Einheitliches Grundkollisionsrecht bei Realsicherheiten: am Beispiel von Sicherungszession, Sicherungsübereignung und Verpfändung [1 ed.] 9783428545179, 9783428145171

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 281

Einheitliches Grundkollisionsrecht bei Realsicherheiten am Beispiel von Sicherungszession, Sicherungsübereignung und Verpfändung

Von

Stephan Hüttig

Duncker & Humblot · Berlin

STEPHAN HÜTTIG

Einheitliches Grundkollisionsrecht bei Realsicherheiten

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 281

Einheitliches Grundkollisionsrecht bei Realsicherheiten am Beispiel von Sicherungszession, Sicherungsübereignung und Verpfändung

Von

Stephan Hüttig

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14517-1 (Print) ISBN 978-3-428-54517-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-84517-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Kollisionen von Realsicherheiten beschäftigen bereits über Jahrzehnte in unterschiedlicher Ausprägung und mit Regelmäßigkeit Rechtswissenschaft und Praxis. Auch wenn nach heutigem Diskussionsstand für die meisten praktisch relevanten Fallvariationen eine Lösung gefunden zu sein scheint, so zeigt eine exemplarisch an Sicherungszession, Sicherungsübereignung und Verpfändung vorgenommene Bestandsaufnahme, wie unterschiedlich im Vergleich der einzelnen Sicherungsinstrumentarien die verfolgten Lösungsansätze jeweils ausfallen. Dies ruft die Frage nach der Rechtfertigung der gewonnenen unterschiedlichen Ergebnisse ebenso hervor wie die Frage, ob es ein einheitliches für alle Konstellationen stimmiges Lösungskonzept unter aktuell geltender deutscher Rechtslage überhaupt geben kann. Die vorliegende Arbeit soll in diesem Zusammenhang vor allem der Anregung dienen, die Perspektive der Betrachtung der häufig nur anhand einzelner Fallkonstellationen untersuchten und vertretenen Ansätze zu erweitern. Ganz herzlich und ausdrücklich bedanken möchte ich mich an dieser Stelle bei meinem viel zu früh verschiedenen Doktorvater Herrn Prof. Dr. Lutz Michalski, der mir nicht nur zu dieser Arbeit und der Thematik zugeraten und mich vielfach und jederzeit mit fachlichem Rat bis zur Fertigstellung der Dissertation sehr unterstützt hat, sondern mich auch als Lehrer seit dem ersten Semester vom Bürgerlichen Recht zu begeistern verstand. Mein herzlicher Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Karl Loritz, der wie selbstverständlich in der Folge meine Promotionsbetreuung übernommen hat und mir für Diskussionen und mit fachlichem Rat jederzeit konstruktiv und sehr hilfreich zur Seite stand. Ein ganz besonderer Dank gilt überdies Herrn Prof. Dr. Bernd Kannowski für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens, Herrn Prof. Dr. Jörg Gundel für die Übernahme des Vorsitzes in der Prüfungskommission sowie meinen Vorgesetzten und Arbeitskollegen, die mir durch die Ermöglichung einer Freistellung erst den nötigen Freiraum verschafft haben, die Dissertation fertig stellen zu können. Ganz herzlich danken möchte ich auch meiner Familie, meinen Hochschullehrern, Freunden und Kollegen, die mit ihren Anregungen und Diskussionsbeiträgen, ihrer Hilfsbereitschaft und Geduld einen wichtigen Anteil am Gelingen der Arbeit haben. Eisenach, im März 2015

Stephan Hüttig

Inhaltsverzeichnis Teil 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Teil 2 Einheitliches Kollisionsrecht bei Realsicherheiten

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§ 1 Die Kollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 A. Deskription der Kollisionssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Der Begriff der „Kollision“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 § 2 Kollision bei Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 A. Potentielle Kollisionsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Zession vs. Zession/cessio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Zession vs. Pfandrecht/Pfändungspfandrecht/Hypothekenhaftung . . . . . . . . . 27 III. Zession vs. Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 IV. Zession vs. Erlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 B. Grundlagen der Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 I. Zulässigkeit der sog. Vorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. Künftige Forderungen im engeren und weiteren Sinne und stadienwechselnde künftige Forderungen im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III. Bestimmtheit vs. Bestimmbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 IV. Wirkungsweise der Vorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Grundvorstellung über die Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Durchgangs- oder Direkterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 V. Verfügungsbefugnis des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 VI. Widerrufliche Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 VII. Übertragung der Grundsätze auf den Derivativerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 I. Herausarbeitung der Kollisionssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 II. Grundformen der Kollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Übertragung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

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Inhaltsverzeichnis 2. Übertragung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Übertragung vs. Inhaltsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 4. Übertragung vs. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 I. Übertragung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II. Übertragung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 III. Übertragung vs. Inhaltsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 IV. Übertragung vs. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 E. Lösung der Kollisionsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 I. 1. Ebene: Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Übertragung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Konzeptionelle Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 aa) Substitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Ohne Zessionsobjekt erfüllter Abschlusstatbestand . . . . . . . . . . . . . 69 cc) Widerruflichkeit der Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Auslegungsmodelle und schuldrechtliche Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 c) Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 d) Teilungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 aa) Surrogations- oder Näheansatz/Prinzip der horizontalen Teilung . . 76 bb) Grundsatz der Forderungsteilung/Prinzip der vertikalen Teilung . . 78 2. Übertragung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Konzeptionelle Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Prioritätsprinzip zur Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) Teilungstheorien und schuldrechtliche Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3. Übertragung vs. Inhaltsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Prioritätsprinzip zur Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 c) Teilungstheorien und schuldrechtliche Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Übertragung vs. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Konzeptionelle Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Prioritätsprinzip zur Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Teilungstheorien und schuldrechtliche Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 II. 2. Ebene: Wertungskorrekturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 F. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 I. Ansätze zur Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Ansätze zur Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 G. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Inhaltsverzeichnis

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§ 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 A. Potentielle Kollisionsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. Sicherungsübereignung vs. Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Sicherungsübereignung vs. Pfandrecht/Pfändungspfandrecht/Hypothekenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Sicherungsübereignung vs. Verpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Sicherungsübereignung vs. Pfändungspfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 3. Sicherungsübereignung vs. sonstiges gesetzliches Pfandrecht . . . . . . . . . . 116 4. Sicherungsübereignung vs. Hypothekenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 5. Sicherungsübereignung vs. Dereliktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 B. Grundlagen der Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I. Zulässigkeit der antizipierten Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 II. Bestimmtheit vs. Bestimmbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 III. Wirkungsweise der antizipierten Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Grundvorstellung über die Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Antizipierte Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Antizipiertes einfaches oder doppeltes Besitzkonstitut . . . . . . . . . . . . . 120 c) Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Durchgangs- oder Direkterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 IV. Verfügungsbefugnis des Veräußerers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 V. Widerrufliche Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 VI. Besitzmittlungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 VII. Übertragung der Grundsätze auf den Derivativerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Herausarbeitung der Kollisionssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Grundformen der Kollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Übertragung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Übertragung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3. [Übertragung vs. Aufhebung] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Übertragung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 II. Übertragung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 III. [Übertragung vs. Aufhebung] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 E. Lösung der Kollisionsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 I. 1. Ebene: Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Übertragung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Konzeptionelle Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Substitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 bb) Widerruflichkeit der Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

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Inhaltsverzeichnis cc) Fortbestehender Besitzmittlungswille bei einfachem oder doppeltem antizipierten Besitzkonstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 dd) Mehrfache Vorauszession des künftigen Herausgabeanspruches . . 165 b) Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 c) Teilungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Übertragung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Prioritätsprinzip als Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Teilungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. [Übertragung vs. Aufhebung] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Prioritätsprinzip als Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 c) Teilungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 II. 2. Ebene: Wertungskorrekturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 F. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 I. Ansätze zur Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 II. Ansätze zur Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 G. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

§ 4 Kollisionen bei Verpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 A. Potentielle Kollisionsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I. Rechtsgeschäftliches Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 II. Rechtsgeschäftliches Pfandrecht an beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . 207 B. Grundlagen der Verpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Zulässigkeit der Vorausverpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Akzessorietät vs. Abstraktheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 III. Bestimmtheit vs. Bestimmbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 IV. Wirkungsweise der Vorausverpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Grundvorstellung über die Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Antizipierte Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Antizipierte Übergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Antizipiertes einfaches oder doppeltes Besitzkonstitut . . . . . . . . . . . . . 214 d) Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 e) Antizipierte Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2. Durchgangs- oder Direkterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 V. Verfügungsbefugnis des Verpfänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 VI. Widerrufliche Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 VII. Übertragung der Grundsätze auf den Derivativerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I. Herausarbeitung der Kollisionssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

Inhaltsverzeichnis

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II. Grundformen der Kollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Belastung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Belastung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) Belastung vs. Inhaltsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 d) Belastung vs. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Pfandrecht an beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Belastung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Belastung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 c) [Belastung vs. Aufhebung] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 I. Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 1. Belastung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2. Belastung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Belastung vs. Inhaltsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 4. Belastung vs. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Pfandrecht an beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. Belastung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Belastung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 3. [Belastung vs. Aufhebung] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 E. Lösung der Kollisionsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 I. 1. Ebene: Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Belastung vs. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 a) Konzeptionelle Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 aa) Substitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 bb) Ohne Zessionsobjekt erfüllter Abschlusstatbestand . . . . . . . . . . . . . 249 cc) Widerruflichkeit der Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 dd) Mehrfache Vorauszession des künftigen Herausgabeanspruches . . 252 b) Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Teilungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 2. Belastung vs. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 b) Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 c) Teilungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 3. Belastung vs. Inhaltsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 c) Teilungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 4. [Belastung vs. Aufhebung] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

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Inhaltsverzeichnis b) Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 c) Teilungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 II. 2. Ebene: Wertungskorrekturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 F. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 I. Ansätze zur Konfliktvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 II. Ansätze zur Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 G. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

§ 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 A. Problemdeskription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 B. Ungleichbehandlung aufgrund unterschiedlicher Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 C. Mögliche Lösungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 I. Kollisionsvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 1. Lösungsmodell: „künftiges Recht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2. Lösungsmodell: „Anwartschaftsrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 3. Lösungsmodell: „Widerrufliche Einigung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 4. Lösungsmodell: „Anzeige“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 5. Lösungsmodell: „Register für alle Verfügungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 II. Kollisionslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 1. Lösungsmodell: „Teilung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 2. Lösungsmodell: „Prioritätsprinzip“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 D. Modifiziertes Prioritätsprinzip als Einheitsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 I. „Handlungspriorität“ vs. „Erfolgspriorität“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 II. Gesetzliche Herleitung der „Handlungspriorität“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 1. § 185 Abs. 2 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 2. § 161 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 3. § 1209 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 III. „Handlungspriorität“ gleich „Fortschrittspriorität“ oder „Handlungspriorität“ im engeren Sinne? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 IV. Durchhaltbarkeit der „Handlungspriorität“ im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . 307 1. Kollision von rechtsgeschäftlichen Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 2. Kollision rechtsgeschäftlicher Verfügungen mit gesetzlichen Anordnungen bzw. „Zwangszugriffen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 3. Kollision rechtsgeschäftlicher Verfügungen mit willensgetragenen gesetzlichen Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 4. Kollision rechtsgeschäftlicher Verfügungen mit nicht willensgetragenen „Zwangszugriffen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 V. Verifizierung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 1. Rechtsgeschäftliche Verfügungen vs. rechtsgeschäftliche Verfügungen . . 317

Inhaltsverzeichnis

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2. Rechtsgeschäftliche Verfügungen vs. willensgetragene gesetzliche Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 3. Rechtsgeschäftliche Verfügungen vs. nicht willensgetragene „Zwangszugriffe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

Teil 3 Zusammenfassung der Ergebnisse

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

Abkürzungsverzeichnis a.A./A.A. Abs. AcP ADSp a.E. a.F. AGB AGBG

anderer Ansicht/Anderer Ansicht Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen am Ende alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Allg. Allgemein(en) Alt. Alternative AlternativKomm Alternativkommentar Anh Anhang (in Staudinger) AO Abgabenordnung (AO) Art. Artikel AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage Az. Aktenzeichen BB Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bd. Band begr. begründet BetriebskostenV/BetrKV Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten (Betriebskostenverordnung – BetrKV) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGB-E 1 Entwurf der ersten Kommission zum Bürgerlichen Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen bspw./Bspw. beispielsweise/Beispielsweise BT Besonderer Teil BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes bzgl./Bzgl. bezüglich/Bezüglich bzw./Bzw. beziehungsweise/Beziehungsweise CISG Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (United Nations Convention for the International Sale of Goods) DB Der Betrieb (Zeitschrift) ders. derselbe

Abkürzungsverzeichnis d. h./D.h. Diss. DJZ DRiZ EGBGB EHUG Einf v Einl. Entw. ErbbauRG etc. ETV Europ. evtl. f. FamFG ff. FK-Inso Fn. FS GBO gem./Gem. ggf. GlobZ GmbHG GVG HeizkostenV HGB HKK-BGB hrsg./Hrsg. Hs. htm http i.e.S. InsO i.S.d. i.V.m. i.w.S. JA Jh. JR Jura JuS

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das heißt/Das heißt Dissertation Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) Einführung vor (in Palandt) Einleitung (in Erman, Palandt, Staudinger) Entwurf Gesetz über das Erbbaurecht (Erbbaurechtsgesetz – ErbbauRG) et cetera Eigentumsvorbehalt Europäisch(-e, -es, -er) eventuell folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) fortfolgende Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung Fußnote Festschrift Grundbuchordnung gemäß/Gemäß gegebenenfalls Globalzession Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heizund Warmwasserkosten (Verordnung über Heizkostenabrechnung – HeizkostenV) Handelsgesetzbuch Historisch kritischer Kommentar zum BGB herausgegeben/Herausgeber Halbsatz Dateiendung einer in Hypertext Markup Language erstellten Datei Hypertext-Übertragungsprotokoll (Hypertext Transfer Protocol) im engeren Sinne Insolvenzordnung (InsO) im Sinne des/der in Verbindung mit im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Jahrhundert Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift)

16 JW JZ KG Kom. KTS LG MDR m. E. MüKo MüKo HGB MüKo ZPO m.w.N. NJW NJW-RR Nr. NZG OLG PachtkreditG pdf ProstG Rechtspfleger RG RGRK RGZ Rn. S. SchiffsRG sog./Sog. u. a. Überbl v UN UNIDROIT UStG usw./u.s.w. u. U. v. v.a. VerbrKrG vgl./vergl./Vgl. Vorbem

Abkürzungsverzeichnis Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kammergericht Kommission KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht – Konkurs, Treuhand, Sanierung Landgericht Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) meines Erachtens Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report-Zivilrecht (Zeitschrift) Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Oberlandesgericht Pachtkreditgesetz Dateiendung für ein Dokument im transportablen Dokumentenformat (Portable Document Format) Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz – ProstG) Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) Reichsgericht Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer(n) Seite(n) oder Satz Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (SchRG) sogenannt(-e, -es, -er)/Sogenannt(-e, -es, -er) unter anderem Überblick vor (in Palandt) Vereinte Nationen (United Nations) Internationales Institut für die Vereinheitlichung des Zivilrechtes (Institut International Pour L’Unification Du Droit Prive/International Institute For The Unification Of Private Law) Umsatzsteuergesetz (UStG) und so weiter unter Umständen von vor allem Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) vergleiche/Vergleiche Vorbemerkung (in MüKo HGB, Staudinger und Thomas/Putzo)

Abkürzungsverzeichnis vs. WEG WM www z. B./Z. B. ZHR Ziff. ZIP ZPO z. T. ZVG ZZP

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versus Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift) weltweites Netz (World Wide Web) zum Beispiel/Zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Ziffer(n) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zivilprozessordnung zum Teil Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung Zeitschrift für Zivilprozess (Zeitschrift)

Teil 1

Einleitung A. Ausgangssituation Das Risiko des Ausfalls ausgereichter Darlehen ist seit jeher kalkuliertes Wagnis im Kreditgeschäft. Risikoadäquater Zins zählt hierbei ebenso zum selbstverständlichen Risikokalkül wie Einzelwert- und Pauschalwertberichtigung. Nichtsdestotrotz hat neben effizienter Bonitätsprüfung die Kreditbesicherung nach wie vor ihren angestammten Platz als zentraler Prüfungsschwerpunkt in jeder Vergabeentscheidung.1 In beharrlicher Hartnäckigkeit sieht sich die Kreditwirtschaft aber immer wieder dem Phänomen gegenüber, dass Unternehmer nicht selten eine Optimierung ihrer Finanzlage durch Darlehensaufnahme bei mehreren institutionalisierten Kreditgebern – teils auch ohne gegenseitige Kenntnis – suchen.2 Die sinnvolle Möglichkeit der Konsortialfinanzierung bei Verteilung des Risikos auf mehrere Kreditgeber unter Bildung eines einheitlichen Sicherheitenpools wird vor allem im mittelständischen Bereich nach wie vor noch mit Skepsis betrachtet. Gründe hierfür sind nicht selten Unerfahrenheit, teils durchaus berechtigte Zweifel an einer schnellen Reaktionsfähigkeit eines größeren Bankkonsortiums (insbesondere bei sog. Amendment- oder Waiveranfragen) oder Unkalkulierbarkeit des (künftigen) Kreditgeberkreises3, sofern – wie regelmäßig verlangt – die Übertragbarkeit der Kreditbeteiligung an Dritte (auch über die Grenzen Deutschlands hinaus) von den Kreditgebern ausbedungen wird. Die Strukturierung des Finanzbedarfs bilateral mit einzelnen ausgesuchten Kreditgebern, oft Hausbanken, belässt dem Kreditnehmer vermeintlich die nötige Flexibilität in der Kunden- und Geschäftsbeziehung, bessere Konditionen vereinbaren zu können. Diese Vorgehensweise wirft für den Kreditnehmer aber nicht nur regelmäßig die Frage der Vereinbarkeit der einzelnen Kreditbedingungen auf4, 1 Andeutend auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 458; Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1; Lwowski/Fischer/Langenbucher, Kreditsicherung, 9. Aufl., Rn. 1; Unterreiner, Sicherungsübereignung, S. 4 f.; siehe dazu auch die Untersuchung von Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 42 ff. 2 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 215. 3 u. U. verbunden mit dem Risiko der Auslösung von Quellensteuer, die über sog. „Tax Gross-up“-Klauseln letztlich vom Kreditnehmer zu tragen sind. So beträgt bspw. die sog. Verrechnungssteuer in der Schweiz derzeit 35 %. 4 So ist nicht selten die Situation anzutreffen, dass der Kreditvertrag mit den „strengsten“ Verpflichtungen faktisch auch den anderen Kreditgebern zugute kommt. Häufig sind sog.

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Teil 1: Einleitung

sondern auch das Problem, dass sich die einzelnen Kreditgeber oft in nicht unerheblichem Umfang Sicherheiten gewähren lassen, häufig ausgerichtet auf das gleiche Sicherungsgut.5 In dieser Situation werden dann nicht selten, vom Kreditnehmer zu Gunsten des einen Kreditgebers bereits gewährte Sicherheiten noch einem zweiten Kreditgeber angedient. Über die Beweggründe lässt sich dabei vortrefflich spekulieren. Entweder ist es bewusstes Wagnis6 der Kreditnehmer und verheißt faktisch eine Mehrfachnutzung der wenigen als Sicherheit zur Verfügung stehenden Vermögenswerte oder es besteht schlichte Unkenntnis der Vertragswerke, ihrer Reichweite und Bedeutung.7 Das wirtschaftliche Kalkül effizienterer Mehrfachnutzung bereits „vergebener“ Sicherheiten ist aber keineswegs ureigenste Erscheinung im Verhältnis des Debitors zu institutionalisierten Kreditgebern, sondern auch andere Geschäftspartner wie Lieferanten oder Vermieter zeigen mit zunehmender Tendenz großes Interesse an den wenigen Vermögenswerten des Kreditnehmers, um ihre vertraglichen Forderungen abzusichern.8 Dies gilt umso mehr, als dass die fortschreitende „Perfektionierung“9 der Formularpraxis für den jeweiligen Gläubiger eine deutliche Erleichterung mit sich bringt, die nicht nur in der Bankpraxis schon nahezu zu einem Abschlussautomatismus führt.10 So hatte sich der BGH schon früh mit dem Konflikt einer Bankglobalzession mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt eines Lieferanten11 und mit der Kollision einer Bankglobalzession mit einer Globalzession des Vermieters von Baumaschinen auseinanderzusetzen.12

„Cross Default“-Klauseln vereinbart, die ein Kündigungsrecht im bestehenden Kreditverhältnis für den Kreditgeber gewähren, wenn in einem anderen Kreditverhältnis ein Kündigungsrecht entsteht. 5 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 1; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 215. 6 Andeutend auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu § 929 – 931 Rn. 267; Hänseler, GlobZ, S. 154; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 123; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 215; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 475. Freilich schließt dies eine schadensersatzrechtlicheund u. U. strafrechtliche Haftung der handelnden Personen nicht aus. Etwaige rein schuldrechtliche Schadensersatzansprüche gegenüber dem Sicherungsgeber nützen aber im Insolvenzfalle dem Sicherungsnehmer oft nicht, wird er doch mit diesen lediglich auf die Insolvenzquote verwiesen. Der Vorteil der (dinglichen) Sicherheitenstellung, die im Insolvenzfalle eine Absonderung ermöglicht, geht verloren. Ebenso wenig helfen – mangels oft hinreichender Vermögensmassen – schuldrechtliche Ersatzansprüche gegenüber den handelnden Organen bzw. Personen weiter. 7 Andeutend auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu § 929 – 931 Rn. 267; gerade im mittelständischen Bereich kann man gelegentlich beobachten, dass eine eigene Rechtsabteilung nicht existiert und externer Rechtsrat aus Kostengesichtspunkten nicht eingeholt wird. 8 Siehe nur als Beispiel BGH, BGHZ 30, 149 ff.; BGH, WM 2005, 378. 9 So Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 144, 261. 10 Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., Anh § 930 Rn. 114; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 144, 261. 11 BGH, BGHZ 30, 149 ff. 12 BGH, WM 2005, 378 ff.

B. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung

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Es verwundert dann nicht, dass Kollisionsfälle allgegenwärtiger Gegenstand der Rechtsprechung und Rechtspraxis13 sind und nach wie vor eine nahezu zeitlose Brisanz zeitigen. Die hierbei zur Konfliktlösung verfolgten Lösungskonzepte divergieren allerdings je nach Natur der Realsicherheit sowohl auf der Ebene der Grundkonzeption, als auch auf der Ebene der Wertungskorrekturen erheblich. Die hierbei gewonnenen Ergebnisse überzeugen dabei – gerade auch in einer vergleichenden Betrachtung – oft nicht und bringen Verunsicherung in der Praxis.14 Zwar verzichtet kein Kreditgeber nur aufgrund dieser Konfliktsituation gänzlich auf die Hereinnahme der Sicherheit und so haben insbesondere auch schwerwiegendere Problemstellungen wie die Einführung des § 13c UStG15, die Charakterisierung als inkongruente Sicherheit16 oder die Änderung der Rechtsprechung zur Insolvenzfestigkeit der Vorausabtretung des kausalen Abschlusssaldos im Kontokorrent17 der Attraktivität der Globalzession anscheinend nach wie vor keinen Abbruch getan, obwohl man vereinzelt bereits die „Totenglöckchen läuten“18 gehört haben möchte. Allerdings sind alle diese Umstände bei der wirtschaftlichen Bewertung der Sicherheit aus Risikogesichtspunkten maßgeblich.19 Ganz sicher könnte hier ein gleichgerichtetes Grundkollisionsrecht der Praxis zu einer einfacheren Handhabung und zu mehr Rechtssicherheit und -klarheit verhelfen.

B. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung Diese Arbeit soll mithin der Frage nachgehen, ob ein einheitliches gleichgerichtetes Grundkollisionsrecht bei Realsicherheiten aufgrund der Natur der verschiedenen Realsicherheiten mit dem geltenden deutschen Recht vereinbar ist. Hierzu werden über die Klärung und Eingrenzung des Begriffes der „Kollision“ und der Darstellung der unterschiedlichen Kollisionssituationen die bei den hier exemplarisch ausgewählten Realsicherheiten „Sicherungszession“, „Sicherungsübereignung“ und „Verpfändung“ grundsätzlich in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Positionen und Lösungskonzepte auf der Ebene der Grundkonzeption vor- und 13 Dies zeigt sich auch im internationalen Rechtsverkehr bspw. in der Statuierung von Regelungen, die den Prioritätskonflikt konfligierender Sicherungsverfügungen explizit regeln. Siehe bspw. Art. 17.4 und Art. 42 i.V.m. dem Annex der UN-Zessionskonvention oder Art. 9.1.11 der UNIDROIT-Grundregeln. 14 Hennrichs, JZ 1993, 225, 228; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 47: freilich nur zur Kollision von Vorausabtretungen. 15 Eingeführt mit Steueränderungsgesetz 2003 BGBl. 2003 I S. 2645. 16 Z. B. OLG Karlsruhe, WM 2005, 1762 ff. 17 Z. B. BGH, NJW 2009, 2677. 18 So wörtlich Ganter, WM 2006, 1081, 1089. 19 Siehe u. a. z. B. die Ziffern BTO 1.2.1 Nr. 2, 1.2.2 Nr. 3 oder 2.2.1 Nr. 8 MaRisk für Kreditinstitute (siehe das Rundschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 10/2012 (BA) vom 14. 12. 2012 zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk).

22

Teil 1: Einleitung

gegenübergestellt. Auf Grundlage dieser Darstellung und der hieraus gewonnenen Erkenntnisse soll im Anschluss versucht werden, ein einheitliches Grundlösungsmodell zu entwickeln, das aber etwaige Korrekturen aus Wertungsgesichtspunkten im Einzelfall nicht ausschließen kann und auch nicht ausschließen soll.

Teil 2

Einheitliches Kollisionsrecht bei Realsicherheiten § 1 Die Kollision A. Deskription der Kollisionssituation So oft die Rechtspraxis bei Realsicherheiten den Begriff der „Kollision“ für eine Vielzahl von Fallgestaltungen verwendet, desto klarer wird, dass unterschiedlich zu bewertende Fallkonstellationen begrifflich über „einen Kamm geschert“1 werden. Der Begriff „Kollision“ findet häufig in einem allgemeinen und weiten Sinne Verwendung, wenn nur unterschiedliche Interessen gegenüberstehen2 und deren Berechtigungsvorrang diskutiert und geklärt werden soll. Dabei ist es aber bereits Grundlage und allgemeines Verständnis des deutschen Zivilrechtes, unterschiedliche Interessenlagen miteinander in Einklang zu bringen und mit Blick auf Verfügungen eine Rangfolge festzulegen, so dass eine echte Konfliktlage erst gar nicht entstehen kann. Ob das Ergebnis sodann in jeder Situation auch sach- und interessengerecht ist, mag dabei zunächst dahinstehen. So ist auf der Grundlage des geltenden Prioritätsprinzips eine Zession einer bereits wirksam zedierten Forderung schlicht nicht mehr möglich, da das Forderungsrecht bereits wirksam auf den Zedenten übertragen wurde und – mit Ausnahme der engen Grenzen des § 405 BGB – ein gutgläubiger Erwerb des Forderungsrechtes im BGB nicht vorgesehen ist.3 Gleiches gilt grundsätzlich für die Übertragung des Eigentums an einer bestehenden beweglichen Sache. Vorbehaltlich der Gutglaubensvorschriften kann das Eigentum mangels bestehenden Verfügungsobjektes vom Verfügenden nach erfolgter wirksamer Verfügung nicht ein zweites Mal wirksam an einen weiteren Aspiranten übertragen werden.4 Es gilt vereinfacht gesprochen „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“.5 In diesen Konstellationen können unterschiedliche 1

Deutsche Redewendung. Z. B. Rohe, in: Bamberger/Roth, Vor § 398 Rn. 5; Meyer/von Varel, JuS 2004, 192, 195; inzident auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 6 und 8. 3 Picker, JuS 1988, 375, 377; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 10; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86 f.; Neef, WM 2005, 2365, 2370; Schmitz-Beuting, KTS 1956, 88, 89. 4 Hänseler, GlobZ, S. 42 und S. 156; allgemein auch Lieb, Künftiges Recht, S. 112 f. 5 So z. B. Picker, JuS 1988, 375, 378; Serick, BB 1960, 141, 147; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl., § 804 Rn. 12; Wacke, JA 1981, 94; Becker, First in time, S. 27. 2

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Teil 2, § 1 Die Kollision

Interessenlagen bestehen, die miteinander im Widerspruch stehen. Eine echte Konfliktsituation in einem Sinne, dass auf Grundlage der bereits bestehenden gesetzlichen Regelungen nicht zweifelsfrei festgestellt werden kann, welcher Verfügung der Vorrang einzuräumen ist, besteht hier jedoch nicht. Das Gesetz hält Vorrangregelungen bereit, um einen Konflikt auszuschließen und die Interessen zu ordnen.6 Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es Situationen gibt, in denen die Tatbestandsvoraussetzungen für eine wirksame Verfügung im Rahmen eines einheitlichen Rechtsaktes nicht sofort erfüllt werden (können), sondern zeitlich auseinanderfallen, insbesondere einzelne Tatbestandsmerkmale bewusst antizipiert werden (z. B. die „Verfügungshandlung“7), bevor die „Verfügungswirkung“8 eintreten kann. So sind kollidierende Verfügungen allgegenwärtig, bei denen auf der Grundlage bürgerlich rechtlicher Normen ein Vorrang der einen oder anderen Verfügung gerade nicht zweifelsfrei ausgemacht werden kann.9 Es besteht mithin eine „echte Kollision“. Insbesondere wenn das Verfügungsobjekt in Gänze noch nicht existiert, tritt bei Antizipation einzelner oder aller Elemente des „Abschlusstatbestandes“10 die Verfügungswirkung frühestens mit dem Entstehen des Verfügungsobjektes ein.11 Gleiches gilt, wenn letztes offenes Tatbestandselement nicht der Erwerb oder das Entstehen des Verfügungsobjektes ist, sondern ein wie auch immer gearteter realer Akt noch erfüllt werden muss (z. B. Einbringung in bestimmte Sicherungsräume). Erst mit Vornahme des realen Aktes tritt die Verfügungswirkung ein. Hat der Verfügende aber zwischenzeitlich ein zweites Mal zugunsten eines weiteren Aspiranten antizipiert verfügt, ist im Zeitpunkt der Entstehung des Verfügungsobjektes bzw. im Zeitpunkt der Erfüllung des zusätzlichen realen Aktes gerade nicht zweifelsfrei klar, welcher Verfügung Vorrang einzuräumen ist. Die sich widersprechenden Verfügungen sollen zum gleichen Zeitpunkt ihre Wirkung ent6

Z. B. über die §§ 185 Abs. 2 S. 2, 161 Abs. 1 S. 1, 398 ff., 556b, 929 ff., 1123 ff. BGB. Zu diesem Begriff bereits Hahnzog, Künftige Forderung, S. 23 mit Hinweis auf Schenkel und Ladwig. 8 Begrifflich bereits Hahnzog, Künftige Forderung, S. 23. 9 Z. B. Hahnzog, Künftige Forderung, S. 26; Esser, ZHR 135, 320, 326; Lange, NJW 1950, 565, 567; Beuthien, BB 1971, 375, 378; Giesen, AcP 203 (2003) 210, 231; andeutend für den Fall „antizipierte Raumsicherungsübereignung vs. Vermieterpfandrecht“ Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 - 936 Rn. 23; inzident auch Neef, WM 2005, 2365, 2367 und 2370; ablehnend Serick, Bd. IV, S. 369. 10 So die häufig benutzte Begrifflichkeit z. B. u. a. von Busche, in: Staudinger, § 398 Aufl. 2005, Rn. 63. 11 Freilich muss das Entstehen/der Erwerb des Verfügungsobjektes nicht zwangsweise das letzte fehlende Tatbestandselement sein, das zur Auslösung der kollidierenden Verfügungswirkungen führt. Ebenso können andere – auch nicht antizipierte – Tatbestandselemente bei gleichzeitigem Eintreten zu einer Kollisionslage führen (bspw. bei zwei kollidierenden Raumsicherungsübereignungen die Einbringung des Sicherungsgutes in die entsprechenden Räumlichkeiten; bei zwei kollidierenden Verpfändungen von Forderungen der zeitgleiche Zugang der Anzeige beim Schuldner). 7

B. Der Begriff der „Kollision“

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falten.12 In dieser Situation besteht ein echter Konflikt, eine „echte Kollision“. Dabei ist es gleichgültig, ob Verfügungen gleicher Zielrichtung miteinander in Konflikt geraten oder Verfügungen, die inhaltlich in Einklang gebracht werden könnten (z. B. Sicherungsübereignung und Pfandrecht). Bei Letzterem stellt sich schlicht die Frage, ob in der „logischen Sekunde“13, in der das Eigentum „in die Hand“ des Verfügenden gelangt, das Eigentum zuerst übertragen wird und das Pfandrecht schlicht ins Leere greift, oder nur belastetes Eigentum übertragen werden kann.14

B. Der Begriff der „Kollision“ Aus dem Vorstehenden15 ergibt sich, dass für die Zwecke dieser Arbeit eine „Kollision“ eine Situation bezeichnet, in der bei gleichzeitig eintretender Verfügungswirkung zweier oder mehrerer sich widersprechender exklusiver Sicherungsrechte ein Vorrang zugunsten der einen oder anderen Verfügung auf Grundlage der normierten bürgerlich-rechtlichen Regelungen nicht ausgemacht werden kann. 12

Esser, ZHR 135, 320, 326; Lange, NJW 1950, 565, 567; Beuthien, BB 1971, 375, 378; Giesen, AcP 203 (2003) 210, 231; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 49; andeutend für den Fall „antizipierte Raumsicherungsübereignung vs. Vermieterpfandrecht“ Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 23; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; inzident auch Neef, WM 2005, 2365, 2367 und 2370; ablehnend Serick, Bd. IV, S. 369. 13 So terminologisch bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71 und viele andere; dazu auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 14 So ist es m. E. oft eine Scheinfrage, ob die Konstruktion des Durchgangserwerbes und der „logischen Sekunde“ (so begrifflich bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71) sachgerechtes Lösungs- oder besser, Kollisionsvermeidungsinstrument ist (siehe auch Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII 5 S. 337). Es geht vielmehr um die Frage, ob in der „logischen Sekunde“ (begrifflich u. a. Kupisch, JZ 1976, 417) bei gleichzeitigem Eingreifen der Verfügungswirkungen der Übertragung oder der Belastung Vorrang gebührt. Bei Ersterem würde die Belastungsverfügung schlicht wegen bereits übertragener Eigentumsposition des Verfügenden leerlaufen, bei Letzterem das Eigentum nur belastet übertragen. Dies gilt gleichermaßen für Konflikte mit gesetzlichen Pfandrechten. Bei gleichzeitigem Eingriff von bspw. Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht wirkt das Pfandrecht nur eigentumsbelastend, wenn die Sicherungsübereignung nicht in der „logischen Sekunde“ (zum Begriff wiederum Kupisch, JZ 1976, 417) vorrangig betrachtet würde. Andernfalls ist das Eigentum bereits übertragen, bevor das Vermieterpfandrecht zugreifen kann. Anders beurteilt dies aber anscheinend BGH, NJW 1992, 1156 f., der neben einer spärlichen Begründung (siehe S. 1157) teils auch den Durchgangserwerb und die „logische Sekunde“ (begrifflich abermals Kupisch, JZ 1976, 417) zu instrumentalisieren scheint, um einen generellen Vorrang des Vermieterpfandrechtes zu begründen. Die eigentliche Problemstellung, ob gesetzlichen Pfandrechten ein genereller institutioneller Vorrang zukommen soll, wird nur unzureichend untersucht und begründet – BGH, NJW 1992, 1156, 1157. So wie hier auch Lempenau, Direkterwerb, S. 78 f. 15 Teil 2 § 1 A.

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Teil 2, § 1 Die Kollision

Dabei ist es gleichgültig, ob nur rechtsgeschäftliche Verfügungen miteinander in Konflikt geraten oder rechtsgeschäftliche Verfügungen mit per Gesetz16 bestimmten Anordnungen.

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Z. B. eine cessio legis.

A. Potentielle Kollisionsszenarien

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§ 2 Kollision bei Zessionen A. Potentielle Kollisionsszenarien Bei dem in Teil 2 § 1 B. zugrunde gelegten Kollisionsbegriff sind bei Zessionen sodann z. B. folgende Kollisionssituationen denkbar, die bereits mehr oder minder Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen gewesen sind.1 I. Zession vs. Zession/cessio legis • Globalzession vs. Globalzession/verlängerten Eigentumsvorbehalt/Globalfactoring/verlängerter Sicherungsübereignung/cessio legis, • Globalfactoring vs. Globalfactoring/verlängerten Eigentumsvorbehalt/verlängerter Sicherungsübereignung/cessio legis, • verlängerter Eigentumsvorbehalt vs. verlängerten Eigentumsvorbehalt/verlängerte Sicherungsübereignung/cessio legis, • verlängerte Sicherungsübereignung vs. verlängerter Sicherungsübereignung/ cessio legis bzgl. Anschlusszession.

II. Zession vs. Pfandrecht/Pfändungspfandrecht/Hypothekenhaftung • Globalzession vs. vertragliches Pfandrecht/Pfändungspfandrecht/gesetzliches Pfandrecht/Hypothekenhaftung, • Globalfactoring vs. vertragliches Pfandrecht/Pfändungspfandrecht/gesetzliches Pfandrecht/Hypothekenhaftung, • verlängerter Eigentumsvorbehalt vs. vertragliches Pfandrecht/Pfändungspfandrecht/gesetzliches Pfandrecht/Hypothekenhaftung, • verlängerte Sicherungsübereignung vs. vertragliches Pfandrecht/Pfändungspfandrecht/gesetzliches Pfandrecht/Hypothekenhaftung jeweils bzgl. Anschlusszession. III. Zession vs. Abtretungsausschluss • Globalzession vs. Abtretungsausschluss, • Globalfactoring vs. Abtretungsausschluss, • verlängerter Eigentumsvorbehalt vs. Abtretungsausschluss, • verlängerte Sicherungsübereignung vs. Abtretungsausschluss.

1

Siehe dazu unter Teil 2 § 2 D. und die dort jeweils aufgeführten Nachweise.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

IV. Zession vs. Erlass • Globalzession vs. (Voraus-)Erlass, • Globalfactoring vs. (Voraus-)Erlass, • verlängerter Eigentumsvorbehalt vs. (Voraus-)Erlass, • verlängerte Sicherungsübereignung vs. (Voraus-)Erlass.

B. Grundlagen der Zession I. Zulässigkeit der sog. Vorauszession Eine „echte Kollision“ in dem unter Teil 2 § 1 B. beschriebenen Verständnis besteht, wenn die Verfügungswirkungen der sich widersprechenden zeitlich gestreckten Verfügungen gleichzeitig einsetzen, d. h. das letzte Tatbestandsmerkmal, das für beide Verfügungen gleichermaßen Geltung beansprucht, zeitgleich erfüllt wird. Dabei kann das letzte auslösende Moment sowohl in dem Entstehen/Erwerb des Verfügungsobjektes selbst liegen als auch bspw. in der Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes.2 Wenngleich bei anderen zur Sicherung übertragenen Rechten durchaus denkbar3, so ist ein zusätzlicher realer Akt bei der Sicherungszession von Forderungen nach § 398 S. 1 BGB gesetzlich nicht vorgesehen.4 Nach § 398 S. 1 BGB genügt für die Übertragung einer bestehenden Forderung allein ein entsprechender Zessionsvertrag. Voraussetzung für den Eintritt der Zessions- bzw. Verfügungswirkung ist neben dem „Vertrag“ über den Forderungsübergang lediglich noch die Handlungsfähigkeit und Verfügungsbefugnis des Zedenten sowie der Bestand des abtretbaren Forderungsrechtes. Die Summe aller einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen wird hierbei als „Abschlusstatbestand“5 oder „Verfügungstatbestand“6 bezeichnet.

2 Dies gilt bspw. für die Verbringung des bereits im Eigentum und Besitz gelangten Sicherungsgutes in einen bestimmten Lagerraum bzgl. zweier kollidierender Raumsicherungsübereignungen. 3 Eine Kollision kann auch bei bereits bestehenden oder erworbenen Rechtspositionen auftreten, sofern für die Übertragung nach den §§ 413, 398 ff. BGB und spezialgesetzlichen Regelungen neben der bloßen Einigung noch weitere Realakte notwendig wären, die dann bei beiden (Voraus-)Verfügungen zeitgleich erfüllt würden. 4 Kann aber freilich privatautonom vereinbart werden (z. B. Auslösung der Wirksamkeit mit Eintragung in eine bestimmte Liste). 5 Z. B. Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 63; ob die Existenz des Forderungsvollrechtes zum Abschlusstatbestand zählt oder nicht, ist umstritten – z. B. Serick, Bd. IV, S. 390 f. 6 Z. B. Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 63.

B. Grundlagen der Zession

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Wenn aber auch das Entstehen/der Erwerb des Verfügungsobjektes „Forderung“7 letztes kollisionsauslösendes Element sein kann, steht damit die Zulässigkeit der sog. „Vorauszession“ in Frage. Diese umschreibt im weitesten Sinne die Erfüllung einer oder mehrerer Tatbestandsvoraussetzungen des Abschlusstatbestandes, bevor das Forderungsvollrecht überhaupt „in der Hand“ des Zedenten zur Entstehung gelangt ist, wobei dahin gestellt bleiben kann, ob die Nichtexistenz des Verfügungsobjektes durch originäre Begründung8 oder späteren Derivativerwerb behoben wird9. Freilich ist sodann auch die Funktions- und Wirkungsweise der „Vorauszession“ im Einzelnen stark umstritten und unklar, ob die „Vorauszession“ trotz Vorliegen einzelner oder mehrerer Elemente des Abschlusstatbestandes Wirkung erst mit Entstehung des Forderungsvollrechtes zeitigen kann oder bereits sofort Wirkung derart entfaltet, dass bereits eine bestehende Anwartschaft auf das Forderungsvollrecht oder sogar das „künftige Recht“ selbst übertragen wird.10 Bei der vorstehenden Begriffsbildung darf indes nicht verkannt werden, dass der Begriff „Vorauszession“ im Ergebnis eher einem Schlagwort entspricht und nicht trennungsscharf in allen hierunter diskutierten Fällen benutzt wird.11 Zu einer verlässlichen Charakterisierung trägt er selbst jedenfalls nichts bei und soll insbesondere mit dem Begriffsteil „Voraus“ nur eine zeitliche Streckung des Abschlusstatbestandes unter Antizipation einzelner oder mehrerer Tatbestandselemente signalisieren, welches aber nicht in allen Konstellationen auch tatsächlich der Fall ist.12

7 Freilich kann dies auch ein entsprechendes Anwartschaftsrecht sein – dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 2. – und es ist umstritten, ob das Forderungsrecht/Anwartschaftsrecht überhaupt zum Abschlusstatbestand zählt – dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. 8 Hierbei gleichgültig, ob erst der Rechtsgrund für die Forderung noch gelegt werden muss (sog. Künftige Forderung i.e.S.) oder bereits gelegt wurde und es nur noch z. B. vom Zeitablauf abhängt, dass die Forderung entsteht (sog. Künftige Forderung i.w.S.). 9 Inwieweit das Vollrecht hierbei noch für eine „logische Sekunde“ (so begrifflich u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71) beim Zedenten oder sogleich bei Zessionar entsteht, ist eine Frage des sog. Durchgangs- oder Direkterwerbes. Dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 2. 10 Dazu im Einzelnen unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. 11 Als unmittelbar den Rechtsübergang bewirkendes Verfügungsgeschäft wohnt dem Begriff „Zession“ bereits der Erfolg, d. h. die Verfügungswirkung inne. Auch einer „Vorauszession“ muss man dann begrifflich bereits ein Erfolgselement im Sinne der Übertragung beimessen. Dies ist allenfalls bei Zession einer künftigen Forderung i.w.S. – dazu unter Teil 2 § 2 B. II. – der Fall, bei der bei Vornahme eine Anwartschaft auf das Forderungsvollrecht auf dem Zessionar übertragen wird, dem dann das Vollrecht im Sinne des Direkterwerbes folgt. 12 Sofern man die strenge Direkterwerbstheorie oder zumindest die Direkterwerbstheorie bei künftigen Forderungen i.w.S. vertritt – siehe dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 2. – und bereits eine Übertragung der Anwartschaft auf das Forderungsvollrecht oder sogar die Übertragung der „künftigen Forderung“ als solche befürwortet, kann man streng genommen von einer zeitlichen Streckung des Abschlusstatbestandes wohl zulässigerweise nicht mehr sprechen. Existentes Verfügungsobjekt und Substitut zum Vollrecht ist dann das Anwartschaftsrecht als vorgelagerte Entwicklungsstufe oder die „künftige Forderung“ als solche.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

Obwohl das Leitbild des § 398 S. 1 BGB augenscheinlich von der Existenz der abzutretenden Forderung ausgeht13 und keinen Hinweis auf die Zulässigkeit der Abtretung einer noch nicht existenten künftigen Forderung enthält14 kann die Zulässigkeit der „Vorauszession“ heute nicht mehr ernsthaft angezweifelt werden.15 Auch das Reichsgericht war in RGZ 55, 334 f. unter Verweis auf die Rechtslage unter gemeinem Recht und u. a. unter Hervorhebung des Verkehrsbedürfnisses zu dem Schluss der Zulässigkeit der Vorauszession gelangt.16 Selbst in den Gesetzgebungsarbeiten zum BGB wurde bereits für die Vorausabtretbarkeit plädiert17, freilich ohne dann expressis verbis Eingang ins BGB gefunden zu haben.18 Weitere dogmatische Ansätze zur Begründung der Zulässigkeit der Vorauszession wie argumentum a fortiori aus § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB19, der Regelungszusammenhang der §§ 398 ff. BGB20, die Ratio der §§ 765Abs. 2, 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2 BGB21, § 717 S. 2 BGB22, der Grundgedanke des § 956 BGB23, die Zulässigkeit der Verpfändung künftigen Vermögens (einschließlich noch nicht existenter Forderungen)24

13 Insofern spricht § 398 S. 1 BGB von „Forderung“ und „Gläubiger“; Müller, ZIP 1994, 342, 344; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 11; Serick, Bd. IV, S. 257, 324; andeutend auch Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rd. 63 a.E.; kritisch gegenüber einer solchen Wortlautinterpretation Wetekam, ETV und GlobZ, S. 10. 14 Siehe bereits das Reichsgericht in RGZ 55, 334; auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 67 und Lieb, Künftiges Recht, S. 115. 15 Bereits BGH, NJW 1960, 1712, 1713; BGH, BGHZ 30, 149, 151; BGH, BGHZ 94, 105, 111; BGH, BGHZ 98, 303, 308; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 79; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 11; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 11 f.; Hennrichs, JZ 1993, 225, 226; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 72; Philipp, Künftige Forderung, S. 4; Lieb, Künftiges Recht, S. 120; Schmidt, DB 1977, 65, 687; Picker, JuS 1988, 375, 376; kritisch Westermann, in: Erman, 14. Aufl., § 398 Rn. 12, Gewohnheitsrecht aber anerkennend. 16 Wenn auch nicht mit immer zweifelfrei überzeugender Begründung – siehe dazu Berghaus, Factoring und ETV, S. 45; Lieb, Künftiges Recht, S. 115; Philipp, Künftige Forderung, S. 27 ff.; ausführlich auch RG, RGZ 67, 166 ff. 17 Motive III S. 663 f.; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, § 398 Rn. 43 unter Hinweis auf v. Kübel, Vorläufiger Entwurf, Motive zu § 3 (Fn. 230), 1102 und den Erwägungen der Zweiten Kommission zu § 571 BGB a.F. 18 Dazu Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 68 und Lieb, Künftiges Recht, S. 115. 19 Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, § 398 Rn. 43 und Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 463 jeweils unter Hinweis auf von Thur, DJZ 1904, Sp. 427; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 12; Wetekam, ETV und GlobZ, S. 11 f.; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 11; Philipp, Künftige Forderung, S. 51; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 25; Lieb, Künftiges Recht, S. 121 f. 20 Wetekam, ETV und GlobZ, S. 10 f.; Berghaus, Factoring und ETV, S. 46 f. 21 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 111; auch Lippmann, DJZ 04, 255, 256 f.; kritisch Berghaus, Factoring und ETV, S. 49 f. 22 Müller, Gruchot 54, 226, 231; kritisch auch hier Berghaus, Factoring und ETV, S. 49. 23 Mülbert, AcP 202 (2002), 912, 944 f. 24 RG, RGZ 8, 189, 193 unter Hinweis auf Windscheid, § 335 N. 12; hierzu auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 69 f.

