstnde und Abrechnungssalden entwickelt111.

64

Gleich, ob ein Erwerb durch Rechtsgeschft oder im Wege der Zwangsversteigerung vorliegt, ist demgemß Schuldner einer nach Eigentums
bergang beschlossen Abrechnungsnachforderung stets der Erwerber, dies aber nach den o. g. Grundstzen beschrnkt auf die sog. Abrechnungsspitze112. 107 BGH, Beschl. v. 30. 11. 1995 – V ZB 16/95, BGHZ 131, 228 ff. = NJW 1996, 725 (726); OLG D
sseldorf, Beschl. v. 4. 2. 2000 – 3 Wx 448/99, ZWE 2000, 190 (192). 108 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 46 m. w. N. 109 BayObLG, Beschl. v. 21. 10. 1999 – 2 Z BR 93/99, ZWE 2000, 470 (471); Weitnauer/Hauger, WEG, § 28 Rz. 7 a. E. 110 BGH, Beschl. v. 21. 4. 1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197 (201 ff.); BGH, Beschl. v. 24. 3. 1983 – VII ZB 28/82, BGHZ 87, 138 (142); Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. V. 79; Deckert/Ott, Die Eigentumswohnung, Grp. 3, Rz. 222 m. w. N. 111 Deckert/Gottschalg, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1240 ff. m. w. N. 112 BGH, Beschl. v. 30. 11. 1995 – V ZB 16/95, BGHZ 131, 228 ff. = NJW 1996, 725 (726); kritisch: Hgel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 683 (686).

166

167 III. Der Schuldner der Beitragsforderung

Selbst ein bestandskrftiger Beschluss
ber eine diesen Grundstzen widersprechende Jahresabrechnung bindet den Erwerber nicht, weshalb dieser auch nicht zur Anfechtung gezwungen ist113. Anders im Falle der sog. Nachtragsumlage, wenn die Wohnungseigent
mer den vom Verußerer geschuldeten r
ckstndigen Wohngeldbetrag aus Wirtschaftsplan im Wege der Ausfalldeckungssonderumlage beschlussfinanzieren114.

65

Checkliste: 66

Der Erwerber zahlt: e auf der Grundlage des aktuellen Wirtschaftsplans, sofern nach Umschreibung des Eigentums im Grundbuch fllig, e auf der Grundlage der Abrechnungsspitze der folgenden Jahresabrechnung, e auf der Grundlage einer Sonderumlage zur Ausfalldeckung nach Umschreibung im Grundbuch, e auf der Grundlage eines nach Umschreibung des Eigentums im Grundbuch beschlossenen Wirtschaftsplans, (auch f
r r
ckwirkend geltende Beitrge).

67

Demnach zahlt der Erwerber nicht: e auf der Grundlage des aktuellen Wirtschaftsplans, sofern vor Umschreibung des Eigentums im Grundbuch fllig, e auf der Grundlage von Wirtschaftsplnen fr
herer Wirtschaftszeitrume, e auf der Grundlage vor Umschreibung des Eigentums flliger Abrechnungssalden, e auf der Grundlage vor Umschreibung des Eigentums flliger Sonderumlagen. Die Abrechnung gegen
ber dem Erwerber soll daher etwaige R
ckstnde auf den Wirtschaftsplan, f
r die der Verußerer nach obigen Grundstzen auf der Grundlage des zu Zeiten seines Eigentums beschlossenen Wirtschaftsplans forthaftet, nicht enthalten, sondern soll den vollen Wirtschaftsplanbetrag ausweisen115. Diese Meinung ist zu Recht abzulehnen, da die Abrechnung buchhalterisch und logisch falsch dargestellt w
rde. Die Darstellung der Abrechnungsspitze 113 BGH, Beschl. v. 23. 9. 1999 – V ZB 17/99, NJW 1999, 3713 (3714); kritisch: Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 142 f. m. w. N. 114 KG, Beschl. v. 2. 12. 2002 – 24 W 92/02, NZM 2003, 116 (117). 115 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 88.

167

68

168 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

kann nur als zustzlicher informatorischer Hinweis zur Richtigstellung verstanden und als solcher auch nur der Abrechnung angef
gt werden116. cc) Eigentmerwechsel auf Gl
ubigerseite 69

Die Rechtsfolgen eines auf Glubigerseite eintretenden Eigentmerwechsels waren bis zur aktuellen nderung der Rechtsprechung des BGH zur Frage der Rechtsfhigkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft117 heftig umstritten, was an der ungeklrten rechtlichen Einordnung der Gegenstnde des sog. Verwaltungsvermgens, zu dem auch Beitragsforderungen gegen andere Miteigent
mer gehren, lag118. Beispiel: Eigent
mer S ist nicht in der Lage, den Abrechnungssollsaldo des Jahres 2000 auszugleichen. Die Wohnungseigent
mer im brigen verschaffen sich einen Titel, vollstrecken aber zunchst fruchtlos. Eigent
mer X verußert seine Einheit im Laufe des Jahres 2003 an den Erwerber E. Nach dem Eigentums
bergang an E gelingt es, die Forderungen gegen S im Jahre 2005 beizutreiben. X reklamiert anteilige Auszahlung.

(1) Frhere Rechtsauffassung 70

Folgte man der als Mindermeinung vertretenen sog. Gemeinschaftslsung, gingen die entsprechenden Anteile des Verußerers am Verwaltungsvermgen, da dieses Bestandteil des Gemeinschaftseigentums sein sollte, ohne weiteres kraft Gesetzes mit dem Erwerb des Miteigentumsanteils auf den Erwerber
ber. Zu entsprechenden Ergebnissen gelangte die sog. Gesamtlsung, da der Anteil des Verußerers am Verwaltungsvermgen als wesentlicher Bestandteil des Wohnungseigentums auf den Erwerber
bergehen sollte119. Folgte man hingegen der sog. Bruchteilslsung, so ergab sich in Anwendung des § 747 S. 1 BGB, dass zur bertragung des Anteils am Verwaltungsvermgen eine Abtretung an den Erwerber ausreichend, aber auch erforderlich ist, ein gesetzlicher bergang somit nicht stattfindet120.

71

Als ergebnisorientierte vermittelnde Lsung konnte man den Versuch bezeichnen, in analoger Anwendung des § 314 BGB a. F./§ 311 c BGB n. F. i. V. m. § 97 BGB mangels ausdr
cklicher erwerbsvertraglicher Abrede in den 116 117 118 119

Drasdo, NZM 2003, 297 ff. BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547. Deckert/Ott, Die Eigentumswohnung, Grp. 3, Rz. 74 ff. m. w. N. KG, Beschl. v. 31. 1. 2000 – 24 W 7323/98, ZWE 2000, 224 (225); KG, Beschl. v. 31. 1. 2000 – 24 W 7617/99, ZWE 2000, 274 (275); KG, Beschl. v. 15. 2. 1988 – 24 W 3007/87, NJW-RR 1988, 844; OLG Kln, Beschl. v. 6. 2. 1998 – 16 Wx 12/98, NZM 1998, 874 (875); Brmann/Pick/Merle, WEG, § 21 Rz. 20. 120 BayObLG, Beschl. v. 23. 2. 1995 – 2 Z BR 113/94, BayObLGZ 1995, 103 = NJWRR 1995, 852; OLG Hamm, Beschl. v. 22. 10. 1990 – 15 W 331/90, NJW-RR 1991, 212; Palandt/Bassenge, BGB, § 1 WEG, Rz. 15; Weitnauer/Weitnauer, WEG, § 1 Rz. 21.

168

169 III. Der Schuldner der Beitragsforderung

Bestimmungen der Parteien zum Besitz
bergang eine stillschweigende Abtretung der Anteile am Verwaltungsvermgen zu sehen121. Nach der sog. Bruchteilslsung schied ein gesetzlicher Erwerb eines Anteils am sog. Verwaltungsvermgen durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung richtigerweise aus122. Nach der Gemeinschafts- sowie Gesamtlsung ging der Anteil am Verwaltungsvermgen kraft Gesetzes auf den Erwerber
ber123. Problematisch war, dass, sofern die Parteien keine ausdr
cklichen anderslautenden Regelungen trafen, nach fr
her auch hier vertretener Auffassung eine stillschweigende Abtretung der Anteile am Verwaltungsvermgen anzunehmen sein sollte124.

72

(2) Die aktuelle Rechtsprechung des BGH Der BGH nimmt neuerdings eine sog. Teilrechtsf
higkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft an, sofern Rechtsgesch
fte nach außen mit Dritten im Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums vorgenommen werden125. In diesen Fllen tritt die Wohnungseigent
mergemeinschaft im Rechtsverkehr nach außen als rechtsf
higer Verband eigener Art auf. Die Wohnungseigent
mergemeinschaft als insoweit rechtsfhiger Verband eigener Art ist dann Inhaberin der Forderungen und Verbindlichkeiten, die im Rechtsverkehr nach außen eine vom einzelnen Wohnungseigent
mer abzugrenzende selbstndige Vermgensmasse, nmlich das sog. Verwaltungsvermgen, bilden (vgl. Teil 2, Rz. 4)126. Das Verwaltungsvermgen ist insoweit gegen
ber den einzelnen Wohnungseigent
mern rechtlich verselbstndigt und infolgedessen ist der Bestand des Verwaltungsvermgens vom Wechsel der Mitglieder der Wohnungseigent
mergemeinschaft unabhngig127. Damit hat sich der oben dargestellte Theorienstreit erledigt.

121 KG, Beschl. v. 15. 2. 1988 – 24 W 3007/87, NJW-RR 1988, 844; Bub, Das Finanzund Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. V. 47 ff. 122 BayObLG, Beschl. v. 23. 2. 1995 – 2 Z BR 113/94, BayObLGZ 1995, 103 = NJWRR 1995, 852; BayObLG, Beschl. v. 25. 7. 1984 – 2 Z BR 108/83, BayObLGZ 1984, 198; Weitnauer/Weitnauer, WEG, § 1 Rz. 21. 123 KG, Beschl. v. 15. 2. 1988 – 24 W 3007/87, NJW-RR 1988, 844. 124 Deckert, NZM 2004, 523. 125 BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547. 126 Abramenko, ZMR 2005, 585. 127 BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 (551).

169

73

170 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

dd) Der werdende Wohnungseigentmer 74

Eine weitere Durchbrechung des Grundsatzes des Flligkeits- bzw. Objektprinzips stellt die Figur der sog. werdenden Wohnungseigentmergemeinschaft dar. Vorstehenden Grundstzen gemß erfolgt bei Bautr
gerobjekten die rechtliche Invollzugsetzung der Wohnungseigent
mergemeinschaft erst durch Eintragung eines Erwerbers als weiterer Wohnungseigent
mer neben dem Bautrger im Grundbuch. Da dies jedoch regelmßig erst nach vollstndiger Abwicklung des Bautrgervertrags geschieht, zuvor jedoch durch Inbenutzungnahme des Bautrgerobjekts durch die Erwerber eine faktische Verwaltungsnotwendigkeit besteht, stellt sich hier ebenfalls die Frage nach der Schuldnereigenschaft des Bautrgers oder der des Erwerbers128. Das sich ergebende Problem wird nach herrschender Meinung zutreffend durch die Annahme einer sog. werdenden Wohnungseigent
mergemeinschaft entschrft129. Auf den mit einem wirksamen Erwerbsvertrag versehenen sowie durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Wohnungsgrundbuch gesicherten Erwerber, dem der Besitz an der bezugsfertigen Sondereigentumseinheit eingerumt wurde, sind die Bestimmungen des WEG
ber das Innenverhltnis der Wohnungseigent
mer entsprechend anwendbar. Der werdende Wohnungseigent
mer haftet daher f
r die nach Eintritt in die werdende Gemeinschaft begr
ndeten und fllig gestellten Beitragsforderungen. Beispiel: E erwirbt vom Bautrger B eine Sondereigentumseinheit in einem soeben fertig gestellten Bautrgerobjekt. Zugunsten des E wird im Grundbuch eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Die bezugsfertige Wohnung wird dem E am 31. 5. 2005
bergeben. Ab Juni 2005 ist E verpflichtet, die Hausgeldvorauszahlungen gemß dem am 3. 2. 2005 beschlossenen Wirtschaftsplan 2005 zu entrichten. Der Bautrger B ist ab dem 31. 5. 2005 von der Zahlungspflicht in Ansehung der dem E
berlassenen Sondereigentumseinheit befreit.

ee) Bedeutung der Grundbucheinsicht 75

Bevor gegen einen vermeintlichen Schuldner von Beitragsforderungen vorgegangen wird, ist wegen der vielfltigen Mglichkeiten der Ver
nderung der Zusammensetzung der Wohnungseigent
mergemeinschaft zu pr
fen, ob die vorhandenen Angaben zutreffend sind. 128 BGH, Beschl. v. 1. 12. 1988 – V ZR 6/88, BGHZ 106, 113 (118) = NJW 1989, 1087 (1088). 129 Brmann/Pick/Merle, § 25 Rz. 9a, vor § 43 Rz. 4 ff. m. w. N.; Brych/Pause, Bautrgerkauf und Baumodelle, Rz. 453 m. w. N.; Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 26 u. 609.

170

171 III. Der Schuldner der Beitragsforderung

Besteht der geringste Anlass, an der Vollstndigkeit und Richtigkeit der Eigent
merliste zu zweifeln, ist dringend eine Grundbucheinsicht vorzunehmen130. Ganz abgesehen von dem Risiko schlichtweg einen Nicht-Schuldner in Anspruch zu nehmen, besteht zudem die Gefahr etwaige Miteigent
mer zu
bersehen bzw. nicht smtliche Wohnungseigent
mer korrekt an einem etwaigen gerichtlichen Verfahren zu beteiligen. Anlsslich der bernahme der Beitreibung durch einen Dritten (Inkassounternehmen, Rechtsanwalt, etc.) empfiehlt es sich, entweder eine routinemßige Grundbucheinsicht vorzunehmen oder einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Formulierungsvorschlag anwaltliches Mandatsbest
tigungsschreiben: In obiger Angelegenheit bedanken wir uns f
r den erteilten Auftrag und besttigen gerne die bernahme des Mandats f
r die Wohnungseigent
mergemeinschaft. Wir haben die Angelegenheit bereits in Bearbeitung genommen und werden Sie
ber den weiteren Verlauf sowie die wesentliche Korrespondenz stets unterrichtet halten. Soweit eine Besprechung oder eine schriftliche Stellungnahme Ihrerseits erforderlich wird, erhalten Sie von uns entsprechende Nachricht. Zur Feststellung der tatschlichen Eigentumsverhltnisse auf der Schuldnerseite sowie zur Vorbereitung und Beschleunigung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, die zu einem spteren Zeitpunkt gegebenenfalls einzuleiten sind, bitten wir Sie in Ihrer Eigenschaft als Verwalter der Wohnungseigent
mergemeinschaft bereits jetzt, uns
ber bekannte Vermgenswerte der Schuldner zu unterrichten. Sofern Ihnen die grundbuchliche Bezeichnung des Sondereigentums der Schuldner bekannt ist, bitten wir um entsprechende Mitteilung (Registergericht, Grundbuch, Grundbuchblattnummer). Hren wir diesbez
glich nichts weiter von Ihnen, so gehen wir davon aus, dass Ihnen die entsprechenden Daten nicht bekannt sind und dass wir bereits jetzt interessewahrend einen unbeglaubigten Grundbuchauszug anfordern sollen. Oftmals sind Ihnen aber auch weitere Daten bekannt, die uns helfen, zielf
hrende Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten wie etwa weiteres Immobilienvermgen, Bankverbindung, Arbeitgeber, selbstndige oder freiberufliche Ttigkeit, Kraftfahrzeuge und sonstige Vermgenswerte der Schuldner. 130 AG Kln, Beschl. v. 15. 8. 2002 – 204 II 184/92, n. v.; K
hler/Bassenge/Wolicki, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 17, Rz. 67 f., K
hler/Bassenge/Wolicki, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 19, Rz. 55 f., 151.

171

172 B. Die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer

Wir bedanken uns bereits jetzt f
r Ihre freundliche Mitwirkung. Mit freundlichen Gr
ßen ______________________ Rechtsanwalt

b) Tod des Wohnungseigentmers 76

Eine andere Form der Rechtsnachfolge tritt durch die sog. Universalsukzession, den Erbfall, ein. aa) Eintritt des Erben in die Wohnungseigentmergemeinschaft

77

Mit dem Tod des Erblassers tritt der Erbe aufgrund letztwilliger Verf
gung (Testament, Erbevertrag) oder gesetzlicher Erbfolge in dessen gesamte Rechtsposition ein, ohne dass es hierzu irgendwelcher weiteren Rechtshandlungen bed
rfte. Mit Eintritt des Erbfalls gehen die Forderungen und Verbindlichkeiten des Erblassers kraft Gesetzes auf die Erben
ber, nicht erst mit der Berichtigung des Grundbuchs131. Insofern ndert die Rechtsnachfolge im Wege des Erbgangs nichts am Bestand der Beitragsforderungen, da der Erbe in diese Haftung unmittelbar eintritt.

78

Allerdings handelt es sich bei r
ckstndigen und auch nach dem Erbfall, etwa durch Abrechnung, begr
ndeten Beitragsforderungen um Nachlassverbindlichkeiten, hinsichtlich derer der Erbe die sog. D
rftigkeitseinrede gem. § 1990 BGB erheben kann132, sofern er sich diese Einrede im Rahmen eines gerichtlichen Beitreibungsverfahrens ausdr
cklich hat vorbehalten lassen (§ 780 ZPO analog). Davon unabhngig ist die Frage des Nachweises der Erbenstellung. Diese kann rechtssicher nur durch Vorlage des Erbscheins im Original (§ 2353 BGB) nachgewiesen werden. bb) Der Verm
chtnisnehmer

79

Anders, wenn der Erblasser ein Sondereigentum als Verm
chtnis ausgesetzt hat. Hier sind zum Vollzug der letztwilligen Verf
gung noch weitere Schritte, insbesondere Auflassung Eintragung des Vermchtnisnehmers im Grundbuch erforderlich. 131 BayObLG, Beschl. v. 18. 3. 1993 – 2 Z BR 108/92, Haufe WEG-Office, Index 544621; AG Mnchengladbach-Rheydt, Beschl. v. 22. 2. 2002 – 23 UR II 19/01, NZM 2003, 403 (404); Hgel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 402. 132 BayObLG, Beschl. v. 7. 10. 1999 – 2 Z BR 73/99, ZWE 2000, 414; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1248.

172

173 I. Rechte und Pflichten des Verwalters

Der Eigentums
bergang erfolgt somit rechtsgeschftlich, weshalb die zur rechtsgeschftlichen Eigentums
bertragung zu Lebzeiten entwickelten Regeln auch hier anzuwenden sind133.

C. Aufgaben und Befugnisse des Verwalters Dem Verwalter wird im Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, insbesondere bei der Realisierung von Beitragsforderungen, eine zentrale Rolle zugewiesen (§§ 27, 28 WEG).

80

I. Rechte und Pflichten des Verwalters Die Handlungspflichten und -befugnisse des Verwalters bei der Realisierung von Beitragsforderungen ergeben sich, ebenso wie die Beitragsforderungen selbst, vorrangig aus den Bestimmungen des WEG, alternativ aus Vereinbarungen der Wohnungseigent
mer, aus konkretisierenden Beschl
ssen der Wohnungseigent
mer, dem Verwaltervertrag und ergnzend aus den Bestimmungen des BGB. Die gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse des Verwalters d
rfen dabei nur erweitert, gem. § 27 Abs. 3 WEG jedoch nicht
ber den Gesetzesstand des § 27 Abs. 1 u. 2 WEG hinaus eingeschrnkt werden.

81

1. Gesetzliche Grundlagen Gem. § 27 Abs. 2 Ziff. 1 u. 2 WEG ist der Verwalter (und nicht der einzelne Wohnungseigent
mer) berechtigt und verpflichtet, insbesondere die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer untereinander anzufordern (vgl. § 28 Abs. 2 WEG) und auch ohne besondere Vollmacht außergerichtlich geltend zu machen134. F
r die gerichtliche Beitreibung von Beitragsforderungen bentigt der Verwalter gem. § 27 Abs. 2 Ziff. 5 WEG allerdings eine -widerrufliche- Ermchtigung (Vollmacht), die sowohl durch Vereinbarung, Beschluss oder auch Verwaltervertrag erteilt werden kann135. Dar
ber hinaus hat der Verwalter auch ohne ausdr
ckliche Bevollmchtigung gem. § 27 Abs. 2 Ziff. 4 WEG alle Maßnahmen zu treffen oder zu veranlassen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils von der Wohnungseigent
mergemeinschaft erforderlich 133 K
hler/Bassenge/Wolicki, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 19, Rz. 84 (S. 1387). 134 BGH, Beschl. v. 20. 4. 1990 – V ZB 1/90, NJW 1990, 2386; BayObLG, Beschl. v. 6. 9. 2001 – 2 Z BR 107/01, ZWE 2001, 593; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 16 Rz. 100; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 137 u. § 27 Rz. 164; a. A.: Hgel/ Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 505. 135 Weitnauer/Hauger, WEG, § 27 Rz. 21 m. w. N.

173

82

173 I. Rechte und Pflichten des Verwalters

Der Eigentums
bergang erfolgt somit rechtsgeschftlich, weshalb die zur rechtsgeschftlichen Eigentums
bertragung zu Lebzeiten entwickelten Regeln auch hier anzuwenden sind133.

C. Aufgaben und Befugnisse des Verwalters Dem Verwalter wird im Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, insbesondere bei der Realisierung von Beitragsforderungen, eine zentrale Rolle zugewiesen (§§ 27, 28 WEG).

80

I. Rechte und Pflichten des Verwalters Die Handlungspflichten und -befugnisse des Verwalters bei der Realisierung von Beitragsforderungen ergeben sich, ebenso wie die Beitragsforderungen selbst, vorrangig aus den Bestimmungen des WEG, alternativ aus Vereinbarungen der Wohnungseigent
mer, aus konkretisierenden Beschl
ssen der Wohnungseigent
mer, dem Verwaltervertrag und ergnzend aus den Bestimmungen des BGB. Die gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse des Verwalters d
rfen dabei nur erweitert, gem. § 27 Abs. 3 WEG jedoch nicht
ber den Gesetzesstand des § 27 Abs. 1 u. 2 WEG hinaus eingeschrnkt werden.

81

1. Gesetzliche Grundlagen Gem. § 27 Abs. 2 Ziff. 1 u. 2 WEG ist der Verwalter (und nicht der einzelne Wohnungseigent
mer) berechtigt und verpflichtet, insbesondere die Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer untereinander anzufordern (vgl. § 28 Abs. 2 WEG) und auch ohne besondere Vollmacht außergerichtlich geltend zu machen134. F
r die gerichtliche Beitreibung von Beitragsforderungen bentigt der Verwalter gem. § 27 Abs. 2 Ziff. 5 WEG allerdings eine -widerrufliche- Ermchtigung (Vollmacht), die sowohl durch Vereinbarung, Beschluss oder auch Verwaltervertrag erteilt werden kann135. Dar
ber hinaus hat der Verwalter auch ohne ausdr
ckliche Bevollmchtigung gem. § 27 Abs. 2 Ziff. 4 WEG alle Maßnahmen zu treffen oder zu veranlassen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils von der Wohnungseigent
mergemeinschaft erforderlich 133 K
hler/Bassenge/Wolicki, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 19, Rz. 84 (S. 1387). 134 BGH, Beschl. v. 20. 4. 1990 – V ZB 1/90, NJW 1990, 2386; BayObLG, Beschl. v. 6. 9. 2001 – 2 Z BR 107/01, ZWE 2001, 593; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 16 Rz. 100; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 137 u. § 27 Rz. 164; a. A.: Hgel/ Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 505. 135 Weitnauer/Hauger, WEG, § 27 Rz. 21 m. w. N.

173

82

174 C. Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

sind. Dies trifft insbesondere bei drohender Verjhrung von Beitragsanspr
chen, Einhaltung von Rechtsmittelfristen oder beim drohenden Fortfall lohnender Vollstreckungsmglichkeiten zu136. Ferner fungiert der Verwalter richtiger Auffassung nach auch nach Fortfall des § 189 ZPO als Zustellungsvertreter der Wohnungseigent
mer gem. § 27 Abs. 2 Ziff. 3 WEG137. 2. Die konkreten Handlungspflichten 83

Der Verwalter hat im Zusammenhang mit Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer insbesondere zeitnah: – die Entstehungsvoraussetzungen der Beitragsforderungen zu schaffen (§ 28 WEG) bzw. die Voraussetzungen f
r eine sachgerechte Beschlussentscheidung der Gemeinschaft schaffen, – die Voraussetzungen f
r die Durchsetzbarkeit der Beitragsforderungen durch Flligstellung bzw. Anforderung schaffen, – Zahlungseingnge zu
berwachen, korrekt zu verbuchen und Sumige zu mahnen, sowie r
ckstndige Forderungen außergerichtlich beizutreiben138, – die Voraussetzungen f
r eine notwendige Beitreibung durch eigene Ttigkeit oder die Beauftragung rechtskundiger Dritter mit der auch gerichtlichen Durchsetzung der Forderungen zu schaffen139, – die Eigent
mer bzw. den Beirat
ber nicht bloß unbeachtliche R
ckstnde sowie die eingeleiteten Maßnahmen zu deren Realisierung informieren140, – auf sachgerechte Entscheidungen der Wohnungseigent
mer zur Deckung etwaiger Liquidittsausflle hinzuwirken (Sonderumlagen)141. Die einzelnen Aspekte dieser Pflichtaufgaben werden nachfolgend, was den außergerichtlichen Teil der Ttigkeit anbetrifft, unter dem Begriff des Forderungsmanagements, was den gerichtlichen Teil der Ttigkeit anbetrifft, im Zuge der Darstellung der Beitreibungsmaßnahmen nher behandelt. 3. Der Umfang der Vertretungsmacht

84

Der Verwalter, dem gesetzlich oder rechtsgeschftlich Vollmacht zur Beitreibung, insbesondere zur gerichtlichen Geltendmachung, ohne besondere Ein136 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 134 f. 137 Zustellungsreformgesetz v. 25. 6. 2001, BGBl. I, 1206; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 120. 138 Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1667 (S. 892 u.). 139 AG Idstein, Beschl. v. 30. 10. 2003 – 3 UR II 111/01, NZM 2004, 983. 140 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 121; Hublein, ZWE 2004, 48 (53). 141 KG, Beschl. v. 26. 3. 2003 – 24 W 177/02, NZM 2003, 484 (485).

174

175 I. Rechte und Pflichten des Verwalters

schrnkungen erteilt wurde, kann im Außenverh
ltnis zwar alle Rechtshandlungen vornehmen, die zur Anspruchsverfolgung sachlich und prozessual erforderlich sind142, tut aber gut daran, vor Vergleich, Verzicht, Anerkenntnis sowie R
cknahme von gerichtlichen Antrgen oder Rechtsmitteln sich im Zweifel im Innenverh
ltnis durch (bestandskrftigen) Beschluss das Einverstndnis der Wohnungseigent
mer geben zu lassen. Ohne vorherigen Beschluss etwa geschlossene Vergleiche sollten stets mit einer angemessenen Widerrufsfrist ausgestattet sein, die eine beschlussweise Genehmigung erlaubt. Formulierungsbeispiel: Die Eigent
merversammlung beschließt, den Verwalter zu beauftragen, den Rechtsstreit gegen den Miteigent
mer . . . vor dem AG . . ., Az.: . . ., im Vergleichswege zu beenden. – a) bereits ausgehandelter Vergleich Hierbei soll als vom Gegner per . . . zu zahlende Vergleichssumme ein Betrag i. H. v. . . . Euro bei folgender Kostenregelung . . . vereinbart werden. – b) noch nicht ausgehandelter Vergleich Hierbei soll als vom Gegner per . . . zu zahlende Vergleichssumme mglichst ein Betrag i. H. v. . . . Euro, nicht jedoch weniger als . . . Euro bei folgender Kostenregelung . . ., mindestens jedoch . . . vereinbart werden. Sollten die vorstehenden Vorgaben nicht durchsetzbar sein, kann der Verwalter nach R
cksprache mit dem Verwaltungsbeirat einen abweichenden gerichtlichen Vergleich unter Vorbehalt einer angemessenen Widerrufsfrist schließen.

4. Gestaltungshinweis 85

Formulierungsvorschlag fr Vollmachtsklausel: 1. Zur Aus
bung seiner Aufgaben wird dem Verwalter Vollmacht erteilt, die Eigent
mer außergerichtlich gegen
ber Dritten sowie einzelnen Eigent
mern sowohl auf der Aktiv-, als auch auf der Passivseite zu vertreten. 2. Bei anhngigen gerichtlichen oder behrdlichen Verfahren gegen die Eigent
mergemeinschaft (Passivverfahren), insbesondere auch Verfahren nach §§ 43 ff. WEG (auch sog. Beschlussanfechtungsverfahren), besitzt der Verwalter neben seiner gesetzlichen Zustellungsbevollmchtigung ebenfalls Vertretungsbefugnis der beteiligten, beklagten bzw. in Antrags142 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 155 ff.

175

176 C. Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

gegnerschaft stehenden restlichen Eigent
mer einschließlich der Berechtigung zur Beauftragung eines Rechtsanwalts. 3. Die vom Verwalter vertretenen Eigent
mer sind von ihm
ber den Verfahrensstand in geeigneter Weise fortlaufend zu informieren. Im Falle eines Interessenkonflikts des Verwalters ist dessen Vertretungsmacht sowie Zustellungsbevollmchtigung ausgeschlossen. 4. Zur Anstrengung von Aktiv-Prozessen (mit Ausnahme von Verfahren zur Beitreibung von Beitragsforderungen) sowie zur endg
ltigen (nicht nur vorsorglich fristwahrenden) Einlegung von Rechtsmitteln, ebenfalls mit der Berechtigung zur Beauftragung eines Rechtsanwalts, bedarf der Verwalter jedoch eines mehrheitlichen Beschlusses der Eigent
merversammlung und, sofern deren Abhaltung aus Termins- oder Fristgr
nden nicht rechtzeitig durchf
hrbar ist, der Zustimmung des Verwaltungsbeirats (gegebenenfalls mehrheitlich), die durch Mehrheitsbeschluss der nchsteinzuberufenden Eigent
merversammlung zu besttigen ist. 5. Die Erklrung von Anerkenntnissen/Vergleichen/Anspruchsverzichte, die R
cknahme von Antrgen sowie Rechtsmitteln bedarf der (bestandskrftigen) Beschlussfassung der Eigent
merversammlung; gegebenenfalls ist die zu erteilende Anwaltsvollmacht entsprechend einzuschrnken.

II. Haftungsrisiko 86

Der Verwalter haftet den Wohnungseigent
mern bei der Aus
bung seiner Verwaltungsttigkeit gem. §§ 280 ff., 276, 675, 611 BGB f
r jede schuldhafte Verletzung der ihm gesetzlich oder aus dem konkret geschlossenen Verwaltervertrag obliegenden Pflichten dem Grunde nach auf Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen143. Bei der Wahrnehmung der o. g. Pflichten im Zusammenhang mit dem Finanzwesen der Gemeinschaft sind die Anforderungen an ein geordnete kaufmnnische Buchhaltung, Forderungs
berwachung sowie Veranlassung der Beitreibung hoch, der Verschuldensmaßstab dagegen gering, da diese Ttigkeiten zur Erf
llung kardinaler Vertragspflichten gerechnet werden144.

87

Mit Blick auf diese Umstnde sowie unter Ber
cksichtigung der Neuordnung des Verbraucherschutzes ab dem 1. 1. 2002 (§§ 305 ff. BGB) wird die Wirksamkeit von Haftungsbeschrnkungs- bzw. Haftungsfreizeichnungsklauseln in Verwaltervertrgen zunehmend kritisch gesehen145. 143 Gottschalg, Der Immobilienverwalter 2003, 73 ff. 144 Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1648 ff. 145 Gottschalg, DWE 2003, 41 (42 f.).

176

177 II. Haftungsrisiko

Dem Umfang nach haftet der Verwalter f
r jeden auf seiner konkreten Pflichtverletzung adquat kausal beruhenden Schaden der Wohnungseigent
mer, also gegebenenfalls f
r die gesamte ausgefallene Forderung nebst Zinsen und Kosten146. Das Verschulden des Verwalters wird gem. § 280 Ans. 1 S. 2 BGB vermutet; die Beweislast f
r Haftungsgrund und -hhe liegt im Streitfall jedoch bei den Wohnungseigent
mern147. Zu beachten ist, dass der Verwalter gem. § 278 BGB f
r das Verschulden seiner Erf
llungsgehilfen (auch Rechtsanwlte!) wie f
r eigenes Verschulden haftet. Dieses Haftungsrisiko ist tunlichst durch den Abschluss einer ausreichenden Vermgensschadenversicherung abzudecken. Ferner ist auf eine mglichst l
ckenlose Dokumentation wesentlicher Geschftsvorgnge zu achten148. Schadensersatzanspr
che gegen den Verwalter wegen schuldhafter Pflichtverletzung verj
hren gem. §§ 195, 199 BGB innerhalb von drei Jahren, gerechnet ab dem Ende des Jahres der Entstehung, Flligkeit und Kenntnis der Wohnungseigent
mer vom Anspruch, lngstens jedoch innerhalb von 10 Jahren.

