Miete: Handkommentar. §§ 535 bis 580a des Bürgerlichen Gesetzbuches [8. neubearb. und erw. Aufl. Reprint 2020] 9783110924084, 9783899490190

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Emmerich/Sonnenschein Miete de Gruyter Kommentar

Emmerich/Sonnenschein

Miete Handkommentar §§ 535 bis 580 a des Bürgerlichen Gesetzbuches 8., neu bearbeitete und erweiterte Auflage

von Volker Emmerich André Haug Christian Rolfs Birgit Weitemeyer

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RECHT

De Gruyter Recht • Berlin 2003

Dr. Volker Emmerich, o. Professor an der Universität Bayreuth, Richter am OLG N ü r n b e r g André Haug, Rechtsanwalt in M a n n h e i m Dr. Christian Rolfs, o. Professor an der Universität Bielefeld Dr. Birgit Weitemeyer, Wiss. Assistentin an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Sachregister: Rechtsanwalt Dr. Dr. Volker Kluge, Berlin

Stand der Bearbeitung: 1. Juli 2003

Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt. ISBN 3-89949-019-3 Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

© Copyright 2003 by De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Einbandgestaltung: Christopher Schneider, Berlin Datenkonvertierung/Satz: WERKSATZ Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck und Bindung: Kösel GmbH & Co., Kempten

Vorwort Die Neuauflage ist durch den allzu frühen Tod des Mitbegründers dieses Kommentars, Jürgen Sonnenschein, überschattet. An seine Stelle sind Frau Birgit Weitemeyer, die schon an der letzten Auflage mitgewirkt hat, sowie die Herren André Haug und Christian Rolfs getreten. Die zahlreichen zwischenzeitlichen Reformen machten, obwohl seit der letzten Auflage nur gut vier Jahre vergangen sind, eine vollständige Neubearbeitung des Kommentars nötig, die wir uns freuen, jetzt schon vorlegen zu können. Es ist selbstverständlich, dass dabei sämtliche Gesetzesänderungen der letzten Jahre berücksichtigt wurden. Wichtigstes Anliegen des Kommentars bleibt es, die Praxis umfassend und zuverlässig über die aktuelle Literatur und Rechtsprechung zu informieren. Für Anregungen zur Verbesserung des Kommentars sind wir weiterhin dankbar. Bayreuth, Mannheim, Bielefeld, Kiel im Mai 2003 Volker Emmerich, André Haug, Christian Rolfs und Birgit Weitemeyer

Inhaltsverzeichnis Vorwort Allgemeines Schrifttum Abkürzungsverzeichnis

Bürgerliches Gesetzbuch SS 535-580a BGB

Buch 2. Recht der Schuldverhältnisse Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse Titel 5. Mietvertrag, Pachtvertrag

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse (§§ 535-548)

V IX XI

1

1

Untertitel 2. Mietverhältnisse über Wohnraum (§§ 549-577a) Kapitell. Allgemeine Vorschriften (SS 549-555) Kapitel 2. Die Miete (SS 556-561) Unterkapitell. Vereinbarungen über die Miete (SS 556-556b) Unterkapitel 2. Regelungen über die Miethöhe (SS 557-561) Kapitel 3. Pfandrecht des Vermieters (SS 562-562d) Kapitel 4. Wechsel der Vertragsparteien (SS 563-567b) Kapitels. Beendigung des Mietverhältnisses ($S 568-576b) Unterkapitell. Allgemeine Vorschriften (SS 568-572) Unterkapitel 2. Mietverhältnisse auf unbestimmte Zeit (SS 573-574c) Unterkapitel 3. Mietverhältnisse auf bestimmte Zeit (SS 575-575a) Unterkapitel 4. Werkwohnungen (SS 576-576b) Kapitel 6. Besonderheiten bei der Bildung von Wohnungseigentum an vermieteten Wohnungen (SS 577-577a)

244 244 311 311 397 529 548 609 609 637 734 754 768

Untertitel 3. Mietverhältnisse über andere Sachen (SS 578-580a)

787

Anhänge Übergangsvorschriften (Art. 229,232 EGBGB) S 5 WiStG

805 805 807

Sachregister

809

VII

Aufteilung der Bearbeitung SS 5 3 5 - 5 4 1 S 542 S§

5 4 3 - 5 4 5

SS 5 4 6 - 5 4 7 SS 5 4 8 SS 5 4 9 SS 5 5 0 - 5 5 4 SS 5 5 4 a SS 5 5 5 SS 5 5 6 — 5 5 7 b SS 5 5 8 - 5 5 9 b SS 5 6 0 - 5 6 1 SS 5 6 2 - 5 6 2 d SS 5 6 3 - 5 6 4 SS 5 6 5 - 5 6 7 b SS 5 6 8 SS 5 6 9 SS 5 7 0 - 5 7 3 d SS 5 7 4 — 5 7 4 c SS 5 7 5 - 5 7 6 b SS 5 7 7 - 5 7 7 a SS 5 7 8 - 5 7 9 SS 5 8 0 - 5 8 0 a

vm

Volker Emmerich Christian Rolfs Volker Emmerich Christian Rolfs Volker Emmerich Birgit Weitemeyer Volker Emmerich Christian Rolfs Volker Emmerich Birgit Weitemeyer Volker Emmerich Birgit Weitemeyer Volker Emmerich Christian Rolfs Volker Emmerich André Haug Volker Emmerich André Haug Christian Rolfs André Haug Christian Rolfs Volker Emmerich Christian Rolfs

Allgemeines Schrifttum Barthelmess Behrens Beuermann Beuermann/Blümmel Blank Blankßörstinghaus dies Börstinghaus (Hrsg.) Börstinghausßisenschmid Börstinghaus/Hannig Bub/Treier Ermanßendrek Expertenkommission Wohnungspolitik Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender Franken Fritz Gerber/Eckert Grämlich Grundmann Haas Handkommen tar-BGB/Ecfcert Hannemann/Wiegner (Hrsg) Hannemann/Wiek Hang Herrlein/Kandelhard (Hrsg) Hinz/Ormannschick/Riecke/Scheff Horst Jauernig/Teichmann Jendrek (Hrsg) Joachim Kinne/Schach Kossmann Krumscheid/Zwißler Lammel Luhmann/Milhahn Lätzenkirchen (Hrsg)

Kommentar zum 2. Wohnraumkündigungsschutzgesetz und Miethöhegesetz (5. Aufl 1995) Beteiligung mehrerer Mieter am Mietverhältnis (1989) Praxiskommentar Mietrecht (2001) Das neue Mietrecht 2001 (2001) Mietrecht, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd 4, Bürgerliches Recht, 1. Halbbd (4. Aufl 1998) Miete. BGB und MHRG (2000) Neues Mietrecht (2001) Mietpraxis (Stand Januar 2002) Arbeitskommentar Neues Mietrecht (2001) Euro-Umstellung im Miet- und Wohnungseigentumsrecht (2000) Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete (3. Aufl 1999) mit Nachtrag (2002) Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, $$ 535 ff (10. Aufl 2000) Wohnungspolitik auf dem Prüfstand (1995) Wohnungsbaurecht. Kommentare zum Wohnungsbaurecht, Wohnungsrecht und Mietrecht (Stand November 2002) Mietverhältnisse in der Insolvenz (2002) Gewerberaummietrecht (3. Aufl 2000) Gewerbliches Miet- und Pachtrecht. Aktuelle Fragen (4. Aufl 2002) Mietrecht. Bürgerliches Gesetzbuch, HeizkostenVO unter Berücksichtigung des Mietrechtsreformgesetzes (8. Aufl 2001) Mietrech tsreformgesetz (2001) Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz (2001) SS 535 ff (2. Aufl 2002) Münchener Anwaltshandbuch Wohnraummietrecht (2001) Handbuch des Mietrechts (2001) Miet- und Pachtvertragsrecht (2. Aufl 2002) ZAP Praxiskommentar Mietrecht (2001) Das neue Mietrecht in der anwaltlichen Praxis (2001) Praxis des Mietrechts. Wohnraum- und Geschäftsraummiete (2003) Bürgerliches Gesetzbuch, $$ 535 ff (10. Aufl 2003) Münchener Prozeßformularbuch Bd 1: Mietrecht (2. Aufl 2003) Wohnraummietvertrag (2002) Miete und Mietprozeßrecht (3. Aufl 2002) Handbuch der Wohnraummiete (6. Aufl 2003) Mietrecht. Wohnraum und Gewerberaum (2000) Heidelberger Kommentar zum Wohnraummietrecht (2. Aufl 2002) Das neue Mietrecht (Stand Nov. 2001) Anwalts-Handbuch Mietrecht (2000) incl. Aktualisierung zur Mietrechtsreform 2001

IX

Allgemeines Schrifttum

Lützenkirchen (Hrsg)

Neue Mietrechtspraxis für Wohnraum- und sonstige Mietverhältnisse (2001) ders Wohnraummiete. Beck'sche Musterverträge (2002) Mietrechtsreform 2001 (2001) Marx/Weber BGB SS 535 ff (3. Aufl 1995) MünchKomm/Voeijfeow Wohnungsmiete (2002) Nasemann Handbuch der Geschäftsraummiete (2001) Neuhaus Bürgerliches Gesetzbuch (62. Aufl 2003) Palandt Das Dauerschuldverhältnis der Wohnraummiete (1991) Paschke Wohnraummietrecht (1968) Pergande Das neue Mietrecht 2001 (2. Aufl 2001) Pfeifer Mietrecht (Wien 1998) Rechberger Neues Mietrecht (2001) Rips/Eisenschmid Roquette Das Mietrecht des BGB (1966) MJSchmid (Hrsg) Miete und Mietprozeß. Handbuch für die anwaltliche und gerichtliche Praxis (3. Aufl 2002) Schmidt-Futterer Mietrecht (7. Aufl 1999) Schubart/Kohlenbach/Bohndiek Wohn- und Mietrecht (Stand Oktober 2002) Gewerberaummiete, Beck'sche Musterverträge (2. Aufl 1999) Schultz Soerge\/Kummer/Heintzmann BGB, s$ 535 ff (12. Aufl 1998) Sonnenschein Die Bereinigung des Mietrechts im BGB (1985) Wohnraummiete. Eine Analyse des geltenden Rechts (1995) ders Spreng Das neue Mietrecht (2001) Stabentheiner (Hrsg) Mietrecht in Europa (1996) Staudinger/Emmerich/Rolfs/Weitemeyer BGB, SS 535-562d, Mietrecht 1 (Neubearb 2003) Staudinger/Emmerich/Rolfs BGB, SS 563-580 a, Mietrecht 2 (Neubearb 2003) Stemel Mietrecht (3. Aufl. 1988) Mietrecht aktuell (3. Aufl. 1996) ders Thon Vermietermehrheiten (2003) Vogel Mandatspraxis Mietrecht (2002) Kompakt-Kommentar zum BGB-Mietrecht (2. Aufl 2003) Wetekamp ders Das neue Mietrecht 2001 (2001) Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingsrechts (8. Aufl 2000) Mietrechtlicher Bestandsschutz. Historische Entwicklung seit Wolters 1800 und geltendes Wohnraum-Kündigungsschutzrecht (1984) Die Reform des Mietrechts - Kritische Auseinandersetzung mit Zeimes formalen Reformbestrebungen und ausgewählten inhaltlichen Aspekten (2001) Wohnraummietrecht (2000) Ziaja/Lützenkirchen

X

Abkürzungsverzeichnis A aaO AbbauG abgedr abl ABl ABlMRAmZ ABlMRBrZ Abs Abschn abw AcP aE ähnl Änd ÄndG aF AG AGB AGBG allgM Alt aM AMVO Anh Anl Anm AO ArchBürgR Art AT Aufl ausf Az

B BAG BAGE BAnz BauGB BaWü Bay

am angegebenen Ort Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein soziales Miet- und Wohnrecht vom 23.6.1960 (BGBl 13899) abgedruckt ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Militärregierung Deutschland, Amerikanisches Kontrollgebiet (zitiert nach Ausgabe und Seite) Amtsblatt der Militärregierung Deutschland, Britisches Kontrollgebiet (zitiert nach Nr und Seite) Absatz Abschnitt abweichend Archiv für die civilistische Praxis (zitiert nach Band und Seite) am Ende ähnlich Änderung Änderungsgesetz (zum jeweiligen Regelungskomplex) alte Fassung Amtsgericht (zitiert mit jeweiligem Ortsnamen); iVm einer Gesetzesabkürzung Ausführungsgesetz Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen idF vom 29.6.2000 (BGBl 1946) allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Altbaumietenverordnung vom 23.7.1958 (BGBl 1549) Anhang Anlage Anmerkung Abgabenordnung Archiv für Bürgerliches Recht (zitiert nach Band und Seite) Artikel Allgemeiner Teil Auflage ausführlich Aktenzeichen

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (zitiert nach Band und Seite) Bundesanzeiger Baugesetzbuch idF vom 27.8.1997 (BGBl 12141, ber BGBl 19981137) Baden-Württemberg Bayern

XI

Abkürzungsverzeichnis BayNotZ BayObLG BayObLGZ BB BBauBl Bbg Bd bearb Bearb Begr Beil Bek Bern ber Berl Beschl betr Betrieb BetrKV BetrKUV BetrVerfG BeurkG BezG BFH BFHE BGB BGBl I; II; HI BGH BGHSt BGH WarnR BGHZ BJagdG B1GBW BM BMietG (jeweils mit entspr Ordnungszahl)

BNotO BPersVertrG BR BR-Drucks BReg Brem

XII

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins (Bayerische Notarzeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite) Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite; ab 1948/50 zitiert nach Jahr und Seite) Betriebs-Berater (zitiert nach Jahr und Seite) Bundesbaublatt (zitiert nach Jahr und Seite) Brandenburg Band bearbeitet Bearbeitung Begründung Beilage Bekanntmachung Bemerkungen berichtigt Berlin Beschluss betreffend Der Betrieb (zitiert nach Jahr und Seite) Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten (Betriebskostenverordnung - BetrKV), Entwurf vom 13.2.2003, WuM 2003,128 = NZM 2003,271 Betriebskostenumlageverordnung Betriebsverfassungsgesetz idF vom 25.9.2001 (BGBl 12518) Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969 (BGBl 11513) Bezirksgericht Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen (und Gutachten) des Bundesfinanzhofs (zitiert nach Band und Seite) Bürgerliches Gesetzbuch idF vom 2.1.2002 (BGBl 142, ber 2909) Bundesgesetzblatt Teil I; II; III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Warneyer, Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (zitiert nach Jahr und Nr) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite) Bundesjagdgesetz idF vom 29.9.1976 (BGBl 12849) Blätter für Gründstücks-, Bau- und Wohnungsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Bundesminister, Bundesministerium (mit Kürzel für das jeweilige Ressort) Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete des Mietpreisrechtes (Bundesmietengesetz): 1/vom 27.7.1955 (BGBl 1458); 2/vom 23.6.1960 (BGBl 1389); 3/vom 24.8.1965 (BGBl 1969,971); 4/vom 11.12.1967 (BGBl 11251); 5/vom 20.12.1968 (BGBl 11411); 6/vom 19.12.1969 (BGBl 12358); 7/vom 18.6. 1970 (BGBl 1786); 8/vom 30.10.1972 (BGBl 12052); 9/vom 30.10.1972 (BGBl I 2054); 10/vom 17.11.1975 (BGBl 12868); 11/vom 24.7.1979 (BGBl 11202); 12/vom 3.8.1982 (BGBl 11106) Bundesnotarordnung vom 24.2.1961 (BGBl 198) Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.3.1974(BGB1I693) Bundesrat Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bremen

Abkürzungsverzeichnis BStBl I; II; m BT BT-Drucks BV2 BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzw

Bundessteuerblatt Teil I; II; i n Besonderer Teil; Bundestag Bundestags-Drucksache Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berechnungsverordnung) idF vom 12.10.1990 (BGBl 12178) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach Band und Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (zitiert nach Band und Seite) beziehungsweise

C ca cic CR

circa culpa in contrahendo Computer und Recht (zitiert nach Jahr und Seite)

D DEMV Denkschr

ders dgl DGVZ dh dies diff Diss DJ DJT DJZ DNotZ DÖV DR DRiZ DRpflZ DRspr DRZ dt DtZ DVB1 DVO DWohnA DWW E EI; n; HI EG EGBGB Einf

Deutscher Einheitsmietvertrag idF vom 7.3.1934 (DJ 1934,304) Denkschrift; auch Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs nebst Anlagen I bis HI (Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichtages, 9. Legislaturperiode - IV. Session 1895/97, Erster Anlagenband, RT-Drucks zu Nr 87; zitiert nach Seite) derselbe desgleichen; dergleichen Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung (zitiert nach Jahr und Seite) das heißt dieselbe(n) differenzierend Dissertation Deutsche Justiz (zitiert nach Jahr und Seite) Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Spalte) Deutsche Notarzeitschrift (früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins; zitiert nach Band und Seite) Die Öffentliche Verwaltung (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsche Richterzeitung (ab 1950 vereinigt mit Justiz und Verwaltung; zitiert nach Jahr und Seite) Deutsche Rechtspfleger Zeitschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsche Rechtsprechung (zitiert nach Leitzahl und Blatt) Deutsche Rechtszeitschrift (zitiert nach Jahr und Seite) deutsch(e, er) Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsches Verwaltungsblatt (zitiert nach Jahr und Seite) Durchführungsverordnung (zum jeweiligen Regelungskomplex) Deutsches Wohnungsarchiv (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsche Wohnungswirtschaft (zitiert nach Jahr und Seite)

Entwürfe zum BGB (zitiert mit dem j eweiligen Paragraphen) Einführungsgesetz (zu einem anschließend zitierten Gesetz) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche idF vom 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 199711061) Einführung

XIII

Abkürzungsverzeichnis EV

Einl einschr entspr Entw ErbbVO Erl ES eV EWiR F f,ff FamRZ FAZ Fn FS FWW G G GBA GBl GBO GE geänd gern GewO GG ggf GRMG

Gruchot GS GuT GVBl (GVOB1) GVW GWB GWW H H HansGZ HansRGZ

XIV

Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31.8.1990 (BGBl II 885,889) Einleitung einschränkend entsprechend Entwurf Verordnung über das Erbbaurecht (Erbbaurechtsverordnung) vom 15.1.1919 (RGBl 72, ber 122) Erlass, Erläuterungen Entscheidungssammlung eingetragener Verein Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (zitiert nach Paragraph und Ordnungszahl) folgend(e) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht. Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Frankfurter Allgemeine Zeitung für Deutschland (zitiert nach Datum und Seite) Fußnote Festschrift Die freie Wohnungs Wirtschaft (zitiert nach Jahr und Seite) Gesetz Grundbuchamt Gesetzblatt Grundbuchordnung idF vom 26.5.1994 (BGBl 11114) Das Grundeigentum. Zeitschrift für die gesamte Grundstücks-, Haus- und Wohnungswirtschaft (zitiert nach Jahr und Seite) geändert gemäß; gemeinsam Gewerbeordnung idF vom 22.2.1999 (BGBl 1202) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl 1) gegebenenfalls Gesetz zur Regelung der Miet- und Pachtverhältnisse über Geschäftsräume und gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke (Geschäftsraummietengesetz) vom 25.6.1952 (BGBl 1338) Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot (zitiert nach Band und Seite) Großer Senat (kennzeichnet im Anschluss an das Kürzel für das Gericht seine Urheberschaft für die Entscheidung); auch Gesetzsammlung Gewerbemiete und Teileigentum, 1.2001 ff; zitiert nach Jahr und Seite Gesetz- und Verordnungsblatt (mit Kürzel des jeweiligen [Bundes-] Staates) Gesetz zur dauerhaften sozialen Verbesserung der Wohnungssituation im Land Berlin vom 14.7.1987 (BGBl 11625) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF vom 26.8.1998 (BGBl 12521) Gemeinnütziges Wohnungswesen (vor 1950 Gemeinnützige Wohnungswirtschaft; zitiert nach Jahr und Seite) Heft Hanseatische Gerichtszeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Hanseatische Rechts- und Gerichts-Zeitschrift (zitiert nach Jahr, Abteilung und Spalte)

Abkürzungsverzeichnis HausratsVO

HausTWG Hbg Hdb HeimG HeizkostenVO Hess HEZ HGB hL hM HRR hrsg Hrsg HS HuW I idF idR iE InsO iS iVm J JA JbAkDR JB1 JFG Jg Jh JherJb JMB1 JR JurA Jura JurBüro JurJb JuS Justiz JVB1

Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats (Sechste Durchführungsverordnung zum Ehegesetz) vom 21.10.1944 (RGBl 1256); Überschrift geändert durch 1. EheRG vom 14.7.1976 (BGBl 11421) und durch EheschlRG vom 4.5.1998 (BGBl 1833) Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16.1.1986 (BGBl 1122) aufgehoben durch Gesetz vom 26.11.2001 (BGBl 13138) mWv 1.1.2002 Hamburg Handbuch Gesetz über Altenheime, Altenwohnheime und Pflegeheime für Volljährige (Heimgesetz) idF vom 5.11.2001 (BGBl 12970) Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten (Verordnung über Heizkostenabrechnung) idF vom 20.1.1989 (BGBl IIIS) Hessen Höchstrichterliche Entscheidungen. Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der obersten Gerichte in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite) Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219) herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung (zitiert nach Jahr und Nr) herausgegeben Herausgeber Halbsatz Haus und Wohnung (zitiert nach Jahr und Seite) in der Fassung in der Regel im Ergebnis Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl 12866) im Sinne in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (zitiert nach Jahr und Seite) Jahrbuch der Akademie für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Justizblatt (mit Kürzel für den jeweiligen Oberlandesgerichtsbezirk; zitiert nach Jahr und Seite) Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts (zitiert nach Band und Seite) Jahrgang Jahrhundert Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts (zitiert nach Band und Seite) Justizministerialblatt Juristische Rundschau (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Analysen (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Ausbildung (zitiert nach Jahr und Seite) Das juristische Büro (zitiert nach Jahr und Spalte oder Seite) Juristen-Jahrbuch (zitiert nach Band und Seite) Juristische Schulung (zitiert nach Jahr und Seite) Die Justiz. Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg (zitiert nach Jahr und Seite) Justizverwaltungsblatt (zitiert nach Jahr und Seite) XV

Abkürzungsverzeichnis JW JZ

Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite)

K

Kap KG KGB1 KGJ KO Komm KRAB1 KreisG KRG krit KSchG KTS

Kapitel Kammergericht; Kommanditgesellschaft Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts (zitiert nach Jahr und Seite) Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (zitiert nach Band, Abteilung und Seite) Konkursordnung idF vom 20.5.1898 (RGBl 612) Kommission Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland (zitiert nach Jahr und Seite) Kreisgericht Kontrollratsgesetz kritisch Kündigungsschutzgesetz idF vom 25.8.1969 (BGBl 11317) Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichts wesen (zitiert nach Jahr und Seite)

L

LG Lit LM LPartG LS LZ

Landgericht (zitiert mit jeweiligem Ortsnamen) Literatur Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs (zitiert nach Paragraph und Ordnungszahl) Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz LPartG) vom 16.2.2001, BGBl 1266 Leitsatz Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Spalte)

M

m MDR mE MHRG MietRÄndG 1; 2; 3; 4 MietrechtsreformG MietSchG Mitt MM MMV ModEnG Mot MR MRVerbG

XVI

mit Monatsschrift für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) meines Erachtens Gesetz zur Regelung der Miethöhe (Art 3 WKSchG n) vom 18.12.1974 (BGBl I 3604) Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften: 1/vom 29.7.1963 (BGBl 1505); 2/vom 14.7.1964 (BGBl 1457); 3/vom 21.12.1967 (BGBl 11248); 4/vom 21.7.1993 (BGBl 11257) Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19.6.2001, BGBl 11149 Mieterschutzgesetz idF vom 15.12.1942 (RGBl 1712) Mitteilungen (zitiert iVm der jeweils herausgebenden Körperschaft) Mieter-Magazin (zitiert nach Jahr und Seite) Mustermietvertrag 1976, hrsg vom Bundesminister der Justiz (Beil Nr 2 zum BAnz Nr 22 vom 3.2.1976) Gesetz zur Förderung der Modernisierung von Wohnungen und von Maßnahmen zur Einsparung von Heizenergie (Modernisierungs- und Energieeinsparungsgesetz) idF vom 12.7.1978 (BGBl 1993) Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1888; zitiert nach Band und Seite) Militärregierung Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4.11.1971 (BGBl 11745)

Abkürzungsverzeichnis MV mwN N Nds NdsRpfl NeubauMietVO nF NJ NJW NJW-CoR NJWE-MietR NJW-RR Nr NRW NZG NZM O o OGHBrZ OHG OLG OLGE OLGZ OVG OVGE

OWiG P PiG Pr,pr Prot R RAnz RAussch RE Recht RechtsVO REGAmZ REGBrZ

Mecklenburg-Vorpommern mit weiteren Nachweisen Niedersachsen Niecjersächsische Rechtspflege (zitiert nach Jahr und Seite) Verordnung über die Ermittlung der zulässigen Miete für preisgebundene Wohnungen (Neubaumietenverordnung) idF vom 12.10.1990 (BGBl 12203) neue Fassung; neue Folge Neue Justiz (zitiert nach Jahr und Seite) Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) NJW-Computerreport (zitiert nach Jahr und Seite) NJW-Entscheidungsdienst Miet- und Wohnungsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) oben Oberster Gerichtshof für die Britische Zone, auch Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht (zitiert mit jeweiligem Ortsnamen) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts (zitiert nach Band und Seite) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (zitiert nach Jahr und Seite) Oberverwaltungsgericht Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg mit Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen und des Niedersächsischen Staatsgerichtshofes (zitiert nach Band und Seite) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten idF vom 19.2.1987 Partner im Gespräch, Schriftenreihe des Evangelischen Siedlungswerkes in Deutschland Preußen, preußisch(e, er) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs (1897-1899; zitiert nach Band und Seite) Deutscher Reichsanzeiger (zitiert nach Jahr und Seite) Rechtsausschuss Rechtsentscheid in Wohnraummietsachen nach §541 ZPO Das Recht (zitiert nach Jahr und Nr der Entscheidung bzw Seite des Aufsatzes) Rechtsverordnung Rückerstattungsgesetz Amerikanische Zone, Gesetz Nr 59: Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände (ABlMRAmZ Ausgabe G, 1 = BayGVBl 1947, 221) Rückerstattungsgesetz Britische Zone, Gesetz Nr 59: Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände an Opfer der nationalsozialistischen Unterdrückungsmaßnahmen (AB1MR BrZ Nr 28,1169 = VOB1 BrZ 152)

xvn

Abkürzungsverzeichnis RegE RFH RFHE RG RGBl I; II RGSt RGWarnR RGZ RhPf Rn Rpfleger Rspr RStBl RT S s S Saarl Sachs SachsAnh SchlH SchlHA SchlTermG 1; 2; 3

SchuldRAnpG

SeuffA SeuffBl SJZ SoergRspr

sog SP Sten Ber StGB str stRspr T teilw Thür U u U ua

XVIII

Regierungsentwurf Reichsfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Reichsfinanzhofs (zitiert nach Band und Seite) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Teil I; n Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen, hrsg von Warneyer (zitiert nach Jahr und Nr) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite) Rheinland-Pfalz Randnummer Der Deutsche Rechtspfleger (zitiert nach Jahr und Seite) Rechtsprechung Reichssteuerblatt (zitiert nach Jahr und Seite) Reichstag

siehe Satz; Seite Saarland Sachsen Sachsen-Anhalt Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinische Anzeigen (zitiert nach Jahr und Seite) Gesetz zur Änderung des Schlusstermins für den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über weitere Maßnahmen auf dem Gebiet des Mietpreisrechts: 1/vom 4.8.1965 (BGBl 1969); 2/vom 19.1.1969 (BGBl 12357); 3/vom 30.10.1972 (BGBl 12051) Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz - Art 1 des Gesetzes zur Änderung schuldrechtlicher Bestimmungen im Beitrittsgebiet) vom 21.9.1994 (BGBl 12538) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (zitiert nach Band und Nr) Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (zitiert nach Band und Seite) Süddeutsche Juristen-Zeitung (zitiert nach Jahr und Seite oder Spalte) Soergels Rechtsprechung zum BGB, EGzBGB, CPO, KO, GBO und RFG; wechselnde Titel, zuletzt (ab 1932): Jahrbuch des Zivil-, Handels- und Prozessrechts (zitiert nach Band und Nr oder Seite) so genannt Spalte Stenographische Berichte Strafgesetzbuch idF vom 13.11.1998 (BGBl 13322) streitig ständige Rechtsprechung teilweise Thüringen und, unten Umschlagseite unter anderem; und andere

Abkürzungsverzeichnis uä Urt UStG UStR USW

uU

und ähnliches Urteil Umsatzsteuergesetz Umsatzsteuerrichtlinie und so weiter unter Umständen

V

v VerbrKrG VerfGH VerglO Verh VermG VersR VG VGH vgl VIZ VO VOB1 Voraufl Vorbem

von; vom Verbraucherkreditgesetz idF vom 29.6.2000 (BGBl 1940) Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung vom 26.2.1935 (RGBl 1321, ber 356) Verhandlungen Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz) idF vom 21.12.1998 (BGBl 14026) Versicherungsrecht. Juristische Rundschau für die Individualversicherung (zitiert nach Jahr und Seite) Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Investitionsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Verordnung Verordnungsblatt (iVm der jeweiligen Körperschaft) Vorauflage Vorbemerkung

W

Warnjb WarnR WBewG WEG WGG WiB WiStG WKSchG I, II

WM WobauÄndG

Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen auf dem Gebiete des Zivil-, Handels- und Prozessrechts (wechselnde Titel; zitiert nach Jahr, Seite, Paragraph und Gesetz) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, hrsg von Warneyer (zitiert nach Jahr und Nr) Wohnraumbewirtschaftungsgesetz idF vom 23.6.1960 (BGBl 1389,418) Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15.3.1951 (BGBl 1175, ber 209) Gesetz über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen (Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz) vom 29.2.1940 (RGBl 1437) Wirtschaftsrechtliche Beratung (zitiert nach Jahr und Seite) Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz) idF vom 3.6.1975 (BGBl 11313) I/Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum vom 25.11.1971 (BGBl 11839); Ii/Zweites Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum (Zweites Wohnraumkündigungsschutzgesetz) vom 18.12.1974 (BGBl 13603) Wertpapier-Mitteilungen (zitiert nach Jahr und Seite) WobauÄndG 1965: Gesetz zur verstärkten Eigentumsbildung im Wohnungsbau und zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbauänderungsgesetz 1965) vom 24.8.1965 (BGBl 1945); WobauÄndG 1968: Gesetz zur Fortführung des sozialen Wohnungsbaues (Wohnungsbauänderungsgesetz 1968) vom 17.7.1968 (BGBl 1821); WobauÄndG 1971: Gesetz zur Durchführung des langfristigen Wohnungsbauprogramms (Wohnungsbauänderungsgesetz 1971) vom 17.12.1971 (BGBl 11993); WobauÄndG 1973: Gesetz zur Änderung des Wohnungsbindungsgesetzes 1965 und des Zweiten Wohnungsbaugesetzes (Wohnungsbauänderungsgesetz 1973) vom 21.12.1973 (BGBl I 1970); WobauÄndG 1980: Gesetz zur Änderung des Wohnungsbindungsgesetzes und des Zweiten Wohnungsbaugesetzes (Wohnungsbauänderungsgesetz 1980)

XIX

Abkürzungsverzeichnis

WobauErlG WoBauG 1; 2

WoBindG WoFG WoG WoVereinfG 1985 WoVermittG WPM WuB WuM WuW WuW/E

vom 20.2.1980 (BGBl 1159); Gesetz zur Änderung des Zweiten Wohnungsbaugesetzes und des Wohnungsbaugesetzes für das Saarland (Wohnungsbauänderungsgesetz 1988) vom 21.2.1989 (BGBl 1242) Gesetz zur Erleichterung des Wohnungsbaus im Planungs- und Baurecht sowie zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften (Wohnungsbau-Erleichterungsgesetz) vom 17.5.1990 (BGBl 1926) 1/Erstes Wohnungsbaugesetz idF vom 25.8.1953 (BGBl 11047); 2/Zweites Wohnungsbaugesetz (Wohnungsbau- und Familienheimgesetz) idF vom 19.8.1994 (BGBl 12137) Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz) idF vom 13.9.2001 (BGBl 12404) Gesetz über die soziale Wohnraumförderung (Wohnraumförderungsgesetz WoFG) vom 13.9.2001, BGBl 12376 Wohnungsgesetz vom 8.3.1946 (KRABl 117) Gesetz zur Vereinfachung wohnungsrechtlicher Vorschriften (Wohnungsrechtsvereinfachungsgesetz) vom 11.7.1985 (BGBl 11277) Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 4.11.1971 (BGBl 11745, 1747) Wertpapiermitteilungen (zitiert nach Jahr und Seite) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht, hrsg von den WM Wohnungswirtschaft und Mietrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Wirtschaft und Wettbewerb (zitiert nach Jahr und Seite) WuW-Entscheidungssammlung zum Kartellrecht (zitiert nach Entscheidungsträger und Seite)

Z

z ZAkDR zB ZdW Bay ZfgWBay ZGB ZGenW Ziff ZIP ZMR ZPO ZRP zT zust ZVG zw

XX

zum Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) zum Beispiel Zeitschrift der Wohnungswirtschaft Bayern (zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für das gemeinnützige Wohnungswesen in Bayern (zitiert nach Jahr und Seite) Zivilgesetzbuch (iVm dem jeweils erlassenden Staat) Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen (zitiert nach Jahr und Seite) Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Zivilprozeßordnung idF vom 12.9.1950 (BGBl 1533) Zeitschrift für Rechtspolitik (zitiert nach Jahr und Seite) zum Teil zustimmend Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) idF vom 20.5.1898 (RGBl 713) zweifelhaft

Bürgerliches Gesetzbuch vom 19. August 1896 (RGBl. 195) SS 535 - 580a Buch 2. Recht der Schuldverhältnisse Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse Titel 5. Mietvertrag, Pachtvertrag (SS 5 3 5 - 5 8 0 a )

Untertitel 1

Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse Vorbemerkung zu $ 535 Allgemeines Schrifttum: Expertenkommission Wohnungspolitik, Wohnungspolitik auf dem Prüfstand, BT-Drucks 13 (1995) 159; BiedenkopfIMiegel Wohnungsbau am Wendepunkt (1978); Blank/ Börstinghaus Miete (2000/2002); Bub/Treier Hdb der Geschäfts- und Wohnraummiete (3. Aufl 1999); Crome Die juristische Natur der Miete nach dem deutschen BGB, JherJb 37 (1897) 1; Dulckeit Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951); EefeftojffWohnungspolitik (1993); Emmerich Der Mieter als Eigentümer von Gerichts wegen, in: FS Gitter (1995) 241; ders Auf dem Weg in den Sozialismus, in: FS Mestmäcker (1996) 989; Firgau Aufklärungspflichten im Mietverhältnis (1979); Fritz Gewerberaummietrecht (3. Aufl 2000); Gitter Gebrauchsüberlassungsverträge (1988); Grämlich Mietrecht (8. Aufl 2001); Hannemann/Wiek Handbuch des Mietrechts (2002); Kossmann Hdb der Wohnraummiete (6. Aufl 2003); Lammel Wohnraummietrecht (2. Aufl 2002); Löning Die Grundstücksmiete als dingliches Recht (1930); Mittelstein Die Miete nach dem Rechte des deutschen Reiches (4. Aufl 1932); Niendorff Mietrecht nach dem BGB (10. Aufl 1914); Paschke Das Dauerschuldverhältnis der Wohnraummiete (1991); Roquette Das Mietrecht des BGB (1966); Schmidt-Futterer Mietrecht (8. Aufl 2003); Sonnenschein Die Bereinigung des Mietrechts im BGB (1985); ders Der Einfluß des BGH auf die Auslegung, Rechtsfortbildung und Reform des Mietrechts, in: Festgabe 50 Jahre BGH Bd I (2000), 443 = NZM 2002, 1; v Stebut Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Vertragsrechts (1982); Stemel Mietrecht (3. Aufl 1988); Trenk-Hinterberger Internationales Wohnungsmietrecht (1977); Weimar Die Sachmängelhaftung im Mietrecht (1957); Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pachtund Leasingrechts (8. Aufl 2000).

Systematische Übersicht

Rdn

I. Geschichte 1. Bis zur Mietrechtsreform von 2001 2. Mietrechtsreform von 2001

1 1 3

II. Die Miete im System des BGB 1. Schuldverhältnis

4 4

Rdn 2. Erscheinungsformen III. Abgrenzung 1. Pacht, Leihe 2. Verwahrung 3. Werkvertrag 4. Wohnungsrecht

7 12 12 15 16 17

1

Vor $ 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse Rdn

IV. Sonderformen 1. Automaten vertrage 2. Tankstellenverträge 3. Beherbergungsverträge 4. Gemeinschaften 5. Genossenschaften 6. Sonstiges

18 18 20 21 24 25 26

V. Verschulden bei Vertragsverhandlungen VI. Abschluss des Mietvertrages 1. Einigung der Parteien 2. Anfechtung

27 29 29 31

VII. Mehrheit von Vermietern

33

VIII. Mehrheit von Mietern 1. Gesellschaft

35 36

Rdn 2. Eheleute 3. Sonstige Partnerschaften

39 44

IX. Besondere Vertragsgestaltungen . . 1. Vormietrecht 2. Optionen 3. Abstandszahlungen 4. Hausordnung X.

Inhaltsschranken 1. Sittenwidrigkeit 2. Gesetzliche Verbote 3. Wucher

53 53 54 55

XI. Indexmiete, Wertsicherungsklauseln

Alphabetische Übersicht Rdn Abgrenzung Ablösevereinbarung Abschluss Abstand Altenheime Anfechtung Aufklärungspflichten Automatenverträge Automatenaufstellverträge

12ff 51 29 f 50f 23 31 27 f 18 18f

Beherbergungsverträge Bordelle

21 53

cic

27 ff

Dingliches Wohnungsrecht

17

Ehegatten Erscheinungsformen

39 ff 7 ff

Gefälligkeitsmiete Gemeinschaften Genossenschaften Geschichte Gesellschaften Gewerbliche Miete Gestattungsverträge

14 24 25 lf 36 ff 8f, 10f 12f

Hausordnung Heimpflegeverträge Hotelaufnahmevertrag

52f 23 21

Internatsvertrag

23

2

45 45 47 50 52

Rdn Krankenhausaufnahmeverträge

23

Lagervertrag Lebenspartner Leihe Lücke Plan

15 44 f 14 1

Mehrheit von Mietern - von Vermietern Mieterschutz Mietnotrecht Mietrechtsreform Mischmietverhältnisse Miteigentümer Mitmieter

35 ff 33 f 1 ff 1 3 10 24 33 f

Nichteheliche Lebensgemeinschaften

44

Optionen

47 f

Pacht Partnerschaften Pensionsvertrag

12 44 f 21

Raummiete

8

Schrankfachvertrag Schuldverhältnis Sittenwidrigkeit Sozialwohnungen Stationärsvertrag

25 4 53 f 2 20

121

Vor $ 535

Vorbemerkung Rdn

Rdn

Tankstellenverträge Tresorvertrag

20 25

Verwahrung Vormietrecht

15 45 f

Verbote, gesetzliche, Vergnügungseinrichtungen Verlängerungsklausel Verlängerungsoption Verschulden bei Vertragsverhandlungen

54 26 48 48

Weitervermietung Werkvertrag Wohnraummiete Wohnungsrecht Wucher

8 16 6,8f 17 55 f

I.

27 ff

Geschichte

Schrifttum: Staudinger Rn lff; Blumenroth Deutsche Wohnungspolitik seit der Reichsgründung (1975); Emmerich in: FS Mestmäcker (1996) 989; ders Preisfreiheit und Preisbindung, in: Freiheit und Zwang bei der Wohnraummiete, PiG Bd 49 (1996) 71; Genius Der Bestandsschutz in seiner historischen Entwicklung bis zu den Naturrechtskodifikationen (1972); Koffner DWW 1997, 321; Lutz Der Mieterschutz der Nachkriegszeit (1998); W Schubert in: Gedschr Sonnenschein (2003) 11; Sonnenschein, Der Mietzins in der Gesetzgebung, in: Verwendung und Verwaltung der Mieterleistungen, Bd 28 (1988) 11; ders Wohnraummiete, 1995; ders Geschichte des Wohnraummietrechts seit 1917, PiG Bd 49 (1996) 7; ders in: Festgabe 50 Jahre BGH Bd I (2000), 443 = NZM 2 0 0 2 , 1 ; Wolter Mietrechtlicher Bestandsschutz (1984).

1.

Bis zur Mietrechtsreform im Jahre 2001

Das Mietrecht des BGB hatte ursprünglich nur wenig Rücksicht auf die besondere soziale 1 Schutzbedürftigkeit des Wohnraummieters genommen. Unter dem Eindruck der wachsenden Wohnungsnot während des ersten Weltkriegs war es deshalb ungefähr ab 1917 in zunehmendem Maße durch das so genannte Mietnotrecht verdrängt worden, das zuletzt durch die hoheitliche Erfassung und Verteilung des Wohnraums, durch einen umfassenden Kündigungsschutz für den Mieter und durch eine Mietpreisbindung die Vertragsfreiheit im Mietrecht nahezu vollständig beseitigt hatte. Diese umfassende Wohnraumbewirtschaftung ist erst ab 1960 im Zuge des so genannten Lücke-Plans schrittweise wieder abgebaut worden. Zugleich wurde das Mietrecht des BGB in wesentlichen Punkten mit dem Ziel eines stärkeren Mieterschutzes als bisher geändert (soziales Mietrecht). Erhebliche Mietpreissteigerungen ab Ende der sechziger Jahre veranlassten den Gesetz- 2 geber jedoch ab 1971 zu einer partiellen Rückkehr zum längst überwunden geglaubten Mieterschutz. Die wichtigsten Schritte auf diesem Wege waren das 1. Wohnraumkündigungsschutzgesetz vom 25. November 1971 1 sowie das 2. Wohnraumkündigungsschutzgesetz vom 18. Dezember 1974,2 dessen Kern das mittlerweile wieder außer Kraft getretene Miethöheregelungsgesetz (MHRG) war. In den folgenden Jahren kam es zu einer Fülle weiterer gesetzlicher Interventionen, deren Aufzählung sich jedoch mit Rücksicht auf die Mietrechtsreform von 2001 (u Rn 3) im vorliegenden Zusammenhang erübrigt. Festzuhalten ist lediglich, dass es heute Beschränkungen der Miethöhe nur noch für die so genannten Sozialwohnungen aufgrund des Wohnungsbindungsgesetzes vom 31.1.1974 3 in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.8.1994 4 gibt. Eine entsprechende Regelung besteht 1 2

BGBl 1,1839. BGBl 1,3603.

3 4

BGBl 1,137. BGBl 1,2166.

3

Vor S 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

für Bedienstetenwohnungen aufgrund des $ 87a des 2. WoBauG sowie für andere öffentlich geförderte Wohnungen aufgrund der SS 88, 88b und 111 des genannten Gesetzes. Für die Berechnung dieser gebundenen Mieten sind vor allem die NeubaumietenVO (NMVO) v 1970 idF v 12.10.1990 5 und die 2. BerechnungsVO (2. BV) v 21.2.1975 6 in der Fassung v 12.10.1990 7 heranzuziehen.8 2.

Mietrechtsreform von 2001

Schrifttum: Entwurf eines Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz), BT-Drucks 14 (2000)/4553 = BR-Drucks 439/2000 = WuM 2000, 465 = NZM 2000, 802; Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Mietrechtsvereinfachung" Bericht zur Neugliederung und Vereinfachung des Mietrechts (1997); Achenbach NZM 2000, 741; Börstinghaus NZM 2000, 583; Derleder Interessenausgleich der Mietvertragsparteien und Mietrechtsreformen, in: Interessenkonflikt zwischen den Mietvertragsparteien und Mietrechtsreform, PiG Bd 60 (2001) 5; Emmerich JuS 2000, 1051 = DWW 2000, 143; ders NZM 2001, 690; 2001, 777; 2002, 362; Eisenschmid WuM 2001, 215; Hau J u s 2 0 0 3 , 1 3 0 ; Jahn NZM 2000, 9; Horst DWW 2003, 83; Kandelhard DWW 2 0 0 3 , 1 1 ; Kraemer WuM 2 0 0 1 , 1 6 3 ; Löwe NZM 2000, 577; Jansen NJW 2001, 3151; Schwab NZM 2003, 50; Sonnenschein WuM 2000, 387; ders Beendigung des Mietverhältnisses, PiG Bd 60 (2001) 5; Simon NZM 2001, 2; Stemel Vereinbarung und Erhöhung des Mietzinses, PiG Bd 60 (2001) 31; Graf von Westphalen NZM 2 0 0 2 , 3 6 8 ; Weitemeyer WuM 2 0 0 1 , 7 7 1 ; Zuck NZM 2 0 0 1 , 3 5 4 .

3

Der Bundestag hatte bereits 1974 die Bundesregierung ersucht, das zersplitterte Wohnraummietrecht für die Betroffenen verständlich und übersichtlich in einem Gesetz zusammenzufassen.9 Die Bundesregierung reagierte auf diese Aufforderung jedoch nach Einsetzung verschiedener Kommissionen erst im Jahre 1998 durch die Vorlage des Entwurfs eines Mietrechtsreformgesetzes, 10 dem der Bundestag im Sommer 2001 zustimmte. Das neue Mietrecht ist am 1. September 2001 in Kraft getreten.11 Erneute Änderungen des Mietrechts brachten sodann schon wenige Monate später das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 1 2 sowie das Wohnraumförderungsgesetz von 2001. 13

II.

Die M i e t e i m S y s t e m des B G B

1.

Schuldverhältnis

Schrifttum: Staudinger Rn 17 ff; Canaris in: FS Flume I (1978) 371; Crome JherJ 37 (1897) 1; Dulckeit Verdinglichung (1951); Emmerich in: FS Gitter (1995) 241; ders in: FS Mestmäcker (1996) 989; ders NZM 2 0 0 1 , 7 7 7 ; P Koch ZMR 1 9 8 5 , 1 8 7 ; Löning Grundstücksmiete (1930); Otte in: FS Wieacker (1978) 464; ders in: Gedschr Sonnenschein (2003) 181; Schopp ZMR 1 9 8 7 , 2 0 6 ; Wacke in: FS Gernhuber (1993) 489; Wieling in: Gedschr Sonnenschein (2003) 201.

4

Angesichts der Stellung des Mietrechts im 8. Abschnitt des Zweiten Buchs des BGB („Einzelne Schuldverhältnisse") kann kein Zweifel darüber bestehen, dass nach der Vorstellung jedenfalls der Verfasser des BGB der Mietvertrag ein gegenseitiger schuldrechtlicher Vertrag ist, durch den ein Dauerschuldverhältnis begründet wird. Solange dem Mieter die vermie5 BGBl 1,2203. 6 BGBl 1,570. 7 BGBl 1,2178. 8 Wegen der Einzelheiten s Emmerich PiG Bd 49 (1996) 7 1 , 7 6 ff; Hanke Kostenmiete, in: Der Mietzins als Gegenleistung, PiG Bd 40 (1993) 157; Sonnenschein Wohnraummiete, 99 ff.

4

9 BT-Druck 7/2629, S 2; s zum folgenden Emmerich Jus 2 0 0 0 , 1 0 5 1 = DWW 2 0 0 0 , 1 4 3 . 10 BT-Drucks 14/4553. 11 BGBl 1,1149. 12 BGBl 1,3138. 13 BGBl 1,2376.

Vorbemerkung

Vor $ 535

tete Sache nicht übergeben ist, hat er folglich kein Recht an dieser Sache, sondern ist auf seinen Erfüllungsanspruch gegen den Vermieter beschränkt. Drittwirkungen scheiden aus. Die Situation ändert sich erst, wenn dem Mieter die vermietete Sache übergeben wird. Denn von diesem Zeitpunkt ab genießt er Besitzschutz gegen Dritte einschließlich des Vermieters aufgrund der §§ 858 ff. Außerdem ist er jetzt weitgehend gegen schuldhafte Eingriffe Dritter durch § 823 Abs 1 geschützt. All dies gilt gleichermaßen für die Grundstücks- wie für die Fahrnismiete (vgl auch SS 986 Abs 2 und 1007). Doch ändert das nichts an der schuldrechtlichen Natur der Miete. Was hierin zum Ausdruck gelangt, ist lediglich die bekannte „Verdinglichung" obligatorischer Besitzrechte durch Besitzerlangung seitens des Berechtigten. Unbestreitbar ist das Gesagte (Rn 4) jedenfalls für die Fahrnismiete. Besonderheiten gelten 5 dagegen für die Grundstücksmiete, da der Mieter hier nach Überlassung des Grundstücks aufgrund des $ 566 (= S 571 aF) außerdem Schutz gegen eine Veräußerung des Grundstücks durch den Vermieter genießt. Die Miete ist dadurch unbestreitbar zumindest in einzelnen Beziehungen einem dinglichen Recht angenähert worden (s S 566 Rn 3 ff). Auf der anderen Seite bleibt aber zu beachten, dass der Mieter in der Zwangsversteigerung nach wie vor nur einen schwachen Stand hat (s SS 57ff ZVG), so dass aufs ganze gesehen die dinglichen Züge der Miete im BGB ursprünglich doch nur schwach ausgeprägt waren. Zu Recht hat es deshalb die Praxis bisher abgelehnt, die Vermietung eines Grundstücks durch einen Nichteigentümer als Verfügung iS der SS 892 und 893 anzusehen, da die Miete kein dingliches Recht ist. 14 Anders ist die Situation heute freilich bei der Wohnraummiete. Der ständig ausgebaute Kündigungsschutz, der dem Vermieter in vielen Fällen eine Kündigung praktisch unmöglich macht, sowie die Ausdehnung des Bestandschutzes bei Umwandlungen und bei Tod des Mieters (SS 563 ff nF = SS 569a, 569b aF), verbunden mit dem Jahr für Jahr verstärkten Druck auf die Mieten führen hier unbestreitbar dazu, dass sich Wohnraummietverhältnisse in zunehmendem Maße dinglichen Lasten, die auf einem Grundstück ruhen, annähern. Es passt in dieses Bild, dass das BVerfG das Besitzrecht des Mieters in jüngster Zeit wiederholt als Eigentum im Sinne des Art 14 Abs 1GG qualifiziert hat. 15 2.

6

Erscheinungsformen

S c h r i f t t u m : Hille WuM 1983, 46; Kinne GE 1989, 68, 118; Roquette ZMR 1963, 161; Schmidt-Futterer NJW 1966, 583; Sonnenschein Der Mietvertrag für gewerbliche Räume, in: Gestaltung von Mietverträgen, PiG Bd 2 0 (1985) 69; Stemel Mietrecht, Tz 1 1 4 0 f f ; Wolter Mietrechtlicher Bestandsschutz (1984), 2 3 8 ff.

Das BGB behandelte ursprünglich die Grundstücksmiete in nahezu allen Beziehungen ebenso wie die Fahrnismiete. Erst die Einführung des sozialen Mietrechts hat hierin einen grundlegenden Wandel gebracht. Seitdem muss man genau zwischen der Fahrnismiete und der Grundstücksmiete und innerhalb der letzteren weiter zwischen der reinen Grundstücksmiete, der (allgemeinen) Raummiete und der (besonderen) Wohnraummiete unterscheiden, wobei die letztere seit der Mietrechtsreform von 2001 ganz im Mittelpunkt der gesetzlichen Regelung steht (s SS 549,578 nF). 14 RGZ 106, 109, 111 ff; 124, 3 2 5 , 327; KG J W

1 9 2 9 , 2 8 9 3 , 2 8 9 4 Nr 6. 15 BVerfGE 89, 1, 5 ff = NJW 1993, 2 0 3 5 ; BVerfG NZM 2 0 0 0 , 5 3 9 = WuM 2 0 0 0 , 1 0 7 , 1 0 8 ; s dazu Depenheuer NJW 1993, 2 5 6 1 ; ders Mietrecht

und Verfassungsrecht, PiG Bd 43 (1994) 7; Emmerich DWW 1 9 9 3 , 3 1 3 ; ders in: FS Gitter (1995) 2 4 1 ; ders in: FS Mestmäcker (1996) 9 8 9 ; Ibler AcP 197 (1997), 565; C Müller AcP 197 (1997), 537; Roellecke NJW 1 9 9 2 , 1 6 4 9 .

5

7

Vor S 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

8

a) Die Abgrenzung zwischen der W o h n r a u m m i e t e und der sonstigen Raummiete richtet sich in erster Linie nach der Zweckbestimmung der Räume. Wohnraummiete ist nur anzunehmen, wenn zum privaten Aufenthalt von Menschen geeignete Räume gerade für diesen Zweck, dh zum Zwecke der Nutzung der Räume zu Wohnzwecken durch den Mieter selbst vermietet werden, wozu erforderlich ist, dass wenigstens einer der vermieteten Räume zur Übernachtung von Menschen bestimmt und geeignet ist. 16 Werden für Wohnzwecke geeignete Räume dagegen für andere Zwecke vermietet, so handelt es sich nicht um Wohnraummiete, auch wenn später einzelne Räume entgegen dem Vertrag doch zu Wohnzwecken genutzt werden. 17 Wohnraummiete ist außerdem zu verneinen, wenn die Anmietung von Räumen zum Zwecke ihrer Weitervermietung, zB an die Mitarbeiter des Mieters erfolgt, selbst wenn der Mieter damit ausschließlich gemeinnützige Zwecke verfolgt. 18

9

Wohnraummiete liegt dagegen z B vor, wenn Gewerberäume zu Wohnzwecken vermietet werden, 19 wenn die Räume an eine Wohngemeinschaft mit ständig wechselnden Untermietern vermietet werden, 20 wenn die Räume zu Wohnzwecken genutzt werden und der Vertrag die Nutzung offengelassen hatte 2 1 sowie, wenn ein Hotelappartement an Wohnungssuchende vermietet wird. 22 Auch durch Vertrag kann dann nichts anderes bestimmt werden. 23

10

b) Von Mischmietverhältnissen spricht man, wenn durch einen Vertrag Wohnräume und sonstige Räume zusammen vermietet werden wie zB bei der Vermietung von Büros, Läden oder Gastwirtschaften mit der dazugehörigen Wohnung. In diesen Fälle muss man unterscheiden: Sind die Verträge über die Wohn- und die Geschäftsräume nur äußerlich verbunden mit der Folge, dass sie sich mühelos trennen lassen, so folgt jeder Vertrag den für ihn geltenden Vorschriften. 24 Andernfalls bildet der Vertrag eine Einheit, so dass er nur entweder ganz den besonderen Regeln für die Wohnraummiete oder den allgemeinen Regeln für die sonstige Grundstücks- und Raummiete unterworfen werden kann, und zwar j e nachdem, worauf nach dem wirklichen Willen der Parteien der Schwerpunkt liegt, dh welcher Verwendungszweck für die Parteien tatsächlich im Vordergrund steht, wofür die Berechnung der Miete und der Flächenanteile der unterschiedlich genutzten Räume lediglich Indizien sind. 25 Danach richtet sich dann auch die Anwendbarkeit des § 5 WiStG sowie der $§ 5 5 7 f f nF. 26 Soweit danach die §§ 5 5 7 f f nF anwendbar sind, wird jedoch überwiegend ein Zuschlag zu der Vergleichsmiete für die teilgewerbliche Nutzung der Räume zugelassen. 27

16 RGZ 124, 4, 6; BGHZ 135, 269, 272 = NJW 1997,1845; BGH LM Nr 1 zu S 564b BGB = WM 1979, 148; LM Nr. 4 zu Beri AltbaumietenVO = WM 1982, 390; LM Nr 1 zu $ 29a ZPO = NJW 1981,1377; KG GE 1995,1420; 1995,1205; OLG Köln WuM 1996,266; OLG Celle ZMR1999,469, 470 f. 17 BGH LM Nr 1 zu $ 554b BGB = WM 1969, 625. 18 RG und BGH aaO (o Fn 16); BGHZ 133,142, 147 = NJW 1996, 2862; BGH LM Nr 45 zu S 249 (Bb) BGB = NJW 1988,486,487; BayObLGZ 1995, 265 = WuM 1995, 638 = ZMR 1995, 526, 527; BayObLG WuM 1995, 642; 1995, 645, 646; OLG Celle NJW-RR 1996, 1097; OLG Hamburg NZM 1998, 758; ZMR 1999, 108 f; OLG Düsseldorf WuM 2003,151 = GE 2003,323. 19 LG Berlin GE 1989,101.

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20 AG Essen WuM 1987,88. 21 LG Essen WuM 1990,506. 22 LG Bonn NJW-RR 1990,1294 = WuM 1990, 505. 23 LG Berlin GE 1993,377 = WuM 1993,396. 24 OLG Hamburg ZMR 1979, 279; LG Mannheim BB 1976,531. 25 OLG München ZMR 1995, 295; KG GE 1995, 1205; 2001, 1466; 2002, 796; OLG Hamburg NJW-RR 1997, 458; OLG Köln ZMR 2001, 963,965; OLG Rostock NZM 2001,46,47 = ZMR 2001,29; OLG Düsseldorf ZMR 2002,589,590f= NZM 2002,739 = WuM 2002,481. 26 OLG Hamburg aaO; OLG München ZMR 1995,295; LG Berlin GE 1995,1209; 2001,1606. 27 S LG Berlin GE 1996, 321; 1997, 468, 470; 1998, 165, 166; 2001, 1606; LG Hamburg WuM 1998,491.

Vorbemerkung

Vor $ 535

Gewerbliche Miete sind danach in der Regel die Vermietung oder Verpachtung einer GastStätte oder eines Ladens mit Wohnung 2 8 oder die Vermietung einer Anwaltskanzlei oder einer Arztpraxis nebst Wohnung. 2 9 Der Wohnzweck überwiegt dagegen zB, wenn nur zwei Zimmer einer großen Wohnung gewerblich genutzt werden. 30 In derartigen Fällen handelt es sich selbst dann um Wohnraummiete, wenn die Parteien etwas abweichendes vereinbart haben. 31 Überhaupt ist in Zweifelsfällen zum Schutze des Mieters Wohnraummiete anzunehmen. 3 2 Dasselbe gilt wohl, wenn Wohnraum- und Geschäftsraummiete gleichberechtigt nebeneinander stehen. 33

III.

Abgrenzung

1.

Pacht, Leihe

a) Miete, Pacht und Leihe bilden die im BGB geregelten Grundformen der Gestattungsvertrage. Von einem Gestattungsvertrag spricht man, wenn eine Partei einer anderen entgeltlich oder unentgeltlich die Vornahme einer ihr an sich verbotenen Tätigkeit gestattet. Ist diese Tätigkeit der Gebrauch einer Sache, so handelt es sich folglich um Miete, Pacht oder Leihe. 34 Miete und Pacht unterscheiden sich vor allem in zwei Punkten: Einmal darf der Pächter im Gegensatz zum Mieter die Früchte ziehen, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag der Sache anzusehen sind; zum andern können Gegenstand der Pacht außer Sachen auch Rechte sein ($ 581 Abs 1 S 1). Die Abgrenzung kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten, 35 vor allem, wenn sich der Vertrag auf Räume bezieht,

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die zur Aufnahme eines Unternehmens bestimmt und geeignet sind. Unternehmenspacht ist in derartigen Fällen nur anzunehmen, wenn der eigentliche Gegenstand des Vertrages gerade das (potentielle) Unternehmen ist, das in den vollständig eingerichteten Räumen betrieben werden kann. 3 6 Wenn mehrere Sachen durch denselben Vertrag teils zum Gebrauch, teils zum Fruchtgenuss überlassen werden (zB eine Wohnung mit Nutzgarten), ist zunächst auf die Abreden der Parteien abzustellen, daneben aber auch der Schutzzweck des sozialen Mietrechts zu berücksichtigen. In erster Linie wird es deshalb darauf ankommen, welches Vertragsobjekt als die Hauptsache erscheint bzw welcher Vertragszweck der wesentliche, das ganze Rechtsgeschäft bestimmende ist. 37 Je nachdem ist allein Miet- oder Pachtrecht anzuwenden. 38

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b) Von der Leihe ($ 598) unterscheidet sich die Miete allein durch ihre Entgeltlichkeit. Jede unentgeltliche Überlassung von Sachen zum Gebrauch ist daher Leihe und nicht etwa Schenkung. 39 Selbst bei unentgeltlicher Einräumung eines lebenslänglichen Wohnrechts

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28 OLG Hamm ZMR 1986, 11; KG GE 1995, 1205; LG Berlin GE 1987,195. 29 BGH LM Nr 106 zu $ 535 BGB = NJW-RR 1986, 877; KG GE 1988, 353; 2001, 1466; OLG Köln ZMR 2001,963,965. 30 LG Berlin GE 1987,1217 = MDR 1988,146. 31 LG Hamburg WuM 1988,406; LG Frankfurt WuM 1992,112; ZMR 1992,542. 32 LG Berlin WuM 1989,6. 33 OLG Hamburg ZMR 1979,279; OLG Schleswig WuM 1982, 266; OLG Stuttgart WuM 1986, 10; LG Frankfurt ZMR 1992,542. 34 S BGHZ 19,85,93 = NJW 1956,104. 35 Einzelheiten bei StatidingerlEmmerich (1998) Vorbem 19 ff zu S 581.

36 BGH LM Nr 50 zu $ 581 BGB = WM 1986, 1359, 1360 = NJW-RR 1986, 1243; ZMR 1969, 206; 1979, 238; 1981, 306; OLG Hamm ZMR 1984,199. 37 RGZ 108, 369; BGH LM Nr 5 zu SchuldRAnpG = NZM 1999,312,315 = ViZ 1999,220. 38 OLG Köln WM 1987, 1308, 1309 = WuM 1987,377. 39 BGHZ 82, 354, 356 ff = NJW 1982, 820; BGHZ 137, 106, 109 = NJW 1992, 595; BGH LM Nr 5 zu § 598 BGB = NJW 1985,1553; WM 1992, 156 = NJW 1992,496; BFHE 140,199; 140,234 = BB 1984,1081 ff; OLG Köln NJW-RR 1994, 853 = ZMR 1994, 260; OLG Bamberg NJW-RR 1994, 1359; OLG Celle NJW-RR 1994, 1473; OLG

7

V o r S 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

bedarf daher der Vertrag (als Leihe) nicht der Schriftform des § 550 oder gar der Beurkundung nach S 516. 40 Dagegen ist, auch wenn die Miete unverhältnismäßig niedrig angesetzt wurde (sog Gefälligkeitsmiete), ein Mietvertrag anzunehmen, solange nur die Miete noch ernstlich als Entgelt gedacht ist. Stellt die Miete dagegen eine bloße „Anerkennungsgebühr" dar, so liegt Leihe vor.41 2.

Verwahrung

15 Enge Berührungspunkte weist die Miete ferner zur Verwahrung (§§ 688 ff BGB; $$ 467ff HGB) auf, da äußerlich auch bei der entgeltlichen Verwahrung die Überlassung eines Raums gegen Entgelt zum Gebrauch vorliegt. Die Interessenlage ist jedoch bei der Verwahrung eine gänzlich andere als bei der Miete.42 Denn während der Mieter die Miete dafür zahlt, dass ihm der Vermieter vorübergehend bestimmte Räume zum Gebrauch überlässt, zahlt der Hinterleger im Gegensatz dazu das Entgelt gerade dafür, dass der Verwahrer in seinen Räumlichkeiten bewegliche Sachen des Hinterlegers in seine Obhut nimmt.43 Miete und nicht Verwahrung liegt danach auch vor, wenn Räumlichkeiten zu dem Zweck überlassen werden, darin Sachen unterzubringen, da der Vermieter hier keine Obhutspflichten über die Sachen des anderen Teils übernimmt.44 Miete ist daher zB die Überlassung einer Pferdebox 45 oder von Park- oder Garagenplätzen.46 3.

Werkvertrag

16 Auf der Grenze zwischen Miete und Werkvertrag stehen Verträge auf Überlassung von Maschinen oder Fahrzeugen mit Bedienungspersonal. Ob solche Verträge (überwiegend) Miet- oder Werkverträge oder gemischte Verträge, etwa mit dienstverschaffungsrechtlichen Elementen sind, hängt in erster Linie von den von den Parteien verfolgten Zwecken ab.47 Beschränkt sich die Vertragspflicht des Überlassenden auf die Übergabe der Maschinen oder der Fahrzeuge sowie die Stellung des Bedienungspersonals, so ist grundsätzlich Miete anzunehmen.48 Dagegen liegt Werkvertrag vor, wenn außerdem ein bestimmtes Werk geschuldet wird, wenn maW auch die Betriebstätigkeit der überlassenen Geräte Vertragsinhalt ist.49 Miete sind daher zB Verträge über Baugeräte oder Zelte, selbst wenn der Vermieter als Nebenpflicht die Aufstellung der Geräte oder Zelte übernimmt,50 die Überlassung eines Pferdefuhrwerks mit Kutscher für einen Betriebsausflug51, Verträge über die Benutzung der Hamm NJW-RR 1996, 717; 1998, 413; OLG Koblenz NJW-RR 1996, 483; OLG Dresden ZMR 2003,250,251. 40 BGH LM Nr 5 zu S 598 BGB = NJW 1985, 1553; OLG Köln NZM 2000,111 = NJW-RR 2000, 152 = ZMR 1999,758,759. 41 BGH LM Nr 45 zu $ 535 BGB = WM 1970, 853; OGHZ 2, 170 = NJW 1949, 623; OLG Hamburg OLGE 20, 211; OLG Dresden (Fn 39); LG Mannheim WuM 1978,353. 42 BGHZ 3, 200, 202 = NJW 1951, 957; LG Hamburg ZMR 1979,246. 43 BGH (vorige Fn); BFHE 165, 428, 430; 166, 191 = NJW 1992, 2782; OLG Koblenz NJW-RR 1991,1317 = BB 1991,1963. 44 OLG Koblenz NJW-RR 1991, 1317 = BB 1991, 1963; BFHE 165, 428; 166, 191 = NJW 1992,2782.

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45 LG Hamburg ZMR 1979,246. 46 BFHE 166, 191 = NJW 1992, 2782; LG Mannheim DAR 1958,328; AG Neuwied NJW-RR 1992,204; AG Ulm NJW-RR 1987,1340. 47 BGH LM Nr 40 zu § 535 BGB (B1 2) = WM 1968, 620; WM 1985, 360, 361; NJW-RR 1996, 1203, 1204 = WM 1996, 1785; Hilgendorf VersR 1972,127. 48 BGH (vorige Fn); LG Hamburg NJW-RR 1997,227,228. 49 RGZ 82,427,429; RG LZ 1916,235; JR1926 Nr 11; BGH NJW-RR 1996, 1203, 1204 = WM 1996,1785; OLG Hamburg MDR1965,491. 50 OLG Düsseldorf VersR 1974, 1113; OLG Hamm NJW-RR 1995,525. 51 OLG Karlsruhe MDR 1988,1056.

Vorbemerkung

Vor $ 535

Geräte eines Fitness-Centers,52 weiter die Überlassung einer großen EDV-Anlage mit Bedienung,53 ferner Verträge über die Ablagerung von Müll auf einer Müllkippe54 sowie noch die Überlassung einer Kiesgrube oder eines Steinbruchs zur Ablagerung von Abfällen.55 4.

Wohnungsrecht

Durch die Bestellung dinglicher Rechte kann im Einzelfall wirtschaftlich dasselbe Ergebnis 17 wie durch Abschluss eines Mietvertrages erreicht werden. In Betracht kommt hier namentlich neben der Bestellung eines Nießbrauchs die eines Wohnungs- oder Wohnrechtes (S 1093), zumal die Parteien in das Kausalgeschäft (idR Kauf) ohne weiteres dieselben Abreden wie in einen Mietvertrag aufnehmen können.56 Ob im Einzelfall die Bestellung eines Wohnungsrechts oder der Abschluss eines Mietvertrages gewollt ist, hängt vom Willen der Parteien ab. Unzulässig ist dagegen die so genannte Verdinglichung der Miete durch die zusätzliche Eintragung eines Wohnungsrechts.57 Jedoch werden derartige Abreden, selbst wenn die Parteien von einer „Verdinglichung der Miete" sprechen sollten, in der Regel dahin auszulegen sein, dass sie sich über die Bestellung (nur) eines Wohnungsrechts geeinigt haben.58

IV.

Sonderformen

1.

Automatenverträge

S c h r i f t t u m : Däubler JuS 1971, 398; Gitter Gebrauchsüberlassungsverträge, § 9; Hüffer NJW 1971, 1433; v Olshausen/K Schmidt Automatenrecht (1972); Ratsch BB 1968, 526; Schopp ZMR 1972, 197; Ulmer/Brandner/Hensen AGBG (9. Aufl 2001), Anh $§ 9 - 1 1 Rn 140 ff (S 989 ff); Weyland Automatenaufstellung (1989); Wolf/Eckert/Ball Hdb Tz 2186 ff; Wolf/Horn/Lindacher AGBGB (3. Aufl 1994), $ 9 Rn A 181 ff (S 457ff).

Verträge über Automaten können nicht einem einheitlichen Vertragstypus zugeordnet 18 werden. Das Spektrum reicht vielmehr von normalen Kaufverträgen über Mietkauf- und Mietverträge bis hin zu den eigenartigen Automatenaufstellverträgen. Miete ist zB anzunehmen, wenn ein Automatenhersteller einem Geschäftsinhaber entgeltlich auf Zeit Automaten überlässt, damit der letztere daraus seine (des Geschäftsinhabers) Waren verkaufen kann. Hierin liegt zugleich der wesentliche Unterschied zu den Automatenaufstellverträgen, bei denen ein Gewerbe treibender, in der Regel ein Gastwirt, einem Automatenbesitzer das Recht einräumt, in seinem Betrieb einen oder mehrere Automaten aufzustellen und daraus Waren des letzteren, des Automatenaufstellers (und nicht solche des Wirts) zu verkaufen bzw Musik- oder Vergnügungsleistungen zu erbringen.59 Die Gegenleistung des Automatenaufstellers für die Gestattung der Aufstellung besteht gewöhnlich in einer Umsatzbeteiligung des Wirts.

52 OLG Karlsruhe NJW-RR1989,243. 53 OLG Hamm NJW 1989,2629. 54 S B G H Z 6 3 , 1 1 9 , 1 2 3 f = N J W 1975,106. 55 BGHZ 86, 71, 75 ff = NJW 1983, 679; OLG Karlsruhe BB 1988,2130. 56 BGH LM Nr 22 zu $ 1018 BGB = NJW 1974, 2123; LM Nr 11 zu $ 154 BGB = NJW 1997,2671 = ZMR 1997, 501; LM Nr 13 zu $ 1093 BGB (B1 3) = NJW-RR 1999, 376; WM 1965, 649, 651; OLG

Köln WuM 1995, 590; OLG Oldenburg WuM 1995, 591; OLG Schleswig NJW-RR 1994, 1359 = WuM 1995, 44; LG Gießen WuM 1996, 478 = ZMR 1996,611; Haegele Rechtspfl 1973,349. 57 OLG Hamm DNotZ 1957, 314ff; LG Wuppertal NJW 1961,320f. 58 LG Wuppertal NJW 1961,320. 59 v Olshausen/K Schmidt Rn B 4 7 ff.

Vor $535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

19 Solche Verträge sind im Grunde nichtgeregelte Gestattungsverträge,60 auf die immer nur von Fall zu Fall einzelne Vorschriften des Schuldrechts entsprechend angewandt werden können.61 In dieselbe Richtung tendiert der BGH, der das Wesen der fraglichen Verträge in der Eingliederung der Automaten in den fremden gewerblichen Betrieb sieht, in dem sie aufgestellt sind.62 Die Folge ist zB, dass für Automatenaufstellverträge - mangels Anwendbarkeit des § 550 - keine besonderen Formerfordernisse bestehen63 und dass der Automatenaufsteller den Besitz an den von ihm aufgestellten Automaten behält, so dass deren Entfernung durch den Gastwirt verbotene Eigenmacht darstellt.64

2.

Tankstellenverträge

20 Bei den Tankstellenverträgen gibt es verschiedene Gestaltungsformen, die eine unterschiedliche rechtliche Qualifizierung erforderlich machen. Normale Grundstücksmiete liegt vor, wenn ein Grundstückseigentümer einer Mineralölgesellschaft ein Grundstück entgeltlich überlässt, damit die Gesellschaft auf diesem Grundstück selbst eine Tankstelle errichten und betreiben kann. Abgrenzungsprobleme entstehen hier erst, wenn die Mineralölgesellschaft die von ihr errichtete Tankstelle ihrerseits wieder dem Grundstückseigentümer oder einem Dritten zum Betrieb überlässt. Solche Verträge, häufig Stationärsverträge genannt, enthalten miet- und dienstvertragliche Elemente, wobei die dienstvertraglichen überwiegen, jedoch nicht in solchem Ausmaß, dass auf die Verträge ausschließlich Dienstvertragsrecht angewendet werden könnte; es handelt sich vielmehr um Geschäftsbesorgungsverträge, meistens Handelsvertreterverträge, mit untergeordneten miet- oder pachtrechtlichen Elementen.65 Der BGH hat daraus den Schluss gezogen, dass für Stationärsverträge von Fall zu Fall auch die kurze Verjährungsfrist des § 548 entsprechend gelten kann.66

3.

Beherbergungsverträge

S c h r i f t t u m : Ganschezian-Fink Rechtsverhältnis zwischen Gast und Gastwirt (1971); Gitter Gebrauchsüberlassungsverträge, SS 7, 8 (S 175ff); Mittelstem Miete, 67ff; Nettesheim BB 1986, 547; Niendorf,f Mietrecht, 21 ff; Roth ÖJB11991,1; Weimar MDR1963,551; ders ZMR1971,202.

2 1 a) Die Beherbergungsverträge bieten kein einheitliches Bild. „Normaler" Mietvertrag mit anderstypischer untergeordneter Nebenleistung ist zunächst die Miete eines Raumes mit zusätzlichen Dienstleistungen des Vermieters wie zB Reinigung des Raums oder Bereitung des Frühstücks. Der Hotelaufnahmevertrag ist gleichfalls im Kern Raummiete, wenn auch häufig gemischt mit verschiedenen anderen Verträgen wie Kauf, Verwahrung, Dienstund Werkvertrag. Für den Gast hat dies den Vorteil der Anwendbarkeit des § 536a.67 Dasselbe gilt für Pensionsverträge. 68 Im Einzelfall kann der Vertrag auch reine Wohnraum60 Requette $ 535 Rn 166 f. 61 v Obhausen/K Schmidt Rn B 48; Ratsch BB 1965,26. 62 BGHZ 47, 202, 203 f = NJW 1967, 1414; BGHZ 51, 55, 56 = NJW 1969, 230; OLG Frankfurt NJW 1964,256; OLG Celle NJW 1967,1425. 63 BGH (vorige Fn). 64 OLG Düsseldorf ZMR 1985,91 = MDR 1985, 497. 65 BGHZ 52, 171, 175 = NJW 1969, 1662; BGHZ 83, 313, 316ff = NJW 1982, 1692; OLG Stuttgart NJW 1964, 2255; OLG Düsseldorf WM 1985,727.

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66 BGHZ 135, 152, 155 ff = NJW 1997,1983; s Emmerich Anm LM Nr 231 zu S 1004 BGB und JuS 1997,941 f. 67 RGZ 169, 84; BGHZ 63, 333, 336f = NJW 1975,645; BGHZ 71,175,177 = NJW 1978,1426; BGH LM Nr 10 zu § 537 BGB = NJW 1963,1449; NJW 1979, 1288; OLG München HRR 1941 Nr 925; OLG Köln NZM 1998,514. 68 BGHZ 71,175,177 = NJW 1978,1426; OLG Kiel HRR 1941 Nr 588.

Vorbemerkung

Vor $ 535

miete sein, so etwa bei der Unterbringung von Asylanten in einem Hotel 6 9 oder bei der vorübergehenden Vermietung eines Hotelappartements an Wohnungssuchende. 70 Der Hotelaufnahmevertag ist zustande gekommen, sobald der Gast telefonisch ein Zimmer reserviert hat. 7 1 Umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen der Kunde nachträglich wieder zur Stornierung des Vertrags berechtigt ist. 72 Vorrang haben auf jeden Fall etwaige Abreden der Parteien. 73 Fehlen solche, so besteht nach überwiegender Meinung kein generelles Stornierungsrecht des Hotelgastes; vielmehr kann sich ein derartiges Recht immer nur im Einzelfall aus den Abreden der Parteien oder aus der Verkehrssitte ergeben. Andernfalls bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 537, wenn der Hotelgast das Zimmer nicht in Anspruch nimmt. 7 4

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b) Bei Verträgen über die Aufnahme von Patienten in Sanatorien und Kliniken steht die Behandlung der Patienten und damit das dienstvertragliche Element ganz im Vordergrund, so dass es sich bei ihnen in erster Linie um Dienstverträge, wenn auch mit starken mietrechtlichen Elementen handelt. 75 Internatsverträge sind gleichfalls überwiegend Dienstverträge zugunsten der aufgenommenen Kinder. Für ihre Kündigung gelten mithin die SS 626 und 628 und nicht etwa mietrechtliche Regeln. 76 Heimpflegeverträge sind dagegen gemischte Verträge aus Elementen der Miete und des Dienstvertrages. Welches Element überwiegt, hängt von den Abreden der Parteien ab; generelle Aussagen sind nicht möglich. 77 Ergänzend sind das Heimgesetz vom 7 . 8 . 1 9 7 4 7 8 in der Fassung von 1 9 9 0 7 9 sowie die Heimsicherungsverordnung vom 2 4 . 4 . 1 9 7 8 8 0 zu berücksichtigen. Soweit das Heimgesetz Anwendung findet, wofür nach S 1 des Gesetzes neben der Unterbringung alter oder pflegebedürftiger Menschen bereits die bloße Vorhaltung von Verpflegung und Betreuung genügt, findet nach hM heute allein dieses Gesetz unter Verdrängung des Mietrechts Anwendung. 81

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4.

Gemeinschaften

Gemeinschaften können die gemeinsame Sache an ihre Mitglieder vermieten. Folglich kommt, wenn eine Sache aufgrund eines Beschlusses der Gemeinschaft einem der Mitglieder gegen Entgelt auf Zeit zum Gebrauch überlassen wird, ein Mietvertrag zwischen der Gemeinschaft und dem Mitglied zustande. Zugleich liegt dann aber auch eine Vereinbarung

69 OLG Hamm ZMR1995,206. 70 LG Bonn NJW-RR 1990,1294 = WuM 1990, 505. 71 OLG Braunschweig NJW 1976, 570; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991,1143; ZMR 1992,532. 72 S Nettesheim und Roth aaO. 73 OLG Köln NZM 1998, 514; OLG Frankfurt OLGR1998,169. 74 BGH LM Nr 18 zu § 346 (D) HGB = NJW 1977, 385; OLG Braunschweig NJW 1976, 570; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1143; OLG Frankfurt NJW-RR 1986,1229 = WM 1986,883 = BB 1986,1187; OLG Köln (vorige Fn). 75 RG JW 1938, 1246 Nr 12; BGHZ 2, 94, 96 = NJW 1951,596; BGHZ 4,138,148 ff = NJW 1952, 382; Gitter Gebrauchsüberlassungsverträge, § 8 F (S 211 ff); Daniels NJW 1972, 305; Laufs Arztrecht (5. Aufl 1993); Musielak JuS 1977, 87; Uhlenbruch NJW 1964,431; 1973,1399.

76 BGH LM Nr 129 zu $ 823 (De) BGB = NJW 1980,1744; LM Nr 27 zu $ 626 BGB = NJW 1984, 2091; LM Nr 6 zu $ 628 BGB = NJW 1984, 2093; LM Nr 2 zu § 620 BGB = NJW 1985,2085. 77 BGH LM Nr 3 zu MiethöheRegG = NJW 1981, 341; LM Nr 26 zu $ 571 BGB = NJW 1982, 221, 222; LM Nr 94 zu $ 9 (Ci) AGBG = 1989, 1673,1674. 78 BGBl 1,1873. 79 BGBl 1,758. 80 BGBl 1,553. 81 VG Düsseldorf/OVG Münster WuM 1999, 412; OVG Frankfurt/Oder NZM 2000, 396; OLG München ZMR 2001,536; kritisch zu Recht Hannig NZM 2000, 1114; Heix WuM 1999, 373; Th Schlüter NZM 2000,530.

11

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V o r S 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

der Miteigentümer über die Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes im Sinne des $ 745 Abs 1 vor, so dass von Fall zu Fall die Anwendung des Mietrechts durch die des vorrangigen Gemeinschaftsrechts verdrängt werden kann.82 Lediglich dann, wenn einer der Miteigentümer die Sache unter Ausschluss der anderen gebraucht, ohne dass ein Beschluss der Gemeinschaft vorliegt, bestimmt sich das Rechtsverhältnis allein nach den §§ 741 ff.83 5. 25

Bei Genossenschaften kann die Überlassung der Wohnungen an die Mitglieder ihre Grundlage zwar in der Satzung finden und stellt dann ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis dar; idR beruht sie jedoch auf dem Abschluss eines Mietvertrages zwischen der Gesellschaft und dem Mitglied.84 In diesem Fall ist der Vertrag grundsätzlich so lange unkündbar, wie der Mieter Mitglied der Genossenschaft ist.85 Endet die Mitgliedschaft, so hat dies nur dann die Beendigung des Mietvertrages zur Folge, wenn es ausdrücklich vereinbart ist (§ 158 Abs 2; s aber $ 572 Abs 2). Andernfalls kann die Genossenschaft nur nach den §§ 573 ff kündigen. § 566 ist gleichfalls anwendbar, so dass bei Veräußerung des Grundstücks durch die Genossenschaft der Erwerber in die bestehenden Mietverträge eintritt.86 6.

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Genossenschaften

Sonstiges

Bei Besuchen von Restaurants tritt das Mietvertragselement meistens gegenüber dem Kaufoder Werkvertragselement ganz in den Hintergrund.87 Verträge über die Benutzung von Vergnügungseinrichtungen wie Schiffschaukeln, Kegelbahnen oder Autoscootern sind dagegen in erster Linie Miete, so dass die Benutzer den Schutz des $ 536a genießen.88 Ebenso zu beurteilen sind Verträge über die Benutzung fremder Anschlussgleise oder Verträge, durch die der Grundstückseigentümer einem Dritten das Campieren auf seinem Grundstück erlaubt.89 Mietvertrag ist schließlich auch ein Vertrag über die Bereitstellung eines Gerüstes.90 Hingegen handelt es sich bei Verträgen von Theatern und vergleichbaren Einrichtungen mit den Besuchern in erster Linie um Werkverträge, freilich mit starken mietrechtlichen Einschlägen.91 Miete und nicht Verwahrung sind schließlich noch die Tresor- oder Schrankfachverträge, weil die Bank dadurch ihren Kunden in erster Linie den Gebrauch einer (beweglichen) Sache gewährt.92

82 BGH LM Nr 42 zu $ 535 BGB = WM 1969, 298; LM Nr 9 zu $ 745 BGB = NJW 1974,364; LM Nr 22 zu J 538 BGB = NJW 1974, 743; LM Nr 23 zu $ 557 BGB = NJW 1998, 372; LM Nr 15 zu s 432 BGB = NZM 2001,45; OLG Hamburg NJWRR 2002,1165. 83 BGH LM Nr 2 zu $ 745 BGB = NJW 1953, 1427; LM Nr 3/4 zu § 743 BGB = NJW 1966,1707. 84 OLG Karlsruhe WuM 1985,77 = ZMR 1985, 122 = OLGZ 1985, 106; OLG Hamburg WuM 1990, 542, 543 = ZMR 1991, 28; BayObLG NZM 1998, 369 = WuM 1998, 274 = ZMR 1998, 415; LG Dresden WuM 1998,216; LG Berlin GE 2002, 1061. 85 OLG Karlsruhe (vorigeFn).

12

86 OLG Karlsruhe (o Fn 84); LG Kassel WuM 1985, 45; LG Kaiserslautern MDR 1983, 56; AG Trier WuM 1992,612. 87 AG Burgwedel NJW 1986,2647. 88 BGH LM Nr 5 zu § 538 BGB = NJW 1962, 908; LM Nr 19 zu $ 537 BGB = MDR 1972, 411;

OLG Köln NJW 1964, 2020; Trenck-Hinterberger JuS

1975,501. 89 OLG Koblenz NJW 1966,2017. 90 OLG Düsseldorf VersR 1974,113. 91 AG Hannover NJW 1981,1219. 92 RGZ 141, 99; OLG Celle JW 1927, 73; OLG Oldenburg NJW 1977, 1780; OLG Koblenz NJW-

KR 1997, 331 = WM 1997, 470; anders O Werner

JuS 1980,175.

Vor $ 535

Vorbemerkung

V.

Verschulden bei Vertragsverhandlungen

Schrifttum: Blank Mietvertragsabschluß, in: Der Mietvertrag, PiG Bd 55 (1998) 31; Derleder Anbahnung und Begründung des Mietverhältnisses, PiG Bd 55 (1998) 7; MünchKomm/Emmerich $ 311 Rn 140ff; ders Nichtigkeit und Anfechtung von Mietverträgen, PiG Bd 55 (1998) 39 = NZM 1998, 692; ders NZM 2002, 362; Fleischer Informationsasymmetrie im Vertragsrecht (2001); Franke ZMR 2000, 733; Hau JuS 2003, 130; Häublein NJW 2003, 388; Horst DWW 2002, 6, 16; Littbarski DB 1981, 409. Nach § 311 Abs 2 iVm § 241 Abs 2 trifft den Vermieter grundsätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen Eigenschaften und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die, für den Vermieter erkennbar, von besonderer Bedeutung für den Mieter sind. 93 Jedoch enthalten nach Meinung der Praxis die S S 536 ff, soweit es um Mängel der Mietsache geht, eine die cic ausschließende Sonderregelung, 94 solange der Vermieter nicht geradezu vorsätzlich gehandelt hat. 95 Dem ist jedoch nicht zu folgen. 96

27

Der Vermieter muss den Mieter insbesondere unterrichten, wenn die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Grundstücks angeordnet ist, 97 wenn eine Straßensperrung bevorsteht, so dass der Publikumsverkehr zurückgehen wird, 98 oder wenn die vermietete Wohnung der Preisbindung aufgrund des WoBindG unterliegt, so dass dem „besserverdienenden" Mieter eine Fehlbelegungsabgabe droht. 99 Der Vermieter haftet ferner aus cic, wenn er bei dem Mieter den Eindruck eines langfristigen Mietverhältnisses erweckt, anschließend aber sofort das Haus verkauft, so dass der Erwerber wegen Eigenbedarfs kündigen kann. 1 0 0 Eine weitgehende Aufklärungspflicht trifft den Vermieter weiter hinsichtlich der Höhe der zu erwartenden Nebenkosten, so dass er jedenfalls bei einer vorsätzlichen Verletzung dieser Pflicht nicht in größerem Umfang Ersatz der Nebenkosten verlangen kann, als der Mieter den Umständen nach erwarten durfte. 101 Ob eine entsprechende Haftung des Vermieters aus cic auch bei bloßer Fahrlässigkeit in Betracht kommt, ist umstritten, angesichts der gesetzlichen Regelung (SS 311 Abs 2 , 2 8 0 Abs 1) aber nicht mehr ernstlich zweifelhaft. 102 Bei der gewerblichen Miete begründen unrichtige Angaben über die bisher in den fraglichen Räumen erzielten Umsätze oder Erträge früherer Mieter gleichfalls eine Haftung des Vermieters aus cic. 103 Dasselbe gilt für unzutreffende Angaben des Betreibers eines Einkaufszentrums über den schon erreichten Vermietungsstand bei Verhandlungen mit weiteren Mietern. 1 0 4

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93 BGH LM $ 276 (Fb)BGB Nr 22 = WM 1980, 1365; LM Nr 51 zu § 537 BGB = NJW 2000,1714, 1718. 94 BGHZ 136, 102, 106f = NJW 1997, 2813; BGH aaO; LM Nr 26 zu $ 537 BGB = NJW 1980, 777. 95 BGH LM Nr. 145 zu § 459 BGB = NJW 2002, 208,210f. 96 S MiinchKomm/Emmencft § 311 Rn 140 ff; Emmerich NZM 2002,362,363. 97 OLG Hamburg BB 1988, 1842; OLG Hamm NJW-RR1988,784 = MDR1988,585. 98 LG Berlin GE 1996,1303. 99 AG Osnabriick WuM 1995,309. 100 OLG Hamm WuM 1981,102 = OLGZ 1980, 26.

101 OLG Naumburg NZM 2002,387 = NJW-RR 2002, 655; LG Berlin ZMR 2002, 52, 53 = NZM 2002,212. 102 OLG Düsseldorf ZMR 2000, 604, 605 = WuM 2000, 591; LG Karlsruhe WuM 1998, 479; LG Frankfurt NJW-RR 1987, 659; NZM 2002, 485; dagegen LG Berlin GE 2001,347; LG Düsseldorf NZM 2002, 604; LG München II ZMR 2002, 760. 103 BGH LM Nr 145 zu § 459 BGB = NJW 2002,208,210 f; OLG München ZMR 2001,708. 104 Grdlg BGH LM Nr 51 zu § 537 BGB = NJW 2000,1714,1718.

13

Vor $ 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

VI. Abschluss des Mietvertrages 1.

Einigung der Parteien

29

Der Mietvertrag ist erst zustande gekommen, sobald sich die Parteien über sämtliche Punkte geeinigt haben, über die nach dem Willen auch nur einer Partei eine Einigung herbeigeführt werden soll (§ 154). Dafür genügt jedoch grundsätzlich die Einigung über die essentialia des Geschäfts, dh über Gegenstand und Dauer des Vertrags sowie über die Miete. 105 Anwendbar sind außerdem sowohl auf den Abschluss eines Mietvertrages als auch auf eine Vertragsänderung die $$ 312 f. 106 Haben sich die Parteien nur darauf geeinigt, dass ein Gegenstand entgeltlich vorübergehend zum Gebrauch überlassen werden soll, während eine Abrede über die H ö h e der Miete nicht getroffen wurde, so ist es in erster Linie eine Frage der Auslegung, notfalls der ergänzenden Vertragsauslegung, welche Miete gelten soll. Führt diese Auslegung nicht weiter, so ist entsprechend den SS 6 1 2 Abs 2 und 6 3 2 Abs 2 anzunehmen, dass die ortsübliche oder angemessene Miete als vereinbart gilt. 107 Nur ganz hilfsweise ist auf die SS 3 1 5 und 3 1 6 zurückzugreifen. 108 Ein konkludenter Abschluss des Mietvertrages ist anzunehmen, wenn ein Gegenstand zum Gebrauch unter Umständen überlassen wird, die die Annahme der Unentgeltlichkeit des Geschäfts ausschließen. 109

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Wenn der Mieter vorzeitig einzieht, hängt es von den Umständen ab, wie die dadurch entstehenden Rechtsbeziehungen zu beurteilen sind (SS 1 3 3 , 1 5 7 , 2 4 2 ) . Gestattet der Vermieter dem Mieter den vorzeitigen Einzug, so kann die Auslegung durchaus ergeben, dass der Mieter für den fraglichen Zeitraum bis zum Inkrafttreten des Vertrags nicht zur Zahlung einer Miete verpflichtet sein soll, gleichwohl aber schon alle Rechte aus dem Vertrag haben soll. 110 Ebenso vorstellbar ist aber auch der Abschluss eines konkludenten Mietvertrages für die Zwischenzeit, etwa, wenn der Mieter im Falle des Abschlusses eines aufschiebend bedingten Mietvertrages noch vor Eintritt der Bedingung in die Wohnung einzieht 111 oder wenn der Käufer von Räumen bereits vor Vertragsabschluss die Räume übernimmt. 112 Anders hingegen, wenn eine Partei ausdrücklich erklärt, die Überlassung erfolge nur vorläufig bis zum endgültigen Abschluss des Mietvertrages. 113

2.

Anfechtung

Schrifttum: Staudinger Rn 70ff; Brox Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung (1960), 208ff; dersl ElsingJaS 1976,1; BublTreier Hdb, Rn II 660 ff; Emmerich JuS 1998,495; ders Nichtigkeit und Anfechtung von Mietverträgen, PiG Bd 55 (1998) 39 = NZM 1998, 692; Hassold JuS 1975, 550; Hille WuM 1984, 292; Köhler JuS 1979, 647; Mittelstein Miete, 188ff; Paschke Das Dauerschuldverhältnis der Wohnraummiete (1991), 253ff; Stemel Mietrecht, Rn I 242ff; Weimar Die Sachmängelhaftung im Mietrecht (1957); ders ZMR1982,196. 31

1. Mietverträge können ebenso wie anderen Verträge nach den SS 1 1 9 bis 1 2 3 angefochten werden. Mehrere Mieter können das Anfechtungsrecht jedoch nur gemeinsam ausüben. 114 105 BGHZ 55,248,249 = NJW 1971,653; BGH ZMR 1963, 82; OLG Hamburg ZMR 1974, 242; OLG Oldenburg ZMR 1987,425. 106 OLG Koblenz WuM 1994, 259; LG Berlin ZMR 2002,52. 107 BGHZ 94,98,111 = NJW 1985,1895; BGH LM Nr 11 zu §154 BGB = NJW 1997,2671 = ZMR 1997,501; NJW-RR1992, 517 = ZMR 1992,237= WuM 1992, 312; NJW 2003, 1317 = WuM 2003, 263; OLG Düsseldorf ZMR 1995, 534; anders offenbar KG NZM 2000,1229 f. 108 RG LZ 1914,1027.

14

109 RG Gruchot 68 (1927), 62, 63 f; LG Berlin ZMR 2001,32; Eisele WuM 1997,533. 110 KG JW1937,3029; DR 1940,395 Nr 6; WeimarWuM 1971,180. 111 OLG Hamburg WuM 2003, 84 = ZMR 2003,179; LG Mannheim WuM 1996,292. 112 OLG Köln NZM 1999,710. 113 OLG Königsberg HRR 1941 Nr 19; 1942 Nr 625. 114 LG Berlin ZMR 1992, 450; Emmerich PiG Bd 55 (1998) 39,47 = NZM 1998,692.

Vorbemerkung

Vor $535

Die Wirkungen der Anfechtung richten sich nach den SS 142 und 812 ff. Unstreitig ist das jedenfalls in der Zeit vor Übergabe des Mietobjekts, 115 während für die Folgezeit eine verbreitete Meinung in unterschiedlichem Umfang für die Ersetzung des Anfechtungsrechts des Mieters aus den $$ 119 Abs 2 und 123 Abs 1 durch die Gewährleistungsregeln ($§ 536ff) und die Kündigung aus wichtigem Grunde ($ 543) eintritt. 1 1 6 Dieser Meinung ist nicht zu folgen. 117 „Fehlerhafte Mietverträge" gibt es nicht. Für eine Einschränkung der §§ 142 und 812 ff besteht auch der Sache nach kein Anlass. 118 Der Mieter kann den Mietvertrag folglich nach $ 119 Abs 2 anfechten, wenn er sich über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Vermieters oder der Mietsache geirrt hat. 1 1 9 Eine Anfechtung des Vermieters nach § 119 Abs 2 wird dagegen insbesondere in Betracht kommen bei falschen Vorstellungen über die Zahlungsfähigkeit oder die Einkommensverhältnisse des Mieters. 120 Der Vermieter kann außerdem nach $ 123 Abs 1 anfechten, wenn der Mieter auf zulässige Fragen unrichtige Antworten gibt oder wenn der Mieter eine Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt. Zulässig in diesem Sinne sind insbesondere Fragen nach dem Familienstand oder den Einkommensverhältnissen des Mieters. 121

32

VII. Mehrheit von Vermietern Schrifttum: Beuermann GE 1997,1282; Erbarth NZM 1998, 740; Schach GE 1997,1270; G Scholz WuM 1986,5; Stegelmann ZMR1966,293; Sonnenschein Innen- und Außenverhältnis bei einer Mehrheit von Vermietern, in: FS Kraft (1998) 607. Mehrere Vermieter können in einer Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft stehen. Dabei ist in erster Linie von der gesellschaftsrechtlichen Regelung auszugehen. Die §§ 741 ff sind auf eine Mehrheit von Vermietern nur anzuwenden, wenn sie nicht eine Gesellschaft bilden. 1 2 2 Bei der Verwaltung der gemeinsam vermieteten Sache sind in diesen Fällen die §§ 745, 749 und 754 zu beachten. Dies bedeutet, dass über den Abschluss und die Kündigung des Mietvertrags von den Miteigentümern durch Stimmenmehrheit entschieden werden kann, wodurch zugleich die Befugnis der Mehrheit zur Vertretung der Minderheit begründet wird. 123 Ebenso wird die Rechtslage in der Regel bei Miterbengemeinschaften beurteilt. 124 115 LG Trier MDR 1990, 342; LG Köln ZMR 1984,278 = WuM 1984,297. 116 OLG Düsseldorf ZMR 1970, 137; KG GE 2001, 1131; LG Mannheim MDR 1969, 169 und 241; LG Wuppertal WuM 1999, 39,41; AG Hamburg NZM 1998, 233 = NJW-RR 1998, 809; Brat/ ElsingJuS 1976,1, 6; Hassold JuS 1975, 550, 552f; Horst DWW 2002,6,17; Köhler JuS 1979,647,651; Paschke Dauerschuldverhältnis, 257ff. 117 Emmerich PiG Bd 55 (1998) 39,49 ff = NZM 1998,692 und JuS 1998,495,497. 118 RGZ 102, 225, 226; 157, 173, 174; KG MDR 1967,407; NJW-RR 2002,155 = NZM 2002, 21; LG Kassel ZMR 1967, 133; offengelassen in BGHZ 137, 255, 266 = NJW 1993, 531; BGH WM 1967,515; 1968,1306. 119 Emmerich PiG Bd 55 (1998) 39, 51 = NZM 1998,692. 120 Bub/Treier Hdb, Rn II 666 ff; Mittelstein Miete, 198 ff.

121 LG Landau WuM 1986, 133 = ZMR 1985, 127; LG Mannheim ZMR 1990, 303; LG Köln WuM 1984,297,298 f = ZMR 1984,278; LG Wuppertal WuM 1999, 39 f; AG Sarlouis NZM 2000, 459; AG Wolfsburg NZM 2001, 987, 988; Emmerich PiG Bd 55 (1998) 39,52 f = NZM 1998,692. 122 BGH WM 1983, 604; Fiume ZHR 136 (1972), 177,203 f. 123 BGHZ 56,47,49 ff=NJW 1971,1265; BGH LM Nr 1 zu S 2038 BGB = RdL 1951, 87; WM 1984, 1296, 1298; OLG Düsseldorf ZMR 1998, 25, 27; OLG Hamburg NZG 1999, 1211, 1213; NZM 2002,521,522; LG Gießen WuM 1997,560; str. 124 BGH WM 1984, 1298, 1298; OLG Karlsruhe OLGZ 1981, 207 = NJW 1981, 1278; AG Stuttgart ZMR 1979,117.

15

33

V o r J 535 34

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Für die Einziehung der Miete gilt $ 7 5 4 S 2, so dass jeder Teilhaber die gemeinschaftliche Einziehung verlangen kann. 1 2 5 Anwendbar ist außerdem § 4 3 2 mit der Folge, dass ein einzelner Teilhaber vom Mieter zwar nicht die Zahlung desjenigen Teiles der Miete an sich fordern kann, der seinem Anteil entspricht, wohl aber die Leistung der ganzen Miete an die Gemeinschaft. 126 Umstritten ist die Rechtslage hinsichtlich der Kündigung. Überwiegende Gründe sprechen dafür, im Interesse des Mieters nur eine Kündigung durch die Vermieter gemeinsam zuzulassen. 127 Hinsichtlich der Vermieterpflichten sind die Vermieter dagegen Gesamtschuldner. 128

VIII. Mehrheit von Mietern Schrifttum: Behrens Beteiligung mehrerer Mieter am Mietverhältnis (1989); Eckert in Gedschr Sonnenschein (2003) 313; Kersten Rechtsprobleme bei Mietergemeinschaften, in: Mietnebenkosten, PiG Bd 23 (1986) 215; Kl Schach GE 2002, 313; G Scholz WuM 1986, 5; Schopp ZMR 1976, 321; Sonnenschein Forthaftung des Mitmieters nach Auszug aus der Wohnung, in Verbesserung der Vermietbarkeit, PiG Bd 57 (1999) 209 = NZM 1999,977. 35

Eine Mehrheit von Mietern kann in unterschiedlichen Rechtsbeziehungen zueinander stehen. In Betracht kommen vor allem familienrechtliche und gesellschaftsrechtliche Gestaltungen, ersteres naturgemäß insbesondere bei Eheleuten sowie bei so genannten Lebenspartnern nach dem Gesetz von 2001. 1 2 9 In der Mehrzahl der verbleibenden Fälle dürften die Mitmieter dagegen im Innenverhältnis eine Gesellschaft bilden. 1 3 0 Gleichsam auf der Grenze zwischen diesen beiden Gestaltungen stehen die nichtehelichen Lebensgemeinschaften (u Rn 4 4 f). Weitere Besonderheiten gelten für so genannte Wohngemeinschaften (dazu u $ 540 Rn 29 f).

1. 36

Gesellschaft

a) Im Falle der gesellschaftlichen Verbundenheit der Mieter bildet das Mietverhältnis grundsätzlich eine Einheit, so dass es von den Parteien nur einheitlich gekündigt werden kann. Eine K ü n d i g u n g des Vermieters nur gegenüber einem von mehreren Mietern oder eine Kündigung eines Mieters allein ohne Mitwirkung der anderen scheidet grundsätzlich aus. 131 Davon zu trennen ist die Frage, ob sich die Mieter einen Kündigungsgrund, der nur in der Person eines von ihnen vorliegt, zurechnen lassen müssen, so dass dann allen gegenüber die (nur einheitlich mögliche) Kündigung zulässig ist. Diese Frage lässt sich nicht einheitlich beantworten; vielmehr kommt es auf die Auslegung des Vertrages sowie der jeweiligen Kündigungsvorschrift an. Im Zweifel ist die Frage jedoch zu verneinen. 132 125 BGH LM Nr 15 zu § 432 BGB = NZM 2001, 45,46. 126 BGH (Fn 125); LM Nr 1 zu $ 743 BGB = NJW 1958,1723; LM Nr 46 zu $ 387 BGB = NJW 1969, 839; OLG München NZM 1998, 474; OLG Düsseldorf ZMR 1998,25,26; 2000,210. 127 OLG Celle NJW-RR1994,854 = ZMR 1994, 218; WuM 1996, 226; LG Hamburg WuM 1994, 423; LG Heidelberg NJW-RR 2001, 155; offengelassen in BGH WM 1983,604. 128 RGZ 89,176; BGH LM Nr 4 zu $ 425 BGB = WM 1961,65 = BB 1961, 6. 129 BGBl 1,266.

16

130 Grdlg BGHZ 136, 314, 323 f = NJW 1997, 3437; OLG Hamm ZMR 1983, 381; OLG München ZMR 1994, 216; LG Berlin GE 1996, 1117; 2001,929; ZMR 1999,122 = NJW-RR 1999,1387; wegen der Einzelheiten s u Rn 36 ff. 131 BGHZ 26, 102, 103 ff = NJW 1958, 421; BGHZ 136, 314, 323 ff = NJW 1997, 3437; BGHZ 144, 370, 379 = NJW 2000, 3133, 3135; KG ZMR 1995, 593; OLG Düsseldorf ZMR 1996, 324; einschränkend Eckert in Gedschr Sonnenschein, 313, 325 ff. 132 RGZ 90, 328, 331; 138,183,186; 141, 391, 393; BGHZ 26,102,104 ff = NJW 1958,421; OLG

Vorbemerkung

Vor $ 5 3 5

Die Mieter können gleichfalls grundsätzlich nur gemeinsam kündigen. Die Kündigung 37 eines Mieters allein ist unwirksam.133 Können sich die Mieter nicht über die Kündigung des Mietvertrages einigen, so bleibt dem kündigungswilligen Mieter idR nichts anderes übrig, als die Gesellschaft zu kündigen und auf Auseinandersetzung der Gesellschaft zu klagen.134 Mangels abweichender Abreden der Parteien sind hierfür die §§ 730 ff maßgebend.135 Der bloße Auszug eines der Mieter aus den gemeinsam gemieteten Räumen beendet den Vertrag mit ihm allein noch nicht.136 b) Hinsichtlich der Mieterpflichten sind die Mitmieter Gesamtschuldner, so dass Vertragsverlet- 38 zungen grundsätzlich nur für und gegen den Mitmieter wirken, der sie begangen hat ($ 425; LG Berlin NZM 2003,311). Jedoch kann etwas anderes vereinbart werden.137 Nach der jüngsten Praxis kann sich das auch aus den Umständen ergeben.138 Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Ursache von Schäden an der Mietsache in der Sphäre der Mieter liegt und der Vermieter deshalb außerstande ist, diesen Schaden einem bestimmten Mieter zuzuordnen.139 Auch hinsichtlich der Rückgabe der Mietsache wird häufig von einem konkludenten Ausschluss des § 425 ausgegangen, so dass dann jeder Mieter für eine schuldhafte Verletzung der Rückgabepflicht durch einen anderen Mitmieter haften muss.140 An dieser Rechtslage ändert grundsätzlich auch der Auszug eines der Mitmieter nichts, da die Rückgabepflicht des Mieters nach § 546 nicht von dem fortbestehenden Besitz des Mieters abhängt.141 2.

Eheleute

Schrifttum: Finger WuM 1999, 663; Hoppmann BlGBW 1967, 94; Klinkhammer NZM 1998, 744; ders FamRZ 1999, 262; Kloster-Harz/M Schmid Rechtsverhältnisse an der gemeinsamen Wohnung (1999); Noack WuM 1970, 2; 1969; Mittelstein Miete, 89 ff, 97ff; Kl Schach GE 2002, 313; U Schmitz-Justen WuM 1999, 495; Schuschke NZM 1998, 58; Stemel Mietrecht, Rn I 20 ff; Siegelmann ZMR 1968, 260; Sonnenschein NZM 1999,977 = PiG Bd 57 (1999) 209; Weimar ZMR 1964,129; Wlecke Bestandsschutz an der gemieteten Wohnung (1995).

a) Wenn Eheleute gemeinsam eine Wohnung mieten, gilt das über die Rechtstellung meh- 3 9 rer Mieter Gesagte (o Rn 35 ff) grundsätzlich ebenfalls, wenn auch mit gewissen Modifikationen (s im Einzelnen u Rn 40 ff). Davon zu trennen ist der Fall, dass nur einer der Eheleute den Mietvertrag abgeschlossen hat. Was im Einzelnen vorliegt, ist eine Frage der Auslegung der Parteierklärungen. Selbst wenn nur ein Ehegatte mit dem Vermieter verhandelt und abschließt, kann doch nach den Umständen ein Vertrag mit beiden Ehegatten anzunehmen sein, wenn der betreffende Ehegatte bei dem Vertragsabschluss zugleich als Vertreter des anderen Ehegatten tätig geworden ist;142 eine Vermutung hierfür besteht jedoch nicht.143 Düsseldorf NJW-RR 1987, 1369, 1370 = ZMR 1987,422; Eckert aaO 313 ff; anders LG Berlin GE 1995,943; LG Darmstadt NJW 1983,52. 133 OLG Celle ZMR 2002, 187; OLG Naumburg NJW-RR 2002,298; LG Berlin GE 1984,633; 1985, 109; Eckert aaO 319 ff; Hartkopf GE 1984, 201; Schopp ZMR 1967,193,196. 134 LG Berlin GE 1984, 633; ZMR 1999, 112 = NJW-RR 1999,1387 = NZM 1999, 998; GE 2001, 929; Eckert aaO 322 ff. 135 LG Berlin GE 2001,929. 136 LG Berlin ZMR 1999, 112 = NJW-RR 1999, 1387 = NZM 1999,998; s Eckert aaO; Sonnenschein PiG Bd 57 (1999) 209 = NZM 1999,977. 137 OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 911; ZMR 2003,96,97.

138 OLG Celle MDR 1998, 1896, 1897; LG Berlin NJW-RR 2002, 1452; LG Gießen WuM 1996, 273,274. 139 OLG Celle und LG Berlin (Fn 138). 140 BGHZ 65,226,228 f = NJW 1986,287; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 377 = NJW-RR 1987, 1371; NJW-RR 1987, 911; OLG Schleswig NJW 1982,2672 = WuM 1982,264. 141 Grdlg BGHZ 131, 176, 182f = NJW 1996, 515; LG Berlin NJW-RR 1996, 396; LG Hannover ZMR 1999,407 f. 142 OLG Düsseldorf WuM 1989, 362; OLG Schleswig WuM 1992, 674, 675; LG Mannheim ZMR 1993,415 = NJW-RR 1994,274. 143 BGHZ 125, 175, 179f = NJW 1994, 1649; LG Berlin GE 1995, 567; 1999,1285; 2002, 189 f;

17

Vor $535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

4 0 b) Schließt nur einer der Ehegatten den Mietvertrag ab, so wird er allein Mieter. Der andere Ehegatte und die Kinder sind jedoch in den Schutzbereich des Mietvertrages einbezogen (SS 311 Abs 3, 328, 536a).144 Aus der Gleichberechtigung der Eheleute (Art 3 GG) folgt, dass außerdem auch derjenige Ehepartner, der nicht Mieter ist, Besitz an der Ehewohnung erlangt.145 Die notwendige Folge ist, dass - entgegen einer nach wie vor verbreiteten Meinung146 - für die Räumungsvollstreckung gegen die Eheleute ein Titel gegen den Mieter-Ehegatten allein nicht genügt. Aufgrund seines Mitgewahrsams kann der andere Ehegatte vielmehr, wenn gegen ihn kein Titel vorliegt, gegen die Zwangsvollstreckung nach $ 766 ZPO Erinnerung einlegen.147 Der Herausgabeanspruch gegen ihn folgt in diesen Fällen aus dem entsprechend anwendbaren § 546 Abs 2.148 Entbehrlich ist hingegen ein weiterer Titel gegen etwaige Kinder der Eheleute, die mit ihnen die Wohnung teilen, selbst wenn sie volljährig sein sollten.149 4 1 c) Wenn beide Ehegatten den Mietvertrag abgeschlossen haben, stehen sie ebenso wie in sonstigen Fällen des Abschlusses mit einer Mehrheit von Mietern gleichberechtigt als Vertragspartner dem Vermieter gegenüber. Daraus folgt, dass eine Kündigung des Mietvertrages grundsätzlich nur von beiden Ehegatten und nur gegenüber beiden Ehegatten gemeinsam erfolgen kann; eine Kündigung allein durch einen Ehegatten oder nur gegenüber einem der beiden Ehegatten ist unwirksam. Kein Ehegatte kann sich einseitig, etwa durch seinen Auszug, aus dem Mietverhältnis lösen.150 Bei einer intakten Ehe kann der Vermieter jedoch grundsätzlich darauf vertrauen, dass der kündigende Ehegatte mit Vollmacht des anderen Ehegatten handelt.151 4 2 Die Aufhebung des Mietvertrages mit einem der beiden Eheleute ist nur im Zusammenwirken aller drei Beteiligten möglich.152 Das kann auch konkludent geschehen und ist etwa anzunehmen, wenn nach Auszug eines der beiden Ehegatten der Vermieter ohne Widerspruch des anderen nur noch diesen als Mieter behandelt.153 Für eine Enthaftung des ausgezogenen Ehegatten entsprechend dem neuen S 736 Abs 2 ist hier nach überwiegender Meinung kein Raum.154 Will der Vermieter kündigen, so muss er folglich auch nach Auszug eines Ehegatten aus der Wohnung die Kündigung gegenüber beiden aussprechen.lss 4 3 d) Im Falle des Getrenntlebens der Ehegatten richtet sich die Zuweisung der Wohnung nach § 1361 b.156 Für die Zeit nach Scheidung der Ehe gilt dagegen nach wie vor die im Jahre ZMR 1998, 347, 348; LG Osnabrück WuM 2001, 438; anders OLG Düsseldorf ZMR 2000,210. 144 OLG Hamm FamRZ 1977, 318; s MünchKomm/E mmerich $ 311 Rn 90,201 ff. 145 BGHZ 12, 380, 399f = NJW 1954, 918; BGHZ 71, 216, 222 f = NJW 1978, 1529; LG Kiel WuM 1982,304. 146 S m Nachw Schuchke NZM 1998,58. 147 OLG Hamburg WuM 1992, 70 = NJW-RR 1991,909; NJW 1992,3308 = ZMR 1993,16; OLG Schleswig ZMR 1993, 69 = GE 1993, 371; OLG Düsseldorf WuM 1989,362; KG WuM 1994,32 = NJW-RR 1994, 713; OLG Oldenburg NJW-RR 1994, 715; OLG Jena WuM 2002, 221 f; LG Saarbrücken NZM 2002, 939; Artzt/Schmidt ZMR 1994,90. 148 OLG Schleswig WuM 1992, 674, 677 = ZMR 1993,69. 149 BVerfG NJW-RR 1991, 1101; LG Lüneburg NZM 1998,232. 150 BayObLG WuM 1983, 107; OLG Koblenz

18

ZMR 1984, 30, 31; LG Köln NJW-RR 1993, 1096; LG Mannheim WuM 1994, 539; LG Mönchengladbach WuM 2003,204. 151 LG Mönchengladbach ZMR 1986, 438; 1986,439. 152 LG Berlin ZMR 1986, 312; LG Mannheim WuM 1994,539. 153 S LG Berlin GE 1991, 781; LG Köln ZMR 1993, 166 = NJW-RR 1993, 1096; LG Mannheim aaO. 154 LG Berlin ZMR 1998, 776, 777 = NZM 1999, 758; LG Dortmund NZM 2001, 94; Klinkhammer NZM 1998, 744; ders FamRZ 1999, 262; Sonnenschein NZM 1999, 977, 980 = PiG Bd 57 (1999) 209; anders LG Duisburg WuM 1997, 671, 672 = NJW 1998,1499 = NZM 1998,73. 155 LG Berlin GE 1995,311. 156 S Finger NJW 1987, 1001; ders WuM 1999, 663; Röchling WuM 1991,455; Schmitz-Justen WuM 1999,495.

Vorbemerkung

Vor $ 535

1944 als 6. Durchführungsverordnung zum EheG erlassene HausratsVO. 1 5 7 Vergleichbare Regelung bestehen für eingetragene Lebenspartnerschaften aufgrund des $ 18 des Gesetzes vom 16. Februar 2 0 0 1 1 5 8 sowie aufgrund des Gewaltschutzgesetzes vom 11. Dezember 2001, 1 S 9 wenn bei auf Dauer angelegten Lebenspartnerschaften ein Partner gegenüber dem anderen Gewalt angewandt oder auch nur angedroht hat. 1 6 0

3.

Sonstige Partnerschaften

Schrifttum: Bub/Treier/Strassberger Hdb, Rn II 271 ff; Diederichsen NJW 1983, 1017; Eisenschmid Die nichtehelichen Gemeinschaften im Mietrecht, PiG Bd 60 (2001) 195; Finger WuM 1993, 581; 1996, 768; Langohr ZMR 1983, 222; Th Meyer NZG 2001, 829; Mutter ZMR 1994, 7; Kl Schach GE 2002, 313; Schwab ZMR 1983, 184; R Scholz Die nichteheliche Lebensgemeinschaft in der Rechtspraxis (1982); ders NJW 1982, 1070; ders ZMR 1981, 225; Thofern Die nichteheliche Lebensgemeinschaft im deutschen und italienischen Mietrecht (1993); de WittlHufmann Nichteheliche Lebensgemeinschaft (1983). Auf Lebenspartnerschqften nach dem Gesetz vom 16. Februar 2001 1 6 1 dürften in Zukunft im wesentlichen mietrechtlich dieselben Regeln wie auf Eheleute anzuwenden sein. 162 Keine Anwendung finden diese Regeln dagegen nach wie vor auf nichteheliche Lebensgemeinschaften. 163 Wichtig ist das vor allem für den Fall der Trennung der Partner (s o Rn 4 2 f). Im Übrigen kommt es weiterhin vor allem darauf an, mit wem jeweils der Mietvertrag abgeschlossen wurde. Waren dies beide Partner der Gemeinschaft, so gelten auch hier ergänzend die Regeln, die oben für den Fall einer Mehrheit von Mietern entwickelt wurden (o Rn 35 ff). Es ist daher in erster Linie von der Anwendung gesellschaftsrechtlicher Regeln auszugehen. 1 6 4 Für den Fall des Auszugs eines der Partner führt dies zur Anwendbarkeit der JTJ 723 und 730. Der Auszug wird mit anderen Worten als fristlose Kündigung der bestehenden Gesellschaft im Innenverhältnis aus wichtigem Grunde behandelt, so dass der ausgezogene Partner von dem anderen nach $ 730 die Mitwirkung zu der nächsten möglichen, ordentlichen Kündigung des Mietvertrages verlangen kann. Wenn und solange dies nicht möglich ist, muss der wohnenbleibende Partner den anderen im Innenverhältnis von der Belastung mit den Mietansprüchen freistellen ($$ 426, 738). 1 6 5 Für eine Anwendung der besonderen Mieterschutzvorschriften des BGB ($$ 573 ff) ist hier kein Raum. 1 6 6

IX. Besondere Vertragsgestaltungen Schrifttum: Staudinger Rn 91 ff; BublTreier/ReinstorfHäb, Rn II 136ff (S 112ff); Georgiades in: FS Larenz (1973) 409ff; Henrich Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag (1965); Herold GE 1971,339; 1974, 480; ders WuM 1982,119; Kania ZMR 1976,1; Korff GE 1986, 823; Michalski ZMR 1999,1,141; Ritzinger NJW 1990,1201; Lorenz in: FS Dölle 1,103; Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 70ff.

157 158 159 160 161 162 163 164 165

RGBl 1,256. BGBl I, 266. BGBl 1,3513. S Schach GE 2002,313,314 f. BGBl 1,266. S o Rn 39 ff; Schach GE 2002,313. Schach aaO. LG Koblenz NJW-RR 2001,1162. OLG München ZMR 1994, 217; OLG Düs-

seldorf NZM 1998, 72 = NJW-RR 1998, 658 = WuM 1998, 418; OLG Köln NZM 1999, 998 = WuM 1999, 521, 522; LG Aachen NJW-RR 1996, 462; LG Gießen WuM 1996, 273 = ZMR 1997, 142; LG Karlsruhe WuM 1996,146; LG München II NJW-RR 1993, 334; LG Berlin GE 2002, 738; AG Kiel NJW-RR 2001,154 = NZM 2001,95; Sonnenschein NZM 1999,977 = PiG Bd 57 (1999) 209. 166 OLG Köln aaO.

19

44

VorS 535 1.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Vormietrecht

45

Unter einem Vormietrecht versteht man das Recht einer Person, in den von dem Vermieter mit einem Dritten abgeschlossenen Mietvertrag einzutreten. 167 Gemäß den hier entsprechend anwendbaren §§ 463 ff über den Vorkauf 168 handelt es sich bei dem Vormietrecht um einen doppelt aufschiebend bedingten Mietvertrag, wobei die erste Bedingung in dem Abschluss eines Mietvertrags zwischen dem verpflichteten Vermieter und einem Dritten und die zweite Bedingung in der Ausübung des Vormietrechts durch den Begünstigten besteht. 1 6 9 Die Ausübung des Vormietrechts hat zur Folge, dass zwischen dem Begünstigten und dem Verpflichteten ein neuer Mietvertrag mit dem Inhalt des ersten Mietvertrages zustande kommt. 1 7 0 Voraussetzung ist, dass sich der Berechtigte vorbehaltlos zur Übernahme der Pflichten aus dem ersten Vertrag bereit erklärt. 171

46

Aus der entsprechenden Anwendbarkeit der SS 463 ff folgt, dass der Verpflichtete dem Berechtigten den Inhalt des mit dem Dritten abgeschlossenen Vertrages unverzüglich mitzuteilen hat und dass nach der Mitteilung das Recht im Falle einer Grundstücksmiete binnen einer Ausschlussfrist von zwei Monaten ausgeübt werden muss (§ 469). 1 7 2 Weder die Begründung eines Vormietrechts noch dessen Ausübung durch den Berechtigten bedürfen der F o r m des § 550 ($ 4 6 4 Abs 1 S 2). 173 Ungeklärt ist, ob der durch die Ausübung des Vormietrechts mit dem Begünstigten zustandekommende Mietvertrag seinerseits der Form des $ 550 bedarf, wenn es sich um einen langfristigen Vertrag handelt. 1 7 4

2.

Optionen

47

a) Optionen oder Optionsrechte kommen in unterschiedlichen Erscheinungsformen vor. 175 Optionen können zunächst dieselbe Funktion wie Vorverträge oder Anmietrechte haben. Sie begründen dann ein Recht des Mieters, durch einseitige Erklärung einen Mietvertrag herbeizuführen. Das kann auf verschiedene Weise geschehen. In Betracht kommen insbesondere der Abschluss eines Vorvertrags in Verbindung mit einem entsprechenden Gestaltungsrecht des Mieters, ferner der sofortige Abschluss eines aufschiebend bedingten Mietvertrages, wobei die Bedingung in dem Entschluss des Mieters zum endgültigen Vertragsabschluss besteht, außerdem der Abschluss eines so genannten Optionsvertrages sowie ein langfristig bindender Antrag des Vermieters auf Abschluss eines Mietvertrages, den der Mieter dann zu einem ihm genehmen Zeitpunkt annehmen kann. 1 7 6

48

b) Von den Optionsrechten in dem genannten Sinne (o Rn 47) müssen die Verlängerungsoptionen unterschieden werden, worunter man das Recht des Mieters versteht, einen auf 167 Kania ZMR 1976, 1; Michalski ZMR 1999, lf. 168 BGHZ 102, 237, 240 = NJW 1988, 703; OLG Hamm ZMR 1992,148. 169 RGZ 123,265; 125,123; BGHZ 55,71,75 ff = NJW 1971,422; BGH ZMR 1958,153; LM Nr 27 zu $ 535 BGB = MDR 1964, 748; WM 1967, 935, 936f; Kania aaO; anders Michalski aaO. 170 BGHZ 102, 237, 240 = NJW 1988, 703; BGH LM Nr. 8 zu $ 1089 BGB = NJW 1983, 682; NJW 2002,3017,3019; WM 2003,385,388. 171 BGHZ 102, 237, 240 = NJW 1988, 703; BGH WM 1962,1091. 172 BGHZ 55, 71, 75 ff = NJW 1971, 422; BGH LM Nr 4 zu § 554 a BGB = WM 1974, 345; LM

20

Nr 9 zu $ 510 BGB = NJW 1973,1365; NJW 2002, 3017, 3019 = NZM 2002, 910, 913; WM 2003, 385,388. 173 BGHZ 55, 71, 76f = NJW 1971,422. 174 S u § 548 Rn 4; Michalski ZMR 1999,1,2 f. 175 S Georgiades in: FS Larenz (1973) 409; Lammel § 535 Rn 32; Henrich Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag (1965); Palandt/Weidenkaff Einfv$535Rn6ff. 176 BGHZ 47, 387, 388 f = NJW 1967, 1605; BGH LM Nr 19 zu § 313 BGB = WM 1961, 353; LM Nr 16 zu § 433 BGB = WM 1962, 1399; LM Nr 25 zu $ 433 BGB = NJW 1967,153; WM 1966, 78; 1969, 859, 861; 1970, 493; Georgiades in: FS Larenz, 409 ff; Henrich Vorvertrag (vorige Fn).

Vor § 535

Vorbemerkung

bestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag durch einseitige Erklärung für eine weitere Frist oder auch auf unbestimmte Zeit zu verlängern. Derartige Optionen sind Gestaltungsrechte, die grundsätzlich vor Ablauf des Mietvertrages ausgeübt werden müssen, wenn nicht ausdrücklich etwas anders vereinbart ist.177 Die formgerechte und rechtzeitige Ausübung des Optionsrechts bewirkt, dass der alte Vertrag weiterläuft. Es wird nicht etwa ein neuer Vertrag zwischen den Parteien begründet.178 Die Folge ist, dass es grundsätzlich auch bei den alten Vereinbarungen, insbesondere hinsichtlich der Höhe der Miete bleibt.179 Nur im Einzelfall kann die ergänzende Vertragsauslegung ergeben, dass die Verlängerungsoption allein gegen eine angemessene Erhöhung der Miete ausgeübt werden darf.180 Für die Ausübung des Optionsrechts ist in der Regel in dem Vertrag eine bestimmte Frist 4 9 vorgesehen; in diesem Fall muss das Recht innerhalb der Frist ausgeübt werden.181 Enthält der Vertrag jedoch keine Regelung über die Ausübungsfrist, so kann das Recht bis Vertragsende ausgeübt werden,182 während eine Ausübung nach Vertragsende grundsätzlich keine Wirkung mehr äußert, selbst wenn der Vertrag nach § 545 (= § 568 aF) weiterläuft.183 Läuft der Vertrag infolge der Ausübung des Rechts länger als ein Jahr, so bedürfen die Vereinbarung des Rechts ebenso wie seine Ausübung der Form des $ 550.184 Wird § 550 bei der Vereinbarung oder der Ausübung des Rechts nicht beachtet, so hat dies zur Folge, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit weiterläuft und jederzeit gekündigt werden kann.185 3.

Abstandszahlungen

Schrifttum: Blank WuM 1993, 513; Bub/Treier/Scheuer Hdb, Rn V 363 ff (S 1444ff); Eisenhardt WuM 1997, 415; Emmerich Das 4. Mietrechtsänderungsgesetz, PiG Bd 43 (1994) 177; ders DWW 1993, 313; Oetker ZMR 1982, 4; Peters JR 1992, 225; Röhrmann NJW 1971, 787; Roesch WuM 1970, 142; Stemel Mietrecht, Rn III 216 ff (S 681 ff); Weimar M D R 1 9 6 9 , 6 3 1 ; Wiek ZMR 1982,356; ders BlGBW 1985,11.