B. Grundlagen der Zession

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oder Gewohnheitsrecht25 mögen heute im Ergebnis dahinstehen; die Vorauszession ist mittlerweile gesetzgeberisch mit den §§ 566b26, 1124 BGB und auch im internationalen Bezug über Art. 8 UN-Zessionskonvention27 bzw. Art. 5 UNIDROITFactoringkonvention28 zweifelsfrei anerkannt29 und u. a. auch in Art. 9.1.5 der UNIDROIT-Grundregeln30 und in Art. 11:102 Abs. 2 der Principles of European Contract Law vorgesehen/vorausgesetzt.31 II. Künftige Forderungen im engeren und weiteren Sinne und stadienwechselnde künftige Forderungen im weiteren Sinne Die Heranziehung des § 566b BGB für die Anerkennung der „Vorausverfügung“ bedeutet aber nicht, dass eine Vorausverfügung auch nur einzig in der in § 566b BGB umschriebenen Fallkonstellation Geltung erlangen darf. § 566b BGB setzt u. a. die Vorausverfügung über eine auf den Zeitraum der Berechtigung des Erwerbers entfallende Mietforderung voraus, die noch nicht existiert32, deren Rechtsgrund „Mietvertrag“ aber bereits mit dem Altvermieter gelegt ist33 und auf den Zeitraum der Berechtigung des Erwerbers entfällt. Rechtsgrund und Schuldner sind bereits be25 Berghaus, Factoring und ETV, S. 58 ff.; Serick, Bd. IV, S. 258; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 111. 26 Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 79; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, § 398 Rn. 43; kritisch Berghaus, Factoring und ETV, S. 48 f., dem zuzugestehen ist, dass es sich hier lediglich um eine „Vorauszession“ einer künftigen Forderung i.w.S. handelt und keine Stellung zur Zulässigkeit einer „Vorauszession“ einer künftigen Forderung i.e.S. bezogen wird. Indes wurde mit Mietrechtsreformgesetz 2001 (BGBl. I 2001, 1149 ff.) § 574 BGB a.F., auf den sich Berghaus noch bezieht, in § 566b BGB neugefasst. Eine inhaltliche Änderung der Vorschrift ist mit der Neufassung und Neustrukturierung zwar nicht einhergegangen, allerdings wurden die bisher nur redaktionell vorgesehenen Überschriften zum Gegenstand des Gesetzes und sind ebenfalls Grundlage der Auslegung. In der Überschrift von § 566b BGB wurde die „Vorausverfügung“ und damit ihre Zulässigkeit ausdrücklich festgeschrieben. 27 United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade (vom 12. 12. 2001) – zum Text vgl. http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/receiva bles/ctc-assignment-convention-e.pdf. 28 UNIDROIT Convention on International Factoring (Ottawa, 28 May 1988) – vgl. zum Text http://www.unidroit.org/english/ conventions/1988factoring/convention-factoring1988.pdf; in Kraft getreten in Deutschland am 01. 12. 1998; darstellend Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 70. 29 Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 463; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 BGB Rd. 63; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 43 und 71. 30 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010 – vgl. zum Text http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-english. pdf. 31 Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 463. 32 Andernfalls kann der Gesetzgeber schlechterdings nicht von „Vorausverfügung“ sprechen – siehe dazu aber die gesetzliche Überschrift in § 566b BGB. 33 Und über den § 566 BGB auch den Erwerber bindet – sog. „Kauf bricht nicht Miete“.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

kannt. Die Entstehung der Mietforderung hängt lediglich vom Zeitablauf ab.34 Eine solche Forderung ist zwar ebenfalls „künftig“, aber nicht derart ungewiss, wie es bei einer Forderung der Fall ist, bei der noch kein einziger Akt zur Begründung vollzogen wurde, ja das „Ob“ der Begründung selbst noch ungewiss ist und lediglich möglich erscheint. Nach der von von Thur35 und darauf aufbauend u. a. von Hahnzog36 und Serick37 vorgenommenen Einordnung sind künftige Forderungen, bei denen der Rechtsgrund bereits begründet wurde, aber noch unbestimmt ist, ob aus ihm ein Anspruch letztlich tatsächlich hervorgehen wird, „Forderungen im weiteren Sinne“38, künftige Forderungen, bei denen ein Rechtsgrund noch nicht besteht, gar das „Ob“ der Begründung noch ungewiss ist39, und die nur als potentiell möglich erscheinen40, „künftige Forderungen im engeren Sinne“41. Als Beispiele für künftige Forderungen i.w.S. werden Anwartschaftsrechte bei aufschiebend bedingten Verfügungen ebenso benannt wie Forderungen aus begründeten Dauerschuldverhältnissen (wie Dienstoder Mietverträge).42

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Wie hier z. B. Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585; a.A. Müller, ZIP 1994, 342, 345 (wohl gründend auf Serick, Bd. IV, S. 262 f.) diesem freilich auch zugestehend, dass bei Dauerschuldverhältnissen bereits insoweit mit Rechtsgrundlegung auch die (noch nicht fälligen) Forderungen entstehen – mithin existent und nicht künftig sind – wie die Parteien den Leistungsaustausch bindend vereinbart haben. Dies ist bei befristeten Mietverhältnissen unter Ausschluss der ordentlichen Kündigung (dazu auch BGH, NJW-RR 2010, 483 f.) ebenso gegeben wie bei unbefristeten Mietverhältnissen für den Zeitraum der Kündigungsfrist. Bei unbefristeten Mietverhältnissen wird man aber wohl kaum vernünftigerweise mit Mietvertragsabschluss bereits die Begründung aller Mietzinsforderungen für „alle Ewigkeit“ befürworten können, zumal die Gebrauchsmöglichkeit ohnehin zumindest durch die Lebenszeit des Gebrauchsgegenstandes determiniert wäre (so allerdings Lempenau, Direkterwerb, S. 17; Müller, ZIP 1994, 342, 345; wie hier u. a. BGH, ZIP 1997, 513, 514; BGH, NJW 2007, 1588; BGH, NJW 2010, 444, 445; BGH, NJW-RR 2010, 924, 926; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 9 und 11 f.; Lieb, Künftiges Recht, S. 52). Insofern kann bei Mietforderungen für über die Kündigungsfristen hinausgehende Zeiträume zulässigerweise von künftigen Forderungen i.w.S. gesprochen werden; ähnlich letztlich auch von Thur, DJZ 1904, 426, 428; dazu auch BGH, BGHZ 167, 363, 365 f.; BGH, DB 1997, 1024, 1025; Arndt, DRiZ 1954, 233, 234. 35 von Thur, DJZ 1904, 426, 428 mit Verweis auch auf Windscheid, § 225 Note 6. 36 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 18 ff. 37 Serick, Bd. IV, S. 259 ff. 38 So begrifflich Serick, Bd. IV, S. 260 f.; auch Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Müller, ZIP 1994, 342, 344 f. 39 Serick, Bd. IV, S. 260; auch Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Müller, ZIP 1994, 342, 344 f. 40 RG, RGZ 134, 225, 227; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 11; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 79. 41 Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64. 42 Siehe bei Serick, Bd. IV, S. 260 f. und auch BGH, NJW-RR 2010, 924, 926; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Westermann, in: Erman, 14. Aufl., § 398 Rn. 13; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585; a.A. Müller, ZIP 1994, 342, 344 f.: Forderungen entstehen bereits mit Vertragsschluss, sind nur noch nicht fällig; darstellend auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 154 ff.

B. Grundlagen der Zession

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In der Kommentarliteratur nicht deutlich thematisiert wird allerdings der Stadienwechsel von künftiger Forderung im engeren in eine künftige Forderung i.w.S.43 Dies ist der Fall, wenn bei Vornahme der Vorauszession ein Rechtsgrund noch nicht gelegt war, dies aber zeitlich später erfolgt, ohne dass sogleich auch das Forderungsvollrecht entsteht.44 Der einfacheren Darstellung willen sei bei solchen zukünftigen künftigen Forderungen i.w.S. nachfolgend von stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. gesprochen. Die Vorauszession gilt für alle Formen der künftigen Forderungen, gewinnt aber besonders in Fällen von künftigen Forderungen i.e.S. bzw. bei stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. Brisanz. III. Bestimmtheit vs. Bestimmbarkeit Diese Brisanz zeigt sich maßgeblich in der Diskussion, ob bei einer Vorauszession überhaupt die für eine Verfügung als dinglichen Übertragungsakt notwendige Bestimmtheit45 gewahrt werden kann. Kann ein Zessionsvertrag über eine Forderung geschlossen werden, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zessionsvertrages über eine künftige Forderung i.e.S. nicht bekannt ist, ob diese Forderung in Gegenstand und Umfang tatsächlich jemals existieren wird, auf welchem Rechtsgrund diese Forderung beruhen wird und wer Schuldner ist46 ? Während das Reichsgericht noch strenge Anforderungen an die Bestimmtheit stellte47, sah der BGH – unter Abkehr der Ansicht des Reichsgerichtes48 – demgegenüber in ständiger Rechtsprechung und unterstützt von der Literatur49 die Anforderungen an die Bestimmtheit bereits dann als erfüllt an, wenn im Zeitpunkt des Eintrittes der Verfügungswirkung die Bestimmtheit vorliegt. Im Zessionsvertrag als Verfügungshandlung50 ist es mithin ausreichend, wenn die Forderung so konkret und präzise nach ihrem Gegenstand und ihrem Umfang umschrieben ist, dass sich im Zeitpunkt der Entstehung bzw. des Erwerbes der Forderung durch Auslegung mittels allgemeiner Auslegungsgrund43

Kurz thematisiert allerdings bei Lempenau, Direkterwerb, S. 42; Lieb, Künftiges Recht, S. 134 f. 44 Z. B. Begründung eines Anwartschaftsrechtes oder Mietverhältnisses, aus dem noch künftige Forderungen i.w.S. entspringen. 45 Berghaus, Factoring und ETV, S. 135; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 14. 46 Dies ist zumindest bei künftigen Forderungen i.e.S. offen – dazu auch Teil 2 § 2 B. II. 47 RG, RGZ 149, 96, 100; RG, RGZ 155, 26, 32 f.; dazu auch Wetekam, ETV und GlobZ, S. 14 ff., Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 12 f. und Dempewolf, NJW 1956, 851; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 3; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 398 Rn. 74; zu den Motiven des Reichsgerichtes hinsichtlich seiner Rechtsprechung auch Berghaus, Factoring und ETV, S. 139 f., Flume, NJW 1950, 841, 846 und Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 73. 48 BGH, NJW 1953, 21 f.; andeutend auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 3. 49 Z. B. Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 81; Berghaus, Factoring und ETV, S. 135 ff.; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 13 f.; von Westphalen, DB 1985, 425; Picker, JuS 1988, 375, 376; Gerhardt, JZ 1986, 736, 737; von Thannhausen, Inland-Factoring, S. 39. 50 Als ein Element des Abschlusstatbestandes.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

sätze51 Gläubiger, Schuldner und Gegenstand der Forderung sicher und zweifelsfrei bestimmen lassen.52 Es ist gerade nicht zwingend erforderlich, dass bereits zur Zeit der Vornahme der Verfügungshandlung die Forderung konkret vom Entstehungsoder Rechtsgrund bezeichnet bzw. der künftige Schuldner konkret benannt wird.53 Bei Entstehen bzw. Erwerb des Forderungsrechtes muss nur zweifelsfrei feststehen, dass genau diese konkrete Forderung von der beabsichtigten Verfügung erfasst sein soll.54 IV. Wirkungsweise der Vorauszession 1. Grundvorstellung über die Wirkungsweise So sehr mittlerweile Konsens über die Zulässigkeit der Vorauszession herrscht, um so deutlicher gehen die Vorstellungen, wie die Vorauszession konzeptionell wirken und funktionieren soll, nach wie vor noch auseinander. Bedeutung erlangt der Streit zum einen bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt – neben Verfügungshandlung und Verfügungsobjekt – die weiteren Tatbestandsmerkmale, namentlich die Verfügungsbefugnis des Zedenten55, vorliegen muss, und zum anderen, ob der Abtretungsvertrag bereits strenge Bindungswirkung zeitigen kann.56 Eine ältere Ansicht57 nahm die Vorauszession wörtlich und begriff sie als Verfügung über die künftige Rechtsposition. Der Abschlusstatbestand ist bereits mit Abschluss des Zessionsvertrages vollständig erfüllt. Damit wird aber sogleich auch die Verfügungswirkung ausgelöst und das „künftige Recht“ als solches auf den Zessionar übertragen. Das „künftige Recht“ scheidet so bereits aus dem Vermögen des Zedenten aus und das Vollrecht entsteht sodann direkt beim Zessionar. Verfügungsobjekt ist damit gerade nicht ein bestehendes Recht, sondern bereits das „künftige Recht“ als solches. Unter Zugrundelegung der Übertragungsvorausset-

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BGH, NJW 1978, 634. BGH, NJW 1953, 21, 22; BGH, NJW 1978, 1050; BGH, NJW 1981, 816, 817; BGH, NJW 1985, 800, 802; BGH, NJW 1995, 1668, 1669; BGH, NJW 2000, 276, 278; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 14; Philipp, Künftige Forderung, S. 84; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 3; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 53; Westermann, in: Erman, 14. Aufl., § 398 Rn. 12; dazu auch Uhlenbruck, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 91 Rn. 21. 53 Dazu Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 81; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 398 Rn. 7. 54 Picker, JuS 1988, 375, 376; Hänseler, GlobZ, S. 89; Philipp, Künftige Forderung, S. 84; für den Parallelfall des Erlasses BGH, NJW-RR 1993, 1111, 1113. 55 Wiederum relevant bei der Feststellung, ob im Insolvenzfalle des Zedenten eine Forderung der Masse zufällt oder nicht. 56 Siehe dazu sogleich unter Teil 2 § 2 B. VI. 57 OLG Hamburg, MDR 1956, 227; von Thur, DJZ 1904, 426, 428; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Heidland, KTS 1960, 17, 24; darstellend auch Beuthien, BB 1971, 375, 377 und Müller, ZIP 1994, 342, 345. 52

B. Grundlagen der Zession

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zungen bestehender Rechte wird schlicht unter zeitlicher Vorausverlagerung das Vollrecht durch das „künftige Recht“ substituiert. Gegner dieser Ansicht58 erkennen dabei zu Recht, dass „Zukünftiges nicht gegenwärtig“59 gemacht werden kann und betonen, dass das Verfügungsobjekt einzig das Vollrecht selbst ist oder zumindest dort, wo von der Rechtsordnung anerkannt60, durch ein Anwartschaftsrecht substituiert werden kann. Dennoch ist der Zessionsvertrag das zentrale Element des Abschlusstatbestandes. Die Verfügung ist allein mit dem Abschluss des Zessionsvertrages bereits erfüllt und beendet. Mehr sieht § 398 S. 1 BGB einfach nicht vor, um die Übertragung der Forderung oder eines entsprechenden Anwartschaftsrechtes sicherzustellen. Nur die Verfügungswirkung, die vom Abschlusstatbestand getrennt betrachtet werden muss, tritt erst ein, wenn das Verfügungsobjekt dann tatsächlich entstanden ist oder erworben wurde. Das Verfügungsobjekt selbst ist damit für den vom Zedenten zu erfüllenden Abschlusstatbestand nicht erforderlich und in dieser Konsequenz letztlich allein der Verfügungswirkung zuzuschreiben. So betont Serick: „Bei der Vorauszession handelt es sich eben nicht um ein halbfertiges Verfügungsgeschäft, sondern um eine Verfügung, bei der alle Tatbestandserfordernisse schon vor der Entstehung des Verfügungsgegenstandes (der Forderung), der gerade kein Teilstück des Verfügungstatbestandes ist, vorhanden sind.“61

Der Zedent hat schlicht alles Nötige getan, was das BGB ihm für eine Verfügung über das Forderungsrecht vorgegeben hat. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Verfügungswirkung zeitlich hinausgezögert ist und erst dann eingreift (und eingreifen kann), wenn das Vollrecht (oder – soweit die Verfügung auch dieses erfasst – ein Anwartschaftsrecht) tatsächlich entstanden ist oder erworben wurde. Bereits mit Abschluss des (Voraus-)Zessionsvertrages erlangt der Zessionar bereits die Verfügungsbefugnis über das künftige Recht, auch wenn diese zunächst „nur auf eine bloße ,Erwerbsaussicht‘ beschränkt ist“.62

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BGH, NJW 1956, 790; BGH, NJW 1959, 1539; BGH, NJW 1960, 1712, 1715 f.; BGH, NJW 1975, 1226, 1227; BGH, NJW 1978, 538, 539; BGH, NJW 1984, 492; BGH, NJW 1989, 458; BGH, NJW 1990, 1113, 1114; BGH, NJW 1997, 1857, 1858; BGH, ZIP 2008, 183, 186; Serick, Bd. IV, S. 390 f.; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 79; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 398 Rn. 71; Kayser, in: Kreft, InsO, 7. Aufl., § 91 Rn. 17 f.; Einsele, Factoring, S. 111; Philipp, Künftige Forderung, S. 16; Lieb, Künftiges Recht, S. 125; darstellend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 14 f. und 85 ff. und Schmitz-Beuting, KTS 1956, 88, 89. 59 Wörtlich Beuthien, BB 1971, 375, 377. 60 Bei künftigen Forderungen i.w.S. ist die Anerkennung und der Anwendungsbereich umstritten – zu Ersterem z. B. Hennrichs, JZ 1993, 225, 228; zu Letzterem z. B. Müller, ZIP 1994, 342, 345 und Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585: Anwartschaftsrecht bereits bejahend, wenn nur Rechtsgrund gelegt wurde. 61 So wörtlich Serick, Bd. IV, S. 390 f.; siehe aber auch Philipp, Künftige Forderung, S. 16 f.; Lieb, Künftiges Recht, S. 125. 62 Wörtlich Serick, Bd. IV, S. 390.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

Für eine dritte Ansicht63 zählt dagegen die Existenz des Verfügungsobjektes unzweifelhaft ebenfalls zum Abschlusstatbestand. § 398 BGB S. 1 BGB steht zwar einer sukzessiven zeitlich gestreckten Tatbestandsverwirklichung auch dann nicht entgegen, wenn das Verfügungsobjekt noch nicht existiert, billigt aber erst dann Verfügungswirkung über das Verfügungsobjekt zu, wenn alle Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ und gleichzeitig vorliegen.64 Soweit aber auch die Verfügungsbefugnis des Zedenten zum Abschlusstatbestand gezählt wird, kann nichts anderes für das Verfügungsobjekt selbst gelten. Die Verfügungsbefugnis setzt denknotwendig ein existentes bzw. erworbenes Verfügungsobjekt voraus. 2. Durchgangs- oder Direkterwerb Damit findet die Diskussion über die Wirkungsweise der Vorauszession aber sachlich noch kein Ende. Namentlich ist – freilich auch beeinflusst von dem unterschiedlichen Verständnis – nach wie vor nicht unumstritten, ob die Wirkung der Vorauszession erst nach Durchgangserwerb für eine „logische Sekunde“65 beim Zedenten einsetzt oder das Vollrecht sogleich direkt beim Zessionar entsteht.66 Während kritische Stimmen generelle Zweifel gegenüber dem Konzept des „Durchgangs- und Direkterwerbes“ erhoben und zugunsten eines Wertungsmodells plädierten (und teils auch noch plädieren67), standen sich zunächst maßgeblich Vertreter der (strengen) Durchgangs-68 oder (strengen) Direkterwerbstheorie69 ge63 BGH, NJW 1959, 1539; Ott, in: AlternativKomm 1980, § 398 Rn 6; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 44; Esser, ZHR 135, 320, 326; Lange, NJW 1950, 565, 567; Beuthien, BB 1971, 375, 377; Berghaus, Factoring und ETV, S. 65 f.; Hennrichs, JZ 1993, 225, 227; Furche, WM 2007, 1305, 1309; Eckardt, ZIP 1997, 957, 959; anscheinend auch Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 75 a.E. und Hänseler, GlobZ, S. 43 f.; darstellend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 85 ff. 64 BGH, NJW 1959, 1539; Esser, ZHR 135, 320, 326; Ott, in: AlternativKomm 1980, § 398 Rn. 6; Lange, NJW 1950, 565, 567; Hennrichs, JZ 1993, 225, 227; Neef, WM 2005, 2365, 2370; Beuthien, BB 1971, 375, 377; anscheinend auch Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113 und Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 44. 65 So terminologisch bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71 und viele andere; dazu auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 66 Z. B. Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 15; Westermann, in: Erman, 14. Aufl., § 398 Rn. 13; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 72; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 84; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 398 Rn. 11; Lüke, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 8/11, § 91 Rn. 29. 67 Bspw. Kupisch, JZ 1976, 417 ff.; Lempenau, Direkterwerb, S. 114 ff.; in der neueren Literatur Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, § 398 Rn. 44; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 58 B III Rn. 21; anscheinend auch Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 84 und Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 463 Fn. 20. 68 Freilich teils basierend auf genereller Verneinung der Konstruktion der Anwartschaft – dazu generell Philipp, Künftige Forderung, S. 63; aus der jüngeren Literatur Hennrichs,

B. Grundlagen der Zession

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genüber, die die Übertragung entweder immer nur mit denklogischem Zwischenerwerb des Zedenten oder mit der Vorauszession direkt die „künftige Forderung“ als aus dem Vermögen des Zedenten ausgeschieden ansahen. Mit der von von Thur70 bereits vorgenommenen und u. a. von Hahnzog71 und Serick72 deutlich herausgearbeiteten Differenzierung zwischen „künftigen Forderungen im engeren und weiteren Sinne“ bot sich aber die Grundlage für das heute weit überwiegend vertretene abgestufte Meinungsbild73: Bei künftigen Forderungen i.w.S. erstarkt das Vollrecht direkt beim Zessionar. Ein Teil begründet dies in Parallele zum Eigentumsvorbehalt und gewährt dem Gläubiger ein vor Zwischenverfügungen geschütztes Anwartschaftsrecht auf den Erwerb des Forderungsvollrechtes, sofern zwischen den Parteien ein Rechtsgrund bereits gelegt wurde.74 Als Beispiele für künftige Forderungen i.w.S. werden u.a Anwartschaftsrechte bei aufschiebend bedingten Verfügungen ebenso angeführt wie Forderungen

JZ 1993, 225, 228 und Fußnote 72; anscheinend auch Lüke, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 8/11, § 91 Rn. 29. 69 Der Direkterwerb freilich wieder gegründet auf unterschiedlichen Vorstellungen: für Anwartschaftsrecht Arndt, DRiZ 1954, 233, 234; für sofortige Übertragung künftiger Forderung als Erwerbsaussicht ohne Rückgriff auf Konstruktion der Anwartschaft OLG Hamburg, MDR 1956, 227; von Thur, DJZ 1904, 426, 428; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/ Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 134; Dempewolf, NJW 1956, 851; Heidland, KTS 1960, 17, 24; auch Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1419 f.; ergänzend auch Armbrüster, NJW 1991, 606, 607 f.; kritisch Philipp, Künftige Forderung, S. 10 und 15. 70 von Thur, DJZ 1904, 426, 428; aber auch Eccius, DJZ 1904, 53, 56. 71 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 18 ff. 72 Serick, Bd. IV, S. 259 ff. 73 BGH, NJW 1955, 544; BGH, NJW-RR 2003, 1690; Serick, Bd. IV, S. 343 und 335 f.; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 398 Rn. 72; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 73; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 398 Rn. 11; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585; auch Hahnzog, Künftige Forderung, z. B. S. 92 f.; schildernd Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 84 und Ott, in: AlternativKomm 1980, § 398 Rn. 7; Müller, ZIP 1994, 342, 346; kritisch und a.A. nach wie vor Mülbert, AcP 202 (2002) 912, 945; Hennrichs, JZ 1993, 225, 228; Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1419 f.; auch Ott, in: AlternativKomm 1980, § 398 Rn. 7. 74 Freilich sind die Grenzen und Voraussetzungen des Anwendungsbereiches des Anwartschaftsrechtes im Einzelnen umstritten. Zur grundsätzlichen Anerkennung eines Anwartschaftsrechtes, wenngleich nicht immer so explizit bezeichnet, BGH, NJW 1955, 544; BGH, NJW-RR 2003, 1690; BGH, NJW-RR 2010, 924, 926; Serick, Bd. IV, S. 343 und 335 f.; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 21 und 105; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 398 Rn. 72; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 73; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 398 Rn. 11; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 91 Rn. 24; Kroth, in: Braun, InsO, 6. Aufl., § 91 Rn. 14; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585; differenzierend Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 155 ff.; schildernd Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 84; freilich in Abgrenzung des Konzeptes der Anwartschaft zur Verfügung eines Nichtberechtigten, die gemäß § 185 Abs. 2 BGB wirksam würde – Müller, ZIP 1994, 342, 347; kritisch Hennrichs, JZ 1993, 225, 227 ff.: Anwartschaftsrecht verneinend.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

aus begründeten Dauerschuldverhältnissen (wie Dienst- oder Mietverträge).75 Mit der Vorauszession wird zwar noch nicht das Vollrecht, aber als „Substitut“ die vorgelagerte Entwicklungsstufe Anwartschaft76 übertragen. Das Vollrecht lebt sodann direkt beim Zessionar auf. Der Zedent hat dann keine Rechtsposition mehr inne, die konstruktiv einen Durchgangserwerb begründen könnte.77 Erfolgt die Übertragung dagegen nur aufschiebend bedingt78, entstünde nach dieser Konzeption konsequent ein „Anwartschaftsrecht am Anwartschaftsrecht“. Ein anderer Teil in der Literatur bezieht sich zwar nicht ausdrücklich auf das Konstrukt der Anwartschaft, bezeichnet aber die vom Zessionar erlangte Stellung als „weiter übertragbare […] und vererbbare Rechtsposition“79. Dies setzt spiegelbildlich auch eine übertragbare Rechtsposition beim Zedenten voraus und entspricht damit im Ergebnis wieder ganz dem Anwartschaftsrecht, so dass de facto hier keine divergierende Sichtweise besteht. Bei künftigen Forderungen i.e.S. kann hingegen bereits schon begrifflich nicht von einer gefestigten Rechtsposition gesprochen werden80, wenn nicht einmal ein erster Begründungsakt erfolgt ist, ja gar das „Ob“ der Begründung noch völlig unklar ist und nach wie vor schlicht im freien Belieben des Zedenten steht.81 Voraussetzung für ein Anwartschaftsrecht ist es aber, dass eine geschützte Rechtsposition des Aspiranten in der Weise vorliegen muss, dass die erlangte Rechtsposition durch einseitige willkürliche Verhaltensweisen seitens der begründenden Partei nicht mehr beeinträchtigt werden kann.82 Bei künftigen Forderungen i.e.S. bleibt es mithin beim – von §§ 398 S. 2, 404 BGB („[…] bisheriger Gläubiger […]“) intendierten – Durchgangserwerb. Nicht deutlich thematisiert wird allerdings die Lösung bei stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. In konsequenter Anwendung des vorstehend darge75 Serick, Bd. IV, S. 260 f.; auch BGH, NJW-RR 2010, 924, 926; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Westermann, in: Erman, 14. Aufl., § 398 Rn. 13; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585; a.A. Müller, ZIP 1994, 342, 344 f.: Forderungen entstehen bereits mit Vertragsschluss, sind nur noch nicht fällig. 76 Müller, ZIP 1994, 342, 345. 77 BGH, NJW-RR 2010, 924, 926; Müller, ZIP 1994, 342, 345. 78 Beim echten Factoring erfolgt nicht selten eine Vorauszession unter der aufschiebenden Bedingung des Ankaufs der jeweiligen Forderung – hierzu z. B. Berghaus, Factoring und ETV, S. 166 ff. 79 So Rohe, in: Bamberger/Roth, § 398 Rn. 69; dazu auch Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 11. 80 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 22. 81 Serick, Bd. IV, S. 264 f.; Mitlehner, ZIP 2008, 189; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 105; ähnlich auch Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 75; im Ergebnis auch Hennrichs, JZ 1993, 225, 228. 82 BGH, NJW 1955, 544; BGH, NJW 1968, 493, 494; BGH, NJW 1982, 1639, 1640; BGH, NJW 1994, 3099, 3100; Serick, Bd. IV, S. 264 f.; Müller, ZIP 1994, 342, 346; Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., Einf v § 158 Rn. 9.

B. Grundlagen der Zession

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stellten Meinungsbildes muss sich hier aber eine kombinierte Lösung mit Durchgangserwerb eines Anwartschaftsrechtes beim Zedenten und Direkterwerb des Forderungsvollrechtes beim Zessionar ergeben. Erst mit Rechtsgrundlegung hat sich die Stellung des Zedenten derart verfestigt, dass bei ihm ein Anwartschaftsrecht entstehen kann, welches jedoch in der gleichen „logischen Sekunde“83 von der Vorauszession erfasst und auf den Zessionar übertragen wird. Das Forderungsvollrecht erstarkt sodann direkt beim Zessionar. V. Verfügungsbefugnis des Zedenten Mit dem im vorstehenden Gliederungspunkt „Wirkungsweise der Vorauszession“ dargestellten Verständnis lässt sich auch die Frage klären, zu welchem Zeitpunkt die Verfügungsbefugnis des Zedenten vorliegen muss. Die schlichte, aber richtige Antwort lautet: Es gibt keinen einheitlichen Standpunkt. Den kann es auch nicht geben, denn er folgt konsequent der Vorstellung über die Wirkungsweise, welche man der Vorauszession zumisst:84 Wird das Forderungsvollrecht bei der Verfügungshandlung durch das „künftige Recht“ als solches substituiert85, muss die Verfügungsbefugnis konsequent zum Zeitpunkt der Verfügungshandlung, d. h. bei Abschluss des Zessionsvertrages, bereits vorliegen. Mit dem so erfüllten Abschlusstatbestand scheidet das „künftige Recht“ aus dem Vermögen des Zedenten aus. Das Vollrecht folgt dem „künftigen Recht“. Gleiches gilt bei künftigen Forderungen i.w.S. für ein – ebenfalls das Forderungsvollrecht substituierendes – bestehendes Anwartschaftsrecht. Der Zeitpunkt der Verfügungshandlung86 ist für das Vorliegen der Verfügungsbefugnis allerdings auch dann maßgebend, wenn ein existierendes Verfügungsobjekt – gleich in welcher Form – gar nicht erst zum Abschlusstatbestand der Vorauszession gezählt wird. Mit vorgenommener Verfügung verliert der Zedent auch zugleich seine Verfügungsmacht.87 Nachfolgend vorgenommene Verfügungen sind unwirksam. Der Zessionar erlangt im Ergebnis eine gesicherte Aussicht auf den Erwerb, welche aber noch nicht die Festigkeit eines Anwartschaftsrechtes erreicht hat, da die Entstehung des Verfügungsobjektes noch einseitig vereitelt werden könnte und sei es nur durch 83

Terminologisch so u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 84 Zu den Vertretern dieser Ansicht und zu den Voraussetzungen siehe unter Teil 2 § 2 B. VI. 1. 85 Siehe unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. 86 Z. B. Lempenau, Direkterwerb, S. 43; Philipp, Künftige Forderung, S. 71. 87 Z. B. BGH, WM 2005, 378, 379; Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008) 343, 351; Serick, Bd. IV, S. 390; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 51; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 79; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585; Philipp, Künftige Forderung, S. 71; darstellend und kritisch auch Schmitz-Beuting, KTS 1956, 88, 89 und Eckardt, ZIP 1997, 957, 960.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

schlichtes Unterlassen der Begründung des zugrundeliegenden Schuldverhältnisses.88 Für die Gegenansicht89 dagegen, die auch die Existenz des Verfügungsobjektes zum Abschlusstatbestand rechnet, muss konsequenterweise der Zeitpunkt der Erfüllung aller Voraussetzungen des Abschlusstatbestandes, einschließlich des entstandenen/erworbenen Verfügungsobjektes, maßgeblich sein. Ist zum Zeitpunkt der Entstehung des Verfügungsobjektes die Verfügungsbefugnis bereits erloschen, findet schlicht keine Zession mehr statt. Gleiches muss dann auch konstruktiv für die Übertragung des Vorstadiums einer Anwartschaft gelten, sofern die Vorauszession bereits diese erfasst.90 Besteht die Verfügungsbefugnis bei Entstehen des Anwartschaftsrechtes nicht mehr, scheitert die Übertragung der Anwartschaft auf den Zessionar. VI. Widerrufliche Bindungswirkung Die zentrale Stellung des Zessionsvertrages wurde bereits deutlich hervorgehoben.91 Der Zessionsvertrag ist die Einigung des Zedenten und Zessionars über den Übergang des Vollrechtes. Es gelten die allgemeinen Regelungen über Willenserklärungen92, insbesondere die §§ 145 ff. BGB. Besteht bereits ein Anwartschaftsrecht, erfasst die Einigung auch dieses.93 Fraglich ist hingegen, ob dem Zedenten weitere Verfügungen über das künftige Vollrecht (oder über das künftige Anwartschaftsrecht bei stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S.) möglich sind, namentlich er an die einmal getroffene Einigung unwiderruflich gebunden ist oder nicht. Dies wurde und wird kontrovers beurteilt: Die überwiegende Ansicht befürwortet im Ergebnis eine unwiderrufliche Bindungswirkung94, leitet diese Folge aber jeweils aus dem unterschiedlichen Ver88

Serick, Bd. IV, S. 391 und darstellend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 15; ähnlich auch BGH, NJW 1955, 544. 89 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 1.; ergänzend zur Verfügungsbefugnis beim vergleichbaren Fall des Vorauserlasses Wagner, in: Erman, 14. Aufl., § 397 Rn. 3: abstellend auf den Entstehenszeitpunkt; andere Ansicht anscheinend Hahnzog, Künftige Forderung, S. 27, der bereits mit Befürwortung der Gebundenheit der Einigung von der Beschränkung der Verfügungsmacht ausgeht, obwohl das diese vermittelnde Recht noch gar nicht existiert. 90 Z. B. Nörr/Scheyhin, Sukzessionen, 1. Aufl. S. 141; auch Lieb, Künftiges Recht, S. 133 ff. 91 Siehe bereits unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. 92 Bereits die Motive II zu § 294, S. 120. 93 Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 70; Lempenau, Direkterwerb, S. 41; Lieb, Künftiges Recht, S. 134 f. 94 BGH, NJW 1960, 1712, 1713; BGH, NJW 1960, 1715, 1716; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 11; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 71; Ott, in: AlternativKomm 1980, § 398 Rn. 6 a.E.; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 398 Rn. 71; Westermann, in: Erman, 14. Aufl., § 398 Rn. 13; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 79; Hahnzog, Künftige

B. Grundlagen der Zession

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ständnis über die Wirkungsweise der Vorauszession her. Abstellend auf das „künftige Recht“ als solches scheidet dieses mit Vornahme der Vorauszession aus dem Vermögen des Zedenten sofort aus.95 Hier besteht konsequenterweise keine andere Möglichkeit, als von der Unwiderruflichkeit auszugehen. Gleiches gilt für die Übertragung eines bestehenden Anwartschaftsrechtes, das vor erneuten (Zwischen-) Verfügungen des Zedenten geschützt ist.96 Die unwiderrufliche Bindungswirkung ist aber auch dann zu bejahen, sofern das Verständnis der Nichtzugehörigkeit des Verfügungsobjektes zum Abschlusstatbestand zugrunde gelegt wird97. Mit Abschluss des Zessionsvertrages als rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung ist der Abschlusstatbestand bereits vollständig erfüllt. Der Zedent verliert bereits seine Verfügungsmacht98, der Zessionar erlangt eine gesicherte Aussicht auf den Erwerb des Vollrechtes.99 In dieser Konsequenz muss der Zedent auch an die einmal vorgenommene Verfügung gebunden sein. Ein Widerruf wäre so nicht möglich.100 Die Zeitspanne, um überhaupt über einen Widerruf und Aufhebung der Bindungswirkung nachdenken zu können, lässt sich letztlich nur auf Grundlage der Ansicht begründen, die den Abschlusstatbestand solange nicht als erfüllt ansieht, solange nicht alle Voraussetzungen – einschließlich des entstandenen/erworbenen Verfügungsobjektes – vorliegen.101 Dennoch wird auch hier überwiegend die unwiderrufliche Bindungswirkung bejaht, wobei die Begründung dazu z. T. recht spärlich ausfällt.102 Nur vereinzelt wird auf die Parallele zu § 185 Abs. 2 S. 2 BGB, die Vertragstreue, die Verkehrssicherheit und die Interessenlage verwiesen.103 Die wenigen Gegner der unwiderruflichen Bindungswirkung104 dagegen ziehen u. a. die Parallele zum Meinungsbild bei Verfügungen gemäß § 929 S. 1 BGB105 oder Forderung, S. 25 ff.; andeutend auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 464; darstellend auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 163. 95 Siehe unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. 96 Z. B. Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 398 Rn. 11. 97 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 1.; auch Lieb, Künftiges Recht, S. 125. 98 Z. B. Serick, Bd. IV, S. 390; Roth, in: MüKo, 6. Aufl. § 398 Rn. 79; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585. 99 Siehe unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. und 2. 100 Serick, Bd. IV, S. 390; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 398 Rn. 71; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl. S. 585; Philipp, Künftige Forderung, S. 69 f.; Lieb, Künftiges Recht, S. 125. 101 Berghaus, Factoring und ETV, S. 70 f. 102 Ott, in: AlternativKomm 1980, § 398 Rn. 6; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 398 Rn. 11. 103 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 31 ff. 104 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; Fischer, NJW 1959, 366, 368; instruktiv aus der jüngeren Literatur Berghaus, Factoring und ETV, S. 69 ff., insbesondere S. 77; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 163 f.; auch Esser, ZHR 135, 320, 326, insbesondere im Zusammenhang mit Fn. 12.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

betonen schlicht die Notwendigkeit, dass bis zum Zeitpunkt der Entstehung des Vollrechtes Willensübereinstimmung über den Rechtsübergang vorliegen muss106 (wofür freilich eine „tatsächliche Vermutung“107 sprechen wird). Umstritten ist dabei allerdings, ob der Zedent sodann gegenüber dem Aspiranten einen wie auch immer gearteten (zugangsbedürftigen108) Widerruf erklären muss109 oder eine nach außen erkennbare Handlung, die objektiv auf die Willensänderung schließen lässt, bereits ausreichend wäre110. VII. Übertragung der Grundsätze auf den Derivativerwerb Obwohl aufbauend auf die von von Thur, Hahnzog und Serick herausgearbeiteten Terminologie111 die Diskussionen maßgeblich anhand von Fällen des Originärerwerbes noch nicht existenter Forderungen geführt werden, wird vereinzelt auch die Einbeziehung des Derivativerwerbes bereits existenter Forderungen angeregt.112 Während Serick maßgeblich bei seiner Definition von „künftigen Forderungen i.w.S.“ einen einzigen Verfügungsakt vor Augen gehabt zu haben scheint113, lässt sich unter Einbeziehung weiterer Verfügungen eine Sachlage konstruieren, die der der Zession einer künftigen Forderung i.w.S. entspricht, aber sich auf ein bereits existentes Recht bezieht. Existiert das Forderungsrecht in einem Drittverhältnis und 105 Berghaus, Factoring und ETV, S. 71; auch Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f. 106 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; Berghaus, Factoring und ETV, S. 70. 107 So im Parallelfall der Übereignung beweglicher Sachen Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 84; siehe zur Annahme einer Vermutung BGH, Sparkasse 1962, 126, 128; BGH, WM 1977, 218; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42. 108 Wie auch immer der „Zugang“ aussehen muss. Dies ist strittig. Lediglich im Sinne von Erkennbarkeit z. B. BGH, NJW 1978, 696, 697; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280 für den Vergleichbaren Fall der Sicherungsübereignung; strenger hingegen Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224 und dies erwägend auch Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5 a.E. 109 In diese Richtung anscheinend Berghaus, Factoring und GlobZ, S. 71, der von „frei widerrufen werden kann“ und „unwiderruflich“ spricht; ähnlich auch Esser, ZHR 135, 320, 326 Fn. 12. 110 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 142; darstellend Wetekam, ETV und GlobZ, S. 30 f.; im Parallelfall der Sicherungsübereignung mit antizipierter Einigung dem Reichsgericht folgend noch BGH, WM 1960, 1223, 1227; kritisch dazu auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 220 ff. und Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42, die diese Rechtsprechung als mittlerweile überholt bezeichnen; auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9: Zugang im Sinne von Erkennbarkeit und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 135 f., 283; darstellend auch Philipp, Künftige Forderung, S. 64 ff. 111 Siehe unter Teil 2 § 2 B. II. 112 Lieb, Künftiges Recht, S. 33; andeutend auch Ott, in: AlternativKomm 1980, § 398 Rn. 6; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, § 398 Rn. 44; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 11; Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1417. 113 Siehe die bei Serick, Bd. IV, S. 260 ff. beschriebenen Beispielsfälle.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionsproblematik

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wurde darüber bereits aufschiebend bedingt zugunsten des Zedenten verfügt, steht dem Zedenten bereits ein Anwartschaftsrecht auf das bestehende Forderungsvollrecht zu. Dieses kann er mittels Vorauszession im Rahmen der unbedingten (zweiten) Weiterverfügung an einen Zessionar übertragen. Obwohl entgegen der von Serick verwendeten Terminologie der Rechtsgrund für das Forderungsrecht nicht nur bereits gelegt wurde, sondern das Forderungsvollrecht in Gänze bereits existiert, nur eben nicht in der Hand des Zedenten, sieht sich der Zessionar in der gleichen Situation wie bei der unbedingten (Erst-)Zession einer künftigen Forderung i.w.S. Gleiches gilt im Ergebnis für in Drittverhältnissen bereits existente Forderungen, bei denen es zwar möglich erscheint, dass diese auf den Zedenten übertragen werden, aber noch völlig ungewiss ist, ob diese (Erst-)Übertragung auch tatsächlich erfolgen wird und die Weiterzession Wirkung zeitigen kann. Hier besteht im Ergebnis für den Zessionar die gleiche Sachlage wie bei einer Zession einer künftigen Forderung i.e.S. Und auch hier kann es zu einer Kollisionssituation kommen. Es ist indes nicht Absicht und Aufgabe dieser Arbeit, die bereits bewährte Einteilungssystematik von künftigen Forderungen in Frage zu stellen als vielmehr auch auf den vorstehend beschriebenen Derivativerwerb einheitliche Maßstäbe zur Anwendung zu bringen. Dabei gilt es herauszustellen, dass es für die Anwendbarkeit der Vorauszession und der zugehörigen Problemstellungen letztlich gleichgültig sein kann, aus welchen Gründen sich das Vollrecht noch nicht “in den Händen des Zedenten“ manifestiert hat.114

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionsproblematik I. Herausarbeitung der Kollisionssituation Nach Darstellung der Problemkreise, die sich um die Vorauszession ranken, und der hierzu vertretenen verschiedenen Meinungsbilder, kann gesagt werden, dass einige Ansichten – so richtig oder unrichtig diese im Einzelfall zunächst sein mögen115 – den klaren Vorzug genießen, auf Grundlage ihrer konstruktiven Konzeption der ex lege entwickelten Vorauszession bereits eine verlässliche und stringente Antwort bei Zusammentreffen mehrerer Vorausverfügungen geben zu können. Dabei möge es zunächst dahin stehen, ob die jeweils vertretene Lösung auch im Einzelfall interessen- und ergebnisgerecht ist oder mit Blick auf die Grenzen der Privatautonomie (§§ 242, 138 Abs. 1, 307 BGB116) oder sonstigen gesetzlichen 114 Lieb, Künftiges Recht, S. 33; andeutend auch Ott, in: AlternativKomm 1980, § 398 Rn. 6; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, § 398 Rn. 44; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 11. 115 Hierauf wird noch einzugehen sein unter Teil 2 § 2 E. und F. 116 Siehe die Diskussion bei Zusammentreffen von Globalzession und Eigentumsvorbehalt – dazu BGH, BGHZ 30, 149 ff.; auch Rohe, in: Bamberger/Roth, Vor § 398 Rn. 5;

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

Wertungen einer Korrektur bedürfte. So können die Vertreter, die mit dem Abtretungsvertrag bereits das „künftige Recht“ als sofort übertragen und aus dem Vermögen des Zedenten ausgeschieden ansehen117, konstruktiv zu keiner Kollision gelangen. Jede nachfolgende Verfügung kann mangels Verfügungssubstrates schlicht keine Wirkung mehr entfalten. Gleiches gilt, soweit man – widerrufliche Bindungswirkung der Einigung befürwortend – bis zum Entstehen des Verfügungsobjektes in jeder erkennbaren nachträglichen (Verfügungs-)Handlung den mangelnden Willen auf unbelastete Übertragung des Verfügungsobjektes sehen kann. In diesem Falle hätte nur die spätere Verfügung konstruktiv Vorrang, ohne dass es zu einer Kollision kommen könnte. Für das Vorliegen einer Kollisionssituation ist demnach unabdingbare Voraussetzung, dass (1) es sich um eine zeitlich gestreckte Verfügung hinsichtlich des relevanten Verfügungsobjektes handelt, so dass zeitlich spätere sich widersprechende Verfügungen oder widersprechende gesetzliche Anordnungen überhaupt vorgenommen oder eingreifen können, (2) der Durchgangserwerb des von der Vorauszession erfassten Verfügungsobjektes erfolgt, sei es das Vollrecht selbst oder eine wie auch immer geartete „Vorstufe“, die als selbständige Rechtsposition anerkannt ist (wie bspw. ein Anwartschaftsrecht) und als Substitut für das Vollrecht von der bereits vorgenommenen Verfügung bzw. der gesetzlichen Anordnung erfasst wird und (3) das letzte Tatbestandselement zur Auslösung der Verfügungswirkung beider sich widersprechender Instrumentarien – sei es das Entstehen/der Erwerb des Verfügungsobjektes selbst, sei es die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes – jeweils zeitgleich erfüllt wird. Auf dieser Grundlage wären sodann z. B. die folgenden Kollisionskonstellationen möglich: Knüpfen mehrere Vorausverfügungen an den frühstmöglichen Zeitpunkt des originären oder derivativen Erwerbes des Vollrechtes an118, kann mit dessen Entstehung in den Händen des Zedenten keine klare zeitliche Priorität zugunsten der einen oder anderen Verfügungswirkung ausgemacht werden. Gleiches gilt in Fällen, in denen die sich widersprechenden (Voraus-)Verfügungen zeitlich an den Erfolg eines zusätzlichen – ggf. privatautonom vereinbarten – realen Aktes (z. B. Eintragung in bestimmte Forderungsliste) anknüpfen sollen.119 Entsprechendes gilt bei (Voraus-)Verfügungen bei künftigen Forderungen i.w.S. bzw. stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. für ein bereits bestehendes oder künftiges Anwartschaftsrecht, sofern die kollidierenden (Voraus-)Verfügungen dieses erfassen und entweder zugleich an den Zeitpunkt des Anwartschaftserwerbes anknüpfen oder jeweils die Realisation eines zusätzlichen realen Aktes erfordern. Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 28; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 398 Rn. 10; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 398 Rn. 87; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 147 ff. 117 OLG Hamburg, MDR 1956, 227; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Hees, MDR 1955, 525; auch BGH, BGHZ 30, 149, 151 f. 118 Freilich ohne, dass zuvor bereits – im Falle einer künftigen Forderung i.w.S. – ein Anwartschaftsrecht übertragen wurde. 119 Exemplarisch Krüger, JuS 1994, 905, 909.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionsproblematik

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Bei Erfüllung des letzten offenen Tatbestandselementes versuchen die konfligierenden (Voraus-)Verfügungen zeitgleich Wirkung zu entfalten.120 II. Grundformen der Kollision Auf Grundlage der vorstehenden Betrachtung und Prämissen sind damit folgende Grundformen der Kollision denkbar: 1. Übertragung vs. Übertragung Die einfachste und eingängigste Fallgruppe ist die Kollision zweier oder mehrerer rechtsgeschäftlicher (Voraus-)Zessionen, gleich ob diese bspw. in Bezug auf Forderungen121 in Gestalt einer Globalzession, einer Anschlusszession122 oder eines Factoring aufeinandertreffen und gleichgültig, ob das gleichsam erfasste Verfügungsobjekt das Vollrecht selbst oder das Vorstadium einer Anwartschaft ist. Es ist zu entscheiden, welcher der auf „Übertragung“ ausgerichteten Verfügungen Wirkung beizumessen ist. Das deutsche Recht kennt aber nicht nur die rechtsgeschäftliche Übertragung von Rechten, sondern auch eine Übertragung kraft Gesetzes (cessio legis), ohne dass es hierfür eines separaten Übertragungsaktes bedürfte. Eine cessio legis von Forderungen ist vor allem dann gesetzlich vorgesehen, wenn ein potentieller Rückgriffsanspruch eines Dritten gegen den eigentlich Verpflichteten etabliert bzw. verstärkt werden oder eine doppelte Entschädigung vermieden werden soll.123 Dies gilt maßgeblich dann, wenn ein Dritter den Gläubiger befriedigt hat.124 Es besteht dann keinerlei Bedürfnis, dem Gläubiger seinen Anspruch gegen den Schuldner noch weiterhin zuzubilligen. Im Gegensatz zu einer Vorauszession gibt es aber bei der cessio legis aber keinen antizipativen Akt, den der Altgläubiger bereits vor Entstehung des Rechtes bewusst vorziehen und an dem man bereits eine wie auch immer geartete Rechtswirkung ansetzen könnte. Eine „Vorauslegalzession“ im Sinne des bewussten Vorziehens einzelner Tatbestandsvoraussetzungen als Pendant zur Vorauszession ist nicht möglich. Die Übertragung wird kraft Gesetzes angeordnet, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der cessio legis erfüllt sind, ohne dass hierfür ein 120

Andenkend auch Lempenau, Direkterwerb, S. 42. Aufgrund der Manigfaltigkeit zedierbarer Rechtspositionen kann diese Arbeit keine abschließende Darstellung leisten. 122 Von einer „Anschlusszession“ wird häufig gesprochen, wenn für den Fall des durch Übereignung an den Käufer eintretenden Eigentumsverlustes an der beweglichen Sache die aus dem zugrunde liegendem Kaufvertrag resultierende Kaufpreisforderung als Art Ersatz oder Surrogat für den Eigentumsverlust im Voraus an den (Ex-)Eigentümer zediert wird. 123 Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 412 Rn. 5 f. mit Hinweis auf § 86 VVG (§ 67 VVG a.F.). 124 Z. B. Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 412 Rn. 4 mit Hinweis z. B. auf die §§ 268 Abs. 3, 1142, 1143, 1150, 1249, 774 Abs. 1 S. 1, 426 Abs. 2 S. 1 BGB. 121

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

(rechtsgeschäftlicher) Vollzugsakt notwendig wäre. Der Bestand des Zessionsobjektes ist hierfür unabdingbare Voraussetzung. Eine Kollision einer cessio legis ist damit zunächst mit einer Vorauszession eines künftig innegehaltenen Rechtes denkbar, wenn die cessio legis zeitgleich mit der Vorauszession im Zeitpunkt des Entstehens/Erwerbes des Verfügungsobjektes auf dieses zugreifen will. Dabei ist es unerheblich, ob das von beiden Instrumentarien gleichermaßen erfasste Verfügungsobjekt das Vollrecht selbst oder das Vorstadium einer Anwartschaft (bei z. B. stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S.) ist. Nur soweit sich die cessio legis bei bspw. stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. lediglich auf das Forderungsvollrecht und nicht zugleich auf das entstehende Anwartschaftsrecht beziehen würde125, wird mit Aufleben des Anwartschaftsrechtes dieses von der Vorauszession erfasst und auf den Zessionar übertragen, ohne dass die cessio legis letztlich eingreifen könnte. Das Forderungsvollrecht entstünde sodann direkt beim Zessionar der rechtsgeschäftlichen Zession. Dagegen ist eine Kollision einer cessio legis bei bereits bestehendem/erworbenem Verfügungsobjekt nur eingeschränkt möglich. Greift die cessio legis bereits ohne weitere Voraussetzungen ab dem Zeitpunkt des Entstehens/Erwerbes des Verfügungsobjektes ein, käme eine nachfolgende Zession schlicht zu spät. Umgekehrt würde eine cessio legis leerlaufen, wenn diese an die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes (wie bspw. die Befriedigung des Gläubigers) gesetzlich anknüpft. Eine vor Erfüllung des realen Aktes vorgenommene Zession, für die nach § 398 S. 1 BGB grundsätzlich126 solche Realakte nicht nötig sind, würde Wirkung zeitigen bevor dies der cessio legis möglich ist. Bei bestehenden Rechten ist eine Kollisionssituation damit nur denkbar, wenn die cessio legis gesetzlich – oder im Rahmen von dessen etwaiger dispositiver Natur privatautonom – an die Erfüllung eines realen Aktes geknüpft ist und bei der rechtsgeschäftlichen Zession der gleiche (oder ein divergierender juristisch genau zeitgleich zu erfüllender) realer Akt zum kollisionsauslösenden letzt offenen Tatbestandsmerkmal erhoben wird. 2. Übertragung vs. Belastung Erkennt man die Zulässigkeit der Vorauszession an, muss dies konsequenterweise auch für eine antizipierte rechtsgeschäftliche (Voraus-)Verpfändung künftiger Rechte gelten127. Nach § 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgt die Verpfändung eines Rechtes nach den für die Übertragung des Rechtes geltenden Vorschriften.128 Für die Verpfändung des Vollrechtes können in diesem Punkt keine strengeren Maßstäbe als

125 126 127 128

Dies gilt es freilich im Einzelfall anhand des Zweckes der Norm zu prüfen. Freilich vorbehaltlich spezialgesetzlich angeordenter zusätzlicher Realakte. Z. B. Hahnzog, Künftige Forderung, S. 34; andeutend auch Lieb, Künftiges Recht, S. 8. Näher zur Verpfändung künftiger Forderungen unter Teil 2 § 4 B. I.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionsproblematik

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für die Vollrechtsübertragung gelten. Die Verpfändung führt nur zur Belastung mit einem beschränkt-dinglichen Recht, lässt aber die Gläubigerstellung unberührt.129 Freilich erfährt dies speziell bei der Verpfändung von Forderungen eine Verschärfung durch § 1280 BGB. Für die Verpfändung ist eine – oft als Nachteil empfundene130 – Anzeige an den Schuldner nötig, soweit Schuldner und Pfandgläubiger nicht ausnahmsweise identisch sind131. Aus dem Erfordernis der Anzeige, das gegenüber dem Schuldner der Kenntlichmachung der „Nichtverfügbarkeit“132 für weitere Gläubiger dienen soll133, lässt sich dabei aber nicht zugleich auf einen gesetzgeberisch gewollten generellen Vorrang des Institutes der Verpfändung schließen. Insbesondere bei der Verpfändung anderer Rechte hat der Gesetzgeber auf eine Anzeige verzichtet134 und dort bewusst Regelungen getroffen, wo er den Vorrang einzelner Sicherungsinstitute statuieren wollte (z. B. § 442 HGB). Die bei der Verpfändung von Forderungen bestehende Notwendigkeit der Anzeige beschränkt allerdings die praktische Anwendbarkeit der Vorausverpfändung erheblich.135 Um der Vorausverpfändung zur praktischen Bedeutung zu verhelfen, muss nicht nur die Einigung über die Verpfändung als Verfügungshandlung antizipiert werden, sondern auch die Anzeige selbst.136 Ein Schuldgrund für die zu verpfändende Forderung muss für die antizipierte Verpfändung zwar noch nicht begründet sein137, die Anzeige selbst gelingt aber rein praktisch nur bei künftigen Forderungen i.w.S., bei denen der Schuldner bereits bekannt ist.138 Bei reinen künftigen Forderungen i.e.S. und bei stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S., bei denen das „Ob“ der Begründung, der Rechtsgrund und eben auch der Schuldner noch völlig unbekannt sind, ist eine Anzeige nicht möglich.139 Allenfalls 129

Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1274 Rn. 20 und § 1273 Rn. 14. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Vorbem zu §§ 1273 ff. Rn. 1; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 45; andeutend auch Lieb, Künftiges Recht, S. 8 Fn. 39 und S. 125. 131 Zu Letzterem z. B. Serick, Bd. IV, S. 623. 132 So wörtlich Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1280 Rn. 1. 133 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1280 Rn. 1. 134 Freilich vorbehaltlich etwaiger spezialgesetzlicher Bestimmungen bzgl. des jeweiligen konkreten Rechtes. 135 Lieb, Künftiges Recht, S. 8 und S. 125; andeutend auch Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 45. 136 Die Möglichkeit der Antizipation der Anzeige wird überwiegend anerkannt – BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f.; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 4; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 4; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1273 Rn. 8; auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67; kritisch Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 63. 137 Strittig – wie hier Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1273 Rn. 8; andeutend auch Baur, DB 1968, 251, 253; a.A. Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 4; auch unter Teil 2 § 4 B. IV. 1. e). 138 Im Ergebnis Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67 und Lieb, Künftiges Recht, S. 125. 139 Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 63; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 141; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 45. 130

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

bei gefestigteren Geschäfts- und Kundenbeziehungen140, bei denen in mehr oder minder langen Zeitabständen „immer mal wieder“ Verträge geschlossen141 und Forderungen begründet werden, wäre eine antizipierte Anzeige an den (potentiellen) Schuldner überhaupt real denkbar.142 Dies kann aber wiederum nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich so oder so lediglich um eine „Verdachtsanzeige“ handeln würde.143 Um überhaupt gedanklich zu einer Kollisionssituation zwischen (Voraus-)Zession und (Voraus-)Verpfändung gelangen zu können, müsste der zusätzliche reale Akt der Anzeige (oder ein weiterer ggf. privatautonom vereinbarter realer Akt) zum letzten kollisionsauslösenden Tatbestandselement beider konfligierender Verfügungen werden. Da § 398 S. 1 BGB für die Zession von Forderungen auf einen solchen realen Akt verzichtet, müsste auch die Wirksamkeit der Zession an ein solches Element (privatautonom) geknüpft werden. Gingen sodann Zessions- und Verpfändungsanzeige zeitgleich zu, käme es zur Kollision einer auf „Übertragung“ und einer auf „Belastung“ ausgerichteten Verfügung, freilich mit der Besonderheit, dass sich beide Verfügungen nicht per se gegenseitig ausschließen, sondern allein die Frage aufgeworfen wird, ob das Forderungsvollrecht mit einem Pfandrecht belastet übertragen wird oder nicht.144 Entsprechendes gilt auch, wenn bereits der Erwerb/das Entstehen des Rechtes Anknüpfungspunkt beider konfligierender (Voraus-)Verfügungen sein soll. Da bei künftigen Forderungen i.w.S. das bestehende Anwartschaftsrecht bereits mit Vornahme der Zession sofort übertragen wird145, ist Raum für eine Kollision zwischen (Voraus-)Verpfändung und (Voraus-)Zession nur bei reinen künftigen Forderungen i.e.S. und stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S., sofern der (potentiell) künftige Schuldner bekannt ist oder eine Anzeige ausnahmsweise entbehrlich ist.146 Mit Entstehung bzw. Erwerb der Forderung würden sodann zwei Vorausverfügungen miteinander kollidieren. Mit der grundsätzlich gleichen Problemstellung müssen sich aber auch die Pfändung von Rechten, im Speziellen von Forderungen (§§ 828 ff. ZPO), und das 140 Ohne bindenden Charakter, bei denen Geschäfte im Vorbild „bekannt und bewährt“ geschlossen werden. 141 In Bezug auf stadienwechselnde künftige Forderungen i.w.S. z. B. regelmäßig abgeschlossene Zeitmietverträge; auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67; Philipp, Künftige Forderung, S. 166: andenkend für den Fall der Pfändung. 142 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67 und 69; Philipp, Künftige Forderung, S. 166: andenkend für den Fall der Pfändung; zu diesem Thema siehe näher unter Teil 2 § 4 B. IV. 1. e). 143 Allerdings für den Fall der Pfändung kurz andenkend Philipp, Künftige Forderung, S. 166. 144 Philipp, Künftige Forderung, S. 193 ff., freilich leider nur andenkend für die Pfändung, aber dennoch vom Gedanken her übertragbar; auch RG, RGZ 73, 276, 278; BGH, NJW-RR 2010, 924, 926 f. 145 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 2. 146 Zu Letzterem z. B. Serick, Bd. IV, S. 623.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionsproblematik

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mit ihr bewirkte Pfändungspfandrecht (§ 804 Abs. 1 ZPO) auseinandersetzen. Nach § 829 Abs. 2 Satz 1 ZPO muss der Gläubiger den Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zustellen lassen. Erst mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner ist die Pfändung als bewirkt anzusehen (§ 829 Abs. 3 ZPO). Die Kenntnis über die Person des Drittschuldners ist hier aber Voraussetzung.147 Der gedachte alternative Weg über § 857 Abs. 2 ZPO ist dabei versperrt. § 829 ZPO ist lex specialis148 für die Pfändung von Geldforderungen und gilt über § 857 Abs. 1 ZPO auch für die Pfändung sonstiger Rechte. Deshalb wird auch die Pfändung künftiger Forderungen deutlich strenger beurteilt als deren rechtsgeschäftliche Verpfändung.149 Es können nach (wohl) allgemeiner Meinung150 künftige Forderungen nur dann auch gepfändet werden, wenn eine Rechtsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Drittschuldner bereits begründet wurde. Nur so kann die für die Pfändung notwendige Klarheit und Bestimmtheit über den Inhalt der künftigen Forderung und der Person des Drittschuldners gewährleistet werden.151 Ob die Forderung dann tatsächlich und vor allem in welcher Höhe entsteht, ist unerheblich.152 Ausgeschlossen ist somit im Ergebnis die Pfändung von einfachen Erwartungen oder Aussichten, die den Grad einer bloßen Hoffnung noch nicht überschritten haben. Eine Art Verdachtspfändung ist nicht möglich.153 Daher scheidet in der von von Thur gefundenen und u. a. von Hahnzog und von Serick154 präzesierten Terminologie auch die Pfändung von allen künftigen Forderungen i.e.S. und stadienwechselnden Forderungen i.w.S. letztlich aus.155 Nur die Pfändung von bestehenden und künftigen Forderungen i.w.S. ist möglich. Bei Letzteren wurde aber bereits herausgearbeitet, dass mit Vornahme der Zession das bereits bestehende 147

Andeutend auch Lieb, Künftiges Recht, S. 8 Fn. 41. Im Ergebnis Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 73. Aufl., ZPO, § 857 Rn. 2; Becker, in: Musielak, 11. Aufl., ZPO, § 857 Rn. 1. 149 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67. 150 Siehe dazu Becker, in: Musielak, 11. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 6 Fn. 49 und Philipp, Künftige Forderung, S. 128; a.A. aber Hahnzog, Künftige Forderung, S. 70. 151 BGH, ZIP 1997, 737, 738; BGH, NJW 2004, 369, 370; Ahrens, in: Prütting/Gehrlein, 6. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 11; Becker, in: Musielak, 11. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 6; Stöber, in: Zöller, 30. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 2; Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 67; Philipp, Künftige Forderung, S. 98 f. und 128; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67 f.; kritisch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 73. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 3, beachte aber Rn. 4 und 5; Lempenau, Direkterwerb, S. 81; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 69 f. 152 Ahrens, in: Prütting/Gehrlein, 6. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 11; Stöber, in: Zöller, 30. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 2; Becker, in: Musielak, 11. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 6; Philipp, Künftige Forderung, S. 98. 153 OLG Köln, Rechtspfleger 1987, 28; LG Berlin, Rechtspfleger 1997, 267, 268; Ahrens, in: Prütting/Gehrlein, 6. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 73. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 5. 154 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 B. II. 155 Instruktiv darstellend Philipp, Künftige Forderung, S. 140 ff., insbesondere S. 142 Fn. 391 und S. 165 ff.; auch Einsele, Factoring, S. 111; Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 63. 148

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

Anwartschaftsrecht sofort übertragen wird und das Forderungsvollrecht beim Zessionar direkt entsteht, so dass die für eine Pfändung nötige Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner regelmäßig schlicht zu spät kommen wird. Eine Kollision ist zwar theoretisch konstruierbar, indem in dem (juristisch genau getroffenen) gleichen Zeitpunkt, in welchem der Zessionar mit dem Zedenten die Zession vereinbart, auch der Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zugestellt wird. Eine entsprechende Kollision wäre dann aber dem Zufall zuzuschreiben und keiner reell gesteuerten Situation.156 Denkbar wäre allerdings eine Kollision mit einem sonstigen gesetzlichen Pfandrecht. Das Pfandrecht entsteht kraft Gesetzes, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind, ohne dass es eines rechtsgeschäftlichen Aktes bedürfte. In Parallele zur cessio legis ist eine Kollision eines gesetzlichen Pfandrechtes dann sowohl mit einer Zession einer bestehenden Rechtsposition, wenngleich nur eingeschränkt, oder einer Vorauszession in Bezug auf ein künftig innegehaltenes Recht denkbar. Im letzteren Fall würde das gesetzliche Pfandrecht zeitgleich zur Vorauszession mit Entstehen/Erwerb des Rechtes eingreifen und dieses zu belasten suchen. Dabei ist allerdings das Stadium, in dem sich das künftige Recht befindet, zu beachten. Wurde das bereits bestehende Vollrecht oder – bei einer künftigen Forderung i.w.S. – das bestehende Anwartschaftsrecht bereits auf den Zessionar übertragen, bevor bzw. ohne dass das gesetzliche Pfandrecht dieses erfassen konnte157, entsteht das Forderungsvollrecht unbelastet vom gesetzlichen Pfandrecht (direkt) beim Zessionar. Die gleiche Problemlage ergibt sich auch, soweit letztes offenes Tatbestandselement nicht das Entstehen/der Erwerb des Verfügungsobjektes ist, sondern – in Parallele zur cessio legis – die Erfüllung eines bei beiden Instrumentarien gleichsam nötigen realen Aktes. Mit Blick auf die wenigen Fälle gesetzlicher Pfandrechte an Forderungen oder allgemein an Rechten ist es freilich schwer, praktische Beispiele eines solchen realen Aktes zu finden, zumal die privatautonome „Ergänzung“ des Tatbestandes um ein solches Element bei gesetzlichen Pfandrechten nur im Rahmen von dessen etwaiger dispositiver Natur befürwortet werden könnte. Eine Kollision bei gesetzlichen Pfandrechten ist mithin grundsätzlich konstruktiv nur möglich, wenn (1) vor Entstehen des Zessionsobjektes158 bzw. Erfüllung eines 156 Z. B. Philipp, Künftige Forderung, S. 192 f.: freilich zu Recht mit dem Hinweis, dass auf Grundlage der (strengen) Durchgangstheorie auch bei künftigen Forderungen i.w.S. sich eine Kollision konstruieren ließe. Der Konstruktion eines Anwartschaftsrechts generell skeptisch gegenüberstehend z. B. Hennrichs, JZ 1993, 225, 228 und Fn. 72; Mülbert, AcP 202 (2002), 912, 943 ff. und 936 ff. 157 Dies gilt es freilich im Einzelfall anhand des Zweckes der Norm zu prüfen. Wird bereits das Anwartschaftsrecht vom gesetzlichen Pfandrecht erfasst, stellt sich die Kollisionsproblematik gleichermaßen, nur eben bezogen auf das Vorstadium Anwartschaftsrecht. Dabei sei in Erinnerung gerufen, dass die Einigung im Rahmen der Sicherungsvorauszession bereits auch das Vorstadium eines Anwartschaftsrechtes erfasst. 158 Gleich ob das Vollrecht selbst oder das Vorstadium eines Anwartschaftsrechtes.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionsproblematik

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gleichsam nötigen realen Aktes und (2a) nach Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des gesetzlichen Pfandrechtes159 noch eine (Voraus-)Zession vorgenommen wird oder (2b) nach (Voraus-)Zession die Voraussetzungen des gesetzlichen Pfandrechtes erfüllt werden. Dabei eröffnet sich allerdings nicht die Fragestellung einer sich gegenseitig ausschließenden Verfügungswirkung, sondern nur die Frage, ob das Recht unbelastet oder belastet übertragen werden kann. Besonderheiten gelten allerdings bei der gesetzlichen Haftungserweiterung der „Hypothekenhaftung“. Die §§ 1120 ff. BGB regeln für die Hypothek – und über § 1192 Abs. 1, 1199 BGB auch für Grund- und Rentenschuld – die Haftungserweiterung auf mit dem Grundstück zusammenhängende Gegenstände, namentlich Zubehör, Erzeugnisse, sonstige Bestandteile. Das Grundstück soll in wirtschaftlicher Hinsicht als Einheit erhalten und nutzbar bleiben und so dem Gläubiger haftungsrechtlich auch zur Verfügung stehen.160 Allerdings haften das Grundstück und alle mitverhaftenden Gegenstände nur in dem Zustand, der jeweils besteht. Die Haftung setzt sich mithin nicht an etwaigen Ersatz- oder Entschädigungsansprüchen fort.161 Allerdings erkennt auch der Gesetzgeber, dass eine Erstreckung nur einzig allein auf Sachen recht unvollständig wäre162 und regelt Ausnahmen für Surrogate, die unter Zugrundelegung einer ökonomischen Betrachtungsweise die Sache substituieren, mithin an deren Stelle163 bzw. deren Nutzung164 treten. Während § 96 BGB daher für subjektiv dingliche Rechte165 und deren Rechtsfrüchte (§ 99 Abs. 2 und 3 BGB) die Haftungseinbindung über die Qualifizierung als „Bestandteil“ sicherstellt, regeln die §§ 1123 ff. BGB die Haftungseinbindung für Miet- und Pachtforderungen, wiederkehrende Leistungen und Versicherungsansprüche.166 Gerade solche Ansprüche können aber auch Gegenstand von Vorauszessionen sein.167 Und es ist nicht auszuschließen, dass solche Miet-, Pacht- oder Versicherungsforderungen im Voraus 159 Mit Ausnahme des Entstehens/Erwerbes des Verfügungsobjektes bzw. Erfüllung des etwaigen zusätzlichen Realaktes. 160 Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1120 Rn. 1 f.; Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1120 Rn. 1. 161 BGH, NJW 1989, 2123, 2124; Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1127 Rn. 4; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1127 Rn. 1. 162 Motive III S. 658 und 660. 163 Motive III S. 651; BGH, NJW 1989, 2123, 2124; Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1127 Rn. 1; Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1127 Rn. 5. 164 Motive III S. 651; Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1123 Rn. 1; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1123 Rn. 1. 165 Bspw. Grunddienstbarkeit, Reallasten und dingliches Vorkaufsrecht. 166 Es sind Forderungen aus allen Versicherungen erfasst, die in Bezug auf einem dem Haftungsverband unterfallenden Gegenstand bestehen, z. B. Feuerversicherung, Glasschaden-, Unwetter-, Hausrat- und Maschinenbruchversicherung, aber auch Ansprüche aus der Vollkaskoversicherung für Kraftfahrzeuge oder anderes Grundstückszubehör Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1127 Rn. 2 und Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1127 Rn. 6. 167 Für Miet- und Pachtforderungen Hahnzog, Künftige Forderung, S. 1; andeutend auch Epp, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 94 Rn. 88.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

zediert werden, die mit ihrer Entstehung zeitgleich dem Haftungsverband von Hypothek, Grund- oder Rentenschuld eines anderen Gläubigers unterstellt werden sollen.168 Die Hypothekenhaftung erfasst dabei allerdings nicht alle potentiell möglichen künftigen Miet-, Pacht- und Versicherungsansprüche, sondern greift bei bestehendem Grundpfandrecht erst, aber auch bereits mit Rechtsgrundlegung, d. h. mit dem Abschluss des Miet-, Pacht- bzw. Versicherungsvertrages ein (vgl. §§ 1123 Abs. 1, 1126 S. 1 und 1127 Abs. 1 BGB).169 Mit dem Vertragsabschluss wird der Rechtsgrund für eine künftige Forderung i.w.S. gelegt und ein entsprechendes Anwartschaftsrecht für den Zedenten begründet.170 Bereits dieses Anwartschaftsrecht wird von der Hypothekenhaftung erfasst. Es würde andernfalls dem beabsichtigten Zweck der dinglichen Surrogation171 zuwiderlaufen, die Erstreckung erst mit Entstehung des Vollrechtes eingreifen zu lassen, so wie es gelegentlich befürwortet zu werden scheint.172 Bei unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Sachen ist ebenfalls anerkannt, dass ein Anwartschaftsrecht bzgl. dieses Zubehörstückes von § 1120 BGB erfasst wird.173 Eine Ungleichbehandlung wäre hier nicht sachgerecht. In dieser Konsequenz scheidet aber dann ein gedachtes Kollisionsszenario aus, wenn letztes offenes und kollisionsauslösendes Tatbestandselement nicht das Entstehen des Anwartschaftsrechtes selbst ist, sondern ein gedachter zusätzlicher realer Akt. Die Hypothekenhaftung kennt einen solchen realen Akt nicht. Sie greift bereits bei Entstehen des Anwartschaftsrechtes ohne weitere Erfordernisse ein. Aufgrund gesetzlicher Anordnung kann die Haftungserstreckung auch nicht durch privatautonome Vereinbarung eines zusätzlichen realen Aktes hinausgezögert werden. Eine Kollision bzgl. des Anwartschaftsrechtes kommt in dieser Konsequenz letztlich nur dann in Betracht, soweit der Miet-, Pacht- bzw. Versicherungsvertrag nachgängig zur vorgenommenen Vorauszession und zum bestehenden Grundpfandrecht abgeschlossen wird. In dieser Situation versuchen mit Begründung des Vertragsverhältnisses Hypothekenhaftung (als „Belastung“) und Vorauszession (als „Übertragung“) zeitgleich auf das entstehende Anwartschaftsrecht zuzugreifen. Wird die Vorauszession allerdings nach der Grundpfandrechtsbestellung und dem Abschluss des Vertragsverhältnisses vorgenommen, kann dies die erfolgte Verhaftung nicht

168 Andeutend Epp, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 94 Rn. 88. 169 Für Versicherungsansprüche Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1127 Rn. 12; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1127 Rn. 3; inzident für Miet-/Pachtansprüche, indem auf die Pfändbarkeit abgestellt wird Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1123 Rn. 1. 170 Freilich nur, soweit die Rechtsgrundlegung für die Begründung eines Anwartschaftsrechtes als ausreichend erachtet wird. Dies ist umstritten. Wie hier Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585. 171 Hierzu z. B. Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1127 Rn. 1; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1127 Rn. 1; Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1127 Rn. 5. 172 So anscheinend Rohe, in: Bamberger/Roth, § 1127 Rn. 3. 173 BGH, NJW 1961, 1349 ff.; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1120 Rn. 5.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionsproblematik

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mehr beseitigen. Das Anwartschaftsrecht wird mit einem Pfandrecht174 belastet übertragen.175 Umgekehrt – und vorbehaltlich anderslautender gesetzlicher Wertungen – ginge eine nach Vornahme der Vorauszession und nach Versicherungsvertragsabschluss eingreifende Hypothekenhaftung ins Leere. Das Anwartschaftsrecht wurde bereits übertragen, das Vollrecht entstünde direkt beim Zessionar und wäre dem Haftverband von vornherein entzogen. Letzteres ist indes nicht Intention des Gesetzgebers gewesen.176 Die §§ 1123 ff. BGB enthalten insofern nicht nur die Haftungserweiterung auf Miet-, Pacht- und Versicherungsforderungen, sondern regeln umfassend den Interessenausgleich zwischen Grundpfandrechtsgläubiger, Eigentümer und drittem Sicherungsnehmer in diesem speziellen Fall. Sie dienen – mittels differenzierten Unwirksamkeitsanordnungen für Verfügungen nach Beschlagnahme177 und mit weiten Enthaftungsregelungen vor Beschlagnahme – der Korrektur eines als nicht sachgerecht empfundenen Ergebnisses und beschränken bewusst das ansonsten geltende Prioritätsprinzip.178 3. Übertragung vs. Inhaltsänderung Auf den ersten Blick befremdlich wirkt dagegen die Kollision einer Vorauszession mit einem vertraglich vereinbarten Abtretungsausschluss im Sinne des § 399 2. Alt. BGB („pactum de non cedendo“179). Der Abtretungsausschluss ist gerade keine positive auf Übertragung ausgerichtete Vorausverfügung, die kollidieren könnte, sondern hindert diese.180 Anders verhält es sich nur, wenn man die Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses als Verfügung anerkennt181 oder gar spiegelbildlich als

174 Dies gilt nicht nur im Falle der Gebäudeversicherung (vgl. § 1128 Abs. 3 BGB), sondern bereits mit Eingreifen der Hypothekenhaftung generell, unabhängig von einer notwendigen Beschlagnahme. Die Beschlagnahme ist – wo gefordert – nur Beginn der Befriedigung des Gläubigers aus dem Pfandrecht – dazu BGH, NJW-RR 2007, 626, 627; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1123 Rn. 1; Wenzel, in: Erman, 12. Aufl., § 1123 Rn. 1. Die Motive – siehe Motive III S. 660 a.E. – haben dabei den konstruktiven Weg der Haftung explizit der Rechtswissenschaft überlassen. 175 Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1128 Rn. 20. 176 Siehe dazu nur die Motive III S. 657 ff. und S. 663 ff. 177 Wenngleich nur relative Unwirksamkeit gegenüber dem Hypothekengläubiger, der die Beschlagnahme bewirkt hat (§ 1124 Abs. 2 BGB) – Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1124 Rn. 11. 178 Zu § 1124 Abs. 2 BGB BGH, NJW-RR 2005, 1466, 1468. 179 So bspw. Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 405 Rn. 29. 180 Dabei kann hier dahinstehen, ob die Verfügung aufgrund des vereinbarten Abtretungsausschlusses nur relativ oder absolut, d. h. jedermann gegenüber unwirksam wäre – zum Streit z. B. Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 399 Rn. 12; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 399 Rn. 65. 181 Hennrichs, JZ 1993, 225, 226 und 228.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

„negative“ Vorausverfügung begreift.182 Damit stellt sich die Frage, ob nach Abschluss einer Vorauszession ein Abtretungsausschluss über die – wohlgemerkt noch nicht existente – künftige Forderung (bzw. das künftige Anwartschaftsrecht) noch wirksam getroffen werden kann und den Eintritt der Zessionswirkung hindert. Dies ist in mehrerlei Hinsicht umstritten: Die weit überwiegende Meinung183 begreift die auf Grundlage der Vereinbarung mit dem Schuldner (und nicht einem dritten Zessionar) ausgeschlossene Zessibilität als Eigenschaft der Forderung selbst. Der Forderung fehlt von Anfang an die Verkehrsfähigkeit.184 Schuldner und Zedent obliegt es unbestritten, das Ob und auch den Inhalt der künftigen Forderungen zu bestimmen, so auch die Verkehrsfähigkeit. Die Gegenansicht in der Literatur185 stellt dies dagegen grundlegend in Frage, begründet dies aber auf der Grundlage ihres jeweiligen Verständnisses zur Wirkungsweise der Vorauszession unterschiedlich: Soweit man allein mit dem antizipierten Abtretungsvertrag den Abschlusstatbestand – auch ohne das entstandene Verfügungsobjekt – bereits als erfüllt erachtet186, fehlt dem Zedenten bereits die Verfügungsmacht, eine zur Vorauszession nachgelagerte Ausschlussabrede mit dem Schuldner treffen zu können.187 Zählt man dagegen das Verfügungsobjekt zum Abschlusstatbestand und verlangt konsequenterweise, dass die Verfügungsbefugnis im Zeitpunkt der Erfüllung des letzten Tatbestandselementes (hier das Entstehen des Verfügungsobjektes) vorliegen muss188, kann ein nach Abschluss des antizipierten Zessionsvertrages aber noch vor Entstehung des Verfügungsobjektes vereinbarter Abtretungsausschluss jedenfalls nicht mit der Begründung scheitern, dass die Verfügungsmacht des Zedenten fehlt. Dies gilt allenfalls bei künftigen Forderungen i.w.S., wenn man auf die Übertragung eines bereits bestehenden Anwartschaftsrechtes abstellt. Die Begründung zur Gleichstellung von Abtretungsausschluss und positiver Vorauszession wird vielmehr 182 Serick, Bd. IV, S. 507 f. freilich ohne es als solche zu bezeichnen; andenkend auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 40. 183 RG, RGZ 136, 395, 399; BGH, NJW 1958, 1281 f.; BGH, NJW 1980, 2245, 2246; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 399 Rn. 59; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 399 Rn. 32; Schmitz-Beuting, KTS 1956, 88, 89; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 164; von KoppenfelsSpies, cessio legis, S. 228 Fn. 139, die Zessibilität aber ausnahmsweise zulassend für die cessio legis; kritisch Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 39 und 59; differenzierend Philipp, Künftige Forderung, S. 74, der zutreffend erkennt, dass in einer Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses nach Entstehen der Forderung die Stellung des Zessionars nicht beeinträchtigt werden kann, mithin den Verfügungscharakter als „Inhaltsänderung“ eines bestehenden Rechtes anerkennt; ebenso Hahnzog, Künftige Forderung, S. 40 f. 184 Anders wäre zu entscheiden, wenn der Abtretungsausschluss nachträglich zur Forderungsentstehung vereinbart wird. 185 Serick, Bd. IV, S. 507 ff.; Hennrichs, JZ 1993, 225, 226. 186 Bspw. Serick, Bd. IV, S. 390 f. 187 Serick, Bd. IV, S. 507, der aber bei Unkenntnis des Schuldners gemäß §§ 399 i.V.m. 407 BGB Einschränkungen zulässt. 188 Siehe unter Teil 2 § 2 B. V.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionsproblematik

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in der Definition der „Verfügung“ selbst gesucht. Eine Verfügung ist nach ganz allgemeiner Meinung ein unmittelbar auf ein subjektives Recht einwirkendes Rechtsgeschäft und erfasst dessen Übertragung, Belastung und Aufhebung ebenso wie dessen Inhaltsänderung189, und sei es nur in Form eines vereinbarten Abtretungsausschlusses. In der Sache macht es aber keinen Unterschied, ob ein Abtretungsausschluss bei einem bereits bestehenden Recht begründet oder der Abtretungsausschluss im Voraus vereinbart werden soll. Ersteres ist zweifelsohne als Verfügung anzuerkennen, Letzteres dann konsequenterweise auch.190 Damit konkurrieren und kollidieren zwei Vorausverfügungen, wenngleich in der unterschiedlichen Stoßrichtung „Übertragung“ und „Inhaltsänderung“. Während bei einer Vorauszession eine Kollision mit einem nachträglich vereinbarten Abtretungsausschluss auch praktisch gut vorstellbar ist, erscheint dies bei bereits innegehaltener Rechtsposition als nahezu ausgeschlossen. Zwar könnte die Zession (privatautonom) um das Erfordernis eines zusätzlichen realen Aktes (z. B. Eintragung in eine Forderungsliste) erweitert und damit der Eintritt der Verfügungswirkung zeitlich hinausgezögert werden, bei einem Abtretungsausschluss ist dies praktisch jedoch kaum denkbar. Selbst im Fall der Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses beschränkt auf einen oder mehrere bestimmte Zessionare oder bestimmte Zwecke, würde der Abtretungsausschluss zeitlich regelmäßig nicht an die Erfüllung desselben realen Aktes (d. h. bspw. die Eintragung in die entsprechende Forderungsliste) angeknüpft werden, sondern bereits zeitlich früher an der Entstehung des Rechtes selbst ansetzen. Eine Kollision von Zession und Abtretungsausschluss bei bestehenden Rechten ist damit zwar nicht vollends auszuschließen, bleibt aber letztlich wohl nur Theorie. 4. Übertragung vs. Aufhebung Auf den ersten Blick skurril mutet auch die Vorstellung an, einen Erlassvertrag über eine künftige, noch nicht existente Forderung zu schließen, kann man es doch bereits unterlassen, das Rechtsverhältnis zu begründen191, die Entstehung des Anspruchs per schuldrechtlicher Vereinbarung unterbinden192 oder – sofern ein Rechtsgrund bereits gelegt wurde – zumindest einen Änderungs- oder Aufhebungsvertrag schließen, der die Entstehung der Forderung bereits vermeiden würde.193 Deutlich wird aber das praktische Bedürfnis, soweit man gesetzliche Schuldverhältnisse in die Betrachtung mit einbezieht, auf deren Entstehen der Zedent und der Schuldner u. U. keinen Einfluss haben, aber deren Ansprüche Gegenstand 189

Hennrichs, JZ 1993, 225, 226 und 228. Hennrichs, JZ 1993, 225, 226. 191 RG, RGZ 124, 325; RG, RGZ 148, 262. 192 Rieble, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 397 Rn. 106; Schlüter, in: MüKo, 6. Aufl., § 397 Rn. 7; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 397 Rn. 3; Dennhardt, in: Bamberger/Roth, § 397 Rn. 6. 193 Rieble, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 397 Rn. 108. 190

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

einer Vorauszession sein können (wie bspw. zedierbare Schadensersatzansprüche194). Ebenso wie und in Parallele zur Akzeptanz der Vorausabtretung wird der Vorauserlass mittlerweile weit überwiegend in Rechtsprechung und Literatur anerkannt195 und neben den bereits diskutierten und zugelassenen Vorausverfügungen „Übertragung“, „Inhaltsänderung“ und „Belastung“ als vierte Form „Aufhebung des Rechtes“ konsequent bejaht.196 Nur noch vereinzelt wird vertreten, dass ein „Vorauserlass“ bereits die Rechtsentstehung als solche hindert.197 Erkennt man nun den Vorauserlass – ebenso wie die Vorauszession – als Verfügung über ein künftiges Recht an, stellt sich die Frage, ob nach Abschluss einer Vorauszession ein Vorauserlass über die noch nicht existente künftige Forderung (oder ein entsprechendes künftiges Anwartschaftsrecht im Falle einer stadienwechselnden künftigen Forderung i.w.S.) wirksam getroffen werden kann. Hier kann aber letztlich nichts anderes gelten als bei einer nachgelagert vorgenommenen (zweiten) Vorauszession, einem antizipierten Abtretungsausschluss oder einer Vorausverpfändung auch. Unter Zugrundelegung der festgelegten Prämissen198 können mit Entstehen des Forderungsvollrechtes bzw. eines entsprechenden Anwartschaftsrechtes auch hier zwei Vorausverfügungen miteinander kollidieren, wenngleich wiederum in den zwei unterschiedlichen Stoßrichtungen „Übertragung“ und „Aufhebung“. Zumindest theoretisch ist eine Kollision aber auch bei bereits innegehaltenen Rechtspositionen denkbar, wenn Zessions- und Erlassvertrag gleichermaßen und zeitgleich als letztes offenes Tatbestandselement an die Erfüllung eines zusätzlichen (privatautonom vereinbarten) realen Aktes anknüpfen. Allerdings lassen sich auch hier praktische Beispiele eines solchen realen Aktes nur schwer finden und allenfalls illustrativ konstruieren. So könnte ein Erlassvertrag mit dem Schuldner unter der Voraussetzung geschlossen werden, dass der Gläubiger von dritter Seite eine wie auch immer geartete monetäre oder nicht-monetäre Kompensation erhält, gleichzeitig aber mit dem Dritten – soweit nicht ohnehin der Tatbestand einer cessio legis erfüllt sein sollte – vereinbart, im Zeitpunkt der Kompensation die Forderung

194

Hahnzog, Künftige Forderung, S. 6. BGH, NJW 1964, 648, 649; BGH, NJW-RR 1993, 1111, 1113; Rieble, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 397 Rn. 104; Schlüter, in: MüKo, 6. Aufl., § 397 Rn. 7; Dubischar, in: AlternativKomm 1980, § 305 Rn. 5; Wagner, in: Erman, 14. Aufl., § 397 Rn. 3; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 397 Rn. 6; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 38; a.A. noch Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 397 Rn. 18; anscheinend wohl auch Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 397 Rn. 3. 196 Ähnlich auch Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 397 Rn. 6; Schlüter, in: MüKo, 6. Aufl., § 397 Rn. 7. 197 So noch vertreten von Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 397 Rn. 18; Westermann, in: Erman, 10. Aufl., § 397 Rn. 4a; auch Philipp, Künftige Forderung, S. 53 und ausführlich darstellend auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 37 ff. 198 Siehe unter Teil 2 § 2 C. I. 195

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis

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gegenüber dem Schuldner zu zedieren. In diesem Falle würden Erlass und Zession miteinander kollidieren.

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis Gerade im Verhältnis zwischen Warenkreditgeber und Geldkreditgeber erlangen Kollisionen besondere Bedeutung, insbesondere wenn jeweils nicht nur ein einziger Waren- und Geldkreditgeber beteiligt ist, sondern mehrere. Insofern lassen sich in der Praxis nicht nur bilaterale, sondern auch mehrseitige Konfliktsituationen ausmachen.199 Zugunsten einer einfacheren und übersichtlicheren Darstellung soll sich diese Arbeit auf bilaterale Kollisionssituationen beschränken. Dabei gilt das bereits Herausgearbeitete200. Eine Kollision201 kann konstruktiv nur vorliegen, soweit man bei einem zeitlich gestreckten Abschlusstatbestand der Durchgangstheorie folgt. Für die nachfolgende Darstellung der potentiellen Kollisionssituationen sei dies als Prämisse unterstellt. I. Übertragung vs. Übertragung Große praktische Bedeutung und nahezu Dauererscheinung hat der Konflikt von Globalzession einer Bank und einem verlängerten Eigentumsvorbehalt eines Lieferanten erlangt.202 Dieser war „Paradebeispiel“203 für die langwierigen Diskussionen in Rechtsprechung und Literatur über die Kollision verschiedener Sicherungsrechte. Zu einer Kollision204 kommt es, wenn die Globalzession auch diejenigen künftigen Kaufpreisforderungen erfasst, die als Surrogat für den Eigentumsverlust an der gelieferten Ware an den Eigentumsvorbehaltslieferanten im Voraus zediert wurden. Merklich stiller wird es dagegen in Rechtsprechung und Literatur, wenn zwei Globalzessionen in Konflikt geraten.205 Dies darf indes über die Praxishäufigkeit 199

Dies kann aus eigener Erfahrung und Wahrnehmung berichtet werden. Nicht selten ist ein Zusammentreffen von mehreren verlängerten Eigentumsvorbehalten, der Finanzierung durch eine oder mehrere Banken und einem Factor zu beobachten, die einer Ordnung bedürfen; andeutend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88. 200 Siehe unter Teil 2 § 2 C. I. 201 Im unter Teil 2 § 1 B. dargestellten Verständnis. 202 BGH, NJW 1959, 1533 ff.; BGH, NJW 1960, 1716 ff.; BGH, NJW 1979, 365 f.; BGH, NJW 1987, 487 ff.; BGH, NJW 1999, 2588 ff.; auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 9; zur Häufigkeit der generellen Nutzung von Eigentumsvorbehalt mit Anschlusszession beim Lieferantenkredit siehe Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 43. 203 Rohe, in: Bamberger/Roth, Vor § 398 Rn. 5 bezeichnet dies als „Standardkollision“; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 162: spricht von „berühmten Streit“; auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 9. 204 Im unter Teil 2 § 1 B. dargestellten Verständnis. 205 So hatte der BGH über die jeweils konfligierenden Globalzessionen von einem Geldkreditgeber und einem Vermieter von Baumaschinen zu entscheiden – BGH, NJW 2005, 1192 ff.

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nicht hinwegtäuschen. Dass der Sicherungsgeber die künftigen Forderungen doppelt als Sicherheit an unterschiedliche Geldkreditgeber gewährt, sei dies unbewusst aufgrund der bestehenden Formularpraxis oder gar in betrügerischer Absicht, ist keine Ausnahme. Im Gegensatz dazu kann es bei konfligierenden verlängerten Eigentumsvorbehalten im Grundsatz zu keiner Kollision der jeweiligen Anschlusszessionen kommen. Die jeweilige Anschlusszession erfasst grundsätzlich nur die Kaufpreisforderung, die auf den Verkauf der jeweils gelieferten Ware zurückzuführen ist.206 Anders verhält es sich nur, soweit die gelieferten Waren verarbeitet, vermischt und/oder vermengt werden. Sofern die Anschlusszessionen gleichsam die vollständige künftige Kaufpreisforderung aus dem Verkauf der neuen Ware oder der gebildeten neuen Gesamtmenge/Hauptsache erfasst, kommt es zur Kollision der Anschlusszessionen im Rahmen der verlängerten Eigentumsvorbehalte.207 Nicht selten treffen auch eine Globalzession einer finanzierenden Bank mit einer Globalzession im Rahmen eines Factorings aufeinander.208 Der Factor zahlt den Gegenwert der Forderung (abzüglich Risikoabschlag und Provision) und übernimmt den Einzug der verkauften Forderung.209 Das Factoring dient damit der Verschaffung sofortiger Liquidität im Sinne einer Vorfinanzierung der Kundenforderungen.210 Soweit die Vorauszessionen von Globalzession und Factoring auf dieselbe künftige Forderung i.e.S. und/oder stadienwechselnde künftige Forderung i.w.S. abzielen, kommt es zur Kollision. Gleiches gilt auch, sofern (ggf. in betrügerischer Absicht) ein und dieselbe künftige Kundenforderung zweimal im Rahmen eines Factorings verkauft211 und darüber im Voraus verfügt wird. Eine ebenfalls nicht seltene212 Kollisionssituation besteht zwischen (Global-) Factoring und verlängertem Eigentumsvorbehalt, wenn beide Zessionen auf die Kaufpreisforderungen abzielen, die an sich dem Warenkreditgeber als Ausgleich zum Eigentumsverlust an der gelieferten Ware dienen sollen. Diese Kollision bedeutet aber nicht zwangsläufig auch eine Interessenkollision.213 Das Bedürfnis des Vorbehaltskäufers liegt in der sofortigen Liquiditätsbeschaffung und im faktischen

206

Bereits Flume, NJW 1950, 841, 847. Flume, NJW 1950, 841, 847; Serick, Bd. IV, S. 470 ff.; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 129. 208 Z. B. BGH, NJW 1980, 772 ff. 209 Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 38; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 12; von Thannhausen, Inland-Factoring, S. 11 f., 26 und 62 ff. 210 Auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 11 und 34; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 32. 211 Es kann die Unterscheidung zwischen echtem – unechtem Factoring und die rechtliche Qualifikation als Kauf oder Darlehen hier dahinstehen – dazu Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 38; kritisch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 5 und 12. 212 Z. B. BGH, NJW 1977, 2207 f.; auch Picker, JuS 1988, 375, 383. 213 Anders anscheinend Picker, JuS 1988, 375, 382 f. 207

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis

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Outsourcing des nicht selten kostspieligen Inkassomanagements auf den Factor.214 Die hieraus erhaltenen Gelder dienen letztlich aber auch der zeitnahen Befriedigung der Vorbehaltslieferanten.215 Dem Vorbehaltslieferanten wird so – zumindest beim echten Factoring – ebenfalls das Risiko des u. U. zeitintensiven und ggf. unprofessionellen Einzugs der Forderung durch den Vorbehaltskäufer genommen. Eine Rückbelastung – wie beim unechten Factoring – droht nicht.216 Man wird daher eine dem Vorbehaltskäufer zum Einzug erteilte Ermächtigung auch zugleich die Befugnis entnehmen müssen, die im Voraus zedierten Forderungen der Kunden im weiteren Geschäftsverlauf auch an einen Factor im Rahmen eines echten Factorings im Voraus abtreten zu dürfen.217 Sofern dagegen eine verlängerte Sicherungsübereignung auf ein Factoring trifft, gilt grundsätzlich nichts anderes wie bei einem Zusammentreffen von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Factoring. Raumsicherungsübereignungsverträge über Warenlager mit wechselndem Bestand berücksichtigen regelmäßig das Bedürfnis des Sicherungsgebers, dass die im Warenlager zwischengelagerten Halbfertig- oder Fertigwaren nicht zum dauerhaften Verbleib als Vermögensgegenstand des Anlagevermögens, sondern als Gegenstand des Umlaufvermögens zur Weiterverarbeitung oder Abverkauf vorgesehen sind.218 Die Sicherungsübereignungsverträge erlauben daher nahezu ausnahmslos die Weiterverarbeitung und den Verkauf unter Verlust des Eigentums, sofern der Sicherungsgeber die Ware an den Käufer übereignet. Der Sicherungswert resultiert einerseits aus der ständigen „Wiederauffüllung“ des Warenlagers, so dass ein Mindestsockelbestand gewährleistet sein sollte, und anderseits dem Wechsel der Sicherungsform von Eigentum an der Ware zur Forderungsinhaberschaft an der Kaufpreisforderung resultierend aus dem Abverkauf der Ware. In Bezug auf Letzteres finden sich Raumsicherungsübereignungen daher regelmäßig in Gesellschaft einer vereinbarten Globalzession, die die Forderungen aus dem Abverkauf der Waren erfasst, oder beinhalten bereits selbst eine entsprechende Anschlusszession. So oder so stehen sich bei Kollision mit einem Factoring zwei Vorauszessionen gegenüber, die auf die gleiche künftige Forderung i.e.S. ausgerichtet sind. Im Gegensatz zur Kollision mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt besteht bei der im Rahmen der verlängerten Sicherungsübereignung erteilten Einzugsermächtigung allerdings die abweichende Interessenlage, dass mangels „Weiterleitung“ der Gelder an den Geldkreditgeber als Sicherungsnehmer die „Weiterabtretung“ der Kundenforderungen an den Factor im Rahmen eines 214 Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 12; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 35; Picker, JuS 1988, 375, 381. 215 Ähnlich auch BGH, NJW 1978, 1972, 1973; Schmidt, DB 1977, 65, 70; Martinek, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 102 Rn. 66 ff. 216 Picker, JuS 1988, 375, 382. 217 Sehr strittig – wie hier BGH, NJW 1978, 1972, 1973; BGH, NJW 1982, 571, 572; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 39; kritisch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 58 ff.; Picker, JuS 1988, 375, 382 f. 218 Unterreiner, Sicherungsübereignung, S. 16.

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echten Factorings nicht ohne Weiteres als von der Einzugsermächtigung gedeckt angenommen werden kann.219 Dagegen kann es zu einer Kollision der Anschlusszessionen220 von verlängerten Sicherungsübereignungen oder verlängerter Sicherungsübereignung und verlängertem Eigentumsvorbehalt grundsätzlich nicht kommen. Jede Anschlusszession erfasst – wie auch bei Aufeinandertreffen zweier verlängerter Eigentumsvorbehalte – wiederum nur die Kaufpreisforderung, die auf den Verkauf der im Eigentum des Eigentumsvorbehaltslieferanten oder des Sicherungsnehmers jeweils stehenden Ware zurückzuführen ist. Etwas anderes gilt nur in den praktisch nicht seltenen Fällen, wenn die gelieferten Waren verarbeitet, vermischt und/oder vermengt werden. Sofern die Anschlusszessionen auf die vollständige künftige Kaufpreisforderung aus dem Verkauf der neuen Ware oder der gebildeten Hauptsache/neuen Gesamtmenge abzielen, kommt es zur Kollision der beiden Anschlusszessionen.221 Bei Kollision der (Anschluss-)Zessionen von verlängerter Sicherungsübereignung und Globalzession gilt dagegen letztlich nichts anderes als das bereits zur Kollision zweier Globalzessionen Gesagte.222 Auf die Ausführungen kann daher entsprechend verwiesen werden. Eine nur geringe praktische Relevanz dürfte im Ergebnis auch der Kollision einer (Voraus-)Zession mit einer cessio legis beizumessen sein. Voraussetzung für das Eingreifen der cessio legis ist häufig die erfolgte Befriedigung des Gläubigers durch den Dritten, auf den im Ergebnis die Forderung übergeleitet werden soll. Dies gilt bspw. für §§ 268 Abs. 3; 426 Abs. 2 S. 1; 774 Abs. 1 S. 1; 1143 Abs. 1 S. 1, 1150, 1249 S. 2 BGB; 86 Abs. 1 S. 1 VVG.223 Die Befriedigung des Gläubigers wird regelmäßig aber erst dann erfolgen und erfolgen können, wenn der Gläubiger tatsächlich eine Forderung innehat. Erst mit Forderungsentstehung entsteht das Befriedigungsbedürfnis. Eine gedachte Vorausleistung eines Dritten an den „NochNicht-Gläubiger“, die der Forderungsentstehung vorausgeht und mit Entstehen der Forderung zeitgleich die Befriedigung des Gläubigers und den Übergang der Forderung nach sich ziehen würde224 (z. B. Vorausleistung eines Bürgen225 bevor die zu 219 BGH, WM 1966, 1327; zur vergleichbaren Interessenslage bei Globalzession und Factoring BGH, NJW 1980, 772 ff. 220 Von einer „Anschlusszession“ wird häufig gesprochen, wenn für den Fall des durch Übereignung an den Käufer eintretenden Eigentumsverlustes an der beweglichen Sache die aus dem zugrunde liegendem Kaufvertrag resultierende Kaufpreisforderung als Art Ersatz oder Surrogat für den Eigentumsverlust im Voraus an den (Ex-)Eigentümer zediert wird. 221 Die Konfliktsituation nur andeutend Bähr, Factoring und ETV, S. 147. 222 Siehe unter Teil 2 § 2 D. I. 223 Zur analogen Anwendung der Legalzessionsbestimmungen auf andere Fälle Schims, Forderungsübergang, S. 96 ff. 224 Wenzel, in: MüKo, 5. Aufl., § 362 Rn. 18. 225 Soweit man ihn mit Blick auf die „Entstehungsakzessorietät“ schon so nennen darf. Zwar ist die Bestellung einer Bürgschaft für künftige Forderungen möglich (vgl. § 765

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis

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sichernde Darlehensschuld des Darlehensnehmers überhaupt begründet wurde; Vorauszahlung einer Versicherung für einen Schadensfall, der noch gar nicht eingetreten ist), ist in der Praxis nicht vorstellbar und wäre dann allenfalls bei künftigen Forderungen i.w.S. denkbar. Auch eine Kollision einer entsprechenden cessio legis mit einer Zession einer bereits innegehaltenen Rechtposition, die (privatautonom) um das Erfordernis eines Realaktes (z. B. der Befriedigung) „erweitert“ wurde, dürfte praktisch gesehen vernachlässigbar sein. Dem deutschen Recht ist es allerdings in anderen Fällen in der Tat nicht fremd, dass die Forderung sofort mit ihrer Entstehung auf den neuen Gläubiger kraft Gesetzes übergeleitet werden soll, namentlich bei bspw. §§ 116, 119 Abs. 1 S. 1 SGB X; 76 BBG; 81a BVG; 63 Abs. 4 IfSG; 5 OEG226 oder § 82 S. 2 BGB, und erlangen im Arbeits-, Sozial- und Beamtenrecht den größten Anwendungsbereich.227 Ist in solchen Fällen die Zessibilität nicht gesetzlich beschränkt, ist es konstruktiv gut vorstellbar, dass es zu einer Kollision zwischen rechtsgeschäftlicher Vorauszession und cessio legis kommen kann, wie in der Praxis auch die Kollision zweier Legalzessionen nicht unüblich ist.228 Allerdings handelt es sich bei den dort überzuleitenden Ansprüchen überwiegend um solche Schadensersatzansprüche gegen Dritte, die zur Heranziehung zur Besicherung schlicht untauglich sind. Damit ist im Ergebnis Raum für eine Kollision nur noch bei § 82 S. 2 BGB, soweit auch künftige Rechte, die einer Sicherungsvorauszession unterliegen, in das Stiftungsvermögen eingebracht werden sollen. II. Übertragung vs. Belastung Es darf in Erinnerung gerufen werden, dass eine Kollision einer (Voraus-)Zession mit einer (Voraus-)Verpfändung von Forderungen aufgrund des Anzeigeerfordernisses nach § 1280 BGB bereits theoretisch nur schwer vorstellbar ist und ganz generell dort eher selten und nur die Ausnahme sein sollte, wo zur gleichen Zeit auch eine Sicherungszession durchführbar wäre.229 Dem Kollisionsszenario könnte allenfalls bei künftigen Forderungen i.e.S. und stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. (in Bezug auf das Anwartschaftsrecht) minimales Gewicht zuAbs. 2 BGB), die Bürgenschuld lebt aber erst auf, wenn die zu sichernde Verbindlichkeit entsteht – dazu Herrmann, in: Erman, 14. Aufl., § 765 Rn. 3. 226 Dazu Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 412 Rn. 8 ff. mit Hinweis auf weitere Normen und Fallgestaltungen; freilich bzgl. § 116 SGB X abstellend nur auf die entstandene Leistungsverpflichtung und das Prinzip kongruenter Deckung achtend. 227 Z. B. §§ 115, 116, 119 SGB X; 76 BBG; 81a BVG; 6 EFZG; 63 Abs. 4 IfSG; 5 OEG. 228 So ist bei § 116 SGB X ein gleichzeitiger Anspruchsübergang auf mehrere Versicherungs- und Versorgungsträger möglich, wenn deren Leistungen konkurrieren – Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 412 Rn. 8 f.; auch Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 412 Rn. 15. 229 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1273 Rn. 14; Vorbem zu §§ 1273 ff. Rn. 1 und § 1280 Rn. 2. Einen Anwendungsbereich in der Praxis hat die Verpfändung von Forderungen und Rechten nach wie vor z. B. bei der Verpfändung gegenwärtiger und künftiger Gesellschaftsanteile, von Markenrechten und von im eigenen Haus geführter Bankkonten.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

kommen, sofern dem potentiellen Schuldner die Verpfändung auch angezeigt werden kann.230 Einen größeren praktischen Anwendungsbereich kann man dagegen in Fällen vermuten, bei denen aufgrund von Schuldner- und Pfandgläubigeridentität eine Anzeige entbehrlich ist. Zum Beispiel bei Vorauszession von Forderungen aus künftigen Bankguthaben könnte eine Kollision mit dem AGB-Pfandrecht (bzw. mit einer nicht anzeigebedürftigen Verpfändung) der kontoeröffnenden Bank dann auftreten, wenn mit Vertragsschluss bereits die Forderung bzw. ein entsprechendes Anwartschaftsrecht begründet wird, mithin zeitgleich das Pfandrecht entstehen und die Zession wirksam werden soll.231 Strenger ist dies noch bei der Vorauspfändung zu beurteilen. Eine Vorauspfändung ist nur bei Forderungen i.w.S. möglich232, die aber nach der heute ganz überwiegend vertretenen Auffassung233 direkt bei Zessionar entstehen, soweit hierüber im Voraus verfügt wurde. Eine Kollision kommt in dieser Konstellation praktisch nicht in Betracht. Gleiches gilt im Grundsatz bei Pfändung bestehender Forderungen. Es wurde bereits aufgezeigt, dass ein entsprechendes Kollisionsszenario zwar theoretisch konstruierbar wäre, die praktische Relevanz aber doch gering sein dürfte.234 Eine äußerst geringe praktische Relevanz ist auch der Kollision einer (Voraus-) Zession mit einem gesetzlichen Pfandrecht beizumessen, sind doch gesetzliche Pfandrechte an Rechten ihrerseits bereits limitiert und zumeist auf spezielle Fälle beschränkt235, die für die Besicherungsthematik nur von untergeordenter Bedeutung sind und hier keine abschließende Aufzählung erfahren müssen. Herauszugreifen sind als praktisch naheliegendste Beispiele das Kommissionärspfandrecht nach § 399 HGB236, das Verpächterpfandrecht an Unterpacht-/Untermietzinsforderungen 230