88

F
r etwaige Anspr
che, deren Verjhrungsfrist von fr
her regelmßig 30 Jahren vor dem 1. 1. 2002 zu laufen begann, gilt die bergangsvorschrift des Art. 229, § 6 Abs. 4 EGBGB. 89

Formulierungsvorschlag: – Haftungsausschluss und -begrenzung (umstritten!) Schadensersatzanspr
che aus Verzug, Pflichtverletzung und aus unerlaubter Handlung sind ausgeschlossen, soweit der Schaden nicht durch vorstzliches oder grob fahrlssiges Handeln verursacht wurde. Schadensersatzanspr
che gegen den Verwalter aus leicht fahrlssiger Pflichtverletzung sind subsidir, auf den unmittelbaren Schaden begrenzt und im Einzelfall auf . . . Euro begrenzt. Gleiches gilt f
r die Haftung des Verwalters nach § 278 BGB. Diese Haftungsausschl
sse und -begrenzungen gelten nicht f
r den Fall, dass eine Haftung des Verwalters f
r Schden, die auf einer Verletzung des Lebens, des Krpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlssigen Pflichtverletzung des Verwalters oder einer fahrlssigen oder vorstzlichen Pflichtverletzung eines Erf
llungsgehilfen oder gesetzlichen Vertreters des Verwalters beruhen, vorliegt.

146 AG Idstein, Beschl. v. 30. 10. 2003 – 3 UR II 111/01, NZM 2003, 983. 147 Gottschalg, Der Immobilienverwalter 2003, 73 (76) m. w. N. 148 Gottschalg, NZM 2003, 457 (462).

177

178 C. Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

– Verjhrungsregelung (umstritten!) Gegenseitige Anspr
che aus diesem Vertrag und der Verwalterstellung verjhren in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem Anspruch entstanden ist und die Eigent
mer von den den Anspruch begr
ndenden Umstnden und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlssigkeit Kenntnis erlangen m
ssten, sptestens jedoch drei Jahre nach Beendigung des Verwalteramtes. Dies gilt nicht f
r die Verjhrung vorstzlich herbeigef
hrter Schden sowie nicht dann, wenn eine Haftung des Verwalters f
r Schden, die auf einer Verletzung des Lebens, des Krpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlssigen Pflichtverletzung des Verwalters oder einer fahrlssigen oder vorstzlichen Pflichtverletzung eines Erf
llungsgehilfen oder gesetzlichen Vertreters des Verwalters beruhen, vorliegt. F
r die Kenntnis bzw. das Kennenm
ssen von Umstnden kommt es auf die Kenntnis eines der Eigent
mer an.

III. Zusatzvergtungen des Verwalters 90

Die Ttigkeit des Verwalters im Zusammenhang mit der Anforderung von Beitragsforderungen ist regelmßig personal- und damit kostenintensiv. Der Verwalter wird daher darauf achten, ein ausreichendes Honorar f
r seine Bem
hungen zu erhalten. Obgleich die Ttigkeit des Verwalters im Zusammenhang mit der Realisierung der Beitragsforderungen der Wohnungseigent
mer zum Kernbereich seiner Ttigkeit gezhlt wird, und damit grundstzlich mit der Regelverg
tung des Verwalters abgegolten wre, lassen Rechtsprechung und Literatur die Abrechnung zustzlicher Entgelte auf der Grundlage entsprechender Vereinbarungen, Beschl
sse und Regelungen im Verwaltervertrag zu149.

91

Es ist daher zu empfehlen, im Verwaltervertrag ausdr
cklich zwischen einer Regelverg
tung f
r die grundlegenden Ttigkeiten und Sonderverg
tungen f
r besondere Verwaltungsleistungen zu unterscheiden. Aufgrund der Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB (Bestimmungen zur Wirksamkeit sog. Allgemeiner Geschftsbedingungen150) sollte auf eine mglichst klare Formulierung dieser Bestimmungen zur Vermeidung spterer Unwirksamkeit grßter Wert gelegt werden151. 149 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 123. 150 Bis 31. 12. 2001 niedergelegt im Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGBG), durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SchuldRModG) in das BGB n. F. als §§ 305 ff. integriert. 151 OLG D
sseldorf, Beschl. v. 6. 1. 2003 – 3 Wx 364/02, NZM 2003, 119.

178

179 III. Zusatzverg
tungen des Verwalters

So ist die Vereinbarung insbesondere folgender Sonderentgelte im Zusammenhang mit der Verfolgung von Beitragsanspr
chen ratsam: Formulierungsvorschl
ge: – Sonderentgelt f
r die Mahnung zahlungssumiger Eigent
mer i. H. v. 7,50 Euro zzgl. jeweiliger gesetzlicher Mehrwertsteuer je Mahnung, nicht jedoch f
r ein erst verzugsbegr
ndendes Aufforderungsschreiben, ab einem R
ckstand von mehr als 100 Euro sowie f
r mehrere in einem Mahnlauf gemahnte Beitrge nur einmal152 – Aufwendungsersatz f
r eigent
merseits gew
nschte oder zur Unterrichtung
ber außergerichtliche oder gerichtliche Streitigkeiten der Eigent
mergemeinschaft erforderliche Anfertigung von Kopien i. H. v. 0,50 Euro zzgl. jeweiliger gesetzlicher Mehrwertsteuer sowie Erstattung dar
ber hinaus anfallender Schreib- und Portoauslagen (f
r Rundschreiben, etc.)153 – Sonderentgelt f
r die Zuarbeit, Unterlagenzusammenstellung, F
hrung von Schriftverkehr, Anfertigung von Kopien, Wahrnehmung von Besprechungen und/oder gerichtlichen Terminen bei der
ber einen Rechtsbeistand abgewickelten gerichtlichen Beitreibung r
ckstndiger Beitragsforderungen sowie sonstiger gerichtlicher Verfahren der Wohnungseigent
mergemeinschaft im Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums i. H. v. . . . Euro pro angefangener Zeitstunde zzgl. jeweiliger gesetzlicher Mehrwertsteuer, zzgl. Schreib-, Kopier- und Portoauslagen154 – Sonderentgelt f
r verwalterseits auf Wunsch der Eigent
mer eigenstndig (d. h. ohne Beauftragung eines Rechtsanwalts) gef
hrte gerichtliche Verfahren zur Beitreibung von Beitragsforderungen gegen einzelne Wohnungseigent
mer bzw. sonstige gerichtliche Aktiv- und Passivverfahren im Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums in Anwendung der Bestimmungen des RVG155 – Sonderentgelt f
r jede zustzlich einzuberufende, zu leitende und zu protokollierende Eigent
merversammlung, mit einem Entgelt i. H. v. . . . Euro pro angefangener Zeitstunde/pauschalierten Entgelt i. H. v. 200 Euro, jeweils zzgl. jeweiliger gesetzlicher Mehrwertsteuer, zzgl. Schreib-, Kopier- und Portoauslagen, wobei dies nur f
r eigent
merseits veranlasste und objektiv erforderliche Eigent
merversammlungen gilt, die nicht infolge einer dem 152 Gottschalg, DWE 2003, 41 (45); a. A.: Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 126. 153 BayObLG, Beschl. v. 19. 12. 2002 – 2 Z BR 104/02, NZM 2003, 154; a. A.: LG Berlin, Urt. v. 15. 10. 2002 – 63 S 488/01, GE 2002, 1563. 154 Gottschalg, DWE 2003, 41 (45); a. A.: Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 126. 155 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 127; Deckert/Gottschalg, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1126; KostRModG, BGBl. I 2004, Nr. 21, 718 (RVG ab S. 788).

179

92

180 C. Aufgaben und Befugnisse des Verwalters

Verwalter schuldhaft zurechenbaren Pflichtverletzung oder aufgrund Vereinbarung erforderlich wurden – Sonderentgelt f
r die Teilnahme an Beiratssitzungen außerhalb der
blichen B
rozeiten, ansonsten bei mehr als zwei Terminen jhrlich mit einem Entgelt i. H. v. . . . Euro pro angefangener Zeitstunde/pauschalierten Entgelt i. H. v. 200 Euro, zzgl. jeweiliger gesetzlicher Mehrwertsteuer, zzgl. Schreib-, Kopier- und Portoauslagen, wobei dies nur f
r eigent
merseits veranlasste oder objektiv erforderliche außerordentliche Beiratssitzungen gilt, die nicht infolge einer dem Verwalter schuldhaft zurechenbaren Pflichtverletzung erforderlich wurden 93

Zu ber
cksichtigen ist stets, dass ohne besondere Bestimmung Schuldner solcher Entgelte stets die Wohnungseigent
mer insgesamt nach dem in § 16 II WEG oder gemß Vereinbarung festgelegten Kostenverteilungsschl
ssel f
r Verwaltungsaufwand sind und nicht etwa der gemahnte oder sonst die Ausgaben veranlassende einzelne Wohnungseigent
mer156.

94

Bei der Aufnahme einer entsprechenden auf den einzelnen Eigent
mer zugeschnittenen Haftungsklausel ist f
r den Verwalter zu bedenken, dass er f
r den Fall der Insolvenz des z. B. gemahnten Hausgeldschuldners seine Forderung nicht bei den
brigen Wohnungseigent
mern realisieren kann. Hierzu ist zudem umstritten, ob durch bloße Regelung im Verwaltervertrag eine vom Verteilerschl
ssel des § 16 Abs. 2 WEG abweichende Sonderzahlungspflicht des einzelnen Eigent
mers geschaffen werden kann. Teilweise wird hierf
r ein Beschluss der Eigent
merversammlung gefordert. Schließlich handelt es sich um Kosten der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums, f
r die im Zweifel die Regelung des § 16 Abs. 2 WEG gilt. Die Mglichkeit der sog. Direktbelastung des verursachenden Eigent
mers ist zudem mit weiteren rechtlichen und abrechnungstechnischen Risiken verbunden (vgl. hierzu Teil 2, Rz. 43)157.

IV. Beitreibungst
tigkeit und Rechtsberatungsgesetz 95

Nach einhelliger Meinung kann der zur Einziehung von Beitragsr
ckstnden umfassend ermchtigte Verwalter diese auch ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts außergerichtlich und gerichtlich beitreiben. Der Verwalter kann in Zivil-, und Wohnungseigentumssachen, soweit kein Anwaltszwang herrscht, selbstndig die Wohnungseigent
mer vertreten, Schriftstze einreichen und verhandeln. Damit kann der Verwalter in Konflikt mit den Bestim156 Schmidt, WE 2003, 196 (197). 157 AG Mnchengladbach-Rheydt, Beschl. v. 22. 2. 2002 – 23 UR II 19/01, NZM 2003, 403.

180

181 IV. Beitreibungsttigkeit und Rechtsberatungsgesetz

mungen des Rechtsberatungsgesetzes (RberG) geraten, welches eine Rechtsberatung durch nicht besonders zugelassene Personen verbietet158. Nach entsprechenden Grundsatzentscheidungen kollidiert diese rechtsbesorgende Ttigkeit des Verwalters nicht mit dem Verbot des Art 1, § 1, Abs. 1 RBerG, da nach der Rechtsprechung hier die Ausnahmevorschrift des Art. 1, § 3, Ziff. 6 RBerG anzuwenden ist159. Dies gilt aber ausdr
cklich nur f
r die Ttigkeit des WEG-Verwalters bei der Beitreibung gemeinschaftlicher Forderungen im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums160. Nach dem Entwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts soll das bisherige Rechtsberatungsgesetz mit all seinen Rechtsverordnungen aufgehoben und durch ein Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) ersetzt werden161. Die damit einhergehende ausdr
ckliche Einbeziehung des Wohnungseigentumsverwalters gem. § 5 Abs. 2 Ziff. 2 RDG in den Kreis der Personen, die als Nebenleistungen Rechtsdienstleistungen erbringen knnen, d
rfte die o. g. Erwgungen obsolet machen, sofern das Gesetzgebungsvorhaben so realisiert wird.

96

D. Außergerichtliches Forderungsmanagement Die Summe aller Ttigkeiten, die bei der Sicherung und Realisierung von Beitragsforderungen anfallen, bezeichnet man als sog. Forderungsmanagement.

158 Sauren, NZM 2004, 966 ff. 159 BGH, Urt. v. 6. 5. 1993 – V ZB 9/92, NJW 1993, 1924; OLG D
sseldorf, Urt. v. 18. 4. 2000 – 24 U 29/99, ZWE 2001, 117 (120); Calibe, Potsdamer Tage zum Wohnungseigentum 2000, 175 (179 f.); Riecke, ZMR 2000, 493 (498); im Ergebnis gleich, nur abweichend in der Begr
ndung die Lehre: Art. 1, § 5, Ziff. 3 RBerG; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 182 f. m. w. N. 160 Riecke, WE 2002, 188 f., 212 ff., 236 ff. u. 260 ff. 161 Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz, Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, Beilage zu NJW 38/2004.

181

97

181 IV. Beitreibungsttigkeit und Rechtsberatungsgesetz

mungen des Rechtsberatungsgesetzes (RberG) geraten, welches eine Rechtsberatung durch nicht besonders zugelassene Personen verbietet158. Nach entsprechenden Grundsatzentscheidungen kollidiert diese rechtsbesorgende Ttigkeit des Verwalters nicht mit dem Verbot des Art 1, § 1, Abs. 1 RBerG, da nach der Rechtsprechung hier die Ausnahmevorschrift des Art. 1, § 3, Ziff. 6 RBerG anzuwenden ist159. Dies gilt aber ausdr
cklich nur f
r die Ttigkeit des WEG-Verwalters bei der Beitreibung gemeinschaftlicher Forderungen im Rahmen der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums160. Nach dem Entwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts soll das bisherige Rechtsberatungsgesetz mit all seinen Rechtsverordnungen aufgehoben und durch ein Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) ersetzt werden161. Die damit einhergehende ausdr
ckliche Einbeziehung des Wohnungseigentumsverwalters gem. § 5 Abs. 2 Ziff. 2 RDG in den Kreis der Personen, die als Nebenleistungen Rechtsdienstleistungen erbringen knnen, d
rfte die o. g. Erwgungen obsolet machen, sofern das Gesetzgebungsvorhaben so realisiert wird.

96

D. Außergerichtliches Forderungsmanagement Die Summe aller Ttigkeiten, die bei der Sicherung und Realisierung von Beitragsforderungen anfallen, bezeichnet man als sog. Forderungsmanagement.

158 Sauren, NZM 2004, 966 ff. 159 BGH, Urt. v. 6. 5. 1993 – V ZB 9/92, NJW 1993, 1924; OLG D
sseldorf, Urt. v. 18. 4. 2000 – 24 U 29/99, ZWE 2001, 117 (120); Calibe, Potsdamer Tage zum Wohnungseigentum 2000, 175 (179 f.); Riecke, ZMR 2000, 493 (498); im Ergebnis gleich, nur abweichend in der Begr
ndung die Lehre: Art. 1, § 5, Ziff. 3 RBerG; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 182 f. m. w. N. 160 Riecke, WE 2002, 188 f., 212 ff., 236 ff. u. 260 ff. 161 Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz, Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, Beilage zu NJW 38/2004.

181

97

182 D. Außergerichtliches Forderungsmanagement

Hierzu gehrt im außergerichtlichen Bereich im Einzelnen:

I. Forderungsmanagement des Verwalters 98

Der Erfolg des Forderungsmanagements des Verwalters hngt im wesentlichen davon ab, dass neben ausreichenden personellen und technischen Mitteln das rechtliche Know-how vorhanden ist, um z
gig und sicher Forderungen beizutreiben. 1. Bonit
tsprfung

99

F
r Verwaltungen lohnenswert d
rfte die Einrichtung eines Datenanschlusses zu einer Auskunftei bzw. Inkassoorganisation (z. B. Schufa oder Creditreform) sein,
ber den online Bonittsausk
nfte zu Eigent
mern und – im Falle der Sondereigentumsverwaltung – auch Mietern sowie mgliche Vertragspartnern der Gemeinschaft eingeholt werden knnen162. Hierbei sind heute nicht nur Freiberufler, Gewerbetreibende und Wirtschaftsunternehmen erfasst, seit 1997 bietet z. B. die Creditreform Consumer GmbH (CEG) online Bonit
tsausknfte zu Privatpersonen an163. 162 Pietsch, WE 2003, 257. 163 Schfer, Creditreform Sonderausgabe 9/2004, S. 12.

182

183 I. Forderungsmanagement des Verwalters

Zur Bonittspr
fung gehrt auch die schriftlich zu beantragende sog. Einsichtnahme in das Schuldnerverzeichnis gem. § 915 ZPO bei den Amtsgerichten. Per Internet kann auf die amtlichen Insolvenzbekanntmachungen zugegriffen werden164. Durch rechtzeitiges Erkennen von sog. Negativmerkmalen wie das Vorliegen von Haftbefehlen oder die bereits erfolgte Abgabe der eidesstattlichen Vermgensversicherung gem. §§ 899 ff. ZPO knnen langwierige und erfolglose Beitreibungsversuche vermieden werden.

100

2. Registrieren von Bonit
tsverlustsignalen Neben der bloßen Verbuchung der Zahlungseingnge und deren Kontrolle auf Vollstndigkeit und Rechtzeitigkeit der Zahlung sollte auch auf das Auftreten von Signalen geachtet werden, die einen Bonit
tsverlust ank
ndigen:

101

Hierzu gehren besonders: – Wechsel langjhriger Bankverbindung – Unregelmßige/versptete Zahlungseingnge – Zahlung von Teilbetrgen – Bareinzahlungen – Abstandnahme vom Lastschrifteinzugsverfahren/Dauerauftragsverfahren – Lastschriftr
ckgaben/berweisungsr
ckrufe 3. Anforderungen an die Buchhaltung des Verwalters Die Buchhaltung eines WEG-Verwalters ist leider oftmals an den recht geringen Anforderungen der reinen Einnahmen/Ausgaben-Rechnung orientiert.

102

a) Einrichten von Forderungskonten gem. §§ 366, 367 BGB Leider ist festzustellen, dass die meisten am Markt erhltlichen Computerprogramme f
r Immobilienverwalter das Erfordernis einer an §§ 366, 367 BGB orientierten Buchhaltung ignorieren und sich auf einfache kaufmnnische Buchhaltung beschrnken. Jedoch ist die korrekte Verbuchung von (Teil-)Zahlungen des Schuldners mit und ohne Tilgungsbestimmung auf die jeweils verschiedenen Forderungen aus Kosten, Zinsen und Hauptforderung unerlsslich, um rechtssicher beitreiben und abrechnen zu knnen165. Werden z. B. die anfallenden Kosten- und Hauptforderungszinsen aus Verzug nicht korrekt erfasst und Zahlungen des Schuldners nicht entsprechend 164 www.insolvenzbekanntmachungen.de. 165 Palandt/Heinrichs, BGB, § 367 Rz. 2 ff.

183

103

184 D. Außergerichtliches Forderungsmanagement

§§ 366, 367 BGB verrechnet, so kann es bei einem einfachen kaufmnnischen Buchhaltungsprogramm sogar vorkommen, dass die auf Zinsen geleisteten Zahlungen mangels Sollstellung als „echte“ Zahlung des Schuldners verbucht werden und diesem im Rahmen der Jahresabrechnung u. U. sogar als „Mehrzahlung“ gutgeschrieben werden. Demgegen
ber sind am Markt leistungsfhige Programme f
r Rechtsanwaltskanzleien erhltlich, die auf die Forderungsverwaltung mit komfortabler Zahlungsverrechnung unter korrekter Ber
cksichtigung der Anforderungen gemß §§ 366, 367 BGB spezialisiert sind. 104

Beispiel eines aus einer verbreiteten Rechtsanwalts-Software166 entnommenen Forderungskontos: Forderungskonto Nr.: 763/03 Stand: 6.11.2003 Glubiger: . . . Schuldner: . . . Forderung/Titel: Rckst
ndige Mieten aus MV Schuldnerwiese 13, Pleitingen Hauptforderung: 430 Euro nebst 5,00 % Zinsen ber Basiszins ab 6.8.2003 Nr.

Datum

1 2

11.8.2003 4.9.2003

3 4

8.9.2003 4.10.2003

5

21.10.2003

6 7

5.11.2003 6.11.2003

8

6.11.2003

Betrag

Text

7,50 Mahnkosten 430,00 Miete 9/2003 Basiszins +5 % 7,50 Mahnkosten 430,00 Miete 10/2003 Basiszins +5 % 10,00 Auskunft Schuldnerverzeichnis 50,00 Inkassokosten 430,00 Miete 11/2003 Basiszins +5 % – 430,00 Zahlung/Gutschrift

K.Zinsen

Kosten H.Zinsen

H.Ford.

0,00 0,00

7,50 7,50

0,44 2,20

430,00 860,00

0,00 0,00

15,00 15,00

2,86 6,68

860,00 1 290,00

0,00

25,00

10,50

1 290,00

0,00 0,00

75,00 75,00

13,80 14,01

1 290,00 1 720,00

0,00

0,00

7,19

1 371,82

(– 75,00 Euro Zahlung auf unverzinsliche Kosten) (– 6,81 Euro Zahlung auf Zinsen Hauptforderung Nr. 1) (– 348,18 Euro Zahlung auf Hauptforderung Nr. 1) Gesamtforderung 1379,01 Euro zuzglich 6,22 % Zinsen aus 81,82 Euro 7.11.2003 (5 %-Pkte
ber Basiszins) 6,22 % Zinsen aus 430,00 Euro 7.11.2003 (5 %-Pkte
ber Basiszins) 6,22 % Zinsen aus 430,00 Euro 7.11.2003 (5 %-Pkte
ber Basiszins) 6,22 % Zinsen aus 430,00 Euro 7.11.2003 (5 %-Pkte
ber Basiszins) entsprechend 0,30 Euro Zinsen ab 7.11.2003 tglich

166 Forderungskonto aus dem Zwangsvollstreckungsmodul der Rechtsanwalts- und Notarsoftware „RA-MICRO Kanzleisoftware“,  Copyright RA-MICRO Software GmbH, Berlin – Abdruck mit freundlicher Genehmigung der RA-MICRO Software GmbH, Am Borsigturm 60, 13507 Berlin.

184

185 I. Forderungsmanagement des Verwalters Kumulierte Betr
ge Gesamtkosten unverzinsliche Kosten verzinsliche Kosten Kostenzinsen

75,00 Euro 75,00 Euro 0,00 Euro 0,00 Euro

anfngliche HF Hauptf.zinsen Zahlungen

1 720,00 Euro 14,01 Euro 430,00 Euro

b) Richtiger Umgang mit sog. Altforderungen und -erlsen Buchungs- und Abrechnungsprobleme ergeben sich insbesondere bei der Darstellung von R
ckstnden auf Beitragsforderungen aus vergangenen Wirtschaftszeitrumen sowie bei der Realisierung betagter Forderungen.

105

Klar muss sein, dass die Aufnahme sog. Vorjahressalden in die Buchhaltung des Verwalters zu unterbleiben hat. Insbesondere verbietet sich die Aufnahme von Saldenvortr
gen in nachfolgende Abrechnungen. Solche Abrechnungen sind als rechtswidrig mit Erfolg anfechtbar167. In der Jahresabrechnung kann und sollte m. E. in eine ausdr
cklich als rein informativ bezeichnete Saldenbersicht dargestellt werden, auf die sich die Beschlussfassung ausdr
cklich nicht bezieht168. Was die Darstellung der im konkret abzurechnenden Wirtschaftszeitraum geflossenen Nachzahlungen auf das Vorjahresabrechnungsergebnis anbetrifft, so kann hier mit der Einnahmen-Position „Zahlungen auf Vorjahressalden“ operiert werden, der auf der Ausgabenseite die Position „Ausgleichszahlungen Vorjahressalden“ gegen
ber gestellt wird.

106

Beispiel: Eigent
mer S glich seinen Abrechnungssollsaldo f
r das Wirtschaftsjahr 1999 zunchst nicht aus. Da trotz erfolgter Titulierung der Forderung die wirtschaftliche Lage des eine erfolgreiche Beitreibung nicht erwarten ließ, veranlasste der Verwalter im Jahre 2000 den Beschluss einer Sonderumlage zur Ausfalldeckung des R
ckstands des X. Eigent
mer G, der allen Zahlungsverpflichtungen, auch hinsichtlich seines Anteils an der o. g. Sonderumlage nachkam, verußerte Ende 2001 seine Sondereigentumseinheit an den E. Im Jahre 2002 zahlt der wirtschaftlich wieder erholte S den Saldo aus 1999 nach. G, der dies erfuhr, verlangt nun vom Verwalter V, hilfsweise vom Erwerber E, anteilige Auskehrung des Guthabens aus der Zahlung des S im Verhltnis seiner damaligen Beteiligung an der Sonderumlage 2000. Zu Recht?

Werden betagte Forderungen realisiert, so ist eine gesplittete Abrechnung, die etwa zwischenzeitlich eingetretene Vernderungen in der Zusammensetzung der Eigent
mergemeinschaft ber
cksichtigt, nicht durchzuf
hren (vgl. Buchst. B., Ziff. III. 2. b, Rz. 76).

167 KG, Beschl. v. 15. 4. 1992 – 24 W 2066/91, ZMR 1992, 354 = WuM 1992, 388. 168 Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 114 f. u. 1230 ff.

185

107

186 D. Außergerichtliches Forderungsmanagement

Etwaige Guthaben aus Zahlungen auf betagte Forderungen stehen dem Erwerber zu169.

4. Persnliches Inkasso/Schuldnerberatung 108

In der Praxis ist hufig ein intensives schriftliches Mahnwesen zu beobachten, welches aber in fast allen Fllen außer einem erhhten Arbeitsaufwand keinen messbaren Erfolg zeitigt. Der in Geldsorgen befindliche Schuldner neigt begreiflicherweise dazu, diejenigen seiner Glubiger vorrangig zu bedienen, die auf ihn den als am strksten empfundenen Druck aus
ben. Auf der Empfindlichkeitsskala eines Schuldners werden daher schriftliche standardisierte, womglich mehrfach stereotyp wiederholte Mahnungen einen der hinteren Pltze einnehmen. Es empfiehlt sich daher, an ein zeitlich gestrafftes schriftliches Mahnwesen unter Einschaltung des Objektbetreuers ein individuelles Inkasso anzuschließen, um dem Anwachsen von R
ckstnden rechtzeitig entgegen zu wirken.

109

Mglichst unmittelbar nach dem Ausbleiben einer flligen Zahlung (z. B. der ersten Hausgeldrate) sollte eine schriftliche Zahlungserinnerung, verbunden mit einem ausdr
cklichen persnlichen Gespr
chsangebot, dem Schuldner zugehen. Kurz vor der Flligkeit der nchsten Zahlung sollte im Idealfall persnlich/ telefonisch nachgefasst und mglichst ein Gesprch stattgefunden haben, dessen ußere Umstnde, Inhalt und Verlauf oftmals schon relativ genauen Aufschluss
ber das bestehende Problem geben. Ferner kann (unter Wohnungseigent
mern kein Datenschutz)
ber andere Wohnungseigent
mer oder Mitglieder des Beirats ein Kontakt vermittelt werden. Hier kann unterst
tzend eingegriffen werden. Hierzu gehren besonders folgende Hilfestellungen: – Vermittlung professioneller Hilfsangebote (Wohnungs-/Sozialamt) – Unterst
tzung von Verkaufsbem
hungen – Unterst
tzung eines Wohnungswechsels bei eigengenutztem Wohnungseigentum mit nachfolgender Vermietung – Vermittlung sachverstndiger finanzieller Hilfe (Hausbank) Sofern die f
r den Fall des Ausbleibens auch der Folgezahlung zu versendende Mahnung bzw. die persnliche Kontaktaufnahme allerdings erfolglos bleiben, sollte die Sache rechtshngig gemacht werden. 169 KG Berlin, Beschl. v. 9. 4. 2001 – 24 W 6844/00, ZWE 2001, 438; Deckert/Ott, Die Eigentumswohnung, Grp. 3, Rz. 80 ff.

186

187 I. Forderungsmanagement des Verwalters

5. Abschluss von Ratenzahlungsvereinbarungen Der Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung mit einem erkennbar finanzschwachen Schuldner entspricht auch ohne Titulierung der Forderungen ordnungsgem
ßer Verwaltung170.

110

Beim Abschluss von Ratenzahlungsvereinbarungen ist Vorsicht geboten, da die vereinbarte Stundungswirkung im Falle der Nichteinhaltung der Vereinbarung durch den Schuldner nicht ohne weiteres entfllt171. Hier ist neben anderen juristischen Sicherungen eine sogenannte Vorf
lligkeitsklausel f
r den Fall der Nichtzahlung aufzunehmen.

111

Formulierungsbeispiel: Der Schuldner erkennt an, dem Glubiger den vorgenannten Forderungsbetrag gemß beigef
gtem Forderungskonto zuz
glich weiterer Zinsen zu schulden. Der Schuldner verpflichtet sich zur Zahlung dieser Gesamtschuld wie folgt: Monatliche Raten i. H. v. 250 Euro jeweils am dritten Werktag eines jeden Monats fllig und zahlbar, beginnend ab dem . . . . Der Schuldner verzichtet auf Einwendungen jeglicher Art hinsichtlich des Grundes und der Hhe der Schuld. Soweit bereits ein Schuldtitel vorliegt, verzichtet er dar
ber hinaus auf die Erhebung einer Vollstreckungsgegen-, Nichtigkeits- oder Restitutionsklage. Der Schuldner erklrt, dass er bei gleichbleibenden wirtschaftlichen Verhltnissen zur Zahlung der vereinbarten Betrge in der Lage ist und seinen hier
bernommenen Verpflichtungen p
nktlich nachkommen wird. Er beabsichtigt deshalb auch nicht, gerichtlichen Vollstreckungsschutz in Anspruch zu nehmen. Der Glubiger verpflichtet sich, falls der Schuldner die Raten p
nktlich zahlt, keine Vollstreckungen einzuleiten. Ausgebrachte Vollstreckungen bleiben jedoch bestehen und ruhen, solange die Vereinbarungen eingehalten werden. Die jeweilige Restforderung ist zur Zahlung sofort fllig, wenn der Schuldner mit einer Rate ganz oder teilweise lnger als zehn Tage im R
ckstand ist, sptestens jedoch mit Ablauf von zwei Wochen, sofern dem Schuldner nicht ausdr
cklich eine weitere Stundung gewhrt wird.

170 BayObLG, Beschl. v. 20. 11. 2003 – 2 Z BR 168/03, NJW-RR 2004, 1090. 171 Palandt/Heinrichs, BGB, § 271 Rz. 15.

187

188 D. Außergerichtliches Forderungsmanagement

II. Forderungsmanagement durch Dritte 112

Im Bereich der Sondereigentums- bzw. Mietverwaltung wird es bei grßeren Bestnden teilweise praktiziert, den Bereich des Forderungsmanagements auszugliedern, d. h. einem anerkannten Inkassoinstitut (z. B. Creditreform) zu
bertragen. Dies kann mit Blick auf eine Verbesserung der Liquidit
t wirtschaftlich durchaus interessant sein172. Das Inkassounternehmen
bernimmt dabei die oben geschilderten Maßnahmen des außergerichtlichen Forderungsmanagements ganz oder teilweise. Die Vertragsgestaltungen gehen hierbei
ber eine reine Beitreibungsabwicklung bis hin zu einem regelrechten Factoring, bei dem das Inkassoinstitut die Forderungen ankauft und zum Einzug abgetreten erhlt173. Dabei fließt unmittelbar eine bestimmten Prozentsatz der Forderungsbetrge an den Glubiger. Das Inkassoinstitut trgt dabei einen Teil des Ausfallrisikos. Eine solche Auslagerung originrer Verwalterttigkeit kann allerdings nur aufgrund entsprechenden Eigent
merbeschlusses erfolgen.

113

Um die Zahlungseingangs
berwachung bzw. und das Mahnwesen kosteng
nstig und zuverlssig zu gestalten, bieten sich die heutigen Mglichkeiten der EDV durch Nutzung des Online-Banking und integrierte Direktverbuchung an. Hier besteht ferner die Mglichkeit, zeit- und damit lohnintensive Buchhaltungsarbeiten aus dem eigenen Unternehmen auszugliedern und von spezialisierten Dienstleistern durchf
hren zu lassen. Voraussetzung ist, dass durch entsprechende Regelung im Verwaltervertrag die Mglichkeit der bertragung einzelner Verwaltungsttigkeiten auf Dritte ermglicht wird174.

III. Kostenrisiko 114

Im Falle der spteren gerichtlichen Beitreibung besteht f
r den Fall des externen Forderungsmanagements
ber ein Inkassounternehmen allerdings ein gewisses Kostenrisiko. Die Gerichte erkennen die grundstzlich aufgrund Verzugs geschuldeten vorgerichtlichen Inkassokosten (Honorar des Inkassoinstituts) als zustzliche Schadensposition neben den weiter angefallenen Rechtsanwaltskosten oftmals nicht an.

172 Pietsch, WE 2003, 257. 173 Palandt/Heinrichs, BGB, § 398 Rz. 35 ff. 174 Gottschalg, DWE 2003, 41 (44); R
ll/Sauren, Handbuch f
r Wohnungseigent
mer und Verwalter, Rz. 317.