Als Abstandszahlungen bezeichnet man in erster Linie Zahlungen des Nachmieters an den 5 0 Vormieter, um diesen zur Aufgabe seiner Wohnung zu bewegen. Solche Zahlungen galten bis 1993 überwiegend als unbedenklich ( $ 3 1 1 Abs l). 186 Der Gesetzgeber des 4. Mietrechtsänderungsgesetzes von 1993 187 befürchtete jedoch von Abstandszahlungen eine übermäßige Belastung des Mieters und fügte deshalb in das Wohnungsvermittlungsgesetz von 1971 einen neuen $ 4a ein, nach dem Abstandszahlungen grundsätzlich verboten sind.188 § 4a Abs 1 S 1 Wohnungsvermittlungsgesetz bestimmt seitdem, dass eine Vereinbarung

177 S u Rn 49; RGZ 99,155; BGHZ 9 4 , 2 9 , 3 1 = NJW 1985, 2481; BGH LM Nr 18 zu § 18 1. BMG = NJW 1958, 551; LM Nr 78 zu $ 535 BGB = NJW 1982, 2770; LM Nr 18 zu § 566 BGB = NJW-RR 1987,1227; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 377; KG GE 2002,1561. 178 BGH LM Nr 18 ZU $ 18 1. BMG = NJW 1986, 551; LM Nr 57 zu § 535 BGB = WM 1975, 222. 179 OLG Düsseldorf ZMR 1995, 347 = WuM 1995,433 = MDR 1995,794. 180 OLG Düsseldorf ZMR 2000, 172 = WuM 2000,77. 181 OLG Düsseldorf ZMR 1991, 378; 1992, 52; OLG Hamburg WuM 1998,160,161. 182 OLG Düsseldorf MDR 1981,847. 183 OLG Köln ZMR 1996, 433 = 495; OLG

Frankfurt NZM 1998, 1006; LG Berlin GE 1995, 1209. 184 BGH LM Nr 18 zu $ 566 BGB = NJW-RR 1987, 1227 = WM 1987, 1286; OLG Hamburg WuM 1998,160,161; OLG Frankfurt NZM 1998, 1006.

185 BGH aaO; LG Berlin GE 1991,405. 186 BGH LM Nr 12 zu WoBindG = NJW 1982, 1040; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1428 = ZMR 1992,388; anders aber OLG Frankfurt NJWRR 1993, 975; LG Frankfurt NJW-RR 1992, 715; 1991,1161= WuM 1991,533; LG Hamburg NJWRR 1990,1489. 187 BGBl 1,1257. 188 Zur Kritik s Emmerich PiG Bd 43 (1994) 177; 185; ders DWW 1993,313,318.

21

Vor S 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

unwirksam ist, die den Wohnungssuchenden oder für ihn einen Dritten verpflichtet, ein Entgelt dafür zu leisten, dass der bisherige Mieter die gemieteten Wohnräume räumt. Erlaubt ist lediglich noch der Ersatz der dem bisherigen Mieter nachweislich entstandenen Umzugskosten (§ 4a Abs 1 S 2 aaO) einschließlich zB der Kosten der Renovierung der bisherigen oder der neuen Wohnung.189 5 1 § 4a Abs 2 des Wohnungsvermittlungsgesetzes fügt hinzu, dass Verträge, durch die sich der Wohnungssuchende verpflichtet, von dem Vermieter oder dem bisherigen Mieter eine Einrichtung oder ein Inventarstück zu erwerben (sog Ablösevereinbarungen) im Zweifel unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen sind, dass der Mietvertrag zustande kommt. Die Vereinbarung über das Entgelt ist aber unwirksam, soweit dieses in einem auffälligen Missverhältnis zum Wert der Einrichtung oder des Inventarstücks steht (§ 4a Abs 2 HS 2 Wohnungsvermittlungsgesetz).190 Die Regelung ist entsprechend anzuwenden auf vergleichbare Abreden, zB auf eine Vereinbarung über die Ablösung von Investirions- oder Renovierungskosten des Vormieters.191 4.

Hausordnung

Schrifttum: Blank in: FS Seuß (1987) 53; Bub/Treier/Kraemer Hdb, Rn III 1044 ff (S 899 ff); König WuM 1968, 105; Mittelstein Miete, 148 ff; Niendorf?Mietrecht, 246 ff; M Schmid WuM 1987, 71; Stemel Mietrecht, Rn 1417ff (S 202ff); WeimarMDR1962,189.

52 In größeren Miethäusern wird vom Vermieter häufig eine so genannte Hausordnung aufgestellt, durch die das Zusammenleben der Mieter geregelt werden soll. Derartige „Hausordnungen" sind nichts anderes als Allgemeine Geschäftsbedingungen iS der $§ 305 ff.192 Ihre Verbindlichkeit für die Mieter ist daher nur unproblematisch, wenn der Mietvertrag auf sie Bezug nimmt (§ 305 Abs 2).193 Ohne Bezugnahme in dem Mietvertrag steht dem Vermieter dagegen - entgegen einer verbreiteten Meinung - 1 9 4 weder ein Recht zur einseitigen Aufstellung noch zur einseitigen Änderung der Hausordnung zu.195 Durch Hausordnungen dürfen ferner lediglich die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs konkretisiert oder präzisiert werden. Dagegen ist es unzulässig, in ihnen dem Mieter neue oder zusätzliche Pflichten aufzuerlegen.196

X.

Inhaltsschranken

1.

Sittenwidrigkeit

Schrifttum: Beer JuS 1977, 374; Bergfelder WuM 1977, 45; Eisenschmid Sittenwidrigkeit, Miet- und Sozialwucher, in: Der Mietvertrag, PiG Bd 55 (1998) 55; Emmerich Nichtigkeit und Anfechtung von Mietverträgen, PiG Bd 55 (1998) 39; Finger WuM 1982, 257; Händel NJW 1976, 521; St Jung Das wucherähnliche Rechtsgeschäft (2001); Lehnen MDR 1980, 353; Mittelstein Miete, 208 ff; Müller ZMR 1970, 289; Pergande NJW 1964, 1925; Peters NJW 1975, 1890; Rother AcP 172 (1972), 498; Schneider 189 Blank WuM 1993,514. 190 S dazu Blank WuM 1993, 503, 514; Bub NJW 1993,2897,2901. 191 BGHZ 135,269,275 ff = NJW 1997,1845. 192 Blank in: FS Seuß, 53,58 ff. 193 AG Frankfurt WuM 1985,19. 194 LG Duisburg ZMR 1957, 343; Müller ZMR 1970,289,292.

22

195 Blank in: FS Seuß, 53, 54f; Stemel Mietrecht, RnI417ff. 196 LG Frankfurt WuM 1988, 120 = NJW-RR 1988, 782; LG Marburg NJW-RR 1990, 1484; LG Berlin WuM 1992,599.

Vorbemerkung

Vor $535

ZMR 1973, 325; ders WuM 1975, 221; Schickedanz NJW 1975, 1890; Tondorf V/uM 1974, 229; Weimar WuM 1961,101; 1974,49. Miet- oder Pachtverträge über Bordelle sind heute anders als früher 1 9 7 nur noch dann (ausnahmsweise) sittenwidrig, wenn der Mieter oder Pächter von den Dirnen eine überhöhte Miete verlangt, sie also wirtschaftlich ausbeutet oder wenn er die Prostituierten in ihrer Selbständigkeit beeinträchtigt und sie zu ihrer Betätigung anhält, sowie schließlich dann, wenn die vereinbarte Pacht oder Miete in einem auffälligen Missverhältnis zu dem objektiven Pachtwert steht. 1 9 8 An dieser Rechtslage dürfte auch das ProstitutionsG vom 2 0 . 1 2 . 2001 nichts geändert haben. 1 9 9

2.

Gesetzliche Verbote

Mietverträge, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sind nichtig (§ 134). 200 In Betracht kommen neben den Wucherverboten (u Rn 55 f) zB noch Verstöße gegen gesetzliche Preisvorschriften, soweit noch vorhanden, Mietverträge zur Umgehung der Konzessionsbestimmungen der SS 2 und 3 GaststättenG, 201 Mietverträge über Räume, die für den Betrieb einer Apotheke geeignet sind, sofern damit das Verbot von Apothekenpachtverträgen aufgrund der $$ 9 und 12 ApothekenG umgangen werden soll, 202 sowie in Ausnahmefällen noch Mietverträge, die gegen die verschiedenen Verbote des GWB und des EGV verstoßen. 2 0 3 Die meisten anderen Verbote des Abschlusses bestimmter Mietverträge werden dagegen, überwiegend wohl aus Mieterschutzerwägungen, nicht als gesetzliche Verbote im Sinne des $ 134 eingestuft. Die beiden wichtigsten Fälle sind Verstöße gegen S 4 WoBindG und gegen die verschiedenen Zweckentfremdungsverbote. 204

3.

53

Wucher

Schrifttum: Barthelmess ZMR 1985, 289; Beuermann GE 1994, 942; 1997, 582; 1997, 652; Boeckert WuM 1997, 145; Blank Mietpreisüberhöhung bei frei finanziertem Wohnraum, in: Neuentwicklung im Mietrecht, PiG Bd 35 (1992) 27; Bub Mietwucher bei der Wohnraummiete, in: Vertragsverletzung im Wohnraummietverhältnis, PiG Bd 46 (1995) 191; ders ZMR 1995, 509; Bub/Treier/Schulz Hdb, Rnlll 259 ff (S 600 ff); Bohnert Ordnungswidrige Mietpreisüberhöhung (1991); ders GE 1993, 1178; ders JZ 1994, 605; Eisenhardt WuM 1998,259; Eisenschmid Sittenwidrigkeit, Miet- und Sozialwucher, in: Der Mietvertrag, PiG Bd 55 (1998) 55; ders WuM 1992, 221; Emmerich Preisfreiheit und Preisbindung, in: Freiheit und Zwang bei der Wohnraummiete, PiG Bd 49 (1996) 71; Finger ZMR 1983, 37; 1984, 1; Hager JuS 1985, 264; St Jung Das wucherähnliche Rechtsgeschäft (2001); Kinne ZMR 1998, 473; Rothe NJW 1982, 2803; Lammel NZM 1999, 989; Lehnhard ZMR 1993, 397; van de Loo WuM 1996, 131; Michalski ZMR 1996,1; Pakirnus ZMR 1984, 329; Pellegrino NZM 1998, 889; Pfeifer DWW 1984,6; Schilling FWW 1994, 77; Schopp ZMR 1983, 145; Seitter ZMR 1996, 587; Stemel Mietrecht, Rn III 29, 47 ff (S 587, 596ff); ders MDR 1983, 73, 356; Vollmer NJW 1983, 555; Walterspiel ZMR 1996, 468; ders NZM 2001, 795; Wolter Mietrechtlicher Bestandsschutz (1984), 355 ff. 197 Zuletzt BGHZ 41, 341, 342 = NJW 1964, 1791; BGH BB 1969,1106 = Betrieb 1969,1742. 198 BGHZ 63, 365, 365 = NJW 1975, 638; BGH LM Nr 6 zu $ 138 [Ce] BGB = NJW 1970, 1179; WM 1983, 393; OLG Hamm NJW 1983, 1564; OLG Hamburg MDR 1985, 319; OLG Karlsruhe WuM 1990,286 = ZMR 1990,301. 199 BGBl 1,3983. 200 S Emmerich PiG Bd 55 (1998) 39,46f. 201 OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 687; OLG Stuttgart NJW 1987,3269,3270.

202 OLG Freiburg NJW 1970, 1977; OLG Oldenburg NJW-RR 1990,84 f; Saalfrank NZM 2001, 971. 203 Jickeli in: Gedschr Sonnenschein (2003) 463. 204 BGH NJW 1994,320 = WM 1994,218; OLG Hamm NJW 1982, 2563 = WuM 1982, 244; KG GE 1989,941; 1991,1195; OLG Köln WuM 1992, 67; VGH München NJW- RR 1993, 1422; LG Berlin GE 1994,459; 1994,809.

23

54

Vor $ 5 3 5

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

55

a) Unsere Rechtsordnung kennt verschiedene Wucherverbote. Die wichtigsten finden sich in $ 138 BGB (u Rn 56) sowie in $ 5 WiStG und in § 291 StGB. Während jedoch $ 138 BGB ausnahmslos für alle Mietverträge gilt, beschränkt sich der Anwendungsbereich der beiden anderen genannten Wucherverbote ($ 5 WiStG und 5 291 StGB) auf Wohnraumverträge. Diese Strafvorschriften sind gesetzliche Verbote im Sinne des $ 134 BGB,205 so dass die Vereinbarung über die Miete nichtig ist, soweit sie hiernach überhöht ist, wobei der objektive Verstoß gegen die genannten Strafvorschriften für die Annahme der (Teil-)Nichtigkeit der Vereinbarung ausreicht. Die maßgebliche Grenze liegt im Falle des § 5 WiStG bei einer Überschreitung der Vergleichsmiete um 20% 2 0 6 sowie im Falle des § 291 StGB bei einer Überschreitung der konkreten Vergleichsmiete um 50 %.107

56

b) Ein wucherähnliches Geschäft im Sinne des $ 138 Abs 1 liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis stehen (s $ 138 Abs 2) und weitere erschwerende Umstände wie insbesondere eine verwerfliche Gesinnung des Vermieters hinzukommen. Nach der heutigen Praxis genügt dafür bereits die grobfahrlässige Ausnützung der schwächeren Lage des Mieters durch den Vermieter, wofür sogar bei Privatleuten anders als bei Kaufleuten 208 eine Vermutung sprechen soll, sofern zwischen den Leistungen der beiden Parteien ein auffälliges Missverhältnis besteht. 209 In der Frage, wann tatsächlich ein derartiges Missverhältnis zwischen den Leistungen beider Parteien anzunehmen ist, werden, was zunächst die Wohnraummiete angeht, in der Regel die Wertungen des $ 2 9 1 StGB auf $ 138 Abs 1 BGB übertragen, so dass ein auffälliges Missverhältnis bereits angeben ist, wenn die vereinbarte Miete die ortsübliche Vergleichsmiete um rund 50% übersteigt. 210 Anders wird die Rechtslage dagegen bei sonstigen Mietverhältnissen, insbesondere also bei der gewerblichen Raummiete (§ 578) beurteilt. 211 Hier kann ein wucherähnliches Geschäft erst angenommen werden, wenn die vereinbarte Miete die Vergleichsmiete um rund 100 % überschreitet,212 wobei als Vergleichsmaßstab grundsätzlich nur die Marktmiete in Betracht kommt. Umstritten ist jedoch, wie dieser Maßstab zu ermitteln ist. Eine verbreitete Meinung setzt sich hier dafür ein, angesichts der Intransparenz der Marktverhältnisse auf eine durch Betriebsvergleiche ermittelte, angemessene Miete oder Pacht zurückzugreifen, wobei sich besonderer Beliebtheit die sog EOP-Methode erfreut. 213 Diese Methode hat jedoch nicht die Billigung des BGH gefunden. 214 Auch bei der gewerblichen Miete kommt

2 0 5 BVerfGE 90, 22, 2 6 f = NJW 1 9 9 4 , 9 9 3 ; BGHZ 8 9 , 3 1 6 , 3 1 9 = NJW 1 9 8 4 , 7 2 2 ; s o Rn 54. 2 0 6 BVerfG und BGH (vorige Fn); OLG Frankfurt WuM 1 9 8 5 , 1 3 9 ; 2 0 0 0 , 5 3 7 , 5 3 8 f. 2 0 7 OLG Hamburg N J W - R R 1 9 9 2 , 1 3 6 6 = ZMR 1992,501. 2 0 8 S KG GE 2 0 0 2 , 3 2 8 ; 2 0 0 2 , 6 6 5 ; OLG Dresden ZMR 2 0 0 2 , 2 6 1 , 2 6 2 f; OLG Karlsruhe NZM 2003,108. 2 0 9 OLG München ZMR 1 9 9 6 , 5 5 0 , 551 = OLGR 1 9 9 7 , 50; LG München I ZMR 1 9 9 8 , 4 3 7 , 4 3 9 ; viel enger aber BGH NZM 2 0 0 1 , 1077 = NJW-RR 2 0 0 2 , 8; ausführlich St Jung, Das wucherähnliche Rechtsgeschäft, 113 ff. 2 1 0 LG Darmstadt NJW 1972, 1 2 4 4 , 1245; LG Köln ZMR 1 9 7 7 , 1 4 8 Nr 11 = B1GBW 1 9 7 7 , 15; LG Wiesbaden ZMR 1 9 8 0 , 2 3 5 f; Emmerich PiG Bd 4 9 (1996) 7 1 , 8 0 f ; Michalskl ZMR 1 9 9 6 , 1 , 2 f f . 2 1 1 S Emmerich JuS 1 9 9 9 , 1 2 3 0 . 2 1 2 Grdlg BGHZ 128, 255, 2 6 0 f = NJW 1 9 9 5 , 1 0 1 9 ; BGHZ 1 4 1 , 2 5 7 , 2 6 3 ff = NJW 1 9 9 9 , 3 1 8 7 =

24

NZM 1999, 6 6 4 ; BGH NJW 2 0 0 2 , 55 = NZM 2 0 0 1 , 8 1 0 = LM Nr 17 zu § 1 3 8 (Bc) BGB; NZM 2 0 0 2 , 8 2 2 , 8 2 3 = NJW-RR 2 0 0 2 , 1 5 2 1 ; BGH/OLG Naumburg NZM 1999, 9 6 4 ; OLG Celle NJW-RR 1 9 9 6 , 1 0 9 7 ; OLG München NZM 1 9 9 9 , 2 2 4 ; ZMR 2 0 0 1 , 7 0 8 , 7 0 9 ; OLG Düsseldorf NZM 1999, 4 6 1 = ZMR 1999, 2 4 2 ; KG GE 1 9 9 9 , 5 7 0 ; ZMR 2 0 0 1 , 6 1 4 ; 2 0 0 2 , 3 2 8 ; 2 0 0 2 , 6 6 5 ; OLG Koblenz NZM 1998, 4 7 9 = WuM 1 9 9 8 , 720; OLG Dresden ZMR 2 0 0 2 , 2 6 1 , 2 6 2 ; LG Berlin GE 1997, 8 6 1 = ZMR 1 9 9 7 , 4 6 8 ; St Jung Das wucherähnliche Rechtsgeschäft, 1 1 3 , 1 9 1 ff; Usinger NZM 1 9 9 8 , 6 4 1 . 2 1 3 S OLG Stuttgart NJW-RR 1 9 9 3 , 6 5 4 f ; OLG Karlsruhe NJWE-MietR 1 9 9 7 , 151 f; OLG München NZM 1 9 9 9 , 6 1 7 ; ZMR 1 9 9 9 , 109, 110; LG Konstanz ZMR 1 9 9 9 , 2 5 8 ; Eisenschmid PiG Bd 55 (1998) 5 5 , 6 7 ; St Jung Das wucherähnliche Rechtsgeschäft, 2 1 0 , 2 4 1 ff; Michalski ZMR 1 9 9 6 , 1, 3 f Seitter ZMR 1996, 5 8 7 ; 1 9 9 9 , 8 0 9 ; Walterspiel ZMR 1 9 9 6 , 4 6 8 ; ders NZM 2 0 0 0 , 7 0 ; 2 0 0 1 , 7 9 5 . 2 1 4 Grdlg BGHZ 141, 2 5 7 , 2 6 3 ff = NJW 1 9 9 9 ,

$ 535

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

somit als Maßstab für die Überhöhung der Miete nur der Marktzins, dh die ortstübliche Vergleichsmiete in Betracht, und zwar verstanden als empirische Größe, die in jedem Einzelfall gesondert ermittelt werden muss. 215

$ 535

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

[1] Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesen Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen. [2] Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten. Systematische Übersicht

Rdn

I. Gegenstand

2

II. Überlassungspflicht

7

III. Erhaltungspflicht 1. Konkurrenzschutz 2. Schutz vor Störungen 3. Instandhaitungs- und Instandsetzungspflicht IV. Umfang des vertragsgemäßen Gebrauchs 1. Gewerbliche Nutzung von Wohnräumen 2. Gewerbliche Miete 3. Bauliche Veränderungen 4. Anlagen des Mieters 5. Die Unterbringung der Sachen des Mieters 6. Musikausübung 7. Tierhaltung 8. Heizung

10 11 13 14 19 19 20 21 23 26 27 28 31

Rdn V. Lastentragung 1. Begriff 2. Heizkosten 3. Umlage der Kosten 4. Abrechnung

34 35 38 40 44

VI. Miete

47

VII. Nebenleistungspflichten des Mieters 1. Abnahme- und Betriebspflicht 2. Obhutspflicht 3. Besichtigungsrecht

52 52 54 56

VIII. Schönheitsreparaturen 1. Begriff 2. Schuldner 3. Inhalt 4. Vertragsende

58 58 60 64 69

IX. Reparaturpflicht

75

Alphabetische Übersicht Rdn Abnahmepflicht Anlagen des Mieters Antenne Außenflächen

52 23 ff 24f 6

3187; BGH NZM 2002,822, 823 = NJW-RR 2002, 1521.

Emmerich

Rdn Bauliche Veränderungen Beleuchtungspflicht Besichtigungsrecht Betriebspflicht

21 f 17 56 52

215 BGH NZM 2002,822,823 = NJW-RR 2002, 1521.

25

$535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse Rdn

Erfüllungsort Erhaltungspflicht -Instandhaltungspflicht - Konkurrenzschutz - Schutz gegen Lärm - Schutz gegen Störungen - Verkehrssicherungspflicht

51 10 ff 14ff 11 ff 13 13 f 14

Fahrstühle Fahrzeuge Fernsprechanschluss Fixgeschäft freie Berufe

6,14 5,50 23 8 12

Garantie Garten Gattungsschuld Gebrauchspflicht Gegenleistung Gegenstand Gemeinschaftsantenne Geschirrspülautomat Gewerbliche Zwecke

9 6 2 52 4 7 ff 2 ff 24 f 23 19 f

Hauptleistungspflichten des Vermieters Haushaltsgeräte Heizkosten Heizung - Abrechnung - Betriebspflicht des Vermieters - Bruttomiete - Fälligkeit - HeizkostenVO - Heizpflicht des Vermieters - Kaltmiete - Kosten - Pauschalen - Umlage der Kosten - Umlegungsmaßstab - Verjährung - Vorauszahlungen Hofbenutzung Hundehaltung

7 ff 3 38 ff 31 ff 4 4 ff 32 34,38 43,45 34,39 31 f 39 38 f 41 40 ff 40 f 45 41 f 5 29 f

Insolvenz Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht - Schönheitsreparaturen - Verkehrssicherungspflicht

14ff 60 ff 14ff

Kabelanschluss Kaltmiete Konkurrenzschutz

24 39 11 ff

26

51

Rdn Kosten Kraftfahrzeuge

15 5,26

Lärmbelästigungen Lastentragung

13 34f

Miete - Art der Miete - Einmalmiete - Einzugsermächtigung - Erfüllungsort - Erscheinungsformen - Höhe - Mehrwertsteuer - Nebenkosten - Teilleistungen - Umsatzmiete - Umsatzsteuer Mieterpflichten - Abnahmepflicht - Besichtigungsrecht des Vermieters - Gebrauchspflicht - Instandsetzungspflicht - Miete - Nebenkosten - Nebenleistungspflichten - Obhutspflicht - Reparaturpflicht - Schönheitsreparaturen Musikausübung

47 47 48 50 51 47 47 47 34 50 48 47 47 52

Nebenkosten Nebenleistungspflichten

34 ff 4 7 ff, 5 2 ff

Obhutspflicht

54

Parabolantenne Plakate Prüfungspflicht

25 6 16

Reinigungspflicht Reparaturpflicht - Bagatellschäden - Beteiligungsklausel - Formularverträge - Gewerbliche Miete - Grenzen - Vornahmeklausel - Wohnraummiete Rundfunk und Fernsehen

17 75 ff 76 77 76 75 76 f 77 76 f 24

Schlüssel Schönheitsreparaturen - Abwälzung auf den Mieter - Auszug des Mieters

3f 58 ff 60 f 62,72

ff f

f

ff

ff

56 52f 75 ff 47 34 47,52 f 54 75 58 27

Emmerich

$535

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags Rdn -

Ausgleichsanspruch Bedarfsklausel Begriff Erfüllungsanspruch Erfüllungsverweigerung Facharbeiterklausel Fälligkeit Formularvertrag Fristsetzung Inhalt Quotenklausel Schaden des Vermieters Schadensersatzanspruch des Vermieters - Schuldner - Umbau - Vermieterpflicht - Verschulden - Vertragsende - Wirtschaftsplan Störungen des Mieters

67 62 58 f 65,69 72 63 64 61 ff 65,69,71 64 62,69 73 f 68 ff 60 f 67 60 70 66,69 f 61,63f 13

Telefon Tierhaltung - Erlaubnispflicht - Gefährliche Tiere - Genehmigungsvorbehalt - Hundehaltung - Kleintiere - Widerruf der Erlaubnis

23 28 ff 29 28 f 30 29 ff 28 30

Übergabe Überlassungspflicht - Inhalt - Haftung - vertragsgemäßer Gebrauch - Verzug Unmöglichkeit Unterbringung der Mietersachen

7 7 ff 7 8 18 ff 8f 8f, 15 26 ff

Rdn Verhältnis zwischen mehreren Mietern Verkehrssicherungspflicht Vermieterpflichten - Erhaltungspflicht - Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs - Heizung - Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht - Konkurrenzschutz - Schönheitsreparaturen - Überlassung der Sache vertragsgemäßer Gebrauch - Anlagen des Mieters - Antenne - bauliche Veränderungen - Briefkasten - gewerbliche Nutzung - Haushaltsmaschinen - Heizung - Musikausübung - Parabolantenne - Telefon - Tierhaltung - Umstellung des Betriebs - Unterbringung der Mietersachen - Waschmaschinen vertretbare Sachen Verzug des Vermieters

26 f 23 2 8

Waschmaschine Wettbewerbsverbote Wirtschafplan

23,54 11 61,63,64

Zu- und Abgänge

4,14

134f 14 7 , 1 0 ff 10 ff 18 ff 31 ff 14ff 11 f 60 ff 7f 18 ff 23 ff 24 21 f 22 19 f 23 31 27 25 23 28 ff 20

§ 5 3 5 regelt im Anschluss an die bisherigen $$ 5 3 5 , 5 3 6 und 5 4 6 aF den Inhalt der Hauptleistungspflichten beider Vertragsparteien. Inhaltliche Änderungen gegenüber dem früheren Rechtszustand enthält die Vorschrift nicht. 1 Die Vorschrift ist auf alle am 1. September 2 0 0 1 bestehenden Mietverhältnisse an Stelle der bisherigen §§ 5 3 5 , 5 3 6 und 5 4 6 anzuwenden (Art 2 2 9 § 3 EGBGB).

1 S die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S40.

Emmerich

27

1

$ 535

I.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Gegenstand

2

1. Gegenstand des Mietvertrages können, wie der Vergleich des § 535 Abs 1 S 1 mit $ 581 zeigt, nur Sachen iS des § 90, dh nur körperliche Gegenstände und deren Teile sein. Gleich stehen Tiere (§ 90a S 3). Teile von Sachen können ebenfalls vermietet werden, wenn ihr selbständiger Gebrauch möglich ist. Sind die vermieteten Sachen nur der Gattung nach bestimmt, so handelt es sich bei der Miete um eine Gattungsschuld (§ 243). 2 Besonderheiten gelten für derartige Verträge nicht. 3 Konkretisierung tritt ein, sobald der Mieter die Sachen abgenommen und mit ihrer Benutzung begonnen hat. 4

3

2. Der Mietvertrag erstreckt sich, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, auf die wesentlichen Bestandteile der Sache sowie (entspr $ 311c) auf das Mietzubehör. 5 Dazu gehören bei der Raummiete zunächst die Schlüssel, so dass der Vermieter dem Mieter mindestens zwei Schlüssel zur Verfügung stellen muss. 6 Der Vermieter darf keine Schlüssel zurückbehalten, da er kein Zutrittsrecht zu den Räumen des Mieters hat. 7 Solange dem Mieter nicht alle danach geschuldeten Schlüssel übergeben worden sind, hat der Vermieter seine Übergabepflicht (§ 535 Abs 1 S 1) nicht erfüllt. 8 Mitvermietet sind außerdem noch die eingebauten Haushaltsgeräte wie Duschen, Öfen, Wandschränke und Warmwasserbereiter. 9 Dasselbe gilt für Hausbriefkästen 10 oder eine Einbauküche, so dass deren Entfernung durch den Vermieter eine Vertragsverletzung darstellt. 11

4

3. Bei der Raummiete sind ferner grundsätzlich die zu den Räumen gehörigen Zu- u n d Abgänge einschließlich der Treppen und Flure mitvermietet. 12 Die Zufahrt zu einem Haus muss daher immer offenbleiben. 13 Sind die vermieteten Räume nur über eine Privatstraße des Vermieters zu erreichen, so ergibt sich aus dem Mietvertrag zusätzlich die Berechtigung des Mieters, jederzeit diese Straße zu befahren. 14 Bei Häusern, die von mehreren Mietern genutzt werden, erstreckt sich der Vertrag ferner auf die gemeinschaftlich genutzten R ä u m e und Gebäudeteile. Beispiele sind die zum Haus gehörigen Balkone und Terrassen, 15 Böden, Speicher und Keller, Spielplätze und Sandkästen 16 sowie Heizungskeller 17 und Waschküchen 18 .

5

4. Durchfahrten u n d H o f r ä u m e sind ebenfalls grundsätzlich zur gemeinsamen Benutzung mitvermietet. 19 Jedoch darf der Hofraum grundsätzlich nur zum Be- und Entladen, zum Teppichklopfen und zum Abstellen eines Mülleimers, nicht dagegen als Kinderspielplatz oder zur Abstellung von Kraftfahrzeugen genutzt werden. 20 Aus der bloßen Duldung einer über den Vertrag hinausgehenden Nutzung des Hofs oder anderer Räume ergibt sich

2 H Refft Jus 1999, 220,222. 3 S Medicus in: FS Felgentraeger (1969) 309. 4 BGH LM Nr 238 zu $ 242 (Cd) BGB = NJW 1982,873. 5 RGZ47,197. 6 AG Bad Neuenahr-Ahrweiler WuM 1996, 331. 7 AG Bremen WuM 1982,275. 8 OLG Naumburg ZMR 2000, 290; LG Berlin NJW-RR1988,203; AG Potsdam WuW 1995,34. 9 LG Köln NJW-RR 1997,1440. 10 AG München WuM 1989,231. 11 BGH LM Nr 13 zu § 567 ZPO = WM 1986, 800,802. 12 RG Gruchot 48 (1901), 901; LG Lübeck WuM 1990,336; AG Altona WuW 1990,144.

28

13 LG Lübeck WuM 1990,336. 14 AG Hamburg WuM 1996,534. 15 AG Eschweiler WuM 1994,427. 16 LG Freiburg ZMR 1976, 210; LG Berlin NZM 1998,860. 17 LG Mannheim MDR 1978, 140; aM AG Lörrach WuM 1996,215. 18 LG München I ZMR 1969,15 Nr 11. 19 RG Recht 1909 Nr 245. 20 LG Berlin WuM 1969, 59; FWW 1977, 268; LG Oldenburg ZMR 1966, 208; AG Schöneberg GE 1990,209; KoenigVfuM 1967,59; großzügiger LG Berlin MDR 1986, 589 = NJW-RR 1986, 1144 = WuM 1987, 212; AG Darmstadt WuM 1986, 211.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

§535

daher kein Recht des Mieters auf Fortsetzung dieses Gebrauchs, wenn der Vermieter oder sein Rechtsnachfolger ihre Einstellung zu der Benutzung ändern. 21 5. Bei Einfamilienhäusern gilt ein etwaiger Garten als mitvermietet. 22 Die Gartenpflege bleibt aber grundsätzlich, dh wenn nichts anderes vereinbart ist, nach § 535 Abs 1 S 2 Sache des Vermieters. 23 Dagegen ist es eine Frage der Vertragsauslegung im Einzelfall, ob sich ein Mietvertrag über gewerbliche Räume auch auf die Außenflächen des vermieteten Stockwerks oder Gebäudes erstreckt, so dass der Mieter diese für Reklamezwecke oder zur Anbringung von Automaten nutzen kann ($$ 133, 157). 24 Jeder Mieter darf an der Außenwand außerdem Blumenkästen und Hinweisschilder anbringen. 25 Dasselbe gilt nach heute überwiegender Meinung für Plakate und Schriftbänder politischen Inhalts. 26 Vorhandene Fahrstühle darf der Mieter gleichfalls benutzen; sie gelten als mitvermietet und müssen sich deshalb in einem verkehrssicheren Zustand befinden. 27

II.

6

Überlassungspflicht

Schrifttum: Staudinger Rn 14 ff; Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis (1969); Bub/Treier/Kraemer Hdb, Rn III 1182ff (S 977ff); Emmerich NZM 2002,362; ders Rechtsmängel und sonstige Vertragsverletzungen des Vermieters, in: Vertragsverletzung im Wohnraummietverhältnis, PiG Bd 46 (1995) 119; Horst DWW 2002, 6; Hurst WuM 1971,126; Köhler Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis (1971), 31 ff; Mittelstein Miete, 238 ff; Niendotff Mietrecht, 97ff; Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994); Simon WuM 2000,575; Sonnenschein Haupt- und Nebenpflichten bei der Wohnraummiete, PiG Bd 46 (1995) 7; Stemel Mietrecht, Rn II 1 ff (S 208 ff). 1. Aufgrund des $ 535 Abs 1 S 1 umfasst die Verpflichtung des Vermieters zur Gewährung des Gebrauchs der vermieteten Sache während der Mietzeit als erstes die Verpflichtung, dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache zu gewähren, dh die Sache zu überlassen. Er muss deshalb die Sache dem Mieter übergeben, soweit dies zur Durchführung des vertragsgemäßen Gebrauchs erforderlich ist, 28 dh in einer Weise zur Verfügung stellen, die es ihm erlaubt, ohne weiteres den vertragsgemäßen Gebrauch der Sache auszuüben. Bei beweglichen Sachen wird dazu idR, aber nicht notwendig die Übergabe, dh die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes iS des $ 8 5 4 gehören. 29 Abweichende Abreden sind aber möglich. 30 Miete ist daher zB auch die Überlassung von Hauswänden zur Anbringung von Reklameschriften oder Automaten, 31 die Gestattung der bloßen vorübergehenden Benutzung eines Grundstücks zu bestimmten Zwecken, zB als Garageneinfahrt, 32 die Gestattung der Benut21 LG Berlin GE 1988, 587; NZM 2000, 457; enger AG Düsseldorf WuM 1994,426. 22 OLG Köln NJW-RR 1994, 334; LG Kassel WuM 1988,155. 23 LG Kassel WuM 1988,155. 24 RGZ 80,281; BGH LM Nr 10 zu $535 BGB = ZMR1957,225 = BB 1957,382; LM Nr 1 zu $ 157 (B) BGB = BB 1954, 83; s für Berlin KG GE 1987, 997; LG Berlin ZMR 1964,307; GE 1971,340; ferner OLG Hamm NJW 1958, 1239; OLG Düsseldorf NJW1958,1094; Mittelstem Miete, 256 f; Sonnenschein in: Gestaltung von Mietverträgen, PiG Bd 20 (1985) 69,93. 25 S Hamann ZMR 1974,3. 26 LG Aachen WuM 1988, 53; LG Hamburg

Emmerich

WuM 1986, 134; LG Darmstadt ZMR 1983, 13 = WuM 1983,137 = NJW 1983,1201. 27 RG Recht 1907 Nr 438; BGH BB 1961,1302; KG OLGE 33, 306; OLG Karlsruhe ZMR 1984,18; Weimar ZMR 1982,37. 28 Mot II 369 f; BGHZ 19, 85, 93 f = NJW 1956, 104; OLG Naumburg ZMR 2000,290. 29 BGHZ 65,137,139ff=NJW 1976,105; BGH NJW 2002,3322. 30 BFHE 165, 428, 430; OLG Düsseldorf ZMR 2003,178,179. 31 S o Rn 6; RGZ 141,99,101 f. 32 BGH LM Nr 120 zu $ 535 BGB = NJW-RR 1989,589; NJW 2002,3322; OLG Karlsruhe ZMR 1988,257.

29

7

S 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

zung eines Flugplatzes durch Fluggesellschaften oder Flugschulen 33 sowie die entgeltliche Erlaubnis, in den Räumen des Vermieters zu bestimmten Zeiten eine Sache, etwa eine EDVAnlage zu nutzen. 34 8

2. Die Überlassung der Mietsache ist ebenso wie die Erhaltung der Mietsache (u Rn 20 ff) eine Hauptleistungspflicht, die im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Zahlungspflicht des Mieters steht, so dass der Vermieter, wenn und solange er die Verpflichtung zur mängelfreien Übergabe der Mietsache nicht erfüllt hat, von dem Mieter nicht die Zahlung der Miete verlangen kann (§ 320 Abs l). 35 Verletzt der Vermieter seine Übergabepflicht, indem er dem Mieter die vermietete Sachen nicht oder nicht rechtzeitig übergibt, so hängen die Rechte des Mieters nach den neuen Vorschriften der §§ 280 ff und 311a, ebenso wie früher, zunächst davon ab, ob es sich um einen Fall (anfänglicher oder nachträglicher) Unmöglichkeit oder Unvermögens oder um einen Fall des bloßen Verzugs handelt. Die Abgrenzung richtet sich in erster Linie danach, ob die infolge der Verzögerung der Übergabe verlorene Zeit nachgeholt werden kann oder nicht. 36 Bloßer Verzug ist danach zB anzunehmen, wenn nach den Abreden der Parteien der Vertrag überhaupt erst mit der tatsächlichen Übergabe der vermieteten Räume beginnen soll oder wenn bei einem langfristigen Mietvertrag die zu Beginn der Mietzeit ausgefallene Zeit einfach am Ende „angehängt" und auf diese Weise nachgeholt werden kann. 37 Ist eine derartige Nachholung der verlorenen Zeit dagegen wie häufig nicht möglich, so führt die Verzögerung der Übergabe zur Teilunmöglichkeit der Zeit nach (absolutes Fixgeschäft; s u Vorbem zu § 536 Rn 10).

9

Im Falle bloßen Verzugs richtet sich die Haftung des Vermieters nach den §§ 2 8 0 , 2 8 1 und 286. Seine Haftung setzt danach grundsätzlich voraus, dass er die Verzögerung zu vertreten hat ($ 280 Abs 1 S 2). Aus dem Vertrag kann sich jedoch eine weitergehende Haftung ergeben ($ 276 Abs 1 S 1), zB, wenn der Vermieter ausdrücklich oder konkludent eine Garantie hinsichtlich des Übergabetermins übernommen hat. 38 Andere Überlegungen sind dagegen in den Fällen der Unmöglichkeit anzustellen. Hervorzuheben ist der Fall des anfänglichen Unvermögens, der vorliegt, wenn der Vermieter die Sache dem Mieter nicht oder doch nicht rechtzeitig übergeben kann, weil der Eigentümer oder der Besitzer der Sache, vor allem der Vormieter, nicht zu ihrer Herausgabe bereit ist. 39 In diesen Fällen muss danach unterschieden werden, ob das Unvermögen des Vermieters seinen Grund in dem vorrangigen Recht eines Drittens hat oder auf tatsächlichen Gründen beruht. In dem zuerst genannten Fall handelt es sich dann um einen anfänglichen Rechtsmangel, für den es nach den §§ 536 Abs 3 und 536a Abs 1 bei der herkömmlichen Garantiehaftung des Vermieters geblieben ist, während in den übrigen Fällen heute nur noch eine Verschuldenshaftung des Vermieters aufgrund der $$ 275 und 311a Abs 2 eingreift.

33 OLG Düsseldorf ZMR 2002, 41, 43 f = NZM 2002,21. 34 Mot II 369 f; RGZ 141, 99, 101 f; BGH NJWRR 1993,178. 35 OLG Düsseldorf ZMR 1983, 376; OLG Koblenz ZMR 1993,68. 36 Emmerich NZM 2002, 362, 364; ders PiG Bd 46 (1995) 1 1 9 , 1 3 2 f; Horst DWW 2 0 0 2 , 6 , 1 3 f; Oetker Dauerschuldverhältnis, 327 ff.

30

37 BGH LM Nr 47 ZU $ 537 BGB = NJW 1992, 3226; NJW 1 9 8 8 , 2 5 1 , 2 5 2 ; OLG Düsseldorf MDR 1990, 725; LG Köln WuM 1980, 100; LG Berlin GE 1993,918. 38 S BGH LM Nr 47 zu § 537 BGB (B14f) = NJW 1992,3226; Emmerich PiG Bd 46 (1995) 119,133. 39 S Emmerich PiG Bd 46 (1995) 119,128 f.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

$535

III. Erhaltungspflicht Schrifttum: Staudinger Rn 20 ff; Bub/Treier/Kraemer Hdb, Rn III 1062 (S 905 ff); Joachim BB 1986, Beil 6/H 11; Müller Z M R 1 9 7 0 , 2 8 9 ; Pfeifer Lärmstörungen (5. Aufl 1988); Sonnenschein Der Mietvertrag für gewerbliche Räume, in: Gestaltung von Mietverträgen, PiG Bd 20 (1985) 69; ders Haupt- und Nebenpflichten, in: Vertragsverletzung im Wohnraummietverhältnis, PiG Bd 46 (1995) 7; Stemel Mietrecht, R n I I 3 9 f f ( S 228 ff).

Der Vermieter muss die Sache dem Mieter nicht nur in einem zum vertragsgemäßen 10 Gebrauch geeigneten Zustand überlassen (s Rn 7 ff), sondern sie außerdem während der ganzen Vertragsdauer in diesem Zustand erhalten (§ 535 Abs 1 S 2). Die Erhaltungspflicht ist die zweite Hauptleistungspflicht des Vermieters, die im Austauschverhältnis mit der Mietzahlungspflicht des Mieters steht (§§ 320 ff).40 Maßstab der Erhaltungspflicht ist der dem Mieter nach dem Vertrag geschuldete vertragsgemäße Gebrauch (u Rn 18 ff). Bei Verstößen des Vermieters gegen die Erhaltungspflicht hat der Mieter in erster Linie den Erfüllungsanspruch (§ 535 Abs 1) sowie ergänzend die sich aus den SS 536ff ergebenden Rechte. Weitere Rechte des Mieters können sich je nach den Umständen des Falles aus den S§ 280 ff ergeben.

1.

Konkurrenzsschutz

Schrifttum: Gather Fragen des mietrechtlichen Konkurrenzschutzes, in: Der Mietvertrag, PiG Bd 55 (1998) 245; Glaser NJW 1953, 330; Fricke ZMR 1979, 227;]endrek NZM 2 0 0 0 , 1 1 1 6 ; Kinne GE 1996, 566; Mittelstein Miete, 248 ff; Theißen/Misera WiB 1 9 9 5 , 6 6 ; Weimar WuM 1 9 7 2 , 1 1 8 .

Aus der Verpflichtung des Vermieters, den Mieter vor Störungen des vertragsgemäßen 11 Gebrauchs zu bewahren (o Rn 10), ergibt sich bei der gewerblichen Miete die zusätzliche Verpflichtung, den Mieter grundsätzlich gegen Konkurrenz im selben Haus zu schützen, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben.41 Auch ein formularvertraglicher Ausschluss des Konkurrenzschutzes wird überwiegend gebilligt.42 Maßgeblich sind letztlich die Umstände des Einzelfalles.43 Verstößt der Vermieter gegen die Pflicht, den Mieter vor Konkurrenz zu schützen, so kann der Mieter Erfüllung durch Unterlassung der Vermietung an den Konkurrenten verlangen (§ 535 Abs 1 S 2) und für die Zeit, während derer der Vermieter dieser Pflicht nicht nachkommt, die Miete mindern (S 536).** Außerdem kommen Schadensersatzansprüche des Mieters in Betracht (SS 280,536a). Mangels abweichender Abreden der Parteien45 greift der Konkurrenzschutz nach § 242 12 grundsätzlich nur ein, wenn es sich um Geschäfte mit denselben Hauptartikeln handelt, so dass es zu einer Überschneidung der wichtigsten Tätigkeitsbereiche der beiden Geschäfte kommt.46 Eine Überschneidung bei Randbereichen des Sortiments genügt nicht. In diesem 4 0 BGHZ 92, 363, 367 = NJW 1985,480; BGHZ 1 0 8 , 1 , 6 = NJW 1989, 2247; BGHZ 1 1 8 , 1 9 4 , 1 9 8 = NJW 1992, 1759; WM 2003, 984, 985; Sonnenschein PiG Bd 46 (1995) 7. 4 1 S OLG Hamm ZMR 1997,581. 4 2 OLG Düsseldorf ZMR 1992, 445 = NJW-RR 1992, 1290; OLG Celle ZMR 1992, 448 = WuM 1992,538; LG Berlin GE 2 0 0 2 , 1 3 3 6 . 43 S OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 848; OLG Koblenz NJW-RR 1995,1352. 4 4 OLG Düsseldorf ZMR 1997, 583 = NZM 1998,307; ZMR 2000,451; 2 0 0 2 , 3 9 , 4 0 .

Emmerich

45 S KG GE 2 0 0 2 , 6 6 7 . 46 RG DR 1941, 783; BGHZ 70, 79, 8 0 f = NJW 1978, 585; BGH LM Nr 2, 3, 5, 6 und 11/12 zu § 536 BGB = WM 1968, 699; LM Nr 7 zu Vorbem zu $ 253 ZPO = NJW 1974, 2317; LM Nr 17 zu $ 536 BGB = NJW 1979,1404; LM Nr 25 zu § 133 (B) BGB = NJW-RR 1986, 9; OLG Hamm NJW-RR 1988, 911 = ZMR 1988, 136; NZM 1998, 511 = NJW-RR 1998,1017; OLG Köln NZM 1 9 9 8 , 5 1 2 = NJW-RR 1998,1017.

31

$535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Umfang besteht der Konkurrenzschutz, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, auch in großstädtischen Einkaufsstraßen und in Einkaufszentren 4 7 sowie für die freien Berufe, zB für ein Ärztehaus, wo es aber durchweg in besonderem Maße auf die Umstände des Einzelfalles und die (ausdrücklichen oder konkludenten) Abreden der Parteien ankommt. 4 8 Die Verpflichtung zur Fernhaltung von Konkurrenz besteht außerdem grundsätzlich nur für dasselbe Grundstück iS einer wirtschaftlichen Einheit 4 9 und nur in Ausnahmefällen auch für demselben Vermieter gehörende Nachbargrundstücke, 50 auf keinen Fall aber, wenn der Abstand zwischen den Grundstücken 350 m beträgt. 51

2. 13

a) Der Vermieter muss den Mieter gegen Störungen im vertragsgemäßen Gebrauch durch Dritte einschließlich der Mitmieter schützen. 52 Hierher gehört insbesondere der Schutz gegen übermäßige Lärtnimmissionen (s u § 536 Rn 27ff). Der Lärm, der sich aus der Tatsache des Zusammenlebens mehrerer Menschen in einem größeren Miethaus ergibt, muss aber hingenommen werden. Ein Beispiel sind die unvermeidlichen Geräusche des Duschens oder Badens, und zwar auch nachts. 53 Gegen Störungen, die der Mieter nicht hinzunehmen braucht, muss der Vermieter einschreiten (§ 535 Abs 1 S 2); notfalls muss er übermäßig störenden Mitmietern kündigen. 5 4

3. 14

Schutz vor Störungen

Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht

a) Der Vermieter ist nach $ 535 Abs 1 S 2 verpflichtet, die vermietete Sache während der ganzen Vertragsdauer in einem Zustand zu erhalten, der dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch ermöglicht und durch den der Mieter und seine Angehörigen nicht gefährdet werden. Diese so genannte Verkehrssicherungspflicht bedeutet, dass der Vermieter alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen muss, um dem Mieter drohende Gefahren, zB durch Einbrüche, zu verhindern. 55 Den Vermieter trifft zwar keine allgemeine Modernisierungspflicht; wenn aber ständig Einbrüche drohen, muss er eine moderne automatische Schließanlage einbauen, sofern nur auf diese Weise ein Schutz der Mieter gegen weitere Einbrüche erreicht werden kann. 5 6 Die Verkehrssicherungspflicht des Vermieters erstreckt sich auch auf die mitvermieteten Zu- und Abgänge, Treppen und Flure, Fahrstühle, Keller und Böden (o Rn 4), so dass sich diese Räume und Flächen gleichfalls in einem Zustand befinden müssen, der vermeidbare Gefahren für die Mieter sowie deren Angehörige und Besucher ausschließt. 57 Deshalb muss der Vermieter zB die ständige Betriebsfähigkeit eines Aufzugs 47 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 396; OLG Celle ZMR 1992, 448; LG Karlsruhe WuM 1991, 83. 48 BGHZ 70, 79, 82ff = NJW 1978, 585; BGH Betrieb 1976, 2151; OLG Karlsruhe NJW 1972, 2224; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1483 = ZMR 1991,295; ZMR 1997,581; OLG Düsseldorf NZM 2001,1033 = ZMR 2002,39; OLG Hamburg NJWRR 1987, 403 = ZMR 1987, 94; LG Berlin GE 2002,1336. 49 RGZ 131, 274; OLG Hamburg MDR 1964, 59; OLG Frankfurt NJW-RR 1988,396. 50 OLG Celle MDR 1964,59. 51 BGH NJW 1979, 1404 = LM Nr 17 zu § 536 BGB. 52 BGHZ 99,182,191 f = NJW 1987,831; BGH

32

LM Nr 8 zu $ 536 BGB = WM 1966, 763 = MDR 1966,497; KG GE 2001,1603. 53 OLG Düsseldorf ZMR 1991, 226; LG Köln NJW-RR 1997,1440 = WuM 1997,323. 54 LG Berlin GE 1988, 355; 1999, 380 = WuM 1999,329; AG Bad Segeberg WuM 2000,601 ff. 55 BGH LM Nr 2 zu $ 535 BGB = ZMR 1953, 337; LM Nr 13 zu § 3 VermG = WM 2001, 1346; OLG Hamburg NJW-RR 1988,1481 = WuM 1989, 68; LG Berlin GE 1987, 523; AG Hamburg WuM 1994,677,678. 56 Grdlg BGH LM Nr 13 zu $ 3 VermG = WM 2001,1346. 57 BGH LM Nr 36 zu $ 276 (Cc) BGB = NJW 1994,2232; KG WuM 1984,42 = GE 1984,81; LG Berlin GE 1994,997.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

$ 535

sicherstellen; notfalls muss er eine Servicefirma mit den nötigen Arbeiten beauftragen. 58 Abweichende Bestimmungen in Formularverträgen sind nicht möglich. 59 Keine Rolle spielen grundsätzlich die Kosten, die durch eine etwaige Reparatur verursacht werden; Ausnahmen können sich nur im Einzelfall unter außergewöhnlichen Umständen aus § 242 ergeben (§ 275 Abs 2). 60 Die Reparaturpflicht des Vermieters endet erst im Falle der Unmöglichkeit (§ 275; s u Vorbem zu $ 536 Rn). Die Beweislast für die Erfüllung der Reparaturpflicht trägt der Vermieter. 61 Ist der Vermieter nur Wohnungseigentümer, so ändert dies nichts an dem Umfang seiner Erhaltungspflicht; notfalls muss er sich, soweit erforderlich, intensiv um die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer zu den erforderlichen Maßnahmen bemühen. 6 2

15

b) Die Verkehrssicherungspflicht umfasst die Verpflichtung des Vermieters, die vermietete Sache in regelmäßigen Abständen darauf hin zu überprüfen, ob sie sich in einem ordnungsgemäßen Zustand befindet. 63 Die Prüfungspflicht darf aber nicht überspannt werden. 64 Abflussrohre müssen deshalb nur überprüft werden, wenn Anhaltspunkte für Mängel bestehen, wenn es zB bereits wiederholt zu Verstopfungen oder zu Wassereinbrüche gekommen ist. 65

16

Die Reinigung und Beleuchtung der Zu- und Abgänge sowie der Treppen und Flure bildet einen Teil der Verkehrssicherungspflicht des Vermieters. 66 Im Winter ergibt sich daraus die zusätzliche Pflicht, im Rahmen des Üblichen und Zumutbaren die Zu- und Abgänge von Schnee und Eis zu räumen und gegebenenfalls mit abstumpfenden Mitteln zu streuen. 67 Das gilt jedenfalls für Mehrfamilienhäuser, während bei Einfamilienhäusern idR davon auszugehen sein wird, dass die genannten Pflichten vertraglich auf den Mieter abgewälzt sind. Das kann auch durch Formularvertrag geschehen. 68 Voraussetzung ist aber, dass die fragliche Klausel klar und eindeutig ist ($ 3 I I ) . 6 9 Diese Regeln gelten entsprechend für das Problem der Müllbeseitigung. 7 0 Hat der Mieter wirksam die Reinigungs- und Streupflicht übernommen, so muss er für eine Ersatzkraft sorgen, wenn er vorübergehend verhindert ist ($ 278). Das gilt grundsätzlich auch, wenn er infolge Krankheit oder Alter darin gehindert ist, seiner Reinigungs- oder Schneeräumungspflicht nachzukommen. 7 1

17

58 LG Berlin ZMR1986,89. 59 OLG Celle WuM 1990,103,114. 60 LG Hamburg WuM 1997, 432; LG Berlin WuM 1978, 230; GE 1995, 1013; 1998, 481; LG Essen ZMR 1983, 131 = WuM 1983, 139; LG Bonn WuM 1989,367; LG Osnabrück WuM 1992, 119; LG Tübingen WuM 1997, 41, 42 = ZMR 1997,189; AG Hannover WuM 1999,331. 61 OLG Hamm NJW-RR1995,525,526. 62 KG ZMR 1990, 336; LG Berlin GE 1989, 1113. 63 BGH VersR 1966, 81, 82; WM 1976, 537; OLG Saarbrücken NJW 1993, 3077; OLG Celle ZMR 1996,197,198 f. 64 BGH VersR 1966, 81, 82; LM Nr 3 zu § 538 BGB = BB 1957, 494; LM Nr 3 zu $ 586 BGB = NJW-RR 1993,521. 65 LG Berlin GE 1988, 413; 1990, 1079; 1992, 1045, 1047; 2000, 281, 283; AG Menden ZMR 1999,34.

Emmerich

66 H Fuchs-Wissemann WuM 1988, 377; Gaisbauer DWW 1969,278; Hurst ZMR 1967,67; Ketterer/Giehll Leonhardt Die Streupflicht (3. Aufl 1970); Kürzel ZMR 1968, 98; 1969, 353; Schnitzerling B1GBW 1979, 237; 1980, 10; Stemel Mietrecht, Rn II 90 ff (S 356 ff). 67 RG Gruchot 56 (1912), 934; HRR 1932 Nr 231; BGH LM Nr 142 zu $ 823 (De) BGB = NJW 1985,484; VersR 1965, 364; KG NJW 1970, 2110; LG Köln WuM 1995,107. 68 OLG Köln WuM 1995, 316 = ZMR 1995, 308. 69 BGH LM Nr 142 zu $ 823 [De] BGB = NJW 1985, 484; OLG Frankfurt WuM 1988, 399; LG Stuttgart WuM 1988,399. 70 LG Aachen NJW-RR 1988, 783; AG Lüdenscheid WuM 1986,136. 71 LG Flensburg WuM 1987, 52 = ZMR 1988, 140 Nr 10; LG Wuppertal WuM 1987,381; Str.

33

S 535 IV.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Umfang des vertragsgemäßen Gebrauchs

Schrifttum: Bub/Treier/Kraemer Hdb, Rn III 1169 ff (S 969 ff); Eisenschmid in: FS Bärmann und Weitnauer (1990) 217; ders Umfang und Grenzen der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit des Wohnungsgebrauchs, in: Freiheit und Zwang bei der Wohnraummiete, PiG Bd 4 9 (1996) 103; Horst NZM 1998, 647; Leerten MDR 1980, 353; Mittelstein Miete, 243, 253, 267ff; Müller ZMR 1970, 289; Stemel Mietrecht, Rn II 235 ff (S 283 ff).

18

Der vertragsgemäße Gebrauch ist der Zentralbegriff des Mietrechts, nach dem sich letztlich sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien richten. Denn der Vermieter hat während der ganzen Vertragsdauer alles zu tun, um dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch zu ermöglichen (§ 535 Abs 1 S 2), während sich der Mieter bei dem Gebrauch der Mietsache seinerseits strikt an die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs halten muss ($$ 538,541). Was im Einzelnen jeweils zum vertragsmäßen Gebrauch gehört, richtet sich in erster Linie nach den Abreden der Parteien ($§311 Abs 1, 535). Ergänzend sind Art und Lage des Mietobjektes sowie die Verkehrssitte zu berücksichtigen (§§ 133,157,242). 7 Z

1. 19

Sind Räume als Wohnräume vermietet, so dürfen sie grundsätzlich nicht für gewerbliche Zwecke genutzt werden.73 Anders beurteilt werden jedoch zu Recht normale Büroarbeiten, insbesondere der Angehörigen der freien Berufe, sowie sonstige gewerbliche Tätigkeiten in beschränktem Umfang, von denen keine Belästigung der anderen Mieter und keine Gefährdung des Mietobjektes zu besorgen ist, vorausgesetzt, dass der Mietvertrag nicht ausdrücklich das Gegenteil bestimmt und dass der Wohnzweck bei dem Vertrag weiterhin im Vordergrund steht. 74 Unzulässig sind danach zB der Betrieb eines Kompressors in einer Wohnung im Rahmen von Heimarbeit, 7S der Betrieb einer freiberuflichen Praxis 76 sowie der Betrieb eines Geschäfts mit Laufkundschaft oder die Aufnahme eines Dritten in das Geschäft.77

2. 20

Gewerbliche Nutzung von Wohnräumen

Gewerbliche Miete

Sind Räume für bestimmte gewerbliche Zwecke vermietet, so stellt sich die Frage, ob eine spätere Erweiterung oder Umstellung des Gewerbebetriebs noch durch den vertragsgemäßen Gebrauch gedeckt ist. Fehlen Abreden der Parteien über diesen Punkt, so dürfte nach den §§ 157 und 242 für den Regelfall davon auszugehen sein, dass eine bei Vertragsabschluss abzusehende normale Erweiterung des Gewerbebetriebs erlaubt ist. Eine Erweiterung durch die Aufnahme neuer Geschäftszweige kann gleichfalls zulässig sein, selbst wenn dadurch der Charakter des Gewerbebetriebs verändert wird. Maßgebend ist insoweit, ob dem Vermieter aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben diese Veränderung zuzumuten ist, weil ihr keine legitimen Interessen des Vermieters entgegenstehen und der Mieter an der Veränderung ein berechtigtes Interesse hat ($§ 157, 242). Prinzipiell dieselben Grundsätze sind bei einer Umstellung des bisher in den Räumen betriebenen

72 KG WuM 1984,42. 73 S Beuermann GE 1995, 1214; Glaser NJW 1956,1265 f. 74 LG Schwerin WuM 1996, 214 = ZMR 1996, 1223; LG Frankfurt WuM 1996, 532; LG Hamburg WuM 1992, 241; 1993, 188; LG Berlin GE 1 9 9 3 , 4 3 ; viel enger dagegen LG Berlin GE 2002,

34

465, 466 f = NZM 2002, 1029 für einen Innenarchitekten. 75 AG Steinfurt WuM 1996,405. 76 LG Stuttgart WuM 1997, 215; LG Berlin NZM 2002,1029. 77 LG Schwerin WuM 1996, 214 = ZMR 1996, 1223.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

$ 535

Geschäftes maßgebend.78 Als erlaubt wurden danach zB angesehen die Umstellung eines „Konzeptions- und Designcenters" in ein Theater,79 die Ausdehnung eines Friseursalons auf den Verkauf von Sportartikeln,80 die Veränderung des Verwendungszwecks einer Gastwirtschaft81 sowie die Umstellung einer Damenmaßschneiderei auf einen Konfektionsbetrieb.82 Offenbar vertragswidrig ist dagegen zB der Verkauf von pommes frites in einer Bücherstube.83 Ebenso wenig dürfen Räume, die als „Laden" vermietet worden sind, für die Zwecke eines Sex-Shops oder Sex-Kinos, als Restaurant, als Spielsalon, als Kindertagesstätte oder gar als Bordell genutzt werden.84 3.

Bauliche Veränderungen

Schrifttum: Bub/Treier/Scheuer Hdb, Rn V 16ff (S 1324ff); Bettermann ZMR 1960, 354; Eisenschmid WuM 1987,246; Schmidt-Futterer MDR1970,375; Stemel Mietrecht, Rn IV 595 ff (S 1343 ff); ders in: Erhaltung des Wohnungsbestandes durch Instandhaltung, Instandsetzung und bauliche Änderung, PiGBd 16(1984) 105.

Bauliche Veränderungen der gemieteten Räume sind dem Mieter ohne Zustimmung des 21 Vermieters grundsätzlich verwehrt. Lediglich geringfügige Eingriffe in die Bausubstanz können von Fall zu Fall durch den vertragsgemäßen Gebrauch gedeckt und deshalb rechtmäßig sein. Beispiele sind das Anbringen von Dübeln und Haken im normalen Rahmen, das Bohren von Löchern, der Einbau von Klingelknöpfen und Türspionen,85 der Austausch von Fliesen im Bad,86 die Anbringung von Briefkästen und Namensschildern87 sowie die Verlegung von Teppichböden oder die Aufstellung einer Duschkabine im Badezimmer.88 Ebenso zu beurteilen sind, der Einbau einer Küche89 sowie die Anbringung von Vorrichtungen zum Wäschetrocknen auf dem Balkon.90 Wenn die Maßnahmen des Mieters jedoch gegen den Denkmalschutz verstoßen, sind sie auf jeden Fall unzulässig.91 Andere baulichen Veränderungen bedürfen der Zustimmung des Vermieters, wobei dieser 2 2 jedoch nach Treu und Glauben im Einzelfall zur Zustimmung verpflichtet sein kann, wenn die fragliche Maßnahme durch legitime Interessen des Mieters gedeckt ist und Interessen des Vermieters nicht entgegenstehen (§ 242).92 Eine gesetzliche Sonderregelung dieses Fragenkreises findet sich seit 2001 für behindertengerechte Veränderungen und Einrichtungen in S 554a. Der Vermieter darf dem Mieter außerdem nicht ohne zwingenden Grund die Nutzung des technischen Fortschritts unmöglich machen. Deshalb kann der Vermieter je nach den Umständen des Einzelfalles zB verpflichtet sein, der Umstellung der Kokszentralheizung auf Ölfeuerung oder der Ersetzung einer Kachelofenheizung durch eine

78 BGH LM Nr 1 zu § 550 BGB = ZMR 1954, 211; LM Nr 14 zu $ 553 BGB = WM 1985, 233; LM Nr 5 zu $ 2 ErbbauVO = NJW 1984, 2213; OLG Karlsruhe ZMR 1987,419,421. 79 OLG Düsseldorf WuM 1996,410. 80 OLG Düsseldorf ZMR 1996,258. 81 BGH LM Nr 1 zu $ 550 BGB = ZMR 1954,211; LM Nr 2 zu $ 550 BGB = NJW 1957,1833. 82 BGH LM Nr 3 zu $ 550 BGB = MDR 1961, 225. 83 KG NZM 1999,462,463. 84 BayObLGZ 1983, 73, 78 f; BayObLG WuM 1985,235 = ZMR 1985,206; WuM 1985,238; KG ZMR 1985, 207; WuM 1986, 287; NJW-RR 1987,

Emmerich

1160; 1992, 1102; OLG Zweibrücken NJW-RR 1987,464; LG Passau NJW 1983,1683. 85 LG Berlin GE 1984,863; AG Hamburg WuM 1985,256; AG Köln NJW-RR 1995,1226. 86 LG Berlin GE 1995,703; 1996,265. 87 LG Mannheim WuM 1976, 231; LG Göttingen AnwBl 1966,103. 88 LG Berlin ZMR 1975,27; WuM 1990,421. 89 LG Konstanz WuM 1989,67. 90 LG Nürnberg-Fürth WuM 1990, 199; 1990, 422. 91 AG Frankfurt NZM 1998,664. 92 LG Berlin GE 2002,533; AG Hamburg WuM 1996,29,30.

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S 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Außenwandgasheizung auf Kosten des Mieters zuzustimmen. 9 3 Auch dem Einbau einer Gasetagenheizung oder eines Duschbades wird der Vermieter idR zustimmen müssen. 94

4.

Anlagen des Mieters

23

Jedem Mieter ist heute die Aufstellung einer Waschmaschine an beliebiger Stelle der Wohnung gestattet, sofern dies fachmännisch geschieht und die Wohnung nicht gefährdet wird, und zwar selbst dann, wenn der Vermieter zugleich eine gemeinsame Waschmaschine im Keller anbietet. 95 Die Schaffung der nötigen Voraussetzungen ist allein Sache des Vermieters. 96 Dieselben Grundsätze gelten für die Aufstellung von Trockenautomaten und Geschirrspülmaschinen. 97 Schon seit den dreißiger Jahren des vorigen Jahrhunderts steht ferner fest, dass jeder Mieter ein Recht auf Installierung eines Fernsprechanschlusses hat. 9 8 Dagegen darf der Mieter einer Wohnung keine Anlagen anbringen, die in erster Linie gewerblichen Zwecken dienen. Beispiele sind Funksprechanlagen und Funkantennen. 9 9

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b) Jeder Mieter hat ein Recht auf Teilnahme am Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammen. 1 0 0 Er darf deshalb die notwendigen Außenantennen anbringen, wenn eine Zimmerantenne nicht ausreicht und die berechtigten Interessen des Vermieters gewahrt werden. Jedoch darf der Vermieter den Standort der vom Mieter angebrachten Außenantenne bestimmen. 1 0 1 Das Recht des Mieters zur Anbringung einer Außenantenne entfällt außerdem, wenn der Vermieter eine Gemeinschaftsantenne zur Verfügung stellt. 102 Erlaubt die Gemeinschaftsantenne freilich nur den Empfang einzelner Programme, so behält der Mieter das Recht, die Gemeinschaftsantenne auf eigene Kosten für den Empfang weiterer Programme auszurüsten. 103 Statt dessen kann sich der Mieter auch ohne weiteres, sofern technisch möglich, an ein Kabelnetz anschließen, vorausgesetzt, dass dem Vermieter daraus keine zusätzlichen Kosten entstehen. 104

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Der Mieter ist außerdem unter bestimmten Voraussetzungen zur Aufstellung einer Parabolantenne berechtigt ist. 105 Diese Voraussetzungen ergeben sich im Einzelnen aus einer Abwägung der sich hier gegenüberstehenden Grundrechte der Mietvertragsparteien aus den Art 5 und 14 Abs 1 GG. Der Anspruch auf Zustimmung des Vermieters zur Aufstellung einer Parabolantenne besteht daher nur, wenn noch kein Breitbandkabelanschluss besteht; der Mieter muss außerdem sämtliche Kosten sowie die Pflicht zur Beseitigung der Antenne bei Vertragsende übernehmen; die Anbringung muss ferner durch einen Fachmann erfolgen; der Vermieter behält schließlich das Recht zur Bestimmung des Antennenplatzes. 106 93 BGH LM Nr 25 zu $ 535 BGB = NJW 1963, 1539; LM Nr 28 zu § 535 BGB = MDR 1964, 749; LG Berlin GE 1985,1259. 94 LG Berlin ZMR1995,594; GE 2002,533. 95 AG Köln WuM 2001,276. 96 OLG Frankfurt WuM 1997, 609, 610 = NZM 1998,150; LG Frankfurt WuM 1996,208,209. 97 LG Saarbrücken WuM 1989, 558; LG Hamburg WuM 1989, 9. 98 RGZ 116,93; OLG Köln MDR 1968,763. 99 BayObLGZ 1981, 1 = NJW 1981, 1275; LG Heilbronn NJW-RR1992,10; LG Karlsruhe WuM 1989,496; AG Köln NZM 2000,88. 100 S Bestgen ZUM 1989,17; Derleder in: (2.) FS Seuß (1997) 73; Dörr WuM 2002, 327; Emmerick in: FS Gitter (1995) 241; Glaser ZMR 1981, 193; Kleffinann ZMR 1981, 326; Maas/Hitpass NZM 2000, 945; 2003, 181; Mehrings NJW 1997, 2273;

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Paschke in: Gedschr Sonnenschein (2003) 221; Pfeilschifter WuM 1992, 505; Simon ZMR 1986, 37; Stemel Mietrecht, Rn II 207ff (S 314ff); M Volmer ZMR 1999,12; ders NZM 1999,205. 101 BayObLGZ 1981,1 = NJW 1981,1275. 102 Anders Paschke (o Fn 100), 226 ff. 103 LG Hamburg ZMR 1978, 140 f; LG Essen ZMR 1964,312; AG Hamburg WuM 1990,422. 104 LG Heidelberg WuM 1987, 17; LG Siegen NJW-RR 1989, 521; LG Berlin GE 1990, 587; LG Frankfurt WuM 1990, 271, 277 f; LG Heilbronn ZMR 1991, 388, 390 = NJW-RR 1992, 77; Paschke aaO. 105 S BVerfGE 90, 27 = NJW 1994, 1147; BVerfG WuM 1996, 82 = ZMR 1986, 122; WM 1996,1783 = GE 1996,1108. 106 Grdlg OLG Frankfurt NJW 1992, 2490 = ZMR 1992, 436 = WuM 1992, 458; OLG KarlsEmmerich

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Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

Einen weitergehenden Duldungsanspruch besitzen lediglich von Fall zu Fall ausländische Mieter, wenn sie über das Breitbandkabelnetz keine Heimatprogramme oder nur ein einziges Heimatprogramm empfangen können. 107 Aussiedler stehen Ausländern gleich, wenn sie besser die polnische oder die russische als die deutsche Sprache beherrschen. 108 Wenn aber über eine Gemeinschaftsantenne zwei oder sogar drei ausländische Programme empfangen werden können, entfällt der Anspruch auf Aufstellung einer Parabolantenne. 109 Abweichende Bestimmungen in Formularverträgen sind unwirksam (§ 307). 110

5.

Die Unterbringung der Sachen des Mieters

Die Wohnung und die mitvermieteten Räume sind nicht nur zum Wohnen, sondern auch zur Unterbringung der Sachen des Mieters bestimmt. 111 Ein Kinderwagen darf daher im Flur oder im Treppenhaus abgestellt werden. 112 Angesichts der Verbreitung von Fahrrädern und Mopeds ist davon auszugehen, dass der Mieter, wenn nichts anderes vereinbart ist, außerdem Fahrräder in der Wohnung und Mopeds im Keller abstellen darf, sofern dort nicht leichtbrennbare Flüssigkeiten gelagert sind. 113 Erlaubt ist außerdem im Zweifel das Abstellen eines Mofas im Hof. 114 Dagegen darf der Mieter ein Kraftfahrzeug auf dem Grundstück des Vermieters nur aufstellen, wenn ihm dies vertraglich, zB durch Vermietung einer Garage, erlaubt worden ist, sonst jedoch grundsätzlich nicht. 115

6.

26

Musikausübung

Schrifttum: Grämlich NJW 1985, 2131; Pfeifer Lärmstörungen, Musiklärm und Nachbarschaft (5. Aufl 1988); ders ZMR1987,361; Stemel Mietrecht, Rn II 152ff (S 291 ff). Der Betrieb von Rundfunk- und Fernsehgeräten ist dem Mieter ebenso wie die Musikausübung im normalen Rahmen gestattet; die damit unvermeidlich verbundenen Störungen müssen die Mitmieter hinnehmen. 116 Unzulässig ist dagegen eine Störung der Mitmieter während der üblichen Ruhestunden von 13.00 bis 16.00 Uhr und von 22.00 bis 8.00 Uhr. 117 Störungen, die den Rahmen des Normalen überschreiten, sind gleichfalls unzulässig. Beispiele sind das ständige Üben von Berufsmusikern, die Erteilung von Musikunterricht oder das Üben von besonders lauten Musikgruppen. 118

ruhe NJW 1993, 2818 = WuM 1993, 523; OLG Stuttgart WuM 1995, 306; OLG Hamburg WuM 1993, 527; OLG Hamm WuM 1993, 659; LG Erfurt GE 2001,1467; LG Berlin GE 2002,533. 107 BVerfGE 90, 27 = NJW 1994, 1147; BayObLGZ 1994, 326 = NJW 1995, 337; BayObLG NJW-RR1994, 848 = WuM 1994,317; OLG Karlsruhe NJW 1993, 2815 = WuM 1993, 523 = ZMR 1993, 511; OLG Hamburg WuM 1993, 527; OLG Hamm WuM 1993,659; NJW-RR 2002,1020. 108 LG Landau NZM 1998, 474 = NJW 1998, 2147; anders AG Dortmund NZM 1999,221. 109 LG Nürnberg-Fürth WuM 1997, 486; LG Lübeck NZM 1999, 1044 = NJW-RR 1999, 1532; LG Koblenz NZM 2002, 341 = WuM 2002, 210; anders LG Stuttgart NZG 1998,1004; Paschke aaO (oFn 102). 110 LG Essen WuM 1998,341.

Emmerich

111 LG Köln ZMR 1964, 363 Nr 6. 112 LG Berlin GE 1985,735,737; LG Hamburg WuM 1992,188; LG Bielefeld WuM 1993,37. 113 LG Berlin NJW 1957, 265 Nr 12; LG Augsburg NJW 1956, 1563; AG Wedding GE 1986, 509. 114 AG Flensburg WuM 1996,313. 115 LG Berlin GE 1992, 489; LG Görlitz WuM 1995,388,390; LG Wuppertal WuM 1996,267. 116 OLG Hamm NJW 1981, 465; OLG Frankfurt OLGZ 1984,407 = WuM 1984, 303; LG Freiburg WuM 1993,120. 117 Grdlg BGHZ 139, 288, 293 ff = NJW 1998, 3713. 118 BGHZ 139,288,296; OLG Frankfurt OLGZ 1984,407 = WuM 1984,303; AG Frankfurt WuM 1997,430.

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$ 535 7.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Tierhaltung

Schrifttum: Staudinger Rn 52ff; Balsam/Dallemand Rechtsfragen der Haustierhaltung (1997); Blank WuM 1981,121; ders NZM 1998,5; Bub/Treier/Kraemer Hdb, Rn III 1038 ff (S 895 ff); Dallemandl Balsam ZMR1997,621; B Koch WuM 1997,148; Otto GE 1973,496; ders ZMR1976,132; ders DWW 1972,339; Rathjen MDR 1980, 713; M Schmid WuM 1988, 343; Schopp ZMR 1994, 451; Sojka WuM 1983, 127; 1984, 259; Steinig ZMR 1991, 285; ders GE 1997, 523; Stemel Mietrecht, Rn II 163 ff (S 296 ff); Weimar ZMR 1976,131; Wetekamp GE 1987,1196.

2 8 Die Frage, ob der Mieter zur Haltung von Tieren in der Wohnung berechtigt ist, lässt sich nicht einheitlich beantworten. Eine deutlich abgegrenzte Fallgruppe bilden zunächst Kleintiere, von denen ihrer Art nach Störungen oder Schädigungen Dritter nicht zu befürchten sind wie zB Kleinvögel, Zierfische, Zwergkaninchen, ungefährliche Schlangen in Terrarien, harmlose kleine Echsen, Chinchillas und winzige Yorkshire-Terrier. Die Haltung derartiger Tiere ist erlaubt und kann auch nicht vertraglich untersagt werden.119 Umstritten ist, ob auch Katzen hierher zu rechnen sind; die Frage dürfte zu verneinen sein.120 Generell verboten ist dagegen die Haltung gefährlicher Tiere einschließlich von Kampfhunden.121 2 9 b) Wegen der gerade bei Hunden nie ganz auszuschließenden Gefahr der Gefährdung oder Belästigung von Mitbewohnern oder Nachbarn gehört zumindest in städtischen Wohngegenden die Hundehaltung nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch und ist deshalb nur mit Erlaubnis des Vermieters zulässig ist.122 Ausnahmen gelten nur für Blindenhunde und vergleichbare Fälle.123 Hält der Mieter ohne Erlaubnis des Vermieters einen Hund in der Wohnung, so kann der Vermieter Unterlassung verlangen, ohne genötigt zu sein, konkrete Störungen durch das Tier nachzuweisen ($ 541).124 Das Urteil auf Unterlassung der Tierhaltung wird nach § 887 ZPO vollstreckt.125 3 0 Aus dem Gesagten (o Rn 29) folgt, dass der Vermieter nicht gehindert ist, die Hundehaltung vertraglich zu verbieten oder von seiner ausdrücklichen Genehmigung abhängig zu machen; das kann auch durch Formularvertrag geschehen, sofern dabei die Kleintierhaltung (o Rn 28) ausdrücklich ausgenommen wird.126 Eine derartige Abrede bedeutet grundsätzlich, dass der Vermieter nach freiem Ermessen über die Genehmigung der Tierhaltung entscheiden kann. Grenzen ergeben sich lediglich aus dem Verbot des Rechtsmißbrauchs und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.127 Nur im Einzelfall kann der Genehmigungs-

119 BGHZ 129, 329, 334 = NJW 1995, 2036; BGH LM Nr 35 zu $ 9 (Bb) AGBG = NJW 1993, 1061 = WuM 1993, 109, 110; OLG Frankfurt WuM 1992,56,60; LG Essen NJW-RR1996,138 = ZMR 1996, 37; LG Freiburg WuM 1997, 175; LG Kassel WuM 1997, 260 = NZM 1988, 154; LG München I WuM 1999, 217; AG Hanau WuM 2002,91. 120 LG Berlin GE 1993,1273. 121 LG Nürnberg-Fürth ZMR 1991, 29; LG München I WuM 1993, 669; LG Gießen NJW-RR 1995,12; LG Karlsruhe NZM 2002,246 f; LG Krefeld WuM 1996, 531 = NJW-RR 1997, 332; AG Frankfurt NZM 1998,759; AG Spandau GE 2002, 670. 122 OLG Hamm OLGZ 1981, 74 = WuM 1981, 53, 54 = ZMR 1981, 153; LG Bonn ZMR 1989, 179; LG Berlin WuM 1984, 130; GE 1993, 421, 423; LG Karlsruhe NZM 2002, 246 = NJW-RR

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2002, 585; anders zuletzt LG Hamburg WuM 2002,666,667. 123 LG Lüneburg WuM 1995,704. 124 OLG Hamm OLGZ 1981, 74 = WuM 1981, 53 = ZMR 1981, 153; LG Berlin GE 1993, 1337; LG Karlsruhe NZM 2002,246. 125 LG Hamburg ZMR 1985,302. 126 BVerfG WuM 1981, 77; grdlg BGHZ 129, 329,334 = NJW 1995,2036,2037; BGH LM Nr 35 zu $ 9 (Bb) AGBG = NJW 1993,1061 = WuM 1993, 109,110; OLG Frankfurt WuM 1992,56,60; OLG Hamm OLGZ 1981, 74 = WuM 1981, 53 = ZMR 1981, 153; LG Berlin GE 1998, 1401; LG Hamburg WuM 1996,532,533. 127 LG Hamburg MDR 1986, 937 = WuM 1987, 212 = ZMR 1987, 440; LG Berlin GE 1995, 699; 1998,1401; 1999,46 = ZMR 1999,28; NZM 1999,455; LG Köln ZMR 1994,478.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

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Vorbehalt die weitergehende Bedeutung haben, dass die Erlaubnis zur Tierhaltung allein aus sachlichen Gründen verweigert werden darf (str). In diesem Fall muss die Genehmigung zur Tierhaltung erteilt werden, wenn von dem fraglichen Tier keine konkreten Störungen drohen. 128 Die einmal erteilte Erlaubnis zur Tierhaltung kann nur noch aus wichtigen Gründen widerrufen werden. Derartige Gründe liegen vor, wenn von dem Tier konkret nachweisbare Störungen ausgehen. 129

9.

Heizung

Schrifttum: Staudinger Rn 59 ff; Blümmel Heizung und Heizkostenabrechnung (1982); Bub/Treier/ v Brunn Hdb, Rn III 52 ff (S 532 ff); Demmer MDR1981,529; Dieme ZMR1983,6; Emmerich Mietnebenkosten bei Nichtwohnraum, in: Mietnebenkosten, PiG Bd 23 (1986) 87; J Fritz Gewerberaummietrecht (3. Aufl 2000), Rn 121 ff (S 63 ff); Hannig Heizkostenabrechnung, PiG Bd 23 (1987) 179; Hanke Ermittlung und Abrechnung der Betriebs- und Nebenkosten für preisgebundenen und nichtpreisgebundenen Wohnraum, PiG Bd 13 (1983) 155; ders Umlage der Betriebskosten bei preisgebundenem Wohnraum, PiG Bd 23 (1986) 111; Hertie ZMR 1985, 37; Kinne GE 1996, 292; 1998, 838; ders ZMR 2001, 1; Langenberg Betriebskostenrecht bei der Wohn- und Gewerberaummiete (2. Aufl 2000); ders NZM 2001, 69; Peters NZM 2002, 1009; Pfeifer Nebenkosten (1990); ders Betriebskostenvereinbarungen, PiG Bd 49 (1996) 85; Pfeilschifter WuM 1986, 199; Rothenberg Die Nebenkosten im Wohnungsmietrecht (1982); M Schmid WuM 1998, 519; ders Hdb der Mietnebenkosten (4. Aufl 1998); v Seideneck Betriebskosten im Mietrecht (2000); ders NZM 2001, 64; 2002, 545; ders ZMR 2002, 393; Sonnenschein NJW 1992, 265; Stemel Mietrecht, Rn III 293 ff (S 722 ff); ders Heizkosten und Heizkostenabrechnung, PiG Bd 23 (1986) 55; ders Betriebskostenabrechnung für preisgebundenen und nichtpreisgebundenen Wohnraum, in: Verwendung und Verwaltung der Mieterleistungen durch den Vermieter, PiG Bd 28 (1988) 101. Wenn eine Wohnung mit Heizung vermietet wird, gehört die Versorgung mit Wärme zu dem dem Mieter geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauch. Daraus folgt indessen keine Verpflichtung des Mieters, tatsächlich Wärme abzunehmen. Er kann vielmehr auch auf die Erwärmung seiner Räume verzichten, zB wenn er verreist ist, muss dann aber dafür Sorge tragen, dass die Heizungsanlage keine Schäden, zB durch das Einfrieren von Röhren, erleidet.

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a) Der Vermieter muss dafür sorgen, dass die Heizungsanlage jederzeit betriebsbereit ist. In der Wahl der Heizungsart ist er dagegen ebenso frei wie in der Bestimmung der verwandten Energieart. 130 Sofern die Mieter dadurch nicht mit unnötigen Mehrkosten belastet werden, darf er die Anlage auch auf neue Verfahren und Heizmittel wie zB Erdgas umstellen oder zum Fremdbezug der Energie übergehen. 131 Allein aus dem Umstand, dass eine Heizungsanlage alt und technisch überholt ist, folgt aber noch keine Verpflichtung des Vermieters zum Einbau einer neuen und modernen Anlage. 132 Erst bei Mängeln der Anlage wird die Reparaturpflicht des Vermieters ausgelöst ($ 535 Abs 1 S 2). Außerdem kann der Mieter dann mindern (§ 536).

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b) In welchem Umfang und zu welchen Zeiten der Vermieter zur Lieferung von Wärme verpflichtet ist, richtet sich in erster Linie nach den Abreden der Parteien. 133 Fehlen jedoch

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128 LG Mannheim NJW 1984,59; LG München I NJW 1984, 2368; LG Berlin GE 1993, 1273; AG Leonberg WuM 1997,210. 129 LG Berlin GE 1993, 97; LG Heidelberg NJW-RR 1987, 658; LG Hamburg WuM 1999, 453. 130 OLG Düsseldorf ZMR 1985, 236 = MDR

Emmerich

1985, 586; LG Hannover NJW-RR 1991, 1355 = ZMR 1991,482 = WuM 1991,478. 131 LG Berlin GE 1999, 1649; LG Chemnitz NJW-RR 2000,81; Schmid NZM 2000,25. 132 LG Berlin GE 1986, 749, 751; Glaser, Sammelheizung 25 ff. 133 LG Kassel WuM 1964,71.

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$535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Abreden der Parteien, so beschränkt sich entgegen einer verbreiteten Meinung 1 3 4 die Heizpflicht des Vermieters nicht etwa auf die so genannte Heizperiode von Oktober bis April. Mangels abweichender Abreden der Parteien muss der Vermieter vielmehr zu jeder Jahreszeit und zu jeder Tages- und Nachtzeit die Heizung so betreiben, dass der Mieter, wenn er es wünscht, in seinen Räumen die erforderliche Wärme von 20 bis 22 °C erreichen kann. 1 3 5 In Geschäftsräumen genügt dagegen im Regelfall eine Temperatur von 18 °C. 136 Durch Formularvertrag kann nichts anderes bestimmt werden (§ 307). 1 3 7

V.

Lastentragung

Schrifttum: S o bei Rn 31 sowie Staudinger Rn 63 ff; Bub/Treier/v Brunn Handbuch, Rn III 24 ff (S 517 ff); Horst ZMR1967,67; Kinne ZMR 2001,1; Mittelstein Miete, 346 ff; NiendorffMictrccht, 173 ff; M Schmid NZM 2003,55; Stemel Mietrecht, Rn 3,193 ff (S 722 ff); ders WuM 1981,73. 34

Nach § 535 Abs 1 S 3 (= § 546 aF) hat der Vermieter die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen. Lasten in diesem Sinne sind die auf der Mietsache ruhenden Verbindlichkeiten sowie die durch deren Gebrauch entstehenden, zusätzlichen Kosten, meistens Betriebsoder Nebenkosten genannt (vgl § 556). Gesetzliche Regel ist folglich nach wie vor die so genannte B r u t t o m i e t e (§ 535 Abs 1 S 3), soweit sich nicht aus anderen gesetzlichen Bestimmungen wie insbesondere der Heizkostenverordnung etwas anderes ergibt. Sowohl bei der Wohnraummiete als auch bei der sonstigen Raummiete sind jedoch abweichende Vereinbarungen möglich, wenn auch in unterschiedlichem Umfang. Während nämlich bei der Wohnraummiete nur die Betriebskosten im Sinne des $ 27 der II. BV (in Verb mit Anlage 3) durch Vereinbarung auf den Mieter abgewälzt werden können (§ 556 Abs 1), bestehen vergleichbare Schranken bei der sonstigen Raummiete nicht (u Rn 35 f).

1. 35

Begriff

a) Eine gesetzliche Definition des Begriffs der Lasten im Sinne des § 535 Abs 1 S 3 enthält das BGB nicht. Aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung folgt jedoch ebenso wie aus der Verweisung auf § 27 der II. BV in § 556 Abs 1, dass das Gesetz unter den Lasten gleichermaßen die auf der Sache selbst ruhenden privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Verbindlichkeiten wie die durch den Gebrauch der Sache entstehenden Nebenoder Betriebskosten versteht. 138 Beispiele sind außer den Grundsteuern 139 die Reinigungsund Streupflicht, 140 die Kosten der Müllabfuhr, 141 die sonstigen kommunalen Abgaben und Gebühren wie Kanalisations- und Straßenreinigungskosten 1 4 2 sowie schließlich die Kehrund Schornsteinfegergebühren. 143 Eine Aufzählung der wichtigsten Neben- oder Betriebskosten findet sich in den Nrn 2 bis 17 der Anlage 3 zu $ 27 der II. BV. 134 LG Berlin ZMR 1998, 634 = NZM 1999, 1031; OLG München NZM 2001, 382 = NJW-RR 2001, 729. 135 LG Landshut NJW-RR 1986, 640; LG Hamburg WuM 1988,151 = ZMR 1988,388; AG Hamburg WuM 1996, 469; AG Schwerin NZM 1998, 476 = NJW-RR 1998,1308. 136 LG Berlin NJW-RR 1992, 518; strenger ab KG GE 2002,730:20° in einem Cafe. 137 BGH LM Nr 4 zu $ 9 (Ca) AGBG = NJW 1991, 1750 = BB 1991, 1218, 1221; OLG Celle

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WuM 1990, 103, 113; LG Frankfurt WuM 1990, 271,275. 138 Ebenso ausdrücklich die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553 S 50. 139 OLG Hamm ZMR 1986, 198; OLG Düsseldorf NZM 2001,588. 140 Dazu Hurst ZMR 1967,67. 141 LG Marburg MDR1978,758,759. 142 RGJW1910,105. 143 LG Aachen WuM 1976,180.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

535

b) Mit Rücksicht auf die gesetzliche Regel des $ 535 Abs 1 S 3 müssen Klauseln, durch in 36 Abweichung von § 545 Abs 1 S 3 bestimmte Lasten auf den Mieter abgewälzt werden, grundsätzlich eng angelegt werden. Außerdem müssen die abgewälzten Lasten in dem Vertrag möglichst eindeutig bezeichnet werden, so dass in Zweifelsfällen wieder von der Regel des $ 535 Abs 1 S 3 auszugehen ist.144 Die konkludente Abwälzung bestimmter Lasten durch eine langjährige Übung ist nur in Ausnahmefällen vorstellbar.145 Die nicht wirksam abgewälzten Lasten muss der Vermieter selbst dann tragen, wenn sie später unerwartet ansteigen.146 Die Auslegung einer Klausel, durch die der Mieter bestimmte Lasten in Abweichung von 3 7 $ 535 Abs 1 S 3 übernimmt, hängt von den Umständen ab ($$ 133, 157). Übernimmt der Mieter die „Grundbesitzabgaben", so gehört dazu auch die Grundsteuer,147 nicht dagegen, wenn er nur die „üblichen Nebenkosten und Hausabgaben" übernommen hat.148 Muss der Mieter nach dem Vertrag schlechthin „alle öffentlichen Lasten" tragen, so wird dies idR bedeuten, dass auch die nach Vertragsabschluss neu eingeführten Steuern auf ihn abgewälzt werden können, sofern sie bei ordnungsmäßiger Wirtschaft aus den Erträgen des Grundstücks und nicht aus der Vermögenssubstanz bestritten zu werden pflegen.149 Bei Formularverträgen ergeben sich weitere Schranken für die Abwälzung von Lasten und Kosten auf den Mieter aus dem Transparenzgebot, so dass in ihnen eine generelle Abwälzung der Kosten oder Lasten in der Regel schon deshalb unwirksam ist, weil die daraus für den Mieter folgende Belastung unübersehbar ist.150 2.

Heizkosten

a) Das Gesagte (o Rn 34 ff) gilt im Ausgangspunkt auch für die besonders umstrittenen 38 Heizkosten (s aber u Rn 39). Gesetzliche Regel ist folglich nach wie vor die Warm- oder Bruttomiete, so dass eine Abweichung hiervon einer besonderen Vereinbarung bedarf.151 Eine derartige Vereinbarung muss klar und eindeutig sein, kann sich aber im Einzelfall auch aus einer andauernden Übung der Parteien, insbesondere aus der langjährigen freiwilligen Bezahlung der Heizkosten durch den Mieter ergeben.152 Ausreichend ist es außerdem, zur näheren Umschreibung der abgewälzten Nebenkosten einfach auf $ 27 der II BV (in Verb mit der Anlage 3 zu der VO) Bezug zu nehmen, weil sich daraus eindeutig ergibt, welche Nebenkosten der Mieter tragen muss und welche nicht.153 144 KG GE 2002, 327; OLG Hamm ZMR 1986, 198; OLG Celle OLGZ 1984, 109 = MDR 1983, 402; WuM 1983, 291; ZMR 1990, 410; OLG Köln NJW-RR1991,1234; OLG Düsseldorf ZMR 2000, 668; 2003, 109; NZM 2002, 700; GE 2002, 1427; 2002, 1561; OLG Jena NZM 2002, 70; LG Berlin GE 2002,1063. 145 BGH NZM 2000,961,962 = NJW-RR 2000, 1463; dagegen LG Landau ZMR 2001, 457; s Schrnid NZMW 2003, 55. 146 RG WarnR 1927 Nr 53. 147 OLG Düsseldorf NZM 2001,588. 148 OLG Celle WuM 1983,291; OLG Jena NZM 2002,70. 149 RGZ 119, 304, 305 f; 112, 335, 339; BGHZ 6,240,246 ff = MDR 1952,603 (Lastenausgleich); BGH LM Nr 3 zu $ 133 (B) BGB = BB 1953, 302; LM Nr 11 zu § 535 BGB = BB 1957,1124. 150 OLG Düsseldorf BB 1991, 1150 = NJW-RR

Emmerich

1991,1354; ZMR 1984,20; 2003,109; OLG Hamburg ZMR 2003,180,181 = WuM 2003, 268; OLG Stuttgart WuM 1993,285; OLG Oldenburg WuM 1995,430; ZMR 1997,416; LG Saarbrücken WuM 1998, 722; großzügiger OLG München ZMR 1997,233,244; s. Hinz ZMR 2003,77. 151 BGH WM 1970, 95; OLG Stuttgart WuM 1983, 285; OLG Hamm WuM 1984, 121, 122; 1997, 538 = ZMR 1997, 592 = NZM 1998, 70; OLG Düsseldorf ZMR 1984,20. 152 S o Rn 36; BGH NZM 2000, 961, 962 = NJW-RR 2000,1463; LG Saarbrücken NZM 1999, 408; Schmid NZM 2003,55. 153 BayOblGZ 1984, 38 = WuM 1984, 104 = ZMR 1984, 203; BayObLG WuM 1984, 192 = ZMR 1984, 317; OLG Karlsruhe WuM 1986, 9 = ZMR 1986, 51; OLG Hamm WuM 1997, 542 = NZM 1998, 1086 = NJW-RR 1998, 1090; OLG Braunschweig WuM 1999, 173; OLG Celle WuM

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5 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

3 9 b) Eine ergänzende Sonderregelung für die Umlage der Heizungs- und Warmwasserkosten ergibt sich für die gesamte Raummiete einschließlich des preisgebundenen Wohnraums und des Wohnungseigentums aus der Heizkosenverordnung (VO) von 1981 in der Fassung von 1989. 154 Nach dieser Verordnung ist heute die sog Kaltmiete die gesetzliche Regel (§ 2 VO). Vereinbarungen über eine Warmmiete müssen an sich grundsätzlich der Verordnung angepasst werden, indem der (fiktive) Heizkostenanteil aus der Miete herausgerechnet und anschließend verbrauchsabhängig auf die Mieter umgelegt wird.155 Die HeizkostenVO sieht jedoch keine Sanktionen bei etwaigen Verstößen der Parteien vor, so dass die Vertragsparteien, solange sie sich nur einig sind, nach wie vor beliebig von der Verordnung abweichen können.156 3.

Umlage der Kosten

4 0 a) Die vielfältigen mit der Umlage der Kosten zusammenhängenden Fragen sind seit der Mietrechtsreform von 2001 für die Wohnraummiete in dem neuen 5 556a sowie für die Heizund Warmwasserkosten in den §§ 6 bis 10 der Heizkostenverordnung geregelt.157 Dagegen richtet sich bei der sonstigen Raummiete, insbesondere also bei der gewerblichen Raummiete, der Umlegungsmaßstab nach wie vor in erster Linie nach den Abreden der Parteien (vgl § 556a Abs 1 S 1). Fehlen jedoch Abreden der Parteien, so sind bisher überwiegend die SS 315 und 316 herangezogen worden.158 Danach bestanden in der Regel keine Bedenken gegen eine Abrechnung nach dem Flächenmaßstab.159 Hiervon weicht jetzt S 556a für die Wohnraummiete ab. $ 556a gilt jedoch nicht für die sonstige Raummiete ($ 578), so dass es insoweit bei der Maßgeblichkeit der $$ 315 und 316 bleibt, bei deren Anwendung freilich die gesetzliche Entscheidung zugunsten einer Abrechnung nach Verursachung oder Verbrauch (§ 556a Abs 1S 2) und sonst nach dem Flächenmaßstab (S 1 aaO) zu berücksichtigen sein dürfte. 4 1 b) Nach § 556 Abs 2 S 1 können die Vertragsparteien bei der Wohnraummiete vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen auf die Betriebskosten und Pauschalen unterscheiden sich vor allem dadurch, dass nur bei Vorauszahlungen eine anschließende Abrechnung über die tatsächlich angefallenen Betriebskosten entsprechend $ 556 Abs 3 erforderlich ist (dazu u Rn 44), während bei Pauschalen solche Abrechnung grundsätzlich entfällt. In § 560 ist außerdem ergänzend bestimmt, dass bei Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale der Vermieter nur dann berechtigt ist, Erhöhungen der Betriebskosten durch Erklärung im Textform anteilig auf den Mieter umzulegen, soweit dies im Mietvertrag vereinbart ist. 4 2 Vorauszahlungen kann der Vermieter somit nur verlangen, wenn die Betriebskosten entgegen $ 535 Abs 1 S 3 wirksam auf den Mieter abgewälzt sind und außerdem eine Vereinbarung über die Zahlung von Vorauszahlungen zwischen den Parteien zustande gekommen ist.160 Die Regel, dass Vorauszahlungen nur in angemessener Höhe vereinbart werden 2000, 130 = ZMR 1999, 238 = NZM 1999, 501; OLG Frankfurt NZM 2000, 757 = WuM 2000, 411; OLG Düsseldorf ZMR 2000, 603; 2001, 882, 885; OLG Hamburg ZMR 2003, 180 = WuM 2003,268,269. 154 BGBl 1,115. 155 BayObLGZ 1988, 222 = NJW-RR 1988, 1293 = WuM 1988, 257; OLG Schleswig WuM 1986, 330; OLG Hamm WuM 1986, 267; AG Hamburg WuM 1994,195,196. 156 S LG Berlin GE 1994, 1319 = WuM 1995,

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192; LG Hamburg WuM 1995, 192; Emmerich in: Mietnebenkosten, PiG Bd 23 (1986) 87,93 f. 157 S BGH LM Nr 35 zu $ 9 (Bb) AGBG = NJW 1993,1061. 158 BGH LM Nr 35 zu $ 9 (Bb) AGBG = NJW 1993, 1061; OLG Koblenz WuM 1990, 268; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 396 = WuM 1992, 56, 58; OLG Düsseldorf NZM 2000, 133; ZMR 2000, 215 = NZM 2001,383. 159 KG GE 2002,327. 160 SAG Neuss ZMR 1997,305,306.

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Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

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dürfen (§ 556 Abs 1 S 2), gilt im Kern auch für die sonstige Raummiete ($ 242). Dagegen kann die Vereinbarung viel zu niedriger Vorauszahlungen im Einzelfall Ansprüche des Mieters aus cic oder positiver Vertragsverletzung auslösen (§ 311 Abs 2 Nr l). 161 Umstritten ist, ob der Vermieter die Vorauszahlungen erhöhen kann, wenn sie sich nachträglich als zu niedrig erweisen. Entgegen einer verbreiteten Meinung kommt solches Erhöhungsrecht des Vermieters nur in Betracht, wenn es die Parteien vereinbart haben.162 c) Die Vorschüsse für die nächste Periode sind erst fällig, wenn der Vermieter über die 4 3 letzte Periode ordnungsgemäß und fristgerecht abgerechnet hat (u Rn 44 f). Kommt der Vermieter dieser Pflicht nicht nach, so hat der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den Vorauszahlungen für die nächste Periode (§ 273).163 Mit Ablauf der Abrechnungsperiode erlischt außerdem der Anspruch des Vermieters auf rückständige Vorauszahlungen, weil der Vermieter jetzt endgültig abrechnen muss, so dass er nur noch das Ergebnis der Abrechnung vom Mieter verlangen kann.164 Dagegen steht dem Mieter kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Miete zu, wenn der Vermieter nicht rechtzeitig abrechnet.165 Auch bereits erbrachte Vorzahlungen kann der Mieter nicht allein deshalb zurückverlangen, weil der Vermieter nicht ordnungsgemäß abrechnet (u Rn 44); anders ist die Rechtslage erst nach Vertragsende, weil der Mieter jetzt selbst abrechnen und auf dieser Grundlage die Rückforderung etwaiger Überzahlungen verlangen kann.166 4.

Abrechnung

Nach $ 556 Abs 3 S 1 ist der Vermieter bei der Wohnraummiete verpflichtet, über etwaige 4 4 Vorauszahlungen des Mieters auf die Betriebskosten jährlich abzurechnen. Die Abrechnung muss dem Mieter binnen dieser Frist zugehen (S 2 aaO). Nach Ablauf der Jahresfrist ist der Vermieter grundsätzlich mit Nachforderungen ausgeschlossen (S 3 aaO). Keine Regelung enthält das Gesetz dagegen für RückZahlungsansprüche des Mieters gegen den Vermieter wegen überzahlter Nebenkosten, so dass es insoweit bei den allgemeinen Vorschriften bleibt.167 Außerdem steht dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber zukünftigen Vorauszahlungen zu, solange der Vermieter nicht ordnungsgemäß abgerechnet hat (o Rn 43). Der Anwendungsbereich des § 556 beschränkt sich auf die Wohnraummiete, so dass es hinsichtlich der sonstigen Raummiete grundsätzlich bei den Regeln bleibt, die Literatur und Rechtsprechung für die Abrechnung des Vermieters zuvor schon entwickelt hatten. Der vom Mieter geschuldete Betrag ist erst fällig, wenn der Vermieter ordnungsgemäß 4 5 abgerechnet hat, so dass die Verjährung des Anspruchs auf die Zahlung der Betriebskosten erst nach diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt (§ 199).168 Die Abrechnung muss jährlich binnen angemessener Frist, dh innerhalb von höchstens zwölf Monaten nach Abschluss der 161 S o Vorbem § 535 Rn 27f; LG Berlin GE 1996,322; ZMR2002,52,53. 162 OLG Dresden NZM 2002, 437, 438; AG Neuss Z M R 1 9 9 7 , 3 0 5 , 3 0 6 f m Nachw. 163 BGHZ 9 1 , 6 2 , 7 1 = NJW 1984,2466; BGHZ 113, 188, 196 = NJW 1991, 836; BGH LM Nr 85 zu $ 535 BGB = NJW 1984,1684; OLG Köln ZMR 1986, 197; OLG Hamburg NJW-RR 1989, 82 = ZMR 1989, 18; OLG Koblenz WuM 1995, 154, 155; OLG Hamm NJW-RR 2000, 9 = ZMR 1998, 624 = WuM 1998, 476 = NZM 1998, 568; OLG Braunschweig NZM 1999, 751 = WuM 1999, 511 = ZMR 1999, 694 = NJW-RR 2000, 85; OLG Düsseldorf WuM 2000,678; GE 2 0 0 1 , 4 8 8 , 4 8 9 ; ZMR 2002,37; OLG Frankfurt NZM 2000,186,188.

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164 OLG Düsseldorf ZMR 2001,882,884; BerlVerfGHGE 2001,1536,1537. 165 OLG Koblenz (o Fn 163); OLG Düsseldorf ZMR 2002,37,38; WuM 2000,678. 166 S OLG Hamm und OLG Braunschweig (o Fn 163); OLG Köln ZMR 2002,660,661; LG Duisburg NZM 1998, 808; LG Saarbrücken NZM 1999, 757, 758; M Schmid WuM 1997, 158; 1998, 519. 167 Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553 S 51 (1 Sp). 168 BGHZ 113, 188, 194 = NJW 1991, 836; BGH LM Nr 29 zu § 259 BGB = NJW 1982, 573; LM Nr 85 zu $ 535 BGB = NJW 1984, 1684; WM 1991, 2069, 2071; NZM 2003, 196; OLG Köln

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Abrechnungsperiode, erfolgen (s $ 556 Abs 3 S 1 und 2) und dem § 259 entsprechen. 169 Kommt der Vermieter seiner Abrechnungspflicht in dieser Frist nicht nach, so wird zum Teil entsprechend § 162 angenommen, dass die Verjährung dann mit Ablauf der Abrechnungsfrist zu laufen beginnt. 170 Eine Abrechnung für eine längere Periode als ein Jahr ist nicht ordnungsmäßig. 1 7 1 Die Abrechnung muss außerdem, wie aus $ 2 5 9 zu folgern ist, für den Mieter nachvollziehbar und nachprüfbar, dh klar, übersichtlich und verständlich sein. Auch bei großen Mietobjekten müssen dazu im Einzelnen die (tatsächlichen) Gesamtkosten, der Verteilungsschlüssel, die Berechnung des Anteils der einzelnen Mieter und die Vorauszahlungen in verständlicher und übersichtlicher Weise aufgeführt werden. 172 Eine Abrechnung auf Sollkostenbasis kommt nicht in Betracht; 1 7 3 vielmehr muss sich grundsätzlich der Abrechnungszeitraum mit dem Verbrauchszeitraum decken, so dass immer nur über die im Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallenen Kosten und Zahlungen abgerechnet werden darf. 174 Bloße Schätzungen reichen gleichfalls nicht. 175 Auf der anderen Seite ist es aber auch nicht erforderlich, jede einzelne Rechnung mit Datum gesondert aufzuführen; es genügt vielmehr, die Gesamtkosten übersichtlich zusammenzustellen. 176 Akzeptiert der Mieter die Schlussabrechnung, indem er den darin geforderten Betrag vorbehaltlos zahlt, so sind damit die gegenseitigen Forderungen der Parteien erledigt. 177 46

Der Mieter muss die Möglichkeit haben, die Abrechnung des Vermieters nachzuprüfen. Dazu gehört (nur) die Vorlage der Belege über die dem Vermieter entstandenen Betriebskosten (§ 259 Abs 1). Im Regelfall reicht es deshalb aus, wenn der Vermieter dem Mieter in seiner Wohnung oder an seinem Geschäftssitz die Einsicht in die Belege über die ihm entstandenen Betriebskosten gestattet; er ist nicht etwa verpflichtet, von allen Belegen Kopien zu fertigen und diese dem Mieter zu übersenden. 178 Kommt der Vermieter seiner Vorlagepflicht nicht nach, so wird dem Mieter häufig ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der offenen Betriebskostenforderungen des Vermieters zugebilligt, 179 freilich nur in den Grenzen der §§ 320 Abs 2 und 242. 1 8 0 Die Beweislast für die Richtigkeit der einzelnen Posten der Abrechnung trifft den Vermieter.181 Endet die Abrechnung mit einem Guthaben des Mieters so hat der Mieter aufgrund des Vertrages einen entsprechenden RückZahlungsanspruch ($$ 133, 157,242). 1 8 2 In der Abrechnung liegt dann grundsätzlich zugleich ein deklaratorisches Anerkenntnis des Vermieters, das dieser, auch wenn er sich geirrt haben sollte, nachträglich nicht mehr einseitig abändern kann. 183 ZMR 2002,660,662; OLG Düsseldorf WuM 2000, 133,134 = ZMR 2000,215,216 = NZM 2001,383; GE 2003,323; KG GE 2003,117. 169 BGHZ 113, 188, 196 = NJW 1991, 836; OLG Hamburg ZMR 1989, 18; OLG Frankfurt NZM 2000,186,188; OLG Düsseldorf ZMR 1998, 219; 2002,37. 170 KG GE 2003,117,118; Str. 171 LG Berlin ZMR 1998,167,168. 172 BGH LM Nr 21 zu § 259 BGB = NJW 1982, 573; WM 1991, 2069, 2071; NZM 2003, 196 = WuM 2003,216; BerlVerfGH GE 2001,1536,1538 = NZM 2001, 1124; OLG Hamm WuM 1982, 72, 73; OLG Schleswig WuM 1991, 333; OLG Düsseldorf ZMR 1993, 521, 522; OLG Nürnberg WuM 1995, 308; OLG Braunschweig WuM 1999, 173; OLG Brandenburg WuM 1999, 107, 109 = GE 1998, 1271; LG Berlin GE 2003, 121; Wall WuM 2003,201. 173 BerlVerfGH (vorige Fn); s aber zum Teil abweichend BGH NZM 2003,196 = WuM 2003,216 m Anm Wall WuM 2003,201.

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174 AG Nürnberg NJW-RR 2002, 1589 m Nachw. 175 LG Köln WuM 1985,294. 176 Grdlg ZMR 1998, 627 = NZM 1998, 620 = NJW-RR 1998, 1305; OLG Brandenburg (o Fn 171); LG Berlin GE 1999,1286; 2003,121. 177 OLG Hamburg NJW-RR 1987, 1495 = WuM 1988, 26; LG Aachen WuM 1987, 50; LG Lüneburg MDR1979,759 Nr 64. 178 S OLG Düsseldorf ZMR 2001, 882, 886; LG Hamburg WuM 1997, 500; LG Frankfurt WuM 1999,576; LG Berlin GE 2003,121; 2003,253. 179 OLG Düsseldorf ZMR 2000, 452, 454; LG Hamburg WuM 1997, 500; dagegen M Schmid ZMR 2000,455. 180 KG GE 2002,129. 181 LG Berlin GE 2003,121,122. 182 OLG Koblenz ZMR 2002,510 = NZM 2002, 436 = NJW-RR 2002,800. 183 OLG Hamburg NJW-RR 1987,1495 = ZMR 1987, 421, 422; LG Aachen WuM 1987, 50; LG Berlin ZMR 1990,550.

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Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

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VII. Miete Schrifttum: Beuermann WuM 1979, 253; Börstinghaus/Hannig Euro-Umstellung im Miet- und Wohnungseigentumsrecht (2000); BublTreier/v Brunn Hdb, Rn III 1 ff (S 507 ff); Derkder Struktur des Mietentgelts, in: Mietnebenkosten, PiG Bd 23 (1986) 15; Eisenschmid Mietnebenkosten bei nichtpreisgebundenem Wohnraum, in: Mietnebenkosten, PiG Bd 23 (1986) 37; Emmerich Miete und Zwangsmaßnahmen, in: Verwendung und Verwaltung der Mieterleistungen durch den Vermieter, PiG Bd 28 (1988) 145; ders Preisfreiheit und Preisbindung, in: Freiheit und Zwang bei der Wohnraummiete, PiG Bd 49 (1996) 71; Jung ZMR1989,363; Manthey ZMR 2002,174; Mittelstem Miete, 15, 390ff; Niendorf/ Mictrecht, 18 ff; Oske WuM 1981, 49; Stemel Mietrecht, Rn III l f f (S 573 ff); Sonnenschein Der Mietzins in der Gesetzgebung, in: Verwendung und Verwaltung der Mieterleistungen durch den Vermieter, PiG Bd 28 (1988) 11.

1. Hauptleistungspflicht des Mieters ist die Zahlung der Miete, früher allgemein Mietzins 4 7 genannt (§ 535 Abs 2). In der Vereinbarung von Art und Höhe der Miete sind die Parteien grundsätzlich frei (§311 Abs 1). Schranken ziehen hier lediglich die verschiedenen Wucherverbote (§ 138; § 5 WiStG; $ 291 StGB).184 Ausnahmen gelten für den preisgebundenen Wohnraum.18S Da Mietverträge über Grundstücke grundsätzlich von der Umsatzsteuer befreit sind ($ 4 Nr 12a UmsStG), kann der Vermieter idR keine Umsatzsteuer auf die Miete fordern.186 Bei der gewerblichen Miete ist der Vermieter jedoch berechtigt, für die Umsatzsteuer zu optieren ($ 9 UmsStG), und zwar nach freiem Ermessen.187 Die Abwälzung der Umsatzsteuer auf den Mieter setzt aber auch in diesem Fall eine besondere Vereinbarung voraus, da der vereinbarte Preis grundsätzlich der Bruttopreis (einschließlich MWSt) ist.188 Das kann auch durch Formularvertrag geschehen.189 2. Die Miete kann in einer einmaligen Leistung des Mieters oder in wiederkehrenden 4 8 Leistungen in beliebigen Zeitabschnitten bestehen.190 Die Vereinbarung einer einmaligen Mietschuld kommt vor allem bei der so genannten Gelegenheitsmiete vor.191 Es handelt sich daher um Miete, wenn nach Verkauf eines Grundstückes der Verkäufer gegen eine Ermäßigung des Kaufpreises wohnen bleibt.192 Von einer Umsatzmiete spricht man dagegen, wenn sich die Bestimmung der Miethöhe ganz oder teilweise nach den vom Mieter erzielten Umsätzen richtet. Bei derartigen Vereinbarungen handelt es sich in der Regel um partiarische Rechtsverhältnisse, nur ausnahmsweise um eine Gesellschaft.193 Aufgrund des Vertrages hat der Vermieter dann im Zweifel einen Anspruch gegen den Mieter auf Auskunft und Rechnungslegung über die Höhe seiner Umsätze.194 Stellt der Mieter den Gebrauch ein, so muss er nach § 537 zumindest die durchschnittliche bisherige Miete weiterzahlen.195

184 SoVorbem 55 ff zu $ 535. 185 S o Vorbem 2 zu $ 535; Emmerich PiG Bd 49 (1996) 71,74 ff. 186 LG Mannheim WuM 1976,92,93. 187 BGH LM Nr 3 zu HeizkostenVO = NJW-RR 1991, 647 = WM 1991, 733, 735; LG Bochum ZMR 1987,58. 188 Im einzelnen str; s BGH NZM 2001, 953; OLG Naumburg ZMR 2000, 291, 292; OLG Düsseldorf ZMR 1996, 82 = NJW-RR 1996, 1035; LG Magdeburg WuM 1996, 700 = ZMR 1997, 84; M Schmid NZM 1999,292. 189 BGH (vorige Fn). 190 BGHZ 137, 106, 110 = NJW 1998, 595 = NZM 1998,105,106; BGH LM Nr 2 zu § 69 KO =

Emmerich

NJW 1976, 2246; LM Nr 120 zu $ 539 BGB = NJW-RR 1989, 589 = WM 1989, 724, 726; LM Nr 6 zu $ 567 BGB = NJW-RR 1992,780 = WM 1992, 997, 998; NJW 2002, 3322, 3323; OLG Bamberg OLGZ 1976,195,198 f. 191 RG WamR 1927 Nr 52, S 77, 78 = DRiZ 1927 Nr 271. 192 RG (vorige Fn); zustimmend BGHZ 137, 106,110 = NJW 1989,595. 193 RGZ 149,88,89 f; 160,361; BGH LM Nr 13 zu $ 276 (H) BGB = NJW-RR 1988,417. 194 S OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 180 = MDR1990,720; LG Mannheim BB 1979,19. 195 BGH LM Nr 20 zu $ 138 (Bc) BGB = ZMR 1979,238.

45

$535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

49 3. Die Miete wird in der Regel in Geld bestehen. Notwendig ist dies indessen nicht; vielmehr kommen als Gegenleistung des Mieters für den Gebrauch von Sachen auf dem Boden der Vertragsfreiheit auch beliebige sonstige Leistungen in Betracht. 196 Beispiele sind Dienstund Werkleistungen des Mieters. 197 Der Vertrag bildet auch dann eine Einheit, so dass der Vermieter nicht etwa die Leistungen des Mieters einseitig kündigen und statt dessen eine Geldleistung verlangen kann. 198 5 0 4. Der Vermieter kann von dem Mieter ohne besondere Absprache nicht die Erteilung einer Einzugsermächtigung verlangen. 199 Durch Formularvertrag kann der Mieter außerdem nur zur Teilnahme am Einzugsermächtigungsverfahren verpflichtet werden, weil allein bei diesem eine Widerspruchsmöglichkeit besteht. 200 Für die Verrechnung von Teilleistungen des Mieters gilt § 366, und zwar auch, wenn der Mieter mit mehreren Mietraten in Verzug ist.201 5 1 5. Die Mietschuld ist grundsätzlich Schickschuld, nicht Bringschuld ($ 270). Der Mieter trägt daher zwar die Transportgefahr, nicht aber die Verzögerungsgefahr, so dass er bereits rechtzeitig geleistet hat, wenn er den geschuldeten Betrag nur fristgemäß abgesandt hat, während es keine Rolle spielt, wann der Betrag bei dem Vermieter eintrifft. 202 Erfüllungsort ist grundsätzlich ($ 269) der Wohnsitz oder der Ort der gewerblichen Niederlassung des Mieters bei Vertragsabschluss, selbst wenn das Mietgrundstück an einem anderen Ort gelegen ist; im letzteren Fall wird sich jedoch häufig aus den Abreden der Parteien etwas anderes ergeben. 203 Im Falle der Insolvenz einer der beiden Vertragsparteien gelten die SS 108 bis 112 InsO.204 Bei Insolvenz des Vermieters besteht das Mietverhältnis fort ($ 108 InsO); der Mieter hat kein Kündigungsrecht, etwa nach S 543.205 Bei Insolvenz des Mieters folgt dagegen aus des $ 112 InsO eine Kündigungssperre, die freilich nicht eingreift, wenn der Mieter nach dem Eröffnungsantrag erneut in Verzug gerät (S 543 Abs 2 Nr 3).206

VII. Nebenleistungspflichten des Mieters 1.

Abnahme- und Betriebspflicht

S c h r i f t t u m : M Hammann ZMR 2001, 581; Jendrek NZM 2000, 526; Michalski ZMR 1996, 522; Peters/Welkerling ZMR1999,369.

5 2 a) Den Mieter trifft grundsätzlich keine Abnahme- und Gebrauchspflicht. Er ist zum vertragsgemäßen Gebrauch der ihm vermieteten Sache lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet (S 535 Abs 1 S 1), so dass er durch die Ablehnung der Entgegennahme der Sache 196 Mot II 372; BGH LM Nr 120 zu $ 535 BGB = NJW-RR 1989, 589; LM Nr 143 zu § 535 BGB = NJW-RR 1994,971. 197 BGH (vorige Fn); LM Nr 2 zu § 69 KO = NIW 1976,2264; LG Hamburg WuM 1993,667. 198 LG Aachen WuM 1989,382. 199 LG Braunschweig WuM 1979, 118f; LG München I WuM 1979,143; M Schmid ZMR 1996, 585; Stemel PiG Bd 60 (2001) 31,43 f. 200 Grdlg BGH LM Nr 23 zu $ 9 (Bm) AGBG = NJW 1996, 988; AG Hamburg WuM 1996, 400; AG Mainz WuM 1997,548. 201 BGHZ 91, 375, 379 = NJW 1984, 2404; BGH LM Nr 4 zu § 366 BGB = NJW 1965, 1373; Beuermann WuM 1979,253; Oste WuM 1981,49.

46

202 S u § 543 Rn 34; RGZ 99, 257; BGH LM Nr 3 zu § 270 BGB = NJW 1959,1176; LM Nr 1 zu $36 W G = NJW 1964,499. 203 RGZ 99, 257f; 140, 67, 69ff; BGH LM Nr 23 zu § 36 Ziff 3 ZPO = NJW 1988,1914. 204 Börstinghaus Die neue Insolvenzordnung und die Auswirkung auf das Mietrecht, in: Verbesserung der Vermietbarkeit, PiG Bd 57 (1999) 195; Eichner WuW 1999,260; Marotzke KTS 1999, 269. 205 BGH NZM 2002,524; 2002,525,526. 206 Grdlg BGHZ NJW 2002, 3326 = WM 2002, 1888,1893 = LM Nr 4bis 6 zu § 55 InsO.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

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allein in Annahmeverzug, jedoch nicht in Schuldnerverzug gerät. 207 An seiner Verpflichtung zur Mietzahlung ändert sich dadurch freilich nichts (§ 537). Der Mieter ist außerdem jederzeit berechtigt, die Mietsache vor dem ursprünglich vorgesehenen Vertragsende zurückzugeben. 208 Ebenso wenig trifft den Mieter eines Geschäftslokals eine Verpflichtung, das Geschäft tatsächlich offen zu halten und zu betreiben. 209 b) Abweichende Vereinbarungen sind möglich. 2 1 0 Dem Mieter kann durch den Vertrag sogar eine Betriebspflicht auferlegt werden, und zwar auch durch Formularvertrag. 211 Selbst die Verpflichtung, ein Geschäft an bestimmten Tagen und zu bestimmten Stunden, zB in einem Einkaufszentrum, unter allen Umständen offen zu halten, ist grundsätzlich unbedenklich. 212 Die vertragswidrige Einstellung des Geschäfts berechtigt den Vermieter dann zur fristlosen Kündigung ($ 543) sowie zur Forderung von Schadensersatz (§ 280). 2 1 3

2.

53

Obhutspflicht

Sobald dem Mieter die Mietsache übergeben worden ist, muss er mit der für ihn fremden Sache, die er nach Vertragsende in ordnungsmäßigem Zustand (§ 538) zurückzugeben hat ($ 546), sorgfältig und pfleglich umgehen (vgl $ 536c). Diese Obhutspflicht beginnt, sobald ihm die Sache überlassen worden ist, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Vertrag zu diesem Zeitpunkt bereits begonnen hatte oder nicht, und endet erst mit der tatsächlichen Rückgabe der Mietsache, selbst wenn der Vertrag schon früher abgelaufen war. 214 Sie erstreckt sich auch auf die mitvermieteten Sachen und Räume einschließlich der Flure und Treppen, Böden und Keller. 215 Inhaltlich geht die Obhutspflicht vor allem dahin, die genannten Sachen sorgfältig und pfleglich zu behandeln und nach Möglichkeit vor Schäden zu bewahren. 216 Besondere Sorgfaltspflichten bestehen bei der Aufstellung neuer technischer Geräte, zB bei dem Anschluss einer Waschmaschine. 217 Der Mieter ist ferner verpflichtet, für eine ausreichende Lüftung und Säuberung der Räume zu sorgen. 218 Wenn der Mieter für längere Zeit verreist, muss er dafür Sorge tragen, dass in der Zwischenzeit auftretende Mängel erkannt und behoben werden können. 2 1 9 Die Wohnungsschlüssel muss er deshalb einer vertrauenswürdigen Person oder dem Vermieter übergeben, vor allem, wenn Frost droht. 2 2 0

54

Aus der Obhutspflicht des Mieters ergibt sich grundsätzlich nur eine Anzeigepflicht im Falle des Auftretens von Mängeln oder Schäden ($ 536c), nicht jedoch eine Reparaturpflicht (s § 535 Abs 1 S 2; s u Rn 75). Bei Verstößen des Mieters gegen die Obhutspflicht kommen

55

207 AG Hamburg NZM 1998, 477; Staudinger Rn91. 208 LG Mannheim WuM 1982,298. 209 S u Rn 53; BGH LM Nr 8 zu $ 581 BGB = BB 1954, 112; LM Nr 4 zu $ 133 (A) BGB; LM Nr 20 zu § 138 (Bc) BGB = ZMR 1979, 238 f; OLG Celle ZMR1973,109 ff; LG Lübeck NJW-RR1993,78. 210 RGZ 138, 192, 197f; 138, 202, 207f; BGH WM 1983, 531, 532; NJW-RR 1992, 1032 = WM 1992,1582 = ZMR 1993,57. 211 S o Rn 48; RGZ 149, 88, 90f; 160, 361, 368 f; OGH HEZ 2, 245, 247; BGH LM Nr 3 zu $ 242 (Bf) BGB = BB 1954,426; LM Nr 20 zu § 138 (Bc) BGB = ZMR 1979, 238, 239; OLG Düsseldorf ZMR 1994, 402, 408; NJW-RR 1997, 648; 1999, 305 = ZMR 1999, 171 = NZM 1999, 124; LG Lübeck NJW-RR 1993,78. Emmerich

212 BGH NJW-RR 1992, 1032 = WM 1992, 1582 = ZMR 1993, 57; OLG Düsseldorf (vorige Fn); OLG Schleswig NZM 2000,1008. 213 BGH (vorige Fn). 214 BGH LM Nr 2 zu $ 556 BGB = NJW 1967, 1803. 215 RGZ 59,161; 75,118; 106,133; OLG Nürnberg ZMR 1960,80,81. 216 OLG Düsseldorf ZMR 1965, 51; LG Mannheim WuM 1982,298. 217 LG Mannheim ZMR 1991,441. 218 S u § 536 Rn 36 f. 219 OLG Hamm WuM 1996,470. 220 BGH LM Nr 49 zu § 535 BGB = NJW 1972, 34; LG Berlin MDR1981,584 = ZMR 1982,86.

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$ 535

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche des Vermieters in Betracht (§5 249, 280, 541). 221 Der Ersatzanspruch ist aber grundsätzlich erst bei Vertragsende fällig. 222 In schwer wiegenden Fällen kann der Vermieter außerdem kündigen (§ 543).

3.

Besichtigungsrecht

56

Die Frage, wann der Mieter eine Besichtigung der gemieteten Räume durch den Vermieter dulden muss, richtet sich in erster Linie nach den Abreden der Parteien. Fehlen solche Absprachen, so wird dem Vermieter nach Treu und Glauben verbreitet ein Besichtigungsrecht zumindest in langen Abständen zugebilligt, um ihm die Möglichkeit zu geben, sich vom Zustand der Mietsache zu überzeugen. 223 Dieser Meinung ist nicht zu folgen, wie § 545 zeigt. Eine Pflicht des Mieters, Besichtigungen des Vermieters zu dulden, kann vielmehr immer nur im Einzelfall aus besonderen Gründen angenommen werden ($ 242). Ein Besichtigungsrecht des Vermieters kommt danach insbesondere in Betracht, wenn der Sache schwere Gefahren drohen, 224 wenn der Mieter Mängel behauptet, da der Vermieter diese überprüfen können muss, 225 sowie wenn der Vermieter Reparatur- oder Modernisierungsmaßnahmen durchführen will (§ 554). 226 Kein Besichtigungsrecht besteht jedoch für Personen, die für den Mieter unzumutbar sind. 227

57

Der Vermieter ist ferner berechtigt, Kaufinteressenten das Grundstück zu zeigen. Dasselbe gilt für Mietinteressenten, sobald der Mieter gekündigt hat. 228 Der Mieter ist jedoch berechtigt, die Interessenten auf etwaige Mängel der Wohnung sowie auf seinen Wunsch hinzuweisen, wohnen zu bleiben. 229 Der Vermieter muss den Mieter außerdem von seiner Absicht, die Räume zu betreten, vorweg informieren, und zwar idR am vorausgehenden Tag. 230 Mit Gewalt darf er sich in keinem Fall Zugang zu den Räumen verschaffen (§ 123 StGB).