Z. B. bei gefestigteren Kunden- und Geschäftsbeziehungen, bei denen es erfahrungsgemäß immer wieder zu Vertragsabschlüssen kommt (bspw. bei einem Zwischenhändler, der öfters nur einen oder wenige Großkunden beliefert). Siehe dazu bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 2.; andeutend Lieb, Künftiges Recht, S. 125. 231 Zur Abtretung von Kontoguthaben z. B. BGH, NJW 1999, 3776 f.; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 8; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, Einl zu §§ 398 ff. Rn. 44 a.E.; ergänzend Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 49. 232 Bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 2. 233 Dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 2. 234 Bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 2. 235 Eine Auflistung bei Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 11; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 9. 236 Wobei umstritten ist, ob dies wirklich ein gesetzliches Pfandrecht oder nur ein „pfandrechtsähnliches Befriedigungsrecht“ (so u.a: Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 399 Rn. 1; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 399 Rn. 1) darstellt, da es ein Pfandrecht an eigenen Forderungen grundsätzlich nicht gibt. Für ein gesetzliches Pfandrecht z. B. Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 11; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1273 Rn. 9; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 9; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Vorbem zu §§ 1273 ff. Rn. 3; dagegen bspw. Häuser, in: MüKo, HGB, 2. Aufl., § 399 Rn. 2; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 399 Rn. 1; Krüger, in: Ebenroth/

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nach den §§ 592 Abs. 1 S. 1, 99 Abs. 3 BGB237 und das Pfandrecht an einer Rückerstattungsforderung nach § 233 BGB.238 Aber schon beim Kommissionärspfandrecht nach § 399 HGB erhebt sich das erste große „Aber“, ist es doch hier konstruktiv nicht möglich, dass es zu einer Kollision mit einer vom Kommittenten mit einem Sicherungsnehmer abgeschlossenen Vorauszession kommen kann. Das Kommissionärspfandrecht greift bereits ein, wenn die Forderung aus dem Ausführungsgeschäft noch nicht per Zession vom Kommissionär auf den Kommittenten übergeleitet wurde, auch wenn § 392 Abs. 2 HGB dem Kommittenten im Verhältnis zum Kommissionär und dessen Gläubigern einen gewissen Schutz bietet. Das Kommissionärspfandrecht hat mithin so oder so bereits zeitlichen Vorrang. Zu einer Kollisionssituation kann es schlicht nicht kommen. Anders verhält es sich allerdings beim Verpächterpfandrecht und dem Pfandrecht an der Rückerstattungsforderung des Hinterlegers nach § 233 BGB. Hier sind Kollisionen potentiell möglich, wenngleich im letzteren Fall praktisch dennoch auszuschließen. Es ist kaum vorstellbar, dass Geld oder Wertpapiere, die in das Eigentum des Fiskus oder der Hinterlegungsstelle übergehen, als Sicherheitsleistung für einen Berechtigten hinterlegt werden und der hieraus entstehende Rückerstattungsanspruch, der zur Verwirklichung des Hinterlegungszweckes vom Gesetzgeber konstruktiv mit einem Pfandrecht zugunsten des Berechtigten belastet wird, gleichzeitig der Besicherung von Forderungen eines dritten Sicherungsnehmers gegenüber dem Hinterleger dienen soll und entsprechend im Voraus zediert wurde. Freilich ist dies nicht unmöglich und eine Kollision im Grundsatz denkbar. Allerdings wird man dann zumindest auf der Wertungskorrekturebene dem von § 233 BGB konstruktiv vorgesehenen Pfandrecht des Berechtigten Vorrang einräumen müssen. Der Weg über das Pfandrecht an der Rückerstattung ist vom Gesetzgeber zur Verwirklichung des Hinterlegungszweckes bewusst gewählt. Andernfalls würde das Institut der Hinterlegung in diesem Fall schlicht obsolet. Einzig praktisch kollisionserheblich wird damit die Kollision einer Vorauszession von künftigen Unterpacht- bzw. Untermietforderungen (i.e.S.) mit dem Verpächterpfandrecht nach den §§ 592 Abs. 1 S. 1, 99 Abs. 3 BGB. Im Grundsatz keinen geringen praktischen Anwendungsbereich hat auch die Kollision von Vorauszessionen mit der Hypothekenhaftung, soweit Miet-, Pacht- und Versicherungsforderungen bzgl. Grundstück und Zubehör Gegenstand der Vorauszession sind. Dies trifft maßgeblich die Globalzession und z. T. auch das Globalfactoring bzgl. Miet- und Pachtforderungen. Allerdings hat der Gesetzgeber mit den Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 399 Rn. 1; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 399 Rn. 1. 237 Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 9; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Vorbem zu §§ 1273 ff. Rn. 3. 238 Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 11; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 9; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Vorbem zu §§ 1273 ff. Rn. 3.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

§§ 1123 ff. BGB bereits korrigierende Regelungen getroffen, die die Kollisionsproblematik auflösen. Keinen praktischen Anwendungsbereich gibt es hingegen für die Kollision von Hypothekenhaftung und verlängertem Eigentumsvorbehalt oder verlängerter Sicherungsübereignung. Die Anschlusszessionen beider Institute zielen auf die Kaufpreisforderungen und evtl. auch Versicherungsforderungen bzgl. der Ware als bewegliche Sachen, nicht auf Miet- und Pachtforderungen und nicht auf Versicherungsansprüche bzgl. Grundstück und Zubehör. Jeweils zum Verkauf gedachte Erzeugnisse und Vorräte an Waren dienen nicht dem wirtschaftlichen Zweck des Betriebsgrundstückes.239 Sie sind kein Zubehör.240 Gleiches gilt für Rohstoffe und Halbfertigwaren, die noch be- und verarbeitet werden.241 III. Übertragung vs. Inhaltsänderung Vereinbarte Abtretungsausschlüsse nach Abschluss einer Vorauszession entwerten die Vorauszessionen – gleich, ob zu Sicherungszwecken oder im Rahmen eines echten Factorings erfolgt – erheblich242 und führen regelmäßig zu intensiven Diskussionen mit dem Schuldner, der Abtretung dennoch zuzustimmen243 oder im Vorfeld durch Abschluss eines Änderungsvertrages den Abtretungsausschluss für die abzutretenden Forderungen aufzuheben.244 Dies erscheint umso ärgerlicher für den Sicherungsnehmer oder Factor als sich Abtretungsausschlüsse mehr oder minder in vielen Kunden- und/oder Lieferanten-AGB’s finden245, über deren wirksamen Einbezug man sicherlich im Einzelnen streiten kann und muss.246 Zwar wird teils betont, 239 Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 97 Rn. 5 a.E.; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 97 Rn. 6; Jickeli/Stieper, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 97 Rn. 16. 240 RG, RGZ 86, 326, 328 f.; RG, RGZ 88, 90; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 97 Rn. 6; Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 97 Rn. 5 a.E.; Jickeli/Stieper, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 97 Rn. 16. 241 KG, JW 1934, 435; RG, RGZ 86, 326, 328 f.; Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 97 Rn. 5 a.E.; Jickeli/Stieper, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 97 Rn. 16. 242 Besteht doch das wirtschaftliche Interesse des Gläubigers, die Forderung als Wirtschaftsgut (z. B. zur Absicherung von Kreditaufnahmen) nutzbar zu machen – dazu Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 466. 243 Zumindest für den Fall eines abgeschwächten Abtretungsausschlusses mit Zustimmungsvorbehalt; siehe auch BGH, NJW 1990, 109 ff.; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 465. 244 Zu der Diskussion, ob die §§ 182 ff. BGB anwendbar sind Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 399 Rn. 63. 245 Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 399 Rn. 56 und 69; Schmidt, in: MüKo, 2. Aufl., HGB, § 354a Rn. 1; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 55; Bähr, Factoring und ETV, S. 46; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 467. 246 Z. B. BGH, NJW 1990, 1601 ff.; BGH, NJW 1997, 3434 ff.; demgegenüber BGH, NJW 1980, 2245 ff. Freilich muss man hier die unterschiedlichen Erscheinungsformen berücksichtigen und zwischen strengem und abgeschwächten Abtretungsausschluss unterscheiden (z. B. Abtretungsverbot mit Zustimmungsvorbehalt oder Zustimmungspflicht in bestimmten Situationen).

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis

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dass mit dem am 25. 07. 1994 eingeführten § 354a Abs. 1 HGB die Thematik an Praxisrelevanz eingebüßt hat247. Aber selbst bei Vorliegen eines beiderseitigen Handelsgeschäftes wird das Ziel der damals eingeführten Norm, die Fungibilität der Geldforderungen und damit die Refinanzierungsmöglichkeiten für kleinere sowie mittlere Unternehmen zu erhöhen248, im Ergebnis nur unzureichend erreicht.249 § 354a Abs. 1 S. 2 HGB erlaubt schließlich noch im Falle positiver Kenntnis von der Zession dem Schuldner schuldbefreiende Zahlung an den Zedenten.250 Der Schuldner genießt somit den Vorzug, in jedem Fall nicht beurteilen zu müssen, wer der tatsächliche Gläubiger ist und vermeidet das Risiko einer Doppelzahlung.251 So sehr dieser Schuldnerschutz zu begrüßen ist, um so mehr geht der wirtschaftliche Vorteil einer Sicherungszession, im noch vor Insolvenzeröffnung eingetretenen252 Verwertungsfalle diese sofort offenlegen, die Forderung selbst einziehen und damit das Geld direkt vereinnahmen zu können, verloren und schmälert die wirtschaftliche Attraktivität.253 Dies gilt umso mehr für das Factoring als Geschäftsmodell, welches gerade darauf abzielt, die Forderungen direkt durch den Factor einzuziehen. Das praktische Bedürfnis für den Factor und den Sicherungsnehmer, einem nach der Vorauszession vereinbarten Abtretungsausschluss die Wirksamkeit abzusprechen, liegt auf der Hand. Dieser Gedanke greift aber nur Raum, sofern man den Abtretungsausschluss entgegen der überwiegenden Ansicht254 nicht als Eigenschaft der Forderung versteht, sondern die Vereinbarung als „negative“ Vorauszession bzw. als konkurrierende auf „Inhaltsänderung“ gerichtete Vorausverfügung begreift.255 Unter Zugrundelegung des letztgenannten Verständnisses würden im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung zwei widersprüchliche Verfügungen Wirkung entfalten. Die eine sucht auf den neuen Gläubiger zu übertragen, die andere sucht dies zu unterbinden.

247

Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 399 Rn. 57. Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 399 Rn. 69; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 57. 249 Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 57. 250 Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 465; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 57. 251 Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 466. 252 Freilich gelten für die Sicherungszession ab Insolvenzeröffnung die §§ 166 Abs. 2, 173 Abs. 1 InsO mit Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters. Ein etwaiger Verwertungserlös ist auszukehren (§§ 170 Abs. 1 S. 2, 51 Nr. 1 InsO). 253 Andeutend auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 466 und Hattenhauer, in: HKKBGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 57. 254 Siehe bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 3. 255 Siehe unter Teil 2 § 2 C. II. 3. 248

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

IV. Übertragung vs. Aufhebung Der Vorauserlass selbst hat bereits einen geringen praktischen Nutzen und Anwendungsbereich.256 Insofern ist eine Kollision einer Vorauszession mit einem Vorauserlass unter Geltung der gesetzten Prämissen257 zwar theoretisch denkbar, dürfte aber in der Praxis die Ausnahme darstellen. Gleiches gilt – wie bereits erwähnt – auch bei einer Kollision von Erlass und Zession einer bestehenden Forderung.

E. Lösung der Kollisionsfälle Bei Näherung an die Frage, wie Kollisionen zu lösen sind, fällt nicht nur bei der Kollision von Vorauszessionen auf, dass sich die Diskussionen und hierzu verfasste Arbeiten oft einzig und isoliert in Bezug und auf Grundlage spezieller Fallkonstellationen entwickelt haben.258 Insbesondere die Kollision einer Bankglobalzession mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt hat wohl mit Abstand die größte Aufmerksamkeit erfahren. Dagegen liegen Diskussionen in anderen Konstellationen nach wie vor brach, sei dies auch der teils sehr geringen praktischen, ja oft nur theoretischen Relevanz geschuldet. Wo Diskussionen geführt werden, geschieht dies aber zu Recht auf zwei unterschiedlichen Ebenen: Zum einen auf der Ebene der (gesetzlichen) Grundkonzeption und zum anderen auf der Korrekturebene, bei der das auf der ersten Ebene gefundene Ergebnis aus Wertungsgesichtspunkten korrigiert wird.259 Dies folgt schlicht der Erkenntnis, dass eine Grundkonzeption eben nur eine Grundkonzeption ist und undenkbar in allen Lebensfacetten zu interessen- und sachgerechten Ergebnissen führen kann.260 Genau hierfür hat der Gesetzgeber entweder selbst spezielle Korrekturvorschriften erlassen261 oder zumindest Generalklauseln262 zur Verfügung gestellt, um im Einzelfall für eine interessengerechte Korrektur Sorge tragen zu können. Aufgabe einer Grundkonzeption kann es mithin

256

Ähnlich auch Rieble, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 397 Rn. 106; siehe auch unter Teil 2 § 2 C. II. 4. 257 Siehe unter Teil 2 § 2 C. I. 258 Dies andeutend auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 47. 259 Z. B. über die §§ 138, 307, 242 BGB; dazu z. B. BGH, BGHZ 30, 149, 151 ff.; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 84; Lempenau, Direkterwerb, S. 74; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 266; Lieb, Künftiges Recht, S. 147 f.; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 480; andeutend auch Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; darstellend auch Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 63; Hattenhauer, in: HKKBGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 45 a.E.; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 162. 260 Andeutend für Ergebnisse auf Grundlage des Prioritätsprinzipes auch Bähr, Factoring und ETV, S. 220 und Lieb, Künftiges Recht, S. 147 f.; anders Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 265 f. 261 Z. B. die §§ 1123 ff. BGB. 262 So bspw. die §§ 242, 138, 307 BGB.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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nur sein, ein in sich stimmiges für alle Fälle geltendes Lösungsschema vorzugeben263, für das zunächst die widerlegbare Vermutung eines richtigen, interessen- und sachgerechten Ergebnisses sprechen sollte264 und für eine Abweichung hiervon gute und gewichtige Gründe nötig werden. Aufgabe dieser Arbeit kann es aufgrund des beschränkten Rahmens allerdings nicht sein, jede Korrektur auf der Wertungsebene in jeder einzelnen Kollisionskonstellation darzustellen und kritisch zu würdigen. Dies haben bereits andere Autoren sehr instruktiv und mit Tiefe getan. Anliegen ist es vielmehr Augenmerk auf die erste Ebene der Grundkonzeption zu werfen, gibt es doch schon hier keinen einheitlichen Stand- und Ausgangspunkt. I. 1. Ebene: Grundkonzeption Wie bereits aufgezeigt265 und wie es z. B. Hiemsch völlig zutreffend hervorhob, „[…] versteht sich von selbst, daß ein einmal überführtes Objekt nicht nochmals wirksam übertragen werden kann.“266

Es kann schon als rechtslogisch zwingender Schluss bezeichnet werden, dass man nicht mehr Rechtsmacht übertragen kann, als man selbst inne trägt.267 Etwaige nachfolgende Verfügungen über ein- und denselben Verfügungsgegenstand sind grundsätzlich wirkungslos, gleichgültig wie oft sie letztlich vorgenommen oder wiederholt werden.268 Das sich hierin zeigende Prioritätsprinzip („prior tempore potior iure“269) ist gesetzliches Modell, bildet für alle Verfügungsgeschäfte die Grundlage270 und findet sich materiellrechtlich u.a auch in den §§ 185 Abs. 2 S. 2, 1209 BGB und im Zwangsvollstreckungsrecht in den §§ 804 Abs. 3 ZPO, 11 Abs. 2 ZVG wieder.271 Es bevorzugt den früheren, benachteiligt den späteren Aspiranten. Während bei bestehendem Verfügungsobjekt die Verfügungswirkung sofort eintritt und es damit praktisch unmöglich ist, dass zwei Verfügungen kollidieren272, liegt es in der Besonderheit der Vorauszession, dass bei zeitlicher Streckung des Verfügungsaktes mehrere Verfügungen vorgenommen werden können, die mit Entste263

Andeutend auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 47. Zumindest andeutend auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu § 929 – 931 Rn. 265 f.; anders Berghaus, Factoring und ETV, S. 82, der die „Wertneutralität“ einer Grundkonzeption hervorhebt. 265 Siehe unter Teil 2 § 1 A. 266 Wörtlich Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86; siehe aber auch Becker, First in time, S. 27. 267 Motive III S. 805; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86; Hänseler, GlobZ, S. 156; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 2. 268 Hänseler, GlobZ, S. 156. 269 Wörtlich Lempenau, Direkterwerb, S. 69; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 87. 270 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu § 929 – 931 Rn. 268. 271 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88; dazu grundsätzlich auch Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1648; Berghaus, Factoring und ETV, S. 78 und Hänseler, GlobZ, S. 156. 272 In dem unter Teil 2 § 1 B. aufgezeigten Verständnis. 264

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

hung/Erwerb des Verfügungsobjektes gleichzeitig Wirkung entfalten würden. Stellt man auf die Verfügungswirkung ab, ist keine Priorität in zeitlicher Hinsicht festzustellen.273 Dies muss zunächst gedanklicher Ausgangspunkt der Kontroverse um die Lösung solcher Mehrfachverfügungen sein. Die Lösungsansätze hierzu sind manigfaltig und abhängig von der jeweiligen Grundform der Kollision274 und den bei der Vorauszession vertretenen konzeptionellen Ansätzen: 1. Übertragung vs. Übertragung a) Konzeptionelle Ansätze Die naheliegenste Möglichkeit der Lösung einer Kollisionslage zwischen zwei Vorauszessionen oder einer (Voraus-)Zession und einer cessio legis liegt schlicht in der Erkenntnis, dass ein Konflikt, der nicht entstehen kann, auch nicht gelöst zu werden braucht. aa) Substitution So kann das Prioritätsprinzip volle Geltung beanspruchen, wenn bei der Verfügungswirkung nicht auf das Vollrecht selbst, sondern eine zeitlich vorgelagerte Rechtsposition, ein Substitut, abgestellt wird: Die Befürworter des Direkterwerbes, die mit Vornahme der Vorauszession bereits das „künftige Recht“ als aus dem Vermögen ausgeschieden ansehen275, können mithin zu keinem konstruktiven Konflikt mit dem Prioritätsprinzip und von vornherein zu keiner Kollisionssituation gelangen. Mit Vornahme der Vorauszession wäre das „künftige Recht“ als solches bereits auf den Zessionar übertragen. Eine nachgängige Vorauszession oder eine cessio legis würde dann schlicht ins Leere greifen. Gleiches gilt im Ergebnis, sofern auf die Übertragung eines Anwartschaftsrechtes rekurriert wird.276 Hierfür Voraussetzung ist freilich, dass das Anwartschaftsrecht bereits beim Zedenten besteht oder zumindest vor Abschluss der späteren Vorauszession bzw. dem Eingreifen der cessio legis von diesem erworben wurde. Sind hingegen die Voraussetzungen der kollidierenden Instrumentarien beiderseits nur soweit erfüllt, dass nur noch das Entstehen/der Erwerb des Anwartschaftsrechtes 273 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 26; Esser, ZHR 135, 320, 326; Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1422 und 1651; Lange, NJW 1950, 565, 567; Beuthien, BB 1971, 375, 378; Giesen, AcP 203 (2003) 210, 231; andeutend für den Fall „antizipierte Raumsicherungsübereignung vs. Vermieterpfandrecht“ Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 23; inzident auch Neef, WM 2005, 2365, 2367 und 2370; ablehnend Serick, Bd. IV, S. 369. 274 Siehe unter Teil 2 § 2 C. II. 275 Z. B. OLG Hamburg, MDR 1956, 227; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; wohl auch BGH, BGHZ 30, 149, 151 f.; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86. 276 Siehe dazu Teil 2 § 2 B. IV. 2.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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letztes offenes Tatbestandselement ist, kann auch dieser Ansatz zur Lösung schlicht nichts beitragen.277 Beide kollidierenden Instrumentarien würden in Bezug auf das – das Forderungsvollrecht lediglich substituierende – Anwartschaftsrecht in Kollision geraten. Hieran wird deutlich, dass allein das Abstellen auf den Direkterwerb mittels Übertragung des Anwartschaftsrechtes das Kollisionsproblem nicht löst, sondern nur zeitlich auf die Vorstufe des Anwartschaftsrechtes vorverlagert.278 Eine Lösung bietet dieser Ansatz folglich nur im Falle, dass die spätere widersprechende Vorausverfügung bzw. cessio legis erst nach Entstehung des Anwartschaftsrechtes, aber noch vor Aufleben des Vollrechtes vorgenommen wird/eingreift279, so dass die erste Vorausverfügung das Anwartschaftsrecht erfassen und bereits auf den Zessionar übertragen konnte. bb) Ohne Zessionsobjekt erfüllter Abschlusstatbestand Mit gleicher Zielrichtung, konstruktiv aber einen anderen Weg beschreiten die Vertreter, die den Abschlusstatbestand mit dem Abschluss der (ersten) Zessionsvereinbarung als erfüllt ansehen.280 Die Existenz des Verfügungsobjektes selbst zählt nicht zum Abschlusstatbestand. Jede nachfolgende (Voraus-)Verfügung wäre mangels nach wie vor bestehender Verfügungsmacht des Zedenten damit unwirksam. Nur der zeitlich ersten Verfügung kommt Wirkung und letztlich Priorität zu, auch wenn die Wirkung zeitlich versetzt erst mit Entstehung des Vollrechtes einsetzt.281 Das Argument „fehlender Verfügungsbefugnis“ hilft aber nicht bei gesetzlich angeordneten Übertragungen. Dort spielt die Verfügungsbefugnis des Zedenten schlicht keine Rolle. Auch der Gedanke, dass dem Zedenten bereits die Rechtsmacht für alle solchen Rechtshandlungen fehlt, die nur mittelbar zur späteren konfligierenden cessio legis führen, kann hier nicht ernsthaft erwogen werden, sei es, dass es an solchen rechtlich bindenden Handlungen schlicht gänzlich fehlt oder solche Rechtshandlungen betroffen sind, bei denen, weil derart fernliegend, dies nahezu absurd erscheinen würde, die Bindungswirkung zu versagen (z. B. Nichtvornahme des Stiftungsgeschäftes). Im Falle einer cessio legis bietet damit der Ansatz des auch ohne Verfügungsobjekt erfüllten Abschlusstatbestandes schlicht keine Lösungsgrundlage.

277 Auch Lempenau, Direkterwerb, S. 42; zur Eigentumsanwartschaft von Duisburg, Kollision, S. 108. 278 Lempenau, Direkterwerb, S. 42; zur Eigentumsanwartschaft von Duisburg, Kollision, S. 108. 279 Heißt im Falle der cessio legis bspw. im Rahmen von § 82 S. 2 BGB vor Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig. 280 Siehe unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. 281 Philipp, Künftige Forderung, S. 71; Lieb, Künftiges Recht, S. 133; darstellend auch Schmitz-Beuting, KTS 1956, 88, 89.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

cc) Widerruflichkeit der Einigung Zu Gunsten der letzten Verfügung oder der später eingreifenden cessio legis können dagegen die Befürworter der nur widerruflichen Bindungswirkung der Zessionsvereinbarung entscheiden.282 Erachtet man eine nach außen erkennbare Handlung, die objektiv auf die Willensänderung schließen lässt, als ausreichend283, so zeigt bereits die nochmalige Zession oder im Falle der cessio legis die nachträglich entsprechend vorgenommene Rechtshandlung (z. B. das Stiftungsgeschäft284), dass dem Zedenten der Übertragungswille bzgl. des Vollrechtes oder bei künftigen Forderungen i.w.S. bzgl. des Anwartschaftsrechtes fehlt.285 Nur der letzten Verfügung würde Wirkung zuzusprechen sein. Eine Kollision würde nicht bestehen. Verlangt man dagegen einen Widerruf, der auch zugehen286, oder jedenfalls für den Zessionar erkennbar sein soll287, so ist eine Kollisionsvermeidung nur dann gegeben, wenn der Zedent den Widerruf gegenüber dem früheren oder aber – allerdings nur im Falle einer rechtsgeschäftlichen Vorauszession288 – auch dem späteren Zessionar (erkennbar) erklärt. Dies ist allerdings zeitlich nur bis zum Entstehen des Zessionsobjektes möglich. Danach tritt Bindungswirkung bzgl. der Einigung ein.289 Fehlt es bis dahin an der dem Zessionar zugegangenen Erklärung – was regelmäßig der Fall sein wird290 – stehen sich wiederum zwei in den Wirkungen widersprechende 282 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; Fischer, NJW 1959, 366, 368; Bergk, Künftige Forderung, S. 72 f. 283 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 142; so im Parallelfall der Sicherungsübereignung mit antizipierter Einigung dem Reichsgericht folgend auch noch BGH, WM 1960, 1223, 1227; kritisch dazu Giesen, AcP 203 (2003), 210, 220 ff. und Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; die diese Rechtsprechung als überholt bezeichnen; auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9: Zugang im Sinne von Erkennbarkeit; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 135 f., 280. 284 Vgl. § 81 BGB. Dieses ist Grundlage für die in § 82 S. 2 BGB vorgesehene cessio legis. 285 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; dazu auch Wetekam, ETV und GlobZ, S. 30; für den Parallelfall der antizipierten Sicherungsübereignung dem Reichsgericht noch folgend BGH, NJW 1960, 1223, 1227. 286 Wie der „Zugang“ aussehen muss, ist strittig. Lediglich im Sinne von Erkennbarkeit z. B. BGH, NJW 1978, 696, 697; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280 für den vergleichbaren Fall der Sicherungsübereignung; strenger hingegen Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224 und dies erwägend auch Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5 a.E. 287 So z. B. vertreten von BGH, NJW 1978, 696, 697; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280 für den vergleichbaren Fall der Sicherungsübereignung. 288 Ein gedachter Widerruf an den Legalzessionar ist bei einer cessio legis mangels rechtsgeschäftlichen Verfügungsaktes dagegen von vornherein nicht möglich. 289 Andeutend Berghaus, Factoring und GlobZ, S. 71 ff.; für die vergleichbaren Fälle antizipierter Sicherungsübereignung Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280; Reich, in: AlternativKomm, § 929 Rn. 3; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42. 290 Dies würde schließlich bedeuten, einen Vertragsverstoß offenzulegen.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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Instrumentarien gegenüber291 und es setzt sich dann die schlichte Erkenntnis durch, dass dieser Ansatz weder zur Kollisionsvermeidung, noch zur Kollisionslösung letztlich tauglich ist. Da hilft auch eine angenommene Vermutung des fortgeltenden Übertragungswillens292 nicht weiter. Die Vermutung würde – zumindest im Falle zweier kollidierender rechtsgeschäftlicher Vorausverfügungen – gleichermaßen für beide streiten. b) Auslegungsmodelle und schuldrechtliche Ansätze Präventiver Konfliktvermeidung dienen letztlich auch die Ansätze, die bereits eine Lösung über die Auslegung der Parteivereinbarung suchen und eine gegenseitig sachgemäße Begrenzung derart fordern, dass es von vornherein zu keiner Überschneidung und Kollision kommen kann. Die eingeschlagenen Wege sind auch hier manigfaltig. Sie reichen u. a. von (1) „Drohung“ mit der Gesamtnichtigkeit, sofern die Parteien nicht selbst hinreichende Verteilungsvereinbarungen treffen293, (2) (ergänzender) Vertragsauslegung im Sinne einer sachgerechten Auf- und Verteilung294, (3) eines schuldrechtlich konkludent vereinbarten Schutzes zugunsten des Warenkreditgläubigers295, (4) Pflicht als Geschäftsgrundlage, zuvörderst den Vorlieferanten auszulösen296, (5) der stillschweigenden Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses i.S.d. § 399 BGB zu Lasten des Globalzessionars und zu Gunsten des Warenkreditgläubigers297, (6) der Beanspruchung des § 328 BGB mit der Folge des Direktentstehens der Forderung beim wertungsmäßig bevorzugten Zessionar298, über (7) die (stillschweigende) Vereinbarung einer Gesamtgläubigerschaft299 bis hin (8) zur schuldrechtlichen Auskehr- bzw. Regulierungspflicht des Globalzessionars hinsichtlich des „Zuvielvereinahmten“ auf Grundlage des Gedankens der Verantwortlichkeit“300. Ohne die Funktions- und Wirkungsweise der Vorauszession neu oder anders zu interpretieren, verfolgen diese Ansätze im Ergebnis bereits auf konfliktvermeidendem Wege (im Gegensatz zu den soeben dargestellten konzep-

291 Für den Parallelfall der antizipierten Sicherungsübereignung Giesen, AcP 203 (2003), 210, 222 f. 292 Dies im Parallelfall der antizipierten Sicherungsübereignung annehmend z. B. BGH, Sparkasse 1962, 126, 128; BGH, WM 1977, 218; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 84. 293 Z. B. Esser, ZHR 135, 320, 338 f. 294 Kaduk, in: FS Karl Larenz, S. 700; Erman, BB 1959, 1109, 1112; Serick, Bd. IV, S. 453; schildernd Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 81. 295 Kaduk, in: FS Karl Larenz, S. 701 f. 296 Unter Hinweis auf Ehling darstellend Bähr, Factoring und ETV, S. 54 f. 297 Schmitz-Beuting, KTS 1956, 88 f.; darstellend auch Wetekam, ETV und GlobZ, S. 28. 298 Schmitz-Beuting, KTS 1956, 88, 89; darstellend auch Wetekam, ETV und GlobZ, S. 28. 299 In diese Richtung Franke, BB 1959, 542, 544 allerdings nur für mehrere Warenkreditgläubiger. 300 Nörr/Scheyhing, Sukzessionen, 1. Aufl. S. 158 f.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

tionellen Ansätzen, die dem „alles oder nichts-Prinzip“301 Vorzug gewähren müssten) die Aufteilung unter den konfligierenden Zessionaren nach bestimmten Verteilungskriterien. Für dieses Ergebnis plädieren auch andere Vertreter, erreichen dieses Ziel konstruktiv aber erst auf der Ebene der Konfliktlösung als Alternativkonzept zum Prioritätsprinzip (dazu sogleich) oder zumindest der zweiten Ebene der Wertungskorrekturen.302 Was hier allerdings beim Konflikt zweier gleichgerichteter rechtsgeschäftlicher Vorausverfügungen funktionieren kann, kann nicht uneingeschränkt auch bei der Kollision mit einer gesetzlichen Anordnung Geltung beanspruchen. Zum einen besteht hier eine auslegungsfähige Vereinbarung gerade nicht, zum anderen muss in jedem Einzelfall der cessio legis nach dem Zweck der Norm geprüft werden, ob eine exklusive Bevorzugung oder gleichmäßige Verteilung jeweils gerechtfertigt ist. Dies ist aber wiederum eine Frage der Wertungskorrektur, keine Frage der Grundkonzeption. c) Prioritätsprinzip „Konfliktlösung“ betreiben dagegen die Befürworter des Prioritätsprinzipes, die dieses auch bei Gleichzeitigkeit der Verfügungswirkungen in Ansatz bringen, auch wenn sich für einzelne Autoren die Lösung schlicht und in aller Härte in der Gesamtnichtigkeit aller konfligierenden (Voraus-)Zessionen zeigt.303 Andere bemühen demgegenüber den Rechtsgedanken des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB, der eine klare gesetzgeberische Wertung für den Konfliktfall zugunsten der früheren rechtsgeschäftlichen Verfügung enthält.304 Es wäre schlicht auch keine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt, wenn dem Verfügenden die Verfügungsmacht fehlt, weil er nicht der Inhaber eines bereits bestehenden Rechtes ist oder weil die Forderung schlicht noch nicht begründet wurde.305 Die Interessenlage ist hier identisch und eine strenge Nichtigkeitskonsequenz der sich widersprechenden rechtgeschäftlichen Verfügungen weder sinnvoll noch vom Gesetzgeber gewollt.306 Allerdings knüpft § 185 Abs. 2 S. 2 BGB aufgrund gleichzeitig eintretender Verfügungswirkung dann berechtigt nicht an die Verfügungswirkung, sondern zeitlich bereits an die Vorhandlung(en) auf dem Weg zur zu vollendenden Verfügung als 301

Begrifflich z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351; siehe aber auch Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 159; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79; Bähr, Factoring und ETV, S. 148; Neef, WM 2005, 2365, 2369. 302 Z. B. über die §§ 138, 242, 307, 139 BGB. 303 So Esser, ZHR 135, 320, 325 f.; Lange, NJW 1950, 565, 567; schildernd Serick, Bd. IV, S. 375 und Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1651. 304 Dieckmann, JuS 1961, 219, 220; Lempenau, Direkterwerb, S. 69; Philipp, Künftige Forderung, S. 72; Berghaus, Factoring und ETV, S. 80 f.; Wetekam, ETV und GlobZ, S. 27 f.; kritisch Beuthien, BB 1971, 375, 377 f. 305 Berghaus, Factoring und ETV, S. 80 f.; von Thannhausen, Inland-Factoring, S. 160 f. 306 Berghaus, Factoring und ETV, S. 81; darstellend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 87.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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maßgebliches Kriterium im Sinne einer „Handlungspriorität“307 an. Dabei ist freilich in der Folge schon ganz generell umstritten, ob Letzteres dann als „Fortschrittspriorität“308 oder „Handlungspriorität“309 im Sinne der Anknüpfung nur allein an die (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung zu verstehen ist.310 Da bei der Zession aber nach § 398 S. 1 BGB – zumindest gesetzlich – ohnehin keine weiteren zusätzlichen Handlungen als die Zessionsvereinbarung ausbedungen sind, erlangt die Diskussion allenfalls nur in Fällen Bedeutung, in denen die Zessionsvereinbarungen (privatautonom) um das Erfordernis weiterer zusätzlicher realer Akte erweitert wurden und eine „Fortschrittspriorität“ überhaupt in Betracht kommen kann. Der Vorrang der früheren (Voraus-)Verfügung gilt im Ergebnis aber ebenso, wenn anstelle von § 185 Abs. 2 S. 2 BGB auf § 161 Abs. 1 BGB als Leitbild für das Prioritätsprinzip abgestellt311, auf gewohnheitsrechtliche Anerkennung des Prioritätsgedankens312 verwiesen oder die innere Rechtfertigung allein in einer rechtssicheren und praktischen Handhabbarkeit gesehen wird;313 freilich in Kauf nehmend, dass das „Ideal innerer Gerechtigkeit“314 dabei auf konzeptioneller Ebene nicht immer erreicht werden kann.315 Die Lösung nach dem Prioritätsprinzip stellt sich allerdings nicht ganz so einfach bei einer Kollision von rechtsgeschäftlicher (Voraus-)Zession und cessio legis dar, sofern auf die Wertung des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB316/§ 161 Abs. 1 BGB317 abgestellt und der von einzelnen Autoren vertretene Nichtigkeitsvorschlag318 (zumindest in Bezug auf die rechtsgeschäftliche Verfügung) überwunden wird. Die §§ 185 Abs. 2 S. 2, 161 Abs. 1 BGB beziehen sich ersichtlich nur auf die Konfliktlage bei sich widersprechenden rechtsgeschäftlichen Verfügungen. Aber auch bei der Kollision mit einer gesetzlichen Übertragungsanordnung kann dann im Ergebnis nichts anderes gelten. Wurde bspw. rechtsgeschäftlich über eine bestehende Forderung 307

Terminologisch von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. Siehe dazu detailliert Teil 2 § 5 D. III. 309 Begrifflich so abermals von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 310 Dazu unter Teil 2 § 5 D. III. und IV. 311 Beuthien, BB 1971, 375, 378. 312 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 89 f. 313 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 90; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 27. 314 So wörtlich Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 90. 315 Kaduk, in: FS Karl Larenz, S. 693 und Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 90; siehe auch Berghaus, GlobZ und ETV, S. 83; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 161; Bähr, Factoring und ETV, S. 220; kritisch dazu Picker, JuS 1988, 375, 377. 316 Dieckmann, JuS 1961, 219, 220; Lempenau, Direkterwerb, S. 69; Philipp, Künftige Forderung, S. 72; Berghaus, Factoring und ETV, S. 80 f.; Wetekam, ETV und GlobZ, S. 27 f.; kritisch Beuthien, BB 1971, 375, 377 f. 317 Beuthien, BB 1971, 375, 378. 318 Esser, ZHR 135, 320, 325 f.; Lange, NJW 1950, 565, 567, der es als „im Negativen gerechte Lösung“ bezeichnet; schildernd auch Serick, Bd. IV, S. 375 und Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1651. 308

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wirksam verfügt, geht eine nachträglich eingreifende Legalzession schlicht ins Leere. Für die aus den §§ 185 Abs. 2 S. 2, 161 Abs. 1 BGB zu entnehmende Wertung ist es ohne Belang, ob die Übertragung auf einer rechtsgeschäftlichen Verfügung beruht oder kraft Gesetzes angeordnet wird. Dies wird maßgeblich vor allem durch den in § 185 Abs. 2 S. 1 2. Alt. i.V.m. S. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Gedanken der Behandlung des Nichtberechtigten wie einen Berechtigten getragen.319 Hätte der Nichtberechtigte als Berechtigter wirksam verfügt, wäre jede nachfolgende Verfügung über den bereits abverfügten Gegenstand unwirksam.320 Er hätte seine Rechtsmacht bereits eingebüßt.321 Dann würde aber auch eine nachträgliche Legalzession einfach ins Leere gehen. Es bleibt mithin beim Vorrang der früheren Verfügung auch dann, wenn es zur Kollision mit einer gesetzlichen Anordnung kommt. Allerdings lässt sich in der Folge die Frage nicht leicht beantworten, was Anknüpfungspunkt für ein „früher“ oder „später“ bei der gesetzlichen Anordnung genau sein soll. Damit wird dann der gleiche Streit schlagend, der bereits bei der Kollision zweier rechtsgeschäftlicher Verfügungen geführt wird. D. h. grundsätzlich wird an die „Handlungspriorität“322 angeknüpft323, aber im Detail gestritten, ob dies im Sinne einer „Fortschrittspriorität“324 zu verstehen ist oder nur die (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung als Einzelelement des Abschlusstatbestandes zeitlicher Anknüpfungspunkt sein soll.325 Letzteres lässt sich aber gerade bei einer cessio legis nicht einschränkungslos und unmodifiziert befürworten, fehlt doch bei einer cessio legis generell eine unmittelbare rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung. Auf der Suche nach einem alternativen Anknüpfungskriterium wird teils die antizipierte rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung zeitlich mit dem rechtsgeschäftlichen Akt – soweit überhaupt vorhanden – ins Verhältnis gesetzt, der die gesetzliche Anordnung mittelbar auslöst (z. B. Vorauszessionsvereinbarung vs. Vornahme des Stiftungsgeschäftes)326 oder – soweit dieser bei den jeweiligen kol319 Zu Recht hervorhebend z. B. Neuner, AcP 203 (2003), 46, 54; von Duisburg, Kollision, S. 74 f. und 115. Freilich gibt es im Ergebnis viele Begründungsversuche. So werden z. B. die Vermeidung der Vorteilsziehung bzw. Verstoß gegen Treu und Glauben (Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 185 Rn. 60; von Duisburg, Kollision, S. 74), Vereinfachungszwecke (Bülow, WM 1998, 845; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 185 Rn. 60), eingetretene Gebundenheit (Motive II S. 140; Bülow, WM 1998, 845; Schramm, in: MüKo, 5. Aufl., § 185 Rn. 4); Durchsetzung des Parteiwillens (Leptien, in: Soergel, 13. Aufl., § 185 Rn. 1) oder Zulässigkeit einer präventiven Zuordnung künftiger Vermögenswerte (von Duisburg, Kollision, S. 74) angebracht. 320 Dies gilt freilich unter Vorbehalt etwaiger Korrekturen auf der Wertungskorrekturebene wie bspw. auf Grundlage der Gutglaubensvorschriften. 321 Neuner, AcP 203 (2003), 46, 54; von Duisburg, Kollision, S. 115. 322 Terminologisch so von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 323 Dazu unter Teil 2 § 5 D. I. und II. 324 Dazu unter Teil 2 § 5 D. III. 325 Dazu unter Teil 2 § 5 D. III. 326 Grundsätzlich Krüger, JuS 1994, 905, 909; Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII Ziff. 5 S. 337; Schreiber, NJW 1966, 2333, 2336.

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lidierenden Verfügungen privatautonom oder gesetzlich327 ausbedungen ist – die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes zum zeitlichen Anknüpfungspunkt erhoben.328 Letzteres ist dabei allerdings an sich als Anknüpfungspunkt untauglich, ist doch eine zeitliche Vorrangigkeit gerade nicht auszumachen, wenn der reale Akt Anknüpfungspunkt beider kollidierender Instrumentarien ist.329 Dazu aber Näheres in Teil 2 § 5. Abschließend darf aber noch einmal in Erinnerung gerufen werden, dass es bei der Anwendung des Prioritätsprinzipes auf Kollisionen mit einer cessio legis generell noch möglich ist, mit Blick auf den Zweck der jeweiligen die cessio legis anordnenden Norm eine Korrektur des auf der Grundkonzeption gewonnenen Ergebnisses auf der zweiten Ebene der Wertungskorrekturen vorzunehmen. d) Teilungsmodelle Wo auf Grundlage des Prioritätsprinzipes der einen oder anderen sich widersprechenden Verfügungswirkung aufgrund des gleichzeitigen Eintretens kein eindeutiger zeitlicher Vorrang eingeräumt werden kann330, wäre durchaus – ohne Verstoß gegen das Prioritätsprinzip331 – auch Raum für alternative Konzepte. Namentlich könnte man die Wirkung beider jeweils nur zugunsten des einen und des anderen Zessionars ausgerichteten Vorauszessionen lediglich teilweise eintreten lassen. Es muss gefragt werden, ob das „alles oder nichts-Prinzip“332 im Falle zeitlicher Gleichrangigkeit noch gerechtfertigt ist oder nicht andere Verteilungsmodi verlangt werden müssten.333 Vertreter der Teilungstheorien bemühen sich daher rege um einen zuverlässigen Verteilungsschlüssel, der eine stimmige und gerechte Aufteilung des Sicherungsgutes „künftige Forderung“ gewährleisten kann. Dies ist allerdings bis heute nicht befriedigend gelungen. Im Detail ist Vieles offen und strittig.334 Bei der

327 Bspw. der Akt der Gläubigerbefriedigung im Rahmen des § 268 Abs. 3 S. 3 oder § 774 Abs. 1 S. 1 BGB. 328 von Duisburg, Kollision, S. 155 ff. zur Kollision von antizipierter Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht am Kriterium der „Einbringung“. 329 Für den Fall der Kollision von Vermieterpfandrecht und Raumsicherungsübereignung für den Realakt der Einbringung von Duisburg, Kollision, S. 159, der dies freilich dann als Grundlage für sein Teilungsmodell nimmt. 330 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 26; Esser, ZHR 135, 320, 326; Lange, NJW 1950, 565, 567; Beuthien, BB 1971, 375, 378; Giesen, AcP 203 (2003) 210, 231; inzident auch Neef, WM 2005, 2365, 2367 und 2370. 331 Andeutend bereits Erman, BB 1959, 1109, 1113; auch Beuthien, BB 1971, 375, 378; Neef, WM 2005, 2365, 2370. 332 Begrifflich z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351; siehe aber auch Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 159; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79; Bähr, Factoring und ETV, S. 148; Neef, WM 2005, 2365, 2369. 333 Picker, JuS 1988, 375, 377. 334 Siehe auch Picker, JuS 1988, 375, 378.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

Frage, wie die Verteilung vorzunehmen ist, sind maßgeblich zwei Hauptströmungen auszumachen: aa) Surrogations- oder Näheansatz/Prinzip der horizontalen Teilung Dabei wurden zunächst viele Bezeichnungen für den schlichten Gedanken der exklusiven sachlichen Bevorzugung des einen vor dem anderen Zessionar gefunden: Surrogations- bzw. Näheansatz, Grundsatz sachlicher Priorität oder Prinzip der horizontalen Teilung. Anlass für die Entwicklung dieses Ansatzes war das Paradebeispiel der Kollision: die Kollision von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt ist strukturbedingt benachteiligt. Während die Globalzession regelmäßig auf alle künftigen Forderungen i.e.S. aus Lieferungen und Leistungen ausgerichtet ist und mit Entstehen die Forderungen automatisch erfasst werden, erfasst der verlängerte Eigentumsvorbehalt regelmäßig nur die Kaufpreisforderungen, die aus dem Verkauf der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Ware resultieren. Da es sich um regelmäßig wiederkehrende Umsatzgeschäfte handelt, die zügig eine zeitliche Erledigung erfahren, ist es nur eine Frage der Zeit, bis bei erneuter Warenlieferung und bezüglich dieser Waren vereinbartem verlängerten Eigentumsvorbehalt dieser gegenüber der Globalzession in den zeitlichen Nachrang gerät.335 Da aber die über die Anschlusszession zedierten Kaufpreisforderungen „Surrogat“ für den Eigentumsverlust an der Ware darstellen sollen336, führt allein der Wandel der Vermögensform von „Eigentum“ in „Forderung“ faktisch und schon zwangsläufig zu einem unbeabsichtigten „Abwandern“ der Vermögensmasse an den Globalzessionar.337 Diese Privilegierung zu Lasten des sein Eigentum verlierenden Lieferanten wird als nicht sachgerecht empfunden und für einen generellen – mit Blick auf den verlängerten Eigentumsvorbehalt – (institutionellen) Vorrang der Anschlusszession des Lieferanten plädiert338, wenngleich die konstruktive Umsetzung im Detail divergiert.339 Als Ausdruck der horizontalen

335 Dazu Flume, NJW 1950, 841 ff.; Erman, BB 1959, 1109, 1110; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 147; Finger, JZ 1970, 642, 643; Picker, JuS 1988, 375, 377; darstellend auch Wetekam, ETV und GlobZ, S. 33 f.; Lieb, Künftiges Recht, S. 146. 336 Maßgeblich Flume, NJW 1950, 841, 842 f. 337 OLG Celle, NJW 1952, 306; Flume, NJW 1950, 841, 842 f.; Kaduk, in: FS Karl Larenz, S. 696; kritisch Beuthien, BB 1971, 375, 376. 338 Flume, NJW 1950, 841, 847 f.; Hees, MDR 1955, 525, 526; von Westphalen, DB 1978, 68, 73; Schmidt, DB 1977, 65, 69; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79 ff.; Berghaus, Factoring und ETV, S. 83 f.; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 22; Kaduk, in: FS Karl Larenz, S. 695 f.; Bähr, Factoring und ETV, S. 129 f. und 145; Serick, Bd. IV, S. 350 ff.; Lieb, Künftiges Recht, S. 148. 339 So plädiert z. B. Schmidt für eine mit der vorrangigen Abtretung aus verlängertem Eigentumsvorbehalt „belastete“ Übertragung – Schmidt, DB 1977, 65, 69 (hierzu Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 55 und Bähr, Factoring und ETV, S. 129 f.).

E. Lösung der Kollisionsfälle

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Teilung wird damit der Lieferant im Ergebnis vorweg voll befriedigt, der Rest gebührt dem Globalzessionar.340 Ebenso argumentieren die Vertreter des Näheprinzips341, die hierbei nur den gewichtigen Verursachungsbeitrag des Lieferanten deutlicher in den Vordergrund stellen und damit eine größere Nähe zu der Kaufpreisforderung betonen. Freilich – und das ist auch die große Schwäche – erschöpft sich dieser Ansatz auf Fallkonstellationen, in denen ein verlängerter Eigentumsvorbehalt mit einer anderen Vorauszession kollidiert. Keiner anderen rechtsgeschäftlichen (Voraus-)Zession wurde – soweit ersichtlich – bisher der Vorzug eines „institutionellen Vorranges“ zugebilligt.342 Der Gedanke sachlicher Bevorzugung findet sich allenfalls und auch nur vereinzelt bei der cessio legis, bei der – ähnlich dem Gedanken des Surrogations-/ Näheansatzes343 – entweder für einen generellen institutionellen Vorrang plädiert344 oder zumindest fallabhängig der Vorrang nach dem Zweck der jeweiligen die cessio legis anordnenden Norm bestimmt wird345. Bei anderen Instrumentarien fehlt dagegen schlicht eine abschließende Untersuchung und entsprechende gesetzliche Festlegung. Dieser Lösungsansatz vermag auf dieser Grundlage für die Grundkonzeption mithin ebenso wenig tragfähige Erkenntnisse zu bringen wie – und das ist das Paradoxe – bei Kollision von zwei verlängerten Eigentumsvorbehalten, sofern diese auf die gesamte Forderung abzielen (z. B. nach Verarbeitung der Eigentumsvorbehaltsware).346

340

Flume, NJW 1950, 841, 847 f.; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 80; Kaduk, in: FS Karl Larenz, S. 695 f. 341 Z. B. OLG Celle, NJW 1952, 306; Franke, JuS 1978, 373, 375; Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 352; auch Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 50; dazu Berghaus, Factoring und GlobZ, S. 84; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 22. 342 Freilich anders für die cessio legis von Koppenfels-Spies, cessio legis, S. 228 f.; ablehnend für verlängerte Sicherungsübereignung BGH, WM 1966, 1327, 1328. 343 Flume, NJW 1950, 841, 847 f.; Hees, MDR 1955, 525, 526; Schmidt, DB 1977, 65, 69; von Westphalen, DB 1978, 68, 73; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79 ff.; Berghaus, Factoring und ETV, S. 83 f.; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 22; Kaduk, in: FS Karl Larenz, S. 695 f.; Bähr, Factoring und ETV, S. 145; Serick, Bd. IV, S. 350 ff., aber keinen institutionellen Vorrang gewährend (siehe S. 377), sondern den Weg der Auslegung als Teilabtretung wählend (siehe S. 455). 344 von Koppenfels-Spies, cessio legis, S. 214 ff., insbesondere S. 228 f., am Beispiel des noch schärferen Konfliktes von cessio legis und rechtsgeschäftlich vereinbartem Abtretungsausschluss unter Verweis auf die Funktion und Aufgabe der cessio legis für einen institutionellen Vorrang plädierend. 345 Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 412 Rn. 14 und 24; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 412 Rn. 51; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 412 Rn. 2; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 412 Rn. 16. 346 Zu Letzterem Schmidt, DB 1977, 65, 70; Serick, Bd. IV, S. 471 f. für Teilabtretung plädierend; zu dieser Konstellation auch Franke, BB 1959, 542, 544.

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bb) Grundsatz der Forderungsteilung/Prinzip der vertikalen Teilung Ein anderer Ansatz besteht in der Gewährung einer „vertikalen“ Mitberechtigung der Aspiranten347 an jeder einzelnen der entstehenden Forderungen.348 Dies gilt im Ergebnis für alle Kollisionen von rechtsgeschäftlichen (Voraus-)Zessionen, aber auch im Verhältnis von rechtsgeschäftlicher (Voraus-)Zession und cessio legis. Umstritten und im Einzelnen stark nuanciert ist aber nicht nur der konzeptionelle Weg349 dorthin, sondern auch die Frage, welcher Maßstab für die Aufteilung richtig und sachgerecht sein kann.350 So werden – zumindest im Verhältnis zweier rechtgeschäftlicher (Voraus-)Verfügungen – bspw. (1) quotale Aufteilung nach dem wertmäßigen Niederschlag der einzelnen Kredite in den Forderungen351, (2) Wertquoten unter Berücksichtigung des Warenwertes der gelieferten Waren berechnet nach Lieferpreisen352 oder nach dem Wert der gelieferten Rohstoffe/Halbfertigfabrikate353, (3) eine schlichte quotale Aufteilung nach Kredithöhe354, (4) Aufteilung nach tatsächlichem Risiko bzw. Verhältnis von Kredithöhe und Unternehmenswert355 ebenso vorgeschlagen (5) wie kombinierende Ansätze356 oder (6) die Aufteilung schlicht der Parteiabsprache zu überlassen357.