188

189 I. Prventive Gestaltungsmglichkeiten

Dies mit der m. E. nicht zutreffenden Begr
ndung, dass die Eigent
mer sofort einen Rechtsanwalt htten einschalten knnen, was die Entstehung der zustzlichen Inkassokosten verhindert htte175. Konnten die Wohnungseigent
mer damit rechnen, dass der Schuldner auf die Aktivitt des Inkassounternehmens hin zahlen und keine substantiellen Einwendungen vorbringen w
rde, was gerade bei Hausgeldbeitreibungen der Regelfall ist, so sind nach hier vertretener Auffassung die Inkassokosten in voller Hhe ersatzfhig176.

E. Schutzmaßnahmen Die Realisierung von Beitragsforderungen kann unter Ber
cksichtigung der vorstehend geschilderten Probleme durch eine vorausschauende Gestaltung der Gemeinschaftsordnung, der Beschlussfassung der Eigent
merversammlung sowie mittels entsprechender Regelungen im Verwaltervertrag wesentlich erleichtert werden.

115

I. Pr
ventive Gestaltungsmglichkeiten Streitig ist in diesem Zusammenhang insbesondere das zu beachtende Rangverh
ltnis der Regelungsmglichkeiten.

116

Hier stellt sich regelmßig die Frage, ob eine Regelung (oft die einfachste Variante) durch Verwaltervertrag, nur durch Beschluss oder gar ausschließlich im Wege einer Vereinbarung (der unpraktikabelste Weg) getroffen werden kann. Dabei gilt, dass eine Regelung, die im Verwaltervertrag enthalten sein darf, nat
rlich auch beschlossen oder erst recht durch Vereinbarung wirksam getroffen werden kann. Zu beachten ist jedoch, dass jede beschlussweise oder verwaltervertragliche Regelung nicht den vorrangigen gesetzlichen Bestimmungen bzw. der Gemeinschaftsordnung widersprechen darf. 1. Regelungen im Verwaltervertrag Die Regelung der F
lligkeit der gemß Wirtschaftsplan, Sonderumlage bzw. Jahresabrechnung geschuldeten Hausgeldbeitrge kann verwaltervertraglich festgelegt werden177. Ebenso kann dem Verwalter vertraglich die Voll175 Palandt/Heinrichs, BGB, § 286 Rz. 49 m. w. N. 176 BGH, Urt. v. 24. 5. 1967 – VII ZR 278/64; OLG Frankfurt, Urt. v. 14. 11. 1989 – 11 U 14/89; LG Wuppertal, Urt. v. 7. 9. 1999 – 11 O 70/99; AG M
nchen, Urt. v. 15. 12. 1999 – 262 C 25769/99; AG Duisburg, Urt. v. 23. 12. 1999 – 53 C 1418/99. 177 KG, Beschl. v. 15. 9. 2000 – 24 W 747/99, ZWE 2000, 532; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 16 Rz. 97; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 32 a. E.

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117

189 I. Prventive Gestaltungsmglichkeiten

Dies mit der m. E. nicht zutreffenden Begr
ndung, dass die Eigent
mer sofort einen Rechtsanwalt htten einschalten knnen, was die Entstehung der zustzlichen Inkassokosten verhindert htte175. Konnten die Wohnungseigent
mer damit rechnen, dass der Schuldner auf die Aktivitt des Inkassounternehmens hin zahlen und keine substantiellen Einwendungen vorbringen w
rde, was gerade bei Hausgeldbeitreibungen der Regelfall ist, so sind nach hier vertretener Auffassung die Inkassokosten in voller Hhe ersatzfhig176.

E. Schutzmaßnahmen Die Realisierung von Beitragsforderungen kann unter Ber
cksichtigung der vorstehend geschilderten Probleme durch eine vorausschauende Gestaltung der Gemeinschaftsordnung, der Beschlussfassung der Eigent
merversammlung sowie mittels entsprechender Regelungen im Verwaltervertrag wesentlich erleichtert werden.

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I. Pr
ventive Gestaltungsmglichkeiten Streitig ist in diesem Zusammenhang insbesondere das zu beachtende Rangverh
ltnis der Regelungsmglichkeiten.

116

Hier stellt sich regelmßig die Frage, ob eine Regelung (oft die einfachste Variante) durch Verwaltervertrag, nur durch Beschluss oder gar ausschließlich im Wege einer Vereinbarung (der unpraktikabelste Weg) getroffen werden kann. Dabei gilt, dass eine Regelung, die im Verwaltervertrag enthalten sein darf, nat
rlich auch beschlossen oder erst recht durch Vereinbarung wirksam getroffen werden kann. Zu beachten ist jedoch, dass jede beschlussweise oder verwaltervertragliche Regelung nicht den vorrangigen gesetzlichen Bestimmungen bzw. der Gemeinschaftsordnung widersprechen darf. 1. Regelungen im Verwaltervertrag Die Regelung der F
lligkeit der gemß Wirtschaftsplan, Sonderumlage bzw. Jahresabrechnung geschuldeten Hausgeldbeitrge kann verwaltervertraglich festgelegt werden177. Ebenso kann dem Verwalter vertraglich die Voll175 Palandt/Heinrichs, BGB, § 286 Rz. 49 m. w. N. 176 BGH, Urt. v. 24. 5. 1967 – VII ZR 278/64; OLG Frankfurt, Urt. v. 14. 11. 1989 – 11 U 14/89; LG Wuppertal, Urt. v. 7. 9. 1999 – 11 O 70/99; AG M
nchen, Urt. v. 15. 12. 1999 – 262 C 25769/99; AG Duisburg, Urt. v. 23. 12. 1999 – 53 C 1418/99. 177 KG, Beschl. v. 15. 9. 2000 – 24 W 747/99, ZWE 2000, 532; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 16 Rz. 97; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 32 a. E.

189

117

190 E. Schutzmaßnahmen

macht zu auch gerichtlicher Verfolgung der Beitragsanspr
che erteilt werden178. 118

Zur Erleichterung der Zahlungsanforderung und -
berwachung kann die Verpflichtung zur Teilnahme am Lastschrifteinzugsverfahren vereinbart werden179. Umstritten ist, ob durch Verwaltervertrag dem am vereinbarten Lastschrifteinzugsverfahren nicht teilnehmenden Eigent
mer eine Sondergebhr auferlegt werden kann. Dies ist m. E. zu Recht zu verneinen, sofern diese Geb
hr als Vertragsstrafe der Gemeinschaft geschuldet wird180. Allerdings d
rfte eine Regelung, die zu Gunsten des Verwalters wegen des mit der Nichtteilnahme am Lastschrifteinzugsverfahren verbundenen Mehraufwands eine vom Eigent
mer dem Verwalter geschuldete Pauschale auferlegt, zulssig sein181. Formulierungsvorschlag: Der jeweilige Eigent
mer ist zur Teilnahme am Lastschrifteinzugsverfahren verpflichtet und erteilt dem Verwalter Lastschrifteinzugsermchtigung zum Einzug flliger Beitragsforderungen vom Konto des Eigent
mers. Nimmt der Eigent
mer am Lastschrifteinzugsverfahren nicht teil, steht dem Verwalter eine Mehraufwandsverg
tung i. H. v. 7,50 Euro pro Monat zu, die vom jeweiligen Eigent
mer geschuldet wird. Dies gilt auch f
r den Fall der bankseitigen Lastschriftr
ckgabe. Die Verg
tung des Verwalters kann auch so kalkuliert werden, dass sich diese vermindert, sofern die Eigent
mer am Lastschrifteinzugsverfahren teilnehmen. 2. Regelungsmglichkeiten durch Beschluss

119

Zur Vermeidung der sich aus einer auf Leistung zuk
nftiger Beitragsforderungen analog §§ 257–259 ZPO gerichteten Antragstellung ergebenden Probleme kann zulssigerweise eine sog. Vorf
lligkeitsregelung f
r das sog. 178 Brmann/Pick/Merle, § 27 Rz. 144 m. w. N. 179 BayObLG, Beschl. v. 28. 6. 2002 – 2 Z BR 41/02, ZWE 2002, 581 (583) = NZM 2002, 1665 (1666); Bub, Rz. V. 12; a. A.: Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 107; Merle, PiG 63, 165 (174) – m. E. inkonsequent, da ablehnend zu Beschlusskompetenz, aber f
r verwaltervertragliche Regelung. 180 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 125. 181 OLG Hamm, Beschl. v. 19. 10. 2000 – 15 W 133/00, ZWE 2001, 81; Merle, ZWE 2001, 196 (198); a. A.: Deckert/Gottschalg, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1127 (S. 297); Gottschalg, ZWE 2002, 200.

190

191 I. Prventive Gestaltungsmglichkeiten

Hausgeld beschlossen werden182. Die in der Literatur diskutierte Frage, ob Beschlusskompetenz der Eigent
mer insoweit besteht, d
rfte damit grundstzlich geklrt sein183. Klar muss allerdings sein, dass eine abstrakt-generelle Regelung nicht in Frage kommt, d. h. nichtig wre; die Beschlusskompetenz der Versammlung beschrnkt sich auf den jeweils zu beschließenden Wirtschaftsplan.184 a) Koppelung der Vorf
lligkeit an Verwaltererkl
rung Die unter Ber
cksichtigung der vorstehenden Ausf
hrungen zur Frage der Erwerberhaftung gegebenenfalls nachteiligen Auswirkungen im Falle eines Eigent
merwechsels bzw. Zwangsverwaltung/Insolvenzverwaltung nach Eintritt der Flligkeit d
rften mit der nachfolgend vorgeschlagenen Option des Erklrungserfordernisses seitens des Verwalters zu lsen sein185. Formulierungsvorschlag: 1. Die Eigent
merversammlung beschließt den von der Verwaltung als Anlage zur Einladung vorgelegten Gesamtwirtschaftsplan nebst Einzelwirtschaftsplnen vom . . . f
r den Zeitraum von . . . bis . . . 2. Die sich aus den jeweiligen Einzelwirtschaftsplnen ergebenden Hausgeldvorauszahlungen sind fllig und zahlbar jeweils im voraus bis zum Ablaufe des dritten Werktags eines jeden Monats auf das vom Verwalter angegebene Konto. F
r die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es auf den Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Verwaltungskonto an. Liegt eine Einzugsermchtigung vor, wird die Hausverwaltung zum angegebenen Termin von dieser Gebrauch machen. 3. Der soeben beschlossene Gesamtwirtschaftsplan sowie die Einzelwirtschaftsplne gelten als Anspruchsgrundlage auch
ber das angegebene Wirtschaftsjahr hinaus bis zur Beschlussfassung
ber einen neuen Wirtschaftsplan, lngstens jedoch bis zum Ablaufe des folgenden Wirtschaftsjahres. 4. Gert ein Eigent
mer mit den Hausgeldvorauszahlungen ganz oder teilweise in einer Hhe von mehr als zwei monatlichen Raten in Verzug, so ist der gesamte dann noch ausstehende Jahreshausgeldvorschuss zur sofortigen Zahlung fllig, sofern der Verwalter dies dem betreffenden Wohnungseigent
mer gegen
ber erklrt. 182 BGH, Beschl. v. 2. 10. 2003 – V ZB 34/03, NJW 2003, 3550; KG, Beschl. v. 28. 4. 2002 – 24 W 326/01, NZM 2003, 557 (558); damit berholt: OLG Zweibr
cken, Beschl. v. 4. 6. 2002 – 3 W 46/02, ZWE 2002, 542 (543). 183 Hublein, ZWE 2004, 48 (51) m. w. N. 184 Rieck/v. Rechenberg, MDR 2004, 128 (129) m. w. N. 185 KG, Beschl. v. 28. 4. 2002 – 24 W 326/01, NZM 2003, 557 (558); Drasdo, NZM 2003, 588 ff.

191

120

192 E. Schutzmaßnahmen

b) Auflsende Bedingung der Vorf
lligkeit 121

Um die negativen Auswirkungen eines Vorflligkeit des Hausgeld auszuschließen, wird als weitere Alternative das Wiederaufleben der monatlichen Zahlungspflichten mit dem Eigent
merwechsel oder der Beschlagnahme in der Zwangsverwaltung bzw. Insolvenzerffnung im Sinne einer auflsenden Bedingung genannt186. Formulierungsvorschlag: 1. – 3. wie vor. 4. Gert ein Eigent
mer mit den Hausgeldvorauszahlungen ganz oder teilweise in einer Hhe von mehr als zwei monatlichen Raten in Verzug, so ist der gesamte dann noch ausstehende Jahreshausgeldvorschuss zur sofortigen Zahlung fllig. F
r den Fall des Ausscheidens eines Eigent
mers aus der Wohnungseigent
mergemeinschaft lebt die Verpflichtung zur Entrichtung der monatlichen Hausgeldvorauszahlungen f
r den Rechtsnachfolger ab dem Zeitpunkt dessen Eintragung als Eigent
mer im Grundbuch, im Falle der Zwangsversteigerung f
r den Ersteigerer mit dem Zuschlag, im Falle der Insolvenz f
r den Insolvenzverwalter mit deren Erffnung und im Falle der Zwangsverwaltung f
r den Zwangsverwalter mit der Beschlagnahme des Grundst
cks wieder auf.

122

c) Hausgeldausfallversicherung Die Versicherungswirtschaft hat durch ein innovatives Produkt eine weitere m. E. zulssigerweise mehrheitlich zu beschließende Schutzmaßnahme geschaffen: die sog. Hausgeldausfallversicherung187. Die Hausgeldausfallversicherung kann als Annex zu einer Gebudeversicherung abgeschlossen werden und leistet je nach Vertragsabschluss f
r die Dauer von 12 oder 24 Monaten Ersatz f
r den Ausfall an Hausgeldzahlungen, die trotz streitiger gerichtlicher Titulierung und Vollstreckung nicht beigetrieben werden knnen. Die zu entrichtende Prmie betrgt i. d. R. 2,5– 4,5 ‰ des Volumens des Wirtschaftsplans als Versicherungssumme, wobei eine Selbstbeteiligung der Wohnungseigent
mer i. H. v. 10 % des Ausfalls vereinbart wird. Die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten der Titulierung sowie die Vollstreckungskosten sind vom Versicherungsschutz nicht umfasst. 186 Hublein, ZWE 2004, 48 (51) m. w. N. 187 Angaben zu diesem Spezialprodukt mit freundlicher Genehmigung der Caninberg & Schouten GmbH, Internationale Versicherungsmakler, Kunibertskloster 7–9, 50688 Kln.

192

193 I. Prventive Gestaltungsmglichkeiten

3. Regelung durch Vereinbarung Wie bereits angef
hrt, bietet die grundstzliche Vertragsfreiheit bei der Gestaltung der Gemeinschaftsordnung großen Spielraum bei der Regelung von Sicherungskonzepten sowie Sanktionen im Falle von Zahlungsr
ckstnden.

123

a) Sicherungskonzepte Zur Vermeidung von Problemen bei der Anspruchsdurchsetzung knnen Sicherungsmittel unmittelbar in der Gemeinschaftsordnung vereinbart werden.

124

aa) Exotische Sicherungsmittel Einige der vorgeschlagenen Sicherungskonzepte haben m. E. eher rechtstheoretische Bedeutung, da die Vereinbarung von

125

– Kautionen, – Vertragsstrafen, – Ausfallfonds, – der Eintragung von Sicherungsgrundschulden, – der Vereinbarung eines dinglichen Sicherungsvorrangs, an den wirtschaftlichen Realitten vorbeigeht188. bb) Vollstreckungsunterwerfungsklauseln Zulssig und etwas realistischer ist die Vereinbarung einer (dinglichen) Zwangsvollstreckungsunterwerfung des jeweiligen Wohnungseigent
mers wegen r
ckstndiger Beitragsforderungen zur Vermeidung des u. U. langwierigen Titulierungsverfahrens189. Formulierungsvorschlag Vollstreckungsunterwerfung: Alternative 1: Jeder Sondereigent
mer hat sich auf seine Kosten auf jederzeitigen Wunsch des Verwalters in einer Betragshhe, die auch k
nftige Erhhungen angemessen ber
cksichtigt, der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermgen in notarieller Form zu unterwerfen, falls er trotz Hinweises auf diese Folgen einen angemahnten R
ckstand an Hausgeldzahlungen innerhalb von 2 Wochen nicht restlos begleicht. 188 Bub, Das Finanz- und Rechnungswesen der Wohnungseigent
mergemeinschaft, Rz. V. 206 f. 189 KG, Beschl. v. 20. 6. 1997 – 24 W 661/97, NJW-RR 1997, 1304; Brmann/Pick/ Merle, WEG, § 16 Rz. 154.

193

126

194 E. Schutzmaßnahmen

Alternative 2: Jeder Sondereigent
mer anerkennt, als Lasten- und Kostenbeitrag zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums einen Betrag in Hhe von mindestens . . . Euro zu schulden, und unterwirft sich mit Wirkung auch f
r seinen Sondernachfolger im Eigentum in Ansehung dieser Verpflichtung, hchstens jedoch in Hhe eines Betrages von . . . Euro, zu Gunsten der jeweiligen anderen Sondereigent
mer der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermgen. Der Verwalter ist berechtigt, die Rechte aus dieser Erklrung gegen einen Sondereigent
mer, der mit der Erf
llung seiner Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung in R
ckstand gert, im Namen der anderen Sondereigent
mer geltend zu machen.

cc) Gesamtschuldnerhaftung von Ver
ußerer und Erwerber 127

Zur Umgehung der bereits geschilderten Beitreibungsprobleme im Falle des Eigent
merwechsels bietet sich die Vereinbarung einer gesamtschuldnerischen Haftung von Ver
ußerer und Erwerber bei gleichzeitigem Ausschluss der Abrechnungsspitze an. Zu ber
cksichtigen ist jedoch, dass eine solche Regelung f
r den bedeutsamen Fall der Zwangsversteigerung keinen Schutz bieten kann, da der BGH die Auffassung vertritt, dass wegen der Regelung des § 56 S. 2 ZVG eine vertragliche Haftungs
bernahmeklausel gegen
ber dem Erwerber in der Zwangsversteigerung keine Wirkung entfalten knne190. Die sog. freih
ndige Ver
ußerung des Wohnungseigentums unter Aufsicht des Grundpfandrechtsglubigers aufgrund des durch ein beantragtes Zwangsversteigerungsverfahrens ausge
bten Drucks kann so allerdings unterbunden werden.

128

Formulierungsvorschlag Ver
ußerungsfall: Im Falle der Verußerung des Sondereigentums ist der verußernde Sondereigent
mer im Verhltnis zur Gemeinschaft verpflichtet, etwa anfallende Notarkosten sowie eine dem Verwalter etwa zustehende Verg
tung f
r die Erteilung einer etwa erforderlichen Verußerungszustimmung gem. § 12 WEG allein zu tragen. Die Kosten eines etwa notwendigen Verwalternachweises tragen die Sondereigent
mer gemeinsam im Verhltnis der Miteigentumsanteile. Smtliche etwa bereits vom Verußerer geleisteten Zahlungen, R
cklagen, Sonderumlagen und Vorauszahlungen wirken f
r den Rechtsnachfolger. Eine nach Eigentumsumschreibung beschlossene Jahresgesamt- und Jahreseinzelabrechnung ersetzt im Falle rechtsgeschftlichen Erwerbs als Anspruchsgrundlage f
r die konkreten Abrechnungsergebnisse den Wirtschaftsplan 190 BGH, Beschl. v. 22. 1. 1987 – V ZB 3/86, BGHZ 99, 358 (360 f.).

194

195 I. Prventive Gestaltungsmglichkeiten

zum betreffenden Geschftsjahr als Grundlage angeforderter Wohngeldvorauszahlungen. Positive wie negative Abrechnungssalden fallen in voller Hhe in die aktive und passive Verantwortlichkeit des Sondereigent
mers, der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung im Grundbuch als Sondereigent
mer eingetragen ist. Im Verhltnis zur Eigent
mergemeinschaft haften Erwerber und Rechtsnachfolger f
r den Fall des rechtsgeschftlichen Erwerbs als Gesamtschuldner f
r etwaige Wohngeld-R
ckstnde, Sonderumlagen und Nachzahlungen, auch wenn diese vor dem Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung auf den Erwerber fllig geworden sind. Dies gilt auch f
r Abrechnungssalden im Sinne der vorstehenden Ziffer. Zu einer abgrenzenden Teil-Abrechnung ist der Verwalter nicht verpflichtet. Die Auseinandersetzung und Abrechnung ist Sache von Verußerer und Erwerber. dd) Vorausabtretung von Mieteinnahmen Durch eine in der Gemeinschaftsordnung bereits vereinbarte Vorausabtretung von Ansprchen aus Mietverhltnissen zur Sicherung der Hausgeldzahlungsanspr
che knnen die Wohnungseigent
mer sich ein langwieriges Titulierungs- und Vollstreckungsverfahren ersparen. Nutzlos ist eine solche Klausel allerdings im Falle selbstgenutzten Wohneigentums. Ferner d
rfte eine solche Klausel im Bereich gewerblich vermieteten Sondereigentums mit Blick auf dessen Finanzierung, zu deren Besicherung eine Vorausabtretung der Mietzahlungsanspr
che heutzutage gehrt, kaum marktgerecht sein.

129

b) Sanktionen Ein gewisses „Trostpflaster“ knnen Sanktionsregelungen f
r zahlungssumige Wohnungseigent
mer sein, die allerdings nur bei vor
bergehenden R
ckstnden ansonsten liquider Wohnungseigent
mer Sinn macht. Vereinbart werden kann etwa ein hherer als der gesetzliche Verzugszins191. Formulierungsvorschlag: Etwaige Zahlungsr
ckstnde auf Beitragsforderungen sind zugunsten der Gemeinschaft der Eigent
mer mit dem jeweils geltenden gesetzlichen Verzugszinssatz zu verzinsen, mindestens jedoch mit 12 % p. a., wobei die Geltendmachung eines hheren Zinsschadens vorbehalten bleibt. 191 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 10 Rz. 52 a. E.; a. A.: Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 155; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 164, 1140 (S. 305).

195

130

196 E. Schutzmaßnahmen

c) Bedeutung fr die Praxis 131

So effektiv sich Vollstreckungsunterwerfungsklauseln, Vorausabtretungen und sonstige Sicherungsmittel lesen mgen, werden diese jedoch m. E. kaum jemals grßere praktische Bedeutung erlangen192. Dies liegt zum einen daran, dass der in der Regel die Gemeinschaftsordnung errichtende Bautrger kein Interesse daran hat, potentielle Erwerber mit solch harschen Formulierungen zu verprellen. Zum anderen wird in ganz erheblichem Maße in die weitere finanzielle Bewegungsfreiheit des Wohnungseigent
mers eingegriffen, dessen banktechnische Bonitt durch derartige Belastungen z. T. erheblich eingeschrnkt wird. Ferner verschlechtern dingliche Vollstreckungsunterwerfungen und sonstige Sicherungsmittel die Beleihungsfhigkeit des Wohnungseigentums bis zur Unfinanzierbarkeit.

II. Maßnahmen zur Ausfalldeckung 132

Ist der Ausfall von Beitragsforderungen vorherzusehen bzw. schon eingetreten, obliegt es dem Verwalter, die Liquidit
t der Wohnungseigent
mergemeinschaft zu sichern. Hierbei knnen entsprechend Bestimmungen des Verwaltervertrags, Beschl
sse und Vereinbarungen hilfreich sein. 1. Kreditaufnahme durch den Verwalter

133

Kurzfristige Liquidittsengpsse sollte der Verwalter durch Vereinbarung einer berziehungsmglichkeit des Kontos auffangen d
rfen193. Ansonsten bliebe ihm diese Mglichkeit mangels Kompetenz verwehrt194. 2. Rckgriff auf Instandhaltungsrcklage

134

Auch der „R
ckgriff“ auf Mittel der Instandhaltungsrcklage ist wegen deren ausdr
cklicher Zwecksbestimmung dem Verwalter ohne besondere Ermchtigung verwehrt195. 3. Sonderumlage zur Ausfalldeckung

135

Mittel- bis langfristige Forderungsausflle sollten durch Beschluss einer Sonderumlage bereinigt werden196.

192 193 194 195 196

196

Hublein, ZWE 2004, 48 (57). Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 147, 1140, 1162, 1237 ff. BGH, Urt. v. 28. 4. 1993 – VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227. Hublein, ZWE 2004, 48 (53) m. w. N. Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, 1249 (S. 396/397).

197 I. Titulierung von Beitragsforderungen

Dabei ist zu beachten, dass, solange die Insolvenz des Schuldners nicht endg
ltig feststeht, dieser bei der Berechnung und Auferlegung der Sonderumlage nicht vergessen wird. Auch der Wohnungseigent
mer, dessen Sumnis erst zum Entstehen der Liquidittsl
cke gef
hrt hat, ist durch Umlagebeschluss anteilig zu deren Deckung heranzuziehen197. Um dabei nicht „sehendes Auges“ mit Blick auf den zu erwartenden weiteren Ausfall am Anteil der Sonderumlage, diese zu gering zu beschließen, ist es mglich, die Hhe der Sonderumlage im vorhinein angemessen zu erhhen198. Beispiel: E, Mitglied einer aus 10 gleich großen Wohnungen (jeweils 100/1000 MEA) bestehenden Wohnungseigent
mergemeinschaft, schuldet insgesamt 1000 Euro Hausgeld. Da der Betrag derzeit bei E nicht beizutreiben ist, beschließt die Eigent
merversammlung die Erhebung einer Sonderumlage i. H. v. insgesamt 1000 Euro, zu zahlen von den
brigen Eigent
mern zu je 111,11 Euro Anteil. Eigent
mer N fechtet den Beschluss erfolgreich an. Die Eigent
merversammlung htte wie folgt beschließen m
ssen: Die Eigent
merversammlung beschließt die Erhebung einer Sonderumlage i. H. v. insgesamt 1.111,11 Euro, zu zahlen von smtlichen Eigent
mern zu je 111,11 Euro Anteil.

F. Beitreibungsmaßnahmen Sind die Handlungsoptionen des außergerichtlichen Forderungsmanagements erschpft, m
ssen Beitragsr
ckstnde tituliert und auch vollstreckt werden. Zu ber
cksichtigen ist, dass die Beitragsforderungen nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH nun nicht mehr smtlichen Wohnungseigent
mern (mit Ausnahme des Schuldners) zustehen, sondern dass die insoweit rechtfhige Wohnungseigent
mergemeinschaft als Verband den Anspruch geltend macht (vgl. Teil 2, Rz. 4 u. 12, 73)199.

136

I. Titulierung von Beitragsforderungen Titel ist jede Urkunde, aus der die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. Gem. §§ 704, 794 ZPO sind dies insbesondere rechtskrftige Urteile, Vollstreckungsbescheide auf der Grundlage des gerichtlichen Mahnverfahrens, Prozessvergleiche und nat
rlich gem. § 45 Abs. 3 WEG rechtskrftige Entscheidungen, Vergleiche und vollstreckbare Anordnungen im wohnungseigentumsrechtlichen Verfahren. 197 BGH, Beschl. 15. 6. 1989 – V ZB 22/88 = BGHZ 108, 44 = NJW 1981, 3018; BayObLG, Beschl. v. 31. 1. 1992 – BReg. 2 Z 143/91, NJW 1993, 603 (604). 198 KG, Beschl. v. 26. 3. 2003 – 24 W 177/02, NZM 2003, 484 (485). 199 BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547.

197

137

197 I. Titulierung von Beitragsforderungen

Dabei ist zu beachten, dass, solange die Insolvenz des Schuldners nicht endg
ltig feststeht, dieser bei der Berechnung und Auferlegung der Sonderumlage nicht vergessen wird. Auch der Wohnungseigent
mer, dessen Sumnis erst zum Entstehen der Liquidittsl
cke gef
hrt hat, ist durch Umlagebeschluss anteilig zu deren Deckung heranzuziehen197. Um dabei nicht „sehendes Auges“ mit Blick auf den zu erwartenden weiteren Ausfall am Anteil der Sonderumlage, diese zu gering zu beschließen, ist es mglich, die Hhe der Sonderumlage im vorhinein angemessen zu erhhen198. Beispiel: E, Mitglied einer aus 10 gleich großen Wohnungen (jeweils 100/1000 MEA) bestehenden Wohnungseigent
mergemeinschaft, schuldet insgesamt 1000 Euro Hausgeld. Da der Betrag derzeit bei E nicht beizutreiben ist, beschließt die Eigent
merversammlung die Erhebung einer Sonderumlage i. H. v. insgesamt 1000 Euro, zu zahlen von den
brigen Eigent
mern zu je 111,11 Euro Anteil. Eigent
mer N fechtet den Beschluss erfolgreich an. Die Eigent
merversammlung htte wie folgt beschließen m
ssen: Die Eigent
merversammlung beschließt die Erhebung einer Sonderumlage i. H. v. insgesamt 1.111,11 Euro, zu zahlen von smtlichen Eigent
mern zu je 111,11 Euro Anteil.

F. Beitreibungsmaßnahmen Sind die Handlungsoptionen des außergerichtlichen Forderungsmanagements erschpft, m
ssen Beitragsr
ckstnde tituliert und auch vollstreckt werden. Zu ber
cksichtigen ist, dass die Beitragsforderungen nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH nun nicht mehr smtlichen Wohnungseigent
mern (mit Ausnahme des Schuldners) zustehen, sondern dass die insoweit rechtfhige Wohnungseigent
mergemeinschaft als Verband den Anspruch geltend macht (vgl. Teil 2, Rz. 4 u. 12, 73)199.

136

I. Titulierung von Beitragsforderungen Titel ist jede Urkunde, aus der die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. Gem. §§ 704, 794 ZPO sind dies insbesondere rechtskrftige Urteile, Vollstreckungsbescheide auf der Grundlage des gerichtlichen Mahnverfahrens, Prozessvergleiche und nat
rlich gem. § 45 Abs. 3 WEG rechtskrftige Entscheidungen, Vergleiche und vollstreckbare Anordnungen im wohnungseigentumsrechtlichen Verfahren. 197 BGH, Beschl. 15. 6. 1989 – V ZB 22/88 = BGHZ 108, 44 = NJW 1981, 3018; BayObLG, Beschl. v. 31. 1. 1992 – BReg. 2 Z 143/91, NJW 1993, 603 (604). 198 KG, Beschl. v. 26. 3. 2003 – 24 W 177/02, NZM 2003, 484 (485). 199 BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547.

197

137

198 F. Beitreibungsmaßnahmen

1. Außergerichtliche Titulierung 138

Bevor gerichtliche Schritte zur Titulierung eingeleitet werden, ist zu pr
fen, ob nicht etwa ein schiedsrichterliches Verfahren vorrangig oder ratsamer ist. a) Gte- und Schlichtungsverfahren

139

In der Gemeinschaftsordnung kann geregelt sein, dass einer gerichtlichen Inanspruchnahme des Schuldners ein G
te- bzw. Schlichtungsverfahren (etwa durch Anrufung des Beirats oder der Eigent
merversammlung) vorauszugehen hat. b) Anwaltsvergleich

140

Ist man sich mit dem ebenfalls anwaltlich vertretenen Schuldner
ber die Hhe der Forderung und etwaige Zahlungserleichterungen einig, mchte aber den ausgehandelten Anspruch durch die Existenz eines vollstreckbaren Titels gesichert wissen, so empfiehlt sich der Abschluss eines sog. Anwaltsvergleichs gem. § 796 a ZPO200. c) Schiedsverfahren

141

Durch besondere Vereinbarung oder Bestimmung in der Gemeinschaftsordnung kann der ordentliche Rechtsweg durch ein Schiedsverfahren gem. §§ 1025 ff. ZPO ersetzt werden201. Insbesondere kann vereinbart werden, dass das Deutsche St
ndige Schiedsgericht fr Wohnungseigentumssachen mit Sitz in Leipzig angerufen wird. Dessen Schiedsspruch ist endg
ltig und kann mit Rechtsmitteln nicht angegriffen werden202. 2. Gerichtliche Titulierung

142

Scheitert eine außergerichtliche Titulierung, ist das gerichtliche Hausgeldbeitreibungsverfahren einzuleiten. a) Allgemeine Verfahrensfragen

143

Unabhngig von der Hhe des Gegenstandswerts ist f
r die gerichtliche Titulierung von Beitragsforderungen gem. § 43 Abs. 1 Ziff. 1 WEG i. V. m. §§ 1–34 FGG das Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit sachlich und rtlich zustndig, in dessen Bezirk die Wohnungseigentumsanlage liegt.

144

Das Ausscheiden eines Wohnungseigentmers aus dem Kreis der Wohnungseigent
mergemeinschaft (etwa durch Verußerung des Sondereigentums vor 200 Z
ller/Geimer, Kommentar zur ZPO, § 796 a Rz. 12. 201 Brmann/Pick/Merle, WEG, vor § 43 Rz. 13 ff. 202 Bielefeld, DWE 1997, 144 f.; Bosch, ZAP Fach 13, S. 787 ff.; Schmidt, WE 1998, 362 ff.

198

199 I. Titulierung von Beitragsforderungen

Anhngigkeit eines gerichtlichen Verfahrens) f
hrt nach der neueren Rechtsprechung des BGH nicht dazu, dass die Zivilgerichte zustndig wren, soweit Rechtsverhltnisse im Zusammenhang mit dem Wohnungseigentumsgesetz betroffen sind. R
ckstndige Beitragsforderungen gegen ausgeschiedene Wohnungseigent
mer sind also
ber das Wohnungseigentumsgericht einzufordern203. b) Das wohnungseigentumsrechtliche Mahnverfahren Gem. § 46 a WEG i. V. m. §§ 688 ff. ZPO knnen Beitragsr
ckstnde im sogenannten Wohnungseigentums-Mahnverfahren tituliert werden.