VIII. Schönheitsreparaturen Schrifttum: Beuermann GE 1987, 209; 1988, 215; S Berghoff ZMR 2001,944; Bongartz Schönheitsreparaturen als Mieterpflicht (1991); Brächen WuM 1989, 227; Bub/Treier Hdb, Rn II 473 ff (S 253 ff); Draber WuM 1988, 5; Eisenschmid WuM 1987, 243; 2000, 219; Emmerich JuS 1986,16; ders in: FS Bärmann und Weitnauer (1990) 232; ders Reparaturpflichten des Mieters, in: Neuentwicklung im Mietrecht, PiG Bd 35 (1992) 167; ders Schönheitsreparaturen bei Beendigung des Mietverhältnisses, NZM 2000, 1155 = PiG Bd 60 (2001) 105; Enderlein AcP 192 (1992), 288; Finger WuM 1987, 293; Gather Schönheitsreparaturen und kleine Instandhaltungen (1998); ders DWW 1996, 114; Hanke Pflichten des Mieters zu kleinen Instandhaltungen und Schönheitsreparaturen, in: Erhaltung des Wohnungsbestandes durch Instandhaltung, Instandsetzung und bauliche Änderung, PiG Bd 16 (1984) 83; Harsch Schönheits- und Kleinreparaturen im Mietverhältnis (1998); ders MDR 1999, 325; Häublein ZMR 2000, 139; Hensen NZM 1998, 937; ders NJW 1987, 361; Kappus in: Gedschr Sonnenschein (2003), S 263; Kinne NZM 2000, 209; Kossmann Hdb, $ 43 (S 179ff); Kraemer WuM 1991, 237; Langenberg Schönheitsreparaturen bei Wohnraum und Gewerberaum (2001); ders NZM 2000, 1125; ders 221 BGH LM Nr 2 zu $ 556 BGB = NJW 1967, 1803. 222 OLG Düsseldorf NJW 1977,58 f. 223 LG Stuttgart ZMR 1985, 273; AG Tiergarten GE 1987, 1163; Glaser ZMR 1954, 4; Oswald ZMR 1960,129; Weimar B1GBW1974,107. 224 LG Bremen B1GBW 1964,159. 225 AG Köln WuM 1986,86. 226 AG Schöneberg GE 1987,629.

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227 AG Hamburg WuM 1987,379. 228 RGZ 106, 270; LG Hamburg WuM 1994, 425; LG Frankfurt aM NZM 2002,696. 229 OLG Celle WuM 1991, 538; AG Hamburg WuM 1993,603. 230 AG Tiergarten GE 1987, 1136; AG Neuss WuM 1989, 364; AG Lüdenscheid WuM 1990, 498.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

$535

NZM 2002, 972; Lützenkirchen MDR 2001, 9; Neuhaus NZM 2000, 220; Oske Schönheitsreparaturen (4. Aufl 1993); ders GE 1988, 908; Riecke/Schütt Schönheitsreparaturen (2. Aufl 2000); Rodenberg Die Schönheitsreparaturen im Wohnraummietrecht (1981); Rückert AcP 184 (1984), 105; Salje WuM 1983, 187, 215; Schildt WuM 1994, 237; Schach Schönheitsreparaturen (5. Aufl 2002); Sonnenschein JZ 1988, 100; Stemel Mietrecht, Rn II 397ff (S 402ff); ders WuM 2002, 585; Wiek WuM 1988, 384; E Wolf WM 1990, 1769; zur Reform s noch Hinkelmann/EisenschmidlBlank NZM 2000, 1163; Langenberg NZM 2001,69.

1.

Begriff

Bei den Schönheitsreparaturen geht es der Sache nach nahezu ausschließlich um die maiermäßige Beseitigung der üblichen Dekorationsmängel infolge der unvermeidlichen Abnutzung der Räume durch den vertragsgemäßen Gebrauch des Mieters. 231 Zur näheren Umschreibung der damit gemeinten Arbeiten stützt man sich üblicherweise auf die (preisrechtliche) Definition in $ 28 Abs 4 S 4 der II. BV, wonach die Schönheitsreparaturen das Tapezieren, Anstreichen oder Kalken der Wände und Decken, das Streichen der Fußböden und Heizkörper einschließlich der Heizungsrohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen umfassen. 232 Die Beseitigung sonstiger Mängel gehört ebenso wenig zu den Schönheitsreparaturen wie die Vervollständigung der Einrichtung der vermieteten Räume, zB durch das Verlegen von Teppichböden, das Anbringen von Kacheln oder die Installation sanitärer Anlagen und elektrischer Einrichtungen. 2 3 3 Erfasst werden schließlich auch nur Schäden an den dem Mieter zum ausschließlichen Gebrauch überlassenen Räumen, nicht dagegen Schäden an Keller- und Wirtschaftsräumen oder an den mitvermieteten Räumen einschließlich der Zu- und Abgänge. 234

58

Die genaue Abgrenzung der Schönheitsreparaturen von sonstigen Reparaturen ist in zahlreichen Fallgestaltungen umstritten. 2 3 5 Leitender Gesichtspunkt sollte immer sein, ob es sich im Grunde noch um die malermäßige Beseitigung der Folgen der normalen Abnutzung der Dekoration infolge der vertragsgemäßen Nutzung der Räume durch den Mieter oder um weitergehende Schäden handelt (o Rn 58). Zu den Schönheitsreparaturen gehören daher zB noch das Streichen von Versorgungsleitungen, die auf Putz liegen, 236 der Innenanstrich von Doppelfenstern, die Beseitigung einer ungewöhnlichen oder eigenwilligen Dekoration des Mieters, zB die Beseitigung ungewöhnlicher Farben der Tapeten, 237 im äußersten Fall auch noch die Erneuerung einer Wandbespannung anstelle einer Tapete, 238 dagegen nicht mehr der Außenanstrich der Fenster und Türen, 2 3 9 die Beseitigung von Mängeln einschließlich der Reparatur von Substanzschäden, 240 die Reinigung von Teppichböden 2 4 1 sowie die Erneuerung des Bodenbelages, zB die Erneuerung eines verschlissenen Teppichbodens oder das Abschleifen und Neuversiegeln des Fußbodens oder Parketts. 242 Dies ist jedoch kein zwin-

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231 Emmerich PiG Bd 60 (2001) 105,109 = NZM 2000, 1155; Langenberg aaO; ebenso Bundesrat Stellungnahme BT-Drucks 14/4553, S 85. 232 BGHZ 92,363,368 = NJW 1985,480; BGH NJW-RR 1995, 123, 125 = ZMR 1995, 577, 578; OLG Hamburg OLGZ 1984, 106 = ZMR 1984, 342; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1162; OLG Hamm WuM 1991, 248 = ZMR 1991,219 = NJWRR 1991,844; ebenso der BRat (vorige Fn). 233 BGHZ 65,359,364 = NJW 1976,525. 234 LG Darmstadt WuM 1987, 315; AG Langen WuM 1997,40. 235 S im Einzelnen Langenberg Schönheitsreparaturen, 8 ff; ders NZM 2000,1125. Emmerich

236 Langenberg Schönheitsreparaturen, 8 f. 237 LG Hamburg NZM 1999,838 = ZMR 1999, 405; Langenberg Schönheitsreparaturen, 23. 238 BGH ZMR 1980, 378, 380 (insoweit nicht in BGHZ 77,301 abgedruckt). 239 LG Berlin GE 2001,1674 f. 240 BRat, Stellungnahme BT-Drucks 14/4553, S 85. 241 BRat (vorige Fn); LG Hamburg ZMR 1987, 58; anders Langenberg Schönheitsreparaturen, 8, 25. 242 BRat (o Fn 240); KG GE 1985, 249, 251; OLG Hamm ZMR 1991, 219 = NJW-RR 1991, 844; OLG Stuttgart NJW-RR 1995, 1101; OLG

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

gendes Recht, so dass die Parteien - in den Grenzen des § 138 Abs 1 - individualvertraglich den Begriff der Schönheitsreparaturen auch beliebig erweitern können, während eine formularvertragliche Erweiterung an § 307 Abs 2 scheitert.243 2.

Schuldner

6 0 a) Die Erhaltung der Sache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand obliegt während der gesamten Vertragsdauer dem Vermieter (§ 535 Abs 1 S 2), so dass er, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, auch die Schönheitsreparaturen tragen muss, sobald die Wohnung infolge des normalen Verschleißes aufgrund des vertragsgemäßen Gebrauchs Mängel aufweist.244 § 535 Abs 1 S 2 ist jedoch kein zwingendes Recht, so dass die Parteien abweichende Vereinbarungen treffen können.245 Voraussetzung ist freilich mit Rücksicht auf das abweichende gesetzliche Leitbild ($535 Abs 1 S 2) eine eindeutige Vereinbarung, für die der Vermieter beweispflichtig ist.246 Eine konkludente Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter kommt nicht in Betracht, auch nicht bei der gewerblichen Miete.247 Klauseln, die im Kern auf eine bloße Verpflichtung des Mieters zur Rückgabe der Sache in vertragsgemäßem Zustand hinauslaufen, enthalten infolgedessen keine wirksame Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter, weil sie nur wiederholen, was ohnehin aus § 538 folgt.248 Der Vermieter ist zudem vorleistungspflichtig. Weist die Wohnung Mängel auf, so muss er zunächst diese Mängel beseitigen, bevor er vom Mieter die Vornahme der Schönheitsreparaturen verlangen kann (§ 320).249 6 1 b) Nach überwiegender Meinung250 können die Schönheitsreparaturen auch durch Formularvertrag unter bestimmten Voraussetzungen auf den Mieter abgewälzt werden.251 Der Mieter kann insbesondere verpflichtet werden, während der Vertragsdauer entsprechend einem üblichen Wirtschaftsplan die turnusmäßig notwendigen Schönheitsreparaturen durchzuführen, und zwar als Teil seiner Gegenleistung.252 Keine Rolle spielt dabei, ob die Wohnung bei ihrer Übergabe renoviert worden war, sofern nur die Fristen für die laufende Renovierung durch den Mieter erst mit Übergabe zu laufen beginnen.253 Das gilt jedenfalls für die Wohnraummiete, während bei der gewerblichen Miete nach überwiegender Meinung dem Mieter (formular-) vertraglich darüber hinaus die Anfangs- wie die Endrenovierung auferlegt werden kann.254

Celle NZM 1998, 158; LG Berlin GE 1996, 925; 1996,1183; LG Kiel WuM 1998,215. 243 S u R n 63; LG Köln WuM 1989, 506; 1991, 341; LG Berlin GE 1993, 159; AG Bergisch-Gladbach WuM 1997, 211; Emmerich in: Neuentwicklung im Mietrecht, PiG Bd 35 (1992) 167,171. 244 Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S 40; Ausschussbericht BT-Drucks 14/5663, S 75 f; BGHZ 92, 363, 367 = NJW 1985, 480; Langenberg Schönheitsreparaturen, 27 ff; Emmerich in: FS Bärmann und Weitnauer, 233 ff. 245 Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S 40 (lSp). 246 BGHZ 101,253,263 = NJW 1987,2575; LG Berlin WuM 1991,29. 247 OLG Celle WuM 1980, 185; LG Berlin WuM 1989,232 = MDR1989,547. 248 OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1096; WuM 2002,545; LG Wiesbaden WuM 2001,236.

50

249 LG Berlin WuM 1987, 147; NJW-RR 1997, 265. 250 Anders Emmerich in: FS Bärmann und Weitnauer, 233, 239 ff; Kappus in: Gedschr Sonnenschein (2003) 263 ff. 251 Begr zum RegE BT-Drucks 13/4553, S 40; grdl BGHZ 92, 363, 367ff = NJW 1985, 480; BGHZ 101, 253, 261 ff = NJW 1987, 2575; BGHZ 105, 71,76ff = NJW 1988, 2790; BGH NJW 1993, 532 = WM 1993, 701 = WuM 1993, 175 = ZMR 1993,216; LM Nr 159 zu $ 535 BGB = NJW 1998, 3114 = NZM 1998, 710; BayObLGZ 1997, 153 = NJW-RR 1997, 1371, 1372 = WuM 1997, 362; Hinz ZMR 2003,77. 252 BGH (vorige Fn). 253 BGH (o Fn 251); LG Berlin GE 1993, 859; 1993,1099; 1995,1083. 254 KG GE 1995, 1011; anders LG Hamburg WuM 1994,675.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

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c) Quotenklauseln gelten ebenfalls als grundsätzlich unbedenklich. 255 Man versteht darunter Bestimmungen, nach denen sich der Mieter bei Auszug vor der turnusmäßigen Fälligkeit der Schönheitsreparaturen anteilig an den Kosten der erst demnächst, dh nach seinem Auszug fällig werdenden Schönheitsreparaturen zu beteiligen hat, vorausgesetzt, dass die Renovierungsfristen für den Mieter erst mit seinem Einzug zu laufen beginnen. 2 5 6 Unzulässig ist dagegen die formularvertragliche Verpflichtung des Mieters zur erneuten vollständigen Renovierung der Wohnung, wenn er vor Fälligkeit der Schönheitsreparaturen auszieht (keine generelle Abwälzung der Endrenovierungspflicht). 257 Ebenso wenig darf der vorvertragliche Renovierungsaufwand ausdrücklich oder konkludent, dh durch das Zusammenwirken mit anderen Klauseln, formularvertraglich auf den Mieter abgewälzt werden. 258 Daraus ergibt sich insbesondere die Unzulässigkeit der verbreiteten Bedarfsklauseln, da solche Klauseln darauf hinauslaufen, dass der Mieter letztlich auch den vorvertraglichen Renovierungsaufwand tragen muss. 259

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d) Der Mieter kann zwar verpflichtet werden, die Schönheitsreparaturen „fachgerecht" durchzuführen; 2 6 0 unzulässig sind dagegen in Formularverträgen so genannte Facharbeitsklauseln, weil sie dem Mieter die grundsätzlich klauselfeste Möglichkeit zu Eigenleistungen nehmen. 2 6 1 Es ist außerdem nicht zulässig, die Verpflichtung des Mieters zur Tragung der Schönheitsreparaturen formularvertraglich dadurch zu erweitern, dass der Begriff der Schönheitsreparaturen über den allgemein anerkannten Umfang hinaus ausgedehnt (s o Rn 59) oder die Renovierungsfristen entgegen dem üblichen Rythmus abgekürzt werden (s u Rn 64). Ohne Rücksicht auf die Abwälzung der Schönheitsreparaturen obliegt schließlich auch die erstmalige Dekoration der Räume, etwa nach einem Umbau, in jedem Fall dem Vermieter als Teil seiner Überlassungspflicht. 262

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3.

Inhalt

a) Der Umfang der vom Mieter geschuldeten Schönheitsreparaturen richtet sich in erster Linie nach den Abreden der Parteien und hilfsweise nach der Verkehrssitte (§§ 133, 157). 263 Das gilt auch für den vom Mieter geschuldeten Standard (o Rn 63). Für die Fälligkeit der jeweils in Betracht kommenden Schönheitsreparaturen sind ebenfalls in erster Linie die Abreden der Parteien maßgebend. Individualvertraglich bestehen insoweit keine Schran-

255 Dagegen zutreffend Hensen NZM 1998, 937; enger auch AG Gießen WuM 2002, 212, 213 f. 256 BGHZ 105, 71, 81 ff = NJW 1988, 2790; OLG Frankfurt WuM 1997, 609, 611; OLG Stuttgart WuM 1982, 124; 1984, 266; LG Berlin ZMR 1998,777; GE 2002,734. 257 BGH LM Nr 159 zu § 535 BGB = NJW 1998, 3140 = NZM 1998, 710; LG Frankfurt WuM 1996, 208, 210; NZM 2001, 191 f = NJWRR 2001, 372; LG Gießen ZMR 2002, 426; LG Landau ZMR 2002, 431, 432; LG München II NZM 2001,951 (anders für Individualverträge). 258 BGH NJW 1993, 532 = WM 1993, 701 = WuM 1993, 175 = ZMR 1993, 216; OLG Celle ZMR 1999,469 f. 259 BGH NJW 1993, 532 = WuM 1993, 175 = ZMR 1993, 216 = WM 1993, 701; OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 520 = WuM 1989, 121 = ZMR

Emmerich

1989, 176; OLG Hamburg NJW-RR 1992, 10 = WuM 1991, 523 = ZMR 1991,467; LG/OLG Köln WuM 1989, 502; anders OLG Frankfurt WuM 1990, 136 = ZMR 1990, 177; WuM 1992, 419 = GE 1992,877. 260 BGHZ 105, 71, 78 = NJW 1988, 2790; LG Berlin GE 1996, 1373; Lützenkirchen WuM 1989, 110; Langenberg Schönheitsreparaturen, 18 ff; s u Rn64. 261 OLG Stuttgart NJW-RR 1993,1422 = WuM 1993, 528 = ZMR 1993,513; LG Köln WuM 1991, 87; LG Stuttgart ZMR 1991, 301 = NJW-RR 1991, 1110; NJW-RR 1989, 1170; 1992, 454; LG Koblenz WuM 1992, 431; LG Berlin GE 1993, 159; AG Köln ZMR 2002,130,131. 262 BGHZ 65,359, 364 = NJW 1976, 515; OLG Nürnberg WuM 1993,122,123. 263 BGHZ 92, 363, 368f = NJW 1985, 480; BGHZ 111,301,304 = NJW 1990,2376.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

ken. Fehlen dagegen wie häufig Abreden zu diesem Punkt, so sind die Arbeiten immer dann durchzuführen, wenn sich die Räume in einem mangelhaften, d h nicht mehr zur Weitervermietung geeigneten Zustand befinden. 264 Bei der Bestimmung dieses Zeitpunkts gehen die Gerichte gewöhnlich davon aus, dass der Mieter die Schönheitsreparaturen nach einem normalen Wirtschaftsplan durchführen muss, wobei sie für die Wohnräume einen fünfbis sechsjährigen, f ü r Küche u n d Bad einen zwei- bis dreijährigen sowie f ü r die anderen Räume einen sieben- bis achtjährigen Renovierungsrythmus zugrunde zu legen pflegen. 265 Eine spürbare Verkürzung dieser Fristen durch Formularverträge ist grundsätzlich unzulässig. 266 Verstößt die formularvertragliche Abwälzung der Schönheitsreparaturen auch nur in einem einzigen Punkt gegen § 307, so behandeln die Gerichte neuerdings häufig die Abwälzung insgesamt als unwirksam, so dass es bei der gesetzlichen Regel des § 535 Abs 1 S 2 verbleibt. 267 65

b) Auslegungsfrage ist es, ob der Vermieter bereits während des Laufs des Vertrags einen Erfüllungsanspruch gegen den Mieter auf Durchführung der Schönheitsreparaturen hat. 268 Im Zweifel ist die Frage nach herrschender Meinung zu bejahen, so dass der Vermieter notfalls auch im Klagewege vom Mieter die Durchführung der jeweils fälligen Schönheitsreparaturen (o Rn 112) verlangen kann. 269 Umstritten war früher, ob der Vermieter statt dessen auch nach $ 326 aF vorgehen konnte. Überwiegend wurde die Frage während des Laufs des Vertrages, dh solange der Mieter nicht ausgezogen ist, verneint u n d der Vermieter statt dessen auf einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe der erforderlichen Renovierungskosten verwiesen. 270 Dieser Anspruch wurde außerdem häufig davon abhängig gemacht, dass infolge der Unterlassung der geschuldeten Schönheitsreparaturen eine Substanzgefährdung droht. 271 An dieser Rechtslage dürfte sich durch das Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes von 2001 272 am l . J a n u a r 2 0 0 2 nichts geändert haben (§§ 281,323 = $ 326 aF).273

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c) Unklar ist die Rechtslage, die sich aus dem Gesagten (o Rn 64 f) für die Situation bei Vertragsende ergibt. Richtigerweise ist davon auszugehen, dass der Mieter in jedem Fall alles, wozu er verpflichtet ist, getan hat, wenn er die Schönheitsreparaturen innerhalb der vereinbarten oder angemessenen Fristen (o Rn 64) durchgeführt hat. Zieht er nach der letzten fristgerecht durchgeführten Schönheitsreparatur aus, so treffen ihn daher jetzt keine zusätzlichen Pflichten mehr, ohne Rücksicht darauf, ob die (fristgerecht renovierte) Dekoration inzwischen bereits wieder (zum Teil) abgewohnt ist. 274 Eine weitergehende Auffassung 264 Vgl BGH WuM 1982,296, 297 = WM 1982, 333,334. 265 BGHZ 92, 363, 386 f = NJW 1985, 480; BayObLGZ 1987, 243 = WuM 1987, 344, 346; BayObLGZ 1997, 153 = NJW-RR 1997, 1371, 1372; OLG Bremen WuM 1982, 317; LG Berlin NZM 2 0 0 2 , 1 1 9 . 266 S o Rn 63; LG Berlin WuM 1996,758; NZM 1999,954; GE 2000,890; 2 0 0 1 , 1 2 6 7 f ; 2003,124; WuM 2 0 0 2 , 6 6 8 , 6 6 9 ; LG München II WuM 2001, 599; AG Gießen ZMR 2002, 828, 830 = WuM 2002, 212, 213; Emmerich PiG Bd 35 (1992) 167, 173 f. 267 LG Berlin ZMR 1998, 350 = NZM 1998, 403 = WuM 1998, 554 = NJW-RR 1998, 1310; ZMR 1998, 705, 706; 1999, 557; WuM 2002, 668, 669; GE 2003,124; 2003,458; LG Hamburg NZM 2000, 541 = WuM 2000, 544; LG Frankfurt WuM 2000,545.

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268 LG Berlin GE 1998,181. 269 BGHZ 1 1 1 , 3 0 1 , 3 0 4 = NJW 1990,2376; LG Berlin NZM 2 0 0 2 , 1 0 2 6 ; anders AG Gießen ZMR 2 0 0 2 , 8 2 8 = WuM 2002,2 12f. 270 BGHZ 111, 301, 305 ff = NJW 1990, 2376; KG GE 2002, 1330; LG Düsseldorf WuM 1996, 90; LG Berlin WuM 1996, 91 = NJW-RR 1996, 523; NZM 2000, 235 f = WuM 2000, 301; GE 2001, 137; 2002, 190; LG Hannover NZM 2002, 120; M Wolf WM 1 9 9 0 , 1 7 6 9 , 1 7 7 5 f. 271 LG Berlin WuM 1 9 9 7 , 2 1 0 = NJW-RR 1997, 968; LG München I WuM 1997,616. 272 BGBl 1,3138. 273 LG Berlin GE 2 0 0 2 , 1 9 0 ; NZM 2 0 0 2 , 1 0 2 6 ; Paschke GE 2 0 0 2 , 1 7 1 . 274 OLG H a m m MDR 1965, 548; OLG Karlsruhe WuM 1982, 291, 292f; OLG Bremen WuM 1982, 317, 318; LG Saarbrücken NZM 2000, 1179 f.

Emmerich

Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

§ 535

vertritt freilich der BGH, nach dem sich die Räume bei Vertragsende in jedem Fall ohne Rücksicht darauf, wann die letzte Dekoration durchgeführt worden ist, in einem zur Weitervermietung geeigneten, bezugsfertigen Zustand befinden müssen.27S Diese Meinung ist jedoch nicht haltbar, weil sie im Ergebnis den Mieter dazu zwingt, gleich zweimal zu renovieren.276 d) Nach überwiegender Meinung hat es keinen Einfluss auf die Verpflichtung des Mieters zur Durchführung der Schönheitsreparaturen, wenn der Vermieter nach Auszug des Mieters die fraglichen Räume umbaut oder vom Nachmieter umbauen lässt; an die Stelle des Anspruchs auf die Schönheitsreparaturen soll dann vielmehr im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 157, 242) ein Ausgleichsanspruch des Vermieters treten, der sich der Höhe nach im Wesentlichen auf die Personal- und Sachkosten beschränkt, die der Mieter infolge der jetzt nicht mehr möglichen Durchführung der Schönheitsreparaturen tatsächlich erspart hat. 277 Der Ausgleichsanspruch verjährt in den Fristen des § 548 2 7 8 und entfällt, wenn der Vermieter nach Auszug des Mieters das Gebäude abreißen lässt.279 wenn der Vertrag von vornherein mit Rücksicht auf die vom Vermieter geplanten späteren Umbauten befristet war280 oder wenn sich die vermieteten Räume in einem derart desolaten Zustand befanden, dass der Vermieter selbst schwer wiegend gegen seine Erhaltungspflicht verstoßen hatte. 281 Anders wird die Rechtslage ferner bei sonstigen, vom Mieter zu beseitigenden Umbauten 282 sowie von Fall zu Fall bei der gewerblichen Miete beurteilt. 283

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e) Wenn der Mieter die geschuldeten Schönheitsreparaturen verspätet oder mangelhaft durchführt, steht seine Ersatzpflicht außer Fragen (§§ 276, 280, 281). 284 Für den vom Mieter geschuldeten Standard gilt dabei das bereits Gesagte (o Rn 63). Mit Rücksicht auf den Zweck der Schönheitsreparaturen, dem Vermieter die Weitervermietung der Wohnung zu ermöglichen, muss der Mieter bei der Durchführung der Schönheitsreparaturen jetzt außerdem auf den allgemeinen Geschmack Rücksicht nehmen. Während des Laufs des Vertrages ist er in der Art der Dekoration zwar frei; nach Vertragsende darf er aber nach Treu und Glauben (§ 242) keine ungewöhnliche Dekoration mehr wählen, die eine Weitervermietung der Räume erschwert.285

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4.

Vertragsende

a) Die Beendigung des Mietverhältnisses ändert ebenso wenig wie ein vorzeitiger Auszug des Mieters etwas an der von ihm wirksam übernommenen Verpflichtung zur Durchführung der Schönheitsreparaturen. Der Vermieter kann folglich nach wie vor Erfüllung

275 BGHZ 49, 56, 58 f = NJW 1968, 491; BGH WarnR 1965 Nr. 181; WM 1982, 333, 334 = WuM 1982, 2 9 6 , 2 9 7 ; LM Nr 45 zu $ 558 BGB (B11 R f) = NJW 1991, 2416, 2417; OLG Düsseldorf MDR 1988, 497; NJW-RR 1994, 780 = ZMR 1994, 259; Hadding JuS 1 9 6 9 , 4 0 7 , 4 0 8 f. 276 Emmerich PiG Bd 60 (2001) 105, U l f = NZM 2 0 0 0 , 1 1 5 5 . 277 BGHZ 77, 301, 3 0 4 f = NJW 1980, 2347; BGHZ 8 5 , 2 6 7 , 2 7 3 f = NJW 1983,446; BGHZ 92, 3 6 3 , 3 6 9 f f = NJW 1985,480; BGHZ 9 6 , 1 4 1 , 1 4 5 f = NJW 1986,309; BGH NZM 2 0 0 2 , 6 5 5 f; zur Kritik s Staudinger Rn 116. 278 LG Duisburg ZMR 1997, 82 = NJW-RR 2000,1231.

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279 LG Berlin ZMR 1998, 428; AG Augsburg WuM 2 0 0 1 , 3 3 5 . 280 LG Hamburg WuM 1998,663. 281 AG Frankfurt WuM 1996,332. 282 KG GE 1998,354. 283 BGHZ 96, 141, 145 f = NJW 1986, 309; BGH NJW 1985, 2413, 2416 = WM 1985, 1147, 1151; dagegen aber wieder BGH NZM 2 0 0 2 , 6 5 5 f = GE 2 0 0 2 , 1 0 5 4 . 284 LG Hamburg ZMR 1986, 56; LG Berlin GE 1989,43; 1995,115; 1995,249; 1 9 9 5 , 1 0 8 3 , 1 0 8 5 ; 1996,1373; 1998,247. 285 LG Aachen WuM 1998, 596; LG Lübeck NZM 2 0 0 2 , 4 8 5 .

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

verlangen und ein etwaiges Leistungsurteil nach $ 887 ZPO vollstrecken (o Rn 65). Haben die Parteien wirksam eine Abgeltungs- oder Quotenklausel vereinbart (o Rn 62), so ergeben sich gleichfalls keine Schwierigkeiten, weil dieser Anspruch sofort mit Auszug des Mieters fällig wird, ohne dass der Mieter jetzt noch in der Lage wäre, durch Eigenleistungen seine Zahlungspflicht abzuwenden. 286 Eine Ausnahme gilt nur, soweit sich die Quotenklausel auch auf bereits fällige Schönheitsreparaturen beziehen sollte. 287 Denn bei bereits fälligen Schönheitsreparaturen konnte der Vermieter früher nur unter den Voraussetzungen des $ 3 2 6 aF zum Schadensersatzanspruch übergehen. 288 An die Stelle des $ 326 aF ist jedoch im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung mit Wirkung vom 1. Januar 2002 ab die Regelung der $$ 2 8 0 , 2 8 1 u n d 323 nF getreten. 289 Die Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung ergeben sich seitdem im Einzelnen aus den $ S 280 und 281 nF. Ein Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen der Unterlassung der Schönheitsreparaturen setzt danach eine vom Mieter zu vertretende Pflichtverletzung ($§ 280 Abs 1 , 2 7 6 ) sowie die erfolglose Bestimmung einer angemessenen Frist zur Leistung durch den Vermieter voraus (SS 280 Abs 3 , 2 8 1 Abs 1 S 1). Die Fristsetzung ist nur entbehrlich, wenn die Voraussetzungen des § 281 Abs 2 vorliegen. Anders als früher (s S 326 Abs 1 aF) setzt der Übergang zum Schadensersatz statt der Leistung aufgrund der S S 2 8 0 und 281 nF dagegen nicht mehr voraus, dass der Mieter außerdem in Verzug ist. Im Ergebnis bedeutet dies jedoch keinen gravierenden Unterschied zu der früheren Rechtslage, da, wenn nicht schon § 2 8 6 Abs 2 eingreift, der Mieter ohnehin in aller Regel spätestens durch die Fristsetzung nach $ 2 8 1 Abs 1 doch in Verzug geraten dürfte, weil die Fristsetzung wohl immer zugleich eine Mahnung im Sinne des $ 286 Abs 1 enthält. 2 9 0 70

b) Der Mieter muss die Pflichtverletzung durch Unterlassung der fälligen Schönheitsreparaturen bei Vertragsende zu vertreten haben (§S 280 Abs 1 S 2, 281 Abs 1 S 1, 276). Hieran fehlt es, wenn sich der Mieter (ausnahmsweise) in einem entschuldbaren Rechtsirrtum über den Umfang seiner Verpflichtungen befindet, wenn er die Einrede des nichterfüllten Vertrages hat, weil der Vermieter seinerseits seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (S 320), 2 9 1 wenn der Anspruch des Vermieters bereits verjährt ist (S 548) oder wenn der Vermieter den Mieter geradezu an der Durchführung der Schönheitsreparaturen hindert, indem er sich zB weigert, dem Mieter einen Schlüssel zu der Wohnung zu geben, so dass dieser sie nicht mehr betreten kann, um die nötigen Arbeiten durchzuführen. 292

71

c) Die zweite Voraussetzung für den Übergang des Vermieters zum Schadensersatz statt der Leistung ist der fruchtlose Ablauf einer dem Mieter vom Vermieter zur Durchführung der Schönheitsreparaturen gesetzten Frist. Insoweit entspricht die Rechtslage aufgrund der SS 2 8 0 und 281 Abs 1 nF grundsätzlich der früheren Rechtslage, die sich aus S 3 2 6 Abs 1 aF ergab, so dass die Rechtsprechung zu den an eine wirksame Fristsetzung zu stellenden Anforderungen grundsätzlich ihre Gültigkeit behält. 293 In der Fristsetzung müssen ins286 BGHZ 105, 71, 78 f = NJW 1988, 2790; LG Köln WuM 2000,545,546. 287 LG Berlin NZM 2001,231 f. 288 BGHZ 77, 301, 304f = NJW 1980, 2347; BGHZ 85,267,273 f = NJW 1983,446; BGHZ 92, 363, 371 = NJW 1985, 480; BGHZ 104, 6, 10 = NJW 1988, 1778; BayObLGZ 1997, 153 = NJWRR 1997, 1371; wegen der Einzelheiten s Emmerich PiG Bd 60 (2001) 105, 112ff = NZM 2000, 1155; Langenberg Schönheitsreparaturen, 107ff. 289 S dazu die Begr z RegE BT-Drucks 14/6040, S 135 ff; Emmerich NZM 2002, 362, 366; Horst DWW 2002,6.

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290 Ebenso die Begr (vorige Fn) S 138, 145, 184; Bergerhoff ZMR 2001, 944, 950; Emmerich NZM 2002,362,366; Horst DWW 2002,6,14. 291 KG MDR 1974, 319; LG Augsburg WuM 1983,22. 292 LG Berlin GE 1998,245. 293 Bergerhoff ZMR 2001, 944,950; Horst DWW 2002,6,14; wegen der Einzelheiten s deshalb Emmerich in: FS Bärmann und Weitnauer, 233,244ff; ders PiG Bd 35 (1992) 167,174ff; PiG Bd 60 (2001) 105, 117ff = NZM 2000, 1155; ders NZM 2002, 362,366.

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Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

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besondere die vom Mieter geschuldeten Arbeiten so genau beschrieben werden, dass der Mieter bereits auf den ersten Blick eindeutig zu erkennen vermag, was von ihm konkret verlangt wird.294 Die dem Mieter gesetzte Frist muss außerdem angemessen sein (S 281 Abs 1 S 1), wofür eine Frist von zwei Wochen gewöhnlich ausreicht.295 Schließlich muss der Vermieter, wenn der Mieter bereits ausgezogen ist, dem Mieter mit der Fristsetzung zugleich anbieten, ihm jetzt wieder den Besitz der Räume einzuräumen, wenn er jetzt noch die Dekorationsmängel beseitigen will; kommt der Mieter diesem Angebot nach, so ist auch kein Raum für die Anwendung des § 546a.296 d) Eine Fristsetzung (o Rn 71) ist in bestimmten Fällen entbehrlich, so dass der Vermieter 72 dann bei Vertragsende sofort zum Schadensersatzanspruch statt der Leistung übergehen kann (nicht muss). Maßgebend war früher $ 326 Abs 2 an dessen Stelle jetzt 5 281 Abs 2 getreten ist. Die Fristsetzung ist danach entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruches rechtfertigen. Der Fall der ernstlichen und endgültigen Erfüllungsverweigerung war auch schon unter dem früheren §326 der mit Abstand wichtigste Fall, in dem eine Nachfristsetzung entbehrlich war, da nach einer verbreiten Meinung in dem Auszug des Mieters ohne vorherige Durchführung der Schönheitsreparaturen grundsätzlich eine Erfüllungsverweigerung zu sehen sein sollte.297 e) Liegen die genannten Voraussetzungen (o Rn 69 ff) vor, so kann der Vermieter nach den 73 SS 280 und 281 in Verb mit den SS 249 bis 252 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Der Schadensersatz statt der Leistung ist an die Stelle des früheren Schadensersatzes wegen Nichterfüllung getreten. Eine sachliche Änderung war mit dieser Umbenennung nicht bezweckt.298 Als Schaden kommen daher nach wie vor in erster Linie in Betracht die jetzt vom Vermieter selbst aufzuwendenden Reparaturkosten, der ihm entgehende Gewinn in Gestalt des etwaigen Mietausfalls infolge der verzögerten Herrichtung der Räume, die Kosten eines Sachverständigengutachtens299 sowie die verbleibende Wertminderung der Wohnung.300 Hauptschadensposten wird in der Regel der Mietausfall des Vermieters sein.301 Dazu muss 7 4 der Vermieter substantiiert vortragen, zu welchem Zeitpunkt und zu welchen Bedingungen ihm tatsächlich eine Weitervermietung im Falle der ordnungsgemäßen Durchführung der Schönheitsreparaturen seitens des Mieters möglich gewesen wäre, da unter den heutigen Marktverhältnissen ein Mietausfall nicht mehr einfach unterstellt werden kann.302 Eine abstrakte Schadensberechnung scheidet - entgegen einer verbreiteten Meinung303 - schon 2 9 4 OLG München ZMR 1 9 9 7 , 178, 180; LG Berlin ZMR 1 9 9 1 , 4 0 1 ; LG Karlsruhe WuM 1 9 9 1 , 88; LG Itzehoe WuM 1 9 9 7 , 1 7 5 . 2 9 5 LG Berlin GE 1 9 8 9 , 4 1 3 , 4 1 5 . 2 9 6 OLG Hamburg WuM 1 9 9 0 , 75 = MDR 1 9 9 0 , 2 4 7 ; AG Lemgo NZM 1 9 9 9 , 9 6 1 . 2 9 7 BGHZ 4 9 , 56, 5 9 f = NJW 1 9 6 8 , 4 9 1 ; BGHZ 104, 6, 14 = NJW 1 9 8 8 , 1778; BGH LM Nr 10 zu $ 3 2 6 (A) BGB = NJW 1 9 7 7 , 3 6 ; LM Nr 3 0 zu § 5 7 1 BGB (Bl 2 R) = NJW 1 9 8 9 , 4 5 1 ; LM Nr 4 5 zu § 5 5 8 BGB = NJW 1 9 9 1 , 2 4 1 6 , 2 4 1 7 = WuM 1991, 5 5 0 ; W M 1 9 8 1 , 7 9 7 , 7 9 8 = ZMR 1 9 8 1 , 3 0 7 = WuM 1 9 8 1 , 2 6 0 ; WuM 1 9 8 2 , 2 9 6 = WM 1 9 8 2 , 3 3 3 ; LM Nr 11 zu s 3 2 6 (De) BGB (Bl 2) = NJW 1 9 9 8 , 1 3 0 3 = NZM 1 9 9 8 , 1 4 7 , 1 4 8 ; anders aber nach den Umständen des Einzelfalls BGH NJWE-MietR 1 9 9 6 ,

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2 6 6 = WuM 1 9 9 7 , 2 1 7 ; LG Berlin GE 2 0 0 2 , 1 1 9 9 f; zur Kritik s Staudinger Rn 123. 2 9 8 S die Begr z RegE BT-Drucks 1 4 / 6 0 4 0 , S136f. 2 9 9 LG Berlin GE 2 0 0 1 , 3 4 7 ; 2 0 0 1 , 6 9 7 ; 2 0 0 1 , 1675. 3 0 0 BGHZ 4 9 , 5 6 , 6 0 = NJW 1 9 6 8 , 4 9 1 ; LG Berlin GE 1 9 9 3 , 1 1 5 9 . 3 0 1 S Emmerich PiG Bd 6 0 (2001) 105, 1 2 2 f = NZM 2 0 0 0 , 1 1 5 5 . 3 0 2 BGH LM Nr 11 zu § 3 2 6 (De) BGB = NZM 1998, 147, 148; OLG Frankfurt ZMR 1 9 9 7 , 5 2 2 , 526; LG Berlin GE 1 9 9 5 , 115, 117; 1995, 2 4 9 , 2 5 1 ; LG Singen WuM 2 0 0 0 , 1 8 ; AG Kerpen WuM 2000,19. 3 0 3 KG GE 1 9 9 5 , 109; LG Berlin ZMR 2 0 0 1 ,

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

deshalb aus, weil Räume keine marktgängigen Waren sind, auf die sich nach der jüngsten Rechtsprechung die abstrakte Schadensberechnung beschränkt.304 Für eine Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag ist hier gleichfalls kein Raum.305 Das zeigt schon die besondere Regelung des Aufwendungsersatzanspruchs in § 284. Der Ersatzanspruch des Vermieters entfällt schließlich ganz - entgegen der hM 306 wenn es dem Vermieter gelingt, die vom ersten Mieter bei seinem Auszug pflichtwidrig nicht durchgeführten Schönheitsreparaturen auf den Nachmieter abzuwälzen.307

IX.

Reparaturpflicht

Schrifttum: Staudinger Rn 127ff; Beuermann GE 1988,746; Bub/Treier Hdb, Rn II 459ff (S 245ff); Emmerich Reparaturpflichten des Mieters, in: Neuentwicklung im Mietrecht, PiG Bd 35 (1992) 167; Langenberg Schönheitsreparaturen bei Wohnraum und Gewerberaum (2001), 73 ff; Pfeilschifler WuM 1988, 138; Salje WuM 1983, 187, 215; Stemel Mietrecht, Rn II 357ff (S 389ff); U Wolter NJW 1988, 2001.

75

1. Bei der gewerblichen Miete bestehen grundsätzlich keine Bedenken dagegen, dass der Mieter einzelvertraglich die Reparaturpflicht auch über die Schönheitsreparaturen hinaus ganz oder teilweise übernimmt.308 Verbreitet sind vor allem Abreden, wonach der Mieter die Reparaturen bis zu einem bestimmten Höchstbetrag zu tragen hat oder dass er sich an etwaigen Reparaturen bis zu einem bestimmten Betrag beteiligen muss.309 Eine generelle Abwälzung der Instandhaltungspflicht durch Formularvertrag stößt hingegen auch bei der gewerblichen Miete auf Bedenken.310 Klauseln, durch die die Reparaturpflicht oder die Reparaturkosten ganz oder partiell auf den Mieter abgewälzt werden, sind außerdem wegen der damit verbundenen erheblichen Belastung des Mieters im Zweifel eng auszulegen.311 Deshalb bedeutet die bloße Übernahme der Instandhaltungspflicht durch den Mieter nicht zugleich die Übernahme der weitergehenden Instandsetzungspflicht.311

76

2. Bei der Wohnraummiete ist es ebenso wie bei der gewerblichen Miete im Grundsatz unbedenklich, individualvertraglich die Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht, zumindest im beschränkten Umfang, auf den Mieter abzuwälzen ($311 Abs l). 313 Schranken können sich jedoch im Einzelfall aus zwingenden gesetzlichen Regelungen ergeben. 891, 892; GE 2001, 1675; LG Frankfurt ZMR 2000, 763 =NZM 2000,1177. 304 LG Berlin GE 2002, 462; 2002, 734, 735; s Emmerich (o Fn 301); MünchKomm/Emmericfc Vorb41fzuS281. 305 Unrichtig OLG Koblenz ZMR 2000, 219 = NZM 2000,234; Bergerhoff ZMR 2001,944. 306 BGHZ 49, 56, 61 ff = NJW 1968, 491; KG ZMR 1963,137; NJW 1964, 725; OLG Köln ZMR 1968,10; OLG Hamburg OLGZ 1984, 106, 107 = ZMR 1984,342. 307 OLG Hamm NJW 1964, 1373; LG Mannheim WuM 1974, 215; 1977, 253; LG Frankfurt WuM 1977, 139; LG Aachen WuM 1980, 85; LG Nürnberg-Fürth WuM 1984, 244; LG Berlin GE 1987,241,243; LG Aurich WuM 1991,342; LG Itzehoe WuM 1992, 242; Emmerich in: FS Bärmann u Weitnauer, 233,247f. 308 BGH LM Nr 32 zu § 3 AnfG = NJW-RR 1990,142; OLG Düsseldorf ZMR 1996,435.

56

309 S OLG Köln ZMR 1968,10. 310 KG GE 2002,1266; NZM 2003,395 = NJWRR 2003, 586; OLG Köln ZMR 1994, 158 = NJWRR 1994, 524 = WuM 1994,274; OLG Naumburg WuM 2000, 241 = NJW-RR 2000, 823; OLG Dresden GE 1996, 1237 = NJW-RR 1997, 396; OLG Hamm ZMR 2002, 822; anders OLG Düsseldorf (o Fn 308); OLG Saarbrücken NJW-RR 1997, 248, 249. 311 OLG Koblenz NJW-RR 1990, 20 = WuM 1990,16 = ZMR 1990, 464; OLG Hamm NJW-RR 1993, 1229 f; OLG Düsseldorf WuM 2002, 545, 547. 312 OLG Hamm NJW-RR 1993, 1229; OLG Düsseldorf NZM 2000, 464; KG NZM 2000, 1228,1229; LG Berlin ZMR 2001,544. 313 BGHZ 108,1,8 = NJW 1989,2247.

Emmerich

Vorbemerkungen

Vor $ 536

Hervorzuheben sind $ 536 Abs 4, nach dem die Abwälzung der Instandsetzungspflicht auf den Mieter jedenfalls dann unwirksam ist, wenn sie bei Mängeln zu einer Einschränkung seines Minderungsrechts führt,314 sowie $ 28 Abs 3 der II. BV.315 Noch engere Grenzen zieht die heutige Praxis Reparaturklauseln in Formularverträgen. 316 Danach kann heute die Instandhaltungs- und die Instandsetzungspflicht des Vermieters als Hauptleistungspflicht grundsätzlich nicht mehr durch Formularvertrag auf den Mieter abgewälzt werden. Eine Ausnahme gilt lediglich für so genannte Bagatellschäden an solchen Teilen des Mietobjektes, die der Mieter häufig benutzt und die deshalb seinem ständigen Zugriff ausgesetzt sind. Die Abgrenzung richtet sich im Einzelnen nach § 28 Abs 3 S 2 der II. BV. Nicht erfasst werden daher Schäden an Gas-, Wasser- und Stromleitungen,317 an Glasscheiben318 oder an erst nachträglich angeschafften Gegenständen.319 Auch die Bagatellschäden (o Rn 76) sind außerdem nur bis zu einer Obergrenze von 50 bis 7 7 75 € abwälzbar.320 Zusätzlich muss noch eine Höchstgrenze für das gesamte Jahr festgelegt werden, für die unterschiedliche Beträge in einer Größenordnung von 6 bis 8 % einer Jahresbruttomiete genannt werden.321 Generell unzulässig sind so genannte Beteiligungsklauseln, nach denen sich der Mieter anteilig auch an großen Reparaturen oder gar an der Neuanschaffung von Geräten beteiligen muss,322 sowie Vornahmeklauseln, die den Mieter dazu verpflichten, etwaige Schäden oder Mängel selbst zu beseitigen.323

Vorbemerkungen zu $ 536 Schrifttum: Begr z RegE des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes BT-Drucks 14 (2001)/6040; Stellungnahme des BRat BT-Drucks 14/6857; Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 14/7052; Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis (1969); Brox/Elsing JuS 1976, 1; Bub/Treier/Kraemer Hdb, Rn III 1324ff (S 1057ff); Emmerich Das Recht der Leistungsstörungen (5. Aufl 2003); ders Rechtsmängel und sonstige Vertragsverletzungen des Mieters, in: Vertragsverletzungen im Wohnraummietverhältnis, PiG Bd 46 (1995) 119; ders NZM 2002,362; Franke DWW1999,78; Hassold NJW 1974, 1743; ders JuS 1975, 550; Horst DWW 2002, 6; Hau JuS 2003, 130; Kinne Mängel in Mieträumen (3. Aufl 2002); Kossmann Hdb, $$ 46, 60ff (S 215, 274ff); Kürzel ZMR 1974, 321; Köhler Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis (1971); Mittelstein Miete, 188, 214ff; Niendorff Mietrecht, 137ff; Oetker Dauerschuldverhältnisse (1994); Hj Otto JuS 1985, 848; Schopp ZMR 1982,193; Schwab NZM 2003, 50; Stemel Mietrecht, Rn II 484ff (462 ff); Stötter NJW 1971, 2281; Todt Die Schadensersatzansprüche des Käufers, Mieters und Werkbestellers aus Sachmängeln (1970); ders BB 1971, 680; Tröster NZM 1998, 697; Weimar Die Sachmängelhaltung im Mietrecht (1957). 314 SBGHZ 118,194,197 = NJW 1992,1759. 315 S BGHZ 108, 1, 6 f = NJW 1989, 2247; BGHZ 118,194,197 = NJW 1992,1759. 316 BGHZ 108, 1, 8 ff = NJW 1989, 2247; BGHZ 118,194,196 = NJW 1992,1759; BGH LM Nr 4 zu $ 9 (Ca) AGBG = NJW 1991, 1780; BayObLGZ 1997, 153 = NJW-RR 1997, 1371 = WuM 1997, 362; OLG Stuttgart NJW 1988, 1150 = WuM 1988,149; OLG Celle WuM 1990,103,111; OLG München WuM 1989,128,129; WuM 1991, 388 = ZMR 1991, 334; OLG Hamburg WuM 1991, 358, 378 = NJW-RR 1991, 1167; OLG Frankfurt WuM 1997, 609, 611; LG Frankfurt WuM 1996,208,211. 317 BGHZ 108,1,9 = NJW 1989,2247.

Emmerich

318 LG Hamburg WuM 1990,416,417. 319 AG Charlottenburg GEI990,281. 320 LG Frankfurt WuM 1990, 271, 280 f; LG Berlin ZMR 1992,302,303; GE 1993,159,161 f. 321 BGHZ 108, 1, 9 ff = NJW 1989, 2247; BGHZ 118,194,197 = NJW 1992,1759; BGH LM Nr 4 zu $ 9 (Ca) AGBG = NJW 1991,1780 = ZMR 1991, 290; OLG Hamburg NJW-RR 1991, 1167 = WuM 1991,385,387; OLG Frankfurt WuM 1997, 609,611; LG Frankfurt WuM 1996,208,211. 322 BGHZ 108,1,11 ff = NJW 1989,2247. 323 BGHZ 118, 194, 197ff = NJW 1992, 1759; OLG Frankfurt WuW 1997, 609, 611; LG Hamburg WuM 1991, 680; LG Berlin GE 1993, 159, 161 f.

57

Vor 8 536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Systematische Übersicht Rdn

I. Anfangliche Unmöglichkeit und anfängliches Unvermögen II. Nachträgliche Unmöglichkeit III. Verzögerung der Vermieterleistung

2 4 9

Rdn

IV. Pflichtverletzung v . Wegfall der Geschäftsgrundlage .. 1. Überblick 2. Beispiele

10 12 12 4

Die Frage, wie sich die besonderen Gewährleistungsregeln des Mietrechts zu den allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörungen verhalten, ist schon unter dem alten Leistungsstörungsrecht des BGB intensiv diskutiert worden. 1 Durch die Reform des Rechts der Leistungsstörungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2001, 2 in Kraft getreten am 1. Januar 2002, hat die Frage einen neuen Akzent erhalten. Im Mittelpunkt der Reform stand freilich - wieder einmal - nahezu ausschließlich das Kaufrecht, während das Mietrecht nur am Rande berücksichtigt wurde, 3 so dass das herkömmliche Gewährleistungsrecht der Miete weiterhin nahezu unverbunden neben dem neuen Leistungsstörungrecht des BGB steht. Über die daraus resultierenden Probleme ist im folgenden ein kurzer Überblick zu geben.

I.

Anfängliche Unmöglichkeit und anfängliches Unvermögen

2

1. Für den Fall der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit ging das BGB früher als Regel von der Unwirksamkeit des Vertrages aus (§ 306 aF). Paradigma war die Vermietung einer bei Vertragsabschluss noch nicht oder nicht mehr existierenden Sache. Vor allem hier ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2001 infolge der ersatzlosen Streichung des früheren $ 306 ein grundlegender Wandel eingetreten. 4 Maßgeblich sind jetzt die SS 275 u n d 311a. Nach § 311 a Abs 1 ist der Vertrag auch in den Fällen der anfänglichen objektiven oder subjektiven Unmöglichkeit wirksam, wobei sich im Einzelnen aus § 275 Abs 1 bis 3 nF ergibt, wann in diesem Sinne eine objektive oder subjektive Unmöglichkeit der Leistung anzunehmen ist. Das frühere Konkurrenzproblem zwischen dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht (SS 306, 307 aF) u n d den Gewährleistungsvorschriften des Mietrechts ist damit zwar nicht ganz entfallen, jedoch deutlich entschärft. Denn der Vertrag ist jetzt in jedem Fall wirksam, mag es sich u m einen Fall anfänglicher Unmöglichkeit oder anfänglichen Unvermögens im Sinne der $$ 311a u n d 275 nF oder um den Fall eines anfänglichen Rechts- oder Sachmangels im Sinne der $ S 536 und 536a handeln.

3

Das allgemeine Leistungsstörungsrecht u n d die besonderen Gewährleistungsregeln der Miete unterscheiden sich freilich nach wie vor hinsichtlich der Haftungsvoraussetzungen. Während S 31 l a Abs 2 S 1 jetzt für alle Fälle des anfänglichen Unvermögens u n d der anfänglichen Unmöglichkeit - abweichend von der früheren Rechtslage - zur Verschuldenshaft u n g übergegangen ist, bleibt es im Mietrecht aufgrund des § 536a Abs 1 (nur) bei anfänglichen Rechts- und Sachmängeln bei der herkömmlichen Garantiehaftung des Vermieters im Anschluss an die früheren SS 538 und 541. Vor allem bei den Fällen anfänglichen Unverm ö g e n s muss deshalb fortan sorgfältig danach unterschieden werden, ob sie unter die

1 S zuletzt Emmerich in: Vertragsverletzung im Wohnraummietverhältnis, PiG Bd 46 (1995) 119; Tröster NZM 1998,697. 2 BGBl 1,3138.

58

3 S Emmerich NZM 2002,362. 4 S die Begr z RegE BT-Drucks 14/6040, S 126, 164 ff; Canaris JZ 2001,499; Emmerich NZM 2002, 362,363; ders Leistungsstörungen $$ 3 - 5 .

Emmerich

Vorbemerkungen

Vor $ 536

SS 536 Abs 3 und 536a Abs 1 (anfänglicher Rechtsmangel) oder unter die allgemeinen Regeln der SS 311a und 275 nF fallen, da nur in dem zuerst genannten Fall eine Garantiehaftung des Vermieters eingreift, während im zweiten Fall - abweichend von der früheren Rechtslage - der Vermieter zum Schadensersatz statt der Leistung oder zum Aufwendungsersatz nur noch verpflichtet ist, wenn er das Leistungshindernis bei Vertragsabschluss kannte oder kennen musste, wobei die Beweislast für das fehlende Verschulden den Vermieter trifft (SS 31 la Abs 2 S 1 und 2,284). Wichtig ist das vor allem für den Fall, dass der Vermieter von Räumen diese dem Mieter nicht rechtzeitig übergeben kann, etwa, weil der Vormieter nicht auszieht oder die Räume nicht rechtzeitig fertig werden (s o S 535 Rn 8 f und u Rn 9).

II.

Nachträgliche Unmöglichkeit

1. Die SS 536 ff enthalten nur insoweit eine Sonderregelung der Leistungsstörungsproblematik, als es um die Folgen von Sach- und Rechtsmängeln geht. Bei einer (vollständigen oder partiellen [„teilweisen"]) Zerstörung der Mietsache liegt dagegen kein bloßer Mangel, sondern (Voll-) oder Teilunmöglichkeit der Erfüllung vor, so dass sich im vorliegenden Zusammenhang als erstes die Aufgabe stellt, die (vollständige oder partielle) Zerstörung der Mietsache von ihrer bloßen Beschädigung abzugrenzen, weil bei einer Beschädigung der Mietsache (anders als bei ihrer Zerstörung) den Vermieter die Instandsetzungspflicht aufgrund der $ 535 trifft. 5 Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein, vor allem, wenn die Sache derartig beschädigt ist, dass ihre Instandsetzung auf eine Neuherstellung hinausläuft.

4

Nach der Vorstellung der Väter des BGB sollte für die Abgrenzung zwischen der Unmöglichkeit (SS 275, 283) und der bloßen Beschädigung der Sache (S 535 Abs 1 S 2) darauf abgestellt werden, ob sich die Wiederherstellung unter Wahrung der Identität der Sache durchführen lässt. 6 Später wurde dagegen idR eine Grenzziehung anhand des S 242 versucht. Die Verpflichtung des Vermieters zur Wiederherstellung der beschädigten Sache entfiel danach nur, wenn der dafür erforderliche Aufwand jenseits der Opfergrenze liegt, dh dem Vermieter nicht mehr zumutbar war, oder wenn die Beschädigung der Sache wirtschaftlich ihrer vollständigen Zerstörung gleichkam.7 Gleich stand der Fall, dass zwischen dem Reparaturaufwand und dem Nutzen für den Mieter sowie dem Wert des Objekts ein krasses Missverhältnis besteht. 8 Als bloße Beschädigung (mit der Folge der Reparaturpflicht des Vermieters) wurde danach zB der Abriss eines Balkons eingestuft, 9 während von Fall zu Fall der Umstand, dass (nur) einzelne von mehreren vermieteten Gebäuden abbrennen, bereits zur Annahme von Teilunmöglichkeit führen konnte, so dass dann die Wiederaufbaupflicht des Vermieters entfiel. 10

5

Heute richtet sich die Lösung dieser Fälle (o Rn 5) nach den $5 275 und 313 nF, wobei freilieh nach dem Willen der Gesetzesverfasser unter S 275 Abs 2 nur die hier nicht weiter interessierenden Grenzfälle der faktischen oder praktischen Unmöglichkeit fallen, während

6

5 S schon o $ 535 Rn 20 ff. 6 Prot II 130f. 7 S BGH LM Nr 4 zu § 536 BGB = NJW 1957, 826; LM Nr 4 a zu § 536 BGB = NJW 1959, 2300; LM Nr 15 zu $ 536 BGB = NJW 1976, 506 = WM 1976, 640; LM Nr 44 zu $ 537 BGB = NJW-RR 1991, 204 = WuM 1990, 546 = WM 1991, 26; LM Nr 5 zu § 281 BGB = WM 1977,400 = VersR 1977,

Emmerich

526, 527; OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 849 = 2MR 1995, 201 = WuM 1995, 307; OLG Hamburg OLGR 2001, 367 = WuM 2001, 542 = NZM 2002,343. 8 OLG Hamburg (vorige Fn). 9 LG Berlin WuM 1 9 9 1 , 5 3 8 , 5 3 9 . 10 BGHZ 116, 334, 336 f = NJW 1992, 1036 = WuM 1 9 9 2 , 1 3 3 , 1 3 4 .

59

Vor $ 536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

die Fälle der wirtschaftlichen Unmöglichkeit, dh des Freiwerdens des Schuldners wegen Überschreitung der Opfergrenze, worum es hier geht, nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, dh nach $ 313, zu behandeln sein sollen. 11 Danach dürfte es im Wesentlichen bei den Ergebnissen der bisherigen Rechtsprechung verbleiben. 12 7

2. Hat der Mieter die Unmöglichkeit allein oder weit überwiegend zu vertreten, so gilt allein $ 326 Abs 2, der an die Stelle des früheren § 324 getreten ist. 13 Der Vermieter wird folglich frei (§ 275), behält aber den Anspruch auf die Gegenleistung. 14 Dasselbe gilt, wenn die Arbeitnehmer des Mieters die Zerstörung der Sache zu vertreten haben ($ 278). 15 Der Mieter kann in diesem Fall weder mindern noch kündigen, da die §$ 536 und 543 nicht anwendbar ist. 16 Außerdem besteht dann keine Verpflichtung des Vermieters zum Wiederaufbau der zerstörten Sache. 17

8

3. Wenn es dagegen der Vermieter ist, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat, so richten sich die Rechtsfolgen jetzt nach den $$ 280, 281, 283 u n d 323. Der Mieter kann folglich Schadensersatz statt der Leistung ohne Fristsetzung verlangen (§§ 2 8 0 , 2 8 1 und 283) oder dies jetzt auch ohne Verschulden des Vermieters - nach § 323 zurücktreten bzw - nach Überlassung der Sache - fristlos kündigen. 18 Wichtigster Anwendungsfall der Haftung des Vermieters aus den §§ 280, 281 und 283 ist die Kündigung des Erstehers in der Zwangsversteigerung oder des Erwerbers vom Insolvenzverwalter aufgrund des § 5 7 ZVG. 19 Nur wenn der Vermieter die Unmöglichkeit, insbesondere die Zerstörung der Mietsache nicht zu vertreten hat, wird er frei und brauch dann auch nicht im Falle des Wiederaufbaus des zerstörten Gebäudes die Räume erneut dem Mieter anzubieten. 20

III. Verzögerung der Vermieterleistung 9

In der Zeit zwischen Vertragsabschluss und Überlassung der Sache sind die allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörungen anzuwenden (s 5 536 Abs 1). Folglich gelten die §§ 280 ff und 323 bis 326, wenn der Vermieter die Sache dem Mieter nicht rechtzeitig übergibt. 21 Unmöglichkeit (§ 275 in Verb mit § 283 und § 326) ist in solchen Fällen (nur) anzunehmen, wenn die Miete absolutes Fixgeschäft ist; andernfalls liegt bloßer Verzug vor. Was anzunehmen ist, hängt von den Umständen ab. Selbst bei der Raummiete sind Fälle vorstellbar, in denen die Vermieterleistung in der Zeit nachholbar ist, so dass die Verzögerung der Übergabe der Mietsache lediglich zum Verzug führt. 22 Bei der kurzfristigen Vermietung beweglicher Sachen kann die Annahme bloßen Verzugs bei einer Verzögerung der Übergabe gleichfalls angemessen sein. 23 In der Mehrzahl der Fälle dürfte jedoch jedenfalls die Raum-

11 S die Begr z RegE BT-Drucks 14/6040, S 129 f, 174ff;suRn 12ff. 12 S die Begr aaO. 13 S die Begr z RegE BT-Drucks 14/6040, S 188 f. 14 BGHZ 66, 349, 350 = NJW 1976, 1315; BGHZ 116,334,338 = NJW 1992,1036; BGH LM Nr 15 zu $ 536 BGB = NJW 1976,1506; LM Nr 22 zu § 275 BGB = NJW-RR 1991, 267 = WuM 1991, 25,26; BB 1969,601. 15 RGZ 157,363,367; BGH BB 1969,601f. 16 S u § 536 Rn 36 ff. 17 BGHZ 116,334,338 = NJW 1992,1036. 18 BGHZ 50, 312, 315 = NJW 1969, 37; BGH

60

LM Nr 22 zu § 571 BGB = NJW 1974, 1551; LG Frankfurt NJW 1976, 572f; LG Hamburg WuM 1977,256. 19 RGZ 63, 66, 68; RG HRR 1933 Nr 1312; KG JW 1936, 330 Nr 19 = HRR 1936 Nr 9; BGH WM 1959, 120; 1960, 1125,1128; LM Nr 33 zu § 535 BGB (B12) = NJW 1966,1703. 20 Zuletzt LG Berlin GE 2003, 125; Staudinger Rn 5. 21 S o $ 5 3 5 R n 8 . 22 S o $ 535 Rn 8. 23 S BGH NJW-RR 1988, 1396 = WM 1988, 1451; KG OLGE 13,362; OLG Frankfurt BB 1977, 13.

Emmerich

Vorbemerkungen

Vor $ 536

miete absolutes Fixgeschäft sein, so dass dann eine Verzögerung der Übergabe für den vergangenen Zeitraum - mangels Nachholbarkeit der Vermieterleistung - zur Teilunmöglichkeit führt. 2 4

IV.

Pflichtverletzung

1. Das neue Leistungsstörungsrecht unterscheidet sich von dem früheren - neben der Streichung der §§ 306 und 326 aF - vor allem durch die Aufwertung der positiven Vertragsverletzung als so genannter Pflichtverletzung zum zentralen Tatbestand des Rechts der Leistungsstörungen in den §§ 2 8 0 ff. Der Anwendungsbereich dieser Vorschriften im Mietrecht ist freilich schmal, weil der Mieter vom Vermieter aufgrund des $ 536a (= §§ 538 und 541 aF) ohnehin schon in den meisten Fällen einer Schlechterfüllung Schadensersatz verlangen kann. Infolgedessen verbleiben als Anwendungsbereich des § 280 auf der Seite des Vermieters nur solche Pflichtverletzungen, die keinen Mangel der Mietsache zur Folge haben (u Rn 11). Anders ist die Situation dagegen bei Pflichtverletzungen auf der Seite des Mieters, für die das Gesetz keine dem $ 536a entsprechende Sonderregelung bereithält. Die Schadensersatzpflicht des Mieters richtet sich daher jetzt generell nach den SS 2 8 0 bis 283 u n d 311a Abs 2 sowie nach S 284. 2 5 An eine Anwendung des S 280 wird in erster Linie bei einer Verletzung der Anzeige- und Obhutspflicht des Mieters (§ 536c) zu denken sein. Es handelt sich daher zB um einen Fall des § 280, wenn der Mieter mit der gemieteten Sache so unvorsichtig umgeht, dass der Vermieter mit Ersatzansprüchen Dritter belastet wird 2 6 oder wenn der Mieter, obwohl ihm nur eine teilgewerbliche Nutzung der Wohnung gestattet ist, diese vollgewerblich nutzt. 2 7

10

3. Eine Pflichtverletzung des Vermieters im Sinne des $ 2 8 0 ist insbesondere bei solchen Verstößen gegen seine Erhaltungspflicht 2 8 anzunehmen, die, ohne einen Mangel der Mietsache zu bewirken, doch zu Schäden des Mieters führen. Beispiele sind Verletzungen der Prüfungspflicht oder der Reinigungs- und Beleuchtungspflicht. 29 Hierher gehören zB Hochwasserschäden des Mieters, die nicht auf einem Mangel der vermieteten Räume, sondern auf einer mangelhaften Aufsicht des Vermieters beruhen, 3 0 sowie Schäden, die daher rühren, dass der Vermieter, der das Mietobjekt gleichfalls nutzt, dabei nicht mit der gebotenen Sorgfalt vorgeht. Ein weiteres Beispiel ist die Verletzung von Aufklärungspflichten, insbesondere bei der Vermietung gefährlicher Apparate oder Maschinen. 31 Eine Pflichtverletzung (in Gestalt der Verletzung der so genannten Leistungstreuepflicht) stellt es ferner dar, wenn der Vermieter treuwidrig den Mieter an der Erreichung seiner Vertragsziele hindert, zB indem er den Mietvertrag zu Unrecht kündigt, sofern er die grundlose Kündigung zu vertreten hat; dasselbe gilt (erst recht) für den nachfolgenden, unberechtigten Räumungsversuch des Vermieters. 32 Wichtigster Anwendungsfall der Pflichtverletzung iS des § 280 im Wohnraummietrecht ist aber die Kündigung unter Vorspiegelung des Eigenbedarfs nach § 5 7 3 Abs 2 Nr 2. 33

11

24 BGH LM Nr 82 zu $ 249 (A) BGB = WM 1987, 1530; LM Nr 22 zu $ 275 BGB = NJW-RR 1991, 267 = WuM 1991, 25, 26; Emmerich Leistungsstörungen, § 4 III 1 (S 60 f ). 25 Vgl schon für die Schönheitsreparaturen o $ 535 Rn 69 ff. 26 BGHZ 116,200, 203 = NJW 1992,900. 27 LG Berlin NZM 1999,503 f. 28 So$ 535 Rn 10ff. Emmerich

29 S o § 535 Rn 17f. 30 OLG Frankfurt WuM 1984,78. 31 BGH VersR 1976,1084,1085 f. 32 BGHZ 89, 296, 302ff = NJW 1984, 1028; BGH LM Nr 53 zu § 91a ZPO = WuM 1988,118 = WM 1988, 553; OLG Düsseldorf ZMR 1996, 436; 1997, 596 = WuM 1997, 556, 557; Horst DWW 2002,6,15 f. 33 S dazu u § 573 Rn 92 ff.

61

V o r S 536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

V.

Wegfall der Geschäftsgrundlage

1.

Überblick

12 a) Die Miete ist ein schuldrechtlicher Austauschvertrag.34 Deshalb kommt bei ihr ebenso wie bei anderen Verträgen als letzte Form der Leistungsstörungen ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht. Eine gesetzliche Regelung dieses Rechtsinstituts auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung findet sich nunmehr in Übereinstimmung mit der früheren Rechtslage35 in dem neuen § 313, nach dem es ebenso wie früher bei dem grundsätzlichen Vorrang der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung bleibt. Es hat deshalb, soweit der Mieter nach dem Vertrag ausdrücklich oder konkludent das Risiko eines bestimmten Umstandes übernommen hat, grundsätzlich dabei sein Bewenden.36 Daher kann namentlich bei solchen Umständen, die - positiv oder negativ - unter die Regelung der §§ 536 ff für Sach- und Rechtsmängel fallen, nicht zugleich ein Wegfall der Geschäftsgrundlage angenommen werden.37 13 Die Rechtsfolge eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage besteht in erster Linie in einer Anpassung des Vertrags an die veränderten Verhältnisse (§ 313 Abs 1). Eine Kündigung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommt nach $313 Abs 3 nur in besonders schwer wiegenden Fällen in Betracht, wenn eine Anpassung des Vertrags (s $ 313 Abs 1) nicht möglich oder einem Teil nicht zuzumuten ist. In diesen Fällen bleibt jedoch zu beachten, dass die gesetzlich geregelten Kündigungsgründe ($$ 543,569 und 578) gleichfalls den Vorrang vor dem Kündigungsrecht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage haben.38

2.

Beispiele

14 a) Von Zweckvereitelung spricht man, wenn die als solche durchaus noch mögliche Leistung des Vermieters infolge einer nachträglichen Veränderung der Verhältnisse für den Mieter ihren Sinn verloren hat, weil er jetzt mit ihr seine ursprünglichen Zwecke nicht mehr zu verwirklichen vermag. In diesen Fällen ist davon auszugehen, dass nach der gesetzlichen Risikoverteilung der Vermieter (nur) dafür einzustehen hat, dass dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch möglich ist und bleibt (§§ 535,536), während es allein Sache des Mieters ist, ob er durch den Gebrauch der Sache seine weiteren Zwecke zu verwirklichen vermag (S 537). Das so genannte Verwendungsrisiko muss daher grundsätzlich der Mieter und nicht der Vermieter tragen, selbst wenn dieser die speziellen Ziele oder Verwendungszwecke des Mieters kennt.39

34 S oVorbem 17ff z u $ 535. 35 S Staudinger (1995) Vorbem zu § 537 Rn 31 ff. 36 S BGH LM Nr 92 zu § 242 (Bb) BGB = NJW 1978, 2390; WM 1968, 1306, 1308; NZM 2002, 659. 37 RGZ 135, 339, 346; 161, 330, 337; BGH LM Nr 92 zu $ 242 (Bb) BGB = NJW 1978,2390; NJWRR 1992, 267 = ZMR 1992, 239 = WuM 1992, 313; WM 1981, 66; OLG Hamm JZ 1979, 266; Horst DWW 2 0 0 2 , 6 , 1 6 f. 38 S BGHZ 24, 91, 95 f = NJW 1957, 989; BGH LM Nr 2 zu $ 242 (Ba) BGB = NJW 1951, 836; LM Nr 1 zu § 247 BGB = BB 1953, 369; LM Nr 92 zu § 242 (Bb) BGB = NJW 1978, 2390; WM 1973,

62

6 9 4 , 6 9 5 ; 1981,66; Horst DWW 2002, 6 , 1 6 f ; Staffer NJW 1971,1993; 1971,2281. 39 BGH LM Nr 60 ZU $ 242 (Bb) BGB = NJW 1970, 1313; LM Nr 92 zu § 242 (Bb) BGB = NJW 1978,2390; LM Nr 70 zu $ 535 BGB = ZMR 1979, 351; LM Nr 27 zu § 537 BGB = NJW 1981, 2405; LM Nr 46 zu § 581 BGB = NJW 1982, 2 0 6 2 , 2 0 6 3 ; LM Nr 51 zu § 537 BGB (Bl 4 R f) = NJW 2000, 1714 = NZM 2000,492; LM Nr 38 zu $ 566 BGB = NZM 2000, 36, 40 = NJW 2000, 354; LM Nr 173 zu § 242 (Bb) BGB = NVwZ 1999,329; LM Nr 175 zu § 242 (Bb) BGB = NJW-RR 2000, 1535; NZM 2 0 0 3 , 6 2 ; OLG Düsseldorf WuM 2 0 0 3 , 1 3 8 , 1 4 0 f.

Emmerich

Vorbemerkungen

Vor § 536

Die Folge ist vor allem, dass der Mieter die Miete grundsätzlich auch dann unverändert fort- i S zahlen muss, ohne sich auf Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen zu können, wenn er auf dem gemieteten Grundstück wider Erwarten keine gewinnbringenden Geschäfte betreiben kann,40 wenn zB der von ihm gepachtete Kiesabbau nicht Gewinn bringend möglich ist 41 oder wenn sich das gepachtete Hotel infolge einer Änderung des Publikumsgeschmacks, auf den sich der Pächter nicht rechtzeitig eingestellt hatte, als völlig unrentabel erweist.42 Im Mittelpunkt des Interesses haben in den letzten Jahren Mietverträge über Geschäfte in 16 großen Einkaufszentren gestanden, die sich später als unrentabel erwiesen, weil es dem Vermieter nicht gelang, die anderen Geschäftslokale ebenfalls zu vermieten, so dass die Mieter versuchten, sich von den für sie untragbar gewordenen Verträgen zu lösen.43 In derartigen Fallgestaltungen waren die Gerichte zunächst wiederholt den Mietern über die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu Hilfe gekommen.44 Später setzte sich indessen auch für sie die Maßgeblichkeit des Grundsatzes durch, dass das Verwendungsrisiko allein der Mieter tragen muss, so dass auch der Mieter eines Geschäfts in einem Einkaufszentrum in aller Regel nicht kündigen kann, wenn seine Erwartungen hinsichtlich der Entwicklung des Einkaufszentrums enttäuscht werden. Eine andere Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn nach den Umständen des Falles der Betreiber des Einkaufszentrums ausdrücklich oder konkludent das Vermietungsrisiko übernommen hat, wofür jedoch Voraussetzung ist, dass durch die Abreden der Parteien der Mieter in seinen unternehmerischen Entscheidungen über das übliche Maß hinaus eingeschränkt und sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem Teil einer Gesamtanlage wird oder dass dem Vermieter das Risiko einer Betriebsunterbrechung auch dann auferlegt wird, wenn nicht das vermietete Geschäft, sondern nur ein anderer Teil der Anlage dem Publikumsverkehr nicht mehr zugänglich ist.45 Ebenso ist es zu beurteilen, wenn infolge der Einrichtung einer verkehrsberuhigten Zone oder durch den Umbau einer Straße in eine Fußgängerzone der Publikumsverkehr in einem Geschäft zurückgeht.46 Eine Entlastung des Mieters von dem Verwendungsrisiko kommt folglich nur in Betracht, 17 wenn der Verwendungszweck des Mieters ausnahmsweise Vertragsinhalt geworden ist. Fehlt es hieran, so muss in aller Regel der Mieter das Verwendungsrisiko tragen. Eine andere Entscheidung unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313) ist lediglich dann zu erwägen, wenn der Vermieter den Verwendungszweck des Mieters gekannt hat und es nach seinem bisherigen Verhalten als geradezu treuwidrig anzusehen wäre, wenn er jetzt versuchte, den Mieter an dem Vertrag festzuhalten, obwohl der Verwendungszweck nicht mehr erreichbar ist.47 b) In den Fällen der Äquivalenzstörung geht es um die bei langfristigen Mietverträgen 18 immer wieder auftauchende Frage, ob der Mieter mit der weiteren Zahlung (nur) der vereinbarten Miete noch vertragsgemäß handelt, obwohl dieser Betrag mittlerweile infolge einer 40 OLG Celle MDR 1999, 799, 800; OLG Düsseldorf WuM 2003, 138,140f; Horst DWW 2002, 6,17. 41 BGH LM Nr 46 zu $ 581 BGB = NJW 1982, 2062,2063; OLG Düsseldorf BB 1994,1456; ZMR 1998,218; OLG München ZMR 1995,295,297. 42 BGH LM Nr 92 zu $ 242 (Bb) BGB = NJW 1978,2390; Bub ZMR 1995,509,512 f. 43 S dazu Emmerich JuS 2000,918; ders Anm LM Nr 51 zu § 537 BGB (B1 6 R f).; Keckemeti NZM 1999,115; Waas ZMR 2001,493. 44 S Staudinger Rn 24.

Emmerich

45 GrdlgBGHLM Nr 51 zu S 537 BGB (B14Rf) = NJW 2000, 1714; LM Nr 38 zu § 566 BGB = NJW 2000, 354; LM Nr 175 zu § 242 (Bb) BGB = NZM 2000, 1005 = NJW-RR 2000, 1535; NZM 2000, 1008 Nr 6; OLG Dresden NZM 2001, 336, 337 = NJW-RR 2001,727; NZM 2002,292; KG GE 2001,1670; 2002, 462; OLG Rostock NZM 2003, 282,283. 46 OLG Celle NJW-RR 1996,1099; OLG Düsseldorf NZM 1998,481. 47 Köhler Unmöglichkeit, 140 ff.

63

$536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Geldentwertung (fast) nichts mehr wert ist. Die Gerichte unterscheiden in diesen Fällen meistens danach, ob in einem individuellen Vertrag aufgrund eines bestimmten Ereignisses das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung verschoben wird oder ob „lediglich" aufgrund der allgemeinen Geldentwertung die vereinbarte Miete an „innerem" Wert, dh an Kaufkraft eingebüßt hat. Während im ersten Fall unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage schon immer ein Ausgleichsanspruch des Vermieters in Betracht kam (§ 313 Abs 1), wurde im zweiten Fall eine gerichtliche Aufwertung der Miete lange Zeit grundsätzlich abgelehnt, 48 während sich in jüngster Zeit auch insoweit ein Wandel abzuzeichnen beginnt, insbesondere bei langfristigen Verträgen, die ausgesprochenen Versorgungscharakter tragen. 49

$ 536

Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängeln

[1] Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht. [2] Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt. [3] Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. [4] Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam. Schrifttum: Blank Wärmedämmung und Feuchtigkeitsschäden, in: Miete und Umwelt, PiG Bd 31 (1989) 91; Börstinghaus Mietzinsminderung bei Wohnraummietverhältnissen (1996); Bub/Treier/Kraemer Hdb, Rn III 1324ff (S 1057ff); Derleder Miete und Umwelt, in: Miete und Umwelt, PiG Bd 31 (1989) 13; ders WuM 2002,407; ders NZM 2002, 676; Eisenschmid Schädliche Stoffe und Umweltbelastung, in: Miete und Umwelt, PiG Bd 31 (1989) 53 = WuM 1989, 357; ders Elektrosmog und Gewährleistung im Mietrecht, in: FS Seuß (1997) 101 = WuM 1997, 21; Emmerich Vertragsmäßiger Zustand der Mieträume, in: Miete und Umwelt, PiG Bd 31 (1989) 35; Gillig Nichterfüllung und Sachmängelgewährleistung (1984); Joachim Haftungsausschluß- und Begrenzungsvereinbarung, WuM 2003,183 = NZM 2003,387; Kinne Mängel in Mieträumen (3. Aufl 2002); ders GE 2003,100; I Koller Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen (1979); Kraemer WuM 2000,515; de« Mietraumfläche, WuM Beil zu Heft 12 S 13 = NZM 1999, 156; ders NZM 2000,1121; Lammel Zur Einrede des nichterfüllten Vertrages bei gleichzeitiger Minderung im Wohnraummietrecht, in: Gedschr Sonnenschein (2003) 275; Pfeifer Mietminderung und Beschaffenheitszuschläge, in: Miete und Wohnungseigentum, PiG Bd 41 (1993) 67; Schläger Wohnraummiete und Umweltschutz, ZMR 1990,161; 1992, 85; 1994, 189; 1996, 517; 1998, 669; 2002, 85; Stemel Mietrecht, Rn II 509ff (S 474ff); ders, Lärmbelastung des Mieters, in: Miete und Umwelt, PiG Bd 31 (1989) 71; ders WuM 2002,244; Wiehert Analoge Anwendung des § 5 3 6 b BGB, ZMR 2003,303. 48 BGH LM Nr 134 zu § 242 (Bb) BGB = NJW 1991,1478; NZM 2002,659. 49 BGH LM Nr 39 und Nr 49 zu § 242 (Bb) BGB

64

= MDR 1961, 307 und NJW 1966, 1005; wegen der Einzelheiten s Staudinger Rn 17 f.

Emmerich

$ 536

Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängel

Systematische Übersicht

Rdn

I. Mangel 1. Begriff 2. Baumängel 3. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen 4. Umweltfehler 5. Fahrnismiete 6. Erheblichkeit des Mangels II.

Zugesicherte Eigenschaften

III. Rechtsmängel

Rdn

2 2 6

1. Rechte Dritter 2. Gebrauchsentziehung 3. Rechtsfolgen

24 26 28

IV. Minderung

11 14 15 18

29

V. Zurückbehaltungsrecht

34

VI. Ausschlusstatbestände

36

19

VII. Vertragliche Beschränkung

40

23

VIII. Beweislast

42

Alphabetische Übersicht Rdn Abweichende Vereinbarungen Ausschluss der Minderung - vom Mieter zu vertretende Mängel - Kenntnis des Mieters

40 f 5,36 ff

Baumängel Beweislast

6 ff 37,42

Doppelmiete

27

Eigenschaften Erheblichkeit

19 18,19

Fahrnismiete Fehlen zugesicherter Eigenschaften - Abgrenzung zu Beschaffenheitsangaben - Eigenschaften - Größe der vermieteten Räume - Zusicherung Fläche

17 19 20 21 22 20 10,22

Gesundheitsgefahren Größe der Räume

7 10,22

Heizung

8,36

Immissionen

14 f

Lärm Lüftung

14 f 36

Mangel Mehrfache Vermieterung - Baumängel - Bauverbote

2 ff 27 6 ff 11 ff

Emmerich

36 38

Rdn -

Benutzungsverbote Begriff Beispiele Erheblichkeit Fahrnismiete Feuchtigkeitsschäden Fläche Gesundheitsgefahren Heizungsmängel Immissionen Lärm Maßstab Naturkatastrophen öffentlich-rechtliche Beschränkungen - Reichmängel - Umweltfehler - vom Mieter zu vertretende Mängel - Zeitpunkt Minderung - Angemessene Herabsetzung der Miete - Ausschluss kraft Gesetz - automatische Minderung - Befreiung von der Entrichtung der Miete - Berechnung - Fortzahlung der Miete - Umfang - vertragliche Beschränkungen

11 ff 2 ff 6 ff 18 17 28 10,18 7 8 14 f 14 2f, 14 9 11 ff 23 ff 3,14 ff 36 4 29 29 f, 33 36 f 30 31 32 f 38 32 40

Öffentlich-rechtliche Beschränkungen

11 ff

Rechtsmangel - Anfängliches Unvermögen

23 ff 28

65

$536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse Rdn

- Doppelmiete - Entziehung des Gebrauchs - Erfüllungsanspruch - Eviktionshaftung - Gebrauchsentziehung - Leistungsansprüche Dritter gegen den Vermieter - mehrfache Vermietung - Nichtgewährung des Gebrauchs - öffentlich-rechtliche Verbote

Rdn

28 24 f 24 24 26 f

- Privatrechte - Rechte Dritter - Rechte, obligatorische - Rechtsfolgen

24 24 25 28

Standard, geschuldeter

6f

25 27 26 24

Umweltfehler

3,14 f

Zurückbehaltungsrecht Zusicherung

34 f 19 f

1 Der neue § 536 fasst die früheren $S 537 und 541 zusammen.1 Die jetzige Fassung des § 536 beruht auf dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001, 2 durch das in § 536 Abs 1 S 1 das Wort „Fehler" durch das Wort „Mangel" ersetzt wurde, um den Sprachgebrauch des Gesetzes an den des neuen Kaufrechts anzupassen. Bereits der historische Gesetzgeber ließ sich bei der Regelung der Voraussetzungen und Folgen der Vermieterhaftung für Mängel der Mietsache in erster Linie von dem Gedanken eines umfassenden Mieterschutzes leiten.3 Dieses primäre Anliegen des Gesetzgebers muss bei der Auslegung der $S 536 ff immer im Auge behalten.

I.

Mangel

1.

Begriff

2 a) Voraussetzung der Mietminderung ist nach $ 536 Abs 1, dass die Mietsache mit einem Mangel behaftet ist, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert. Als Maßstab für das Vorliegen eines Mangels verweist das Gesetz mithin auf den Zustand, der erforderlich ist, um dem Mieter den ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch zu ermöglichen.4 Folglich sind es allein die Vertragsparteien, die durch die Festlegung des dem Mieter jeweils geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs bestimmen, welchen Zustand die vermietete Sache spätestens bei Überlassung an den Mieter und von da ab während der ganzen Vertragsdauer aufweisen muss (S 535 Abs 1). Jede negative Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Sache von der so definierten Sollbeschaffenheit, durch die der Mieter in der Ausübung des vertragsgemäßen Gebrauchs behindert wird, stellt daher einen Mangel dar (so genannter subjektiver Fehlerbegriff).5 Kein Unterschied wird dabei zwischen der Mietsache und den mitvermieteten Sachen und Räumen gemacht.6 Es spielt deshalb keine Rolle, ob der Mangel der vermieteten Sache selbst oder den mitvermieteten Räumen, Treppen, Fluren, Böden, Kellern oder Zugängen anhaftet.7 3 Unerheblich ist ferner, ob die Untauglichkeit der Sache zum Vertragszweck auf dem Zustand der Sache selbst oder auf sonstigen rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen beruht, die infolge ihrer Art und Dauer nach der Verkehrsanschauung einen 1 Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S 40 f. 2 BGBl 1,3138,3165. 3 Motll 374 ff. 4 S dazu o j 535 Rn 18 ff. 5 BGH LM Nr 28 zu § 537 BGB = NJW 1982, 696; LM Nr 44 zu $ 537 BGB = NJW-RR 1991, 204; WM 1991, 736 = NJW-RR 1991, 970; LM

66

Nr 51 zu $ 537 BGB (Bl 2 R) = NJW 2000, 1714, 1715; OLG Frankfurt NZM 2000, 186, 187; LG Berlin GE 2003,253, 254. 6 S o J 535 Rn2ff;RG J W 1 9 0 5 , 4 6 N r 13. 7 BGH LM Nr 10a zu S 538 BGB = NJW 1967, 154; LM Nr 6 zu $ 538 BGB = NJW 1963,804.

Emmerich

Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängel

$536

Einfluss auf die Brauchbarkeit der Sache auszuüben pflegen.8 Unter § 536 fallen daher auch die so genannten Umweltfehler, dh Störungen des Mieters im vertragsgemäßen Gebrauch, die ihre Ursache nicht in der Beschaffenheit der Mietsache selbst, sondern in sonstigen rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen haben, die wie zB Immissionen oder sonstige außerhalb der Mietsache liegende Gefahrenquellen die Tauglichkeit der Mietsache zum Vertragszweck beeinträchtigen können (suRn 14 ff). Die Gerichte fügen freilich häufig einschränkend hinzu, dass allein unmittelbare Einwirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache auf diese Weise erfasst werden könnten, nicht jedoch mittelbare und entfernte Einflüsse, wie sie immer denkbar sind.9 Für die Annahme eines Mangels genügt es ferner bereits, wenn die Sache nur in Befürchtung einer Gefahr benutzt werden kann, die vermöge des Zustandes der Sache den Eintritt eines Schadens erwarten lässt.10 Es ist nicht erforderlich, dass der Mieter von dieser Gefahr Kenntnis hat oder dass der Fehler überhaupt erkennbar ist.11 Deshalb sind zB Schäden an der elektrischen Installation in den Räumen des Vermieters, die sich auf den Mieter auswirken können, ein Mangel im Sinne des § 536 Abs l. 12 Insgesamt wird der Begriff des Mangels in $ 536 allgemein sehr weit ausgelegt.13 b) $ 536 Abs 1 ist nur anwendbar, wenn der Fehler bereits bei Überlassung der Sache an 4 den Mieter vorliegt oder später im Laufe der Mietzeit entsteht. Unerheblich ist dagegen, ob in den Vertrag ein neuer Vermieter (§ 566) oder ein neuer Mieter eintritt, sofern es sich nur um eine Fortsetzung des alten Vertrages handelt.14 Unanwendbar ist § 536 jedoch in der Zeit vor Überlassung der Mietsache an den Mieter, so dass in dieser Zeitspanne die allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörungen Anwendung finden.15 Liegen jetzt schon Mängel vor, so kann der Mieter ohne weiteres deren Beseitigung verlangen (§ 535 Abs 1S 2). Bei einer Weigerung des Vermieters greifen die §§ 280,281 und 323 ein.16 c) Die Haftung des Vermieters entfällt nur in den Fällen der §§ 536b und 536c Abs 2 S 2 5 sowie in einer Reihe vergleichbarer Fälle (s u Rn 36 ff). Der Mieter kann außerdem dann nicht mindern, wenn der Mangel letztlich von ihm selbst zu vertreten ist (s u Rn 36). Die Grenze der Verantwortungsbereiche beider Parteien zieht der vertragsgemäße Gebrauch. Für eine Minderung ist ferner kein Raum, wenn der Mangel dem Mieter zugleich Vorteile bringt, durch die die Nachteile aufgewogen werden, oder wenn es der Mieter selbst war, der die Veränderungen gewünscht hat, die letztlich erst zu dem Mangel geführt haben.17 Dasselbe gilt schließlich, wenn der Mieter vertraglich die Beseitigung des Mangels übernommen hatte.18 8 BGH LM Nr 47 zu § 535 BGB = NJW 1971, 924; LM Nr 19 zu § 537 BGB = MDR 1972, 411; LM Nr 83 zu s 823 (Bf) BGB = NJW 1983, 2935, 2936; OLG Hamm ZMR 1987, 267 = WuM 1987, 248 = NJW-RR1987,968. 9 GrdlgBGHLMS 537 BGB Nr 27 = NJW 1981, 2405 „Ihme-Zentrum"; LM Nr 51 zu $ 537 BGB = NJW 2000,1714,1715. 10 Einschränkend BGH LM Nr 3 zu § 538 BGB. 11 BGH NJW 1968, 885 (insoweit nicht in BGHZ 49, 350 veröffentlicht); LM Nr 10 zu $ 537 BGB = NJW 1963,1449; LM Nr 20 zu $ 537 BGB = NJW 1972,944; WM 1977, 743,744; OLG Hamm ZMR 1987, 267 = WuM 1987, 248 = NJW-RR 1987,968; LG Dortmund ZMR 1994,410; LG Lübeck ZMR 2002,431,432. 12 OLG Celle ZMR 1996, 197 = NJW-RR 1996, 521; OLG Dresden NZM 2002,165,166.

Emmerich

13 Beispiele s u Rn 6 ff; zahlreiche weitere Fälle bei Staudinger Rn 12 ff; Blank/Börstinghaus $ 537 Rn 6-60; Lammel § 536 Rn 20-49; Palandt/Weidenkaff $ 536 Rn 18-23; Schmidt-Futterer/Eisenschmid § 537 Rn 40-213; SoergellHeintzmann $ 537 Rn20ff. 14 S Pieper NJW 1961,300. 15 BGHZ 85,267,270 = NJW 1983,446; BGHZ 136,102,106 = NJW 1997, 2813; BGH LM Nr 61 zu § 535 BGB = NJW 1978, 103; OLG Karlsruhe OLGZ1971,18,21; LG Berlin NJW-RR 1988,203. 16 S BGH LM Nr 61 zu $ 535 BGB = NJW 1978, 103. 17 BGH LM Nr 7 zu $ 537 BGB = MDR 1962, 399; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993,976. 18 BGHZ 38, 295, 298 = NJW 1963, 341; OLG Hamburg ZMR 1960, 304, 306; OLG Karlsruhe OLGZ 1971,18,21.

67

$536 2.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Baumängel

6

a) Vermietete Räume müssen sich in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand befinden; andernfalls sind sie mangelhaft (o Rn 2f). Hieraus resultiert das Problem, von welchem Standard dabei auszugehen ist. 19 In dieser Frage hat sich mittlerweile weithin die Auffassung durchgesetzt, dass als Maßstab in erster Linie von den Anschauungen der Parteien bei Vertragsabschluss über die Frage auszugehen ist, welchen Anforderungen die vermieteten Räume jeweils genügen müssen (§ 311 Abs 1; so genannter konkret-individueller Maßstab). Soweit es um Gesundheitsgefahren geht, folgt daraus für den Regelfall, dass der Mieter grundsätzlich Anspruch auf einen den jeweils neuesten Standards entsprechenden Zustand der Mieträume hat, weil die Parteien in aller Regel übereinstimmend der Auffassung sein werden, dass die Mieträume zu keinem Zeitpunkt, dh jetzt und in Zukunft, einen Zustand aufweisen dürfen, der mit (konkreten) Gesundheitsgefahren für den Mieter verbunden ist (u Rn 7f). Werden die dafür jeweils maßgeblichen Standards nachträglich verschärft, so gilt aus diesem Grunde dasselbe für die Anforderungen an die betreffenden Mieträume mit der Folge, dass die Räume, wenn der Vermieter den neuen Standards nicht nachkommt, von dem Zeitpunkt der Verschärfung ab mangelhaft sind ( § 5 3 6 Abs l). 2 0

7

b) Aus dem Gesagten (o Rn 6) werden in der Praxis durchaus unterschiedliche Folgerungen für die Frage gezogen, wann ein Mangel anzunehmen ist, wenn nach heutiger Anschauung die Belastung von Mieträumen mit Umweltgiften nicht mehr bestimmten, in der Regel von Sachverständigen im Auftrag des Bundesumweltamtes festgelegten Grenzwerten oder sonstigen Standards entspricht. 21 Überwiegend wird angenommen, dass ein Mangel (nur) vorliegt, wenn nach heutigen Anschauungen dem Mieter aufgrund der Umweltbelastung der Räume eine konkrete Gesundheitsgefahr droht, während bloße abstrakte (theoretische) Gefahren, gemessen an irgendwelchen Richtwerten oder Standards, sofern und solange von ihnen eben dem Mieter keine konkreten Gesundheitsgefahren drohen, zur Annahme eines Mangels nicht ausreichen. 22 Je nach Ausgangspunkt und den Umständen des Falles kommt danach ein Mangel z B in Betracht bei einer übermäßigen Belastung des Wassers mit Blei oder Nitrat, wobei als Maßstab vielfach die Trinkwasserverordnung von 1990 2 3 herangezogen wird, 24 bei einer nach heutigen Anschauungen nicht mehr tragbaren Verseuchung der Luft durch Asbest 2 5 sowie bei einer Luftverunreinigung durch eine überhöhte Perchlorethylen-, PAK-, Lindan- oder Formaldehydkonzentration. 2 6 Auch Gesundheitsgefahren für den Mieter infolge der Verseuchung der Räume mit Ungeziefer führen zur Annahme 19 S Emmerich in: Miete und Umwelt, PiGBd 31 (1989) 35,43 ff; ders in: Verbesserung der Vermietbarkeit PiG Bd 57 (1999) 163,173 f = NZM 1999, 633; ders JuS 2000,292 f. 20 Grdlg BVerfG NJW 1999, 519 = NZM 1999, 302 = ZMR 1998, 687; BayObLGZ 1999, 220, 223 ff = NJW-RR 1999, 1533 = NZM 1999, 899, 901; OLG Hamm NZM 2003, 395 f; großzügiger dagegen für eine bloße nachträgliche Verschärfung des Sicherheitsstandards OLG Düsseldorf NZM 2002,737 = ZMR 2002,819,820. 21 Ausführlich Staudinger Rn 13 f; Blank/Borstinghaus § 537 Rn 52 ff; Lammel $ 536 Rn 42ff; Schmidt-Futterer¡Eisenschmid § 537 Rn 139ff. 22 KG GE 1995, 697, 699; LG Tübingen WuM 1997, 41 = ZMR 1997, 189; LG Berlin GE 1996, 929; 1996, 1547 = WuM 1996, 761; NZM 2003, 60 = NJW-RR 2003, 300; AG Gießen ZMR 2001,

68

806 = WuM 2001, 546; wesentlich strenger dagegen LG Kassel ZMR 1996, 90; LG Hannover WuM 1997, 434; LG Frankfurt NJW-RR 2001, 522; LG Braunschweig NZM 2001,582. 23 BGBl 1,2612. 24 OLG Köln NJW 1992, 51; LG Hamburg NJW 1991, 1898; LG Berlin GE 1996, 929; LG Braunschweig NZM 2001,582. 25 KG GE 1995, 697, 699; OLG Hamm (o Fn 20); LG Dortmund ZMR 1994,410 = WuM 1996, 141; LG Kassel ZMR 1996, 90; LG Mannheim WuM 1996,338 = NJW-RR 1996, 776; LG HannoverWuM 1997,434; LG Berlin WuM 1999,35. 26 OLG Nürnberg NJW-RR 1993,1300; LG Kiel WuM 1997, 674; LG Frankfurt NJW-RR 2001, 1590; AG Königstein NZM 2000, 822; AG Frankfurt NZM 2001,422,423.

Emmerich

Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängel

$536

eines Mangels. 27 Dasselbe gilt für eine Schwärzung der Wohnung (so genanntes Fogging). 28 Arbeitsräume müssen außerdem den Anforderungen der Arbeitsstättenverordnung entsprechen. 29 Zu einem Mangel führt schließlich noch eine besonders enge Bebauung aufgrund eines Dispenses für den Nachbarn. 30 c) Wenn eine Wohnung mit Heizung vermietet ist, gehört die ordnungsmäßige Beheizung der Räume zu dem dem Mieter vom Vermieter geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauch, 31 so dass Mängel der Heizung zu einem Mangel der vermieteten Räume führen (§ 536). Eine Heizung ist jedoch nicht schon deshalb mangelhaft, weil sie nicht mehr dem neuesten Standard entspricht. 32 Anders verhält es sich erst, wenn die Anlage, etwa wegen einer Überdimensionierung des Kessels, hoffnungslos unwirtschaftlich ist oder wenn der Mieter aus sonstigen Gründen, zB wegen einer mangelhaften Isolierung oder Lüftung der Räume, nur durch übermäßiges, nach den heutigen Anschauungen nicht mehr zumutbares Heizen Schäden vermeiden kann. 3 3 Ein Mangel liegt außerdem vor, wenn die Heizung ganz oder teilweise ausfällt 3 4 oder wenn die vorhandenen Öfen nicht gebrauchsfähig sind. § 536 greift ferner noch ein, wenn mit der Heizung übermäßige Lärmemmissionen verbunden sind (u Rn 15). Genauso zu beurteilen sind außerdem Mängel vergleichbarer Anlagen, vor allem der Warmwasserversorgung. 3 5

8

d) In hochwassergefährdeten Gebieten muss der Vermieter Vorkehrungen gegen die Gefahr von Überschwemmungen treffen, so dass deren Unterlassung einen Mangel der vermieteten Räume darstellt. 36 Solange er das nicht getan hat, trifft ihn bei drohender Hochwassergefahr zumindest eine Warnpflicht gegenüber dem Mieter, damit dieser noch rechtzeitig Schutzmaßnahmen ergreifen kann. 3 7 Der Vermieter muss ferner in den Abflüssen für Vorkehrungen gegen die Gefahr des Rückstaus sorgen; das Fehlen oder die Funktionsuntüchtigkeit von Rückstausicherungen bildet deshalb einen Mangel. 38 Dagegen braucht der Vermieter keine Vorkehrungen gegen ganz seltene und ungewöhnliche Naturkatastrophen zu treffen. 39

9

e) Gewerblich genutzte R ä u m e sind mangelhaft, wenn sie sich in einem Zustand befinden, der ihre bestimmungsgemäße Nutzung beeinträchtigt und schließlich zur behördlichen Schließung des Betriebs führt. 4 0 Dasselbe gilt, wenn die Fundamente und Decken der vermieteten Räume nicht die nötige Tragfähigkeit aufweisen, um die Geräte des Mieters

10

27 KG GE 2001, 1671; AG Bremen NJW 1998, 3282 = ZMR1998,234; WuM 2002,215; AG Prün ZMR 2001,808. 28 LG Ellwangen GE 2002, 53; LG Berlin GE 2003, 253, 254; 2003, 459 (auch zur Beweislast); AG Hamburg GE 2002, 55; AG Schöneberg GE 2003,127. 29 OLG Köln NJW-RR 1993, 446; OLG Hamm NJW-RR 1995, 143; GE 1996, 186; OLG Rostock NZM 2001,425 = NJW-RR 2001,802. 30 OLG Hamm MDR 1983, 579 = ZMR 1983, 273; LG Hamburg WuM 1991, 90; AG Köpenick NZM 2001,334. 31 S o$ 535 Rn31ff. 32 LG Hamburg NJW-RR 1988, 907 = ZMR 1989,63; LG Konstanz WuM 1988,353. 33 OLG Düsseldorf MDR 1983, 229; WuM 1984, 54; 1986, 16; LG Waldshut-Tiengen NJWRR 1991,592; LG Berlin GE 1996,745. 34 OLG Dresden NZM 2002, 662; KG NZM 2002,917. Emmerich

35 LG Heidelberg WuM 1997, 42, 43; AG Köln WuM 1996,701; Staudinger Rn 16. 36 BGH LM Nr 47 zu § 535 BGB = NJW 1971, 424; KG DR 1941, 2337 Nr 7; LG Köln WuM 1996,335; LG Kassel NJW-RR 1996,1355. 37 OLG Koblenz NJW-RR 1997, 331 = WM 1997,470. 38 BGH ZMR 1962, 82, 84; LM Nr 33 zu $ 328 BGB = NJW 1968, 402; Betrieb 1976, 817f; OLG Hamm ZMR 1988, 138 = NJW-RR 1988, 529 = WuM 1988,349; OLG München WuM 1991,681, 682; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 906 = ZMR 1988,222. 39 BGH LM Nr 47 zu § 535 BGB = NJW 1971, 424; LM Nr 33 zu $ 328 BGB = NJW 1968, 402; OLG Frankfurt WuM 1991, 88; LG/OLG München WuM 1991, 681; LG Berlin GE 1999, 1497; zu den Folgen von Überschwemmungskatastrophen s noch AG Grimma NZM 2003, 196; Eisenschmid NZM 2002,889. 40 BGH WM 1983,660. 69

$536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

aufnehmen zu können. 4 1 Baumängel sind außerdem zB noch ein mangelnder Schutz gegen Trittlärm, 4 2 die Undichtigkeit des Daches oder eines Schornsteins, 43 die Undichtigkeit der Fenster und Türen, 4 4 die Verursachung eines Brandes durch vom Vermieter in Auftrag gegebene Bauarbeiten, 45 die ungenügende Leistung einer Abwasserpumpe, 46 ein mangelhafter Verputz oder Anstrich des vermieteten Hauses, 47 die mangelnde Isolierung der Wasserrohre mit der Folge, dass im Winter das Wasser abgestellt werden muss, 48 sowie eine erhebliche Abweichung der tatsächlichen Fläche der vermieteten Räume von der im Vertrag genannten Fläche (u Rn 22). Weitere hierher gehörende Beispiele sind eine derartige Abnutzung der Schwellen, dass Kaltluft ungehindert in die Wohnung eindringen kann, 4 9 die mangelhafte Konstruktion eines Balkons, die zur Folge hat, dass Wasser in die Wohnung eindringen kann, 5 0 sowie die Schließung ausgerechnet der Restauranträume in einem vermieteten Hotel, 51 nicht aber das bloße Fehlen eines Blitzableiters 5 2 oder gelegentliche Einbrüche wegen veralteter Sicherheitsvorkehrungen. 53

3.

Öffentlich-rechtliche Beschränkungen

11

a) Öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkungen sind ein Mangel, sofern sie gerade auf der Beschaffenheit oder der Lage der Mietsache beruhen und nicht lediglich in den persönlichen Verhältnissen des Mieters ihre Ursache haben. 5 4 Gewerblich genutzte Räume befinden sich folglich nur dann in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch des Mieters geeigneten Zustand, wenn der Aufnahme des vertraglich vorgesehenen Gewerbebetriebs keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. 55 Eine beschränkte Gaststättenkonzession ist aus diesem Grunde nur dann nicht als Mangel anzusehen, wenn der Mieter oder Pächter nach dem Vertrag ohnehin keinen weitergehenden Anspruch hatte. 56 Der Vermieter trägt dagegen nicht das Risiko solcher Umstände, die allein in den persönlichen Verhältnissen des Mieters ihre Ursache haben . 5 7

12

Die Schaffung der Voraussetzungen für die behördliche Erlaubnis des dem Mieter geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs obliegt grundsätzlich dem Vermieter (§ 535 Abs 1 S 2). Notfalls muss er deshalb die dafür von der Behörde vorgeschriebenen, baulichen Veränderungen durchführen. 58 Außerdem muss er sich selbst um die nötigen Genehmigungen bemühen. 5 9 Durch Formularvertrag kann nichts anderes bestimmt wer41 BGH BB 1958, 575; LM Nr 11 zu $537 BGB = MDR 1964, 229 = ZMR 1964, 79; LM Nr 12/13 zu $ 537 BGB = MDR 1964,915; LM Nr 6 zu $ 538 BGB = NJW 1963, 804; WM 1991, 730; OLG Düsseldorf ZMR 2001, 706; OLG Hamm GE 1996, 186. 42 LG Berlin GE 1996,677. 43 KG GE 1999,569. 44 BGH ZMR 1962, 82, 83; LG Berlin WuM 1982,184 = MDR 1982,671. 45 OLG Düsseldorf ZMR 2002, 41, 44 f = NZM 2002,21 „Flughafen Düsseldorf. 46 BGH ZMR 1962,82,83. 47 LG Hamburg WuM 1983,290. 48 KG GE 2002,131. 49 LG Berlin GE 1984,761. 50 LG Berlin GE 1987,193. 51 OLG Frankfurt NZM 2000,186,187. 52 LG Marburg NZM 1998,307. 53 OLG Düsseldorf NZM 2002,737.

70

54 BGHZ 68,294,296 = NJW 1977,1285; BGH LM Nr 26 zu S 537 BGB = NJW 1980, 777, 778; LM Nr 17 zu S 537 BGB = WM 1971,1531; LM Nr 6 zu § 538 BGB = NJW 1963, 804; LM Nr 27 zu $ 537 BGB = NJW 1981,2405; LM Nr 28 zu § 537 BGB = BB 1981, 2030; LM Nr 46 zu $ 581 BGB = WM 1982, 595; LM Nr 25 zu $ 536 BGB = NJWRR 1987, 906 = ZMR 1987, 257; LM Nr 47 zu $ 537 BGB = NJW 1991,3226; NJW-RR 1992, 267 = WM 1992,583. 55 BGH LM Nr 92 zu $ 242 (Bb) BGB = WM 1978, 760; LM Nr 50 zu $ 535 BGB = WM 1972, 335; LM Nr 25 zu $ 536 BGB = NJW-RR 1987, 906. 56 OLG Oldenburg NJW-RR 1992, 662; OLG Koblenz NJW-RR 2002,1522 = NZM 2002,918. 57 So Vorbem 14f vor § 536; Staudinger Rn 22. 58 RGZ 94,138. 59 OLG Hamm ZMR 1982, 206,207; OLG Köln WuM 1998, 152, 153 = ZMR 1998, 227, 228; LG Emmerich

Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängel

$536

den. 6 0 Individualvertraglich ist dagegen eine weitergehende Risikoabwälzung möglich, grundsätzlich aber ganz eng auszulegen. 61 b) Eine vermietete W o h n u n g ist mangelhaft, wenn sie ohne Bauerlaubnis errichtet wurde, so dass die Gefahr einer Abrissverfügung besteht, 6 2 oder wenn die vermieteten Räume infolge erheblicher baulicher Auflagen für den Mieter zum Vertragszweck ungeeignet sind. 63 Es genügt sogar, wenn nur die ernsthafte Gefahr eines Verbotes der Benutzung aufgrund eines noch nicht rechtskräftigen Verwaltungsaktes besteht. 6 4 Das polizeiliche Verbot einer Fabrik führt gleichfalls zur Annahme eines Mangels. 65 Weitere hierher gehörende Beispiele sind die Verhinderung des Zutritts des Publikums zu einem Geschäft durch behördliche Maßnahmen, 6 6 die behördliche Verweigerung der Genehmigung für einen Steinbrach oder für den geplanten Kiesabbau des Pächters 67 sowie das Fehlen der erforderlichen Stellplätze bei einem Restaurant oder Hotel. 68 Ein Mangel ist dagegen zu verneinen, wenn sich das fragliche Verbot auf absehbare Zeit für den Mieter überhaupt nicht nachteilig auswirken kann. 6 9

4.

13

Umweltfehler

Unter Umweltfehlern versteht man Störungen des Mieters im vertragsgemäßen Gebrauch durch Dritte, wobei in erste Linie an Lärmimmissionen zu denken ist. 70 Die schwierigste Frage ist hier die genaue Grenzziehung zwischen dem Risiko derartiger Umweltfehler, das grundsätzlich der Vermieter tragen muss (S 535 Abs 1 S 2), und dem allgemeinen Lebensrisiko des Mieters, das auch nicht über S 536 auf den Vermieter abgewälzt werden darf. Der BGH hat aus diesem Grunde wiederholt den Anwendungsbereich des § 536 auf solche Umweltfehler beschränkt, durch die die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch unmittelbar beeinträchtigt wird. 71 Die Kriterien, anhand derer unmittelbare und mittelbare Beeinträchtigungen der Tauglichkeit der Mietsache durch Umweltfehler unterschieden werden sollen, sind indessen unklar geblieben. 72 Entscheidend kann vielmehr nur sein, welcher Standard dem Mieter nach den Abreden der Parteien geschuldet ist. 73 Das ist eine Frage der Auslegung der Parteiabreden im Einzelfall unter Berücksichtigung des Kontextes des Vertragsabschlusses, wozu insbesondere die Lage und der Zustand des Mietobjekts gehören ($$ 133,157). 7 4

14

b) Der Vermieter muss für eine ordnungsgemäße Schallisolierung sorgen. Die vermietete Wohnung ist mangelhaft, wenn die Schallisolierung hinter den üblicherweise geforderten

15

Essen WuM 1997, 552; LG Berlin NJW-RR 1990, 852. 60 BGH LM Nr 40 zu $ 537 BGB = NJW 1988, 2664 = ZMR 1988, 376; OLG Düsseldorf ZMR 1992, 446; GE 2002, 1261; LG Berlin NJW-RR 2002,1450 = NZM 2002,787. 61 BGH ZMR 1994, 253; OLG München ZMR 1995,401,402. 62 LG Hannover ZMR 1971,135 Nr 20. 63 BGH BB 1973,1236. 64 BGH LM Nr 17 zu § 537 BGB = WM 1971, 531; OLG Düsseldorf ZMR 2002,739. 65 RG JW1913,596 f Nr 10. 66 BGH LM Nr 27 zu $ 537 BGB = NJW 1981, 2405 = WM 1981,1113. 67 BGH LM Nr 46 zu $ 581 BGB = WM 1982, 595; NJW-RR 1992,267 = WM 1992,583. Emmerich

68 OLG München ZMR 1995,401,402f. 69 BGH WM 1968, 1306, 1307; OLG Naumburg NZM 2001, 100, 101; LG Frankfurt WuM 2000,79; Staudinger Rn 25. 70 S schon o$ 535 Rn 63. 71 Vgl insbesondere LM Nr 51 zu $ 537 BGB (Bl 2 R) = NZM 2000, 492 = NJW 2000, 1714 „Einkaufszentrum"; LM Nr 8 zu S 536 BGB = MDR 1966,497; LM Nr 19 zu $ 537 BGB = MDR 1972, 411; LM Nr 47 zu § 535 BGB = NJW 1971, 424; LM Nr 61 zu § 535 BGB = NJW 1978,103. 72 Emmerich in: Miete und Umwelt, PiG Bd 31 (1989) 35,41 f;IK0ÜerNJW 1982,201. 73 S o Rn 2; Emmerich (vorige Fn) 43 ff. 74 Ebenso im Ergebnis LG Landshut NZM 1998,761; KG/LG Berlin GE 2003,115,116f; LG Berlin GE 2003,392.

71

$536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Werten zurückbleibt, 75 wenn die Heizung übermäßige Klopfgeräusche verursacht 76 oder wenn der Mieter ständig durch den Aufzug oder durch Trittgeräusche gestört wird. 77 Von Dritten ausgehende Lärmbelästigungen können ebenfalls einen Mangel darstellen. Beispiele sind der Lärm einer Gastwirtschaft in der Nachbarschaft 78 oder der Lärm eines benachbarten Gewerbebetriebs. 79 Das übermäßige Bellen von Hunden in der Nachbarschaft stellt gleichfalls einen Mangel dar; 8 0 es gibt keine „Bellfreiheit" für Hunde; niemand muss auch nur gelegentliche Störungen durch das Bellen von Hunden in der Nachbarschaft hinnehmen. 8 1 Anders kann von Fall zu Fall der Lärm eines Kinderspielplatzes in der Nachbarschaft zu beurteilen sein. 82 16

Schwerwiegende Störungen des Mieters können ferner von Baustellen in der Nachbarschaft ausgehen. 83 Umstritten ist, welche Folgerungen aus dem Gesagten für eine nachträgliche Zunahme des Verkehrslärms, etwa infolge der Verlagerung von Verkehrsströmen zu ziehen sind. Entscheidend kann aber auch hier nur sein, worauf der Mieter jeweils nach seinem Vertrag Anspruch hat (o Rn 2). Es kann keineswegs angenommen werden, dass jeder Mieter ohne weiteres alle Störungen in Kauf zu nehmen bereit ist, die von dem in Zukunft zu erwartenden Anwachsen des Straßenverkehrs ausgehen können; eher ist das Gegenteil der Fall. 84 Keinen Mangel bildet dagegen der so genannte Elektrosmog, solange sich die elektromagnetischen Felder im Rahmen der 26. Bundesimmissionsschutzverordnung halten. 85 Auch die bloße Behinderung des Zugangs zu einem Geschäft durch Straßenbauarbeiten wird in der Regel nicht als Mangel qualifiziert, sondern gehört zu dem allgemeinen Geschäftsrisiko, das jeder Mieter oder Pächter tragen muss. 86

5. 17

Fahrnismiete

Eine gemietete Schiffsschaukel ist mangelhaft, wenn sich die Anlage nicht mehr in einem verkehrssicheren Zustand befindet. 87 Dasselbe gilt für ein Kraftfahrzeug, das mit abgefahrenen Reifen vermietet wird. 88 Ein vermieteter Computer ist mangelhaft, wenn die Anlage trotz regelmäßiger Wartung ständig gestört ist, 89 wenn die nötige Bedienungsanleitung 75 KG WuM 1980, 255; LG Berlin GE 1996, 677; 1996, AG Trier WuM 2002, 308; AG Mainz WuM 2003,87,88. 76 LG Berlin NZM 2000, 490; LG Landshut WuM 2002,307; AG Hamburg WuM 1996,469 = NZM 1997,551; WuM 1997,551. 77 LG Hannover WuM 1994,463 f. 78 AG Braunschweig WuM 1990,147; AG Köln WuM 1988, 56; 1991, 545; vgl auch BGH LM Nr 36 zu $ 906 BGB = WM 1970, 1460; LM Nr 6 zu $ 542 BGB = NJW1974,2233. 79 BGH LM Nr 15 zu $ 823 (Ef) BGB = WM 1970, 1292; AG Gifhorn WuM 2002, 215 f; Staudinger Vsi 28. 80 AG Düren WuM 1990,117. 81 OLG Hamm NJW-RR 1990, 335 = MDR 1990,442; Gaisbauer NZM 1999,982. 82 AG Köln WuW 1993, 606 f; LG München I WuM 1987, 121; LG Berlin ZMR 1999, 763; LG Hamburg WuM 1998,19. 83 BayObLGZ 1987, 36 = NJW 1987, 1950 = ZMR 1987, 174; KG NZM 2000, 40; GE 2001, 620 f; KG/LG Berlin GE 2003, 115, 116; LG Göttingen NJW 1986, 1112 = WuM 1986, 114; LG

72

Kassel NJW-RR 1989, 1292; LG Siegen WuM 1990, 17; LG Dortmund NZM 1999, 765; anders freilich für Großstädte OLG Frankfurt ZMR 1964, 271; OLG München NJW-RR 1994, 654; KG/LG Berlin GE 2003,115,116 f. 84 Ebenso im Ergebnis AG Schöneberg ZMR 2000, 308; AG Erfurt WuM 2000, 592; anders LG Kleve NJW 1970,1975; LG Lüneburg WuM 1991, 683. 85 LG Frankfurt NZM 1998, 371; LG Berlin NZM 2003, 60; Eisenschmid in: FS Seuß (1997), 101 = WuM 1997, 21; Frenzel WuM 2002, 10; St Roth NZM 2000,521. 86 OLG Düsseldorf NZM 1998, 481 = NJW-RR 1998, 1236; OLG Hamburg WuM 2003, 146; anders nach den Umständen des Falles OLG Dresden NJW-RR 1999,448 = NZM 1999,317. 87 OLG Köln NJW 1964,2020. 88 BGH Betrieb 1967, 118 = WarnR 1966 Nr 217; WM 1977, 743, 744; 1982, 1230, 1231; LM Nr 37 zu $ 537 BGB = ZMR 1987, 51, 52 = WM 1987,219. 89 OLG Karlsruhe Betrieb 1978,2313.

Emmerich

Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängel

S 536

fehlt, 9 0 wenn die Speicherkapazität zu knapp dimensioniert ist oder wenn die von dem Gerät ausgedruckten Rechnungen von den Adressaten nicht akzeptiert werden. 91 Das Risiko, dass technische Geräte unerwartet schnell veralten, trägt dagegen der Mieter. 92

6.

Erheblichkeit des Mangels

Nach § 536 Abs 1 S 3 bleibt eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit außer Betracht. Eine unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit der vermieteten Sache liegt vor, wenn sie bei objektiver Betrachtungsweise nicht spürbar ins Gewicht fällt oder wenn der Fehler leicht erkennbar ist und schnell und mit geringen Kosten beseitigt werden kann. 93 Beispiele sind eine geringfügige Differenz zwischen der im Mietvertrag angegebenen Wohnungsgröße und der tatsächlichen Wohnungsgröße (s u Rn 22) sowie die geringfügige Verkürzung einer Badewanne durch einen Einsatz. 94 Die Beweislast für diesen Ausnahmefall trägt der Vermieter. 95

II.

18

Zugesicherte Eigenschaften

Nach $ 536 Abs 2 gelten die S 1 und 2 des ersten Absatzes der Vorschrift auch dann, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt. Die Regelung entspricht dem früheren $ 537 Abs 2 S 1 (zu S 2 des § 537 Abs 2 aF s u Rn 22). Keine Anwendung findet hier ebenso wie bisher § 536 Abs 1 S 3, so dass auch bei einer an sich unerheblichen Minderung der Gebrauchstauglichkeit durch das Fehlen zugesicherter Eigenschaften eine Minderung in Betracht kommt. 9 6 Daneben hat der Mieter den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs 1 S 2. Wegen dieses besonders weitgehenden Schutzes des Mieters im Falle des Fehlens zugesicherter Eigenschaften hat auch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz an der Regelung des § 536 Abs 2 festgehalten, obwohl im Kaufrecht die Sonderregelung für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften (s den früheren § 459 Abs 2) ersatzlos gestrichen wurde. 97

19

1. Die Zusicherung im Sinne des $ 536 Abs 2 (= § 537 Abs 2 S 1 aF) muss vor allem von allgemeinen Anpreisungen der Mietsache unterschieden werden. Die Abgrenzung richtet sich allein danach, ob die fraglichen Angaben Vertragsinhalt geworden sind. Die Zusicherung muss mit anderen Worten, um die Rechtsfolgen der §§ 536 und 536a auszulösen, vom Mieter als vertragsmäßige verlangt und vom Vermieter in vertragsmäßig bindender Weise, dh insbesondere in der erforderlichen Form (§ 550), abgegeben worden sein. 98 Außerdem muss sie die maßgeblichen Eigenschaften so genau bezeichnen, dass ihr Inhalt und Umfang im Einzelnen festgestellt werden können. Die Zusicherung wird idR ausdrücklich erfolgen; notwendig ist dies indessen nicht. 9 9 Ihr Kern besteht darin, dass der Vermieter in vertraglich bindender Weise verspricht, unbedingt für das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein bestimmter Eigenschaften (u Rn 21) einstehen zu wollen. 100 Die Zusicherung muss vor

20

90 BGH LM Nr 7 zu $ 448 ZPO = NJW 1989, 3222 = WM 1989,1574,1576f. 91 BGH LM Nr 28 zu $ 537 BGB = NJW 1982, 69; LM Nr 8 zu § 542 BGB = NJW 1981, 2684; LM Nr 65 zu $ 139 BGB = NJW 1987,2004. 92 OLG Karlsruhe NJW-RR1992,1460. 93 LG Freiburg ZMR 1976, 210, 211; AG Münster WuM 1977,205. 94 AG Dortmund WuM 1989,172. 95 OLG Celle ZMR 1985,10,12 = WuM 1985,9. Emmerich

96 OLG Düsseldorf MDR1990,342. 97 S die Stellungnahme der Bundesregierung BT-Drucks 14/6857, S 66 (r Sp). 98 BGH LM Nr 26 zu $ 537 BGB = NJW 1980, 777, 778; LM Nr 51 zu $ 537 BGB (B1 4) = NJW 2000, 1714 = WM 2000, 1012, 1214; WM 1986, 1306; KG NJW-RR 2000, 819, 820 = NZM 2000, 461. 99 BGH WM 1962,1379 f. 100 OLG Hamburg NJW-RR 1998,1091.

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§ 536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

allem von der bloßen Festlegung der vom Vermieter geschuldeten Beschaffenheit der Sache unterschieden werden, zB in der Präambel zu einem Vertrag.101 Die Annahme einer Zusicherung wird vor allem in Betracht kommen, wenn es um die vertragliche Festlegung von Anforderungen an die Qualität der Sache geht, die sich nur aus den speziellen Bedürfnissen des Mieters erklären. 21 Gegenstand der Zusicherung können sämtliche Eigenschaften der vermieteten Sache sein. Der Begriff der Eigenschaften wird hier grundsätzlich weit ausgelegt.102 Er beschränkt sich nicht etwa auf die physische Beschaffenheit der Mietsache, sondern umfasst auch solche rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse der Mietsache, die vermöge ihrer Art und Dauer für die Wertschätzung oder die Brauchbarkeit der Sache von Einfluss sein können, mögen sie in der Vergangenheit oder in der Gegenwart liegen. Hinzu kommen muss aber, um eine übermäßige Ausdehnung der Haftung des Vermieters für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften zu verhindern, dass die fraglichen Verhältnisse ihren Grund gerade in der Beschaffenheit der Mietsache haben, von ihr ausgehen und ihr auch für eine gewisse Dauer anhaften.103 Zugesichert werden kann daher zwar die Möglichkeit, nach einem Umbau von Räumen eine Gaststättenkonzession zu erhalten;104 dasselbe gilt für die Lage der vermieteten Räume in einer bestimmten Gegend105 oder für die bisherigen Umsätze einer Gaststätte.106 Kein tauglicher Gegenstand einer Zusicherung sind dagegen weitere Umstände, die keinen Bezug zur Beschaffenheit der Mietsache aufweisen, wie zB die Kundenfrequenz in einem Einkaufszentrum, dessen leichte Erreichbarkeit oder das Vorhandensein von Parkplätzen.107 22

2. Nach $ 537 Abs 2 S 2 aF sollte bei der Grundstücksmiete die Zusicherung einer bestimmten Größe des Grundstücks der Zusicherung einer Eigenschaft gleichstehen. Diese Regelung entband jedoch nicht von der Prüfung, ob tatsächlich in der Angabe einer bestimmten Größe der vermieteten Räume eine Zusicherung lag oder ob es sich dabei um die bloße Beschreibung der vermieteten Sache handelte, so dass (höchstens) ein Mangel angenommen werden konnte, wenn die tatsächliche Größe der vermieteten Räume hinter der im Vertrag angegebenen Größe zurückblieb. Deshalb ist $ 537 Abs 2 S 2 aF durch das Mietrechtsreformgesetz ersatzlos gestrichen worden, um in Zukunft Missverständnisse über die Bedeutung einer Angabe der Größe der vermieteten Räume in dem Mietvertrag zu vermeiden. Die Beurteilung der Frage, ob solche Angaben als Zusicherung im Sinne des § 536 Abs 2 zu qualifizieren sind, richtet sich deshalb fortan nach den Umständen des Falles, dh danach, ob in den Angaben des Vermieters ausnahmsweise die Übernahme einer (unselbständigen) Garantie hinsichtlich der Größe der vermieteten Räume gesehen werden kann. Solche Annahme liegt bei der gewerblichen Raummiete näher als bei der Wohnraummiete, bei der sich der Mieter im Regelfall wohl vornehmlich an dem Augenschein bei Besichtigung der Wohnung orientieren wird. Unabhängig davon stellt es außerdem grundsätzlich einen Mangel iS des § 536 Abs 1 dar, wenn die tatsächliche Fläche der Räume erheblich, dh um mindestens 10 % hinter der vereinbarten Fläche zurückbleibt.108 101 BGH LM Nr 26 zu $ 537 BGB = NJW 1980, 777; OLG Rostock NZM 2003,282,283. 102 BGH LM Nr 51 zu $ 537 BGB (B1 3 R) = NJW 2000, 1714 = WM 2000, 1012, 1014; KG NZM 2000, 461, 462 = NJW-RR 2000, 819, 820; OLG Hamburg NJW-RR 1998,1091. 103 BGH (vorige Fn). 104 KG (o Fn 102). 105 BGH LM Nr 51 zu $ 537 BGB (Bl 3 R) = NJW 2000,1714.

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106 OLG Hamburg (o Fn 102). 107 BGH (o Fn 105); s Staudinger Rn 36 f. 108 OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 586, 587 = ZMR 2003, 183; OLG Frankfurt GE 2003, 184, 185 (25 %); LG Köln NZM 2003, 278; LG Braunschweig NZM 2003, 280; LG Köln WuM 2003, 265; Kinne GE 2003,100; Staudinger Rn 38 f.

Emmerich

$ 536

Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängel

IV.

Rechtsmängel

S c h r i f t t u m : Bub/TreierlKraemer Hdb, Rn III 1422ff (S 1108ff); Emmerich Rechtsmangel und sonstige Vertragsverletzungen des Vermieters, in: Vertragsverletzung im Wohnraummietverhältnis, PiG Bd 46 (1995) 119; iers NZM 2002, 362; Hilger ZMR 1988, 41; Löning Die Grundstücksmiete als dingliches Recht (1930); Riezler AcP 98 (1906) 372; Scholl WuM 1998, 583; Stemel Mietrecht, Rn II 591 ff (S 516 ff); Weimar ZMR 1960,197; Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 199 ff (S 64ff).

Nach § 536 Abs 3 gelten die Abs 1 und 2 der Vorschrift entsprechend, wenn dem Mieter der 2 3 vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen wird. Die Regelung entspricht im Wesentlichen dem bisherigen $ 541. Bei der Schuldrechtsmodernisierung wurde sie mit Rücksicht auf die (angeblichen) Besonderheiten der Miete beibehalten, obwohl die sich aus den $$ 536 Abs 3 und 536a Abs 1 für den Vermieter ergebende Garantiehaftung für anfängliche Rechtsmängel im deutlichen Gegensatz zu der neuen Regelung der 275 und 311a für die Fälle des anfänglichen Unvermögens und der anfänglichen Unmöglichkeit steht. 109

1.