347 Freilich besteht über die Konstruktion der „Mitberechtigung“ noch kein einheitliches Meinungsbild: z. B. für Bruchteilsforderungsgemeinschaft im Innenverhältnis bzw. § 432 BGB im Außenverhältnis Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 355 und 357; für nur Teilwirksamkeit jeder Vorauszession Serick, Bd. IV, S. 471 f. für Fall Kollision zweier verlängerter Eigentumsvorbehalte; wohl auch Beuthien, BB 1971, 375, 378 f., beschrieben bei Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 53 m.w.N. 348 Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 353; auch Serick, Bd. IV, S. 471 f.; Finger, JZ 1970, 642, 644; Erman, BB 1959, 1109, 1111; kritisch Picker, JuS 1988, 375, 378. 349 Hier werden teilweise die Ebenen der Grundkonzeption und Wertungskorrektur miteinander vermengt. Als Vertreter der Teilungstheorien zählen freilich sowohl Autoren, die zum Ergebnis der Teilung konzeptionell auf Grundlage ihres Verständnisses der Vorauszession und des Prioritätsprinzipes gelangen (so bspw. Beuthien, BB 1971, 375 ff.; Neef, WM 2005, 2365, 2370), als auch Autoren, die dieses Ergebnis aus korrigierenden Wertungsgesichtspunkten befürworten (so bspw. Bähr, Factoring und GlobZ, S. 243 f., Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 162 und Finger, JZ 1970, 642, 644 Fn. 34 stützend auf § 242 BGB; von Westphalen, DB 1978, 68, 73 stützend auf § 9 AGBG (nun § 307 BGB)). 350 Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 353. 351 Erman, BB 1959, 1109, 1111. 352 Esser, JZ 1968, 281, 285. 353 Finger, JZ 1970, 642, 644. 354 Beuthien, BB 1971, 375, 377 ff.; Neef, WM 2005, 2365, 2371; im Ergebnis auch Freitag/ Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 355. 355 Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 354. 356 Z. B. Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 163. 357 Esser, ZHR 135, 320, 329; andeutend ders., JZ 1968, 281, 285.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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2. Übertragung vs. Belastung Die bei der Kollision zweier auf Übertragung ausgerichteter (Voraus-)Verfügungen geltenden Grundsätze358 müssen aber ebenso für die Kollision von einer auf Übertragung und auf Belastung ausgerichten (Voraus-)Verfügung Geltung beanspruchen. Allerdings stehen sich damit keine gegenseitig per se ausschließenden Verfügungen gegenüber359, sondern es erhebt sich nur die Frage, ob ein unbelastetes oder belastetes Verfügungsobjekt übertragen wird. a) Konzeptionelle Ansätze • Wird auf die mit Vornahme der (Voraus-)Zession sofort erfolgende Übertragung360 des „künftigen Rechtes“ als solches abgestellt361, erfolgt Direkterwerb des Vollrechtes beim Zessionar unbelastet von der rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Pfandhaftung. • Gleiches gilt für die mit Vornahme der (Voraus-)Zession sofort auf den Zessionar erfolgende Überleitung362 eines bereits bestehenden Anwartschaftsrechtes363 (bzw. eines zumindest vor rechtsgeschäftlicher Vornahme der kollidierenden Zweit- (Voraus-)Verfügung oder vor Eintritt der Voraussetzungen der kollidierenden gesetzlichen Pfandhaftung entstehenden Anwartschaftsrechtes). Hier erfolgt Direkterwerb des Vollrechtes unbelastet von der rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Pfandhaftung beim Zessionar. Entsteht das Anwartschaftsrecht dagegen erst nach Vornahme beider kollidierender rechtsgeschäftlicher Vorausverfügungen bzw. sind – mit Ausnahme des Entstehens/Erwerbs des Verfügungsobjektes – alle Voraussetzungen der gesetzlichen Pfandhaftung bereits erfüllt364, kann die Kollision hinsichtlich der Rechtsposition „Anwart-

358

Dazu unter Teil 2 § 2 I. 1. Andeutend auch Lempenau, Direkterwerb, S. 70. 360 Heißt z. B. vor Abschluss einer zweiten (Voraus-)Verpfändung, vor Abschluss des Pachtvertrages im Rahmen von § 592 Abs. 1 S. 1 BGB, vor Vereinbarung der die Hypothekenhaftung auslösenden Grundpfandrechtsbestellung oder vor wirksamer Pfändung mittels Zustellung des Pfändungsbeschlusses beim Drittschuldner. 361 Z. B. OLG Hamburg, MDR 1956, 227; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; wohl auch BGH, BGHZ 30, 149, 151 f.; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86. 362 Heißt bspw. (Voraus-)Zession der Ansprüche aus einem bereits abgeschlossenen Unterpachtvertrag bevor überhaupt der Hauptpachtvertrag abgeschlossen wurde. 363 So wie bei künftigen Forderungen i.w.S. und insbesondere in Bezug auf die Hypothekenhaftung in Bezug auf Forderungen aus solchen Miet-, Pacht- und Versicherungsverträgen, die auch dem Hypothekenverband unterfallen würden. 364 Was bspw. bei der Pfändung von künftigen Forderungen faktisch nahezu ausgeschlossen ist – siehe Teil 2 § 2 C. II. 2. 359

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schaft“ nicht vermieden werden.365 Der Ansatz bietet in diesem Fall keine Lösungsgrundlage366, sondern verlagert das Problem lediglich zeitlich vor. • Eine klare Aussage ist auch auf Grundlage des auch ohne Verfügungsobjekt erfüllten Abschlusstatbestandes367 nicht in jeder Konstellation möglich. Zwar fehlt die Verfügungsbefugnis für die nachträgliche Vereinbarung einer rechtsgeschäftlichen (Voraus-)Verpfändung368, allerdings hat das Argument „fehlender Verfügungsbefugnis“ keinen Platz bei gesetzlich angeordneten Belastungen369. Auch der Gedanke, dass dem Zedenten die Rechtsmacht für alle sonstigen Rechtshandlungen fehlt, die (auch nur mittelbar) zur späteren konfligierenden gesetzlichen Pfandhaftung führen würden, kann hier nicht ernsthaft erwogen werden, sei es, dass es an solchen rechtlich bindenden Handlungen fehlt370 oder solche Rechtshandlungen betroffen sind, bei denen dies fernliegend erscheinen würde (z. B. Nichtabschluss des Hauptpachtvertrages, womit auch der Unterpachtvertrag nicht erfüllt werden könnte; Nichtvornahme der Grundpfandrechtsbestellung zur Vermeidung der konfligierenden Hypothekenhaftung). Der Ansatz bietet damit für eine generelle konfliktvermeidende Lösung keine rechte Grundlage. • Wird die Einigung hingegen nur als widerruflich erachtet, kann die spätere rechtsgeschäftlich (antizipiert) begründete oder gesetzlich eingreifende Pfandhaftung, wenngleich nicht in allen Fällen, Vorrang erlangen. D. h.: Sofern eine äußerlich erkennbare auf Willensänderung schließbare Handlung ausreichend ist371, zeigt eine nachträgliche rechtsgeschäftliche Vornahme der (Voraus-)Verpfändung oder die bewusste Erfüllung der Voraussetzungen für die gesetzliche Pfandhaftung (z. B. Abschluss des Hauptpachtvertrages, Bestellung des Grundpfandrechtes), den fehlenden Willen zur unbelasteten Übertragung. Freilich besteht dabei die Besonderheit, dass es sich nicht um per se gegenseitig ausschließende Verfügungen handelt, sondern das Verfügungsobjekt nach wie vor übertragen werden kann, nur eben belastet mit einem Pfandrecht.372 In einer nachträglichen Handlung kann dann konsequenterweise auch nicht die vollständige Negation des 365

Z. B. Krüger, JuS 1994, 905, 908. Z. B. Krüger, JuS 1994, 905, 908. 367 Siehe unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. 368 Philipp, Künftige Forderung, S. 195; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 73; allgemein Serick, Bd. IV, S. 390, Bd. V, S. 472. 369 Gleich, ob gesetzliches Pfandrecht, Hypothekenhaftung oder Pfändungspfandrecht. 370 Wie bspw. bei einem durch wirksame Pfändung entstehenden Pfändungspfandrecht. 371 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; so im Parallelfall der Sicherungsübereignung mit antizipierter Einigung dem Reichsgericht folgend auch noch BGH, WM 1960, 1223, 1227; kritisch dazu Giesen, AcP 203 (2003), 210, 220 ff. und Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; die diese Rechtsprechung als mittlerweile überholt bezeichnen; auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9: Zugang im Sinne von Erkennbarkeit und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 135 f. und 280. 372 Andeutend auch Lempenau, Direkterwerb, S. 70. 366

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Übertragungswillens gesehen werden, sondern allenfalls die Änderung des Übertragungswillens dahingehend, dass nur eine mit der Pfandhaftung belastete Übertragung letztlich gewollt ist. Der Wille, nur ein belastetes Recht übertragen zu wollen, ist gegenüber einem unbeschränkten Übertragungswillen aber immer noch ein „materielles Weniger“. Auch diese „Teilwillensänderung“ muss im Rahmen dieses Ansatzes Berücksichtigung finden. Der Rückschluss auf den geänderten Übertragungswillen lässt sich aber dann nicht ziehen, wenn bei dem konkurrierenden Recht – wie im Falle der zeitlich späteren Pfändung – ein nachgängiger wie auch immer gearteter Willensakt des Sicherungsgebers von vornherein völlig fehlt oder die (Voraus-)Zession in nun umgekehrter Reihenfolge nachgängig zur bewussten Erfüllung der Voraussetzungen der gesetzlichen Pfandhaftung (z. B. zum Abschluss des Hauptpacht- und Unterpachtvertrages) vorgenommen wird. Für die gesetzliche Pfandhaftung ist die nachträgliche Willensänderung schlicht ohne Belang.373 In diesen Situationen kann mithin der Ansatz für die Lösung des Kollisionsszenarios schlicht nicht weiterhelfen. Im Ergebnis nicht anders verhält es sich dann auch nach der Meinung, die einen strengen Zugang des Widerrufs, zumindest aber Erkennbarkeit für den relevanten Aspiranten fordert.374 Der Widerruf müsste gegenüber dem früheren oder späteren Aspiranten erfolgen. Bei Kollision mit einer gesetzlichen Pfandhaftung kommt dabei von vornherein auch nur ein „Widerruf“ gegenüber dem rechtsgeschäftlichen Aspiranten bzw. nur – in Bezug auf die Hypothekenhaftung als Widerruf der Einigung zur vollständigen Grundpfandrechtbestellung – in den engen Grenzen des § 873 Abs. 2 BGB in Betracht. Nur mit zugegangenem, zumindest erkennbarem Widerruf wird auch der potentielle Konflikt gelöst und die Kollisionssituation vermieden. Fehlt es an einem solchen Widerruf – was realistischerweise regelmäßig der Fall sein wird375 – hilft der Ansatz letztlich nicht weiter.376 b) Prioritätsprinzip zur Konfliktlösung377 • Bei Befürwortung des Prioritätsprinzipes kann man zum Vorrang der früheren Verfügung gelangen, gleich, ob (Voraus-)Zession oder (Voraus-)Verpfändung. 373

Freilich ist bei der Hypothekenhaftung ein Widerruf der Grundpfandrechtsbestellung nach § 873 Abs. 2 BGB möglich. 374 Wie der „Zugang“ aussehen muss, ist strittig. Lediglich im Sinne von Erkennbarkeit z. B. BGH, NJW 1978, 696, 697; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280 für den vergleichbaren Fall der Sicherungsübereignung; strenger hingegen Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224 und dies erwägend auch Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5 a.E. 375 Hieße es doch, im Rahmen des zugrundeliegenden Grundgeschäftes einen Pflichtverstoß zu offenbaren, der Kündigung und Schadensersatz nach sich ziehen würde. 376 Für den Parallelfall der antizipierten Sicherungsübereignung andeutend auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 222 f. 377 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. c).

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Den von einigen Vertretern befürworteten Nichtigkeitsansatz378 kann man in dieser Konstellation allein schon deshalb nicht vertreten, da es sich um nicht per se gegenseitig ausschließende Verfügungen handelt. Für die aus §§ 185 Abs. 2 S. 2379, 161 Abs. 1380 BGB ergebende Wertung bzw. für das gewohnheitsrechtlich381 oder aus Rechtssicherheits- und Praktikabilitätsgründen382 anerkannte Prioritätsprinzip ist es überdies – so wurde bereits herausgearbeitet383 – gleichgültig, welche Form etwaige kollidierende rechtsgeschäftliche (Voraus-)Verfügungen haben und ob sogar rechtsgeschäftliche (Voraus-)Verfügungen mit einer gesetzlichen Anordnung in Kollision geraten. Wie bereits mehrfach hervorgehoben, wäre allerdings die Anknüpfung an den Wirkungseintritt aufgrund des gleichzeitigen Eintrittes für eine Prioritätsbestimmung denkbar ungeeignet. § 185 Abs. 2 S. 2 BGB und § 161 Abs. 1 BGB orientieren sich daher konsequenterweise nicht am Wirkungseintritt, sondern knüpfen an die „Handlungspriorität“384 an385, wobei freilich im Detail umstritten ist, ob dabei eine „Fortschrittspriorität“386 gilt oder nur allein die (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung als Anknüpfungspunkt dienen darf.387 Letzteres funktioniert dann bei Kollision zweier rechtsgeschäftlicher Verfügungen, versagt aber bei kraft Gesetzes angeordneten Übertragungen oder Belastungen. Die (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung ist schlicht kein Kriterium bei einer kraft Gesetzes eintretenden Pfandhaftung. Auf der Suche nach dem alternativen Anknüpfungskriterium im Vergleich zwischen rechtsgeschäftlicher Verfügung, bei der einzelne Tatbestandselemente (insbesondere die dingliche Einigung) antizipiert werden können, und gesetzlicher Pfandhaftung, bei der eine bewusste Antizipation einzelner Elemente gerade nicht möglich ist388, sondern bei Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale automatisch kraft Gesetzes eintritt, wird dennoch großteils an der „Handlungspriorität“389 auch bei der gesetzlichen Pfandhaftung festgehalten. So wird die antizipierte Verfügungshandlung zeitlich mit dem rechtsgeschäftlichen Akt ins Verhältnis gesetzt, der die gesetzliche Pfandhaftung mittelbar auslöst (z. B. Vorauszessionsverein378 Esser, ZHR 135, 320, 325 f.; Lange, NJW 1950, 565, 567; schildernd Serick, Bd. IV, S. 375 und Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1651. 379 Dieckmann, JuS 1961, 219, 220; Lempenau, Direkterwerb, S. 69; Philipp, Künftige Forderung, S. 72; Berghaus, Factoring und ETV, S. 80 f.; Wetekam, ETV und GlobZ, S. 27 f.; kritisch Beuthien, BB 1971, 375, 377 f. 380 Beuthien, BB 1971, 375, 378. 381 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 89 f. 382 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 90; von Thannhausen, Inland-Factoring, S. 162. 383 Dazu bereits unter Teil 2 § 2 E. I. 1. c). 384 Terminologisch von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 385 Dazu unter Teil 2 § 5 D. I. – III. 386 Dazu unter Teil 2 § 5 D. III. 387 Dazu unter Teil 2 § 5 D. III. 388 von Duisburg, Kollision, S. 155 am Beispiel des Vermieterpfandrechtes. 389 Begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152.

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barung vs. Abschluss des Pachtvertrages oder vs. Grundpfandrechtsbestellung)390 oder – soweit dieser bei den jeweiligen kollidierenden Verfügungen überhaupt privatautonom oder gesetzlich ausbedungen ist – ein zusätzlicher realer Akt zum zeitlichen Anknüpfungspunkt erhoben391 (z. B. Abschluss des Unterpacht- bzw. -mietvertrages durch den sicherungsgebenden Hauptpächter; Eintragung der Unterpachtforderung in eine Forderungsliste). Letzteres ist dabei allerdings an sich als Anknüpfungspunkt wiederum ungeeignet, ist doch eine zeitliche Vorrangigkeit gerade nicht auszumachen, wenn der reale Akt Anknüpfungspunkt beider kollidierender Instrumentarien ist.392 c) Teilungstheorien und schuldrechtliche Ansätze • Eine Bevorzugung der (Voraus-)Verpfändung oder der gesetzlichen Pfandhaftung, gleich ob institutionell auf Grundlage des Surrogations- bzw. Näheansatzes393 oder – zumindest im Falle der Kollision von rechtsgeschäftlichen Verfügungen – basierend auf schuldrechtlichen394 Ansätzen wäre zwar konstruktiv vorstellbar, wird aber nur eingeschränkt vertreten. Während insbesondere für das gesetzliche Pfandrecht für einen generellen (institutionellen) Vorzug plädiert395 oder zumindest fallabhängig der Vorrang nach dem Zweck das gesetzliche Pfandrecht an-

390 Grundsätzlich Krüger, JuS 1994, 905, 909; Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII Ziff. 5 S. 337; Schreiber, NJW 1966, 2333, 2336. 391 Freilich stünde dies beim Verpächterpfandrecht bspw. unter der Voraussetzung, dass die Regelung der §§ 592 S. 1, 99 Abs. 3 BGB privatautonom um das Erfordernis eines realen Aktes erweitert würde. Wenn schon die Abbedingung von § 592 S. 1 BGB möglich ist (Weidenkaff, in: Palandt, 74. Aufl., § 592 Rn. 1), dann auch die partielle Abmilderung oder temporäre Verzögerung von dessen Eingreifen insoweit, dass ein zusätzlicher realer Akt erfüllt sein muss (bspw. Verpächterpfandrecht nur an einer in eine bestimmte Liste eingetragene Unterpachtforderung). Aber auch von Duisburg, Kollision, S. 155 ff. zur Kollision von antizipierter Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht am Kriterium der „Einbringung“. 392 Für den Fall der Kollision von Vermieterpfandrecht und Raumsicherungsübereignung für den Realakt der Einbringung von Duisburg, Kollision, S. 159, der dies freilich dann als Grundlage für sein Teilungsmodell nimmt. 393 Flume, NJW 1950, 841, 847 f.; Hees, MDR 1955, 525, 526; Schmidt, DB 1977, 65, 69; von Westphalen, DB 1978, 68, 73; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79 ff.; Berghaus, Factoring und ETV, S. 83 f.; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 22; Kaduk, in: FS Larenz, S. 695 f.; Bähr, Factoring und ETV, S. 145; Serick, Bd. IV, S. 350 ff., aber keinen institutionellen Vorrang gewährend (siehe S. 377), sondern den Weg der Auslegung als Teilabtretung wählend (siehe S. 455). 394 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. b). 395 Zum praxisrelevanten Beispiel des Vermieterpfandrechtes BGH, NJW 1992, 1156, 1157; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 214 Fn. 15; Weidenkaff, in: Palandt, 74. Aufl., § 562 Rn. 10; Nicolai, JZ 1996, 219, 222 f.; a.A. Gnamm, NJW 1992, 2806, 2807; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; Fischer, JuS 1993, 542, 544.

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ordnenden Norm bestimmt396 wird, werden gleiche Erwägungen für die rechtsgeschäftliche (Voraus-)Verpfändung – soweit ersichtlich – nicht vertreten. Sollte es in der Praxis jedoch einen Vorbehaltslieferanten geben (was berechtigt in Zweifel gezogen werden kann), der mit einem Vorbehaltskäufer, der an nur wenige Großkunden liefert, anstelle einer Anschlusszession als ein „Weniger“ nur eine Anschlussverpfändung vereinbart, so müsste man in der Tat über eine (institutionelle) Privilegierung nach dem Surrogations- bzw. Näheansatz nachdenken. Anders verhält es sich bei der Hypothekenhaftung, wobei auch hier der (institutionelle) Vorzugsgedanke zunächst erwägenswert wäre. Immerhin privilegiert der Gesetzgeber bspw. mit §§ 1124 Abs. 2, 1125, 1128 Abs. 3 BGB den Grundpfandrechtsgläubiger und zeigt die gesetzgeberische Entscheidung, den Grundpfandrechtsgläubiger gegenüber anderen Sicherungsnehmern per se Vorzug einzuräumen. Diese Einschätzung ginge allerdings deutlich zu weit. Den §§ 1124 Abs. 2, 1125, 1128 Abs. 3 BGB stehen mit den §§ 1124 Abs. 1 S. 2 1. Hs. und 1129 BGB wiederum Regelungen gegenüber, die klar zum Nachteil des Grundpfandrechtsgläubigers gereichen. In diesen Fällen steht der Grundpfandrechtsgläubiger deutlich schlechter als er nach der oben dargestellten Lösungssystematik stehen würde. Von einer per se bevorzugten immer zu Gunsten des Grundpfandrechtsgläubigers zu entscheidenden Behandlung – wie es aber der Ansatz horizontaler Forderungsteilung nahelegen würde – kann nicht ansatzweise die Rede sein und wird so auch nirgends ersichtlich vertreten. Wie bereits aufgezeigt397, enthalten die §§ 1123 ff. BGB für Grundpfandrechte vielmehr eine eigene Regelungssystematik zum Ausgleich der Interessen des Grundpfandrechtsgläubigers mit Eigentümer und anderen Sicherungsnehmern und sind – wie es der BGH zutreffend feststellt398 – als Korrektur zum geltenden Prioritätsprinzips unter teilweiser Privilegierung des und nur des beschlagnehmenden Grundpfandrechtsgläubigers zu sehen. Insofern sind diese Vorschriften dann auch nicht der ersten Ebene der gesetzlichen Grundkonzeption zuzuschreiben, sondern der zweiten Ebene der Wertungskorrektur in einer bestimmten Fallkonstellation, auch wenn Letztere ausnahmsweise nicht von der Rechtsprechung und Literatur auf Grundlage gesetzlicher Generalklauseln entwickelt, sondern sogleich von Gesetzgeber für diesen speziellen Fall ausgeformt und detailliert ins Gesetz aufgenommen wurden. So enthält bspw. § 1124 Abs. 2 BGB klare Regelungen zur Korrektur von vor Grundpfandrechtsbestellung vorgenommener (Voraus-)Verfügungen über gegenwärtige oder künftige Miet- und Pachtforderungen, anerkennend, dass andernfalls mittels dieser (Voraus-)Verfügung dem Hypothekengläubiger notwendige Haftmasse und Surrogat zur Grundstücknutzung dauerhaft entzogen werden könnte.399 Dabei hat der Gesetzgeber aber gerade keinen generellen 396

Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 412 Rn. 14 und 24; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 412 Rn. 51; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 412 Rn. 2; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 412 Rn. 16. 397 Siehe unter Teil 2 § 2 C. II. 2. 398 Zu § 1124 Abs. 2 BGH, NJW-RR 2005, 1466, 1468. 399 Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1124 Rn. 2.

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Vorzug des Grundpfandrechtsgläubigers angeordnet. In den Motiven zum BGB heißt es u. a.: „Die Ausschließung der Verfügung über künftige oder künftig fällig werdende Raten erscheint nicht angemessen […] Das Interesse des letzteren [des Hypothekengläubigers400] ist hinlänglich gewahrt, wenn das Gesetz dafür sorgt, daß ihm der Zins nicht für eine längere Zeit als drei Monate nach der Beschlagnahme entzogen werden kann. Was von der Vorauszahlung gilt, muß aus Rücksicht auf die wirthschaftliche Lage der Betheiligten auf alle Verfügungen ausgedehnt werden, welche der Vermiether oder Verpächter über die Zinsforderung trifft.“ 401

Es wird deutlich, dass der Grundpfandrechtsgläubiger erst ab Beschlagnahme privilegiert werden soll. Vor der Beschlagnahme kann er dagegen auch benachteiligt werden. So bestimmt § 1124 Abs. 2 1. Hs. BGB die teilweise (relative) Unwirksamkeit einer (Voraus-)Verfügung nur für Miet- und Pachtforderungen für eine spätere Zeit als den Kalendermonat, in dem die Beschlagnahme erfolgt.402 Da bei Begründung eines Mietverhältnisses – zumindest für die Zeit der Kündigungsfrist – die entsprechenden Mietforderungen bereits sofort entstehen403 und bzgl. der weiteren Mietforderungen mit der Rechtsgrundlegung für den Vermieter ein entsprechendes Anwartschaftsrecht erwächst404 (künftige Forderungen i.w.S.405), sind von der Unwirksamkeitsanordnung des § 1124 Abs. 2 1. Hs. BGB nicht nur (Voraus-) Verfügungen über Mietforderungen erfasst, bei denen der Rechtsgrund „Mietvertrag“ später erst noch gelegt werden muss406, sondern auch und gerade Verfügungen über bereits bestehende Forderungs- oder Anwartschaftsrechte, die sich auf die in § 1124 Abs. 2 BGB beschriebene Miet- und Pachtzeiten nach Beschlagnahme beziehen, gleich, ob die jeweilige Verfügung vor oder nach Entstehen des Grundpfandrechtes getroffen wurde. Eine Differenzierung nimmt der Gesetzgeber schlicht nicht vor. Er ordnet zielgerichtet die entsprechende (relative) Unwirksamkeit für jedwede Verfügung über die betreffenden Mietforderungen an und die Rechte dem Eigentümer und dem Haftverband des Grundpfandrechtes (erstmals oder auch wieder) zu.407 § 1124 Abs. 2 1. Hs. BGB erfasst mithin sowohl Fälle, in denen das 400

Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. Motive III S. 664. 402 Erfolgt die Beschlagnahme freilich nach dem fünfzehnten Tage des Monats, so trifft die Unwirksamkeit nur Verfügungen über Mietforderungen für und ab dem übernächsten Monat – § 1124 Abs. 2 2. Hs. BGB. 403 Hierzu Fn. 69; a.A. Müller, ZIP 1994, 342, 345 der bereits mit Legung eines unbefristeten Mietverhältnisses die Forderungsentstehung für alle Ewigkeit annimmt. 404 Dies ist strittig. Wie hier Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585. 405 Siehe unter Teil 2 § 2 B. II. 406 Anwartschaften und Forderungen aus künftigen Miet- und Pachtverhältnissen sind zweifelsohne von der Hypothekenhaftung erfasst – RG, RGZ 81, 146, 150; Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1123 Rn. 9; Wenzel, in: Erman, 14. Aufl., § 1123 Rn. 3. 407 Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1124 Rn. 35. 401

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

Zessionsobjekt – weil bereits auf einen Zessionar übertragen – noch gar nicht in den Haftungsverband gelangen konnte, als auch Fälle der zulässigen Enthaftung nach § 1124 Abs. 1 S. 1 1. Hs. BGB.408 Auch Letzteres lässt der Gesetzgeber – ebenso wie getrennte Erzeugnisse, Bestandteile und Zubehör nach den §§ 1120 ff. BGB – bis zur Beschlagnahme zu, freilich vorausgesetzt, dass eine „Enthaftung“ nur möglich ist, wenn die Forderung bzw. Anwartschaft überhaupt in den Haftverband gelangt war.409 Bei einem solchen Verständnis des § 1124 Abs. 2 1. Hs. BGB besteht auch kein Bedürfnis, die Haftungserstreckung des § 1123 Abs. 1 BGB bereits so weit zu fassen, dass mit Entstehen der Hypothekenhaftung auch mittlerweile fremde Rechte erfasst würden.410 Vielmehr erstreckt sich § 1123 Abs. 1 BGB nur auf Forderungen des Eigentümers, Eigenbesitzers und Nießbrauchers.411 Der Korrekturmechanismus des § 1124 Abs. 2 1. Hs. BGB ist hier in der Sache völlig ausreichend. Unter Zugrundelegeung eines solchen Verständnisses erfolgt eine Enthaftung der verhafteten Rechte mittels Zeitablauf (vgl. z. B. § 1123 Abs. 2 S. 1 BGB) oder mittels Verfügungen über die Mietforderungen bzw. Anwartschaftsrechte zu Lasten des Grundpfandrechtsgläubigers (vgl. § 1124 Abs. 1 S. 1 BGB). Dieser Grundsatz der freien Verfügung seitens des Vermieters folgt konsequent dem Surrogationsgedanken der §§ 1123 ff. BGB und erfolgt ganz im Interesse der

408 Andeutend auch NJW-RR 2005, 1466, 1468; Wenzel, in: Erman, 14. Aufl., § 1124 Rn. 5; Epp, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 94 Rn. 89. 409 Hier setzt § 1124 Abs. 1 BGB die Verhaftung nach § 1123 Abs. 1 BGB voraus. Anders freilich bei § 1124 Abs. 2 BGB, der auch Verfügungen erfasst, die zum Gläubigerwechsel führten, bevor das Grundpfandrecht entstand, und damit punktuell weiter als § 1123 BGB greift – siehe dazu auch Fn. 445. 410 Andeutend auch Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1123 Rn. 8 und BGH vom 04. 02. 2005 Az. V ZR 294/03: der betont, dass eine Befriedigung aus schuldnerfremden Vermögen ausscheidet, freilich nur für den Fall entschieden, dass die Forderungen nie dem Eigentümer gebührten und nicht – wie hier – vor Verhaftung auf einen Dritten übertragen wurden; anders wie hier aber BGH, NJW-RR 2005, 1466, 1467, der § 1124 Abs. 2 stringent aufbauend auf § 1124 Abs. 1 BGB erachtet. Letzterer spricht aber davon, dass die Haftung „erlischt“. Mithin muss die Verhaftung der Forderungen nach § 1123 Abs. 1 BGB weit gefasst sein und generell auch die bereits vor Entstehen der Hypothekenhaftung wirksam abverfügten Rechte erfassen, die in der gleichen „logischen Sekunde“ (so begrifflich u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71) wieder mit § 1124 Abs. 1 BGB enthaftet werden, soweit sie die nach § 1124 Abs. 2 BGB relevante Zeit vor Beschlagnahme betreffen. Nach hier vertretener Ansicht kommt es – in Parallele zu bereits vor Hypothekenbestellung getrennter und ins Eigentum eines anderen überführten Bestandteilen oder zu mittlerweile ins Eigentum eines anderen übergegangenes (nun fremdes) Zubehör – aber gar nicht erst zur Verhaftung solcher bereits vor Entstehen des Grundpfandrechtes abverfügten Forderungen. Insofern kommt § 1124 Abs. 2 BGB, der damit eben nicht nur Fälle des § 1124 Abs. 1 BGB erfasst, auch die Funktion zu, solche abverfügten Forderungen durch (Rück-)Zuordnung an den Eigentümer erstmals dem Haftungsverband zu unterwerfen, die auf die in § 1124 Abs. 2 BGB beschriebene Zeit nach Beschlagnahme entfallen. 411 Dazu Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1123 Rn. 1; Rohe, in: Bamberger/Roth, § 1123 Rn. 3; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1123 Rn. 1; Wenzel, in: Erman, 14. Aufl., § 1123 Rn. 1.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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Erhaltung wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit für den Eigentümer.412 Die gleiche Systematik gilt grundsätzlich auch für den Haftungsverband unterfallende Versicherungsforderungen und entsprechende Anwartschaftsrechte (vgl. § 1129 BGB), dabei freilich die Gebäudeversicherung ausnehmend (vgl. § 1128 BGB). Letztere war dem Gesetzgeber so wichtig, dass er eine Sonderregelung für nötig erachtet hat: „Bei der Gebäudeversicherung würde die Erstreckung der Hypothek auf die Forderung aus der Versicherung den praktischen Zweck, welchen sie haben soll, in zahlreichen Fällen verfehlen, wenn der Versicherte vor der Beschlagnahme die Versicherungssumme mit Rechtswirkung gegen den Hypothekengläubiger erheben oder über die Forderung zu Gunsten eines Dritten verfügen dürfte. Theoretisch läßt sich dies ohnehin nicht rechtfertigen. Denn aus der Natur der Versicherungssumme als Surrogat des Gebäudes folgt mit Nothwendigkeit, daß dem Versicherten, da derselbe über das Grundstück und also auch über das Gebäude zum Nachtheile des Hypothekengläubigers nicht verfügen kann, auch die Verfügung über die Versicherungssumme untersagt sein muß.“413

Sichergestellt wurde dies – in Abweichung zu dem vorweg beschriebenen eigenen System – durch Anordnung eines Pfandrechtes kraft Gesetzes (vgl. § 1128 Abs. 3 1. Hs. BGB) über das mit Abschluss des Versicherungsvertrages entstandene oder künftig noch entstehende Anwartschaftsrecht.414 Die für eine verpfändete Forderung geltenden Vorschriften sollen Anwendung finden. Dies hat verschiedene Konsequenzen: Bei der Gebäudeversicherung erlangt mithin der Grundpfandrechtsgläubiger bereits mit Haftungsbeginn, d. h. noch vor einer Beschlagnahme, die Stellung eines Pfandnehmers, dem die Forderung bzw. das Anwartschaftsrecht verpfändet wurde.415 Während bei anderen Versicherungen nach den §§ 1129, 1124 Abs. 1 S. 1 2. Hs. BGB eine Enthaftung mittels Verfügung über die Versicherungsforderung möglich ist (und sogar eine (Voraus-)Verfügung416 über nach Beschlagnahme noch entstehende Versicherungsforderungen wirksam wäre417), erlangt der Zessionar bei 412

Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1124 Rn. 1. Motive III S. 667. 414 Ähnlich auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1128 Rn. 2. 415 Bspw. Wenzel, in: Erman, 14. Aufl., § 1128 Rn. 8; Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1128 Rn. 17. 416 Mittels Zession von bereits bei künftigen Forderungen i.w.S. gelegten Anwartschaftsrechten. 417 Mattern, in: RGRK, 12. Aufl., § 1129 Rn. 1 unter Hinweis auf den in § 1129 BGB fehlenden Verweis auf § 1124 Abs. 2 BGB. Über dieses Ergebnis mag man vortrefflich streiten, hatte sicherlich der Gesetzgeber nicht vor Augen, dass über die bei künftigen Forderungen i.w.S. befürwortete Konstruktion einer vor Beschlagnahme bestehenden zessiblen „Anwartschaft“ die auch nach Beschlagnahme auflebenden Versicherungsforderungen aufgrund des durch die Zession der bestehenden Anwartschaft vermittelten Direkterwerbes sodann unmittelbar beim Zessionar entstehen. So hatte er noch betont: „[…] Es ist dies aber auch aus wirthschaftlichen Rücksichten nöthig, da der Versicherte oft nur auf diesem Wege sich die Mittel zum Ersatze der fraglichen Gegenstände wird verschaffen können. D e r H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r m u ß f o l g l i c h h i e r e b e n s o w i e b e z ü g l i c h d e r Fr ü c h t e a u f d e n W e g d e r B e s c h l a g n a h m e v e r w i e s e n w e r d e n . “ (so die Motive Mugdan, III, S. 373; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit). Es ist vielmehr davon auszugehen, 413

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

der Gebäudeversicherung immer nur ein mit dem Pfandrecht zu Gunsten des Grundpfandrechtsgläubigers belastetes Anwartschaftsrecht.418 Voraussetzung ist freilich, dass das Anwartschaftsrecht gegenüber anderen Sicherungsrechten überhaupt vorrangig und privilegierend in den Haftverband gefallen sein muss. Soweit nun allerdings für die Gebäudeversicherung die Vorschriften über die Verpfändung einer Forderung Anwendung finden, müssen in dieser Konsequenz für Kollisionsfälle auch dieselben Lösungsgrund- und -ansätze Geltung beanspruchen wie dies für die Kollision von Vorauszession und Vorausverpfändung gilt. Nur wenn man die vom Gesetzgeber bei der Gebäudeversicherung intendierte Privilegierung des Grundpfandrechtgläubigers (auch gegenüber anderen Sicherungsnehmern) hervorhebt, kann man in der Tat generell über einen „institutionellen“ Vorrang des Grundpfandrechtsgläubigers nachdenken, wenngleich nicht – wie einige Vertreter des Surrogations- bzw. Näheansatzes dies tun – auf Ebene der Grundkonzeption, sondern nur auf Ebene der Wertungskorrektur. Freilich steht es dabei immer noch zur Diskussion, ob allein der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der Surrogation in heutiger Zeit vor dem Hintergrund der insolvenzrechtlichen Bestimmungen diese einseitige Bevorzugung des Grundpfandrechtsgläubigers noch rechtfertigen kann. Auf den ersten Blick geht der Ansatz vertikaler Forderungsteilung419 dagegen fehl. Während bei gleichartigen beschränkt-dinglichen Rechten die Konkurrenz generell über den Rang aufgelöst wird420, ist dies bei Zusammentreffen von Vollrechtsinhaberschaft und beschränkt-dinglichen Rechten nicht so einfach zu beantworten. Beschränkt-dingliche Rechte leiten sich von der Vollrechtsinhaberschaft ab und schränken sie ein.421 Die Vollrechtsinhaberschaft ist die Grundlage der beschränkt-dinglichen Rechte, die die Vollrechtsinhaberschaft als solches unberührt lassen und nur von dieser abgespaltene selbständige Befugnisse statuieren.422 Konstruktiv ließe sich damit eine – im Ergebnis für jede einzelne Forderung die „vertikale Forderungsteilung“ vermittelnde – Gleichrangigkeit an sich nicht begründen. Es fehlt an der gleichartigen Gläubigerposition oder – wie es von Duisburg

dass der Gesetzgeber mit Selbstverständnis davon ausging, dass nach Beschlagnahme entstehende Versicherungsforderungen im Haftverband verbleiben und ein Verweis auf § 1124 Abs. 2 BGB nur deshalb entbehrlich war, weil man sich periodische wiederkehrende Versicherungsleistungen als Surrogat für dem Haftverband unterfallende zerstörte oder beschädigte Gegenstände nicht vorstellen konnte. 418 Z. B. Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1128 Rn. 20. 419 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. d). 420 Dazu, insbesondere zur Rangigkeit grundpfandrechtlicher Haftung, gesetzlicher und vertraglicher Pfandrechte, die detaillierte Untersuchung von von Duisburg, Kollision, S. 164 ff. 421 Zum parallelen Verhältnis von Eigentum und Pfandrecht von Duisburg, Kollision, S. 168 f. 422 Zum parallelen Verhältnis von Eigentum und beschränkt dinglichen Rechten wie das Pfandrecht Baur/Stürner, § 3 B Rn. 23; von Duisburg, Kollision, S. 169.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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besser ausdrückt423 – an der „Wesensähnlichkeit“. Zwar wäre eine gedachte Aufgliederung der zedierten künftigen Forderung in einen verpfändeten und unverpfändeten Teil grundsätzlich denkbar424, dies wird aber nirgends ersichtlich so erwogen. Damit sind die Überlegungen zu diesem Ansatz aber noch nicht beendet. Als Konsequenz des konstruktiven Begründungsansatzes lässt sich auch hier ein Gedanke fruchtbar machen, der maßgeblich bei der Kollision von Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht425 vertreten wird. Dort nehmen einige Vertreter Gleichrang zwischen Sicherungsübereignung und pfandrechtlicher Haftung an426, gleichgültig, ob es sich um eine rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Pfandhaftung handelt427, und unbeeindruckt von dem Umstand, dass wesensverschiedene Gläubigerpositionen vorliegen. Rechtfertigung findet dieser Ansatz in dem Verweis auf die gleiche Interessenslage/Wertungssituation und vor allem in dem Hinweis, dass es sich bei der Sicherungsübereignung in der Sache nach um nichts anderes handelt als ein atypisches besitzloses Pfandrecht.428 Auf dieser Grundlage werden dann die §§ 1228 ff. BGB auf die Sicherungsübereignung analog angewandt429 und im Rahmen der Berichtigung – bei proportionaler Verteilung bemessen an der gesicherten Forderung430 – auf die §§ 10 ZVG, 39 Abs. 1 InsO verwiesen431. Wird aber die Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen aufgrund des Sicherungscharakters als in der Sache nach atypisches besitzloses Pfandrecht qualifiziert, kann am Ende der Schluss bei der ebenfalls nur zur Sicherung dienenden Sicherungszession von Rechten, und im Speziellen von Forderungen, im Ergebnis nicht anders ausfallen und wäre ebenfalls als eine Art atypisches Pfandrecht zu werten, bei dem einfach nur – zumindest im Falle von Forderungen – auf die Anzeige (und damit wirtschaftlich als negativ empfundene u. U. imageschädigende Offenlegung) als Publizitätsmittel ebenso wie die für die Verpfändung beweglicher Sachen nötige Übergabe verzichtet 423

von Duisburg, Kollision, S. 169. Zur teilweisen Verpfändung einer Forderung z. B. Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1279 Rn. 1; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1279 Rn. 6; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1279 Rn. 1; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1279 Rn. 3; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1279 Rn. 5; Zunft, NJW 1955, 441, 442. 425 Siehe unter Teil 2 § 3 E. I. 2. c). 426 Zur Konkurrenz zwischen antizipierter (Raum-)Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht von Duisburg, Kollision, S. 159; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; kurz erwägend auch Krüger, JuS 1994, 905, 909. 427 Bspw. von Duisburg, Kollision, S. 170. 428 BGH, BGHZ 60, 267, 268 f.; von Duisburg, Kollision, S. 169; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; schildernd auch Gubalke, Pfandrecht und Sicherungseigentum, S. 136. 429 von Duisburg, Kollision, S. 174; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1573. 430 Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; von Duisburg, Kollision, S. 176 ff.; Fischer, JuS 1993, 542, 544. 431 von Duisburg, Kollision, S. 176, 178; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Fischer, JuS 1993, 542, 544. 424

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

wird. Konsequenterweise müssten sodann die entsprechenden Analogien auch in diesem Fall gezogen werden. 3. Übertragung vs. Inhaltsänderung Begreift man mit der überwiegenden Meinung432 die auf Grundlage der Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossene Zessibilität433 als originäre Eigenschaft der entstehenden Forderung selbst, kann es rein begrifflich bereits zu keiner Kollision kommen. Es fehlt an einer konfligierenden Verfügung.434 Die Frage der Priorität stellt sich hier schlicht nicht. Anders verhält es sich nur, soweit man mit der Gegenansicht435 die Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses als (negative Voraus-)Verfügung begreift. Erst auf dieser Grundlage ist Raum für die Frage, welcher Verfügung Wirksamkeit bzw. Vorrang eingeräumt werden muss. Freilich ist die Anzahl der Befürworter dieses Ansatzes verschwindend gering, der Ansatz selbst zumindest aber bedenkenswert, soweit unter Anwendung der Schuldnerschutzvorschriften für den Schuldner kein Nachteil entstehen kann. Lässt man dem Gedanken Spiel, dann würde dies in aller Kürze bedeuten: a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung436 • Wird auf das „künftiges Recht“ als solches437 abgestellt, erfolgt Direkterwerb des Vollrechtes beim Zessionar „unbelastet“ vom Abtretungsausschluss. Gleiches gilt bei Übertragung des bestehenden (bzw. vor Vereinbarung des Abtretungsausschlusses entstehenden) Anwartschaftsrechtes bei künftigen Forderungen i.w.S.438. Keine Lösung der Kollision erfolgt allerdings, wenn das Anwartschaftsrecht erst nach Vornahme von Vorauszession und Vereinbarung des Abtretungsausschlusses entsteht und beide auf dieses abzielen.439

432

Siehe dazu bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 3. und BGH, NJW 1958, 1281 f.; BGH, NJW 1980, 2245, 2246; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 399 Rn. 59; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 399 Rn. 32. 433 Grundsätzlich dazu auch Bähr, Factoring und ETV, S. 166 ff. 434 Anders wäre zu entscheiden, wenn der Abtretungsausschluss nachträglich bzgl. des entstandenen Rechts vereinbart würde. 435 Serick, Bd. IV, S. 507 ff.; Hennrichs, JZ 1993, 225, 226. 436 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. a).; dazu auch Hennrichs, JZ 1993, 225, 228. 437 Z. B. OLG Hamburg, MDR 1956, 227; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; wohl auch BGH, BGHZ 30, 149, 151 f.; darstellend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86. 438 Dazu unter Teil 2 § 2 E. 1. a) aa). 439 Siehe bereits unter Teil 2 § 2 E. 1. a) aa).

E. Lösung der Kollisionsfälle

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• Wird der Abschlusstatbestand mit der Zessionsvereinbarung als bereits vollständig erfüllt angesehen440, fehlt schlicht die Verfügungsbefugnis für die nachträgliche Vereinbarung des Abtretungsausschlusses.441 • Dagegen wäre der Abtretungsausschluss ggf. vorrangig, wenn die Einigung zur Vorauszession bis zum Entstehen des Zessionsobjektes nur widerruflich bindend wäre442. D.h.: Ist eine äußerlich erkennbare auf Willensänderung schließbare Handlung ausreichend443, zeigt der nachträglich vereinbarte Abtretungsausschluss den mangelnden Übertragungswillen. Wird ein erkennbarer zugangsbedürftiger Widerruf444 gefordert, muss dieser gegenüber dem Zessionar noch erfolgen. Liegt dieser bis zum Entstehen des Zessionsobjektes nicht vor, wird der Konflikt nicht gelöst.445 b) Prioritätsprinzip zur Konfliktlösung446 • Die frühere Vorauszession(-shandlung) kann Vorrang erlangen, wenn das Prioritätsprinzip maßgeblich sein soll.447 c) Teilungstheorien und schuldrechtliche Ansätze • Etwas schwieriger wird dagegen die Beurteilung bei all den Theorien, die im Ergebnis einer Teilung den Vorzug geben, gleich ob bereits (konfliktvermeidend) auf Ebene der Parteivereinbarung oder (konfliktlösend) auf Ebene konfligierender Zessionen. 440

Siehe unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. Allgemein Serick, Bd. IV, S. 390, und Bd. V, S. 472. 442 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; Fischer, NJW 1959, 366, 368; Bergk, Künftige Forderung, S. 72 f. 443 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 142; so im Parallelfall der Sicherungsübereignung mit antizipierter Einigung dem RG folgend auch noch BGH, WM 1960, 1223, 1227; kritisch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 220 ff. und Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; die diese Rechtsprechung als überholt bezeichnen; auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9: Zugang im Sinne von Erkennbarkeit und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 135 f. und 283. 444 Wie der „Zugang“ aussehen muss, ist strittig. Lediglich im Sinne von Erkennbarkeit z. B. BGH, NJW 1978, 696, 697; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280 für den vergleichbaren Fall der Sicherungsübereignung; strenger hingegen Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224 und dies erwägend auch Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5 a.E. 445 Für den Parallelfall der antizipierten Sicherungsübereignung Giesen, AcP 203 (2003), 210, 222 f. 446 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. c). 447 Im Ergebnis gleichgültig, ob abstellend auf die Wertung des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. § 161 Abs. 1 BGB oder Hervorhebung der gewohnheitsrechtlichen Anerkennung und der Rechtsicherheit und Praktikabilität – dazu Teil 2 § 2 E. I. 1. c). 441

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

Während beim Surrogations- bzw. Näheansatz448 ebenso wie bei solchen schuldrechtlichen449 Ansätzen, die für eine Bevorzugung eines konkreten Zessionars plädieren, die Übertragung des Vorzugs-Gedankens zugunsten einer (institutionellen) Bevorzugung des „Abtretungsausschlusses“ zumindest noch denkbar wäre450, muss dagegen von vornherein der Ansatz einer vertikalen Teilung scheitern. Bei der Frage des Vorzugs von Vorauszession und Abtretungsausschluss kann schlicht nur eine „alles oder nichts“451-Lösung umgesetzt werden. 4. Übertragung vs. Aufhebung Nahezu seitenverkehrt zum Abtretungsausschluss verhält es sich beim Vorauserlass. Hier wird nur noch vereinzelt vertreten, dass ein „Vorauserlass“ grundsätzlich und immer das Entstehen des Rechtes hindert452 und es damit mangels konfligierender Verfügungen auch zu einer Kollision nicht kommen kann. Gleiches gilt auch, wenn die Abrede bereits dahingehend ausgelegt und interpretiert werden kann, dass die Forderung gar nicht erst zur Entstehung gelangen soll.453 Zu Recht wird aber der Vorauserlass über ein künftig entstehendes Recht überwiegend als Verfügung ebenso anerkannt wie die Vorauszession auch.454 In dieser Konsequenz müssen auch die gleichen Grundsätze wie bei der Vorauszession Geltung beanspruchen455 und auch die gleichen Kollisionslösungsansätze greifen,

448 Flume, NJW 1950, 841, 847 f.; Hees, MDR 1955, 525, 526; Schmidt, DB 1977, 65, 69; von Westphalen, DB 1978, 68, 73; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79 ff.; Berghaus, Factoring und ETV, S. 83 f.; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 22; Kaduk, in: FS Larenz, S. 695 f.; Bähr, Factoring und ETV, S. 145; Serick, Bd. IV, S. 350 ff., aber keinen institutionellen Vorrang gewährend (siehe S. 377), sondern den Weg der Auslegung als Teilabtretung wählend (siehe S. 455). 449 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. b). 450 Einen institutionellen Vorrang andenkend Bähr, Factoring und ETV, S. 167. 451 So begrifflich z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351; auch Roth, in: MüKo, 5. Aufl., § 398 Rn. 159; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79; Bähr, Factoring und ETV, S. 148; Neef, WM 2005, 2365, 2369. 452 So noch vertreten von Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 397 Rn. 18; Westermann, in: Erman, 10. Aufl., § 397 Rn. 4a. 453 Rieble, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 397 Rn. 105; Schlüter, in: MüKo, 6. Aufl., § 397 Rn. 7; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 397 Rn. 3; Dennhardt, in: Bamberger/Roth, § 397 Rn. 6. 454 BGH, NJW 1964, 648, 649; BGH, NJW-RR 1993, 1111, 1113; Rieble, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 397 Rn. 104; Schlüter, in: MüKo, 6. Aufl., § 397 Rn. 7; Dubischar, in: AlternativKomm 1980, § 305 Rn. 5; Wagner, in: Erman, 14. Aufl., § 397 Rn. 3; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 397 Rn. 6; a.A. noch Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 397 Rn. 18; Westermann, in: Erman, 10. Aufl., § 397 Rn. 4a. 455 Z. B. Rieble, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 397 Rn. 104; Schlüter, in: MüKo, 6. Aufl., § 397 Rn. 7; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 397 Rn. 6; wohl auch Dennhardt, in: Bamberger/Roth, § 397 Rn. 6.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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wenngleich Letzteres oft nicht explizit und deutlich zum Ausdruck gebracht wird. Dies würde bedeuten: a) Konzeptionelle Ansätze • Beim Abstellen auf das „künftige Recht“ als solches456 erfolgt Direkterwerb des Vollrechtes beim Zessionar unabhängig von einem nachträglich vereinbarten Vorauserlass. Gleiches gilt für das Bemühen der Konstruktion des Anwartschaftsrechtes, soweit das bestehende Anwartschaftsrecht mit der (Voraus-)Zession sofort oder zumindest noch vor Vereinbarung des Vorauserlasses entsteht und dann übertragen wird. • Wird der Abschlusstatbestand auch ohne Verfügungsobjekt als bereits erfüllt angesehen457, fehlt für die nachträgliche Vereinbarung eines Vorauserlasses schlicht die Verfügungsbefugnis458. • Dagegen könnte abermals der Vorauserlass vorrangig sein, wenn die Zessionseinigung nur widerruflich bindend wäre459. Wird eine äußerlich erkennbare auf Willensänderung schließbare Handlung bereits als ausreichend erachtet460, zeigt der nachträglich vereinbarte Vorauserlass bereits den mangelnden Übertragungswillen. Soll hingegen ein (erkennbarer) Widerruf erklärt werden, der auch zugehen muss461, müsste dieser gegenüber dem Zessionar noch erfolgen. Andernfalls wird der Konflikt auch hier nicht gelöst.462

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Z. B. OLG Hamburg, MDR 1956, 227; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; wohl auch BGH, BGHZ 30, 149, 151 f.; darstellend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86. 457 Siehe unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. 458 Allgemein Serick, Bd. IV, S. 390, und Bd. V, S. 472. 459 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; Fischer, NJW 1959, 366, 368; Bergk, Künftige Forderung, S. 72 f. 460 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 142; so im Parallelfall der Sicherungsübereignung mit antizipierter Einigung dem RG folgend auch noch BGH, WM 1960, 1223, 1227; kritisch dazu Giesen, AcP 203 (2003), 210, 220 ff. und Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; die diese Rechtsprechung als mittlerweile überholt bezeichnen; auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9: Zugang im Sinne von Erkennbarkeit und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 135 f. und 280. 461 Wie der „Zugang“ aussehen muss, ist strittig. Lediglich im Sinne von Erkennbarkeit z. B. BGH, NJW 1978, 696, 697; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280 für den Vergleichbaren Fall der Sicherungsübereignung; strenger hingegen Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224 und dies erwägend auch Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5 a.E. 462 Für den Parallelfall der antizipierten Sicherungsübereignung Giesen, AcP 203 (2003), 210, 222 f.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

b) Prioritätsprinzip zur Konfliktlösung463 • Bei Maßgeblichkeit des Prioritätsprinzips und Befürwortung der „Handlungspriorität“464 würde wiederum Vorrang für die frühere Vorauszession465 bestehen. c) Teilungstheorien und schuldrechtliche Ansätze • Eine (institutionelle) Bevorzugung des Vorauserlasses basierend auf dem Vorzugsgedanken des Surrogations-/Näheansatzes466 oder der schuldrechtlichen467 Ansätze wäre zwar abstrakt möglich, wird aber nirgends ersichtlich vertreten. Der Ansatz vertikaler Forderungsteilung468 kann dagegen – ebenso wie beim Abtretungsausschluss – auch hier nicht funktionieren. Es ist nur eine „ganz-oder-gar nicht“-Lösung denkbar.