145

Zustndig ist entgegen dem „normalen“ Mahnverfahren grundstzlich das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Wohnungseigentumsanlage belegen ist. Die Zuweisung des Mahnverfahrens an ein zentrales Mahngericht ist jedoch gem. § 689 Abs. 3 ZPO nicht ausgeschlossen, weshalb in der Praxis regelmßig dessen Zustndigkeit gegeben ist. Wird gegen den WEG-Mahnbescheid Widerspruch erhoben bzw. gegen den WEG-Vollstreckungsbescheid Einspruch eingelegt, endet das Mahnverfahren nach der ZPO und es erfolgt gem. § 46 a Abs. 1 S. 4 WEG die Abgabe an das f
r die Wohnungseigentumsanlage zustndige WEG-Gericht, woraufhin das Verfahren als WEG-Streitverfahren gem. §§ 43 ff. WEG weitergef
hrt wird. Die Durchf
hrung des WEG-Mahnverfahrens bietet sich an, wenn die Forderungen unstreitig sind und vom Schuldner keine Verteidigung zu erwarten ist. In diesem Falle kann schnell und kosteng
nstig ein Titel, d. h. der sog. Vollstreckungsbescheid, erwirkt werden. Erhebt der Schuldner allerdings Widerspruch gegen den Mahnbescheid bzw. legt er gegen den Vollstreckungsbescheid Einspruch ein, tritt ein gegebenenfalls nicht unbetrchtlicher Zeitverlust ein, der durch die Abgabe des Mahnverfahrens und dessen berleitung ins eigentliche Streitverfahren vor dem Wohnungseigentumsgericht entsteht. Auch ein Kostenvorteil ist dann nicht mehr gegeben. c) Erstinstanzliches Verfahren gem. § 43 Abs. 1 Ziff. 1 WEG Ist zu erwarten, dass der Schuldner es auf ein streitiges Verfahren ankommen lßt, sollte unmittelbar der auf Zahlung gerichtete Antrag gem. § 43 Abs. 1 Ziff. 1 WEG beim rtlich zustndigen Amtsgericht eingereicht werden. Sachdienliche Hauptsache- und Verfahrensantr
ge knnen zu einer Verk
rzung des Verfahrens und einer besseren Vollstreckungssituation f
hren. 203 BGH, Beschl. v. 26. 9. 2002 – V ZB 24/02, WE 2002, 126 ff. = ZIP 2002, 2008 ff. = NJW 2002, 3709 = ZMR 2002, 941.

199

146

200 F. Beitreibungsmaßnahmen

aa) Hauptsacheantr
ge 147

So sollte
berlegt werden, ob hinsichtlich des Hauptsacheantrags nicht nur die flligen und unbeglichenen Forderungen, sondern zustzlich auch die whrend der mutmaßlichen Verfahrensdauer fllig werdenden Beitragsforderungen geltend gemacht werden sollen. Analog §§ 258, 259 ZPO kann ein Antrag auf Zuerkennung noch nicht flliger Hausgeldzahlungen dann gestellt werden, wenn nachgewiesen werden kann, dass diese bei Flligkeit nicht gezahlt werden204. bb) Verfahrensantr
ge

148

Obgleich grundstzlich entbehrlich, sollte gleichwohl ein ausdr
cklich auch die außergerichtlichen Kosten einbeziehender Kostenantrag gestellt werden205. Ferner sollte aus Zweckmßigkeitsgr
nden f
r den Fall einer nicht erfolgenden Verteidigung des Antragsgegners bzw. f
r einen Umstand, der eine m
ndliche Verhandlung nicht sinnvoll erscheinen lßt, eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeregt werden. Ferner sollte f
r den Fall, dass zu erwarten steht, dass der Gegner sich nicht oder unzureichend verteidigt, bereits mit der Antragsschrift oder gegebenenfalls gegen Ende des Verfahrens analog § 105 Abs. 1 ZPO die vereinfachte Kostenfestsetzung beantragt werden. Hierbei kann (unter Umgehung des dem Verfahren zeitlich u. U. spt folgenden Kostenfestsetzungsverfahrens) die Festsetzung der vom Gegner zu erstattenden Kosten unmittelbar auf die gerichtliche Entscheidung gesetzt werden. Dies empfiehlt sich aufgrund der Regelung des § 105 Abs. 1 S. 4 ZPO allerdings nur, sofern die zur Erstattung angemeldeten außergerichtlichen Kosten vom Gericht auch sicher zugesprochen werden. cc) Antr
ge zur Vollstreckbarkeit

149

Sinnvollerweise sollte auch bereits mit der Antragsschrift die Mglichkeit schneller Vollstreckung geschaffen werden, indem um Bescheinigung des Zustellungszeitpunkts und Erteilung der Vollstreckungsklausel gebeten wird. Auch sollte ein Antrag auf Beschluss
ber die sofortige vorl
ufige Vollstreckbarkeit der gerichtlichen Entscheidung im Wege der Einstweiligen Anordnung, notfalls gegen Leistung einer Sicherheit durch die Glubiger, gestellt werden206. So kann noch vor Eintritt der Rechtskraft vollstreckt werden. Vorzutragen ist hierzu, dass ein Zuwarten der Antragsteller auf den Eintritt der Rechtskraft einen erheblichen finanziellen Nachteil bedeutet.

204 K
hler/Bassenge/Wolicki, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 19, Rz. 163 ff. (S. 1403 f.). 205 K
hler/Bassenge/Bassenge, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 17, Rz. 99 (S. 1223). 206 Niedenfhr/Schulze, WEG, § 44 Rz. 23; Schuschke, ZfIR 1999, 885.

200

201 I. Titulierung von Beitragsforderungen

dd) Formulierungsvorschl
ge fr das Hausgeldverfahren 150

Antragsvorschlag: A. Es wird beantragt, wie folgt zu erkennen: 1. Der antragsgegnerischen Partei (bei mehreren Antragsgegnern als Gesamtschuldnern) wird aufgegeben, an die Antragstellerin, zu Hnden der Verwalterin nach WEG, der Firma Hausverwaltung GmbH, X-Straße in Y-Stadt, vertreten durch deren Geschftsf
hrer, Herrn Z, 1500 Euro nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten
ber dem jeweiligen Basiszins von jeweils 150 Euro, jeweils ab dem 4. Werktag eines jeden Monats f
r den Zeitraum Januar bis Oktober 2004 sowie 15 Euro an vorgerichtlichen Mahnkosten zu zahlen. 2. Der antragsgegnerischen Partei (bei mehreren Antragsgegnern als Gesamtschuldnern) wird weiter aufgegeben, an die Antragstellerin, zu Hnden der Verwalterin nach WEG, der Firma Hausverwaltung GmbH, XStraße in Y-Stadt, vertreten durch deren Geschftsf
hrer, Herrn Z, jeweils 150 Euro jeweils am dritten Werktag eines jeden Monats f
r den Zeitraum November 2004 bis Dezember 2004 nebst – f
r den Fall des Verzugs – Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten
ber dem jeweiligen Basiszins von jeweils 150 Euro, jeweils ab dem 4. Werktag eines jeden Monats f
r den Zeitraum November bis Dezember 2004 zu zahlen. 3. Der antragsgegnerischen Partei (bei mehreren Antragsgegnern als Gesamtschuldnern) werden sowohl die Kosten des Verfahrens, als auch die außergerichtlichen Kosten der antragstellenden Partei auferlegt. B. Weiter wird beantragt, 1. im schriftlichen Verfahren ohne m
ndliche Verhandlung zu entscheiden, womit sich die antragstellende Partei bereits jetzt ausdr
cklich einverstanden erklrt207, 2. wegen der Eilbed
rftigkeit, gegebenenfalls ohne m
ndliche Verhandlung, im Wege der einstweiligen Anordnung die vorlufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung, auch hinsichtlich der Kostenentscheidung, ohne Sicherheitsleistung, notfalls gegen eine solche, anzuordnen208, 3. die Vollstreckungsklausel zu erteilen, falls die Entscheidung des Gerichts f
r die antragstellende Partei einen vollstreckungsfhigen Inhalt hat,

207 OLG Celle, Beschl. v. 17. 8. 2000 – 4 W 172/00, WE 2001, 222 f.; a. A.: OLG Frankfurt, Beschl. v. 24. 5. 2000 – 20 W 200/00, NJW-RR 2001, 804 (805). 208 AG Bonn, Beschl. v. 2. 7. 1999 – 28 II 28/99 WEG, WE 2000, 8.

201

202 F. Beitreibungsmaßnahmen

4. den Zeitpunkt der Zustellung der Entscheidung des Gerichts an die antragsgegnerische Partei zu bescheinigen, 5. der antragstellenden Partei nachzulassen, Sicherheit auch in Form einer selbstschuldnerischen B
rgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse zu leisten, 6. den Geschftswert festzusetzen und gem. beigef
gtem Festsetzungsantrag analog § 105 Abs. 1 ZPO den Festsetzungsbeschluss mit der gerichtlichen Hauptsacheentscheidung zu verbinden.

d) Zahlungen des Schuldners in laufenden Verfahren 151

Leistet der Schuldner whrend des Beitreibungsverfahrens Zahlungen, hat dies Auswirkungen sowohl auf die gestellten Hauptsacheantrge, als auch auf die Kostenfrage. aa) Zahlungen im außergerichtlichen Beitreibungsverfahren

152

Leistet der Schuldner (Teil-)Zahlungen, so sind diese gem. §§ 366, 367 BGB zu verrechnen. Befand sich der Schuldner schon im Verzug, so sind Zahlungen vorrangig auf die entstandenen Beitreibungskosten und Verzugszinsen anzurechnen. bb) Zahlungen nach Rechtsh
ngigkeit

153

Geleistete (Teil-)Zahlungen des Schuldners im gerichtlichen Verfahren f
hren nach Eintritt der Rechtshngigkeit (Zustellung der Antragsschrift beim Gegner/Schuldner) zu einer (Teil-)Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache. Hier ist der Antrag zweckdienlicherweise auf die Entscheidung der Kostenfrage umzustellen, sofern der Gegner sich der abzugebenden Erledigungserkl
rung anschließt. Geschieht dies nicht, so ist nach h. M. die Feststellung der Erledigung nebst Kostenentscheidung zu beantragen. Beispiel: Gegen den Miteigent
mer E wird wegen r
ckstndiger Zahlungen i. H. v. 2000 Euro ein gerichtliches Hausgeldverfahren eingeleitet. Nach Zustellung der Antragsschrift zahlt E an den Verwalter 2000 Euro nebst aufgelaufener Verzugszinsen.

Der Antrag ist wie folgt umzustellen: Die Antragstellerin erklrt die Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache. Der Antragsgegner wird aufgefordert, sich der Erledigungserklrung anzuschließen. 202

203 I. Titulierung von Beitragsforderungen

F
r den Fall, dass dies geschieht, wird beantragt, dem Antragsgegner sowohl die Kosten des Verfahrens, als auch die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen. F
r den Fall, dass der Antragsgegner sich der Erledigungserklrung nicht anschließt, wird beantragt, festzustellen, dass das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist, sowie die o. g. Kostenentscheidung zu fllen. Die Erledigungswirkung tritt ebenso ein, wenn Zahlungen zwischen Anhngigkeit und Rechtshngigkeit, also in dem Zeitraum zwischen Eingang der Antragsschrift bei Gericht und dem Zeitpunkt der Zustellung beim Antragsgegner erfolgen209. e) Zweitinstanzliches Verfahren nach §§ 43 ff. WEG Gegen Entscheidungen des Amtsgerichts in der Hauptsache ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gem. § 45 WEG gegeben, sofern die Beschwer des Beschwerdef
hreres einen Gegenstandswert von 750 Euro
bersteigt. Die sofortige Beschwerde ist gem. § 22 Abs. 1 S. 2 FGG binnen einer Notfrist von zwei Wochen, gerechnet ab der Bekanntmachung der erstinstanzlichen Entscheidung, entweder gem. § 21 Abs. 1 FGG beim erstinstanzlichen Gericht oder gem. § 19 Abs. 2 FGG bei dem Landgericht, welches aufgrund landesgesetzlicher Regelungen zum Beschwerdegericht bestimmt ist, einzulegen.

154

Gegen unselbst
ndige Kostenentscheidungen des Amtsgerichts ist eine sog. isolierte Beschwerde hinsichtlich des Kostenausspruchs gem. § 20 a Abs. 1 FGG nicht zulssig. Unselbstndig ist eine Kostenentscheidung, sofern sie im Zusammenhang mit einer Endentscheidung des Gerichts in der Hauptsache ergeht.

155

Dies betrifft insbesondere den Fall eines in der Hauptsache erfolgreichen Betreibungsverfahrens wegen r
ckstndiger Beitragsforderungen, bei dem das Amtsgericht nicht auf eine Kostentragungspflicht des Antragsgegners auch hinsichtlich der außergeichtlichen Kosten der Antragsteller erkennt. Beispiel: Die Wohnungseigent
mergemeinschaft X nimmt den zahlungssumigen Y auf Hausgeldr
ckstnde gerichtlich in Anspruch. Y verteidigt sich mit der Aufrechnung angeblicher Gegenanspr
che. Obgleich relativ schnell klar wird, dass die Einwendungen des Y rechtlich nicht haltbar sind, erkennt das Gericht zwar auf eine Kostentragungspflicht des Y hinsichtlich der Verfahrens-, nicht aber hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller unter Berufung auf den Grundsatz des § 47 S. 1 WEG. Da eine Beschwer der in der Hauptsache obsiegenden Antragsteller nur in der NichtZusprechung eines Kostenerstattungsanspruchs in Ansehung der Anwaltskosten gegeben, die Einlegung einer selbstndigen Kostenbeschwerde aber gem. § 20 a Abs. 1 209 KG, Beschl. v. 13. 3. 1991 – 24 W 5437/90, WuM 1998, 369 (370).

203

204 F. Beitreibungsmaßnahmen FGG unzulssig ist, steht den Antragstellern kein Rechtsmittel (ausgenommen die Verfassungsbeschwerde zum BVerfG) gegen die greifbar rechtswidrige Kostenentscheidung des Gerichts zur Verf
gung210.

156

Eine sog. selbst
ndige Kostenentscheidung (Entscheidung nur
ber die Kosten des Verfahrens nach Erledigung, Vergleich ohne Kostenregelung, Antragsr
cknahme) ist, entsprechende Kostenbeschwer vorausgesetzt, dagegen gem. § 20 a Abs. 2 FGG mit der sofortigen Beschwerde angreifbar211. f) Die weitere sofortige Beschwerde

157

Gegen die Entscheidung des Landgerichts steht der unterlegenen Partei die Einlegung gem. § 45 Abs. 1 WEG der weiteren sofortigen Beschwerde bei dem nach Landesrecht zustndigen Oberlandesgericht (Bayern: BayObLG, Rheinland-Pfalz: OLG Zweibr
cken, ansonsten OLG des jew. Landgerichtsbezirks) binnen einer Notfrist von 2 Wochen offen. Die weitere sofortige Beschwerde gegen die Verwerfung der Beschwerde gegen eine unselbstndige Kostenentscheidung als unzulssig, ist die weitere Beschwerde gem. § 27 Abs. 1 FGG statthaft. Dagegen ist die weitere Beschwerde gegen eine zur
ckweisende Entscheidung des Landgerichts zu einer Beschwerde gegen eine selbstndige Kostenentscheidung nach § 27 FGG ausgeschlossen212.

II. Zwangsvollstreckung 158

Ist (endlich) ein rechtskrftiger Titel erwirkt, muss f
r den Fall der Nichtzahlung die Forderungsvollstreckung eingeleitet werden. Hierbei wird zwischen Mobiliar- und Immobiliarvollstreckung unterschieden. 1. Mobiliarvollstreckung

159

Die Vollstreckung in das bewegliche Vermgen des Schuldners findet gem. §§ 803 ff. ZPO durch Pf
ndung, die der zustndige Gerichtsvollzieher auf Glubigerantrag hin vornimmt, statt. a) Sachpf
ndung

160

Vollstreckungsversuche durch Pf
ndung beweglicher Gegenst
nde gem. §§ 808 ff. ZPO verlaufen, wenn nicht entbehrliche Gegenstnde von be210 BayObLG, Beschl. v. 4. 12. 2002 – 2 Z BR 120/02, NJW-RR 2003, 518; OLG Kln, Beschl. v. 20. 12. 2002 – 16 Wx 245/02, NZM 2003, 247. 211 K
hler/Bassenge/Bassenge, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 17, Rz. 264 ff. m. w. N. 212 K
hler/Bassenge/Bassenge, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 17, Rz. 331 ff. m. w. N.

204

205 II. Zwangsvollstreckung

trchtlichem Wert vorgefunden werden, in der Regel fruchtlos, da zur
blichen Haushaltsausstattung gehrige Gegenstnde von Wert (TV, PKW, Computer, Musikanlagen, etc.) entweder Pfndungsverboten unterliegen213, der Berufsaus
bung dienen oder, da fremdfinanziert, regelmßig unter Eigentumsvorbehalt Dritter stehen. Auch ist das Verwertungsverfahren (Einlagerung und ffentliche Versteigerung) so kostenintensiv, dass ein nennenswerter Erls nicht zu erzielen ist. b) Forderungspf
ndung Grßere Bedeutung kommt der Pf
ndung von Forderungen und sonstigen Vermgenswerten gem. §§ 888 ff. ZPO zu, da hier (im Rahmen der Pfndungsfreigrenzen gem. §§ 850 ff. ZPO) auf Eink
nfte des Schuldners aus Arbeitslohn oder selbstndiger Ttigkeit zugegriffen und der Glubiger sich die Forderungen des Schuldners gegen Dritte zur Einziehung
berweisen lassen kann.

161

Als Vollstreckungsmglichkeiten bieten sich (oftmals dem Verwalter bekannte!) Bankkonten, Depots, Bauspar- und Versicherungsguthaben, Geschfts- und Genossenschaftsanteile und Rentenanspr
che an, die im Wege des sofortigen Zahlungsverbots gem. § 845 ZPO schon vor Erlass des Pfndungs- und berweisungsbeschlusses durch das Gericht f
r lngstens einen Monat beschlagnahmt werden knnen. Beim Wohnungseigentum drngt es sich auf, Zahlungsanspr
che aus der Vermietung des Wohnungseigentums zu pfnden und sich zur Einziehung
berweisen zu lassen. Wegen des bei Pfndungen zu beachtenden Priorit
tsprinzps (Vorrang der zeitlich vorgehenden Verf
gung oder Pfndung) verlaufen jedoch diese Vollstreckungsmaßnahmen oft genug fruchtlos, weshalb gem. §§ 899 ZPO das Verfahren auf Abgabe der sog. Eidesstattlichen Vermgensversicherung gegen den Schuldner einzuleiten ist. Hufig sind Mietzahlungsanspr
che des Hausgeldschuldners vorrangig insbesondere an Kreditinstitute abgetreten oder bereits vorrangig gepfndet.

162

2. Immobiliarvollstreckung Da das Immobilienvermgen des Schuldners im Falle des Wohnungseigentums bekannt ist, soweit sich die Verwaltung hierauf erstreckt, bietet sich, gegebenenfalls vor Einleitung der Mobiliarvollstreckung, die Vollstreckung in das unbewegliche Vermgen des Wohnungseigent
mers an. Mittels Eintragung einer Zwangssicherungshypothek gem. §§ 932, 916 ff. ZPO im Grundbuch des Wohnungseigentums kann die Rangstelle gesichert214 213 Ausweg: Austauschpfndung gem. § 811 a ZPO. 214 St
ber, ZVG, Einl., Rz. 18.

205

163

206 F. Beitreibungsmaßnahmen

und die Zwangsversteigerung bzw. Zwangsverwaltung des Grundst
cks gem. ZVG i. V. m. der ZwVwV eingeleitet werden215. Die Mglichkeit der Eintragung eines Grundpfandrechts zugunsten der insoweit teilrechtsfhigen Wohnungseigent
mergemeinschaft ist nach der neuen Rechtsprechung des VGH ausdr
cklich erffnet (vgl. Teil 2, Rz. 4, 12, 75)216.

a) Zwangsversteigerung 164

Aufgrund der oftmals noch in erheblicher Hhe valutierenden erstrangigen Finanzierungsgrundpfandrechte der Kreditinstitute luft die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums allerdings oft genug ins Leere217. Durch das sog. Deckungsprinzip der Zwangsversteigerung fallen regelmßig die Forderungen des betreibenden nachrangigen Glubigers aufgrund der Bestimmungen
ber die Rangfolge der Rechte gem. § 10 ZVG i. V. m. den Regelungen
ber das geringste Gebot gem. §§ 44 ff. ZVG aus. Der in der Versteigerung erzielte Erls dient vorrangig dazu, die Kosten des Verfahrens sowie weitere bevorrechtigte Forderungen zu bedienen und sodann die dem betreibenden Glubiger vorgehenden Rechte zu decken218. Dabei ist zu beachten, dass die vorgehenden Rechte gem. § 52 ZVG bestehen bleiben (bernahmegrundsatz), whrend die nachrangigen Rechte erlschen219. Entweder (wie heute regelmßig) wird der Zuschlag im ersten Versteigerungstermin mangels Erreichung des geringsten Gebots gem. § 74 a ZVG versagt und es erfolgt ein Zuschlag zu entsprechend niedrigerem Gebot gem. § 85 a ZVG, oder das Objekt kann mangels Bietern nicht versteigert werden.

165

Gleichwohl kann eine durch die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek erlangte Grundbuchposition der Wohnungseigent
mergemeinschaft im Falle des von den Banken der Zwangsversteigerung gern vorgezogenen freihndigen Verkaufs zur Zahlung eines sog. Lstigkeitsbetrages Zug um Zug gegen Lschung der dinglichen Sicherung f
hren. Unter Umstnden kann es auch Sinn machen, wenn die Wohnungseigent
mer im
brigen gemeinschaftlich das Sondereigentum ersteigern und alsdann vermieten bzw. weiterverußern. Damit knnen Ertrge aus Mieteinnahmen zur Tilgung der R
ckstnde erzielt und ein insolventer Eigent
mer aus der Gemeinschaft „entfernt“ werden, was das Auflaufen weiterer uneinbringlicher R
ckstnde verhindert. 215 216 217 218 219

206

BGH, Beschl. v. 13. 9. 2001 – V ZB 15/01, NZM 2001, 1078. BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547 (553). Drasdo, AnwBl. 2000, 65 (68). St
ber, ZVG, § 44, Rz. 4 ff. St
ber, ZVG, § 52, Rz. 2.

207 II. Zwangsvollstreckung

b) Zwangsverwaltung Die Anordnung der Zwangsverwaltung gem. ZVG i. V. m. der ZwVwV220 dient nicht der Verwertung des Objekts, sondern dessen Nutzbarmachung zur Schuldtilgung insbesondere durch die Ertrgnisse einer Vermietung, wobei der Zwangsverwalter in der Art eines amtlich bestellten Treuhnders ttig wird221.

166

Anstelle des oftmals unfhigen oder unwilligen Schuldners sollen durch den Zwangsverwalter die laufenden Lasten und Kosten des Objekts gedeckt sowie das Objekt ordnungsgemß instandgehalten und notfalls instandgesetzt werden222. Etwa erzielte bersch
sse aus einer ordnungsgemßen Bewirtschaftung dienen der Befriedigung der Anspr
che des Glubigers223. Hierzu hat der Zwangsverwalter das Objekt in Besitz zu nehmen. aa) Vermietetes Sondereigentum Scheiden Beweggr
nde zur Anordnung der Zwangsverwaltung wie drohende Schden und Wertverfall des Objekts mangels ordnungsgemßer Verwaltung aus, ist das Verfahren regelmßig nur im Falle vermieteten Sondereigentums lohnend224.

167

F
r den Glubiger vorteilhaft ist, dass etwaige zwischen Schuldner, Mieter und Dritten gettigte Vorausverf
gungen
ber die Miete (Abtretung, Pfndung, etc.) gegen
ber dem Zwangsverwalter gem. § 8 ZwVwV, §§ 146, 148, 20 ff. ZVG, 1123 ff. BGB unwirksam sind225. bb) Selbstgenutztes Wohnungseigentum Ist der Schuldner Eigennutzer zu Wohnzwecken, so wird ihm gem. § 149 ZVG, § 5 Abs. 2 ZwVwV regelmßig der notwendige Wohnraum unentgeltlich zu
berlassen sein; lediglich ein Kostenbeitrag zu den Verbrauchskosten ist zu entrichten226. Bei Wohnungseigentum ist dies zunchst das gemß Wirtschaftsplan zu entrichtende Hausgeld, wobei allerdings nur die reinen Betriebskosten zu berechnen sind (z. B. ohne Beitrag zur Ansammlung der Instandhaltungsr
cklage)227. 220 Zwangsverwalterverordnung (ZwVwV) v. 19. 12. 2003, in Kraft ab dem 1. 1. 2004, BGBl. I 2003, 2804. 221 St
ber, ZVG, § 152, Rz. 2. 222 BayObLG, Urt. v. 14. 2. 1991 – BReg. 2 Z 4/91, NJW-RR 1991, 723. 223 St
ber, ZVG, § 146, Rz. 2. 224 Haarmeyer/Wutzke/F
rster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung, § 146 ZVG, Rz. 14. 225 Haarmeyer/Wutzke/F
rster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung, Teil 1, Kap. 2, Rz. 102 (S. 66 f.). 226 St
ber, ZVG-Handbuch, Rz. 596. 227 St
ber, ZVG, § 152 Rz. 16.

207

168

208 F. Beitreibungsmaßnahmen

cc) Rechtsschutzinteresse an nachrangiger Zwangsverwaltung 169

Da die titulierten Anspr
che der Wohnungseigent
mer selten dinglich an vorderer Rangstelle im Grundbuch gesichert sind, gehen die Wohnungseigent
mer wegen der Einordnung ihrer Anspr
che in der niederen Rangklasse 5 des § 10 ZVG im Rahmen der Abrechnung der Zwangsverwaltung regelmßig leer aus, da die vorrangig gesicherten Grundpfandrechtsglubiger aus den Ertrgen zu bedienen sind. Gleichwohl hat der Zwangsverwalter jedoch aus den Einnahmen zuvor als Kosten der Verwaltung das laufende Hausgeld zu bedienen; die Eigent
mer gehen somit nicht vllig leer aus. Gegen die Zulssigkeit der Anordnung einer solchen Zwangsverwaltung wird das Argument fehlenden Rechtsschutzbed
rfnisses eingewandt228. Das Bestreben, sich zumindest zuk
nftige Hausgeldzahlungen durch Anordnung der Zwangsverwaltung zu sichern, macht nach richtiger Auffassung den Antrag der Eigent
mer nicht rechtswidrig229. dd) Ertragslose Zwangsverwaltung

170

Reichen die Ertrge aus der Zwangsverwaltung nicht zur Bestreitung der Lasten und Kosten aus, wird die Zwangsverwaltung aufgehoben, sofern vom Zwangsverwalter angeforderte Vorsch
sse gem. § 161 Abs. 3 ZVG vom Glubiger nicht gezahlt werden. Blieben smtliche Vollstreckungsversuche fruchtlos und betreibt die vorrangig gesicherte Bank die Zwangsversteigerung nicht, kann versucht werden, f
r den Fall der Zwangsversteigerung durch einen Antrag auf Anordnung der Zwangsverwaltung eine g
nstigere Rangstelle einzunehmen230.

170

Werden aus der Zwangsverwaltung keine wesentlichen Einnahmen (etwa wegen Eigennutzung) erzielt, ist der Zwangsverwalter gehalten, von der betreibenden Gemeinschaft Vorsch
sse zur Kostendeckung (Hausgeldzahlungen, etc.) anfordern (siehe oben)231. Werden diese gezahlt, knnen diese Betrge gem. § 10 Abs. 1 Ziff. 1 ZVG im Falle der Zwangsversteigerung nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung einen bevorzugten Rang erhalten232. Durch eine aktuelle Entscheidung des BGH ist diese Vorgehensweise jedoch erheblich eingeschrnkt worden233. Nach Auffassung des BGH sind nur noch 228 229 230 231 232

LG Hannover, Beschl. v. 4. 9. 2003 – 13 T 75/03, WE 2004, 128. Gaier, ZWE 2004, 323 (327 m. w. N.). A. A.: LG Hannover, Beschl. v. 4. 9. 2003 – 13 T 75/03, WE 2003, 128. Briesemeister, NZM 2003, 777. OLG D
sseldorf, Urt. v. 4. 10. 2002 – 14 U 93/02, NZM 2002, 1045 = WE 2003, 223; a. A.: OLG Frankfurt, Urt. v. 6. 3. 2002 – 23 U 150/01, NZM 2002, 627; OLG Braunschweig, Urt. v. 15. 4. 2002 – 7 U 113/01, NZM 2002, 626. 233 BGH, Urt. v. 10. 4. 2003 – IX ZR 106/02, NZM 2003, 602.

208

209 II. Zwangsvollstreckung

solche Vorsch
sse in der Zwangsverwaltung bevorrechtigt, die unmittelbar der Erhaltung oder Verbesserung des Objekts dienen. Dies ist bei Hausgeldzahlungen grundstzlich, auch in Ansehung des Anteils an der Instandhaltungsr
cklage, nicht der Fall234. c) Gesch
ftsfeld Zwangsverwaltung Mit der steigenden Anzahl von Vollstreckungsverfahren stellt sich die Frage, ob sich der Rechtsanwalt oder Immobilienverwalter nicht im Bereich der Zwangsverwaltung eine zustzliche Einnahmequelle erschließen kann. Dies hngt von den Anforderungen an die Person des Zwangsverwalters sowie von den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ab, zumal die Neufassung der ZwVwV ab dem 1. 1. 2004 einige Vernderungen gegen
ber dem bisherigen Stand bewirkt hat235.

171

aa) Berufsbild des Zwangsverwalters Zum Zwangsverwalter kann das Vollstreckungsgericht gem. § 150 ZVG i. V. m. § 1 Abs. 2 ZwVwV jede zur bernahme dieses Amtes bereite nat
rliche Person bestellen, die aufgrund ihrer Qualifikation und Geschftsausstattung die Gewhr f
r eine ordnungsgemße Amtsaus
bung bietet236.

172

Zustndig f
r die Auswahl eines geeigneten Zwangsverwalters sind die Rechtspfleger, die insofern eine nicht unerhebliche Rolle spielen. Nur wer als qualifizierter Zwangsverwalter bekannt ist, wird auch in Betracht gezogen werden. Regelmßig bestellen Rechtspfleger daher Ihnen persnlich als zuverlssig bekannte und im Bereich des Immobilienrechts ttige Rechtsanwlte. Dabei ist die Ttigkeit des Zwangsverwalters eigentlich dem Berufsbild und der Qualifikation des Immobilienverwalters wie auf den Leib geschrieben. Zudem besitzt der Verwalter einen auf die Bed
rfnisse der Liegenschaftsverwaltung zugeschnittenen Verwaltungsapparat237. Zu ber
cksichtigen ist jedoch, dass im Falle der Zwangsverwaltung einer Sondereigentumseinheit in einer vom Interessenten verwalteten Gemeinschaft ein Fall der Interessenkollision vorliegt, der eine Bestellung unmglich macht238. Ferner sollte beachtet werden, dass nicht jede angeordnete Zwangsverwaltung in „ruhigen Bahnen“ verluft. Nicht kooperationswillige Schuldner und renitente Mieter knnen dem Zwangsverwalter gerade in 234 Schmidt, WE 2003, 28 ff.; Kappus, NZM 2003, V. 235 Zwangsverwalterverordnung (ZwVwV) v. 19. 12. 2003, in Kraft ab dem 1. 1. 2004, BGBl. I 2003, 2804. 236 St
ber, ZVG, § 150, Rz. 2. 237 Haarmeyer/Wutzke/F
rster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung, Teil 1, Kap. 3, Rz. 4 ff. 238 Mette, AnwBl. 2003, 354 f.

209

173

210 F. Beitreibungsmaßnahmen

einer „st
rmischen“ Phase der Beschlagnahme erhebliche tatschliche und vor allem rechtliche Probleme bereiten239. So etwa bei Problemen der zwangsweisen Inbesitznahme und Beschlagnahmewirkung, Geltendmachung der Unwirksamkeit von Vorausverf
gungen sowie bei den im Falle der Gefhrdung der Verwaltung durch den Schuldner zu ergreifenden Maßnahmen240. Der Zwangsverwalter hat gerichtliche Verfahren das Objekt betreffend f
r den Schuldner zu f
hren. Allerdings d
rfen sich Nicht-Juristen jedoch hierbei eines Rechtsanwalts bedienen241. bb) Wirtschaftliche Rahmenbedingungen 174

Verglichen mit dem gegebenenfalls zu treibenden Aufwand ist die grundstzliche Verg
tung des Zwangsverwalters nach wie vor gering bemessen. Es kommt, wie etwa im Bereich des RVG und der StBGebVO, f
r die Hhe des Honorars nicht auf den im Einzelfall zu betreibenden Arbeits- und Zeitaufwand, sondern auf die Hhe der erzielten Mietertrge an. Da die bis zur Neufassung der ZwVwV ab dem 1. 1. 2004 seit 1970 (!) unvernderten Stze nicht annhernd auskmmlich waren, ist in der Vergangenheit relativ großz
gig von den Ausnahmeregelungen der §§ 25, 26 ZwVerwVO a. F. Gebrauch gemacht worden242. In der Folge hat der BGH die Regelverg
tung der Zwangsverwalter durch Anhebung der Stufenbetrge geringf
gig verbessert243, jedoch ist durch die Reform der ZwVwV keine wesentliche Besserung zu erwarten, vgl. § 18 ZwVwV244. Die Regelverg
tung betrgt 10 v. H. der tatschlich eingezogenen Mieten. Im Falle des Leerstands (also wenn der tatschliche Arbeitsaufwand zur Vermietung besonders hoch ist) erhlt der Zwangsverwalter sogar nur 20 v. H. der Verg
tung, die er im Falle der Vermietung erhalten htte. Zu ber
cksichtigen ist ferner, dass gem. § 1 Abs. 4 ZwVwV neuerdings eine Vermgensschadenshaftpflichtversicherung f
r die Zwangsverwalterttigkeit mit einer Mindestdeckungssumme von 500 000 Euro nachzuweisen ist. Es kommt also darauf, neben unwirtschaftlichen Klein- und Problemobjekten auch sog. Cash-Cows in Form von grßeren gut vermieteten Gewerbeimmobilien in den Verwaltungsbestand zu erhalten.