Rechte Dritter

Der Vermieter braucht nicht Eigentümer zu sein; vielmehr erfüllt auch der Nichteigen- 2 4 tümer seine Verpflichtungen als Vermieter, wenn und solange er dem Mieter die Sache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand überlässt und belässt. Rechte Dritter an oder auf die Sache sind daher so lange unbeachtlich, als durch ihre Ausübung der Mieter nicht in dem ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch gestört wird. Anders verhält es sich erst, sobald derartige Rechte Dritter geltend gemacht werden, so dass der Vermieter seiner Verpflichtung zur Überlassung und Belassung der Sache in dem geschuldeten Zustand ganz oder teilweise nicht mehr nachkommen kann. Deshalb bestimmt § 536 Abs 3, dass die Abs 1 und 2 des § 536 auf Rechtsmängel erst anwendbar ist, wenn durch das Recht eines Dritten dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder teilweise entzogen wird. Diese so genannte Eviktionshaftung des Vermieters verdrängt für ihren Anwendungsbereich die allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörungen. 110 Rechte „Dritter" sind nur Privatrechte. 111 Öffentlich-rechtliche Beschränkungen und Verbote fallen nicht unter § 536 Abs 3, sondern begründen entweder einen Mangel iS des $ 536 Abs 1 oder führen zur Unmöglichkeit der Erfüllung. 112 Bei den Rechten Dritter kann es sich um Rechte an der Sache oder auf die Sache handeln. 113 25 Unter § 536 Abs 3 fallen insbesondere auch obligatorische Rechte Dritter, sofern nur durch sie der Mieter in dem ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch gestört wird. 114 Keine Rolle spielt ferner, ob das Recht des Dritten von Anfang an bestand oder erst nachträglich, zB durch Pfändung der vermieteten Sache, begründet wurde. 115 Das Recht muss sich jedoch immer auf die Sache beziehen. Bloße Ansprüche Dritter gegen den Vermieter als solchen, zB aus der Abrede, einen Ladenraum nicht an einen Konkurrenten zu vermieten, sind keine Rechte Dritter iS des § 536 Abs 3.116 Rechtswidrige Störungen des Mieters seitens Dritter, 109 Emmerich NZM 2002,362,363 f. 110 BGHZ 63, 132, 137 = NJW 1975, 44; BGH LM Nr 27 zu § 325 BGB = NJW 1991, 3277; LM Nr 164 zu $ 242 (Bb) BGB = NJW 1996, 714; OLG Düsseldorf ZMR 1988,22; Emmerich in: Vertragsverletzung im Wohnraummietverhältnis, PiG Bd 46(1995)119,129 ff. 111 BGHZ 114,277,280 = NJW 1991,3280.

Emmerich

112 113 114 917. 115 116 177.

BGH (vorige Fn); s o Rn 11 ff. BGHZ 114,277,280 = NJW 1991,3280. BGH LM Nr 3 zu § 541 BGB = NJW 1961, BGHZ 63,132,138 = NJW 1975,44. BGH LM Nr 3 zu S 537 BGB = BB 1954,

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

die nicht auf einem besonderen Besitzrecht dieser Dritten beruhen, begründen gleichfalls keinen Rechtsmangel, sondern fallen unter § 536 Abs l. 1 1 7 Dagegen handelt es sich zB um einen Fall des § 536 Abs 3, wenn Wohnungseigentümer von dem Mieter einer Eigentumswohnung die Unterlassung des Mietgebrauchs verlangen können, weil sie ihn nach der Teilungserklärung nicht zu dulden brauchen. 118

2.

Gebrauchsentziehung

26

a) Entziehung des vertragsgemäßen Gebrauchs ganz oder zu einem Teil im Sinne des $ 536 Abs 3 bedeutet Störung des Mieters in dem ihn zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch (o Rn 24). Jede Beeinträchtigung des Mieters in diesem Gebrauch durch das von einem Dritten gegen ihn geltend gemachte Recht führt daher zur Anwendung des § 536 Abs 3. 119 Darunter fällt auch der Fall, dass dem Mieter die Sache mit Rücksicht auf das Recht des Dritten von Anfang nicht überlassen wird (so genanntes anfängliches Unvermögens). 1 2 0 5 536 Abs 3 enthält insoweit in Verbindung mit § 536a Abs 1 eine den §§ 275 und 311a vorgehende Sonderregelung. 121 Mangels Störung des Mieters ist § 536 Abs 3 dagegen unanwendbar, solange das Recht des Dritten nicht geltend gemacht wird. 122 Für die Geltendm a c h u n g des Rechts in diesem Sinne kann von Fall zu Fall auch schon die bloße mündliche Geltendmachung durch den Dritten genügen, jedenfalls, wenn sie für den Mieter Anlass genug ist, darauf hin den Gebrauch zu unterlassen oder aufzugeben. 123

27

b) Wenn eine Sache mehrfach vermietet wird, sind alle Verträge gültig ohne Rücksicht darauf, dass der Vermieter möglicherweise nur einen erfüllen kann. 124 Die kollidierenden schuldrechtlichen Ansprüche haben denselben Rang, so dass jeder Mieter vom Vermieter Erfüllung verlangen kann. 125 Wie der Vermieter diesen Erfüllungsansprüchen der ihm gegenüberstehenden Mieter nachkommen will, ist allein seine Sache. In der Rechtsprechung wird daraus zum Teil der Schluss gezogen, dass keiner der Mieter (mangels Vorrangs vor den anderen) durch die Beantragung einer einstweiligen Verfügung auf die Entscheidung des Vermieters, welchen Vertrag er erfüllen will, Einfluss nehmen darf. 126 Anders ist die Rechtslage aber, sobald der Vermieter einen der verschiedenen Mietverträge erfüllt hat, weil dann die anderen Mieter nach überwiegender Meinung gemäß $ 275 ihren Erfüllungsanspruch verlieren. 127 Tatsächlich besteht jedoch selbst nach Überlassung der Mietsache an einen der Mieter kein Anlass, den anderen Mietern den Überlassungsanspruch (§ 535 Abs 1 117 OLG Frankfurt NZM 1999,966. 118 BGH LM Nr 164 zu $ 242 (Bb) BGB = NJW 1996, 714; NJW-RR 1995, 715 = ZMR 1995, 480; OLG Düsseldorf ZMR 1999, 24, 25 = WuM 1999, 37. 119 BGHZ 63,132,138 = NJW 1975,44; Emmerich in: Vertragsverletzung im Wohnraummietverhältnis, PiG Bd 46 (1995) 119,131. 120 BGH LM Nr 3 zu § 541 BGB = NJW 1961, 917; LM Nr 27 zu § 325 BGB = NJW 1991,3277. 121 Emmerich NZM 2002,362,363 f. 122 BGH LM Nr 35 zu § 242 (Bc) BGB = NJWRR 1987,526; LM Nr 31 zu S 571 BGB = NJW-RR 1989, 77; LM Nr 27 zu $ 325 BGB = NJW 1991, 3277; OLG Hamm WuM 1987, 346; OLG Düsseldorf BB 1991,2331. 123 BGH LM Nr 10 zu $ 539 BGB (Bl 3) = NJW 1996, 46 = WM 1995, 2195, 2197; LM Nr 33 zu $ 265 ZPO = NJW 2000, 291, 294; NJW-RR 1995,

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715 = ZMR 1995,480; NJW-RR 1999,845 = NZM 1999, 461; NJW-RR 1999, 1239, 1240; OLG Düsseldorf ZMR 1999, 24, 25 = ZMR 2001, 344; LG Berlin GE 2002,596. 124 BGH LM Nr 4 zu $ 541 BGB = ZMR 1962, 175; Kluth/Grän NZM 2002,473. 125 OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 77 = MDR 1997, 137 = ZMR 1997, 22, 23; OLG Köln ZMR 1998, 696 = WuM 1998, 602; OLG Brandenburg OLGR1993,329. 126 OLG Frankfurt (vorige Fn); OLG Schleswig MDR 2000,1428; OLG Brandenburg OLGR 1997, 329; anders OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 137f Nr 7; Wiehert ZMR 1997, 16; zur Kritik s Staudinger Rn 48. 127 BGH LM Nr 4 zu $ 541 BGB = ZMR 1962, 175; OLG Köln ZMR 1998,696,697 = WuM 1998, 602; anders AG Lichtenberg ZMR 2003,118.

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Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängel

S 536

S 2) zu verweigern, etwa, wenn sich der Vermieter mit dem ersten Mieter über eine Abfindung einigt oder er ihm kündigen kann. Kann dagegen der Vermieter mit Rücksicht auf das Besitzrecht des Mieters, dem er die vermieteten Räume übergeben hat, die anderen von ihm abgeschlossenen Mietverträge nicht erfüllen, so ist er den anderen Mietern immer noch nach den §§ 536 Abs 3 und 536a zum Schadensersatz verpflichtet.128 3.

Rechtsfolgen

Der Vermieter ist auch im Falle des § 536 Abs 3 ohne Verschulden nur bei anfänglichen 28 Rechtsmängeln ersatzpflichtig (§ 536a Abs 1). Entsteht der Rechtsmangel dagegen erst nachträglich, so steht dem Mieter ein Ersatzanspruch nur zu, wenn der Vermieter die Entstehung zu vertreten hat oder wenn er in Verzug ist (§ 536a Abs l). 129 Der wichtigste hierher gehörende Fall ist die Beendigung des Besitzrechtes des Untervermieters durch Kündigung des Hauptvermieters, so dass der Untermieter von seinem Vermieter, dem Hauptmieter nach $ 536 Abs 3 in Verbindung mit § 536a Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur dann verlangen kann, wenn der Untervermieter die Kündigung zu vertreten hat.130 IV.

Minderung

1. Liegt ein Sach- oder Rechtsmangel im Sinne des § 536 Abs 1 und 3 vor oder fehlt der 29 Mietsache eine zugesicherte Eigenschaft (§ 536 Abs 2), so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit (§ 536 Abs 1 S 1). Ist die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch infolge des Mangels dagegen nur gemindert, so hat der Mieter lediglich eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten (Minderung; § 536 Abs 1 S 2). § 536 Abs 1 in der Fassung des Mietrechtsreformgesetzes weicht in diesem Punkt von $ 537 Abs 1 S 1 aF ab, der für die Minderung noch auf die früheren kaufrechtlichen Vorschriften der §§ 472 und 473 aF verwies. Die deshalb an sich gebotene verhältnismäßige Herabsetzung des Mietzinses hatte sich jedoch nach überwiegender Meinung in der Praxis nicht bewährt, weshalb das Mietrechtsreformgesetz die Verweisung auf die kaufrechtlichen Minderungsvorschriften (s jetzt J 441 Abs 3) gestrichen hat und statt dessen fortan nur noch allgemein eine angemessene Herabsetzung der Miete verlangt ($ 536 Abs 1 S 2).131 Eine sachliche Änderung war damit jedoch nicht bezweckt (str). Die Minderung tritt unter den Voraussetzungen des $ 536 Abs 1 bis 3 automatisch, dh ohne 30 weiteres kraft Gesetzes ein, sobald und solange die Gebrauchstauglichkeit der Sache aus den genannten Gründen herabgesetzt oder aufgehoben ist.132 Eine besondere Erklärung des Mieters setzt die Minderung nicht voraus, so dass sich der Mieter selbst im Rechtsstreit nicht zur Höhe der Minderung zu äußern braucht; diese muss vielmehr vom Gericht gern BGH LM Nr 35 zu $ 242 (Bc) BGB = NJWRR 1987, 526 LM Nr 31 zu $ 571 BGB = NJW-RR 1989, 77; LM Nr 27 zu § 325 BGB = NJW 1991, 3277; LM Nr 127 zu $ 322 ZPO = NJW-RR 1990, 701; KG GE 2003,589 f; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991,137 = BB 1991,2331; AG Lichtenberg ZMR 2003,118. 129 Mot II 379; BGHZ 63, 132, 139 = NJW 1975, 44; BGH LM Nr 3 zu $ 541 BGB = NJW 1961, 917; OLG Düsseldorf ZMR 1999, 24, 25; OLG Frankfurt NZM 1999,966,967.

Emmerich

130 BGHZ 63, 132, 139 = NJW 1975, 44; zum Ablösungsrecht des Mieters nach $ 536a Abs 2 Nr 1 s Staudinger Rn 50. 131 S die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553 S 40(rSp). 132 BGH WM 1985, 1213 = ZMR 1985, 403; WM 1991, 1006, 1007; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 399, 400 = WuM 1994, 324; Kraemer WuM 2000,515.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

gebenenfalls nach $ 287 ZPO geschätzt werden.133 Die Minderung kann auch nicht verjähren.134 Sie setzt außerdem kein Verschulden auf Seiten des Vermieters voraus, so dass der Mieter selbst dann mindern kann, wenn der Vermieter über keine Möglichkeit zur Beseitigung des Mangels verfügt. 3 1 Ist infolge des Mangels (§ 536 Abs 1 bis 3) die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch (völlig) aufgehoben, so wird der Mieter für die Zeit, in der der Mangel besteht, von der Entrichtung der Miete befreit (§ 536 Abs 1 S 1). Es ist offenkundig, dass das Gesetz hier mit der Miete die Bruttomiete, dh die Miete einschließlich etwaiger Betriebskostenvorauszahlungen oder -pauschalen meint, da schwer vorstellbar ist, dass der Mieter in derartig gravierenden Fällen immer noch zur Zahlung der letzteren verpflichtet sein sollte.135 Beispiele sind die völlige Ungeeignetheit der Räume für den dem Mieter geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauch,136 ein totaler Ausfall der Heizung im Winter,137 die Rückgabe der Räume an den Vermieter, um diesem die Beseitigung der Mängel zu ermöglichen,138 sowie die Unbewohnbarkeit einer Wohnung wegen Feuchtigkeit und Ratten.139 32 Wird infolge des Mangels (§ 536 Abs 1 bis 3) die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch lediglich gemindert, so hat der Mieter nach $ 536 Abs 1 S 2 nur eine „angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten". Wie schon ausgeführt (o Rn 29), dürfte dies, zumindest im Regelfall, ebenso wie nach dem früheren § 537 Abs 1S 1 aF zu einer verhältnismäßigen Herabsetzung der Miete im Ausmaß der Gebrauchsbeeinträchtigung führen. Lebhaft umstritten war und ist in diesem Zusammenhang vor allem die Frage, ob bei der Minderung von der Bruttomiete, von der Bruttokaltmiete oder von der Nettomiete auszugehen ist. Nach überwiegender Meinung war der Berechnung der Minderung grundsätzlich die Bruttomiete zugrunde zu legen, weil sich die geschuldete Miete aus allen Bestandteilen (der Grundmiete, den Betriebskosten usw) zusammensetzte.140 In jüngster Zeit setzt sich dagegen immer mehr die Meinung durch, dass bei der Berechnung der Minderung grundsätzlich von der Netto- oder Kaltmiete auszugehen sei und eine Einbeziehung der Neben- oder Betriebskostenvorauszahlungen oder -pauschalen nur in Betracht komme, wenn gerade die fraglichen, mit den genannten Zahlungen abgegoltenen, zusätzlichen Leistungen des Vermieters von dem Mangel betroffen sind; wichtigster Fall sind Mängel der Heizung, die auch eine Minderung der Heizkostenvorauszahlungen rechtfertigen sollen.141 Das berechtigte Anliegen dieser Meinung lässt sich nach dem neuen Recht ohne weiteres verwirklichen, da das Gericht jetzt von Fall zu Fall nur noch zu prüfen hat, welche Herabsetzung der Miete „angemessen" ist, wobei das Gericht im Rahmen seines Schätzungsermessens (§ 287 ZPO) gleichermaßen von der Brutto- wie von der Nettomiete ausgehen kann, wenn ihm dies angemessen erscheint. 33 Welche Herabsetzung der Miete angemessen ist, richtet sich nach den Umständen des Falles, in erster Linie nach der Schwere des Mangels und der dadurch bewirkten Beeinträch133 BGH ZMR 1985, 403 = WM 1985, 1213; NJWE-MietR 1997,206 = WuM 1997,488. 134 BGH LM Nr 8 zu PreisstopVO = NJW 1958, 785; LM Nr 3a zu § 557 BGB = NJW 1961, 916; WM 1959, 538, 542; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994,399,400. 135 Ebenso Kraemer WuM 2000, 515; Stemel in: Gedschr Sonnenschein, 293,297. 136 LG Berlin ZMR 1988,306. 137 LG Berlin ZMR 1992,302; WuM 1983,185. 138 BGH LM Nr 37 zu $ 537 BGB = NJW 1987, 432.

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139 AG Potsdam WuM 1995,534. 140 KG KGR 2001, 24; GE 2002, 930; LG Kiel WuM 1994, 609; LG Köln WuM 1997, 45; LG Saarbrücken NZM 1999, 757; LG Berlin GE 2002, 534; Schmidt-Futterer/Eisenschmid § 537 Rn 259 ff; Stemel in: Gedschr Sonnenschein, 293,296 f. 141 KG GE 2001, 1670; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 39, 41; OLG Koblenz ZMR 2002, 744, 748; Kraemer WuM 2000,515; PalandtI Weidenkaff % 536 Rn33.

Emmerich

Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängel

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tigung der Gebrauchstauglichkeit der vermieteten Sache sowie der Dauer der Störung.142 Im Streitfall hat das Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles gemäß 5 287 ZPO zu schätzen, welche Miete mit Rücksicht auf die Schwere des Mangels und die vereinbarte Miete jetzt noch angemessen ist. Bei leichten Störungen billigt die Praxis idR nur eine Minderung von 5 bis 10 % zu; bei erheblicher Lärmbelästigung liegt die Minderungsrate dagegen gewöhnlich zwischen 10 und 20%. Eine noch größere Minderung kommt nur bei schweren Mängeln, zB bei längerem Ausfall der Heizung in Betracht. Irrt sich der Mieter hinsichtlich der Höhe der Minderung, so dass er (ein wenig) zu viel mindert, so kommt er mangels Verschuldens mit der Differenz grundsätzlich nicht in Verzug (§ 286 Abs 4).143 Der Vermieter kann aber den zu Unrecht gekürzten Betrag nachfordern ($ 535 Abs 2); anders wenn er über lange Zeit eine unbegründete Minderung des Mieters ohne Widerspruch hinnimmt (Verwirkung).143»

V.

Zurückbehaltungsrecht

Schrifttum: Beuermann GE 1 9 9 4 , 3 6 0 ; Büttner WuM 1 9 7 8 , 1 1 7 ; Gillich Nichterfüllung und Sachmängelgewährleistung (1984), 212ff; Joachim Betrieb 1986, 2649; Kraemer WuM 2000, 515; Rubis MDR 1983, 285; Lammel in: Gedschr Sonnenschein (2003) 275; Stemel Mietrecht, Rn II 536 f (S 488 f); ders in: Gedschr Sonnenschein (2003) 293.

Durch § 536 wird der Erfüllungsanspruch des Mieters nicht berührt (§ 535 Abs 1 S 2). Folg- 3 4 lieh schließt die Möglichkeit der Minderung die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht aus, da $ 320 dem Mieter die Möglichkeit eröffnen soll, durch Zurückbehaltung der fälligen Miete, dh des von der Minderung nicht erfassten Betrages, einen zusätzlichen Druck auf den Vermieter zur Erfüllung seiner Pflicht aus § 535 auszuüben.144 Die Vorleistungspflicht (nur) des Wohnraummieters ($ 556b Abs 1 in Verbindung mit $ 579) steht nicht entgegen, da das Zurückbehaltungsrecht zumindest auf die erste nach Auftreten des Mangels fällige Miete erstreckt werden kann und weil der Reformgesetzgeber von 2001 gewiss nicht die Absicht hatte, ausgerechnet (nur) dem Wohnraummieter das wichtige Zurückbehaltungsrecht als Mittel zur Durchsetzung seiner Ansprüche zu nehmen. Das Zurückbehaltungsrecht ist jedoch nicht zwingend, so dass es durch Individualvereinbarungen ausgeschlossen werden kann.145 Durch Formularvertrag kann dagegen bei der Wohnraummiete nichts anderes bestimmt werden (§ 309 Nr 2 lit a).14€ Da das Zurückbehaltungsrecht des Mieters auf dessen Erfüllungsanspruch beruht, findet 35 § 536c keine Anwendung, so dass ein etwaiger Ausschluss des Minderungsrechts nach dieser Vorschrift das Zurückbehaltungsrecht des Mieters unberührt lässt.147 Dem Umfang nach beschränkt die Praxis den Betrag, den der Mieter zurückbehalten darf, in der Regel auf das 142 S im Einzelnen Blank/Börstinghaus S 537 Rn 6 - 6 5 ; Schmidt-Futterer/Eisenschmid $ 537 Rn 266ff; Pfeifer GE 1994,950. 143 LG Kassel WuM 1981, 185; LG Braunschweig WuM 1985, 259; LG Hannover WuM 1994,463,464. 143a BGH NZM 2003, 355; OLG Düsseldorf GE 2003,528. 144 BGHZ 8 4 , 4 2 , 4 5 = NJW 1982,2242; BGHZ 1 2 7 , 2 4 5 , 2 5 3 = NJW 1995,254; BGH LM Nr 7 zu s 448 ZPO = NJW 1989, 3222, 3224; WuM 1997, 488 = NJWE-MietR 1997, 206; NZM 2003, 535,

Emmerich

536; OLG Naumburg ZMR 1997, 636; NZM 2001, 100, 101 f = WuM 2000, 242, 245; Kraemer WuM 2 0 0 0 , 5 1 5 , 5 1 7 ; Stemel in: Gedschr Sonnenschein, 293, 299 ff; anders Lammel in: Gedschr Sonnenschein, 2 7 5 , 2 8 8 ff. 145 OLG Naumburg ZMR 1997,636. 14« LG Berlin ZMR 1986, 168; NJW-RR 1992, 518,519. 147 BGH LM Nr 7 zu $ 448 ZPO = NJW 1989, 3222, 3224; BGH LM Nr 11 zu $ 539 BGB = NJW 1997, 3674; BayObLGZ 1999, 111 = NZM 1999, 660 = NJW-RR 1 9 9 9 , 1 2 4 1 , 1 2 4 2 .

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$536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages oder des jeweils zur Reparatur erforderlichen Betrages.148 Nach der Beseitigung des Mangels muss der Mieter den zurückbehaltenen Teil der Miete nachzahlen. 149

VI.

Ausschlusstatbestände

36

1. Eine Minderung kommt trotz Vorliegens eines Mangels nicht in Betracht, wenn der Mieter den Mangel bei Vertragsabschluss gekannt (§ 536b S 1) oder er seine Anzeigepflicht verletzt hat und der Vermieter infolgedessen außerstande war, Abhilfe zu schaffen (§ 536c Abs 2 S 2 Nr 1). Weitere Ausschlusstatbestände finden sich in § 536b S 2 und 3. Eine Minderung ist schließlich ausgeschlossen, wenn der Mieter den Mangel zu vertreten hat, so dass er dann zur Fortzahlung der Miete verpflichtet bleibt (§ 326 Abs 2). 150 Gleich steht die Verursachung des Mangels durch Dritte, für die der Mieter nach § 278 einstehen muss, zB durch Untermieter (§ 540 Abs 2).151 Für eine Minderung ist insbesondere dann kein Raum, wenn die Mängel, zB Feuchtigkeitsschäden, Schimmelbildung und Stockflecken, darauf beruhen, dass der Mieter nicht ausreichend lüftet oder heizt. 152 Ein übermäßiges Heizen oder Lüften der Räume, allein zu dem Zweck, Feuchtigkeitsschäden zu vermeiden, kann aber in keinem Fall von dem Mieter verlangt werden. Ein Gebäude ist vielmehr mangelhaft, wenn in ihm nur durch wirtschaftlich unvernünftiges Verhalten Feuchtigkeitsschäden vermieden werden können. 153 Dasselbe gilt wenn zur Vermeidung von Feuchtigkeitsschäden Möbelstücke nur an bestimmten Stellen oder nur deutlich abgerückt von der Wand aufgestellt werden können, um eine ausreichende Luftzirkulation zu ermöglichen. 154 Der Vermieter muss den Mieter außerdem sorgfältig über die gebotenen Maßnahmen zur Vermeidung von Feuchtigkeitsschäden belehren, widrigenfalls er schon deshalb allein die Verantwortung für die Schäden trägt, so dass es bei § 536 bleibt. 155

37

Lässt sich die Ursache von Feuchtigkeitsschäden später nicht mehr aufklären, so muss zunächst der Vermieter diejenigen Ursachen ausräumen, die aus seinem Gefahrenbereich herrühren können, insbesondere also solche, die mit der Beschaffenheit des Gebäudes zusammenhängen. 156 Erst wenn dem Vermieter dieser Beweis gelungen ist, kann von der Vermutung ausgegangen werden, dass die Feuchtigkeitsschäden ihre Ursache jedenfalls in erster Linie in dem unsorgfältigen und deshalb schuldhaften Verhalten des Mieters bei der Belüftung oder Beheizung der Räume haben, so dass es dann Sache des Mieters ist, sich zu entlasten. 157 148 OLG Naumburg NZM 2001, 100, 101 f = WuM 2000, 242, 245; LG Hamburg WuM 1989, 385; 1989, 566; LG Bonn ZMR WuM 1991, 262; LG Berlin GE 2 0 0 2 , 5 5 . 149 BGHZ 127, 245, 253 = NJW 1995, 254; LG Berlin GE 1 9 9 5 , 8 2 1 , 8 2 3 . 150 S o Vorbem 9 zu § 536. 151 RGZ 1 5 7 , 3 6 3 , 3 6 7 . 152 OLG Celle ZMR 1985, 1 0 , 1 2 = WuM 1985, 9; LG Lüneburg ZMR 1987, 224 = WuM 1987, 214; ZMR 1987, 336; LG München I ZMR 1987, 468; WuM 1988, 352; LG Nürnberg-Fürth WuM 1988,155 = ZMR 1989,23; LG Saarbrücken WuM 1988, 351; Blank in: Miete und Umwelt, PiG Bd 31 (1989) 91; Kraemer WuM 2000, 515, 518; Palandt/ Weidenkaff § 536 Rn 38, Staudinger Rn 63 ff. 153 LG Berlin GE 1989,39; 1990,613; LG Hamburg NZM 1998,571 = NJW-RR 1998,1309.

80

154 LG Berlin GE 1988, 35; 1988, 37; 1988, 1111; LG Hamburg NZM 1998, 571 = NJW-RR 1998,1309. 1SS LG Düsseldorf WuM 1989, 13; LG Berlin 1989, 1273; LG Lübeck WuM 1990, 202; LG Gießen GE 2000, 1256, 1257; LG Neubrandenbürg WuM 2 0 0 2 , 3 0 9 . 156 LG Berlin 2 0 0 1 , 1 1 3 3 f ; 2003, 253, 254; LG Köln WuM 1990, 547; Kraemer WuM 2000, 515, 518. 157 Vgl OLG Celle ZMR 1985, 10, 12 = WuM 1985, 9; LG Berlin GE 1989, 41; 1989, 1273; 1990, 869; 2003, 243, 254; LG Osnabrück WuM 1989, 370; LG Braunschweig ZMR 2002, 916, 917; LG Mannheim ZMR 1989,424; LG Freiburg WuM 1989,559.

Emmerich

Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängel

$ 536

2. Nach § 536c S 1 (= § 539 S 1 aF) ist das Minderungsrecht ausgeschlossen, wenn der Mieter 3 8 den Mangel bei Vertragsabschluss kennt. Zeigt sich ein Mangel dagegen erst im Laufe der Mietzeit, so büßt nach § 536 c Abs 2 S 2 Nr 1 (= § 545 Abs 2 aF) der Mieter sein Minderungsrecht nur ein, wenn er gegen seine Anzeigepflicht hinsichtlich der neuaufgetretenen Mängel verstößt. Obwohl das Gesetz somit deutlich zwischen Mängeln, die schon bei Vertragsabschluss vorliegen, und solchen unterscheidet, die sich erst während der Mietzeit zeigen, ist doch bisher die Regelung des $ 536c S 1 überwiegend entsprechend auch auf den Fall angewandt worden, dass der Mieter einen Mangel erst nachträglich, dh nach Überlassung der Mietsache erkennt, gleichwohl aber den Gebrauch der gemieteten Sache für eine längere Zeit, dh für ungefähr sechs Monate vorbehaltlos fortsetzt, insbesondere die Miete in voller Höhe weiterzahlt.158 Diese Praxis war aber schon immer umstritten;159 vom Gesetzgeber des Jahres 2001 ist sie sogar ausdrücklich abgelehnt worden.160 Literatur und Rechtsprechung sind ihm indessen in diesem Punkt nur partiell gefolgt.161 Die inzwischen überwiegende Meinung tendiert dagegen deutlich zur Beibehaltung der bisherigen Praxis, dh zur entsprechenden Anwendung des $ 536c S 1 auf den Fall der vorbehaltlosen Fortzahlung der Miete trotz nachträglicher Erkenntnis eines Mangels.162 Unter den genannten Voraussetzungen (Fortzahlung der Miete trotz Kenntnis des Mangels, o 3 9 Rn 38) verlor der Mieter das Minderungsrecht nach der jedenfalls früher hM (o Rn 38) grundsätzlich auch für die Zukunft, nicht etwa nur für die Vergangenheit.163 Anders jedoch, sobald der Vermieter eine Erhöhung der Miete verlangte. In diesem Fall lebte das Minderungsrecht wieder auf, jedenfalls, sofern die erhöhte Miete in keinem vertretbaren Verhältnis mehr zu dem Wert der mangelhaften Sache stand oder sich der Mieter bei der Mieterhöhung sein (zunächst verlorenes) Minderungsrecht wieder ausdrücklich vorbehielt.164 Das wiederaufgelebte Minderungsrecht des Mieters erfasste dann die gesamte Miete, nicht etwa nur den Erhöhungsbetrag.165 Entsprechend den §§ 536c S 3 behielt der Mieter die Gewährleistungsrechte ferner, wenn er die Miete nur unter Vorbehalt fortzahlte und nachdrücklich auf einer Beseitigung der Mängel bestand oder wenn er die Kündigung für den Fall androhte, dass die Mängel nicht binnen einer bestimmten Frist behoben werden (§ 543 Abs 2 Nr l). 166 Dasselbe 158 BGH LM Nr 19 zu $ 537 BGB (B1 2) = MDR 1972, 411; LM Nr 6 zu $ 539 BGB = WM 1973, 146; LM Nr 6 zu $ 542 BGB (B1 2f) = NJW 1974, 2233; LM Nr 51 zu $ 139 BGB = ZMR 1976,138, 141; WM 1992, 583 = NJW-RR 1992, 267, 268; LM Nr 11 zu $ 539 BGB = NJW 1997, 2674; LM Nr 21 zu $ 542 BGB = NJW 2000, 2663 = NZM 2000, 825, 826; NZM 2003, 355; KG GE 2001, 1195 f; OLG Celle ZMR 2002,657,658; OLG Düsseldorf NZM 2002, 917; Riesenhuber ZMR 1994, 393; Stemel in: Gedschr Sonnenschein, 293,302f. 159 S Staudinger Rn 68. 160 S die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S 41 f. 161 AG Rudolstadt NZM 2002, 163 = NJW-RR 2002, 877; AG Pinneberg ZMR 2002, 603 f; Eisenschmid WuM 2001,215; Kraemer WuM 2000, 515, 517; Langenberg NZM 2001, 212, 213; Wiehert ZMR 2001,262; 2003,330. 162 OLG Düsseldorf ZMR 2002, 739, 740; 2003, 102, 104; OLG Koblenz ZMR 2002, 744, 747; OLG Celle ZMR 2002, 657f; KG GE 2001, 1195f; 2001, 1539; ZMR 2002, 111; NZM 2002, 562; OLG Naum-burg NZM 2002, 251; ZMR

Emmerich

2003, 355; OLG Dresden NZM 2002,662 = NJWRR 2002, 1163 = WuM 2002, 541; LG Frankfurt WuM 2002, 537 = NZM 2002, 1025; AG Königstein NZM 2002, 784; AG Potsdam WuM 2003, 206 f; Stemel in: Gedschr Sonnenschein, 293, 304 ff; Eckert NZM 2001,409,411 f. 163 OLG Düsseldorf ZMR 1987,263 = NJW-RR 1987, 911; OLG Koblenz WuM 1999, 330, 331 = NZM 1999,1100. 164 BGH LM Nr 3 zu $ 539 BGB = MDR 1965, 654; LM Nr 9 zu $ 18 1. BMG = NJW 1961,1253 = ZMR 1961, 257; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 399, 400; OLG Hamburg ZMR 1999, 328; OLG Köln ZMR 2001, 532, 533; LG München I NZM 2002,986. 165 OLG Köln ZMR 2001, 532, 533 f; LG Potsdam NZM 1998, 760 = WuM 1997, 677; LG Düsseldorf WuM 1998,20; Emmerich NZM 2001,690, 693; anders LG München I NJW-RR 2000, 675 = NZM 2000, 616; LG Berlin GE 2002, 196; 2003, 326. 166 OLG Hamburg ZMR 1999, 328 = WuM 1999,281.

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$536

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

galt, wenn der Mieter nach den Umständen darauf vertrauten durfte und auch tatsächlich vertraute, dass die Mängel in Kürze vom Vermieter beseitigt werden, und er nur deshalb die Miete zunächst in voller Höhe fortzahlte, insbesondere, weil ihm der Vermieter, und zwar noch innerhalb der Sechsmonatsfrist, die umgehende Beseitigung der Mängel zugesagt hatte. 167

VII. Vertragliche Beschränkung 40

1. Nach § 536 Abs 4 (= § 537 Abs 3 aF) ist bei einem Mietverhältnis über W o h n r a u m eine zum Nachteil des Mieters von $ 536 Abs 3 abweichende Vereinbarung unwirksam. Bei der Wohnraummiete ist $ 536 mithin zwingend. Die Minderung darf deshalb weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden. 168 Unzulässig sind insbesondere Klauseln, die die Minderung von zusätzlichen Bedingungen wie zB einer Anzeige oder der Einhaltung von Fristen abhängig machen oder die den Mangelbegriff einschränkend definieren. 169 $ 536 Abs 4 ist bisher nicht ernst genommen worden. Nähme man das Gesetz beim Wort, so wäre auch die übliche formularvertragliche Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter wegen Verstoßes gegen § 536 Abs 4 in Verb mit § 307 unzulässig (s o § 535 Rn 60 ff).

41

2. Anders als bei der Wohnraummiete (o Rdnr 40) ist § 536 bei der gewerblichen Miete dispositiv, so dass er durch Individualvertrag (in den Grenzen der $$ 536d, 138 und 242) ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. 1 7 0 Klauseln durch die das Minderungsrecht des Mieters beschränkt wird, sind jedoch grundsätzlich restriktiv auszulegen. 171 Nach hM bestehen grundsätzlich auch keine Bedenken gegen eine Einschränkung des § 536 durch Formularvertrag. 1 7 2 Beispiele sind die Ersetzung des Minderungsrechts durch einen Bereicherungsanspruch des Mieters 173 sowie das Erfordernis einer vorherigen Ankündigung der Minderung. 1 7 4

VIII. Beweislast 42

Wenn sich der Mieter gegenüber dem Zahlungsanspruch des Vermieters auf Minderung beruft, trifft ihn die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln. 1 7 5 Jedoch genügt der Mieter seiner Darlegungslast gegenüber der Zahlungsklage des Vermieters, wenn er sich substantiiert auf Mängel beruft. Das Ausmaß der Gebrauchsbeeinträchtigung braucht er nicht im Einzelnen darzulegen; es ist dann vielmehr Sache des Gerichts, das Ausmaß der Minderung gegebenenfalls nach § 287 ZPO zu schätzen. 176 Wenn aber der Mieter behauptet, trotz einer 167 BGH LM Nr 6 zu $ 539 BGB = WM 1973, 146; LM Nr 6 zu $ 542 BGB = NJW 1974, 2233; LM Nr 51 zu $ 139 BGB (Bl 4) = ZMR 1976, 138, 141; LM Nr 11 zu $ 539 BGB = NJW 1997, 2674, 2675; OLG Naumburg ZMR 2001,617,618; OLG Köln ZMR 2001, 532, 533; LG Frankfurt WuM 2002,537,540. 168 Grdlg BGHZ 127, 245, 252 f = NJW 1995, 254. 169 LG Hamburg WuM 1980, 126,127; LG Oldenburg ZMR 1995, 597, 599; LG Heidelberg WuM 1997,42,44. 170 BGHZ 29,289, 295 f= NJW 1959,1425. 171 OLG Hamm ZMR 1982, 206, 207; OLG Düsseldorf MDR1982,850. 172 BGHZ 94, 180, 186ff = NJW 1985, 1547;

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BGH NJW-RR 1993, 519 = WM 1993, 914; OLG Hamburg NJW-RR 1998, 586; 1998,1020 = ZMR 1998, 342 = NZM 1998, 438; OLG Düsseldorf ZMR 1999, 23; kritisch zu Recht Stemel in: Gedschr Sonnenschein, 293, 297 f; Joachim WuM 2003, 183 = NZM 2003, 387; enger auch OLG Karlsruhe ZMR 2003,183. 173 OLG Hamburg NJW-RR 1998,1020 = ZMR 1998, 342 = NZM 1998, 438; KG NZM 2002, 526 = ZMR 2002,823 = NJW-RR 2002,948. 174 OLG Hamburg NJW-RR 1998, 586; KG NZM 2002,387; GE 2002,800. 175 OLG München WuM 1991, 681, 682; OLG Celle ZMR 1985, 10, 12f; LG Berlin GE 1995, 1343,1345; 2002,196,197. 176 BGH WM 1991, 1006, 1008 = NJW-RR Emmerich

Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch des Mieters wegen eines Mangels

S 536 a

Reparatur des Vermieters lägen nach wie vor Mängel vor, so muss zunächst der Vermieter beweisen, dass er seiner Reparaturpflicht nachgekommen ist. 177 Beruft sich der Vermieter auf § 536 Abs 1 S 3, so trifft ihn dafür gleichfalls die Beweislast. Eine abweichende Regelung durch Formularverträge ist nicht möglich.

$ 536a

Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch des Mieters wegen eines Mangels

[1] Ist ein Mangel im Sinne des 5 536 bei Vertragsschluss vorhanden oder entsteht ein solcher Mangel später wegen eines Umstandes, den der Vermieter zu vertreten hat, oder kommt der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug, so kann der Mieter unbeschadet der Rechte aus $ 536 Schadensersatz verlangen. [2] Der Mieter kann den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn 1. der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist oder 2. die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestandes der Mietsache notwendig ist. Schrifttum: Ahrens Mietrechtliche Garantiehaftung, ZGS 2003,134; Bub/Treier Hdb, Rn III 1375 ff, V 382ff (S 1089, 1451 f); Diederichsen AcP 165 (1965) 150; Emmerich NZM 1998, 49; Hassold JuS 1975, 550; Kinne GE 2001,1235; Kluth/Grün NZM 2002,473; Kraemer WuM 2000,515; Krampe Die Garantiehaftung des Vermieters für Sachmängel (1980); Stemel Mietrecht, Rn II 560 ff (S 503 ff); Todt Die Schadensersatzansprüche des Käufers, Mieters und Werkbestellers aus Sachmängeln (1970); ders BB 1971, 680; Trenck-Hinterberger JuS 1975,501; Weimar Die Sachmängelhaftung im Mietrecht (1957).

Systematische Übersicht I. Garantiehaftung für anfängliche Mängel II. Verschuldenshaftung für nachträgliche Mängel III. Verzug IV. Schadensersatz V. Aufwendungsersatz 1. Verzug des Vermieters mit der

Rdn 1 6 7 10 15

1991, 779 = WuM 1991, 544; NJWE-MietR 1997, 206 = WuM 1997, 488; BerlVerfGH ZMR 2001, 691,693. Emmerich

Rdn Beseitigung des Mangels ($ 536a Abs 2 Nr 1) 2. Notwendige Aufwendungen zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestandes der Mietsache ($ 536a Abs 2 Nr 2) VI. Abweichende Vereinbarungen VII. Beweislast

16

18 23 24

177 BGH NJW 2000, 2344 = NZM 2000, 549, 550.

83

§ 536 a I.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Garantiehaftung für anfängliche Mängel

1. § 536a Abs 1 (= § 538 Abs 1 aF) ordnet in drei Fällen eine Verpflichtung des Vermieters zum Schadensersatz an. Der erste Fall ist der, dass ein Mangel im Sinne des $ 536 bereits bei Vertragsabschluss vorhanden ist (sog anfänglicher Mangel). Diese Haftung ist unabhängig von einem etwaigen Verschulden des Vermieters (s u Rn 2) und wird deshalb häufig auch als Garantiehaftung bezeichnet. Wie die Bezugnahme auf § 536 zeigt, setzt die Anwendung der Vorschrift jedoch voraus, dass die Mietsache dem Mieter bereits überlassen ist (s $ 536 Abs 1S 1). In der Zeit vor Überlassung der Mietsache an den Mieter tritt daher, jedenfalls im Regelfall, an die Stelle der besonderen Garantiehaftung des Vermieters aufgrund des § 536 Abs 1 die Haftung nach den allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörungen, dh heute die Verschuldenshaftung nach den §§ 275 und 311a.1 Die Garantiehaftung greift zwar auch ein, wenn der Mietsache schon bei Vertragsabschluss eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, nicht dagegen, wenn es sich lediglich um die normalen Folgen der Alterungs- und Verschleißprozesse handelt, denen jede Mietsache ausgesetzt ist.2 Für die Anwendung der Vorschrift ist ferner kein Raum, wenn die Schäden des Mieters letztlich auf einem vertragswidrigen Gebrauch des Mieters beruhen.3 Die Haftung des Vermieters für anfängliche Mängel setzt kein Verschulden voraus ($ 536a Abs 1); auf die Erkennbarkeit oder Vermeidbarkeit des Mangels kommt es daher nicht an.4 Der Vermieter trägt infolgedessen auch das Risiko geheimer Mängel.5 Die Garantiehaftung des Vermieters greift sogar schon dann ein, wenn in dem maßgebenden Zeitpunkt (u Rn 4) nur die Ursachen der späteren Schädigung vorhanden waren.6 2. Fallen Vertragsabschluss und Beginn des Mietverhältnisses durch Übergabe der Sache auseinander, so ist maßgebender Zeitpunkt nach $ 536 a Abs 1 Fall 1 grundsätzlich der des Vertragsabschlusses.7 Die Garantiehaftung des Vermieters für in diesem Augenblick schon vorhandene Mängel entfällt daher nur, wenn die Parteien etwas anderes vereinbaren.8 Der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bleibt auch maßgeblich im Falle der Veräußerung des Grundstücks.9 Ebenso zu beurteilen ist die Rechtslage, wenn ein neuer Mieter in den Mietvertrag in der Weise eintritt, dass er den alten Mietvertrag mit dem Vermieter unverändert fortsetzt. Für Mängel, die erst bei Eintritt des neuen Mieters vorliegen, haftet der Vermieter folglich nur, wenn er sie zu vertreten hat (§ 536a Abs 1 Fall 2).10 Wird ein zunächst formlos abgeschlossener Mietvertrag durch einen schriftlichen Vertrag ersetzt, so kommt es für die Garantiehaftung des Vermieters idR auf den Zeitpunkt des zweiten schriftlichen Vertragsabschlusses an.11 Auch wenn der Mietvertrag über eine erst noch herzustellende Sache abgeschlossen wird, wendet die Praxis § 536a Abs 1 sinngemäß an, sofern nur der Mangel entweder bei Übergabe oder bei Fertigstellung der Sache vorliegt.12 1 BGHZ 136, 102, 107f = NJW 1997, 2813; BGH LM Nr 14 zu § 306 BGB = NJW 1999, 635 = NZM 1999,124; anders die hM. 2 OLG Hamburg NJW-RR1990,1484,1485; LG Hamburg WuM 1999,513,514. 3 LG Marburg NZM 2000,616. 4 BGHZ 9, 320, 321 = NJW 1953, 1180; BGHZ 63, 333, 335 = NJW 1975, 645; BGHZ 68, 294, 296 = NJW 1977, 1285; BGH LM Nr 5 zu § 538 BGB = NJW 1962, 908; OLG Bamberg OLGZ 1976, 195, 200; einschränkend Kraemer WuM 2000,515,516. 5 OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 976; OLG Frankfurt MDR 1985, 1027; anders Diederichsen

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AcP 165 (1965) 150, 167; Mittelstein Miete, 306 f. 6 BGH LM Nr 20 zu $ 537 BGB = NJW 1972, 944 = WM 1972,658; OLG Düsseldorf ZMR 2003, 102,103 f=WuM 2003,146,147. 7 Kinne GE 2001,1235. 8 BGH NJW 1968,885. 9 Su§566Rn35. 10 BGH LM Nr 21 a zu $ 535 BGB = ZMR 1960, 77; Pieper NJW 1961, 300 f; s aber auch KG NZM 2002,562. 11 BGH NJW 1968, 885, 886; anders Kinne (oFn7). 12 BGHZ 9,320 f=NJW 1953,1180;BGHZ56,

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Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch des Mieters wegen eines Mangels

$ 536a

3. Bei Mängeln, die auf behördlichen Gebrauchsverboten beruhen, 13 greift die Garantiehaftung des Vermieters aufgrund des $ 536a Abs 1 Fall 1 bereits dann ein, wenn die Ursachen dieser späteren Verbote oder Beschränkungen schon bei Vertragsabschluss vorlagen. 14 Voraussetzung ist freilich, dass nach den gesamten Umständen bereits bei Vertragsabschluss mit einem Einschreiten der Behörden zu rechnen war, so dass kein Raum für die Anwendung des $ 536 Abs 1 Fall 1 ist, wenn die Behörde erst später ihre Praxis ändert. 15 Ein anfänglicher Mangel liegt ferner zB vor, wenn das vermietete Gebäude von Anfang an mit einem Baumangel behaftet war, der zur Folge hat, dass später Sachen des Mieters beschädigt werden, 16 wenn eine Kegelbahn mit einem zum Schwitzen neigenden Fußbodenbelag vermietet wird, 17 wenn sich in den vermieteten Räumen eine unverschlossene Rauchrohröffnung befindet, 18 sowie, wenn bei einem vermieteten Gerüst eine Sprosse brüchig ist, 19 wenn die vermieteten Räume bereits bei Abschluss des Vertrages mit Umweltgiften belastet oder mit Ungeziefer verseucht sind 20 oder wenn der Mieter durch einen von Anfang an immer wieder störenden Mitmieter schließlich zum Auszug gezwungen wird. 21

II.

5

Verschuldenshaftung für nachträgliche Mängel

Nach § 536 a Abs 1 Fall 2 haftet der Vermieter dem Mieter ferner dann auf Schadensersatz, wenn nach Vertragsabschluss ein Mangel infolge eines Umstandes entsteht, den er iS der §§ 276 bis 278 zu vertreten hat, insbesondere wenn er unter Verstoß gegen seine Erhaltungspflicht 2 2 schuldhaft einen Mangel herbeiführt. Beispiele sind ein Verstoß gegen seine Prüfungspflicht 23 oder eine Schädigung des Mieters durch die Erfüllungsgehilfen des Vermieters ($ 278). 2 4 Dazu zählen nicht nur seine Angestellten, sondern auch die von ihm mit Reparaturen beauftragten Handwerker. 25 Eine Haftung des Vermieters nach § 536 a Abs 1 Fall 2 kommt danach zB in Betracht, wenn sein Hauswart nichts gegen eine mangelhafte Beschaffenheit der Treppe unternimmt, wenn seine Angestellten nicht genügend heizen oder bei Glatteis nicht streuen oder wenn der Vermieter den Einbau einer Anlage duldet, bei deren Betrieb Mieter geschädigt werden. 26 Weitere Beispiele sind das unsachgemäße Bohnern einer Treppe durch eine Putzfrau 2 7 sowie nachträgliche Störungen des Mieters durch ein im selben Haus untergebrachte Gastwirtschaft. 28 Gleich steht der Fall, dass der Hauptvermieter seinem Mieter, dem Untervermieter, wegen Zahlungsverzugs kündigt (§ 543 Abs 2 Nr 3), weil dies ein Umstand ist, den der Untervermieter dem Untermieter gegenüber stets zu vertreten hat. 2 9

136, 140 = NJW 1971, 1450; BGH LM Nr 33 zu $ 328 BGB = MDR 1968, 402; LM Nr 6 zu § 538 BGB = NJW 1963, 804; OLG Düsseldorf ZMR 1992, 149, 151 = NJW-RR 1993, 976; OLG München ZMR 1996, 322; OLG Naumburg WuM 2000,246; s aber Staudinger Rn 6. 13 S o § 536 Rn 11 ff. 14 BGHZ 68,294,297 = NJW 1977,1285; BGH LM Nr 6 zu § 538 BGB = NJW 1963, 804; LM Nr 17 zu $ 537 BGB = MDR 1971, 294 = WM 1971,531. 15 BGHZ 68,294,297 ff=NJW 1977,1285. 16 BGH NJW 1994,2231,2232. 17 BGH LM Nr 19 zu § 537 BGB = MDR 1972, 411. 18 BGH NJW 1968,885. 19 OLG Düsseldorf VersR 1974,1113.

Emmerich

20 KG GE 1995, 697, 699; AG Bremen ZMR 1998,234. 21 AG Bad Hersfeld WuM 1998,482. 22 S o§ 535 Rn 10ff. 23 S o $ 535 Rn 16; AG Potsdam WuM 1994, 524. 24 OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 528 = ZMR 1988,52. 25 OLG Karlsruhe (vorige Fn); OLG Hamm NJW-RR 1996,969 = ZMR 1996,199; NZM 1999, 804. 26 BGH ZMR 1965,207,208 f. 27 BGH LM Nr 10a zu $ 538 BGB = NJW 1967, 154. 28 LG Hamburg WuM 1987,218. 29 BGHZ 63, 132, 139 = NJW 1975, 44; BGH WM 1975,897,899.

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$536a

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

III. Verzug 7

Eine Schadensersatzpflicht des Vermieters kommt nach § 536a Abs 1 Fall 3 schließlich noch in Betracht, wenn der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels (im Sinne des § 536 Abs 1 bis 3) in Verzug gerät. Der Mieter ist in diesem Fall außerdem berechtigt, den Mangel selbst zu beseitigen und vom Vermieter Ersatz der dazu erforderlichen Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs 2 Nr 1; s u Rn 16f). Bedeutung hat § 536a Abs 1 Fall 3 vor allem, wenn es sich um nachträgliche, vom Vermieter nicht zu vertretende Mängel handelt, weil sich in allen anderen denkbaren Fallgestaltungen seine Haftung bereits aus den beiden ersten Alternativen des § 536a Abs 1 ergibt. Um einen Fall des § 536a Abs 1 Fall 3 handelt es sich daher zB, wenn der Mieter durch Mitmieter (die grundsätzlich nicht zu den Erfüllungsgehilfen des Vermieters zählen) in der Ausübung des vertragsgemäßen Gebrauchs gestört wird, der Vermieter dagegen jedoch trotz Mahnung des Mieters nicht einschreitet und der Mieter infolgedessen einen Schaden erleidet 30 oder wenn der Vermieter die ihm vertraglich obliegenden Schönheitsreparaturen trotz Mahnung des Mieters nicht vornimmt. 3 1

8

Zu beachten ist, dass der Vermieter mit der Mängelbeseitigung grundsätzlich erst nach Kenntnis des Mangels in Verzug geraten kann ($ 286 Abs 4), so dass der Verzug in der Regel, aber nicht notwendig einen Mängelanzeige des Mieters nach S 536c voraussetzt. 32 Erforderlich ist weiter im Regelfall eine M a h n u n g des Mieters (§ 286 Abs 1 S 1). Erforderlich ist dafür eine Handlung, durch die der Mieter den Vermieter bestimmt zur Beseitigung eines genau bezeichneten Mangels auffordert, 33 so dass in der bloßen Mängelanzeige nach § 536c Abs 1 grundsätzlich noch keine Mahnung im Sinne des § 286 Abs 1 S 1 gesehen werden kann. 3 4

9

Anwendbar ist auch $ 286 Abs 2. Eine Mahnung ist folglich insbesondere dann entbehrlich, wenn die Parteien einen bestimmten Termin für die Beseitigung der Mängel vereinbart haben (§ 286 Abs 2 Nr l) 3 5 oder wenn der Mieter ein dem Vermieter erkennbares, besonders dringendes objektives Interesse an der umgehenden Beseitigung der Mängel hat, weil nur eine sofortige Leistung erhebliche Schäden von ihm abzuwenden vermag ($ 286 Abs 2 Nr 4). 36 Ist zB bei dem Mieter bereits einmal durch eine unverschlossene Kelleröffnung eingebrochen worden, so ist der Vermieter zu deren sofortiger Schließung verpflichtet, um erneute Einbrüche zu verhindern. 37 Ebenso zu beurteilen sind sonstige unaufschiebbare N o t m a ß n a h m e n , die ein sofortiges Handeln nötig machen. 38

IV. 10

Schadensersatz

1. Nach § 536a Abs 1 kann der Mieter unter den hier genannten Voraussetzungen „unbeschadet der Rechte aus § 5 3 6 " Schadensersatz verlangen. Durch diese Formulierung, die auf das Änderungsgesetz von 1964 zurückgeht, sollte klargestellt werden, dass sich Minde-

30 KG HRR 1935 Nr 1448; LG Hamburg WuM 1987,218. 31 LG Berlin ZMR 2002,825. 32 S im Einzelnen StaudmgerRn 13 ff. 33 LG Gießen NJW-RR 1995,462. 34 OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 716 = ZMR 1993,115; LG Berlin GE 1991,987. 35 LG Berlin NZM 2000, 458 = NJW-RR 2000, 674. 86

36 Emmerich NZM 1998,49,50 m Nachw. 37 RGZ 100, 42, 43; AG Frankfurt WuM 1988, 157. 38 LG Heidelberg WuM 1997,42,43; AG Bonn WuM 1987, 219; AG Hamburg WuM 1994, 609; Emmerich (o Fn 36).

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Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch des Mieters wegen eines Mangels

$ 536a

rang (nach § 536) und Schadensersatz (aufgrund des $ 536a) nicht gegenseitig ausschließen.39 Ebenso wenig schließt eine Kündigung aufgrund der §§ 543 Abs 2 Nr 1 oder 569 Abs 1 den Schadensersatzanspruch aus.40 Eigene Schadensersatzansprüche nach $ 536a stehen auch nicht nur dem Mieter, sondern ebenso allen sonstigen in den Schutzbereich des Mietvertrages einbezogenen Dritten zu, namentlich also den Angehörigen und den Arbeitnehmern des Mieters (§311 Abs 3,328). 41 2. Unter den Voraussetzungen des § 536a Abs 1 hat der Mieter einen Anspruch auf „Schadensersatz" nach den $5 249 bis 252. Der Mieter kann folglich verlangen, so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsmäßiger Erfüllung seitens des Vermieters, insbesondere bei Überlassung einer mängelfreien Sache oder bei umgehender Beseitigung eines später aufgetretenen Mangels, jetzt stände. Zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden wird dabei nicht unterschieden, so dass nach § 536a Abs 1 auch der entgangene Gewinn sowie etwaige Gesundheitsschäden des Mieters oder der sonstigen geschützten Personen (o Rn 10) zu ersetzen sind.42

11

Ersatzfähig sind daher insbesondere Schäden an den vom Mieter eingebrachten Sachen, zB Feuchtigkeitsschäden am Mobiliar oder Schäden durch Holzwurmbefall,43 ebenso die entgangene Untermiete oder ein Schaden, der daraus entsteht, dass das Geschäft dem Mieter verspätet übergeben wird, dass es wegen der Reparaturarbeiten geschlossen werden muss oder dass es infolge des Mangels unverkäuflich wird,44 weiter die vertretbaren Kosten der Rechtsverfolgung sowie schließlich die Schäden, die dem Mieter daraus entstehen, dass ein Ersatzmieter wegen der Mängel den Eintritt in den Mietvertrag ablehnt.45 Kündigt der Mieter wegen des Mangels (s o Rn 10), so sind ihm außerdem zu ersetzen: die Kosten für die Suche einer anderen Wohnung, die Umzugskosten, die höhere Miete für die neue Wohnung, die Kosten für die einstweilige Unterbringung des Mobiliars in anderen Räumen sowie die Kosten für die einstweilige Anmietung mehrerer Zimmer in einem Hotel.46 Jedoch beschränkt sich in diesen Fällen sein Ersatzanspruch auf die Frist, für die der Vermieter gegen seinen Willen an dem Vertrag festgehalten werden konnte, dh auf die Zeit bis zum ersten zulässigen, ordentlichen Kündigungstermin für den Vermieter.47

12

3. Ersatzfähig sind nach § 536a Abs 1 in Verbindung mit § 249 an sich nur solche Schäden, die kausal auf den Mangel zurückgehen, grundsätzlich also nicht Aufwendungen, die dem Mieter auch bei Mangelfreiheit der Sache entstanden wären.48 Eine abweichende Beurtei-

13

3 9 BGHZ 92, 177, 180 = NJW 1985, 132; BGH ZMR1963,107,109. 4 0 OLG Hamm NJW 1983, 1332 = WuM 1983, 76, 78; BGH NJW-RR 1995, 715, 7 1 6 = ZMR 1 9 9 5 , 4 8 0 = GE 1 9 9 5 , 1 2 0 0 , 1 2 0 3 . 4 1 BGHZ 2, 94, 9 6 f = NJW 1951, 596; BGHZ 49, 3 5 0 , 3 5 4 = NJW 1 9 6 8 , 8 8 5 ; BGH LM Nr 2 8 zu $ 328 BGB = NJW 1 9 6 5 , 1 7 5 7 ; LM Nr 33 zu $ 328 BGB = MDR 1 9 6 8 , 4 0 2 ; LM Nr 41 zu $ 328 BGB = MDR 1970, 320; LM Nr 83 zu § 823 (Bf) BGB = NJW 1 9 8 3 , 2 9 3 5 ; Neuner ]Z 1 9 9 9 , 1 2 6 , 1 3 0 . 4 2 BGHZ 4 9 , 3 5 0 , 3 5 5 = NJW 1 9 6 8 , 8 8 5 ; BGHZ 9 2 , 1 7 7 , 1 8 0 = NJW 1 9 8 5 , 1 3 2 ; BGH LM Nr 4 7 zu $ 535 BGB = NJW 1971, 4 2 4 ; LM Nr 10 zu $ 537 BGB (B12 R) = NJW 1 9 6 3 , 1 4 4 9 ; LM Nr 5 zu $ 538 BGB = NJW 1962, 908; LM Nr 12/13 zu $ 538 BGB = WM 1979, 1448; WM 1991, 736, 737 = NJW-RR 1991, 9 7 0 ; anders vielfach das Schrifttum: zB Todt Schadensersatzansprüche, S 6 9 , 1 3 2 , 143, 163 ff; ders BB 1971, 680; Weimar Sachmän-

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gelhaftung, 20ff; ders MDR 1960, 555; dagegen wie hier Brox/Elsing]uS 1 9 7 6 , 1 , 6 ; Diederichsen AcP 165 (1965) 150, 166; Hassold JuS 1975, 550, 551; Kraemer WuM 2 0 0 0 , 5 1 5 , 5 1 6 ; Thiele]Z 1 9 6 7 , 6 4 9 , 655. 4 3 LG Bremen WuM 1 9 5 4 , 4 2 . 4 4 RG LZ 1 9 1 6 , 1 2 9 2 ; KG J W 1935, 2 4 4 1 ; BGH NJW-RR 1991, 9 7 0 = WM 1991, 736; NZM 1998, 666; OLG München ZMR 1 9 9 6 , 3 2 2 , 3 2 3 . 4 5 LG Hannover ZMR 1 9 7 1 , 1 3 5 . 4 6 BGH LM Nr 12/13 zu $ 537 BGB = MDR 1964, 915; LM Nr 9 zu § 538 BGB = MDR 1965, 125; LM Nr 4 zu $ 5 5 4 a BGB = WM 1 9 7 4 , 3 4 5 ; LG Hamburg WuM 1989, 285; LG Ulm WuM 1989, 2 8 5 , 2 8 6 f; LG Zwickau WuM 2 0 0 2 , 5 4 3 . 4 7 BGH LM Nr 50 zu $ 535 BGB = WM 1972, 335; LM Nr 12/13 zu $ 537 BGB = MDR 1964, 915. 4 8 Grdlg BGHZ 99, 182, 195 ff = NJW 1987, 831; s Flessner/Kadner JuS 1989, 879; G Müller Der

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S 536 a

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

lung kam früher nur in Betracht, soweit die so genannte Rentabilitätsvermutung reichte, dh soweit Grund zu der Annahme bestand, dass der Mieter bei ordnungsmäßiger Durchführung des Vertrags die Aufwendungen aus den Erträgen gedeckt hätte. 49 Bei der Wohnraummiete war deshalb mangels Anwendbarkeit der Rentabilitätsvermutung für einen Ersatz frustrierter Aufwendungen grundsätzlich kein Raum. 5 0 14

Seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2001 ist die Frage des Ersatzes vergeblicher (frustrierter) Aufwendungen erstmals gesetzlich in $ 2 8 4 geregelt. Ihrem Wortlaut nach beschränkt sich freilich der Anwendungsbereich der neuen Regelung auf die Fälle, in denen der Gläubiger nach den neuen §§ 280 Abs 3, 281 bis 283 und 311a Abs 2 Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, zu denen § 536a nicht gehört. Gleichwohl dürfte nach dem Zweck der ganzen Regelung anzunehmen sein, dass auch im Rahmen des $ 536a Raum für die Anwendung des § 2 8 4 ist, 51 so dass jetzt - anders als früher (o Rn 13) - bei der Wohnraummiete gleichfalls unter den in § 2 8 4 genannten Voraussetzungen ein Aufwendungsersatzanspruch des Mieters in Betracht kommt. Die Ersatzansprüche des Mieters können jedoch im Einzelfall nach § 2 5 4 wegen mitwirkenden Verschuldens des Mieters gemindert oder ausgeschlossen sein. 52

V.

Aufwendungsersatz nach § 536a Abs 2

Schrifttum: Staudinger Rn 26 ff; Breetzke NJW 1954, 171; Emmerich NZM 1998, 49; G Feiler Aufgedrängte Bereicherung bei den Verwendungen des Mieters oder Pächters (1968); Haas AcP 176 (1976) 1; Jakobs AcP 167 (1967) 350; Kinne GE 2001, 1235; Klauser NJW 1965, 513; Roquette DR 1944, 396; Schindler AcP 165 (1965) 499; Stemel Mietrecht, Rn II 601 ff (S 520 ff); D Waltjen AcP 175 (1975) 109; Wolf AcP 166(1966) 188; Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 1230 ff (S 337ff). 15

Nach § 536a Abs 2 kann der Mieter in zwei Fällen den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen vom Vermieter verlangen. Der erste Fall entspricht dem früheren § 538 Abs 2, der zweite dem früheren § 547 Abs 1. Durch das Mietrechtsreformgesetz von 2001 sind beide Fälle in einer Vorschrift zusammengefasst worden, um die früheren Abgrenzungsschwierigkeiten zu beseitigen. Den Unterschied zwischen den beiden Fällen des $ 536a Abs 2 (= §$ 538 Abs 2 und 547 Abs 1 aF) sahen die Gesetzesverfasser darin, dass es bei der Nr 2 des § 536a Abs 2 im Gegensatz zur Nr 1 um ausgesprochene Notmaßnahmen des Mieters gehe, die keinen Aufschub dulden und auch ohne vorherige Mahnung einen Aufwendungsersatzanspruch auslösen sollten. 53

1. 16

Verzug des Vermieters mit der Beseitigung des Mangels ($ 536a Abs 2 Nr 1)

a) Bei Verzug des Vermieters mit der Beseitigung eines Mangels kann der Mieter den Mangel selbst beseitigen und vom Vermieter Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (S 536a Abs 2 Nr 1). Ein weiteres Beseitigungsrecht des Mieters kann sich von Fall zu Fall aus Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen (1991); Müller-Laube JZ 1995, 538; E Schmidt in: FS Gernhuber (1993) 423; Schackel ZEuP 2001,248. 49 So BGHZ 136, 102, 105 = NJW 1997, 2813; OLG München ZMR 1995, 401, 404; LG Gießen NJW-RR1995,524.

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50 LG Gießen (vorige Fn); Kinne GE 2001,1235, 1236; KraemerWuM 2000,515,516. 51 Emmerich NZM 2002, 362, 364; Palandt/Weidenkaff$ 536a Rn 14. 52 S Staudinger Rn 25. 53 S die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S41 (1 Sp). Emmerich

Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch des Mieters wegen eines Mangels

S 536 a

$ 539 ergeben. Der Aufwendungsersatzanspruch des Mieters nach § 536a Abs 2 Nr 1 setzt daher vor allem Verzug des Vermieters mit der Beseitigung eines Mangels voraus (s im Einzelnen o Rn 7 ff). Die Nr 1 des $ 536a Abs 2 greift daher zB ein, wenn sich der Vermieter um eine defekte Heizung trotz Mahnung des Mieters nicht kümmert,54 wenn er mit der Bereitstellung einwandfreien Wassers in Verzug gerät55 oder wenn er trotz Aufforderung des Mieters nichts zur Beseitigung einer übermäßigen Taubenverschmutzung unternimmt.56 b) Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, die der Mieter zum Zweck der Man- 17 gelbeseitigung erbringt, also nicht nur Geldleistungen, sondern auch Sachwerte, die eigene Arbeitsleistung des Mieters sowie die Belastung mit Verbindlichkeiten.57 Auch die Kosten für die Anschaffung neuer Geräte können dazu gehören, sofern eine Reparatur der alten Geräte nicht mehr wirtschaftlich ist.58 Die Ersatzpflicht des Vermieters beschränkt sich aber auf die „erforderlichen" Aufwendungen. Darunter fallen lediglich solche Kosten, die nach vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise nötig und zweckmäßig sind,59 wobei sich freilich der Mieter grundsätzlich auf das Urteil eines Fachmannes verlassen darf.60 Vor Durchführung der erforderlichen Arbeiten kann er von dem Vermieter außerdem einen Vorschuss verlangen.61 Der Aufwendungsersatzanspruch des Mieters verjährt in den kurzen Fristen des § 548 Abs 2 (s u $ 548 Rn 11). 2.

Notwendige Aufwendungen zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache ($ 536a Abs 2 Nr 2)

a) Nach $ 536a Abs 2 Nr 2 kann der Mieter den Mangel ferner dann selbst beseitigen und 18 Aufwendungsersatz verlangen, wenn die „umgehende" Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig ist. Die Vorschrift entspricht dem früheren $ 547 Abs 1S 1, der bestimmt hatte, dass der Vermieter verpflichtet ist, dem Mieter die auf die Sache gemachten „notwendigen Verwendungen" zu ersetzen.62 Der Sache nach geht es hier also um den Ersatz notwendiger Verwendungen, „notwendig" deshalb, weil die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache, dh zur „Abwendung einer Not", unumgänglich ist. Der Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes hat sich damit der Auffassung angeschlossen, dass sich der Verwendungsersatzanspruch des Mieters im Grunde auf Notmaßnahmen zur Erhaltung der Mietsache beschränkt, in denen wegen der Dringlichkeit der Angelegenheit keine Zeit mehr bleibt, den Mangel dem Vermieter anzuzeigen (§ 536c Abs 1) und ihn durch Mahnung in Verzug zu setzen, um anschließend nach $ 536a Abs 2 Nr 1 (= § 538 Abs 1 aF) vorgehen zu können.63 In derartigen Fällen wird freilich wegen der Dringlichkeit der Maßnahmen häufig auch 19 keine Mahnung erforderlich sein, um den Vermieter in Verzug zu setzen (s o Rn 9). Die notwendige Folge ist, dass sich der Anwendungsbereich der Nrn 1 und 2 des § 536 a Abs 2 zwar 54 LG München I NZM 2003, 152; AG Friedberg WuM 1987,52. 55 LG Köln ZMR 1991,223. 56 AG Hamburg WuM 1990,424. 57 Weimar ZMR 1975,163 ff. 58 LG Itzehoe WuM 1988,87; LG München I (o Fn 54); AG Görlitz WuM 1996,667; aM LG Hamburg WuM 1988,87. 59 BGH LM Nr 86 zu $ 635 BGB = NJW-RR 1989, 86; LM Nr 81 zu $ 633 BGB = NJW-RR 1991,789.

Emmerich

60 LG Berlin GE 1991, 987, 989; Kinne GE 2001,1235,1238. 61 BGHZ 56, 136, 141 = NJW 1971, 1450; KG NJW-RR 1988, 1039 = WuM 1988, 142 = ZMR 1988, 219; LG Berlin NJW-RR 1990, 23; Kinne GE 2001,1235,1238; Staudinger Rn 33 f. 62 S dazu Emmerich NZM 1998,49,50 ff. 63 S die Begr BT-Drucks 14/4553, S 41 (1 Sp); Emmerich NZM 1998, 49, 52; Lammel § 536a Rn 36; Palandt/Weidenkaff $ 536a Rn 16.

89

S 536 a

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

nicht ganz, aber doch weithin deckt, wie es auch bisher schon für die §§ 538 Abs 2 und 547 Abs 1 aF angenommen wurde.64 In der bisherigen Praxis sind diese engen Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch des Mieters häufig nicht beachtet worden, indem das Vorliegen von notwendigen Verwendungen auch in Fällen bejaht wurde, in denen es sich keineswegs um im Grunde unaufschiebbare Notmaßnahmen handelte.65 2 0 b) $ 536a Abs 2 Nr 2 unterscheidet sich vor allem dadurch von dem früheren § 547 Abs 1 S 1 aF, dass er nicht mehr von „Verwendungen", sondern allgemein von „Aufwendungen" des Mieters zur Beseitigung eines Mangels der Mietsache spricht. Eine sachliche Änderung war mit diesem Begriffswechsel indessen nicht beabsichtigt.66 Bisher wurde der Begriff der Verwendungen in $ 547 Abs 1 S 1 zum Schutze des Vermieters gegen aufgedrängte Bereicherungen möglichst eng gefasst. Man verstand darunter grundsätzlich nur solche Maßnahmen, die nach dem Willen des Mieters darauf abzielten, den Bestand der Sache als solchen zu erhalten, wiederherzustellen oder den Zustand der Sache zu verbessern. Der Mieter musste mit anderen Worten gerade um der Sache willen, dh für den Vermieter tätig geworden sein, wenn $ 547 Abs 1 aF Anwendung finden sollte, während für die Anwendung dieser Vorschrift kein Raum war, wenn der Mieter die fraglichen Maßnahmen nicht um der Sache willen, sondern zu ganz anderen Zwecken vorgenommen hatte, insbesondere also, wenn er überwiegend im eigenen Interesse tätig wurde oder doch zu dem Zweck, eine (bestehende oder angenommene) Verpflichtung zu erfüllen. Keine Verwendungen in diesem Sinne stellten außerdem Maßnahmen dar, durch die der Zustand der Sache verändert wurde, in erster Linie also die Bebauung eines Grundstücks.67 Ebenso wird grundsätzlich jetzt der Begriff der Aufwendungen in § 536a Abs 2 zu verstehen sein.68 21 Der Aufwendungsersatzanspruch des Mieters nach § 536a Abs 2 Nr 2 setzt weiter voraus, dass die „umgehende" Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestandes der Mietsache (im Gegensatz zu deren Veränderung) (dringend) notwendig ist, so dass die fragliche Maßnahme im Grunde keinen Aufschub mehr duldet. Der Sache nach bedeutet dies, dass sich der Anwendungsbereich des neuen $ 536a Abs 2 Nr 2 ebenso wie bisher schon der des $ 547 Abs 1 S 1 aF auf „Notmaßnahmen des Mieters" beschränkt, „die keinen Aufschub mehr dulden" und bei denen deshalb auch nicht die Möglichkeit zu einer Anzeige nach $ 536c oder einer Mahnung besteht, um den Vermieter in Verzug zu setzen.69 2 2 Wenn der Mieter Mängel beseitigt, ohne dass die Voraussetzungen des $ 536a Abs 2 erfüllt sind, hat er grundsätzlich keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Vermieter.70 Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn ausnahmsweise zugleich die Voraussetzungen des $ 536a Abs 1 vorliegen, so dass der Mieter auch Schadensersatz fordern kann. In diesen Fällen hat der Mieter die Wahl, ob er nach Abs 1 oder 2 des $ 536a vorgehen will. Anwendbar bleibt außerdem neben $ 536a Abs 2 der neue $ 539 (= $ 547 Abs 2 aF), wenn der Mieter (ausnahmsweise) als Geschäftsführer für den Vermieter tätig geworden ist.

64 S Emmerich NZM 1 9 9 8 , 4 9 , 5 2 . 65 S Staudinger Rn 3 6 f ; Emmerich (vorige Fn). 6 6 S die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553 S 4 1 (1 Sp). 67 BGHZ 10, 171, 177 = NJW 1953, 1466; BGHZ 3 4 , 1 2 2 , 1 2 7 f = NJW 1 9 6 1 , 4 9 9 ; BGHZ 4 1 , 1 5 7 , 1 6 0 = NJW 1 9 6 4 , 1 1 2 5 ; BGHZ 8 7 , 1 0 4 , 1 0 6 f = NJW 1983, 1479; BGHZ 109, 179, 182 = NJW 1990, 447; BGHZ 115, 162, 1 6 6 f = NJW 1991,

90

3279, 3280; BGHZ 131, 220, 223 = NJW 1996, 921; BGH N J W - R R 1 9 9 3 , 5 2 2 = WM 1 9 9 3 , 7 7 9 . 6 8 S Staudinger Rn 38 f. 69 So ausdrücklich die Begr zum RegE BTDrucks 14/4553, S 41 (1 Sp). 70 LG Mannheim ZMR 1991, 107; LG Görlitz WuM 1996, 4 0 5 , 406; LG Dresden ZMR 1996, 267; Emmerich NZM 1 9 9 8 , 4 9 , 5 1 .

Emmerich

Kenntnis des Mieters vom Mangel bei Vertragsschluss oder Annahme

S 536b

VI. Abweichende Vereinbarungen § 536a ist dispositiv, so dass individualvertraglich abweichende Abreden in den Grenzen der SS 536d, 138 u n d 242 zulässig sind. $ 536 Abs 4 findet hier keine Anwendung. 7 1 Haftungsausschlussklauseln sind jedoch grundsätzlich eng auszulegen. 72 Versteckte Mängel werden von ihnen im Regelfall nicht erfasst. 73 In Formularverträgen kann dagegen die Haftung des Vermieters f ü r grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz nicht ausgeschlossen werden (S 309 Nr 7 lit b), 74 während der Ausschluss der Garantiehaftung für anfängliche Mängel nach hM unbedenklich sein soll. 75 Wieder anders wird heute schließlich der formularvertragliche Ausschluss der Vermieterhaftung bei leichter Fahrlässigkeit behandelt, soweit es sich u m Schäden an den eingebrachten Sachen des Mieters infolge von Mängeln handelt ($ 307 Abs 2).76

23

VII. Beweislast Der Mieter, der Schadensersatz nach § 536a Abs 1 verlangt oder den Aufwendungsersatzanspruch des Abs 2 der Vorschrift geltend macht, muss grundsätzlich die Voraussetzungen dieser Ansprüche behaupten und beweisen. 77 Nur wenn der feststehende Mangel z u m Risikobereich des Vermieters gehört, wird entsprechend § 280 Abs 1 S 2 die Beweislast umgekehrt, so dass sich der Vermieter entlasten muss. 78 In Formularverträgen kann nichts anderes bestimmt werden ($ 309 Nr 12).

$ 536b Kenntnis des Mieters vom Mangel bei Vertragsschluss oder Annahme Kennt der Mieter bei Vertragschluss den Mangel der Mietsache, so stehen i h m die Rechte aus den SS 536 u n d 536a nicht zu. Ist i h m der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so stehen i h m diese Rechte nur zu, w e n n der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat. N i m m t der Mieter eine mangelhafte Sache an, obwohl er den Mangel kennt, so kann er die Rechte aus den SS 536 u n d 536a nur geltend machen, w e n n er sich seine Rechte bei der A n n a h m e vorbehält.

Schrifttum: Glaser JR 1967, 201; H Köhler JZ 1989, 761; R Kurz ZMR 2001, 589; Mittelstein Miete, 290 ff; Stemel Mietrecht, Rn II 655 ff (S 546ff); ders in: Gedschr Sonnenschein (2003) 293; Wiehert ZMR 2000,65; J Wilhelm JZ 1982,488.

71 OLG Köln NZM 2001, 812 = NJW-RR 2001, 1302. 72 BGHZ 63, 333, 334 = NJW 1975, 645; OLG Hamburg ZMR 1990,11,12 = WuM 1999,71,72. 73 BGHBB 1967,118 = WarnR 1966 Nr 217. 74 OLG Hamm NJW-RR1996,969; NZM 1999, 804,806; Kinne GE 2001,1235 ff. 75 BGH NJW-RR 1991, 74 = ZMR 1992, 241 = WuM 1992,316; NZM 2002,784; WM 2003,389; BayObLGZ 1984, 299, 302f = NJW 1985, 1716;

Emmerich

OLG Düsseldorf ZMR 1999,391 = NJW-RR 1999, 735 = NZM 2000, 188; OLG Koblenz NZM 2000, 622. 76 Grdlg BGHZ 149,89,95 ff=NJW 2002,673. 77 OLG Hamburg NJW-RR 1990, 1484 = ZMR 1990, 11, 12; WuM 1991, 328, 329; OLG Hamm ZMR 1997,520, 521. 78 BGH LM Nr 6a zu § 536 BGB (B1 3) = NJW 1964, 33; WM 2000, 1017, 1018; Kinne GE 2001, 1235,1236.

91

24

5 536b

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Systematische Übersicht Rdn I. Überblick II. Kenntnis bei Vertragsabschluss III. Grobfahrlässige Unkenntnis

I.

1 3 6

Rdn IV. Vorbehaltlose Annahme V. Beweislast

8 10

Überblick

1

$ 5 3 6 b ( = § 539 aF) muss vor allem im Zusammenhang mit § 5 3 6 c ( = § 545 aF) gesehen werden: Während $ 536 b Mängel betrifft, die schon bei Vertragsschluss vorliegen, regelt $ 536 c den davon zu unterscheidenden Fall, dass Mängel erst später, dh nach Abschluss des Vertrages, auftreten. Im Einzelnen ergeben sich aus $ 536 b drei verschiedene Fälle, in denen die Rechte des Mieters aus den $$ 5 3 6 , 5 3 6 a und 543 Abs 2 Nr 1 ausgeschlossen sind. Der erste Fall liegt vor, wenn der Mieter einen von Anfang an vorliegenden Mangel bereits bei Abschluss des Vertrages positiv kennt ($ 5 3 6 b S 1; u Rn 3). Der zweite Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Mieter (bei Vertragsabschluss) der Mangel nur infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, es sei denn, der Vermieter habe den Mangel arglistig verschwiegen (S 536b S 2; u Rn 6). Schließlich gehört (drittens) hierher noch der Fall, dass der Mieter eine mangelhafte Sache annimmt, obwohl er den Mangel positiv kennt, außer wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Annahme vorbehält (§ 536b S 3; u Rn 8). Der Haftungsausschluss greift hier selbst bei Arglist des Vermieters ein.

2

Die $§ 536 b und 543 Abs 4 betreffen lediglich die Gewährleistungsrechte des Mieters in Falle eines anfänglichen Mangels. Bedeutung haben sie mit anderen Worten nur für das Minderungs- und das Kündigungsrecht des Mieters sowie für seinen Schadensersatzanspruch. Die anderen Mieterrechte, allen voran der Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs 1 S 2, bleiben dagegen unberührt, so dass der Mieter selbst durch die Kenntnis eines Mangels im Augenblick des Vertragsabschlusses ($ 5 3 6 b S 1) nicht daran gehindert wird, vom Vermieter weiterhin Erfüllung durch Beseitigung des Mangels zu verlangen. 1 Wenn freilich der Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels, zB in Kenntnis der mangelhaften Dekoration oder bestimmter Umweltfehler abschließt, wird häufig der Schluss gerechtfertigt sein, dass er damit die genannten Mängel in Kauf nimmt, dass er die Mietsache maW so, wie sie ist, dh trotz ihrer Mängel als vertragsgemäß akzeptiert. 2 Dann entfällt auch der Erfüllungsanspruch. Unberührt bleiben aber auf jeden Fall konkurrierende Deliktsansprüche. 3

1 BGH LM Nr 20 zu $ 320 BGB = WM 1982, 335, 337; LM Nr 26 zu $ 537 BGB = NJW 1980, 777; LM Nr 7 zu $ 448 ZPO (B1 4f) = NJW 1989, 3222; LM Nr 35 zu $ 566 BGB = NZM 1999, 559, 560 = NJW 1999,2517; BayObLG WuM 1993,302 = NJW-RR 1993, 1241, 1242; anders Lammel $ 536b Rn 2; kritisch auch Stemel in: Gedschr Sonnenschein (2003) 293,310ff.

92

2 Für Mängel des Dekoration BGHZ 101, 253, 269 f = NJW 1987, 2575; LG Berlin ZMR 1990, 420; GE 1993,1099,1101; für Umweltfehler Emmerich in: Miete und Umwelt, PiG 31 (1989) 35, 45 ff. 3 RGZ 155,159,165; BGH ZMR 1961,360,361 = VersR 1961,800.

Emmerich

Kenntnis des Mieters vom Mangel bei Vertragsschluss oder Annahme

II.

$ 536b

Kenntnis bei Vertragsabschluss

1. Die Gewährleistungsrechte des Mieters bei Rechts- u n d Sachmängeln aufgrund der SS 536 und 536a sind zunächst ausgeschlossen, wenn der Mieter den Mangel bei Vertragsabschluss positiv k e n n t (S 536b S 1). Der Ausschluss erfasst dann auch das Kündigungsrecht des Mieters aus S 543 Abs 2 Nr 1 (S 543 Abs 4). Grundgedanke der gesetzlichen Regelung ist, dass der Mieter, wenn er trotz Kenntnis des Mangels den Vertrag abschließt, damit die Sache als vertragsgemäß anerkennt. 4 § 536 b S 1 ist entsprechend anzuwenden bei einer stillschweigenden Verlängerung des Vertrages, 5 bei Ausübung einer Verlängerungsoption in Kenntnis des Mangels 6 sowie bei einverständlicher Erhöhung der Miete in Kenntnis des Mangels, jedenfalls bei der gewerblichen Miete. 7 Eine entsprechende Anwendung des S 536b S 1 scheidet dagegen aus, wenn sich der an sich bekannte Mangel nachträglich in unzumutbarer Weise verschlimmert. 8

3

2a) Die Kenntnis des Mieters bei Vertragsabschluss muss sich auf die konkreten Mängel so- 4 wie auf deren Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Sache erstrecken. 9 Sie wird aber nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Mieter die tatsächliche Tragweite der Mängel unterschätzt oder die Möglichkeit einer Abhilfe überschätzt. 10 Auf der anderen Seite begründet die bloße Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die einem Bauverbot zugrunde liegen, ohne Kenntnis des Bauverbots selbst noch keine Kenntnis des dadurch begründeten Mangels. 11 Ebenso wenig kann aus der bloßen Kenntnis des Mieters davon, dass es sich u m einen Neubau handelt, auf die Kenntnis der für solche Bauten typischen Mängel geschlossen werden. 12 b) Bei einem Rechtsmangel genügt die Kenntnis der Tatsachen, aus denen der Rechtsman- 5 gel folgt, gleichfalls nicht f ü r die Anwendung des § 536b S 1, sofern der Mieter aus den Tatsachen falsche rechtliche Schlussfolgerungen zieht, 13 vielmehr ist für die Anwendung des S 536b S 1 erforderlich, dass der Mieter zumindest mit dem Vorliegen eines Rechtsmangels rechnet und das Risiko, dass diese Annahme richtig ist, bewusst in Kauf nimmt. 1 4 Ein formularmäßiges Anerkenntnis des vertragsgemäßen Zustandes der Sache schadet dem Mieter nur, wenn er dabei den Mangel der Sache tatsächlich erkannt hat, nicht jedoch, wenn ihm der Mangel unbekannt geblieben war. 15

4

BGH LM Nr 6 ZU $ 439 BGB = BB 1979, 292, 293 = WM 1979, 276; LM Nr 5 zu § 539 BGB (B1 2 f ) = NJW 1972,249; WM 1978,227. 5 OLG Köln ZMR 2001, 532, 533; OLG Düsseldorf ZMR 1 9 9 4 , 4 0 2 , 4 0 5 . 6 BGH NJW 1970, 1740, 1742; KG GE 1989, 941. 7 BGH LM Nr 9 zu § 18 1. BMG = ZMR 1961, 2 5 7 , 2 5 9 = WM 1961,654; LM Nr 3 zu § 539 BGB = MDR 1965,654. 8 KG NJW-RR 2002,224. 9 BGH LM Nr 6 zu $ 439 BGB = BB 1979, 292, 293 = WM 1979, 276; OLG Hamm ZMR 1987, 300, 303; OLG Naumburg ZMR 2001, 617, 618; Stemel in: Gedschr Sonnenschein (2003) 293,304; im einzelnen str. 10 BGH LM Nr 6 zu $ 439 BGB = BB 1979, 292; OLG Nürnberg ZMR 1960, 300; LG Düsseldorf WuM 1992, 368; LG Stendal WuM 1994, 525, 526.

Emmerich

11 BGHZ 26, 282, 290 = NJW 1958, 548; BGH LM Nr 6 zu S 439 BGB = BB 1979, 292 = WM 1979, 276; WM 1962, 1379, 1380; AG Bad Segeberg WuM 1998,280. 12 LG Hamburg WuM 1976,205 f; aA AG Steinfurt WuM 1996,759. 13 BGHZ 63, 132, 140 = NJW 1975, 44; BGH LM Nr 1 zu $ 539 BGB = NJW 1952, 1131; LM Nr 6 zu $ 439 BGB = BB 1979, 292 f = WM 1979, 236; LM Nr 10 zu § 539 BGB (B1 3 f) = NJW 1996, 46. 14 BGH LM Nr 10 zu § 539 BGB (B1 3 f) = NJW 1996,46. 15 BGH LM Nr 3 zu § 539 BGB = MDR 1965, 654; LM Nr 20/21 zu $ 3 WahrG = BB 1973,1236; Betrieb 1 9 6 7 , 1 1 8 = WarnR 1966 N r 2 1 7 ; z u einer Mehrheit von Mietern s Staudinger Rn 11; Eckert in: Gedschr Sonnenschein (2003) 313.

93

S 536b

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

III. Grobfahrlässige Unkenntnis 6 Nach § 536b S 2 stehen dem Mieter die Rechte aus den $§ 536 und 536a wegen Rechts- oder Sachmängeln ferner dann nicht zu, wenn ihm bei Vertragsabschluss das Vorhandensein des fraglichen Mangels nur infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, es sei denn, der Vermieter habe den Mangel arglistig verschwiegen; gleich steht der Fall, dass der Vermieter die Abwesenheit von Fehlern oder das Vorliegen bestimmter Eigenschaften zugesichert hat (S 442 Abs 1 S 2 entsprechend).16 Für das Kündigungsrecht des Mieters aus § 543 Abs 2 Nr 1 findet sich eine entsprechende Regelung in $ 543 Abs 4. 7 Der Begriff der groben Fahrlässigkeit ist hier derselbe wie in § 277. 17 Dabei muss beachtet werden, dass den Mieter grundsätzlich keine Prüfungspflicht trifft.18 Der Mieter handelt daher in der Regel nicht grobfahrlässig, wenn er vor dem Vertragsabschluss keine behördlichen Auskünfte über die Eignung der gemieteten Sache zum Vertragszweck einholt 19 oder wenn er bei Besichtigung der gemieteten Räume keinen Sachverständigen hinzuzieht,20 wohl aber dann, wenn nach den gesamten Umständen der Verdacht eines Mangels besonders nahe liegt und aus diesem Grunde von dem Mieter ohne weiteres verlangt werden konnte, die Sache darauf hin zu überprüfen, sofern bei einer auch nur oberflächlichen Prüfung der Mangel ohne weiteres zu erkennen gewesen wäre.21 Die Anmietung einer Wohnung ohne eine jederzeit mögliche vorherige Besichtigung dürfte daher in der Regel grob fahrlässig sein.22

IV.

Vorbehaltlose Annahme

8

1. Gewährleistungsrechte des Mieters aus den §§ 536 und 536a sind nach $ 536b S 3 schließlich noch ausgeschlossen, wenn er eine mangelhafte Sache annimmt, obschon er den Mangel positiv kennt, ohne sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Annahme vorzubehalten. Dieser Ausschlusstatbestand gilt gleichermaßen für Rechts- und Sachmängel und grundsätzlich auch für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften (§ 536 Abs 2); jedoch dürften in diesem Fall die Abreden der Parteien häufig dahin zu verstehen sein, dass der Vermieter sich zusätzlich verpflichtet, die zugesicherten Eigenschaften, deren Fehlen dem Mieter bei Übergabe der Sache bekannt ist, noch nachträglich zu schaffen.23

9

2. Annahme bedeutet hier dasselbe wie Überlassung in § 535 Abs 1 S 1, erfordert also grundsätzlich Besitzerwerb seitens des Mieters. Kennt der Mieter in diesem Augenblick den Mangel, so kann er sich seine Gewährleistungsrechte daher nur durch den Vorbehalt seiner Rechte erhalten. Dieser Vorbehalt ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, in der die Mängel, derentwegen sich der Mieter die Rechte erhalten will, genau bezeichnet werden müssen.24 Ein allgemeiner unsubstantiierter Vorbehalt ist ohne Wirkung.25 Das16 Staudinger Rn 12; Lammel § 536b Rn 15; str.

17 BGH LM Nr 26 zu $ 537 BGB = NJW 1980, 777; LM Nr 20 zu $ 320 BGB = WM 1982, 335, 336; ZMR1962,82,85 f = B B 1962,73; WM 1985, 230, 231; KG GE 1991, 1195; OLG München ZMR 1995,401,403; LG Saarbrücken NZM 1999, 706; LG Hamburg WuM 1999,513. 18 BGHZ 68,281, 285 = NJW 1977,1236; BGH LM Nr 26 zu § 537 BGB = NJW 1980,777. 19 RG WarnR 1918 Nr 138, S 208, 209; BGH ZMR 1962,82,85 f.

94

20 BGH ZMR 1959,70,71; 1962,82,86. 21 BGH LM Nr 26 ZU S 537 BGB = NJW 1980, 777; LM Nr 20 zu $ 320 BGB = WM 1982, 335, 336; ZMR 1959, 70; 1962, 82, 85 f; KG GE 1991, 1195. 22 LG Berlin GE 1996,471,473. 23 Anders Lammel § 536b Rn 18. 24 LG Köln WuM 1996, 615 = NJW-RR 1997, 265.

25 Stemel Mietrecht, Rn II 668.

Emmerich

Während der Mietzeit auftretende Mängel; Mängelanzeige durch den Mieter

$ 536 c

selbe gilt für eine bloße Mängelrüge.26 Eine vorbehaltlose Annahme liegt dagegen nicht vor, wenn der Mieter den Vermieter zur Beseitigung der genau bezeichneten Mängel auffordert 27 oder wenn er lediglich einer Verschiebung der gebotenen Ausbesserung nicht widerspricht.28

V.

Beweislast

Die Kenntnis des Mieters von dem Mangel oder dessen grob fahrlässige Unkenntnis muss der Vermieter beweisen.29 Dagegen trifft den Mieter die Beweislast, wenn er sich darauf berufen will, dass der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen oder die Beseitigung des Mangels zugesichert hat. Der Mieter muss außerdem den Vorbehalt seiner Rechte bei Annahme beweisen.

$ 536c

10

Während der Mietzeit auftretende Mängel; Mängelanzeige durch den Mieter

[1] Zeigt sich im Laufe der Mietzeit ein Mangel der Mietsache oder wird eine Maßnahme zum Schutz der Mietsache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich, so hat der Mieter dies dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Das gleiche gilt, wenn ein Dritter sich ein Recht an der Sache anmaßt. [2] Unterlässt der Mieter die Anzeige, so ist er dem Vermieter zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Soweit der Vermieter infolge der Unterlassung der Anzeige nicht Abhilfe schaffen konnte, ist der Mieter nicht berechtigt, 1. die in 5 536 bestimmten Rechte geltend zu machen, 2. nach 5 536a Abs 1 Schadensersatz zu verlangen oder 3. ohne Bestimmung einer angemessenen Frist zur Abhilfe nach $ 543 Abs 3 Satz 1 zu kündigen.

Systematische Übersicht I. Voraussetzungen

1. Auftreten eines Mangels 2. Notwendigkeit von Maßnahmen gegen nicht vorhergesehene Gefahren

Rdn

Rdn

2 2

3. Rechtsanmaßung Dritter

III. Anzeige IV. Rechtsfolgen

4

V. Beweislast

5

6 8 12

S 536c entspricht dem früheren % 545. Gegenstand der Vorschrift ist die Anzeigepflicht des Mieters als Teil seiner Obhutspflicht.1 Zweck der Regelung ist es in erster Linie, den Ver26 LG Köln (o Fn 24); AG Frankfurt NJW-RR 1992,971. 27 RGJW 1916,903. 28 RGZ 89, 384; 90, 65, 67; BGH ZMR 1961, 359 = BB 1961,1070.

Emmerich

29

BGH WM 1 9 6 2 , 1 3 7 9 , 1 3 8 0 .

1 Mot II 400f; BGHZ 68, 281, 2 8 4 f = NJW 1977,1236.

95

1

$ 536c

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

mieter vor Schäden an seiner Sache zu bewahren und ihm Gelegenheit zur Erfüllung seiner Erhaltungspflicht ($ 535 Abs 1 S 2) zu geben. 2 Aus ihr darf weder eine Reparaturpflicht noch eine Nachforschungs- oder Prüfungspflicht des Mieters gefolgert werden. 3

I.

Voraussetzungen

1.

Auftreten eines Mangels

2

a) Der Mieter ist zunächst zur Anzeige verpflichtet, wenn sich im Laufe der Mietzeit ein „Mangel" der gemieteten Sache „zeigt" ($ 536c Abs 1 S 1 Fall 1). Der Begriff des Mangels wird hier mit Rücksicht auf den Zweck der Vorschrift (o Rn 1) überwiegend weiter als in den $S 536 und 536a verstanden. 4 Anzuzeigen ist daher jeder schlechte Zustand der Sache. 5 Die Ursachen dieses Zustandes spielen keine Rolle. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Mangel an der vermieteten Sache selbst oder an den mitvermieteten Einrichtungen, Sachen oder Gebäudeteilen auftritt, so dass der Mieter auch Mängel der Treppen und Zugänge dem Vermieter anzeigen muss. 6

3

b) Zweite Voraussetzung der Anzeigepflicht ist, dass sich der Mangel gerade im Laufe der Mietzeit, dh während des Mietverhältnisses „zeigt". Keine Anzeigepflicht besteht also hinsichtlich schon bei Übergabe der Sache vorhandener und erkennbarer Mängel (s $ 536b). Der Lauf der Mietzeit beginnt mit der tatsächlichen Übergabe der Sache, selbst wenn zu diesem Zeitpunkt ein Mietvertrag noch nicht zustande gekommen war.7 Folgerichtig endet er auch erst mit der tatsächlichen Rückgabe der Sache, so dass die Obhuts- wie die Anzeigepflicht den Mieter selbst dann noch treffen, wenn er nach Vertragsende nicht räumt. 8 Schließlich setzt die Anzeigepflicht noch voraus, dass sich der Mangel in der fraglichen Zeit auch tatsächlich „gezeigt" hat. 9 Die heutige Praxis stellt insoweit in der Regel darauf ab, ob der fragliche Mangel dem Mieter nur infolge grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben ist, da der Mieter nicht übersehen darf, was jedermann sieht. 10 Mangels einer Prüfungspflicht (o Rn 1) genügt der Mieter aber in jedem Fall seiner Anzeigepflicht, wenn er einen sich ihm aufdrängenden Verdacht dem Vermieter unverzüglich mitteilt.

2. 4

Notwendigkeit von Maßnahmen gegen nicht vorhergesehene Gefahren

Der Mieter ist weiter anzeigepflichtig, wenn eine Maßnahme zum Schutze der Sache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich wird (5 536c Abs 1 S 1 Fall 2). Dahinter steht wiederum das Interesse des Vermieters an der Verhütung von Gefahren, die seiner Sache drohen. Deshalb kommt es hier nicht darauf an, ob von der Gefahr eine Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs des Mieters zu besorgen ist. Erforderlich ist nur, dass sie für beide Parteien nicht voraussehbar war, während die Ursache der Gefahr unerheblich ist. Ein solcher Fall ist zB anzunehmen, wenn in einer Gaststätte eine Brandstiftung konkret droht. 11 2 BGHZ 68, 281, 286 = NJW 1977, 1236; BGH LM Nr 10 zu § 537 BGB (Bl 3) = NJW 1963,1449; OLG Hamburg WuM 1991,328. 3 BGH LM Nr 1 zu § 545 BGB = MDR1976,753 = WM 1976,537. 4 BGHZ 68, 281, 283 = NJW 1977, 1236; OLG Düsseldorf GE 2002,1262. 5 BGH (vorige Fn). 6 RGZ 59, 161; 75, 118; RG WarnR 1916 Nr 223, S 355,357.

96

7 KG DR 1940, 395. 8 BGH LM Nr 2 zu $ 556 BGB = NJW 1967, 1803. 9

S Treier Anm LM Nr 2 zu $ 5 4 5 BGB.

10 BGHZ 68, 281, 284ff = NJW 1977, 1236; OLG Hamburg NJW-RR1991,1296 = WuM 1991, 328; OLG Frankfurt WuM 1992,56,63; LG Hamburg WuM 2001,24,25. 11 LG Berlin GE 1991,521.

Emmerich

Während der Mietzeit auftretende Mängel; Mängelanzeige durch den Mieter

3.

$ 536 c

Rechtsanmaßung Dritter

Eine Anzeigepflicht besteht schließlich noch, wenn sich ein Dritter ein Recht an der Sache anmaßt (§ 536c Abs 1 S 2). Darunter fällt jede Behauptung eines dinglichen oder obligatorischen Rechts durch einen Dritten hinsichtlich der vermieteten Sache (§ 536 Abs 3). Der Mieter braucht nicht zu prüfen, ob die Behauptung des Dritten zutrifft. Er kann vielmehr diese Prüfung ebenso wie die erforderlichen Gegenmaßnahmen dem Vermieter überlassen. Beispiele sind eine von einem Dritten in Anspruch genommene Wegegerechtigkeit, die Veränderung der Grenzmarkierungen oder die Inanspruchnahme der Außenwand für Reklamezwecke durch Dritte.

III.

5

Anzeige

1. In den Fällen des § 536c Abs 1 (o Rn 2 bis 5) ist der Mieter verpflichtet, die fraglichen Umstände dem Vermieter unverzüglich, dh ohne schuldhaftes Zögern ($ 121), anzuzeigen. 12 Bei dieser Anzeige handelt es sich um eine bloße rechtserhebliche Handlung, für die die Vorschriften über die Willenserklärungen allenfalls entsprechend gelten. Geschäftsfähigkeit ist weder für die Abgabe noch für den Empfang der Anzeige erforderlich. Die Anzeige kann mündlich erfolgen, da eine besondere Form für sie nicht vorgeschrieben ist. In ihr müssen jedoch die Mängel so genau bezeichnet werden, dass der Vermieter in der Lage ist, sofort die für eine Abhilfe notwendigen Entscheidungen zu treffen. Die Anzeige muss gegenüber dem Vermieter oder dessen Vertreter erfolgen. 13 Insoweit ist auch Raum für die Anwendung der§§ 130 ff.

6

2. Die Anzeigepflicht entfällt als leere Formalität, wenn der Vermieter den Mangel ohnehin schon, gleich aus welchem Grunde, kennt. 1 4 Gleich steht die Kenntnis Dritter, deren Hilfe sich der Vermieter bei der Erfüllung seiner Pflichten aus dem Mietvertrag bedient ($ 278). 15 Keine Anzeigepflicht besteht außerdem zB, wenn der Vermieter nach einem Reparaturversuch genau weiß, dass noch Mängel fortbestehen. 16 Auch wenn der Vermieter die Obhut über die Sachen selbst ausübt, wird daneben nur in Ausnahmefällen eine Anzeigepflicht des Mieters in Betracht kommen. Deshalb trifft zB bei Beherbergungsverträgen den Gast grundsätzlich keine Anzeigepflicht. 17 Einen Wegfall der Anzeigepflicht wird man ferner anzunehmen haben, wenn die Mängel für den Vermieter offensichtlich sind, selbst wenn er sie tatsächlich infolge gröbster Nachlässigkeit nicht erkannt hat. 18 Fraglich ist dagegen, ob auch schon bei bloßer Fahrlässigkeit des Vermieters die Anzeigepflicht des Mieters entfällt, wohin die Praxis gelegentlich tendiert. 19

7

12 OLG Düsseldorf GE 2 0 0 2 , 1 2 6 2 , 1263; Staudinger Rn 13. 13 AG Köln MDR 1974, 47 Nr 47; Weimar ZMR 1964,129,130. 14 Mot II 401; RGZ 103, 372, 374; BGHZ 68, 281, 284 = NJW 1977, 1236; BGH LM Nr 10 zu $ 537 BGB = NJW 1963, 1449; NZM 1999, 461 = NJW-RR 1999, 845; NZM 2002, 217, 218 = NJWRR 2002, 515, 516.

Emmerich

15 LG Berlin GE 1986,1011. 16 OLG Düsseldorf ZMR 1991,24. 17 BGH LM Nr 10 zu § 537 BGB = NJW 1963, 1449. 18 BGH NZM 2002, 217, 218 = NJW-RR 2002, 515,516; OLG Karlsruhe ZMR 1988,52. 19 BGHZ 6 8 , 2 8 1 , 284 = NJW 1977,1236; BGH LM Nr 10 zu § 537 BGB = NJW 1 9 6 3 , 1 4 4 9 , 1 4 5 0 .

97

S 536 c IV.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Rechtsfolgen

8

Nach $ 536c Abs 2 zieht ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht zwei verschiedene Rechtsfolgen nach sich. Die erste Rechtsfolge ist die Verpflichtung des Mieters, dem Vermieter den aus der Unterlassung der Anzeige entstehenden Schaden zu ersetzen ($ 536c Abs 2 S 1,280). Daneben kann ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 536c Abs 2 S 2 noch zu verschiedenen Rechtsverlusten auf der Seite des Mieters führen, soweit der Vermieter infolge der Unterlassung der Anzeige nicht Abhilfe schaffen konnte.

9

1. Der Mieter ist dem Vermieter zum Ersatz des aus der schuldhaften Unterlassung der Anzeige entstehenden Schadens verpflichtet ($§ 536c Abs 2 S 1, 280). Gleich stehen eine schuldhafte Verzögerung der Anzeige (§§ 280, 286) sowie die schuldhafte Erstattung einer unrichtigen Anzeige. Erforderlich ist aber Kausalität zwischen der Unterlassung oder Verspätung der Anzeige und dem eingetretenen Schaden. Ein Ersatzanspruch kommt daher nur in Betracht, wenn der Vermieter bei rechtzeitiger und ordnungsmäßiger Anzeige den Schaden zu verhindern in der Lage gewesen wäre. Das Verschulden des Mieters kann sich sowohl auf die Verspätung bei der Wahrnehmung des Mangels als auch auf die Verzögerung oder Unterlassung der gebotenen Anzeige beziehen (§ 276). Es kann außerdem darin bestehen, dass er die Sache über längere Zeit völlig unbeaufsichtigt lässt. Als zu ersetzende Schäden kommen Ersatzansprüche Dritter, die bei rechtzeitiger Anzeige vermieden worden wären, sowie die zusätzlichen Kosten in Betracht, die infolge einer Verschlimmerung des Mangels durch die Unterlassung der Anzeige entstanden sind, nicht jedoch die eigentlichen Kosten der Beseitigung des Mangels, die den Vermieter ohnehin nach § 535 treffen. Der Ersatzanspruch verjährt nach $ 548.

10

2. Eine Unterlassung der Anzeige entgegen $ 536c Abs 1 hat, „soweit" der Vermieter infolge dieser Unterlassung keine Abhilfe schaffen konnte, außerdem verschiedene Rechtsverluste für den Miete zur Folge (§ 536c Abs 2 S 2). Es sind dies der Reihe nach 1. das Minderungsrecht bei Mängeln nach § 536 (Nr 1 aaO), 2. der Schadensersatzanspruch in den Fällen des $ 536a Abs 1 (Nr 2 aaO) sowie 3. das Recht des Mieters zur außerordentlichen Kündigung ohne Fristsetzung nach $ 543 Abs 3 S 1 (Nr 3 aaO). Die sonstigen Rechte des Mieters bleiben unberührt. Wichtig ist das vor allem für den Aufwendungsersatzanspruch des Mieters nach $ 536a Abs 2 sowie für Deliktsansprüche, insbesondere wegen Verletzung der Prüfungspflicht des Vermieters. 20 Die Verletzung der Anzeigepflicht kann in diesen Fällen nur als mitwirkendes Verschulden des Mieters gewertet werden ($ 254). 21

11

Der Verlust der genannten Rechte (o Rn 10) tritt nach § 536 Abs 2 S 2 nicht ein, wenn der Mangel auch bei rechtzeitiger Anzeige eingetreten wäre. Denn dann fehlt es an der nötigen Kausalität zwischen der Verletzung der Anzeigepflicht und dem Mangel. 22 Mit Abhilfe meint das Gesetz hier die Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustandes gemäß $ 535 Abs 1 S 2. 23 Der Vermieter kann sich folglich nur dann auf den Rechtsverlust des Mieters nach § 536c Abs 2 S 2 berufen, wenn die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes ursprünglich möglich war und gerade durch die Verletzung der Anzeigepflicht des Mieters aus § 536c Abs 1 verhindert wurde; 2 4 andernfalls behält der Mieter seine Rechte. Im Falle

20 RGZ 165,155,159. 21 OLG Stuttgart MDR1973,588 f Nr 55. 22 BGHZ 68,281, 287 = NJW 1977,1236; BGH LM Nr 15 zu S 9 (Bb) AGBG = NJW 1987, 1072, 1074; OLG Düsseldorf ZMR 2003,21,23.

98

23 BGH LM Nr 15 zu $ 9 (Bb) AGBG (B1 4 R) = NJW 1987,1072,1074 = WM 1987,349,352. 24 BGH (vorige Fn).

Emmerich

Vertraglicher Ausschluss von Rechten des Mieters wegen eines Mangels

$ 536d

der Kausalität zwischen Anzeigepflichtverletzung und Mangel entfällt das Minderungsrecht des Mieters aus $ 536 Abs 1 (nur) für die Zeit, während derer der Vermieter gerade infolge der Unterlassung der Mängelanzeige nicht für Abhilfe sorgen konnte. 25 Das Minderungsrecht lebt dagegen wieder auf, sobald der Mieter die Anzeige nachholt.

V.

Beweislast

Die Beweislast für die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach $ 536c Abs 2 12 S 1 wegen der Verletzung der Anzeigepflicht durch den Mieter trifft den Vermieter. Dazu gehören insbesondere die Unterlassung oder Verspätung der Anzeige sowie die Kausalität zwischen dieser Vertragsverletzung und dem Schaden. Soweit demgegenüber vielfach dem Mieter die Beweislast für die Erfüllung seiner Anzeigepflicht auferlegt wird, ist dem nicht zu folgen. 26 Der Vermieter trägt außerdem die Beweislast, wenn er einen Rechtsverlust des Mieters unter Berufung auf $ 536c Abs 2 S 2 geltend macht. 27 Dagegen trifft den Mieter die Beweislast, wenn er sich auf einen der Ausnahmetatbestände beruft, in denen seine Anzeigepflicht entfällt. 28

$536d

Vertraglicher Ausschluss von Rechten des Mieters wegen eines Mangels

Auf eine Vereinbarung, durch die die Rechte des Mieters wegen eines Mangels der Mietsache ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Vermieter nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat.

Systematische Übersicht Rdn

Rdn 1. Voraussetzungen 2. Rechtsfolgen

3 6

3. Beweislast

7

§536d entspricht dem früheren § 540. Während jedoch noch $ 540 aF bestimmte, dass eine 1 Ausschlussvereinbarung unter den hier genannten Voraussetzungen „nichtig" ist, beschränkt sich § 536d auf die Anordnung, dass sich der Vermieter, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat, auf die Ausschlussvereinbarung „nicht berufen" kann. Damit sollte klargestellt werden, dass die Unwirksamkeit der Ausschlussvereinbarung nicht zur Unwirksamkeit des ganzen Mietvertrages führt, dass mit anderen Worten hier für die Anwendung des § 139 kein Raum ist. 1

25 LG Köln WuM 1966, 114 = MDR 1966, 761 Nr 60. 26 Für Beweislast des Mieters insbesondere BGH NZM 2002, 217, 218 = NJW-RR 2002, 515,

516; Bub/TreierlKraemer Hdb, Rn III 978 (S 858). 27

BGH LM Nr 15 zu § 9 (Bb) AGBG (B1 4 R) =

Emmerich

NJW 1987, 1072, 1074; OLG Düsseldorf ZMR 2003,22,23; LG Kiel WuM 1998,282. 28 S o Rn 7; OLG Düsseldorf ZMR 1987,376. 1 S die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553 S42.

99

S 536 d

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

2

Die $$ 536 und 536a sind an sich dispositiv, so dass sie vertraglich in den Grenzen der $$ 138 und 242 sowie (bei AGB) der §$ 307 bis 310 abgeändert oder eingeschränkt werden können (s § 536 Rn 71 ff; § 536a Rn 43 f). Eine Ausnahme gilt nur für die Minderung bei der Wohnraummiete aufgrund des § 536 Abs 4 (s o § 536 Rn 74ff). Eine weitere Schranke für Ausschlussklauseln ergibt sich aus $ 536d (= § 540 aF), nach dem sich der Vermieter auf eine Vereinbarung, durch die die Rechte des Mieters wegen eines Mangels der Mietsache ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Das gilt heute gleichermaßen für Sach- wie für Rechtsmängel2 sowie für das Kündigungsrecht des Mieters aus § 543 Abs 2 Nr 1 (§ 543 Abs 4).

3

Die Ausschlussklausel ist nichtig, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat. Arglist des Vermieters setzt voraus, dass er den Mangel positiv kennt und trotz Bestehens einer Aufklärungspflicht nicht redet. Grobe Fahrlässigkeit steht nicht gleich, wohl aber bedingter Vorsatz.3

4

Eine allgemeine Aufklärungspflicht des Vermieters hinsichtlich etwaiger Mängel der Mietsache besteht nicht. Jedoch darf der Vermieter nach Treu und Glauben nicht schweigen, wenn er erkennt, dass der Mieter bei Kenntnis des Mangels den Vertrag überhaupt nicht oder jedenfalls nicht so wie geschehen abschließen würde ($ 242). Der Vermieter muss außerdem wahrheitsgemäß Auskunft erteilen, wenn sich der Mieter nach Mängeln erkundigt. Dem arglistigen Verschweigen eines Mangels steht die arglistige Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Eigenschaft gleich. 4 Bei mehreren Vermietern genügt bereits die Arglist eines einzigen von ihnen, um der Ausschlussklausel allen Vermietern gegenüber die Wirksamkeit zu nehmen. 5

5

Der Vermieter handelt zB arglistig, wenn er den Hauswart anweist, bei den Vertragsverhandlungen nichts von dem Vorhandensein eines störenden Betriebs auf dem Grundstück oder in der Nachbarschaft zu erwähnen, solange die Mietlustigen nicht danach fragen.6 Dagegen ist es nicht arglistig, wenn er ein polizeiliches Benutzungsverbot verschweigt, sofern die zuständigen Behörden dessen Beachtung seit Jahren nicht durchgesetzt haben. 7 Arglist entfällt ferner, wenn es sich um einen Mangel handelt, von dem der Vermieter annahm oder nach Lage des Falles annehmen durfte, dass er dem Mieter bekannt ist.8

1.

Voraussetzungen

2. 6

Rechtsfolgen

Unter den Voraussetzungen des § 536d kann sich der Vermieter auf die Ausschlussklausel nicht berufen. Damit wird klargestellt, dass von der Unwirksamkeit der Klausel die Wirksamkeit des Mietvertrages im Übrigen nicht berührt wird, dass mit anderen Worten hier kein Raum für die Anwendung des $ 139 ist.9 Lagen bei Vertragsschluss mehrere Mängel vor, so ist grundsätzlich die Ausschlussklausel nur hinsichtlich derjenigen Mängel nichtig, bezüglich derer dem Vermieter Arglist vorzuwerfen ist, im Übrigen aber wirksam.10 Die Vorschrift ist ihrer Natur nach zwingend.11

2 3 4 5 6 7 Nr

S die Begr zum RegE aaO. BGH LM Nr 1 zu $ 4 6 3 BGB. S RGZ103,154,160. BGH WM 1 9 7 6 , 3 2 3 . RG LZ 1 9 1 4 , 1 6 2 0 ; 1 9 1 8 , 8 3 7 . OLG Dresden OLGE 33, 301 = SeuffA 7 0 33.

100

8 OLG Dresden aaO. 9 S o Rn 1; ebenso schon Staudinger/Emmerich (1955)$ 5 4 0 Rn 6. 1 0 RGZ 6 2 , 1 2 2 , 1 2 5 . 11 S die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553 S 42.

Emmerich

Entrichtung der Miete bei persönlicher Verhinderung des Mieters

3.

$ 537

Beweislast

Die Beweislast für die Arglist des Vermieters trifft den Mieter. Der Vermieter muss hingegen beweisen, dass er den Mangel tatsächlich dem Mieter mitgeteilt hatte oder dass diesem der Mangel doch bekannt war. Dasselbe gilt für die Behauptung des Vermieters, die Täuschung sei für den Entschluss des Mieters ohne Bedeutung gewesen. 12

$537

Entrichtung der Miete bei persönlicher Verhinderung des Mieters

[1] Der Mieter wird von der Entrichtung der Miete nicht dadurch befreit, dass er durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung seines Gebrauchsrechts gehindert wird. Der Vermieter muss sich jedoch den Wert der ersparten Aufwendungen sowie derjenigen Vorteile anrechnen lassen, die er aus einer anderweitigen Verwertung des Gebrauchs erlangt. [2] Solange der Vermieter infolge der Überlassung des Gebrauchs an einen Dritten außerstande ist, dem Mieter den Gebrauch zu gewähren, ist der Mieter zur Entrichtung der Miete nicht verpflichtet. Schrifttum: Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis (1969); Blank Die vorzeitige Mietaufhebung, in: FS Seuß (1997) 35; BublTreier/vBrunn Hdb, Rn III 127ff (S 559ff); Eisenschmid Mietaufhebung und Nachmieter, in: Miete und Wohnversorgung, PiG Bd 33 (1991) 125; ders Vorzeitiges Ausscheiden des Mieters und Stellung eines Ersatzmieters, in: Mieterwechsel, Mietpreisrecht und Altschuldenhilfe in den neuen Ländern, PiG Bd 53 (1997) 37; Emmerich Vorzeitiges Ausscheiden eines Mieters und Stellung eines Ersatzmieters, in: Der Mieterwechsel, PiG Bd 52 (1997) 65 = Wohnen 1998,119; Heile ZMR1980,249; M Huff Der gescheiterte Vertrag mit dem Nachmieter und die Ansprüche des Vormieters, in: FS Seuß (1997) 183; Hüffer Leistungsstörungen durch Gläubigerhandeln (1976); H Köhler Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis (1971); Koller Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen (1979); Oske WuM 1979,181; Pietzner NJW 1968,773; Rädler NJW 1993,689; Röhrmann NJW 1971,787; Stemel Mietrecht, Rn III 96ff (S 618ff); ders Rechtsgeschäftliche Nachfolge im Mietverhältnis, in: Rechtsnachfolge im Mietverhältnis, PiG Bd 37 (1993) 47; Weimar ZMR 1978, 129; Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 534ff (S 162ff).

Systematische Übersicht

Rdn

I. Anwendungsbereich II. Risikosphäre des Mieters III. Anrechnungspflicht IV. Ersatzvermietung 1. Nachfolgeklauseln

2 ....

5 7

. .. . 10 . . . . 10

Rdn 2. Anspruch auf Vertragsentlassung bei überwiegendem Mieterinteresse V. Erfüllungsbereitschaft VI. Beweislast

11 21 25

12 Vgl für den Kauf BGH BB 1969, 1412 = Betrieb 1969,2082. Emmerich

101

7

$ 537

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Alphabetische Übersicht Rdn

1

7f 2f 7 8 lOff 21 7f 2ff 7f 4,8,23

Beweislast

20,25

Eigengebrauch des Vermieters Erfüllungsbereitschaft des Vermieters - Auszug des Mieters - Eigengebrauch des Vermieters - Reparaturarbeiten - Vermietung der Sache Ersatzmieterklausel Ersatzvermietung - Ablehnung - Ablehnungsgründe - Auswahl - Beweislast - Eintritt des Ersatzmieters - Entlassung des Mieters

8 21 ff 23 21 21 21 f, 23 10 ff lOff 19 15 16 20 14,17 17

Rdn - Interesse des Mieters - Nachfolgeklausel - Überlegungsfrist - Voraussetzungen - Zumutbarkeit ersparte Aufwendungen

llf 10 16 11 ff 15f 7f

Fixgeschäft

2

Gewerbliche Miete Gründe in der Person des Mieters

11 75 f

Interesse des Mieters

12

Nachfolgeklausel

10

Risikosphäre des Mieters

5 f , 13

Teilunmöglichkeit Tod des Mieters

2,5 6

Unmöglichkeit - Abgrenzung - Annahmeverzug - Anwendung des § 5 3 7 - Auszug des Mieters - Verwendungsrisiko

2,5 2 4 2 4 5 f

Vorteile anderweitiger Vermietung

8

Weitervermietung der Sache

23 f

Nach J 537 Abs 1S 1 (= $ 552 aF) wird der Mieter von der Entrichtung der Miete grundsätzlich nicht dadurch befreit, dass er durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung seines Gebrauchsrechts gehindert wird. Die Vorschrift zieht letztlich die gebotenen Folgerangen aus dem Umstand, dass den Mieter grundsätzlich keine Abnahme- oder Gebrauchspflicht trifft.

I. 2

2,4 23 f 3f

Abnahmepflicht anderweitige Vermietung Annahmeverzug Anrechnungspflicht des Vermieters - Anwendungsbereich - Aufwendungen - Eigengebrauch des Vermieters - Ersatzvermietung - Reparaturarbeiten - Vorteilsanrechnung Anwendungsbereich Aufwendungen, ersparte Auszug des Mieters

Anwendungsbereich

1. § 537 hat in erster Linie den Fall im Auge, dass der Mieter während der Mietzeit aus in seiner Person liegenden Gründen vorübergehend oder endgültig an der Ausübung des ihm zustehenden Mietgebrauchs gehindert wird. Paradigma ist der vorzeitige Auszug des Wohnungs- oder Gewerberaummieters aus persönlichen Gründen (u Rn 4). Seinem Wortlaut nach erfasst § 537 indessen auch den anderen Fall, dass der Mieter den Mietgebrauch von vornherein aus persönlichen Gründen nicht antritt, insbesondere also die Mietsache zu dem vereinbarten Termin nicht abnimmt. In diesen Fällen muss man jedoch unterscheiden: Ist die Raummiete wie häufig, aber nicht notwendig, absolutes Fixgeschäft, so ist die Rechts-

102

Emmerich

Entrichtung der Miete bei persönlicher Verminderung des Mieters

$537

folge der unterlassenen Abnahme der Mietsache Teilunmöglichkeit für die fragliche Zeitspanne. Hat der Mieter die Unterlassung der Abnahme zu vertreten, so ist er dann schon nach S 326 Abs 2 (= § 324 aF), dh unabhängig von § 537, zur Fortzahlung der Miete verpflichtet.1 Was der Mieter in diesem Sinne zu vertreten hat, ist freilich umstritten. Eindeutig ist die Rechtslage nur, wenn er willentlich auf die Abnahme oder den Gebrauch der Sache verzichtet. § 537 Abs 1S 1 zeigt nun aber, dass die Rechtslage ebenso zu beurteilen ist, wenn er allein aus in seiner Person liegenden Gründen an der Abnahme oder an der Ausübung des Gebrauchs gehindert wird, so dass der Vermieter (als Sachleistungsschuldner) auch in diesem Fall nach § 326 Abs 2 ebenso wie nach $ 537 den Anspruch auf die Gegenleistung, die Miete, behält.2 Dann ist es nur folgerichtig, hier zusätzlich auch § 537 Abs 1 S 2 und Abs 2 zumindest entsprechend anzuwenden.3 Unklar ist die Rechtslage deshalb im Grunde nur in den wenigen Fällen, in denen es wegen 3 der Nichtabnahme des Mieters lediglich zum Annahmeverzug kommt, weil die infolgedessen zunächst verlorene Mietzeit später noch nachgeholt werden kann. Nach überwiegender Meinung findet auch in diesem Fall $ 537 Abs 1 S 1 entsprechende Anwendung, so dass der Mieter trotz der Nichtausübung des Mietgebrauchs die Miete zahlen muss. Die Folge wäre jedoch, dass der Mieter die Miete im Ergebnis zweimal zahlen müsste, zunächst für die Zeit seines Annahmeverzugs und sodann für die Zeit des tatsächlichen Gebrauchs. Deshalb ist der herrschenden Meinung nicht zu folgen.4 Soweit dem Vermieter infolge des Annahmeverzugs des Mieters ein Gewinn in Gestalt der Miete entgeht, ist er vielmehr auf Schadensersatzansprüche gegen den Mieter beschränkt, die freilich voraussetzen, dass den Mieter (ausnahmsweise) eine Abnahmepflicht trifft (§§ 252,276,280,535). § 537 wird überwiegend ferner auf den Grenzfall des freiwilligen vorzeitigen Auszugs des 4 Mieters angewandt.5 Dem ist nur im Ergebnis zuzustimmen, da die Verpflichtung des Mieters zur Fortzahlung der Miete in diesem Falle an sich bereits aus dem Umstand folgt, dass er grundsätzlich zum Gebrauch der Mietsache nur berechtigt, nicht jedoch verpflichtet ist. Es ist daher allein seine Entscheidung, ob er von der gemieteten Sache den vereinbarten Gebrauch machen will oder nicht. Verzichtet er darauf, so ändert dies nichts an dem Vertrag, so dass der Vermieter - ganz ohne Rücksicht auf $ 537 - weiterhin Erfüllung verlangen kann.6

II.

Risikosphäre des Mieters

§ 537 Abs 1 S 1 stellt darauf ab, ob der Mieter durch einen „in seiner Person" liegenden 5 Grund an der Ausübung seines Gebrauchsrechts gehindert wird. Zu unterscheiden ist folglich zwischen Hinderungsgründen aus der Person des Mieters und sonstigen Hinderungsgründen, mögen sie ihre Ursache in der Person des Vermieters oder in objektiven Umständen haben.7 Wird der Mieter durch Gründe der letzteren Art an dem Gebrauch gehindert, so 1 OLG Düsseldorf Z M R 1 9 9 2 , 5 3 6 , 5 3 7 ; s Emmerich in: Vertragsverletzung im Wohnraummietverhältnis, PiGBd 46 (1995) 1 1 9 , 1 3 4 f. 2 OLG Düsseldorf aaO. 3 H Köhler Unmöglichkeit, 33; Mittelstein Miete, 391. 4 S Emmerich (oF vi 1). 5 Stellungnahme des Bundesrats BT-Drucks 14/4553, S 83; Stellungnahme der Bundesregierung das, S 98; BGHZ 122, 163 = NJW 1993,

Emmerich

1645; OLG Hamm OLGZ 1987, 102 = NJW 1986, 2321 = WuM 1986,201; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986,507 = ZMR 1986,164. 6 BGH WM 1 9 8 4 , 1 7 1 , 1 7 2 ; LM Nr 43 zu $ 133 (C) BGB (B13 f) = NJW 1981,43 = WM 1980,1397, 1399. 7 RGZ 7 9 , 9 2 , 9 5 ; 1 4 7 , 3 0 4 , 3 0 9 ; BGHZ 3 8 , 2 9 5 , 297 = NJW 1963,341; OLG Frankfurt MDR1981, 231.