II. 2. Ebene: Wertungskorrekturen Es muss in Erinnerung gerufen werden, dass aufgrund der immensen Vielgestaltigkeit der Kollisionssituationen sich die Erkenntnis durchsetzen muss, dass eine Grundkonzeption niemals in allen Situationen interessen- und sachgerechte Ergebnisse bieten kann.469 Dies berücksichtigend kann und darf es mithin nicht ausgeschlossen sein, die auf Basis der Grundkonzeption gefundenen Ergebnisse bspw. mittels Generalklauseln im Einzelfall interessen- und sachgerecht korrigieren zu dürfen, wenn nicht der Gesetzgeber bereits selbst für eine konkrete Korrektur Sorge getragen hat.470 Aufgabe einer Grundkonzeption kann es mithin nur sein, ein in sich stimmiges und vor allem für alle Fälle gleichermaßen gültiges Lösungsschema vorzugeben, für das dabei zunächst die widerlegbare Vermutung eines richtigen, interessen- und sachgerechten Ergebnisses sprechen sollte.471 Das bereits zur Vor463

Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. c). Begrifflich so von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 465 Im Ergebnis gleichgültig, ob abstellend auf die Wertung des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. § 161 Abs. 1 BGB oder unter Hervorhebung gewohnheitsrechtlicher Anerkennung und der Rechtssicherheit und Praktikabilität – dazu Teil 2 § 2 E. I. 1. c). 466 Flume, NJW 1950, 841, 847 f.; Hees, MDR 1955, 525, 526; Schmidt, DB 1977, 65, 69; von Westphalen, DB 1978, 68, 73; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79 ff.; Berghaus, Factoring und ETV, S. 83 f.; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 22; Kaduk, in: FS Karl Larenz, S. 695 f.; Bähr, Factoring und ETV, S. 145; Serick, Bd. IV, S. 350 ff., aber keinen institutionellen Vorrang gewährend (siehe S. 377), sondern den Weg der Auslegung als Teilabtretung wählend (siehe S. 455). 467 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. b). 468 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. d). 469 Andeutend auch Bähr, Factoring und ETV, S. 220; a.A. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 265 f. 470 Z. B. mit den §§ 1123 ff. BGB. 471 Anders Berghaus, Factoring und ETV, S. 82, die Wertneutralität betonend. 464

F. Eigene Stellungnahme

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auszession aufgezeigte Meinungsspektrum und die hierauf aufbauende Konzeption zur Lösung von Kollisionsfällen472 haben aber deutlich aufgezeigt, welche Schwierigkeiten bereits auf der Ebene der Grundkonzeption bestehen, konstruktiv ein für alle Kollisionsfälle stimmiges Grundkonzept vorzugeben, geschweige denn in allen Kollisionsfällen zugleich auch interessen- und sachgerechte Ergebnisse bieten zu können. Die Diskussionen um die Lösung von Kollisionen sind mithin geprägt von nahezu einer Unmenge von Einzelfallbetrachtungen für jede einzelne Kollisionssituation473, die entweder jeweils auf Ebene der Grundkonzeption oder der Ebene der Wertungskorrekturen ansetzen, aber in der Gesamtbetrachtung oft nicht vollends schlüssig sind (und auch konzeptionell zum Teil nicht sein können) und im Ergebnis erhebliche Diskrepanzen aufweisen. Im Ausgangspunkt muss die Erkenntnis stehen, dass eine Grundkonzeption einheitlich für alle Fallgestaltungen Geltung beanspruchen muss und Raum für interessengerechte Korrekturen erst und auch nur auf der Wertungskorrekturebene in dem vom Gesetzgeber gezogenen Rahmen bestehen kann.474 Zum Teil wurden hier auch schon einzelne Ansätze zur Ergebniskorrektur bereits vorgestellt oder angesprochen. So kann es durchaus sachgerecht sein, eine Korrektur zu Lasten eines Globalzessionars vorzunehmen, um einen bereits institutionell benachteiligten Eigentumsvorbehaltslieferanten zu privilegieren. Ob dabei auf die §§ 138 Abs. 1, 139 BGB, § 242 BGB oder § 307 BGB zurückgegriffen werden darf, ist dogmatisch eine wichtige Frage, kann und soll aber nicht Gegenstand dieser Arbeit sein.

F. Eigene Stellungnahme Sieht man die Aufgabe einer Grundkonzeption in der Festlegung eines einheitlichen formalen Ordnungs- und Lösungsschemas, das aber undenkbar in allen Einzelfällen sach- und interessengerechte Ergebnisse auch tatsächlich bieten kann, ist der Weg frei, für einen – vom Ergebnis zunächst unbelasteten – Blick auf die Kollisionsproblematik. Denn allzu oft drängt sich der Eindruck auf, dass bereits auf Ebene der Grundkonzeption das Recht dem gewollten Ergebnis folgen muss und nicht das Ergebnis dem Recht. Es wäre müßig über die Grenzen der Zulässigkeit zu diskutieren, ein – durchaus zu Recht – als richtig empfundenes Ergebnis im Einzelfall durch retrograde „Uminterpretation“ aller denkbaren Tatbestandsmerkmale 472 Freilich dabei betonend, dass die Vertreter der einzelnen Ansätze zur Vorauszession niemals zu allen Fallkonstellationen Stellung bezogen haben. Insofern liegt der Lösungssystematik der eigene Versuch zugrunde, die Ansätze auch auf andere gleich zu behandelnde Fallkonstellationen zu übertragen, was auf Grundlage und in Konsequenz der vertretenen Ansätze oft nicht recht befriedigend gelingt. 473 Andeutend auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 47; Beuthien, BB 1971, 375. 474 Ähnlich auch Berghaus, Factoring und GlobZ, S. 82 f.; anders Lieb, Künftiges Recht, S. 148, der eine verlässliche Lösung generell auf Ebene der Grundkonzeption erreichen möchte. Ebenso anscheinend Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 265 f.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

zu legitimieren.475 Der VII. Zivilsenat des BGH tat in seiner Entscheidung vom 30. 04. 1959476 mithin nur zu Recht daran, die Frage der Einzelfallrichtigkeit des gefundenen Ergebnisses erst und nur auf der Ebene der Wertungskorrektur zu diskutieren. I. Ansätze zur Konfliktvermeidung Auf Grundlage dieser Erkenntnis erscheint auch die „Vorauszession“ als genau das und nur das, was sie auch ist: Keine Verfügung über ein „künftiges Recht“ als eigenständiger Verfügungstypus, sondern nicht mehr und nicht minder als nur eine zeitlich gestreckte Verfügung über eine bereits bestehende Rechtsposition477, bei der lediglich die rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung antizipiert wird.478 Die Zessionswirkung des § 398 S. 2 BGB ist und bleibt daran gebunden, dass ein Verfügungsobjekt existiert. Nur für bestehende Rechtspositionen ist eine durch § 398 BGB bezweckte Einzelrechtsnachfolge möglich und geboten, nicht für nur vage Hoffnungen oder fernliegende Aussichten auf ein entsprechendes Recht479. Die „Vorauszession“ entfaltet rechtsändernde Wirkung, wenn das Verfügungsobjekt zur Entstehung gelangt ist.480 Dies steht damit – mit Blick auf den internationalen Rechtsverkehr – auch in Übereinstimmung mit der UNIDROIT-Factoringkonvention481 und den UNIDROIT-Grundregeln482. So heißt es in Art. 5 (b) der UNIDROITFactoringkonvention: „[…] operates to transfer the receivables to the factor when they come into existence […]“

Dem entspricht im Ergebnis auch Art. 9.1.5 der UNIDROIT-Grundregeln, der für die Übertragung künftiger Rechte zwar ersichtlich auf den Zeitpunkt der Einigung abstellt, die Übertragung aber zu diesem Zeitpunkt nur fingiert: „[…] deemed to be transferred at the time of the agreement […]“

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In diese Richtung aber anscheinend plädierend Lempenau, Direkterwerb, S. 67. BGH, BGHZ 30, 149, 151. 477 Philipp, Künftige Forderung, S. 10. 478 Anscheinend auch Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 111. 479 Anders aber anscheinend OLG Hamburg, MDR 1956, 227; von Thur, DJZ 1904, 426, 430; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852. 480 Philipp, Künftige Forderung, S. 10 f.; Neef, WM 2005, 2365, 2370; Eckardt, ZIP 1997, 957, 960. 481 Vgl. zum Text http://www.unidroit.org/english/conventions/1988factoring/conventionfactoring1988.pdf.; dagegen lässt die UN-Zessionskonvention (vgl. http://www.uncitral.org/pdf/ english/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-e.pdf) in Art. 8.2 diese Frage im Ergebnis offen: „Unless otherwise agreed, an assignment of one or more future receivables is effective without a new act of transfer being required to assign each receivable.“ 482 Vgl. zum Text http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/black letter2010-english.pdf. 476

F. Eigene Stellungnahme

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Einer solchen Fiktion bedürfte es aber nicht, wenn die Grundregeln ohnehin davon ausgehen würden, dass künftige Rechte bereits sofort mit der Einigung übertragen würden. Alles in allem erscheint es damit als Kunstgriff, wenn das bestehende Vollrecht durch das „künftige Recht“ als solches lediglich substituiert werden soll, mit anderen Worten eine Verfügung über das (bestehende) Recht „künftiges Recht“ angenommen würde. Der Widerspruch und innere Konflikt zum geltenden Zuordnungssystem wird nur zu deutlich483, wenn das in der Zukunft Liegende bereits zum Gegenstand der Gegenwart gemacht werden soll484 und nicht einmal ein erster Rechtsakt zu dessen Begründung unternommen wurde, ja das „Ob“ der Begründung völlig ungewiss ist. Eccius bringt es mit seinem – nicht nur pointierten485, sondern nahezu berühmten – Satz bereits 1904 zutreffend und plastisch auf den Punkt: „Verfügung über ein Nonsens erscheint mir als Nonsens.“486

Und Berghaus hebt hierbei zu Recht hervor: „Wenn insoweit gesagt wird, die Abtretung einer künftigen Forderung sei eine Verfügung über ein noch nicht bestehendes Recht, so wird damit verschleiert, daß im Augenblick des Verfügungstatbestandes ein ,nullum‘ vorhanden ist.“487

Eine Verfügung über „Nichts“ führt – und man muss sich der schlichten Wahrheit stellen – nun einmal auch zu nichts488 und kann vor allem keine Rechtslage ändern. Nur dort und erst dann, wo eine verfestigte Erwerbsaussicht als erlangte und übertragbare Rechtsposition von der Rechtsordnung anerkannt wird, namentlich ein Anwartschaftsrecht begründet wurde, ist der Ansatz eine Substituierung des Vollrechtes möglich. Dies wäre aber speziell bei Forderungen nur bei künftigen Forderungen i.w.S. tatsächlich der Fall489, bei denen zumindest der Rechtsgrund gelegt wurde und damit für eine begründete Erwerbsaussicht ein greifbarer Anknüpfungspunkt besteht.490 Die Übertragung eines begründeten Anwartschaftsrechtes 483

Berechtigt einwendend Berghaus, Factoring und ETV, S. 66. Beuthien, BB 1971, 375, 377; ähnlich auch Berghaus, Factoring und ETV, S. 42. 485 Hänseler, GlobZ, S. 50. 486 So wörtlich Eccius, Gruchot 48, 465, 470. 487 Wörtlich Berghaus, Factoring und ETV, S. 66. 488 Eccius, Gruchot 48, 465, 470; andeutend ders., DJZ 1904, 54; darstellend auch Berghaus, Factoring und ETV, S. 55 f. 489 Über die Anerkennung und die Voraussetzungen eines Anwartschaftsrechtes bei künftigen Forderungen i.w.S. lässt sich vortrefflich diskutieren und streiten und bietet hinreichend Stoff für eine eigene Ausarbeitung, muss aber aufgrund des beschränkten Rahmens dieser Arbeit hier ausgespart bleiben. Das Anwartschaftsrecht generell ablehnend z. B. Hennrichs, JZ 1993, 225, 228; zur Abgrenzung zu bestehenden, aber nicht durchsetzbaren Forderungen Müller, ZIP 1994, 342, 345. 490 Serick, Bd. IV, S. 260 f.; auch Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Westermann, in: Erman, 14. Aufl., § 398 Rn. 13; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585; a.A. Müller, ZIP 1994, 342, 344 f. Als Beispiel wird neben Forderungen aus Dauer484

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

– als Vorstadium zum Vollrecht – muss sich sodann gleichsam nach den §§ 398 ff. BGB bemessen491, ist aber eine Verfügung über eine bestehende von der Rechtsordnung anerkannte Rechtsposition und gerade nicht unmittelbare Verfügung über das künftige Vollrecht selbst.492 Freilich kann dies nicht den Blick davor versperren, dass mittelbar letztlich auch das Vollrecht mitübertragen wird, indem das Vollrecht im Anwartschaftsrecht aufgeht493 und damit direkt beim Zessionar entsteht.494 Dies ist aber Ergebnis der grundsätzlichen Anerkennung eines Anwartschaftsrechtes als Rechtsposition495 und nicht Verdienst oder besonderes Wesensmerkmal der Vorauszession. Die Beurteilung der Vorauszession als Verfügung über ein bestehendes Verfügungsobjekt, bei dem die Verfügungshandlung antizipiert wird, die Verfügungswirkung aber erst zeitlich verzögert mit Entstehen des Verfügungsobjektes eingreift, bezweifeln aber auch die Rechtsprechung und die Vertreter der Literatur nicht, die den Abschlusstatbestand bereits mit Abschluss des Zessionsvertrages als vollständig erfüllt ansehen.496 Allerdings schreiben diese die Existenz des Verfügungsobjektes nicht dem Abschlusstatbestand, sondern der Verfügungswirkung zu und müssen sich sodann bei der – bei Abschluss des Zessionsvertrages nötigen – Verfügungsbefugnis im Ergebnis doch den Vorwurf der Fiktion gefallen lassen.497 Es besteht zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zessionsvertrages mangels eines existierenden Rechtes schlicht (noch) keine Verfügungsbefugnis des Zedenten.498 Eine Verfügungsbefugnis über ein rechtliches „Nichts“ oder „nullum“499 gibt es rein denklogisch nun einmal schuldverhältnissen (wie Dienst- oder Mietverträge) vor allem das Anwartschaftsrecht bei aufschiebend bedingten Verfügungen angeführt. 491 Müller, ZIP 1994, 342, 345. 492 So feststellend Hennrichs, JZ 1993, 225, 228; Nörr/Scheyhing, Sukzessionen, 1. Aufl. S. 141 f. 493 Nörr/Scheyhing, Sukzessionen, 1. Aufl. S. 141; schildernd Hennrichs, JZ 1993, 225, 228. 494 Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 73. 495 Wie bereits hervorgehoben, lässt sich über die Anerkennung und die Voraussetzungen eines Anwartschaftsrechtes bei künftigen Forderungen i.w.S. vortrefflich streiten, eine Darstellung würde aber den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Dazu z. B. Hennrichs, JZ 1993, 225, 228; generell Mülbert, AcP 202 (2002), 912, 943 ff. und 936 ff. 496 BGH, NJW 1956, 790; BGH, NJW 1959, 1539; BGH, NJW 1960, 1712, 1715 f.; BGH, NJW 1975, 1226, 1227; BGH, NJW 1978, 538, 539; BGH, NJW 1984, 492; BGH, NJW 1989, 458; BGH, NJW 1990, 1113, 1114; BGH, NJW 1997, 1857, 1858; BGH, ZIP 2008, 183, 186; Serick, Bd. IV, S. 390 f.; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 79; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 398 Rn. 71; Kayser, in: Kreft, InsO, 7. Aufl., § 91 Rn. 17 f.; Einsele, Factoring, S. 111; Philipp, Künftige Forderung, S. 16; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 14 f. und 85 ff. und Schmitz-Beuting, KTS 1956, 88, 89; kritisch Furche, WM 2007, 1305, 1309. 497 Berghaus, Factoring und ETV, S. 66; andeutend auch Eckardt, ZIP 1997, 957, 960. 498 Furche, WM 2007, 1305, 1309; Eckardt, ZIP 1997, 957, 960; auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 164. 499 Wörtlich Berghaus, Factoring und ETV, S. 66, siehe auch darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 87.

F. Eigene Stellungnahme

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einfach nicht.500 Das subjektive Recht selbst kann nur die Verfügungsbefugnis vermitteln.501 Dieses allein gibt die Antwort, wer als Rechtsinhaber berechtigt ist, über die Rechtsposition auch verfügen zu dürfen.502 Die Verfügungsbefugnis ist mithin Annex zum bestehenden Recht und bildet nicht etwa selbst das „Verfügungssubstrat“.503 Und was der Zedent nicht inne hat, kann er nicht einbüßen und der Zessionar nicht erlangen.504 Die Verfügungsbefugnis geht mit der Verfügung über das Verfügungsobjekt selbst verloren.505 Bei künftigen Forderungen i.e.S. wäre auf Grundlage dieses Ansatzes die Verfügungsbefugnis damit allenfalls ex post mit tatsächlichem Entstehen des Rechtes beurteilbar. Insofern müsste sich der Ansatz, soweit er mit Abschluss des Zessionsvertrages den Abschlusstatbestand tatsächlich als vollständig erfüllt erachtet, mit dem sofortigen Verlust der rein „künftigen Verfügungsbefugnis“ begnügen.506 Dies stünde allerdings im Widerspruch zu § 398 BGB und ließe sich auch im Vergleich zu aufschiebend bedingten Verfügungen – worauf Beuthien zutreffend hinweist – nicht rechtfertigen. Bei Letzterem bleibt der Verfügende bis zum Bedingungseintritt als Vollrechtsinhaber verfügungsbefugt507 (wenngleich ggf. auch nur beschränkt auf Verfügungen unter „Wahrung der durch die bedingte Verfügung geschaffenen Rechtslage“508). Zwi500 Beuthien, BB 1971, 375, 377; Berghaus, Factoring und ETV, S. 66 f.; auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 25. 501 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 164. 502 Beuthien, BB 1971, 375, 377; Berghaus, Factoring und ETV, S. 66 f.; Lempenau, Direkterwerb, S. 27; Furche, WM 2007, 1305, 1309; Eckardt, ZIP 1997, 957, 960. 503 Einwendend Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 85; Lempenau, Direkterwerb, S. 27; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 164. 504 Beuthien, BB 1971, 375, 377; Berghaus, Factoring und ETV, S. 66 f.; dazu auch Lempenau, Direkterwerb, S. 27; Furche, WM 2007, 1305, 1309; Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 85. 505 So völlig berechtigt einwendend Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 85. 506 Fragend auch Eckardt, ZIP 1997, 957, 961. 507 Beuthien, BB 1971, 375, 378; anders aber anscheinend Berghaus, Factoring und ETV, S. 74 f. 508 So Motive Bd. I, S. 259; strittig – siehe dazu Neuner, AcP 203 (2003), 46, 55; Westermann, in: MüKo, 6. Aufl., § 161 Rn. 7; Wolf/Neuner, BGB-AT, 10. Aufl., § 52 Rn. 51; Wolf, in: Soergel, 13. Aufl., § 161 Rn. 1; Berghaus, Factoring und ETV, S. 74 f.; Eckardt, ZIP 1997, 957, 959 Fn. 18. Abgesehen von der Begründung der Motive zwingt freilich in der Tat der Wortlaut von § 161 Abs. 1 BGB nicht dazu, eine entsprechend beschränkte Verfügungsmacht des Verfügenden anzunehmen. § 161 Abs. 1 BGB könnte ebenso richtig als schlichte gesetzliche Korrektur verstanden werden, die originär die Unwirksamkeit von nachträglichen widersprechenden Verfügungen anordnet, was konstruktiv die ungeschmälerte Verfügungsmacht des Verfügenden bis zum Bedingungseintritt zulassen würde (so auch Beuthien, BB 1971, 375, 378 und Bork, in: Staudinger, Aufl. 2010, § 161 Rn. 1). Für Letzteres spricht insbesondere Folgendes: Bei beschränkter Verfügungsmacht würde sich die Unwirksamkeit der Zwischenverfügung aufgrund der mit der früheren bedingten Verfügung erst geschaffenen „rechtsgeschäftlichen Selbstbeschränkung“ (so Beuthien, BB 1971, 375, 378) von selbst ergeben. Einer Unwirksamkeitsanordnung des § 161 Abs. 1 BGB bedürfte es an sich nicht. Überdies wäre die bei bedingten Verfügungen gemachte Ausnahme, für die Frage der Verfügungsbefugnis auf die

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schenverfügungen sind damit nicht etwa wegen (gänzlichem) Verlustes der Verfügungsbefugnis generell unmöglich, sondern der Zessionar wird vor Zwischenverfügungen des Zedenten bewusst über § 161 Abs. 1 BGB und nur in diesem Rahmen geschützt, der andernfalls auch überflüssig wäre.509 Schließlich nimmt auch die neuere Gesetzgebung dem Ansatz die Grundlage, worauf Furche völlig zu Recht hinweist.510 In der Begründung zu § 91 InsO wird ausgeführt: „[…] Hat der Schuldner z. B. einem Gläubiger vor Verfahrenseröffnung eine künftige Forderung zur Sicherung abgetreten und entsteht die Forderung nach der Verfahrenseröffnung für die Masse, so erwirbt der Gläubiger kein Absonderungsrecht […]“511

Mit dieser Vorstellung lässt sich der Ansatz des bereits erfüllten Abschlusstatbestandes kaum vereinen. Gleiches gilt mit Blick auf § 140 Abs. 1 InsO, nach dem es für die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung bei mehraktigen Tatbeständen auf den Zeitpunkt der Verfügungswirkung ankommt. Der letzte entscheidende Teilakt der „Vorauszession“ ist nun einmal das Entstehen/Erlangen des Verfügungsobjektes.512 So heißt es in der Begründung zu § 140 InsO: „Die Abtretung einer künftigen Forderung ist erst mit der Entstehung dieser Forderung vorgenommen.“513

In dieser Konsequenz bleibt festzuhalten, dass die „Vorauszession“ keine Verfügung über ein „künftiges Recht“, sondern nur einzig die Antizipation der VerfüVornahme der Verfügungshandlung anstatt auf den Zeitpunkt der mit Bedingungseintritt eintretenden Verfügungswirkung abzustellen, nicht mehr notwendig. § 161 Abs. 1 BGB selbst spricht mit der angeordneten Unwirksamkeit der widersprechenden Zwischenverfügung das verlorene Recht und damit auch die verlorene Verfügungsbefugnis bei Bedingungseintritt dem Verfügenden (wenngleich auch wieder nur für eine „logische Sekunde“ (so terminologisch bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71)) wieder zu, so dass die durch die bedingte Verfügung intendierte Verfügungswirkung zu Gunsten des Anwartschaftsberechtigten einsetzen kann. Einer von Bork, (Bork, in: Staudinger, Aufl. 2010, § 161 Rn. 8 und 12) darüber hinaus angedachten „auflösenden Bedingung“ der Zwischenverfügung bedarf es allerdings nicht. Wenn die Unwirksamkeit der Zwischenverfügung kraft Gesetzes angeordnet wird, fällt das Recht automatisch an den Verfügenden zurück, ohne dass es einer „Hineininterpretation“ einer rechtsgeschäftlichen auflösenden Bedingung in die Willenserklärungen der Parteien bedürfte. Bei dem hier aufgezeigten Verständnis von § 161 Abs. 1 BGB könnte § 185 BGB allerdings nicht mehr direkt angewandt werden, wenn der Anwartschaftsberechtigte seine Zustimmung zur widersprechenden Zwischenverfügung erteilt hat. 509 Beuthien, BB 1971, 375, 378. 510 Furche, WM 2007, 1305, 1309. 511 So wörtlich die Begründung zum Regierungsentwurf zu § 102 (nun § 91 InsO) BT-Drucks 12/2443 S. 138. 512 Begründung zum Regierungsentwurf zu § 159 InsO (nun § 140 InsO) BT-Drucks 12/2443 S. 166; Riggert, in: Braun, InsO, 6. Aufl., § 140 Rn. 3; Kreft, in: Kreft, InsO, 7. Aufl., § 140 Rn. 4. 513 So wörtlich die Begründung zum Regierungsentwurf zu § 159 InsO (nun § 140 InsO) BT-Drucks 12/2443 S. 166.

F. Eigene Stellungnahme

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gungshandlung selbst ist.514 Die Verfügungswirkung tritt erst und nur dann ein, wenn alle Tatbestandvoraussetzungen von § 398 S. 1 BGB, einschließlich des entstandenen Verfügungsobjektes nebst bestehender Verfügungsbefugnis, kumulativ und gleichzeitig vorliegen. Die in diesem Zusammenhang oft und lange geführte Diskussion über Durchgangs- und Direkterwerb ist dabei allerdings müßig, da bei dem hier zugrunde gelegten Verständnis der Vorauszession als zeitlich lediglich gestreckte Verfügung über ein bestehendes Recht doch immer Durchgangserwerb gegeben ist. Maßgeblich ist nur das Bezugsobjekt: (1) Bei künftigen Forderungen i.w.S. ist Bezugsobjekt das aktuell und bereits in der Hand des Zedenten bestehende und zu übertragende Anwartschaftsrecht. Ein Durchgangserwerb des Anwartschaftsrechtes lässt sich schlicht nicht (mehr) vermeiden. (2) Bei künftigen Forderungen i.e.S. ist Bezugsobjekt das Forderungsvollrecht selbst. Bei Anerkennung der Vorauszession als lediglich zeitlich gestreckter Verfügungstatbestand über ein bestehendes Recht515 muss es schlicht bei dem für eine Zession bestehender Rechte vorgesehenen Übertragungsregime der §§ 398 ff. BGB und dem hier vorgesehenen Durchgangserwerb bleiben. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der §§ 398 S. 2, 404 BGB („bisheriger Gläubiger“), sondern auch mit Blick auf die §§ 404 ff. BGB, deren Anwendung gewährleistet bleibt516, und letztlich auch § 185 Abs. 2 S. 1 2. Alt. BGB (analog), nach dem die Verfügung erst wirksam wird, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt.517 An der Vorstellung des Durchgangserwerbs ist auch – außer der Behauptung – nichts Umständliches zu erkennen.518 (3) Bei stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. ist Bezugsobjekt ebenfalls das Anwartschaftsrecht. Dieses entsteht mit Begründung in den Händen des Zedenten, bevor es – nach Maßgabe der Regelungen für bestehende Rechte – auf den Zessionar übergeht. Auch hier ist Durchgangserwerb des Anwartschaftsrechtes gegeben. Freilich bedeutet dann zutreffend ein mittels Durchgangserwerb übertragenes Anwartschaftsrecht zugleich Direkterwerb in Bezug auf das später entstehende und im Anwartschaftsrecht aufgehende Vollrecht beim Zessionar. 514

Anscheinend so auch Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 111. Und damit zugleich die Nichtanerkennung der Übertragbarkeit einer „künftigen Forderung“ i.e.S. als vage erhoffte Erwerbsaussicht hervorhebend. 516 Darstellend z. B. Müller, ZIP 1994, 342, 346. 517 So zutreffend und noch tiefergehend begründend Philipp, Künftige Forderung, S. 61. 518 So aber Lempenau, Künftige Forderung, S. 63; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 114, der es „juristisches Zauberkunststück“ nennt. In dieser Konsequenz wäre es dann wohl auch vorzugswürdig, durch das Fenster das Haus zu verlassen als die Treppe zu nehmen. Nur weil der Begründungsweg kürzer ist, mag er nicht zugleich auch besser sein. 515

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

Ein hingegen trotz Übergang des Anwartschaftsrechtes etwaig befürworteter Durchgangserwerb des Vollrechtes beim Zedenten würde schlicht die Anerkennung und das Wesen des Anwartschaftsrechtes als von der Rechtsordnung anerkannte bereits verfestigte übertragbare Rechtsposition und nur Vorstadium des Vollrechtes in Zweifel ziehen519 und wird – soweit ersichtlich – zur Zession allenfalls selten vertreten.520 Wo Zweifel angemeldet werden, dann bereits sehr häufig auf der Ebene der Zuerkennung des Anwartschaftsrechtes selbst.521 Wenn in diesem Zusammenhang auch berechtigt die Frage aufgeworfen wird, ob der Durchgangs- oder Direkterwerb auch für die insolvenzrechtliche Beurteilung ausschlaggebend sein soll, ist es den Vertretern des Wertungsmodells522 zuzugestehen, dass es für die Festlegung, ob etwas der Masse zufällt oder nicht, nicht allein auf die reine zivilrechtliche Mechanik von Durchgangs- oder Direkterwerb ankommen sollte. Dabei darf man aber nicht vergessen, dass – in der Sache unbestreitbar – das Insolvenzrecht nun einmal seine Anknüpfungspunkte in außerinsolvenzrechtlichen Strukturen findet und dort auch letztlich finden muss.523 Dies akzeptierend trägt das hier vertretene Verständnis der Wirkungs- und Funktionsweise der Vorauszession dem Wortlaut des § 81 Abs. 1 S. 1 InsO („verfügt“), dem vom Gesetzgeber zur Funktion des § 91 InsO geäußerten Anliegen524 und der klaren Intention des § 140 Abs. 1 InsO noch am weitreichendsten und besten Rechnung.525 So muss zum Zeitpunkt des Entstehens des zum Abschlusstatbestand zählenden Verfügungsobjektes die Verfügungsbefugnis (noch) gegeben sein.526 519

von Duisburg, Kollision, S. 27. Anders bei der Sicherungsübereignung noch in der früheren Literatur mit z. B. Münzel, MDR 1959, 345, 348 f. 521 Z. B. Hennrichs, JZ 1993, 225, 228; Mülbert, AcP 202 (2002), 912, 936 ff.; zur Anwartschaft bei bedingtem Eigentumserwerb Stoll, ZHR 128, 239, 247 ff.; Eichenhofer, AcP 185 (1985), 162 ff.; Kupisch, JZ 1976, 417 ff. 522 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 2. 523 Furche, WM 2007, 1305. 524 Siehe unter Teil 2 § 2 F. 525 Die Diskussion wird besonders (und wegen der §§ 81, 91 InsO auch nur) im Eröffnungsverfahren selbst, d. h. nach Antragstellung und vor Eröffnung, bedeutsam, da die §§ 24 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO gerade nicht auch auf § 91 InsO verweisen. Nach dem hier befürworteten Verständnis ist die Vorausverfügung erst mit Entstehen des Verfügungsobjektes beendet, mithin steht § 81 Abs. 1 S. 1 InsO dem Erwerb des Verfügungsobjektes auch im Eröffnungsverfahren entgegen. Anders hingegen bei Befürwortung des bereits mit Zessionsvertrag sofort erfüllten Abschlusstatbestandes. 526 Wie hier Eckardt, ZIP 1997, 957, 959 f.; Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 85. Damit – darauf weist Furche, WM 2007, 1305, 1310 mit Bedenken hin – werden die Fälle des gestreckten Rechtserwerbs faktisch von § 91 InsO generell auf § 81 InsO verlagert. Auch liegt hier kein Widerspruch zum Vergleich mit bedingten Verfügungen, bei denen für die Verfügungsbefugnis von der herrschenden Meinung nach wie vor auf den Zeitpunkt der Vornahme der Verfügungshandlung abgestellt wird (z. B. Wolf/Neuner, BGB-AT, 10. Aufl., § 52 Rn. 32). Ein Vergleich ist zum einen von vornherein nur eingeschränkt überhaupt möglich (siehe Eckardt, ZIP 1997, 957, 959 Fn. 18), da bei der Vorausverfügung – im Gegensatz zur bedingten 520

F. Eigene Stellungnahme

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Einzig diskussionswürdig bliebe dann noch die (insolvenzfeste) Übertragung eines bei einer künftigen Forderung i.w.S. (d. h. bei gelegtem Rechtsgrund527) bestehenden Anwartschaftsrechtes528 vor Insolvenzantragstellung, wenn das Forderungsvollrecht im Eröffnungsverfahren oder nach Insolvenzeröffnung beim Zessionar direkt entstehen soll.529 Dies ist aber wiederum im engeren keine Frage der Funktionsweise der Vorauszession, sondern vielmehr des Widerstreites der §§ 81, 91 InsO zum Wesen, Zweck und Reichweite der Anwartschaft als anerkannte eigenständige Rechtsposition530, welches eben gerade nicht nur den Schutz vor etwaigen weiteren rechtsgeschäftlichen (Zwischen-)Verfügungen des Zedenten, sondern auch – ganz im Vorbild des § 161 Abs. 1 S. 2 BGB – auch notwendigerweise eine gewisse Insolvenzkraft inneträgt und Insolvenzbeständigkeit531 erfährt und entsprechend der Aufgabe des Instituts der Anwartschaft auch erfahren muss532. Die gesetzgeberische Anerkennung der insolvenzfesten Übertragung eines Anwartschaftsrechtes bei künftigen Forderungen i.w.S. ließe sich durchaus auch mit einem Rückschluss zu § 110 InsO ziehen, der vergleichbar des § 1124 BGB eine differenzierte Lösung für eine interessengerechte Korrektur der ansonsten geltenden insolvenzrechtlichen Grundkonzeption vorsieht. In § 110 Abs. 1 S. 1 InsO heißt es: „Hatte der Schuldner als Vermieter oder Verpächter […] verfügt, so ist diese Verfügung nur wirksam, soweit […]“.

Auch wenn diese Formulierung unter Hinweis auf § 91 InsO teils als redaktionelles Versehen deklariert wird533, so zeigt sich doch das zugrunde gelegte Verständnis: Eine „Vorausverfügung“ bei bereits gelegtem Rechtsgrund (hier Miet- bzw. Pachtvertrag) über eine künftige Forderung i.w.S. (oder kürzer: eine Verfügung über Verfügung über ein bestehendes Recht – das Verfügungsobjekt gerade noch nicht existiert und dieses erst die Antwort gibt, ob die Verfügungsbefugnis über dieses Recht besteht. Zum anderen ist es bei bedingten Verfügungen nicht zwingend, § 161 Abs. 1 BGB zugleich als Beschränkung der Verfügungsbefugnis aufzufassen und somit auf die Verfügungshandlung als maßgeblichen Zeitpunkt abstellen zu müssen – dazu bereits unter Fn. 543. 527 Dies ist strittig – wie hier Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585. 528 Bei künftigen Forderungen i.w.S. 529 Dazu ausführlich z. B. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 116 ff. unter Hinweis auf eine bedingte Abtretung und § 161 Abs. 1 S. 2 BGB. 530 Über die Anerkennung und die Voraussetzungen eines Anwartschaftsrechtes bei künftigen Forderungen i.w.S. kann man vortrefflich streiten, eine Darstellung würde aber schlicht den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Dazu z. B. Hennrichs, JZ 1993, 225, 228; generell zum Anwartschaftsrecht auch Mülbert, AcP 202 (2002), 912 ff., insbesondere S. 943 ff. 531 Dazu Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 119. 532 Ausführlich Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 InsO Rn. 74 f.; im Ergebnis Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 463 Fn. 20. 533 Wegener, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 110 Rn. 2.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

ein bestehendes Anwartschaftsrecht534) ist „nur wirksam“, wenn sie grundsätzlich als wirksam unterstellt wird, nicht wenn die Wirksamkeit erst angeordnet werden soll.535 Gleiches gilt, sofern auf § 114 Abs. 1 InsO rekurriert wird.536 Dies impliziert die Anerkennung der insolvenzfesten Übertragung der bereits verfestigten Rechtsposition des Zedenten.537 Damit löst sich zumindest für das Anwartschaftsrecht zugleich auch der Knoten für die Frage der unwiderruflichen Bindungswirkung der Einigung. Mit der Verfügung über die bestehende Rechtsposition „Anwartschaft“, welche zum Vollrecht erstarkt, wird diese sogleich auf den Zessionar übertragen. Eine zeitliche Streckung, die eine diesem widersprechende Zwischenverfügung zulassen würde, ist rein tatsächlich nicht möglich. Das Problem der Bindungswirkung stellt sich bei dem hier befürworteten Verständnis der Vorauszession mithin nur bei künftigen Forderungen i.e.S. und bei solchen stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S., die das Stadium der Rechtsgrundlegung noch nicht erreicht haben. Nur hier besteht die für eine Zwischenverfügung nötige zeitliche Divergenz zwischen Verfügungshandlung und Verfügungswirkung. Aber auch hier wird zu Recht die unwiderrufliche Bindungswirkung der antizipierten Einigung befürwortet.538 Der instruktiven, aber im Ergebnis die unwiderrufliche Bindungswirkung negierenden Untersuchung von Berghaus539 ist dabei zuzugestehen, dass insbesondere im Vergleich mit einer gestreckten Verfügung bei der Übereignung einer beweglichen Sache eine einheitliche Lösung nötig ist, wenngleich der bloße Vergleich aber noch nicht dazu zwingt, der Lösung bei den §§ 929 ff. BGB auch Folge leisten zu müssen. Auch bei § 929 S. 1 BGB ist – wie unter Teil 2 § 2 B. V. dargestellt – umstritten, ob bis zur Übergabe unwiderrufliche Bindungswirkung besteht oder nicht und es gute Gründe gibt, die auch dort für eine unwiderrufliche Bindungswirkung sprechen.540 Auch der von Berghaus gezogene Rückschluss aus § 161 Abs. 1 BGB, dass die unwiderrufliche Bindung an die Einigung grundsätzlich mit dem Verlust bzw. der

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Es ist freilich umstritten, ob allein die Rechtsgrundlegung für die Anerkennung einer Anwartschaft genügend ist – wie hier Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585. 535 Z. B. Wegener, in: FK-InsO, 7. Aufl., § 110 Rn. 7; Marotzke, in: Kreft, InsO, 7. Aufl., § 110 Rn. 5; a.A. z. B. Wegener, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 110 Rn. 2, 13 mit weiteren Hinweisen; Kroth, in: Braun, InsO, 6. Aufl., § 110 Rn. 8. 536 Instruktiv Berscheid/Ries, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 114 Rn. 13 und 17 f.; a.A. Linck, in: Kreft, InsO, 7. Aufl., § 114 Rn. 1, der aber bei übertragener Anwartschaft dennoch Insolvenzfestigkeit annimmt. 537 Zum Parallelfall des § 114 Abs. 1 InsO Berscheid/Ries, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 114 Rn. 17 f., siehe auch Uhlenbruck, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 91 Rn. 24; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 463 Fn. 20. 538 Z. B. Ott, in: AlternativKomm 1980, § 398 Rn 6. 539 Berghaus, Factoring und ETV, S. 71 ff. 540 Siehe dazu Teil 2 § 3 F.

F. Eigene Stellungnahme

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Beschränkung der Verfügungsbefugnis zeitlich korrelieren muss541, überzeugt nicht. Dies würde das generelle Erfordernis gleichzeitiger Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale einer Verfügung implizieren und damit bereits die Zulässigkeit der Vorausverfügung als solche in Abrede stellen. Es will auch nicht recht einleuchten, warum die „Bindung der Einigung“, die allein die bindende Verständigung zur Rechtsübertragung zwischen den Parteien zum Gegenstand hat, und der Verlust der durch das zu übertragende Recht vermittelten „Verfügungsbefugnis“ zwingend zeitlich zusammenfallen sollen. Die Verfügungsbefugnis erlischt erst mit Übertragung des diese vermittelnden Rechtes selbst. Der Verlust ist die Folge der wirksamen Verfügung542 und kann mithin erst dann eintreten, nachdem alle Tatbestandsmerkmale – einschließlich einer unwiderruflich bindend gewordenen (oder eben auch gebliebenen) Einigung – vorliegen. § 161 Abs. 1 BGB könnte ebenso gut auch als Argument für das Gegenteil dienen, kann man sich doch die Frage stellen, warum der Gesetzgeber nur eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis543 als ausreichend sah, wenn die Einigung zur bedingten Verfügung doch bis zum Bedingungseintritt – und der damit ausgelösten Verfügungswirkung – nicht unwiderruflich bindend sein soll. Auch die Anordnung der Unwirksamkeit der widersprechenden Zwischenverfügung würde hier nicht helfen, steht doch die Wirksamkeit der früheren bedingten Verfügung selbst in Frage. Insofern ist in den Motiven konsequent ausgeführt544 : „Anlangend die rechtlichen Verfügungen des unter einer aufschiebenden Bedingung Verpflichteten, so ist zwischen bedingten obligatorischen Rechtsgeschäften und bedingten Rechtsgeschäften, welche die Uebertragung oder Aufhebung eines Rechtes, die Belastung einer Sache oder eines Rechtes zum Gegenstande haben, zu unterscheiden. Der bedingt Verpflichtete ist bei den einen wie bei den anderen gebunden.“

Wollte man auf dieser Grundlage dann eine über die §§ 158 ff. BGB, insbesondere § 161 Abs. 1 BGB, vermittelte Ausnahme nicht nur für die Verfügungsbefugnis, sondern auch für die Bindungswirkung der Einigung zulassen545 und für beides auf den frühesten Zeitpunkt der vorgenommenen Verfügungshandlung anstatt den Bedingungseintritt als den letzten Akt der Verfügung abstellen, stellt sich die Frage der Rechtfertigung dieser Ausnahme. Der Verfügende wäre bei jeder anderen Verfügung, die noch weitere zusätzliche Erfordernisse statuiert (z. B. Übergabe im Rahmen des § 929 S. 1 BGB) an die Einigung nur widerruflich gebunden und stünde nun bei

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Berghaus, Factoring und ETV, S. 74 f. Freilich kann der Verlust der Verfügungsbefugnis auch auf gesetzlicher Anordnung beruhen – vgl. § 80 InsO. 543 Über die Rechtsfolge lässt sich vortrefflich streiten. Der Wortlaut lässt entgegen der Begründung der Motive auch eine andere Interpretation zu – siehe dazu Fn. 543. 544 Motive I S. 259. 545 Anscheinend Metzger, in: RGRK, 12. Aufl., § 455 Rn. 25; darstellend Schödermeier/ Woopen, JA 1985, 622, 628. 542

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bedingten Verfügungen generell – weil unwiderruflich gebunden – schlechter.546 Richtig erscheint mir das Gegenteil.547 Die Einigung ist, soweit zustande gekommen, unwiderruflich bindend. Hierfür sprechen mehrere, wenn auch nicht immer außerordentlich schlagende Gründe: Zunächst ist und bleibt eine (dingliche) Einigung ein Rechtsgeschäft548, das zunächst auch Rechts- und damit notwendigerweise eine Bindungswirkung entfalten muss.549 Dem Gesetz kann kein die „Rechtswirkung entkleidetes Rechtsgeschäft“ unterstellt werden und wäre ein Widerspruch in sich. Es steht mithin nur zur Diskussion, ob die einmal getroffene bindende Einigung frei widerruflich ist und wenn ja, wie dieser Widerruf aussehen muss. Dabei kann freilich – wie gelegentlich vorgetragen – zu Recht der Sinn einer zunächst eintretenden Bindungswirkung kritisch hinterfragt werden, wenn die Einigung jederzeit frei widerruflich sein soll. Die Einigung als eine auf Übertragung des Rechtes ausgerichtete Vereinbarung zwischen Übertragendem und Erwerber, die durch zwei aufeinander bezogene und jeweils zugegangene übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt, kann sich auch grundsätzlich nicht der Herrschaft des allgemeinen Teils des BGB für Willenserklärungen, insbesondere nicht den §§ 130 Abs. 1 S. 1, 145 BGB, entziehen550, auch wenn zum Teil das Gegenteil befürwortet wird oder Beschränkungen angenommen werden.551 Wäre es Intention des Gesetzgebers gewesen, für dingliche Einigungen bestimmte Regelungen des Allgemeinen Teils (insbesondere die Bindungswirkung nach § 145 BGB) auszusparen, hätte er die Regelungen in der Tat schlicht anders fassen müssen.552 Auch eine gedachte Unterstellung, die systematische Stellung eines „(dinglichen) Vertrages“ (bzw. der „(dinglichen) Einigung“) sei im Gesetzgebungsverfahren zum ursprünglichen BGB nicht hinreichend zur Sprache gebracht worden, ginge grundlegend fehl: So heißt es deutlich in den Motiven zum heutigen § 398 BGB (damals § 294 BGB-E 1): 546 In diese Richtung völlig zutreffend Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 628; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 37 Rn. 12 S. 316. 547 So im Ergebnis Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622 ff.; Otte, Jura 1993, 643, 645 f.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 37 Rn. 12 S. 316; Wieling, Sachenrecht, Bd. I, 2. Aufl., Bd. I, § 1 III 2 b S. 38; Wank/Kamanabrou, Jura 2000, 154, 158; von Lübtow, ZHR 112, 258; auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 27, der aber als Wirkung zugleich von der Beschränkung der Verfügungsmacht ausgeht, obwohl das diese vermittelnde Recht noch nicht existiert; andeutend auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 464. 548 Z. B. Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., Einl v § 854 Rn. 10; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 23; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 16; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 8: bezeichnet es als „rechtsgeschäftlichen Teil des Übereignungstatbestandes“; die Kategorisierung als „dinglicher Vertrag“ ist strittig – dazu Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 3; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 8. 549 Ähnlich Hahnzog, Künftige Forderung, S. 31. 550 Zu Recht Wieling, Sachenrecht, Bd. I, 2. Aufl., § 1 III 2 b S. 38; auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 31, der allerdings nur von Vermutung ausgeht. 551 Z. B. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 83; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 22 a.E. und 41. 552 Wank/Kamanabrou, Jura 2000, 154, 158.