239 Depr/Mayer, Die Praxis der Zwangsverwaltung, Rz. 447; St
ber, ZVG, § 150, Rz. 3. 240 Haarmeyer/Wutzke/F
rster/Hintzen, Zwangsverwaltung, § 149 ZVG, Rz. 10. 241 Haarmeyer/Wutzke/F
rster/Hintzen, Zwangsverwaltung, § 23 ZwVerwVO, Rz. 17. 242 Haarmeyer/Wutzke/F
rster/Hintzen, Zwangsverwaltung, § 23 ZwVerwVO, Rz. 19. 243 BGH, Beschl. v. 12. 9. 2002 – IX ZB 39/02, NZM 2002, 1042 (1043). 244 Gottwald, ZAP 2004, 75 ff. (Fach 14, 487 ff.).

210

211 III. Weitere Sanktionen

III. Weitere Sanktionen Neben den „klassischen“ Vollstreckungsmaßnahmen bestehen weitere Sanktionsmglichkeiten im Wohnungseigentumsrecht, die gegen den sumigen Beitragsschuldner ergriffen werden knnen.

175

1. Versagung der Ver
ußerungszustimmung gem. § 12 WEG Ist eine Verußerungszustimmung i. S. d. § 12 WEG vereinbart, so wird deren Erteilung gerade bei der Verußerung des Wohnungseigentums von Hausgeldschuldnern hufig zum Zankapfel zwischen dem Verußerer und der Gemeinschaft bzw. deren Verwalter. Oftmals wird nmlich der Zustimmungsvorbehalt unter Verkennung des erheblichen Haftungsrisikos als unzulssiges Druckmittel zur Beitreibung r
ckstndiger Forderungen missverstanden245.

176

a) Hausgeldrckstand grunds
tzlich kein Versagungsgrund Von entscheidender Bedeutung ist dabei, dass nach h. M. die Verußerungszustimmung gem. § 12 WEG nur aus wichtigem Grunde versagt werden kann, der Verußerer ansonsten einen Anspruch auf Zustimmung hat246. Ein solcher wichtiger Grund liegt nur vor, wenn konkret zu bef
rchten steht, dass durch die Verußerung die Solvenz oder Zusammensetzung der Wohnungseigent
mergemeinschaft nachteilig betroffen wird.247

177

Nur die allein in der Person des Erwerbers durch konkrete Anhaltspunkte begr
ndete Bef
rchtung, dass dieser aufgrund seiner wirtschaftlichen oder persnlichen Verhltnisse nicht Willens oder in der Lage ist, seinen wesentlichen Pflichten als Wohnungseigent
mer nachzukommen, kann die Versagung der Zustimmung rechtfertigen248. Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an249. Ergeben sich keine Anhaltspunkte f
r einen Versagungsgrund, ist der Berechtigte zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet250. Außerhalb der Person des Erwerbers liegende Umstnde haben demnach unber
cksichtigt zu bleiben251, insbesondere etwaige Hausgeldr
ckstnde 245 K
hler/Bassenge/Fritsch, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 20, Rz. 7 (S. 1524). 246 Brmann/Seuß/Schmidt, Rz. B 15. 247 Brmann/Pick/Merle, § 12 Rz. 32. 248 BayObLG, Beschl. v. 4. 1. 1995 – 2 Z BR 114/94, DRsp Nr. 1995/3342; BayObLG, Beschl. v. 14. 3. 1990 – BReg 1b Z 7/89, NJW-RR 1990, 657; BayObLG, Beschl. v. 1. 2. 1990 – BReg. 2 Z 141/89, BayObLGZ 1990, 24 = DRsp Nr. 1998/13546; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1561. 249 BayObLG, Beschl. v. 22. 10. 1993 – 2 Z BR 80/92, NJW-RR 1993, 280 (281); OLG Frankfurt, Beschl. v. 15. 10. 1982 – 20 W 360/82, DWE 1983, 61. 250 Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1560. 251 BayObLG, Beschl. v. 22. 10. 1992 – 2 Z BR 80/92, NJW-RR 1993, 280 (281); OLG Hamm, Beschl. v. 29. 9. 1992 – 15 W 199/92, NJW-RR 1993, 279 (280).

211

178

212 F. Beitreibungsmaßnahmen

des Verußerers252. Im Falle rechtswidriger Verzgerung oder Versagung der Zustimmungserklrung haftet der Verwalter dem Verußerer aus Verwaltervertrag unter dem Gesichtspunkt des Verzugs bzw. der Pflichtverletzung auf Schadens- bzw. Aufwendungsersatz253. Beispiel: Der um Verußerungszustimmung ersuchte Verwalter verkennt, dass nur in der Person des Erwerbers vorliegende wichtige Gr
nde die Versagung der Zustimmung rechtfertigen und verweigert die Zustimmung unter Hinweis auf erhebliche Hausgeldr
ckstnde des Verußerers. Aufgrund der ausbleibenden Zustimmung
bt der Erwerber ein ihm zustehendes R
cktrittsrecht aus.

b) Identit
t von Ver
ußerer und Erwerber 179

Ist der Erwerber als Mitglied der Wohnungseigent
mergemeinschaft bereits einschlgig als Hausgeldschuldner in Erscheinung getreten, so wird eine Zustimmungsversagung Erfolg haben254. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung greift der Zustimmungsvorbehalt nmlich auch, wenn der Erwerber bereits Wohnungseigent
mer oder Bruchteilsinhaber an einem Wohnungseigentum ist. Auch wenn der Erwerber bereits Mitglied der Wohnungseigent
mergemeinschaft ist, besteht ein berechtigtes Interesse der
brigen Wohnungseigent
mer daran, im Fall des Vorliegens entsprechender Gr
nde einer Verbreiterung der Position des Erwerbers entgegenzuwirken255. 2. Entziehung des Wohnungseigentums gem. §§ 18, 19 WEG

180

Entgegen der etwas martialischen Bezeichnung ist das Verfahren zur Entziehung des Wohnungseigentums ein stumpfes Schwert in den Hnden der Wohnungseigent
mer256. Zwar liegen im Falle der Zahlungseinstellung eines Wohnungseigent
mers die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Ziff. 2 WEG regelm252 BayObLG, Beschl. v. 29. 12. 1983 – BReg. 2 Z 18/83, DWE 1984, 60; LG Frankfurt, Beschl. v. 14. 10. 1987 – 2/9 T 651/87, NJW-RR 1988, 598 (599). 253 BayObLG, Beschl. v. 22. 10. 1993 – 2 Z BR 80/92, NJW-RR 1993, 280 (281); LG Frankfurt, Urt. v. 15. 6. 1988 – 2/9 T 207/88, NJW-RR 1989, 15; K
hler/Bassenge/Fritsch, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 20, Rz. 77 ff. (S. 1550 f.). 254 K
hler/Bassenge/Fritsch, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 20, Rz. 7 m. w. N. (S. 1525) und Rz. 65 ff. (S. 1545 ff.). 255 BayObLG, Beschl. v. 29. 1. 1982 – BReg 2 Z 50/81, MDR 1982, 496; K
hler/Bassenge/ Fritsch, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 20, Rz. 33 (S. 1535 f.). 256 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 51 Rz. 1; R
ll/Sauren, Handbuch f
r Wohnungseigent
mer und Verwalter, Rz. 159; a. A.: Weitnauer/Lke, WEG, § 18 Rz. 1.

212

213 III. Weitere Sanktionen

ßig vor; der Weg bis zum tatschlichen Ausscheiden des betreffenden Wohnungseigent
mers kann indes lang und teuer sein. Das Entziehungsverfahren ist zunchst durch Beschluss der Wohnungseigent
merversammlung einzuleiten. Eine Entziehung des Wohnungseigentums kann nicht beschlossen werden, vielmehr ist vom betreffenden Wohnungseigent
mer die Verußerung seines Wohnungseigentums zu verlangen. Entfaltet der Schuldner hierzu keine Ttigkeit, muss gem. §§ 19 Abs. 1, 43 Abs. 1 Ziff. 1, 51 WEG Klage vor dem zustndigen Amtsgericht erhoben werden.

181

Durch stattgebendes Urteil erfolgt wiederum keine Entziehung des Wohnungseigentums, sondern nur die Berechtigung, dass Verfahren der freiwilligen Versteigerung gem. §§ 53 ff. WEG beim zustndigen Notar einzuleiten. Der Erwerber muss im Falle des Zuschlags nmlich smtliche Belastungen
bernehmen257. Als weiteres Risiko tritt hinzu, dass der Schuldner nicht daran gehindert ist, das Wohnungseigentum weiter zu belasten, da bei Verfahrenseinleitung, anders als bei der Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung bzw. Eintragung einer Zwangshypothek keine Beschlagnahme nebst Grundbucheintragung stattfindet258. Hiergegen m
sste dann mit weiteren Kosten das Wohnungseigentumsgericht gem. § 43 Abs. 1 Ziff. 1 WEG angerufen werden, um dies im Wege einer Einstweiligen Anordnung zu unterbinden259. Formulierungsvorschlag: Die Wohnungseigent
mergemeinschaft beschließt, 1. von dem Wohnungseigent
mer . . ., Eigent
mer der Sondereigentumseinheit im Hause . . . , in . . ., Einheit Nr. . . . gemß Aufteilungsplan als Anlage zur Teilungserklrung, eingetragen im Grundbuch von . . ., GrundbuchBlatt-Nr.: . . ., die Verußerung dessen Wohnungseigentums zu verlangen, 2. den Verwalter zu ermchtigen und zu beauftragen, namens und in Vollmacht sowie auf Kosten der Wohnungseigent
mergemeinschaft unter Beauftragung eines geeigneten Rechtsanwaltes gegen den Miteigent
mer . . . die Entziehungsklage gemß §§ 18, 19 WEG zu erheben, 3. den Verwalter bereits jetzt zu ermchtigten und zu beauftragen, namens und im Auftrage sowie auf Kosten der Wohnungseigent
mergemeinschaft das Verfahren
ber die freiwillige Versteigerung des Wohnungseigentums

257 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 54 Rz. 25. 258 R
ll/Sauren, Handbuch f
r Wohnungseigent
mer und Verwalter, Rz. 417 f. 259 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 18 Rz. 54 und § 19, Rz. 19.

213

182

214 F. Beitreibungsmaßnahmen

des Miteigent
mers . . . gemß §§ 53 ff. WEG
ber einen geeigneten Rechtsanwalt durchzuf
hren.

3. Ausfrieren 183

Nach herrschender Meinung knnen die Wohnungseigent
mer in Aus
bung des ihnen gem. § 273 BGB zustehenden Zurckbehaltungsrechts gegen den zahlungssumigen Miteigent
mer eine Sperre fr Versorgungsleistungen der Gemeinschaft beschließen260. Ein Betretungsrecht der betreffenden Sondereigentumseinheit kann indes besitzberechtigten Dritten (Mietern, o. a.) gegen
ber allerdings nicht erzwungen werden261. Diese Vorgehensweise stellt zudem die ultima ratio der Maßnahmen der Wohnungseigent
mer dar, die das Prinzip der Verhltnismßigkeit und Interessenabwgung in besonderer Weise zu beachten hat262. Sie ist nur zulssig, wenn – erhebliche titulierte Beitragsr
ckstnde zu verzeichnen sind, die mindestens die Grenze des § 18 Abs. 2 Ziff. 2 WEG
bersteigen, – die Zwangsvollstreckung fruchtlos verlief, – die Maßnahme fruchtlos angedroht wurde, – eine konkrete Hchstdauer der Maßnahme festgelegt ist, – bestimmt ist, unter welchen Voraussetzungen die Maßnahme aufzuheben ist.

184

Formulierungsvorschlag: Die Eigent
merversammlung beschließt, dass 1. die Verwaltung wegen der bislang fruchtlos verlaufenen Vollstreckung der sich derzeit auf titulierte . . . Euro belaufenden Beitragsr
ckstnde beauftragt wird, die im Eigentum des . . . stehenden Sondereigentumseinheiten . . . nach fruchtlosem Ablauf der mit der schriftlichen Androhung der nachbeschlossenen Maßnahmen verbundenen Frist unverz
glich von der gemeinschaftlichen Versorgung mit Heizenergie, Warm- und Kaltwasser 260 BayObLG, Beschl. v. 31. 3. 2004 – 2 Z BR 224/04, WuM 2004, 363 = NJW-RR 2004, 1382; OLG Celle, Beschl. v. 9. 11. 1990 – 4 W 211/90, NJW-RR 1991, 1118; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 16 Rz. 113 m. w. N.; a. A.: OLG Kln, Urt. v. 15. 3. 2000 – 2 U 74/99, ZMR 2000, 639 = NZM 2000, 1026; anders im Mietrecht: aktuell LG Gttingen, Beschl. v. 7. 3. 2003 – 5 T 282/02, WuM 2003, 626. 261 KG, Beschl. v. 26. 11. 2001 – 24 W 7/01, ZWE 2002, 182. 262 Armbrster, WE 1999, 14 ff., Gaier, ZWE 2004, 109 ff.; Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz, XIII. Rz. 40.

214

215 III. Weitere Sanktionen

sowie Allgemeinstrom durch Einbau entsprechender gesicherter und reversibler Absperreinrichtungen abzutrennen. 2. zur Durchf
hrung der Maßnahme durch den Verwalter ein Fachunternehmen zu beauftragen ist, 3. die Maßnahme bis zum Ausgleich von 70 % der Hausgeldzahlungsr
ckstnde/bis zum Ausgleich der o. e. Zahlungsr
ckstnde, zunchst lngstens befristet bis . . ., durchzuf
hren ist. 4. die beschlossene Maßnahme jedoch lngstens bis zum Eigentumswechsel auf einen Nachfolger, im Falle der Zwangsversteigerung bis zur Erteilung des Zuschlags und im Falle der Zwangsverwaltung bis zum Wirksamwerden der Beschlagnahme aufrechterhalten wird, 5. die Kosten f
r die Maßnahme von der Eigent
mergemeinschaft vorfinanziert werden und nachfolgend auf dem Schadensersatzwege ebenfalls gegen den Schuldner, notfalls gerichtlich, unter Zuhilfenahme eines Rechtsanwalts eingefordert werden. 6. f
r den Fall, dass die Absperrvorrichtungen nur unter Inanspruchnahme des Sondereigentums des Sondereigentums des . . . zu installieren und das Betreten der Sondereigentumseinheit zum Zwecke der Durchf
hrung der Maßnahme verweigert wird, die Gemeinschaft die Verwaltung bereits jetzt damit beauftragt wird, unverz
glich das Betretungsrecht gerichtlich unter anwaltlicher Hilfe durchzusetzen.

4. Anprangerung Im Verhltnis der Wohnungseigent
mer untereinander besteht nur ein eingeschr
nkter Datenschutz, da jeder Wohnungseigent
mer ein Recht auf Einsichtnahme und Auskunftserteilung, d. h. auch auf Information
ber etwaige Hausgeldr
ckstnde seiner Mitwohnungseigent
mer hat. Die Fertigung von Rundschreiben, die die
brigen Wohnungseigent
mer
ber (nicht unerhebliche) Zahlungsr
ckstnde informieren, kann daher als probates Mittel dienen, erlaubten „sozialen“ Druck auf zahlungsfhige, aber nur zahlungsunwillige Wohnungseigent
mer auszu
ben. Abzuraten ist dagegen von Maßnahmen der Anprangerung des sumigen Wohnungseigent
mers, durch die Dritten vertrauliche Daten wie Beitragsr
ckstnde bekannt gegeben werden bzw. durch welche Dritte sich Kenntnis verschaffen knnen, etwa durch ffentlichen Aushang, Rundschreiben oder sonstige Verlautbarungen außerhalb der Wohnungseigent
mergemeinschaft. Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) sieht eine Schadensersatzverpflichtung sowie eine entsprechende Bußgeldandrohung bei Verstoß gegen den 215

185

216 G. Beitreibungskosten

Datenschutz vor263. Auch sind unter dem Gesichtspunkt des zivil- und strafrechtlichen Ehrenschutzes Maßnahmen zu unterlassen, die geeignet sind, den Schuldner gegen
ber Dritten herabzuw
rdigen264.

G. Beitreibungskosten 186

Kostenfragen spielen bei der Willensbildung der Eigent
merversammlung stets eine große Rolle, insbesondere wegen der Vorschrift des § 47 S. 2 WEG, wonach grundstzlich auch im Obsiegensfalle jeder der Verfahrensbeteiligten seine außergerichtlichen Verfahrenskosten (d. h. insbesondere seine Anwaltskosten) selbst zu tragen hat.

I. Die Verfahrenskosten 187

Unter Verfahrenskosten versteht § 47 S. 1 WEG die Kosten des Gerichts. 1. Vorschusszahlung

188

Der Antragsteller ist verpflichtet, gem. § 48 Abs. 1 WEG i. V. m. § 8 Abs. 1 S. 1 KostO den zur Durchf
hrung des Verfahrens erster Instanz erforderlichen Vorschuss an die Gerichtskasse zu zahlen. Dieser betrgt eine volle Gerichtsgeb
hr gem. KostO sowie f
r jede Zustellung weitere 5,60 Euro. Ergeht eine gerichtliche Entscheidung, so fallen drei volle Geb
hren an (§ 48 Abs. 1 S. 2 WEG). Wird der Vorschuss nicht gezahlt, so ruht das Verfahren, ohne dass der Antrag zur
ckgewiesen werden kann265. Unabhngig davon, wie das Gericht hinsichtlich der Kostentragung entscheidet, ist und bleibt der Antragsteller Kostenschuldner gem. § 2 Nr. 1 KostO, haftet also im Falle der Nichtbeitreibbarkeit der dem Antragsgegner auferlegten Verfahrenskosten. Obgleich die o. g. Grundstze auch f
r das Beschwerdeverfahren gelten, ist die Anforderung von Kostenvorsch
ssen dort nicht
blich. 2. Kostenfestsetzung

189

Gem. § 43 WEG i. V. m. § 13 a Abs. 3 FGG i. V. m. §§ 103 ff. ZPO erfolgt die Festsetzung der zugesprochenen Kosten gegen den Verfahrensgegner. 263 §§ 7, 43 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). 264 LG Frankfurt, Beschl. v. 25. 7. 1994 – 2 T 50/94, HWO, Haufeindex 551399; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1289. 265 K
hler/Bassenge/Bassenge, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 17, Rz. 118.

216

216 G. Beitreibungskosten

Datenschutz vor263. Auch sind unter dem Gesichtspunkt des zivil- und strafrechtlichen Ehrenschutzes Maßnahmen zu unterlassen, die geeignet sind, den Schuldner gegen
ber Dritten herabzuw
rdigen264.

G. Beitreibungskosten 186

Kostenfragen spielen bei der Willensbildung der Eigent
merversammlung stets eine große Rolle, insbesondere wegen der Vorschrift des § 47 S. 2 WEG, wonach grundstzlich auch im Obsiegensfalle jeder der Verfahrensbeteiligten seine außergerichtlichen Verfahrenskosten (d. h. insbesondere seine Anwaltskosten) selbst zu tragen hat.

I. Die Verfahrenskosten 187

Unter Verfahrenskosten versteht § 47 S. 1 WEG die Kosten des Gerichts. 1. Vorschusszahlung

188

Der Antragsteller ist verpflichtet, gem. § 48 Abs. 1 WEG i. V. m. § 8 Abs. 1 S. 1 KostO den zur Durchf
hrung des Verfahrens erster Instanz erforderlichen Vorschuss an die Gerichtskasse zu zahlen. Dieser betrgt eine volle Gerichtsgeb
hr gem. KostO sowie f
r jede Zustellung weitere 5,60 Euro. Ergeht eine gerichtliche Entscheidung, so fallen drei volle Geb
hren an (§ 48 Abs. 1 S. 2 WEG). Wird der Vorschuss nicht gezahlt, so ruht das Verfahren, ohne dass der Antrag zur
ckgewiesen werden kann265. Unabhngig davon, wie das Gericht hinsichtlich der Kostentragung entscheidet, ist und bleibt der Antragsteller Kostenschuldner gem. § 2 Nr. 1 KostO, haftet also im Falle der Nichtbeitreibbarkeit der dem Antragsgegner auferlegten Verfahrenskosten. Obgleich die o. g. Grundstze auch f
r das Beschwerdeverfahren gelten, ist die Anforderung von Kostenvorsch
ssen dort nicht
blich. 2. Kostenfestsetzung

189

Gem. § 43 WEG i. V. m. § 13 a Abs. 3 FGG i. V. m. §§ 103 ff. ZPO erfolgt die Festsetzung der zugesprochenen Kosten gegen den Verfahrensgegner. 263 §§ 7, 43 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). 264 LG Frankfurt, Beschl. v. 25. 7. 1994 – 2 T 50/94, HWO, Haufeindex 551399; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1289. 265 K
hler/Bassenge/Bassenge, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 17, Rz. 118.

216

217 II. Die außergerichtlichen Kosten

II. Die außergerichtlichen Kosten 1. Die Neuregelung des anwaltlichen Gebhrenrechts Zu beachten ist, dass das am 1. 7. 2004 im Rahmen des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes (KostRModG) in Kraft getretene Rechtsanwaltsvergtungsgesetz (RVG) zustzlichen Diskussionsstoff bietet266. Die Grundstrukturen des Geb
hrenrechts sind im wesentlichen unverndert geblieben. F
r die Rechtsanwlte hat die Neuregelung der Verg
tung zu einer Umschichtung des Geb
hrenaufkommens gef
hrt, da verschiedene Geb
hren komplett gestrichen, andere Geb
hren daf
r angehoben wurden. Letztlich f
hrt das Rechtsanwaltsverg
tungsgesetz dazu, dass der Rechtsanwalt strker als fr
her gehalten ist, mit seinen Mandanten besondere Vereinbarungen
ber Honorarfragen zu treffen.

190

Das Vergtungsverzeichnis (VV) als Anlage zum RVG stellt die Ttigkeit in Wohnungseigentumssachen der Ttigkeit des Anwalts in Zivilsachen gleich. 2. Die Kosten außergerichtlicher Beitreibung in Zivilsachen Die Gesch
ftsgebhr f
r außergerichtliche Anwaltsttigkeit betrgt als Regelsatzgeb
hr 1,3 Geb
hren. Abweichungen, die sowohl nach unten, als auch nach oben mglich sind, hat der Anwalt sptestens in der Verg
tungsabrechnung genau zu begr
nden und zu erlutern. Die fr
here Besprechungsgeb
hr nach § 119 Ziff. 2 BRAGO wurde komplett gestrichen.

191

Vergleich BRAGO/RVG: Gesetzliche Vergtung des Rechtsanwalts fr außergerichtliche T
tigkeit inklusive Verhandlung mit dem Gegner BRAGO: RVG: 7,5/10 Geschftsgeb
hr § 119 Ziff. 1 BRAGO 1,3 Geschftsgeb
hr 7,5/10 Besprechungsgeb
hr § 119 Ziff. 2 BRAGO entfllt _______________________________________________________________________________ 15/10 Geb
hrenaufkommen 1,3 Geb
hrenaufkommen

Kann mit dem Gegner eine außergerichtliche Einigung gefunden werden, kommt als sog. Einigungsgeb
hr (fr
her Vergleichsgeb
hr) eine 1,5 Geb
hr hinzu. Vergleich BRAGO/RVG: Gesetzliche Vergtung des Rechtsanwalts fr außergerichtliche T
tigkeit inklusive Verhandlung mit dem Gegner, die zu Vergleich fhrt: BRAGO: RVG: 7,5/10 Geschftsgeb
hr § 119 Ziff. 1 BRAGO 1,3 Geschftsgeb
hr 7,5/10 Besprechungsgeb
hr § 119 Ziff. 2 BRAGO entfllt 15/10 Vergleichsgeb
hr gem. § 23 BRAGO 1,5 Einigungsgeb
hr _______________________________________________________________________________ 30/10 Geb
hrenaufkommen 2,8 Geb
hrenaufkommen 266 BGBl. I 2004, 718 (788 ff.).

217

192

218 G. Beitreibungskosten

Neben den Geb
hren steht dem Anwalt Anspruch aus Auslagenersatz und die gesetzliche Mehrwertsteuer zu. 193

Nach der Rechtsprechung des BGH zur BRAGO waren die Kopierkosten des Rechtsanwalts f
r die Anfertigung erforderlicher Ablichtungen von Urkunden und anderen Schriftst
cken als allgemeine Geschftskosten gem. § 25 Abs. 1 BRAGO nicht mehr prozessual erstattungsfhig und auch nicht gegen
ber dem Mandanten abrechenbar. Die neue Regelung des RVG, VV Nr. 7000, ordnet eine Erstattungs- und Abrechnungsfhigkeit von Kopierkosten nur noch an, sofern mehr als 100 Kopien zu fertigen sind. 3. Die Kosten gerichtlicher Beitreibung

194

F
r die gerichtliche Beitreibung fallen die Gerichts- und Anwaltskosten der Titulierung sowie die weiteren Anwalts- und Vollstreckungskosten an. a) Das Mahnverfahren

195

Die Gerichtskosten des WEG-Mahnverfahrens gem. § 46 a Abs. 1 S. 2 WEG berechnen sich nicht nach dem GKG, sondern nach der Kostenordnung. Aufgrund der gegen
ber dem GKG geringeren Geb
hren lohnt es sich oftmals, die nach Widerspruch gegen den WEG-Mahnbescheid ergehende Kostenanforderung des Mahngerichts betraglich zu
berpr
fen, da oftmals der Differenzbetrag flschlicherweise nach GKG berechnet wird267. Die Gebhren anwaltlicher T
tigkeit im WEG-Mahnverfahren betragen f
r den Antragsteller gem. VV 3305 1,0 Verfahrensgeb
hr und f
r den Erlaß des Vollstreckungsbescheids gem. VV 3308 eine 0,5 Verfahrensgeb
hr. b) Das Hausgeldverfahren gem. § 43 Abs. 1 Ziff. 1 WEG

196

Die Gerichtskosten des WEG-Verfahrens bemessen sich nach der Kostenordnung. Was die anwaltliche Verg
tung betrifft, so knnen Verfahrensgeb
hr, Terminsgeb
hr und Einigungsgeb
hr nebst Auslagenersatz und gesetzlicher Mehrwertsteuer anfallen. Die Prozessgeb
hr heißt jetzt „Verfahrensgeb
hr“ und betrgt 1,3 Geb
hren; die Verhandlungsgeb
hr heißt jetzt „Terminsgeb
hr“ und betrgt 1,2 Geb
hren. Die fr
here Beweisgeb
hr des § 32 Ziff. 4 BRAGO wurde gestrichen. Die Einigungsgeb
hr betrgt nur 1,0 Geb
hren gem. VV 1003. Das heißt, dass Prozesse ohne Beweisaufnahme jetzt etwas „teurer“ sind als fr
her, Prozesse mit Beweisaufnahme daf
r heute „billiger“ sind als fr
her.

267 K
hler/Bassenge/Wolicki, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 19, Rz. 279 f. m. w. N.

218

219 II. Die außergerichtlichen Kosten Vergleich BRAGO/RVG: Ohne Beweisaufnahme BRAGO: 20/10 Prozess- und Verhandlungsgeb
hr Mit Beweisaufnahme BRAGO: 30/10 Prozess-, Verhandlungs- und Beweisgeb
hr

RVG: 2,5 Verfahrens- und Terminsgeb
hr RVG: 2,5 Verfahrens- und Terminsgeb
hr

Zu beachten ist jedoch, dass die Anrechnung der außergerichtlichen Geb
hren auf die gerichtlichen Geb
hren neu geregelt wurde. Gingen die Geb
hren f
r die außergerichtliche Ttigkeit nach BRAGO regelmßig in den Kosten der gerichtlichen Ttigkeit auf, so werden nach RVG nur noch maximal 0,75 Geb
hren auf die Verg
tung f
r die außergerichtliche Ttigkeit angerechnet. Entgegen der fr
heren Regelung der BRAGO erhht sich die Verfahrensgeb
hr des Anwalts im Beschwerdeverfahren gegen
ber der I. Instanz um 0,3 auf eine 1,6 Verfahrensgeb
hr gem. VV 3200, whrend sich die Terminsgeb
hr nicht erhht (VV 3202: 1,2 Geb
hr). 4. Auswirkungen des RVG auf die T
tigkeit in WEG-Sachen F
r die Kosten anwaltlicher Ttigkeit in WEG-Sachen ist zu beachten, dass die Mehrvertretungsgeb
hr gem. § 7 RVG i. V. m. Nr. 1008 VV (fr
her § 6 BRAGO) unabhngig von der Hhe der konkreten Geschfts- oder Verfahrensgeb
hr gem. Nr. 2400 bzw. 3100 VV stets 0,3 bei Wert- bzw. 30 % bei Fest- oder Betragsrahmengeb
hren betrgt268. So kann die Mehrvertretungsgeb
hr schon bei kleinen Gemeinschaften bis 8 Eigent
mern zu einer nicht unerheblichen Erhhung des anwaltlichen Geb
hrenaufkommens f
hren, wobei die Erstattungsfhigkeit der Mehrvertretungszuschlags zudem umstritten war269. Infolge der neuen Rechtsprechung des BGH zur Teilrechtsfhigkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft, wonach die Verfolgung der Beitragsanspr
che durch die Wohnungseigent
mergemeinschaft als solche erfolgt, ist diese Form der Verg
tungserhhung insoweit weggefallen270. Dies bedeutet f
r Rechtsanwlte eine weitere Beeintrchtigung des Verg
tungsaufkommens trotz des nicht unerheblichen Mehraufwands bei der Bearbeitung wohnungseigentumsrechtlicher Mandate und wird entsprechenden Rationalisierungsdruck auslsen. Beitreibungsverfahren in Wohnungseigentumssachen werden demnach fr
her oder spter nur noch im Rahmen einer standardisierten 268 Drasdo, MDR 2004, 428; Schneider, AnwBl. 2004, 129 (131). 269 Kmmel, ZWE 2002, 355 (356). 270 BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547.

219

197

220 G. Beitreibungskosten

und automatisierten Bearbeitung ohne Einbeziehung von Fachkrften halbwegs kostendeckend zu bearbeiten sein. 5. Vertretung oder Verfahrensstandschaft? 198

Um auf der Basis der bisherigen Rechtsmeinung zur Nichtrechtsfhigkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft insbesondere Anwaltskosten f
r die Wohnungseigent
mer zu sparen, wurde Verwaltern teilweise geraten, gerichtliche Verfahren nicht namens und in Vollmacht der Wohnungseigent
mer als deren Vertreter zu f
hren und auf dieser Basis einen Anwalt zu beauftragen, sondern selbst als sog. Verfahrensstandschafter aufzutreten271. Dies wurde damit begr
ndet, dass im Falle der Vertretungslsung die Mehrvertretungsgeb
hr gem. § 6 BRAGO f
r die Geschftsgeb
hr gem. § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO bzw. die Prozessgeb
hr gem. § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO anfiel. Teilweise wurde hierzu die Auffassung vertreten, dass unter Ber
cksichtigung der neueren Rechtsprechung des BGH zur Rechtsfhigkeit der GbR272 eine Mehrfachvertretung gegen das Gebot Kosten sparender Prozessf
hrung verstoße und daher nicht erstattungsfhig bzw. festsetzbar sei273.

199

Richtigerweise ist der Mehrvertretungszuschlag aber erstattungsfhig, da in der Anwendung der Vertretungslsung kein Verstoß gegen das Gebot der kostensparenden Prozessfhrung zu erblicken ist274. Da der Verwalter nach h. M. im Rahmen des § 27 Abs. 2 Ziff. 1, Ziff. 5 WEG als gesetzlicher Vertreter der Wohnungseigent
mer auftritt, besteht allerdings keine Verpflichtung, stets als Verfahrensstandschafter aufzutreten275. Der Verwalter entscheidet nach pflichtgemßem Ermessen, ob er die Anspr
che in gewillk
rter Verfahrensstandschaft oder als gesetzlicher Verfahrensvertreter geltend macht276.