103

S 537

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

liegt Unmöglichkeit vor, deren Rechtsfolgen sich nicht nach § 537, sondern nach den allgemeinen Vorschriften richten (§§ 275,283,326). Für die Abgrenzung zwischen Unmöglichkeit und Verwendungsrisiko des Mieters verweist das Gesetz dabei in § 537 Abs 1 S 1 letztlich auf das Kriterium der Risikosphäre des Mieters.8 Bei deren Abgrenzung ist in erster Linie von den Abreden der Parteien auszugehen.9 Hat danach eine der beiden Parteien ein bestimmtes Risiko ausdrücklich oder konkludent übernommen, so hat es dabei sein Bewenden.10 Bei der Wohnraummiete sind außerdem Hinderungsgründe aus der Person der Angehörigen des Mieters dessen Risikosphäre zuzurechnen (S 278). 6

Unter § 537 Abs 1 S 1 fallen danach zB Krankheit und Tod des Mieters11 oder eines seiner Angehörigen (o Rn 5), Versetzung des Mieters,12 Verbüßung einer Freiheitsstrafe, der Antritt einer längeren Reise13 oder der Besuch eines Lehrgangs14 sowie behördliche Verbote, die ihren Grund in der Person des Mieters haben und deshalb keinen Mangel iS des § 536 darstellen,15 zB ein gesetzliches Verbot der Errichtung neuer Filialen.16 $ 537 greift außerdem ein, wenn dem Mieter aus in seiner Person liegenden Gründen die erforderliche Betriebsgenehmigung oder Konzession versagt wird17 oder wenn gegen ihn ein Aufenthaltsverbot erlassen wird.18 Ein Verein, der für seine Zwecke einen Saal gemietet hat, wird auch nicht dadurch von der Verpflichtung zur Zahlung der Miete befreit, dass er infolge Mitgliederschwundes keinen Bedarf mehr für den Saal hat.19 Dasselbe gilt, wenn der Mieter von Geschäftsräumen das Geschäft aufgibt.20 Schließlich muss der Mieter auch noch das Risiko tragen, aus Witterungsgründen keinen Gebrauch von der Sache machen zu können.21

III. Anrechnungspflicht 7

1. Nach § 537 Abs 1 S 2 Fall 1 muss sich der Vermieter auf den durch Abs 1 S 1 aufrechterhaltenen Erfüllungsanspruch zunächst den Wert der ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Gemeint sind damit vor allem die verbrauchsbedingten Betriebskosten wie Stromund Wassergeld oder Heizkosten. Der Wert dieser Ersparnisse kann in geeigneten Fällen, zB bei der Gerätemiete, auch abstrakt berechnet oder geschätzt werden, wenn der Vermieter keine konkreten Angaben machen kann.22 Den Gegensatz bilden solche Kosten, die verbrauchsunabhängig sind wie Kehrgebühren, Straßenreinigungskosten oder Versicherungsprämien. Abweichende Vereinbarungen sind möglich, durch Formularvertrag jedoch nur bei der gewerblichen Miete.23

8 2. Der Vermieter muss sich außerdem die Vorteile anrechnen lassen, die er aus einer anderweitigen Verwertung des Gebrauchs tatsächlich erlangt hat (§ 537 Abs 1 S 2 Fall 2). Dadurch soll verhindert werden, dass sich der Vermieter infolge der Gebrauchsverhinderung

8 RGZ 147, 304, 308 f; BGHZ 38, 295, 297 f = NJW 1963, 341; OLG Düsseldorf MDR 2001, 83; H Köhler Unmöglichkeit, 31,169 ff. 9 BGH LM Nr 22 zu $ 275 BGB = NJW-RR1991, 267 = WuM 1991,25,26. 10 BGHZ 38, 295, 298 = NJW 1963, 341; OLG Oldenburg OLGZ 1981,315 = WuM 1981,125. 11 OLG Düsseldorf MDR 2001,83. 12 LG Kiel WuM 1976, 260; OLG Oldenburg OLGZ 1981,315 = WuM 1981,125. 13 KG OLGE 8,394. 14 LG Gießen NJW-RR 1995,395.

104

15 S o $ 536 Rn 20 ff; OLG Düsseldorf ZMR 1992,536. 16 RGZ 7 9 , 9 2 , 9 5 . 17 OLG Hamburg OLGE 16,416,417. 18 OLG München OLGE 39,150 f. 19 OLG Königsberg HRR1941 Nr 257. 20 RG JW 1912,859 Nr 16. 21 OLG Celle OLGE 36, 54; LG Koblenz NJW 1968,942. 22 OLG Düsseldorf OLGZ 1986, 65 = ZMR 1985,382. 23 KG OLGZ 1972,4,8.

Emmerich

Entrichtung der Miete bei persönlicher Verhinderung des Mieters

$ 537

des Mieters letztlich im Ergebnis besser als bei Durchführung des Vertrags stände.24 Bedeutung hat diese Regelung vor allem für den Fall, dass der Mieter vorzeitig den Mietgebrauch aufgibt, insbesondere also vorzeitig auszieht (o Rn 4). In diesem Fall hat der Vermieter folglich die Wahl zwischen dem Festhalten an dem Vertrag25 und der anderweitigen Verwertung der Sache, wobei er sich jedoch im zweiten Fall das dadurch Erlangte auf seinen Erfüllungsanspruch anrechnen lassen. Erlangt er durch die anderweitige Verwertung nichts, so entfällt auch seine Anrechnungspflicht aus § 537 Abs 1S 2.26 Etwas anderes gilt nur, soweit er im Einzelfall zur Ersatzvermietung verpflichtet ist (dazu u 9 Rn 10 ff). Zu beachten ist, daß eine anderweitige Verwertung auch vorliegt, wenn der Vermieter die Sache selbst gebraucht. In diesem Fall muss der Wert des Eigengebrauchs in Geld veranschlagt und sodann auf den Erfüllungsanspruch des Vermieters angerechnet werden.27

IV.

Ersatzvermietung

Schrifttum: Staudinger Rn 16ff; Blank in: FS Seuß (1997) 35; BublTreier/Heile Hdb, Rn II 820ff (S 418 ff); Eisenschmid PiG Bd 33 (1991) 125; 53 (1997) 37; Emmerich PiG Bd 52 (1997) 65; Gather DWW 1985,197; Huff in: FS Seuß (1997) 183; Heile ZM 1990, 249; Kossmann Hdb, $ 85 (S 360 ff); Oske WuM 19979,181; Röchling NJW 1981,2782; W Schulz ZMR 1985,8; Stemel Mietrecht, Rn 1109 ff (48 ff); ders PiG Bd 37 (1992) 49, 61 ff; Weimar ZMR 1978, 129; Wichardt ZMR 1982, 161; Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 543 ff (S 164 ff).

1.

Nachfolgeklauseln

Unter Nachfolge- oder Ersatzmieterklauseln versteht man mietvertragliche Abreden, auf- 10 grund derer der Vermieter verpflichtet ist, den Mieter vorzeitig aus dem Mietvertrag zu entlassen, wenn dieser ihm einen oder mehrere zumutbare Ersatzmieter präsentiert, die vorbehaltlos bereit sind, anstelle des bisherigen Mieters in den Mietvertrag einzutreten.28 Im Einzelnen unterscheidet man echte und unechte Nachfolgeklauseln, je nachdem, ob der Mieter unter den genannten Voraussetzungen einen Anspruch auf Abschluss gerade mit dem von ihm benannten Ersatzmieter oder „nur" auf seine Entlassung aus dem Vertrag hat.29 In jedem Fall aber besteht die Wirkung der Abrede in erster Linie darin, dass sich der Mieter vorzeitig von dem Vertrag lösen kann, wenn er dem Vermieter ein oder mehrere geeignete neue Mieter zur Auswahl vorschlägt.30 Der Mieter wird dann auch frei, wenn der Vermieter den vom Mieter vorgeschlagenen Ersatzmieter aus unsachlichen Gründen ablehnt. Als unsachlich gilt zB die Ablehnung eines Ersatzmieters nur, weil er Ausländer ist31 oder weil der Nachfolger für den Pächter einer Gastwirtschaft kein Gastwirt, sondern „bloß" gelernter Kaufmann ist.32 24 MotH 400. 25 BGH WM 1984, 171, 172; LM Nr 42 zu $ 6 AbzG = NJW 1987,842 = WM 1987,288,289. 26 OLG Celle NdsRpfl 1964, 204; LG Kassel WuM 1989,410; Str. 27 OLG Oldenburg NJW 1959, 340, 341; LG Saarbrücken WuM 1979, 140 f; LG Gießen NJWRR1996,264 = ZMR 1996,143. 28 S im Einzelnen Staudinger Rn 17ff; Emmerich PiG Bd 52 (1997) 65, 71 f; Stemel Mietrecht, Rn I 97 ff (S 42 ff).

Emmerich

29 OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 143 = ZMR 1991,382; Stemel (vorige Fn). 30 BGH WM 1976,876. 31 BGH LM Nr 44 zu $ 535 BGB = WM 1970, 93. 32 BGH LM Nr 241 zu $ 242 (Cd) BGB (B13 R) = WM 1984,93.

105

$537 2.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse A n s p r u c h a u f V e r t r a g s e n t l a s s u n g bei ü b e r w i e g e n d e m M i e t e r i n t e r e s s e

11

Auch wenn Abreden der Parteien über die Modalitäten einer vorzeitigen Vertragsentlassung des Mieters fehlen (o Rn 10), wird dem Mieter heute überwiegend, letztlich unter Berufung auf $ 242, ein Anspruch auf vorzeitige Entlassung aus dem Mietvertrag zugebilligt, wenn erstens sein Interesse an der vorzeitigen Vertragsentlassung das des Vermieters an der Vertragsfortsetzung deutlich überwiegt (u Rn 12 f) und zweitens der vom Mieter dem Vermieter vorgeschlagene Ersatzmieter vorbehaltlos zum Eintritt in den laufenden Mietvertrag bereit und dieser auch (drittens) dem Vermieter zumutbar ist. 33 Das gilt gleichermaßen für die Wohnraum- wie für die Geschäftsraummiete, wenn auch bei der letzteren in der Regel, nicht immer ein Überwiegen des Interesses des Mieters an der Vertragsentlassung nur unter deutlich engeren Voraussetzungen als bei der Wohnraummiete angenommen wird. 34

12

a) Der Anspruch des Mieters auf Entlassung aus dem Mietvertrag setzt nach dem Gesagten (o Rn 11) als erstes voraus, dass er ein dringendes berechtigtes Interesse an einem vorzeitigen Auszug hat, das das Interesse des Vermieters an der Vertragsfortsetzung deutlich überwiegt. Bloße wirtschaftliche oder persönliche Gründe des Mieters allein genügen dafür nicht, insbesondere nicht das Interesse an einer günstigeren oder besseren Wohnung oder das Interesse an dem Bezug des eigenen Hauses; es muss sich vielmehr um solche Interessen des Mieters handeln, die ihm ein Festhalten an dem Vertrag aus Umständen unzumutbar machen, die nicht zu seinem Risikobereich (iS des $ 537 Abs 1) gehören, die er vor allem nicht selbst freiwillig herbeigeführt hat. 3 5 Der Mieter muss dieses Interesse außerdem in seinem Antrag auf Vertragsaufhebung im Einzelnen substantiiert vortragen 36 und zugleich den oder die von ihm vorgeschlagenen Ersatzmieter dem Vermieter ausdrücklich benennen. 3 7 Beispiele sind eine schwere Erkrankung des Mieters, der unaufschiebbare Umzug einer betagten Mieterin in ein Altenheim, 38 ein unaufschiebbarer Arbeitsplatzwechsel 39 oder eine nicht voraussehbare Vergrößerung oder Verkleinerung der Familie. 40

13

Ein Anspruch auf vorzeitige Vertragsentlassung besteht dagegen nicht, wenn die Gründe wie namentlich die mangelnde Rentabilität oder Verwendbarkeit der Mietsache zum Risikobereich des Mieters gehören. 41 Ebenso ist es zu beurteilen, wenn der Mieter aus bereits bei Vertragsabschluss absehbaren Gründen ausziehen will, so dass angenommen werden muss, dass er die damit verbundenen Risiken bewusst übernommen hat, 4 2 sowie, wenn der alte Vertrag ohnehin nur noch für kurze Zeit läuft oder mit einer Frist von wenigen Mona-

33 S u Rn 24 ff; grdlg BGH NJW 2003, 1246 = NZM 2003, 277 = WuM 2003, 204 = GE 2003, 455; Emmerich in: Der Mieterwechsel, PiG Bd 52 (1995) 65,72 ff; Blank/Börstinghaus $ 544 Rn 105 ff; Schmidt-Futterer/Blank nach § 564 Rn 10 ff (S 1105 ff); Palandt/Weidenkaff $ 537 Rn 8 ff. 34 OLG München NJW-RR 1995, 393 = ZMR 1995, 156; ZMR 1995, 579, 581; NJW-RR 2003, 77; OLG Düsseldorf ZMR 1999,242 = NZM 1999, 970; OLG Oldenburg WuM 1999, 225, 227; OLG Naumburg WuM 2002,537. 35 BGH (o Fn 33); grdlg OLG Karlsruhe OLGZ 1981,354,359ff = NJW 1981,1741 = WuM 1981, 173, 174f = ZMR 1981, 269; OLG Oldenburg OLGZ 1981, 315, 317 = WuM 1981, 125; WuM 1982, 124 = ZMR 1982, 285; OLG Hamm NJW 1983, 1564 = ZMR 1983, 277 = WuM 1983, 228;

106

NJW-RR 1995, 1478 = ZMR 1995, 525 = WuM 1995, 677; BayObLGZ 1985, 88 = WuM 1985, 140; OLG Hamburg ZMR 1987, 93; OLG Zweibrücken WuM 1998, 147, 148 f; LG Berlin GE 2003,457. 36 LG Berlin GE 1996,741. 37 LG Köln WuM 1995,105. 38 LG Duisburg WuM 1999,691. 39 LG Berlin GE 1989, 415; LG Baden-Baden NJW-RR 1997,75. 40 OLG Karlsruhe OLGZ 1981, 354, 363 = NJW 1981, 1741 = WuM 1981, 173, 174f; BayObLGZ 1985, 88 = WuM 1985, 140 = GE 1985, 471; LG Osnabrück WuM 1995,394. 41 OLG Hamburg ZMR 1987,93. 42 OLG Oldenburg OLGZ 1981, 315, 317 = WuM 1981,125.

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Entrichtung der Miete bei persönlicher Verhinderung des Mieters

§ 537

ten gekündigt werden kann. 4 3 Stets ist mithin eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. 44 b) Ein überwiegendes Interesse des Mieters an der vorzeitigen Entlassung aus dem Vertrag (o Rn 12 f) allein reicht noch nicht aus, um die Verpflichtung des Vermieters zu begründen, den Vertrag aufzuheben; hinzu kommen muss vielmehr noch, dass der Mieter dem Vermieter einen diesem z u m u t b a r e n Ersatzmieter vorschlägt, so dass der Vermieter bei Abschluss mit dem Ersatzmieter keine Nachteile infolge der vorzeitigen Entlassung des ersten Mieters aus dem Vertrag zu befürchten braucht (§§ 242, 540 Abs 2). Die Zumutbarkeit des Ersatzmieters beurteilt sich sowohl nach seiner Person als auch nach seiner Bereitschaft zum Eintritt in den alten Mietvertrag. 45 Erste Voraussetzung ist also, dass der Ersatzmieter überhaupt vorbehaltlos zum Eintritt in den laufenden Mietvertrag anstelle des bisherigen Mieters bereit ist. Den Abschluss eines neuen Vertrages, wenn auch zu den bisherigen Konditionen, kann er grundsätzlich nicht verlangen. Lehnt der Ersatzmieter einen vorbehaltlosen Eintritt in den alten Vertrag ab, so kann ihn der Vermieter grundsätzlich ablehnen. 46

14

Zweite Voraussetzung ist, dass der Ersatzmieter seiner Person nach für den Vermieter zum u t b a r ist. Ob dies der Fall ist, kann nur im Einzelfall aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung entschieden werden. 47 Die Zumutbarkeit eines bestimmten Ersatzmieters ist zB zu verneinen, wenn der Ersatzmieter anderen Mietern Konkurrenz machte oder wenn von ihm sonst Störungen drohen sowie wenn berechtigte Zweifel an seiner Zahlungsfähigkeit bestehen. 48 Einen Ablehnungsgrund stellt es außerdem dar, wenn der Ersatzmieter mit Rücksicht auf seinen Beruf keinen langfristigen Vertrag eingehen will, 49 wenn er gewerblich oder teilgewerblich genutzte Räume allein als Wohnung nutzen oder die Branche völlig verändern will 5 0 oder wenn er - umgekehrt - beabsichtigt, die bisherigen Wohnräume gewerblich oder teilgewerblich zu nutzen. 5 1 Übertriebene Anforderungen an die Person des Ersatzmieters sind jedoch nicht gerechtfertigt. Fernliegende Befürchtungen, bloße persönliche Antipathien oder eine objektiv nicht begründete negative Einstellung des Vermieters zu bestimmten Mieterkreisen bleiben außer Betracht, sofern der Ersatzmieter, objektiv gesehen, vertrauenswürdig und zahlungsfähig ist. Es reicht daher grundsätzlich nicht als Ablehnungsgrund aus, dass der Ersatzmieter Ausländer ist oder dass er an den ersten Mieter einen Abstand gezahlt hat. 5 2

15

c) Die Auswahl des Ersatzmieters ist ausschließlich Sache des Vermieters, 53 und zwar schon deshalb, weil er das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des neuen Mieters tragen muss (u Rn 18). Der Mieter muss aus diesem Grunde dem Vermieter nach Möglichkeit eine ausreichende Zahl von Ersatzmietern vorschlagen, damit der Vermieter überhaupt eine Wahlmöglichkeit hat. 5 4 Außerdem muss er dem Vermieter eine Überlegungsfrist einräumen, weil anders der Vermieter die verschiedenen in Betracht kommenden Ersatzmieter nicht

16

43 OLG Oldenburg WuM 1982, 124 = ZMR 1982,285; LG Braunschweig ZMR 2001,113 f. 44 BayObLGZ 1985,88 = WuM 1985,140; OLG Zweibrücken WuM 1998,147,148 f. 45 S Emmerich in: Der Mieterwechsel, PiG Bd 52 (1995) 65,74ff. 46 OLG Oldenburg WuM 1982, 124 = ZMR 1982,285. 47 OLG Hamm NJW 1983, 1564; LG Berlin GE 2003,457 f. 48 LG Hamburg WuM 1979, 144; LG Bremen ZMR 2001,545,546 = NZM 2002,337.

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49 LG Verden ZMR 1972,216. 50 LG Köln MDR 1961, 693; LG Berlin GE 1996,187. 51 LG Gießen WuM 1996, 23, 24 = NJW-RR 1996,462. 52 BGH (o Fn 33); LM Nr 2 zu § 30 MSchG = NJW 1963,1299; LM Nr 44 zu $ 535 BGB = MDR 1970,320; OLG Frankfurt NZM 2001,586 = ZMR 2000,607,608; LG Saarbrücken WuM 1995,314. 53 OLG München NJW-RR 2003,77. 54 AG Halle WuM 1986,314.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

überprüfen kann. In der Regel wird diese Überlegungsfrist auf zwei bis drei Monate bemessen, so dass während dieses Zeitraums der Mieter die Miete auf jeden Fall fortzahlen muss.55 17 d) Der Eintritt des Ersatzmieters in den Vertrag vollzieht sich idR durch dreiseitigen Vertrag der Beteiligten oder durch Vertrag des Ersatzmieters mit dem alten Mieter unter Zustimmung des Vermieters. Der Ersatzmieter ist dann Rechtsnachfolger des ersten Mieters, so dass der alte Vertrag mit ihm fortgesetzt wird. Der Nachmieter übernimmt aber iZw nur die in der Zukunft entstehenden Rechte und Pflichten seines Vorgängers, nicht dagegen schon vor seinem Eintritt begründete Rechte und Pflichten.56 Sobald der Ersatzmieter auf diese Weise in den Mietvertrag eingetreten ist oder der Vermieter mit ihm einen neuen Vertrag abgeschlossen hat, gilt der alte Mieter konkludent als aus dem Vertrag entlassen; der Vermieter kann ihn nicht gegen seinen Willen zusätzlich an dem Vertrag festhalten.57 Erweist sich der neue Mieter als nicht solvent, so hat der Vermieter grundsätzlich auch keinen Regressanspruch gegen den alten Mieter.58 18 e) Lehnt der Vermieter ohne Grund einen Ersatzmieter ab und verhindert er dadurch die vorzeitige Entlassung des Mieters aus dem Vertrag, so verletzt er eine sich aus dem Mietvertrag ergebende Nebenpflicht,59 so dass der Mieter verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob ihn der Vermieter rechtzeitig aus dem Vertrag entlassen hätte (§§ 162,249). Der Vermieter kann folglich für die Zukunft keine Miete mehr von dem Mieter verlangen und muss eine etwaige Kaution zurückzahlen.60 Gleich steht der Fall, dass der Vermieter an den Ersatzmieter ungerechtfertigte, zusätzliche Anforderungen stellt oder den Vertragsabschluss von zusätzlichen Bedingungen, zB von einer Mieterhöhung abhängig macht, da solches Verhalten im Ergebnis auf eine Ablehnung des Ersatzmieters hinausläuft.61 19 f) Die Beweislast für das eigene dringende Interesse an einem vorzeitigen Auszug und für die Bereitschaft eines akzeptablen Ersatzmieters zum Eintritt in den Vertrag trägt der Mieter. Dabei können dem Mieter jedoch je nach den Umständen des Falles Beweiserleichterungen zugute kommen. Auf jeden Fall muss der Vermieter beweisen, dass er vernünftige Gründe zur Ablehnung des Ersatzmieters hat.62

V.

Erfüllungsbereitschaft

20 1. Nach $ 537 Abs 2 wird der Mieter von der Verpflichtung zur Fortzahlung der Miete aufgrund des Abs 1 der Vorschrift frei, wenn und solange der Vermieter infolge der Überlassung des Gebrauchs an einen Dritten zur Gebrauchsgewährung außerstande ist. Der Vermieter kann folglich nur so lange vom Mieter Erfüllung durch Zahlung der Miete ver55 LG Saarbrücken WuM 1995, 314, 315; LG Gießen NJW-RR1997,392 = ZMR1997,80. 56 BGH LM Nr 5 zu $ 210 BGB = ZMR 1980, 373; wegen der Einzelheiten s u $ 540 Rn 23 ff. 57 LG Stuttgart WuM 1987, 352; LG Berlin WuM 1988, 271 = MDR 1988, 675; LG Gießen NJW-RR 1997,1441 = ZMR 1997,471. 58 OLG Hamburg NJW-RR 1987, 657 = ZMR 1987, 173; LG Saarbrücken WuM 1997, 37, 38; LG Köln WuM 1989, 18; ebenso für einen Leasingvertrag BGH LM Nr 34 zu $ 326 (A) BGB = ZMR 1997,127,128. 59 S Emmerich in: Der Mieterwechsel, PiG Bd 52 (1995) 65,75 f.

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60 OLG Hamm NJW 1983, 1564 = ZMR 1983, 277 = WuM 1983, 228; OLG Düsseldorf MDR 1990,724; LG Hannover WuM 1995,697; LG Berlin GE 1995, 113; AG Siegburg ZMR 2003, 202, 203. 61 OLG München NJW-RR 1995, 393; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 657; LG Hamburg WuM 1988, 125 = NJW-RR 1988, 723; LG Bielefeld WuM 1993,118. 62 Grdlg BGH NJW 2003, 1246, 1247 = NZM 2003, 277, 288 = WuM 2003, 204; LG Berlin GE 1989,415; AG Köln WuM 1987,212.

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Entrichtung der Miete bei persönlicher Verhinderung des Mieters

$537

langen, wie er selbst zur Erfüllung bereit u n d im Stande ist. 63 Der Gebrauchsüberlassung an einen Dritten steht dabei auch hier die eigene Benutzung der Mietsache durch den Vermieter gleich, sofern infolgedessen Unmöglichkeit der Erfüllung eintritt. 64 Dies ist vor allem bei über das übliche Maß hinausgehenden, umfangreichen Reparatur- und Umbauarbeiten anzunehmen. 65 Der Vermieter bleibt dagegen erfüllungsbereit, wenn er lediglich dem Nachmieter die Wohnung vorübergehend überlässt, damit dieser bereits mit den Schönheitsreparaturen beginnen kann, 66 wenn er bloß mit einem Umbau für den Nachmieter beginnt, 67 wenn er sich die jederzeitige fristlose Kündigung vorbehält 68 oder wenn er nach dem Auszug des Mieters die Räume Handwerkern als Lager- und Aufenthaltsraum überlässt, diesen Zustand aber jederzeit zu ändern vermag. 69

21

2. Wenn der Mieter vorzeitig freiwillig auszieht und der Vermieter, um den Schaden gering zu halten, die Räume anschließend anderweitig zu einer niedrigeren Miete als bisher vermietet, kann es zu einer Kollision zwischen § 537 Abs 1 S 2 und Abs 2 kommen. Von welcher der beiden Vorschriften hier auszugehen ist, ob mit anderen Worten in den fraglichen Fällen der Vermieter den Anspruch auf die Mietdifferenz behält oder nicht, war früher umstritten. Mittlerweile ist die Streitfrage jedoch zu Gunsten der grundsätzlichen Verpflichtung des Mieters zur Fortzahlung der Mietdifferenz in diesen Fällen entschieden. 70 Denn im Regelfall ist es als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn sich der Mieter auf die fehlende Erfüllungsbereitschaft des Vermieters beruft, obwohl er es selbst gewesen ist, der durch sein vertragswidriges Verhalten den Vermieter überhaupt erst dazu veranlasst hat, die Sache anderweitig zu vermieten, um den Schaden möglichst gering zu halten. Gleich steht außerdem der Fall, dass der Mieter vertragswidrig von vornherein in die Räume nicht einzieht, so dass sich der Vermieter nach einem anderen Mieter umsehen muss. 71

22

Diese Regeln (o Rn 23) gelten aber nicht ausnahmslos; der Mieter kann sich vielmehr weiterhin auf die fehlende Erfüllungsbereitschaft des Vermieters (§ 537 Abs 2) berufen, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft war, so dass er berechtigten Anlass zu der Annahme hatte, der Vertrag sei beendet. 72

23

Ebenso ist zu entscheiden, wenn sich der Vermieter im Vertrauen auf die Verpflichtung des Mieters zur Fortzahlung der Mietdifferenz nicht um die bestmögliche anderweitige Vermietung der Sache kümmert (§ 242) oder wenn er sich nicht darum bemüht, von dem neuen Mieter die Miete einzutreiben. 73 Schließlich wird der Mieter auch dann frei, wenn es der Vermieter selbst war, der ihn durch eine grundlose fristlose Kündigung zum Auszug veranlasst hatte. 74

24

63 BGHZ 38,295,300 = NJW 1963, 341; BGHZ 122,163,167 = NJW 1993,1645; OLG Hamm BB 1976,1049. 64 OLG Hamm BB 1976,1049. 65 BGHZ 38, 295, 298 = NJW 1963, 341; LG Düsseldorf WuM 1975,225; DWW 1999,156; LG Berlin GE 2001,1541. 66 AG Neuwied WuM 1992,198. 67 OLG Koblenz WuM 1995,154. 68 RGZ 52, 286,287; RG JW 1912, 859 f Nr 16; OLG Nürnberg OLGZ 1966,12f. 69 LG Mannheim WuM 1971, 41 = ZMR 1971, 324 Nr 20. 70 Grdlg BGHZ 122, 163, 168 ff = NJW 1993, 1645; BGH LM Nr 7 zu § 552 BGB (B1 3) = NJW 2000, 1105 = NZM 2000, 184, 186; OLG Frank-

Emmerich

furt NJW-RR 1995, 1225 = ZMR 1996, 23, 483; KG GE 2001,1539,1540. 71 BGH LM Nr 7 zu $ 552 BGB (B1 3) = NJW 2000, 1105 = NZM 2000, 184, 186; OLG Naumburg WuM 1998, 283, 284; LG Berlin GE 2002, 1269. 72 BGHZ 122,163, 169 = NJW 1993,1645; KG WuM 1996, 696, 698; GE 2001, 1539, 1540; LG Berlin GE 2001,1540; LG Mainz NZM 2000,714. 73 OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 1225 = ZMR 1996, 22 = WuM 1995, 483, 484; OLG Hamm OLGZ 1987,102 = NJW 1986,2321. 74 BGH WM 1983, 44, 45 (insoweit nicht in BGHZ 85, 267 abgedruckt); LG Freiburg WuM 1983,289; LG Gießen WuM 1985,257.

109

5 538

VI.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Beweislast

25 Nach hM trifft den Mieter gegenüber dem Erfüllungsanspruch des Vermieters ($ 537 Abs 1 S 1) die Beweislast gleichermaßen für die Ersparnis von Aufwendung oder die Erlangung von Vorteilen durch den Vermieter (§ 537 Abs 1 S 2) wie für dessen fehlende Erfüllungsbereitschaft (§ 537 Abs 2).7S Dabei wird jedoch übersehen, dass die Beweislast für die Erfüllung den Schuldner trifft. Deshalb muss auch im Rahmen des § 537 Abs 2 nicht der Mieter, sondern der Vermieter beweisen, dass er erfüllungsbereit ist, dass ihm maW trotz der Gebrauchshinderung auf der Seite des Mieters die Erfüllung möglich war.76

$ 538

Abnutzung der Mietsache durch vertragsgemäßen Gebrauch

Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, hat der Mieter nicht zu vertreten.

Systematische Übersicht Rdn

Rdn I. Überblick II. Erlaubte Veränderungen III.

I.

Unzulässige Veränderungen

1 3

IV. Erweiterung der Haftung V. Beweislast

7 8

4

Überblick

1 Die Vorschrift des § 538, die nahezu wörtlich dem früheren § 548 entspricht, hat ihren Grund letztlich darin, dass der Mieter die Mietsache in der durch Vertrag und Gesetz umschriebenen Weise vorübergehend gebrauchen und damit auch entsprechend abnutzen darf (§ 535).1 Durch § 538 wird dies aus Gründen der Rechtssicherheit nochmals ausdrücklich klargestellt. Daraus folgt zugleich, dass den Mieter jede Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs wegen Verletzung seiner Obhutspflicht ersatzpflichtig macht (SS 276, 280,249). Außerdem greifen dann die §§ 541 und 543 Abs 2 ein. 2 Das Ausmaß der dem Mieter nach S 538 grundsätzlich erlaubten Abnutzung der Mietsache wird durch den ihm nach dem Vertrag zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch bestimmt.2 Nur dadurch nicht mehr gedeckte Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache begründen seine Haftung. Eine Verschlechterungen der Sache in diesem Sinne ist dabei jede negative Abweichung der Sache von dem dem Vertrag entsprechenden Zu-

75 OLG Oldenburg OLGZ 1981, 202 = WuM 1981,177; KG NJW-RR 1998,1383 = NZM 1998, 659; OLG Celle ZMR 2003,343,344. 76 OLG München HRR 1941 Nr 925; Krönig MDR1950,205.

110

1 RGZ 84, 222, 224; Emmerich in: Interessenkonflikt zwischen den Mietvertragsparteien und Mietrechtsreform, PiG Bd 60 (2001) 105, 127f = NZM 2000,1155. 2 S o § 535 Rn35ff.

Emmerich

Abnutzung der Mietsache durch vertragsgemäßen Gebrauch

S 538

stand; der Begriff der Veränderung ist dagegen wertneutral und umfasst auch Verbesserungen der Mietsache, da Verbesserungen, vor allem also bauliche Veränderungen, dem Mieter gleichfalls nur in den Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs gestattet sind.

II.

Erlaubte Veränderungen

Bei der Raummiete ist vor allem die mit jeder Form der Raumnutzung unvermeidlich verbundene Abnutzung der Räume vom Vertrag gedeckt (SS 242,535,538). Beispiele sind die unvermeidbare Verschmutzung der Wände, Tapeten und Decken, ferner die durch das Rauchen in den Räumen verursachten Ablagerungen, da dem Mieter das Rauchen nicht verboten werden kann,3 sowie die „normale" Bodenverschmutzung bei einer Tankstelle, die folglich bei Vertragsende nicht vom Mieter, sondern vom Vermieter zu beseitigen ist.4 Nichts anderes gilt im Ergebnis für die normalen Abnutzungsspuren an den Böden der gemieteten Räume.5 Der vertragsmäßige Gebrauch umfasst außerdem zB auch die Anbringung von Dübeln, Haken u n d Schrauben. Maßgebend ist in erster Linie die Verkehrssitte. Soweit nach ihr die Anbringung von Haltevorrichtungen üblich ist, gehört dazu auch, wenn nötig, die Durchbohrung von Kacheln und Fliesen.6 Wenn sich der Mieter in diesem Rahmen hält, ist er folglich bei Vertragsende nicht zur Beseitigung der Dübel, Haken und Schrauben oder zur Verschließung der Dübellöcher verpflichtet. Auf die Frage, wer die Schönheitsreparaturen durchzuführen hat, kommt es dabei nicht an.7 Eine Ersatzpflicht des Mieters kommt vielmehr nur in Betracht, wenn er die Grenzen des Verkehrsüblichen und nach den Umständen Vertretbaren überschreitet und zB übermäßig viele Haken und Dübel anbringt. 8

3

III. Unzulässige Veränderungen 1. Der Mieter macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er unter Überschreitung des ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauchs schuldhaft die Mietsache beschädigt (SS 535, 280). Für seine Erfüllungsgehilfen haftet er dabei nach S 278. Als Erfüllungsgehilfen gelten sämtliche Personen, die auf Veranlassung des Mieters in Berührung mit der Mietsache kommen. 9 Dazu gehören außer dem Untermieter ( S 540 Abs 2) und den Familienangehörigen des Mieters insbesondere noch dessen Mitarbeiter, 10 ein von ihm beauftragter Spediteur und dessen Leute sowie die von ihm hinzugezogenen Lieferanten und Handwerker.11 Keine Erfüllungsgehilfen des Mieters sind dagegen die Leute des Vermieters 12

3 LG Köln NJW-RR 1991, 1162 = WuM 1991, 578; NZM 1999, 456; LG Paderborn NJW-RR 2000,1110; LG Baden-Baden WuM 2001,603; LG Landau ZMR 2002, 429, 431; anders für übermäßiges Rauchen AG Cham ZMR 2002, 761 f; Stangl ZMR 2002,734. 4 Grdlg BGH NJW 2002, 3234, 3235 = NZM 2002, 913, 915; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 712. 5 OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 139 = WuM 1997,211. 6 BGH LM Nr 35 zu § 9 (Bb) BGB = NJW 1993, 1061 = WuM 1993, 109, HOf; OLG Frankfurt WuM 1992,56.

Emmerich

7 LG Mannheim WuM 1975, 50; Emmerich PiG Bd 60 (2001) 105, 127f = NZM 2000, 1155; TondorfWuM 1975,237; anders diehM. 8 LG Göttingen ZMR 1990,145. 9 BGH LM Nr 4 zu $ 9 (Ca) AGBG = N JW 1991, 1750, 1752; OLG München NJW-RR 1989, 1499, 1500 = WuM 1989,128,130 f; LG Hamburg WuM 1990,416,417. 10 RGZ 84, 222, 223 f; OLG Köln VersR 1960, 860. 11 BGHZ 66,349,354 = NJW 1976,1315; BGH LM Nr 4 zu § 9 (Ca) AGBG = NJW 1991, 1750, 1752; OLG Hamburg WuM 1991,385,386 f. 12 KG ZMR 1976,204.

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4

$538

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

sowie ungebetene Gäste und Besucher. 13 Die Besucher der von einem Mieter in den gemieteten Räumen durchgeführten Veranstaltung werden gleichfalls überwiegend nicht zu den Erfüllungsgehilfen des Mieters hinsichtlich dessen Obhutspflicht gezählt. 14 5

Die Haftung des Mieters für Schäden des Vermieters ist iZw vertraglich beschränkt, wenn durch den Mietvertrag die Prämien für die Schadensversicherung auf den Mieter abgewälzt sind. 15 Jedenfalls mit einer offenen Abwälzung der Feuerversicherungsprämien und der Prämien für die anderen Sachversicherungen auf den Mieter ist konkludent eine Beschränkung dessen Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit verbunden ist (so genannte haftungsrechtliche Lösung). In die Haftungsbeschränkung werden entsprechend § 328 BGB auch die Angehörigen des Mieters einbezogen, nicht jedoch bloße Besucher, so dass der Versicherer bei diesen auch bei einfacher Fahrlässigkeit Regress nehmen kann. 1 6 In den Fällen einer verdeckten Prämienabwälzung tendiert die Praxis dagegen heute deutlich zu der so genannten versicherungsrechtlichen Lösung, deren Kern in einem Regressverzicht des Versicherers zugunsten des Mieters besteht, beschränkt freilich auf die Fälle einfacher Fahrlässigkeit ($ 328) und verbunden mit der Beweislast des Versicherers für grobe Fahrlässigkeit des Mieters im Falle des Regresses. 17

6

3. Besondere Sorgfalt schuldet der Mieter bei dem Betrieb gefährlicher Geräte wie zB Waschmaschinen. Der Mieter haftet daher für Schäden, die darauf beruhen, dass er die Wasserzufuhr nicht rechtzeitig absperrt 18 oder dass er die Waschmaschine längere Zeit unbeaufsichtigt laufen lässt. 19 Dagegen ist es unbedenklich, wenn der Mieter einen Wäschetrockner längere Zeit ohne Aufsicht lässt. 20 Ebenso wenig braucht der Mieter damit zu rechnen, dass ein Fernseher in Brand gerät oder explodiert. 21 Der Mieter haftet jedoch, wenn er bei strenger Kälte 2 2 oder bei einem plötzlichen Stromausfall keine Maßnahmen ergreift, um das Einfrieren der Heizung zu verhindern, 23 wenn eine Gasheizung durch den von ihm beauftragten Handwerker mangelhaft installiert wird 2 4 sowie, wenn es infolge der falschen Aufstellung von Öfen zu Brandschäden kommt. 2 5

IV. 7

Erweiterung der Haftung

Durch Individualvertrag kann der Mieter bei der gewerblichen Miete in einzelnen Beziehungen auch eine Zufallshaftung übernehmen. 26 Bei der Wohnraummiete dürften dagegen derartige Abreden in der Regel an $ 138 scheitern (vgl auch § 536 Abs 4). Dasselbe gilt 13 OLG München NJW-RR 1989, 1499, 1500 = WuM 1989, 128, 130f; OLG Hamburg WuM 1991, 385, 386f; LG Hamburg WuM 1990, 416, 417. 14 OLG Celle VersR 1979,264. 15 S dazu Armbrüster NJW 1997, 177; Bub/ Treier/Dallmayr Hdb, Rn IX 134ff (S 1696 ff); Dorner Anm LM Nr 62 zu § 67 WG (B13 R f); Chr Huber VersR 1998, 265; Lorenz VersR 2001, 96; Palandt/Weidenkaffi 538 Rn 8; Wolter VersR 2001,98. 16 Grdlg BGHZ 131, 288, 292ff = NJW 1996, 715; BGH LM Nr 59 zu $ 67 WG = NJW-RR 1991, 527; OLG Düsseldorf ZMR 1997, 228 = OLGR 1997, 222; NJW-RR 1998, 1159; ZMR 2001, 179; WuM 2002, 489; OLG Hamm ZMR 1998, 275; WuM 1998, 221, 222 = NZM 1998, 682 = VersR 1999, 98; NZM 2000, 573 = NJW-RR 2000, 911; ZMR 2001,183; OLG Celle ZMR 1998,691.

112

17 Grdlg BGHZ 145, 393, 398 ff = NJW 2001, 1353; OLG Düsseldorf WuM 2002, 489, 490; GE 2003,251,252. 18 LG Köln VersR 1979,415. 19 OLG Hamm NJW 1985, 332; LG München I ZMR 1994,478. 20 LG Saarbrücken NJW-RR 1987,1496 = WuM 1989,558. 21 OLG Köln WuM 1988, 278 = ZMR 1988, 381; LG Stendal WuM 1993,597. 22 AG Köln WuM 1985,258. 23 LG Münster NJW-RR 1988,1234. 24 OLG Düsseldorf ZMR 1965,51. 25 OLG Köln VersR 1960,860. 26 BGH LM Nr 1 zu $ 138 (Bb) BGB = BB 1952, 386.

Emmerich

Abnutzung der Mietsache durch vertragsgemäßen Gebrauch

$ 538

generell für eine formularvertragliche Ausdehnung der Mieterhaftung auf Zufall.27 Ebenso wenig kann durch Formularvertrag der Kreis der Personen, für die der Mieter einzustehen hat, auf Personen erstreckt werden, die keine Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 sind.28

V.

Beweislast

1. Wenn der Vermieter vom Mieter wegen der Verletzung seiner Obhutspflicht Schadensersatz verlangt, trägt er an sich die Beweislast für sämtliche Anspruchsvoraussetzungen. Kommt es jedoch während der Vertragsdauer zu einer Beschädigung der Mietsache, so wird in der Regel die Beweislast des Vermieters auf den ordnungsmäßigen Zustand der Sache bei Übergabe beschränkt, während es anschließend Sache des Mieters sein soll, sich zu entlasten, wenn der Schaden während seines vertragsgemäßen Gebrauchs eingetreten ist.29 Dazu ist nach hM erforderlich, dass der Mieter im Einzelnen die Ursache des Schadens darlegt, um dann dafür den Entlastungsbeweis zu führen. Der Mieter haftet folglich sowohl dann, wenn die Ursache des Schadens ungeklärt bleibt, als auch dann, wenn es ihm nicht gelingt, sich für die feststehende Ursache zu entlasten.30 Bedeutung hat diese Beweisregel vor allem für die Fälle einer Beschädigung oder Zerstörung der gemieteten Sache durch einen Brand während der Zeit des vertragsgemäßen Gebrauchs: Gelingt wie häufig später nicht mehr eine Aufklärung der Brandursache, so ist die Folge eine Haftung des Mieters, der sich nicht zu entlasten vermag.31 Diese Beweislastverteilung (o Rn 8) ist nur gerechtfertigt, wenn der Schaden seine Ursache allein im Obhutsbereich des Mieters, dh in dem von ihm bewohnten und genutzten Bereich hat. Kommen dagegen auch noch andere Ursachen in Betracht, so bleibt es so lange bei der Beweislast des Vermieters (o Rn 8), wie nicht diese anderen möglichen Ursachen von ihm ausgeschlossen sind.32 In solchen Fällen muss der Vermieter daher zunächst alle vom Mieter nicht zu vertretenden und deshalb zu seinem Gefahrenbereich gehörenden Ursachen ausschließen, bevor er gegen den Mieter mit der Folge vorgehen kann, dass sich dieser für die verbleibenden, zu seinem Gefahrenbereich gehörenden Ursachen entlasten muss (o Rn 8).33 27 BGH LM Nr 33 zu $ 9 (Bb) AGBG = NJW 1992, 1761; OLG Hamm WuM 1982, 201, 203 = NJW 1982, 2005; OLG Celle WuM 1990, 103, 105 f; OLG Frankfurt NZM 1998, 150, 151 = WuM 1997, 609, 611; LG Frankfurt WuM 1996, 208,210. 28 BGH LM Nr 4 zu $ 9 (Ca) AGBG = NJW 1991, 1750,1752; OLG Celle WuM 1990,103,112; OLG München NJW-RR 1989, 1499, 1500 = WuM 1989,128,130f. 29 BGH LM Nr 19 zu $ 286 (G) ZPO = NJW 1994, 1880, 1881; NJW 2002, 3234, 3235; OLG Saarbrücken NJW-RR 1997, 248, 249; LG Berlin GE 1999,380,381. 30 BGHZ 66, 349, 353 = NJW 1976, 1315; OLG Stuttgart NJW-RR 1987, 143, 144 = WuM 1987, 250. 31 RGZ 122, 292, 295; BGHZ 66, 349, 353 f = NJW 1976, 1315; BGH WM 1982, 333, 335; OLG Hamm ZMR 1997, 21, 22; OLG Düsseldorf ZMR 2002,583 f. Emmerich

32 BGHZ 131,195,103f= NJW 1996,321,323; BGH LM Nr 20 zu § 542 BGB = NZM 1998,117 = NJW 1998, 594; LM Nr 19 zu § 286 (G) ZPO = NJW 1994,1880, 1881; LM Nr 7 zu § 548 BGB = NJW 1994,2019; OLG München WuM 1989,128, 131 f = NJW-RR 1989, 1499; OLG Düsseldorf WuM 2002,489,490. 33 Vgl für Bodenverunreinigungen BGH LM Nr 19 zu $ 286 (G) ZPO = NJW 1994, 1880; für Verstopfungen OLG Hamm WuM 1982, 201, 202f = NJW 1982, 2005; OLG Karlsruhe NJW 1985,142 = WuM 1984,267,269; für Brandschäden grdleg BGH LM Nr 7 zu § 548 BGB = NJW 1994,2019; OLG Hamburg ZMR 1988,300; OLG Düsseldorf ZMR 1987,460; für Heizungsschäden LG Berlin ZMR 1992, 302, 303 = GE 1993, 263, 265; für etwaige Mängel der elektrischen Anlagen OLG München NJW-RR 1997, 1031 und für den Befall des Hauses mit Ungeziefer AG WeddingGE 1995,1015.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

$539

Ersatz sonstiger Aufwendungen und Wegnahmerecht des Mieters

[1] Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht gemäß $ 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen. [2] Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat. Systematische Übersicht

Rdn

I. Ersatz sonstiger Aufwendungen . . 1. Begriff 2. Voraussetzungen 3. Bereicherungsanspruch 4. Baukostenzuschüsse 5. Verfallklauseln

Rdn

1 1 3 6 11 12

II. Wegnahmerecht 1. Einrichtungen 2. Ausübung 3. Prozessuales

13 14 17 20

Alphabetische Übersicht Rdn Aufwendungsersatzanspruch - Baukostenzuschüsse - berechtigte GoA - Bereicherungsanspruch - Fremdgeschäftsführungswille - Genehmigung - Geschäftsführung ohne Auftrag - nützliche Aufwendung - sonstige Aufwendungen - Verfallklausel - Voraussetzungen Ausübung des Wegnahmerechts

1 ff 11 3 ff 6f 4 5 3 ff 3 1f 12 3f 17

Baukostenzuschüsse Bereicherungsanspruch - aufgedrängte Bereicherung - condictio ob rem - Einbaufälle - Fallgestaltungen - Rechtsfolgenverweisung - unberechtigte GoA - vorzeitige Vertragsbeendigung

11 6f 7 10 9 6 7 6f 8

Einrichtungen

13 ff

114

Rdn Fremdgeschäftsführungswille

4

Genehmigung Geschäftsführung ohne Auftrag

5 3 ff

Luxusaufwendungen

2

Nützliche Aufwendungen

2

Verfallklauseln

12

Wegnahmerecht

13 ff

-

15 17ff 16 18 17f 13 ff 20 19 18 13 13

Aneignungsrecht Ausübung Beispiele dinglicher Anspruch Duldungsanspruch Einrichtungen Prozessuales Veräußerung des Grundstücks Verjährung Vorrang Wegnahmepflicht

Emmerich

Ersatz sonstiger Aufwendungen und Wegnahmerecht des Mieters

I.

Ersatz sonstiger Aufwendungen

1.

Begriff

$539

Nach § 539 Abs 1 (= § 547 Abs 2 aF) kann der Mieter vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht schon gemäß § 536a Abs 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen. § 536a Abs 2 regelt zwei Fälle, in der Nr 1 die Aufwendungen des Mieters zur Beseitigung von Mängeln, mit deren Beseitigung der Vermieter in Verzug ist, und in der Nr 2 diejenigen Aufwendungen, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestandes der Mietsache notwendig sind. Alle andere Aufwendungen des Mieters auf die Mietsache sind folglich sonstige Aufwendungen im Sinne des § 539 Abs 1 (s die Überschrift der Vorschrift), früher allgemein im Anschluss an $ 547 Abs 2 sonstige Verwendungen genannt, 1 wobei die sonstigen Verwendungen ihrerseits weiter eingeteilt wurden in nützliche und Luxusverwendungen. Diese Einteilung hat durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ihre Bedeutung nicht verloren, weil mit § 539 keine sachliche Änderung gegenüber dem früheren § 547 bezweckt war.

1

Nützliche Aufwendungen sind solche, durch die Verkehrswert der Sache objektiv gesteigert wird, während alle anderen Aufwendungen sog Luxusaufwendungen darstellen. Ihre Besonderheit besteht nach dem Gesagten darin, dass mit ihnen für den Vermieter grundsätzlich kein „Gewinn" verbunden ist. Die Folge ist, dass bei ihnen in der Regel eine Ersatzpflicht nach den §§ 6 7 7 f f und 8 1 2 , 8 1 8 ausscheidet, so dass sich der Sache nach der Anwendungsbereich des § 539 Abs 1 im Wesentlichen auf die nützlichen Aufwendungen beschränkt. Darunter fallen Erhaltungs-, Wiederherstellungs- und Verbesserungsmaßnahmen des Mieters, sofern nicht ganz dringend und unaufschiebbar (s § 536a Abs 2 Nr 2), weiter die dem Vermieter obliegenden Schönheitsreparaturen sowie sonstige Investitionen des Mieters bis hin zu Aus- und Umbauten. 2 Beispiele sind der Ausbau einer Scheune zu Geschäftsräumen, 3 Anbauten des Mieters, 4 der Einbau einer Heizung oder eines Bades durch den Mieter 5 sowie überhaupt Investitionen des Mieters oder Pächters 6 und daher zB auch die Verstärkung von Leitungen, um neue Geräte installieren zu können. 7

2

2.

Voraussetzungen

Das Gesetz verweist in § 539 Abs 1 für die Verpflichtung des Vermieters zum Ersatz sonstiger Aufwendungen (o Rn 2) auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, dh auf die §§ 677 bis 687. Dies bedeutet, dass der Mieter nur dann Aufwendungsersatz verlangen kann, wenn er mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt hat u n d die Vornahme der Verwendungen dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Vermieters entspricht (§§ 677, 683 S 1, 670). 8 Der entgegenstehende Wille des Vermieters ist allein im Falle des § 679 unbeachtlich. Liegen die Voraussetzungen der §§ 679 und 683 nicht

1 Wegen der Einzelheiten s Emmerich NZM 1998,49,52 f; ders JuS 1999,397f. 2 Emmerich NZM 1998, 49, 53; Lammel $ 539 Rn 9 f; Palandt/Weidenkaff § 539 Rn 5. 3 BGH NZM 1999,19 = ZMR1999,93. 4 OLG Köln WuM 1996, 269 = NJWE-MietR 1996,199. 5 LG Mannheim NJW-RR 1996, 1357; LG Düsseldorf WuM 2002,491. Emmerich

6 OLG München ZMR 1997, 235; 1997, 236, 238. 7 LG Darmstadt B1GBW 1960, 367 = MDR 1962,739 Nr 53; AG Wuppertal WuM 1980,235. 8 Ebenso die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S 42 (r Sp u); Emmerich NZM 1998, 49, 53; Lammel $539 Rn 12ff; Palandt/Weidenkaff § 539Rn6f.

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3

$539

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

vor, so kommt ein Aufwendungsersatz des Mieters nur noch in Betracht, wenn der Vermieter die Geschäftsführung genehmigt (§ 6 8 4 S 2); andernfalls ist der Mieter auf Bereicherungsansprüche verwiesen (§ 648 S 1 iVm den §§ 812 ff). Jeder Anspruch entfällt schließlich in den Fällen des $ 685 Abs 1, dh, wenn der Mieter von vornherein nicht die Absicht hatte, vom Vermieter Ersatz zu verlangen: 9 4

a) Die wichtigste Voraussetzung eines Aufwendungsersatzanspruchs des Mieters aufgrund des $ 539 Abs 1 (o Rn 3) ist gemäß $ 683 S 1 der so genannte Fremdgeschäftsführungswillen. 1 0 Dies bedeutet, dass der Mieter bei der Vornahme der fraglichen sonstigen Aufwendungen (o Rn 2) (tatsächlich) den Willen gehabt haben muss, gerade für den Vermieter um der Sache willen tätig zu werden ($ 677). Eine Ersatzpflicht des Vermieters scheidet dagegen aus, wenn der Mieter die Aufwendungen nur für seine Zwecke und in seinem eigenen Interesse gemacht hat, wenn er sich (zu Recht oder zu Unrecht) zu den fraglichen Maßnahmen für verpflichtet hielt, sowie unter den Voraussetzungen des § 685. 1 1 Für einen Ersatzanspruch des Mieters aufgrund der §§ 6 8 3 , 6 7 0 ist außerdem kein Raum, wenn die Verwendungen einen Teil der vom Mieter geschuldeten Miete darstellen, 12 wenn der Mieter zu ihrer Beseitigung bei Vertragsende verpflichtet ist sowie, wenn er die Notwendigkeit der Maßnahmen selbst verschuldet hat.

5

b) Hat der Mieter ausnahmsweise (s o Rn 4) einmal mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt, so ist weiter erforderlich, dass die Aufwendungen außerdem dem Interesse u n d dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Vermieters entsprechen (§ 683 S 1). Dadurch soll der Vermieter vor allem gegen aufgedrängte Bereicherungen geschützt werden. An eine Bejahung der Voraussetzungen des $ 683 S 1 sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen. 13 Sie sind aber zB erfüllt, wenn der Mieter im Interesse des Vermieters und mit dessen Zustimmung eine Heizung in die Wohnung einbaut, 14 nicht aber, wenn sich die Parteien schon bei Vornahme der Maßnahmen über diese nicht zu einigen vermochten. 15 Jenseits der genannten Fälle kommt ein Aufwendungsersatzanspruch des Mieters schließlich noch in Betracht, wenn der Vermieter die Maßnahmen noch nachträglich genehmigt (5 6 8 4 S 2). Bei der Annahme einer derartigen Genehmigung des Vermieters ist nach dem Gesagten gleichfalls Zurückhaltung geboten; insbesondere genügt dafür seine bloße Zustimmung zu den in der fraglichen Maßnahme liegenden baulichen Veränderungen grundsätzlich noch nicht. 1 6 Eine Genehmigung der Aufwendungen des Mieters iS des § 6 8 4 S 2 kann vielmehr nur angenommen werden, wenn der Vermieter mit seiner Erklärung zugleich zum Ausdruck bringt, dass die fraglichen Maßnahmen vom Mieter auch in seinem,

9 BGH LM Nr 5 zu § 598 BGB (B1 2f) = WM 1984, 1613, 1615; LG Mannheim WuM 1996, 143,144. 10 Ebenso ausdrücklich die Begr zum RegE (o Fn 8), S 42. 11 BGH LM Nr 3 zu $ 683 BGB = BB 1955,241; LM Nr 75 zu $ 812 BGB (B1 2 Rf) = NJW 1967, 2255; LM Nr 2 zu § 30 MSchG (B13) = NJW 1963, 1299; NJW-RR 1993, 522 = WM 1993, 797; NZM 1999, 19 = ZMR 1999, 93; OLG München ZMR 1995, 406, 407; 1997, 236, 298; OLG Köln WuM 1996, 269 = NJWE-MietR 1996, 199; Emmerich NZM 1998,49,53. 12 BGH LM Nr 28 zu § 662 BGB (B1 2 R) = NJW 1982, 1752; LM Nr 11 zu § 558 BGB (Bl 1 R) =

116

NJW 1959, 2163; NJWE-MietR 1996, 33 = ZMR 1996,122,123 = WM 1996,1265. 13 BGH NJW-RR 1993, 522 = WM 1993, 797; NZM 1999,19, 20 = ZMR 1999, 93; LG Duisburg WuM 1999, 112, 113; Emmerich NZM 1998, 49, 53. 14 LG Berlin GE 1986,501,503. 15 BGH LM Nr 3 zu $683 BGB = BB 1955,241; NZM 1999,19,20 = ZMR 1999,93. 16 BGH LM Nr 3 zu § 683 BGB = BB 1955,241; LM Nr 6 zu $ 547 BGB = NJW 1959, 2163; NZM 1999, 19, 20 = ZMR 1999, 93; OLG Karlsruhe NJW 1972, 2224, 2225 = ZMR 1974, 47 f; LG Berlin GE 1995,309; LG Münster WuM 1999,515.

Emmerich

Ersatz sonstiger Aufwendungen und Wegnahmerecht des Mieters

$539

des Vermieters Interesse vorgenommen werden. Beispiele sind der Einbau einer Heizung durch den Mieter mit Billigung des Vermieters, 17 sowie der aufwendige Umbau einer Scheune zu Geschäftsräumen nach Absprache mit dem Vermieter. 18

3.

Bereicherungsanspruch

Aufwendungsersatzansprüche des Mieters können sich außerdem - jenseits der erwähnten 6 Fälle (o Rn 1 ff) - von Fall zu Fall noch aus Bereicherungsrecht ergeben. Im Einzelnen handelt es sich dabei um recht unterschiedliche Fallgestaltungen. 19 Der erste Fall ergibt sich aus der Verweisung des $ 539 Abs 1 auf § 6 8 4 S 1 (u Rn 7). Daneben kommen Aufwendungsersatzansprüche des Mieters aus Bereichung vor allem noch in den Fällen des $ 951 (u Rn 9), der vorzeitigen Beendigung langfristiger Verträge, aufgrund derer der Mieter bereits umfangreiche Investitionen getätigt hat (u Rn 8), sowie dann in Betracht, wenn der Mieter unabhängig vom Mietvertrag in der vom Vermieter gebilligten Erwartung eines späteren Eigentumserwerbs Verwendungen auf die Mietsache vornimmt und sich später die Pläne der Parteien zerschlagen (condictio ob rem nach § 812 Abs 1 S 2 Fall 2; u Rn 10). a) S 539 Abs 1 (= § 547 Abs 2 aF) verweist auch auf 5 6 8 4 S 1, nach dem der Vermieter, selbst wenn die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vorliegen (o Rn 3 ff), verpflichtet ist, dem Mieter alles, was er durch dessen Maßnahmen erlangt, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben (SS 812, 818). Nach überwiegender Meinung handelt es sich dabei um eine Rechtsfolgenverweisung. 2 0 Die Folge ist, dass der Mieter für sonstige Verwendungen oder Aufwendungen im Sinne des $ 539 Abs 1 vom Vermieter immer zumindest Wertersatz nach

7

$ 818 Abs 2 verlangen kann. Ein Beispiel ist der Ersatz defekter Geräte, die sich nicht mehr reparieren lassen, seitens des Mieters. 21 Berechnet wird der vom Vermieter geschuldete Wertersatz in der Regel auf der Basis der durch die sonstigen Aufwendungen des Mieters eingetretenen objektiven Wertsteigerung der Mietsache. 22 Zum Schutze des Vermieters gegen aufgedrängte Bereicherungen entfällt der Anspruch jedoch, wenn der Mieter vom Vermieter von vornherein für seine Maßnahmen keinen Ersatz verlangen wollte (§ 685 Abs l), 2 3 wenn er aufgrund des Vertrags zur Vornahme der fraglichen Maßnahmen verpflichtet war, 24 sowie, wenn er bei Vertragsende zur Beseitigung der Maßnahmen verpflichtet ist, weil er die Mietsache in unverändertem Zustand zurückzugeben hat (§ 546). 2 5 b) Selbst wenn der Mieter zur Vornahme der fraglichen Maßnahmen aufgrund des Vertrags verpflichtet war, so dass er für sie grundsätzlich keinen Ersatz verlangen kann (o Rn 7), kommt doch ausnahmsweise immer noch dann ein Aufwendungsersatzanspruch des Mieters in Betracht, wenn das Vertragsverhältnis vorzeitig endet, so dass der Vermieter früher als vereinbart in den Genuss der Aufwendungen des Mieters gelangt. Es wird dann so angesehen, als sei der Vermieter durch eine Leistung des Mieters vorzeitig ohne Grund um den

17 Vgl LG Berlin GE 1986,501,503. 18 BGH NZM 1999, 19 = ZMR 1999, 93; LG Münster WuM 1999, 515; Emmerich NZM 1998, 49,53; heute DWW 1982,175,177. 19 Übersicht bei Emmerich NZM 1998,49,53 f. 20 RG HRR 1934 Nr 1669; BGH WM 1976, 1056, 1060; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1303, 1304; anders Stemel Mietrecht, Rn II 615 (S 527 f). 21 LG Berlin GE 1991,47. 22 Zur Kritik s Emmerich NZM 1998,49,54.

Emmerich

23 BGH LM Nr 5 zu $ 598 BGB (B1 2f) = NJW 1985, 313 = WM 1984, 1613, 1614; OLG München ZMR 1997,235,236; 1995,406,407. 24 S o Rn 4; BGH LM Nr 75 zu $ 812 BGB = NJW 1967, 2255; LM Nr 32 zu $ 3 AnfG = NJWRR 1990,142,143; WM 1996,1264. 25 Bub/Treier/Scheuer Hdb, Rn V 407 (S 1287 f); Leute DWW 1982, 175, 177; Stemel Mietrecht, Rn II 606,616 (S 522,528).

117

8

S 539

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

erhöhten Ertragswert der Sache bereichert (§§ 812 Abs 1, 818 Abs 2). 26 Der Anspruch des Mieters bemisst sich in diesem Fall idR nach der erhöhten Miete, die der Vermieter bei der erneuten Vermietung der Sache erzielt. 27 9

c) Wenn der Mieter auf dem gemieteten Grundstück ein Gebäude errichtet, geschieht dies im Zweifel zu einem vorübergehenden Zweck, so dass er nach § 95 Abs 1 S 1 Eigentümer des Gebäudes bleibt. Für eine Anwendung des $ 951 ist in diesem Fall kein Raum. Anders verhält es sich lediglich dann, wenn der Mieter bereits bei Errichtung des Gebäudes (ausnahmsweise) die Absicht der Übereignung an den Vermieter hatte. Dafür kann insbesondere sprechen, dass der Vermieter nach dem Vertrag das Recht oder die Pflicht hat, bei Vertragsende das Gebäude entgeltlich oder unentgeltlich zu übernehmen. 28 Der Bereicherungsanspruch des Mieters aus § 951 entsteht in diesen Fällen mit Vollendung des Gebäudes. 29 Der Höhe nach richtet er sich in erster Linie nach der Erhöhung des Ertragswerts des Grundstücks durch die Bebauung seitens des Mieters. 30 Vorrang haben aber in jedem Fall die Abreden der Parteien. Kann der Vermieter danach oder nach $ 546 Abs 1 die Beseitigung des Gebäudes bei Vertragsende verlangen, so scheidet ein Anspruch des Mieters aufgrund des § 9 5 1 aus. 31

10

d) Die Rechtsprechung billigt dem Mieter ferner die condictio ob r e m des $ 812 Abs 1 S 2 Fall 2 zu, wenn er - unabhängig vom Mietvertrag - in der vom Vermieter gebilligten Erwartung eines späteren Eigentumserwerbs Verwendungen auf die Mietsache vornimmt, insbesondere das gemietete Grundstück bebaut und sich später die Pläne der Parteien zerschlagen, so dass der mit der Bebauung verfolgte Zweck der Parteien nicht mehr erreicht werden kann. 32

4. 11

Baukostenzuschüsse

§ 539 ist nicht zwingend, so dass die Parteien abweichende Regelungen treffen können. Für seine Anwendung ist infolgedessen vor allem dann kein Raum, wenn bauliche Maßnahmen des Mieters nach den Abreden der Parteien eine Mietvorauszahlung oder einen Baukostenzuschuss darstellen. An die Stelle des $ 539 Abs 1 treten dann die Regeln über Mietvorauszahlungen (S 547) und über Baukostenzuschüsse. 33 Wichtige Anhaltspunkte für eine derartige Umqualifizierung der Aufwendungen sind Unverzinslichkeit, Unkündbarkeit und Verrechnung der Leistungen mit der Miete. 34 26 RGZ 158, 394,401f, 404; BGH LM Nr 11 zu S 558 BGB (B1 2) = NJW 1968, 888; LM Nr 75 zu S 812 BGB (B1 3 f) = NJW 1967,2255; LM Nr 4 zu S 994 BGB = MDR 1956, 598, 599; LM Nr 62 zu $ 812 BGB = NJW 1964, 37; LM Nr 8 zu S 818 Abs 2 BGB = NJW 1959, 872; LM Nr 5 zu § 598 BGB (BI 4f) = WM 1984,1613,1615; LM Nr 14 zu $ 553 BGB (Bl 3) = NJW 1985, 2527 = WM 1985, 233, 235; NJWE-MietR 1996, 33 = WM 1996, 1265 = ZMR 1996, 122; NZM 1999, 19 = ZMR 1999, 93; Emmerich NZM 1998, 49, 54; Roquette DR 1944,398. 27 BGH (vorige Fn). 28 RGZ 106,49,51 f; 158,394,400; BGHZ 8,1, 7 = NJW 1953, 137; BGHZ 10, 171, 175 f = NJW 1953, 1466; BGHZ 23, 57, 58 = NJW 1957, 457; BGHZ 90,70, 73 f = NJW 1984,2878; BGHZ 104, 298, 301 f = NJW 1988, 2798; BGH LM Nr 5 zu S 76 WG = NJW 1991, 3031; LM Nr 8 zu S 283

118

BGB = NJW 2000, 1031; LM Nr 24 zu $ 95 BGB (Bl 2) = NJW 1996,916; LM Nr 25 zu $ 95 BGB (Bl 2 R) = NZM 1998,679. 29 BGHZ 105, 197, 199 f = NJW 1952, 697; BGH LM Nr 6 zu $ 946 BGB = NJW 1954,265; LM Nr 16 zu $ 951 BGB = NJW 1962, 2293; WM 1967,1147; Emmerich NZM 1998,49,53. 30 BGH WM 1976,1147,1149. 31 BGH LM Nr 54 zu $ 535 BGB = NJW 1974, 1463; WM 1966,765. 32 Grdlg BGHZ 108, 256, 261 ff = NJW 1989, 2745, 2746 f; BGH NJW 2001, 3118 = WM 2001, 1909, 1910f; OLG Koblenz NJW 1990, 126; zur Kritik s Staudinger Rn 17; Emmerich NZM 1998, 49,54. 33 OLG Frankfurt ZMR 1986, 358, 359; OLG Düsseldorf ZMR 1992, 110; s u die Erläuterungen zu § 547. 34 BGHZ 54,347,350 = NJW 1970,2289; BGH Emmerich

Ersatz sonstiger Aufwendungen und Wegnahmerecht des Mieters

5.

$539

Verfallklauseln

Der Bereicherungsanspruch bei vorzeitiger Vertragsbeendigung (o Rn 8) kann durch Vertrag ausgeschlossen werden. Derartige Verfallklauseln stellen der Sache nach Vertragsstrafenversprechen im Sinne der §§ 343 und 555 dar. Die Anwendung des § 343 hat hier zur Folge, dass der Mieter gegebenenfalls doch noch wenigstens einen partiellen Aufwendungsersatz erhält. 35

II.

Wegnahmerecht

Nach $ 539 Abs 2 ist der Mieter berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat. § 539 Abs 2 entspricht dem früheren § 547a Abs 1. Ergänzend zu berücksichtigen sind die §§ 552 und 578 Abs 2 für die Raummiete einschließlich insbesondere der Wohnraummiete. Die Vorschrift enthält eine Sonderregelung für das Wegnahmerecht des Mieters, die anderen Regelungen grundsätzlich vorgeht. $ 539 Abs 2 hat außerdem den Vorrang vor anderen weitergehenden Ansprüchen des Mieters, etwa aufgrund seines Eigentums (§ 985). 36 $ 539 Abs 2 besagt dagegen nichts darüber, ob der Mieter überhaupt berechtigt ist, an der Mietsache eine Einrichtung anzubringen. Diese Frage beurteilt sich allein nach dem Vertrag und den sich daraus ergebenden Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs (§ 535). Ebenso wenig lässt sich aus der Vorschrift etwas für die Frage entnehmen, ob der Mieter zur Beseitigung der Einrichtungen verpflichtet ist, so dass dafür ebenfalls ausschließlich der Vertrag und § 546 maßgebend sind. 37 Wenn Einrichtungen im Sinne des $ 539 Abs 2 zugleich sonstige Aufwendungen im Sinne des $ 539 Abs 1 darstellen, sind schließlich beide Vorschriften nebeneinander anwendbar.38

1.

12

13

Einrichtungen

a) Unter einer Einrichtung iS des § 539 Abs 2 versteht man in der Regel bewegliche Sachen, die vom Mieter mit dem Mietobjekt körperlich verbunden werden und die dazu bestimmt sind, dem wirtschaftlichen Zweck der Mietsache als Hauptsache zu dienen. 39 Keine Einrichtungen sind dagegen selbständig bleibende bewegliche Sachen sowie diejenigen Sachen, die in die Mietsache eingefügt werden, um diese überhaupt erst in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu versetzen, oder durch die die Mietsache verändert wird (u Rn 16). § 539 Abs 2 ist daher unanwendbar auf baulichen Veränderungen sowie auf die zur Herstellung in das Mietobjekt eingefügten Sachen wie etwa Balken, Steine oder Leitungen.

LM Nr 8 zu $ 818 Abs 2 BGB = ZMR 1 9 6 0 , 1 4 3 = NJW1959,872,873. 35 BGH LM Nr 6 zu § 339 BGB = NJW 1960, 1568; LM Nr 13 zu § 339 BGB (B1 1 R) = NJW 1968, 1625 = WM 1968, 794; OLG Karlsruhe NJW-RR1986,1394. 36 BGHZ 81, 146, 152 = NJW 1981, 2564; BGHZ 1 0 1 , 3 7 , 4 8 = NJW 1987,2861. 37 BGHZ 8 1 , 1 4 6 , 1 5 0 = NJW 1981,2564; BGH WM 1966,765 f. 38 Anders offenbar BGH LM Nr 5 zu $ 76 W G (B1 2) = NJW 1991,3031; s Schopp ZMR 1969, 257; Stemel Mietrecht, Rn IV 619.

Emmerich

39 RGZ 106,49, 51 f; BGHZ 1 0 1 , 3 7 , 4 1 f = NJW 1987, 2861; BGH LM Nr 8 zu $ 558 BGB (B1 2) = NJW 1965, 1225; LM Nr 14 zu $ 276 (Hb) BGB = NJW 1969,40; LM Nr 3 zu $ 7 AUg KriegsfolgenG = MDR 1966, 498 = BB 1966, 304 = WM 1966, 371; LM Nr 2 zu (Deutscher Einheits-)Mietvertrag = BB 1969, 1244 = MDR 1969, 1001 = ZMR 1969, 340 = WM 1969, 1114; OLG Düsseldorf NZM 1999, 668 = ZMR 1999, 386; NZM 1998, 1020,1021.

119

14

$539

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

15

Da die Verbindung einer Einrichtung mit der Mietsache gewöhnlich nur zu einem vorübergehenden Zweck erfolgt, bleibt der Mieter meistens, aber nicht notwendig Eigentümer der Einrichtung ($ 95). 40 In diesem Fall erstreckt sich auch das Vermieterpfandrecht auf die Einrichtungen des Mieters, so dass der Vermieter ihre Wegnahme so lange nicht zu dulden braucht, wie er der Entfernung der Sache nach den §§ 562b und 562c widersprechen kann. 4 1 Einrichtungen liegen aber auch dann vor, wenn die vom Mieter angebrachten beweglichen Sachen zu wesentlichen Bestandteilen der Mietsache werden und deshalb in das Eigentum des Vermieters übergehen ($$ 947 Abs 2, 94). Das Wegnahmerecht umfasst dann zugleich ein Aneignungsrecht des Mieters. 42

16

b) Einrichtungen im Sinne des § 539 Abs 2 sind zB eine Kinoeinrichtung, 43 einzelne Öfen, 44 eine Heizungsanlage, 45 Badeeinrichtungen, 46 im Garten eingepflanzte Bäume, Sträucher und Blumen, 4 7 die Verlegung von Anschlussgleisen 48 sowie ein vom Mieter verlegter Teppichboden. 49 Keine Einrichtungen sind dagegen (als bauliche Veränderungen) die Einziehung von Böden oder Zwischendecken oder die Errichtung neuer Wände. 50 Dasselbe gilt grundsätzlich für feste Gebäude, die der Mieter auf dem gemieteten Grundstück errichtet hat. 5 1 Ebenso wenig werden bewegliche Sachen, die der Mieter auf das Grundstück gebracht hat, Einrichtungen (o Rn 14). Beispiele sind das Inventar eines Handelsgeschäfts 52 sowie überhaupt die Möbel des Mieters, das sonstige bewegliche Inventar oder eine Einbauküche. 53

2.

Ausübung

17

a) § 539 Abs 2 begründet ein Wegnahmerecht im Sinne des $ 258, so dass der Vermieter, sobald er die Sache zurückerhalten hat, lediglich verpflichtet ist, dem Mieter die Wegnahme der Einrichtung zu gestatten (§ 258 S 2 HS 1; sog Duldungsanspruch), während den Mieter im Falle der Wegnahme die Pflicht trifft, die Mietsache auf seine Kosten in den vorigen Stand zurückzuversetzen (§ 258 S 1). Erweist sich die Wiederherstellung des früheren Zustandes nach Wegnahme der Einrichtung als unmöglich oder unzumutbar, so muss der Mieter Schadensersatz leisten. 54

18

b) Das Wegnahmerecht kann nach § 539 Abs 2 nur einheitlich hinsichtlich der gesamten Einrichtungen einschließlich ihrer wesentlichen Bestandteile ausgeübt werden. Der Mieter darf sich nicht darauf beschränken, allein die wertvollen Teile mitzunehmen, die wertlosen dagegen zurückzulassen. 55 Der Duldungsanspruch des Mieters aufgrund seines Weg40 RGZ 106, 49, 51f; OLG Düsseldorf MDR 1972,147. 41 BGHZ 101,37,44 = NJW 1987,2861. 42 BGHZ 81,146,150 = NJW 1981, 2564; BGH LM Nr 5 zu s 76 WG (Bl 2) = NJW 1991, 3031 = WM 1991,1639,1640. 43 BGHZ 101,37,41 f = NJW 1987,2861. 44 LG München ZMR1962,198. 45 BGH LM Nr 3 zu § 547 BGB = NJW 1958, 2109 f; LM Nr 14 zu § 276 (Hb) BGB = NJW 1969, 40 = ZMR 1969, 172f; LM Nr 2 zu (Deutscher Einheits-)Mietvertrag = ZMR 1969, 340 = WM 1969,1114 = MDR 1969,1001. 46 BGH (vorige Fn). 47 OLG Celle MDR 1969, 845 = NdsRpfl 1969, 283, 284; OLG Köln ZMR 1994, 509, 510 = WuM 1995, 268; OLG Düsseldorf NZM 1998, 1020, 1021 = NJW-RR 1999,160,161.

120

48 BGH LM Nr 3 zu § 7 Allg KriegsfolgenG = WM 1966, 371 = BB 1966, 304 = MDR 1966,498; KG OLGEIO, 251. 49 KG ZMR 1972,80,81. 50 OLG Celle NdsRpfl 1969, 283, 284 = MDR 1969,845; LG Duisburg MDR 1956,35. 51 RG DR 1944, 490, 491; BGH LM Nr 6 zu § 946 BGB = NJW 1954,265. 52 BGH LM Nr 5 zu § 76 WG (Bl 3R) = NJW 1991,3031 = WM 1991,1639. 53 OLG Düsseldorf ZMR 1999, 386 = NZM 1999, 1668 = WuM 2000, 21; OLG München WuM 1985,90. 54 OLG Frankfurt ZMR 1986,358,359. 55 BGH LM Nr 3 zu § 7 Allgemeine KriegsfolgenG = MDR 1966, 498 = BB 1966, 304 = WM 1966, 371; LM Nr 3 zu § 997 BGB (Bl 3) = NJW 1970,754. Emmerich

$540

Gebrauchsüberlassung an Dritte

nahmerechts wird zwar überwiegend als dinglicher Anspruch behandelt.56 Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Anspruch nach § 398 abtretbar ist und dass jede schuldhafte Verletzung des Wegnahmerechts des Mieters durch den Vermieter zu dessen Haftung aus Verzug oder wegen Pflichtverletzung führt (§§ 280, 286). 57 Nach Vertragsende verjährt der Duldungsanspruch des Mieters gegen den Vermieter in der kurzen Frist des $ 548. 58 Nach Ablauf der Verjährungsfrist ist der Vermieter nicht mehr verpflichtet, die Wegnahme der Einrichtungen zu dulden, selbst wenn sie im Eigentum des Mieters stehen, so dass er fortan ein Besitzrecht an den Einrichtungen des Mieters hat. 59 c) Wird das vermietete Grundstück nach Anbringung der Einrichtungen veräußert, so ändert dies zunächst nichts an dem aus dem Wegnahmerecht folgenden Trennungsrecht des Mieters.60 Aber auch sein Wegnahmerecht richtet sich fortan gegen den Erwerber, weil der Anspruch auf Duldung der Wegnahme überhaupt erst mit Rückgabe der Sache an den (neuen) Vermieter fällig wird (§ 566 Abs l). 61 3.

19

Prozessuales

Wenn der Mieter seinen Wegnahmeanspruch gerichtlich geltend machen will, muss er auf Duldung der Wegnahme, nicht auf Herausgabe klagen. 62 Das Urteil wird nach § 890 ZPO vollstreckt. Der Streitwert richtet sich nicht nach dem Gebrauchswert der eingebauten Sachen, sondern nach deren wesentlich geringeren Wert nach dem Ausbau, der sich idR dem Materialwert der Sachen nähern wird.63 Die Beweislast für die Voraussetzungen des Wegnahmeanspruchs trägt der Mieter.

$ 540

Gebrauchsüberlassung an Dritte

[1] Der Mieter ist ohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu überlassen, insbesondere sie weiter zu vermieten. Verweigert der Vermieter die Erlaubnis, so kann der Mieter das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt. [2] Überlässt der Mieter den Gebrauch einem Dritten, so hat er ein dem Dritten bei dem Gebrauch zur Last fallendes Verschulden zu vertreten, auch wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung erteilt hat. Schrifttum: Staudinger § 540. 56 S Staudinger Rn 33. 57 BGH LM Nr 14 zu § 276 (Hb) BGB = ZMR 1969, 172 = NJW 1969, 40; LM Nr 5 zu $ 76 WG (B1 2) = NJW 1991, 3031; OLG München ZMR 1997,235. 58 BGHZ 81, 146, 151 = NJW 1981, 2546; BGHZ 101,37,43 = NJW 1987,2861. 59 RGZ 109,128,129,131; BGHZ 81,146,151 = NJW 1981, 2564; BGHZ 101, 37, 42f = NJW 1987, 2861; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 327, 328. Emmerich

60 BGH LM Nr 8 zu § 558 BGB (B1 3 f) = NJW 1965,1225. 61 BGH LM Nr 5 zu § 76 WG (B1 4) = WM 1991,1639,1642 = NJW 1991,3031; LM Nr 29 zu $ 571 BGB = NJW 1988, 705; OLG München WuM 1985,90,91. 62 RGZ 109, 128, 129; BGHZ 81, 146, 150 = NJW 1981, 2564; BGHZ 101, 37,42 = NJW 1987, 2861. 63 KG ZMR 1972,80,81.

121

20

$ 540

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse Systematische Übersicht

Rdn

I. Gebrauchsüberlassung an Dritte

2

Erlaubnis des Vermieters

5

Kündigungsrecht des Mieters 1. Verweigerung der Erlaubnis Z.Kündigung 3. Wichtiger Grund IV. Untermiete 1. Mietvertrag 2. Verhältnis zum Vermieter

9 10 11 13 14 14 16

II. III.

Rdn 3. Haftung des Mieters und Untervermieters 4. Bestandsschutz

19 20

V. Haftung des Mieters für den Dritten 21 VI. Die Übertragung der Mieterrechte 1. Abtretung 2. Eintritt eines neuen Mieters 3. Unternehmensbezogene Verträge . 4. Wohngemeinschaften VII. Anhang: Vermieterwechsel

22 22 23 27 29 31

Alphabetische Übersicht Rdn

Rdn

Abtretung Abweichende Vereinbarungen Angehörige

22 f 8,12 3f

Beitritt eines neuen Mieters Bestandsschutz bei der Untermiete BGB-Gesellschaft

26 20 f 28

Eintritt eines neuen Mieters - Beitritt eines neuen Mieters - dreiseitiger Vertrag - Eintritt eines Gesellschafters - Form - Umwandlung der Gesellschaft - Übertragung des Vertrages auf einen neuen Mieter - Verschmelzung von Gesellschaften - Vertrag zwischen den beiden Mietern Eintritt eines neuen Vermieters Erfüllungsgehilfe Erlaubnis des Vermieters - allgemeine Erlaubnis - Erteilung der Erlaubnis - Form - Frist - Kündigungsrecht des Mieters - Rechtsnatur - Verweigerung - Widerruf Einzelkaufmann

23 ff 23 f, 26 25 27 f 24 f 28 23 f 28 23 f 31 21 5 ff 7,10 6 6 10 8f 6 10 8 27

Gebrauchsüberlassung Gesellschaft Gesellschafterwechsel

2f 28 28

HaftungdesMieters

21

122

Kündigung des Mieters - Erklärung - Verweigerung der Erlaubnis - wichtiger Grund Kündigung der Untermiete - Bestandsschutz

9 ff 11 ff 10 13 14 20 f

Pfändung

22

Überbelegung des Wohnraums Überlassung an Dritte Übertragung der Rechte - Abtretung - Eintritt eines Mieters Untermiete - Bestandsschutz - Beziehung zwischen Vermieter und Untermieter - Form - HaftungdesMieters - Haftung des Mieters für den Untermieter - Herausgabepflicht - Kündigung des Hauptmietvertrages - Kündigung des Untermietvertrages - Mietvertrag - Missbrauchsfälle - Schadenersatzanspruch - unberechtigte Untermiete Unternehmensbezogene Verträge

4 2 ff 22 ff 22 23 f 14 ff 20 f

Vermieterwechsel Vertragsübernahme Verweigerung der Erlaubnis

31 23 ff 10 f

Wichtiger Grund Wohngemeinschaft

13 29

16 14 19f 21 15,16,19 14,19 14 14 f 20 17,18,19 21 27 f

Emmerich

Gebrauchsüberlassung an Dritte

S 540

$ 540 Abs 1 und 2 entspricht dem früheren § 549 Abs 1 und 3. Der frühere § 549 Abs 2 ist 1 dagegen, weil allein die Wohnraummiete betreffend, als neuer $ 553 Abs 1 bis 3 verselbständigt worden. Gegenstand der gesetzlichen Regelung ist die Gebrauchsüberlassung an einen Dritten einschließlich der praktisch besonders bedeutsamen Untermiete. § 540 Abs 1 macht solche Gebrauchsüberlassung an einen Dritten von einer Erlaubnis des Vermieters abhängig, weil nach der Vorstellung der Gesetzesverfasser die Miete ein persönliches, von gegenseitigem Vertrauen getragenes Rechtsverhältnis ist, so dass sich der Vermieter nicht gegen seinen Willen einen anderen Mieter aufdrängen zu lassen brauche.1

I.

Gebrauchsüberlassung an Dritte

1. § 540 Abs 1 wendet sich nur dagegen, dass der Mieter einem Dritten (s u Rn 3 f) die Miet- 2 sache zum Gebrauch überlässt. Darunter fällt nach heute überwiegender Meinung jede auf eine gewisse Dauer angelegte Überlassung der Sache an Dritte ganz oder partiell zu einem selbständigen oder unselbständigen Mietgebrauch, nicht nur, wie früher vielfach angenommen, die Überlassung zu einem selbständigen, vom Mieter unabhängigen Gebrauch.2 Keine Gebrauchsüberlassung ist aber die Umwandlung oder Verschmelzung des Mieters in oder mit einem anderen Unternehmen.3 2. Zu den „Dritten", denen der Mieter nach § 549 Abs 1 S 1 den Gebrauch der Mietsache 3 grundsätzlich nur mit Erlaubnis des Vermieters überlassen darf, gehören nicht die nächsten Angehörigen und die Bediensteten des Mieters, die einen Teil seines Hausstands bilden. Ihre Aufnahme in die Wohnung bildet vielmehr einen Teil des grundsätzlich unentziehbaren vertragsgemäßen Gebrauchs.4 Zu den Angehörigen in diesem Sinne gehören insbesondere der Ehegatte, die Kinder, die Stiefkinder und die Enkel sowie gegebenenfalls die Eltern und bei kranken und pflegebedürftigen Mietern die Pflegepersonen.5 Keine Angehörigen sind dagegen Verlobte und sonstige Lebensgefährten des Mieters6 sowie noch der Bruder des Mieters7 oder der Verlobte oder Freund der Tochter.8 Zieht der Mieter aus, so verlieren die aufgenommenen Personen ihr Besitzrecht, so dass der Vermieter auch von ihnen Räumung verlangen kann ($ 985). Ist er nicht zugleich Eigentümer, so wird man hier § 546 Abs 2 entsprechend anwenden können. 3. Das Recht des Mieters zur Aufnahme seiner Angehörigen findet seine Grenze zunächst 4 an der Überbelegung der Räume (s $ 553 Abs 1 S 2). Als Maßstab können die Wohnungs1 S Prot II 182 ff; BayObLGZ 1983, 285 = WuM 1 9 8 4 , 1 3 , 1 4 ; OLG Hamm OLGZ 1982,481 = NJW 1982,2876 = WuM 1 9 8 2 , 3 1 8 , 3 2 0 . 2 OLG Hamm OLGZ 1982, 481 = NJW 1982, 2876 = WuM 1982, 318; BayObLGZ 1983, 285, 287ff = WuM 1 9 8 4 , 1 3 = MDR 1984,316; BayObLGZ 1997, 292 = NJW 1998, 1324 = NZM 1998, 29; OLG Karlsruhe WuM 1 9 8 7 , 1 8 0 = ZMR 1987, 263; anders früher BGH WM 1968, 252, 253; LG Berlin ZMR 1 9 8 6 , 3 1 3 , 3 1 4 . 3 Grdlg BGHZ 156, 365 = LM Nr 3 zu § 589 = WM 2 0 0 2 , 1 2 4 0 = NJW 2002,2168. 4 BGHZ 40, 252, 254 = NJW 1964, 403; BGH LM Nr 4 zu $ 9 (Ca) AGBG = NJW 1991, 1750, 1751; BayObLGZ 1983, 228, 229 f = NJW 1984, 60; BayObLGZ 1 9 8 3 , 2 8 5 , 2 8 7 ff=WuM 1984,13; OLG Karlsruhe WuM 1987, 180 = ZMR 1987,

Emmerich

263; OLG Hamm OLGZ 1982, 481 = NJW 1982, 2876 = WuM 1982, 318; OLG Frankfurt WuM 1992,56,62. 5 Grdlg BayObLGZ 1997, 292 = NJW 1998, 1324 = NZM 1998, 29; BGHZ 4 0 , 2 5 2 , 2 5 4 = NJW 1964,403. 6 BGH LM Nr 4 zu $ 9 (Ca) AGBG = NJW 1991, 1750,1751; OLG Hamm OLGZ 1982, 481 = NJW 1982, 2876 = WuM 1982, 318; NJW-RR 1997, 1370 = ZMR 1997, 349, 350 = WuM 1977, 364; OLG Schleswig WuM 1992, 674, 677; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1481, 1482; LG Kassel NJWRR 1987,1459; str. 7 BayObLGZ 1 9 8 3 , 2 8 5 , 2 8 7 f f = WuM 1984,13; LG Berlin GE 1995,569. 8 LG Berlin GE 1988,409.

123

$540

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

aufsichtsgesetze der Länder herangezogen werden,9 nach denen für jede Person grundsätzlich 6 bis 9 qm zur Verfügung stehen müssen. Ist die Wohnung hiernach infolge der Aufnahme der Angehörigen überbelegt, so kann der Vermieter dem Mieter grundsätzlich nach § 543 Abs 2 Nr 2 kündigen.10 Eine weitere Zulässigkeitsgrenze für die Aufnahme von Angehörigen ergibt sich daraus, dass von einer Aufnahme in der Wohnung neben dem Mieter keine Rede mehr sein kann, wenn den Angehörigen die Räume zu völlig selbständigem Gebrauch (unter Verdrängung des Mieters) überlassen werden.11

II.

Erlaubnis des Vermieters

5

1. Nach § 540 Abs 1 S 1 ist der Mieter ohne Erlaubnis des Vermieters nicht zur Überlassung des Gebrauchs der gemieteten Sache an einen Dritten berechtigt. Das Gesetz stellt damit klar, dass mangels abweichender Abreden der Parteien der vertragsgemäße Gebrauch grundsätzlich nicht die Überlassung der Sache an einen Dritten zum selbständigen Gebrauch umfasst. Eine gleichwohl erfolgte Überlassung der Sache an einen Dritten verstößt vielmehr gegen den Vertrag ($$ 541,543 Abs 2 Nr 2). Hat der Vermieter jedoch seine Erlaubnis erteilt, so wird dem Eingriff die Rechtswidrigkeit genommen. Die Erlaubnis iS des § 540 Abs 1 weist damit unverkennbar Parallelen zu einer rechtfertigenden Einwilligung in einen Eingriff auf. Ihre Wirkung besteht in der Erweiterung des vertragsgemäßen Gebrauchs des Mieters durch einseitige Erklärung des Vermieters.12

6

2. Die Einholung der Erlaubnis ist allein Sache des Mieters. Da der Mieter keinen Anspruch auf generelle Erlaubnis der Untervermietung hat, kann er die Erlaubnis immer nur für einen bestimmten Fall nachsuchen,13 so dass er dem Vermieter grundsätzlich den Dritten benennen muss, dem er den Gebrauch überlassen will, um dem Vermieter überhaupt eine Entscheidung über die Erlaubnis zu ermöglichen.14 Die Erlaubnis bezieht sich daher auch nur auf die Person desjenigen Dritten, für die sie eingeholt wurde. Sie deckt weder eine weitere Untervermietung noch die vollständige Überlassung der gemieteten Räume an den Dritten.15 Eine besondere Form ist für die Erlaubnis nicht vorgeschrieben. Die Erlaubnis kann auch mündlich oder konkludent erteilt werden.16 Bloßes Schweigen des Vermieters auf ein Schreiben des Mieters, mit dem er die Erlaubnis zur Gebrauchsüberlassung an einen Dritten beantragt, stellt jedoch grundsätzlich noch keine Erklärung des Vermieters, insbesondere keine Erlaubnis zur Gebrauchsüberlassung dar.17 Formularvertraglich kann nichts anderes bestimmt werden.18 Auch für ein formularvertragliches Verbot der Untervermietung ist kein Raum.19 9 LG Berlin GE 1991,625. 10 S u § 543 Rn 19 ff; BGHZ 123, 233, 238 ff = NJW 1993, 2528; BayObLGZ 1963, 228, 229 f = NJW 1984, 60; OLG Karlsruhe WuM 1987, 180 = ZMR1987,263. 11 LG Frankfurt WuM 2002,92; NJW-RR1993, 143; LG Berlin GE 1995, 703; LG Cottbus ZMR 1995, 30, 31 = NJW-RR 1995, 524; LG Hamburg NZM 2000,379 = WuM 1999,687. 12 BGH LM Nr 13 Z U $ 549 BGB = NJW 1987, 1692; BayObLGZ 1995,162,166 = NJW-RR 1995, 969; Ohly Volenti non fit iniuria (2003); Mittelstein Miete, 616f. 13 BayObLGZ 1995, 162, 166 = NJW-RR 1995, 969; KG NJW-RR 1992, 1229 = ZMR 1992, 382; OLG Celle ZMR 2003,344,345 = NZM 2003,396;

124

LG Gießen NZM 2000, 617 = ZMR 1999, 559; LG Frankfurt WuM 1993,345. 14 BayObLG, OLG Celle und KG (vorige Fn); LG Berlin ZMR 2002, 117, 118; GE 2002, 668, 669; LG Mönchengladbach NZM 2000,181 = NJW-RR 2000,8. 15 OLG Hamm NJW-RR 1992, 783; LG Berlin GE 1993,267. 16 BGH LM Nr 4 zu § 9 (Ca) AGBG = NJW 1991, 1750,1751. 17 LG Berlin GE 1995,1277. 18 BGH (o Fn 16); BGHZ 130, 50, 54 = NJW 1995,2034. 19 S u Rn 12; LG Bonn NJW-RR 2002, 1234 = NZM 2003,397.

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Gebrauchsüberlassung an Dritte

$ 540

3. Die Erlaubnis kann auch allgemein oder doch für eine bestimmte Art von Untermietern 7 erteilt werden. Eine derartige allgemeine Erlaubnis ist insbesondere anzunehmen, wenn der Vermieter weiß, dass der Mieter die gemietete Sache in seinem Gewerbebetrieb weitervermieten will. 20 Dasselbe kann sich aus der Ortssitte ergeben, zB in Kurorten oder Universitätsstädten, wo die Untervermietung allgemein gebräuchlich ist. In derartigen Fällen ist § 540 als vertraglich abgeändert anzusehen. Die einmal im Voraus erteilte Erlaubnis bindet dann auch den Grundstückserwerber (§ 566).21 Aber eine Untervermietung zu anderen Zwecken, als sie dem Mieter selbst gestattet sind, wird auch von der allgemeinen Erlaubnis grundsätzlich nicht gedeckt.22 4. Sobald sich der Mieter dem Dritten gegenüber wirksam zur Überlassung der Räume ver- 8 pflichtet hat, ist die einmal erteilte Erlaubnis mit Rücksicht auf die schutzwürdigen Interessen des Mieters nur noch aus wichtigem Grunde widerruflich. 23 Ein wichtiger Grund liegt zB vor, wenn der Mieter dem Untermieter einen weitergehenden Gebrauch gestatten will, als ihm selbst nach dem Mietvertrag erlaubt ist, 24 oder wenn der Mieter auf Dauer auszieht, so dass es sich in Wirklichkeit nicht mehr um eine Gebrauchsüberlassung an einen Dritten, sondern um eine echte Weitervermietung handelt.25 Bei der gewerblichen Miete können sich die Parteien auch darauf einigen, dass die Erlaubnis vom Vermieter (frei) widerruflich erteilt wird. Das ist jedoch nur individualvertraglich möglich.26

III.

K ü n d i g u n g s r e c h t des M i e t e r s

Bei Verweigerung der Erlaubnis (u Rn 10) kann der Mieter nach $ 540 Abs 1 S 2 das Mietver- 9 hältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen (u Rn 11 f), sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt (u Rn 13). Hat der Mieter einen Anspruch auf Erlaubnis der Untervermietung, so steht ihm im Falle der Verweigerung der Erlaubnis durch den Vermieter ein Wahlrecht zu: Er kann entweder versuchen, seinen Anspruch auf Erlaubnis der Untervermietung gerichtlich durchzusetzen, oder einfach von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen. Ergänzend greift in diesem Fall auch das Kündigungsrecht des Mieters aus $ 543 Abs 2 Nr 1 ein. 27 1.

Verweigerung der Erlaubnis

Die Einholung der zur Untervermietung grundsätzlich erforderlichen Erlaubnis des Vermieters (§ 540 Abs 1 S 1) ist Sache des Mieters (o Rn 6). Beantragt der Mieter die generelle Erlaubnis der Untervermietung, ohne einen bestimmten Dritten zu benennen, dem er den Gebrauch der Mietsache überlassen will, so braucht der Vermieter darauf nicht zu antworten. Antwortet der Vermieter jedoch, indem er, sei es auf eine konkrete, sei es auf eine generelle Anfrage des Mieters hin, die Untervermietung generell und ausnahmslos ablehnt, so kann der Mieter nach § 540 Abs 1 S 2 kündigen, auch wenn er dem Vermieter keinen konkreten Interessenten für die Untervermietung benannt hatte. 28 Der Mieter kann dem Vermieter für 20 OLG Hamburg OLGE 10, 166; RG Recht 1922 Nr 1551. 21 AG Köln MDR1953,360. 22 BGHZ 89, 308, 313 = NJW 1984,1032; zum Widerruf s u Rn 8. 23 BGH LM Nr 13 zu $ 549 BGB = NJW 1987, 1692; LG Berlin ZMR1994,330.

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24 BGHZ 89, 308, 313ff = NJW 1984,1032; LG Berlin (vorige Fn). 25 AG Tiergarten GE 1992,391. 26 BGHZ 130, 50, 54 = NJW 1995, 2034; BGH LM Nr 13 zu § 549 BGB = NJW 1987,1692. 27 BGHZ 89,308,312 = NJW 1984,1032. 28 BGHZ 59,3,10 = NJW 1972,1167; KG ZMR

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10

S 540

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

die Erteilung der Erlaubnis ferner eine angemessene Frist von ungefähr zwei Wochen setzen. 29 Lässt der Vermieter die Frist fruchtlos verstreichen, so stellt auch dies eine Verweigerung der Erlaubnis im Sinne des § 540 Abs 1 S 2 dar. Ebenso ist es anzusehen, wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Untervermietung der ganzen Wohnung ablehnt, 30 wenn er die Erlaubnis von zusätzlichen, durch § 540 oder durch den Vertrag nicht gedeckten Bedingungen abhängig macht, 31 wenn dem Mieter die Untervermietung hinsichtlich eines Teiles der Räume überhaupt verboten wird 3 2 oder wenn der Vermieter die Untervermietung weiterer Räume nach Erlaubnis der ersten Untervermietung ablehnt. Auf Anfrage des Mieters hin ist der Vermieter nach Treu und Glauben ferner verpflichtet, die Gründe für seine Entscheidung mitzuteilen, damit sich der Mieter darüber im klaren werden kann, ob er zur Kündigung berechtigt ist.

2.

Kündigung

11

a) Im Falle der Verweigerung der Erlaubnis zur Gebrauchsüberlassung an einen Dritten (o Rn 10) kann der Mieter nach S 540 Abs 1 S 2 das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt (u Rn 13). Wegen der Kündigungsfristen verweist das Gesetz mit dieser Formulierung auf die SS 573d Abs 2, 575a Abs 3 und 580a Abs 4. 3 3 Die Kündigung braucht nicht zum ersten möglichen Termin erklärt zu werden; der Mieter kann vielmehr eine Überlegungsfrist in Anspruch nehmen. 3 4 Übermäßig langes Zuwarten mit der Kündigung kann jedoch zur Verwirkung des Kündigungsrechts führen. Wenn der Mieter einen Anspruch auf Erlaubnis der Untervermietung hat und der Vermieter zu Unrecht der Untervermietung widerspricht, kann der Mieter statt dessen auch nach § 543 Abs 1 Nr 2 kündigen. 35

12

b) § 540 ist dispositiv, so dass das Kündigungsrecht des Mieters bei Verweigerung der Erlaubnis an sich vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Das gilt jedoch nur für die gewerbliche Miete und auch hier allein für Individualvereinbarungen, während bei der Wohnraummiete jede Einschränkung des S 540 bereits an % 553 Abs 3 scheitert. 36

3. 13

Wichtiger Grund

Die Kündigung ist nach § 540 Abs 1 S 2 ausgeschlossen, wenn in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt, der die Verweigerung der Erlaubnis zur Gebrauchsüberlassung an diesen Dritten als berechtigt erscheinen lässt. Wie $ 553 Abs 1 S 2 zeigt, ist das anzunehmen, wenn die Räume durch die Gebrauchsüberlassung an den Dritten übermäßig belegt würden oder wenn dem Vermieter die Überlassung aus sonstigen Gründen nicht z u g e m u t e t werden kann. 3 7 Ein wichtiger Grund liegt danach vor allem dann vor, wenn die Gebrauchs1996, 648, 649; LG Waldshut-Tiengen WuM 1998, 22; LG Hamburg NZG 1998,1003; LG Berlin GE 1997,1581 = NZM 1998,372; NZM 1999, 405; 2001, 231 = NJW-RR 2001, 659; ZMR 2001, 969; anders OLG Celle NZM 2003, 396 = ZMR 2003,344,345. 29 OLG Köln WuM 2000, 597 = NZM 2001, 39; LG Berlin GE 1998,801,803 = ZMR 1998,558; GE 1998,1396; LG Mannheim ZMR 1998,565,566. 30 LG Berlin WuM 1996,763. 31 RGZ 74, 176, 179; BGHZ 59, 3, 7f = NJW 1972,1267. 32 BGH WM 1973,383,384.

126

33 S die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S 43; OLG Düsseldorf WuM 2000,549. 34 BGHZ 59,3,9f=NJW 1972,1267. 35 BGHZ 89,308,312 = NJW 1984,1032. 36 S o Rn 6; grdlg BGHZ 130, 50, 56 f = NJW 1995, 2034; aM OLG Düsseldorf BB 1994, 1521; LG Bonn GE NJW-RR 2002, 1234 = NZM 2003, 397; sowie für die Leasingverträge BGHZ 112,65, 70ff=NJW 1990,3016. 37 Ebenso Prot II 285; KG DR 1941, 2570 Nr 11; OLG Köln NJW-RR 1997, 204 = ZMR 1997, 298; LG Bonn (vorige Fn); s im übrigen u $ 553 Rn 8f.

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Gebrauchsüberlassung an Dritte

$540

Überlassung an den Dritten zu einer Änderung des Verwendungszwecks der Sache führte. 38 Beispiele sind die Untervermietung gewerblich genutzter Räume als Wohnung 39 oder zur Unterbringung von Asylanten,40 die Untervermietung eines Supermarktes an eine Spielhalle41 sowie die völlige Veränderung der Branche des in den Räumen betriebenen Geschäfts.42 Ein wichtiger Grund kann außerdem vorliegen, wenn von dem Untermieter eine Konkurrenz für den Vermieter oder andere Mieter zu befürchten ist,43 wenn infolge der Untervermietung an die Stelle eines Mieters eine Vielzahl von Untermietern träte 44 oder wenn der Untermieter mit dem Vermieter oder mit anderen Mietern persönlich verfeindet ist.45 Die bloße Zahlungsunfähigkeit des Dritten stellt dagegen allein noch keinen wichtigen Grund dar, da für die Miete ohnehin allein der Mieter haftet. 46

IV.

Untermiete

1.

Mietvertrag

a) Der Untermietvertrag ist ein normaler Mietvertrag iS der SS 535 ff. Seine Gültigkeit ist 1 4 unabhängig von der Erlaubnis des Vermieters.47 Die Parteien sind jedoch nicht gehindert, die Erlaubniserteilung seitens des Vermieters zur aufschiebenden Bedingung für das Inkrafttreten des Untermietvertrages zu machen (§ 158). Wird der Mieter später zum Eigentümer, so verwandelt sich der Untermietvertrag in einen normalen Mietvertrag.48 Für den Abschluss eines langfristigen Untermietvertrages gilt $ 550. 49 Für die Kündigung des Untermietvertrages seitens des Mieters und Untervermieters gelten die $§ 542, 568 und 5 73 ff. Jedoch ist ein berechtigtes Interesse des Hauptmieters und Untervermieters an der Beendigung des Untermietverhältnisses im Sinne des $ 573 nicht schon dann anzunehmen, wenn ihm selbst vom Vermieter wirksam gekündigt worden ist.50 Scheitert infolgedessen eine rechtzeitige Kündigung auch des Untermietvertrages, so dass der Mieter, nachdem ihm wirksam gekündigt worden ist, die Mietsache dem Vermieter nicht zurückgeben kann, so greift $ 546a ein. 51 Der Herausgabeanspruch des Mieters gegen den Untermieter bei Beendigung der Untermiete ergibt sich aus § 546. 52 Gibt der Untermieter die Sache direkt an den Hauptvermieter heraus, weil zugleich der Hauptmietvertrag beendet worden ist, so wird dadurch auch der Hauptmieter von seiner Herausgabepflicht gegenüber dem Vermieter befreit.53

38 BGHZ 89,308, 313 ff = NJW 1984,1032; KG DR 1941, 2570; LG Bonn NJW-RR 2002, 1234, 1235 = NZM 2003, 397; OLG Hamburg ZMR 2003, 180 = WuM 2003, 268, 269; OLG Düsseldorf WuM 2003,136 = GE 2003,321 f. 39 OLG Koblenz NJW-RR 1986, 1343 = MDR 1986,496. 40 LG Berlin GE 1994,51,53. 41 OLG Celle OLGZ 1990,88,94. 42 LG Nürnberg-Fürth WuM 1991, 344; OLG Köln NJW-RR 1997, 204 = ZMR 1997, 298; OLG Düsseldorf und OLG Hamburg (o Fn 38). 43 BGH LM Nr 24 zu $ 157 (C) BGB = ZMR 1982,11 = WM 1981,1224,1225; LG Oldenburg NJW-RR 1989,81. 44 KG DR 1940,1430. 45 RGZ 74,176,179. Emmerich

46 LG Berlin NZM 2002, 947, 948; s Staudinger Rn22f. 47 RGZ 81, 59, 60f; OLG Düsseldorf ZMR 2003,102,103. 48 OLG Hamburg OLGE 22,248. 49 BGHZ 81, 46, 50 = NJW 1981, 2246; BGH WM 1982,431. 50 Grdlg BGH LM Nr 42 zu $ 286 BGB (B1 2 R) = NJW 1996, 1886, 1887; OLG Stuttgart WuM 1993,386,387; LG Osnabrück WuM 1994,24; LG Köln WuM 1995,709; LG Berlin GE 1996,739. 51 BGHZ 90, 145, 149 f = NJW 1984, 1527; BGH (vorige Fn) (B13 R f). 52 OLG München NJW-RR 1989,524. 53 Grdlg BGH LM Nr 10 zu $ 539 BGB (B1 2 R) = NJW 1996,46.

127

15

$540 2.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Verhältnis zum Vermieter

16

a) Zwischen Vermieter und Untermieter bestehen keine vertraglichen Beziehungen. 5 4 Ebenso wenig geht es an, den Untermieter in den Schutzbereich des Hauptmietvertrages einzubeziehen. 55 An dieser Rechtslage hat auch $ 3 1 1 Abs 3 S 2 nichts geändert. Wenn der Hauptmietvertrag, aus welchen Gründen immer, endet, erlangt der Vermieter jedoch einen quasi-vertraglichen Herausgabeanspruch gegen den Untermieter ($ 546 Abs 2), soweit nicht § 565 eingreift. Die Folge ist, dass der Untermieter mit dem Ende des Hauptmietvertrages ohne Rücksicht auf seinen eigenen Vertrag sein Besitz- und Nutzungsrecht einbüßt. 5 6 Deshalb kann der Untermieter vom Vermieter jetzt selbst dann keinen Schadensersatz mehr für den Verlust des Besitzes verlangen, wenn ihm der Vermieter den Besitz der Sache durch verbotene Eigenmacht entzieht. 57

17

b) Räumt der Untermieter trotz der Beendigung des Hauptmietverhältnisses nicht, so kommt er (soweit nicht § 565 eingreift) unter den Voraussetzungen des $ 286 mit seiner Herausgabepflicht aus § 546 Abs 2 in Verzug, so dass der Vermieter von ihm Schadensersatz verlangen kann (S 280 Abs 2). 58 Außerdem kommen Ansprüche aus Bereicherung in Betracht, wobei in erster Linie an die Eingriffskondiktion zu denken ist, da der Untermieter unberechtigt die Mietsache nutzt (§§ 812 Abs 1 S 1 Fall 2 , 8 1 8 Abs 1 und 2). 59 In der Rechtsprechung werden statt dessen häufig auf die Beziehungen zwischen dem Hauptvermieter und dem jetzt nicht mehr zum Besitz berechtigten Untermieter die SS 9 8 7 f f unmittelbar oder entsprechend angewandt und dem Vermieter deshalb (anstelle des Bereicherungsanspruchs) ein Anspruch auf Nutzungsersatz aus den 987 und 989, 991 oder auch aus $ 988 zugebilligt. 60 Dieser Meinung ist jedoch nicht zu folgen. 61

18

c) Die Untervermietung ohne Erlaubnis des Vermieters ist eine Vertragsverletzung, die den Mieter zum Schadensersatz verpflichtet (§ 280 Abs 1). Gleichwohl verweigert die Rechtsprechung dem Vermieter einen Anspruch auf Herausgabe der von dem Mieter zu Unrecht bezogenen Untermiete, da er insoweit mangels eigener Möglichkeit zur Untervermietung nicht geschädigt sei. 62 Demgegenüber bleibt festzuhalten, dass hier zumindest eine entsprechende Anwendung des $ 8 1 6 Abs 1 S 1 in Betracht kommt. 6 3

3. 19

Haftung des Mieters und Untervermieters

Der Untermietvertrag ist ein normaler Mietvertrag (o Rn 14), so dass sich die Haftung des Mieters und Untervermieters nach den SS 536 ff richtet. Folglich haftet er dem Untermieter nach § 536 Abs 3 in Verb mit § 536a, wenn die Erlaubnis zur Untervermietung bei Abschluss 54 RGZ 81, 59, 60f; 110, 124, 126; 150, 193, 203; BGHZ 70,327, 328 = NJW 1978,833; BGHZ 79,232,235 = NJW 1981,865; BGHZ 84,90,96 = NJW 1982, 1696; BGH LM Nr 9 zu $ 69 ZPO = NZM 2001,286. 55 BGHZ 70, 327, 329 f = NJW 1978,833; BGH WM 1979,307,308. 56 BGHZ 79,232,235 f=NJW 1981,865. 57 BGHZ 79,232,236 f=NJW 1981,865. 58 BGHZ 131, 95, 100 = NJW 1996, 321, 323; LG Düsseldorf WuM 1988, 163; LG Freiburg WuM 1989,287. 59 Vgl BGH LM 2 zu $ 597 BGB = NJW 1968, 197. 60 BGH LM Nr 10 zu $ 987 BGB = WM 1968, 1370 = MDR 1969, 128; OLG Hamburg WuM

128

1997, 223 = NJWE-MietR 1997, 298; WuM 1999, 289f = ZMR 1999, 481 = NZM 1999, 1052; OLG Brandenburg ZMR1999,102,104. 61 OLG Düsseldorf ZMR 1994, 215 f = NJW-RR 1994, 596; LG Freiburg WuM 1989, 287; s Staudinger Rn 30. 62 Grdlg BGHZ 131, 297, 305 ff = NJW 1996, 838; BGHZ 59, 51, 57f = NJW 1972, 1416; BGH LM Nr 2a zu $ 549 BGB = NJW 1964, 1853; LM Nr 42 zu $ 535 BGB (B12 R) = WM 1969,298; LM Nr 283 zu $ 812 BGB (Bl 2 R) = NJW 2002,60,61; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 596 = ZMR 1994, 214; Söllner JuS 1967, 449; St Mutter MDR 1993, 303. 63 S Emmerich JuS 1996,648 f; im Ergebnis auch LG Berlin GE 1995,495. Emmerich

Gebrauchsüberlassung an Dritte

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des Untermietvertrages (noch) nicht vorliegt, der Hauptvermieter auch später die Erlaubnis zu Recht verweigert und statt dessen nach § 986 Abs 1S 2 Rückgabe der Sache an den Mieter verlangt. Dasselbe gilt, wenn der Hauptmietvertrag endet, so dass der Vermieter auch von dem Untermieter Herausgabe verlangen kann (§§ 546 Abs 2, 985).64 Der Schadensersatzanspruch des Untermieters wird in dem ersten Fall (entgegen § 536b S 1) auch nicht durch die Kenntnis des Untermieters davon ausgeschlossen, dass die Erlaubnis des Vermieters noch nicht vorliegt, weil in dem Abschluss eines Untermietvertrages unter solchen Umständen im Regelfall die Garantie des Mieters liegt, dass er die Erlaubnis des Vermieters beibringen kann.65 Ein Schadensersatzanspruch des Untermieters kommt außerdem in Betracht, wenn der Herausgabeanspruch des Vermieters nachträglich entsteht, weil dieser den Mietvertrag mit dem Mieter wirksam gekündigt hat, sofern der Mieter die Kündigung zu vertreten hat ($ 536 a Abs 1 Fall 2); das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Vermieter dem Mieter (und Untervermieter) nach § 543 Abs 2 Nr 2 und 3 kündigt.66 Der Mieter (und Untervermieter) haftet außerdem dem Untermieter nach den §§ 536 und 536a Abs 1 Fall 2, wenn er es ist, der den Mietvertrag kündigt mit der Folge, dass der Vermieter vom Untermieter Räumung verlangt.67 4.

Bestandsschutz

S c h r i f t t u m : Staudinger Rn 3 4 - 3 6 ; Bartsch ZMR 1983, 256; Brunnerßung ZMR 1992, 177; Bunn WuM 1988, 386; Crezelius JZ 1984, 70; Derleder ZIP 1988, 415; ders NJW 1991, 641; Finger WuM 1985, 71; Gather Beendigung des Hauptmietverhältnisses bei gewerblicher Zwischenvermietung, in: Beendigung des Mietverhältnisses, PiG Bd 26 (1987) 149; ders Der Wechsel des Vermieters, in: FS Bärmann und Weitnauer (1990) 319 = DWW 1 9 9 2 , 3 7 ; Fritz WuM 1 9 9 1 , 1 3 ; Hornick ZMR 1992, 224; Langenberg M D R 1 9 9 3 , 1 0 2 ; Matthies NJW 1 9 8 8 , 1 6 3 1 ; Scheffler NJW 1 9 9 2 , 4 7 7 ; Schüren JZ 1 9 9 2 , 7 9 .

Die Rechtsstellung des Untermieters ist nach dem Gesagten (o Rn 16 ff) insgesamt schwach, 2 0 weil er in keinen vertraglichen Beziehungen zu dem Hauptvermieter steht, so dass er grundsätzlich sein Besitz- und Nutzungsrecht einbüßt, sobald der Hauptmietvertrag, aus welchen Gründen immer, sein Ende findet, ganz ohne Rücksicht auf seinen (gegebenenfalls fortbestehenden) Mietvertrag mit dem Mieter und Untervermieter. Dies gilt weithin, insbesondere bei der Wohnraummiete, als unangemessen, so dass in Literatur und Rechtsprechung verbreitete Bemühungen um eine Verbesserung des Bestandsschutzes zu Gunsten des Untermieters festzustellen sind. In einer Reihe von Fällen weist hier in der Tat seit 1993 § 565 (= $ 549a) (nur) bei der Wohnraummiete einen Ausweg: der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränkt sich indessen streng auf die dort geregelten Fälle der Einschaltung gewerblicher Zwischenvermieter, so dass in den nicht geregelten Fällen die Frage nach einem etwaigen Bestandsschutz zugunsten des Untermieters ihre Aktualität behalten hat. Zu denken ist hier zunächst an die Anwendung der §§ 826 und 853 (Einwand der unzulässigen Rechtsausübung), wenn Vermieter und Mieter zusammenwirken, um den Untermieter gemeinsam durch die Aufhebung des Mietvertrages (ganz oder zum Teil) zu verdrängen.68 Indessen ist auf diesem Wege ein Bestandsschutz zugunsten des Untermieters nur in

64 BGHZ 63, 132, 138 = NJW 1975, 44; BGH LM Nr 10 zu $ 539 BGB = NJW 1996, 46; OLG Düsseldorf ZMR 1989,417. 65 BGH LM Nr 1 zu $ 542 BGB = ZMR 1960, 10; LM Nr 10 zu S 539 BGB = NJW 1996,46; str. 66 BGHZ 1 7 , 1 2 7 , 1 2 9 = NJW 1955,948; BGHZ 6 3 , 1 3 2 , 1 3 9 = NJW 1975,44; LG Hamburg WuM 1995,160 ff.

Emmerich

67 OLG Düsseldorf ZMR 1989,417. 68 BGHZ 84, 90, 95 = NJW 1982, 1696; KG ZMR 1988,137; OLG Hamm WuM 1982,49; OLG Karlsruhe WuM 1 9 8 1 , 2 4 9 , 2 5 0 ; 1983,251.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

extrem gelagerten Fallgestaltungen möglich ist, so dass der BGH einen Missbrauch später auch dann annahm, wenn der Vermieter, in erster Linie durch Einschaltung eines gewerblichen Vermietungsunternehmens, den Untermieter selbst in diese Rolle gedrängt hatte, ohne ihn hierüber ordnungsgemäß aufzuklären. In diesen Fällen sollte sich der Bestandsschutz zugunsten des Untermieters dann nach dem entsprechend anwendbaren § 573 richten.69 Noch einen Schritt weiter ging sodann das BVerfG durch die Annahme, es verstoße gegen Art 3 Abs 1GG, im Falle der gewerblichen Zwischenvermietung den Untermieter von Wohnraum schlechter als einen normalen Mieter zu behandeln;70 beide Gruppen von Mietern müssten vielmehr prinzipiell gleichbehandelt werden,71 freilich nur in den genannten Fällen, nicht in anderen Fällen der Untermiete, in denen es daher bei $ 546 Abs 2 bleibe.72 Das letztere gilt insbesondere für die gewerbliche Miete73 sowie auch für die Fälle der Einschaltung karitativer oder gemeinnütziger Zwischenvermieter.74 In diesen Fällen bleibt es mithin bei dem eingeschränkten Bestandsschutz zugunsten des Untermieters auf der Basis der bisherigen Praxis.

V.

Haftung des Mieters für den Dritten

2 1 Nach s 540 Abs 2 hat der Mieter nach Überlassung des Gebrauchs an einen Dritten ein dem Dritten bei dem Gebrauch der Sache zur Last fallendes Verschulden auch dann zu vertreten, wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung erteilt hat. Bei berechtigter Gebrauchsüberlassung an den Dritten wird folglich der Dritte als Erfüllungshilfe des Mieters behandelt (§ 278), so dass der Mieter aus Mängeln, die der Untermieter zu vertreten hat, keine Rechte gegenüber dem Vermieter herleiten kann (SS 326 Abs 2, 278),75 sondern seinerseits dem Vermieter zum Schadensersatz verpflichtet ist (SS 278,280,538), zB bei einer von dem Prokuristen des Untermieters begangenen Brandstiftung.76 Ist die Gebrauchsüberlassung dagegen mangels Erlaubnis des Vermieters unberechtigt, so liegt bereits in der Überlassung des Gebrauchs an dem Dritten eine schuldhafte Vertragsverletzung, die den Mieter für die daraus entstehenden Schäden ersatzpflichtig macht (SS 276, 280); diese „Zufallshaftung" entfällt nur, wenn der Mieter nachweisen kann, dass der Schaden auch ohne Gebrauchsüberlassung an den Dritten entstanden wäre.77

VI. Die Übertragung der Mieterrechte 1.

Abtretung

2 2 Aus den Grundgedanken des § 540 (s o Rn 1) wird allgemein der Schluss gezogen, dass auf die Abtretung der Mieterrechte aus S 535 die §$ 399 und 540 entsprechend anzuwenden sind. Die Abtretung ist folglich nur mit Zustimmung des Vermieters möglich; bei grund69 BGHZ 84,90,96 ff=NJW 1982,1676; BGHZ 114,96,101 ff=NJW 1991,1815. 70 Grdlg BVerfGE 84, 197, 199 ff = NJW 1991, 2272. 71 Ebenso BVerfG NJW-RR 1993, 332; NJW 1993,2601,2602. 72 BVerfG NJW 1994, 848; OLG Hamburg WuM 1993,249. 73 BVerfG NJW 1993, 2601; NJW-RR 1993,

74 Grdlg BGHZ 133, 142, 149ff = NJW 1996, 2862; BayObLGZ 1995,256 = NJW-RR 1996,73 = ZMR1995,526; s u § 565 Rn 3 f. 75 RGZ 158,363,367f. 76 BGHZ 112,307,309 f=NJW 1991,489;OLG München NJW-RR 1987, 727; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997,1097. 77 Motü397.

1162. 130

Emmerich

Gebrauchsüberlassung an Dritte

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loser Verweigerung der Zustimmung zu der Abtretung hat der Mieter jedoch das Kündigungsrecht des § 540 Abs 1 S 2.78 Anwendbar ist außerdem § 553 Abs 1. Die Zustimmung des Vermieters zur Abtretung der Mieterrechte (§ 399) kann auch schon im voraus erklärt werden, so dass die Mieterrechte dann partiell oder ganz abtretbar sind. Nur soweit dies der Fall ist, sind sie zugleich pfändbar ($ 851 ZPO).79 2.

Eintritt eines neuen Mieters

S c h r i f t t u m : Staudinger Rn 4 2 f f ; P Behrens Beteiligung m e h r e r e r Mieter (1989), 2 1 7 f f ; Brecher in: FS Schmidt-Rimpler (1967) 144; Bub/Treier/Heile H d b , Rn II 806 ff (S 413 ff); Dorner NJW 1986, 2916; Eisenschmii Der Mieterwechsel als dreiseitiger Vertrag, in: Der Mieterwechsel, PiG Bd 52 (1997) 77; ders Vorzeitiges Ausscheiden des Mieters u n d Stellung eines Ersatzmieters, in: Mieterwechsel, Mietpreisrecht u n d Altschuldenhilfe in d e n n e u e n Ländern, PiG Bd 53 (1997) 27; Emmerich JuS 1998, 495; NörrlScheyhing/Poggeler Sukzessionen (2. Aufl 1999), SS l f f (S 18ff); Pieper V e r t r a g s ü b e r n a h m e u n d Vertragsbeitritt (1963), 184ff; Sonnenschein Der Mietvertrag f ü r gewerbliche Räume, in: G e s t a l t u n g von Mietverträgen, PiG Bd 20 (1985) 69; ders K ü n d i g u n g s p r o b l e m e bei Rechtsnachfolge, in: Rechtsnachfolge im Mietverhältnis, PiG Bd 3 7 (1993) 95; Stemel Rechtsgeschäftliche Nachfolge i m Mietverhältnis, PiG Bd 37 (1993) 47; ders Mietrecht, Rn I 90 ff (S 39 ff); Thiele Die Z u s t i m m u n g in der Lehre vom Rechtsgeschäft (1966); Eb Wagner JuS 1 9 9 7 , 6 9 0 ; Wolf/Eckert/Ball H d b , R n 1365 ff (S 370 ff).

a) Von der bloßen Abtretung einzelner Mieterrechte (o Rn 22) muss der Eintritt eines neuen Mieters neben oder an Stelle des bisherigen Mieters in den Mietvertrag unterschieden werden. Man spricht dann von Vertragsübernahme oder Vertragsbeitritt. Eine gesetzliche Regelung fehlt. Nach heute überwiegender Meinung kommen, neben der jederzeit möglichen Aufhebung des alten Vertrages unter gleichzeitigem Abschluss eines neuen Vertrages, gemäß § 311 Abs 1 vor allem die beiden folgenden Konstruktionen in Betracht:80 Der alte Mieter kann zunächst mit dem neuen Mieter mit Zustimmung des Vermieters einen Vertrag des Inhalts abschließen, dass der neue Mieter anstelle des alten Mieters in den Mietvertrag eintreten soll.81 Die Zustimmung des Vermieters stellt in diesem Fall eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne der §§ 182 bis 184 dar.82 Verweigert der Vermieter die Zustimmung, so können von Fall zu Fall die §§ 540 Abs 1 S 2 und 553 Abs 1 entsprechend anzuwenden sein.83 Stimmt der Vermieter der Vertragsübernahme dagegen zu, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der alte Mietvertrag mit dem neuen Mieter unverändert fortgesetzt werden soll, so dass auch für die Garantiehaftung des Vermieters aus § 536a weiterhin auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem alten Mieter abzustellen ist.84 Der neue Mieter braucht jedoch nicht ohne weiteres für die Verbindlichkeiten des alten Mieters zu haften; solche Haftung kommt vielmehr nur aufgrund besonderer Abreden in Betracht.85 78 RG JW 1911, 4 8 7 N r 7; 1931, 2946, 2947; OGHZ 3, 298 = NJW 1950, 502; BGH LM N r 13 z u S 399 BGB = NJW 1972,2036. 79 KG NJW 1 9 6 8 , 1 8 8 2 f ; OLG Düsseldorf NJW 1988,1676. 8 0 S insbes BGHZ 72, 394, 396 = NJW 1979, 369; BGHZ 9 5 , 8 8 , 9 3 f = NJW 1985,2528; BGHZ 9 6 , 3 0 2 , 308 ff = NJW 1986, 918; BGHZ 137, 255, 259f = NJW 1998, 531; BGH LM N r 9 z u S 127 BGB = DtZ 1996, 56 = WM 1996, 128, 131; OLG B r a n d e n b u r g DtZ 1996, 323, 326; OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 1233; ZMR 2002, 511, 512; Emmerieft JuS 1 9 9 8 , 4 9 5 , 4 9 6 . 8 1 BGHZ 72, 3 9 4 , 3 9 6 = NJW 1979,369; BGHZ 9 6 , 3 0 2 , 308 ff = NJW 1986, 918; BGHZ 137, 255,

Emmerich

259 = NJW 1998, 531; OLG Düsseldorf ZMR 1988,304,306. 82 S im Einzelnen Emmerich JuS 1998, 495, 496 f. 83 KG JW 1932, 3008; aM Behrens Beteiligung mehrerer Mieter, 223 f; Stemel Mietrecht, Rn I 119. 84 BGH LM N r 21 a z u $ 535 = ZMR 1960, 77; LM N r 4 zu $ 437 BGB = NJW 1970, 556; WM 1963, 217, 218; 1967, 796, 797; Betrieb 1978, 1690 = W M 1978,1017. 85 BGHZ 137, 255, 265 = NJW 1998, 531; OLG F r a n k f u r t W u M 1988, 13; OLG Düsseldorf GE 2003,183; LG Berlin W u M 1991,675.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

2 4 Umstritten ist, ob der Vertrag zwischen den beiden Mietern gegebenenfalls der Form des $ 550 bedarf Mit Rücksicht auf den Umstand, dass es sich hier um eine bloße Rechtsnachfolge handelt, ist die Frage früher idR verneint worden. Jedoch stellt der Eintritt eines neuen Mieters anstelle des alten Mieters oder neben diesem eine wesentliche Vertragsänderung dar, so dass $ 550 zumindest entsprechend anwendbar sein dürfte.86 Es genügt aber, wenn der Eintrittsvertrag auf den ursprünglichen Mietvertrag Bezug nimmt.87 Die Frage nach der Formbedürftigkeit der Zustimmung des Vermieters beurteilt sich dagegen nach § 182 Abs 2, so dass $ 550 keine Anwendung findet.88 25 b) Als weiterer Weg für den Eintritt eines neuen Mieters kommt das vertragliche Zusammenwirken aller drei Beteiligten in Betracht. Erforderlich ist hier ein dreiseitiger Vertragsabschluss, für den ebenfalls $ 550 gilt.89 Auch hier wird im Zweifel anzunehmen sein, dass das alte Mietverhältnis mit dem neuen Mieter unverändert fortgesetzt werden soll. Ob die Haftung des alten Mieters endet, ist eine Frage der Abreden der Parteien.90 2 6 c) Auf dieselbe Weise (o Rn 24 f) ist auch der Beitritt eines neuen Mieters neben dem alten Mieter zu dem Mietverhältnis möglich. Für derartige Abreden gilt wiederum § 550.91 Die beiden Mieter werden dann Gesamtschuldner.92 Die Haftung des alten Mieters endet aber, wenn der Mietvertrag mit dem neuen Mieter aufgehoben oder wesentlich geändert wird.93 3.

Unternehmensbezogene Verträge

Schrifttum: Staudinger Rn 50 f; Altvater AcP Bd 95 (1904) 379; P Behrens Beteiligung mehrerer Mieter (1989), 222ff; Beuthien NJW 1993, 1737; Brandner NJW 1960, 127; Mittelstein Miete, 640ff; Niendorff Mietrecht, 277 ff; Schopp ZMR 1961, 281; 1973, 65; Sonnenschein in: Gestaltung von Mietverträgen, PiG Bd 20 (1985) 69,81 ff; Zunft NJW 1962,1398.