F. Eigene Stellungnahme

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„Die Abtretung (Abs. 2) vollzieht sich durch Vertrag zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger; sie ist vollendet nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen (§§ 77 ff.) mit der gegenseitigen Willenserklärung der Vertragsschließenden, daß die Forderung auf den neuen Gläubiger durch diesen Vertrag übergehen soll […]“.553

Gleichermaßen einer unwiderruflichen Bindungswirkung nicht hinderlich ist § 137 S. 1 BGB.554 Die Verfügungsbefugnis in seiner Tragweite ergibt sich aus dem subjektiven Recht selbst. Solange der Inhaber das Recht inne hat, ist er auch über dieses verfügungsbefugt.555 Die rechtsgeschäftliche (dingliche) Einigung, die jedweder schuldrechtlichen Komponente entbehrt, begründet – wie Gursky richtig hervorhebt556 – schlicht keinerlei Anspruch auf Übertragung des Verfügungsobjektes oder gar auf Begründung bzw. Erfüllung der ansonsten noch für den Vollzug nötigen Voraussetzungen. Die unwiderrufliche dingliche Einigung kann mithin schlicht nicht die Verfügungsbefugnis aufheben oder beschränken.557 Es ist dem Rechtsinhaber nach wie vor möglich und gleichermaßen unbenommen über das Verfügungsobjekt noch anderweitig zu verfügen.558 Allein die Unwiderruflichkeit der dinglichen Einigung vermag noch nicht deren Qualität und Natur zu ändern.559 Die dingliche Einigung ist nur ein Teilstück einer Verfügung ohne (vorerst) selbst Wirkung auf Dritte ausstrahlen zu können.560 Andernfalls stünde im Ergebnis auch die Zulässigkeit jedweder Vorausverfügung wieder in Zweifel, macht es doch sachlich keinen Unterschied, ob die Verfügung deshalb scheitert, weil das Verfügungsobjekt erst gar nicht entsteht oder der Verfügende sonstige neben der Einigung noch nötige Akte (wie z. B. Übergabe) unterlässt. Bei Ersterem wird aber einhellig und wie selbstverständlich betont, dass die (Voraus-)Verfügung schlicht gegenstandslos wird.561 553

Wörtlich Motive II S. 120. Mit anderer Begründung Hahnzog, Künftige Forderung, S. 32; andere Ansicht mit unterschiedlichen Argumentationen z. B. für die Einigung bei § 929 Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 41 und für die Einigung im Rahmen einer Vorauszession Neef, WM 2005, 2365, 2370. 555 Freilich vorbehaltlich gesetzlicher Beschränkungen wie bspw. § 80 InsO; anders Hahnzog, Künftige Forderung, S. 32, der aber – entgegen der hier vertretenen Ansicht – mit wirksamer Einigung eine Beschränkung der Verfügungsmacht annimmt. 556 Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 873 Rn. 151 und 176. 557 RG, RGZ 66, 285, 288; RGZ 113, 403, 407; BGH, NJW 1982, 1639, 1640; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 873 Rn. 151 und 176; im Ergebnis auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 227 f.; freilich ließe sich unter Hinweis auf die Motive zum heutigen § 161 BGB (Motive Bd. I, S. 259) durchaus auch noch anders vertreten, dass die Einigung zu einer Beschränkung der Verfügungsbefugnis führt. Zutreffend erscheint mir hingegen das Gegenteil und das Verständnis, in § 161 Abs. 1 BGB keine „rechtsgeschäftliche Selbstbeschränkung“ (so Beuthien, BB 1971, 375, 378), sondern allein eine gesetzliche Korrekturnorm zu erblicken – strittig, wie hier Beuthien, BB 1971, 375, 378; dazu ausführlich Fn. 543. 558 Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 873 Rn. 176. 559 Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 873 Rn. 176. 560 Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 873 Rn. 176. 561 Z. B. BGH, NJW 1989, 458; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 11; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 398 Rn. 71 a.E.; Westermann, in: Erman, 14. Aufl., § 398 Rn. 11. 554

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Ein Gesichtspunkt ist aber im Ergebnis für die hier zu behandelnden Vorausverfügungen maßgeblich, auf den Giesen zutreffend aufmerksam macht.562 Die Interpretation der Tatbestandsmerkmale muss sich auch an geltenden übergeordneten Ordnungsmerkmalen und -prinzipien orientieren. Wie in Teil 2 § 3 F. ausgeführt und wie Giesen563 instruktiv dargestellt hat, hat der Gesetzgeber – so wie es u. a. in den §§ 161 Abs. 1, 185 Abs. 2 Satz 2 BGB deutlich zum Ausdruck gebracht wird – jedenfalls nicht an eine „Posterioritätsregel“564 anknüpfen wollen. Dazu würde es aber zu Gunsten der letzten Vorausverfügung in Kollisionsfällen immer führen, wollte man an der Widerruflichkeit der Einigung festhalten. Dabei mag hier dahingestellt bleiben, ob in jeder nachträglichen Handlung bereits der objektive Mangel des Übertragungswillens gesehen oder die explizite Widerrufbarkeit der Willenserklärung zur Einigung der Erstverfügung seitens des Verfügenden zugelassen wird. Es erscheint dabei fast schon als nebensächlich, dass letzteres Konzept nicht einmal tauglich ist, Kollisionen in allen Fällen zu lösen. Wird der Widerruf – wie es regelmäßig der Fall sein wird565 – unterlassen, bleibt nach wie vor unklar, welcher Verfügung Vorrang eingeräumt werden soll und welcher nicht. Im Ergebnis ist – so wie es auch § 161 Abs. 1 BGB zum Ausdruck bringt – nicht die Annahme der Widerruflichkeit der Einigung vorzugswürdiger, sondern die generell unwiderrufliche Bindung der Einigung. Dabei wäre § 161 Abs. 1 BGB nicht als Ausnahme zu begreifen, sondern als Beleg für die Regel, dass „unwiderrufliche Bindungswirkung“ vorliegt, heißt eine Willenserklärung zur Einigung allenfalls nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB bis zum Zugang widerruflich wäre. Auch die schuldrechtlichen Ansätze vermögen im Ergebnis keine adäquate (konfliktvermeidende) Lösung der Kollisionsfälle zu bieten. Nicht nur, dass sie konzeptionell versagen müssen, wo eine Teilung aus der Natur der Verfügung (z. B. Vorauszession vs. Vorauserlass) nicht möglich oder nicht gerechtfertigt ist (z. B. Vorauszession vs. cessio legis) und damit als generellen Lösungsansatz untauglich sind, ihnen begegnen auch dogmatische Bedenken. Die Annahme einer gleichmäßigen Aufteilung oder Aufteilung unter Bevorzugung eines Zessionars mittels ergänzender Vertragsauslegung, Annahme zusätzlicher vertraglicher Pflichten zugunsten eines oder einer Vielzahl von anderen (u. U. nicht einmal bekannten) Zessionaren, der stillschweigenden Vereinbarung eines (beschränkten) Abtretungsverbotes, um die Abtretbarkeit an einen anderen Zessionar zu ermöglichen, oder die Annahme einer Gesamtgläubigerschaft (zwischen u. U. einer Vielzahl untereinander unbekannter Gläubiger) geht weit über das Maß der Zulässigkeit von Auslegung und ergänzender Vertragsauslegung hinaus. Es ist gerade, aber auch nur Zweck der Auslegung bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen, den objektiven Erklä562

Giesen, AcP 203 (2003), 210, 228 ff. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 228 ff. 564 So begrifflich Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229; dazu aber auch von Duisburg, Kollision, S. 155. 565 Dies hieße andernfalls, einen Vertragsverstoß offenzulegen. 563

F. Eigene Stellungnahme

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rungswert festzustellen und zu ermitteln.566 Der Erklärungswert einer Vorauszession z. B. im Sinne der „Übertragung aller Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ ist selbst beim besten Bemühen aber objektiv nicht dahingehend verständlich, dass hier eine Aufteilung stattfinden oder ein anderer Zessionar bevorzugt werden soll.567 Es wäre lebensfremd und praxisfern, dies anzunehmen, und allenfalls die Ausnahme, nicht die Regel.568 Jede Kreditvergabe wird regelmäßig auf einen möglichst umfassenden Sicherheitenbestand ausgerichtet sein569 und kann sogar direkt mit dessen Höhe korrelieren. So sind sog. Borrowing Base-Finanzierungen, bei denen sich die Höhe des Darlehens an der Höhe des Sicherheitenbestandes (insbesondere an der Höhe zedierter Forderungen) orientiert, bestes Mittel der Umsatzvorfinanzierung und heute kaum noch aus der Praxis wegzudenken.570 Die Zessionare wollen bewusst – wo eine Ausnahme nicht geregelt ist – Alleininhaber der zur Zession vorgesehenen Forderungen werden. Auch die ergänzende Vertragsauslegung hilft hier nicht weiter. Sie dient nur der Lückenfüllung, wo die Parteien eine Regelung nicht oder nicht hinreichend getroffen haben571, nicht der Korrektur eines klar geäußerten Parteiwillens. Die Hineininterpretation eines Teilverzichts contra Parteiwillen wäre eine „unzulässige Fiktion“572 und verschleiert konstruktiv nur die in Wahrheit gewollte Interessenkorrektur. Dafür ist aber die zweite Ebene der Wertungskorrektur der bessere und richtigere Ort. II. Ansätze zur Konfliktlösung So sehr der Gedanke zu begrüßen ist, eine Lösung der Kollisionsfälle bereits dadurch zu erreichen, dass es konstruktiv erst gar nicht zur Kollision kommen kann, um so mehr hat sich gezeigt, dass die diesbezüglich vorgeschlagenen Ansätze hierfür ungeeignet sind. Sie vermögen keine Lösungen für alle Kollisionsfälle zu bieten und/ oder begegnen generellen dogmatischen Bedenken. Damit gelangt man aber wieder zurück zur eigentlichen Kernfrage: Wie ist eine Kollisionssituation zu lösen, wenn auf Grundlage des Prioritätsprinzipes zugunsten der einen oder anderen Verfügungswirkung kein zeitlicher Vorrang ausgemacht werden kann? Sicherlich ist es keine Lösung, mangels „Gleichrangigkeit noch nicht abgeschlossener Verfügungen“ sogleich für Unwirksamkeit der widersprechenden Ver-

566

Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 133 Rn. 9. So völlig korrekt auf die Grenzen der Auslegung hinweisend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 114; auch Wetekam, ETV und GlobZ, S. 99 f. 568 So zu Recht damals schon Wetekam, ETV und GlobZ, S. 100. 569 Zu Recht damals schon Wetekam, ETV und GlobZ, S. 100. 570 Andeutend auch Riggert, NZI 2009, 137. 571 Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 157 Rn. 2. 572 So wörtlich Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 118. 567

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

fügungen zu plädieren.573 Das ist dogmatisch nicht zwingend geboten und wäre ein auch praktisches Desaster nicht nur für die Kreditwirtschaft.574 Der Sinn der Anerkennung von Vorausverfügungen würde sich damit vollends erübrigen, lädt doch der Abschluss einer zweiten Vorausverfügung gerade dazu ein, sich der ersten unliebsamen Verfügung zu „entledigen“, ohne auch zugleich nachteilige Wirkungen durch die zweite nachträgliche Vorausverfügung fürchten zu müssen.575 Und dass selbst dem BGB sich widersprechende Verfügungen bekannt sind, bei denen nicht sogleich vollständige Unwirksamkeit eintritt, zeigt allein § 161 Abs. 1 BGB. Großer Vorteil des Surrogations- bzw. Näheansatzes ist, dass er bereits konzeptionell für alle Kollisionsfälle eine Lösung anzubieten vermag, gleich welcher Natur die (Voraus-)Verfügung letztlich ist. Der „Surrogationsgedanke“ ist dabei freilich i.w.S. als sachliche (institutionelle) Bevorzugung der jeweiligen Verfügungsart zu verstehen. Genau daran aber krankt dieser Ansatz. Eine generelle sachliche Bevorzugung eines Institutes vor einem anderen setzt schlicht eine Rechtfertigung und vor allem gesetzliche Legitimation voraus. Daran fehlt es aber in den hier diskutierten Fällen regelmäßig. Während der Gesetzgeber für die Hypothekenhaftung ein eigenes Korrekturmodell bereits statuiert hat, ist eine solche sachliche (institutionelle) Bevorzugung allenfalls bei einer cessio legis anzunehmen576, wenngleich ggf. auch hier Einschränkungen nach dem jeweiligen Zweck der die cessio legis anordnenden Norm nötig werden könnten. In anderen Fällen, insbesondere auch beim Eigentumsvorbehalt, fehlt dagegen die entsprechende Legitimation577, die für einen solch schweren Eingriff in den Grundsatz der Privatautonomie grundlegend zu fordern ist.578 Das Surrogationsprinzip – hierauf weisen u. a. der BGH und Berghaus zutreffend hin579 – hat im geltenden Zivilrecht nur in Ausnahmefällen Eingang ins Gesetz gefunden. Es wird nur dort akzeptiert und zugelassen, wo auch gewichtige Gründe eine Änderung der Zuordnungssystematik notwendig machen.580 Der hierbei z. B. oft betonte generelle Vorrang des Eigentumsvorbehaltslieferanten ist trotz jahrzehnterlanger Beschwörung in Literatur und Rechtsprechung weder gesetzlich 573 So aber z. B. Esser, ZHR 135, 320, 326; dies käme letztlich der Situation gleich, den Patienten mit der Todesspritze zu heilen. Auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88 f. und insbesondere Fn. 130 zweifelt die Praxistauglichkeit völlig zu Recht an. 574 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88 f. 575 Freilich mit der Einschränkung etwaiger hierdurch ausgelöster schadensersatzrechtlicher Konsequenzen. 576 Dafür plädiert von Koppenfels-Spies, cessio legis, S. 214 ff., insbesondere S. 228 f., am Beispiel des noch schärferen Konfliktes von cessio legis und rechtsgeschäftlich vereinbartem Abtretungsausschluss unter Verweis auf die Funktion und Aufgabe der cessio legis. 577 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 110; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 54; Bähr, Factoring und ETV, S. 146; von Thannhausen, Inland-Factoring, S. 151 f. 578 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 112. 579 BGH, BGHZ 30, 149, 152; Berghaus, Facoring und ETV S. 84; auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 55. 580 Berghaus, Factoring und ETV, S. 84; auch Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 55.

F. Eigene Stellungnahme

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fixiert581, noch tatsächlich immer so eindeutig gerechtfertigt.582 Es bedarf immer einer Prüfung aller Einzelfallumstände, ob dem Geld- oder Warenkreditgeber Vorrang gebührt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine rechtsbeständige Besicherung gleichermaßen für Geldkreditgeber als auch Lieferant legitim ist.583 Auch der Geldkredit hat gleichberechtigten Anteil an der Umsatzrealisierung.584 Und auch der Lieferant ist keineswegs nur allein auf den verlängerten Eigentumsvorbehalt angewiesen. Er kann sich ebenso zusätzliche Sicherheiten einräumen lassen.585 Auf dieser Grundlage lässt sich jedenfalls ein genereller konzeptioneller (institutioneller) Vorrang des verlängerten Eigentumsvorbehaltes nicht begründen. Vielmehr ist dies eine Entscheidung, die erst auf der Wertungskorrekturebene getroffen werden kann, aber auch getroffen werden muss. Schwächster Punkt der vertikalen Teilung ist dagegen die Erkenntnis, dass dieser Ansatz nur dann funktionieren kann, wenn es etwas zu teilen gibt. Kollidieren Vorausverfügungen unterschiedlicher Natur, erübrigt sich schon der gedankliche Versuch. Überdies muss man diesem Ansatz gleichermaßen wie dem Ansatz horizontaler Teilung den klaren Vorwurf der unberechtigten Bevorzugung eines Institutes vor einem anderen machen.586 Dies bedarf schlicht einer gesetzlichen Regelung und Grundlage.587 Dies gilt vor allem für den Verteilungsmaßstab. Die hier vorgetragenen Vorschläge sind manigfaltig und man ist weit von einem diesbezüglichen Konsens entfernt. Dabei wird es zur Nebensache, wenn auch die Praktikabilität und Vorhersehbarkeit berechtigt angezweifelt wird.588 Dies gilt vor allem, wenn die gedankliche Ausgangslage der Kollision von nur zwei Sicherungsrechten durch eine realitätsnähere Betrachtung einer Kollision von drei und mehr Sicherungsrechten ersetzt wird.589 Die Abwicklung wird erheblichst erschwert und verlangt ein (u. U. kostspieliges) Verteilungsmanagement, das die gegenseitige Kenntnis der Ansprüche aller Beteiligten voraussetzt590, mithin durch gegenseitige Informations- und Unterstützungspflichten auch dann zwingend flankiert werden müsste, wenn der Offenlegung von Bank- und Lieferbeziehungen Verschwiegenheitspflichten entgegenstehen. Die Kenntnis der anderen (konkurrierenden) Lieferbeziehungen des Kunden kann dabei aber wirtschaftlich u. U. sogar wertvoller sein als die zu teilenden wenigen Forderungen selbst. 581 Auch nicht über § 449 BGB (ehemals § 455 BGB) wie Schmidt, DB 1977, 65, 69 f. es erwägt. 582 So zutreffend Wetekam, ETV und GlobZ, S. 97; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 56. 583 Berghaus, Factoring und ETV, S. 113. 584 BGH, BGHZ 30, 149, 152 m.w.N.; auch Wetekam, ETV und GlobZ, S. 98. 585 Berghaus, Factoring und ETV, S. 89; Wetekam, ETV und GlobZ, S. 97. 586 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 113; Wetekam, ETV und GlobZ, S. 97. 587 Berghaus, Factoring und ETV, S. 87; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 54. 588 Berghaus, Factoring und ETV, S. 89. 589 Andeutend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88 für den Fall kollidierender Vorauszessionen. 590 Kurz andenkend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

Konstruktiver Schwachpunkt des überkommenen Ansatzes des Prioritätsprinzipes ist dagegen zunächst der Umstand, dass es im herkömmlichen Sinne bei Kollisionsfällen nicht funktionieren kann, wenn allein – wie bei Verfügungen über bestehende Rechtspositionen – auf die zeitliche Priorität der Verfügungswirkung abgestellt wird. Gleichermaßen stößt es auf Kritik, dass das Prioritätsprinzip als rein formales Ordnungskriterium keine Gewähr für sach- und interessengerechte Ergebnisse in jeder Fallkonstellation zu erbringen vermag591, ja sogar mit dem „alles oder nichts-Prinzip“592 etwaig gerechtere Lösungen, die bspw. in der Teilung der Forderungen bestehen könnte, von vornherein abschneidet593 und schlicht den Schnelleren immer und ggf. unangemessen bevorzugt.594 Dieser Kritik werden aber zu Recht die Praktikabilität und Vorhersehbarkeit des Prioritätsprinzipes595 und die Rechtssicherheit596 als Folge jahrzehntelanger Rechtsanwendung entgegengebracht. Die Anwendung des Prioritätsprinzipes besticht in der Praxis schlicht durch seine simple Handhabbarkeit und kommt und kam in der Vergangenheit dem Praxisbedürfnis sehr entgegen. Es ist dabei fast ein Selbstverständnis, dass das Prioritätsprinzip als Ansatz einer Grundkonzeption undenkbar in allen Situationen auch gerechte Ergebnisse liefern kann.597 Dies kann kein Grundkonzept und soll es auch nicht. Aufgabe der Grundkonzeption ist es nur, ein formales Ordnungskriterium zu bieten, für das zunächst die widerlegbare Vermutung eines sachgerechten Ergebnisses sprechen sollte, dessen Widerlegung aus guten Gründen auf der Ebene der Wertungskorrektur aber jederzeit möglich sein muss. Um der Gerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen, hat der Gesetzgeber gerade Generalklauseln erlassen oder bereits eigene Korrekturvorschriften geschaffen. Allerdings kann dennoch nicht geleugnet werden, dass das Prioritätsprinzip bei Kollisionsfällen funktionsuntüchtig ist, wenn die Verfügungswirkung maßgeblich sein soll. Dass der Gesetzgeber aber auch in diesen Situationen am Prioritätsprinzip festhalten wollte, zeigen nicht zuletzt wieder § 161 Abs. 1 BGB598 und § 185 Abs. 2 S. 2 BGB599. D. h., bei bedingten Verfügungen misst der Gesetzgeber im Ergebnis der 591 Z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351; Kaduk, in: FS Karl Larenz, S. 693 und Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 90; siehe auch Berghaus, Factoring und ETV, S. 83; Nordhues, Prioritätsprinzip, S. 161; Bähr, Factoring und ETV, S. 220. 592 So begrifflich z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351; siehe aber auch Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 159; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79; Bähr, Factoring und ETV, S. 148; Neef, WM 2005, 2365, 2369. 593 Z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351. 594 So z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351. 595 Z. B. Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 90; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; von Thannhausen, Inland-Factoring, S. 162. 596 BGH, BGHZ 30, 149, 151; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 90; von Thannhausen, InlandFactoring, S. 162; a.A. Lieb, Künftiges Recht, S. 148. 597 Lieb, Künftiges Recht, S. 148. 598 Z. B. Beuthien, BB 1971, 375, 378. 599 Bspw. Wetekam, ETV und GlobZ, S. 27.

G. Zwischenergebnis

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früher begonnenen Verfügung Rechtswirkung zu, indem die nachfolgende Verfügung für unwirksam erklärt wird, obwohl die früher begonnene Verfügung in ihrer Wirkungsentfaltung noch offen und von der Erfüllung der Bedingung abhängig ist. Ungeachtet dessen spricht der Gesetzgeber von „hat jemand […] verfügt“ und hat somit jedenfalls nicht an die Verfügungswirkung als maßgebliches Kriterium angeknüpft. Alternativer Ansatzpunkt für die Bestimmung zeitlicher Priorität wäre eine Handlung oder eine Mehrheit von Handlungen auf dem Weg zur vollendeten Verfügung.600 Diese Einschätzung wird auch durch § 185 Abs. 2 S. 2 BGB (i.V.m. § 185 Abs. 2 S. 1 2. Alt. BGB) bestätigt, sofern der (nichtberechtigt) Verfügende mehrere widersprechende Verfügungen über einen dem Verfügenden nicht gehörigen Gegenstand trifft und diesen später erwirbt. Mit Erwerb des Verfügungsobjektes würden an sich alle getroffenen widersprechenden Verfügungen gleichzeitig wirksam werden.601 Der Gesetzgeber ordnet deshalb – in Entsprechung des Prioritätsprinzipes (und nicht etwa eines Teilungsprinzipes) – an, dass nur die „frühere Verfügung“ wirksam wird. Das Gesetz spricht dabei von „Verfügung“, obwohl eine Verfügung erst vollendet vorliegt und Wirkung zeitigt, wenn das Verfügungsobjekt auch erworben wurde. Damit knüpft der Gesetzgeber für die Geltung des Prioritätsprinzipes wiederum an eine vorausgehende Handlung oder eine Mehrheit von Handlungen auf dem Weg zur vollendeten Verfügung an.602 Die Frage, welche konkrete Handlung oder Mehrheit von Handlungen dann aber Anknüpfungspunkt sein soll, ist freilich in der Sache und ganz grundlegend umstritten603, lässt sich bei der Zession aber noch am klarsten bestimmen, soweit gegenüber der gesetzlichen Regelung privatautonom keine weiteren Wirksamkeitselemente ausbedungen wurden. § 398 S. 1 BGB verlangt als einzige Handlung, um die Zessionswirkung auszulösen, den Zessionsvertrag. Anknüpfungspunkt für die zeitliche Prioritätsbestimmung kann dann konsequenterweise im Ergebnis auch nur der Zeitpunkt des Abschlusses der (Voraus-)Zessionsvereinbarung sein. Im Detail dazu siehe aber unter Teil 2 § 5 D. III.

G. Zwischenergebnis Aus vorstehender Betrachtung lassen sich die nachfolgenden Erkenntnisse wie folgt und in aller Kürze zusammenfassen: Die Bezeichnung als „Vorauszession“ verheißt mehr als sie tatsächlich ist. Sie ist keine Verfügung über ein „künftiges Recht“, sondern nur einzig die Antizipation der Verfügungshandlung, d. h. der Einigung selbst. Diese ist unwiderruflich bindend. Die Verfügungswirkung tritt erst und nur dann ein, wenn alle Tatbestandsvorausset600 601 602 603

Im Einzelnen dazu aber unter Teil 2 § 5 D. III. Andeutend auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 26; von Duisburg, Kollision, 123. Im Einzelnen unter Teil 2 § 5 D. I. – III. Dazu im Einzelnen unter Teil 2 § 5 D. III.

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Teil 2, § 2 Kollision bei Zessionen

zungen von § 398 S. 1 BGB, einschließlich des entstandenen Verfügungsobjektes, kumulativ und gleichzeitig vorliegen. Keiner der konfliktvermeidenden und konfliktlösenden Ansätze vermag überdies zu überzeugen. Einzig das Prioritätsprinzip bietet trotz aller Schwächen eine Lösung ohne gravierende dogmatische Bedenken für alle Kollisionsfälle von Vorauszession mit anderen Vorausverfügungen. Dabei ist es Aufgabe des Prioritätsprinzipes als Grundkonzeption die Schaffung einer Ordnung, aber nicht die Gewähr der Einzelfallgerechtigkeit in jeder einzelnen Fallkonstellation. Dies ist der Ebene der Wertungskorrekturen vorbehalten.

A. Potentielle Kollisionsszenarien

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§ 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen A. Potentielle Kollisionsszenarien Unter Zugrundelegung des in Teil 2 § 1 B. herausgearbeiteten Kollisionsbegriffes sind bei Sicherungsübereignungen insbesondere folgende Kollisionssituationen denkbar: I. Sicherungsübereignung vs. Sicherungsübereignung1 • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) Besitzkonstituts vs. Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) Besitzkonstituts. • Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches. • Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) doppelten Besitzkonstituts. • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) doppelten Besitzkonstituts vs. Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) doppelten Besitzkonstituts.

II. Sicherungsübereignung vs. Pfandrecht/Pfändungspfandrecht/Hypothekenhaftung 1. Sicherungsübereignung vs. Verpfändung • Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. (Voraus-)Verpfändung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches. • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) doppelten Besitzkonstituts vs. (Voraus-)Verpfändung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches. • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) Besitzkonstituts vs. (besitzlose Voraus-)Verpfändung. 2. Sicherungsübereignung vs. Pfändungspfandrecht • Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. Pfändungspfandrecht.

1 Freilich ist auch eine Sicherungsübereignung mittels Insichgeschäft denkbar (Serick, Bd. II, S. 125 f.; Löffelmann, Pfandrecht, S. 53), in der Praxis aber von sehr geringer Bedeutung, bleibt mithin hier ausgespart.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

• Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) Besitzkonstituts vs. Pfändungspfandrecht. • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) doppelten Besitzkonstituts vs. Pfändungspfandrecht. 3. Sicherungsübereignung vs. sonstiges gesetzliches Pfandrecht • Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. gesetzliches besitzhaftes/besitzloses Pfandrecht. • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) Besitzkonstituts vs. gesetzliches besitzloses Pfandrecht. • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) doppelten Besitzkonstituts vs. gesetzliches besitzhaftes/besitzloses Pfandrecht. 4. Sicherungsübereignung vs. Hypothekenhaftung • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) Besitzkonstituts vs. Hypothekenhaftung. • Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. Hypothekenhaftung. • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) doppelten Besitzkonstituts vs. Hypothekenhaftung. 5. Sicherungsübereignung vs. Dereliktion • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) Besitzkonstituts vs. (antizipierter) Dereliktion. • Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. (antizipierter) Dereliktion. • Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) doppelten Besitzkonstituts vs. (antizipierter) Dereliktion.

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung I. Zulässigkeit der antizipierten Sicherungsübereignung Eine existierende bewegliche Sache kann nach den §§ 929 ff. BGB an einen Aspiranten (auch zur Sicherheit2) übereignet werden, wobei die hierfür nötige 2 Das steht heute außer Streit. Die Sicherungsübereignung ist gesetzgeberisch anerkannt (vgl. §§ 216 Abs. 2 BGB, 51 Nr. 1 InsO; 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO; 246 Abs. 1 S. 2 HGB, 13 b

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung

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Übergabe durch Vereinbarung eines Besitzkonstituts (§ 930 BGB) oder – sofern die bewegliche Sache im Besitz eines Dritten ist – mittels Abtretung des Herausgabeanspruches (§ 931 BGB) surrogiert werden kann. Ist der Eigentumsaspirant bereits selbst Besitzer, genügt die Einigung (§ 929 S. 2 BGB). Erst wenn alle Voraussetzungen des Abschlusstatbestandes3, inbesondere die Übergabe, vollständig vorliegen, tritt die Verfügungswirkung ein und das Eigentum an der beweglichen Sache wechselt auf den Eigentumsaspiranten.4 Ist die bewegliche Sache bereits existent und im Eigentum und Besitz des Verfügenden, erfolgen regelmäßig Einigung und Übergabe (bei bestehender Verfügungsbefugnis des Verfügenden) zeitgleich.5 Das Eigentum wechselt unmittelbar auf den Eigentumsaspiranten. Eine weitere kollidierende Verfügung ist rein zeitlich bereits ausgeschlossen.6 Anders verhält es sich dagegen, wenn das Verfügungsobjekt noch nicht bzw. noch nicht „in den Händen“ des Verfügenden existiert und bereits eine Verfügung zugunsten des Erwerbers vorgenommen werden soll. Diese sog. „antizipierte Sicherungsübereignung“ umschreibt im weitesten Sinne und in Parallele zur Vorauszession die Erfüllung einer oder mehrerer Tatbestandsvoraussetzungen des Abschlusstatbestandes bevor die bewegliche Sache „in der Hand“ des Verfügenden überhaupt zur Entstehung gelangt ist.7 Dabei ist es gleichgültig, ob dessen „Nichtexistenz“ durch Herstellung (im weitesten Sinne) oder letztlich durch späteren Derivativerwerb des Eigentums behoben wird8. Obwohl der Gesetzgeber bei den §§ 929 ff. BGB wiederum die Abs. 2 Nr. 2 UStG). Die Vorwürfe des Scheingeschäftes oder Umgehung der Faustpfandvorschriften waren großteils bereits Ende des 19. Jahrhunderts überwunden. Zur historischen Entwicklung der Sicherungsübereignung instruktiv Drexler, Sicherungsübereignung im 19. Jh., S. 18 ff., insbesondere S. 45; Unterreiner, Sicherungsübereignung, S. 14 f.; Reich, Sicherungsübereignung, S. 18 f.; Müller-Sommer, Besitzmittlungsverhältnis, S. 4; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 106 ff.; auch schon Ackermann, Sicherungsübereignung, S. 70 ff.; und die Protokolle zu §§ 874 – 876 BGB-E 1 (heute § 929 – 931) in Mugdan, III, S. 626 f. Dort heißt es u. a.: „Vielmehr diene diese Rechtsform sehr häufig zur Befriedigung des Kreditbedürfnisses der kleinen Leute, welche dem Gläubiger allein mit ihrer beweglichen Habe Sicherheit zu gewähren im Stande seien, aber den fortdauernden Besitz und Gebrauch derselben nicht entbehren und deshalb dem Gläubiger ihre Sachen nicht als Faustpfand übergeben könnten.“ 3 Zur Begrifflichkeit siehe bei der Vorauszession unter Teil 2 § 2 B. I. entsprechend. 4 Freilich ist dabei nach wie vor – auf Grundlage des „Windscheidschen Ansatzes“ – umstritten, wie der Verfügungsbegriff mit dem gestreckten Tatbestand in Einklang zu bringen ist und ob das Übergabeerfordernis unselbständiges Element der Verfügung ist oder nicht – dazu instruktiv Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Vorbem zu §§ 929 – 931 Rn. 10 und § 929 Rn. 71 ff. sowie Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 35; wie hier auch Lieb, Künftiges Recht, S. 123 f. 5 Allgemein Lieb, Künftiges Recht, S. 129. 6 Dies gilt freilich nicht, wenn die sich widersprechenden (Voraus-)Verfügungen gleichsam noch die Erfülllung eines zusätzlichen realen Aktes erfordern (bspw. bei sich widersprechenden Raumsicherungsübereignungen die Einbringung der bereits existenten oder erworbenen beweglichen Sache in einen bestimmten Lagerraum). 7 Dazu Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 131 ff. 8 Inwieweit das Eigentum hierbei noch für eine „logische Sekunde“ (so begrifflich u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71) beim Verfügenden oder

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Übereignung bereits im Eigentum und (unmittelbaren oder mittelbaren) Besitz des Verfügenden existierender beweglicher Sachen vor Augen gehabt zu haben scheint9, wird die Zulässigkeit der Antizipation einzelner Elemente des Abschlusstatbestandes – soweit ersichtlich – nicht bezweifelt.10 Mit Blick auf den Wortlaut des § 929 S. 1 („einig sind“) wird dabei regelmäßig hervorgehoben, dass die antizipierte Einigung bei Besitzerlangung bzw. Erfüllung eines etwaig zusätzlich nötigen realen Aktes (wie die Einbringung in bestimmte Sicherungsräume) schlicht noch fortbestehen muss.11 II. Bestimmtheit vs. Bestimmbarkeit Wie bei der Vorauszession hat die antizipierte Sicherungsübereignung allerdings in der Folge mit der für eine Verfügung als dinglichen Übertragungsakt notwendigen Bestimmtheit12 zu kämpfen. Wie kann eine Einigung über den Eigentumsübergang einer beweglichen Sache oder die Vereinbarung eines Besitzkonstituts erfolgen, wenn diese noch gar nicht existiert bzw. sich noch nicht individualisierbar im Besitz und Eigentum des Verfügenden befindet und damit an sich völlig unbekannt ist? Nach der Rechtsprechung des BGH wird dem Bestimmtheitserfordernis genügt, wenn: „[…] auf Grund einfacher äußerer Abgrenzungskriterien für jeden, der die Parteiabreden kennt, ohne weiteres ersichtlich ist, welche individuell bestimmten Sachen übereignet worden sind.“13

Ganz abstrakt betrachtet heißt das, dass die zu übereignende künftige bewegliche Sache bereits im Zeitpunkt der Vornahme der antizipierten Einigung14 unter Heranziehung der allgemeingültigen Auslegungsgrundsätze15 derart mittels Abgrensogleich bei Eigentumsaspiranten entsteht, ist erneut eine Frage des sog. Durchgangs- oder Direkterwerbes. Dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 2.; ergänzend Müller, Gruchot 54, 226, 242. 9 Ähnlich erkennend auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 72. 10 Andeutend Lieb, Künftiges Recht, S. 9 und S. 123 f.; auch RG, RGZ 56, 52, 54; BGH, NJW 1952, 1169, 1170; BGH, NJW 1956, 1315, 1316; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 80 und 120 und Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 128; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 387 und § 930 Rn. 16 f.; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 24 und Anh. §§ 929 – 936 Rn. 8; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 I 1 b S. 294; aber auch Müller, Gruchot 54, 226, 234; Henke, JZ 1959, 202, 203; Serick, Bd. II, S. 126 f.; von Duisburg, Kollision, S. 30; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 131 ff. 11 RG, RGZ 83, 223, 229 f.; BGH, NJW 1952, 1169, 1170; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 80; erläuternd auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 131. 12 Berghaus, Factoring und ETV, S. 135; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 398 Rn. 14. 13 So BGH, NJW 2000, 2898; aber auch BGH, NJW 1996, 2654, 2655. 14 Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 102; kritisch Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., Anh § 930 Rn. 41. 15 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 100; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 6; freilich ist hierbei umstritten, ob sich die Bestimmtheit

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung

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zungs- und Individualisierungsmerkmalen konkretisiert sein muss, dass zum Zeitpunkt des Eigentums- bzw. Besitzerwerbes (und damit auch des Eigentumsüberganges auf den Eigentumsaspiranten) zweifelsfrei klar ist16, welche Sache übereignet sein soll.17 Entgegen einzelner Stimmen18 ist es dabei für die Bestimmtheit der Sicherungsübereignung unerheblich, ob das Verfügungsobjekt bereits mit einem Fremdrecht belastet ist oder nicht.19 Eine Auslegungsregel, dass nur unbelastetes Sicherungsgut übertragen werden soll, gibt es nicht und wäre auch lebensfremd, kommt es doch immer darauf an, wie hoch die durch das Fremdrecht gesicherte Forderung ist und ob diese dann ggf. im Verwertungsfall „abgelöst“ werden könnte.20 III. Wirkungsweise der antizipierten Sicherungsübereignung 1. Grundvorstellung über die Wirkungsweise Diskussionen wie bei der Vorauszession, ob mit der Vorausverfügung bereits das (künftige) Eigentum an der „künftigen (noch nicht existierenden) beweglichen Sache“ aus dem Vermögen ausscheidet oder der Abschlusstatbestand auch ohne existentes Verfügungsobjekt erfüllt wird, finden sich – soweit ersichtlich – zu Recht nicht.21 Im Gegensatz zu Forderungen setzt eine Verfügung über das Eigentum eines materiellen Gegenstandes nach § 929 S. 1 BGB Übergabe22 oder ein Übergabesurrogat voraus.23 Der Verfügende hat mit der antizipierten Einigung noch nicht alles getan, was das Gesetz von ihm für den Eintritt der Verfügungswirkung verlangt. Insofern wird die Vorausübereignung von vornherein auch nur als Antizipation eines oder mehrerer Elemente des Abschlusstatbestandes aufgefasst.24 Im Ergebnis bereits allein aus der Einigung selbst ergeben muss oder ob auch Umstände außerhalb der Einigung, insbesondere die schuldrechtliche Sicherungsvereinbarung, zur Auslegung herangezogen werden dürfen. Letzteres entspricht den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§157, 133 BGB) und ist insofern vorzugswürdig als Einigung und Sicherungsvereinbarung ohnehin regelmäßig in einer einheitlichen Urkunde schriftlich fixiert werden. 16 BGH, NJW 1956, 1315, 1316; BGH, WM 1974, 1219, 1220; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 2; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 8; Pikart, in: RGRK, § 930 Rn. 77; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 I 1 b S. 294. 17 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 97 ff.; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 6 f.; auch Reich, Sicherungsübereignung, S. 29. 18 BGH, NJW 1992, 1156, 1157. 19 von Duisburg, Kollision, S. 39. 20 Mit Hinweis auf die Wirtschaftlichkeit von Duisburg, Kollision, S. 41. 21 Andenkend z. B. Lieb, Künftiges Recht, S. 123 f. 22 Freilich abgesehen vom Fall des § 929 S. 2 BGB, der „Brevi Manu Traditio“ (zum Begriff siehe u. a. Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 79 ff.). 23 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 23; Lieb, Künftiges Recht, S. 123 f. 24 Lieb, Künftiges Recht, S. 123 f.; freilich überwiegend und völlig zu Recht ohne überhaupt die Möglichkeit des „mit Einigung sofort erfüllten Abschlusstatbestandes“ zu erwägen – z. B. auch RG, RGZ 56, 52, 54; BGH, NJW 1952, 1169, 1170; BGH, NJW 1956, 1315, 1316; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 80 und 120 und Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 128;

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Gleiches gilt im Falle eines bedingten Derivativerwerbes für die Vorausverfügung über ein künftiges Anwartschaftsrecht. Wird eine bestehende bewegliche Sache unter Eigentumsvorbehalt erworben (§ 449 BGB), ist die dingliche Einigung des § 929 S. 1 BGB aufschiebend bedingt auf vollständige Kaufpreiszahlung. Der Aspirant erlangt (noch) kein Volleigentum, hat aber bereits eine über § 161 Abs. 1 BGB geschützte Rechtsposition inne25. Dieses Anwartschaftsrecht ist „wesensgleiches minus“26 zum Vollrecht, einem subjektiv dinglichem Recht gleichgestellt27 und kann selbst Gegenstand von Verfügungen und auch Vorausverfügungen (selbst zum Zwecke der Sicherheitenstellung28) sein, für die die §§ 929 ff. BGB gelten.29 a) Antizipierte Einigung Es ist ganz überwiegend anerkannt, dass die nach § 929 S. 1 BGB nötige dingliche Einigung über den Eigentumsübergang zulässigerweise nicht nur zeitlich gegenüber der Übergabe vorweggenommen werden kann, sondern sogar gegenüber dem Eigentums-/Anwartschaftsrechts- und Besitzerwerb durch den Verfügenden selbst, gleich ob dies im Wege des Originär- oder Derivativerwerbes erfolgt.30 b) Antizipiertes einfaches oder doppeltes Besitzkonstitut Auch die Vereinbarung eines die Übergabe surrogierenden Besitzkonstituts kann antizipiert werden, selbst wenn die Sache noch erworben werden muss oder selbst noch nicht existiert.31 Für das Besitzkonstitut im Sinne des § 868 BGB ist regelmäßig die Sicherungszweckabrede als Treuhandvereinbarung ausreichend.32 Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 387 und § 930 Rn. 16 f.; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 24 und Anh. §§ 929 – 936 Rn. 8; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 I 1 b S. 294; aber auch Müller, Gruchot 54, 226, 234; Henke, JZ 1959, 202, 203; Serick, Bd. II, S. 126 f.; von Duisburg, Kollision, S. 30. 25 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 23. 26 So begrifflich bspw. BGH, NJW 1958, 1133, 1134; BGH, NJW 1973, 105, 106; Gubalke, Pfandrecht und Sicherungseigentum, S. 142. 27 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 34. 28 BGH, NJW 1971, 1453, 1454; Beckmann, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 449 Rn. 84. 29 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 20; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 35 und Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 25; Beckmann, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 449 Rn. 83. 30 Bspw. Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 8; Serick, Bd. II, S. 126 f.; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 8; auch Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 930 Rn. 16 f. und Anh § 930 Rn. 48; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 131 f. 31 Z. B. BGH, NJW 1956, 1315, 1316; Serick, Bd. II, S. 126 f.; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 930 Rn. 16 f. und Anh 930 Rn. 47; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 24 f. und Anh. §§ 929 – 936 Rn. 15; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 10. 32 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 211; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 15; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 9; freilich ist hierbei nach wie vor und im Detail umstritten, ob ein abstraktes Konstitut ausreichend ist oder eine konkretes Besitzmitt-

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung

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Einer Übereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB steht auch nicht entgegen, wenn sich die bewegliche Sache im unmittelbaren (Fremd-)Besitz eines Dritten (z. B. Lagerhalter) befindet und der Veräußerer nur mittelbarer (Eigen-)Besitzer ist.33 Der Veräußerer kann entscheiden, ob er bspw. mittels der §§ 929 S. 1, 931 BGB oder mittels der §§ 929 S. 1, 930 BGB vorgeht, abhängig davon, ob er mittelbarer Besitzer bleiben möchte oder nicht.34 Bei Vorgehen nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB mittels Vereinbarung eines „doppelten“ oder „mehrstöckigen“ Besitzmittlungsverhältnisses entsteht mehrstufiger mittelbarer Besitz: der besitzende Dritte wird unmittelbarer (Fremd-)Besitzer, der Sicherungsgeber mittelbarer (Fremd-)Besitzer erster Stufe, der Sicherungsnehmer mittelbarer (Eigen-)Besitzer zweiter Stufe.35 Dabei ist auch die Antizipation dieser beiden Besitzmittlungsverhältnisses zulässig. c) Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches Wird der Weg über die §§ 929 S. 1, 931 BGB bevorzugt, stellt sich zunächst die Frage, ob bei – mangels Existenz der beweglichen Sache im unmittelbaren Besitz des Dritten – noch nicht begründetem oder bestehendem auf Besitzverschaffung36 ausgerichteten Herausgabeanspruch der Übereignungstatbestand derart antizipiert werden kann, dass zumindest der „künftige“ Herausgabeanspruch übertragen wird. Mit Entstehen/Erwerb des Eigentums/Anwartschaftsrechtes an der beweglichen Sache lebt der Herausgabeanspruch auf und wird sofort übertragen. Damit wird auch zugleich der mittelbare Besitz übertragen und die Eigentums- bzw. Anwartschaftsrechtsübertragung automatisch vollzogen. Aber auch diese Vorgehensweise wird als zulässig erachtet. Die Übertragung nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches ist anerkannt.37 Für die Vorauszession des Herausgabeanspruches gelten (zumindest mittels § 413 BGB38) die §§ 398 ff. BGB39, mithin die gleichen Grundsätze wie in Teil 2 § 2 bereits dargestellt.

lungsverhältnis mit hinreichend sachbezogenen Pflichten des Verfügenden und deutlichem Anzeichen für den gewollten vorübergehenden Fremdbesitz gefordert werden müsste – dazu ausführlich Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 930 Rn. 14 ff. 33 Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 7. 34 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 84; Reich, Sicherungsübereignung, S. 31 f. 35 Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 7. 36 Z. B. Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 931 Rn. 15. 37 Bspw. RG, RGZ 135, 366, 367; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 7; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 931 Rn. 5; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 931 Rn. 16; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 931 Rn. 9; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 12; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 931 Rn. 31. 38 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 4; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 11; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 931 Rn. 16. 39 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 4; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 931 Rn. 16; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 11; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 931 Rn. 18.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

2. Durchgangs- oder Direkterwerb Die Frage nach Durchgangs- und Direkterwerb stellt sich bei der Eigentums-/ Anwartschaftsrechtsübertragung an einer beweglichen Sache gleich doppelt: zum einen beim Eigentums-/Anwartschaftsrechtserwerb an der beweglichen Sache selbst, zum anderen bei der Zession des „künftigen“ Herausgabeanspruches als Surrogat für die nach § 929 S. 1 BGB nötige Übergabe. Dabei wird in beiden Fällen auch schon seit Langem um die Akzeptanz der Konstruktion der Anwartschaft gerungen.40 Mittlerweile konnte sich ein überwiegend differenzierendes Meinungsbild41 durchsetzen: Wurde eine bestehende bewegliche Sache bspw.42 unter Eigentumsvorbehalt erworben (§ 449 BGB), erlangt der Aspirant zwar kein Eigentum, aber bereits ein über § 161 Abs. 1 BGB geschütztes Anwartschaftsrecht43, das selbst Gegenstand von (Voraus-)Verfügungen sein und nach den §§ 929 ff. BGB (auch als Sicherheit44) übertragen werden kann.45 Während beim Anwartschaftsrecht selbst noch Durchgangserwerb stattfindet, erwirbt der Zweiterwerber das Eigentum direkt vom Veräußerer46 ohne weitergehenden Durchgangserwerb seitens des Ersterwerbers.47 Bildlich gesprochen, geht das Eigentum im Anwartschaftsrecht auf. Anders verhält es sich dagegen im Falle des Originärerwerbes oder eines unbedingten Derivativerwerbes von Eigentum oder Anwartschaftsrecht48, bei denen denklogisch immer nur der Durchgangserwerb seitens des Ersterwerbers stattfindet.49 40

Kritisch gegenüber dem Konstrukt der Anwartschaft z. B. Kupisch, JZ 1976, 417 ff.; Eichenhofer, AcP 185 (1985), 162 ff.; Stoll, ZHR 128, 247; Mülbert, AcP 202 (2002), 912 ff.; Hennrichs, DB 1993, 1707 ff., insbesondere S. 1709. 41 Dazu z. B. Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 49. 42 Direkterwerb, wird auch kontrovers in Fällen des (doppelten) Geheißerwerbes diskutiert, in denen der Ersterwerber den Veräußerer anweist, direkt an den Zweiterwerber zu liefern – dazu die Darstellung bei Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71 und Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 63 f.; auf die Auseinandersetzung wird hier verzichtet, da diese keine Relevanz bei Kollisionssituationen besitzt. 43 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 23; von Duisburg, Kollision, S. 26 f. 44 BGH, NJW 1971, 1453, 1454; Beckmann, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 449 Rn. 84. 45 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 20; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 35 und Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 25; Beckmann, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 449 Rn. 83; Henke, JZ 1959, 202, 203. 46 Z. B. Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 49; freilich wird der Direkterwerb teils auch bestritten, allerdings zum Teil mit der generellen Nichtanerkennung der Konstruktion der Anwartschaft begründet – z. B. Mülbert, AcP 202 (2002), 912 ff. 47 Beckmann, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 449 Rn. 83. 48 Freilich darauf hinweisend, dass Direkterwerb bspw. auch bei (doppeltem) Geheißerwerb vereinzelt angedacht und kontrovers diskutiert wird – z. B. Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 63 f. und Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; auf die Auseinandersetzung wird hier verzichtet, da diese keine erkennbare Relevanz bei Kollisionssituationen besitzt. 49 Andeutend auch Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 64; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 930 Rn. 8: zumindest für den Fall der antizipierten Übereignung mittels antizipierten Besitzkonstituts.

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung

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Die Frage, ob die (Voraus-)Verfügung zu einem Direkterwerb beim Aspiranten führt, stellt sich aber auch gleichermaßen bei einem im Voraus zedierten Herausgabeanspruch. Wie bereits hervorgehoben, gelten für die Vorauszession des Herausgabeanspruches (zumindest mittels § 413 BGB50) die §§ 398 ff. BGB51, mithin die gleichen Grundsätze wie in Teil 2 § 2. Das nötigt auch zur Übertragung der dort für die Vorauszession gewonnenen Strukturen auf die hier in Rede stehende Zession des künftigen Herausgabeanspruches und bedeutet, dass zwischen Zession des künftigen Herausgabeanspruches im engeren und weiteren Sinne differenziert werden muss.52 Wurde ein Rechtsverhältnis bereits gelegt, aus dem der Herausgabeanspruch entspringen wird, steht dem (künftigen) mittelbaren Besitzer bereits ein übertragbares Anwartschaftsrecht (als zeitlich vorgelagertes Substitut) auf den „Herausgabeanspruch“ zu, das als bereits bestehende Rechtsposition mittels der (Voraus-)Zession an den Sicherungsnehmer zediert werden kann. Das Anwartschaftsrecht erstarkt sodann zum vollen Herausgabeanspruch direkt beim Zessionar. Fehlt es (vorerst) an einem solchen begründeten Rechtsverhältnis, namentlich bei Herausgabeansprüchen i.e.S.53 und stadienwechselnden Herausgabeansprüchen i.w.S., erfolgt Durchgangserwerb für eine „logische Sekunde“54 beim Zedenten55, bevor der Herausgabeanspruch bzw. das noch entstehende Anwartschaftsrecht von der (Voraus-)Zession erfasst und auf den Zessionar übertragen wird. IV. Verfügungsbefugnis des Veräußerers Mit dem im vorstehenden Gliederungspunkt „Wirkungsweise der antizipierten Sicherungsübereignung“ dargestellten Verständnis lässt sich auch zweifelsfrei die Frage beantworten, zu welchem Zeitpunkt die Verfügungsbefugnis des Veräußerers vorliegen muss: im Zeitpunkt, in dem der letzte Akt des Übereignungstatbestandes hinsichtlich des jeweiligen Verfügungsobjektes erfüllt wird56. Das heißt, wird das 50 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 4; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 11; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 931 Rn. 16. 51 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 4; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 931 Rn. 16; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 11; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 931 Rn. 18. 52 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 B. II. 53 Freilich kann es sich hierbei um gesetzliche oder vertragliche Herausgabeansprüche handeln (Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 931 Rn. 3). Bei vertraglichen Ansprüchen, insbesondere aus einem Besitzmittlungsverhältnis, wird man von „künftigen Herausgabeansprüchen i.e.S.“ nur sprechen können, wenn mit Vereinbarung des Rechtsverhältnisses zugleich auch der Herausgabeanspruch auflebt. Andernfalls handelt es sich um stadienwechselnde künftige Herausgabeansprüche i.w.S. bei dem sich die Übertragung des Herausgabeanspruches vermittels der Übertragung des mit Legung des Rechtsverhältnisses begründeten Anwartschaftsrechtes erfolgt. 54 So vom Begriff u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; dazu auch von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 55 D. h. „Durchgangserwerb“ – siehe Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 12. 56 Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 I 1 b S. 294 Fn. 32.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Eigentum an der beweglichen Sache bei der Verfügungshandlung durch ein bereits bestehendes Anwartschaftsrecht substituiert und zeitlich vorverlagert und liegen die restlichen Tatbestandsmerkmale (insbesondere Übergabe bzw. Übergabesurrogat) in Bezug auf das Anwartschaftsrecht vor, fallen alle Elemente des Übereignungstatbestandes bereits im Hinblick auf das gegenüber dem Eigentum zeitlich frühere Anwartschaftsrecht zeitlich zusammen und dieses wird auf den Zweiterwerber übertragen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die durch das Anwartschaftsrecht selbst vermittelte Verfügungsbefugnis ist die Erfüllung des letzten Aktes im Hinblick auf die Übertragung des Verfügungsobjektes „Anwartschaft“. Fehlt es an einem solchen, ist maßgebliches Verfügungsobjekt dagegen das – zeitlich spätere – Eigentum an der beweglichen Sache selbst und die Verfügungsbefugnis muss für die Auslösung der Verfügungswirkung in gleichem Zeitpunkt kumulativ vorliegen, in dem auch alle anderen Tatbestandsvoraussetzungen des Übereignungstatbestandes in Bezug auf das Eigentumsrecht erfüllt sind.57 Alternierende Ansätze wie bspw. die Übertragung des Eigentums an der „künftigen beweglichen Sache“ als solcher oder des auch ohne Verfügungsobjekt sofort erfüllten Abschlusstatbestandes werden hier – soweit ersichtlich – nicht vertreten. V. Widerrufliche Bindungswirkung Die Einigung ist auch hier ein zentrales Element des Übereignungstatbestandes und jedenfalls ein (dingliches) Rechtsgeschäft58, dass, sofern bereits ein Anwartschaftsrecht besteht, auch dieses erfasst.59 Für die Einigung gelten im Grundsatz die allgemeinen Regelungen über Willenserklärungen.60 Ob daraus allerdings auch zugleich die unwiderrufliche Bindungswirkung der Einigung hergeleitet werden darf und dem (Voraus-)Verfügenden nachträglich weitere Verfügungen über das Anwartschaftsrecht oder Eigentum an der künftigen beweglichen Sache möglich sein sollen, wird – ebenso wie bei der Vorauszession – kontrovers beurteilt. Die weit überwiegende Ansicht negiert eine unwiderrufliche Bindungswirkung bis zur Übergabe61 oder lässt sogar teils auch Widerruflichkeit bis zum Eigentumsübergang 57

Entsprechend Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 I 1 b S. 294 Fn. 32. Z. B. Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., Einl v § 854 Rn. 10; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 23; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 16; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 8: bezeichnet es als „rechtsgeschäftlichen Teil des Übereignungstatbestandes“; die Kategorisierung als „dinglicher Vertrag“ ist dagegen sehr strittig – dazu Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 3; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 8. 59 Siehe die entsprechende Vermutung nach BGH, NJW 1956, 665, 667; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; Lempenau, Direkterwerb, S. 52 f.; Lieb, Künftiges Recht, S. 134 f.; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 214 Fn. 17. 60 Bereits die Motive III zu § 874, S. 333; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 16; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Vorbem zu §§ 929 – 931 Rn. 14. 61 Bspw. RG, RGZ 135, 366, 367; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5; Reich, in: AlternativKomm, § 929 Rn. 3; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 83 f.; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 41; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 929 Rn. 52 f.; Kindl, in: 58

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung

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noch zu62. Dazu wird u. a. auf den Wortlaut des § 929 S. 1 BGB („einig sind“), auf einen Rückschluss aus § 956 Abs. 1 S. 2 BGB (der von der grundsätzlichen Widerruflichkeit auszugehen scheint) und dem Ausnahmecharakter des § 873 Abs. 2 BGB (der als Ausnahmevorschrift Bindung bereits zu einem früheren Zeitpunkt eintreten lässt, während eine entsprechende Bestimmung bei den §§ 929 ff. BGB fehlt) verwiesen.63 Ein fortgeltender Übertragungswille wird allerdings vermutet.64 Bei der Folgefrage, wie der Widerruf auszusehen hat, waren und sind die Gemüter dieses Ansatzes allerdings wieder uneins65. So ließe eine ältere Auffassung eine objektiv nur „nach außen feststellbare Handlung“66 als „Widerruf“ bereits genügen67, ohne dass es auf die Wahrnehmung durch die andere Einigungspartei ankäme. Insbesondere hebt Serick hervor: „Der Widerruf ist weder form- noch empfangsbedürftig.“68

Die weit überwiegende Gegenansicht verlangt dagegen einen Widerruf, der dem anderen Teile der Einigung auch „zugegangen“ sein muss69, wobei im Detail strittig ist, ob einfache (wie auch immer mögliche, wohl auch zufällige) „Erkennbarkeit“ durch die gegnerische Einigungspartei genügen soll70 oder strenger Zugang einer zur

Bamberger/Roth, 3. Aufl., § 929 Rn. 18; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 5 III 2b) Rn. 36; Serick, Bd. II, S. 127; Lieb, Künftiges Recht, S. 123 f. 62 Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224. 63 Z. B. RG, RGZ 135, 366, 367; BGH, NJW 1979, 213, 214; Bassenge, in: Palandt, § 929 74. Aufl., Rn. 9; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 41; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 929 Rn. 52; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38; Reich, in: AlternativKomm, § 929 Rn. 3; Kindl, in: Bamberger/Roth, § 929 Rn. 18; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 5 III 2b) Rn. 36; Serick, Bd. II, S. 127; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 222. 64 Bspw. RG, RGZ 135, 366, 367; BGH, Sparkasse 1962, 126, 128; BGH, NJW 1978, 696, 697; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 84; Serick, Bd. II, S. 127; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38. 65 Das Reichsgericht hatte noch vertreten, dass die reine Aufgabe des Willens zur Übereignung (z. B. RG, RGZ 83, 223, 230) – ohne äußerlichen erkennbaren Akt – bereits ausreichend sei. Diese Rechtsprechung wird als mittlerweile überwunden charakterisiert (siehe Giesen, AcP 203 (2003), 210, 222; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42). 66 So wörtlich BGH, WM 1960, 1223, 1227. 67 RG, RGZ 83, 223, 230; BGH, WM 1960, 1223, 1227; Serick, Bd. II, S. 127 m.w.N. 68 So wörtlich Serick, Bd. II, S. 127. 69 Bspw. BGH, 1978, 696, 697; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 84; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; Kindl, in: Bamberger/Roth, § 929 Rn. 18; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9; Baur/ Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 5 III 2 b) Rn. 37; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 131. 70 Z. B. BGH, NJW 1978, 696, 697; Pikart, in: RGRK, § 929 Rn. 52 und Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5: die aber selbst bereits den Zugang einer Widerrufserklärung erwägen; siehe auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 und § 930 Rn. 11; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 84; Reich, in: AlternativKomm, § 929 Rn. 3.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

ursprünglichen Erklärung abweichenden Widerrufserklärung im Sinne des § 130 Abs. 1 S. 1 BGB gefordert werden müsste.71 Demgegenüber wurden und werden aber auch immer wieder Stimmen laut, die mit Vehemenz für eine unwiderrufliche Bindungswirkung eintreten.72 Sie heben u. a. hervor, dass es schlicht keinen Sinn macht, dem Verfügenden auf der einen Seite die Widerruflichkeit der dinglichen Einigung zuzugestehen, ihn auf der anderen Seite aber einem bindenden und durchsetzbaren schuldrechtlichen Anspruch auf Übereignung auszusetzen.73 Und es gäbe auch sonst keinen triftigen Grund, der dinglichen Einigung die für jedes Rechtsgeschäft ansonsten auch geltende Bindungswirkung abzusprechen.74 VI. Besitzmittlungswille Mit der Problemstellung der Widerruflichkeit der Einigung eng verbunden75 ist auch die Fragestellung, ob bei einer gestreckten Verfügung unter Antizipation einzelner Tatbestandselemente in Fällen der Übereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB der einmal geäußerte Besitzmittlungswille76 bei (unmittelbaren oder mittelbaren) Besitzerwerb seitens des Sicherungsgebers noch fortbestehen oder gar noch einmal ausdrücklich bestätigt werden muss. Diese Notwendigkeit des Fort(oder auch Wieder-)bestehens des einmal geäußerten Besitzmittlungswillens bei Besitzerwerb seitens des Sicherungsgebers wird weit überwiegend verlangt, kann nach wie vor nicht als gänzlich unumstritten gelten (auch wenn dies verschiedentlich so hervorgehoben wird77). Allerdings sind die Stimmen, die sich dagegen aussprechen, schon seit jeher gering und heute kaum noch auszumachen. In jüngerer Zeit kann man insofern nur noch von einem vereinzelten „Aufflackern“ sprechen.78 Dieser Streit ist zugegebenermaßen alt und reicht in seinen Wurzeln noch ins gemeine Recht hinein, in dem die Konstruktion des mittelbaren Besitzes unbekannt war und es nur einen Besitzer gab: den „juristischen Besitzer“79. Es wurde differenziert 71 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224; Geibel, WM 2005, 962, 965; dies erwägend auch Pikart, in: RGRK, § 929 Rn. 52 und Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5. 72 Aus der jüngeren Zeit siehe vor allem Westermann, Sachenrecht, 7. Aufl., § 38 Ziff. 4 S. 280; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 1 III 2 b S. 37 f.; Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622 ff.; Wank/Kamanabrou, Jura 2000, 154, 158; Otte, Jura 1993, 643, 645 f.; aus der älteren Literatur z. B. von Lübtow, ZHR 112, 258. 73 So argumentierend Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 37 Rn. 12 S. 316. 74 So u. a. argumentierend Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 1 III 2 b S. 38. 75 Siehe die Darstellung bei Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 17. 76 Als „natürlicher Wille“ – so Joost, in: MüKo, 6. Aufl., § 868 Rn. 17. 77 Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 6 III 3 a S. 245; Penner, Inkongruenz, S. 102. 78 Bspw. Boehmer, Grundlagen, S. 41 ff. ; Lempenau, Direkterwerb, S. 54; Brem, Nebenbesitz, S. 95. 79 Begrifflich Brem, Nebenbesitz, S. 44: als Beispiele werden Vermieter und Verpächter angeführt.