200

F
r den Verwalter hat die Verfahrensstandschaft indes auch konkrete Nachteile277. Sollte es whrend des laufenden Verfahrens zu einem Verwalter271 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 152 m. w. N. 272 BGH, Beschl. v. 29. 1. 2001 – II ZR 331/00, NJW 2001, 1056. 273 LG Braunschweig, Beschl. v. 5. 10. 2000 – 8 T 883/00, NJW-RR 2002, 304; AG Langenfeld, Beschl. v. 8. 11. 2002 – 35 UR II 7/02 WEG, n. v. 274 OLG Schleswig, Beschl. v. 13. 1. 2004 – 9 W 5/04, RVG-B 2004, 3; OLG D
sseldorf, Beschl. v. 10. 12. 2001 – 10 W 134/01, OLG-R 2002, 331; Hans. OLG Hamburg, Beschl. v. 16. 7. 2001 – 2 Wx 47/01, ZWE 2002, 375, m. Anm. Kmmel, ZWE 2002, 355 ff.; schwankend: KG, Beschl. v. 14. 4. 1993 – 24 W 829/93, ZMR 1993, 344 ff. 275 KG, Beschl. v. 14. 4. 1993 – 24 W 829/93, ZMR 1993, 344 ff.; OLG D
sseldorf, Beschl. v. 10. 12. 2001 – 10 W 134/01, OLGR 2002, 331; OLG Koblenz, Urt. v. 24. 3. 2000 – 10 U 675/99, OLGR 2000, 543. 276 BGH, Beschl. v. 21. 4. 1988 – V ZB 10/87, NJW 1988, 1910; Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 510. 277 Becker, ZWE 2001, 346 ff.; Drasdo, MDR 2004, 1385 (1387 f.).

220

221 II. Die außergerichtlichen Kosten

wechsel kommen, so wird die Prozessf
hrungsbefugnis des bisherigen Verwalter hiervon zunchst nicht tangiert278. Erst durch ausdr
cklichen Beschluss kann der neue Verwalter mit der Fortf
hrung des Verfahrens unter entsprechendem Widerruf der Ermchtigung des bisherigen Verwalters beauftragt werden279. Ferner muss ein bestehender Titel im Falle des Verwalterwechsels umstndlich gem. § 727 ZPO analog umgeschrieben werden280. Zudem ist der Verwalter im Falle der Verfahrensstandschaft im Außenverhltnis Kostenschuldner, kann also von Rechtsanwlten und der Gerichtskasse f
r Ausflle, auch der gegnerischen Partei, herangezogen werden. Die Problematik der Verfahrensstandschaft hat sich f
r Hausgeldbeitreibungsverfahren indes erledigt, da nach der neuen Rechtsprechung des BGH zur Teilrechtsfhigkeit der Wohnungseigent
mergemeinschaft der Verband als solcher die Beitragsanspr
che geltend macht und durch den Verwalter als Organ vertreten wird281. 6. Vollstreckungskosten Die Kosten der Vollstreckungsmaßnahmen hat der Schuldner unter dem Gesichtspunkt des Verzugs zu tragen. Hier entstehen neben der anwaltlichen Verg
tung nicht unerhebliche Kosten und Auslagen f
r Zustellungen, Ausk
nfte, Gerichtsvollzieherttigkeit und gerichtliche Vollstreckungshandlungen. Der Geschftswert bestimmt sich dabei nach dem gesamten Vollstreckungsbetrag, also der Hauptforderung zuz
glich Kosten, Auslagen und Zinsen.

201

F
r die Einleitung des Verfahrens der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung erhlt der Glubigeranwalt eine 0,4 Verfahrensgeb
hr gem. VV 3311; bei Teilnahme am Versteigerungstermin im Rahmen der Zwangsversteigerung zustzlich eine 0,4 Terminsgeb
hr gem. VV 3312. Die Verg
tung des Glubigeranwalts im Insolvenzverfahren betrgt eine 1,0 Verfahrensgeb
hr gem. VV 3317; erschpft sich die Ttigkeit in der Anmeldung von Insolvenzforderungen, so verringert sich diese auf eine 0,5 Verfahrensgeb
hr gem. VV 3320. 7. Kosten der Hausverwaltung (Sonderhonorare) Eine dem Verwalter gewhrte Sonderverg
tung ist gegen
ber dem Schuldner ebenfalls zu titulieren, da dieser auch f
r deren Ausgleich materiell-rechtlich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges haftet.

278 279 280 281

BayObLG, Beschl. v. 22. 6. 1989 – BReg. 2 Z 5/89, BayObLGZ 1989, 266 (268). BayObLG, Beschl. v. 30. 4. 1986 – BReg. 2 Z 72/85, BayObLGZ 1986, 128 (130). Brmann/Pick, WEG, § 17 Rz. 41. BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, ZMR 2005, 547.

221

202

222 G. Beitreibungskosten

Umstritten ist jedoch die prozessuale Art der Geltendmachung. Whrend das BayObLG das Verwalter-Sonderhonorar als Teil der Hauptforderung ansieht, ist das LG Stuttgart der Auffassung, dass es sich um im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens anzumeldende Verfahrenskosten handelt282. 8. Kostenerstattung 203

Der Frage, wer letztendlich wirtschaftlich f
r die Beitreibungskosten aufzukommen hat, ist besondere (auch psychologische) Bedeutung zuzumessen. Hierbei ist zwischen der materiell-rechtlichen und der prozessrechtlichen Pflicht zur Kostentragung zu unterscheiden. a) Materiell-rechtliche Kostentragungspflicht

204

Die Regelung der materiellen Kostentragung ist relativ einfach. Der nach § 286 BGB im (Zahlungs-)Verzug befindliche Schuldner hat Zinsen in zumindest gesetzlicher Hhe (vgl. § 288 BGB) zu zahlen, es sei denn, ein hherer Zinsschaden der Gemeinschaft ist nachweisbar (§ 288 Abs. 4 BGB). Im brigen hat der Schuldner f
r von ihm zu vertretende (also verschuldete) Vermgenssch
den des Glubigers (die Betreibungskosten) gem. § 286 Abs. 1 BGB Schadensersatz zu leisten, wobei im Falle der Nichtzahlung von Beitragsforderungen Verschulden zu unterstellen ist. Beispiel: Wohnungseigent
mer X zahlt das am dritten Werktag eines jeden Monats im voraus zahlbare Hausgeld gemß Wirtschaftsplan f
r zwei Monate nicht. Der entsprechend bevollmchtigte Verwalter beauftragt daraufhin einen Rechtsanwalt mit der außergerichtlichen Beitreibung der ausstehenden Hausgelder namens der
brigen Wohnungseigent
mer. Nach zwei ausf
hrlichen Aufforderungsschreiben des Anwalts zahlt X die r
ckstndigen Hausgelder. Zustzlich schuldet X jedoch Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten
ber dem jeweiligen Basiszins vom jeweiligen Hausgeldbetrag ab dem jeweiligen Monatsvierten sowie Ersatz der Anwaltsgeb
hrenrechnung.

b) Prozessuale Erstattungspflicht 205

F
r den Bereich der im Rahmen eines gerichtlichen Beitreibungsverfahrens angefallenen Kosten gilt, dass die materiell-rechtlich durchaus als Schaden darstellbaren Verfahrenskosten im prozessualen Kostenfestsetzungsverfahren gem. §§ 13a Abs. 3 WEG, 103 ff. ZPO nicht unbedingt dem Grunde und der Hhe nach auch festsetzungsfhig sind. Betr
blicherweise wird nmlich die Regelung des § 47 S. 2 WEG in der Praxis der Gerichte dahingehend interpretiert, dass grundstzlich jede Partei ihre 282 BayObLG, Beschl. v. 12. 2. 2004 – 2 Z BR 110/03, NZM 2004, 658 (659); LG Stuttgart, Beschl. v. 3. 3. 2003 – 2 T 70/03, ZMR 2004, 216 (217).

222

223 II. Die außergerichtlichen Kosten

außergerichtlichen Kosten (insbes. Anwaltskosten) zu tragen habe, wobei es auf den Ausgang des Rechtsstreits nicht ankomme. Im Falle der Beitreibung von Beitragsforderungen, gegen die der Verfahrensgegner keine durchgreifenden Einwendungen vorbringen konnte, sind allerdings grundstzlich auch die außergerichtlichen Kosten dem unterlegenen Schuldner aufzuerlegen283. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass gemß RVG VV, Teil 3, Vorbemerkung 3, Ziff. (4), bei identischem Streitgegenstand die außergerichtlich entstandene Geschftsgeb
hr gem. RVG VV 2400–2403 nur teilweise auf die im gerichtlichen Verfahren entstehende Verfahrensgeb
hr anzurechnen ist, nmlich lediglich zur Hlfte, maximal in Hhe eines Geb
hrensatzes von 0,75. Diese von der antragstellenden Partei zustzlich zu zahlenden Anwaltsgeb
hren stellen im folgenden Verfahren keine Verfahrenskosten dar, die im Rahmen des gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahrens festsetzungsfhig wren. Es handelt sich um außergerichtliche Kosten, die wie Mahnkosten und sonstige außergerichtlichen Kosten des Antragstellers vom Antragsgegner nur unter Verzugsgesichtspunkten geschuldet werden. Daher ist zu beachten, dass diese Kosten im Rahmen der Antragsformulierung als Nebenforderung aufgenommen werden, wobei sich allerdings die Frage stellt, ob nicht wegen einer eventuellen Geringf
gigkeit des Betrags auf die Geltendmachung verzichtet werden sollte, da im Falle des Bestreitens der Berechtigung der Geb
hr seitens der antragsgegnerischen Partei das Gutachten der zustndigen Rechtsanwaltskammer zur Angemessenheit der abgerechneten Geb
hren eingeholt werden m
ßte, was den Rechtsstreit erheblich verzgern kann. Formulierungsbeispiel: Ferner hat die antragsgegnerische Partei der antragstellenden Partei unter dem Gesichtspunkt des Verzugs die durch die außergerichtliche Ttigkeit der Verfahrensbevollmchtigten der antragstellenden Partei enstandenen Kosten, soweit diese nicht auf die im Rahmen dieses Verfahrens entstehenden Kosten anzurechnen sind, zu ersetzen. Ausweislich der beigef
gten Berechnung beluft sich die gemß RVG VV Teil 3, Vorbemerkung 3, Ziffer (4), nicht auf die Verfahrensgeb
hr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnende Geschftsgeb
hr der Verfahrensbevollmchtigten gem. RVG VV 2400–2403 der klgerischen Partei auf . . . Euro.

283 BayObLG, Beschl. v. 6. 3. 2003 – 2 Z BR 27/03 in: Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 2, S. 5414; BayObLG, Beschl. v. 14. 11. 2002 – 2 Z BR 116/02, NZM 2003, 521.

223

206

224 G. Beitreibungskosten

9. Die Abrechnung von Beitreibungskosten 207

In der Praxis sind immer wieder Unsicherheiten und Auseinandersetzungen bei der Verteilung von Verfahrenskosten im Rahmen der Jahresabrechnung zu beobachten. Grundstzlich ist zwischen externern Streitigkeiten, also Verfahren unter Beteiligung gemeinschaftsfremder Dritter und internen Streitigkeiten gem. §§ 43 ff. WEG, an denen nur die Wohnungseigent
mer beteiligt sind, zu unterscheiden. a) Abrechnung externer Streitigkeiten

208

Bei den f
r den Streit mit gemeinschaftsfremden Dritten angefallenen Verfahrenskosten handelt es sich unproblematisch um Kosten der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, die in der Jahresabrechnung als Ausgaben zu ber
cksichtigen sind und f
r die, sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen ist, der allgemeine Kostenverteilerschl
ssel des § 16 Abs. 2 WEG gilt. Allerdings zhlen hierzu gem. besonderer Bestimmung des § 16 Abs. 4 WEG auch die außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten eines Entziehungsverfahrens gem. §§ 18, 19 WEG; wobei der Gegner eines solchen Verfahrens gem. § 16 Abs. 2 WEG anteilig zu den Kosten des gegen ihn selbst gerichteten Verfahrens mit heranzuziehen ist284. b) Abrechnung interner Streitigkeiten

209

Handelt es sich aber, wie bei der Beitreibung von Beitragsforderungen, um ein Verfahren gem. §§ 43 ff. WEG, so bestimmt der Wortlaut des § 16 Abs. 5 WEG, dass die damit im Zusammenhang stehenden Kosten nicht zu den Kosten der Verwaltung im Sinne des § 16 Abs. 2 WEG zhlten. Hieraus wurde fr
her der Schluss gezogen, dass diese Kosten nicht in die Jahresabrechnung einzustellen seien285. Nach der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist die Bestimmung des § 16 Abs. 5 WEG indes nicht als Verbot der Abrechnung gemeinschaftlich verauslagter Verfahrenskosten in WEG-Sachen anzusehen, sondern als Verbot, den Verteilerschl
ssel des § 16 Abs. 2 WEG ungeachtet der gerichtlichen Kostenentscheidung anzuwenden286. Sind also Verfahrenskosten aus der Gemeinschaftskasse gezahlt worden, so ist (unter Ausschluss des Verfahrensgegners) der Betrag gemeinschaftlich unter Ber
cksichtigung der gerichtlichen Kostenentscheidung abzurechnen. 284 BayObLG, Beschl. v. 27. 11. 2003 – 2 Z BR 186/03, NZM 2004, 235. 285 BayObLG, Beschl. v. 12. 6. 1991 – 2 Z BR 49/01, NJW-RR 1991, 1360. 286 BayObLG, Beschl. v. 23. 2. 1995 – 2 Z BR 113/94, NJW-RR 1995, 852.

224

225 II. Die außergerichtlichen Kosten

Umstritten ist dabei allerdings, welcher Kostenverteilungsschl
ssel in Anbetracht des Wortlauts des § 16 Abs. 5 WEG anzuwenden sei. Teilweise wird die Abrechnung nach dem Verhltnis der Grße der Miteigentumsanteile gem. § 16 Abs. 2 WEG f
r allein zulssig gehalten287. Nach anderer Auffassung soll nur eine Verteilung nach Kopfteilen analog § 100 ZPO, § 5 KostO, § 426 BGB i. V. m. § 6 BRAGO bzw. § 7 RVG i. V. m. Nr. 1008 VV in Frage kommen288. Folgt man der insbesondere vom KG und einem Teil der Literatur289 vertretenen Auffassung, wonach gem. § 16 Abs. 2 WEG dahingehend auszulegen sei, dass § 16 Abs. 2 WEG unter Ber
cksichtigung der Kostenentscheidung des Gerichts gem. § 47 WEG grundstzlich als Verteilerschl
ssel anzuwenden ist, so f
hrt dies, insbesondere f
r den Fall einer die unterlegenen Beteiligten zur gesamtschuldnerischen Kostentragung verpflichtenden Kostenentscheidung des Gerichts, zu einer Kostentragung der Eigent
mer untereinander nach dem Verhltnis der Grße ihrer Miteigentumsanteile290. Dabei werden Eigent
mer grßerer oder mehrerer Sondereigentumseinheiten z. T. erheblichen Mehrbelastungen ausgesetzt, was dem von der o. g. Meinung stets angef
hrten Argument291, dass einzelne Wohnungseigent
mer nicht auf Kosten anderer prozessieren sollten, eigentlich widerspricht. Problematisch kann ferner der Fall werden, wenn das Gericht die „
brigen Beteiligten“ mit den gerichtlichen und gegebenenfalls auch die außergerichtlichen Kosten des Gegners belastet. Hier stellt sich dann die Frage, ob der Verwalter nicht ebenfalls an den Kosten zu beteiligen ist. Vordergr
ndig befriedigend lsen lsst sich dieser Fall nur, wenn man der Auffassung folgt, das die Kosten nach Kopfanteilen zu verteilen sind. Mit der Grße des Miteigentumsanteils als Kostenmaßstab lsst sich die Hhe des Anteils des Verwalters an den Kosten jedenfalls nicht bestimmen. Unproblematisch wird dieser Fall aber dann, wenn man f
r den Regelfall annimmt, dass die Eigent
mer verpflichtet sind, den Verwalter von Verfahrenskosten freizustellen292.

287 KG, Beschl. v. 30. 3. 1992 – 24 W 6339/91, NJW-RR 1992, 845; K
hler/Bassenge/ K
hler, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 7, Rz. 104 ff. 288 OLG D
sseldorf, Beschl. v. 18. 10. 2002 – 3 Wx 261/02, ZMR 2003, 228 = NZM 2203, 327; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 47 Rz. 9; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1303. 289 Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 346. 290 OLG Kln, Beschl. v. 16. 5. 2003 – 16 Wx 76/03, OLGR Kln 2003, 241; K
hler/ Bassenge/K
hler, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 7, Rz. 104 ff. 291 Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 346. 292 BayObLG, Beschl. v. 3. 2. 2000 – 2 Z BR 105/99, ZWE 2000, 306; Drasdo, WuM 1993, 226.

225

210

226 G. Beitreibungskosten

Das OLG Frankfurt vertritt hierzu die Auffassung, dass aus § 16 Abs. 5 WEG zu folgern sei, dass es sich
berhaupt nicht um Kosten der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums handele und kommt insoweit folgerichtig zu einer internen Kostentragungspflicht nach Kopfteilen293. 211

Teile der Literatur und der Rechtsprechung vertreten indes die bereits oben angesprochene Auffassung, dass § 16 Abs. 5 WEG zwar nicht bestimme, das Verfahrenskosten keine Gemeinschaftsangelegenheit seien, ein R
ckgriff auf den Kostenverteilerschl
ssel des § 16 Abs. 2 WEG sich aber aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Bestimmung verbiete294. Als Nachteil dieser Auffassung kann angesehen werden, dass eine Mehrheit von Eigent
mern einer Sondereigentumseinheit (Ehegatten, Erbengemeinschaften, etc.) u. U. erheblich benachteiligt werden kann.

212

Das OLG D
sseldorf lsst allerdings eine Ausnahme f
r den Fall der Uneinbringlichkeit abzurechnender Kosten eines Hausgeldinkassoverfahrens gem. § 43 Abs. 1 Ziff. 1. WEG zu. Nach Auffassung des OLG D
sseldorf soll aufgrund der besonderen Nhe des Hausgeldinkassoverfahrens zu Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums eine Abrechnung nach dem Verhltnis der Grße der Miteigentumsanteile ordnungsgemßer Verwaltung entsprechen295.

213

Dies erscheint nach der hier vertretenen Auffassung auch sachgerechter. Die Kostenverteilung nach Kopfteilen findet nur analoge St
tzen im Prozessund Kostenrecht, whrend der Kostenverteilungsschl
ssel des § 16 Abs. 2 WEG das gesetzliche Leitbild der anteiligen Kostentragung der Wohnungseigent
mer der Hhe nach darstellt. Insofern regelt die Bestimmung des § 16 Abs. 5 WEG nur die Kostenverteilung dem Grunde nach unter Ber
cksichtigung der gerichtlichen Kostenentscheidung, will jedoch bei verstndiger W
rdigung die Kostentragung der Hhe nach nicht aushebeln. c) Abrechnung von Vorschssen

214

Bei der Abrechnung von Vorschusszahlungen auf Verfahrenskosten soll es mglich sein, gem. § 16 Abs. 2 WEG alle Beteiligten zu belasten296. Hiervon ist jedoch in der Praxis abzuraten, gleich welchen Verteilungsschl
ssel man favorisiert.

293 OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. 11. 1996 – 20 W 286/95, OLGR Frankfurt 1997, 26. 294 OLG D
sseldorf, Beschl. v. 18. 10. 2002 – 3 Wx 261/02, ZMR 2003, 228; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 47 Rz. 9; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1303. 295 OLG D
sseldorf, Beschl. v. 18. 10. 2002 – 3 Wx 261/02, ZMR 2003, 228. 296 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 47 Rz. 9; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1303; K
hler/Bassenge/Drasdo, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 2, Rz. 71; Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 346.

226

227 II. Die außergerichtlichen Kosten

In den allerseltensten Fllen (Ausnahme Hausgeldverfahren) d
rfte in Ansehung des § 47 S. 1 WEG dem Antragsteller beispielsweise eines Beschlussanfechtungsverfahrens aufgegeben werden, auch die außergerichtlichen Kosten der
brigen Beteiligten zu
bernehmen. Somit w
rden regelmßig R
ckerstattungen anlsslich der Schlussabrechnung des Verfahrens notwendig. 10. Vergtungsvereinbarungen Grundstzlich ist der Verwalter ohne besondere Bevollmchtigung nicht befugt, hhere als die gesetzlichen Geb
hren zu vereinbaren297.

215

Mit Blick auf das am 1. 7. 2004 in Kraft getretene Rechtsanwaltsverg
tungsgesetz (RVG) stellt sich die Frage, ob der Verwalter nicht zuk
nftig Art und Hhe der Geb
hren mit dem beauftragten Rechtsanwalt aushandeln knnen muss, dies auf der Grundlage entsprechenden Beschlusses oder verwaltervertraglicher Regelung. Bislang war es Verwaltern auch regelmßig verwehrt, mit Rechtsanwlten sogenannte Beratungsvertrge zu schließen, die f
r ein ausgehandeltes Honorar laufende außergerichtliche Beratung und Vertretung bieten. Interessant kann dies auch f
r Wohnungseigentumsgemeinschaften sein, die
ber einen vom Verwalter abgeschlossenen Rahmenvertrag von diesen Dienstleistungen gegen ein Umlageentgelt profitieren knnen. Ferner ist zu ber
cksichtigen, dass die Neuregelungen zur Verg
tung von Auslagen und Kopierkosten an den wirtschaftlichen Realitten vorbeigehen. Zudem zeigt die Praxis, dass sich die Regulierung von Rechtsschutzversicherungsfllen, gerade auf dem Gebiet des Wohnungseigentums- und Mietrechts, zunehmend schwierig und arbeitsintensiv gestaltet. Der Anwalt wird daher gut beraten sein, im Vorfeld der Mandatsannahme bei der Erf
llung seiner Belehrungspflicht gem. § 49 b Abs. 5 BRAO die Wohnungseigent
mer auf die Mglichkeit zum Abschluss von Verg
tungsvereinbarungen hinzuweisen bzw. auf deren Abschluss zu zielen. Beispiel eines Belehrungsbogens fr WEG-Verwalter:

216

Hinweis zur Berechnung der Anwaltsvergtung nach dem Gegenstandswert Die Verg
tung des Anwalts richtet sich grundstzlich nach den Regelungen des Rechtsanwaltsverg
tungsgesetzes (RVG) und besteht aus den Anwaltsgeb
hren und dem Anspruch des Anwalts auf Auslagenerstattung. Die Berechnung der Hhe der Anwaltsgeb
hren erfolgt im Regelfall nach dem Wert, den der Gegenstand der anwaltlichen Ttigkeit hat (Gegenstands297 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 127; § 27 Rz. 156.

227

228 G. Beitreibungskosten

wert). Dies gilt insbesondere f
r das Zivilrecht, also gerade f
r das Miet- und Wohnungseigentumsrecht. Welcher konkrete Wert f
r die Bemessung des Gegenstandswerts zugrunde zu legen ist, bestimmt sich grundstzlich nach den Vorschriften f
r die Bemessung des Gegenstandswerts in gerichtlichen Verfahren. Ergibt sich der Gegenstandswert nicht aus gesetzlichen Vorschriften oder handelt es sich um eine nicht-vermgensrechtliche Angelegenheit, ist der Gegenstandswert nach billigem Ermessen, mangels gen
gender Anhaltspunkte f
r eine Schtzung regelmßig mit 4000 Euro anzusetzen, je nach Lage des Falles mehr oder weniger, keinesfalls jedoch
ber 500 000 Euro. Hhere als die gesetzlichen Geb
hren sind nur aufgrund einer schriftlichen Verg
tungsvereinbarung in Rechnung zu stellen. Sollten der Umfang der Angelegenheit, deren Schwierigkeitsgrad, die Bedeutung der Sache oder der zu erwartende Zeitaufwand f
r den Anwalt den Abschluss einer solchen Verg
tungsvereinbarung nahe legen, so werden wir Sie zu gegebener Zeit gesondert ansprechen. Hinweis zur Kostenerstattung in wohnungseigentumsrechtlichen Verfahren Wir weisen darauf hin, dass in wohnungseigentumsrechtlichen Streitigkeiten im außergerichtlichen und im gerichtlichen Verfahren gem. § 47 S. 1 WEG regelmßig kein Anspruch auf Erstattung der Anwaltsverg
tung besteht bzw. von den Gerichten regelmßig nicht ausgesprochen wird, dass der ganz oder teilweise unterlegene Beteiligte eines wohnungseigentumsgerichtlichen Verfahrens auch die außergerichtlichen Kosten des obsiegenden Beteiligten ganz oder teilweise zu tragen hat. In diesen Angelegenheiten trgt also unabhngig vom Ausgang jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten (auch die Anwaltsverg
tung) regelmßig selbst. Hinweis zur Bedeutung der Richtigkeit und Vollst
ndigkeit von Eigentmerlisten Im Rahmen gerichtlicher Auseinandersetzungen, an denen Wohnungseigent
mer beteiligt sind, ist die korrekte und vollstndige Bezeichnung der Mitglieder der beteiligten Wohnungseigent
mergemeinschaft von besonderer Bedeutung, da eine vom tatschlichen Grundbuchinhalt abweichende Angabe zu gegebenenfalls erheblichen Rechtsnachteilen f
hrt. Dies gilt neben der Frage der Aktiv- bzw. Passiv-Legitimation der am Verfahren Beteiligten insbesondere auch f
r die Erstreckung der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen sowie f
r die Beitreibung von Forderungen. Sofern eine Eigent
merliste vorzulegen ist, werden wir diese von Ihnen erbitten. Wir werden mangels entgegenstehender Erklrung Ihrerseits davon ausgehen, dass der Inhalt der Eigent
merliste von Ihnen aktuell gepr
ft, vollstndig und zutreffend ist. Sollten Sie Zweifel 228

229 II. Die außergerichtlichen Kosten

haben, ob die Wohnungseigent
merliste den vollstndigen, korrekten und aktuellen Grundbuchinhalt wiedergibt, bitten wir hflich darum, sich durch Einsichtnahme in die jeweiligen Grundb
cher von der Richtigkeit Ihrer Eigent
merliste zu
berzeugen. Gegen Berechnung einer gesonderten Verg
tung sind wir auf Wunsch nat
rlich gerne bereit, diese Aufgabe f
r Sie zu
bernehmen. Bitte sprechen Sie uns hierauf an. Hinweis zur Abwicklung von Rechtsschutzversicherungsf
llen Gerne sind wir bereit, f
r Sie bzw. f
r die von Ihnen betreuten Eigent
mer die Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers einzuholen und die zugehrige Korrespondenz abzuwickeln. Die Erfahrung zeigt jedoch, dass sich die Regulierung von Rechtsschutzversicherungsfllen, gerade auf dem Gebiet des Wohnungseigentums- und Mietrechts, zunehmend schwierig und arbeitsintensiv gestaltet. Hinzu kommt, dass eine Erstattung der Auslagen des Anwalts f
r die Fertigung der f
r die Abwicklung Ihres Rechtsschutzversicherungsfalls notwendigen Fotokopien nicht mehr vorgesehen ist (siehe folgenden Hinweis zur Erstattung von Auslagen). Nach den Bestimmungen des RVG sind wir berechtigt, zustzliche Geb
hren f
r die Ttigkeit im Zusammenhang mit Rechtsschutzversicherungen abzurechnen. Damit Sie bzw. die von Ihnen betreuten Eigent
mer kein zustzliches Kostenrisiko eingehen und wir in diesem Bereich zumindest kostendeckend arbeiten knnen, werden wir Sie, sofern hierzu Anlass besteht, zu gegebener Zeit gesondert ansprechen. Hinweis zur Erstattung von Fotokopier-Auslagen Das neue Rechtsanwaltsverg
tungsgesetz sieht vor, dass dem Rechtsanwalt f
r die Anfertigung erforderlicher Kopien von Urkunden und sonstigen Schriftst
cken ein Anspruch auf Auslagenerstattung nur noch in Ausnahmefllen zusteht. Gerade bei Miet- und Wohnungseigentumssachen entspricht diese Regelung wegen der Vielzahl der zu kopierenden Unterlagen (Mietvertrge, Teilungserklrungen, Gemeinschaftsordnungen, Versammlungsprotokolle, Abrechnungen, Wirtschaftsplne, . . .) nicht den wirtschaftlichen Realitten. Hier ist im jeweiligen Einzelfall der Abschluss einer Verg
tungsvereinbarung geboten. Damit Sie kein zustzliches Kostenrisiko eingehen und wir in diesem Bereich zumindest kostendeckend arbeiten knnen, werden wir Sie hierauf jeweils zu gegebener Zeit gesondert ansprechen.

229

230 H. Der insolvente Wohnungseigent
mer

H. Der insolvente Wohnungseigentmer 217

Wie bereits zur Solidarhaftung der Wohnungseigent
mer ausgef
hrt, kann die Insolvenz des Sondereigent
mers sich nicht nur in einem Ausfall von Beitragszahlungen ußern. Dritte knnen ebenfalls auf der Grundlage titulierter Forderungen die Vollstreckung in das Wohnungseigentum betreiben, was nicht ohne Auswirkungen auf die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums bleibt298. Solche Wechselwirkungen bestehen insbesondere in Fllen der Zwangsversteigerung, der Zwangsverwaltung sowie bei Anordnung eines Insolvenzverfahrens.

I. Zwangsversteigerung 218

Im Falle der Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums oder des sog. freihndigen Verkaufs unter dem Druck des von dem Realglubiger bereits eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahrens sind, was die Befugnis zur Geltendmachung bzw. Abrechnung von Beitragsr
ckstnden gegen
ber dem Rechtsnachfolger des insolventen Eigent
mers anbetrifft, die bereits vorstehend beschriebenen Grunds
tze zum Verh
ltnis von Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung sowie die Grundstze zur sog. Erwerberhaftung zu beachten.

219

Gleich, ob ein Erwerb durch Rechtsgeschft oder im Wege der Zwangsversteigerung vorliegt, ist Schuldner einer nach Eigentums
bergang beschlossen Abrechnungsnachforderung stets der Erwerber, dies aber nach den vorgenannten Grundstzen beschrnkt auf die sog. Abrechnungsspitze299. Selbst ein bestandskrftiger Beschluss
ber eine diesen Grundstzen widersprechende Jahresabrechnung bindet den Erwerber nicht, weshalb dieser auch nicht zur Anfechtung gezwungen ist300.

220

Anders im Falle der sog. Nachtragsumlage, wenn die Wohnungseigent
mer den vom Verußerer geschuldeten r
ckstndigen Wohngeldbetrag aus Wirtschaftsplan im Wege der Ausfalldeckungssonderumlage nach Eigentums
bergang der Sondereigentumseinheit auf den Erwerber durch Beschluss zu finanzieren301. Gegebenenfalls knnen also die Wohnungseigent
mer durch geschickte Wahl von Beschluss- und Flligkeitszeitpunkt nicht unerhebliche Betrge realisieren oder verlieren302. 298 Drasdo, AnwBl. 2000, 65 ff. 299 BGH, Beschl. v. 30. 11. 1995 – V ZB 16/95, BGHZ 131, 228 ff. = NJW 1996, 725 (726); kritisch: Hgel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 683 (686). 300 BGH, Beschl. v. 23. 9. 1999 – V ZB 17/99, NJW 1999, 3713 (3714); kritisch: Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 142 f. m. w. N. 301 KG, Beschl. v. 2. 12. 2002 – 24 W 92/02, NZM 2003, 116 (117). 302 Hublein, ZWE 2004, 48 (50 f.).

230

231 I. Zwangsversteigerung Beispiel: Der zahlungsunfhige Wohnungseigent
mer S schuldet Zahlungen i. H. v. 10 000 Euro auf den beschlossenen Wirtschaftsplan, was zu einem Liquidittsengpass der Gemeinschaft f
hrt, der durch eine anlsslich einer einzuberufenden Eigent
merversammlung durch Beschlussfassung
ber eine Sonderumlage finanziert werden muss. Im Versteigerungstermin erhlt der Ersteigerer E den Zuschlag. Variante a): Die Sonderumlage wurde vor der Versteigerung beschlossen und fllig. Der Erwerber E haftet nicht. Variante b): Die Sonderumlage wurde erst nach Zuschlag beschlossen und fllig. Der Erwerber E haftet sehr wohl. Variante c): Nachdem die Eigent
mer die Sonderumlage beschlossen und fllig gestellt haben, erfahren sie von der Erwerbsabsicht des V und beschließen anlsslich einer eilig einberufenen Eigent
merversammlung, die Sonderumlage erst zu einem Zeitpunkt nach dem Versteigerungstermin fllig zu stellen.

In solchen Fllen wird zur Vermeidung des nicht sachgerecht empfundenen Ergebnisses einer Haftung des Erwerbers E auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung abgestellt303. Checkliste: Der Ersteigerer zahlt demnach: e auf der Grundlage des aktuellen Wirtschaftsplans, sofern der Hausgeldbetrag nach Zuschlag fllig wurde, e auf der Grundlage der Abrechnungsspitze der auf den Zuschlag folgenden Jahresabrechnung, e auf der Grundlage einer Sonderumlage zur Ausfalldeckung nach Zuschlag304, e auf der Grundlage eines nach Zuschlag beschlossenen Wirtschaftsplans (auch f
r r
ckwirkend geltende Beitrge). Demnach zahlt der Erwerber nicht: e auf der Grundlage des aktuellen Wirtschaftsplans, sofern vor Zuschlag fllige Betrge betroffen sind, e auf der Grundlage von Wirtschaftsplnen fr
herer Wirtschaftszeitrume, e auf der Grundlage vor Zuschlag flliger Abrechnungssalden, e auf der Grundlage vor Zuschlag flliger Sonderumlagen.