27 a) Wenn ein Einzelkaufmann sein Geschäft in gemieteten Räumen betreibt, ist im Falle der Veräußerung des Geschäfts der Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag nur unter Mitwirkung des Vermieters möglich (o Rn 22 ff). Die Zustimmung des Vermieters zu dem Eintritt des Geschäftserwerbers in den Mietvertrag kann jedoch schon im voraus im Mietvertrag erklärt werden. Diese Annahme liegt vor allem nahe bei so genannten unternehmensbezogenen Mietverträgen, bei denen für den Vermieter weniger die Person des Mieters als das von diesem betriebene Unternehmen im Vordergrund steht.94 Zustimmungsbedürftig sind außerdem, weil die Person des Mieters wechselt, die Aufnahme eines Gesellschafters in das bisherige einzelkaufmännische Geschäft,95 die Einbringung des Geschäfts in eine 86 BGHZ 65, 49, 52 = NJW 1975, 1653; BGHZ 72, 394, 397f = NJW 1979, 369; BGH LM Nr 251 zu $ 242 (Cd) BGB = WM 1984,93; Behrens Beteiligung, 230 f; Pieper Vertragsübernahme, 204 ff; Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 118 ff (S 38 ff). 87 BGH LM Nr 31 a zu §566 BGB = NJW 1998, 62. 88 OLG Düsseldorf ZMR 1988, 304, 306; ebenso für eine vereinbarte Schriftform BGH LM Nr 9 zu § 127 BGB = DtZ 1996,56. 89 BGHZ 72, 394, 397f = NJW 1979, 369; BGHZ 95, 98, 93 f = NJW 1985, 2528; BGHZ 96, 302,308 ff = NJW 1986,918; BGHZ 137,255,259 = NJW 1998, 531; Pieper Vertragsübernahme, 199 ff; dagegen Börner NJW 1986,2916,2918. 90 BGHZ 65, 49, 52f = NJW 1975, 1653; BGH LM Nr 16 zu § 581 BGB = MDR 1985, 90; Betr

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1960, 233; 1970, 441; WM 1970, 195, 196; BAG NJW 1973, 822; OLG Brandenburg DtZ 1996, 323,326. 91 BGHZ 72,394,397f = NJW 1979, 369; BGH LM Nr 31 zu $ 649 BGB = NJW-RR1998,594. 92 BGH LM Nr 9 zu § 559 BGB (B1 2f) = NJW 1995,1350,1351. 93 RGZ 102,398,399 f. 94 BGH LM Nr 17 zu $ 705 BGB = NJW 1967, 821; OGHZ 3,298 = NJW 1950,502,503; LG Düsseldorf NJW 1962,1016; Brandner NJW 1960,127; Roquette Betrieb 1965, 281; Sonnenschein in: Gestaltung von Mietverträgen, PiG Bd 20 (1985) 69, 83 ff. 95 BGH (vorige Fn); LM Nr 19 zu $ 549 BGB (B1 1R f) = NJW 2001,2251 = NZM 2001,621.

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Gebrauchsüberlassung an Dritte

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schon bestehende oHG oder KG, 96 die Veräußerung des Geschäfts einer OHG an einen Einzelkaufmann 97 sowie die Übertragung des Geschäfts auf eine vom Mieter gegründete und beherrschte GmbH. b) Ist eine Gesellschaft Mieterin, so bleiben gesellschaftsinterne Vorgänge, die keinen Einfluss auf die Identität der Gesellschaft besitzen, ohne Einfluss auf den Mietvertrag. 98 Das gilt gleichermaßen für den Ein- und Austritt von Gesellschaftern wie für Umwandlung und Verschmelzung, da in allen diesen Fällen, sofern nicht schon die Identität der Gesellschaft unverändert bleibt, zumindest Gesamtrechtsnachfolge eintritt. 9 9 Weder die Änderung der Rechtsform einer Personengesellschaft noch die Umwandlung einer OHG in eine GmbH nach dem UmwG bedürfen somit der Zustimmung des Vermieters. 100 Dies alles gilt heute seit Anerkennung der partiellen Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft auch für den Gesellschafterwechsel bei einer derartigen Gesellschaft, und zwar gleichgültig, ob die Gesellschaft die Rolle des Vermieters oder des Mieters einnimmt. 1 0 1

4.

28

Wohngemeinschaften

Als Wohngemeinschaften bezeichnet man lockere Zusammenschlüsse von mehreren Personen zwecks gemeinsamer Nutzung einer Wohnung oder eines Hauses. 102 Eine Mindestgröße besteht nicht, so dass auch zwei Personen eine Wohngemeinschaft bilden können. 1 0 3 Wie sich bei derartigen Wohngemeinschaften der in der Regel von Anfang an ins Auge gefasste häufige Mieterwechsel vollzieht, hängt in erster Linie von der von den Parteien gewählten rechtlichen Konstruktion ab. Haben sie die so genannte Untermietlösung gewählt, bei der nur ein Mieter den Hauptmietvertrag mit dem Vermieter abschließt, wobei ihm zugleich die Bildung einer Wohngemeinschaft mit mehreren Untermietern gestattet wird, so finden die §§ 540 und 553 unmittelbar Anwendung, 104 so dass der Wechsel der Untermieter dann folglich grundsätzlich der Zustimmung des Vermieters bedarf (§ 540 Abs 1 S 1). Häufig wird die Auslegung jedoch ergeben, dass der Vermieter konkludent mit einem ständigen Wechsel der Mitglieder der Wohngemeinschaft einverstanden ist. Unberührt bleibt aber auch in diesem Fall sein Recht, entsprechend § 5 5 3 Abs 1 S 2 dem Wechsel einzelner Mitglieder zu widersprechen, wenn die neuen Mitglieder der Wohngemeinschaft für ihn unzumutbar sind. 105

29

Statt dessen ist es aber auch möglich, dass alle Mitglieder der Wohngemeinschaft den Mietvertrag mit dem Vermieter abschließen. In diesem Fall dürfte in der Regel zwischen den Mitgliedern der Wohngemeinschaft ausdrücklich oder konkludent ein Gesellschaftsvertrag

30

96 RG JW 1931,2946,2947; KG OLGE 5,369. 97 RG (vorige Fn). 98 S Beuermann GE 1993, 290; Emmerich JuS 2001, 918; Kraemer NZM 2002, 465; ders WuW 2002,459; Roquette BB 1963, 1387ff; Schopp ZMR 1961, 281; Sonnenschein in: Gestaltung von Mietverträgen, PiG Bd 20 (1985) 69, 81 ff; Weitemeyer in: Gedschr Sonnenschein (2003), 431. 99 Vgl BGH WM 1962,10; 1975,99,100. 100 BGH (vorige Fn); LM Nr 17 zu $ 705 BGB = NJW 1967,281; OLG Düsseldorf BB 1992,2173 = GmbHR 1993,222; MDR1989,641. 101 BGHZ 138, 82, 84ff = NJW 1998, 1220; BGHZ 140, 157, 177f = NJW 1999, 715; BGHZ 146, 341, 345 = NJW 2001,1056; BGH LM Nr 19 zu $ 549 BGB (B1 2) = NJW 2001,252; NZM 2002, Emmerich

271; 2003, 235; NZG 2003, 119; OLG Düsseldorf NZM 2003, 237 = NJW-RR 2003, 513 = GE 2003, 183; KG GE 1996, 923; NZM 1998, 507 = WuM 1998, 407; NZM 2001, 520 = ZMR 2001, 454 = WuM 2001, 230; LG Berlin NZM 2002, 65; 2002, 780. 102 S Blank/Börstinghaus $ 535 Rn 116, $ 549 Rn 8 f; Schmidt-Futterer/Blank § 549 Rn 13 ff. 103 LG Karlsruhe WuM 1997,429. 104 Eisenschmid PiG Bd 31 (1993) 21,27. 105 BVerfG WuM 1993, 104 = WM 1993, 573; BVerfG/LG Karlsruhe WuM 1992, 45; LG Göttingen NJW-RR 1993, 783 = WuM 1993, 341; LG Hamburg WuM 1995, 697 = NJW-RR 1996, 842; LG Karlsruhe WuM 1997,429.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

zustande kommen (§ 705), so dass die Mitglieder der Wohngemeinschaft gesamtschuldnerisch für die Mietschulden haften (§§ 714,427). 106 Bei dieser Gesellschaft handelt es sich aber nur um eine Innengesellschaft, nicht um eine Außengesellschaft (s o Rn 28), so dass das Hauptproblem in diesem Fall die Auswechslung der einzelnen Mitglieder der Wohngemeinschaft ist: Ziehen sämtliche Mitglieder der Wohngemeinschaft bis auf eine einzige Person aus, so haftet diese für die gesamte Miete, hat aber gegebenenfalls entsprechend § 553 Abs 1 einen Anspruch auf Zustimmung des Vermieters zur Untervermietung an andere Personen oder zur Begründung einer neuen Wohngemeinschaft.107 Aus der Wohngemeinschaft ausgezogene Mitglieder haften für die bis dahin begründeten Mietschulden fort; für später entstehende Verbindlichkeiten brauchen sie jedenfalls dann nicht zu haften, wenn der Vermieter ausdrücklich oder konkludent mit ihrem Ausscheiden einverstanden war.108 Die Auslegung kann auch hier ergeben, dass der Vermieter die Mitglieder der Wohngemeinschaft generell oder unter bestimmten Voraussetzungen bevollmächtigt, in seinem Namen die nötigen Verträge über den Ein- oder Austritt neuer Mitglieder abzuschließen. Fehlt es hieran, so bedarf der Ein- und Austritt einzelner Mitglieder in jedem Fall des Abschlusses eines neuen Vertrages mit dem Vermieter.

VII. Anhang: Vermieterwechsel 3 1 Für die Übertragung des Mietvertrages auf einen neuen Vermieter gelten dieselben Regeln wie für den Mieterwechsel (o Rn 23 ff). Erforderlich ist also entweder ein Vertrag zwischen dem alten und dem neuen Vermieter mit Zustimmung des Mieters oder ein dreiseitiger Vertrag zwischen allen drei Beteiligten.109 Auf einen derartigen Vertrag ist § 401 entsprechend anwendbar, so dass eine Mietbürgschaft auch die Mietansprüche des neuen Vermieters sichert.110 Anwendbar dürfte außerdem § 550 sein.111 Die Vertragsübernahme wirkt grundsätzlich nur ex nunc, so dass schon entstandene Ansprüche bei dem bisherigen Vermieter verbleiben, der auch für bereits begründete Gegenforderungen des Mieters forthaftet. Für die Rückzahlung einer Kaution haftet der neue Vermieter gleichfalls nur, wenn sie ihm übergeben wird.112

106 KG WuM 1992, 323; LG Berlin GE 1992, 105; LG Saarbrücken ZMR1992,60. 107 LG Mainz WuM 1982, 191; LG Wiesbaden WuM 1985,86; AG Freiburg WuM 1985,84. 108 LG Lübeck WuM 1990, 294 = NJW-RR 1990,1429. 109 RG HRR 1931 Nr 495; BGHZ 95,88,93 ff = NJW 1985, 2528; BGHZ 96, 302, 307 ff = NJW 1986, 918; OLG Hamm ZMR 1985, 162; OLG

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Celle NZM 2000, 93; OLG Düsseldorf GE 2000, 1620,1621; LG Kiel WuM 1998,233. 110 BGHZ 95,88,96 ff = NJW 1985,2528; OLG Hamm (vorige Fn); Kandelhard NZM 2001,696. 111 Anders OLG Köln NZM 1999, 1004, wenn der Vermieter nicht zugleich Eigentümer ist. 112 Blank/Börstinghaus $ 535 Rn 129; SchmidtFuttererlBlank Vor SS 535,536 Rn 220.

Emmerich

Unterlassungsklage bei vertragswidrigem Gebrauch

§ 541

$ 541

Unterlassungsklage bei vertragswidrigem Gebrauch

Setzt der Mieter einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache trotz einer Abmahnung des Vermieters fort, so kann dieser auf Unterlassung klagen. $ 541 (= § 550 aF) bezweckt neben dem Schutz des Vermieters gegen ein vertragswidriges 1 Verhalten des Mieters zugleich auch den Schutz des Mieters vor einem schikanösen Vorgehen des Vermieters bei einmaligen Vertragsverstößen. Deshalb schreibt die Vorschrift als Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch des Vermieters eine vorherige Abmahnung des Mieters seitens des Vermieters voraus, um dem Mieter eine letzte Gelegenheit zu vertragstreuem Verhalten zu geben, bevor der Vermieter zu den scharfen Rechtsbehelfen der SS 541 und 543 Abs 2 Nr 2 greifen darf.1 1.

Vertragswidriger Gebrauch

Maßstab für den vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache im Sinne des $ 541 ist allein der 2 dem Mieter jeweils nach Gesetz, Vertrag und Verkehrssitte zustehende vertragsgemäße Gebrauch.2 Jede Überschreitung des sich hieraus ergebenden Gebrauchsrechts des Mieters stellt eine Vertragsverletzung iS des § 541 dar, deren Unterlassung der Vermieter verlangen kann. Verschulden ist nicht erforderlich (suRn 5). Gleich steht der vertragswidrige Gebrauch der Sache durch einen Dritten, der die Sache mit Wissen und Willen des Mieters gebraucht (S 278). Ein Fall des S 541 ist deshalb zB anzunehmen, wenn der Mieter die gemieteten Räume durch Einbauten beschädigt oder gefährdet oder wenn er sie total vernachlässigt,3 wenn die Wohnung überbelegt ist,4 wenn der Mieter in der Wohnung eine Party mit einhundert Gästen feiert5 sowie, wenn in den gemieteten Räumen ohne Erlaubnis des Vermieters Asylanten untergebracht werden.6 Ebenso zu beurteilen sind die Lagerung gefährlicher Stoffe in den gemieteten Räumen,7 die Nutzung von zu gewerblichen Zwecken vermieteten Räumen als Wohnung,8 die nicht erlaubte Tierhaltung,9 übermäßige Lärmund Geruchsbelästigungen des Vermieters oder der Mitmieter10 sowie die unberechtigte Untervermietung.11 Gleich steht schließlich der vertragswidrige Nichtgebrauch, wenn den Mieter (ausnahmsweise) eine Gebrauchspflicht trifft.12 2.

Abmahnung

a) Bei der Abmahnung handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf 3 die die meisten Vorschriften über einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen entsprechend anzuwenden sind.13 Sie muss vom Vermieter ausgehen. Handelt ein Vertreter, 1 RGZ 104,26. 2 BayObLG WuM 1984,12. 3 BGH LM Nr 54 zu $ 535 BGB = NJW 1974, 1463; LG Bad Kreuznach WuM 1990, 292; AG Düren WuM 1985, 263; AG Frankfurt NJW-RR 1998,1465. 4 AG Duisburg ZMR1990,183. 5 AG Bad Homburg NJW-RR 1992,335. 6 OLG Düsseldorf ZMR 1991,176; OLG Hamm NJW 1992,916. 7 BGHZ 110,313,315ff=NJW 1990,2058. Emmerich

8 OLG Düsseldorf ZMR 1987,423. 9 AG Potsdam GE 1996, 1251; AG Lichtenberg NJW-RR 1997,774. 10 OLG München ZMR 1996,487,488. 11 BGH LM Nr 34 zu BJagdG (B1 2 R f) = NJWRR 2000,717= WM 2000,533, 534 f. 12 RG JR 1925 Sp 1258 f Nr 1742 = DRiZ 1926 Nr 23; s o J 535 Rn 52f. 13 OLG Koblenz WuM 1997, 482; s Schläger ZMR 1991,41.

135

S 541

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

so ist $ 174 entsprechend anwendbar. 14 Als Adressat kommen allein der oder die Mieter in Betracht, denen die Abmahnung daher zugehen muss ($ 130); Zugangsfiktionen in Mietverträgen reichen dafür nicht aus. 15 Eine besondere F o r m ist für die Abmahnung nicht vorgeschrieben, so dass im Einzelfall auch eine konkludente Abmahnung möglich ist. Die Abmahnung muss aber den beanstandeten Gebrauch so genau bezeichnen, dass der Mieter ohne weiteres zu erkennen vermag, gegen welche Maßnahmen sich der Vermieter als vertragswidrig wendet. 16 Eine Fristsetzung und die Androhung von Folgen sind nicht nötig. 17 4

b) In bestimmten Fällen ist die Abmahnung, weil sinnlos, entbehrlich (§§ 242, 543 Abs 3 S 2 Nr 1). Insoweit gilt im Wesentlichen dasselbe wie für die Mahnung (§ 286 Abs 2) und die Nachfristsetzung (s §§ 281 Abs 2 , 3 2 3 Abs 2). 18 Die Abmahnung ist daher entbehrlich, wenn das Fehlverhalten des Mieters die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien in so schwer wiegender Weise erschüttert hat, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wieder hergestellt werden könnte, 1 9 sowie dann, wenn ihre Erfolglosigkeit von vornherein feststeht (vgl § 543 Abs 3 S 2 Nr 1), weil der Mieter endgültig und ernstlich die Erfüllung durch Einhaltung der Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs verweigert. 20

3.

Fortsetzung des Gebrauchs

5

a) Der Unterlassungsanspruch des Vermieters setzt nach § 541 ferner voraus, dass der Mieter den vertragswidrigen Gebrauch „trotz" der Abmahnung des Vermieters fortsetzt. Der Unterlassungsanspruch entfällt dagegen, wenn der Mieter nach der Abmahnung den vertragswidrigen Gebrauch einstellt. Der Unterlassungsanspruch besteht auch, wenn Dritte, denen der Mieter den Gebrauch überlassen hat, trotz der Abmahnung des Vermieters den vertragswidrigen Gebrauch fortsetzen. Der Anspruch des Vermieters geht hier auf Abhilfe durch den Mieter, vor allem also auf Unterbindung eines etwaigen vertragswidrigen Gebrauchs des Untermieters (SS 540 Abs 2,541). Haben mehrere Personen gemeinsam dieselbe Sache gemietet, so sind sie Gesamtschuldner. 21 Folglich gilt für ihr Verhältnis zum Vermieter $ 425, so dass ein vertragswidriger Gebrauch durch einen Mieter den anderen grundsätzlich, dh mangels abweichender Vereinbarungen, nicht zugerechnet werden kann. 2 2 Jedoch dürften hier abweichende Vereinbarungen, die auch konkludent möglich sind, häufig sein.

6

b) Letzte Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs des Vermieters ist, dass der oder die Mieter (o Rn 5) den vertragswidrigen Gebrauch gerade „ t r o t z " der Abmahnung, dh in deren Kenntnis fortsetzen. Dies bedeutet, dass der Mieter in den Fällen des S 541 regelmäßig vorsätzlich handeln wird (§ 276 Abs 1). Jedoch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass der Unterlassungsanspruch hier anders als in vergleichbaren Fällen generell ein Verschulden des Mieters voraussetzte. 23 § 541 greift vielmehr auch ein, wenn den Mieter trotz der Abmahnung ausnahmsweise kein Verschulden trifft, etwa, weil er sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befand. 24 14 OLG Celle WuM 1982, 206 = MDR 1982, 410; LG Gießen WuM 1981,232. 15 AG Hamburg WuM 1990, 74; LG Berlin GE 1995,569. 16 BGH LM Nr 24 zu BJagdG (B1 2 R f) = NJWRR 2000, 717 = WM 2000, 533, 534f; LG Aachen WuM 1988,53,54. 17 LG Hamburg WuM 1994,536. 18 OLG Koblenz WuM 1997,482. 19 BGH LM Nr 24 zu BJagdG (B1 3) = NJW-RR 2000, 717 = WM 2000, 533, 535; LM Nr 35 zu $ 89a HGB = NJW-RR 1999,1481,1483. 136

20 BGH LM Nr 13 zu § 553 = WM 1975, 365; LM Nr 24 zu BJagdG (B13) = NJW-RR 2000, 717 = WM 2000,533,535; WM 1968,252,253. 21 S o Vorbem 35 ff zu S 535. 22 NiendorffMiettecht, 240; aM OLG Düsseldorf ZMR1987,423,425. 23 So Roquette $ 550 Rn 25. 24 RG JW 1920, 377 Nr 6 = WarnR 1920 Nr 75; OLG Colmar Recht 1910 Nr 1240.

Emmerich

$ 542

Ende des Mietverhältnisses

4.

Unterlassungsanspruch

a) Der Anspruch auf Unterlassung des vertragswidrigen Gebrauchs trotz Abmahnung ist der normale Erfüllungsanspruch des Vermieters. Er setzt daher - anders als das Kündigungsrecht des Vermieters aufgrund des $ 543 Abs 2 Nr 1 - keine erhebliche Verletzung oder Gefährdung der Rechte des Vermieters voraus; der Vermieter kann vielmehr auch geringfügige Vertragsverletzungen des Mieters unterbinden. Für die Verjährung gilt $ 195, nicht $ 548. 25 Anspruchsgegner ist allein der Mieter, selbst wenn der vertragswidrige Gebrauch von Dritten ausgeht, denen der Mieter den Gebrauch der Sache überlassen hat. 26 Der Anspruch ist gerichtet auf Unterlassung des vertragswidrigen Gebrauchs; dazu gehört auch die Beseitigung eines vom Mieter geschaffenen vertragswidrigen Zustandes, insbesondere die Beseitigung unzulässiger baulicher Veränderungen.27 Kommt der Mieter dieser Beseitigungspflicht nicht nach, so kann der Vermieter selbst tätig werden und anschließend vom Mieter Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen (§§ 677, 683,670 BGB).28

7

b) Der Anspruch kann durch Klage oder durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden 8 (§S 253,935 ZPO). Beide Rechtsbehelfe setzen keine Wiederholungsgefahr, sondern nur die Fortsetzung des vertragswidrigen Gebrauchs trotz Abmahnung voraus. Ohne vorherige Abmahnung ist die Klage jedoch unbegründet, nicht etwa unzulässig (str). Die Klage muss sich außerdem gerade auf die in der Abmahnung bezeichneten Beschwerdepunkte beziehen. Eine Unterlassungsklage wegen anderer Punkte, auf die sich die Abmahnung nicht erstreckte, ist gleichfalls unbegründet.29 Die Beweislast trägt der Vermieter. Die Vollstreckung richtet sich nach § 890 ZPO.

$ 542

Ende des Mietverhältnisses *

[1] Ist die Mietzeit nicht bestimmt, so kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis nach den gesetzlichen Vorschriften kündigen. [2] Ein Mietverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen ist, endet mit dem Ablauf dieser Zeit, sofern es nicht 1. in den gesetzlich zugelassenen Fällen außerordentlich gekündigt oder 2. verlängert wird. Schrifttum: Baron Zur Frage, wann in der Erhebung einer Räumungsklage zugleich eine materiellrechtliche Kündigungserklärung erblickt werden kann, ZMR 1998, 683; Bauer/Diller Kündigung durch Einwurf-Einschreiben - ein Kunstfehler!, NJW 1998, 2795; Becker Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund, AcP 188 (1988) 24; Behrens Beteiligung mehrerer Mieter am Mietverhältnis (1989); Beuertnann Wie kann der Käufer nachweisen, zur Kündigung ermächtigt zu sein?, GE 1999,84; Blank 25 Palandt/Weidenkaff§ 541 Rn 4. 26 Weimar ZM.K 1954,67; 1960,327. 27 BGH LM Nr 54 zu § 535 BGB = NJW 1974, 1463; LG Berlin GE 1991, 989, 991. 28 BGHZ 110,313,315 ff=NJW 1990,2058. 29 RG JW 1920, 377 Nr 6; OLG Colmar OLGE 13,367. Emmerich/Rolfs

* Für die Mitwirkung bei der Kommentierung der SS 542,546 bis 547,554a, 563 bis 564,574 bis 574c, 577, 577a, 580 und 580a bin ich meiner wiss Mitarbeiterin Monika Pfeifer-Lütkemeyer, für die sorgfältige Betreuung des Manuskripts Frau Christiane Hastaedt zu großem Dank verpflichtet.

137

$ 542

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Die vorzeitige Mietaufhebung, in: FS Seuß (1997) 35; Bub Ansprüche der Wohnungseigentümer gegen Miteigentümer auf Beendigung von Mietverhältnissen, in: PiG Bd 26 (1987) 137; ders Gewerberaummietvertrag und AGB-Gesetz, NZM 1998, 789; Buchmann Zur Wirksamkeit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung bei fristloser Kündigung gern $ 5 5 4 BGB nach Befriedigung des Vermieters oder Übernahmeerklärung innerhalb der Monatsfrist nach Klagezustellung, WuM 1996, 78; Byd: linski Die Übertragung von Gestaltungsrechten (1986); Calonge/Wacke Kündigungsgründe für die Wohnraummiete im europäischen Recht seit Caracallas Reskript vom Jahre 2 1 4 n Chr, ZEuP 1997, 1010; Deggau Die Kündigung von Wohnraum im Prozess, ZMR 1982, 291; Derckx Vereinbarungen über den Kündigungsausschluss im neuen Mietrecht, NZM 2 0 0 1 , 826; Derleder Die Rechtsstellung der Wohnraummieter bei Vermögensverfall von Zwischenvermietern, ZIP 1 9 8 8 , 4 1 5 ; ders Die Voraussetzungen der Räumungsvollstreckung gegen Mieterfamilien, JurBüro 1 9 9 4 , 1 ; Derleder/Pellegrino Die Anbahnung des Mietverhältnisses, NZM 1 9 9 8 , 550; Eckert Neues im Insolvenzrecht der Wohnraummiete, NZM 2 0 0 1 , 260; ders Kündigung von Mietverhältnissen mit mehreren Mietern, in: Gedschr Sonnenschein (2002) 313; Eishorst Die Kündigung gern $ 567 BGB bei Mietverträgen über mehr als 3 0 Jahre, NZM 1999, 4 4 9 ; Emmerich Nichtigkeit und Anfechtung von Mietverträgen, NZM 1998, 692; Finke Ist ein vertraglicher Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung bei Mietverträgen auf unbestimmte Zeit wirksam?, Z M R 1994, 353; Franke Der Mietaufhebungsvertrag, DWW 1999, 2 0 1 ; Frisch Was bei fristloser Kündigung eines Wohnungsmietverhältnisses zu beachten ist, GE 1 9 8 9 , 1 7 ; Gather Die Neuregelungen des Wohnungsbau-Erleichterungsgesetzes, DWW 1 9 9 0 , 1 9 0 ; ders Die Beendigung des Mietverhältnisses über Gewerberaum, DWW 1 9 9 8 , 1 9 3 ; Gröschler Zur Frage der einvernehmlichen Fortsetzung erloschener Verbindlichkeiten: Wiederherstellung oder Neubegründung?, NJW 2 0 0 0 , 2 4 7 ; Grossfeld/Gersch Zeitliche Grenzen von privaten Schuldverträgen, JZ 1 9 8 8 , 9 3 7 ; Hannemann Im Überblick: Risiken des Zeitmietvertrages bei der Wohnraummiete, NZM 1999, 5 8 5 ; Heile Ersatzmietergestellung bei Wohn- und Geschäftsraummiete, ZMR 1 9 9 0 , 2 4 9 ; Heller Staffelmiete und Kündigungsausschluss, WuM 1 9 9 2 , 511; Herold Mietvorvertrag, Anmietrecht, Vormietrecht und Optionsrecht - vier unterschiedliche Rechtsbegriffe des Mietrechts, BlGBW 1 9 8 2 , 2 2 5 ; ders Kann die Kündigung eines Miet- oder Pachtvertrages zurückgenommen werden?, BlGBW 1972, 126 = GE 1986, 107; Hille Zur Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung und zu den vorvertraglichen Informationspflichten des Mieters, WuM 1984, 292; Hosenfeld Zugangsnachweise für miet- und wohnungseigentumsrechtliche Erklärungen, NZM 2 0 0 1 , 9 3 ; Joachim Risikozurechnungen im gewerblichen Miet- und Pachtrecht, BB 1988, 779; Jung Wohnraummietvertrag mit Dienstleistungspflicht des Mieters, ZMR 1989, 3 6 3 ; Kandelhard Die Bedarfsänderung des Gewerberaummieters, B B 1995, 2 5 9 6 ; Leverenz Gestaltungsrechtsausübungen durch und gegen Personenmehrheiten (1995); Leyendecker Die Teilkündigung im Mietrecht, GE 1983, 1132; Mayer Der Eintritt des Grundstückserwerbers in bestehende Miet- und Pachtverhältnisse, ZMR 1990, 121; Medicus Die Lösung vom unerwünschten Schuldvertrag, JuS 1 9 8 8 , 1; Michalski Recht zur fristlosen Kündigung bei vorausgegangener unwirksamer Kündigung durch den Vermieter/Verpächter, ZMR 1996, 364; Minuth/Wolf Kündigung und Gestaltung von Mietverträgen im Hinblick auf die Insolvenzordnung, NZM 1999, 2 8 9 ; Nettesheim Können Reisebüros die Bestellung von Hotelzimmern und Ferienwohnungen rückgängig machen?, BB 1 9 8 9 , 1 1 3 6 ; ders Rückgängigmachung der Bestellung von Hotelzimmern oder Ferienwohnungen, BB 1986, 547; Neuvians/Mensler Die Kündigung durch Einschreiben nach Einführung der neuen Briefzusatzleistungen, B B 1 9 9 8 , 1206; Nies Fallstricke bei Abgabe von Willenserklärungen bei Personenmehrheit und Stellvertretung: Abmahnung, einseitige Willenserklärung, Mieterhöhung, NZM 1998, 2 2 1 ; Otto Ablehnung eines Ersatzmieters, GE 1995, 9 7 1 ; ders Mietvertragliche Regelungen über die Beendigung eines Geschäftsraummietverhältnisses, DWW 1984, 63; Peters Zahlungsvereinbarungen zwischen Vormieter und Nachmieter, J R 1992, 225; Riebandt-Kotfmacher Verkauf „gemeinnütziger" Wohnungen auf dem Prüfstand - Schutz der Mieter, WuM 1 9 8 6 , 1 2 7 ; Riecke Rechtsfolgen für bereits bestehende Mietverhältnisse und für die Verwaltung aus der Umwandlung in Wohnungseigentum. - Zugleich Besprechung des Beschlusses des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 1 8 . 7 . 1 9 9 6 (WuM 1996, 637) und des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 1 9 . 1 1 . 1 9 9 6 (WuM 1997, 47) - , WuM 1997, 88 Schleusener Die unpünktliche Mietzahlung des Sozialamts als Mieterverschulden nach $ 5 5 4 a BGB, NZM 1 9 9 8 , 9 9 2 ; Schmid Zur Anfechtung von Wohnraummietverträgen, DWW 1985, 302; ders Die Verwirkung im Mietrecht, DWW 1982, 2 5 9 ; Schönleber Kündigung wegen Hinderung angemessener wirtschaftlicher Verwertung, NZM 1 9 9 8 , 6 0 1 ; Scholz Der Grundstückskäufer vor Eigentumsübergang. Zur Frage, inwieweit

138

Rolfs

$542

Ende des Mietverhältnisses

der Erwerber einer vermieteten Wohnung Vermieterrechte vor der Grundbucheintragung geltend machen kann, ZMR 1988, 285; ders Kündigung nach Vermieterwechsel. Zur Frage, inwieweit der Erwerber nach Veräußerung des Grundstücks die Kündigung eines Mietverhältnisses auf Umstände stützen kann, die vor dem Eigentumsübergang eingetreten sind, WuM 1983, 279; Schopp Verkürzung der gesetzlichen Kündigungsfrist in der Wohnraummiete bei Kündigung durch den Vermieter, DWW 1992, 74; Schultz Mietvertragsklauseln und AGB-Recht, ZMR 1987, 41; Schulz „Parteistellen" bei der Geschäftsraummiete?, ZMR 1985,8; Simon Begründung und Weiterveräußerung vermieteten Wohnungseigentums - eine Gefahrenquelle für die Rechtsstellung der Mieter?, NZM 2000, 848; Sonnenschein Die Beendigung des Mietverhältnisses, ZfgWBay 1988, 23; ders Kündigung, Ablauf der Mietzeit, Aufhebungsvertrag und sonstige Beendigungstatbestände des Mietverhältnisses, in: PiG Bd 26 (1987) 45; ders Kündigung und Rechtsnachfolge, ZMR 1992, 417; ders Kündigungsprobleme bei Rechtsnachfolge, in: PiG Bd 37 (1992) 95; ders Minderjährige und Mietrecht, in: FS Bärmann u Weitnauer (1990) 623; Spangenberg Die Kündigung von Wohnraummiete im Prozess, MDR1983,807; Steinbeck Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten (1994); Steinig Formelle Anforderungen an Vermieter-Erklärungen: nur überflüssiger Formalismus?, GE 1996, 1328; ders Was ist eigentlich ein Zeitmietvertrag?, GE 1995, 850; Stemel Die Beendigung des Wohnraummietverhältnisses. Ein Überblick über die Rechtsentwicklung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsentscheide, ZMR 1986,181 u ZMR 1988,201; ders Die Pflicht zur Begründung der Kündigung im Mietrecht, in: FS Seuß (1987) 281; ders Wohnraummietvertrag und AGB-Gesetz, NZM 1998, 833; Wegener Kündigung und Kündigungsfristen bei noch nicht vollzogenem Mietverhältnis, WuM 1989, 405; Weitemeyer Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Vermieterin, in: Gedschr Sonnenschein (2002) 431; Wetekamp Bericht: Kündigung des Mietvertrages, NZM 1999, 485; Wichardt „Ersatzmieter" und Kündigungsfristen, ZMR 1982, 161; Wiek Nochmals: Abstandszahlungen zwischen Vormieter und Nachmieter, ZMR 1982,356; ders Teilkündigung von Wohnräumen?, WuM 1997,654. Systematische Übersicht Rdn I. Allgemeines n. Beendigung durch Kündigung (Abs 1) 1. Allgemeines 2. Rechtsnatur der Kündigung a) Einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung b) Ausschluss des Kündigungsrechts c) Einwilligung eines Dritten d) Pflicht zur Kündigung 3. Inhalt der Kündigungserklärung .. a) Erklärungsinhalt im Allgemeinen b) Angabe des Kündigungstermins c) Angabe des Kündigungsgrundes 4. Bedingte Kündigung a) Grundsatz der Unzulässigkeit .. b) Zustimmung des anderen Vertragsteils c) Kündigung zwecks Mieterhöhung 5. Teilkündigung a) Nebenabreden b) Teile der Mietsache im Allgemeinen Rolfs

1 2 2 3 3 15 19 21 22 22 23 24 28 28 29 30 31 31 32

Rdn c) Nebenräume und Teile des Grundstücks im Besonderen 6. Form der Kündigung a) Formfreiheit b) Gesetzlicher Formzwang c) Vertraglicher Formzwang 7. Arten der Kündigung a) Ordentliche Kündigung b) Außerordentliche Kündigung .. 8. Wirkung der Kündigung a) Wirksamkeit b) Unwirksamkeit c) Umdeutung 9. Widerruf der Kündigung a) Einseitigerwiderruf b) Einvernehmliche Aufhebung . . .

36 37 37 38 39 40 40 41 44 44 45 46 48 48 49

III. Beendigung durch Zeitablauf (Abs 2) 1. Mietverhältnis auf bestimmte Zeit . 2. Außerordentliche Kündigung (Abs 2 Nr 1) 3. Verlängerung befristeter Mietverhältnisse (Abs 2 Nr 2) IV. Beendigung aufgrund sonstiger Umstände 1. Aufhebungsvertrag a) Zulässigkeit

52 52 58 59 63 63 63

139

$542

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse Rdn

b) Pflicht zum Vertragsabschluss . . c) Zustandekommen d) Inhalt e) Wirkung 2. Auflösende Bedingung 3. Rücktritt a) Vertragliches Rücktrittsrecht . . . b) Gesetzliches Rücktrittsrecht 4. Anfechtung

Rdn

64 65 68 71 72 73 73 74 75

a) Anfechtbarkeit und Wirkung der Anfechtung b) Anfechtungsgründe 5. Unmöglichkeit der Gewährung des vertragsmäßigen Gebrauchs 6. Störung der Geschäftsgrundlage ($313) 7. Sonstige Gründe

75 76 77 78 79

Alphabetische Übersicht Rdn Abgrenzung Abtretung des Kündigungsrechts Anfechtung des Mietvertrags Angabe des Kündigungsgrundes Angabe des Kündigungstermins Arten der Kündigung - außerordentliche befristete - außerordentliche fristlose - ordentliche Aufhebungsvertrag Ausschluss des Kündigungsrechts Bedingung - Kündigung - Mietaufhebungsvertrag - Mietverhältnis Beendigung des Mietverhältnisses - Kündigung - sonstige Umstände - Zeitablauf Befristung Beschränkung des Kündigungsrechts Betreuung Dauernutzungsrecht Dauerwohnrecht Eintritt des Grundstückserwerbers in ein Mietverhältnis Einwilligung eines Dritten in die Kündigung Empfangsbote Empfangsvertreter Enteignungsverfahren Ermächtigung zur Kündigung Ersatzmieter Erwerb des Eigentums oder Nießbrauchs durch den Mieter

140

12 ff 6 75 ff 24 23 40 ff 41 42 40 63 ff 15

28 f 63 ff 54,72 2 ff 63 ff 52 ff 52 15,17 19 79 79

5,79 19 12 12 79 6 64 79

Rdn Fiktion des Zugangs Finanzierungsbeitrag des Mieters Form der Kündigung - Formfreiheit - gesetzlich - vertraglich Formularvertrag - Ausschluss oder Beschränkung des Kündigungsrechts - Vollmacht

13 16 3 7 ff 37 38 39

Garage Grundstücksteile

33 36

Insolvenz

27,41

Juristische Person

79

18 7,13

Kündigung -

Arten außerordentliche Ausschluss bedingte Einwilligung eines Dritten Form Grund Inhalt konkludentes Handeln Mehrheit von Beteiligten Mieterhöhung Nichtigkeit ordentliche Partei Pflicht Rechtsnatur Teile eines Mietverhältnisses Übergang des Kündigungsrechts - unzulässige Rechtsausübung

40 ff 24,25,41 f 15 ff, 5 6 28 f 19 37ff 24 22 ff 22 3,11 30 45 40 3,12 4 3 ff 31 ff 5f 43,57

Rolfs

$542

Ende des Mietverhältnisses Rdn

Rdn - Vertretung - Wechsel der Parteien - Widerruf - Wirkung - Zeitpunkt für Voraussetzungen - Zugang Kündigungserklärung - Form - Inhalt - Umdeutung - Zugang Kündigungstermin

7,12 5 48 44 ff 24 9 ff 3 37 ff 22 ff 46 f 9 ff 23

Mehrheit von Beteiligten Mietverhältnis - auf bestimmte Zeit - auf Lebenszeit - auf unbestimmte Zeit - Verbindung von befristetem u unbefristetem Mietverhältnis

3,11 52 ff 55 2

56

Nachschieben von Kündigungsgründen Nebenräume

25 36

Optionsrecht

60

Parteiwechsel

5

Rücktritt vom Mietvertrag

73 f

I.

Schlüsselgewalt Schriftform - Kündigungserklärung - Mietaufhebungsvertrag Stellvertretung

7

Teilkündigung - Nebenabreden - Nebenräume u Grundstücksteile bei Wohnraummiete - Teile der Mietsache

31 ff 31

Umdeutung der Kündigung Umlegungsverfahren Unmöglichkeit der Gewährung des vertragsmäßigen Gebrauchs Unzulässige Rechtsausübung

46 f 79

Veräußerung des G rundstücks Verhinderung des Zugangs Verlängerungsklausel Vertragsübernahme Verwirkung des Kündigungsrechts

5,79 14 61 66 43, 57

Werkwohnungen Widerruf der Kündigung

20 48

Zeitbestimmung Zugang der Kündigungserklärung

54

38 67 3,7,12

36 32

77 43,57

9 ff

Allgemeines

Die Vorschrift des § 542 gilt für Mietverhältnisse jeder Art. Sie bestimmt in Abs 1, dass ein 1 auf unbestimmte Zeit eingegangenes Mietverhältnis von jedem Teil nach den gesetzlichen Vorschriften ($5 543, 568 ff, 580 f) gekündigt werden kann. Abs 2 normiert, dass ein auf ein bestimmte Zeit eingegangenes Mietverhältnis regelmäßig mit dem Ablauf der Zeit endet, für die es eingegangen ist. Die Vorschrift ist unvollständig. Mit Anfechtung, Rücktritt, Aufhebungsvertrag, Eigentums- oder Nießbrauchserwerb des Mieters, Erlöschen eines Dauerwohnrechts oder Dauernutzungsrechts und auflösender Bedingung gibt es weitere Gründe, die das Mietverhältnis beenden können.

II.

Beendigung durch Kündigung (Abs 1)

1.

Allgemeines

Nach $ 542 Abs 1 kann jeder Teil das Mietverhältnis nach den gesetzlichen Vorschriften 2 kündigen, wenn die Mietzeit nicht bestimmt ist. Ein auf unbestimmte Zeit eingegangenes Mietverhältnis kann demnach durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung beendet Rolfs

141

$542

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

werden. Darüber hinaus spielt die außerordentliche Kündigung bei den auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Mietverhältnissen eine Rolle. Die Kündigung ist schon zulässig, bevor die Mietsache überlassen worden ist. 1

3

2.

Rechtsnatur der Kündigung

a)

Einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung

aa) Die Kündigung des Mietverhältnisses ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Alle Vorschriften über einseitige Rechtsgeschäfte, etwa die §$ 1 1 1 , 1 7 4 , 1 8 0 , 1 8 2 Abs 3, sind anwendbar. Zur Kündigung berechtigt sind die Parteien des Mietverhältnisses. Partei ist derjenige, der diese Stellung bei Abschluss des Mietvertrags oder später durch vertragliche Vereinbarung oder kraft Gesetzes übernommen hat. Jede Partei kann die Kündigung gegenüber der anderen erklären. Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit müssen beachtet werden. Das Gesetz geht als selbstverständlich davon aus, dass ein einheitliches Mietverhältnis, an dem mehrere Personen als Mieter oder Vermieter beteiligt sind, nur von allen oder gegenüber allen anderen Beteiligten gekündigt werden kann. 2 Die von einem einzelnen Vermieter erklärte Kündigung ist wirkungslos, wenn er nicht von den anderen bevollmächtigt worden ist (Rn 7) und bei der Kündigung zum Ausdruck kommt, dass sie im Namen aller Mitvermieter ausgesprochen wird. 3 Die Kündigung muss nicht in einer einheitlichen Erklärung erfolgen. Ist ein zeitlicher Zusammenhang gewahrt, reicht auch die getrennte Erklärung jedes Beteiligten. Die Mitberechtigung kann darauf beruhen, dass Miteigentümer gemeinsam vermietet haben 4 oder dass die Miterben einer Erbengemeinschaft 5 Vermieter sind. 6 Demgegenüber hat der BGH einer (Außen-)GbR die Rechtsfähigkeit zuerkannt/ sodass hier nur noch die GbR selbst Vermieterin ist. Eine Mehrheit von Vermietern kann auch dadurch entstehen, dass ein Haus oder Gebäudekomplex in Eigentumswohnungen umgewandelt wird. Dies führt nicht nur für die Wohnungseigentümer, sondern auch für die Mieter zu einem höchst umständlich zu verwaltenden Mietverhältnis; bei einer Vielzahl von Wohnungseigentümern kann das auch zu einer völligen Blockade führen. 8 Besteht das Mietverhältnis mit mehreren Mietern, 9 muss die Kündigung von allen gemeinsam erklärt werden. Eine Vertretung bei Abgabe der Kündigungserklärung ist zulässig (Rn 7). Anderenfalls ist die Kündigung nur eines Mitmieters wirkungslos. 10 Dies ist auch anzunehmen, wenn einer der Mitmieter aus der Wohnung auszieht. 11 Eine solche Kündigung beendet das Mietverhältnis auch nicht teilweise, beschränkt auf die Person des Kündigenden. 12 Eine Ausnahme vom Prinzip der einheitlichen Kündigung ist zu machen, wenn ein weiterer Mieter unter Verstoß gegen § 550 formlos in einen bestehenden, schriftlich auf

1 BGHZ 73, 350, 351 ff = NJW 1979, 1288; BGHZ 99, 54, 60 = NJW 1987, 948; OLG Düsseldorf WuM 1995,438. 2 BGHZ 144, 370, 379 = NJW 2000, 3133; LG Köln WuM 2002, 671; Palandt/Weidenkaff $ 542 Rn 18. 3 LG Berlin GE 1995,309. 4 OLG Celle WuM 1995, 193; LG Berlin WuM 1979,25; AG Frankfurt/M ZMR1969,85. 5 Mangels Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft nicht aber diese selbst: BGH NJW 2002, 3389. 6 OLG Köln WuM 1996, 266; LG Berlin WuM 1986,326 [LS]; AG Rheine WuM 1992,372.

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7 BVerfG NZM 2002, 986; BGHZ 146, 341, 343 ff=NJW 2001,1056. 8 Weitemeyer NZM 1998, 169, 175; weiteres siehe Staudinger/Rolfs [2003] $ 564 Rn 10. 9 Dazu ausführlich Eckert Gedschr Sonnenschein (2002) 313,322 ff. 10 RGZ 90, 328,330; 141,391,392; BGH WuM 1972,136,137; LG Arnsberg DWW1989,364. 11 LG Gießen WuM 1996,273; AG Charlottenburg FamRZ 1990, 532; AG Mannheim DWW 1995,353. 12 LG Köln WuM 1996,266.

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Ende des Mietverhältnisses

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längere Zeit als ein Jahr abgeschlossenen Mietvertrag eingetreten ist. Zu beachten ist, dass auch ein Mietvertrag, der nur aufgrund einer Parteivereinbarung schriftlich abgefasst ist, nicht ohne weiteres sämtliche Mitmieter vollständig aufzählt. Dies ergibt sich etwa bei einem späteren formlosen Beitritt, 13 so vor allem bei Mietverträgen in den neuen Bundesländern, die noch unter der Geltung des ZGB-DDR abgeschlossen worden sind. Auch wenn nur ein Ehegatte den Vertrag abgeschlossen hat, sind nach $ 100 Abs 3 ZGB beide Ehegatten Mieter einer Wohnung. 1 4 Ob für den einzelnen Beteiligten eine Pflicht zur Mitwirkung bei der Kündigung besteht, richtet sich nach dem Innenverhältnis, in erster Linie also nach Gesellschaftsrecht, 15 Gemeinschaftsrecht, 16 Familienrecht oder dem Recht der Miterbengemeinschaft. Haben die Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft gemeinsam eine Wohnung gemietet und zieht einer von ihnen aus, weil die Lebensgemeinschaft beendet ist, so wird ihm entsprechend §S 730 ff ein Anspruch gegen den in der Wohnung verbliebenen Partner eingeräumt, an der gemeinsamen Kündigung mitzuwirken. 17 Das Gleiche wird bei aufgelösten Wohngemeinschaften angenommen. 1 8

4

Bei einem Parteiwechsel geht das Kündigungsrecht mit dem gesamten Mietverhältnis auf S den Nachfolger über. Das Kündigungsrecht steht der neuen Vertragspartei erst zu, wenn die Nachfolge rechtlich vollendet ist. Dies ist bei der Veräußerung eines vermieteten Grundstücks der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs durch Auflassung und Grundbucheintragung. Eine vorher ausgesprochene Kündigung des Erwerbers ist mangels ausdrücklicher (aber zulässiger 19 ) Ermächtigung unwirksam und wird durch den nachfolgenden Eintritt in das Mietverhältnis nicht geheilt. 20 Die auf den Veräußerer und Erwerber beschränkte schuldrechtliche Abrede, dass die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis schon früher übergehen sollen, ändert hieran nichts. 21 Da das Kündigungsrecht jedoch nicht nur eine Frage der Erklärung ist, sondern häufig auch vom Bestehen eines Kündigungsgrundes abhängt, ist danach zu unterscheiden, ob die Kündigung bereits vor dem Parteiwechsel oder erst später erklärt worden ist und ob sie auf Gründe gestützt wird, die in der Person des Vorgängers oder des Nachfolgers erfüllt sind. 22 Vom Parteiwechsel ist die Übertragung einzelner Rechte zu unterscheiden. Die vom BGH offen gelassene Frage nach der Zulässigkeit einer isolierten Abtretung des Kündigungsrechts 2 3 wird von der hM zu Recht verneint. 24 Demgegenüber hat der BGH eine Ermächtigung zur Kündigung entgegen einer verbreiteten Auffassung 25 für zulässig gehalten. Eine

13 Vgl LG Berlin NZM 2002,119. 14 Staudinger/Rolfs [2003] Art 232 $ 2 EGBGB Rn 5. 15 OLG Hamburg NZM 2001,640. 16 OLG Hamburg WuM 1996,637, dazu Riecke WuM 1997,88; OLG Hamburg NZM 2002,521. 17 KG WuM 1992, 323; OLG Köln NZM 1999, 998; LG Gießen WuM 1996, 273; LG Karlsruhe WuM 1996, 146; LG München II NJW-RR 1993, 334; LG Berlin ZMR 2002, 751; AG Hannover WuM 1996, 768; AG Kiel NZM 2001, 95; Sonnenschein NZM 1999, 977,979. 18 OLG Köln WuM 1999, 521; LG Köln NJWRR 1993, 712; aM AG Berlin-Neukölln NJW-RR 1993,133. 19 BGH NJW 1998, 896; NJW 2002, 3389; OLG Celle NZM 2000,93 und unten Rn 6.

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20 OLG Hamm NJW-RR 1993, 273; LG Berlin GE 1998,617. 21 AG Hamburg-Altona WuM 1993, 124; AG Waldbröl WuM 1993,121. 22 Scholz WuM 1983, 279; Sonnenschein in: PiG Bd 37 (1992) 95; ders ZMR 1992,417. 23 BGH NJW 1998, 896; dazu auch OLG Düsseldorf ZMR 2000,170. 24 LG Augsburg NJW-RR 1992, 520; LG Hamburg WuM 1993, 48; LG München I WuM 1989, 282; Schmidt-Futterer/Blank § 564 Rn 50. 25 LG Augsburg NJW-RR 1992, 520; LG Hamburg WuM 1977, 260; LG Hamburg WuM 1993, 48; LG Kiel WuM 1992,128; LG München I WuM 1989, 282; AG Waiblingen WuM 1991, 20; Roquette s 571 Rn 47; Scholz ZMR 1988,285,286 f.

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6

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Ermächtigung ist systematisch mit der Vollmacht verwandt, die unbestritten bei der Ausübung unselbständiger Gestaltungsrechte wirksam erteilt werden kann. Während nach einer wirksamen Abtretung des Kündigungsrechts der Zessionar anstelle des Zedenten frei entscheiden könnte, ob er die Kündigung erklärt oder nicht, führt sowohl der von einem Vertragspartner Bevollmächtigte als auch der von diesem Ermächtigte seine Befugnis auf eine Erlaubnis des eigentlich Berechtigten zurück, die auch im Falle der Ermächtigung regelmäßig bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts nach § 183 widerruflich ist. 26 7

Nach $ 164 Abs 1 ist Stellvertretung bei Abgabe der Kündigungserklärung zulässig. Hierdurch kann bei einer Mehrheit von Beteiligten das Erfordernis einer gemeinsamen Kündigung erfüllt werden, das sich aus der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses ergibt. Eine gesetzliche Vertretung greift nach den §§ 1626, 1629, 1793, 1902 und § 1915 iVm § 1793 für Parteien ein, die geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind oder die ihre Angelegenheiten aus bestimmten Gründen nicht selbst besorgen können. Für Bruchteilsgemeinschaften ist $ 744 maßgebend. 27 Bei den Gesamthandsgemeinschaften richtet sich die gesetzliche Vertretung nach den jeweiligen Bestimmungen. Die Schlüsselgewalt des $ 1357 reicht für die Kündigung nicht aus. 28 Ähnliches gilt für die Abwesenheitspflegschaft, bei der auch der Kündigungsgegner einwenden kann, dass sie die Kündigung des Mietverhältnisses nicht decke. 29 Eine rechtsgeschäftliche Vertretung beruht auf einer Vollmacht nach $ 167 Abs 1. Die Erklärung bedarf nach § 167 Abs 2 nicht der Form, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Der Vertreter kann deshalb zur Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum, die nach § 568 Abs 1 der schriftlichen Form bedarf, und ebenso bei rechtsgeschäftlich vereinbartem Formzwang der Kündigung durch formlose Erklärung bevollmächtigt werden. Im Übrigen gelten für die Vollmacht die allgemeinen Grundsätze über einseitige, empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte. Problematisch ist die formularmäßige Bevollmächtigung zur Kündigung eines Mietverhältnisses. 30 Als Kündigungsvollmacht ist eine Klausel nach $ 307 Abs 1 unwirksam, weil sie die einseitige Kündigung eines Mitmieters ohne Wissen und Wollen des anderen zulassen würde und damit die Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. 31 Wirksam ist die Klausel nur, wenn sie nach § 305 Abs 1 S 3 zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt ist.

8

Die Kündigung fällt als einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft unter § 174. Legt der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vor, kann der Empfänger die Kündigung aus diesem Grunde unverzüglich zurückweisen. Da das Gesetz auf den Bevollmächtigten abstellt, gilt die Vorschrift nicht bei gesetzlicher Vertretung. 32 Die Zurückweisung m a n gels Vollmachtsurkunde hat zur Folge, dass die Kündigung unwirksam ist. 33 Die Unwirksamkeit kann nicht dadurch geheilt werden, dass die Urkunde nachgereicht wird. 34 Die Urkunde braucht sich nicht ausdrücklich auf die Kündigung zu beziehen, wenn es sich um eine allgemeine, das gesamte Mietverhältnis umfassende Vollmacht handelt. 35 Eine

26 BGH NJW 1998, 896; ebenso OLG Celle NZM 2000,93; zum Nachweis der Ermächtigung Beuermann GE 1999,84. 27 LG Berlin WuM 1979,25. 28 BGH NJW 1951,309. 29 OLG Köln ZMR 1997,227. 30 Dazu Wetekamp NZM 1999,485,486. 31 OLG Frankfurt/M WuM 1992, 57, 61; OLG Hamburg B1GBW 1961, 334; LG Berlin MDR 1983, 757; LG Hannover WuM 1988, 259, 261;

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AG Charlottenburg FamRZ 1990,532; Stemel Rn I 403; aM LG Mönchengladbach ZMR 1986, 438; vgl auch OLG Celle WuM 1990,103. 32 RGZ 74, 263, 265; BGH NZM 2002, 163; Bub/Treier/Grapentin Rn IV 5. 33 BGH NZM 2002,163; LG Berlin WuM 1979, 25; LG Berlin WuM 1986,331. 34 AG Bonn WuM 1989, 380; AG Düsseldorf DWW 1986,247; AG Oberndorf WuM 1977,168. 35 Vgl LG München II NJW-RR1987,1164. Rolfs

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beglaubigte Abschrift der Vollmachtsurkunde ist unzureichend.36 Die Kündigung muss unverzüglich iSd § 121 Abs 1 S 1 zurückgewiesen werden.37 Dem Empfänger ist eine ausreichende Zeitspanne einzuräumen, um Rechtsrat einzuholen.38 Hierfür sind zehn Tage anerkannt worden,39 während zwei Wochen40 und mehr als ein Monat41 als zu lang beurteilt wurden, wenn nicht besondere Umstände (Urlaub, Krankheit) den Gekündigten an einem früheren Widerspruch gehindert haben.42 Verspätet ist die Zurückweisung jedenfalls, wenn sie über die Geschäftsstelle des Gerichts geleitet wird und deshalb dem Kündigenden erst nach einem Monat zugeht, weil dies ein unnötiger Umweg ist.43 Die Zurückweisung ist nach $ 174 S 2 ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen Teil von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte. Auch hierfür ist keine Form vorgeschrieben.44 In Ausnahmefällen ist die Zurückweisung nach $ 242 unbeachtlich, wenn der Kündigungsempfänger den Kündigenden bereits früher als Vertreter anerkannt hatte.45 Die Kündigung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht ist nach § 180 S 1 unzulässig. Hat der Kündigungsempfänger die behauptete Vertretungsmacht nicht beanstandet oder ist er mit dem Handeln ohne Vertretungsmacht einverstanden gewesen, so finden nach S 2 die Vorschriften der §§ 177 ff über Verträge entsprechende Anwendung. Die Kündigung ist entsprechend § 177 Abs 1 durch den unberechtigt Vertretenen mit Rückwirkung genehmigungsfähig.46 bb) Als empfangsbedürftige Willenserklärung wird die Kündigung nach § 130 durch 9 Zugang beim Empfänger wirksam.47 Sind Empfangsvorrichtungen wie ein Briefkasten vorhanden, geht die Kündigung mit dem Einwurf zu, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme gerechnet werden kann. Da hierfür ein objektiver Maßstab gilt, kann die Kündigung auch während einer urlaubsbedingten Abwesenheit des Empfängers zugehen.48 Ist die Kenntnisnahme zu erwarten, geht auch eine unter der Tür durchgeschobene Erklärung zu.49 Kann eine Kündigung durch Übergabe-Einschreiben wegen der Abwesenheit des Empfängers nicht zugestellt werden, wird der Zugang nicht durch den Benachrichtigungszettel der Post ersetzt, sondern findet erst statt, wenn der Brief bei der Post abgeholt wird.50 Der Erwerber muss nach § 407 eine dem Veräußerer gegenüber erklärte Kündigung des Mieters gegen sich gelten lassen, wenn der Mieter nicht über den Wechsel des Eigentums und damit nach § 566 seines Vertragspartners unterrichtet worden ist. sl Wer eine Kündigung erklärt hat und sich auf einen bestimmten Kündigungstermin beruft, hat zu beweisen, dass die Erklärung rechtzeitig zugegangen ist.52 Soll die Kündigung gegenüber einer nicht voll geschäftsfähigen Person erklärt werden, wird sie nach § 131 nicht wirksam, bevor sie dem gesetzlichen Vertreter zugeht. Wenn ein Prozesspfleger bestellt ist, muss ihm die Kündigung zugehen.53 Die Prozessvollmacht ermächtigt den Pfleger aber nicht ohne weiteres zum Empfang einer außerprozessualen 36 BGHNJW 1981,1210. 37 OLG München NJW-RR 1997, 904; Nies NZM 1998,221,222. 38 LG Hamburg WuM 1998,725. 39 LG München II WuM 1995,478. 40 LG Hagen WuM 1991,79. 41 OLG Hamburg WuM 1978,120. 42 OLG München NJW-RR 1997,904. 43 LG Hagen WuM 1991,79. 44 OLG Frankfurt/M NJW-RR 1996,10. 45 OLG München ZMR 1996, 557; NJW-RR 1997,904; LG Düsseldorf WuM 1991,588. 46 Staudinger/Schilken [2001] $ 180 Rn 6; aM Rolfs

Palandt/Heinrichs § 180 Rn 1; OLG Celle ZMR 1999,237. 47 RGZ 144, 289, 292; BGHZ 67, 271, 275 = NJW 1977,194. 48 LG Duisburg WuM 1987, 85; AG Lahr WuM 1987,85. 49 AG Bergisch Gladbach WuM 1994,193. 50 LG Göttingen WuM 1989,183. 51 LG Duisburg NJW-RR 1997, 1171; ebenso BGH NZM 2002, 291 zur Ausübung eines Optionsrechts. 52 AG Aachen WuM 1988,111 [LS]. 53 LG Frankfurt/M WuM 1993,60.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Kündigung.54 Ist für eine volljährige Person nach § 1896 ein Betreuer bestellt worden, muss die Kündigung an den Betreuer gerichtet werden. Unter den Voraussetzungen des § 132 kann der Zugang der Kündigung ersetzt werden, indem die Erklärung nach den nach den $5 192ff ZPO durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers oder nach den $$ 192,191,185 ff ZPO öffentlich zugestellt wird. 11 Die Kündigung wird wirksam, wenn sie der anderen Partei als Empfanger zugeht. Vertretung auf Seiten des Empfängers ist zulässig. Ist die andere Partei eine Einzelperson, so müssen ihr gegenüber sämtliche Voraussetzungen des Zugangs erfüllt sein (Rn 9). Handelt es sich um eine Mehrheit von Beteiligten, so wird die Kündigung nur wirksam, wenn sie jedem Beteiligten gegenüber erklärt55 und zugegangen ist. Wie bei der Erklärung der Kündigung (Rn 3) ist auch beim Zugang zu beachten, dass der Mietvertrag nicht immer sämtliche Vermieter oder Mieter vollständig aufzählt. Bei der Kündigung gegenüber einer OHG oder KG genügt es nach § 125 Abs 2 S 3 HGB, dass die Erklärung gegenüber einem vertretungsberechtigten Gesellschafter abgegeben wird. Dies gilt auch für die GbR, bei der nach dem Gesetz Gesamtvertretung gilt.56 Gehen den einzelnen Beteiligten getrennte Kündigungserklärungen zu, muss ein enger zeitlicher Zusammenhang gewahrt sein.57 Grundsätzlich ist die Kündigung auch gegenüber einem bereits ausgezogenen Mitmieter zu erklären.58 12 Die Erklärung kann durch Zugang bei einem Empfangsboten oder Empfangsvertreter wirksam werden. Empfangsbote ist eine Person, die vom Empfänger zur Entgegennahme von Willenserklärungen bestellt worden ist oder nach der Verkehrsanschauung als bestellt anzusehen ist, ohne bevollmächtigt zu sein.59 Hierzu gehören vor allem Angehörige und sonstige Haushaltsangehörige, die mit der Vertragspartei zusammenwohnen.60 Empfangsvertreter ist derjenige, der aufgrund einer entsprechenden Vertretungsmacht berechtigt ist, Willenserklärungen für einen anderen entgegenzunehmen. Die einem Rechtsanwalt zur Abwehr einer Räumungsklage erteilte Prozessvollmacht schließt regelmäßig die Befugnis zum Empfang einer im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit erklärten Kündigung ein. Anders ist dies zu beurteilen, wenn die Parteien nicht um die Beendigung des Mietverhältnisses, sondern andere Fragen (zB Betriebskostenabrechnungen, Mieterhöhungen) streiten und eine Kündigung bei der Erteilung des Mandats nicht im Räume stand. Eine im Innenverhältnis beschränkte Vollmacht wirkt im Außenverhältnis mangels Offenlegung unbeschränkt.61 13 Wie bei der Erklärung der Kündigung (Rn 7) wirft auch die formularmäßige Bevollmächtigung zum Empfang einer Kündigung Probleme auf. In Anlehnung an § 14 Abs 2 des Deutschen Einheitsmietvertrags62 wird verbreitet die Klausel verwendet, dass es für die Wirksamkeit von Erklärungen des Vermieters genügt, wenn sie gegenüber einem von mehreren Mitmietern abgegeben werden und dass die Mieter zur Entgegennahme solcher Erklärungen als gegenseitig bevollmächtigt gelten. Auch wenn solche Klauseln bei Mieterhöhungen für wirksam gehalten werden,63 kann dieses Ergebnis nicht unbesehen auf die Kündigung übertragen werden. Eine solche Klausel benachteiligt den Mieter in unange-

54 LG Hamburg WuM 1993,60. 55 LG Berlin GE 2000,281. 56 OLG Düsseldorf WuM 1996, 706; OLG Hamburg WuM 1978, 120; zweifelnd OLG Rostock NZM 2001,46. 57 OLG Düsseldorf ZMR1987,422; LG Cottbus WuM 1995,38; AG Hamburg WuM 1991,36. 58 LG Berlin GE 1995,311.

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59 LG Leipzig NJW 1999, 2975; Palandt/Heinrichs S 130 Rn 9. 60 AG Mannheim DWW 1995,118. 61 BGH NZM 2000,382. 62 DJ 1934,304. 63 KG WuM 1985,12; OLG Hamm WuM 1984, 20; OLG Schleswig NJW 1983,1862.

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Ende des Mietverhältnisses

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messener Weise und ist deshalb nach § 307 Abs 1 unwirksam, weil Umfang und Bedeutung der Vollmacht nicht eindeutig zu erkennen sind. 64 Anders liegen die Dinge jedoch, wenn die gegenseitige Bevollmächtigung der Mieter zur Entgegennahme von Erklärungen nach dem Vorbild des § 16 Abs 2 Mustermietvertrag 1976 ausdrücklich auch die Kündigung erfasst. Eine solche Klausel verstößt auch in Formularmietverträgen weder gegen § 308 Nr 6 noch gegen § 307. 6 5 Eine formularmäßige Fiktion des Zugangs einer Kündigung verstößt hingegen gegen § 308 Nr 6. 66 Bei einer Verhinderung des Zugangs der Kündigung kommt es darauf an, ob der Empfänger hierzu berechtigt ist. Die Annahme eines Briefes wird zu Recht verweigert, wenn er nicht ausreichend frankiert ist und der Postbote die Zahlung einer Einziehungsgebühr verlangt 67 oder wenn bei mehrdeutiger Anschrift eine Verwechslungsgefahr besteht. 68 Verweigert der Empfänger die Annahme eines Briefes grundlos, muss er sich nach § 242 so behandeln lassen, als sei ihm die Kündigung im Zeitpunkt der Annahmeverweigerung zugegangen. 69 Das Gleiche gilt, wenn der Empfänger bei der Zustellung nicht angetroffen wird und er trotz einer Benachrichtigung den bei der Post niedergelegten Brief 70 oder das dort aufbewahrte Übergabe-Einschreiben 71 nicht abholt. Als Zeitpunkt des Zugangs kann in diesem Fall nur der Tag angenommen werden, an dem der Empfänger den Brief unter normalen Umständen beim Postamt hätte abholen können. Auch unverschuldete Zugangshindernisse können dem Empfänger mit der Folge zuzurechnen sein, dass die Kündigung als zugegangen gilt. 72 Das Mietverhältnis allein begründet allerdings noch nicht die Pflicht, sich jederzeit für den Empfang einer Kündigung bereit zu halten oder einen Empfangsvertreter zu bestellen.73

b)

Ausschluss des Kündigungsrechts

aa) Ein gesetzlicher Ausschluss des Kündigungsrechts findet sich in unterschiedlichen Formen. Am weitesten gehen gesetzliche Vorschriften, die eine auf bestimmte Gründe gestützte Kündigung auf Dauer ausschließen. So ist die Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum zum Zwecke der Mieterhöhung nach 573 Abs 1 S 2 ausgeschlossen. Nach Art 232 § 2 Abs 2 EGBGB kann sich der Vermieter nicht auf berechtigte Interessen iS des $ 5 7 3 Abs 2 Nr 3 berufen, dh auf die Hinderung angemessener wirtschaftlicher Verwertung des Grundstücks, wenn es sich um ein Mietverhältnis über Wohnraum im Beitrittsgebiet handelt, das vor dem 3 . 1 0 . 1 9 9 0 geschlossen worden ist. 74 Eine andere Regelungsform schließt das Kündigungsrecht für eine im Gesetz mit bestimmten kalendermäßigen Daten angegebene Zeit aus, wie etwa in den §§ 23, 38, 49 und 52 SchuldRAnpG.75 Eine weitere Form liegt darin, die Kündigung aus gewissen Gründen für eine gesetzlich festgelegte Zeit auszuschließen, die von einem bestimmten Ereignis an berechnet wird. Dies gilt für die Wartefristen, die nach $ 577a für die Kündigung wegen Eigenbedarfs oder Hinderung angemessener wirtschaftlicher Verwertung einzuhalten sind, nachdem die in eine Eigentums-

6 4 OLG Frankfurt/M WuM 1992, 56; OLG Hamburg BlGBW 1961, 334; LG Hannover WuM 1988, 259; Derleder JurBüro 1 9 9 4 , 1 ; Herrlein/Kandelhard/Kandelhard $ 542 Rn 16. 65 BGHZ 1 3 6 , 3 1 4 , 3 2 1 f f = N J W 1997,3437. 66 Gather DWW 1 9 9 2 , 3 5 3 , 3 5 7 . 6 7 Palandt/Heinrichs $ 130 Rn 16. 68 Vgl RGZ 1 2 5 , 6 8 , 7 5 . 6 9 OLG Düsseldorf WuM 1995, 585; vgl BGH NJW 1 9 8 3 , 9 2 9 , 9 3 0 .

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70 BGHZ 6 7 , 2 7 1 , 2 7 7 = NJW 1977,194. 71 OLG Hamburg WuM 1978, 183; LG Aachen WuM 1989,250; LG Mannheim DWW 1997,190. 72 OLG Hamburg WuM 1978, 120; LG Mannheim DWW 1997,190. 73 LG Göttingen WuM 1989, 183; LG Berlin ZMR 2000, 295; Weimar WuM 1968, 6, 7; aM LG Berlin WuM 1973,161. 74 Näher Staudinger/Rolfs [2003] $ 573 Rn 170. 75 AG Nordhausen GE 1995,1087.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

wohnung umgewandelte Mietwohnung veräußert worden ist. 76 Das Kündigungsrecht kann im Einzelfall aus einem ganz bestimmten Grund entfallen. Dies gilt nach $ 543 Abs 4 S I iVm $ 536b bei Kenntnis des Mieters von einem Mangel. Ferner ist auf § 57c ZVG hinzuweisen. Schließlich ist die Regelungsform zu unterscheiden, die den $§ 573 ff im Übrigen zugrunde liegt. Das freie Kündigungsrecht einer Partei wird kraft Gesetzes auf Dauer ausgeschlossen. Die ordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie auf bestimmte Gründe (vgl $ 5 7 3 Abs 2: „insbesondere") gestützt wird. 16

bb) Ein vertraglicher Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kann innerhalb der Grenzen vereinbart werden, die das Gesetz der Vertragsfreiheit zieht. 7 7 Dem stehen weder § 573c Abs 4 noch § 575 entgegen. 78 Das Kündigungsrecht kann vertraglich nur auf bestimmte Zeit ausgeschlossen werden, auch wenn der Mietvertrag unbefristet ist. Ein Ausschluss auf Dauer stünde in Widerspruch zu § 543 und wäre mit dem Wesen des Mietvertrags unvereinbar, der nur ein vorübergehendes Gebrauchsrecht einräumen soll. 79 Dies zeigt auch die Vorschrift des § 544, nach der ein Mietvertrag, der für eine längere Zeit als dreißig Jahre geschlossen ist, von jedem Teil nach dreißig Jahren unter Einhaltung der gesetzlichen Frist gekündigt werden kann. 8 0 Für die Vereinbarung, das Kündigungsrecht auszuschließen, sind eindeutige Willenserklärungen beider Parteien erforderlich. Beiläufige Äußerungen eines Vertragsteils genügen nicht, wenn sie der andere Teil nicht als verbindliche Erklärung verstehen musste oder wenn es sich um einen einseitig gebliebenen Wunsch handelt. 81 Wird jedoch auf Nachfrage eine dahin gehende Erklärung abgegeben, kann sie idR als bindend verstanden werden. 82 Bestimmt der Vermieter im Testament, dass dem Mieter das Wohnrecht bis zum Lebensende erhalten bleibe, so kann in dieser Bestimmung und der konkludenten Annahme durch den Mieter ein befristeter Ausschluss des Kündigungsrechts für den Vermieter gesehen werden. Eine solche Vereinbarung bedarf nach § 550 der schriftlichen Form. 83 Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung nimmt eine verbreitete Meinung an, bei einem unbefristeten Mietverhältnis sei das Recht des Vermieters zur ordentlichen Kündigung vertraglich ausgeschlossen, wenn der Mieter einen abwohnbaren Finanzierungsbeitrag geleistet habe. Dies wird im Wege der Auslegung aus der Verrechnungsabrede in Anlehnung an § 57 c ZVG geschlossen. 84

17

Den Parteien eines Mietverhältnisses über Geschäftsräume oder sonstige Räume steht nach dem Gesetz ein freies Kündigungsrecht zu. Sie können aber eine vertragliche Beschränk u n g des Kündigungsrechts auf bestimmte Gründe vereinbaren. Greift der Kündigungsschutz des sozialen Mietrechts bei einem Mietverhältnis über Wohnraum kraft Gesetzes ein, können die Parteien das Kündigungsrecht des Vermieters vertraglich noch weiter einschränken, indem die Kündigung wegen Eigenbedarfs nach $ 573 Abs 2 Nr 2 ausgeschlossen wird. 85 Noch weiter eingeschränkt wird das Kündigungsrecht des Vermieters in den Dauernutzungsverträgen der Genossenschaften, nach denen eine Kündigung nur in besonderen Ausnahmefällen erklärt werden darf, wenn wichtige berechtigte Interessen der Genossenschaft eine Beendigung des Mietverhältnisses notwendig machen. 86 Auf der ande76 Staudinger/Rolfs [2003] $ 577a Rn 13 ff. 77 Überblick bei Derckx NZM 2001,826 ff. 78 Näher Staudinger/Rolfs [2003] § 573c Rn 44; § 575 Rn 12; aM LG Krefeld NJW 2003,1464; AG Itzehoe WuM 2003,213. 79 LG Berlin WuM 1991, 498; LG Karlsruhe WuM 1979,192; Fink ZMR 1994,353, 355. 80 Dazu OLG Frankfurt/M NZM 1999, 419 und Eishorst NZM 1999,449 f. 81 OLG Köln WuM 1996, 266.

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82 LG Lübeck WuM 1990,300. 83 LG Berlin WuM 1991,498. 84 OLG München DWW 1964, 158; OLG Stuttgart ZMR 1959, 325; LG Gießen ZMR 1997,187; Stemel Rn IV 64; aM OLG Celle NJW 1956,1281. 85 LG Berlin NJWE-MietR 1996, 221; LG Düsseldorf DWW 1992, 245; AG München WuM 1996,38. 86 OLG Karlsruhe WuM 1985, 77; LG Kaiserslautern MDR1983,56; LG Trier WuM 1993,192.

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Ende des Mietverhältnisses

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ren Seite kann auch das freie Kündigungsrecht des Mieters von Wohnraum vertraglich auf bestimmte Gründe beschränkt werden. Zu seinem Schutz ist deshalb die schriftliche Form des § 550 einzuhalten, wenn sich die vertragliche Beschränkung auf bestimmte Gründe über mehr als ein Jahr erstreckt.87 Eine formularmäßige Vereinbarung, durch die das Kündigungsrecht für eine begrenzte Zeit ausgeschlossen oder auf bestimmte Gründe beschränkt wird, ist wirksam, wenn der Vermieter als Verwender der AGB selbst diese Einschränkungen auf sich nimmt, wie es bei den Dauernutzungsverträgen der Genossenschaften der Fall ist (Rn 17). Für den anderen Vertragsteil ist die Wirksamkeit der Klauseln vor allem im Hinblick auf die §§ 305 c Abs 1 und 2,307 Abs 1 zu beurteilen.88 Für eine zeitliche Beschränkung des Kündigungsrechts ist davon auszugehen, dass eine dreißigjährige Bindung der Parteien nach Maßgabe des $ 544 grundsätzlich die äußerste Grenze bildet 89 und dass ein formularmäßiger Ausschluss auf so lange Zeit grundsätzlich unangemessen und damit nach § 307 Abs 1 unwirksam ist.90 Demgegenüber soll eine Bindung für zwanzig Jahre in einem Gewerberaummietvertrag selbst dann zulässig sein, wenn sie nur für eine Vertragspartei gilt. 91 Auch im Ausschluss einzelner Kündigungsgründe durch einen Formularmietvertrag liegt nicht ohne weiteres eine unangemessene Benachteiligung.92 Problematisch im Hinblick auf § 307 und im Zweifel unwirksam sind alle einseitigen Belastungen des anderen Vertragsteils, indem etwa sein Kündigungsrecht ausgeschlossen wird, während der Verwender das Mietverhältnis jederzeit kurzfristig kündigen kann. 93 Wenn eine Partei das Mietverhältnis trotz eines gesetzlichen oder vertraglichen Ausschlusses kündigt, ergibt sich als Rechtsfolge die Unwirksamkeit der Kündigung. Bei Verschulden und Eintritt eines Schadens ist der Kündigende aus S 280 zum Schadensersatz verpflichtet.94 c)

18

Einwilligung eines Dritten

aa) Die Wirksamkeit der Kündigung eines Mietverhältnisses kann daran gebunden sein, dass ein Dritter einwilligt. Durch das Gesetz wird in $ 1907 Abs 1 S 1 vorgeschrieben, dass der Betreuer zur Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum, den der Betreute gemietet hat, der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf. Unter der Genehmigung ist die Einwilligung als vorherige Zustimmung iS der §§ 182,183 zu verstehen, nicht die nachträgliche Zustimmung der §§ 182,184. Kündigt der Betreuer das Mietverhältnis ohne die Einwilligung des Vormundschaftsgerichts, ist die Kündigung nach § 1831 S 1 iVm § 1908 i Abs 1 S 1 unwirksam.95 Weitere Fälle einer gesetzlich erforderlichen Einwilligung finden sich in § 87 Abs 1 Nr 9 BetrVG, $ 75 Abs 2 Nr 2 BPersVG und den entsprechenden Vorschriften der Personalvertretungsgesetze der Länder.96

19

bb) Die Parteien können die Kündigung durch Vertrag von der Einwilligung eines Dritten abhängig machen. Ein solches Erfordernis wird häufig in Verträgen zur Förderung von werksfremden Werkwohnungen zwischen Arbeitgeber und Vermieter vereinbart.97 Die

20

8 7 LG Berlin WuM 1991, 4 9 8 ; a M LG Lübeck WuM 1 9 9 0 , 3 0 0 ; LG Mannheim Z M R 1 9 7 8 , 5 4 . 88 BGH NJW 2 0 0 1 , 3 4 8 0 ; Bub NZM 1998, 7 8 9 , 7 9 5 ; Derckx NZM 2 0 0 1 , 8 2 6 , 8 2 7 . 8 9 OLG H a m m NZM 1 9 9 9 , 7 5 3 . 9 0 OLG Celle M D R 1 9 9 0 , 1 5 4 . 9 1 BGH NJW 2 0 0 1 , 3 4 8 0 . 9 2 LG Berlin GE 1 9 9 0 , 5 3 7 . 9 3 OLG H a m m DWW 1 9 9 1 , 3 0 7 ; vgl BGH NJW 1 9 8 6 , 3 1 3 4 ; a M BGH NJW 2 0 0 1 , 3 4 8 0 .

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9 4 BGH MDR 1984, 571; BGH NZM 1 9 9 8 , 7 1 8 ; LG Hamburg NZM 1 9 9 8 , 2 6 3 . 9 5 LG Berlin NZM 2 0 0 1 , 8 0 7 . 9 6 Zu S 7 2 Abs 2 Nr 2 LPVG NW OVG Münster WuM 2 0 0 0 , 1 3 6 . 9 7 Vgl LG Hamburg ZMR 1966, 2 1 7 ; AG Dortmund DWW 1 9 6 1 , 1 7 0 ; Stemel Rn IV 67.

149

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Kündigung ist unwirksam, wenn die erforderliche Einwilligung im Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung noch nicht erteilt ist.

d) 21

22

Eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Kündigung kann sich aus $ 4 Abs 8 S 1 WoBindG bei anfänglich fehlbelegter Sozialwohnung ergeben. Dagegen begründet die ordnungsbehördliche Verfügung, die Benutzung einer nicht genehmigten baulichen Anlage zu unterlassen, zwar ein außerordentliches Kündigungsrecftf der Mieter, 98 aber keine Kündigungsf>/7itfif. Im Einzelfall kann auch eine privatrechtliche Pflicht gegenüber Dritten begründet sein, ein Mietverhältnis zu kündigen. Ein derartiger Fall ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Hauptmieter die Mietwohnung unzulässigerweise untervermietet hat und vom Vermieter aufgefordert wird, den alsbaldigen Auszug der Untermieter herbeizuführen." Ebenso wenig hat der Mieter in einem Mehrfamilienhaus einen Anspruch gegen den Vermieter, einem anderen Mieter des Hauses wegen ständiger, unerträglicher Lärmbelästigung oder anderer schwer wiegender Vertragsverletzungen zu kündigen. 100

3.

Inhalt der Kündigungserklärung

a)

Erklärungsinhalt im Allgemeinen

In der Kündigungserklärung muss eindeutig zum Ausdruck kommen, dass der Erklärende das Mietverhältnis beenden will. Das Wort „Kündigung" braucht nicht verwendet zu werden. 101 Die Kündigung kann auch in einer Klage auf Herausgabe der Mietsache oder in begleitenden Schriftsätzen 102 sowie in der Berufung gegen ein klageabweisendes Urteil liegen. 103 Für den Beklagten muss eindeutig erkennbar sein, dass neben der Prozesshandlung eine Kündigung als materiell-rechtliche Willenserklärung abgegeben werden soll. 104 Die Kündigung kann in einer konkludenten Handlung liegen, soweit nicht gesetzlich nach $ 568 Abs 1 10S oder durch Parteivereinbarung eine besondere Form vorgeschrieben ist (Rn38f).

b) 23

Pflicht zur Kündigung

Angabe des Kündigungstermins

Die Angabe des Kündigungstermins ist kein notwendiger Bestandteil der Kündigungserklärung. Das Gesetz enthält für ein solches Erfordernis auch in Form einer Sollvorschrift keinen Anhaltspunkt. Fehlt die Angabe eines bestimmten Kündigungstermins, so macht dies die Kündigung nicht unwirksam. 1 0 6 Die Kündigung wird zum nächsten zulässigen Termin wirksam. 107 Das Gleiche gilt, wenn die Kündigungserklärung für den angegebenen Termin wegen der nach §§ 573c, 580a einzuhaltenden Fristen verspätet ist 108 und der Kündigende das Mietverhältnis auf jeden Fall beenden will und dieser Wille dem anderen 98 AG Plettenberg NZM 1998,862. 9 9 LG Berlin NZM 1999,407. 100 AM LG Berlin GE 1999,329. 101 LG Frankfurt/M Z M R 1 9 6 8 , 8 5 . 102 BGH LM Nr 2 zu $ 595 BGB; BGH NJW-RR 1997,203; ausführlich Baron NZM 1998,683; aM AG Köln WuM 1974,105. 103 LG Bückeburg WuM 1976,123. 104 BayObLG NJW 1981, 2197; OLG Hamm NJW-RR 1993, 273; LG Berlin GE 1998, 1341; Spangenberg M D R 1 9 8 3 , 8 0 7 ; Stemel Rn IV 7.

150

105 Staudinger/Rolfs [2003] § 568 Rn 6 ff. 106 RG J W 1 9 0 8 , 2 7 0 Nr 4. 107 OLG Frankfurt/M NJW-RR 1990, 337; LG Braunschweig B1GBW 1969, 137; BGB-RGRK/ Gelhaar § 564 Rn 12; Soergel/Heintzmann $ 564 Rn 12; Schmidt-Futterer/Blank § 564 Rn 38. 108 OLG Hamburg OLGE 36, 64; LG Bonn WuM 1993, 464; LG Wiesbaden WuM 1994, 430; aM LG Göttingen WuM 1991, 266; Stemel Rn IV 23.

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Ende des Mietverhältnisses

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Vertragsteil genügend erkennbar ist. 109 Die Kündigung kann auch für einen späteren als den nächstzulässigen Termin erklärt werden. Hat eine Partei hiervon Gebrauch gemacht, steht es jedem Vertragsteil grundsätzlich frei, durch eine neue Erklärung bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu kündigen, wenn die dafür maßgebliche Kündigungsfrist noch einzuhalten ist. c)

Angabe des Kündigungsgrundes

aa) Außerhalb des Wohraummietrechts besteht weder für die ordentliche noch für die außerordentliche Kündigung eine Begründungspflicht. 110 Unschädlich ist es deshalb, wenn ein unzutreffender Grund angegeben wird. 111 Entscheidend ist allein, dass im Zeitpunkt der Kündigungserklärung tatsächlich ein Grund vorliegt, der die außerordentliche Kündigung rechtfertigt. Sind die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung bei der Abgabe noch nicht erfüllt, etwa der Umfang des Zahlungsrückstands nach § 543 Abs 2 Nr 3, wohl aber beim Zugang der Erklärung, so ist der Zugang maßgeblich, da die Erklärung nach § 130 Abs 1 S 1 erst in diesem Zeitpunkt wirksam wird und damit auch ihre Voraussetzungen für diesen Zeitpunkt erfüllt sein müssen. 112 Fällt der Kündigungsgrund zwischen Abgabe und Zugang weg, ist die Kündigung unwirksam. Wird die Kündigung von dem angegebenen Grund nicht gestützt, so können grundsätzlich nicht bekannt gegebene Gründe mit der Wirkung nachgeschoben werden, dass sie die Kündigung rechtfertigen, sofern sie im Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung bereits bestanden haben. 113

24

bb) Für das W o h n r a u m m i e t r e c h t gelten besondere gesetzliche Vorschriften. Bei der ordentlichen Kündigung des Vermieters sind dessen Gründe gern § 573 Abs 3 bzw § 573 a Abs 3 in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Die Angabe der Gründe bildet eine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung. Das Nachschieben von Gründen setzt deshalb eine von Anfang an wirksame Kündigung voraus. 114 Nach § 574 Abs 3 können bei einem Widerspruch des Mieters gegen die Kündigung grundsätzlich nur die in dem Kündigungsschreiben angegebenen Gründe zur Würdigung der Interessen des Vermieters herangezogen werden. Der Vermieter muss deshalb zur Wahrung seiner eigenen Belange sämtliche Kündigungsgründe angeben. Die ordentliche Kündigung des Mieters kann ohne Begründung erfolgen. Die außerordentliche fristlose Kündigung eines Wohnraumes bedarf demgegenüber nach § 569 Abs 4 in jedem Falle der Begründung. 1 1 5

25

cc) Die Angabe eines Grundes ist kraft vertraglicher B e s t i m m u n g erforderlich, wenn die Parteien vereinbart haben, dass die Kündigung nur aus bestimmten Gründen zulässig sein soll, 116 und wenn der Parteiwille auf ein dahin gehendes Erfordernis gerichtet ist. Wird der Kündigungsgrund in einem solchen Fall nicht angegeben, so liegt ein Mangel hinsichtlich des als notwendig vereinbarten Inhalts der Erklärung vor, der die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hat.

26

dd) Aus der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses bei einer Mehrheit von Beteiligten ergibt sich nicht, dass ein Kündigungsgrund, der nur in der Person eines von mehreren

27

109 OLG Hamburg OLGE 36, 64; LG Wiesbaden WuM 1994,430. 110 Vgl BGH WuM 1959, 538, 542; NJW 1980, 777, 779; NJW 1987, 432, 433; OLG Karlsruhe NJW 1982, 2004; LG Lübeck NZM 1998, 190; Becker AcP 188 (1988) 24, 37; Bub/Treier/Grapentin Rn IV 9. 111 RG HRR 1934, Nr 318. 112 LG Köln WuM 1991,263. Rolfs

113 BGH WuM 1959, 538; NJW 1987, 432; NJW 1998, 374; Bub/Treier/Grapentin Rn IV 9; vgl aber auch OLG Hamm NJW-RR1998,706. 114 Staudinger/Rolfs [2003] $ 573 Rn 160. 115 Blank/Börstinghaus/Blank Neues Mietrecht § 569 Rn 16. 116 Palandt/Weidenkaff $ 542 Rn 14; Roquette §564 Rn 17.

151

5 542

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Mietern oder Vermietern eingetreten ist, die andere Vertragspartei berechtigt, das Mietverhältnis mit Wirkung für und gegen alle anderen, nicht betroffenen Beteiligten zu kündigen. Dies richtet sich nach der gesetzlichen Vorschrift, auf die das Kündigungsrecht gestützt wird, und nach der Ausgestaltung des einzelnen Vertragsverhältnisses. 117 Deshalb ist keine allgemein gültige Aussage möglich. Wegen der überragenden Bedeutung der Gesundheit kann aber gemäß § 544 gesondert durch einen Beteiligten 1 1 8 oder einheitlich das gesamte Mietverhältnis gekündigt werden. Für die Kündigung nach § 543 Abs 2 Nr 1 oder nach § 573 Abs 2 Nr 1 ist anzunehmen, dass das vertragswidrige Verhalten nur eines Mitmieters ausreicht, um das gesamte Mietverhältnis zu beenden, weil das Verschulden den Mitmietern zuzurechnen ist. 119 Stirbt einer von mehreren Mitmietern, steht seinen Erben wegen der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses nicht das Kündigungsrecht aus $ 564 zu, wenn die Parteien im Mietvertrag nicht etwas anderes bestimmt haben. 120 Fällt einer von mehreren Mitmietern in die Insolvenz, an die Stelle des Kündigungsrechts das Recht des Insolvenzverwalters, zu erklären, dass Ansprüche, die nach Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist des § 109 Abs 1 S 1 InsO fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können, $ 109 Abs 1 S 2 InsO. 121

28

4.

Bedingte Kündigung

a)

Grundsatz der Unzulässigkeit

Nach hM ist eine bedingte Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen. 1 2 2 Allerdings wird die Kündigung nicht schlechthin als bedingungsfeindlich angesehen. Hängt der Eintritt des zukünftigen ungewissen Ereignisses wie bei der Potestativbedingung allein vom Willen des Empfängers ab, so ist eine derart bedingte Kündigung zulässig. 123 Zulässig sind daneben Rechtsbedingungen. 124

b) 29

Da die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit der Kündigung allein dem Interesse des anderen Teils dient, ist eine Bedingung zulässig, wenn der zu Kündigende ihr zustimmt. 1 2 5 Es macht keinen Unterschied, ob der andere Teil vorher oder nachträglich zustimmt, da die Wirksamkeit der Kündigung in jedem Fall vom Willen des Empfängers abhängt. Schließlich kann auch die Entstehung des Kündigungsrechts vereinbarungsgemäß vom Eintritt eines ungewissen zukünftigen Ereignisses abhängig gemacht werden. 126

c) 30

Zustimmung des anderen Vertragsteils

Kündigung zwecks Mieterhöhung

Besondere praktische Bedeutung hatte früher die Kündigung zwecks Mieterhöhung. Da sie nach § 573 Abs 1 S 2 bei Mietverhältnissen über Wohnraum kraft Gesetzes ausdrücklich ausgeschlossen ist, beschränkt sich ihr Anwendungsbereich auf diejenigen Mietverhältnisse, 117 BGHZ26,102,104 = NJW 1958,421. 118 AG Bergheim WuM 1981,231; Sonnenschein NJW 1981,1249,1251. 119 OLG Düsseldorf ZMR1987,423; LG Darmstadt NJW 1983,52; LG Gießen WuM 1996,273. 120 RGZ 90,328,330 f; s auch $ 564 Rn 2. 121 Dazu Eckert NZM 2001,260,262 f. 122 RG WarnR 1915, Nr 103; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1469; OLG Hamburg NZM 2001, 131.

152

123 BGHZ 97, 264, 267 = NJW 1986, 2245; BGH WuM 1973,694; OLG Hamburg NZM 2001, 131; BGB-RGRK/Geifwar § 564 Rn 10; Buchmann WuM 1996,78,79; Palandt/Weidenkaff§ 542 Rn 17. 124 Herrlein/Kandelhard/Kandelhard $ 542 Rn 7; Schmidt-Futterer/Blank $ 564 Rn 34. 125 RGZ 91, 307, 309; Bub/Treier/Grapentin Rn IV 10; Palandt/Weidenkqff $ 542 Rn 17; Weimar WuM 1965,200. 126 Soergel/Heintzmann § 564 Rn 19. Rolfs

Ende des Mietverhältnisses

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die dem Anwendungsbereich des § 573 nicht unterliegen. Soweit eine derartige Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung zulässig ist, kann sie bedingt oder unbedingt erklärt werden. Maßgebend ist der Parteiwille. 127 5.

Teilkündigung

a)

Nebenabreden

Eine Teilkündigung von Nebenabreden wird allgemein für unzulässig gehalten. 128 Dies gilt für alle einseitig nicht abtrennbaren Teile der vertraglichen Abreden, etwa die teilweise Entrichtung der Miete durch Dienstleistungen, 129 das Verbot der Aufrechnung, 130 die Erlaubnis zur Untervermietung, 131 zur Anbringung einer Satellitenantenne, 132 eine Waschmaschine aufzustellen oder Tiere zu halten. Da die Teilkündigung ausgeschlossen ist, können die Parteien eine einzelne Nebenabrede nur einvernehmlich durch einen Änderungsvertrag aufheben. Sie können die Zulässigkeit der Teilkündigung allerdings auch von Anfang an vereinbaren. 133 Für wesentliche Vertragsbestandteile wie die Höhe der Miete gilt dies aber nicht, da mit einer insoweit beschränkten Kündigung doch der ganze Vertrag hinfällig würde. b)

31

Teile der Mietsache i m Allgemeinen

aa) Es ist grundsätzlich unzulässig, die Kündigung auf einen Teil der durch einen einheitliehen Vertrag vermieteten Sache zu beschränken, selbst wenn diese aus mehreren selbständigen Sachen bestehe. 134 Unerheblich ist, ob die verschiedenen Teile der Mietsache objektiv trennbar sind und ob die Miete gesondert berechnet ist, 135 wenn sie als zusammengehörig vermietet worden sind. Aus der in § 573 b vorgesehenen Teilkündigung von Nebenräumen und Grundstücksteilen kann nicht auf eine allgemeine Zulässigkeit der Teilkündigung geschlossen werden.

32

bb) Hiernach ist eine Teilkündigung i m Einzelnen ausgeschlossen bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, 136 Wohnung und Garage oder Stellplatz, 137 Wohnung und Hofraum, 1 3 8 Garten, 139 Dachboden 1 4 0 und bei einzelnen Räumen einer Wohnung. 1 4 1 Die Kündigung eines Teils der Wohnung ist auch nicht deshalb für zulässig zu erklären, weil die Kündigung des Mietvertrags über die gesamte Wohnung wegen der Geltendmachung überhöhten Eigenbedarfs rechtsmissbräuchlich wäre, oder wenn von zwei zusammen vermieteten Wohnungen nur eine benötigt wird. 142

33

127 Roquette $ 564 Rn 18. 128 Bub/Treier/Grapentin Rn IV 12; Leyendecker GE 1983,1132; Palandt/Weidenkaff§ 542 Rn 16. 129 LG Aachen WuM 1989, 383; AG Schleiden WuM 1989,382; krit Jung ZMR 1989,363. 130 LG Berlin III GrdstW 1932,55. 131 KG GE 1929, 841; LG Berlin III GE 1929, 868; LG Essen MDR 1966, 420; Schmidt-Futterer/ Blank § 564 Rn 85. 132 AG Plauen WuM 1994,18. 133 LG Heidelberg NJW-RR1987,658. 134 Bub/Treier/Grapentin Rn IV 12; MünchKomm/Voelskow $ 564 Rn 20; Palandt/Weidenkaff $ 542 Rn 16. 135 LG Baden-Baden WuM 1991,34; LG Mannheim WuM 1980,134. 136 BGH NJW 1953, 1391; OLG Schleswig NJW 1983,49. Rolfs

137 BayObLG WuM 1991, 78; OLG Karlsruhe NJW 1983, 1499; LG Köln WuM 2002, 671; LG Wuppertal WuM 1996,621. 138 AG Gelsenkirchen ZMR1978,341. 139 LG Frankfurt/M ZMR 1992, 542; LG Hamburg WuM 1989, 497; LG Hannover WuM 1982, 83 [LS], 14« AG Nürnberg WuM 1983,144. 141 AG Havelberg WuM 1993, 265; Palandt/ Weidenkaff $ 573 Rn 23; Schmidt-Futterer/Blank § 564 Rn 85; aM OLG Karlsruhe WuM 1997, 202 mit Besprechung Wiek WuM 1997, 654; LG Duisburg NJW-RR 1996, 718; LG Bochum NZM 1999, 902. 142 BVerfGE 89, 237, 241 ff = NJW 1994, 308; s auch Staudinger ¡Rolfs [2003] § 573 Rn 70; LG Mannheim WuM 1997, 104; aM OLG Karlsruhe WuM 1997,202; LG Bochum NZM 1999,902.

153

5 542

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

3 4 cc) Da die Einheitlichkeit des Mietverhältnisses über mehrere Sachen allein vom Parteiwillen abhängt, können die Parteien durch eine vertragliche Regelung die gesonderte Beendigung für zulässig erklären. Dies ist im Wege des Änderungsvertrags auch nachträglich möglich; freilich muss sich eine Formularabrede am Maßstab der $$ 307 ff messen lassen.143 Im Übrigen kann das Mietverhältnis einvernehmlich durch Aufhebungsvertrag hinsichtlich einzelner Teile der Mietsache beendet werden. 35 dd) Getrennte Mietverhältnisse können die Parteien jeweils gesondert kündigen. Ob getrennte Mietverhältnisse vorliegen, ist eine Frage des Parteiwillens. Häufig ist nur aus den gesamten Umständen zu schließen, ob getrennte Verträge vereinbart sind. So ist eine Trennung anzunehmen, wenn über zwei Wohnungen, die derselbe Mieter zu unterschiedlichen Zeitpunkten gemietet hat, zwei Verträge bestehen144 oder wenn die Gartennutzung später und gesondert von dem Mietvertrag über die Wohnung vereinbart worden ist.145 c)

Nebenräume und Teile des Grundstücks im Besonderen

36 Vom Gesetz ausdrücklich zugelassen wird die Teilkündigung einzelner Teile der durch einen einheitlichen Vertrag vermieteten Sache in $ 573b.146 Da sich die Ausnahmeregelung im Wohnraummietrecht befindet, ergibt sich bei wörtlicher und systematischer Auslegung, dass die Teilkündigung nur bei einem Mietverhältnis über Wohnraum zulässig ist.147 Dies widerspricht dem Zweck der Regelung, die Herstellung neuen Wohnraums zu ermöglichen. Deshalb ist im Wege der erweiternden Auslegung der $$ 573b, 578 Abs 1 auch die Teilkündigung eines Mietverhältnisses über Grundstücke, Geschäftsräume oder sonstige Räume für zulässig zu halten. 6.

Form der Kündigung

a)

Formfreiheit

37 In den allgemeinen Bestimmungen ist für die Kündigung eines Mietverhältnisses keine bestimmte Form vorgeschrieben. Sonderregelungen gelten nur für die Wohnraummiete (§ 568). Bei anderen Mietverhältnissen ist die Kündigung formfrei wirksam und kann deshalb mündlich erklärt werden. Damit ist auch eine Kündigung durch schlüssiges Verhalten möglich, wenn aus diesem Verhalten unmissverständlich auf einen Kündigungswillen der Partei geschlossen werden kann. b)

Gesetzlicher Formzwang

38 Die Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum bedarf nach $ 568 der schriftlichen Form (§ 568 Rn 4 ff). Der gesetzliche Formzwang gilt für beide Parteien und jede Art der Kündigung. Wird gegen den gesetzlichen Formzwang verstoßen, ist die Kündigung nach § 125 S 1 unheilbar nichtig. Sie kann nach $ 141 Abs 1 nur durch Neuvornahme unter Einhaltung der Form und ohne Rückwirkung bestätigt werden.

143 144 145

154

AG Menden Z M R 1 9 9 9 , 2 6 3 . AG Hamburg WuM 1 9 9 2 , 3 7 3 . LG Görlitz WuM 1 9 9 5 , 3 8 8 .

146 147

Staudinger/Rolfs [2003] $ 5 7 3 b Rn 7 ff. GatherDWW 1990,190,196.

Rolfs

S 542

Ende des Mietverhältnisses

c)

Vertraglicher Formzwang

Die Parteien können für die Kündigung vertraglich eine bestimmte Form vereinbaren. Ist schriftliche Form vereinbart, muss das Kündigungsschreiben von dem Kündigenden eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet oder in der elektronischen Form des § 126a abgegeben werden (§ 127). Der Mangel der vertraglich bestimmten Form hat nach § 125 S 2 im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge. Haben die Parteien eine Kündigung mittels eingeschriebenen Briefs vereinbart, so ist die Erklärung nicht unwirksam, wenn sie nur als einfacher Brief zugeht, weil durch die Vereinbarung einer bestimmten Übersendungsform im Zweifel nicht eine besondere Wirksamkeitsvoraussetzung aufgestellt, sondern nur eine Beweiserleichterung geschaffen werden soll. 148 In Formularverträgen kann die Kündigung nach § 309 Nr 13 nicht an eine strengere Form als die Schriftform oder an besondere Zugangserfordernisse gebunden werden; dies gilt nach §§ 3 1 0 Abs 1 , 3 0 7 Abs 1 auch für den Fall, dass der Vertragspartner des Verwenders Unternehmer ist. 149

7.

Arten der Kündigung

a)

Ordentliche Kündigung

Die ordentliche Kündigung ist das rechtliche Mittel zur normalen Beendigung eines unbefristeten Mietverhältnisses. Ihre Wirkung ist davon abhängig, dass bestimmte Kündigungsfristen eingehalten werden. Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum hängt die Wirksamkeit der Kündigung durch den Vermieter davon ab, dass die Voraussetzungen der §§ 573 ff, 577aerfülltsind.

b)

40

Außerordentliche Kündigung

aa) Die außerordentliche befristete Kündigung wird gerechtfertigt durch eine wesentliehe Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber der Zeit des Vertragsabschlusses. Es handelt sich um eine Reihe von gesetzlich abschließend geregelten Fällen. Dies ist va bedeutsam für ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Mietverhältnis, dessen vertragliche Dauer noch nicht abgelaufen ist, ferner für ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, bei dem die ordentliche Kündigung vertraglich oder gesetzlich für eine gewisse Zeit ausgeschlossen ist (Rn 15) oder für das nach § 573 c Abs 1 S 2 1 5 0 oder nach dem Vertrag eine längere als die normale gesetzliche Frist maßgebend ist. Bei Mietverhältnissen über Wohnraum sind zusätzlich $ 573d und $ 5 8 0 a Abs 4 zu beachten. Die außerordentliche befristete Kündigung ist für folgende Fälle gesetzlich geregelt: § 540 Abs 1 - Kündigungsrecht des Mieters bei Verweigerung der Erlaubnis zur Untervermietung; $ 544 S 1 - Kündigungsrecht beider Vertragsteile bei Mietvertrag über mehr als dreißig Jahre; § 554 Abs 3 S 2 - Kündigungsrecht des Mieters bei Erhaltungs- oder Modernisierungsarbeiten; § 561 - Kündigungsrecht des Mieters bei Mieterhöhung mit besonderen Fristen; § 563 Abs 4 - Kündigungsrecht des Vermieters bei Eintritt von Familienangehörigen in das Mietverhältnis bei Tod des Mieters; § 563 a Abs 2 - Kündigungsrecht der verbleibenden Mieter bei Tod eines Mitmieters; §§ 564, 580 - Kündigungsrecht der Erben und des Vermieters bei Tod des Mieters; § 1056 Abs 2 - Kündigungsrecht des Eigentümers bei Vermie148 RGZ 77, 70; RG WarnR 1916, Nr 46; OLG Düsseldorf DWW 1990,304; aM LG Berlin III JW 1923,778 Nr 5.

Rolfs

39

149 150

OLG Naumburg NZM 2000,90. StaudingerfRolfs [2003] § 573c Rn 17ff.

155

41

$ 542

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

tung durch den Nießbraucher über die Dauer des Nießbrauchs hinaus; 151 $ 2135 - Kündigungsrecht des Nacherben bei Vermietung durch Vorerben über die Dauer der Vorerbschaft hinaus; $ 30 Abs 2 ErbbVO - Kündigungsrecht des Grundstückseigentümers bei Erlöschen des Erbbaurechts; § 109 Abs 1 S 1 InsO - Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters in der Insolvenz des Mieters; $ 57a ZVG - Kündigungsrecht des Erstehers in der Zwangsversteigerung; § § 3 1 Abs 3, 37 Abs 3 S 2 WEG - Kündigungsrecht des Erwerbers eines Dauernutzungsrechts oder Dauerwohnrechts in der Zwangsvollstreckung. 42

bb) Die außerordentliche fristlose Kündigung ist zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, bei dem dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543). Sie kommt sowohl bei Mietverhältnissen auf bestimmte 1 5 2 als auch bei solchen auf unbestimmte Zeit in Betracht. Mit Ausnahme der Wohnraummiete können die Parteien die Voraussetzungen enger oder weiter fassen, bestimmte Gründe ausschließen oder für gesetzlich nicht vorgesehene Gründe ein Kündigungsrecht einführen.

43

Die außerordentliche fristlose Kündigung ist für folgende Fälle gesetzlich geregelt: § 543 Abs 2 Nr 1 - Kündigungsrecht des Mieters wegen Nichtgewährung oder Entzug des Gebrauchs der Mietsache; § 543 Abs 2 Nr 2 - erhebliche Verletzung der Rechte des Vermieters durch den Mieter infolge Sorgfaltspflichtverletzung oder unbefugter Überlassung an Dritte; § 543 Abs 2 Nr 3 - erheblicher Verzug des Mieters mit der Entrichtung der Miete; § 543 Abs 1 - sonstige wichtige Gründe; § 569 Abs 1 - Kündigungsrecht des Mieters wegen Gesundheitsgefährdung; § 569 Abs 2 - Kündigungsrecht des Vermieters bei Störung des Hausfriedens durch den Mieter. Die außerordentliche fristlose Kündigung steht nach § 242 unter dem Vorbehalt der unzulässigen Rechtsausübung. 153 Das Kündigungsrecht kann verwirkt werden, wenn der Berechtigte den anderen Vertragsteil unverhältnismäßig lange darüber im Zweifel lässt, ob er kündigen wird. 154

44

8.

Wirkung der Kündigung

a)

Wirksamkeit

Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, wird das Mietverhältnis jeweils nach Art der Kündigung fristlos oder nach Ablauf der maßgebenden Kündigungsfrist beendet. Ob der Tatbestand erfüllt ist, wird grundsätzlich für den Zeitpunkt beurteilt, in dem die Kündigungserklärung durch Zugang wirksam wird (Rn 9). Ändern sich die Kündigungsgründe später oder fallen sie weg, so ist das im Allgemeinen unerheblich. Dies gilt auch, wenn sich die Sachlage noch vor Ablauf der Kündigungsfrist ändert. Wird die Kündigung auf ein berechtigtes Interesse des Vermieters iS des $ 573 Abs 2 Nr 2 oder 3 gestützt, kann ein Wegfall dieser Interessen dazu führen, dass die Berufung auf eine bereits ausgesprochene Kündigung als unzulässige Rechtsausübung zu beurteilen ist. 155 Auch ein bereits gekündigtes Mietverhältnis, bei dem die Kündigungsfrist noch läuft, kann durch dieselbe

151 Einschränkend BGHZ 109, 111, 113 ff = NJW 1990, 443; OLG Koblenz NZM 2002, 293; LG Stuttgart NJW-RR1989,1171. 152 BGH NJW 2000, 354; OLG Koblenz NZM 1998,229.

156

153 Schmid D W W 1 9 8 2 , 2 5 9 , 2 6 0 . 154 RGZ 82, 50, 55 f; 82, 363, 373; BGH NJW 2000,354; NJW 2000,2663; Stemel Rn IV 370. 155 Staudinger/Rolfs [2003] $ 573 Rn 164.

Rolfs

Ende des Mietverhältnisses

$ 542

oder die andere Partei erneut gekündigt werden, wenn diese Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist. 156

b)

Unwirksamkeit

Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, ist die Kündigung unwirksam und beendet das Mietverhältnis nicht. Sie kann allerdings in eine andere Art der Kündigung umzudeuten sein (Rn 46) oder einer Abmahnung gleichstehen, die vor einer erneuten fristlosen Kündigung erforderlich ist. 157 Im Übrigen entfaltet die Kündigung keine Wirkung, wenn sie nach § 2 4 2 als unzulässige Rechtsausübung zu beurteilen ist (Rn 43). Mit einer unwirksamen Kündigung machen sich die Parteien das Gebrauchsrecht oder den Mietanspruch in unberechtigter Weise streitig. Darin liegt eine Vertragsverletzung, die bei Verschulden gemäß § 280 zum Schadensersatz verpflichtet. Dies gilt vor allem bei einer Kündigung, für die kein berechtigtes Interesse iS des § 573 besteht (§ 573 Rn 92 ff).

c)

45

Umdeutung

aa) Auf der Grundlage des 5 140 ist es zulässig, eine unwirksame außerordentliche fristlose Kündigung in eine ordentliche Kündigung umzudeuten. 158 Hierfür ist entscheidend, ob die fristlose Kündigung den inneren und äußeren Erfordernissen einer ordentlichen Kündigung entspricht und ob diese Rechtsfolge vom Willen des Kündigenden umfasst wird. Eine unwirksame fristlose Kündigung kann auch in ein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags umgedeutet werden, wenn sich der Erklärende bei Abgabe der Kündigung bewusst war, dass sie als einseitige Gestaltungserklärung nicht wirksam werden könnte. 1 5 9

46

bb) Seitdem $ 569 Abs 4 nF für das Wohnraummietrecht auch die fristlose Kündigung dem Begründungszwang unterwirft, 160 kommt eine U m d e u t u n g einer unwirksamen ordentlichen in eine außerordentliche Kündigung nicht mehr in Betracht.

47

9.

Widerruf der Kündigung

a)

Einseitiger Widerruf

Der einseitige Widerruf einer Kündigung ist nach § 130 Abs 1 S 2 nur möglich, wenn er vorher oder gleichzeitig mit der Kündigungserklärung zugeht. Im Übrigen können die Rechtsfolgen einer durch Zugang wirksam gewordenen Kündigung von dem Kündigenden nicht einseitig durch Widerruf der Erklärung beseitigt werden. 161

156 LG Hamburg NJW-RR 1999, 664; LG Berlin ZMR 2000, 673; AG Frankfurt/M WuM 1989, 580. 157 OLG Hamm NJW-RR 1993,1163. 158 BGH NJW 1981, 976; OLG Düsseldorf MDR1989,641; DWW 1990,304; OLG Hamburg NZM 1998, 333; OLG Köln ZMR 1998, 91; LG Itzehoe WuM 1992, 608; Bub/Treier/Grapentin RnIVll. 159 BGHZ 89, 296, 303 = NJW 1984, 1028;

Rolfs

BGH NJW 1981, 43; LG Aachen ZMR 1997, 25; LG Mosbach NJW-RR 1995, 1417; aM AG Offenbach/M WuM 1989, 7; AG Sankt Blasien WuM 1985,257. 160 Dazu näher Staudinger/Emmerich [2003] § 569 Rn57. 161 BGHZ 139, 123, 127 = NJW 1998, 2664; BayObLG NJW 1981, 2197; MünchKomm/Voe/ikow % 564 Rn 22.

157

48

$542 b)

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Einvernehmliche Aufhebung

49

Die Parteien können den Eintritt der Rechtsfolgen einer bereits wirksam gewordenen Kündigung einvernehmlich beseitigen. 162 Das Angebot zum Abschluss eines dahin gehenden Vertrags kann in dem Widerruf der Kündigung gesehen werden. Der Kündigungsempfänger kann dieses Angebot stillschweigend annehmen. 1 6 3 Das Einverständnis des Empfängers kommt aber nicht schon darin zum Ausdruck, dass er auf den Widerruf der Kündigung schweigt.

50

aa) Heben die Parteien eine Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist einvernehmlich auf, so schließen sie damit einen Vertrag des Inhalts, dass sie sich gegenseitig so behandeln wollen, als wenn die Kündigung nicht erfolgt wäre. Der gekündigte Vertrag bleibt damit in Kraft. 164 Daraus folgt, dass die Schriftform nach § 550 nicht gewahrt zu werden braucht. 165

51

bb) Nach der Beendigung des Mietverhältnisses scheidet eine Fortsetzung des früheren Vertragsverhältnisses aus. Eine Einigung der Parteien führt unter solchen Umständen folglich zur Begründung eines neuen Mietverhältnisses, das idR denselben Inhalt hat wie das frühere. 166 Hierbei können sie eine rückwirkende Fortsetzung des Mietverhältnisses vereinbaren. Dies ist die gleiche Situation, wie sie bei einer Fortsetzung aufgrund eines Widerspruchs gegen die Kündigung nach §§ 574, 5 7 4 a besteht. 1 6 7 Ein solcher Vertrag bedarf entgegen einer früher verbreiteten Auffassung 168 unter den Voraussetzungen des $ 550 der Schriftform. 169 Die Schriftform kann ggf dadurch gewahrt werden, dass die Parteien den früheren Mietvertrag unter neuem Datum erneut mit ihrer Unterschrift versehen.

52

III.

Beendigung durch Zeitablauf (Abs 2)

1.

Mietverhältnis auf bestimmte Zeit

a) Ein Mietverhältnis endet nach § 542 Abs 2 durch Zeitablauf, wenn es auf eine bestimmte Zeit eingegangen ist. Die Dauer der Mietzeit muss im Vertrag genau bestimmt oder aufgrund des Vertragsinhalts hinreichend bestimmbar sein. Eine bestimmte Mietzeit kann dadurch vereinbart werden, dass in den Mietvertrag kalendermäßig festgelegte Daten für den Beginn und das Ende aufgenommen werden (Zeitbefristung). Bei widersprüchlichen Angaben über die Mietzeit ist es eine Frage der Auslegung, ob ein befristetes oder ein unbefristetes Mietverhältnis gewollt war. 170 Im Zweifel ist von einem unbefristeten Vertrag auszugehen, 171 wobei bei Formularverträgen Unklarheiten nach $ 305 c Abs 2 zu Lasten des Verwenders gehen. 1 7 2 Die Mietzeit ist ferner bestimmt, wenn eine feste Frist vereinbart wird, die nach Zeiteinheiten wie Tagen, Monaten oder Jahren bemessen ist und sich nach dem Beginn des Mietverhältnisses richtet. Ausreichend ist eine Fristbestimmung in der 162 BGHZ 139, 123, 127ff = NJW 1998, 2664; BayObLG NJW 1981, 2197; OLG Karlsruhe NJW 1982,391; OLG Düsseldorf NZM 2001,1125. 163 LG Mannheim WuM 1978,139. 164 BGHZ 139, 123, 128 = NJW 1998, 2664; BGH NJW 1974,1081; OLG Karlsruhe NJW 1982, 391; BGB-RGRK/Gdfcaor $ 564 Rn 13; Stemel Rn IV 80; aM Schmidt-Futterer/Blank $ 564 Rn 87 f. 165 BGHZ 139,123,128f=NJW 1998,2664. 166 BGHZ 139, 123, 129 = NJW 1998, 2664; einschränkend OLG Düsseldorf NZM 2001, 1125; aM Gröschler NJW 2000,247.

158

167 Staudingerß.olfs [2003] $ 574aRn 6. 168 BGB-RGRK¡Gelhaar § 566 Rn 7; Wolf/Eckert Rn 909; wohl auch OLG Hamm ZMR1979,249. 169 BGHZ 139,123,129ff=NJW 1998,2664. 170 AG Bad Hersfeld WuM 1996, 706; AG Hamburg-Blankenese WuM 1973,7. 171 OLG Köln NZM 1999,1142. 172 LG Berlin GE 1997, 189; LG Gießen NJWRR 1996, 1293; LG Gießen WuM 1999, 115; LG Kassel WuM 1997, 679; AG Bad Homburg WuM 1999,114.

Rolfs

Ende des Mietverhältnisses

$542

Form, dass der Gegenstand des Mietverhältnisses für die Dauer einer bestimmten Saison, einer Messe oder eines sonstigen, nach der Verkehrssitte bestimmbaren Zeitraums an den Mieter überlassen wird. 173 Die Mietzeit ist auch dann bestimmt, wenn ein ursprünglich auf unbestimmte Zeit eingegangenes Mietverhältnis im Wege einer frei vereinbarten Vertragsänderung oder auf der Grundlage der SS 574a, 5 7 4 c bis zu einem bestimmten Termin verlängert wird. 174 Schließlich endet das Mietverhältnis ohne Kündigung, wenn es zwar nicht für eine kalendermäßig bestimmte Zeit eingegangen ist, die Mietzeit sich aber nach einem von vornherein zeitlich begrenzten Gebrauchszweck des Mieters richtet (Zweckbefristung). 175 Die Dauer des Studiums ist wegen der allzu großen zeitlichen Schwankungsbreite kein in dieser Weise fest bestimmbarer Zeitraum. 176 b) Eine bestimmte Mietzeit ist auch dann vereinbart, wenn sie bis zum Eintritt eines bes t i m m t e n Ereignisses dauern soll. Die Parteien können auf diese Weise die Dauer des Mietverhältnisses an ein beliebiges zukünftiges Ereignis binden, dessen Eintritt gewiss ist.

53

aa) Es handelt sich um eine Zeitbestimmung iS des § 163 und damit um ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit, wenn die Parteien für dessen Dauer vertraglich den Eintritt eines zukünftigen gewissen Ereignisses als Endtermin festgelegt haben, selbst wenn der genaue Zeitpunkt noch nicht feststeht. Ist dagegen ungewiss, ob das zukünftige Ereignis überhaupt eintreten wird, so liegt eine auflösende Bedingung vor. 177 Haben die Parteien unterschiedliche Vorstellungen darüber, ob der Eintritt des Ereignisses gewiss oder ungewiss ist, so ist nach Auslegung gemäß SS 133, 157 der Inhalt der Willenserklärung maßgeblich. 178 Dabei kann auch ein Ereignis wie die Fertigstellung eines Neubaus 1 7 9 Grundlage einer Zeitbestimmung sein.

54

bb) Wie ein Mietverhältnis auf die Lebenszeit einer Person einzuordnen ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Im Hinblick auf das Vertragsende wird zT angenommen, das Mietverhältnis auf die Lebenszeit einer Person sei unbefristet und müsse deshalb durch Kündigung beendet werden. 180 Nach anderer Meinung soll es sich um ein Mietverhältnis unter auflösender Bedingung handeln, das sich nach dem Tode der betreffenden Person aufgrund des S 572 Abs 2 auf unbestimmte Zeit verlängere, wenn es Wohnraum betreffe. 181 Die hM nimmt in Übereinstimmung mit S 163 ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Mietverhältnis an, da der Tod der betreffenden Person mit Gewissheit eintreten werde und nur der Tag noch ungewiss sei. Damit fehle der für eine Bedingung charakteristische Schwebezustand. 182 Da das Mietverhältnis nach S 544 nicht ordentlich gekündigt werden kann, geht es bei der Streitfrage im Grunde nur um den Bestandsschutz bei der Wohnraummiete. Insoweit ist es nicht erforderlich, von der Regel des § 163 abzuweichen. Das Eintrittsrecht nach SS 563, 563 b besteht auch bei einem befristeten Mietverhältnis. Problematisch sind die Fälle, in denen das Mietverhältnis beim Tod des Vermieters oder eines Dritten enden soll. Durch den Tod des Vermieters oder eines Dritten soll die Wohnung dem Mieter nicht verloren gehen, weshalb ihm entsprechend $ 575 Abs 3 S 2 ein Anspruch auf Fortsetzung des Mietverhältnisses zusteht.

55

c) Die Parteien können eine Verbindung von befristetem und unbefristetem MietVerhältnis herstellen, indem sie eine feste Mietzeit vereinbaren, diese aber mit einem Kündi-

56

173 BGB-RGRK/Ge/ftaar § 564 Rn 3; Schmidt-Futterer/Blank § 564 Rn 3. 174 LG Lübeck WuM 1996,705. 175 Hannemann NZM1999,585,586. 176 LG Berlin WuM 1989,632. 177 Palandt/Weidenkaff§ 542 Rn 9. 178 AG Dresden ZMR 1994,411. Rolfs

179 AG Dresden ZMR1994,411. 180 AG Bruchsal WuM 1983,142. 181 Stemel Rn IV 274. 182 BayObLG WuM 1993, 523; LG Frankfurt/M WuM 1990, 82; LG Mannheim WuM 1987,353; BubfTreier/Grapentin Rn IV 260; SchmidtFutterer/Blank § 564 Rn 3.

159

$ 542

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

gungsrecht oder auch einer Verlängerungsmöglichkeit verknüpfen. Hierzu gehört der Mietvertrag mit Verlängerungsklausel (Rn 61). Die Parteien können eine feste Mietzeit auch als Höchstdauer vereinbaren, dem einen Teil aber ein ordentliches Kündigungsrecht einräumen, um den Vertrag vorzeitig beenden zu können. 1 8 3 Umgekehrt können die Parteien auch eine Mindestdauer vereinbaren, im Übrigen den Vertrag aber auf unbestimmte Zeit abschließen. Dann handelt es sich um ein unbefristetes Mietverhältnis, bei dem lediglich die ordentliche Kündigung für eine bestimmte Zeit ausgeschlossen ist (Rn 16). Erst recht wird der Vertrag nicht befristet, wenn nur einzelne Kündigungsgründe ausgeschlossen werden. 184 Ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit liegt hingegen vor, wenn eine Mindestund eine Höchstdauer vereinbart werden. In der Zwischenzeit ist das Mietverhältnis ordentlich zu kündigen, endet aber auf jeden Fall durch Zeitablauf, wenn die Höchstdauer erreicht ist. 57

d) Die Beendigung des befristeten Mietverhältnisses durch Zeitablauf steht nach $ 2 4 2 unter dem Vorbehalt der unzulässigen Rechtsausübung. So ist es als rechtsmissbräuchlich beurteilt worden, dass sich der Vermieter auf die Beendigung beruft, wenn er den Mieter zuvor durch sein Verhalten davon abgehalten hat, rechtzeitig den Anspruch auf Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 575 Abs 3 geltend zu machen. 185 Treuwidrig kann es sein, wenn sich ein Vertragsteil auf eine Befristung beruft, zu deren Vereinbarung er den anderen Teil arglistig veranlasst hat. 1 8 6

2. 58

59

Außerordentliche Kündigung (Abs 2 Nr 1)

Ein befristetes Mietverhältnis kann, wie § 542 Abs 2 Nr 1 klarstellt, außerordentlich gekündigt und damit vorzeitig beendet werden. In Betracht kommt sowohl die außerordentliche befristete Kündigung nach §§ 540 Abs 1 , 5 4 4 S 1 , 5 5 4 Abs 3 S 2 , 5 6 1 , 5 6 3 Abs 4 , 5 6 3 a Abs 2, 564, 580, 1056 Abs 2, 2135, $$ 30 Abs 2 ErbbVO, 109 Abs 1 S 1 InsO, 57a ZVG, 31 Abs 3 , 3 7 Abs 3 S 2 WEG (oben Rn 41) als auch die außerordentliche fristlose Kündigung unter den Voraussetzungen der §§ 543 Abs 1 und 2, 569 Abs 1 und 2. 1 8 7 Die ordentliche Kündigung eines befristeten Mietverhältnisses ist dagegen nur zulässig, soweit sie ausdrücklich (oder konkludent 1 8 8 ) vereinbart worden ist. 189

3.

Verlängerung befristeter Mietverhältnisse (Abs 2 Nr 2)

a)

Verlängerung kraft Vereinbarung

Ein befristetes Mietverhältnis endet trotz Fristablaufs nicht, wenn es verlängert wird, wie § 542 Abs 2 Nr 2 klarstellt. Die Verlängerung kann sowohl auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien als auch auf einem gesetzlichen Verlängerungsanspruch des Mieters beruhen. 1 9 0 Die vertragliche Verlängerung kann dabei auf unterschiedliche Weise erfolgen.

183 OLG Hamm ZMR 1988, 386; LG Lübeck WuM 1991, 80; AG Bremen-Blumenthal WuM 1987,395. 184 AG Freiburg WuM 1990,433. 185 AG Frankfurt/M WuM 1987,321. 186 AG Neubrandenburg WuM 1994,374. 187 Oben Rn 42f; vgl LG Bonn WuM 1992,16; LG Frankfurt/M DWW1986,45.

160

188 LG Koblenz NZM 1998,859. 189 BGH NJW 2000, 354; LG Kassel NZM 2000, 378; LG Landau WuM 1998, 691; Haas $ 542 Rn 2. 190 Blank/Börstinghaus/Blank Neues Mietrecht § 543 Rn 8; Derleder NZM 2001,649,657.

Rolfs

Ende des Mietverhältnisses

S 542

aa) Ein Mietvertrag m i t Optionsrecht ist ein auf bestimmte Zeit abgeschlossener Vertrag, der die Vereinbarung enthält, dass eine Partei berechtigt ist, das Mietverhältnis durch einseitige Erklärung zu verlängern. 191 Ein solcher Vertrag endet nach $ 542 Abs 2 durch Zeitablauf, wenn die Partei nicht rechtzeitig von ihrem Optionsrecht Gebrauch macht. 192 Dies muss auf jeden Fall vor Beendigung der Mietzeit durch ausdrückliche Erklärung geschehen. 193 Für die Ausübung des Optionsrechts wird meist eine Frist vor Ablauf der Mietzeit vereinbart, oder eine solche Frist ist dem Vertrag im Wege der Auslegung zu entnehmen. 1 9 4 Ist keine Frist bestimmt, kann die Option bis zum Ablauf der Mietzeit ausgeübt werden. 195

60

bb) Ein Mietvertrag mit Verlängerungsklausel ist ein auf bestimmte Zeit abgeschlossener Vertrag, der sich auf bestimmte oder auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn nicht ein Vertragsteil innerhalb einer bestimmten Frist vor Ablauf des Mietverhältnisses die weitere Fortsetzung ablehnt. 196 In Mietverträgen ist insoweit häufig von Kündigung die Rede. Doch handelt es sich hierbei um eine untechnische Formulierung, mit der eine Willenserklärung des Inhalts gemeint ist, eine Fortsetzung des Mietverhältnisses werde abgelehnt (Nichtfortsetzungserklärung) 197 Wird eine dahin gehende Willenserklärung rechtzeitig abgegeben, endet das Mietverhältnis nach $ 542 Abs 2 durch Zeitablauf. 198 Gibt keine der Parteien eine Erklärung ab, wird das Mietverhältnis fortgesetzt. Insoweit ist umstritten, ob ein neuer inhaltsgleicher Vertrag zustande kommt, 1 9 9 oder ob das Mietverhältnis identisch ist. 200 Der Streit hat Auswirkungen auf die Nachhaftungsbegrenzung des § 160 HGB. 2 0 1

61

b)

Verlängerung kraft Gesetzes

Ein gesetzlicher Verlängerungsanspruch kann in den Fällen der $§ 545 - stillschweigende Verlängerung bei Fortsetzung des Mietgebrauchs, 575 Abs 3 S 1 - verspäteter Eintritt des Befristungsgrundes und 575 Abs 3 S 2 - Wegfall des Befristungsgrundes bestehen. Dagegen verlängert der Widerspruch des Zeitmieters gegen eine außerordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist nach den §§ 575 a Abs 2, 574a, 5 7 4 c das Mietverhältnis höchstens bis zum Ablauf des ursprünglich vereinbarten Zeitpunkts. 202

191 Derleder/Pellegrino NZM 1998,550,555; Gather DWW 1991, 69; vgl OLG Hamburg NZM 1998,507. 192 Vgl auch OLG Hamburg NJW-RR 1998, 807. 193 BGH WuM 1967, 935; BGH NJW 1982, 2770; OLG Köln NJWE-MietR 1996, 200; OLG Frankfurt/M NZM 1998,1006. 194 OLG Düsseldorf DWW 1992,79; OLG Düsseldorf ZMR1992,52. 195 OLG Düsseldorf MDR 1981, 847; AG Hamburg-Blankenese ZMR 1986,17. 196 Gather DWW 1991, 69; vgl LG Berlin NZM 1998,374; zur AGB-rechtlichen Zulässigkeit der-

Rolfs

artiger Vereinbarungen Stemel NZM 1998, 833, 847. 197 RGZ 86, 60, 62; BGH NJW 1975, 40; OLG Düsseldorf DWW 1993, 101; OLG Düsseldorf WuM 1993, 673; aM LG Gießen ZMR 1977,157; BGB-RGRK/Gdftaar § 564 Rn 6; Roquette $ 564 Rn 34. 198 OLG Düsseldorf WuM 1993,673. 199 RGZ 86,60,62; 97,79,81; BGH NJW 1975, 40. 200 BGHZ 150,373,375 = NJW 2002,2170. 201 Vgl BGHZ 150, 373, 375 = NJW 2002, 2170. 202 Haas $ 575 a Rn 3.

161

62

$542

63

IV.

Beendigung aufgrund sonstiger Umstände

1.

Aufhebungsvertrag

a)

Zulässigkeit

Die Parteien können ein Mietverhältnis, das auf bestimmte oder auf unbestimmte Zeit eingegangen ist, zu jedem beliebigen Zeitpunkt durch einen Aufhebungsvertrag beenden. 203 Dieser Vertrag ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt.

b) 64

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Pflicht zum Vertragsabschluss

Die Parteien können im Mietvertrag vereinbaren, unter welchen Voraussetzungen sie sich verpflichten wollen, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen. So kann der Vermieter dem Mieter vertraglich das Recht einräumen, sich durch Benennung eines angemessenen Ersatzmieters von dem Mietvertrag zu lösen. Ob eine solche Ersatzmieterklausel eine entsprechende Pflicht des Vermieters begründet, hängt von ihrem Inhalt ab. 204 Ohne vertragliche Ersatzmieterklausel ist der Vermieter grundsätzlich nicht verpflichtet, den Mieter vorzeitig aus dem Mietverhältnis zu entlassen. 205 Eine gesetzliche Pflicht zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags kann sich jedoch aus Treu und Glauben nach § 242 ergeben, wenn der Mieter ein erhebliches berechtigtes Interesse hat, das Mietverhältnis vorzeitig zu beenden. 2051 Dieses Interesse muss dasjenige des Vermieters am Fortbestand des Mietverhältnisses weit überwiegen und als vorrangig anzusehen sein. 206 Im Einzelnen ergibt sich bei der erforderlichen Interessenabwägung, die ohne bestimmte gesetzliche Vorgaben erfolgen muss, eine Fülle von Einzelproblemen (näher $ 537 Rn 11 ff).

c)

Zustandekommen

65

aa) Nach den allgemeinen Vorschriften müssen sich die Parteien des Mietvertrags darüber einigen, das Mietverhältnis vorzeitig aufzuheben. Bei einer Mehrheit von Beteiligten müssen alle Mieter und Vermieter rechtsgeschäftlich zusammenwirken. 207 Haben Ehegatten den Mietvertrag gemeinsam abgeschlossen, kann einer von ihnen nur mit Zustimmung des anderen aus dem Mietverhältnis ausscheiden. Stellvertretung beim Abschluss eines Aufhebungsvertrags ist zulässig (Rn 7).

66

bb) Der Abschluss des Aufhebungsvertrags setzt übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Aus einem schlüssigen Verhalten muss sich dieser Wille eindeutig ergeben. 208 Der Auszug des Mieters vor dem durch eine Kündigung des Vermieters bestimmten Ende des Mietverhältnisses unter Zusendung der Schlüssel führt nicht zu einem Aufhebungsvertrag, wenn es an übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt. 209 Eine Vertragsübernahme kann in der Weise vereinbart werden, dass das Mietverhältnis zwischen den bisherigen Par203 Blank in: FS Seuß (1997) 35; Franke DWW 1999,201. 204 KG WuM 1992, 8; LG Berlin MDR 1984, 55; OLG München NZM 2003,23. 205 OLG Naumburg WuM 2002,537. 205a BGH NJW 2003,1246. 206 OLG Düsseldorf WuM 1995, 391; OLG Hamburg DWW 1987, 71; OLG Hamm WuM 1995, 577; OLG Karlsruhe NJW 1981,1741; OLG München NJW-RR 1995, 393; OLG München NZM 2003,23; OLG Oldenburg WuM 1981,125;

162

OLG Oldenburg WuM 1982,124; LG Berlin ZMR 2000, 26; Heile ZMR 1990, 249; Kandelhard BB 1995, 2596; Otto GE 1995, 971; Röchling NJW 1981,2782. 207 KG NZM 1999,462; LG Berlin WuM 1995, 105. 208 OLG Naumburg WuM 1998, 283; LG Freiburg WuM 1989,7; LG Rottweil WuM 1989,182; AG Bergheim WuM 1999,218. 209 LG Düsseldorf DWW 1996, 279; LG Düsseldorf DWW 1996, 281. Rolfs

Ende des Mietverhältnisses

S 542

teien durch Aufhebungsertrag zwischen dem alten Mieter und dem Vermieter beendet und ein neues Mietverhältnis mit dem Inhalt des bisherigen durch einen weiteren Vertrag mit dem neuen Mieter geschlossen wird. 210 Eine unwirksame Kündigung kann grundsätzlich in einen Antrag zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags umgedeutet werden (Rn 46). Das Angebot, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen, kann in vielfältigen Verhaltensweisen liegen. Die Neuvermietung durch den Vermieter nach einer unwirksamen Kündigung durch den Mieter führt nicht ohne weiteres zu einem Mietaufhebungsvertrag. 211 Der Aufhebungsvertrag kommt mit der Annahme des Antrags durch den anderen Vertragsteil zustande. Die Annahmefrist richtet sich nach Lage des Einzelfalls. 212 Die Annahme kann ausdrücklich oder nach § 151 stillschweigend erklärt werden. Das bloße Schweigen des anderen Vertragsteils reicht in aller Regel nicht aus, zumal etwa der Empfänger einer unwirksamen Kündigung nicht zu einer Antwort verpflichtet ist. 213 Zurückhaltung ist auch bei einem rein tatsächlichen Verhalten geboten. 214 So kann zwar das Einverständnis mit einem Räumungstermin, die Rüge unterbliebener Räumung 215 oder die Räumung im Prinzip als Annahme beurteilt werden. Dies gilt aber nicht, wenn der Mieter nur unter dem vermeintlichen Druck der unwirksamen Kündigung räumt. 216 cc) Der Aufhebungsvertrag kann formfrei abgeschlossen werden, auch wenn der Mietvertrag nach $ 550 formbedürftig war. Haben die Parteien für den Abschluss und etwaige Änderungen des Mietvertrags die schriftliche Form vertraglich vereinbart, ist anzunehmen, dass dies grundsätzlich auch für einen Aufhebungsvertrag gelten soll. 217 Sie können hiervon einvernehmlich abweichen, wenn sie sich der rechtsgeschäftlichen Änderung der Schriftformklausel bewusst sind. 218 Aus der Vorschrift des $ 568 lässt sich kein Formzwang herleiten, da zwischen der einseitigen Kündigung und dem einvernehmlichen Aufhebungsvertrag hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der Parteien ein grundlegender Unterschied besteht. 219 Formbedürftig ist hingegen unter den Voraussetzungen des $ 550 eine Vereinbarung, durch die ein Ersatzmieter an die Stelle des bisherigen Mieters tritt. 220

d)

Inhalt

aa) Inhaltlich muss der Aufhebungsvertrag auf eine vorzeitige Beendigung des MietVerhältnisses gerichtet sein. Teilweise wird verlangt, die Parteien müssten einen bestimmten Zeitpunkt für das Ende des Mietverhältnisses benennen. 221 Dies ist jedoch keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrags, weil sich der Zeitpunkt neben einer ausdrücklichen Bestimmung aus den gesamten Umständen ergeben kann. In Ermangelung einer anderweitigen Vereinbarung der Parteien ist der aus dem Aufhebungsvertrag resultierende Räumungs- und Herausgabeanspruch des Vermieters entsprechend $ 271 Abs 1 sofort fällig. 222 Muss ein Ersatzmieter gestellt werden, soll das bisherige Mietverhältnis in 210 BGHZ 1 3 7 , 2 5 5 , 2 5 8 = NJW 1998,531. 211 LG München INJWE-MietR 1997,25. 212 LG Berlin GE 1990, 317; LG Berlin ZMR 1998,776; LG Düsseldorf WuM 1991,673. 213 BGH NJW 1981, 43; LG Berlin GE 1990, 317; LG Mosbach NJW-RR 1995, 1417; aM LG Freiburg WuM 1984, 129; LG Kaiserslautern WuM 1990,288. 214 OLG Karlsruhe NJW 1982,54. 215 OLG Hamm NJW-RR 1997,264. 216 BGH ZMR 1963,274; AG Heidelberg WuM 1975, 67; AG Kerpen WuM 1981, U 7; BGBRGRK/Gelhaar § 564 Rn 21.

Rolfs

67

217 LG Mannheim ZMR 1968, 302; AG Hamburg-Harburg WuM 1980,254 [LS]. 218 KG GE 2001, 278; OLG Düsseldorf NZM 2001, 591; LG Aachen WuM 1993, 734; AG Münster WuM 1994, 424; Schmidt-Futterer MDR 1971, 13; Stemel Rn VI 341. 219 Horst Rn 1172; aM AG Köln WuM 1993, 119. 220 BGHZ 7 2 , 3 9 4 , 3 9 7 = NJW 1979,369. 221 LG Düsseldorf DWW 1996, 279; AG Leverkusen WuM 1986, 252. 222 Horst Rn 1178.

163

68

$ 542

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

dem Zeitpunkt enden, in dem der Ersatzmieter neue Vertragspartei wird. 223 Hierfür ist dem Vermieter eine angemessene Frist zur Überlegung und Auswahl zuzubilligen, 224 die auf drei Monate bemessen wird. 225 69

bb) Als Inhalt des Aufhebungsvertrags kann eine Bedingung iS des § 158 vereinbart werden. Sie kann aufschiebend 226 oder auflösend abgefasst werden. Meistens soll die Wirksamkeit des Vertrags davon abhängen, dass eine Wiedervermietung gelingt, 227 wobei idR der Mieter die Pflicht übernimmt, einen Ersatzmieter zu stellen. 2273 Wenn der Vermieter den Eintritt der Bedingung wider Treu und Glauben verhindert, gilt sie nach $ 1 6 2 Abs 1 als eingetreten, so dass der Aufhebungsvertrag wirksam wird. 228 Häufig stellt sich das Problem, ob es dem Vermieter als treuwidrige Vereitelung der Wiedervermietung zuzurechnen ist, wenn der Vertrag mit dem Ersatzmieter deshalb scheitert, weil der Vermieter nur zu geänderten Vertragsbedingungen, vor allem zu einer höheren Miete abschließen will. Diese Frage kann nicht generell beurteilt werden, da es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt.

70

cc) Im Rahmen des Aufhebungsvertrags können die Parteien sonstige Vereinbarungen treffen, mit denen sie die Rechte und Pflichten ändern, die sich aus dem Gesetz oder dem Mietvertrag für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses ergeben. Häufig werden solche Vereinbarungen schon vorsorglich im ursprünglichen Mietvertrag getroffen. Weit verbreitet ist die formularmäßige Klausel, durch die sich der Vermieter eine pauschale Abgeltung seiner erhöhten Kosten für die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses vom Mieter versprechen lässt. Die Klausel wird überwiegend für wirksam gehalten. Wird dem Mieter jedoch durch die Formulierung der Klausel der Nachweis eines geringeren Aufwands abgeschnitten, liegt ein Verstoß gegen $ 309 Nr 5 lit b und § 307 vor. 229

e) 71

Der Aufhebungsvertrag beendet das Mietverhältnis vorzeitig. Der Zeitpunkt hängt von den Vereinbarungen ab. Die formularmäßige Klausel, dass der ausscheidende Mieter neben dem Ersatzmieter weiterhin für die Miete haftet, stellt eine nach § 307 unangemessene Benachteiligung dar. 230 Auch wenn die Parteien keine zusätzlichen Leistungen vereinbaren, soll der Mietaufhebungsvertrag wegen des Verzichts beider Parteien auf die gegenseitigen Ansprüche ein entgeltliches Geschäft sein und deshalb dem Widerrufsrecht der $$ 312, 355 unterliegen. 231 Das Mietverhältnis kann sich trotz der Beendigung durch einen Aufhebungsvertrag nach § 545 durch Fortsetzung des Gebrauchs verlängern, wenn die Parteien die Geltung dieser Vorschrift nicht in zulässiger Weise vertraglich ausgeschlossen haben. 2 3 2

2. 72

Wirkung

Auflösende Bedingung

Der Fortbestand eines Mietverhältnisses kann vertraglich von einer auflösenden Bedingung abhängig gemacht werden. Mit dem Eintritt des zukünftigen ungewissen Ereignisses endet 223 LG Berlin WuM 1988, 271; LG Mannheim DWW 1977,42. 224 LG Oldenburg WuM 1997, 491; AG Steinfurt WuM 1997,45. 225 LG Gießen ZMR1997,80. 226 LG Saarbrücken NJW-RR1997,968. 227 LG Saarbrücken NJW-RR 1997,968. 227a Vgl BGH NJW 2003,1246. 228 OLG Düsseldorf DWW 1992, 242; LG Hannover WuM 1995,697.

164

229 OLG Karlsruhe WuM 2000, 236; LG Berlin GE 1996,607; LG Frankfurt/M WuM 1994,605. 230 AG Dannenberg ZMR 1985,417. 231 LG Heidelberg WuM 1993, 397; AG Stuttgart WuM 1996,467; AG Waiblingen WuM 1996, 137. 232 Zur Wirksamkeit eines formularmäßigen Ausschlusses des § 545 OLG Frankfurt/M NZM 2000,130.

Rolfs

$542

Ende des Mietverhältnisses

das Mietverhältnis nach § 158 Abs 2. Dieser Grundsatz wird durch § 572 Abs 2 für Mietverhältnisse über Wohnraum eingeschränkt. 3.

Rücktritt

a)

Vertragliches Rücktrittsrecht

Die Vorschriften der §§ 346 ff sind bei einem vertraglich vereinbarten Rücktrittsrecht unein- 73 geschränkt anwendbar, solange die Mietsache dem Mieter noch nicht überlassen worden ist. Das Rücktrittsrecht kann sich aus einem Handelsbrauch ergeben.233 Haben die Vertragsparteien jedoch ausdrücklich eine abweichende Vereinbarung iS eines längeren oder kürzeren Stornierungszeitraums getroffen, geht diese abweichende Vereinbarung dem Handelsbrauch vor.234 Nach der Überlassung der Mietsache kann sich der Vermieter von Wohnraum nach S 572 Abs 1 auf ein vereinbartes Rücktrittsrecht nicht mehr berufen. Bei einem Rücktritt des Wohnraummieters und bei allen anderen Mietverhältnissen gelten die SS 346 ff auch nach Überlassung der Mietsache.235 b)

Gesetzliches Rücktrittsrecht

Vor der Überlassung der Mietsache gelten die Vorschriften der $§ 323,324 uneingeschränkt. Nach der Überlassung der Mietsache wird ein Rücktrittsrecht aus den §§ 323,324,326 Abs 5 generell durch ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung verdrängt. 4.

Anfechtung

a)

Anfechtbarkeit und Wirkung der Anfechtung

74

Ein Mietvertrag ist nach § 142 Abs 1 als von Anfang an nichtig anzusehen, wenn er an- 7 5 gefochten wird und ein Anfechtungsgrund besteht.236 Vor Überlassung der Mietsache ist die Zulässigkeit der Anfechtung uneingeschränkt anzunehmen.237 Teilweise wird vertreten, eine Anfechtung nach § 123 sei immer zulässig, während die Irrtumsanfechtung aus $ 119 nach der Überlassung der Mietsache ausgeschlossen sein soll.238 Nach anderer Auffassung ist die Anfechtung nicht mehr möglich, sobald der Mietvertrag durch Überlassung der Mietsache vollzogen worden ist, so dass die Parteien auf eine Kündigung aus wichtigem Grund angewiesen sind.239 Eine weitere Meinung kommt zu dem gleichen Ergebnis, indem sie die Anfechtung vollzogener Mietverhältnisse entgegen der Regelung des $ 142 Abs 1 nur mit Wirkung für die Zukunft zulässt.240 Überwiegend wird dagegen die Auffassung vertreten, ein Mietvertrag sei auch dann noch mit Rückwirkung anfechtbar, wenn er bereits vollzogen worden sei.241 Soweit ersichtlich, hat sich der BGH mit dieser Streitfrage noch nicht ausdrücklich auseinander gesetzt.242 Anfechtungs- und Kündigungsgründe sind gänzlich unterschiedlicher Natur. Während die Anfechtungsgründe die Beseitigung einer fehler2 3 3 OLG Frankfurt/M BB 1986, 1187; Nettesheim BB 1 9 8 9 , 1 1 3 6 ; vgl BGH NJW 1 9 7 7 , 3 8 5 . 2 3 4 OLG Köln NZM 1 9 9 8 , 5 1 4 . 235 Herrlein/Kandelhard $ 5 7 2 Rn 1. 2 3 6 Ausführlich Emmerich NZM 1998, 592, 5 9 4 ff. 2 3 7 LG Köln WuM 1 9 8 4 , 2 9 7 ; AG Bremerhaven DWW 1 9 8 7 , 3 6 4 . 2 3 8 Brox/ElsingJuS 1 9 7 6 , 1 , 5 . 2 3 9 LG Mannheim ZMR 1965, 185; LG Wuppertal WuM 1 9 9 9 , 3 9 .

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240 LG Mannheim ZMR 1990, 303; LG Nürnberg-Fürth MDR 1966, 1003; LG Trier MDR 1990, 342; AG Köln WuM 1981, 228; AG Hamburg NZM 1998, 233; Bub/Treier/Bub Rn II 673; Schmidt-Futterer/Blank Vor §§ 5 3 5 , 5 3 6 Rn 3. 241 RGZ 102, 225, 226; 157, 173, 174; RG LZ 1 9 1 4 , 1 6 2 0 ; KG NZM 2 0 0 2 , 2 1 ; AG Mainz B1GBW 1981, 139; Hille WuM 1984, 292; Palandt/Weidenkaff$ 536 Rn 12; Schmid DWW 1 9 8 5 , 3 0 2 . 242 Vgl BGH WuM 1967, 515; WuM 1968, 1306; WuM 1 9 7 3 , 2 3 8 .

165

$ 542

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

haften Willensbildung bei Vertragsabschluss zum Gegenstand haben, dient die Kündigung der Beseitigung des Vertrages wegen aktueller Leistungsstörung.243 Diese konzeptionellen Unterschiede verbieten es, das Anfechtungsrecht nach Überlassung der Mietsache als durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung vollständig verdrängt anzusehen.244 Allerdings spricht vieles dafür, der Anfechtung in derartigen Fällen abweichend von § 142 Abs 1 lediglich ex-nunc-Wirkung zukommen zu lassen.245 b) 76

Anfechtungsgründe

Ein Inhaltsirrtum nach $119 Abs 1 liegt vor, wenn die Mietpartei bei Abschluss des Vertrags objektiv etwas anderes erklärt, als sie subjektiv erklären will, so etwa hinsichtlich der Höhe der Miete.246 Ein Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften nach $ 119 Abs 2 2 4 7 kann praktisch bedeutsam werden in Bezug auf die Person des Mieters,248 während ein Irrtum über die Mietsache idR vom Gewährleistungsrecht erfasst wird. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs 1 Alt 1 ist begründet, wenn der Mieter bei den Vertragsverhandlungen wider besseres Wissen vorsätzlich falsche Angaben über seine finanzielle Lage und sein Arbeitsverhältnis249 oder über den Familienstand macht.250 Beruht die Täuschung auf Fragen des Vermieters, ist sie nur zu berücksichtigen, wenn die Fragen zulässig waren. Befindet sich der Mietinteressent in besonders schlechter finanzieller Lage oder ist er gar zahlungsunfähig, besteht für ihn eine Aufklärangspflicht gegenüber dem Vermieter.251 Der unter Betreuung stehende Mieter muss dies dem Vermieter nicht offenbaren.252 Eine arglistige Täuschung durch den Vermieter ist möglich, wenn er die Ertragslage des geschäftlichen Mietobjekts übertrieben günstig angibt.253 5.

Unmöglichkeit der Gewährung des vertragsmäßigen Gebrauchs

7 7 Bis zur Reform des Schuldrechts am 1.1.2002 war anerkannt, dass ein Mietverhältnis nach den §$ 275 Abs 1 aF, 323 Abs 1 aF sein Ende findet, wenn es dem Vermieter ohne Verschulden einer der Parteien unmöglich wird, dem Mieter den vertragsmäßigen Gebrauch zu gewähren.254 Die amtliche Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrecht spricht heute dagegen eher gegen ein automatisches Erlöschen des gesamten Dauerschuldverhältnisses. Damit stimmt überein, dass schon bis zum 31.12.2001 das Mietverhältnis bei zu vertretender Unmöglichkeit fortbestand und Schadensersatzansprüche oder ein Rücktrittsrecht auslösen konnte255 und § 275 jetzt nicht mehr zwischen zu vertretender und nicht zu vertretender Unmöglichkeit unterscheidet. Das Mietverhältnis besteht auch dann fort, wenn der Mieter für die Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder die Unmöglichkeit aus einem vom Vermieter nicht zu vertretenden Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Mieter im Verzug der Annahme ist. 243 Vgl BAG NZA 1998, 1052, 1056 zur entsprechenden Frage bei $ 626. 244 Insoweit ebenso Emmerich NZM 1998,692, 694 f. 245 LG Mannheim ZMR 1990, 303; AG Hambürg NZM 1998, 233; Bub/Treier/Bub Rn II 673; Schmidt-Futterer/Blank Vor SS 535,536 Rn 3. 246 AG Köln WuM 1981,228. 247 Emmerich NZM 1998,692,695 f. 248 Weimar ZMR 1982,196. 249 LG Köln WuM 1984, 297; LG Mannheim ZMR 1990,303; AG Bonn WuM 1992,597.

166

250 LG Kiel WuM 1990, 62; LG Landau/Pfalz WuM 1986,133; AG Hannover WuM 1983,142. 251 AG Frankfurt/M WuM 1989, 620; AG Stuttgart-Bad Cannstadt WuM 1986,331. 252 BVerfG WuM 1991,463. 253 OLG Düsseldorf ZMR 1988,462. 254 RGZ 146, 60, 64; OGHBrZ HEZ 2, 245, 248; LG Frankfurt/M NJW 1976, 572; BGBRGRK/Gelhaar $ 564 Rn 24. 255 BGH NJW 1974,1551; NJW 1976,1506.

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$542

Ende des Mietverhältnisses

6.

Störung der Geschäftsgrundlage ($313)

Bei einer Störung der Geschäftsgrundlage kann für gewöhnlich nur eine Anpassung des Vertrages verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann ($ 313 Abs 1, 2). Nur ausnahmsweise, wenn nämlich eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist, kann der benachteiligte Teil das Mietverhältnis kündigen, $ 313 Abs 3. 2 5 6 Umstände, die in den Risikobereich einer Partei fallen, sind hierfür unzureichend. 257 Dabei trägt im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache.

7.

Sonstige Gründe

Wenn keine besonderen Vereinbarungen mit Dritten bestehen, hat der Eigentümer oder Nießbraucher für das ihm kraft Gesetzes zustehende Gebrauchsrecht an niemanden etwas zu zahlen. Damit erlischt ein Mietverhältnis, wenn der Mieter das Eigentum oder den Nießbrauch an der Mietsache erwirbt. 258 Stirbt der Nießbraucher, erlischt der von ihm mit einem Mieter abgeschlossene Vertrag nicht. Sein Erbe wird Rechtsnachfolger im Mietverhältnis. Wenn ein Dauerwohnberechtigter oder Dauernutzungsberechtigter die seinem Recht unterliegenden Gebäude- oder Grundstücksteile vermietet oder verpachtet hat, so erlischt das Miet- oder Pachtverhältnis kraft Gesetzes nach den $ $ 3 1 Abs 3 , 3 7 Abs 1 WEG zugleich mit dem Dauerwohnrecht oder Dauernutzungsrecht. Bei Veräußerung oder Heimfall des Rechts gilt nach den $ $ 3 1 Abs 3 , 3 7 Abs 2 und 3 S 1 WEG die Regelung der $$ 566 bis 566 e. Da der Erwerber eines vermieteten Grundstücks nach $ 566 kraft Gesetzes aufgrund selbständigen Rechts und nicht als Rechtsnachfolger des Vermieters in ein bestehendes Mietverhältnis eintritt, 2 5 9 erlischt grundsätzlich das Mietverhältnis mit dem bisherigen Vermieter. Für gewisse Ansprüche des Mieters haftet der frühere Vermieter weiterhin. Mit dem Erlöschen einer juristischen Person ist das Mietverhältnis beendet, soweit keine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet. 260 Nach $ 61 BauGB kann ein Mietverhältnis im Umlegungsverfahren aufgehoben werden. Weitere Möglichkeiten bestehen nach $ 182 BauGB im Sanierungsverfahren 261 und nach $ 183 BauGB bei Festsetzung der anderweitigen Nutzung eines unbebauten Grundstücks durch den Bebauungsplan. Die Rechte aus einem Mietverhältnis können auch im Enteignungsverfahren nach $ 86 Abs 1 Nr 3 BauGB oder anderen enteignungsrechtlichen Vorschriften 262 entzogen werden.

256 Vgl BGH ZMR 1973, 378; NZM 2000,492; NJW-RR 2000, 1535; OLG München NJW-RR 1999,1532; KG GE 1999,187. 257 BGH NZM 2000,492; NJW-RR 2000,1535; Joachim BB 1988, 779, 780; Kandelhard BB 1995, 2596,2597.

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258 RGZ49,285,286; BGB-RGRK/Gdftaar § 564 Rn22. 259 BGH NJW1962,1388. 260 RG HRR1942, Nr 257. 261 Dazu VGH Kassel NZM 1999,325. 262 BGH WuM 1993,114.

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§543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

$ 543

Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

[1] J e d e Vertragspartei k a n n das Mietverhältnis aus w i c h t i g e m G r u n d a u ß e r o r d e n t lich fristlos k ü n d i g e n . E i n wichtiger G r u n d liegt vor, wenn d e m Kündigenden u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g aller U m s t ä n d e des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien u n d u n t e r Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetz u n g des Mietverhältnisses bis z u m Ablauf der Kündigungsfrist oder bis z u r sonstigen B e e n d i g u n g des Mietverhältnisses n i c h t z u g e m u t e t werden k a n n . [2] E i n wichtiger G r u n d liegt insbesondere vor, wenn 1. d e m M i e t e r der v e r t r a g s g e m ä ß e Gebrauch der Mietsache ganz oder z u m Teil n i c h t rechtszeitig gewährt oder wieder e n t z o g e n wird, 2. der Mieter die R e c h t e des Vermieters dadurch in e r h e b l i c h e m M a ß e verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der i h m obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie u n b e f u g t e i n e m D r i t t e n überlässt oder 3. der Mieter a) für zwei aufeinander folgende T e r m i n e m i t der E n t r i c h t u n g der Miete oder eines n i c h t u n e r h e b l i c h e n Teils der Miete in Verzug ist oder b) in e i n e m Zeitraum, der sich ü b e r m e h r als zwei T e r m i n e erstreckt, m i t der E n t r i c h t u n g der Miete in H ö h e eines Betrages in Verzug ist, der die Miete f ü r zwei M o n a t e erreicht. I m Fall des Satzes 1 Nr 3 ist die K ü n d i g u n g ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorh e r befriedigt wird. Sie wird unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch A u f r e c h n u n g befreien k o n n t e u n d unverzüglich n a c h der K ü n d i g u n g die Aufr e c h n u n g erklärt. [3] B e s t e h t der wichtige G r u n d in der Verletzung einer Pflicht aus d e m Mietvertrag, so ist die K ü n d i g u n g erst n a c h erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe b e s t i m m t e n angemessenen Frist oder nach erfolgloser A b m a h n u n g zulässig. Dies gilt nicht, w e n n 1. eine Frist oder A b m a h n u n g offensichtlich k e i n e n Erfolg verspricht, 2. die sofortige K ü n d i g u n g aus b e s o n d e r e n G r ü n d e n u n t e r Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder 3. der Mieter m i t der E n t r i c h t u n g der Miete i m S i n n e des Absatzes 2 Nr 3 in Verzug ist. [4] Auf das d e m Mieter nach Absatz 2 Nr 1 z u s t e h e n d e K ü n d i g u n g s r e c h t sind die SS 5 3 6 b u n d 5 3 6 d e n t s p r e c h e n d anzuwenden. Ist streitig, o b der Vermieter den Geb r a u c h der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der h i e r z u b e s t i m m t e n Frist b e w i r k t h a t , so trifft i h n die Beweislast.

Schrifttum zu $ 543 Abs l: 1 Bub/TreierlGrapentin Hdb, Rn IV 139, 160ff (S 1236, 1248ff); N Horn Dauerschuldverhältnisse, in: BMJ (Hrsg), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Bd I ( 1 9 8 1 ) 5 5 1 ; Kossmann Hdb, $$ 6 7 f f (S 2 9 5 f f ) ; Kracmer WuM 2 0 0 1 , 1 6 3 = NZM 2 0 0 1 , 5 5 3 =

1 Schrifttum zu § 5 4 3 Abs 2 Nr 1 und 3 s u bei Rn 1 3 , 2 6 .

168

Emmerich

$ 543

Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

DWW 2001, 110; Lagenberg Die fristlose Kündigung, in: Neuentwicklung im Mietrecht, PiG Bd 35 (1992) 95; Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994); Stemel Mietrecht, Rn IV 375 ff (S 1242ff); Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 965 ff (S 274ff); Wolter Mietrechtlicher Bestandschutz (1984).

Systematische Ü b e r s i c h t I. II.

III.

Rdn

Rdn

Überblick

1

Allgemeine Kündigung aus wichtigem Grund ($ 543 Abs 1) 1. Wichtiger Grund 2. Beispiele 3. Abweichende Vereinbarungen

4 5 7 12

Kündigung wegen Nichtgewährung oder Entzugs des vertragsgemäßen Gebrauchs ($ 543 Abs 2 Nr 1) 1. Nichtgewährung des Gebrauchs . . . 2. Gebrauchsentziehung 3. Erheblichkeit

13 15 17 18

IV. Vertragwidriger Gebrauch ($ 543 Abs 2 Nr 2) 1. Überblick 2. Gefährdung der Sache 3. Unbefugte Überlassung der Mietsache an einen Dritten V. Zahlungsverzug ($ 543 Abs 2 Nr 3) . 1. Ersatzansprüche des Vermieters . . . 2. Verzug an zwei aufeinander folgenden Terminen

20 20 22

VI.

VII.

37 38 43

Fristsetzung und Abmahnung (S 543 Abs 3) 1. Fristsetzung 2. Abmahnung 3. Entbehrlichkeit

46 48 51 52

Ausschlusstatbestände (S 543 Abs 4 S 1)

54

VIII. Teilkündigung

55

IX.

24

X.

26 27

XI.

29

3. Verzug mit zwei Monatsraten ($ 543 Abs 2 Nr 3 lit b) 4. Ausschlusstatbestände 5. Ständige unpünktliche Zahlung . . .

Kündigung 1. § 543 Abs 2 Nr 1 2. $ 543 Abs 2 Nr 2 3. $ 543 Abs 2 Nr 3

56 56 58 61

Abweichende Vereinbarungen

62

Schadensersatzansprüche 1. $ 5 4 3 A b s 2 N r l 2. $ 543 Abs 2 Nr 2

64 64 65

XII. Beweislast

66

Alphabetische Übersicht Rdn

Rdn Abmahnung Abweichende Vereinbarung - Formularvertrag - gewerbliche Raummiete - Individualvereinbarungen - Verschärfung - Wohnraummiete - Zahlungsverzug Allgemeine Kündigung aus wichtigem Grund - abweichende Vereinbarungen - Abmahnung - Beispiele - durch den Mieter - durch den Vermieter - Fristsetzung

Emmerich

11,46,51 f 12,62 12,62 62 f 63 12,62f 12,62 63

- geisteskranker Wohnraummieter - Verschulden - wichtiger Grund Aufrechnung nach Kündigung - unverzügliche Aufrechnung - vollständige Tilgung Ausschlusstatbestände

4,6,10 4,6 5f 41 41 40,41 38,54

4ff

Bagatellfälle Beleidigungen Beweislast

19 8 28,66

Entbehrlichkeit der Fristsetzung - mangelnde Erfolgsaussicht - sofortige Kündigung

47,52 52 53

Fristsetzung

12,21,46,48

12 11,45 7f 9 7f 11,45

169

$ 543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse Rdn

Rdn

- empfangsbedürftige Willenserklärung - Entbehrlichkeit - fruchtloser Ablauf - Länge - mangelnde Erfolgaussichten

49 47,52 50 49 52

Gebrauchsentziehung - Befürchtung der Entziehung - Beispiele - Erheblichkeit - Lärm - Maßstab - Untermiete Gefährdung der Sache

13,17ff 17 18 19 18 15,17 18 22

Konkurrenzen Kündigung - Abmahnung - Form

lf 56 ff 51,59 57,58, 61

- fristgerechte Ausübung - Fristgewährung - Fristsetzung - Gebrauchsentziehung - Räumungsfrist - Überlegungsfrist - Verbindung mit Fristsetzung - Vertragswidriger Gebrauch - Verwirkung

Nichtgewährung des Gebrauchs - Beispiele - Mangelhaftigkeit - Maßstab Schadensersatzansprüche - Gebrauchsentziehung - Nichtgewährung des Gebrauchs - Schaden - Vertragswidriger Gebrauch - Zahlungsverzug des Mieters Ständig unpünktliche Zahlungen - Abmahnung - Generalklausel Teilkündigung

170

56,58, 61 48,59 12,56 97 56 57 20 ff, 58 11,56, 58,61

13 ff 16 15 15 27,64 13,64 64 64 f 65 27 39,43 39,44 44 55

Unbefugte Überlassung an Dritte Untervermietung Verschulden Vertragswidriger Gebrauch - Beispiele - Gefährdung der Sache - mehrere Mieter - Überbelegung - Unbefugte Überlassung an Dritte - Vernachlässigung der gebotenen Sorgfalt - Verschulden Wegfall der Geschäftsgrundlage Wichtiger Grund - Beispiele Zahlungsverzug - Abmahnung - Aufrechnung nach Kündigung - Ausschlusstatbestände - einmalige Leistungen - Einrederecht des Mieters - Ersatzansprüche des Vermieters - Fristsetzung - Heilung des Verzugs - Mahnung - Miete - Nachforderungen - Nebenkosten - nicht unerheblicher Teil der Miete - rechtzeitige Befriedigung - Schaden - Sozialamt - ständig unpünktliche Zahlung - Teilzahlungen - Termine - Treuwidrigkeit - Vertretenmüssen - Verzug - Verzug an mehr als zwei Terminen - Verzug an zwei aufeinander folgenden Terminen - Zweck

24 f 24 f 3,6,21 20 30 22 21 23 24 f 23 21

3,5 5 ff 7 ff 26 ff 29,39 41 38 30 36 27 29 40 35 30f 30f 31 32 34,38,40 27 34,39 43,39 40 32 39 35 34 37 29,32 26

Emmerich

Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

I.

$543

Überblick

Die Vorschrift fasst die früheren SS 542, 543, 553, 554 und 554a zusammen, soweit sie Be- 1 deutung für alle Mietverhältnisse hatten. Eine ergänzende Regelung für Wohnraummietverhältnisse findet sich in § 569, dessen Abs 1 und 2 sodann in $ 578 Abs 2 auf sonstige Raummietverhältnisse erstreckt werden. Ergänzt wird die Vorschrift durch eine erstmalige Regelung des allgemeinen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund im Anschluss an die frühere Rechtsprechung in § 543 Abs 1. Ende des Jahres 2001 wurde außerdem durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ergänzend eine allgemeine Vorschrift über die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grunde in das BGB eingefügt, nach der Dauerschuldverhältnisse von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden können ($ 314 Abs 1). Die Generalklausel des $ 3 1 4 ist nach dem Willen der Gesetzesverfasser subsidiär, so dass 2 für ihre Anwendung kein Raum ist, wenn wie bei der Miete in Gestalt der §$ 543 und 569 in Verb mit $ 578 eine als abschließend gedachte gesetzliche Regelung vorliegt.2 Grundtatbestand der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde ist daher bei der Miete allein $ 543 Abs 1. Daneben kann auf § 314 nur zurückgegriffen werden, soweit $ 314 allgemeine Regeln für die Kündigung aus wichtigem Grunde enthält, die auch Bedeutung für § 543 besitzen (s insbesondere § 314 Abs 4). In den SS 543 Abs 2 und 569 Abs 1 und 2 (in Verbindung mit S 578 Abs 2 S 1 und 2) regelt das Gesetz sodann insgesamt fünf Fälle eines wichtigen Grundes, bei deren Vorliegen der Mieter oder der Vermieter immer aus wichtigem Grunde fristlos kündigen kann, ohne dass es noch zusätzlich des Rückgriffs auf die Generalklausel des $ 543 Abs 1 bedürfte. Für den Rückgriff auf die Generalklausel des $ 543 Abs 1 ist folglich nur in den durch die SS 543 Abs 2 und 569 Abs 1 und 2 nicht erfassten Fällen Raum. Unberührt von S 543 bleibt das aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes 3 erstmals im allgemeinen Teil des Schuldrechts ausdrücklich geregelte Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (S 313).3 Soweit danach ebenfalls die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses oder dessen Anpassung an veränderte Verhältnisse in Betracht kommt, bedarf es keines Rückgriffs auf die Generalkausel des S 314 oder des $543 Abs l. 4 Auch nach der Vorstellung der Verfasser des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes kommt der Regelung des $ 313 über den Wegfall der Geschäftsgrundlage der Vorrang vor S 314 zu.5

II.

Allgemeine Kündigung aus wichtigem Grund ($ 543 Abs 1)

Nach S 543 Abs 1 S 1 kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grunde 4 außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund in diesem Sinne liegt nach S 2 der Vorschrift vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien und unter Abwägung der bei-

2 S die Begr z RegE BT-Drucks 1 4 / 6 0 4 0 , S 1 7 7 (r Sp); Kraemer NZM 2 0 0 1 , 5 5 2 , 5 5 7 . 3 S die Begr z RegE BT-Drucks 1 4 / 6 0 4 0 , S 177 (r Sp); Kraemer NZM 2 0 0 1 , 5 5 2 , 5 5 7 ; OLG Dresden WuM 2 0 0 3 , 3 2 , 3 4 .

Emmerich

4 Kraemer NZM 2 0 0 1 , 5 5 3 , 5 5 7 ; Palandt/Weidenkaff% 5 4 3 Rn 8. 5 S die Begr z RegE BT-Drucks 1 4 / 6 0 4 0 , S 1 7 7

(rSpu).

171

$543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

derseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Vorbild der gesetzlichen Regelung war $ 626 Abs 1.

1.

Wichtiger Grund

5

Nach der früheren Rechtsprechung setzte die Kündigung eines Mietverhältnisses aus wichtigem Grunde für den Regelfall voraus, dass das gegenseitige Vertrauensverhältnis der Parteien so sehr erschüttert ist, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien nicht mehr zu erwarten ist.6 Zusätzliche Voraussetzung war, dass die Kündigungsgründe in der Person des Kündigungsgegners liegen oder jedenfalls aus dessen Risikobereich stammen. Rührten sie dagegen aus dem Risikobereich des Kündigenden selbst her oder wurden sie aus Umständen hergeleitet, auf die der Kündigungsgegner keinen Einfluss hat, so kam eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen in Betracht, unter denen sonst ein Wegfall der Geschäftsgrundlage angenommen wird.7 Die Bejahung eines Kündigungsrechts aus wichtigem Grunde setzte zusätzlich noch eine umfassende Abwägung der Interessen der Parteien unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles voraus.8

6

An den geschilderten Regeln (o Rn 5) dürfte auch unter § 543 Abs 1 im Wesentlichen festzuhalten sein. Lediglich der Verschuldensfrage ist fortan größeres Gewicht als bisher beizumessen (str), da das Gesetz in $ 543 Abs 1 S 2 in Abweichung von § 3 1 4 Abs 1 das beiderseitige Verschulden der Vertragsparteien unter den zu berücksichtigenden Umständen für die Interessenabwägung besonders hervorhebt, freilich weiterhin nur als ein Umstand unter anderen, so dass in Ausnahmefällen eine Kündigung auch möglich bleibt, wenn den Kündigungsgegner kein Verschulden trifft, 9 während bei Überwiegen des Verschuldens des Kündigenden jetzt grundsätzlich keine Kündigung aus wichtigem Grunde mehr in Betracht kommen dürfte. 10

2. 7

Beispiele

a) In der bisherigen Praxis ist ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde zB anerkannt worden, wenn der Mieter ihn bewusst im unklaren darüber lässt, mit wem der Vertrag überhaupt abgeschlossen wurde, wenn er ihn etwa nach einer weit reichenden Veränderung der Gesellschaftsverhältnisse nicht über die jetzigen Verhältnisse informiert, 11 sowie, wenn der Mieter grundlos die Erfüllung des Vertrags verweigert.12 Weitere hierher gehörende Fallgestaltungen sind eine unheilbare Feindschaft zwischen den Parteien,13 die Unzumutbarkeit der Fortsetzung eines Vertrages bei Verbindung des Miet-

6 BGH LM Nr 3 zu $ 589 BGB = NJW 2002, 2168; NZM 2 0 0 2 , 5 2 4 ; 2 0 0 2 , 5 2 5 , 5 2 6 . 7 BGH LM Nr 164 zu § 242 (Bb) BGB = NJW 1996,714 = ZMR 1 9 9 6 , 1 4 7 , 1 4 8 ; ZMR 1996, 309, 311; OLG Düsseldorf ZMR 1998,218; NZM 2001, 669; OLG München ZMR 1997, 458; OLG Dresden NZM 2002, 165; WuM 2003, 32, 33 = NZM 2003,356. 8 BGHZ 50, 312, 315 = NJW 1969, 37; BGHZ 112, 2 7 9 , 2 8 5 = NJW 1991,102; BGH LM Nr 3 zu $ 254 (Cb) BGB = NJW 1969, 1845; LM Nr 62 zu $ 535 BGB = WM 1978, 271, 273; LM Nr 26 zu

172

§ 242 (Bc) BGB = NJW 1981, 1264 = LM Nr 3 zu $ 589 BGB = NJW 2002,2168. 9 Ebenso der Ausschussbericht BT-Drucks 14/5663, S 76 (rSp). 10 KraemerNZM2001,553,558f. 11 BGH LM Nr 24 zu § 242 (Bc) BGB = NJW 1978,416; OLG Celle BB 1 9 7 8 , 5 7 6 , 5 7 7 . 12 BGH ZMR 1987, 51, 53; LG Heilbronn ZMR 2001,803,805. 13 AG Gelsenkirchen-Buer ZMR 1997, 360, 361 f.

Emmerich

Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

$543

Vertrages mit anderen inzwischen beendeten Verträgen 14 sowie idR leichtfertige Strafanzeigen des Mieters oder dessen Ehefrau gegen den Vermieter oder Verpächter. 15 Dagegen ist ein wichtiger Kündigungsgrund für den Vermieter in der bisherigen Praxis verneint worden, wenn er das Gebäude abreißen will, weil es unrentabel ist, 16 wenn die persönliche Feindschaft zwischen den Parteien die Durchführung des Vertrages nicht gefährdet, 17 wenn der Vermieter bei Verbindung mehrerer Verträge sich nur von dem ihm besonders lästigen Mietvertrag zu lösen versucht, an den anderen Verträgen aber festhält, 18 wenn der Mieter den Vermieter wegen Betrugs anzeigt, nachdem der Vermieter zuvor selbst unzulässige Forderungen gestellt hatte, 19 sowie, wenn sich aus dem Alter oder der Krankheit des Mieters für den Vermieter lediglich Unannehmlichkeiten ergeben. 20 Selbst schwere Beleidigungen des Vermieters durch den Mieter stellen nicht notwendig und nicht immer einen wichtigen Grund im Sinne des $ 543 Abs 1 dar, sofern das Verhalten des Mieters nach den Umständen noch entschuldbar ist. 21

8

b) Dem Mieter ist in der bisherigen Rechtsprechung ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde zugebilligt worden, wenn der Vermieter ultimativ eine Mieterhöhung durchsetzen will 2 2 oder wenn er sonst schwer wiegende einseitige Vertragsänderungen vornimmt, 23 ferner, wenn der Mieter vom Vermieter bei den Vertragsverhandlungen getäuscht wurde, wenn sich der Vermieter ernstlich und endgültig weigert, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen 2 4 oder wenn sonst infolge des Vermögensverfalls des Vermieters die Erfüllung dessen Pflichten ganz unsicher geworden ist, 25 bei der Untermiete, außerdem, wenn es dem Hauptmieter und Untervermieter nicht gelingt, die Erlaubnis des Hauptvermieters beizubringen. 26 Ein Kündigungsrecht des Mieters aus wichtigem Grunde ist dagegen verneint worden, wenn der Vermieter zwar in Vermögensverfall gerät, dadurch aber die Vertragsdurchführung nicht gefährdet wird (s § 321), 2 7 wenn sich der gepachtete Betrieb lediglich als unrentabel erweist, 28 wenn der Mieter schwer erkrankt 29 sowie, wenn nicht mehr vorliegt, als dass die Parteien zerstritten sind. 30

9

Durch die Fassung des $ 543 Abs 1 S 2 sollte ausdrücklich klargestellt werden, dass in Ausnahmefällen eine Kündigung aus wichtigem Grunde nach § 543 Abs 1 auch in Betracht kommt, wenn der Störer nicht schuldhaft gehandelt hat, freilich nur unter besonders engen Voraussetzungen. 31 Dies entspricht der bereits früher durchaus überwiegenden Meinung. 3 2 Ebenso wie bisher ist daher in Ausnahmefällen auch weiterhin eine Kündigung aus

10

14 BGH LM Nr 21 zu $ 242 (Bc) BGB = MDR 1972, 861; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 867, 868. 15 BGH LM Nr 6 zu S 553 BGB = ZMR 1961, 103; BVerfG WuM 2002, 22, 23; KG GE 2002, 1265. 16 OLG Dresden WuM 2003, 32, 33 f = NZM 2003,356. 17 BGH WarnR 1965 Nr 183 = ZMR 1965,213. 18 BGH LM Nr 21 zu § 242 (Bc) BGB = MDR 1972,861. 19 LG Wuppertal WuM 1970,60. 20 LG Mannheim ZMR 1969,241. 21 LG Leipzig NZM 2002,247. 22 OLG Düsseldorf DWW1969,205,206. 23 OLG Köln WuM 1981,103. 24 BGH LM Nr 62 zu § 535 BGB = MDR 1978, 487; WM 1978,271,273. Emmerich

25 OLG Düsseldorf ZMR 2000,173. 26 BGH LM Nr 1 zu $ 542 BGB = ZMR 1960, 10; LM Nr 35 zu § 242 (Bc) BGB = NJW-RR 1987, 526; WM 1963,382,383. 27 BGH NZM 2002, 524 = NJW-RR 2002, 946; NZM 2002,525, 526 = NJW-RR 2002,947. 28 So Vorbem 14 zu $ 536; LG Düsseldorf ZMR 1998,218. 29 OLG Düsseldorf ZMR 2001, 106 = NZM 2001,669. 30 OLG München ZMR 1996,496. 31 S die Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S 44 (1 Sp o); Ausschussbericht BT-Drucks 14/ 5663, S 76 (r Sp). 32 BGH LM Nr 1 zu $ 554b BGB = ZMR 1969, 206; LG Hannover ZMR 1986, 302; LG Berlin ZMR 2000,674; LG Hildesheim WuM 1998,348.

173

$543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

wichtigem Grunde insbesondere gegenüber einem geisteskranken Wohnraummieter nach § 543 Abs 1 möglich, wenn er die Miete nicht zahlt oder wenn er die übrigen Mieter oder den Vermieter belästigt oder angreift. 33 11

d) Der Kündigung aus wichtigem Grunde nach § 543 Abs 1 muss unter den Voraussetzungen des § 543 Abs 3 die fruchtlose Setzung einer Abhilfefrist oder eine erfolglose Abmahnung vorausgehen (s u Rn 45 ff). Außerdem muss die Kündigung (ebenso wie bisher) binnen angemessener Frist ausgesprochen werden (§ 314 Abs 3). Das Kündigungsrecht ist daher verwirkt, wenn der Berechtigte mit der Kündigung übermäßig lange zuwartet. 34

3. 12

Abweichende Vereinbarungen

Durch Vertrag kann das Kündigungsrecht nur in einzelnen Beziehungen eingeschränkt, jedoch nicht völlig ausgeschlossen werden.35 Zulässig ist aber die vertragliche Beschränkung der Kündigungsgründe auf grobes Verschulden.36 Entsprechendes gilt im wesentlich für vertragliche Erweiterungen des Kündigungsrechts aus wichtigem Grunde. Für Wohnraummietverträge folgt dies bereits aus § 569 Abs 5. 37 Aber auch bei anderen Mietverträgen kann dem Vermieter durch Formularvertrag nicht das Recht zur fristlosen Kündigung aus beliebigen Gründen eingeräumt werden, die an sich keinen wichtigen Grund in dem genannten Sinne (o Rn 3 ff) darstellen, 38 so dass das Kündigungsrecht lediglich in einzelnen Beziehungen individualvertraglich über § 543 hinaus erweitert werden.

III. Kündigung wegen Nichtgewährung oder Entzugs des vertragsgemäßen Gebrauchs (§ 543 Abs 2 Nr 1) S c h r i f t t u m : BroxfElsing JuS 1 9 7 6 , 1; Bub/Treier/Grapentin Hdb, Rn IV 1 4 4 ff (S 1 2 4 1 ff); Franke ZMR 1 9 9 9 , 8 3 ; Hassold N J W 1 9 7 5 , 1 8 6 3 ; de« JuS 1 9 7 5 , 5 5 0 ; UHuber Leistungsstörungen Bd II ( 1 9 9 9 ) $$ 4 6 , 4 7 (S 4 3 6 ff); Kossmann Hdb, $ 6 8 (S 2 9 8 ff); Sonnenschein Kündigung, Ablauf der Mietzeit, Aufhebungsvertrag und sonstige Beendigungstatbestände des Mietverhältnisses, in: Beendigung des Mietverhältnisses, PiG Bd 2 6 ( 1 9 8 7 ) 4 5 ; Stemel Mietrecht, Rn IV 4 5 3 ff (S 1 2 7 8 ff); ders ZMR 1 9 8 8 , 2 0 1 ; Weimar Die Sachmängelhaftung im Mietrecht (1957); ders MDR 1 9 6 9 , 4 4 9 ; Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 3 0 2 ff (S 9 5 ff).

13

Nach $ 543 Abs 2 Nr 1 (= § 542 Abs 1 aF) liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs 1 „insbesondere" vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Einen Sonderfall des § 543 Abs 2 Nr 1 regelt im Anschluss an den früheren § 544 für die Wohnraummiete $ 569 Abs 1, auf den für die sonstige Raummiete in J 578 Abs 2 S 2 Bezug genommen wird. Durch die Einführung dieser besonderen Kündigungsrechte sollten die Rechte des Mieters über

3 3 LG Berlin WuM 1986, 2 5 1 ; NZM 2 0 0 2 , 7 3 3 = GE 2 0 0 1 , 9 8 9 f; LG Hamburg WuM 1996, 2 7 1 ; LG Dresden WuM 1994, 3 7 7 f ; AG Wedding GE 2 0 0 1 , 143; Kraemer NZM 2 0 0 1 , 5 5 3 , 556; enger hingegen Lammel § 5 4 3 Rn 4 2 , 4 4 , 5 1 ff. 3 4 Begr (o F n 31); BGH LM Nr 2 zu $ 2 4 2 (Ba) BGB = NJW 1951, 8 3 6 ; LM Nr 31 zu $ 3 0 5 BGB = NJW 1985, 1895; W M 1967, 5 1 5 , 5 1 7 ; WarnR 1968 N r 2 3 1 S 5 0 4 f. 3 5 BGHZ 118, 3 5 1 , 3 5 5 = NJW 1992, 2 6 2 8 ,

174

2 6 2 9 ; BGH LM Nr 9 zu $ 9 (Ci) AGBG = NJW 1 9 8 6 , 3 1 3 4 ; NJW 2 0 0 1 , 3 4 8 0 , 3 4 8 2 . 36 BGH LM Nr 2 zu $ 2 4 2 (Ba) BGB = NJW 1951, 8 3 6 ; LM Nr 2 4 zu $ 5 8 1 BGB = ZMR 1963, 233. 37 S u $ 5 6 9 Rn 37. 3 8 BGH NJW 2 0 0 1 , 3 4 8 0 , 3 4 8 2 ; ebenso BGHZ 112, 2 7 9 , 2 8 5 f = NJW 1991, 102 für Leasingverträge.

Emmerich

Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

§543

die ihm nach den allgemeinen Vorschriften zustehenden Befugnisse hinaus erweitert werden. Der Sache nach hat das Kündigungsrecht des Mieters hier dieselbe Funktion wie das frühere Wandelungs- und heutige Rücktrittsrecht des Käufers und Werkbestellers.39 Unberührt bleibt der Erfüllungsanspruch des Mieters aus $ 535 Abs 1 S 2. Sind zugleich die Voraussetzungen der Vorschriften über Leistungsstörungen erfüllt, so kann der Mieter auch nach diesen vorgehen (§$ 280 ff, 314 Abs 4). Im Einzelnen unterscheidet das Gesetz in § 543 Abs 2 Nr 1 die Fälle der Nichtgewährung (u Rn 15 f) und der Entziehung des Gebrauchs (u Rn 17f). Weitere Voraussetzungen des Kündigungsrechts ergeben sich aus § 543 Abs 3 und 4; hervorzuheben ist das regelmäßige Erfordernis einer Fristsetzung oder Abmahnung nach $ 543 Abs 3 S 1 (s im Einzelnen u Rn 46 ff). Schließlich ist noch erforderlich, dass die Störung des Mieters erheblich ist (s u Rn 18 f).

1.

14

Nichtgewährung des Gebrauchs

Der Mieter kann nach $ 543 Abs 2 Nr 1 zunächst fristlos kündigen, wenn ihm der Vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder teilweise nicht rechtzeitig gewährt wird. Fälle der bloßen Teilerfüllung durch den Vermieter fallen also ebenso unter $ 543 Abs 2 Nr 1 wie solche der vollständigen Nichterfüllung. 40 Maßstab ist in beiden Fällen allein der dem Mieter aufgrund des Vertrags zustehende vertragsgemäße Gebrauch ($ 535 Abs 1). Jedes Zurückbleiben der Leistung des Vermieters hinter diesem Standard rechtfertigt eine Kündigung des Mieters aufgrund des $ 543 Abs 2 Nr 1. Keine Rolle spielt der Grund der Nichterfüllung. § 543 Abs 2 Nr 1 greift auch ein, wenn der Vermieter den Kündigungsgrund nicht zu vertreten hat. 41 In aller Regel wird zwar der Grund für die vollständige oder partielle Nichtgewährung des Gebrauchs ein Sach- oder Rechtsmangel iS des § 536 sein. 42 Der Anwendungsbereich des § 543 Abs 3 Nr 1 beschränkt sich indessen nicht auf diese Fälle. Als weitere Gründe kommen noch Unmöglichkeit oder Verzug des Vermieters in Betracht; gleich steht der Fall der Erfüllungsverweigerung.43 Das Kündigungsrecht des Mieters aus S 543 Abs 2 Nr 1 konkurriert dann mit den allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörun-

15

g e n (SS 2 7 5 , 2 8 0 , 2 8 2 , 2 8 6 ) .

Der Mieter kann hiernach zB kündigen, wenn sich bei der Übergabe der Räume herausstellt, dass diese in gravierender Weise von den Plänen abweichen, so dass sie für den Mieter nicht mehr brauchbar sind, 44 wenn bei Verpachtung einer Gastwirtschaft die bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen für die Gaststättenkonzession fehlen, so dass diese dem Mieter vorerst nicht erteilt wird,45 sowie, wenn der Mieter aus öffentlich-rechtlichen Gründen an dem ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gehindert wird. 46 Die Fälle der Doppelmiete gehören ebenfalls hierher. 47

39 S SS 437 Nr 2 , 4 4 0 und 323 sowie die $$ 634 Nr 3 , 6 3 6 und 323. 40 Vgl BGH LM Nr 27 zu S 536 BGB = NJW 1988,204. 41 RGZ 98, 101, 103; BGH LM Nr 6 zu S 542 BGB = NJW 1974,2233. 42 BGH LM Nr 6 zu $ 542 BGB = NJW 1974, 2233; LM Nr 22 zu S 537 BGB = NJW 1976, 796; LM Nr 238 zu $ 242 (Cd) BGB = NJW 1982, 873; WM 1 9 6 7 , 5 1 5 , 5 1 7 ; 1 9 7 5 , 8 9 7 , 8 9 8 .

Emmerich

43 OLG Köln Z M R 1 9 9 7 , 2 3 0 , 2 3 2 . 44 OLG Düsseldorf ZMR 2 0 0 1 , 3 4 6 . 45 OLG Düsseldorf OLGZ 1 9 8 8 , 4 8 2 = NJW-RR 1988,1424; LG Berlin GE 1992,553. 46 RGZ 8 8 , 9 6 , 9 9 ; 9 8 , 1 0 1 , 1 0 3 ; OLG Hamburg ZMR 1995,533. 47 S o $ 536Rn27.

175

16

$543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

2. Gebrauchsentziehung 17 Der Nichtgewährung des Gebrauchs steht die vollständige oder partielle Entziehung des Gebrauchs gleich (§ 543 Abs 2 Nr 1). Abgesehen davon, dass die Gebrauchsentziehung begrifflich voraussetzt, dass dem Mieter der Gebrauch bereits überlassen worden ist, gilt für die Entziehung des Gebrauchs in jeder Hinsicht dasselbe wie für die Nichtgewährung des Gebrauchs (s o Rn 15). Maßstab ist daher auch hier allein der vertragsgemäße Gebrauch (S 535 Abs 1). Jede Störung des Mieters in diesem Gebrauch ist eine die fristlose Kündigung nach § 543 Abs 2 Nr 1 rechtfertigende Entziehung des Gebrauchs.48 Ursache wird wiederum in aller Regel das nachträgliche Auftreten eines Sach- oder Rechtsmangels sein.49 Die bloße Befürchtung einer zukünftigen Entziehung des Mietgebrauchs steht jedoch nur gleich, wenn die Gefahr so ernst ist, dass dadurch bereits jetzt der Gebrauch der gemieteten Sache beeinträchtigt wird; Beispiele sind eine ernsthafte Einsturz- oder Feuergefahr oder ein unmittelbar drohender Widerruf der Gaststättenerlaubnis.50 18 Beispiele sind die Unterlassung der erforderlichen Ausbesserungen,51 Feuchtigkeit oder eine ungenügende Heizung der Räume,52 die Undichtigkeit des Daches,53 erhebliche Geruchsbelästigungen durch eine Gastwirtschaft in der Nachbarschaft,54 eine erhebliche, wenn auch vorübergehende Behinderung des Zugangs oder der Zufahrt,55 sowie der ständige Ausfall einer EDV-Anlage.56 Störungen des Mieters durch übermäßigen Lärm der Mitmieter, durch Baustellen in der Umgebung oder aus anderen Quellen gehören gleichfalls hierher.57 § 543 Abs 2 Nr 1 greift schließlich noch ein, wenn der (Haupt-)Vermieter nach Kündigung des Mietvertrages gemäß § 546 Abs 2 vom Untermieter Herausgabe verlangt, selbst wenn der Untermieter zunächst wohnen bleibt,58 oder wenn er vertragswidrig die Erlaubnis zur Untervermietung verweigert.59 3. Erheblichkeit 19 Nach $ 542 Abs 2 aF war die Kündigung wegen einer Hinderung oder Vorenthaltung des Gebrauchs nur zulässig, wenn die Störung erheblich oder die Kündigung durch ein besonderes Interesse des Mieters gerechtfertigt war. Eine vergleichbare Regelung fehlt in $ 543. Eine sachliche Änderung liegt darin jedoch wohl nicht, da es sich bei dem Kündigungsrecht des Mieters aus § 543 Abs 2 Nr 1 nur um einen besonderen Anwendungsfall des allgemeinen Kündigungsrechts aus wichtigem Grunde nach §543 Abs 1 handelt, das schon definitionsgemäß nur in schwer wiegenden Fällen eingreift, nicht jedoch in Bagatellfällen.60 Auszugehen ist freilich davon, dass grundsätzlich jede Störung des Mieters im vertragsgemäßen Gebrauch erheblich ist; eine abweichende Beurteilung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht,61 wenn sich zB die Überlassung der Sache nur um eine kurze Frist verzögert, wenn lediglich einzelne Fenster schlecht schließen oder wenn dem Mieter nur ein kleiner Raum vorenthalten wird.62 48 OLG Köln NJW1972,1814. 49 BGH WM 1983,660,661. 50 OLG Düsseldorf NZM 2000, 620 f; LG Frankfurt NZM 2000,1053. 51 M o t l l 419. 52 RGZ 75, 354; BGH WarnR 1969 Nr 347, S 792,793; LG Saarbrücken WuM 1995,159. 53 LG Stuttgart NZM 1998,483. 54 LG Stuttgart WuM 1998, 724; OLG Düsseldorf MDR 1988, 866; LG Augsburg WuM 1986, 137. 55 OLG Köln NJW 1972,1814; LG Berlin NZM 2000,710 = ZMR 2000,176.

176

56 OLG Karlsruhe BB 1979,1372 f. 57 OLG H a m b u r g MDR 1972, 953; LG Hamburg WuM 1986, 313; LG Duisburg WuM 1988, 264; AG Schöneberg NJW-RR1998,370. 58 BGHZ 63, 132, 138 = NJW 1975, +4; BGH WM 1975,897. 59 BGHZ 89, 308, 312 = NJW 1984,1031; OLG Düsseldorf WuM 1995,585,586. 60 Ebenso Kraemer NZM 2001, 553, 559 f; Lammet $ 543 Rn 75; Palandt/Weidenkaff § 543 Rn 19. 61 LG Stuttgart NZM 1998,483,484. 62 BGH LM Nr 3 zu % 542 BGB = NJW 1970, 1791.

Emmerich

Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

IV.

Vertragswidriger Gebrauch (S 543 Abs 2 Nr 2)

1.

Überblick

S 543

Nach dem neuen § 543 Abs 2 Nr 2 liegt ein wichtiger Grund (im Sinne des $ 543 Abs 1) ferner vor, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet (u Rn 21 f) oder sie unbefugt einem Dritten überlässt (s u Rn 23 ff). Mit dieser Vorschrift sollte „sprachlich gekürzt" die Regelung des früheren $ 553 übernommen werden. 63 Tatsächlich ist jedoch § 543 Abs 2 Nr 2 wesentlich enger gefasst als der frühere $ 553, so dass in den heute von $ 543 Abs 2 Nr 2 nicht mehr geregelten Fällen nur der Rückgriff auf die Generalklausel des $ 543 Abs 1 bleibt. 64 Wichtig ist das vor allem für solche Verletzungen der Vermieterrechte, durch die nicht zugleich die Mietsache erheblich gefährdet wird. Als Beispiele werden meistens genannt die Mehrzahl der Fälle einer unerlaubten Tierhaltung, die vertragswidrige Nutzung der gemieteten Räume, die unerlaubte Anbringung einer Parabolantenne, sonstiges vertragswidriges Verhalten, durch das Mitmieter nicht gestört werden (sonst gegebenenfalls § 569 Abs 2), sowie der Betrieb eines Gewerbebetriebes in den gemieteten Räumen in einer Weise, die mit dem Vertrag unvereinbar ist.

20

Ergänzend ist Abs 3 der Vorschrift zu berücksichtigen, so dass die Kündigung grundsätzlieh erst nach erfolglosem Ablauf einer dem Mieter vom Vermieter zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist (§ 543 Abs 3 S 1; s u R n 4 6 f f ) . Eine Kündigung des Vermieters nach § 543 Abs 2 Nr 2 setzt jedoch nach überwiegender Meinung - ebenso wie unter dem früheren $ 553 - kein Verschulden des Mieters voraus. 65 Bei einer Mehrzahl von Mietern genügt schließlich nach hM (engegen § 425) für die Anwendung des § 543 Abs 2 Nr 2 bereits der vertragswidrige Gebrauch nur eines von ihnen. 6 6

21

2.

Gefährdung der Sache

Der Vermieter kann nach § 543 Abs 2 Nr 2 in Verbindung mit Abs 3 zunächst fristlos kündigen, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er trotz Fristsetzung oder Abmahnung die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegende Sorgfalt erheblich gefährdet. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann nur im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung nach Treu und Glauben entschieden werden, 67 so dass eine fristlose Kündigung des Vermieters tatsächlich nur in gravierenden Fällen vertragswidrigen Verhaltens in Betracht kommt, 6 8 vorausgesetzt zudem, dass das vertragswidrige Verhalten gerade in der Vernachlässigung der dem Mieter obliegenden Sorgfalt besteht und dadurch die Mietsache erheblich gefährdet wird (u Rn 23 f).

22

Die Vernachlässigung der dem Mieter obliegenden Sorgfalt kann in einer Verletzung der ihn kraft Gesetzes treffenden Obhuts- und Anzeigepflicht (§ 536c) oder in der Verletzung

23

63 Begr zum RegE BT-Drucks 14/4553, S 44 (lSp). 64 Ebenso Blank NZM 2001, 9, 10; Kraemer NZM 2001, 553, 560 f; Lammel § 543 Rn 78; Palandt/Weidenkaff $ 543 Rn 20. 65 RG JW 1920, 377 Nr 6; LG Köln MDR 1974, 232 Nr 54; AG Köln WuM 1991, 549f; Palandtl Weidenkaff $ 543 Rn 20; zur Kritik s Staudinger Rn29. Emmerich

66 OLG Düsseldorf NJW-RR1987,1370,1371 = ZMR1987,423,425. 67 BGHZ 123, 233, 239 = NJW 1993, 2528; BVerfG NJW 1994, 41; OLG Stuttgart ZMR 1989, 377. 68 BVerfG (vorige Fn).

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

einer von ihm vertraglich übernommenen Instandhaltungs- oder Instandsetzungspflicht wie zB der Pflicht zur Durchführung der Schönheitsreparaturen bestehen, immer vorausgesetzt, dass dadurch die gemietete Sache (einschließlich der mitvermieteten Räumlichkeiten und Gebäudeteile) erheblich gefährdet wird. Beispiele sind die Anbringung oder Duldung gefährlicher Installationen, wiederholte erhebliche Wasserschäden, 69 die Unterlassung jeglicher Vorsichtsmaßnahmen gegen Frost oder Diebstahl, die Verwendung gefährlicher Geräte, während eine bloße Vernachlässigung der Wohnung oder des mitvermieteten Gartens 7 0 ebenso wenig genügt wie die Verursachung eines Wasserschadens in Höhe von lediglich € 325. 7 1 Weitere Beispiele aus der früheren Praxis zu $ 553 aF sind: Überbelegung der Wohnung in einem Ausmaß, dass dadurch die Sache gefährdet wird, 72 die Nutzung eines Kaffees als Asylbewerberheim, 73 die Benutzung einer Wohnung zur Beherbergung ständig wechselnder Belegschaftsangehöriger, 74 der eigenmächtige Umbau oder Ausbau der Mietwohnung, 7 5 der Missbrauch einer Wohnung für umfangreiche kriminelle Geschäfte 76 sowie die Benutzung einer Wohnung als Absteigequartier. 77

3.

Unbefugte Überlassung der Mietsache an einen Dritten

24

Nach $ 543 Abs 2 Nr 2 kann der Vermieter außerdem aus wichtigem Grunde fristlos kündigen, wenn seine Rechte dadurch in erheblichem Maße verletzt werden, dass der Mieter die Mietsache unbefugt einem Dritten überlässt. Nach $ 553 aF genügte es dagegen (abweichend von § 543 Abs 2 Nr 2) für eine fristlose Kündigung bereits, wenn der Mieter ungeachtet einer Abmahnung des Vermieters einen vertragswidrigen Gebrauch der Sache fortsetzte, indem er einem Dritten den ihm unbefugt überlassenen Gebrauch beließ. Wichtigster Fall war die unbefiigte Untervermietung oder Unterverpachtung, wobei kein Unterschied danach gemacht wurde, welche vertragliche Konstruktion die Beteiligten gewählt hatten. 7 8 Außerdem war nach hM grundsätzlich bereits in der unbefugten Untervermietung oder Unterverpachtung allein eine erhebliche Verletzung der Vermieterrechte zu sehen, so dass die Erheblichkeit keiner zusätzlichen Prüfung bedurfte. 79

25

§ 543 Abs 2 Nr 2 sieht gleichfalls bereits in der unbefugten, dh gegen die SS 540 und 553 verstoßenden Gebrauchsüberlassung der Sache an einen Dritten grundsätzlich eine erhebliche Rechtsverletzung, so dass die Erheblichkeit der Rechtsverletzung (durch die unbefugte Gebrauchsüberlassung der Mietsache an einen Dritten) weiterhin grundsätzlich keiner zusätzlichen Prüfung bedarf. 80 Eine Ausnahme wird man jedoch für den Fall zu

69 AG Wiesbaden NJW-RR 1992,76. 70 AG Euskirchen ZMR1968,86; AG Frankfurt NJW-RR 1999,596. 71 AG Köln WuM 1972,141. 72 Grdlg BGHZ 123, 233, 238ff = NJW 1993, 2528; zustimmend BVerfG NJW 1994, 41; OLG Hamm WuM 1993, 31; LG Kempten NJW-RR 1996, 264 = WuM 1997, 371; AG Hanau WuM 1997,556. 73 OLG München ZMR 2001,347. 74 LG München WuM 1963,39. 75 OLG Düsseldorf WuM 1996, 410 = ZMR 1996, 651; LG Gießen NJW-RR 1994, 1102; LG Hamburg WuM 1992,190; AG Schöneberg ZMR 2000,685 f. 76 LG Berlin GE 1990,255; AG Berlin-Mitte GE 1994,813.

178

77 LG Frankfurt ZMR 1970, 237; weitere Beispiele s Staudinger ~Rn 37f. 78 BGH LM Nr 24 zu BJagdG (B1 2 R) = NJW-RR 2000, 717 = WM 2000, 533; LM Nr 2 zu $ 589 BGB (B1 1 R f) = WM 1999, 1293 = MDR 1999, 798. 79 BGH (vorige Fn); LM Nr 14 zu $ 553 BGB = NJW 1985, 2527; BayObLGZ 1990, 301 = WuM 1991, 18 = NJW-RR 1991, 461; OLG Hamburg OLGZ 1982, 319 = WuM 1982, 41, 42f; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 10 = WuM 1988, 395 = ZMR 1988,461; OLG Hamm ZMR 1997,349,350 = NJW-RR 1997,1370-, s Staudinger Rn 40. 80 Lammel $ 543 Rn 82 f.

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Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

5 543

machen haben, dass der Mieter einen Anspruch auf Erlaubnis der Untervermietung hat, sei es aufgrund des Vertrages, sei es nach § 553 Abs 1, weil in solchem Fall in der nur formell unerlaubten Untervermietung schwerlich noch eine erhebliche Verletzung der Rechte des Vermieters im Sinne des $ 543 Abs 2 Nr 2 gesehen werden kann. 8 1

V.

Zahlungsverzug ($ 543 Abs 2 Nr 3)

Schrifttum: Staudinger Rn 42ff; AjperWuM 1996,315; Beuermann WuM 1997,151; Blank WuM 1995, 567; Both NJW 1970, 2197; Bub/Treier/Grapentin Hdb, Rn IV 173 ff (S 1255 ff); Derleder NJW 1975, 1677; Fr Fischer ZMR 1994, 309; Franke ZMR 1992, 81; Gather GE 1997, 833; Hiendl NJW 1964,1946; Kamphausen ZMR 1983, 113; Kinne GE 1996, 820; Kossmann Hdb, $ 73 (S 312ff); Langenberg WuM 1990, 3; Oske WuM 1984, 178 = GE 1984, 512; PützenbacherßCupjetz NZM 2003, 140; G Scholz WuM 1987, 135; Stemel Mietrecht, Rn IV 401 ff (S 1255 ff); R Weber ZMR 1992, 41; Wolter Mietrechtlicher Bestandschutz (1984); Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 970 ff (S 275 ff). Das mit Abstand wichtigste Kündigungsrecht des Vermieters ist sein außerordentliches Kündigungsrecht bei Zahlungsverzug des Mieters nach den §§ 543 Abs 2 Nr 3 und 569 Abs 3 (= § 5 5 4 aF). Zweck dieses Kündigungsrechts ist in erster Linie (natürlich) der Schutz des Vermieters, daneben (mit gleichem Gewicht) aber auch der des Mieters vor der Gefahr, bereits bei geringfügigen oder nur vorübergehenden Zahlungsrückständen seine Wohnung zu verlieren (vgl § 5 6 9 Abs 3). 8 2 $ 543 Abs 2 Nr 3 geht dabei für seinen Anwendungsbereich den allgemeinen Vorschriften über den Verzug vor (5$ 280, 2 8 6 , 323). In der Insolvenz des Mieters sind außerdem die Schranken des Kündigungsrechts zu beachten, die sich aus $ 112 InsO ergeben (s o § 535 Rn 51). Keine Rolle spielt, zu welchen Terminen die Miete zu zahlen ist. Eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs 2 Nr 3 kommt nicht nur bei monatlicher Fälligkeit der Miete, sondern ebenso bei wöchentlicher oder jährlicher Mietzahlung in Betracht. 8 3

1.

26

Ersatzansprüche des Vermieters

Nach § 3 1 4 Abs 4 wird durch die fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnissees aus wichtigem Grunde die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, nicht ausgeschlossen. Der Vermieter kann folglich trotz einer Kündigung des Mietvertrages aufgrund des § 543 Abs 2 Nr 3 immer noch unter den Voraussetzungen der §$ 2 8 0 Abs 2 und 2 8 6 Ersatz des ihm d u r c h den Zahlungsverzug des Mieters und die deshalb ausgesprochene Kündigung des Mietvertrages e n t s t a n d e n e n Schadens verlangen. 8 4 Der Schadensersatzanspruch des Vermieters setzt weder eine Nachfristsetzung noch eine Ablehnungsansdrohung voraus (§§ 2 8 0 , 286) 8 5 und umfasst sämtliche Schäden, die ihm durch den Zahlungsverzug des Mieters und die darauf fußende Kündigung entstehen, insbesondere also die ihm entgehende Miete für die vereinbarte feste Vertragsdauer oder bis zu dem Zeitpunkt, zu dem

81 Ebenso OLG Düsseldorf WuM 2002, 673 = ZMR 2003, 177; LG Hamburg ZMR 2001, 973, 974; Kraemer NZM 2001, 553, 560; Lammel $ 543 Rn 84 f; anders PalandtlWeidenkaffS 543 Rn 22. 82 BGH LM Nr 291 zu § 242 (Cd) BGB = NJW 1987, 2506; BayObLGZ 1994, 247 = NJW 1995, 338. 83 BGH LM Nr 55 zu $ 242 (Cd) BGB = MDR 1968,766. Emmerich

84 Ebenso schon RGZ 76, 367, 368 f; BGHZ 82, 121,129f = NJW 1982, 870; BGHZ 95, 39, 43 ff = NJW 1985,2253; BGH LM Nr 23 zu § 557 BGB = NJW 1998,372,374; NZM 1998,234,236 = NJWRR 1998, 1125; KG NZM 1999, 462, 463; GE 2001, 1402; OLG Düsseldorf WuM 2000, 591; 2001,608; GE 2001,345. 85 BGHZ 95, 39, 54 = NJW 1985, 2253; BGH LM Nr 12 zu $ 554 BGB = NJW 1984, 2687.

179

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

der Mieter erstmals ordentlich kündigen konnte. 86 Gelingt dem Vermieter die erneute Vermietung der Räume nur zu einer niedrigeren Miete als bisher, so schuldet der erste Mieter auch Ersatz der Mietdifferenz, freilich nur bis zu dem genannten Zeitpunkt. 87 Der Vermieter kann außerdem Ersatz der Kosten für die Suche eines neuen Mieters sowie gegebenenfalls der Rechtsverfolgungskosten verlangen.88 Der Ersatzanspruch des Vermieters entfällt auch nicht, wenn die Parteien den Mietvertrag mit Rücksicht auf den Zahlungsverzug des Mieters aufheben. 89 Der Mieter haftet sogar für etwaige Zahlungsausfälle des Vermieters bei dem Nachmieter,90 während ein Vorteilsausgleich zu Gunsten des alten Mieters abgelehnt wird, wenn der Nachmieter eine höhere Miete als bisher zahlt. 91 28

Der Vermieter muss sich jedoch nach $ 254 darum bemühen, den Schaden, gegebenenfalls durch anderweitige Vermietung, möglichst gering zu halten. 92 Daraus folgt aber nicht die Verpflichtung, sofort um jeden Preis weiter zu vermieten. 93 Die Beweislast für ein mitwirkendes Verschulden des Vermieters trägt der Mieter.94

2.

Verzug an zwei aufeinander folgenden Terminen

29

Der Vermieter kann nach § 543 Abs 2 Nr 3 zunächst kündigen, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils davon in Verzug ist. Für die Wohnraummiete ist ergänzend $ 569 Abs 3 Nr 1 zu beachten. Eine Fristsetzung oder Abmahnung ist nicht Voraussetzung der Kündigung (S 543 Abs 3 S 2 Nr 3). Der Vermieter kann vielmehr sofort kündigen, wenn die Voraussetzungen des $ 543 Abs 2 Nr 3 erfüllt sind. Es ist nicht zulässig, das Kündigungsrecht des Vermieters über den Wortlaut des $ 543 Abs 2 Nr 3 hinaus von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen. 95 Maßgebender Zeitpunkt, in dem die Kündigungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, ist der des Zugangs der Kündigung beim Mieter. 96

30

a) Nur der Rückstand des Mieters gerade mit der Bezahlung der Miete gibt dem Vermieter das Kündigungsrecht des § 543 Abs 2 Nr 3. Der Gesetzgeber hatte dabei in erster Linie, wenn auch nicht ausschließlich, periodische, dh regelmäßig wiederkehrende Leistungen des Mieters im Gegensatz zu einmaligen Zahlungen im Auge.97 Keine Miete im Sinne des $ 543 Abs 2 Nr 3 sind deshalb einmalige Leistungen des Mieters wie Baukostenzuschüsse, Mietvorauszahlungen, Kautionen, Schadensersatzleistungen oder Kostenerstattungen. 98 Gleich stehen Forderungen des Vermieters aufgrund einer rückwirkenden Mieterhöhung. 99 Bei

8 6 BGHZ 82, 121, 1 2 9 f = NJW 1982, 870; BGHZ 9 5 , 3 9 , 4 4 , 4 7 = NJW 1 9 8 5 , 2 2 5 3 ; BGH LM Nr 12 zu § 5 5 4 BGB = NJW 1 9 8 4 , 2 6 8 7 ; LM Nr 23 zu $ 557 BGB = NJW 1998, 372, 374; NZM 1998, 234, 236 = NJW-RR 1998, 1125; KG GE 2002, 9 2 9 ; OLG Rostock NZM 2 0 0 2 , 9 5 5 , 9 5 6 . 8 7 BGH NZM 1998, 234, 2 3 6 = NJW-RR 1998, 1125. 8 8 BGH (vorige Fn); LM Nr 11 zu $ 5 5 4 BGB = M D R 1 9 8 4 , 5 7 2 ; WM 1 9 9 0 , 2 0 4 3 . 8 9 KG NZM 1 9 9 9 , 4 6 2 , 4 6 3 . 9 0 OLG Düsseldorf GE 2001, 3 4 5 ; WuM 2001, 6 0 8 ; KG GE 2002, 329. 9 1 OLG Düsseldorf WuM 2 0 0 0 , 5 9 1 . 9 2 BGH WM 1984, 171, 172; OLG Düsseldorf 1996, 234; WuM 1995, 585, 586; OLG Schleswig WuM 2000, 355; LG Lüneburg WuM 2002, 2 6 7 ; LG Berlin GE 2 0 0 3 , 1 9 1 .

180

93 OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1353, 1354; WuM 2 0 0 1 , 6 0 8 ; KG GE 2 0 0 1 , 1 4 0 2 . 9 4 OLG Düsseldorf WuM 2001, 608; LG Berlin GE 1 9 8 9 , 1 2 2 9 , 1 2 3 1 ; 2 0 0 2 , 1 0 6 6 , 1 0 6 7 ; LG Köln WuM 1 9 9 9 , 4 6 0 , 4 6 1 ; LG Berlin (o Fn 92). 95 Grdlg BVerfGE 80, 4 8 = NJW 1989, 1917; BGH LM Nr 1 zu § 5 5 4 BGB = NJW 1 9 5 9 , 7 6 6 . 9 6 LG Lüneburg WuM 1995, 708; anders LG Köln WuM 1 9 9 5 , 3 1 5 . 9 7 OLG Koblenz NJW 1984, 2 3 6 9 = ZMR 1984, 3 5 1 ; LG Köln WuM 1 9 9 3 , 1 9 1 . 9 8 OLG Köln ZMR 2000, 459, 4 6 1 f; LG Köln WuM 1994, 207; AG Hamburg/Wandsbeck ZMR 2002, 128, 129; ausführlich Blank/Börstinghaus § 5 5 4 Rn 2 ff; enger Lammel $ 543 Rn 96ff. 9 9 LG Hamburg NJW-RR 1992, 1429; LG Köln WuM 1 9 9 3 , 1 9 1 .

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Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

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einem Verzug des Mieters mit der Zahlung derartiger einmaliger Beträge bleibt es daher mangels Anwendbarkeit des § 543 Abs 2 Nr 3 - bei den allgemeinen Regeln über die Zahlungsverzögerung (SS 280, 281, 286 und 323). An die Stelle des gemäß § 323 nach Fristsetzung möglichen Rücktritts wird jedoch bei der Miete nach Überlassung der Mietsache an den Mieter auch weiterhin die Kündigung treten, jedenfalls unter den Voraussetzungen der SS 314 und 543 Abs l. 1 0 0 Zu den periodischen (laufenden) Zahlungen des Mieters, die unter S 543 Abs 2 Nr 3 fallen, rechnen auch monatliche pauschale Vorschüsse und Umlagen für Nebenkosten, weil und sofern es sich dabei um regelmäßige Zahlungen handelt. 101 Bei Nachforderungen des Vermieters aufgrund der Betriebskostenabrechnung überwiegt dagegen die Ablehnung des S 543 Abs 2 Nr 3. 102

31

b) Eine fristlose Kündigung kommt nach S 543 Abs 2 Nr 3 lit a zunächst in Betracht, wenn der Mieter die Miete (o Rn 29 f) ganz oder teilweise an zwei aufeinander folgenden Terminen nicht gezahlt hat. Mit Terminen ist hier die Fälligkeit der Miete iS des $ 556b gemeint. Der Gesetzgeber hatte dabei offenkundig allein die übliche monatliche Zahlungsweise der Miete im Auge (s $ 569 Abs 3 Nr 1 S 1). Der Anwendungsbereich der Vorschrift beschränkt sich indessen nicht auf diesen Regelfall, sondern umfasst auch andere Zahlungsweisen, zB eine wöchentliche, vierteljährliche oder jährliche Mietzahlung. 103 In diesen Fällen ist dann die lit a des S 543 Abs 2 Nr 3 entsprechend anzuwenden. 104

32

c) Das Kündigungsrecht des Vermieters nach S 543 Abs 2 Nr 3 lit a setzt weiter voraus, dass 3 3 der Mieter mit einem „nicht unerheblichen Teil" der Miete in Verzug ist. Für die Wohnraummiete fügt S 569 Abs 3 Nr 1 S 1 hinzu, dass der rückständige Teil der Miete nur dann als nicht unerheblich, dh also erheblich anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt. Daraus folgt, dass es für die Frage der Erheblichkeit des Rückstandes immer auf die Gesamthöhe der Rückstände ankommt, bezogen auf den fraglichen Zeitraum, wobei ein Rückstand in Höhe einer Monatsmiete in jedem Fall als erheblich zu gelten hat. 105 Aus dem Umstand, dass den Vermieter auch Teilrückstände zur fristlosen Kündigung berechtigen, folgt ferner, dass man aus der Annahme von Teilzahlungen (entgegen $ 266) nicht ohne weiteres auf einen Verzicht auf das Kündigungsrecht schließen darf. Im Einzelfall kann jedoch auch eine derartige Deutung des Vermieterverhaltens in Betracht kommen. 106 d) Das Kündigungsrecht des Vermieters nach S 543 Abs 2 Nr 3 lit a setzt schließlich noch voraus, dass der Mieter mit den Mietrückständen in Verzug ist. Die Voraussetzungen richten sich allein nach $ 286 nF. Hervorzuheben ist lediglich folgendes: Die Mietschuld ist in aller Regel Geldschuld. Geldschulden gelten nach den §§ 269 und 270 als Schickschulden mit der Besonderheit, dass der Mieter zwar die Verlust- oder Transportgefahr, nicht jedoch die Verzögerungsgefahr trägt. Daraus folgt, dass der Mieter grundsätzlich selbst dann rechtzeitig gezahlt hat, wenn er das Geld erst am letzten Tag der Frist abgesandt hat, sofern es nur überhaupt bei dem Gläubiger, wenn auch möglicherweise verspätet, eintrifft. 107 Die

100 Lamml% 543 Rn96.

101 BVerfG WuM 1992, 668; BGH WM 1975, 897, 899; OLG Karlsruhe WuM 1982, 241, 242; OLG Koblenz NJW 1984, 2369 = ZMR 1984, 351; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 973; OLG Naumburg WuM 1999,160. 102 OLG Koblenz (vorige Fn); LG Hamburg NJW-RR 1992, 1429; anders BGH (vorige Fn); wohl auch OLG Frankfurt NJW-RR 1989,973.

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103

BGH LM Nr 55 zu $ 242 (Cd) BGB = MDR 1958,766. 104 BVerfG/LG Wuppertal WuM 1992,668. 105 BGH LM Nr 18 zu $ 554 BGB = NJW-RR 1987,903; Str. 106 RGZ 82, 50, 54f; RG Gruchot Bd 48 (1904) 103 f. 107 BGHZ 44, 178, 179 f = NJW 1966, 46; BGH LM Nr 17 zu § 284 BGB = NJW 1969, 875; LM

181

34

§543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Parteien können aber individualvertraglich oder durch Formularvertrag etwas anderes vereinbaren (sog Rechtzeitigkeitsklausel). In diesem Fall hat der Mieter nur dann rechtzeitig geleistet, wenn innerhalb der vorgeschriebenen Frist der geschuldete Betrag außerdem beim Vermieter eintrifft. 108 Zahlt anstelle des Mieters das Sozialamt die Miete, so muss sich der Mieter eine etwaige Zahlungsverzögerung seitens des Sozialamtes zurechnen lassen (S 278). 1 0 9 35

Eine M a h n u n g ist zur Verzugsbegründung grundsätzlich nicht erforderlich ($$ 286 Abs 2 Nr 1 , 5 5 6 b Abs 1,579). Jedoch gibt es Ausnahmen ($ 242). 1 1 0 Zunächst steht es den Parteien frei, vertraglich den Verzug des Mieters von einer Mahnung des Vermieters oder von der Übersendung einer Rechnung oder eines Kontoauszuges abhängig zu machen. 111 Außerdem gibt es Fälle, in denen auch ohne solche Absprache auf eine Mahnung nicht verzichtet werden kann. So verhält es sich zB, wenn der Vermieter über längere Zeit gegen den Zahlungsverzug des Mieters nichts unternimmt 1 1 2 oder wenn die Miethöhe nur aufgrund einer komplizierten Berechnung nach den für die Kostenmiete maßgeblichen Grundsätzen oder anhand einer Wertsicherungsklausel ermittelt werden kann ($ 557b). In derartigen Fällen muss dem Mieter außerdem eine Überlegungsfrist zur Prüfung der Berechnung zugebilligt werden. 113 Der Mieter kommt ferner nicht in Verzug, wenn er die Zahlungsverzögerung nicht zu vertreten hat ($ 286 Abs 4), zB weil er unzurechnungsfähig ist und keinen gesetzlichen Vertreter hat ($ 278). 1 1 4 Ebenso ist es zu beurteilen, wenn der Vermieter in Annahmeverzug gerät ($$ 293 ff), wenn die Höhe der Mietforderung erst durch Beweisaufnahme geklärt werden kann, 1 1 5 wenn der Mieter die Erben des Vermieters nicht kennt und auch nicht zu ermitteln vermag, 116 wenn er sich in einem entschuldbaren I r r t u m zB über die Höhe der Minderung befindet, 117 sowie, wenn nach einer Veräußerung des Grundstücks (S 566) der neue Eigentümer nicht bereit ist, ihm sein Eigentum nachzuweisen, sofern der Mieter darauf hin die Miete hinterlegt. 1 1 8 Dagegen muss der Mieter für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einstehen. Weder Arbeitslosigkeit noch Krankheit vermögen ihn zu entschuldigen. 119

36

Der Mieter gerät außerdem nicht in Verzug, wenn ihm ein Einrederecht zusteht, insbesondere, wenn er ein Zurückbehaltungsrecht oder die Einrede des nichterfüllten Vertrages hat ($S 273, 320). 1 2 0 Auf verjährte Mietrückstände kann deshalb keine Kündigung mehr gestützt werden kann. 1 2 1 Wenn der Mieter wegen Mängeln der Sache mindern kann, spielt es außerdem keine Rolle, ob er den Minderungsbetrag richtig oder zu hoch schätzt, weil und sofern er wegen des weitergehenden Betrages ein Zurückbehaltungsrecht hat ($ 273). 1 2 2 Nr 1 zu $ 36 WG = NJW 1964, 499; OLG Düsseldorf WM 1985, 585; OLG Naumburg WuM 1999, 160. 108 Grdlg BGHZ 139, 123, 126 = NJW 1998, 2664 (für Kaufleute); OLG Koblenz NJW-RR 1993, 583 = WM 1993, 705; OLG München ZMR 1996,376,378; LG Berlin ZMR 1992,394 = NJWRR 1993,144. 109 LG Karlsruhe ZMR 1989,421 = WuM 1989, 629; LG Berlin = NZM 2002, 289 Nr. 4; ZMR 2002, 824; Kraemer NZM 2001, 553, 561; Schleusner NZM 1998, 992; anders KG GE 1998, 120; NJW 1998,2455,2456 f = NZM 1998,110. 110 OLG München ZMR 1996,376,377. 111 BGH LM Nr 10 zu $ 554 BGB = WM 1972, 1250. 112 OLG München (o Fn 110).

182

113 BGH WM 1970, 1141 = WarnR 1970 Nr 191, S 445 f = ZMR 1971, 27, 28; LG Itzehohe WuM 1990,548. 114 LG Hamburg NJW-RR 1996, 139 = WuM 1996,271. 115 LG Köln WuM 1976,182. 116 BGH LM Nr 35 zu S 581 BGB = MDR1973, 404. 117 LG Hannover NJW-RR 1995, 331; LG Aachen ZMR 1997,25,27. 118 LG Kaiserslautern WuM 1985,223. 119 RGZ 76, 367, 368; LG Köln WuM 1990, 548,549; 1995,104. 120 S MünchKomm/Emmerich $ 320 Rn 39,46. 121 LG Berlin MDR 1983,843. 122 LG Kiel WuM 1975, 169; LG Berlin GE 1994,403; 1994,1381.

Emmerich

Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

3.

S 543

Verzug mit zwei Monatsraten ($ 543 Abs 2 Nr 3 lit b)

Seit 1963 kann der Vermieter außerdem fristlos kündigen, wenn sich der Mieter in einem Zeitraum, der sich über m e h r als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug befindet, der die Miete für zwei Monate erreicht ($ 543 Abs 2 Nr 3 lit b). Der Verzug muss sich hier folglich bei monatlicher Zahlungsweise über einen Zeitraum von mindestens drei Monaten erstrecken, während eine Obergrenze nicht besteht. Außerdem müssen während dieses Zeitraums Rückstände in Höhe von insgesamt zwei Monatsraten aufgelaufen sein. Die Höhe der einzelnen Rückstände spielt keine Rolle. Es kann sich dabei auch um geringfügige Beträge handeln. Bei andauerndem Verzug mit geringeren Beträgen kommt außerdem noch ein Kündigungsrecht nach § 543 Abs 1 in Betracht (s unten Rn 43 ff). Bei anderer als monatlicher Zahlweise gilt § 543 Abs 2 Nr 3 lit b entsprechend (o Rn 25). Rückstände in Höhe von zwei Monatsraten müssen nur im Augenblick der Kündigung vorliegen; nicht erforderlich ist, dass Rückstände in dieser Höhe während des ganzen Zeitraums von mehr als zwei Monaten vorgelegen haben. 123

4.

37

Ausschlusstatbestände

Nach $ 543 Abs 2 S 2 und 3 (= § 554 Abs 1 S 2 und 3 aF) ist eine Kündigung wegen ZahlungsVerzugs des Mieters nach § 543 Abs 2 Nr 3 in zwei Fällen ausgeschlossen. Der erste Fall liegt vor, wenn der Vermieter noch vor der Kündigung rechtzeitig wegen seiner offenen Forderungen befriedigt wird (S 2 des $ 543 Abs 2; dazu u Rn 39 f), der zweite, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und er unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt (S 3 aaO; s u Rn 4 1 f). Ein weiterer Ausschlussgrund findet sich speziell für die Wohnraummiete in § 569 Abs 3 Nr 2 im Anschluss an den früheren $ 554 Abs 2 Nr 2. 1 2 4 Schließlich kann noch die Kündigung des Vermieters im Einzelfall treuwidrig sein (§ 242; s u Rn 39).

38

a) Selbst wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs 2 Nr 3 an sich erfüllt sind, ist die Kündigung doch unwirksam, wenn ihr Ausspruch im Einzelfall treuwidrig ist (§ 242). Dies kommt namentlich bei arglistigem oder widersprüchlichem Verhalten des Vermieters in Betracht, 125 der sich zB ohne weiteres aus einer Kaution oder aus sonstigen vom Mieter gestellten Sicherheiten zu befriedigen vermag. 126 Gleich steht der Fall, dass der Verzug auf einem Versehen des Sozialamtes beruht, so dass eine einfache Anfrage bei diesem zur Klärung der Lage ausreichte. 127 Bei langfristigen Verträgen darf der Vermieter schließlich von seinem Kündigungsrecht nach Treu und Glauben nur in einer Weise Gebrauch machen, die dem Mieter die Möglichkeit der Abwehr erhält. 128 Hat der Vermieter eine unpünktliche Zahlungsweise des Mieters (u Rn 43 ff) längere Zeit nicht beanstandet, so kann er ferner nicht plötzlich und unerwartet seine Haltung ändern und unvermittelt nach § 543 Abs 2 Nr 3 kündigen. In derartigen Fällen muss er vielmehr nach Treu und Glauben den Mieter vor Ausspruch der Kündigung darauf hinweisen, dass er fortan auf pünktlicher Zahlung bestehen und andernfalls von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen werde (sog Abmahnung). 129

39

123 LG Berlin ZMR1992,24; 2002,428,429. 124 S dazu u § 569 Rn 25 f. 125 OLG München ZMR 1998,632,633. 126 Anders freilich BGH LM Nr 50 zu $ 535 BGB = WM 1972,335 = MDR1972,411. 127 S o Rn 34; LG Karlsruhe ZMR 1989, 421; LG Berlin WuM 1997,216. Emmerich

128 RGZ 150, 232, 238 ff; LG Frankfurt WuM 1975,55. 129 RG JW 1932, 1041 Nr 3; BGH WM 1971, 1439, 1440 = ZMR 1972, 306; WM 1971, 1020, 1021; OLG München ZMR 1996, 326, 327; OLG Hamm ZMR 1998, 493, 494 = WuM 1998, 485, 486.

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§ 543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

4 0 b) Durch Verzug begründete Gestaltungsrechte erlöschen, sofern sie nicht rechtzeitig noch vor Heilung des Verzugs ausgeübt werden. Heilung des Verzugs tritt ein, wenn der Schuldner vollständig leistet, wenn er die Leistung dem Gläubiger in einer Annahmeverzug begründenden Weise anbietet oder wenn nachträglich die Voraussetzungen des Verzugs entfallen, zB weil der Schuldner ein Einrederecht erwirbt. Die Folgerungen hieraus zieht § 543 Abs 2 S 2 durch die Bestimmung, dass die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter vor ihrer Wirksamkeit durch Zugang beim Mieter befriedigt wird. Der Befriedigung des Vermieters steht die Verzugsheilung in sonstiger Weise gleich. Voraussetzung ist aber vollständige Befriedigung des Gläubigers; Teilzahlungen stehen nicht gleich,130 wohl aber eine Leistung unter Vorbehalt.131 Außerdem ist nicht erforderlich, dass der Mieter zugleich die Zahlung eines etwaigen Verzögerungsschadens und von Verzugszinsen anbietet, schon, weil der Mieter die Höhe dieser Beträge gar nicht kennen kann.132 Gleich stehen sämtliche Erfüllungssurrogate einschließlich der Aufrechnung (s auch u Rn 41 f). 4 1 c) Nach $ 543 Abs 2 S 3 wird die Kündigung unwirksam, wenn sich der Mieter (schon vor der Kündigung) von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Diese Regelung erklärt sich durch die rückwirkende Kraft der Aufrechnung (§ 389). Besonderheiten gelten aufgrund des § 569 Abs 3 Nr 2 S 1 wiederum für die Wohnraummiete. Der Rechtsgrund der Gegenforderung des Mieters spielt keine Rolle. Voraussetzung ist nur, dass die Gegenforderung schon vor der Kündigung bestand, so dass schon damals eine Aufrechnungslage gegeben war. Abs 2 S 3 ist dagegen nicht anwendbar, wenn die Gegenforderung des Mieters erst nach der Kündigung entstanden ist.133 Ebenso wenig kann der Mieter mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution aufrechnen, weil und sofern der Anspruch erst längere Zeit nach Vertragsbeendigung fällig wird. Die Aufrechnung beseitigt die Kündigung außerdem nur, wenn die Gegenforderung die gesamten Rückstände des Mieters deckt.134 4 2 Die Aufrechnung muss nach § 543 Abs 2 S 3 unverzüglich, dh ohne schuldhaftes Zögern erfolgen (s $ 121 Abs 1 S 1). Unverzüglich bedeutet nicht: sofort; vielmehr ist dem Mieter eine angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist zu belassen, für die sich in der Praxis als Faustformel eine Dauer von maximal zwei Wochen herausgebildet hat.135 Die Aufrechnung hat zur Folge, dass die Kündigung unwirksam wird und das Mietverhältnis infolgedessen wieder auflebt.136 Gerät der Mieter anschließend wieder in Verzug, so muss der Vermieter folglich gegebenenfalls erneut nach § 543 Abs 2 Nr 3 kündigen.137 5.

Ständige unpünktliche Zahlung

4 3 Bei Zahlungsverzug des Mieters kann der Vermieter nach § 543 Abs 2 Nr 3 nur in den hier genannten Fällen kündigen, nicht dagegen, wenn der Mieter „lediglich" ständig unpünktlich zahlt, wiederholt unbegründete Abzüge macht oder über längere Zeiträume hinweg mit Beträgen in Rückstand gerät, die nicht die Grenze des $ 543 Abs 2 Nr 3 erreichen. In der-

130 RG WarnR 1916 Nr 224, S 360; BGH WarnR 1970 Nr 191, S 415, 417; LG Berlin ZMR 1997,143,144. 131 LG Frankfurt WuM 1987, 318; Nies NZM 1998,398,399; str. 132 OLG Celle WuM 1990,103,109 f. 133 BGH LM Nr 1 zu $ 3 MSchG = NJW 1959, 2017 = ZMR 1959, 262; LG Aachen WuM 1989, 294.

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134 OLG Köln ZMR 1998, 763, 768 = WuM 1998,23. 135 BGH LM Nr 18 zu $ 554 BGB = NJW-RR 1987,903; WM 1971,1020,1021; OLG Köln ZMR 1998,763,765 = WuM 1998,23,24. 136 Palandt/Weidenkaff§ 543 Rn 28. 137 LG Berlin ZMR 2000,296.

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Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

$ 543

artigen Fällen wurde früher dem Vermieter ein zusätzliches außerordentliches Kündigungsrecht nach $ 554a S 1 aF zugebilligt, sofern das Verhalten des Mieters eine schwere schuldhafte Vertragsverletzung darstellte, die dem Vermieter die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin unzumutbar machte.138 Gleich behandelt wurde unter engen Voraussetzungen die grundlose Verweigerung der Zahlung der Kaution sowie eine ständige unpünktliche Bezahlung der Nebenkosten oder von Warenlieferungen seitens eines Gaststättenpächters. Dagegen fanden diese Grundsätze keine Anwendung bei Verzug des Mieters mit sonstigen einmaligen Leistungen wie zB Baukostenzuschüssen. § 554a aF ist 2001 ersatzlos gestrichen worden, so dass in den genannten Fällen, insbeson- 4 4 dere also bei der ständigen unpünktlichen Zahlung des Mieters sowie bei der Verweigerung der Zahlung der vereinbarten Kaution (o Rn 43), eine außerordentliche fristlose Kündigung des Vermieters jetzt nur noch möglich ist, wenn zugleich ein wichtiger Grund im Sinne des $ 543 Abs 1 S 2 vorliegt.139 Das wird jedenfalls in schwer wiegenden Fällen zu bejahen sein, sofern angesichts des Verhaltens des Mieters das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien völlig zerrüttet ist, weil der Vermieter unter den gegebenen Umständen auch in Zukunft nicht mehr mit einer ordnungsgemäßen Erfüllung seitens des Mieters rechnen kann. Bloße einmalige oder gelegentliche Zahlungsrückstände genügen dafür nicht; es muss sich vielmehr um wiederholte Vorgänge handeln, die deutlich machen, dass der Mieter nicht zu einer ordnungsmäßigen Vertragserfüllung bereit ist. Gelegentlich wurde deshalb bisher schon eine sechsmalige erhebliche Verzögerung mit der Mietzahlung verlangt.140 Außerdem ist § 543 Abs 3 zu beachten, so dass der Kündigung in diesen Fällen grundsätzlich eine Fristsetzung oder eine Abmahnung vorauszugehen hat, insbesondere, wenn der Vermieter das vertragswidrige Verhalten des Mieters zunächst über längere Zeit geduldet hatte, daraus nunmehr aber rechtliche Folgerungen ziehen will.141 Das Kündigungsrecht des Vermieters entfällt, wenn der Mieter wieder zur pünktlichen Zah- 4 5 lungsweise zurückkehrt, bevor der Vermieter kündigt.142 Sobald aber der Vermieter einmal gekündigt hat, hat es dabei sein Bewenden, selbst wenn jetzt der Mieter umgehend die Rückstände tilgt und die pünktliche Zahlungsweise wieder aufnimmt. $ 543 Abs 2 S 2 kann nicht, auch nicht entsprechend angewandt werden.143

VI. Fristsetzung und Abmahnung (§ 543 Abs 3) Nach dem neuen § 543 Abs 3 S 1 ist eine Kündigung aufgrund des § 542 grundsätzlich erst 4 6 nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht. Etwas anderes gilt nur in den Fällen des § 543 Abs 3 S 2 Nrn 1 bis 3. Die jetzige Regelung beruht mithin auf einer (verwirrenden) Kombination der vom früheren Gesetzgeber mit Bedacht unterschiedlich ausgestalteten fristlosen Kündigung des

138 S Staudinger Rn 68. 139 Kraemer NZM 2001,553,561f-,Lammel% 543 Rn 27 ff; PalandtlWeidenkaff§ 543 Rn 36. 140 LG München I WuM 1990, 550; etwas großzügiger OLG Hamm NJW-RR1993,1163. 141 S o Rn 39; OLG Oldenburg ZMR 1 9 9 1 , 4 2 7 = NJW-RR 1992, 79; OLG Hamm NJW-RR 1993,

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1163; ZMR 1994, 560, 561; OLG München ZMR 1 9 9 6 , 3 7 6 , 3 7 9 ; NJW-RR 2 0 0 2 , 6 3 1 , 6 3 2 . 142 LG Ravensburg WuM 1984,297; LG Braunschweig WuM 1987,201. 143 BGH LM Nr 42 zu $ 242 (Cd) BGB = NJWRR 1988, 77; OLG Hamm NJW-RR 1993, 1163, 1164; LG Heilbronn ZMR 1 9 9 1 , 3 8 8 , 3 8 9 .

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$543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Mieters nach § 542 aF und des Vermieters nach $ 553 aF. 144 Unklar ist insbesondere, worin sich Fristsetzung und Abmahnung im Sinne des § 543 Abs 3 S 1 eigentlich unterscheiden, da das Gesetz offenbar auch bei einer Abmahnung von der Möglichkeit eines Erfolgs durch Beseitigung der Störung und damit des Kündigungsgrundes ausgeht (s $ 543 Abs 3 S 2 Nr 1). Bei der Abmahnung hat das Gesetz folglich in erster Linie Fälle einer andauernden Störung im Auge, in denen der Mieter jederzeit sofort oder nach einer kurzen Prüfungsfrist die Störung auf einen entsprechenden Hinweis des Vermieters hin einstellen kann. 47

Fristsetzung und Abmahnung sind - insoweit in Übereinstimmung mit der früheren Rechtslage (§ 554 aF) - generell entbehrlich (nur) bei einer Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs nach $ 543 Abs 2 Nr 3 (§ 543 Abs 3 S 2 Nr 3). In den restlichen Fällen des $ 543 Abs 1 und Abs 2 Nrn 1 und 2 sind sie gleichfalls nur erforderlich, wenn der wichtige Grund gerade in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht (S 1 des § 543 Abs 3). Darunter fällt freilich jeder von dem Kündigungsgegner zu vertretende Verstoß gegen eine Haupt- oder Nebenleistungspflicht aus dem Mietvertrag im weitesten Sinne und damit wohl die Masse der Fälle eines wichtigen Grundes im Sinne des $ 543 Abs 1 und 2 Nrn 1 und 2. 1 4 5

1.

Fristsetzung

48

In den genannten Fällen (o Rn 46 ff) setzt die fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde nach § 543 Abs 3 S 1 entweder eine erfolglose Abmahnung oder den erfolglosen Ablauf einer dem Kündigungsgegner zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist voraus. Vorbild der Regelung ist, soweit es zunächst um das Erfordernis einer Fristsetzung geht, § 542 Abs 1 S 2 aF, der seinerzeit erst von der zweiten Kommission nach dem Vorbild des § 326 Abs 1 aF in das Gesetz eingefügt worden war, um dem Vermieter eine letzte Gelegenheit zur Erfüllung zu geben. 146 Derselbe Zwecke steht hinter der Neuregelung in § 543 Abs 3, deren wichtigster Anwendungsfall wohl weiterhin die Fälle des § 543 Abs 2 Nr 1 (Gebrauchsentziehung) sein werden. 147

49

a) Die Fristsetzung erfolgt grundsätzlich durch formlose empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie ist möglich, sobald die Störung ernstlich droht. 1 4 8 In der Erklärung müssen die drohende oder zu beseitigende Störung und die dafür gesetzte Frist so genau wie möglich bezeichnet werden. 149 Die bloße Mängelanzeige nach § 536c Abs 1 ersetzt in keinem Fall die Fristsetzung. 150 Die Länge der dem Vermieter zu setzenden Frist hängt von den Umständen und insbesondere davon ab, wie viel Zeit der andere Teil für die Abhilfe selbst bei Anspannung aller Kräfte benötigt. Wenn kurzfristige Abhilfe möglich oder nötig ist, weil der Vermieter zB mangelhaft heizt oder das Dach undicht ist, genügt auch das Verlangen nach sofortiger oder unverzüglicher Abhilfe. 151 Ist die vom Kündigenden gesetzte Frist zu kurz, so tritt einfach an die Stelle der zu kurzen Frist die angemessene Frist, die notfalls durch Urteil bestimmt werden muss. 152

144 S Kraemer NZM 2001,553,559. 145 Lammel § 543 Rn 138; Kraemer NZM 2001, 553,559; Palandt/WeidenkaffS 543 Rn 46. 146 Prot II 229. 147 S oRn 3 ff; ebenso Lammel $ 543 Rn 141. 148 LG Kassel WuM 1987,122. 149 OLG Naumburg WuM 2000, 246; LG Berlin GE 1999,45,46.

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150 RG WarnR 1916/18 Nr 74, S 109, 110; LG Berlin (vorige Fn). 151 RGZ 75, 354; OLG Düsseldorf ZMR 1999, 26.

152 RG HRR1934 Nr 1444; LG Berlin GE 1986, 37; LG Frankfurt WuM 1987,55.

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Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

5543

b) Letzte Voraussetzung des Kündigungsrechts einer Partei, in erster Linie also des Mieters 5 0 nach J 543 Abs 2 Nr 1, ist der fruchtlose Ablauf der dem Vermieter gesetzten Frist. Das Kündigungsrecht hängt mithin davon ab, ob die Störung bis zum Ende der Frist vollständig behoben ist oder sonst entfällt; eine nur partielle Beseitigung beseitigt das Kündigungsrecht nicht.153 Sorgt der Kündigungsgegner erst nach Ablauf der Frist, aber noch vor Ausspruch der Kündigung für Abhilfe, so bleibt nach hM dieser Umstand ohne Einfluss auf das einmal entstandene Kündigungsrecht, so dass der andere Teil - trotz Beseitigung der Störung - immer noch kündigen kann.154 2.

Abmahnung

Neben die Fristsetzung (o Rn 48 ff) hat das Mietrechtsreformgesetz von 2001 alternativ als 51 Voraussetzung der Kündigung in den schon besprochenen Fällen (o Rn 46 f) nach dem Vorbild des $ 553 aF die erfolglose Abmahnung gesetzt. Auch die jetzige Regelung des § 543 Abs 3 S 1 wird folglich ihr Schwergewicht bei den Fällen des $ 543 Abs 2 Nr 2 (vertragswidriger Gebrauch) haben.155 Die Abmahnung ist daher ebenso wie in $ 541 eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, die von allen Vertragsteilen, insbesondere von allen Vermietern ausgehen und an alle Vertragsgegner gerichtet sein muss, außer wenn sich die Beteiligten gegenseitig wirksam zum Empfang von Abmahnungen bevollmächtigt haben.156 In ihr muss das vertragswidrige Verhalten des anderen Teils so genau bezeichnet werden, dass sich dieser danach richten kann.157 Umstritten ist, ob in der Abmahnung außerdem die Kündigung für den Fall der Erfolglosigkeit der Abmahnung angedroht werden muss (sog qualifizierte Abmahnung). Für den Regelfall dürfte die Frage wohl zu verneinen sein. Auch eine Fristsetzung kann in Ausnahmefällen nach Treu und Glauben erforderlich sein (§ 242). Maßgebend ist, ob von dem anderen Teil, in erster Linie also von dem Mieter im Falle des $ 543 Abs 2 Nr 2, nach Treu und Glauben erwartet werden darf, den beanstandeten vertragswidrigen Gebrauch sofort einzustellen oder ob ihm eine angemessene Prüfungsfrist eingeräumt werden muss. 3.

Entbehrlichkeit

Fristsetzung oder Abmahnung (o Rn 48 f, 51) sind nur die regelmäßigen Voraussetzungen 5 2 einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde nach § 543 Abs 1 und Abs 2 Nrn 1 und 2. Ausnahmen gelten nach § 543 Abs 3 S 2 in zwei Fällen, die sich vielfach überschneiden. Das Gesetz knüpft mit dieser Regelung zum Teil an $ 542 Abs 1 S 3 aF, zum Teil an die Rechtsprechung zu den §§ 542 und 553 aF an. Die Notwendigkeit von Fristsetzung oder Abmahnung entfällt danach zunächst, wenn beide offensichtlich keinen Erfolg versprechen ($ 543 Abs 3 S 2 Nr 1). Dies ist anzunehmen, wenn ein endgültiger Zustand geschaffen worden ist oder wenn sonst eine Beseitigung der Störung während einer angemessenen Frist aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich erscheint oder doch dem anderen Teil nicht zuzumuten ist.158 So verhält es sich zB, wenn die Heizung oder ein Computer trotz wieder153 RGZ 98, 101, 103; 98, 286, 287; BGH LM Nr 6 zu $ 542 BGB = NJW 1974,2233; WM 1967, 515,517; KG GE 2003,98,99. 154 OLG Düsseldorf OLGZ 1988, 485 = MDR 1988,866; NJW-RR1995,1353 = ZMR1995,351;

anders Staudinger Rn 76.

155 Ebenso LG Halle NZM 2003,309,310 (Kinderlärm); AG München NZM 2002, 654; Lammel § 543 Rn 148 f.

Emmerich

156 OLG Koblenz GE 1997,1101,1105 = WuM 1997, 482; LG Heidelberg NZM 2001, 91 = NJWRR 2001,155. 157 Grdlg BGH LM Nr 24 zu BJagdG (B12 R f) = NJW-RR 2000, 717 = NZM 2000, 241, 242 = WM 2000, 534; LG Gießen WuM 1981, 232; AG Hamburg-Altona NZM 2003,60 = NJW-RR 2003,154.

158 Lammel $ 543 Rn 157ff; Palandt/Weidenkaff

S 543 Rn 48.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

holter Reparaturversuche immer wieder ausfällt, 159 wenn eine Abhilfe von vornherein mit Rücksicht auf die Art der Störung nicht möglich ist 1 6 0 oder wenn die Abhilfe eine übermäßige, dem Mieter nicht zumutbare Zeit in Anspruch nähme oder mit für den Mieter unzumutbaren Belästigungen verbunden wäre. 161 Ebenso ist es zu beurteilen, wenn der Vermieter von vornherein eine Abhilfe ernstlich und endgültig verweigert 162 oder wenn durch das Fehlverhalten des anderen Teils die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien so schwerwiegend erschüttert ist, dass sie auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann. 1 6 3 53

b) Fristsetzung und Abmahnung sind außerdem entbehrlich, wenn die sofortige Kündig u n g aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (Nr 2 des $ 543 Abs 3 S 2). Der Gesetzgeber hatte hier Fälle im Auge, in denen wegen der Schwere der Vertragsverletzung und ihrer Folgen für den betroffenen Vertragsteil nur eine sofortige Vertragsbeendigung in Betracht kommt. 1 6 4 Es handelt sich dabei um eine Generalklausel, durch die in Ausnahmefällen auch dann eine sofortige fristlose Kündigung ermöglicht werden soll, wenn die Voraussetzungen der Nr. 1 des § 543 Abs 3 S 2 nicht vorliegen, etwa, weil die Störung durchaus wieder beseitigt werden kann, aber so schwerwiegend ist, dass sich der Mieter genötigt sah, sofort andere Räume zu besorgen (Interessewegfall im Sinne des früheren $ 542 Abs 1 S 3)

VII. Ausschlusstatbestände ($ 543 Abs 4 S I ) 54

Nach $ 543 Abs 4 (= § 543 S 1 aF) findet auf das dem Mieter nach Abs 2 Nr 1 zustehende Kündigungsrecht wegen Gebrauchsentziehung (o Rn 13 ff) die Regelung der SS 536b und 536d entsprechende Anwendung. Daraus ergibt sich im Einzelnen, wann das Kündigungsrecht des Mieters aus S 543 Abs 2 Nr 1 ausgeschlossen ist. Die wichtigsten Fälle sind ein wirksamer vertraglicher Haftungsausschluss (§ 536d) sowie die Kenntnis des Mieters von dem fraglichen Mangel bereits bei Vertragsabschluss (§ 536b), wofür im Falle einer Mehrheit von Mietern schon die Kenntnis eines Mieters ausreicht. 165 Die frühere Unterscheidung zwischen Sach- und Rechtsmängeln ist entfallen. Gleich gestellt hatte der BGH den genannten Ausschlusstatbeständen außerdem den Fall der vorbehaltlosen Fortzahlung der Miete für einen längeren Zeitraum trotz Kenntnis des Mangels. 166 Daran ist jedoch unter dem neuen Recht nichts mehr festzuhalten. 167 Das Kündigungsrecht ist ferner ausgeschlossen, wenn der Mieter die Störung allein oder übewiegend zu vertreten hat (S 326 Abs 2) 1 6 8 oder wenn er den Vermieter vertragwidrig an der Abhilfe hindert (S 242). 1 6 9 159 BGH WarnR 1969 Nr 347, S 792, 793; OLG Hamm NJW 1989, 2629, 2630; LG Saarbrücken WuM 1995,159. 160 RGZ 94, 29; 98, 101, 103; BGH LM Nr 26 zu § 537 BGB = WM 1980, 312, 315 = NJW 1980, 777; WM 1967, 515, 517; OLG Karlsruhe ZMR 1988,223,224. 161 S RGZ 94,29. 162 BGH LM Nr 22 zu $ 537 BGB = ZMR 1976, 46, 47; KG HRR 1937 Nr 502; OLG Karlsruhe BB 1979,1372,1373. 163 BGH LM Nr 35 zu $ 89 a HGB = NJW-RR 1999, 1481, 1483; LM Nr 24 zu BJagdG (B1 3) = NJW-RR 2000, 717 = NZM 2000, 241; LM Nr 13 zu s 553 BGB = WM 1975, 368; LM Nr 26 ZU $ 537 BGB (B1 3 R) = NJW 1980, 777 = WM 1980,

188

312, 315; WM 1968, 252, 253; OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 383; OLG Koblenz GE 1997, 1101, 1105 = WuM 1997,482; s auch u Rn 53. 164 Lammel $ 543 Rn 163 f; Palandt/Weidenkaff S 543 Rn 49. 165 BGH LM Nr 5 zu $ 539 BGB = NJW 1972, 249. 166 LM Nr 21 zu $ 542 BGB = NJW 2000,2663 = NZM 2000,825,826. 167 S o § 536 Rn 38 ff; anders Lammel $ 543 Rn 179. 168 RGZ 98, 286, 287f; BGHZ 66, 349, 350 = NJW 1976, 1315; BGH LM Nr 20 zu $ 542 BGB = NJW 1998, 594. 169 RG JW1911,359 Nr 5.

Emmerich

Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

5 543

VIII. Teilkündigung Durch die Bezugnahme auf die $$ 4 6 9 bis 471 aF regelte § 543 Abs 4 S I ursprünglich im Anschluss an § 543 S 1 aF außerdem das Problem der Zulässigkeit einer Teilkündigung. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ist diese Verweisung jedoch ersatzlos gestrichen worden. Wegen der Einzelheiten ist seitdem auf die Erläuterungen zu $ 542 (= § 564 aF) zu verweisen (s o $ 542 Rn 31 ff). Hier genügen folgende Bemerkungen: Die Teilkündigung eines Vertrages läuft der Sache nach auf eine grundsätzlich mit $ 3 1 1 Abs 1 unvereinbare, einseitige Vertragsänderung zum Nachteil des anderen Teils hinaus. 170 Daher kommt eine Teilkündigung von Mietverträgen nur in Ausnahmefällen in Betracht. 171 Vor allem Grundstücks* und Raummietverträge bilden durchweg eine Einheit, aus der der Vermieter nicht durch eine Teilkündigung nach Belieben einzelne Stücke herausbrechen kann. 1 7 2 Im Grundsatz gilt das auch für die häufige Vermietung eines Hauses oder einer Wohnung zusammen mit einer Garage oder einem Garten, vorausgesetzt, dass der Vertrag tatsächlich eine Einheit darstellt. 173

IX.

Kündigung

1.

$543 Abs 2 Nr 1

55

a) Unter den Voraussetzungen des $ 543 Abs 2 Nr 1 kann der Mieter kündigen, muss dies aber nicht. Ebenso steht es ihm frei, ob er mit oder ohne Frist kündigen will. Er kann auch mit einer angemessenen Frist kündigen, vor allem, wenn er sich erst eine andere Wohnung suchen will. 174 Der Mieter ist außerdem nicht verpflichtet, die Kündigung sofort nach Fristablauf (§ 543 Abs 3 S 1) auszusprechen; vielmehr muss ihm eine Überlegungsfrist zugebilligt werden, schon, damit er sich eine Ersatzwohnung suchen kann. Es genügt daher, wenn er die Kündigung binnen angemessener Frist nach Fristablauf ausspricht. 175 $ 626 Abs 2 S 1 (Zweiwochenfrist) ist hier jedoch nicht entsprechend anwendbar. 176 Verzögert er freilich die Erklärung in treuwidriger Weise, so verwirkt er sein Kündigungsrecht. 177 Für eine Kündigung nach § 543 Abs 2 Nr 1 ist außerdem kein Raum, wenn der Mieter die Mietsache gar nicht gebraucht und gebrauchen will, so dass er durch die Nichtgewährung des Gebrauchs auch nicht gestört sein kann (§ 242). 1 7 8

56

b) Die Kündigung kann auch schon mit der Fristsetzung nach § 543 Abs 3 S 1 verbunden werden. 179 In der Erklärung, die mit Zugang beim Vermieter wirksam wird (§ 130), muss der Wille zur sofortigen oder alsbaldigen Beendigung des Mietverhältnisses aus den in der Fristsetzung genannten Gründen eindeutig zum Ausdruck kommen. Formvorschriften

57

170 BGH LM Nr 21 ZU $ 51 BRAO = NJW 1993, 1320 = WM 1993,610,614. 171 OLG Schleswig WuM 1982, 266, 269; OLG Karlsruhe WuM 1983, 166; NJW-RR 1997, 711 = ZMR 1997, 283; BayObLGZ 1990, 329 = NJW-RR 1991,651. 172 BVerfG GE 1993, 1327, 1329; OLG Celle MDR1964,924. 173 BayObLGZ 1990,329 = NJW-RR 1991,651; OLG Schleswig (o Fn 171); OLG Karlsruhe WuM 1983, 166; OLG München ZMR 1996, 554, 555; LG Köln NZM 2001, 285; s Horst GE 1996,1262; Wiek WuM 1997,654.

Emmerich

174 RGZ 75, 354; 82, 363, 373; RG HRR 1934 Nr 317. 175 Stemel Mietrecht, Rn IV 470. 176 OLG Köln ZMR 1995,469 f. 177 RGZ 82,363; BGH LM Nr 21 zu $ 542 BGB = NJW 2000, 2663 = NZM 2000, 825, 826 (unter 3); WM 1967, 515, 517; OLG Celle ZMR 1995, 298, 300; OLG Karlsruhe ZMR 2001, 799, 800 = GE 2001, 1131; OLG Dresden NZM 2002, 662, 663; OLG Düsseldorf ZMR 2003,177. 178 OLG Celle ZMR 2002,187,188. 179 OLG Hamburg NZM 2001,131= NJW-RR 2001,153 = ZMR 2001,25,26.

189

$543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

bestehen freilich aufgrund des $ 568 Abs 1 und des neuen $ 569 Abs 4 lediglich bei der Mehrzahl der Wohnraummietverhältnisse, nicht aber bei anderen Mietverhältnissen.180 Aus $ 242 folgt jedoch, dass der Mieter im Regelfall verpflichtet sein wird, die Kündigung zu begründen, damit sich der Vermieter darauf einstellen kann.181 Die Kündigung ist unwirksam, wenn die Voraussetzungen des § 543 bei Zugang der Erklärung ($ 130) nicht erfüllt sind. Unter engen Voraussetzungen kann dann immer noch die (als solche unwirksame) außerordentliche Kündigung des Mieters in eine ordentliche Kündigung oder doch in einen Antrag auf Aufhebung des Vertragsverhältnisses umgedeutet werden kann ($ 140). 2.