303 Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 294; Briesemeister, NZM 2003, 777 (781). 304 OLG Celle, Beschl. v. 5. 1. 2004 – 4 W 217/03, MietRB 2004, 111 (112).

231

221

232 H. Der insolvente Wohnungseigent
mer

II. Zwangsverwaltung 222

Beantragt ein grundpfandrechtlich gesicherter Glubiger des Wohnungseigent
mers, zumeist ein Kreditinstitut, die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums, so wird regelmßig zugleich Antrag auf Anordnung der Zwangsverwaltung des Objekts gem. §§ 146 ff. ZVG i. V. m. ZwVwV gestellt. Probleme f
r den Wohnungseigentumsverwalter der betroffenen Wohnungseigent
mergemeinschaft ergeben sich in zweierlei Hinsicht. Zu einem muss die rechtliche Stellung des Zwangsverwalters in der Wohnungseigent
mergemeinschaft beachtet werden, zum anderen stellt sich die Frage nach der Haftung von Eigentmer bzw. Zwangsverwalter fr Beitragsrckst
nde. 1. Stellung des Zwangsverwalters

223

Soweit die Rechte und Pflichten den Zwangsverwalters betroffen sind, tritt dieser hinsichtlich der Aus
bungsberechtigung der Rechte und Pflichten der Zwangsverwalter an die Stelle des Wohnungseigent
mers. Er ist daher im Zweifel immer zur Eigent
merversammlung einzuladen, hat Stimmrecht (f
r mehrere Zwangsverwaltungen im Objekt auch mehrere Kopfstimmen)305 und ist Beteiligter im Verfahren gem. §§ 43 ff. WEG306. 2. Haftung fr Beitragsrckst
nde

224

Entscheidend f
r die Frage, ob (noch) der Eigent
mer oder (schon) der Zwangsverwalter f
r Beitragsforderungen aufzukommen hat, ist der Zeitpunkt der Beschlagnahme der Wohnungseigentumseinheit gem. §§ 150 Abs. 2, 151 Abs. 1 ZVG durch Inbesitznahme, da nur nach diesem Zeitpunkt fllige Beitragsanspr
che vom Zwangsverwalter zu entrichten sind307. Checkliste: Demnach zahlt der Zwangsverwalter nicht rckst
ndige Betr
ge e auf der Grundlage des aktuellen Wirtschaftsplans, sofern vor der Beschlagnahme fllig (auch dann nicht, wenn spter in der Jahresabrechnung nochmals ausgewiesen!), e auf der Grundlage von Wirtschaftsplnen fr
herer Wirtschaftszeitrume, e auf der Grundlage vor Beschlagnahme flliger Abrechnungssalden,

305 KG, Beschl. v. 19. 7. 2004 – 24 W 322/02, WuM 2004, 625. 306 KG, Beschl. v. 28. 4. 2004 – 24 W 313/01, ZWE 2004, 283; BayObLG, Beschl. v. 5. 11. 1998 – 2 Z BR 131/98, ZMR 1999, 121 = WE 1999, 157; Depr/Mayer, Die Praxis der Zwangsverwaltung, Rz. 397 ff. 307 OLG Hamm, Beschl. v. 24. 11. 2003 – 15 W 342/03, NJW-Spezial 2004, 194 = ZMR 2004, 456; St
ber, ZVG, § 152, Rz. 16 (S. 1274 f.).

232

233 II. Zwangsverwaltung

e auf der Grundlage vor Beschlagnahme flliger Sonderumlagen (auch dann nicht, wenn spter in der Jahresabrechnung nochmals ausgewiesen)308, Demnach zahlt der Zwangsverwalter Betr
ge e auf der Grundlage des aktuellen Wirtschaftsplans, sofern nach Beschlagnahme fllig309, e auf der Grundlage eines nach Beschlagnahme beschlossenen Wirtschaftsplans (auch f
r gegebenenfalls r
ckwirkend fllig gestellte Betrge – streitig310), e auf der Grundlage der Abrechnungsspitze der auf die Beschlagnahme folgenden Jahresabrechnung311, e auf der Grundlage einer Sonderumlage, die andere als die R
ckstnde des Schuldners ausgleichen soll312. Ein etwa nach Beschlagnahme fllig gestelltes Abrechnungsguthaben steht dem Zwangsverwalter zu, gleich, ob das Guthaben auf eigenen Vorsch
ssen oder auf denen des Zwangsverwaltungsschuldners vor Beschlagnahme beruht313. Zu unrecht gezahlte Betrge kann der Zwangsverwalter gem. §§ 812 ff. BGB zur
ckfordern314.

225

Der Zwangsverwalter haftet jedoch nicht persnlich f
r die Zahlung der Beitragsforderungen. Er ist nur zur unverz
glichen Zahlung verpflichtet, soweit die Zwangsverwaltungsmasse nach ihrem aktuellen Bestand im Zeitpunkt der Flligkeit der Beitragsforderung eine Zahlung zulßt. Steht keine ausreichende Masse zur Verf
gung, ist der Zwangsverwalter verpflichtet, durch Vorschußanforderung beim Glubiger gem. § 163 Abs. 3 ZVG f
r die erforderliche Massedeckung zu sorgen315. Zahlt der Glubiger nicht bzw. wird das Verfahren aufgehoben, so fallen die Wohnungseigent
mer mit ihren Beitragsforderungen aus, sofern der Zwangsverwalter nachweist, dass er das ihm mgliche zur Liquidittsverschaffung unternommen hat316.

226

308 OLG Hamburg, Urt. v. 15. 6. 1999 – 8 U 214/98, WE 1999, 169. 309 Auch die im Hausgeld enthaltene Verg
tung des Verwalters: OLG Hamm, Beschl. v. 24. 11. 2003 – 15 W 342/03, ZAP 2004, Fach 1, S. 50. 310 Abzulehnen: KG, Beschl. v. 15. 3. 2000 – 24 W 6527/98, WE 2001, 9. 311 BayObLG, Beschl. v. 30. 4. 1999 – 2 Z BR 33/99, ZMR 1999, 577, 649 (650). 312 OLG D
sseldorf, Beschl. v. 10. 8. 1990 – 3 Wx 210/90, NJW-RR 1991, 724. 313 Haarmeyer/Wutzke/F
rster/Hintzen, Zwangsverwaltung, § 9 ZwVwV, Rz. 18. 314 Deckert/Drabek, Die Eigentumswohnung, Grp. 5, Rz. 317. 315 BGH, Urt. v. 17. 6. 2004 – IX ZR 218/03, NZM 2004, 718. 316 Haarmeyer/Wutzke/F
rster/Hintzen, Zwangsverwaltung, § 154 ZVG, Rz. 2 und § 9 ZwVwV, Rz. 18.

233

234 H. Der insolvente Wohnungseigent
mer

III. Insolvenzverfahren 227

Mit der Erffnung des Insolvenzverfahrens stellt sich ebenso die Frage nach der Stellung des Insolvenzverwalters und dessen Zahlungspflichten. Zu unterscheiden ist zwischen dem Regelinsolvenz- und dem Verbraucherinsolvenzverfahren. 1. Regelinsolvenzverfahren

228

Mit der Stellung eines Insolvenzantrags wird zunchst lediglich ein vorl
ufiges Insolvenzverfahren in Gang gesetzt, in welchem vom Insolvenzgericht gepr
ft wird, ob die Verfahrensvoraussetzungen
berhaupt vorliegen und ob nicht gegebenenfalls die Erffnung mangels Masse abgelehnt werden muss. Hierzu wird ein vorlufiger Insolvenzverwalter eingesetzt. a) Stellung des Insolvenzverwalters

229

Erst mit der Erffnung des eigentlichen Insolvenzverfahrens geht die Verf
gungsgewalt
ber das Vermgen des Schuldners gem. § 80 BAs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter
ber. Dieser ist verpflichtet, das erreichbare Vermgen des Schuldners f
r dessen Glubiger zu verwerten. Der Insolvenzverwalter tritt vollumfnglich an die Stelle des insolventen Eigent
mers, ist daher zur Eigent
merversammlung einzuladen, hat Stimmrecht und kann gem. §§ 43 ff. WEG Antrge stellen317. b) Haftung fr Beitragsforderungen

230

Entscheidend f
r die Frage, ob die Beitragsforderungen der Eigent
mergemeinschaft als bloße Insolvenzforderungen gem. § 38 InsO oder als vorab zu befriedigende Masseverbindlichkeiten gem. § 55 InsO anzusehen sind, ist der Zeitpunkt der Erffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 27 InsO. aa) Einfache Insolvenzforderungen

231

Vor Insolvenzerffnung begr
ndete und fllig gestellte Beitragsforderungen sind einfache Insolvenzforderungen, die zur Insolvenztabelle anzumelden sind318. bb) Masseverbindlichkeiten

232

Nach Insolvenzerffnung begr
ndete und fllige Hausgeldforderungen sind dagegen als Verbindlichkeiten i. S. d. § 55 Abs. 1 Ziff. 1 InsO aus der Masse 317 OLG Hamm, Beschl. v. 15. 1. 2004 – 15 W 106/03, NZM 2004, 586. 318 BGH, Beschl. v. 15. 6. 1989 – V ZB 22/88, NJW 1989, 3018.

234

235 III. Insolvenzverfahren

zu befriedigen319. Das gilt auch f
r die Anordnung der sog. „starken“ vorlufigen Insolvenzverwaltung320. Checkliste: Demnach handelt es sich um bevorrechtigte Masseverbindlichkeiten bei Forderungen e auf der Grundlage des aktuellen Wirtschaftsplans, sofern nach Erffnung fllig321, e auf der Grundlage der Abrechnungsspitze der folgenden Jahresabrechnung322, e auf der Grundlage einer Sonderumlage zur Ausfalldeckung323 (auch, wenn diese sich auf R
ckstnde vor Erffnung bezieht – umstritten –), e auf der Grundlage eines nach Erffnung des Verfahrens beschlossenen Wirtschaftsplans324, Demnach handelt es sich um bloße Insolvenzforderungen bei Forderungen e auf der Grundlage des aktuellen Wirtschaftsplans, sofern vor Erffnung fllig325, (auch dann, wenn in der Jahresabrechnung nochmals aufgef
hrt)326 e auf der Grundlage von Wirtschaftsplnen fr
herer Wirtschaftszeitrume, e auf der Grundlage vor Erffnungsbeschluss flliger Abrechnungssalden, e auf der Grundlage vor Erffnungsbeschluss flliger Sonderumlagen. Dar
ber hinaus steht den Wohnungseigent
mern in Ansehung des Gemeinschaftsvermgens, d. h. z. B. am Wohngeldkonto und dem Anteil an der Instandhaltungsr
cklage, ein Recht abgesonderte Befriedigung zu327. cc) Masseunzul
nglichkeit Die Erffnung des Insolvenzverfahrens in Verbindung mit der Begr
ndung einer Zahlungspflicht des Insolvenzverwalters f
r das laufende Hausgeld als 319 320 321 322

323

324 325 326 327

Braun/Buerle, InsO, § 55, Rz. 7. OLG Brandenburg, Urt. v. 3. 7. 2003 – 8 U 58/02, NZI 2003, 552. BGH, Beschl. v. 15. 6. 1989 – V ZB 22/88, NJW 1989, 3018. BGH, Beschl. v. 10. 3. 1994 – IX ZR 98/93, NJW 1994, 1866 (1867); AG D
sseldorf, Beschl. v. 15. 5. 2002 – 291 II 215/01 WEG, NJW-RR 2003, 371 = NZM 2003, 245. BGH, Beschl. v. 15. 6. 1989 – V ZB 22/88, NJW 1989, 3018; KG, Beschl. v. 15. 9. 2000 – 24 W 747/99, ZWE 2000, 532; BayObLG, Beschl. v. 10. 8. 1989 – BReg. 2 Z 81/89, WuM 1990, 89; a. A.: BGH, Urt. v. 18. 4. 2002 – IX ZR 161/01, NJW-RR 2002, 1198; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 28 Rz. 39. BGH, Urt. v. 12. 3. 1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206 (3208). BayObLG, Beschl. v. 5. 11. 1998 – 2 Z BR 92/98, WE 1999, 155 (156). OLG Stuttgart, Urt. v. 18. 9. 2002 – WE 2003, 174. OLG Hamm, Urt. v. 11. 2. 1999 – 27 U 283/89, WuM 1999, 111.

235

233

236 H. Der insolvente Wohnungseigent
mer

Masseverbindlichkeit f
hrt indes oftmals nicht dazu, dass auch tatschlich Zahlungen geleistet werden. Da es gem. § 26 InsO f
r die Erffnung des Insolvenzverfahrens ausreicht, dass die Massekosten i. S. d. § 54 InsO gedeckt sind, kommt es regelmßig vor, dass f
r die Tilgung weiterer Verbindlichkeiten die Masse nicht ausreicht. Der Insolvenzverwalter hat in diesem Falle die Pflicht, die sog. Masseunzul
nglichkeit dem Insolvenzgericht gem. § 208 InsO anzuzeigen. Diese Anzeige f
hrt dazu, dass der Insolvenzverwalter die laufenden Beitragsforderungen nicht zu zahlen hat, sofern er die Bedienung der Anspr
che der Rangfolge des § 209 InsO gemß vornimmt. Zu berichtigen sind hiernach zunchst vollstndig gem. § 209 Abs. 1 Ziff. 1 InsO die Massekosten gem. § 54 InsO, sodann die sog. Neumasseverbindlichkeiten gem. § 209 Abs. 1 Ziff. 2 InsO und weiter die sog. Altmasseverbindlichkeiten gem. § 209 Abs. 1 Ziff. 3 InsO. Neumasseverbindlichkeiten sind die nach der Anzeige der Masseunzulnglichkeit fllig gewordenen Beitragsforderungen, Altmasseverbindlichkeiten stellen die vor der Anzeige der Masseunzulnglichkeit flligen Beitragsforderungen dar. c) Zwangsmaßnahmen gegen den Insolvenzverwalter 234

Leider ist es oftmals zu beobachten, dass Insolvenzverwalter nicht oder nur sehr verzgert auf Zahlungsaufforderungen reagieren. Es fragt sich daher oftmals, ob nicht Zwangsmaßnahmen gegen den an sich zahlungsverpflichteten Insolvenzverwalter eingeleitet werden knnen. Anhngige gerichtliche Verfahren gem. § 240 ZPO sowie Vollstreckungshandlungen werden mit Erffnung des Insolvenzverfahrens, gegebenenfalls r
ckwirkend gem. §§ 88, 130 InsO, unterbrochen bzw. gem. § 89 ZPO unwirksam. Der Insolvenzverwalter kann wegen der Masseforderungen im Verfahren nach §§ 43 ff. WEG in Anspruch genommen werden328. Zeigt der Insolvenzverwalter indes gem. § 209 InsO die Masseunzulnglichkeit an, sind gem. § 210 InsO gegen den Insolvenzverwalter gerichtete gerichtliche Maßnahmen wegen Altmasseverbindlichkeiten i. S. d. § 209 Abs. 1 Ziff. 3 InsO unzulssig. Ein Vorgehen gegen den Insolvenzverwalter wegen Neumasseverbindlichkeiten wird jedoch als zulssig angesehen und f
hrt zu einer persnlichen Haftung des Insolvenzverwalters gem. § 61 InsO329. Somit erleiden an sich gem. § 55 InsO privilegierte Masseglubiger gleichwohl einen Ausfall, wenn sich bei der Verteilung der Masse herausstellt, dass zum Ausgleich der Alt- und Neumasseverbindlichkeiten keine ausreichende Masse vorhanden ist. 328 Braun/Buerle, InsO, § 55 Rz. 46. 329 Braun/Buerle, InsO, § 210 Rz. 8.

236

237 III. Insolvenzverfahren

d) Freigabe durch den Insolvenzverwalter Um der u. U. nicht von der Masse gedeckten Belastungen durch Masseverbindlichkeiten zu entgehen, kann der Insolvenzverwalter in Aus
bung pflichtgemßen Ermessens und gegebenenfalls Genehmigung gem. § 160 Abs. 1 InsO die Eigentumswohnung des Hausgeldschuldners auch durch sog. Freigabe aus der Masse und damit dem Insolvenzverfahren entlassen330. Die bis zur Freigabe entstandenen Insolvenz- bzw. Masseverbindlichkeiten bleiben allerdings als solche bestehen.

235

In diesem Fall wird die Eigentumswohnung insolvenzfreies Vermgen des Schuldners, weshalb Titulierungs- und Vollstreckungsmaßnahmen insoweit wieder mglich sind. e) Abweichende Regelung durch Vereinbarung Teilweise wird eine abweichende Regelung durch Vereinbarung f
r mglich gehalten331.

236

Formulierungsvorschlag: Ein nach Beschlagnahme im Zwangsverwaltungsverfahren bzw. Erffnung des Insolvenzverfahrens beschlossener Nachzahlungsbetrag aus Jahresabrechnung unter Einbeziehung fr
her flliger Beitragsforderungen ist stets Ausgabe der Zwangsverwaltung gem. § 155 ZVG bzw. Masseverbindlichkeit i. S. d. § 55 InsO. 2. Verbraucherinsolvenzverfahren Ist der zahlungsunfhige Schuldner eine nat
rliche Person, kommt selbst bei fr
herer selbstndiger wirtschaftlicher Ttigkeit, sofern weniger als 20 Glubiger und keine Forderungen aus Arbeitsverhltnissen vorhanden sind, die Durchf
hrung des sog. Verbraucherinsolvenzverfahren in Betracht. Dessen Besonderheiten liegen darin, dass zunchst ein sog. außergerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren gem. §§ 305–310 InsO und erst f
r den Fall dessen Scheiterns ein vereinfachtes Insolvenzverfahren gem. §§ 311–314 InsO durchgef
hrt wird. Ferner kann mit dem Antrag auf Verfahrenserffnung ein Antrag auf Restschuldbefreiung gem. §§ 286–303 InsO verbunden werden.

330 BGH, Beschl. v. 26. 9. 2002 – V ZB 24/02, NZI 2003, 113; KG, Beschl. v. 20. 8. 2003 – 24 W 142/02, NZM 2004, 383. 331 Mller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rz. 293–302; a. A.: Deckert/ Drabek, Die Eigentumswohnung, Grp. 5, Rz. 356.

237

237

238 H. Der insolvente Wohnungseigent
mer

a) Schuldenbereinigungsverfahren 238

Auf entsprechende Anforderung hat der Glubiger binnen eines Monats dem Schuldner kostenfrei eine Forderungsaufstellung zur Vorbereitung des Schuldenbereinigungsverfahrens zu erteilen. Auf der Grundlage der Glubigerangaben hat der Schuldner unter Mithilfe eines Rechtsanwalts, einer Verbraucherberatungsstelle oder eines sog. Insolvenzb
ros ein Glubiger- und Schuldenverzeichnis, eine Vermgens- und Einkommens
bersicht sowie einen Schuldenbereinigungsplan zu erstellen und den Glubigern mit der Bitte um Zustimmung zuzuleiten. Dabei ist die Aufstellung eines sog. Null-Plans nach h. M. zulssig, sofern von vornherein ersichtlich ist, dass eine Quote f
r die Glubiger nicht zu erzielen sein wird (Erwerbsunfhigkeit, Eink
nfte unterhalb Pfndungsfreigrenzen, etc.)332. Stimmt auch nur ein Glubiger dem Schuldenbereinigungsplan nicht zu, leitet das Insolvenzgericht den Schuldenbereinigungsplan nach Erteilung einer Bescheinigung des Vertreters des Schuldners
ber das Scheitern des Schuldenbereinigungsverfahrens den Glubigern nochmals zu. Glubiger, die nicht innerhalb eines Monats nach Vorlage des Schuldenbereinigungsplans ihre Forderungen anmelden oder erhhen, sind insoweit ausgeschlossen, die Forderungen erlschen.

239

Stimmen sodann mehr als die Hlfte der Glubiger mit einem Volumen von mehr als 50 % der Verbindlichkeiten dem Schuldenbereinigungsplan zu, gilt dieser mit Wirkung f
r alle Beteiligten als angenommen. Kommt eine Einigung nicht zustande,
bernimmt ein Treuh
nder im vereinfachten Insolvenzverfahren die Rolle des Insolvenzverwalters.

b) Restschuldbefreiung 240

Tritt der Schuldner auf der Basis des Schuldenbereinigungsplans seine pf
ndbaren Einknfte f
r die Dauer von sechs Jahren an einen Treuhnder ab, der einmal jhrlich aus den dadurch gewonnenen Einnahmen die Glubiger anteilig gleichmßig bedient, wird der Schuldner nach dem Ablauf von sechs Jahren von allen bis dato nicht erf
llten Verbindlichkeiten befreit. Dies gilt auch f
r Forderungen, die im Schuldenverzeichnis enthalten waren, aber nicht angemeldet wurden. Waren Verbindlichkeiten nicht Gegenstand des Verfahrens, bleiben diese von der Restschuldbefreiung unber
hrt. Dies betrifft insbesondere die Hausgeldverbindlichkeiten, die nach Aufhebung des Verbraucherinsolvenzverfahrens und dem bertritt des Schuldners in die sog. Wohlverhaltensphase entstehen! 332 OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 9. 3. 2000 – 26 W 162/99, NJW-RR 2001, 560; Nerlich/R
mermann, InsO, § 305 Rz. 56 ff.

238

239 I. Insolvenz mehrerer Wohnungseigent
mer

Whrend der Laufzeit der Schuldenbereinigung ist der Schuldner verpflichtet, eine zumutbare Erwerbsttigkeit auszu
ben bzw. sich ernsthaft um die Aufnahme einer solchen zu bem
hen. Einzelzwangsvollstreckungen sind gem. § 294 Abs. 1 InsO nicht zulssig.

I. Die insolvente Wohnungseigentmergemeinschaft Eine besondere Herausforderung f
r den Verwalter stellt die insolvente Wohnungseigent
mergemeinschaft dar.

241

Hier kumulieren sich die vorstehend dargestellten Probleme dadurch, dass entweder eine Mehrzahl verschiedener Wohnungseigent
mer zahlungsunfhig wird oder dass ein Mehrheitseigent
mer in die Insolvenz gert.

I. Insolvenz mehrerer Wohnungseigentmer Das erstgenannte Phnomen ist insbesondere bei vielen unseris betriebenen sog. Aufteilungsobjekten zu beobachten. Wirtschaftlich nicht hinreichend leistungsfhige Privatleute wurden vielfach auf der Basis von Hochglanzprospekten und Verkaufsargumenten wie Steuerersparnissen, Alterssicherung und Verkehrswertzuwchsen
berredet, Wohnungseigentum zu Vermietungszwecken zu erwerben. Zudem erfolgte nicht selten mangels Eigenkapital eine sog. 100 %-Finanzierung.

242

Diese Engagements geraten oftmals schon dann in eine existenzbedrohliche Krise, wenn die Wohnung einige Monate leer steht oder f
r die Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums mangels ausreichender Instandhaltungsr
ckstellung Sonderumlagen erhoben werden. Dabei tritt nicht selten ein regelrechter Dominoeffekt ein, da die Wohnungseigent
mer den Verwalter aus Kostengr
nden bedrngen, keine Instandhaltungsund Instandsetzungsmaßnahmen durchzuf
hren bzw. diese hinauszuschieben. Dadurch leidet wiederum die Vermietbarkeit des Objekts und die Kosten f
r dann unvermeidliche Sanierungen werden empfindlich erhht, was wiederum die Kapitalkraft der Eigent
mer weiter schwcht.

II. Insolvenz des Mehrheitseigentmers Angesichts der Krise der Bauwirtschaft kommt es immer hufiger dazu, dass neu errichtetes Wohnungseigentum vom Bautrger nicht oder nur schleppend vermarktet werden kann333. Die vorerst nicht verußerbaren Sondereigentumseinheiten verbleiben dann entweder im Eigentum des Bautrgers bzw. werden auf Tochtergesellschaften oder Familienmitglieder
bertragen. 333 Drasdo, AnwBl. 2000, 65 (69).

239

243

239 I. Insolvenz mehrerer Wohnungseigent
mer

Whrend der Laufzeit der Schuldenbereinigung ist der Schuldner verpflichtet, eine zumutbare Erwerbsttigkeit auszu
ben bzw. sich ernsthaft um die Aufnahme einer solchen zu bem
hen. Einzelzwangsvollstreckungen sind gem. § 294 Abs. 1 InsO nicht zulssig.

I. Die insolvente Wohnungseigentmergemeinschaft Eine besondere Herausforderung f
r den Verwalter stellt die insolvente Wohnungseigent
mergemeinschaft dar.

241

Hier kumulieren sich die vorstehend dargestellten Probleme dadurch, dass entweder eine Mehrzahl verschiedener Wohnungseigent
mer zahlungsunfhig wird oder dass ein Mehrheitseigent
mer in die Insolvenz gert.

I. Insolvenz mehrerer Wohnungseigentmer Das erstgenannte Phnomen ist insbesondere bei vielen unseris betriebenen sog. Aufteilungsobjekten zu beobachten. Wirtschaftlich nicht hinreichend leistungsfhige Privatleute wurden vielfach auf der Basis von Hochglanzprospekten und Verkaufsargumenten wie Steuerersparnissen, Alterssicherung und Verkehrswertzuwchsen
berredet, Wohnungseigentum zu Vermietungszwecken zu erwerben. Zudem erfolgte nicht selten mangels Eigenkapital eine sog. 100 %-Finanzierung.

242

Diese Engagements geraten oftmals schon dann in eine existenzbedrohliche Krise, wenn die Wohnung einige Monate leer steht oder f
r die Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums mangels ausreichender Instandhaltungsr
ckstellung Sonderumlagen erhoben werden. Dabei tritt nicht selten ein regelrechter Dominoeffekt ein, da die Wohnungseigent
mer den Verwalter aus Kostengr
nden bedrngen, keine Instandhaltungsund Instandsetzungsmaßnahmen durchzuf
hren bzw. diese hinauszuschieben. Dadurch leidet wiederum die Vermietbarkeit des Objekts und die Kosten f
r dann unvermeidliche Sanierungen werden empfindlich erhht, was wiederum die Kapitalkraft der Eigent
mer weiter schwcht.

II. Insolvenz des Mehrheitseigentmers Angesichts der Krise der Bauwirtschaft kommt es immer hufiger dazu, dass neu errichtetes Wohnungseigentum vom Bautrger nicht oder nur schleppend vermarktet werden kann333. Die vorerst nicht verußerbaren Sondereigentumseinheiten verbleiben dann entweder im Eigentum des Bautrgers bzw. werden auf Tochtergesellschaften oder Familienmitglieder
bertragen. 333 Drasdo, AnwBl. 2000, 65 (69).

239

243

240 I. Die insolvente Wohnungseigent
mergemeinschaft

Der Bautrger bleibt damit u. U. mit einer Vielzahl von Sondereigentumseinheiten nolens volens Mitglied der Wohnungseigent
mergemeinschaft und wird Mehrheitseigent
mer. Da bautrgerseits geschaffenes Wohnungseigentum seinerseits kreditfinanziert und die Kapitaldecke vieler Bautrgerfirmen als recht d
nn einzuschtzen ist, kann die beim Bautrger verbleibende Zins- und Tilgungslast zur wirtschaftlichen Schieflage bis hin zur Insolvenz f
hren, die dann auf die Wohnungseigent
mergemeinschaft durch ausfallende Beitragsforderungen in erheblicher Hhe durchschlgt. Wegen der regelmßig in erheblicher Hhe eingetragenen Grundpfandrechte zur Absicherung diverser Bautrgerdarlehn ist an eine erfolgreiche Verwertung der Sondereigentumseinheiten meist nicht zu denken334. Erschwerend kommt oftmals hinzu, dass der illiquide Bautrger u. U. kostenintensive Restherstellungs- und Mangelbeseitigungsarbeiten schuldet, die zustzlich vom Rest der Wohnungseigent
mergemeinschaft getragen werden m
ssen335. Haben die Wohnungseigent
mer hier nicht rechtzeitig das Ihnen zustehende Zur
ckbehaltungsrecht sowie die Ihnen zustehenden Nacherf
llungsanspr
che geltend gemacht und den gesamten Kaufpreis angewiesen, ist die Liquiditt der gesamten Gemeinschaft ernsthaft bedroht.

III. Konsequenzen fr den Verwalter 244

Die wirtschaftliche Krise der gesamten Wohnungseigent
mergemeinschaft erfordert die besondere Aufmerksamkeit des Verwalters. Zum einen muss er darauf bedacht sein, trotz der finanziellen Problemen Gemeinschaft deren Verpflichtungen im Außenverhltnis bestmglich zu bedienen, zum anderen muss er seine eigenen berechtigten Interessen wahren. 1. Haftungsfallen

245

Es ist dem Verwalter zunchst mit Blick auf seine Haftung f
r eine ordnungsgemße Instandhaltung und Instandsetzung gem. § 27 Abs. 1 Ziff. 2 u. 3 WEG dringend davon abzuraten, auf Druck der Eigent
mer diese aus Kostengr
nden zu vernachlssigen.

246

Stellt sich bei bestehenden Liquidittsengpssen die Frage, welche Verbindlichkeiten im Außenverh
ltnis vorrangig beglichen werden sollen, muss der Verwalter beachten, dass die Bedienung verschiedener Forderungen Vorrang hat:

334 Briesemeister, NZM 2003, 777 (779). 335 Ott, NZM 2003, 134 (135).

240

241 III. Konsequenzen f
r den Verwalter

– Abf
hrung der Sozialversicherungsbeitrge von Arbeitnehmern der Gemeinschaft336, – Ausgleich der Versicherungsprmien gem. § 21 Abs. 5 Ziff. 3 WEG, – Ausgleich von Forderungen zur Aufrechterhaltung der Verkehrssicherung. Die Entnahme der eigenen Vergtung vom Gemeinschaftskonto entspricht, sofern die Erf
llung der o. g. Verbindlichkeiten gesichert ist, sodann ordnungsgemßer Verwaltung, da nach hiesiger Auffassung der Ausgleich der Verwalterverg
tung den
brigen Verpflichtungen, etwa denen gegen
ber Versorgungstrgern und sonstigen Dritten, vorgeht337. Denn durch den Ausgleich der Verwalterverg
tung wird die Aufrechterhaltung der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums bewirkt, die Voraussetzung der Erf
llung der
brigen Verbindlichkeiten ist.

247

2. Verhalten im Falle der Obstruktion Oftmals fassen Wohnungseigent
mer aus ihrer finanziellen Notlage heraus Beschl
sse, die nach Auffassung des Verwalters nicht ordnungsgemßer Verwaltung entsprechen bzw. verweigern nach Ansicht des Verwalters notwendige Entscheidungen. Da die Eigent
merversammlung in ihren Entscheidungen souvern ist, stellt sich die Frage, wie der Verwalter auf erkennbar nicht ordnungsgemßer Verwaltung entsprechendes Verhalten, Beschl
sse und Anweisungen der Gemeinschaft reagieren soll.

248

Der Verwalter sollte keinesfalls versuchen, seine Auffassung der Wohnungseigent
mergemeinschaft zu diktieren, da dies nur zu zustzlichen Konflikten f
hrt. Der Verwalter sollte sich der h. M. in Literatur und Rechtsprechung gemß damit begn
gen, seine abweichenden Vorstellungen und Empfehlungen dazulegen sowie seine Bedenken gegen die von den Eigent
mern gewollte Vorgehensweise zu formulieren. Dies sollte aus Beweisgr
nden entweder im Protokoll der Eigent
merversammlung oder sonst nachweisbar dokumentiert werden338. Notfalls ist der Verwalter befugt (aber nicht verpflichtet), gem. §§ 43 Abs. 1 Ziff. 4 WEG Beschl
sse der Wohnungseigent
mer gerichtlich anzufechten, die ihn zu rechtswidrigem Handeln verpflichten339. Keinerlei Ermessensspielraum hat der Verwalter allerdings bei der Erfllung behrdlicher Auflagen sowie bei der Gefahrenabwehr, wenn die Notfallkom-

336 Nicht-Abf
hrung trotz Einbehalts stellt eine Straftat dar – § 266 a StGB; Brmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, Rz. H 274 ff. 337 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 115. 338 Gottschalg, NZM 2003, 457 (462). 339 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 27 Rz. 26 m. w. N.

241

249

242 I. Die insolvente Wohnungseigent
mergemeinschaft

petenz des Verwalters gem. § 27 Abs. 1 Ziff. 3, Abs. 2 Ziff. 4 WEG ohnehin eingreift340. 250

Erweist sich eine weitere Verwaltung des Gemeinschaftseigentums nach Abwgung der widerstreitenden Interessen als nicht mehr vertretbar, ist der Verwalter befugt, das Verwalteramt aus wichtigem Grund, gegebenenfalls mit sofortiger Wirkung, niederzulegen341. Mit Blick auf eine mgliche Verwirkung des Niederlegungsrechts in Anwendung auftrags- und dienstvertragsrechtlicher Grundstze gem. §§ 671, 662, 626 BGB sollte dies alsbald geschehen342. Zu beachten ist, dass in diesem Fall auch der Verwaltervertrag aus wichtigem Grund fristlos und/oder fristgerecht gem. § 626 Abs. 1 BGB gek
ndigt werden kann, aber nicht gek
ndigt werden muss343. Im Falle der Nicht-K
ndigung bleibt nmlich der Vertrag bestehen und dem Verwalter steht das Verwalterhonorar unter Anrechnung ersparten Eigenaufwandes bis zum Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit zu344. Als problematisch stellt sich in solchen Fllen weniger die Abgabe der Niederlegungs-/Vertragsk
ndigungserklrung, als vielmehr die Bewirkung des Zugangs der entsprechenden Erklrung bei den Wohnungseigent
mern, von denen einige schlichtweg unbekannten Aufenthalts sind.