$ 5 4 3 Abs 2 Nr 2

58 a) Wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs 2 Nr 2 erfüllt sind, ist der Vermieter zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt, nicht jedoch verpflichtet. Ebenso wenig muss er sofort kündigen, sobald der Mieter den vertragswidrigen Gebrauch trotz Abmahnung fortsetzt. Die Kündigung muss lediglich binnen angemessener Frist erfolgen; andernfalls verwirkt der Vermieter das Kündigungsrecht.182 Der Vermieter kann dem Mieter auch eine Frist lassen. Bei der Wohnraummiete wird er hierzu sogar in der Regel nach Treu und Glauben (S 242) verpflichtet sein, weil kein Mieter sofort ausziehen kann. Die Mindestfrist beträgt idR eine Woche.183 Die Kündigung kann formlos erfolgen. Ebenso wenig braucht dabei ein bestimmter Kündigungsgrund genannt zu werden.184 Bei der Wohnraummiete ist jedoch $ 568 zu beachten. 59 b) Die Kündigung muss auf die Abmahnung oder Fristsetzung nach $ 543 Abs 3 folgen. Hat der Vermieter dem Mieter eine Frist zur Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes gesetzt, so ist die Kündigung daher erst nach Ablauf dieser Frist möglich.185 Die Kündigung kann außerdem nur auf solche Gründe gestützt werden, die in der Abmahnung genannt sind, nicht dagegen auf andere Gründe, selbst wenn sie schon bei Ausspruch der Abmahnung vorgelegen haben.186 Im Einzelfall kann aber eine (als solche unwirksame) Kündigung als Abmahnung zu qualifizieren sein, so dass dann erst in der nachfolgenden Klage oder in einem späteren Schriftsatz die Kündigung zu sehen ist.187 Voraussetzung ist freilich, dass der Schriftsatz, der die Kündigungserklärung darstellt, den Formerfordernissen des § 568 entspricht (u Rn 96), sowie, dass für den Mieter erkennbar ist, dass der Schriftsatz eine materiellrechtliche Kündigungserklärung enthalten soll ($§ 133,157). 188 6 0 c) Die Kündigung wird nur wirksam, wenn im Augenblick ihres Zugangs (§ 130) sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 543 Abs 2 Nr 2 vorliegen; andernfalls geht sie ins Leere. Das gilt auch dann, wenn der Mieter erst nach Fristablauf, aber noch vor Zugang der Kündigung den vertragswidrigen Zustand beseitigt.189 Nimmt der Mieter die unberechtigte Kündigung an, so kann dadurch außerdem ein Aufhebungsvertrag zustande kommen

180 BGH WM 1959, 538, 542; 1975, 897, 899; OLG Celle ZMR1985,160,161. 181 Stemel Mietrecht, Rn IV 468 f. 182 S u Rn 61; OLG Karlsruhe ZMR 1987, 419, 421; OLG Düsseldorf WuM 1997, 556, 558; LG Berlin ZMR 1997,422. 183 LG Hamburg WuM 1975,227,228. 184 S BGH WM 1959,539,542; 1975,897,899. 185 AG Tiergarten GE 1987,285. 186 RG JW 1920, 377 Nr 5; AG Münster WuM 1976,11.

190

187 BGH WM 1971, 1439, 1440 = ZMR 1972, 306 = WarnR 1971 Nr 197; LM Nr 1 zu $ 554b BGB = WM 1969, 625; OLG Hamm NJW 1982, 452 = WuM 1982, 44; BayObLGZ 1981, 232 = WuM 1981,200. 188 BGH LM Nr 6a zu § 54a BGB = NJW-RR 1997,203. 189 RG JW 1920, 140 Nr 5; Recht 1924 Sp 428 Nr 1495 = BayZ 1925,165; LG Duisburg NJW-RR 1986,1345 = WuM 1989,76.

Emmerich

Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

$543

( $ 3 1 1 Abs l). 1 9 0 Außerdem kann der Vermieter die einmal wirksam erklärte Kündigung nicht mehr einseitig widerrufen; vielmehr ist jetzt ein erneuter Abschluss des Vertrages erforderlich. 191

3.

$543 Abs 2 Nr 3

Auch im Falle des § 543 Abs 2 Nr 3 kann der Vermieter jederzeit von einer Kündigung absehen und sich statt dessen darauf beschränken, Erfüllung sowie Ersatz des Verzögerungsschadens zu verlangen. 192 Ebenso wenig muss die Kündigung unbedingt fristlos erfolgen; nichts hindert den Vermieter, dem Mieter eine (beliebig bemessene) Räumungsfrist zubilligen. Bei der Wohnraummiete ist er hierzu sogar idR nach Treu und Glauben verpflichtet, wobei die Mindestfrist eine Woche betragen dürfte. 193 Eine wirksame Kündigung setzt ferner nicht den Gebrauch des Wortes „Kündigung" voraus. Auch eine besondere Frist ist für den Ausspruch der Kündigung nicht vorgesehen. Die Kündigung muss jedoch nach $ 242 binnen angemessener Frist nach Eintritt der Voraussetzungen des § 543 Abs 2 Nr 3 erklärt werden; andernfalls verwirkt der Vermieter sein Kündigungsrecht. 194 Durch Formularvertrag kann nicht anders bestimmt werden. 195 Umstritten ist, wann die Kündigungsvoraussetzung vorliegen müssen; richtiger Meinung nach ist insoweit nicht auf den Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung, sondern auf den des Zugangs abzustellen. Für die F o r m der Kündigung gilt dasselbe wie bei § 543 Abs 2 Nr 2. 196 Treu und Glauben werden es jedoch in der Regel erfordern, dass in der Kündigung wegen Zahlungsverzugs der Zahlungsrückstand beziffert wird, damit der Mieter überhaupt in der Lage ist, die Berechtigung der Kündigung zu überprüfen (§ 242). 197

X.

61

Abweichende Vereinbarungen

1. § 543 ist gemäß § 569 Abs 5 (nur) bei der W o h n r a u m m i e t e (nur) zu Gunsten des Mieters zwingend, so dass bei dieser durch Vertrag weder § 543 Abs 2 Nr 1 zum Nachteil des Mieters eingeschränkt oder ausgeschlossen noch $ 543 Abs 2 Nrn 2 oder 3 zu seinem Nachteil erweitert werden können. 198 Bei der gewerblichen R a u m m i e t e ist § 543 dagegen grundsätzlich dispositiv. 199 Aber auch hier kann dem Vermieter nicht über § 543 Abs 2 Nrn 2 und 3 hinaus vertraglich ein unbeschränktes außerordentliches fristloses Kündigungsrecht eingeräumt werden. 200

62

2. Besonders verbreitet sind bei der gewerblichen Miete (o Rn 62) vertragliche Abänderungen der Kündigungsvoraussetzungen im Falle des Zahlungsverzugs des Mieters (§ 543 Abs 2 Nr 3). Individualvertragliche Abänderung des $ 543 Abs 2 Nr 3 zum Nachteil des Mieters sind aber grundsätzlich eng zu interpretieren; soweit § 543 Abs 2 Nr 3 nicht aus-

63

190 LG Hamburg WuM 1974, 54f; BGH WM 1983,44,45; LG Freiburg WuM 1983,289. 191 BayObLGZ 1981, 232 = WuM 1981, 200, 202; OLG Karlsruhe WuM 1982,14,15. 192 KG GE 2001,1196. 193 AG Hamburg WuM 1986,337. 194 S o Rn 58; RG Gruchot Bd 43 (1899) 889, 895; Bd 47 (1903) 398, 399 f; JW 1902, 69; 1915, 572 Nr 5; OLG München ZMR 1998, 632, 633; NJW-RR 2002,631; LG Potsdam GE 1996,1247. 195 OLG München NJW-RR 2002,631,632.

Emmerich

196 S o Rn 58; s BGH WM 1975, 897, 899; LG Stuttgart ZMR 1985, 128; LG Köln WuM 1989, 569. 197 LG Hamburg NJWE-MietR 1996, 104 Nr 11; LG Mannheim WuM 1991, 687; AG Dortmund WuM 2003, 273, 275; anders LG Dresden WuM 1995,484,485. 198 S u § 569 Rn 37. 199 OLG Hamm ZMR 1995,248,249. 200 Ebenso für Leasingverträge BGHZ 112, 279,283 = NJW 1991,102.

191

$ 543

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

drücklich abgeändert ist, bleibt er anwendbar. 201 Eine Verschärfung der Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung des Vermieters bei Zahlungsverzug des Mieters ist gleichfalls möglich. 202 Durch Formularvertrag kann dagegen weder auf das Verschuldenserfordernis als Voraussetzung des Verzugs noch auf die Kündigung als dessen Rechtsfolge verzichtet werden ($ 309). Ebenso wenig ist es im Regelfall angängig, die Kündigungsvoraussetzungen über $ 543 Abs 2 Nr 3 hinaus zu verschärfen. 203

64

XI.

Schadensersatzansprüche

1.

$ 5 4 3 Abs 2 N r 1

a) Durch die Kündigung nach S 543 Abs 2 Nr 1 wird das Recht des Mieters, für die Vergangenheit die ihm aus $ 536 und $ 5 3 6 a zustehenden Rechte geltend zu machen, nicht berührt (o Rn 13 ff). Lediglich dann, wenn die Kündigung wegen eines Umstandes erfolgt, der ausnahmsweise nicht zugleich einen Mangel im Sinne des S 536 darstellt, kommt als Grundlage für Ersatzansprüche des Mieters allein ein vom Vermieter zu vertretendes, sonstiges pflichtwidriges Verhalten in Betracht (§ 280). 2 0 4 Nach beiden Vorschriften kann der Mieter Ersatz jeden Schadens verlangen, der kausal mit den die Kündigung auslösenden Umständen zusammenhängt (SS 249, 252). Keine Rolle spielt, wann der Schaden eingetreten ist, so dass die Ersatzpflicht des Vermieters auch die dem Mieter erst durch und nach der Kündigung entstehenden Schäden umfasst. 205 Beispiele sind die höhere Miete für eine Ersatzwohnung 206 sowie die Umzugs- und Maklerkosten, 207 während sich die Ersatzfähigkeit vergeblicher Aufwendungen jetzt nach $ 2 8 4 richtet. 208 2.

65

$ 5 4 3 Abs 2 N r 2

Der Vermieter kann im Falle des S 543 Abs 2 Nr 2 gleichfalls neben der Kündigung nach $ 2 8 0 Schadensersatz vom Mieter verlangen (vgl $ 314 Abs 4). 209 Anders als die Kündigung setzt der Ersatzanspruch des Vermieters auch nicht eine vorherige Androhung der Forderung von Schadensersatz voraus. 210 Der Ersatzanspruch des Vermieters umfasst insbesondere den Schaden, der ihm gerade erst durch die Kündigung entsteht (SS 249, 252). In Betracht kommen ein etwaiger Mietausfall sowie die Kosten für die Suche eines neuen Mieters. 211 Der Ersatzanspruch wegen des Mietausfalls wird jedoch immer erst in dem Zeitpunkt fällig, in dem auch die Mietforderung nach dem Vertrag fällig geworden wäre, nicht 201 RGZ 85,415; 150, 232, 238ff; BGH LM Nr 55 zu § 242 (Cd) BGB = ZMR 1959, 8 = MDR 1958, 766; WM 1970, 1141, 1142 = ZMR 1971, 27,28. 202 BGH LM Nr 18 zu $ 554 BGB = NJW-RR 1987, 903 = WM 1987, 932, 934; Staudinger Rn 102.

203 BGHZ 96, 182, 190ff = NJW 1986, 424; BGH LM Nr 11 zu $ 9 (Bm) AGBG = NJW 1985, 1705; LM Nr 291 zu $ 242 (Cd) BGB = NJW 1987, 2506 = WM 1987, 904 = WuM 1987, 259 = ZMR 1987, 292; OLG Hamm ZMR 1992, 152; OLG Düsseldorf ZMR 1995, 404, 405; 1996, 436 = WuM 1996,411,412; GE 2003,186,187. 204 RGZ 64, 381, 383; 76, 367, 369; BGH LM Nr 4 zu S 554a BGB = WM 1974,345.

192

205 BGH WM 1975, 897, 899; OLG Karlsruhe ZMR 1988,223,225; LG Duisburg WuM 1989. 206 LG Heidelberg WuM 1977,200f; AG Kassel WuM 1984,280,281. 207 LG Duisburg WuM 1989,14. 208 Sim einzelnen o$ 536a Rn 14. 209 RGZ 76,367,368 ff; BGH LM Nr 6 zu $ 249 (H) BGB = MDR 1955, 216; LM Nr 18 zu $ 196 BGB = NJW 1968,692 = ZMR 1969,79; LG Hamburg ZMR 1977,209. 210 BGH LM Nr 26 zu $ 242 (Bc) BGB = NJW 1981,1264,1265. 211 OLG Düsseldorf ZMR 1985, 297; LG Hamburg ZMR 1977,209; KG GE 2001,624.

Emmerich

$544

Vertrag über mehr als 30 Jahre

etwa schon vorher mit der Kündigung. 212 Der Mieter muss die Mietdifferenz dem Vermieter ferner nur bis zu dem Termin ersetzen, zu dem er selbst frühestens ordentlich kündigen konnte. 213

XII. Beweislast Wenn eine Vertragspartei nach $ 543 Abs 1 oder Abs 2 fristlos kündigt, so trifft sie die 6 6 Beweislast für alle Voraussetzungen ihres Kündigungsrechts. 214 Stützt der Mieter seine Kündigung nach $ 543 Abs 2 Nr 1 zB auf Mängel der Mietsache, so trägt er die Beweislast für das Vorliegen dieser Mängel, sobald er die Sache als Erfüllung angenommen hat, 215 sowie außerdem für die Fristsetzung nach § 543 Abs 3 S 1 bzw für die Umstände, aufgrund derer nach S 2 des $ 543 Abs 3 eine Fristsetzung entbehrlich ist. Ist die Mietsache durch den Mietgebrauch zerstört worden und will der Mieter deshalb kündigen, so trifft ihn ferner die Beweislast dafür, dass er die Zerstörung nicht zu vertreten hat. 216 Den Vermieter trifft dagegen nach § 543 Abs 4 S 2 (= § 543 Abs 3 aF) die Beweislast dafür, dass er den Gebrauch der Sache rechtzeitig gewährt oder vor Fristablauf Abhilfe geschaffen habe. Dasselbe gilt, wenn streitig ist, ob die Störung erheblich oder unerheblich ist. 217

§ 544

Vertrag über mehr als 30 Jahre

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

Schrifttum: Bub/Treier/Grapentin Hdb, Rn IV 222 ff (S 1284 {); Eishorst NZM 1 9 9 9 , 4 4 9 ; Kossmann Hdb,

$ 93 Rn 9 ff (S 393 f); Roquette BB 1 9 6 7 , 5 0 9 ; vStebut Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Privatrechts (1982), 158 ff; Stemel Mietrecht, Rn IV 273, 5 3 2 f f ( S 1 1 9 5 , 1 3 1 6 f ) ; Weimar B1GBW 1 9 7 4 , 4 3 .

Systematische Übersicht 1. Überblick 2. Anwendungsbereich 3. Abschluss für eine längere Zeit als dreißig Jahre

212

BGH LM Nr 20 zu § 249 (Ha) BGB = 1 9 6 4 , 1 3 9 ; LM Nr 70 zu $ 535 BGB = ZMR 351,352. 213 BGH LM Nr 6 zu § 249 (Ha) BGB = 1955,216; LG Aachen WuM 1986,315. 214 BGH LM Nr 6 zu S 9 (Bb) AGBG = 1985,2328 = ZMR 1985,196.

Emmerich

Rdn 1 2

Rdn 4. Rechtsfolge 5. Vertragsabschluss auf Lebenszeit

5 7

3

ZMR 1979, MDR NJW

215 BGH (vorige Fn). 216 BGHZ 66, 349, 353 = NJW 1976, 1315; BGH LM Nr 20 zu $ 542 BGB (B1 1 R) = NJW 1998,594. 217 BGH LM Nr 22 zu $ 537 BGB = NJW 1976, 796.

193

$ 544 1.

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Überblick

1 Durch § 544 (= § 567 aF) soll die vertragliche Schaffung einer Erbmiete oder vergleichbarer Verhältnisse verhindert werden.1 Daraus folgt zugleich, dass § 544 zwingend ist.2 Ein Verstoß gegen $ 544 hat jedoch nicht zur Folge, dass der Miet- oder Pachtvertrag nichtig ist, da $ 544 kein gesetzliches Verbot im Sinne des $ 134 ist (u Rn 5). Der Vertrag ist vielmehr wirksam und kann lediglich gemäß $ 544 S 1 spätestens nach dreißig Jahren gekündigt werden.3 Aus dem Zweck der gesetzlichen Regelung ist außerdem zu folgern, dass eine Vertragsdauer von dreißig Jahren nur durch Individualvereinbarung, nicht dagegen durch Formularvertrag vorgesehen werden kann.4 2.

Anwendungsbereich

2 $ 544 gilt für sämtliche Miet- und Pachtverträge (§§ 581 Abs 2,594b). Er wird außerdem mit Rücksicht auf seinen Zweck (o Rn 1) entsprechend auf miet- oder pachtähnliche Rechtsverhältnisse angewandt.5 Beispiele sind Verträge über die Leihe von Gemälden an Museen,6 über die Gestattung des Ausschanks von Getränken in einer Markthalle7 oder über die Verpflichtung zur unentgeltlichen Duldung einer Stromleitung zu einem Unternehmen, solange dieses betrieben wird.8 3.

Abschluss für eine längere Zeit als dreißig Jahre

3 § 544 S 1 ordnet zwingend (o Rn 1) ein Kündigungsrecht für Mietverträge an, die für eine längere Zeit als dreißig Jahre abgeschlossen sind. Ob ein derartiger Vertrag vorliegt, beurteilt sich nach der Situation im Augenblick des Vertragsabschlusses; von diesem Zeitpunkt aus ist also durch einen Blick in die Zukunft zu beurteilen, ob der fragliche Vertrag für eine längere Zeit als dreißig Jahre abgeschlossen wurde.9 Für die Anwendung des § 544 ist dagegen kein Raum, wenn die Parteien nacheinander mehrere rechtlich selbständige Verträge vereinbaren, sofern nicht in Wirklichkeit die Verträge nach ihrem Willen eine Einheit bilden sollen.10 Unanwendbar ist § 544 außerdem auf Verträge, die auf unbestimmte Zeit abgeschlossen sind, selbst wenn der Vertrag tatsächlich länger als dreißig Jahre läuft.11 Wird ein Vertrag von den Parteien geändert oder verlängert, so läuft die Frist des § 544 von diesem Zeitpunkt an.12

4

Ein Vertragsabschluss für eine längere Zeit als dreißig Jahre liegt auch vor, wenn der Vertrag zwar nur auf dreißig Jahre abgeschlossen ist, dem Mieter jedoch eine Verlängerungsoption für 1 Mot II 413; BGH LM Nr 24 zu VerwR-Allg (öffentlich-rechtliche Verpflichtungen) (B14) = MDR 1986, 736; NJW-RR 1994, 971; LM Nr 7 zu $ 567 BGB = ZMR1996,424 = NJW1996,2028. 2 BGH LM Nr 2 zu $ 581 BGB (B12 f) = BB 1951, 974; LM Nr 31 zu § 581 BGB (B14R) = MDR 1968, 233 = Warn 1967 Nr 250 S 564 = WM 1968,7; LM Nr 24 zu VerwR-Allg (öffentlich-rechtliche Verpflichtungen) (B1 4) = MDR 1986, 736; OLG Hamm NZM 1999,753,754. 3 RG HRR1931 Nr 584; BGH LM Nr 2 zu $ 581 BGB (B12 f) = NJW 1951,974. 4 OLG Celle MDR 1990, 154 = NdsRpfl 1990, 10; LG Kassel NJW-RR 1995,269; aM OLG Hamm NJW-RR 1992,270 = ZMR 1992,153,154. 5 RGZ 121, 11, 13; BGH LM Nr 24 zu VerwR-

194

Allg (öffentlich-rechtliche Verpflichtungen) (B14) = MDR 1986, 736; LM Nr 6 zu $ 567 BGB = NJWRR 1992,780. 6 OLG Celle NJW-RR 1994,1473. 7 BGH LM Nr 31 zu §581 BGB = Warn 1967 Nr 250 S 564 = WM 1968,7. 8 BGH LM Nr 6 zu $ 567 BGB = NJW-RR 1992, 780 = WM 1992,997. 9 OLG Hamm NZM 2002, 218, 219 = ZMR 2002,194. 10 BGH LM Nr 7 zu s 567 BGB = NJW 1996, 2078; Eishorst NZM 1999,449. 11

Stemel Mietrecht, Rn IV 532.

12 BGH LM Nr 7 zu $ 567 BGB = NJW 1996, 2028, 2029; OLG Hamm NZM 2002, 218, 219 = ZMR 2002,196; Eishorst NZM 1999,449.

Emmerich

Vertrag über mehr als 30 Jahre

$544

weitere Jahre eingeräumt ist. 13 Entsprechend dem Zweck der Vorschrift gilt dasselbe, wenn nur das Kündigungsrecht einer Partei, zB des Vermieters, für mehr als dreißig Jahre oder sogar für immer ausgeschlossen wurde. 14 § 544 wird selbst auf solche Mietverträge angewandt, deren Beendigung an den Eintritt eines zukünftigen ungewissen Ereignisses geknüpft ist, sofern es nur möglich ist, dass der Eintritt dieses Ereignisses länger als dreißig Jahre dauern wird wie zB bei der Gestattung des Ausschanks von Getränken in einer Markthalle für die Zeit des Betriebs dieser Halle 15 oder bei Abschluss eines Pachtvertrages für die Dauer einer behördlichen Genehmigung. 1 6 Ebenso ist es schließlich zu beurteilen, wenn eine ordentliche Kündigung des Vertrags erst nach Ablauf von 30 Jahren möglich sein soll 1 7 oder nach Eintritt eines Ereignisses, das auch erst später als nach 30 Jahren eintreten kann. 1 8

4.

Rechtsfolge

a) Ein Verstoß gegen § 544 S 1 hat nur zur Folge, dass der Vertrag nach dreißig Jahren, dh außerordentlich, und zwar m i t gesetzlicher Frist kündbar ist (s o Rn 1). Das Gesetz verweist damit auf die neuen $ 575 a für Wohnraum und $ 580a Abs 4 für sonstige Raummietverhältnisse. Daraus folgt zugleich, dass bei Wohnraum die Kündigung des Vermieters nach dreißig Jahren zusätzlich ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 573 voraussetzt, wie aus der Bezugnahme auf $ 573 in § 575a Abs 1 zu folgern ist. 19 Dies gilt auch dann, wenn die Parteien das Kündigungsrecht aufgrund des § 544 S 1 ausdrücklich ausgeschlossen hatten: Immer ist der Vertrag nach dreißig Jahren, dh vorzeitig, kündbar. 20

5

b) Die Kündigung ist erstmals nach dreißig Jahren möglich. Eine vorherige Kündigung ist unwirksam. 21 Die Frist beginnt nicht mit Vertragsabschluss, sondern mit Überlassung der Sache an den Mieter. 22 Eine Frist für die Ausübung des Kündigungsrechts ist nicht vorgeschrieben. Die Kündigung kann vielmehr zu einem beliebigen Termin, jedoch nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen der SS 575a und 580a Abs 4 erklärt werden. 23

6

5.

Vertragsabschluss auf Lebenszeit

a) Von dem Verbot einer längeren Bindung als auf dreißig Jahre macht $ 5 4 4 S 2 eine Ausnähme für Verträge, die für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters abgeschlossen sind. Bei Wohnraummietverhältnissen dürfte $ 544 S 2 den Vorrang vor S 575 haben, weil andernfalls die Regelung des $ 544 S 2 für Wohnraummietverhältnisse keinen Sinn mehr machte (str). Dem Abschluss des Vertrages auf die Lebenszeit einer Partei steht der Fall gleich, dass das Kündigungsrecht des einen Teils für die Lebenszeit des anderen ausgeschlossen wird. 24 $ 544 S 2 ist außerdem entsprechend anzuwenden, wenn die Vertrags-

13 RGZ 130,143,146; OLG Hamm NZM 1999, 753; OLG Düsseldorf ZMR 2002,189,190. 14 RGDJZ 1931,705 = HRR 1931, Nr 584; OLG München HRR1942, Nr 852; OLG Hamm (vorige Fn); Eishorst NZM 1999,449,450. 15 BGH LM Nr 31 zu § 581 BGB (B14 R) = Warn 1967 Nr 250, S 564 = MDR1968,233 = WM 1968, 7; OLG Hamm NZM 1999,753. 16 BGH LM Nr 7 zu $ 567 BGB = NJW 1996, 2028. 17 OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 955 = NZM 1999,419. Emmerich

18 OLG Hamburg ZMR 1998,28. 19 Blank/Börstinghaus $ 567 Rn 19; Lammel § 544 Rn 27; Palandt/WeidenkaffS 544 Rn 6. 20 RGZ 130,143,146; RG BayZ 1927,290 Nr X; BGH LM Nr 2 zu § 581 BGB (Bl 2f) = BB 1951, 974. 21 OLG Celle NJW-RR 1994,1473,1474. 22 OLG Düsseldorf ZMR 2002,189,190. 23 OLG Hamm NZM 1999,753,754. 24 NiendorörMietrecht, 341 f.

195

7

§ 545

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

beendigung von dem Eintritt eines zukünftigen ungewissen Ereignisses gerade in der Person einer Partei, zB von der Versetzung eines Beamten abhängig sein soll. 25 Bei mehreren Mietern oder Vermietern kommt es, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, auf die Lebenszeit des zuletzt Versterbenden an. 26 Derartige Verträge für die Lebenszeit einer Partei sind nach § 550 S 1 formbedürftig. 2 7 Sonstige sehr langfristige Verträge, zB auf 99 Jahre, stehen nicht gleich und fallen deshalb unter § 544 S l. 2 8 § 544 S 2 findet außerdem keine Anwendung, wenn das Kündigungsrecht des Vermieters für immer ausgeschlossen sein soll. 29 § 5 4 4 S 2 kann schließlich auch nicht auf juristische Personen angewandt werden. 30 8

b) Verträge auf Lebenszeit einer Partei sind wirksam, auch wenn sie infolgedessen länger als dreißig Jahre unkündbar bestehen. 31 Die Berufung des Mieters darauf ist selbst bei dringendem Eigenbedarf des Vermieters nicht treuwidrig. 32 Mietverträge auf die Lebenszeit des Mieters sind auflösend befristet, so dass sie grundsätzlich mit dem Tode des Mieters enden ($ 5 4 4 Abs Z).33 $ 5 6 3 gilt hier nicht (str).

$ 545

Stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses

Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fort, so verlängert sich das Mietverhältnis auf u n b e s t i m m t e Zeit, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Die Frist beginnt 1. für den Mieter mit der Fortsetzung des Gebrauchs, 2. für den Vermieter m i t d e m Zeitpunkt, in welchem er von der Fortsetzung Kenntnis erhält. Schrifttum: Allweil DWW 1967,93; Bodie NJW 1967,1068; ders WuM 1966,130; 1968,43; Bub/Treier/ Grapentin Hdb, Rn IV 39 ff (S 1141 ff); Bullert NJW 1967,139; Ganschezian-Finck NJW 1971,2051; Haase ZMR 2002, 557; Kossmann Hdb, $ 14 (S 61 ff); Schroers WuM 1974, 65; Stemel Mietrecht, Rn IV 81 ff (S llOlff); Wolf/EckertlBallHdb,Rn 837ff (S 244ff).

Systematische Übersicht Rdn 1. 2. 3. 4.

Bedeutung Anwendungsbereich Gebrauchsfortsetzung Widerspruch

1 2 4 5

25 LG Stuttgart NJW-RR 1992, 908 = WuM 1992,438; str. 26 BlankjBörstinghaus $ 567 Rn 21. 27 BGH LM Nr 1 zu $ 567 BGB = NJW 1958, 2062, 2063; OLG München HRR 1942 Nr 852; OLG Hamm WuM 1992,230; s u § 550 Rn 6. 28 OLG Frankfurt OLGR1994,146.

196

Rdn 5. Rechtsfolgen 6. Abweichende Vereinbarungen 7. Beweislast

9 11 12

29 OLG München HRR 1942 Nr 852. 30 Weimar B1GBW1974,43,44. 31 BGHZ 64, 288, 290 = NJW 1975, 1268; Weimar B1GBW 1974,43,44. 32 LG Hannover WuM 1991, 349; AG Hannover WuM 1965,99. 33 BayObLGZ 1993,272 = NJW-RR 1993,1164. Emmerich

Stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses

1.

S 545

Bedeutung

§ 545 regelt im Anschluss an § 568 aF die Frage, was geschehen soll, wenn der Mieter trotz Beendigung des Mietverhältnisses den Gebrauch der Sache fortsetzt, vor allem also wohnen bleibt. Während jedoch $ 568 aF zur Erreichung dieses Ziels den Weg einer Fiktion gewählt hatte, 1 ordnet § 545 jetzt einfach die Verlängerung des Mietverhältnisses unter den hier genannten Voraussetzungen kraft Gesetzes an. Eine sachliche Änderung ist mit diesem Wechsel in der gesetzlichen Konstruktion nicht verbunden, so dass es dabei bleibt, dass der Eintritt der in $ 545 S 1 angeordneten Rechtsfolge vom Willen der Parteien unabhängig ist. 2 Ein Irrtum der Parteien über die durch § 545 an ihr Verhalten geknüpften Rechtsfolgen ist folglich unerheblich (§ 119 Abs l). 3 Der Wille der Parteien ist nur insofern beachtlich, als beide durch einen Widerspruch die Verlängerung des Mietverhältnisses verhindern können ($ 545 S 1). Deshalb setzt die Anwendung des $ 545 S 1 Geschäftsfähigkeit der Parteien voraus. 4

2.

1

Anwendungsbereich

§ 545 gilt für alle Miet- und Pachtverhältnisse ohne Ausnahme, nicht nur für die Grundstücks- oder Wohnraummiete, sondern auch für die Fahrnismiete und für Kleingartenpachtverträge (§ 581 Abs 2, 594). s Es spielt ferner keine Rolle, ob der Mietvertrag durch Ablauf der vertraglich vereinbarten Mietdauer, durch Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag endet: Immer ist Raum für die Anwendung des $ 545. 6 Selbst die außerordentliche fristlose Kündigung ist nicht etwa von dem Anwendungsbereich des $ 545 ausgenommen. 7 Im Falle der Beendigung des Vertrages durch einen Aufhebungsvertrag verhält es sich nur dann anders, wenn der Vertrag zugleich die Bedeutung haben soll, dass mit dem in ihm festgesetzten Endtermin das Mietverhältnis unter allen Umständen enden soll, also auch dann, wenn der Mieter vertragswidrig den Gebrauch fortsetzt. 8

2

Für die Anwendung des $ 545 ist nach dem Gesagten (o Rn 2) grundsätzlich auch Raum, wenn das Mietverhältnis durch einen gerichtlichen Vergleich beendet wurde, der Mieter aber trotzdem wohnen bleibt, 9 es sei denn, dem Mieter sei lediglich eine Räumungsfrist bewilligt worden. 10 Besonderheiten gelten schließlich, wenn der Vermieter mit der Vollstreckung eines Räumungsurteils übermäßig lange zuwartet. In solchem Fall kann die verspätete Vollstreckung des Urteils j e nach den Umständen des Falles missbräuchlich sein; außerdem kann in dem Verhalten der Parteien von Fall zu Fall der konkludente Abschluss eines neuen Mietvertrages zu sehen sein. 11

3

1 BGHZ 113,290, 297 = NJW 1991,1348; BGH LM Nr 4 zu $ 9 (Ca) AGBG = NJW 1991, 1750; BayObLGZ 1981, 300 = NJW 1981, 2759; OLG Schleswig NJW 1982, 449, 450; OLG Hamm WuM 1983,48. 2 RGZ 140, 314, 316f; BayOblGZ 1981, 300 = NJW 1981, 2749; OLG Koblenz WuM 2002, 552, 555; LG Berlin GE 1986,659. 3 OLG Koblenz (vorige Fn). 4 Blank/Börstinghaus $ 568 Rn 19; Lammel $ 545 Rn20. 5 BGHZ 113,290,297 = NJW 1991,1348,1350. 6 RAGE 15, 281, 283; LG Mannheim Justiz 1974,233 f = WuM 1977,229; LG Hamburg MDR 1965,749 Nr 3. Emmerich

7 BGH LM Nr 22 zu $ 305 BGB = NJW 1980, 1577, 1578f; OLG Köln ZMR 1996, 24, 25; LG Karlsruhe MDR 1981,847. 8 BGH WM 1965, 411, 413 = ZMR 1966, 117, 241. 9 LG Münster WuM 1966, 27 = ZMR 1966,108 Nr 14; str. 10 S u Rn 6; OLG Breslau JW 1929, 3265 Nr 8; LG Essen WuM 1984,252,253. 11 OLG Hamm WuM 1981, 257; LG Essen WuM 1984, 252; LG Hamburg WuM 1989, 32; AG Frankfurt NJW-RR 1988, 204; AG Pinneberg NJW-RR1995,76.

197

$545 3. 4

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Gebrauchsfortsetzung

Die gesetzliche Vertragsverlängerung setzt nach $ 545 S 1 voraus, dass der Mieter trotz Beendigung des Mietverhältnisses den Gebrauch der Sache fortsetzt. Dies ist immer anzunehmen, wenn der Mieter rein tatsächlich den bisherigen Mietgebrauch nach Art und Umfang über den Zeitraum der Beendigung des Vertrages hinaus fortsetzt. 12 Gebrauchsfortsetzung ist aber mehr als bloße Vorenthaltung des Besitzes iS des § 546a. 13 Sie erfordert idR, dass der Mieter die Sache (selbst oder durch einen Dritten) behält und weiterhin entsprechend dem an sich beendeten Mietvertrag gebraucht. Hatte der Mieter die Räume untervermietet, so greift § 545 ein, wenn der Untermieter den Gebrauch der gemieteten Räume ungeachtet der Beendigung des Hauptmietverhältnisses fortsetzt, wobei es ebenfalls auf den Willen der Beteiligten nicht ankommt. 14 Ebenso unerheblich ist, ob der Gebrauch, den der Mieter von der Mietsache macht, nach dem Vertrag erlaubt ist oder nicht. ls

4.

Widerspruch

5

a) Trotz Fortsetzung des Gebrauchs durch den Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses wird eine Verlängerung des Mietverhältnisses nicht fingiert, wenn der Vermieter oder der Mieter ihren entgegenstehenden Willen binnen einer Frist von zwei Wochen dem anderen Teil gegenüber erklären ($ 545 S 1). Dieser Widerspruch ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, aus der sich eindeutig ergeben muss, dass der Erklärende mit einer Fortsetzung des Mietverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen nicht einverstanden ist. 16 Bei einer Mehrheit von Mietern oder Vermietern genügt wegen der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses bereits der Widerspruch eines von ihnen, um die Fiktion des $ 545 auszuschließen. 17 Eine besondere Form ist für den Widerspruch nicht vorgeschrieben, so dass er auch konkludent erklärt werden kann. 18

6

Ein konkludenter Widerspruch ist zB anzunehmen, wenn der Vermieter nach Kündigung des Mietverhältnisses Abweisung der Klage des Mieters auf Feststellung des Fortbestandes des Vertrages trotz der Kündigung beantragt. 19 Ebenso zu beurteilen sind die Erhebung der Räumungsklage, das Verlangen sofortiger Räumung, die Stundung des Herausgabeverlangens oder die Gewährung einer Räumungsfrist. 20 Nach überwiegender Meinung genügt für die Annahme eines Widerspruchs in der Regel ferner die Erklärung einer Partei, zu einer Verlängerung des Vertrags nur bei einer Veränderung der Miete bereit zu sein. 21

7

b) Die Widerspruchsfrist von zwei Wochen ($ 545 S 1) beginnt nach S 2 des § 545 für den Mieter mit der Fortsetzung des Gebrauchs (Nr 1 aaO) und für den Vermieter mit dem Zeit12 BGH LM Nr 42 zu $ 535 BGB (Bl 3 R) = WM 1969, 298 = MDR 1969, 658; LM Nr 2 zu $ 568 BGB = NJW 1 9 8 6 , 1 0 2 0 = WM 1986,914; LM Nr 3 zu $ 568 BGB = NJW-RR 1988, 76; BayObLGZ 1 9 8 1 , 3 0 0 = NJW 1981,2759. 13 Weimar Z M R 1 9 6 3 , 6 5 f; 1965,3 f. 14 BGH LM Nr 42 zu $ 535 BGB (Bl 3 R) = MDR 1969, 658 = WM 1969, 298; LM Nr 2 zu § 568 BGB = NJW 1986,1020. 15 BGH LM Nr 3 zu § 568 (Bl 2) = NJW-RR 1988,76. 16 BayObLGZ 1981, 300 = NJW 1981, 2759 = WuM 1981, 253; OLG München OLGR 1994, 63; LG Berlin NJW-RR 2 0 0 1 , 5 1 3 = NZM 2 0 0 1 , 4 0 .

17 Wolf/Eckert/Ball Hdb, Rn 844.

198

18 BGHZ 113, 290, 297 = NJW 1991, 1348, 1350; OLG Schleswig NJW 1982, 449, 4 5 0 f = WuM 1982,65; LG Köln WuM 1987,225; LG Berlin GE 1991,733. 19 BGHZ 113, 290, 297 = NJW 1991, 1348, 1350. 20 S o Rn 3; OLG Schleswig NJW 1982, 449, 450 f = WuM 1982, 65, 66; OLG Hamm NJWEMietR 1997, 268; LG Itzehoe WuM 1982, 298, 299. 21 RGZ 140, 3 1 4 , 3 1 7 ; BGH LM Nr 42 zu $ 535 BGB (Bl 3 R f) = WM 1 9 6 9 , 2 9 8 = MDR 1969,658; OLG Hamm NJWE-MietR 1997,268; aM LG Köln WuM 1 9 7 3 , 2 4 7 , 2 4 8 .

Emmerich

Stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses

$545

punkt, in dem er von der Fortsetzung Kenntnis erlangt (Nr 2 aaO). Für den Mieter läuft folglich die Frist grundsätzlich von dem Augenblick ab, in dem das Mietverhältnis endet (Nr 1 des $ 545 S 2). Es ist nicht erforderlich, dass der Mieter von der Beendigung des Mietverhältnisses Kenntnis hat. 2 2 Beim Vermieter setzt der Fristbeginn dagegen gemäß $ 545 S 2 Nr 2 positive Kenntnis von der Fortsetzung des Gebrauchs durch den Mieter voraus. Bloßes Kennenmüssen genügt ebenso wenig wie die Kenntnis davon, dass der Mieter die Sache noch nicht zurückgegeben hat. Dem Vermieter muss vielmehr bekannt sein, dass der Mieter obendrein den vertraglich vorgesehenen Gebrauch fortsetzt. Bei einer Mehrheit von Vermietern müssen alle Kenntnis von der Gebrauchsfortsetzung durch den Mieter haben, um den Lauf der Frist auszulösen. 23 Liegt der Widerspruch gegen die Gebrauchsfortsetzung des Mieters in der Erhebung der Räumungsklage, so ist es zur Fristwahrung erforderlich, dass dem Mieter die Klage binnen der Zweiwochenfrist des § 545 zugestellt wird. 24 Der Widerspruch kann auch schon vor Fristbeginn ausgesprochen werden kann, sofern er nur in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Vertragsbeendigung und dem Fristbeginn steht. 25 Möglich ist es ferner, den Widerspruch m i t der Kündigung zu verbinden. 2 6 Das kann sogar konkludent geschehen (o Rn 6). Besonders nahe liegt solche Annahme bei einer fristlosen Kündigung wegen einer schweren Vertragsverletzung aufgrund der §§ 543 und 569, 2 7 ist aber auch bei einer ordentlichen Kündigung nicht ausgeschlossen. 28

5.

8

Rechtsfolgen

a) Setzt der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses den Gebrauch der Sache fort, ohne dass eine der Parteien rechtzeitig widerspricht, so wird kraft Gesetzes das Mietverhältnis auf u n b e s t i m m t e Zeit verlängert (§ 545 S 1; s o Rn 1), so dass (nur) die bisherigen Abreden der Parteien über die Vertragsdauer, die Kündigungsfristen und über eine etwaige Verlängerung des Vertrages einschließlich einer Verlängerungsoption gegenstandslos werden. 2 9 An die Stelle dieser Abreden treten die gesetzlichen Kündigungsfristen der §$ 573c, 580a. Im Übrigen bleibt der Vertrag unverändert. 3 0

9

b) Die Unterlassung des Widerspruchs bewirkt keine Präklusion des Vermieters mit seinen Kündigungsgründen, so dass er jederzeit die Kündigung des kraft Gesetzes ($ 545 S 1) verlängerten Mietverhältnisses wiederholen kann, sofern der Kündigungsgrund jetzt noch vorliegt und nicht etwa durch die inzwischen verstrichene Zeit seine Bedeutung eingebüßt hat. 3 1

10

22 BGH LM Nr 22 zu $ 305 BGB = NJW 1980, 1577,1578 f. 23 BayObLGZ 1981, 300 = NJW 1981, 2759 = WuM 1981,253 = ZMR1982,16. 24 OLG Stuttgart NJW-RR 1987, 788 = ZMR 1987, 179 = WuM 1987, 114; LG Berlin NZM 2001,40. 25 BGH LM Nr 42 zu S 535 BGB (B1 4f) = WM 1969, 298 = MDR 1969, 658; LM Nr 2 zu $ 568 BGB = NJW 1986, 1020 = WM 1965, 411, 413 = ZMR 1966,117,241; BayOblGZ 1981,300 = NJW 1981, 2759 = WuM 1981, 253; OLG Hamm ZMR 1994, 560, 561; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 589, 591. 26 BGH LM Nr 3 zu $568 BGB = NJW-RR 1988, Emmerich

76; OLG Hamburg NJW 1981,2258 = WuM 1981, 205; OLG Schleswig NJW 1982,449; OLG Hamm NJWE-MietR 1997,268. 27 BGH (vorige Fn); LG Itzehoe WuM 1982, 298; LG Berlin GE 1991,733. 28 LG Köln WuM 1987, 225; LG Kassel WuM 1989,518; LG Bonn WuM 1992,617. 29 OLG Köln ZMR 1996,433. 30 RGZ 140, 314, 316f; RAGE 15, 281, 283f; LG Stuttgart ZMR 1967,340,341. 31 Blank/Börstinghaus $ 568 Rn 33; Palandt/Weidenkaff $ 545 Rn 10; Stemel Mietrecht, Rn IV 86; aM LG Bochum ZMR 1971, 56; AG TempelhofKreuzberg MDR 1988,146.

199

5546 6. 11

Abweichende Vereinbarungen

$ 545 ist n i c h t z w i n g e n d , so dass a b w e i c h e n d e Individualvereinbarungen zulässig sind. 3 2 F ü r Formularverträge gilt n a c h h e u t e h M n i c h t s anderes, d a § 545 in erster Linie e i n e Klars t e l l u n g s f u n k t i o n hat. 3 3 Die Klausel m u s s j e d o c h k l a r u n d verständlich sein, w o f ü r d e r b l o ß e Verweis auf $ 545 n i c h t ausreicht. 3 4

7. 12

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Beweislast

Wer sich auf d i e V e r l ä n g e r u n g des Mietverhältnisses n a c h $ 545 b e r u f t , b r a u c h t n u r F o r t s e t z u n g des G e b r a u c h s d u r c h d e n M i e t e r z u beweisen. D e m g e g e n ü b e r m u s s d a n n a n d e r e Teil d e n Nachweis f ü h r e n , dass er r e c h t z e i t i g w i d e r s p r o c h e n h a t . B e r u f t sich M i e t e r j e d o c h d a r a u f , dass d e r Vermieter s c h o n f r ü h e r K e n n t n i s v o n d e r F o r t s e t z u n g G e b r a u c h s e r l a n g t h a t t e , so t r i f f t d i e Beweislast d a f ü r w i e d e r ihn. 3 5

die der der des

5 546 Rückgabepflicht des Mieters [1] Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben. [2] Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern. S c h r i f t t u m : Artzt/Schmidt Räumungsvollstreckung bei Lebensgemeinschaften, ZMR 1994, 90; Bartsch Probleme der Zwischenmietverhältnisse über Wohnraum, ZMR 1983, 256; Bindokat Vollstreckungsschutz gegen sittenwidrige Zwangsräumung wegen Krankheit und Alters, NJW 1992, 2872; Blank Der Räumungsprozess, in: PiG Bd 26 (1987) 93; Boiczenko Probleme des Unvermögens zur Herausgabe der Mietsache, MDR 1983, 895; Börstinghaus Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf das Mietrecht, ZGS 2002, 102; Breckerfeld Schlüsselrücknahmepflicht vor Beendigung des Mietverhältnisses, NZM 2000, 533; Brosette Kostentragungspflicht bei der Zwangsräumung von Wohnräumen, NJW 1989, 963; Brunn Das Vertragsverhältnis des Untermieters nach Beendigung des gewerblichen Hauptmietvertrages, WuM 1988, 386; ders Die Zwangsräumung von Wohnraum, NJW 1988,1362; Brunnerfjung Lückenloser Mieterschutz. Die Rechtsbeziehung zwischen Eigentümer und Endmieter nach Ende des gewerblichen Zwischenmietverhältnisses - Konsequenzen aus dem Beschluss des BVerfG vom 11.6.1991, ZMR 1992,177; Crezelius Untermiete und Mieterschutz, JZ 1984, 70; Derleder Der Kündigungsschutz des Wohnraummieters bei Einschaltung eines Zwischenvermieters, WuM 1991, 641; ders Die Rechtsstellung der Wohnraummieter bei Vermögensverfall von Zwischenvermietern, ZIP 1988, 415; Eisenhardt Haupt- und Nebenpflichten des Mieters bei Rückgabe der Mieträume, WuM 1998, 447; Eisenschmid Die Abwicklung des Mietverhältnisses bei Ende der Mietzeit, in: PiG Bd 26 (1987) 73; ders Die Abwicklung des Wohnungsmietverhältnisses bei Ende der Mietzeit, WuM 1987, 243; Frisch Rechtsfolgen bei vorzeitiger Rückgabe von Schlüsseln bei Beendi-

32 BGH LM Nr 4 zu $ 9 (Ca) AGBG = NJW 1991, 1750 = WuM 1991,381, 382; WM 1965,411,413 = ZMR 1966,117,241. 33 BGH (vorige Fn); OLG Koblenz WuM 2002, 552, 554; OLG Celle WuM 1990, 103, 107; OLG Hamm NJW 1983,826 = ZMR 1983,97.

200

34 OLG Schleswig NJW 1995, 2858 = WuM 1996,85; LG Frankfurt WuM 2000,15; LG Berlin WuM 1996,707; NZM 1999,800. 35 LG Köln WuM 1975,85 f.

Emmerich/Rolfs

Rückgabepflicht des Mieters

§ 546

gung des Mietverhältnisses, GE 1987, 896; Fritz Gewerbliche Zwischenvermietung - Rechtsprobleme der Untervermietung, WuM 1991, 13; Gärtner Wohnungsmietrechtlicher Bestandsschutz auf dem Weg zu einem dinglichen Recht?, JZ 1994,440; Gather Beendigung des Hauptmietverhältnisses bei gewerblicher Zwischenvermietung, in: PiG Bd 26 (1987) 149; ders Die Beendigung des Wohnraummietvertrages in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung, DWW 1991, 162; ders Mietrechtliche Fragen bei der gewerblichen Zwischenvermietung, DWW 1988, 131; ders Überblick über das gewerbliche Mietrecht, DWW 1993, 121; ders Der Wechsel des Vermieters - Ein Überblick über die Rechtslage, DWW 1992,37; Glaser Der Schlüssel zur Wohnung und zu den Geschäftsräumen des Mieters, ZMR 1983, 181; ders Die Schlüssel im Mietrecht, GE 1983, 300; Gursky Kündigungsschutz zwischen Wohnungseigentümer und Untermieter?, JR 1983, 265; Hagmann Nochmals: Mieterschutz und gewerbliche Zwischenvermietung, NJW 1989, 822; Henssler Die Klage auf künftige Leistung im Wohnraummietrecht, NJW 1989, 138; Hille Bauherrenmodell gegen Mieterschutz?, WuM 1983,46; Holimeister Der rechtliche Charakter des Herausgabeanspruches gemäß $ 556 III BGB, JA 1994, 420; Hornick Kündigungsschutz des Untermieters bei gewerblicher Zwischenvermietung, ZMR 1992, 224; Horst Selbsthilfemöglichkeiten bei der Abwicklung beendeter Mietverhältnisse, NZM 1998, 139; Jung Die Vorschrift des $ 765a ZPO und seine Anwendung im Mietrecht, DWW 1991, 139; Karst Auswirkungen des $ 556a BGB auf die Zulässigkeit einer Klage auf künftige Räum u n g gern § 259 ZPO, ZMR 1988, 453; Kluth/Grtin Die Räumungsverfügung nach $ 940 ZPO bei gewerblicher Miete, NZM 2001,1015; Krenek Mieterschutz bei der gewerblichen Zwischenvermietung, Jura 1993, 79; Kummer Zur formularmäßigen „Vertragsübertragung" in der Wohnraummiete, WuM 1991, 240; Langenberg Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den Endmieter bei Zwischenmietverhältnissen, MDR 1993, 102; ders Rechtsbeziehungen zwischen Eigentümer und Endmieter nach Beendigung des Zwischenmietverhältnisses, MDR 1993,602; Matthies Mieterschutz und gewerbliche Zwischenvermietung, NJW 1988, 1631; Meier Ausübung des Mietoptionsrechts trotz Räumungsurteil?, B1GBW 1985, 276; Meyer Rechtsprobleme bei der gemeinsamen Nutzung einer Wohnung, ZMR 1990, 444; v Morgen Mieterschutz um jeden Preis? Dogmatik und Interessenabwägung im Fall der gewerblichen Zwischenvermietung, JZ 1989, 725; G B Müller Zunahme von Räumungsklagen - Probleme der Kommunen als Ortspolizeibehörden, B1GBW 1983, 143; H-D Müller Nur scheinbar ein Routineproblem: Die Gewährung einer Räumungsfrist, GE 1988, 703; Münch Der vollstreckbare Anwaltsvergleich als Räumungsvergleich, NJW 1993, 1181; Münzberg Die Fristen für Anträge des Räumungsschuldners gemäß § 721 Abs 2 S 1, Abs 3 S 2, § 794a Abs 1 S 2 ZPO, WuM 1993,9; Mutter Anmerkungen zum Schutz von Wohnraummietern bei gewerblicher Zwischenmiete, ZMR 1993, 209; ders Wann ist eine Mietsache zurückzugeben?, ZMR 1991, 329; ders Zum Recht des Mieters auf vorzeitige Rückgabe der Mietsache, ZMR 1989,132; Nassal Zum Einwand des Rechtsmissbrauchs beim Räumungsverlangen nach § 556 Abs 3 BGB, ZMR 1984, 182; ders Kündigungsschutz zwischen Vermieter und Untermieter?, MDR 1983, 9; ders Die Untermiete im Spiegel der Rechtsprechung, ZMR 1983, 333; Oske Die Aufrechnung im Räumungsprozess, WuM 1984, 178; Otto Ansprüche bei Miet- oder Pacht-Ende schnell wahrnehmen, DWW 1983, 222; ders Mietvertragliche Regelungen über die Beendigung eines Geschäftsraummietverhältnisses, DWW 1984,64; ders Rückgabe von Mieträumen bei Mietende, FWW 1989, 9; Pütz Der Zeitpunkt der Rückgabe in $ 546 BGB nF ($ 556 BGB aF), WuM 2002, 414; Reinelt Der Räumungsschutz des gutgläubigen Untermieters, NJW 1984, 2869; Ruthe Der verlorene Haustürschlüssel, NZM 2000, 365; Salje Verletzung der Rückgabepflicht als Rechtsproblem beim „Verleih" von Videofilmkassetten, DB 1983, 2453; Scheffler Räumungsklage bei gewerblicher Zwischenvermietung, NJW 1992,477; Schläger Von der fristlosen Kündigung des Wohnraum-Mietvertrages (§ 554 BGB) bis zur Räumung, ZMR 1986, 421; Scholz Räumungsklage gegen Mitmieter, der bereits ausgezogen ist?, WuM 1990,99; ders Zwangsräumung und Vollstreckungsschutz - Rechtsprobleme bei der Vollstreckung von Räumungsurteilen über Wohnraum, ZMR 1986, 227; Schopp Wohnungsmiete bei gewerblicher Zwischenvermietung, ZMR 1993, 4; Schüren Gewerbliche Zwischenvermietung und Bestandsschutz, JZ 1992, 79; Schuschke Räumungsvollstreckung gegen Mitbewohner der Wohnung des Titelschuldners, NZM 1998, 58; Sonnenschein Von der Wohnraummiete über die Geschäftsraummiete zur Pacht - und zurück, in: FS Seuß (1987) 253; Stemel Die Beendigung des Wohnraummietverhältnisses - Ein Überblick über die Rechtsentwicklung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsentscheide, ZMR 1988,201; Tenbieg Räum u n g mit Hindernissen, DGVZ 1988, 184; Walker Rechtsfragen beim Verlust des Haus- und Wohnungsschlüssels durch den Mieter, MDR 1987,981; ders/Gruß Räumungsschutz bei Suizidgefahr und

Rolfs

201

$546

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

altersbedingter Gebrechlichkeit, NJW 1996, 352; Wein Kündigungsschutz bei gewerblicher Zwischenvermietung, GE 1993, 74; Wetekamp Probleme der gewerblichen Zwischenvermietung, GE 1986,415, Winderlich Die Räumungsvollstreckung gegen den nicht am Mietvertrag beteiligten Ehegatten des Schuldners, ZMR1990,125.

Systematische Übersicht

Rdn

I. Allgemeines

1

II. Rückgabe der Mietsache (Abs 1)

1. Voraussetzungen a) Mietverhältnis b) Beendigung 2. Rechtsfolgen a) Gläubiger und Schuldner b) Art und Weise der Rückgabe c) Zeitpunkt der Rückgabe d) Ort der Rückgabe e) Nichterfüllung des Anspruchs auf Rückgabe 3. Durchsetzung des Rückgabeanspruchs 4. Konkurrenzen

III. Herausgabeanspruch gegen einen Dritten (Abs 2)

2

2 2 3 4 4 5 14 15 16 17 21

22

Rdn 1. Allgemeines 2. Voraussetzungen a) Hauptmietverhältnis b) Überlassung des Gebrauchs der Mietsache an einen Dritten.. c) Beendigung des Hauptmietverhältnisses d) Geltendmachung 3. Rechtsfolgen a) Gläubiger und Schuldner b) Inhalt der Herausgabepflicht . . . c) Nichterfüllung des Herausgabeanspruchs 4. Durchsetzung des Herausgabeanspruchs 5. Konkurrenzen

IV. Verjährung

22 23 23 24 26 27 28 28 29 30 31 32

33

Alphabetische Übersicht Rdn

Rdn Abweichende Vereinbarungen

3,14,15

Bauliche Änderungen Beendigung des Mietverhältnisses

12 3,26

Durchsetzung des Rückgabeanspruchs

17,31

Einrichtungen

11

Firmenschilder

12

Gebrauchsüberlassung an einen

Nichterfüllung des Rückgabeanspruchs

16,30

Obdachloseneinweisung Ort der Rückgabe

2 15,29

Räumungsklage Rückgabe der Mietsache - Art und Weise - Rechtsfolgen - Voraussetzungen - vorzeitige

18,31 2 5,29 4,28 2,23 14

Dritten 24 Gemeinschaftliche Mieter 6 Gläubiger des Rückgabeanspruchs 4 , 2 8

Schlüsselrückgabe 8 Schönheitsreparaturen 10 Schuldner des Rückgabeanspruchs 4 , 2 8

Herausgabeanspruch gegen einen Dritten

22

Teilleistungen des Mieters

13

Konkurrenzen

21,32

22 22

Mietverhältnis - Beendigung

2,23 3,26

Untermiete - Einwendungen - Geltendmachung des Herausgabeanspruchs - Wirksamkeit

202

27 25

Rolfs

$ 546

Rückgabepflicht des Mieters Rdn Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache 10 Verjährung 33 Verzug 14,16,30

I.

Rdn zeitpunkt der Rückgabe Zubehör Zwangsvollstreckung

14 8 19

Allgemeines

Die Vorschrift des § 546 Abs 1 regelt die Rückgabe der Mietsache nach Beendigung des Miet- 1 Verhältnisses. Die Pflicht zur Rückgabe ist eine selbständige Leistungspflicht des Mieters, die außerhalb des synallagmatischen Zusammenhangs steht. Es handelt sich um eine Abwicklungspflicht vertraglicher Natur.1 Dadurch wird dem Vermieter unabhängig von Eigentumsrechten ein vertraglicher Anspruch auf Verschaffung des Besitzes an der Mietsache gewährt. Durch das Mietrechtsreformgesetz wurden die Absätze 1 und 3 des bisherigen § 556 lediglich sprachlich und nur unwesentlich verändert. Die Regelung des Zurückbehaltungsrechts (S 556 Abs 2 aF) ist jetzt in den SS 570,578 zu finden.

II.

Rückgabe der Mietsache (Abs 1)

1.

Voraussetzungen

a)

Mietverhältnis

Zwischen den Parteien muss ein Mietverhältnis bestanden haben. Es kann sich um die 2 Miete beweglicher oder unbeweglicher Sachen handeln. Der Anwendungsbereich des § 546 umfasst nicht die Überlassung von Wohnraum auf Grund dinglicher Wohnrechte nach $ 1093 und den $$ 31 ff WEG oder auf Grund öffentlich-rechtlicher Bestimmungen wie bei der Obdachloseneinweisung. Insoweit kommt aber eine entsprechende Anwendung der von der Rspr zu S 546 entwickelten Grundsätze über den Inhalt der Rückgabepflicht in Betracht.2 b)

Beendigung

Das Mietverhältnis muss beendet sein. Der Grund und die Art und Weise der Beendigung 3 sind unerheblich. Als Beendigungsgrund kommen ua die Kündigung, der Zeitablauf, der Aufhebungsvertrag oder der Verwaltungsakt in Betracht. Der Zeitpunkt, in dem das Mietverhältnis endet, ergibt sich aus § 542. Dies ist bei Mietverhältnissen auf bestimmte Zeit der Zeitpunkt, zu dem die vertraglich vereinbarte Mietzeit abläuft. Ist die Mietzeit nicht bestimmt, endet das Mietverhältnis in dem Zeitpunkt, zu dem der Mieter oder Vermieter wirksam gekündigt hat. Dieser Zeitpunkt bestimmt sich danach, ob es sich um eine ordentliche oder außerordentliche befristete bzw fristlose Kündigung handelt. Ein Aufhebungsvertrag beendet das Mietverhältnis zu dem vereinbarten Zeitpunkt. Ist insoweit keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen worden, muss durch Auslegung ermittelt werden, ob das Mietverhältnis sofort oder zu einem späteren Zeitpunkt enden soll. Wenn bei einem Mietverhältnis die Anfechtung mit rückwirkender Vernichtung nach § 142 Abs 1 zugelassen wird, scheidet ein Rückgabeanspruch nach S 546 aus.3 1 2

Larenz II 1 § 48 II b aE, VII a. Blank/Börstinghaus/Blank § 556 Rn 2.

Rolfs

3

RGZ85,133,137.

203

S 546

4

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

2.

Rechtsfolgen

a)

Gläubiger und Schuldner

Gläubiger des Rückgabeanspruchs ist der Vermieter, im Falle der Zwangsverwaltung der Zwangsverwalter. 4 Es kommt nicht darauf an, ob der Vermieter auch Eigentümer der Mietsache ist. 5 Die Regelung des Abs 1 gilt deshalb auch im Verhältnis zwischen Hauptmieter und Untermieter. 6 Anders als der Anspruch aus § 985 ist der Anspruch auf Rückgabe aus § 546 Abs 1 abtretbar. 7 Einmal entstanden und fällig geworden verbleibt er trotz späteren Eigentumswechsels beim früheren Eigentümer. 8 Schuldner des Rückgabeanspruchs ist der Mieter. Dies gilt unabhängig davon, ob er unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer ist oder ob sich die Mietsache überhaupt in seinem Besitz befindet. 9 Dies hat lediglich Einfluss darauf, ob und wie er den Rückgabeanspruch erfüllen kann.

b)

Art und Weise der Rückgabe

5

Der Anspruch auf Rückgabe richtet sich grundsätzlich auf E i n r ä u m u n g des unmittelbaren Besitzes, erfordert also eine Veränderung der Besitzlage. 10 Maßgeblich dafür ist, dass der Mieter den Besitz am Mietobjekt aufgibt und dem Vermieter diesen verschafft. 11 Der Anspruch setzt nicht voraus, dass der Mieter noch unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer der Mietsache ist. 12 Der Vermieter braucht sich vom Mieter nicht darauf verweisen zu lassen, er könne selbst den besitzenden Dritten unmittelbar auf Herausgabe in Anspruch nehmen. 1 3 Ob die Rückgabepflicht durch Übertragung des Besitzes an den Vermieter erfüllt worden ist, richtet sich nach den besitzrechtlichen Regeln. Da der Vermieter bei der Rückübertragung des Besitzes mitwirken muss, um Besitz zu erlangen, genügt die bloße Besitzaufgabe durch den Mieter auch unter Zurücklassung oder Übersendung der Schlüssel im Allgemeinen nicht. 1 4

6

Mehrere gemeinschaftliche Mieter haften für die Rückgabe als Gesamtschuldner nach den §§ 4 2 7 , 4 3 1 . Der Anspruch kann gegen alle gemeinsam oder gegen j eden Schuldner gesondert geltend gemacht werden. l s Die Gesamtschuldner haben wechselseitig auf die Erfüllung hinzuwirken. 1 6 Bestand das Mietverhältnis mit einer KG, so schuldet neben der Gesellschaft der inzwischen ausgeschiedene persönlich haftende Gesellschafter nach Maßgabe des S 160 HGB Herausgabe. 17 Einer von mehreren Mitmietern kann selbst dann noch auf Rückgabe in Anspruch genommen werden, wenn er die gemeinsame Wohnung verlassen hat und es ihm nicht gelungen ist, die anderen Mitmieter zum Auszug zu bewegen. 18 Unerheblich ist, ob er den unmittelbaren Besitz tatsächlich aufgegeben hat. 1 9 Entscheidend ist, ob ihm 4 Vgl LG Berlin GE 1999, 112; AG Köln ZMR 2000,30. 5 LG Kassel WuM 1957,117. 6 OLG München NJW-RR1989,524. 7 Blank/Börsttnghaus/Blank $ 557 Rn 5 mwN. 8 OLG München ZMR 1996,375. 9 BGH NJW1996,515. 10 BGH NJW 1991, 2416; OLG Düsseldorf NZM 1999,1142. 11 OLG Brandenburg NZM 2000,463. 12 BGHZ 56, 308, 310f = NJW 1971, 2065; BGHZ 119, 300,304 = NJW 1993,300; BGH NJW 1996,515. 13 BGHZ 56, 308,311 = NJW 1971, 2065; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 911; Herrlein/Kandelhard/Kandelhard $ 546 Rn 8.

204

14 OLG Düsseldorf DWW 1987,330; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987,911; Schmidt-Futterer/Gather s 556 Rn 22; vgl aber LG Mannheim DWW 1995, 86; aM Herrlein/Kandelhard/Kandelhard $ 546 Rn 9. 15 RGZ 89,203,207. 16 OLG Düsseldorf DWW 1987,330. 17 BGH NJW 1987,2367. 18 BGH NJW 1991, 2416; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 423; Roquette $ 556 Rn 7; Schmidt-Futterer/Gather § 556 Rn 18; aM LG Koblenz ZMR 1976,48; AG Essen-Steele ZMR 1986,172 m Anm Schopp; AG Berlin-Schöneberg GE 1989,731. 19 OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 911; OLG Celle NZM 2000,866.

Rolfs

Rückgabepflicht des Mieters

$546

als Gesamtschuldner die Rückgabe möglich ist, sei es auch durch Einwirkung auf den in der Wohnung zurückgebliebenen anderen Gesamtschuldner, gegebenenfalls durch gerichtliche Maßnahmen. 20 Deshalb fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Räumungsklage gegen einen ausgezogenen Mitmieter auch dann nicht, wenn der Mitmieter den Besitz an der Wohnung endgültig aufgegeben hat. 21 Das Gleiche ist anzunehmen, wenn der Mitmieter gar nicht erst in die Wohnung eingezogen ist und der Vermieter hiervon Kenntnis hatte. 22 Personen, die sich nach dem Auszug des Mieters noch in der Wohnung aufhalten und nicht Mitmieter sind, müssen aus § 546 Abs 2 oder aus $ 985 auf Herausgabe in Anspruch genommen werden. 23 Wenn die Rückgabepflicht zweier Mieter vertragsgemäß nur durch Mitwirkung des einen Mieters erfüllt werden kann, weil er zB einziger Führerscheininhaber bei der Miete eines PKW ist, so haftet dieser als Gesamtschuldner auch für die schuldhafte Verletzung der Rückgabepflicht durch den anderen. 24

Die Mietsache ist an den Vermieter oder an eine von diesem zum Empfang ermäch- 7 tigte Person zurückzugeben. Dies gilt auch dann, wenn der Vermieter nicht Eigentümer ist und die Sache unbefugt vermietet hat. 25 Der Mieter kann nicht aus § 536 Abs 3 das Recht ableiten, die Rückgabe an den Vermieter zu verweigern, weil ein Dritter Eigentümer der Mietsache ist. 26 Ausreichend ist auch die Übergabe an einen Besitzmittler des Vermieters, der zur Rücknahme der Mietsache beauftragt ist. Dies kann unter Umständen beim Hauswart der Fall sein. 27 Mit der gemieteten Sache ist das Zubehör zurückzugeben. Der Mieter hat deshalb sämtliche Haus- und Wohnungsschlüssel abzuliefern, die er erhalten hat. 28 Unzureichend ist es, die Schlüssel ohne Kenntnis des Vermieters in der Wohnung zurückzulassen 29 oder sie ohne Einverständnis des Vermieters dem mit der Suche eines Nachmieters beauftragten Makler zu überlassen. 30 Wenn der Mieter sich auf eigene Kosten weitere Schlüssel beschafft hat, erstreckt sich die Herausgabepflicht auch hierauf, 31 da der Vermieter sonst nicht ungestört über die Räume verfügen kann. 32 Gibt der Mieter nicht sämtliche Schlüssel zurück, so hängt die Erfüllung der Rückgabepflicht davon ab, ob der Vermieter in einer anderweitigen Verwendung der Räume beeinträchtigt ist.33 Verhindert der Vermieter durch sein Verhalten die vom Mieter angebotene Rückgabe der Schlüssel, gilt die Mietsache analog § 162 Abs 1 trotz verspäteter Schlüsselübergabe als rechtzeitig zurückgegeben. 34 Für fehlende Schlüssel ist der Mieter bei Verletzung einer Sorgfaltspflicht ersatzpflichtig. 35 Muss der Mieter Ersatz leisten, kann dies die Kosten für eine neue Schließanlage umfassen, 36 was allerdings voraussetzt, dass die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung des Schlüssels besteht. 37 Vermietetes Mobiliar ist eben20 LG Berlin GE 2000,281. 21 Vgl LG Hannover ZMR 1999, 407 im Anschluss an BGH NJW 1996, 515 zum Vorlagebeschluss des OLG Stuttgart WuM 1995, 385; anders noch LG Berlin GE 1995,567. 22 LG München II WuM 1989,181. 23 OLG Schleswig WuM 1992, 674; LG Frankfurt/M WuM 1989,295. 24 BGHZ 65,226,227ff=NJW 1976,287. 25 Roquette § 556 Rn 8; vgl zur SchadensersatzProblematik LG Wiesbaden ZMR 1960,205. 26 RG JW1925,472 m Anm Raape; Herrlein/Kandelhard/Kandelhard $ 546 Rn 36 mwN. 27 KG GE 2001, 1059; vgl auch AG Köln WuM 1997,43. 28 OLG München DWW 1987,124 m Anm Kellerhals; OLG Hamm NZM 2003, 26; OLG Düsseldorf NZM 2003,397.

Rolfs

29 OLG München ZMR1985,298. 30 OLG Hamm NZM 2003,26. 31 Glaser ZMR 1983, 181; MünchKomm/Vodikow $ 556 Rn 7; Weimar WuM 1966,94. 32 LG Wuppertal WuM 1986,316. 33 OLG Düsseldorf DWW 1987, 129; LG Köln WuM 2001, 512; aM OLG Düsseldorf NJW-RR 1996,209, LG Düsseldorf WuM 1992,191. 34 LG Mannheim WuM 1974, 202; aM OLG Düsseldorf WuM 1997,218. 35 Vgl AG Hamburg WuM 1999, 687; zur gesamten Problematik Ruthe NZM 2000,365. 36 LG Münster WuM 1989, 508; AG Neuss WuM 1991,679. 37 LG Köln WuM 1982, 2 [LS]; LG Berlin ZMR 2000, 535; einschränkend LG Wiesbaden NZM 1999,308.

205

8

S 546

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

falls zurückzugeben. Ist dies dem Mieter schuldhaft unmöglich geworden, ist er wegen Verletzung der Rückgabepflicht nach § 280 schadensersatzpflichtig. 38 Eine verschuldensunabhängige Haftung des Mieters verstößt bei Formularmietverträgen gegen § 307. 3 9 9

Grundsätzlich braucht der Mieter die Sache nur in dem Zustand zurückzugeben, in dem sie sich zur Zeit der Beendigung des Mietverhältnisses befindet. 40 Daraus folgt, dass die Rückgabepflicht auch dann erfüllt wird, wenn der Mieter die Mietsache in verändertem oder schlechtem Zustand zurückgibt bzw angebrachte Einrichtungen (Rn 11) oder bauliche Änderungen (Rn 12) nicht beseitigt. 41 Der Vermieter kann die Rücknahme deshalb nicht verweigern, ohne sich den Folgen des Gläubigerverzugs auszusetzen, falls der Mieter ihm die Sache in einem nicht ordnungsgemäßen Zustand anbietet. 42 Schadensersatzansprüche aus § 280 bleiben davon unberührt (§ 546a Rn 28). Ob wegen des Zurücklassens von Gegenständen unter Umständen eine unzulässige Teilräumung anzunehmen ist, muss im Einzelfall geklärt werden (Rn 13). Unabhängig von der Erfüllung der Rückgabepflicht muss der Mieter den früheren Zustand wiederherstellen, wenn dies im Mietvertrag vereinbart ist. Im Übrigen ist der Zustand bei Beginn des Mietverhältnisses zu beachten. Dies bedeutet zunächst, dass der Mieter sämtliche Sachen, die er bei der Miete von Räumen eingebracht hat, entfernen muss, soweit der Vermieter nicht ihre Zurücklassung auf Grund eines Vermieterpfandrechts beansprucht. 43 Auf Sachen, die ein Vormieter in den Räumen zurückgelassen hat, erstreckt sich diese Verpflichtung nur dann, wenn der Mieter diese etwa durch Zahlung eines Betrages an den Vormieter übernommen oder darauf verzichtet hat, dass diese durch den Vormieter entfernt wurden. 44 Bescheinigt der Vermieter im Wohnungsabnahmeprotokoll die Mangelfreiheit der Wohnung, so kann er wegen später festgestellter Schäden keine Ansprüche mehr geltend machen. 45

10

Der Mieter hat Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsmäßigen Gebrauch eingetreten sind, nach § 538 nicht zu vertreten. Er braucht sie deshalb vor der Rückgabe nicht zu beseitigen. Gibt er die Mietsache in beschädigtem Zustand zurück, muss er beweisen, dass er den Schaden nicht zu vertreten hat. 4 6 Dies gilt aber nur, wenn feststeht, dass die schadenstiftende Handlung in dem durch den Mietgebrauch begrenzten Bereich stattgefunden hat. 4 7 Eine formularmäßige Verschiebung der Beweislast zum Nachteil des Mieters ist nach § 309 Nr 12 unwirksam. Soweit § 538 nicht eingreift, hat der Mieter dagegen einen ordnungsgemäßen Zustand wiederherzustellen. Der frühere Zustand muss im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses wiederhergestellt sein. 48 Die Wirksamkeit der Rückgabe wird indessen nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Mieter seine Pflicht zur Wiederherstellung nicht erfüllt. 49 Macht der Vermieter wegen der nicht vertragsgemäßen Rückgabe einen Mietausfallschaden gemäß § 280 Abs 1 geltend, so muss er diesen anhand der Wohnungsmarktlage darlegen. 50 Besondere Probleme werfen Schön38 AG Köln WuM 1992,91. 39 Stemel Rn IV 569; Walker MDR1987,981. 40 BGHZ 86, 204, 209ff = NJW 1983, 1049 m Anm Haase JR 1983, 364; BGH NZM 2002, 913; BezG Cottbus WuM 1994,146. 41 BGHZ 104,285, 289 = NJW 1988,2665. 42 BGHZ 86, 204, 208 ff = NJW 1983, 1049 m Anm Haase JR 1983, 364; BGH WuM 1974, 260; OLG Düsseldorf NZM 2002, 742; Roquette $ 556 Rn 9; Stemel Rn IV 567. 43 LG Mannheim WuM 1978,141; Schmidt-Futterer/Gather § 556 Rn 35; vgl zur Obhutspflicht des Vermieters hinsichtlich zurückgelassener Sachen des Mieters BGH WuM 1971,943.

206

44 Vgl zuchHerrlein/Kandelhard/Kandelhard $ 546 Rn 18. 45 AG Münster WuM 1990, 201; AG Lörrach WuM 1997,218. 46 BGHZ 66,349, 3 5 f = NJW 1976,1315; BGH VersR 1978, 522. 47 BGH NJW 1994,2019. 48 OLG München NJW-RR1986,443. 49 OLG Düsseldorf DWW1987,129. 50 LG Siegen WuM 2000,18; AG Kerpen WuM 2000,19.

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Rückgabepflicht des Mieters

S 546

heitsreparaturen nicht nur während der Dauer des Mietverhältnisses auf, sondern vor allem bei seiner Beendigung. Einrichtungen, mit denen der Mieter die gemietete Sache versehen hat, müssen grundsätzlich entfernt werden. 51 Zu den Einrichtungen gehören Sachen, die mit der Mietsache verbunden und dazu bestimmt sind, dem wirtschaftlichen Zweck der Mietsache zu dienen, 5 2 zB Maschinen, Lichtanlagen, Wandschränke, Parabolantennen 53 oder Sträucher im Garten. Der Verpflichtung, Einrichtungen zu beseitigen, entspricht das Wegnahmerecht nach $ 539. Das Anbohren von Kacheln und das Setzen von Dübeln ist als vertragsmäßiger Gebrauch in den Grenzen des verkehrsüblichen Maßes zulässig. 54 Einrichtungen, die der Mieter vom Vormieter übernommen hat, sind ebenfalls zu beseitigen, 55 es sei denn, dass sich im Mietvertrag kein Hinweis hierauf findet und der Mieter annehmen darf, die Einrichtungen seien Teil der Mietsache. 56 Eine Verpflichtung zur Beseitigung besteht jedoch nicht, wenn es sich um eine notwendige Einrichtung handelt, durch die erst der vertragsmäßige Gebrauch der Mietsache möglich wird 5 7 oder wenn der Vermieter zugestimmt hat, dass die Einrichtung mit der Mietsache verbunden wurde. 58

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Bauliche Änderungen durch den Mieter sind ohne Rücksicht auf die dadurch entstehenden Kosten grundsätzlich zu beseitigen. 59 Dies gilt auch bei der Errichtung von Gebäuden durch den Mieter. 60 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt in den neuen Ländern dann, wenn es sich um bauliche Veränderungen handelt, die der Mieter vor dem 3 . 1 0 . 1 9 9 0 getätigt hat und wenn diese nach DDR-ZGB zulässig waren. 61 Ein fest verklebter Fußbodenbelag einschließlich der Klebereste muss vom Mieter beim Auszug auf seine Kosten beseitigt werden, 62 ebenso Betonfundamente auf gemieteten Freiflächen. 63 Grundsätzlich ist der Mieter zur Beseitigung baulicher Änderungen selbst dann verpflichtet, wenn der Vermieter seine Zustimmung erteilt hat. 6 4 Wurde jedoch bei einer auf Dauer angelegten Baumaßnahme die Zustimmung erteilt, so ist darin in der Regel der Verzicht auf das Recht zur Beseitigung zu sehen, 65 es sei denn, es handelt sich um eine äußerst ungewöhnliche Baumaßnahme 6 6 oder sie verstößt gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften. 67 Das dem Vermieter vertraglich eingeräumte Recht, bei Ablauf des Vertrags die Wiederherstellung des alten Zustands der vom Mieter für seine Zwecke umgebauten Räume verlangen zu können, entfällt jedoch, wenn der Vermieter die Räume nach der Beendigung des Mietverhältnisses in einer Weise umbauen will, dass die Wiederherstellungsarbeiten des Mieters wieder beseitigt werden müssten. Pauschale Wiederherstellungsklauseln in Formularverträgen können den Mieter unbillig benachteiligen und deshalb nach $ 307 unwirksam sein. 68 Ist nach einer unberechtigten baulichen Änderung ein neuer Mietvertrag abgeschlossen worden, ohne

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51 BGHZ 81, 146, 150 = NJW 1981, 2564; BGHZ 104,285,288 = NJW 1988,2665. 52 BGH WuM 1969,1114. 53 LG Hagen DWW 1996,52. 54 BGH NJW 1993,1061. 55 OLG Hamburg WuM 1990, 390; OLG Köln NZM 1998,767. 56 LG Berlin GE 1989, 999; AG Schöneberg GE 2000,814. 57 AG Dortmund WuM 1992,125. 58 OLG Düsseldorf ZMR 1990, 218; LG Mannheim WuM 1975, 50; s auch LG Mannheim WuM 1974,202. 59 KG GE 2003,46; LG Berlin MDR 1987, 234; LG Münster WuM 1999,515.

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60 BGH NJW 1966,1409; WuM 1971,389. 61 BGH NZM 1999, 478; LG Berlin GE 1999, 1287. 62 LG Düsseldorf WuM 1977, 49; LG Köln WuM 1982,170 [LS]; LG Mannheim DWW 1974, 238. 63 KG GE 2003,46. 64 OLG Köln ZMR 1998, 699; nochmals bestätigend BGH NZM 1999, 478 dazu auch BGH NZM 1999,679; AG Zwickau NZM 2000,239. 65 OLG Frankfurt/M WuM 1992, 54; LG Potsdam WuM 1997,621; Stemel Rn IV 559,603. 66 LG Berlin GE 2001,1604. 67 AG Warendorf WuM 2001,488. 68 OLG Frankfurt/M WuM 1992,56.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

dass der Vermieter deren Beseitigung ausbedungen hat, so ist ein dahin gehendes Recht entfallen, weil die Mieträume in der geänderten Gestalt Gegenstand des Mietvertrags geworden sind.69 13 Teilleistungen des Mieters sind nach $ 266 grundsätzlich unzulässig. Eine unzulässige Teilräumung ist zB gegeben, wenn der Mieter nur einen Teil der gemieteten Räume zurückgibt,70 insbesondere weil er einen Untermieter zurücklässt,71 wenn er Einrichtungen pflichtwidrig nicht beseitigt,72 einen Teil der Möbel nicht mitnimmt73 oder den Keller nicht leer räumt. Eine nur teilweise Räumung ist hingegen nicht anzunehmen, wenn der Mieter einzelne geringwertige leicht zu transportierende Sachen zurücklässt, die den Vermieter nicht hindern, die Mietsache in Besitz zu nehmen und weiterzuvermieten.74 Ob eine Wohnung erst dann vollständig geräumt ist, wenn auch darin verbliebener Müll und Unrat hinausgeschafft sind, ist umstritten.75 c)

Zeitpunkt der Rückgabe

14 Die Rückgabepflicht entsteht mit dem Zeitpunkt oder Tag der Beendigung des Mietverhältnisses76 und ist am letzten Tag der Mietzeit fällig,77 sodass ohne Mahnung Schuldnerverzug eintreten kann. Fällt dieser Tag auf einen Sonnabend, Sonntag oder auf einen am Leistungsort (Rn 15) staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag, so tritt nach § 193 an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.78 Dies gilt nicht für Hotelzimmer, Ferienwohnungen oder Ähnliches. Nach § 242 kann es geboten sein, dass der Vermieter bei unverschuldeter Verzögerung der Rückgabe nicht gleich zwangsweise gegen den Mieter vorgeht. Da eine fristlose Kündigung mit dem Zugang das Mietverhältnis beendet, hat der Vermieter dem Mieter eine kurze Räumungsfrist von mindestens einer Woche zuzubilligen.79 Der Zeitpunkt der Rückgabe kann abweichend durch eine Vereinbarung der Parteien nach § 311 Abs 1, durch gerichtliche Festsetzung einer Räumungsfrist nach den §§ 721,794a ZPO oder durch Verwaltungsakt der Ordnungsbehörde80 bestimmt werden.81 Das Mietverhältnis bleibt damit grundsätzlich beendet. Der Eintritt des Verzugs wird durch Gewährung einer gerichtlichen Räumungsfrist nicht ausgeschlossen.82 Der Mieter ist grundsätzlich zur Rückgabe der Sache vor Beendigung des Mietverhältnisses berechtigt.83 Dies gilt nach $271 Abs 2 aber nur im Zweifel. Der Mieter ist trotz vorzeitiger Rückgabe verpflichtet, die Miete bis zum Ende der Mietzeit zu entrichten.84

69 KG JW 1934,847. 70 LG Mannheim MDR1965,140. 71 AG Miesbach WuM 1983,151 [LS]. 72 BGHZ 104,285,288 = NJW 1988,2665. 73 LG Köln NJW-RR1996,1480. 74 OLG Düsseldorf DWW 1987,129; OLG Düsseldorf ZMR 1988, 175; OLG Köln DWW 1996, 189; LG Braunschweig WuM 1996, 272; LG Erfurt ZMR 1999, 641. 75 Bejahend AG Berlin-Neukölln DGVZ 1980, 42; aM Stemel Rn IV 570; Herrlein/KandelhardfKandelhard $ 546 Rn 26 mwN. 76 BGH NJW1989,451. 77 Schmidt-Futterer/Gather $ 556 Rn 9; Mutter ZMR 1991, 329; Blank/BörstinghaUS/Blank § 556 Rn 9; aM AG Köln WuM 1985, 265 [LS]; Bub/ Treier/Scheuer Rn V 3; Pütz WuM 2002, 414; MünchKomm/Voelskow § 556 Rn 15; Stemel Rn IV 572.

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78 OLG Hamm WuM 1981,40. 79 LG München II WuM 1989, 181; weitergehend LG Hannover NJW-RR 1992,659. 80 Vgl LG Wiesbaden ZMR 1956,11. 81 Schmidt-Futterer/Gather $ 556 Rn 9. 82 BGH NJW 1953, 1586; OLG Celle MDR 1967, 1013; Müller MDR 1971, 253, 254; Palandt/Weidenkaff § 546 Rn 10; Stemel Rn IV 573; aM Bub/Treier/Scheuer Rn V 4. 83 OLG Dresden NZM 2000, 827; BezG Cottbus WuM 1994,146; Soergel/Heintzmann § 556 Rn 16; einschr Mutter ZMR 1989, 132; aM MünchKomm/Voefofow $ 556 Rn 17. 84 OLG Hamm ZMR 1995,525; KG NZM 2000, 92 m Anm Breckerfeld NZM 2000, 533; LG Berlin MDR 1989,1103; LG Kassel WuM 1989,410; aM AG Osnabrück WuM 1980,63 [LS]; AG Wuppertal WuM 1983,235 [LS].

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Rückgabepflicht des Mieters

d)

Ort der Rückgabe

Unbewegliche Sachen, insbesondere Grundstücke und Räume, können nur an dem Ort 15 zurückgegeben werden, an dem sie sich befinden. Der Erfüllungsort ist nach § 29 Abs 1 ZPO für den Gerichtsstand maßgebend. Bewegliche Sachen sind grundsätzlich am Wohnsitz des Vermieters zurückzugeben. Es handelt sich also um eine Bringschuld.85 Dies ist idR nicht erst aus der Natur der Rückgabepflicht nach § 269 Abs 1 als einem vertraglichen Rückgewährschuldverhältnis zu schließen, sondern kann schon den zumindest konkludenten vertraglichen Vereinbarungen entnommen werden. Der Erfüllungsort kann im Vertrag abweichend geregelt oder einer späteren Bestimmung durch eine Partei vorbehalten werden.86 e)

Nichterfüllung des Anspruchs auf Rückgabe

Der Anspruch des Vermieters auf Herausgabe der Mietsache nach Beendigung des Miet- 16 Verhältnisses steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Rechtsfolgen einer Nichterfüllung des Anspruchs richten sich nach den §§ 280,281,286. Hieraus können sich für den Vermieter bei Unmöglichkeit oder verzögerter Rückgabe Schadensersatzansprüche ergeben.

3.

Durchsetzung des Rückgabeanspruchs

Wenn der Anspruch auf Rückgabe der Mietsache begründet ist, darf sich der Vermieter nicht gegen den Willen des Mieters mit Gewalt oder auf sonstige Weise den unmittelbaren Besitz verschaffen. Darin würde eine nach § 858 verbotene Eigenmacht liegen, deren sich der besitzende Mieter nach § 859 erwehren darf und die ihn zum Schadensersatz berechtigt.87 Selbst der rechtskräftig zur Räumung verurteilte Mieter ist vor verbotener Eigenmacht geschützt.88 Selbsthilfe ist auch dann nicht zulässig, wenn der Aufenthaltsort des Mieters unbekannt ist.89 Für diese Fälle hält das Prozessrecht mit der öffentlichen Zustellung gemäß § 203 ZPO und der Räumungsklage ein Instrument bereit. Der Vermieter darf aber die tatsächliche Gewalt ergreifen, wenn der Mieter seinen Besitz erkennbar aufgegeben hat.

17

Der Vermieter muss seinen Anspruch auf Rückgabe im Wege der Klage durchsetzen, wenn 18 der Mieter nicht freiwillig erfüllt.90 Wenn der Vermieter mit der gerichtlichen Durchsetzung seines Herausgabeanspruchs mehrere Monate zuwartet, darf ihm daraus kein Nachteil erwachsen, indem etwa der Anspruch als verwirkt angesehen würde.91 Die sachliche Zuständigkeit im Allgemeinen richtet sich nach § 23 Nr 1 und § 71 Abs 1 GVG. Hiernach sind die Amtsgerichte zuständig, wenn der Wert des Streitgegenstandes die Summe von fünftausend Euro nicht übersteigt. Im Übrigen ist die Zuständigkeit der Landgerichte begründet. Ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ist nach § 23 Nr 2 Buchstabe a GVG ausschließlich das Amtsgericht zuständig, wenn die Herausgabe von Wohnraum beansprucht wird. Für die örtliche Zuständigkeit ist im Allgemeinen nach $ 29 ZPO der Gerichtsstand des Erfüllungsortes maßgebend, wobei im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen Parteivereinbarungen zulässig sind. Für Rückgabeansprüche aus Miet- oder Pachtverhältnissen über Räume ist gemäß $ 29a ZPO das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk sich die Räume befinden. Damit sind Gerichtsstandsvereinbarungen nach § 40 Abs 2 ZPO ausgeschlossen. Der Vermieter muss in der Klage die Mietsache so genau 85 Zweifelnd Palandt/Weidenkaff § 546 Rn 10. 86 BGH NJW 1982, 1747; OLG Düsseldorf DWW1990,272. 87 BGH WuM 1971, 943; OLG Düsseldorf BB 1991,721 [LS]; Kürzel AIZ 1967,48.

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88 OLG Celle DWW 1994,117. 89 Horst NZM 1998,139,140. 90 Einzelheiten bei Blank in: PiG Bd 26,93. 91 BGH WuM 1988, 125; vgl auch BubTreier/ Scheuer RnV 51.

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Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

bezeichnen, dass ein unbeteiligter Dritter und insbesondere der Gerichtsvollzieher sie anhand des Titels identifizieren kann. Die Klage ist gegen den Schuldner des Anspruchs zu richten, wobei zweckmäßigerweise alle Personen verklagt werden, die vollstreckungsrechtlichen Gewahrsam haben. 92 Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Herausgabeklage ist auch gegeben, wenn der Mieter nur mittelbarer Besitzer ist, weil er den unmittelbaren Besitz wiedererlangen kann und dann doch noch eine Klage gegen ihn zu erheben wäre.93 Es entfällt aber, wenn der Mieter vor Klageerhebung seine Bereitschaft zum Auszug erklärt. 94 Vor Ablauf der Schonfrist des $ 569 Abs 3 S 1 Nr 2 darf ein Versäumnisurteil auf Räumung nicht ergehen. 95 Der Streitwert der Räumungsklage wird nach der Bruttomiete berechnet. 96 Wenn die Geltendmachung des Anspruchs auf Räumung eines Grundstücks oder eines Raumes, der anderen als Wohnzwecken dient, an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft ist, kann der Vermieter nach $ 257 ZPO Klage auf künftige Räumung, in allen Fällen nach § 259 ZPO Klage auf künftige Leistung erheben. Die Klage auf künftige Räumung ist auch vor Ablauf der Widerspruchsfrist des § 574 97 zulässig, wenn der Mieter der Kündigung bereits mit der Begründung widersprochen hat, der geltend gemachte Kündigungsgrund liege nicht vor 98 oder wenn er unmissverständlich erklärt hat, er werde nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht räumen. 99 Anderenfalls ist die Klage unzulässig. 100 19 Die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe richtet sich je nach Art der Mietsache. Bewegliche Sachen sind dem Mieter vom Gerichtsvollzieher nach $ 883 ZPO wegzunehmen und dem Vermieter zu übergeben. Bei unbeweglichen Sachen hat der Gerichtsvollzieher gemäß § 885 ZPO den Mieter aus dem Besitz zu setzen und den Vermieter in den Besitz einzuweisen. Als Vollstreckungstitel kommen in erster Linie Urteile gemäß § 704 ZPO, Prozessvergleiche nach § 794 Abs 1 Nr 1 ZPO 101 und Anwalts vergleiche in Betracht. Nach § 940a ZPO darf die Räumung von Wohnraum durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht des Mieters angeordnet werden. 102 Die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs hängt entscheidend davon ab, dass im Vollstreckungstitel der richtige Schuldner bezeichnet ist. Ist nur ein Ehegatte Mieter, genügt der gegen ihn gerichtete Titel, um auch gegen den anderen Ehegatten und die in der Wohnung lebenden Familienangehörigen sowie aufgenommene Dritte zu vollstrecken. 103 Das Gleiche gilt für den Lebensgefährten des Mieters, der nicht Vertragspartei geworden ist.104 Gegen den Untermieter ist auf jeden Fall ein besonderer Vollstreckungstitel erforderlich. 105 Hat der Gerichts92 Stemel Rn V 30; vgl LG Regensburg WuM 1998,235 bzgl in Trennung lebender Ehegatten. 93 Vgl BGHZ 119, 300, 304 = NJW 1993, 55; Roquette $ 556 Rn 6. 94 AG Münster WuM 1980,33. 95 OLG Hamburg ZMR 1988, 225; aM Schläger ZMR 1986,421. 96 OLG Hamm ZMR 1995,359; KG NZM 2001, 590; differenzierend BGH NJW 1955,1633; offen gelassen von BGH NZM 1999, 794; aM LG Dortm u n d WuM 2001,450. 97 Staudinger/Rolfs [2003] $ 574b Rn 9 ff. 98 OLG Karlsruhe NJW 1984, 2953; Karst ZMR 1988,453. 99 LG Aschaffenburg DWW 1989, 363; LG Bochum WuM 1983, 56; LG Bonn NJW 1971, 433; LG Kempten WuM 1993, 45; LG Berlin GE 1998, 1089. 100 LG Berlin WuM 1980, 135; LG Kempten WuM 1993, 45 ; LG Köln WuM 1993, 542; LG

210

Heidelberg WuM 1997,446; aM Karst ZMR 1988, 453. 101 Vgl im Einzelnen Thomas/Putzo/Putzo Vorbem § 704 ZPO Rn 15; Münch NJW 1993,1181. 102 LG Berlin ZMR 1991, 182; LG Arnsberg WuM 1999, 418; zur Möglichkeit der Räumung von Gewerberäumen durch einstweilige Verfügung vgl Kluth/Grün NZM 2001,1013,1015. 103 OLG Hamburg WuM 1992, 70; OLG Schleswig WuM 1992, 674; Thomas/Putzo/Putzo $ 885 ZPO Rn 11 und 4a; aM KG WuM 1994, 32; LG Hamburg WuM 1992, 549; ArtztlSchmidt ZMR 1994,90. 104 LG Darmstadt DGVZ 1980, 110; LG Freiburg WuM 1989, 571; aM LG Kiel WuM 1991, 507; AG Schönau NJW 1992, 3308; Artzt/Schmidt ZMR 1994, 90; Stemel Rn V 91; Winderlich ZMR 1990,125. 105 OLG Celle NJW-RR 1988, 913; LG Köln WuM 1991,507; Schläger ZMR 1986,421,423.

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Rückgabepflicht des Mieters

$ 546

Vollzieher eine Zwangsräumung durchgeführt und den Vermieter in den Besitz der Mieträume eingewiesen, so ist dadurch auch der Herausgabeanspruch gegen einen Mitmieter erfüllt, der die Mieträume nicht mehr in Mitbesitz hat. 106 Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Herausgabeanspruch selbst betreffen, kann der Mieter im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend machen, wie etwa den Abschluss eines neuen Mietvertrags 107 oder den Wegfall des im Räumungsprozess geltend gemachten Eigenbedarfs des Vermieters. 108 Soweit die Herausgabepflicht als solche nicht in Frage steht, kann der Mieter noch durch verschiedene Instrumente des Vollstreckungsschutzes einen Aufschub erreichen. So kann er beim Rechtsmittelgericht nach den SS 707, 719 ZPO die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragen. 109 Bei einem Räumungsurteil oder Räumungsvergleich über Wohnraum kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen nach J § 721, 7 9 4 a ZPO dem Mieter eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist von höchstens einem Jahr gewähren. Beide Vorschriften sind nicht anwendbar bei Zeitmietverträgen iS des $ 575 und bei Mietverhältnissen nach § 549 Abs 2 Nr 3. Auch bei einer einstweiligen Verfügung nach § 940a ZPO darf keine Räumungsfrist gewährt werden, weil sonst keine besondere Dringlichkeit vorliegen würde. 110 Vollstreckungsaufschub ist insbesondere bei der Gefahr erheblicher gesundheitlicher oder lebensbedrohender Schäden wie auch bei Selbstmordgefahr für den Schuldner geboten. 111

4.

Konkurrenzen

Der Anspruch auf Herausgabe der Mietsache nach S 546 Abs 1 beruht auf dem Mietvertrag. Ist der Vermieter Eigentümer der Sache oder steht ihm hieran ein dingliches Recht nach S 1 0 6 5 , S 34 WEG oder § 11 ErbbVO zu, so hat er auch einen Herausgabeanspruch aus $ 985. Dieser dingliche Anspruch wird durch den schuldrechtlichen Herausgabeanspruch nicht ausgeschlossen. Vielmehr bestehen beide in Anspruchskonkurrenz nebeneinander. Ist der Eigentümer nicht Partei des Mietvertrags, hat er den Herausgabeanspruch aus $ 985, sofern der Mieter ihm gegenüber kein Recht zum Besitz iS des S 986 hat. 112 Steht dem Mieter ein gesetzliches Recht zum Besitz zu, so kann er dies nicht dem vertraglichen Rückgabeanspruch aus S 546 Abs 1 entgegenhalten. 113 In der Regel wird aber dem Mieter der Einwand des Rechtsmissbrauchs („dolo agit") zustehen. 114 Bei Nichtigkeit oder Anfechtung des Mietvertrags ist der Eigentümer oder dinglich Berechtigte auf Herausgabeansprüche aus S 985 und $ 812 angewiesen. Ist der Vermieter weder Eigentümer noch dinglich Berechtigter, so bleibt ihm bei Nichtigkeit des Mietvertrags nur ein Bereicherungsanspruch aus $812.

106 BayObLG WuM 1989,489. 107 LG Düsseldorf MDR 1979, 496; LG Hamburg WuM 1989, 32; vgl aber AG Hohenschönhausen GE 1999,114. 108 BVerfG NJW1990,3259. 109 Vgl aber BGH NZM 1998, 863; BGH NJWRR 2000,746. 110 LG Hamburg DWW 1993,238.

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111 BVerfGE 52, 214,219 ff = NJW 1979,2607; BVerfG WuM 1992, 6; BVerfG WuM 1992, 104; BVerfG NZM 1998, 21; BVerfG NZM 1998, 431; OLG Rostock GE 1996,976. 112 AG Stuttgart B1GBW 1979,179 m abl Anm Moritz B1GBW 1979,213; Hemeler ZMR1964,36. 113 BGH NZM 1998,779. 114 BGH NZM 1998,779.

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5546

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23

III.

Herausgabeanspruch gegen einen Dritten (Abs 2)

1.

Allgemeines

Nach Abs 2 steht dem Vermieter nach der Beendigung des Mietverhältnisses ein unmittelbarer Herausgabeanspruch gegen einen Dritten zu, dem der Mieter den Gebrauch der Sache überlassen hat. Dies gilt für bewegliche und unbewegliche Sachen in gleicher Weise. Dieser unmittelbare Anspruch wurde aus praktischen Gründen geschaffen, da zB mit der Beendigung des Hauptmietverhältnisses nicht notwendig gleichzeitig das Untermietverhältnis beendet ist (Prot II 190). Dabei ist aber eindeutig, dass durch die Vorschrift zwischen Hauptvermieter und Untermieter kein Vertragsverhältnis begründet wird. 115 Gleichwohl lässt die vertragliche Grundlage des Anspruchs zu, dass der besitzende Dritte grundsätzlich alle Einwendungen geltend macht, die sich aus dem Vertrag zwischen Hauptvermieter und Hauptmieter ergeben. 116 Er kann sich aber nicht darauf berufen, dass er dem Hauptmieter gegenüber zum Besitz berechtigt sei. 117 Etwas anderes gilt, wenn sich der Untermieter von Wohnraum gegenüber dem Hauptvermieter auf die Kündigungsschutzbestimmungen berufen kann, die ihm gegen seinen Untervermieter zustehen. 118 Ist der Hauptvermieter im Falle der gewerblichen Zwischenvermietung nach § 565 Abs 1 in die Rechte und Pflichten aus dem bis dahin bestehenden Untermietverhältnis eingetreten, so hat der bisherige Untermieter eigene vertragliche Besitz- und Kündigungsschutzrechte gegen den früheren Hauptvermieter.

2.

Voraussetzungen

a)

Hauptmietverhältnis

Es muss ein Hauptmietverhältnis bestanden haben (Rn 2). Da die Pflicht des Dritten zur Herausgabe ihre Grundlage in dem Hauptmietvertrag findet, muss dieser Vertrag wirksam gewesen sein. Der Herausgabeanspruch aus $ 546 Abs 2 besteht deshalb nicht, wenn der Hauptmietvertrag von Anfang an nichtig war, wenn er nach § 142 Abs 1 wirksam angefochten ist 1 1 9 oder wenn er rückwirkend aus sonstigen Gründen, wie etwa bei einem Rücktritt, 1 2 0 aufgehoben worden ist. 121 In diesen Fällen kommen nur dingliche Ansprüche des Hauptvermieters gegen den besitzenden Dritten in Betracht. Bei der Beendigung anderer Nutzungsverhältnisse ist die Vorschrift nicht entsprechend anwendbar. 122

b) 24

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Überlassung des Gebrauchs der Mietsache an einen Dritten

Der Mieter muss den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen haben. Dritte sind nur solche Personen, die nicht schon als Angehörige des Mieters dessen Gebrauchsrecht mit ausüben. Die Herausgabe der Mietsache durch solche Personen wird von dem Anspruch gegen den Mieter aus % 546 Abs 1 erfasst. Der Dritte muss die Sache mit Wissen und mindestens mit Duldung des Mieters in Gebrauch genommen haben. Es genügt, dass einer von mehreren Mietern dem Dritten den Gebrauch der Sache überlassen hat. 123 Unerheblich ist, 115 RGZ 110, 124, 126; 156, 150, 153; BGH NZM 2001,286. 116 Soergel/Heintzmann $ 556 Rn 23. 117 RG HRR 1941, Nr 263; Soergel/Heintzmann § 556 Rn 23; Latenz II 1 $ 48 VII a. 118 Staudinger/Rolfs [2003] 1546 Rn 64 ff. 119 RGZ 85,133.

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120 RGZ 136, 33; Soergel/Heintzmann $ 556 Rn 28. 121 Schmidt-Futterer/Gather $ 556Rn 101. 122 OLG Schleswig WuM 1990,194. 123 AG Stuttgart ZMR1975,305. 123 AG Stuttgart ZMR 1975,305.

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$ 546

Rückgabepflicht des Mieters

ob der Mieter inzwischen seinen Besitz aufgegeben und den Untermieter allein in der Wohnung zurückgelassen hat. 1 2 4 Der Dritte muss die Sache nicht mehr im Besitz haben. 125 Die Mietsache muss dem Dritten zum Gebrauch überlassen sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob der Dritte auf Grund der Überlassung durch den Mieter Besitzer oder Mitbesitzer der Mietsache geworden ist, weil er nur dann die Herausgabe schulden kann. Dies setzt nach den besitzrechtlichen Regeln eine gewisse Dauer der Überlassung voraus. Der typische Fall einer Gebrauchsüberlassung ist die Untermiete. Der Herausgabeanspruch ist jedoch nicht hierauf beschränkt, sondern kann entsprechend auf andere Fälle der Gebrauchsüberlassung ausgedehnt werden, soweit hierfür ein praktisches Bedürfnis besteht, weil es anders als bei der Leihe nach § 6 0 4 Abs 3 an einer entsprechenden Sonderregelung fehlt. 1 2 6 Unerheblich ist, ob zwischen dem Mieter und dem besitzenden Dritten ein wirksames Rechtsverhältnis besteht. 127 Es kommt nicht darauf an, ob der Mieter zur Untervermietung berechtigt war. 128 Ein Anspruch des Hauptvermieters gegen den Untermieter entfällt, wenn dieser die Mietsache bereits an den Hauptmieter herausgegeben hat. 1 2 9

c)

Beendigung des Hauptmietverhältnisses

Das Hauptmietverhältnis muss beendet sein (Rn 3). Entscheidend ist die rechtliche Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Hauptmieter. Auf den Zeitpunkt, zu dem der Hauptmieter die tatsächlichen Beziehungen zu der Mietsache aufgibt, kommt es nicht an. 1 3 0 Zur rechtlichen Beendigung muss die Verpflichtung des Hauptmieters zur Räumung und Herausgabe hinzukommen. Wurde dem Mieter eine Räumungsfrist gewährt, kann der Vermieter die Mietsache nicht zurückfordern. 131 Der Räumungsanspruch gegen den Untermieter erlischt bei Abschluss eines neuen Hauptmietverhältnisses über die gesamte Wohnung mit einem Dritten, der mit dem Verbleib des Untermieters einverstanden ist. 132

d)

26

Geltendmachung

Aus dem unterschiedlichen Wortlaut in Abs 1 und Abs 2 wird im Allgemeinen geschlossen, weitere Voraussetzung für die Entstehung des Herausgabeanspruchs sei dessen Geltendm a c h u n g gegenüber dem Dritten. 1 3 3 Besser ist es hier bei $ 286 Abs 2 anzusetzen und nach $ 242 der Eintritt des Verzugs ohne Mahnung für eine Leistung abzulehnen, deren Fälligkeit der Untermieter gar nicht kennen kann. Die Aufforderung, die von der hM als Tatbestandsmerkmal für die Entstehung des Herausgabeanspruchs vorausgesetzt wird, ist auf dieser Grundlage nach § 286 Abs 1 als Mahnung für den Eintritt des Verzugs erforderlich.

124 LG Frankfurt/M WuM 1989,295. 125 OLG München MDR1997,833. 126 Soergel/Heintzmann $ 556 Rn 33. 127 Wolf/Eckert/BallBsi 1355. 128 Roquette § 556 Rn 17. 129 OLG München NJW-RR 1989, 524; LG Hamburg WuM 1980,199. 130 RGZ 156,150,153. 131 OLG Hamm WuM 1981, 40; AG Aachen

Rolfs

25

WuM 1990, 150; Schmidt-Futterer/Gather $ 556 Rn 103; Herrlein/Kandelhard/Kandelhard $ 546 Rn 61. 132 LG Berlin ZMR 1992, 395; LG München WuM 1964,118. 133 RGZ 156, 150, 153 f; LG Köln NJW-RR 1990, 1231; Bub/Treier/Scheuer Rn V 41; Palandt/ Weidenkaff $ 546 Rn 20; Schmidt-Futterer/Gather $ 556 Rn 104.

213

27

S 546

28

3.

Rechtsfolgen

a)

Gläubiger und Schuldner

Der Herausgabeanspruch aus Abs 2 steht dem Hauptvermieter als Gläubiger zu, auch wenn er nicht Eigentümer der Mietsache ist. Schuldner ist der Dritte, dem der Hauptmieter den Gebrauch der Sache überlassen hat. Der Anspruch des Hauptvermieters tritt neben den Herausgabeanspruch des Hauptmieters aus Abs 1 gegen den Untermieter, wenn auch das Untermietverhältnis beendet ist. Der Anspruch des Hauptmieters geht nach seiner Wahl auf Herausgabe an ihn oder an den Hauptvermieter. 134 Hauptmieter und besitzender Dritter sind hinsichtlich der Rückgabepflicht nach $ 431 Gesamtschuldner, wie sich aus dem Wort „auch" in Abs 2 ergibt. 135

b) 29

Nichterfüllung des Herausgabeanspruchs

Wenn der Dritte den Herausgabeanspruch des Hauptvermieters aus Abs 2 nicht erfüllt, können sich Schadensersatzansprüche aus den SS 280, 286 ergeben. 137 Bleibt der Untermieter im Besitz der Mietsache, so darf der Hauptvermieter ihn auffordern, unmittelbar an ihn die Untermiete zu entrichten. 138 Ansprüche auf Nutzungsentschädigung aus $ 546a kommen nicht in Betracht, da diese Vorschrift im Verhältnis von Hauptvermieter und Drittem nicht anwendbar ist ($ 546a Rn 6). Der Dritte schuldet dem Eigentümer nur unter den Voraussetzungen der 9 8 7 , 9 9 0 , 9 9 1 eine Nutzungsentschädigung von dem Zeitpunkt ab, in dem er von der Beendigung des Hauptmietverhältnisses Kenntnis erlangt. 139

4. 31

Inhalt der Herausgabepflicht

Inhaltlich entspricht die Herausgabepflicht des Dritten, der die Mietsache besitzt, im Wesentlichen der Rückgabepflicht des Hauptmieters (Rn 5 ff). Ebenso wie der Mieter (Rn 5) kann sich der Dritte nicht durch die bloße Besitzaufgabe seiner Rückgabepflicht entziehen. Der Anspruch des Hauptvermieters erlischt jedoch, wenn der Dritte die Sache dem Untervermieter zurückgibt. 136 Aus Vereinbarungen zwischen Hauptmieter und Untermieter kann der Hauptvermieter keine eigenen Rechte herleiten, so etwa bei Übernahme der Schönheitsreparaturen durch den Untermieter. Unterschiede gibt es zB hinsichtlich des Leistungsortes, weil der Anspruch aus Abs 1 bei beweglichen Sachen eine Bringschuld ist (Rn 15), bei Abs 2 es sich aber um eine Holschuld handelt.

c) 30

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

Durchsetzung des Herausgabeanspruchs

Für die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs aus Abs 2 gilt im Wesentlichen das Gleiche wie bei dem Anspruch nach Abs 1 (Rn 17ff). So darf sich auch der Hauptvermieter nicht den Besitz durch verbotene Eigenmacht gegen den Dritten verschaffen. Anderenfalls macht er sich nach § 823 Abs 1 und § 823 Abs 2 iVm $ 858 schadensersatzpflichtig. Die Schadensersatzpflicht umfasst aber nicht den Nutzungsschaden, der infolge der verbotenen Eigenmacht in der Beeinträchtigung der Möglichkeit liegt, die Sache zu gebrauchen. 140 Haupt-

134 OLG München NJW-RR1989,524. 135 OLG Celle NJW 1953, 1474; AG Potsdam NZM 2000,743; Larenz II 1 $ 48 VII a. 136 OLG München NJW-RR 1989, 524; Wolf/ Eckert/Ball Rn 1355. 137 Vgl OLG Hamm WuM 1981,40.

214

138 OLG Hamm WuM 1987, 346; LG Mannheim WuM 1988,361. 139 LG Düsseldorf WuM 1988, 163; LG Kiel WuM 1995,540; AG Kempten WuM 1996,34. 140 BGHZ 79,232,236ff=NJW 1981,865.

Rolfs

$546a

Entschädigung des Vermieters bei verspäteter Rückgabe

mieter und Dritter können wegen ihrer gesamtschuldnerischen Haftung gleichzeitig auf Herausgabe verklagt werden. 141 Dies ist für den Hauptvermieter vor allem deshalb von Bedeutung, weil ein gegen den Hauptmieter erstrittenes Urteil nicht ohne weiteres gegen den Untermieter vollstreckbar ist. 142 Hinsichtlich des Vollstreckungsschutzes ergeben sich bei der Durchsetzung des Anspruchs aus Abs 2 keine Unterschiede gegenüber Abs 1 (Rn20ff). Insbesondere kann dem Dritten eine eigene Räumungsfrist gewährt werden. 143

5.

Konkurrenzen

Der Anspruch aus $ 546 Abs 2 kann mit anderen Herausgabeansprüchen konkurrieren. Hierfür gilt das Gleiche wie bei Abs 1 (Rn 21).

IV.

Verjährung

Die Ansprüche auf Herausgabe der Mietsache nach Abs 1 und 2 unterliegen nach § 195 der Verjährungsfrist von drei Jahren. Dies gilt in gleicher Weise, soweit sich der Anspruch auf die Rückgabe von Zubehör erstreckt, das der Mieter bei der Rückgabe der Mietsache noch in seinem Besitz behält. 144 Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs 1 Nr 1 mit dem Schluss des Jahres, in dem der Herausgabeanspruch entstanden ist und gemäß Nr 2 der Vermieter Kenntnis von den den Herausgabeanspruch begründenden Umständen sowie der Person des Mieters erlangt hat. Zur Person des Schuldners gehört auch dessen Anschrift. 145 Ohne Rücksicht auf die Kenntnis verjährt der Herausgabeanspruch gemäß $ 199 Abs 4 spätestens in 10 Jahren von seiner Entstehung an.

§ 546a

Entschädigung des Vermieters bei verspäteter Rückgabe

[1] Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist. [2] Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

Schrifttum: Börstinghaus Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf das Mietrecht, ZGS 2002,102; Boiczenko Probleme des Unvermögens zur Herausgabe der Mietsache, MDR 1983, 895; Eisenschmiä Abwicklung des Mietverhältnisses bei Ende der Mietzeit, in: PiG, Bd 26 (1987) 73; ders Die Abwicklung des Wohnungsmietverhältnisses bei Ende der Mietzeit, WuM 1987, 243; Frisch Nutzungsentschädigung bei nicht rechtzeitiger Rückgabe der Mieträume, GE 1989, 113; Gather Die Schadens-

141 LG Hamburg MDR 1958,431; Palandt/Weidenkaff § 546 Rn 24; Schmidt-Futterer/Gather $ 556 Rn 126; aM LG Berlin B1GBW 1960, 111; Bub/ Treier/Scheuer Rn V 51. 142 OLG Celle NJW-RR 1988, 913; LG Köln WuM 1991,507. Rolfs

32

143 LG Stade WuM 1987, 62; LG Stuttgart NJW-RR 1990,654. 144 BGHZ 65,86,87ff = NJW 1975,2103. 145 BGH NJW 1998, 988; Börstinghaus ZGS 2002,102,105 mwN.

215

33

§ 546 a

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

ersatzansprüche des Vermieters, DWW 1990, 322, 326; Greiner Direktansprüche zwischen Eigentümer und Untermieter, Z M R 1 9 9 8 , 4 0 3 ; Horst Selbsthilfemöglichkeiten bei der Abwicklung beendeter Mietverhältnisse, NZM 1998, 139; Salje Verletzung der Rückgabepflicht als Rechtsproblem beim „Verleih" von Videofilmkassetten, DB 1983, 2453; K Schmidt Unternehmensbezogene Mietverhältnisse, Unternehmensumstrukturierung und Unternehmensveräußerung, in: Gedschr Sonnenschein (2002) 497; Waas Der Entschädigungsanspruch des Vermieters bei verspäteter Rückgabe der Mietsache durch den Mieter, ZMR 2 0 0 0 , 6 9 ; Wiek Teure Renovierung?, WuM 1 9 8 8 , 3 8 4 .

Systematische Übersicht

Rdn

Rdn

I. Allgemeines

1

II. Rechtsfolgen der Vorenthaltung . . .

2

III. Nutzungsentschädigung (Abs 1) . . .

5

1. Voraussetzungen 5 a) Mietverhältnis 5 b) Beendigung des Mietverhältnisses 7 c) Vorenthaltung der Mietsache . . . 8 aa) Nichtrückgabe der Mietsache 9 bb) Möglichkeit der Rückgabe . . 12

cc) Rücknahmewille des Vermieters dd) Dauer der Vorenthaltung . . . 2. Rechtsfolgen a) Allgemeines b) Vereinbarte Miete c) Ortsübliche Vergleichsmiete

IV. Weitergehender Schadensersatz (Abs 2) V. Konkurrenzen

14 16 17 17 20 26

28 34

Alphabetische Übersicht Rdn

Rdn Beendigung des Mietverhältnisses

7,24

Parteiwechsel

Dauer der Vorenthaltung

16

Ersetzungsbefugnis des Vermieters

26

Räumungsfrist durch Vollstreckungsschutz 14 Rücknahmewille des Vermieters 14

Insolvenz des Mieters

19

Konkurrenzen

34

Leasingvertrag

5,20

Miete - ortsübliche - vereinbarte Mietverhältnis Mitverschulden des Vermieters Möglichkeit der Rückgabe

26 20 5 33 12

Nutzungsentschädigung - Betriebskosten - Erhöhung - Minderung

21 ff 22 24 21,24

216

18

Schadensersatz, weitergehender Schlechtleistung Schuldnerverzug

1,28 30 29

Teilleistungen

10

Untermieter

6

Verjährung Verschulden - des Mieters - des Vermieters Vorenthaltung der Mietsache - Besitz des Mieters - Dauer

25 31 33 8 9 16

Rolfs

$ 546a

Entschädigung des Vermieters bei verspäteter Rückgabe

I.

Allgemeines

In S 546a sind Ansprüche des Vermieters für den Fall geregelt, dass der Mieter die Mietsache 1 nach der Beendigung des Mietverhältnisses nicht oder nicht rechtzeitig zurückgibt. Die Vorschrift ist aus § 557 aF hervorgegangen, wobei Abs 1 S 1 durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19.6.2001 1 sprachlich modifiziert, der Anspruch auf ortsübliche Miete anstelle einer vereinbarten Miete für Räume auf alle Mietverhältnisse ausgedehnt wurde. Die Ausnahmeregelungen der Abs 2 bis 4 des § 557 aF, die den Ersatz eines weitergehenden Schadens bei Wohnräumen einschränken, wurden neu als $ 571 gefasst. Die Vorschrift bezweckt die Nutzungsentschädigung des Vermieters auf einen Mindestbetrag festzusetzen, soweit ihm der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses vorenthält und die Voraussetzungen für eine stillschweigende Verlängerung nach § 545 nicht erfüllt sind. Durch das Wahlrecht zwischen der ursprünglich vereinbarten und der ortsüblichen Miete soll der Vermieter davor bewahrt werden, sich bei einem Anstieg des Mietpreisniveaus für einen langen Zeitraum mit einer nicht mehr angemessenen, niedrigen Nutzungsentschädigung begnügen zu müssen.2

II.

Rechtsfolgen der Vorenthaltung der Mietsache

Mit der Beendigung des Mietverhältnisses erlöschen alle vertraglichen Rechte und Pflich- 2 ten. Auf der Grundlage der Vorenthaltung der zurückzugebenden Mietsache entsteht zwischen den Parteien ein gesetzliches Schuldverhältnis. Neben der Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs 1 ergeben sich hieraus weitere Rechte und Pflichten, die vor allem dann bedeutsam werden, wenn der frühere Mieter die Mietsache weiterhin nutzt. Der Vermieter von Räumen ist verpflichtet, dem Mieter einen gefahrlosen Zugang zu er- 3 möglichen und alle Gefahren zu beseitigen, die vom Besitz der Mietsache ausgehen können. Zu weitergehenden Instandhaltungsarbeiten ist er nicht verpflichtet.3 Versorgungsleistungen und Gemeinschaftseinrichtungen sind insoweit zur Verfügung zu stellen, als sie erforderlich sind, um ein angemessenes Wohnen zu ermöglichen und nicht einen mittelbaren Druck zwecks Räumung auf den Mieter entstehen zu lassen.4 Der Mieter ist zur Obhut über die dem Vermieter vorenthaltene Mietsache verpflichtet. 4 Diese Pflicht besteht naturgemäß sowohl für bewegliche als auch für unbewegliche Sachen. Weiterhin hat der Mieter diejenigen Pflichten zu erfüllen, die neben der Zahlungspflicht als Entgelt im weiteren Sinne anzusehen sind.5 Deshalb hat der Mieter von Wohnraum jedenfalls dann die vertraglich vereinbarten Schönheitsreparaturen oder Kleinreparaturen zu übernehmen, wenn der Vermieter die Zahlung der vereinbarten Miete wählt, da jene als Teil der vereinbarten Miete anzusehen sind ($ 546 Rn 19).6

1 BGBl I S 1149. 2 BT-Drucks V / 2 3 1 7 , 4 . 3 LG Berlin MDR 1992, 4 7 8 ; LG Hamburg NJW-RR 1 9 8 6 , 4 4 1 ; LG Hamburg WuM 1987, 3 9 0 ; zT nbwKMüller MDR 1 9 7 1 , 2 5 3 , 2 5 5 . 4 LG Berlin MDR 1992, 4 7 8 ; LG Darmstadt WuM 1985, 2 5 6 [LS]; AG Melsungen WuM 1 9 9 7 , 114; Schmid DWW 1986, 140, 142; Blank/Börsting-

Rolfs

haus/Blank § 5 5 7 Rn 52; Stemel Rn IV 6 5 6 ff; vgl aber LG Freiburg WuM 1 9 9 7 , 1 1 3 . 5 Blank/Börstinghausßlank $ 5 5 7 Rn 53. 6 Weitergehend Bub/Treier/Scheuer Rn V 94; K Müller MDR 1 9 7 1 , 2 5 3 , 2 5 6 ; Blank/Börstinghaus/ Blank S 5 5 7 Rn 53; Schmidt-Futterer/Gather % 5 5 7 Rn 55; Stemel Rn IV 6 6 0 .

217

S 546a

Untertitel 1. Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse

III.

Nutzungsentschädigung (Abs 1)

1.

Voraussetzungen

a)

Mietverhältnis

5

aa) Zwischen den Parteien muss ein Mietverhältnis bestanden haben. Unerheblich ist, ob der Gegenstand der Miete eine bewegliche oder eine unbewegliche Sache war. Überlässt der Vermieter dem Mietinteressenten die Mietsache, ohne dass ein Mietvertrag zu Stande gekommen ist, so ist der vermeintliche Mieter zum Ersatz nach den §§ 8 1 2 Abs 1 S 1 , 8 1 8 Abs 1 verpflichtet. 7 § 546a ist ebenfalls dann nicht anwendbar, wenn ein Miteigentümer den übrigen die Alleinnutzung des gemeinschaftlichen Grundstücks gegen Entgelt überlassen hat und die Benutzungsvereinbarung später kündigt. 8 Als Mietverhältnis kommt im Rahmen des § 546a Abs 1 auch ein Leasingvertrag in Betracht. 9 Macht ein Leasinggeber nach fristloser Kündigung wegen Nichtzahlung der Raten seinen Schaden durch Abzinsung der noch ausstehenden Raten geltend, kann er nicht zusätzlich vom Leasingnehmer Nutzungsentgelt wegen Weiternutzung verlangen. 10 Bilden ein Franchise- und ein Mietvertrag eine rechtliche Einheit, so bewirkt der Widerruf des Franchisevertrages auch die Unwirksamkeit des Mietvertrages. 11

6

bb) Die Vorschrift gilt nicht im Verhältnis zwischen Hauptvermieter und Untermieter, da insoweit keine mietvertraglichen Beziehungen bestehen. 12 Wenn ein Untermieter die Wohnung auf Grund einer gewerblichen Zwischenvermietung nutzt und das Hauptmietverhältnis beendet wird, besteht für einen Entschädigungsanspruch des Hauptvermieters gegen den Untermieter nach der Neuregelung des § 565 Abs 1 S 1 kein Bedürfnis mehr, weil der Hauptvermieter kraft Gesetzes in das frühere Untermietverhältnis eintritt und damit einen Mietanspruch aus § 535 Abs 2 hat (§ 565 Rn 6). Wird dieses neue Mietverhältnis beendet, ist § 546a anwendbar, es sei denn, die unmittelbare Rechtsbeziehung endet nach $ 565 Abs 1 S 2, weil der Vermieter erneut einen Zwischenvermieter einschaltet. Soweit in den Fällen nicht gewerblicher Zwischenvermietung oder typischer Untermiete ein Bestandsschutz auf der Grundlage der Missbrauchslösung eingeräumt wird, ist der Vergütungsanspruch des Vermieters für die weitere Nutzung durch den bisherigen Untermieter auf § 242 zu stützen. 1 3 Ansonsten schuldet der Untermieter dem Eigentümer von dem Zeitpunkt der Kenntnis vom Wegfall des Hauptmietverhältnisses an eine Nutzungsentschädigung nach den §§ 9 8 7 , 9 9 0 , 991, 1 4 sofern er nicht dem Zwischenvermieter gegenüber noch zur Zahlung der Miete verpflichtet ist.

b) 7

Beendigung des Mietverhältnisses

Das Mietverhältnis muss beendet sein (§ 546 Rn 3). Der Zeitpunkt der Beendigung ergibt sich aus $ 542. Es muss auch beendet bleiben. Die Regelung des § 546a ist deshalb nicht anwendbar, wenn das Mietverhältnis von den Parteien durch ausdrückliche Parteiverein7 BGH NZM 2000, 183; AG Burgsteinfurt WuM 1974, 223; vgl auch BGH NZM 2000, 566; aM OLG Köln NZM 1999, 710. 8 BGH NJW 1998,372. 9 BGHZ 71, 196, 205 = NJW 1978, 1432; BGH NJW 1982, 1747; BGH WuM 1982, 7; OLG Köln NJW-RR 1993, 121 m Anm Tiedtke JZ 1993, 742; vgl aber LG Hannover NJW-RR 1994,739. 10 OLG Karlsruhe NJW-RR 1997,1004. 11 OLG Nürnberg NZM 1998,375.

218

12 OLG Hamburg NZM 1999, 1052; LG Köln NJW-RR 1990, 1231; LG Tübingen WuM 1990, 217; MünchKomm/Vodjfaw § 557 Rn 8; aM OLG Köln NJW 1961, 30; dazu Bub/Treier/Scheuer Rn V 235. 13 BGHZ 84,90,99 = NJW 1982,1696. 14 BGH WuM 1968, 1370; OLG Hamburg GE 1997, 489; LG Kiel WuM 1995, 540; LG Köln WuM 1997, 46; vgl LG München NJW-RR 1990, 656; aM GreinerZMR 1998,403. Rolfs

Entschädigung des Vermieters bei verspäteter Rückgabe

$ 546a

barung, stillschweigend oder durch Fortsetzung des Gebrauchs nach § 545 verlängert wird. Auch eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nach den §§ 574 bis 574c schließt die Anwendbarkeit des $ 546a aus.

c)

Vorenthaltung der Mietsache

Eine Vorenthaltung liegt nur dann vor, wenn der Mieter die Sache nicht zurückgibt, obwohl ihm das möglich wäre, und wenn dieses Verhalten des Mieters dem Willen des Vermieters widerspricht. 15

aa)

8

Nichtrückgabe der Mietsache

Der Rückgabeanspruch aus § 546 ist grundsätzlich darauf gerichtet, dass der Mieter dem Vermieter den unmittelbaren Besitz an der Mietsache verschafft (§ 546 Rn 5 ff). Eine Vorenthaltung setzt deshalb zunächst voraus, dass der Mieter dem Vermieter die tatsächliche Gewalt über die Sache nach § 854 Abs 1 nicht einräumt, der Rückgabeanspruch also nicht erfüllt wird. Dies ist vor allem der Fall, wenn der Mieter die Sache in Besitz behält. 16 Eine Fortsetzung des Gebrauchs ist allerdings grundsätzlich nicht notwendig, um den Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu begründen. 17 Entscheidend ist, dass der Vermieter die Mietsache nicht selbst oder durch Weitervermietung nutzen kann. 1 8 Macht der Mieter einer beweglichen Sache ein Zurückbehaltungsrecht geltend, so entsteht für die Dauer der Ausübung dieses Rechts kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung, soweit sich der Mieter auf die bloße Zurückbehaltung beschränkt. 19 Bei der Miete eines Grundstücks ist die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach 5 7 0 , 5 7 8 ausgeschlossen (§ 570 Rn 3).

9

Teilleistungen des Mieters sind bei Erfüllung der Rückgabepflicht nach § 266 grundsätzlieh unzulässig ($ 546 Rn 13). Dies hat idR zur Folge, dass die gesamte Mietsache dem Vermieter vorenthalten wird. 20 Etwas anderes gilt aber, wenn die Teilleistung für den Vermieter zumutbar ist (§ 546 Rn 13), bzw für ihn von eigenständigem Interesse ist. 21 Wenn der Mieter nur einzelne Sachen zurücklässt, ist der Vermieter nicht daran gehindert, die Mietsache in Besitz zu nehmen, wenn der Mieter mit dem Zurücklassen keinen Eigenbesitzwillen an der ganzen Mietsache äußert. 2 2

10

Eine Vorenthaltung ist nicht gegeben, wenn der Mieter die Mietsache zwar zurückgibt, aber 1 1 seine weiteren Pflichten nicht erfüllt, die im Rahmen der Rückgabepflicht bestehen. Dies gilt etwa für unterbliebene Schönheitsreparaturen, Wegnahme von Einrichtungen und Beseitigung von Schäden 23 es sei denn, der Vermieter wird an einer anschließenden Nutzung vollständig gehindert. 24 Anderenfalls kommen Schadensersatzansprüche nach % 280 in Betracht. 15 BGHZ 90, 14S, 148 = NJW 1984, 1527 m Anm Eckert ZIP 1984, 615; BGH NJW 1960, 909; NJW 1983,112; vgl auch Herrlein/Kandelhard/Kandelhard $ 546a Rn 8, 14; Blankßörstinghaus/Blank $ 557 Rn 11 ff. 16 OLG Hamburg WuM 1977, 73; LG Köln MDR1966,239; Stemel Rn IV 648. 17 RGZ 99,230,231f;Ro