251

Bei der Niederlegungs- und/oder Vertragsk
ndigungserklrung handelt es sich um eine einseitige, aber empfangsbed
rftige Willenserklrung, die, da an eine Mehrzahl von Personen gerichtet, jedem einzelnen Wohnungseigent
mer zugehen muss. Abhilfe kann hier eine prophylaktische Bestimmung im Verwaltervertrag schaffen: Formulierungsvorschlag: Eigent
mer und Verwalter knnen diesen Vertrag aus wichtigem Grund jederzeit fristlos k
ndigen bzw. aus wichtigem Grund die Verwalterstellung beenden. Seitens der Eigent
mer bedarf es eines vorherigen Beschlusses
ber die Abberufung des Verwalters bzw. der fristlosen K
ndigung des Vertrags. Die Amtsbeendigungs- bzw. K
ndigung bedarf der Schriftform. Sie gilt im Falle der verwalterseitigen K
ndigung bzw. Amtsniederlegung den Eigen340 OLG D
sseldorf, Beschl. v. 12. 12. 1994 – 3 Wx 619/94, NJW-RR 1994, 587; Deckert/Gottschalg, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1421. 341 BayObLG, Beschl. v. 29. 9. 1999 – 2 Z BR 29/99, ZWE 2000, 72; Bogen, ZWE 2002, 153 (155); R
ll/Sauren, Handbuch f
r Wohnungseigent
mer und Verwalter, Rz. 305. 342 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 207. 343 Bogen, ZWE 2002, 153 (154). 344 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 208.

242

243 III. Konsequenzen f
r den Verwalter

t
mern als wirksam zugestellt, wenn sie den Eigent
mern zu Hnden eines von diesen zu bestimmenden Bevollmchtigten zugeht. Mangels anderweitiger beschlussweiser Regelung bevollmchtigen die Eigent
mer den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats hiermit entsprechend. F
r den Fall, dass kein Verwaltungsbeirat/Beiratsvorsitzender gewhlt ist bzw. gewhlt wird, so ist durch Eigent
merbeschluss ein Bevollmchtigter zu bestimmen.

3. Verhalten nach der Niederlegung Die einseitige Beendigung der Verwaltungsttigkeit bereitet weiterhin besondere Probleme bei der Abwicklung.

252

a) Anzeige des Wegfalls der Verwalterstellung Neben den
blicherweise bei Abgabe einer Verwaltung zu beachtenden Abwicklungspflichten345 sollte es der Verwalter bei anhngigen Rechtsstreitigkeiten nicht versumen, den
brigen Beteiligten (Gegner bzw. dessen Verfahrens-/Prozessbevollmchtigte und Gericht) sein Ausscheiden aus dem Verwalteramt bekannt zu geben.

253

Hierbei empfiehlt sich der ausdr
ckliche Hinweis darauf, dass Zustellungen an den Verwalter als Vertreter der Wohnungseigent
mer (§ 27 Abs.2 Ziff. 3 WEG) nicht mehr mglich und auch nicht erw
nscht sind. Sind gerichtliche Verfahren anhngig, so hat der Verwalter die Pflicht, gegebenenfalls
ber den eingeschalteten Anwalt, bei Gericht auf die Aussetzung von Fristen, Verlegung von Terminen bzw. das Ruhen des Verfahrens zu beantragen. b) Honorarfragen Nach Beendigung der Verwaltung darf der Verwalter grundstzlich nicht mehr f
r die Wohnungseigent
mer ttig werden346. Entfaltet der Verwalter gleichwohl noch Ttigkeiten, so steht ihm ein Honorar nur unter den Voraussetzungen der Gesch
ftsfhrung ohne Auftrag gem. §§ 683, 684, 812 BGB zu347. Zu beachten ist, dass die Verwaltungsunterlagen Eigentum der Wohnungseigent
mer und damit komplett348 herauszugeben sind und dem Verwalter daran kein Zur
ckbehaltungsrecht, etwa wegen r
ckstndiger Honorarforderungen, zusteht349. 345 Merle, ZWE 2000, 9 ff. 346 Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1635. 347 BayObLG, Beschl. v. 26. 8. 1999 – 2 Z BR 53/99, ZWE 2000, 262 (263); Weitnauer/ Hauger, WEG, § 26 Rz. 37. 348 K
hler, ZWE 2002, 255 (256). 349 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 105; Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1624.

243

254

244 I. Die insolvente Wohnungseigent
mergemeinschaft

Allenfalls begr
ndet die vom Verwalter noch vorzunehmende Rechnungslegung und gegebenenfalls noch zu fertigende Jahresabrechnung ein temporres Besitzrecht350. Erf
llungsort f
r Herausgabe der Unterlagen ist allerdings der Sitz des Verwalters, da es sich f
r die Wohnungseigent
mer um eine Holschuld gem. § 269 Abs. 2 BGB handelt351. Ferner ist der ausgeschiedene Verwalter zu umgehenden Rechnungslegung (§ 666 BGB) und zur Auszahlung nicht bestimmungsgemß verbrauchter Gelder der Gemeinschaft verpflichtet352. c) Abwicklungsprobleme 255

Wurde die Verwaltung niedergelegt, kommt es oft vor, dass sich die Wohnungseigent
mer in der Folge nicht um die Neubestellung eines Verwalters k
mmern. Somit fehlt dem Verwalter der notwendige Ansprechpartner zur Vornahme der Abwicklungsgeschfte. Unabhngig davon, welcher der konkurrierenden Rechtsauffassungen zur Frage der Rechtsnatur der am Gemeinschaftsvermgen bestehenden Anspr
che gefolgt wird353, kann der Verwalter im Falle des Fehlens eines Folgeverwalters die ihm obliegenden Abwicklungsverpflichtungen gegen
ber einzelnen Wohnungseigent
mern nicht erf
llen354. Die Herausgabe von Verwaltungsunterlagen oder gar die Auszahlung des Verwaltungsguthabens an einen einzelnen Wohnungseigent
mer (auch den Beirat) f
hrt nmlich im Verhltnis zu den
brigen Wohnungseigent
mern nicht zur Erf
llung355.

256

Geraten die Verwaltungsunterlagen beim betreffenden Eigent
mer in Verlust, trgt der Verwalter neben dem Risiko, beweisen zu m
ssen, dass die Unterlagen bei bergabe vollstndig waren, auch das Risiko der Nachbeschaffung356. Im Falle der Geldzahlung trgt der Verwalter die volle Ausfallhaftung.

350 OLG D
sseldorf, Beschl. v. 22. 12. 2000 – 3 Wx 378/00, ZWE 2001, 114 (115); a. A.: nur Einsichtsrecht bzw. Pflicht zur Kopienanfertigung: BayObLG, Beschl. v. 13. 9. 1993 – 2 Z BR 66/93, WE 1993, 288. 351 Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1627 a. E. 352 Brmann/Pick/Merle, WEG, § 26 Rz. 107. 353 Hgel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Rz. 51 m. w. N. 354 BGH, Urt. v. 6. 3. 1997 – III ZR 248/95, NJW 1997, 2106; Brmann/Pick/Merle, WEG, § 21 Rz. 20 ff. (30). 355 Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rz. 1628. 356 K
hler, ZWE 2002, 255 (256).

244

245 III. Konsequenzen f
r den Verwalter

Da das Verwaltungskonto im Außenverhltnis regelmßig auf den Namen des Verwalters als offenes Treuhandkonto angelegt wird, ist der Verwalter im Verhltnis zum Kreditinstitut zum Ausgleich eines etwaigen Soll-Saldos verpflichtet. Im Innenverhltnis steht dem Verwalter ein Aufwendungsersatzanspruch gem. §§ 675, 670 BGB zu357. Allenfalls kann der Verwalter durch Erklrung gegen
ber smtlichen Wohnungseigent
mern die Gemeinschaft in Annahmeverzug setzen. Dies erlaubt es dem Verwalter, alsdann f
r die Aufbewahrung nicht abgeforderter Verwaltungsunterlagen gem. §§ 304, 293 BGB ein angemessenes Lagerungsentgelt zu verlangen. Im Extremfall bietet sich die gerichtliche Hinterlegung der Gemeinschaftsgelder sowie der Verwaltungsunterlagen gem. §§ 372 ff. BGB an.

257

Neben Geld knnen nmlich gem. § 372 BGB im Falle des Glubigerverzugs sowie bei Verhinderung der Erf
llung in der Person des Glubigers auch Urkunden hinterlegt werden. Zustndig ist gem. § 374 BGB i. V. m. § 1 Abs. 2 HinterlO die Hinterlegungsstelle des f
r den Geschftssitz des Verwalters zustndigen Amtsgerichts. Gem. §§ 382, 376 BGB wird der Verwalter, sofern er bei der Hinterlegung auf die R
cknahme verzichtet, von seiner Leistungspflicht frei. Die Hinterlegungskosten gehen gem. § 381 BGB zu Lasten der Wohnungseigent
mer. Problematisch ist hier der mit der genauen Bezeichnung und Beschreibung der einzelnen Urkunden verbundene Arbeitsaufwand des Verwalters. Der vorausschauende Verwalter sollte daher Vorsorge treffen und im Verwaltervertrag eine entsprechende Abwicklungsklausel vorsehen. Formulierungsvorschlag: Die Eigent
mer sind verpflichtet, f
r die Vornahme der nach Beendigung des Verwalteramts bzw. des Vertrags erforderlichen Abwicklungsgeschfte (Herausgabe von Verwaltungsunterlagen, Rechnungslegung, Aushndigung sonstigen Verwaltungsvermgens, Auszahlung von Bankguthaben, etc.) einen Bevollmchtigten zu benennen. Mangels Benennung bzw. f
r den Fall des Fehlens eines Verwalters gilt der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats, dessen Stellvertreter oder ein vom Verwaltungsbeirat benannter Dritter als zur Vornahme der Abwicklungsgeschfte im Namen und Auftrag smtlicher Wohnungseigent
mer bevollmchtigt, insbesondere zur Inempfangnahme von Urkunden und Gemeinschaftsgeldern.

357 BayObLG, Beschl. v. 28. 10. 1997 – 2 Z BR 77/97, BayObLGR 1998, 1.

245

258

246 I. Die insolvente Wohnungseigent
mergemeinschaft

Ist ein derart Bevollmchtigter nicht vorhanden oder nach angemessener Aufforderung nebst Fristsetzung nicht benannt bzw. zur Vornahme der Abwicklungsgeschfte nicht bereit, so ist der Verwalter zur weiteren Aufbewahrung von Verwaltungsvermgen in geordneter, jederzeit abholbereiter Form gegen Entrichtung eines monatlichen Entgelts i. H. v. 30 Euro sowie gegen Zahlung der Auslagen (Bankspesen, etc.) oder wahlweise zur Hinterlegung auf Kosten der Wohnungseigent
mer befugt.

246

247

Stichwortverzeichnis Abmahnung – Kautionszahlungsverzug 1 216 – Mietzahlungsverzug 1 213 ff. Abrechnungsspitze 2 62, 64, 219 Abtretung – an Inkassounternehmen 1 301 – stillschweigende 2 73 – Vorausabtretung – Arbeitseinkommen 1 180 – Mieteinnahmen 2 129 – Regelung in Gemeinschaftsordnung 2 129 Anfechtung 1 106 Anweisungs- und Abtretungserklrung 1 96, 169 ff., 422 Aufhebungsvertrag 1 340 Beendigung des Mietverhltnisses – Anfechtung 1 106 – K
ndigung 1 114 – Mieterinsolvenz 1 1 – Nutzungsentschdigung 1 13 – R
cktritt 1 107 ff. – Schadensersatz 1 115 ff. Beitragsforderungen – Anspruchsgrundlagen 2 12 ff., 15 – aus Beschl
ssen 2 17 – aus Vereinbarung 2 52 ff. – dingliche 2 53 – schuldrechtliche 2 54 – Ausfall – Kreditaufnahme 2 133 – R
ckgriff auf Instandhaltungsr
cklage 2 134 – Sonderumlage 2 135 – Beitreibung – Anprangerung 2 185 – außergerichtliche Titulierung 2 138 – Entziehungsverfahren 2 181 – gerichtliche Titulierung 2 141

– Sperre der Versorgungsleistungen 2 183 – Titulierung 2 137 – Versagung der Verußerungszustimmung 2 176 ff. – Wohnungseigentums-Mahnverfahren 2 145 – Eigent
merwechsel 2 69 – Gemeinschaftslsung 2 70 – Gesamtlsung 2 71 – Grundbucheinsicht 2 75 – stillschweigender Abtretung 2 73 – vermittelnde Lsung 2 72 – Flligkeitsprinzip 2 57 – Forderungen aus Beschl
ssen 2 17 – gerichtliche Festlegung 2 56 – Gesamtschuldnerhaftung 2 127 – Objektbezogenheit 2 59 – Regelung durch Beschluss 2 119 – Regelung durch Vereinbarung 2 123 – Regelung im Verwaltervertrag 2 117 – Regelung im WEG 2 55 – Schuldner – eingetragener Eigent
mer 2 57 – rechtsgeschftliche bertragung 2 59 ff. – Rechtsnachfolge 2 58 – Verzugsschaden 2 26 f. – Vorausabtretung von Mieteinnahmen 2 129 Beitreibungskosten – Abrechnung – interner Streit 2 209 – Streit mit Dritten 2 208 – Verfahrenskosten 2 207 – Vorschusszahlungen 2 214 – anwaltliche Geb
hren 2 190 ff. – Kostenerstattung – materielle 2 204 ff. 247

248 Stichwortverzeichnis

– prozessuale 2 205 – Kostenfestsetzung 2 189 – Mahnverfahren 2 195 – Vorschuss an Gerichtskasse 2 188 Beschluss – Beitragsforderungen – auflsende Bedingung 2 121 – Erwerberhaftung 2 120 – Vorflligkeitsregelung 2 119 – Beitragsforderungen, siehe dort – Beschlusskompetenz 2 47, 49, 119 – Entwurf 2 33, 42 – Entziehungsverfahren 2 181 – Fortgeltungsbeschluss 2 22 – Mehrheitsbeschluss 2 18, 43 – deklaratorische Wirkung 2 44 – konstitutive Wirkung 2 44 – nicht ordnungsgemße Beschl
sse 2 248 – Organisationsbeschluss 2 23 – Sonderbelastung 2 19 – Sonderumlage 2 19, 35 ff., 135 B
rgschaft – bei Gewerbemietverhltnis 1 159ff. – B
rge 1 399f. – Einrede der Vorausklage 1 149 – Kaution 1 150 ff., 271 f. – Verwertung in der Insolvenz 1 471 Eigent
merwechsel – Beitragsforderungen, siehe auch dort 2 69 ff. Einstweilige Anordnung 2 149; 1 344 Einzugsermchtigung 1 134 ff. Forderungsmanagement – Abtretung an Inkassounternehmen 1 301 – Beitragsforderung 2 7 ff. – Bonittspr
fung 2 99 f. – durch Inkassounternehmen – Factoring 2 112 – Kostenrisiko 2 114 – Forderungseinzug 1 312 – Verkauf im Internet 1 309 248

– Verwertung sonstiger Sicherheiten 1 300 Forderungssicherung 1 16 ff. – Anweisungserklrung des Mieters 1, 96 ff., 167 ff. – Betriebspflicht 1 186 ff. – Einzugsermchtigung 1 134 ff. – Form des Mietvertrages 1 127 ff. – Haftung bei juristischen Personen 1 182 ff. – Kaution 1 136 ff., 269 – Mieterauswahl 1 17 – Mitteilung an das Sozialamt 1 122 – Schufa-Klausel 1 192 f. – Vorausabtretung Arbeitseinkommen 1 180 Forderungssicherung – zustzliche Sicherheiten 1 165 – Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel 1 191 Form – Gewerberaummietvertrag – notarielle Beurkundung 1 127 f. – Zwangsvollstreckungsklausel 1 127 – Mietvertrag 1 127 ff. Gemeinschaftsordnung – abweichender Kostenverteilungsschl
ssel 2 54 – Vereinbarungen – G
te- u. Schlichtungsverfahren 2 139 – Sanktionen 2 130 – Schiedsverfahren 2 141 – Sicherungsmittel bei Zahlungsausfall 2 124 – Vorausabtretung 2 129 Gerichtliches Verfahren, Beitreibungsverfahren – allgemeine Verfahrensfragen 2 143 – Antrge – Antrag zur Vollstreckbarkeit 2 149 – Antragsvorschlag 2 150

249 Stichwortverzeichnis

– Hauptsacheantrge 2 147 – Verfahrensantrge 2 148 – Erledigungserklrung 2 153 – Sofortige Beschwerde 2 154 – Titulierung von Forderungen 2 142 – unselbstndige Kostenentscheidung 2 155 – Zahlung im laufenden Verfahren 2 151 ff. Gewerbemietvertrag – Betriebspflicht 1 186 ff. – B
rgschaft 1 159 ff. – Form 1 128 – notarielle Beurkundung 1 127 f. – Zwangsvollstreckungsklausel 1 127 – Haftung neu eingetretener Gesellschafter 1 434 – Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter 1 433 – persnlich Haftender 1 182 – Umsatzmiete 1 336 – Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel 1 191 Glaubhaftmachung 1 411 Haftung – ausgeschiedener Gesellschafter 1 433 – ausgezogene Ehegatten 1 384 – Durchgriffshaftung 1 434 – Erwerberhaftung 2 63 – Insolvenzverwalter – bei Aussonderung der Mietsache 1 12 – bei masseunzulnglichen Verfahren 1 496 – bei Nichtbeachtung des Vermieterpfandrechts 1 496 – nach Erffnung 1 495 – vorlufiges Verfahren 1 489 ff. – Nachmieter 1 406 – neu eingetretener Gesellschafter 1 434

– persnliche Haftung bei juristischen Personen 1 182 ff. – Verwalter 2 86 – Wohnungseigent
mer – Außenverhltnis 2 3 f. – Innenverhltnis 2 5 – Zwangsverwalter 2 222, 224 Herausgabe der Mietsache – Mieterinsolvenz 1 10 – Aussonderungsrecht 1 11 – Nutzungsentschdigung 1 13 – Schadensersatz gegen Verwalter 1 12 Insolvenz, Mieter – abgesonderte Befriedigung 1 442 – Antrag auf Verbraucherinsolvenz 1 372 – Aussonderungsrecht 1 11, 441 – Beendigung des Mietverhltnisses 11 – Befriedigungsabreden 1 445 – B
rgschaft 1 471 – Einzelzwangsvollstreckung 1 447, 500 – Haftung des Insolvenzverwalters, siehe Haftung 1 488ff. – Kaution 1 282ff. – Kautionsanspruch 1 486 – Kautionsr
ckzahlungsanspruch 1 463 ff. – K
ndigungsadressat 1 225 – K
ndigungserklrung 1 5 – K
ndigungssperre 1 2 ff. – Mietforderung nach Verfahrenserffnung 1 473 ff., 482 ff. – Mietforderungen 1 438 ff. – nach Abschluss des Mietvertrages 12 – Nebenkostenforderung 1 487 – Nutzungsentschdigung 1 13 – Restschuldbefreiungsverfahren 1 498ff. Insolvenz, Mieter – Schadensersatz gegen Insolvenzverwalter 1 12 249

250 Stichwortverzeichnis

– Verbraucherinsolvenz 1 54, 505 – Vermieterpfandrecht 1 450 Insolvenz, Wohnungseigent
mer 2 217 Insolvenz, Wohnungseigent
mergemeinschaft – Freigabe der Masse 2 235 – Insolvenzforderungen 2 230 f. – Masseunzulnglichkeit 2 233 – Masseverbindlichkeiten 2 230, 232 – mehrere Wohnungseigent
mer 2 242 – Mehrheitseigent
mer 2 243 – nicht ordnungsgemße Beschl
sse 2 248 – Stellung des Insolvenzverwalters 2 229 – Verbraucherinsolvenz 2 237 – vorlufiges Insolvenzverfahren 2 228 – Vorrang von Forderungen 2 246 Insolvenzmasse – Freigabe der Masse 2 235 – Kautionsforderung 1 486 – Masseunzulnglichkeit 1 484ff.; 2 233 – Masseverbindlichkeiten 2 230, 232 – Mietforderung – bei Fortf
hrung des Mietverhltnisses 1 511 – nach Verfahrenserffnung 1 482 ff. – vor Verfahrenserffnung 1 473 ff. – Nebenkostenforderung 1 487 Insolvenzverwalter – Haftung 1 12, 489 ff., 495 f. – Schadensersatz 1 12 – Stellung 2 229 Jahresabrechnung 2 19 – Abrechnungsspitze 2 62, 64, 219 – Anspruchsgrundlage 2 38 ff. – Erwerberhaftung 2 63 250

– Kosten der Verwaltung 2 208 – Nachtragsumlage 2 65, 220 – Nachzahlungsanspruch 2 38 – Beschlussentwurf 2 42 – Direktbelastung 2 46 ff. – Einwendungen, Einreden 2 40 – Entstehung, Flligkeit, Verzug 2 39 – Schuldnereigenschaft 2 60 Kaution 1 136 ff. – andere Anlageformen 1 163 ff. – B
rgschaft 1 150 ff., 271 f. – Hhe 1 139 – Insolvenz der Mieters – Insolvenzforderung 1 486 – Kautionsr
ckzahlungsanspruch 1 463 ff. – Pfndung 1 276 – R
ckzahlung 1 278 – Treuhandkonto 1 144 – Zahlungsverzug 1 216 – Verwertung 1 262 Kostenverteilungsschl
ssel 2 54, 208, 210 ff. K
ndigung 1 114 – fristlose K
ndigung – vorherige Mitteilung ans Sozialamt 1 119 – K
ndigungsfolgeschaden 1 403 – wegen nicht gezahlter Kaution 1 257 – wegen Zahlungsverzugs 1 218 f. – Adressat 1 224 – Begr
ndungsanforderungen 1 243 ff. – formelle Begr
ndungsanforderung 1 235 – fristlose K
ndigung 1 253 – Heilung durch Zahlung 1 230 ff. – K
ndigungsschreiben 1 243, 253 – K
ndigungszeitpunkt 1 220 ff. – Verschulden des Sozialamtes 1 255 f. – Voraussetzungen 1 227 ff. – Wirksamkeit 1 235

251 Stichwortverzeichnis

K
ndigungsfolgeschaden 1 403 K
ndigungssperre – Mieterinsolvenz 1 2ff. Mahnbescheid 1 345 Mietausfallschaden – Tod des Mieters 1 538 Mieter – eingetretene Pflegebed
rftigkeit 1 525 – Tod des Mieters 1 534 – verschwundener Mieter 1 530 Mieter, persnliche Informationen – Arbeitgeber 1 85ff. – Arbeitsverhltnis 1 45 – Auskunfteien 1 80, 195ff. – Bankauskunft 1 60ff. – Besuch in der Wohnung 1 92 – eidesstattliche Versicherung 1 53 – Einkommen 1 45 – gegenwrtiger Vermieter 1 88 – Gehaltsabrechnung 1 48 – Handelsregisterauszug 1 40 – Internet 1 83 – persnliches Gesprch – Erscheinungsbild 1 21 – unzulssige Fragen 1 44 – zulssige Fragen 1 44 – Schufa-Auskunft 1 65 – Schuldnerverzeichnis 1 72 ff. – Solvenzcheck 1 79 Mietvertrag – Beendigung, siehe dort – Form 1 127 – Gestaltung 1 133 – Einzugsermchtigung 1 133 – Individualabreden 1 174 – Kaution 1 136 ff. – Schufa-Klauseln 1 192 – zustzliche Sicherheiten 1 165; 1 122 Mietzahlungsaufforderung 1 209 ff. Nachmieter – Zahlungsunfhigkeit 1 404 – Haftung f
r Vormieter 1 406

Preisgebundener Wohnungsbau – Kautionsverwertung 1 262 Prozesskostenrisiko – Prozesskostenhilfe 1 519 – Rechtsschutzversicherung 1 517 – Prozessfinanzierung 1 518 Rumungsklage 1 426 ff. Rechtsanwaltsvergleich 1 207 R
cktritt 1 107 ff. Schadensersatz – bei Abbruch von Vertragsverhandlung 1 102 f. – gegen Insolvenzverwalter, siehe Haftung 1 12 – gegen Verwalter 2 86, 88 – nach Beendigung des Mietverhltnisses 1 115 Schadloshaltung – beim Sozialamt 1 118 ff. Scheidungsverbundverfahren 1 386 ff. Schufa – Mietvertragsklausel 1 192, 194 – Auskunft – gewerbliche Wohnungswirtschaft 1 70 – Mieterinformationen 1 65 Sonderumlage 2 19, 35 ff., 135 Sozialamt – Anweisungs- und Abtretungserklrung 1 169 – direkte Mietzahlung 1 416 ff. – Einschaltung bei Zahlungsverzug 1 261 – Miet
bernahmegarantie 1 175, 417 – Mitteilung – der geplanten fristlosen K
ndigung 1 119 – Mietr
ckstnde 1 122 – Schadloshaltung 1 118 – Verschulden bei Zahlungsverzug 1 255 Teilzahlungskredit 1 49 Teilzahlungsvergleich 1 330 ff. 251

252 Stichwortverzeichnis

Urkundenverfahren 1 348 Verbraucherinsolvenz 1 54, 372, 505; 2 237 Vermieterpfandrecht 1 285 – Insolvenz des Mieters 1 450 – Absonderungsrecht 1 451 ff. – Ersatzabsonderungsrecht 1 455 – Nichtbeachtung durch Insolvenzverwalter 1 496 – Zeitpunkt der Geltendmachung 1 458 ff. – Zwangsvollstreckung 1 367 Vermgensverschlechterung, Anhaltspunkte – Aufgabe des Verwalters 2 100 – nderung der Zahlungsart 1 202 – ausbleibende Miete 1 201 – neue Bankverbindung 1 203 Vermgensverschlechterung, mgliche Reaktionen – befristete Mietnderung 1 337 – konkreter Zahlungsplan 1 208 – Rechtsanwaltsvergleich 1 207 – Sicherheitsleistungen 1 204 – Umsatzmiete 1 336 – Vereinbarung zur Untervermietung 1 338 Vertragsabschl
sse – Mieterauswahl 1 17 ff. – Mietvorvertrag 1 125 – Vertragsanbahnung 1 17 ff. Verwalter – Aushandlung von Verg
tungsvereinbarungen 2 215 – Beitreibungsttigkeit 2 95 – Bonittspr
fung 2 99 f. – Buchhaltung 2 102 – Forderungsmanagement, siehe auch dort 2 97 ff. – gesetzliche Grundlagen 2 82 – Haftung 2 86 ff. – Haftungsbeschrnkung 2 87 – Handlungspflichten 2 81, 83 – insolvente Wohnungseigent
mergemeinschaft 252

– Haftung 2 245 – nicht ordnungsgemße Beschl
sse 2 246 – Vorrang von Forderungen 2 246 – Ratenzahlungsvereinbarung 2 110 – Rechtsberatung 2 95 – Schuldnerberatung 2 108 f. – Sonderentgelt 2 92 – Verfahrensstandschaft 2 198, 200 – Verg
tung 2 90 f. – Vertretungsmacht – Außenverhltnis 2 84 – Innenverhltnis 2 84 Verwaltervertrag – Abwicklungsklausel 2 258 – Beendigung – Abwicklung 2 253, 255 – Herausgabe von Verwaltungsunterlagen 2 256 f. – Honorarforderungen 2 254 – Flligkeit der Beitragsforderungen 2 117 – Haftungsbeschrnkung 2 87 – Haftungsklausel 2 94 – K
ndigung 2 250 – Sonderentgelt 2 92 – Verg
tungsvereinbarung 2 91 f. Verwaltungsvermgen 2 69 ff. Vorbehaltsurteil 1 348 Wirtschaftsplan 2 19 – nderung 2 35 – Beschlussentwurf 2 33 – konkreter Inhalt 2 24 – Organisationsbeschluss 2 23 – Verjhrung des Vorschussanspruchs 2 31 – Einwendungen, Einreden 2 29 f. – Flligkeit 2 25 – Verzugsschaden 2 26 f. – Wirksamkeit 2 21 ff. – Zahlungsaufforderung 2 25 Wohnungseigent
mergemeinschaft – Ausscheiden 2 144 – Beschluss, siehe dort – Eintritt eines Erben 2 77

253 Stichwortverzeichnis

– – – – – – – – – –

Gemeinschaftsordnung, siehe dort Haftungsverband 2 4 Hausgeldausfallversicherung 2 122 internes Verhltnis 2 13, 14 Jahresabrechnung, siehe auch dort 2 38 Jahresplan 2 19 Vernderung der Zusammensetzung 2 75 Vorschusszahlungsanspruch – Wirksamkeit 2 21 werdende Gemeinschaft 2 74 Wirtschaftsplan 2 19, 20

Zahlungsverzug – Abmahnung 1 213 ff. – Aufhebungsvertrag 1 340 – Ausfrieren des Mieters 1 327 – Einstweilige Verf
gung 1 344 – Erlass der Grundsteuer 1 522 – Forderungsmanagement – Abtretung an Inkassounternehmen 1 301 – Forderungseinzug 1 312 – Verkauf im Internet (Forderungsbrse) 1 309 – Verwertung sonstiger Sicherheiten 1 300 – Gewaltanwendung 1 322 – Inkassounternehmen 1 301 – intensives Mahnen 1 315 ff. – Kontenpfndung 1 396 ff. – K
ndigung, siehe auch dort 1 218 – Mahnbescheid 1 345 – Mietanpassung an Umsatz 1 336 – Mietzahlungsaufforderung 1 209 – Pfndung des Arbeitseinkommens 1 392 ff. – Rumungsklage 1 426 ff. – Schlsseraustausch 1 329 – Teilzahlungsvergleich 1 330 ff. – Urkundenverfahren 1 348 ff.

– Verzugsschaden 1 304 – Zwangsvollstreckung, – siehe auch dort 1 353ff. Zur
ckbehaltungsrecht – bei Beitragsforderungen 2 29 – bei B
rgschaft 1 274 – von Wohnungseigent
mern 2 183 – vor Abrechnung der Kaution 1 148 Zwangsverwalter – Aufgaben 2 172 ff. – Haftung f
r Beitragsr
ckstnde 2 222, 224 – Stellung 2 223 – Verg
tung 2 174 Zwangsverwaltung 2 222 – bei Eigennutzer 2 168 – bei vermietetem Sondereigentum 2 167 – Zweck 2 166 – ertragslose Verwaltung 2 170 f. Zwangsvollstreckung – Forderungspfndung 2 161 f. – gleichzeitiges Rumungs- und Zahlungsurteil 1 365 – Kontenpfndung 1 396 ff. – Pfndbarkeit von Sozialhilfeleistungen 1 423 ff. – Pfndung Dienst- und Arbeitseinkommen 1 392 ff. – Pfndung von Unterhaltsanspr
chen 1 407 ff. – Rumungsurteil 1 354 – Sachpfndung 2 159 – Titulierung von Beitragsforderungen 2 137 – Vermieterpfandrecht 1 367 – Vollstreckungskosten 2 201 – Zwangsversteigerung 2 164 – Haftung des Erwerbers 2 221 – Wohnungseigent
merinsolvenz 2 218 – Zwangsverwaltung, siehe dort

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Die Autoren Rechtsanwalt Hans Reinold Horst gehrt seit vielen Jahren zu den bekannten Gesichtern des deutschen Mietrechts. Ob als Anwalt in Mietsachen, als Chefredakteur der Haus & Grund Deutschland, als geschftsf
hrender Vorstand und Vorsitzender des Landesverbandes Niederschsischer Haus-, Wohnungs- und Grundeigent
mer e.V. oder als Verfasser einer Vielzahl von Fachaufstzen, Kommentaren, Lehr- und Handb
chern – sein Name b
rgt f
r Informationen, die aus der Praxis f
r die Praxis aufbereitet worden sind. Weitere Informationen zum Autor finden Sie unter http://www.rechtsanwalt-horst.de.

Rechtsanwalt R
diger Fritsch ist seit 1995 Rechtsanwalt und seit 2005 zugleich Fachanwalt f
r Miet- und Wohnungseigentumsrecht in Solingen. Er ist Sozius der Kanzlei Krall, Kalkum & Partner GbR. Die Schwerpunkte seiner anwaltlichen Ttigkeit liegen auf den Gebieten des Wohnungseigentums-, Miet- und privaten Baurechts. Als Immobilienspezialist bert und vertritt er Verwalter, Vermietungsgesellschaften und Bautrger. Als beratendes Mitglied des Bundesfachverbands Wohnungs- und Immobilienverwalter e.V. (BFW) sowie als Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Mietrecht und Immobilien im Deutschen Anwaltverein (DAV) leistet er Beitrge zur Interessenvertretung der Immobilienwirtschaft. Weitere Informationen zum Autor finden Sie unter http://www.krallkalkum.de.

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