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung

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zwischen „juristischem Besitz“ und „Detention“.80 Schon die Erklärungsversuche im gemeinen Recht zur Rechtfertigung dieser Besitzkonstruktion schwankten zwischen der von Friedrich Carl v. Savigny begründeten herrschenden81 „Subjektivitätsoder Willenstheorie“82 und der von Rudolf v. Jhering begründeten „Objektivitätstheorie“83. Hiervon beeinflusst, ist es dann auch nicht verwunderlich, wenn dieser Disput auch in die Diskussionen um den Entwurf des BGB teils hineingetragen wurde84 und sich auch nach Erlass des BGB – wenn auch nun in der Gestalt der erlassenen Normen – fortsetzte.85 So verlangt bis heute die mittlerweile weit überwiegende Ansicht das Fortbestehen des Besitzmittlungswillens bis zum Besitzerwerb seitens des Sicherungsgebers86 und insbesondere Baur/Stürner betonen: „[…] wohl zu Recht, weil die Konstruktion des Besitzmittlungsverhältnisses auf den Willen des Besitzmittlers abstellt.“87

Uneinigkeit unter den Vertretern dieses Ansatzes besteht dagegen seit langem nur bei der Frage, welche Anforderungen an den Besitzmittlungswillen und dessen Ermittlung zu stellen sind. So forderte insbesondere die frühere Rechtsprechung bei Erwerb des Besitzes durch den (Voraus-)Verfügenden einen (objektiven äußerlichen – und in Erhebung dieses Erfordernisses anscheinend auch konstitutiven –) „Akt der Kenntlichmachung“88 als Art bestätigende Kundgabe des nach wie vor bestehenden Übereignungs- und Besitzmittlungswillens89,90, der zumindest für „[…] einen mit den Verhältnissen Vertrauten, erkennbar war“91. 80

So die Begrifflichkeiten bei Brem, Nebenbesitz, S. 44; als Beispiele für Detentoren benennt Brem Mieter und Pächter. 81 Brem, Nebenbesitz, S. 49 mit weiteren Nachweisen. 82 Wörtlich Brem, Nebenbesitz, S. 45 unter Hinweis auf die Begriffsbildung bei v. Jhering. 83 So terminologisch Brem, Nebenbesitz, S. 51. 84 Brem, Nebenbesitz, S. 61. 85 Siehe die instruktive Untersuchung von Brem, Nebenbesitz, S. 80 ff. 86 Exemplarisch, wenngleich noch undeutlich BGH, NJW 1952, 1169, 1170; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 11; Henssler, in: Soergel, Anh § 930 Rn. 50; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 26; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 930 Rn. 33; Pikart, in: RGRK, § 930 Rn. 29; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 51 E II 5 Rn. 31 a.E.; Kindl, in: Bamberger/Roth, § 930 Rn. 8; Serick, Bd. II, S. 128. 87 Wörtlich Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 51 E II 5 Rn. 31; siehe dazu auch Serick, Bd. II, S. 128. 88 So begrifflich Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 930 Rn. 31. 89 RG, RGZ 73, 415, 418; RG, RGZ 99, 208, 209; RG, RGZ 140, 223, 231; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 930 Rn. 27; siehe auch die gute Darstellung bei Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 930 Rn. 31 ff. 90 Hier nicht gemeint ist der „Konkretisierungsakt“ oder äußere Akt, der faktisch für die nötige „Bestimmtheit“ sorgt bzw. erst dafür sorgt, dass die bewegliche Sache überhaupt der Verfügung unterfällt, wie bspw. Verbringung der Ware in das raumsicherungsübereignete Warenlager. 91 So die Wortwahl bei RG, RGZ 99, 208, 210.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Die mittlerweile weit überwiegende Gegenansicht negiert diese Notwendigkeit.92 Ein „[…] derartiges Erfordernis [findet93] im Gesetz keine Stütze“.94

Maßgeblich ist einzig der (rein subjektive) tatsächliche Besitzmittlungswille des Sicherungsgebers.95 Eine Bestätigungshandlung wäre allenfalls dann zu fordern, wenn ernstliche Zweifel am Verfügungswillen bei Besitzerwerb des Sicherungsgebers bestehen, aber nicht als zusätzliche (konstitutive) Voraussetzung des Übereignungstatbestandes, sondern lediglich als „[…] tatsächlichen Nachweis des Besitzmittlungswillens und damit mittelbar auch des Verfügungswillens auf Veräußererseite“.96

Von den Vertretern dieser Ansicht wird in der Folge allerdings nicht verkannt, dass „[…] es sich um eine innere Tatsache [handelt97], die weder der (Alt-)Eigentümer noch der Erwerbsinteressent nachweisen können.“98

Insofern wird – entgegen einer sehr frühen Ansicht99 – in Abschwächung des rein subjektiven Ansatzes für eine objektive „Erkennbarkeit“ plädiert100 und für Fälle eines antizipierten Besitzkonstituts auf der Ebene der Beweislast eine widerlegbare Vermutung für den fortbestehenden Besitzmittlungswillen befürwortet.101 Die Ansätze zur Begründung dieser Vermutung divergieren dabei im Einzelnen und werden bspw. begründet mit der Annahme vertragsgetreuen Verhaltens des Besitzmittlers, 92

Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 930 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 930 Rn. 32; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 25; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 51 E II 5 Rn. 31. 93 Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. 94 So wörtlich Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 930 Rn. 32. 95 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 930 Rn. 33 und Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 132 ff. 96 Wörtlich Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 25; auch ders. unter Anh. §§ 929 – 936 Rn. 16 und § 934 Rn. 8: der aber für die Widerlegung der Vermutung ein gewichtiges und deutliches Verhalten verlangt und zeigt, dass der Besitzmittler „[…] gegenüber dem Eigentümer ,Farbe bekennt‘ […]“ (§ 934 Rn. 8); siehe zudem Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 132. 97 Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. 98 So wörtlich Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 934 Rn. 7. 99 Anscheinend Brodmann, in: Planck, 5. Aufl., § 868 Ziff. 7 S. 95 ff.; darstellend auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 216 Fn. 21. 100 RG, RGZ 135, 366, 367; BGH, JZ 1969, 433; BGH, NJW 2005, 359, 364; Joost, in: MüKo, 6. Aufl., § 868 Rn. 17 und 30; Stadler, in: Soergel, 13. Aufl., § 868 Rn. 4; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 216 Fn. 21. 101 RG, RGZ 135, 366, 367; BGH, WM 1960, 1223, 1227; Henssler, in: Soergel, Anh § 930 Rn. 50 und § 930 Rn. 26; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 26; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 11.

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung

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welcher die Verpflichtungen des Besitzmittlungsverhältnisses ernst nimmt102, dem Vergleich mit § 931 BGB, bei dem bereits die Verpflichtung zur Mittlung maßgeblich ist103 oder auch dem Rechtsgedanken aus den §§ 116, 118 BGB104, der eine äußerliche Erkennbarkeit der Aufgabe nötig macht. Als Nachweis zur Widerlegung der Vermutung können alle objektiv äußerlich erkennbaren „negative[n]105 Ausführungshandlung[en]106“107 dienen, aus denen der Rückschluss auf den gegenteiligen Besitzwillen gezogen werden kann.108 Einer bloßen Äußerung oder Verlautbarung des Besitzmittlers im Sinne eines Lippenbekenntnisses wird dagegen das nötige Gewicht fehlen, um die Vermutungswirkung zu zerstören.109 Insbesondere in Fällen, in denen der Besitzmittler schadensersatz-110 oder strafrechtliche Sanktionen fürchtet, sich in einer Zwangslage befindet und nur seine Lage zu „vertuschen“ sucht, steht die Ernstlichkeit seiner Äußerung in Frage.111 Ein rein innerliche Wille bzw. eine innerliche Willensänderung bleibt dagegen von vornherein unbeachtlich und ist nicht geeignet, die Vermutungswirkung aufzuheben.112 Eine dritte – auf Martin Wolff zurückgehende113 – Strömung114 aus der Literatur115 befürwortet demgegenüber die Konstruktion des sog. „Nebenbesitzes“116. Aus-

102 Serick, Bd. II, S. 128; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 26, 17 a.E.; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 930 Rn. 33 a.E. 103 Zur Argumentation Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 17. 104 Michalski, AcP 181 (1981), 384, 400: abstellend auf § 116 BGB; kritisch wegen Rückgriffes auf § 116 BGB Medicus, in: FS Hübner 1984, 611, 622. 105 Ergänzung des Autors zwecks besserer Lesbarkeit. 106 Ergänzung des Autors zwecks besserer Lesbarkeit. 107 So begrifflich Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 25 a.E. und Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 930 Rn. 18. 108 Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 25 a.E. und § 934 Rn. 8; in diese Richtung auch Joost, in: MüKo, 6. Aufl., § 868 Rn. 20. 109 Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 934 Rn. 8. 110 So bspw. nach §§ 989, 990 BGB – dazu Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 934 Rn. 8. 111 Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 934 Rn. 8. 112 Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 11; Joost, in: MüKo, 6. Aufl., § 868 Rn. 20 und 30; auch BGH, NJW 2005, 359, 364; Michalski, AcP 181 (1981), 384, 400: § 116 BGB bemühend; auch Picker, AcP 188 (1988), 511, 541 Fn. 74. 113 Dazu auch Picker, AcP 188 (1988), 511, 534; Kindl, AcP 201 (2001), 391, 399; Joost, in: MüKo, 6. Aufl., § 868 Rn. 19. 114 Von einer einheitlichen Ansicht kann hier nicht gesprochen werden, sind doch die Meinungen im Detail recht unterschiedlich. 115 Aus der jüngeren Zeit z. B. Michalski, AcP 181 (1981), 384, 414: freilich einschränkend auf Anerkennung im jeweiligen Einzelfall; Serick, Bd. I, S. 263 f.; Bund, in: Staudinger, Aufl. 2007, § 868 Rn. 9; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 6 III 3 b S. 246; Stadler, in: Soergel, 13. Aufl., § 868 Rn. 21; Weber, JuS 1999, 1, 5; anscheinend auch Gutzeit, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 868 Rn. 9. 116 So begrifflich Dölle, JW 1932, 1212 und 3763.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

gangspunkt dieses Ansatzes ist (zumindest überwiegend117) ebenfalls der Besitzmittlungswille, dessen Erfordernisse aber abgestuft und anders beurteilt werden. Während die weit überwiegende Ansicht von der Unteilbarkeit des Besitzwillens ausgeht und den Besitzwillen nur entweder für den einen oder den anderen Aspiranten annimmt118, heben die Vertreter des Nebenbesitzes u. a. hervor, dass es Fälle gibt, in denen die von der Gegenansicht vertretenen „Ganz-oder-Gar-Nicht“-Maxime im Sinne des Besitzwillens nur zugunsten eines der beiden Aspiranten schlicht nicht stimmt: So ist es vorstellbar, dass der Besitzmittler, der mit mehreren Aspiranten insgeheim widersprechende Besitzkonstitute abschließt, für beide Aspiranten auch besitzt119, hoffend, sein Vertragsverstoß werde nicht bekannt und der Widerspruch werde sich durch Wegfall eines der Konstitute später ohnehin erübrigen120 (z. B. wegen Sicherheitenfreigabe oder vollständiger Kaufpreiszahlung beim Eigentumsvorbehalt). Gleiches gilt in Fällen, in denen sich der unmittelbare Besitzer bis zur Geltendmachung des Herausgabeanspruches schlicht keine Gedanken macht121, widersprüchliche Vorstellungen hat122, oder jedem, der sich (ggf. als Erster) mit dem Herausgabeersuchen an ihn wendet, die Sachen auskehren würde123, ggf. sogar bereit wäre, jedem gegenüber nur zum (vorerst noch unbestimmten) Teil zu erfüllen124. Will man mit der Maßgeblichkeit des Besitzwillens ernst machen, dann auch in diesen Fällen zugunsten der Annahme von Nebenbesitz, d. h. des gleichzeitig und gleichberechtigt vorliegenden Fremdbesitzwillens für mehrere Aspiranten. Allerdings wollen auch hier die Wenigsten mit der alleinigen Geltung des subjektiven Willens des Besitzmittlers wahr machen.125 So wird u. a. betont: 117 Anders z. B. als Vertreterin des Nebenbesitzes Brem, Nebenbesitz, S. 97 ff., die die Notwendigkeit des Besitzmittlungswillens generell negiert und nur auf den Herausgabeanspruch und das diesen begründende Rechtsverhältnis abstellt. Ebenso anscheinend Manigk, JW 1928, 398, 399: spricht noch von Besitzspaltung. 118 Z. B. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 226; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 868 Rn. 9. 119 Bspw. Medicus, in: FS Hübner 1984, 611, 616 ff.; Stadler, in: Soergel, 13. Aufl., § 868 Rn. 21; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 6 III 3 b S. 246 f.; kritisch Picker, AcP 188 (1988), 511, 540 f.: unmittelbarer Besitzer täuscht nur vor, er würde für beide besitzen. In Wirklichkeit besteht für keinen der Aspiranten eine Möglichkeit zur Einwirkung auf die bewegliche Sache. 120 Medicus, in: FS Hübner 1984, 611, 625; ähnlich beschreibend auch Picker, AcP 188 (1988), 511, 540 und 543. 121 Weber, JuS 1999, 1, 5; Kindl, AcP 201 (2001), 391, 401; andeutend Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 6 III 3 b S. 246. 122 Z. B. divergierender Besitzwille zweier einzelvertretungsberechtigter Organe, die der juristischen Person zugerechnet werden. 123 Andeutend Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 6 III 3 b S. 246. 124 Weber, JuS 1999, 1, 5; andeutend auch Stadler, in: Soergel, 13. Aufl., § 868 Rn. 21; diskutierend, aber kritisch auch Picker, AcP 188 (1988), 511, 540: unmittelbarer Besitzer kann nie beiden Kreditgebern die wesentlichste Pflicht, die Pflicht der Herausgabe, erfüllen. 125 Maßgeblich Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl., Rn. 558 ff.; Medicus, in: FS Hübner 1984, 611 ff.; aber auch Weber, JuS 1999, 1, 4 f. und anscheinend auch Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 6 III 3 b S. 246 und Stadler, in: Soergel, 13. Aufl., § 868 Rn. 21;

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung

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„Freilich kann man auch im Besitzrecht nicht einen bloß inneren Willen beachten, der in keiner Weise nach außen hervorgetreten ist.“126

Nebenbesitz wird daraufhin bereits und auch dann angenommen, wenn es der unmittelbare Besitzer nicht schafft, den mittelbaren Besitz gegenüber dem früheren Aspiranten eindeutig und hinreichend zu „zerstören“127. Dies gilt insbesondere, wenn der unmittelbare Besitzer – trotz ggf. abweichenden inneren Besitzwillens – nach außen hin mehrdeutig handelt und nach wie vor Verpflichtungen aus dem alten ebenso erfüllt wie solche aus dem neuen Besitzmittlungsverhältnis, und sei es nur, um die vertragswidrige Verfügung zu verheimlichen und Strafe zu entgehen.128 Weber formulierte es noch plastischer: „Voraussetzung ist lediglich, daß der Besitzmittler es bei der Begründung des zweiten Besitzmittlungsverhältnisses hinreichend vermeidet, das andere Besitzmittlungsverhältnis nach außen deutlich werdend zu beenden.“129

Dieser grundsätzlichen Forderung nach einem fortbestehenden Besitzmittlungswillen (gleichgültig, ob mehr oder minder durch Beweiserleichterungen oder äußerlich erkennbare Akte verobjektiviert) treten demgegenüber nur Wenige entgegen, die für eine objektive Betrachtung und generelle Unbeachtlichkeit des Besitzmittlungswillens eintreten. So hebt exemplarisch Lempenau hervor: „Die Frage, ob die bloße Willensänderung des unmittelbaren Besitzers ein Besitzmittlungsverhältnis zum Erlöschen bringt bzw. von vornherein dessen Entstehen verhindert, sollte m. E. nochmals durchdacht werden […] Solange er noch unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer ist, besteht jedoch keine Not, ein Erlöschen des Besitzmittlungsverhältnisses anzunehmen.“130

Der Ansatz führt im Ergebnis – wie Brem instruktiv herausarbeitet131 – wieder auf die von Rudolf v. Jhering begründete „Objektivitätstheorie“132 zurück. Die dort vorgebrachten Argumente finden sich mehr oder minder auch bei der Diskussion der Notwendigkeit des Besitzwillens im aktuellen Recht wieder133, wobei die Anzahl der Befürworter des objektiven Ansatzes in neuerer Zeit – im Gegensatz noch zum zugunsten allein einer objektiven Betrachtung ohne Maßgeblichkeit des Besitzmittlungswillens Brem, Nebenbesitz, S. 97 ff. 126 Medicus, in: FS Hübner 1984, 611, 622; siehe aber auch Kindl, AcP 201 (2001), 391, 408 f. 127 So wörtlich Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl., Rn. 561. 128 Medicus, in: FS Hübner 1984, 611, 616 ff.; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl., Rn. 561; auch Weber, JuS 1999, 1, 5; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., § 6 III 3 b S. 247 und Stadler, in: Soergel, 13. Aufl., § 868 Rn. 21 und Fn. 117. 129 Weber, JuS 1999, 1, 5. 130 Lempenau, Direkterwerb, S. 54. 131 Brem, Nebenbesitz, S. 44 ff. 132 So begrifflich bei Brem, Nebenbesitz, u. a. auf S. 51. 133 Brem, Nebenbesitz, S. 86 unter Hinweis auf den „gesetzgeberischen Willen, Schutz des Oberbesitzers vor der Willkür seines Unterbesitzers, Praktikabilität“.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Anfang des letzten Jahrhunderts – erheblich zurückgegangen ist134. So waren es vor allem in der ersten Hälfte des letzten Jahrhunderts die Vertreter der sog. Identitätstheorie135, die sich beim mittelbaren Besitz anstelle des Besitz- (mittlungs-) willens für die Maßgeblichkeit des dem Besitzmittlungsverhältnis entspringenden Herausgabeanspruches aussprachen.136 Dies u. a. mit dem Hinweis auf § 870 BGB, der die Übertragung des mittelbaren Besitzes durch einfache stille Zession des Herausgabeanspruches zulässt, mithin der Besitzmittler den Besitz mangels Kenntnis nach wie vor dem Übertragenden mittelt, nicht dem Erwerber137. In neuerer Zeit nahmen vor allem Boehmer138, Sandtner139 und Brem140 diesen Faden wieder auf. Insbesondere Boehmer weist – vor allem in der Diskussion um § 934 BGB – dabei darauf hin: „[…] daß nämlich eine Annullierung des Oberbesitzes des mittelbaren Besitzers durch einseitige Handlung des Besitzmittlers, trotz Fortbestehens des ihm zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses und unveränderter Aufrechterhaltung des Besitzstandes des Mittlers, rechtlich unmöglich ist. Der Erwerber wird also in solchen Fällen überhaupt nicht mittelbarer Besitzer […] Diese rechtsdogmatisch korrekte und einwandfreie Lösung entspricht m. E. allein dem rechtspolitischem Bedürfnis und dem rechtsethischen Postulat der Bekämpfung jeden Rechtsmißbrauchs.“141

Auch Lempenau142 und Barbier143 befürworten – zumindest im Ergebnis – eine willensunabhängige Betrachtungsweise. Barbier hebt hervor: „Bei den Beteiligten entsteht der Eindruck, daß es […] von Zufälligkeiten abhängt, wer das Sicherungseigentum zugesprochen erhält. Eine derartige Rechtslage schafft Rechtsunsicherheit […]“144

Im Ergebnis ähnliche Ansätze vertreten Giesen145 und Picker146, wenngleich die Notwendigkeit des Besitzmittlungswillens nicht generalisierend negiert wird. So 134

Brem, Nebenbesitz, S. 87 und S. 90. Zum Begriff Picker, AcP 188 (1988), 511, 354 Fn. 58; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 934 Rn. 8 Fn. 34. 136 Z. B. Kipp in: Windscheid, Pandektenrecht, Bd. I, S. 809 f.; Wendt, AcP 87 (1897), 40, 45; Müller-Erzbach, AcP 142 (1936), 5, 49 ff.; Müller, Gruchot 54, 226, 247 ff.; Bartels, Gruchot 42, 645, 646 und 659; Manigk, JW 1928, 398, 399; dargestellt bei Picker, AcP 188 (1988), 511, 534 Fn. 58 und Brem, Nebenbesitz, S. 84. 137 Z. B. Müller, Gruchot 54, 226, 248. 138 Boehmer, Grundlagen, S. 40 ff. 139 Sandtner, Besitzlehre, S. 75 ff., insbesondere S. 90 f. 140 Brem, Nebenbesitz, S. 90 ff. 141 So wörtlich Boehmer, Grundlagen, S. 44. 142 Lempenau, Direkterwerb, S. 54. 143 Barbier, ZIP 1985, 520, 521. 144 Wörtlich Barbier, ZIP 1985, 520, 521. 145 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229 und 237. 146 Picker, AcP 188 (1988), 511 ff. 135

B. Grundlagen der Sicherungsübereignung

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befürwortet Giesen einzig für den Fall zweier konkurrierender antizipierter Sicherungsübereignungen mittels antizipierten Besitzkonstituts, bei denen sich der Besitzmittlungswille nicht ermitteln lässt, weil beide antizipierten Besitzkonstitute (z. B. aufgrund standardisierten Formularverträgen) dem Besitzmittler gleiche Verfahrensweisen und Handlungspflichten auferlegen, das Prioritätsprinzip in Gemäßheit der §§ 161 Abs. 1, 185 Abs. 2 S. 2, 1209 BGB.147 Die frühere antizipierte Sicherungsübereignung würde zur Geltung gelangen, dem Besitzmittlungswillen würde in diesem Fall keine Bedeutung zuzumessen sein. Zur Maßgeblichkeit des Herausgabeanspruches unter Verzicht auf den Besitzmittlungswillen gelangt aber auch Picker im Zusammenhang mit dem Gutglaubensvorschriften der §§ 933, 934 BGB auf dem Wege der Eigentumsvermutung des § 1006 Abs. 3 BGB. So betont Picker: „Die Dogmatik des Gutglaubenserwerbes muß sich lösen von ihrer einseitigen und undifferenzierten Fixierung auf den Besitz, gleichviel auf welche seiner Erscheinungsformen man abstellt. […] Ein gutgläubiger Erwerb ist immer nur dann zu bejahen, wenn der Erwerber eine bessere vermutungsbegründende Beziehung zur Sache erlangt hat als die, die der Eigentümer besitzt […] Gerade [aber148] § 1006 Abs. 3 BGB beruht auf einem Fehlgriff der Gesetzesverfasser, und die Korrektur ist der unerläßliche zweite Schritt, um für die hier erörterte Problematik des Gutglaubenserwerbs eine sachgerechte Lösung zu finden […] § 1006 Abs. 3 BGB [ist149] so, wie sein Wortlaut gefaßt ist, eine in Wirklichkeit unanwendbare Vorschrift […] Und sie belegen weiter, daß diese Unanwendbarkeit gerade daraus entspringt, daß der mittelbare Besitz für die Vermutung des Eigentums in Wahrheit nicht konstitutiv ist, so daß er richtigerweise auch nicht als deren Voraussetzung aufgestellt werden darf […] Von dessen [des unmittelbaren Besitzers150] Willen und Willkür kann man dann aber sinnvollerweise nicht eine Vermutung abhängig machen, die zum Schutz gerade des mittelbaren Besitzers als des Gläubigers des Überlassungsvertrags und also zum Schutz einer anderen, in ihrem Schutzbedürfnis vom unmittelbaren Besitzer völlig unabhängigen Person statuiert ist […] Die Erfüllung seiner Schutzfunktion [der Vermutung des § 1006 Abs. 3151] bleibt eben wegen ihrer Abhängigkeit von den Entscheidungen eines unbeteiligten Dritten zwangsläufig Zufall.“152

Und weiter hebt er hervor: „Immer dann dagegen, wenn ein Bedürfnis für die Rechtsfolge der Bestimmung besteht, immer dann nämlich, wenn der Gläubiger des Sachüberlassungsvertrages auf die Eigentumsvermutung zurückgreifen müßte, weil der unmittelbare Besitzer keinen Besitzmittlungswillen hat oder aber ihn aufgibt, ist die Voraussetzung des Gesetzes nicht oder nicht mehr gegeben: Da der Schuldner des Überlassungsvertrages hier das Eigentum bestreitet,

147 148 149 150 151 152

Giesen, AcP 203 (2003), 210, 228 f. und 237. Klarstellende Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. Klarstellende Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. So wörtlich Picker, AcP 188 (1988), 511, 553, 554, 555 und 557.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

fehlt ihm subjektiv der Besitzmittlungswille, und es fehlt somit objektiv das Besitzmittlungsverhältnis zwischen beiden Parteien, das § 1006 Abs. 3 BGB fordert […] […] der für sie entscheidende Lösungsgesichtspunkt ist der eben erwähnte, dem mittelbaren Besitz seinerseits vorgelagerte rechtsrelevante Grundtatbestand […] Die konkrete Beziehung zur Sache selbst […], die für den Gebenden aus diesem Lebensgeschehen entspringt und die das Indiz für ihre rechtliche Zuordnung liefert, ist das Recht, das überlassene Objekt vom unmittelbaren Besitzer zurückzuverlangen. Für § 1006 Abs. 3 BGB gilt demgemäß: Die dort in Wahrheit gemeinte Beziehung, der Tatbestand also, aus dem das Recht in Beachtung einer vorgegebenen Lebenserfahrung tatsächlich den Schluß auf das Eigentum zieht, ist der Vorgang, daß die eine Partei der anderen eine Sache auf Zeit überläßt und sie deshalb zurückfordern kann. Die wirkliche Präsumtionsposition folgt präzis also aus dem mit der Sachüberlassung entstehenden und unabhängig von ihrer Terminierung dann weiter bestehenden Rückgewähranspruch […] Die Beziehung zur Sache selbst, die tatsächlich die Eigentumsvermutung begründet, ist mithin das Recht, sie vom unmittelbaren Besitzer zurückzuverlangen. § 1006 Abs. 3 BGB ist deshalb dahin zu korrigieren, daß die von ihm anerkannte Vermutungswirkung statt an den mittelbaren Besitz an den Rückgewähranspruch geknüpft wird, der aus dem vorgelagerten Vertrag über die temporäre Sachüberlassung entspringt […] […] Vielmehr gilt hier entsprechend der wahren ratio des Gesetzes der Satz, daß der zeitlich ältere Rückgewähranspruch solange, wie nicht der Beweis seines Erlöschens erbracht ist, dem entsprechenden zeitlich jüngeren Anspruch als Vermutungsgrund vorgeht.“153

So sehr die Diskussionen des fortbestehenden Besitzmittlungswillens des Besitzmittlers zugunsten des Erwerbers bei der Übereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB geführt wurden und auch noch werden, um so mehr besteht Einigkeit, dass das Übergabesurrogat nach § 931 BGB einen solchen nicht voraussetzt. Bei den §§ 929 S. 1, 931 BGB ist einzig die Abtretung des Herausgabeanspruches verlangt, die aber auch still erfolgen kann.154 Freilich wird dadurch das parallele Erfordernis der fortbestehenden Einigung nicht berührt, die – sofern man der überwiegenden Ansicht Folge leistet – nach wie vor widerruflich wäre. VII. Übertragung der Grundsätze auf den Derivativerwerb Ebenso wie bei der Vorauszession ist es auch bei der antizipierten Sicherungsübereignung letztlich für die Lösung der Kollisionsproblematik gleichgültig, ob der Eigentums- und Besitzerwerb nur deswegen noch nicht beim (Voraus-)Verfügenden stattgefunden hat, weil die bewegliche Sache noch nicht existiert, mithin noch hergestellt werden muss, oder schlicht noch nicht derivativ erworben wurde. Die Grundsätze gelten für beide Konstellationen gleichermaßen.155

153 154 155

So wörtlich Picker, AcP 188 (1988), 511, 558, 563, 564, 566, 567. Z. B. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 931 Rn. 22. Aus früherer Literatur andeutend Müller, Gruchot 54, 226, 242.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

135

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation I. Herausarbeitung der Kollisionssituation Vorerst noch ohne Bewertung der jeweiligen Richtigkeit, so haben doch einige der hier bereits vorgestellten Meinungsbilder den Vorteil, dass diese – bei strenger Zugrundelegung der vertretenen Prämissen – eine zweifelsfreie Antwort auf eine Kollision von Vorausverfügungen geben können, ja es nach diesen Ansätzen erst gar nicht zur Kollision in dem hier zugrunde gelegten Verständnis kommen kann. So können insbesondere die Vertreter, die in jeder erkennbaren äußerlichen Handlung bereits den „Widerruf“ der dinglichen Einigung erblicken, bereits konstruktiv zu keiner Kollision gelangen. Nur die spätere (Voraus-)Verfügung wäre wirksam. Damit ist aber gleichermaßen wie bei der Vorauszession für das Vorliegen einer Kollisionssituation unabdingbare Voraussetzung, dass (1) es sich um eine zeitlich gestreckte Verfügung hinsichtlich des relevanten Verfügungsobjektes handelt, so dass eine zeitlich spätere (widersprechende) Verfügung vorgenommen werden kann, (2) der Durchgangserwerb des von der antizipierten Sicherungsübereignung erfassten Eigentums-/Anwartschaftsrechtes und des (unmittelbaren oder mittelbaren) Besitz erfolgt und (3) das letzte Tatbestandselement zur Auslösung der Verfügungswirkung der sich widersprechenden (Voraus-)Verfügungen – sei es das Entstehen/der Erwerb des Verfügungsobjektes selbst, sei es ein zusätzlich notwendiger realer Akt156 – zeitgleich erfüllt werden. Auf dieser Grundlage sind sodann insbesondere folgende Grundkonstellationen von Kollisionen in Bezug auf das Eigentumsrecht selbst und das Substitut „Anwartschaft“ möglich: Knüpfen mehrere vor Entstehen/Erwerb des Eigentums an der beweglichen Sache vorgenommene (Voraus-)Verfügungen an den frühstmöglichen Zeitpunkt des (originären oder derivativen) Eigentums- und damit auch einhergehenden Besitzerwerbes durch den Sicherungsgeber an157, kann mit dessen Erwerb eine klare Priorität zugunsten der einen oder anderen Verfügungswirkung nicht ausgemacht werden.158 156 Wie z. B. die Einbringung der erworbenen und im Besitz befindlichen beweglichen Sache in bestimmte Lagerräumlichkeiten. 157 Freilich nur soweit dies unter Berücksichtigung des Bestimmtheitsgrundsatzes überhaupt möglich ist; bspw. zwei antizipierte (Raum-)Sicherungsübereignungen in Bezug auf gerade hergestellte neue Waren des Sicherungsgebers oder – soweit sich die Waren bereits im Besitz des Sicherungsgebers befinden – mit nachträglichem Erwerb des Eigentums. 158 Giesen, AcP 203 (2003) 210, 231; andeutend für den Fall „antizipierte Raumsicherungsübereignung vs. Vermieterpfandrecht“ Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 23 und Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Krüger, JuS 1994, 905, 909; andeutend für den Fall „antizipierter Sicherungsübereignung vs. Hypothekenhaftung“ Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII 5 S. 337; generell auch von Duisburg, Kollision, S. 159; Vortmann, ZIP 1988, 626, 627; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Nicolai, JZ 1996, 219, 221; ergänzend auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 26; Esser, ZHR 135, 320, 326; Bülow, Kreditsicherheiten,

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Gleiches gilt in Fällen, in denen die widersprechenden (Voraus-)Verfügungen zeitlich nicht unmittelbar an den Eigentums- und Besitzerwerb anknüpfen sollen, sondern den Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes (z. B. in bestimmte Sicherungsräume verbrachtes Sicherungsgut des Sicherungsgebers) erfordern.159 Knüpfen im letzteren Fall beide (Voraus-)Verfügungen an den Vollzug des zusätzlichen Aktes an160, ist auch hier keine zeitliche Priorität der ausgelösten Verfügungswirkung beider (Voraus-)Verfügungen festzustellen.161 Entsprechendes gilt bei (Voraus-)Verfügungen über bestehende und künftige Anwartschaftsrechte.162 Eine zeitliche Priorität der Verfügungswirkungen ist nicht auszumachen, sofern die kollidierenden (Voraus-)Verfügungen entweder zugleich an den frühstmöglich Zeitpunkt des Anwartschaftsrechts- und Besitzerwerbes anknüpfen oder kumulativ den Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes erfordern. II. Grundformen der Kollision Auf Grundlage der vorstehenden Betrachtung und Prämissen sind damit folgende Grundformen der Kollision möglich: 1. Übertragung vs. Übertragung Eine große Fallgruppe ist die Kollision von mehreren auf Übertragung des Verfügungsobjektes ausgerichteten antizipierten (Sicherungs-)Übereignungen. Dabei ist es im Grundsatz gleichgültig, ob diese in Gestalt zweier Sicherungsübereignungen oder als Eigentumsvorbehalt mit Anschlusssicherung aufeinandertreffen, in welcher Form diese letztlich erfolgen (z. B. jeweils mittels zweier antizipierter einfacher oder doppelter Besitzkonstitute, mittels doppelter Zession des Herausgabeanspruches163 oder kombiniert164), ob diese jeweils auf das Eigentumsrecht selbst oder ein Anwartschaftsrecht abzielen oder ob sie als maßgeblichen Zeitpunkt jeweils an den Eigentums-/Anwartschaftsrechts- und Besitzerwerb selbst anknüpfen oder kumulativ den Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes (z. B. Verbringung in ent7. Aufl., Rn. 1422 und 1651; Lange, NJW 1950, 565, 567; Beuthien, BB 1971, 375, 378; inzident auch Neef, WM 2005, 2365, 2367 und 2370. 159 Exemplarisch Krüger, JuS 1994, 905, 909. 160 Dies kann zur Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes notwendig werden, wenn in einem früheren Stadium keine hinreichende und umfassende Spezifizierung des Sicherungsgutes möglich ist oder aus Kostengesichtspunkten schlicht zu aufwendig wäre. Typisches Beispiel ist die Raumsicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand. 161 Exemplarisch Krüger, JuS 1994, 905, 909. 162 Bspw. auf Grundlage eines vereinbarten Eigentumsvorbehaltes. 163 Bezogen auf stadienwechselnde künftige Herausgabeansprüche i.w.S. und künftige Herausgabeansprüche i.e.S. 164 Meint die Kollision von antizipierten Sicherungsübereignungen mittels doppelten antizipierten Besitzkonstituts und Zession des künftigen Herausgabeanspruches.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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sprechende Sicherungsräume) voraussetzen.165 Im Ergebnis ist zu entscheiden, welcher der auf „Übertragung“ ausgerichteten Verfügungen Wirkung beizumessen ist. Schwer konstruierbar ist allerdings die Kollisionslage zwischen antizipierten Sicherungsübereignungen, die mittels divergierender Übergabesurrogate vereinbart werden. Namentlich das Aufeinandertreffen von antizipierter Sicherungsübereignung mittels antizipierten doppelten Besitzkonstituts und mittels Abtretung des (künftigen) Herausgabeanspruches ist kaum möglich, entsteht doch bei bereits antizipierter rechtsgeschäftlicher Begründung der beiden Besitzkonstitute166 im Besitzmittlungsverhältnis zwischen Sicherungsgeber und (potentiellen) unmittelbaren Besitzer schon ein Herausgabeanspruch i.w.S.167. Das in diesem Fall entstandene Anwartschaftsrecht auf den Herausgabeanspruch ist bereits selbst Verfügungsobjekt der im Rahmen der (späteren oder auch früheren) Zweitverfügung vorgenommenen antizipierten Zession des Herausgabeanspruches und wird von dieser erfasst, bevor der (potentielle) unmittelbare Besitzer den Besitz an der beweglichen Sache überhaupt erlangen und sodann auch dem Sicherungsgeber willentlich mitteln kann. Der auflebende Herausgabeanspruch würde direkt beim Zessionar ohne Durchgangserwerb beim Sicherungsgeber entstehen. In dieser Konsequenz würde auch der Erwerb des mittelbaren Besitzes seitens des Sicherungsgebers, und sei es auch nur für eine „logische Sekunde“168, von vornherein ausscheiden. Zu einer Kollision könnte es nicht kommen. Diese wäre allenfalls dann denkbar, wenn die Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses169 bzw. zumindest die Begründung des für den mittelbaren Besitz maßgeblichen rechtswirksamen Herausgabeanspruches170 zwischen Sicherungsgeber und (potentiellem) unmittelbaren Besitzer zeitlich und juristisch genau auf den Besitzerwerb der gerade entstandenen oder gerade derivativ erworbenen 165 Was nicht nur bei einer Sicherungsübereignung mittels einfachen Besitzkonstituts, sondern auch im Dreiecksverhältnis bei Sicherungsübereignungen mittels doppelten Besitzkonstituts oder Abtretung des Herausgabeanspruches der Fall sein kann (bspw. Einbringung in bestimmte Lagerräume des Verwahrers oder Lagerhalters), wobei bei Letzterem auch nur solche Herausgabeansprüche abgetreten werden, die die in die Sicherungsräume verbrachten beweglichen Sachen betreffen. 166 Erstes Besitzkonstitut im Verhältnis Sicherungsgeber – potentieller unmittelbarer Besitzer, wobei dieses rechtsgeschäftlicher, aber auch gesetzlicher Natur sein kann; zweites Besitzkonstitut im Verhältnis Sicherungsgeber – Sicherungsnehmer. 167 Zur Übertragung der bei Vorauszession vertretenen Grundsätze siehe Teil 2 § 3 B. III. 2. i.V.m. Teil 2 § 2 B. II. 168 So begrifflich bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71 und noch viele andere; dazu auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 169 Freilich unter dem zusätzlichen Erfordernis, dass der Besitzmittler auch zugleich in Anerkennung des Herausgabeanspruches für den mittelbaren Besitzer besitzen will, was bei gesetzlichen Besitzmittlungsverhältnissen nicht unumstritten ist – dazu Bund, in: Staudinger, Aufl. 2007, § 868 Rn. 24 und Gutzeit, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 868 Rn. 24. 170 Joost, in: MüKo, 6. Aufl., § 868 Rn. 16.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

beweglichen Sache fallen würde, so dass auch ein Anwartschaftsrecht auf den Herausgabeanspruch oder der auflebende (vertragliche oder gesetzliche) Herausgabeanspruch selbst zumindest nicht zuvor auf den Zessionar übertragen werden kann. Dies wäre bestenfalls bei gesetzlichen gleichzeitig mit Besitzerwerb auflebenden Besitzkonstituten bzw. Herausgabeansprüchen i.e.S.171 denkbar, bei rechtsgeschäftlich wirksam vereinbarten Besitzkonstituten dagegen wohl nur allenfalls theoretisch konstruierbar.172 Sollte es dennoch ausnahmsweise zu einer solchen Situation kommen, verliert mit sofort wirksam werdender Übertragung des – mit Sachentstehung/Sacherwerb erst auflebenden – vertraglichen oder gesetzlichen Herausgabeanspruches auf den Zessionar der Sicherungsgeber zugleich auch seinen ihm für nur eine „logische Sekunde“173 zustehenden mittelbaren Besitz an den Zessionar. Er kann – trotz des Umstandes, dass der u. U. davon in Unkenntnis gebliebene unmittelbare Besitzer dem Sicherungsgeber weiterhin den Besitz mittelt – damit seinerseits dem Sicherungsnehmer als mittelbarem Besitzer zweiter Stufe den Besitz nicht mehr mitteln. Nur im Zeitmoment dieser „logischen Sekunde“174, in der der Herausgabeanspruch übertragen wird (und zugleich auch das Besitzkonstitut bzw. der Herausgabeanspruch zwischen Sicherungsgeber und unmittelbaren Besitzer begründet wurde), kann der Sicherungsgeber zugleich auch den Besitz für den mittelbaren Besitzer zweiter Stufe mitteln.175 Dieses zeitliche Bruchstück würde allerdings für den Eigentumserwerb des Sicherungsnehmers bereits genügen. Es wäre zu klären, ob in diesem Moment der Abtretung des Herausgabeanspruches oder der Besitzmittlung in Gemäßheit des vereinbarten Besitzkonstituts Vorrang gebührt. Mit diesen Erwägungen ergeben sich aber zugleich auch die Konsequenzen für die Kollision von antizipierten Sicherungsübereignungen, die nur mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches erfolgen.176 Wurde das Rechtsverhältnis, aus dem der Herausgabeanspruch später entspringen wird, bereits begründet bevor beide kollidierenden Zessionen vorgenommen wurden, kommt es zu keiner Kollision. Das mit der Begründung des Rechtsverhältnisses entstandene Anwartschaftsrecht auf den 171

Z. B. bei Geschäftsführung ohne Auftrag oder bereicherungsrechtlichem Rückabwicklungsverhältnis, bei denen mit Begründung sofort auch der Herausgabeanspruch aufleben würde. 172 Praktisch konstruierbar z. B. in Bezug auf das Anwartschaftsrecht bei – unter gleichzeitiger Beteiligung von Sicherungsgeber, (potentiell) unmittelbarem Besitzer und Verkäufer – abgeschlossenem Eigentumsvorbehalt unter gleichzeitiger Übergabe der Sache an den dann besitzenden Dritten. 173 Terminologisch abermals u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; dazu auch von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 174 So vom Begriff z. B. Kupisch, JZ 1976, 417. 175 Freilich setzt dies nach der überwiegenden Ansicht den nach wie vor bestehenden Besitzmittlungswillen des mittelbaren Besitzers erster Stufe voraus. 176 Im Rahmen von § 931 BGB ist auch die Zession eines gesetzlichen Herausgabeanspruches ausreichend – Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 931 Rn. 3.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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Herausgabeanspruch wurde bereits von der ersten (Voraus-)Zession erfasst und auf den Zessionar übertragen. Der Herausgabeanspruch und damit konsequenterweise auch der mittelbare Besitz würden direkt beim Zessionar entstehen. Die spätere Zession ginge ins Leere. Eine Kollision wäre mithin auch hier nur bei stadienwechselnden künftigen Herausgabeansprüchen i.w.S., bei denen erst nach Vornahme der kollidierenden (Voraus-)Verfügungen das den Herausgabeanspruch hervorbringende Rechtsverhältnis begründet wird, und bei künftigen Herausgabeansprüchen i.e.S., die sogleich mit Begründung des (gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen) Rechtsverhältnisses entstehen, möglich. Gleiches gilt in Fällen, in denen die sich widersprechenden (Voraus-)Verfügungen zeitlich nicht unmittelbar an den Eigentums- und Besitzerwerb anknüpfen sollen, sondern den Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes erfordern (z. B. in bestimmte Sicherungsräume verbrachtes Sicherungsgut des Sicherungsgebers).177 Während sich im Vergleich die Kollisionssituation bei zwei kollidierenden Sicherungsübereignungen mittels jeweils einfachen oder doppelten Besitzkonstituten noch recht einfach darstellt (bspw. Besitzmittler mittelt Besitz nur für in bestimmte Sicherungsräume eingebrachte bewegliche Sachen und auch erst ab dem Zeitpunkt der Einbringung), bedarf dies allerdings bei Aufeinandertreffen einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches mit einer gleichartigen antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches oder einer artverschiedenen antizipierten Sicherungsübereignung mittels antizipierten doppelten Besitzkonstituts noch des zusätzlichen Hinweises, dass für eine Kollision auch die Zession des stadienwechselnden künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. (privatautonom) an die Erfüllung des beiderseits nötigen zusätzlichen realen Aktes geknüpft werden müsste (bspw. zum Zeitpunkt der Einbringung der Sachen in die Sicherungsräume).178 Andernfalls käme es nicht zur Kollision. 2. Übertragung vs. Belastung Ebenso wie die Kollision zweier auf „Übertragung“ ausgerichteter (Voraus-) Verfügungen ist auch die Kollision mit einer nur auf „Belastung“ mit einem Pfandrecht ausgerichteten (Voraus-)Verfügung denkbar, gleich, ob in Bezug auf das Eigentumsrecht oder in Bezug auf das Anwartschaftsrecht. Letzteres kann ebenfalls „Belastungsgegenstand“ eines rechtsgeschäftlichen179 oder auch gesetzlichen180 177

Dies kann zur Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes notwendig werden, wenn in einem früheren Stadium keine hinreichende und umfassende Spezifizierung des Sicherungsgutes möglich ist oder aus Kostengesichtspunkten schlicht zu aufwendig wäre. Typisches Beispiel ist die Raumsicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand. 178 Bspw. Krüger, JuS 1994, 905, 909. 179 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 3; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43 f. 180 Bspw. zum Vermieterpfandrecht nach § 562 BGB BGH, NJW 1965, 1475 f.; Lützenkirchen, in: Erman, 14. Aufl., § 562 Rn. 12; Weidenkaff, in: Palandt, 74. Aufl., § 562 Rn. 9;

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Pfandrechtes sein. Dabei gelten für die Verpfändung von Anwartschaftsrechten die gleichen Regeln wie für die Sachverpfändung auch.181 Das Pfandrecht am Anwartschaftsrecht wandelt sich rangwahrend zu einem Pfandrecht an der beweglichen Sache.182 Auch die Zulässigkeit der Vorausverpfändung beweglicher Sachen bzw. entsprechender Anwartschaftsrechte wird im Grundsatz nicht anders beurteilt wie bei der antizipierten Sicherungsübereignung. Aufgrund der Besitzerfordernisse nach den §§ 1205, 1206 BGB ist damit eine Verpfändung noch nicht existenter künftiger beweglicher Sachen im Ergebnis ausgeschlossen.183 Lediglich die Antizipation einzelner Elemente des Abschlusstatbestandes, insbesondere die antizipierte Einigung, sind möglich, wenngleich das Pfandrecht erst mit Entstehung/Erwerb des Verfügungsobjektes tatsächlich entsteht.184 Im Gegensatz zur Sicherungsübereignung kann ein (besitzhaftes rechtsgeschäftliches) Pfandrecht allerdings nicht mittels Vereinbarung eines Besitzkonstituts bestellt werden185, sondern lediglich – in Parallele zu § 931 BGB – vermittels Übertragung des mittelbaren Besitzes durch Zession des Herausgabeanspruches (vgl. § 870 BGB) auf den Pfandgläubiger, wenn sich die bewegliche Sache im (unmittelbaren oder mittelbaren) Besitz eines Dritten befindet (vgl. § 1205 Abs. 2 BGB). Eine Kollision ist damit von vornherein auch nur im Dreiecksverhältnis denkbar. Allerdings verschärft § 1205 Abs. 2 BGB die Anforderungen der Verpfändung und verlangt kumulativ eine Anzeige an den (direkten) Besitzmittler als „gewissen Ersatz“186 für die „[…] Herstellung eines äußeren das Bestehen des Pfandrechtes erkennbar machenden Zustandes […]“187.

Gubalke, Pfandrecht und Sicherungseigentum, S. 141; zum Unternehmerpfandrecht bspw. Schwenker, in: Erman, 14. Aufl., § 647 Rn. 4; zur Hypothekenhaftung BGH, NJW 1961, 1349 ff. 181 Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 12. 182 Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 12: unter Hinweis auf § 1287 BGB analog; auch Fischer, JuS 1993, 542, 543; für das gesetzliche Pfandrecht von Duisburg, Kollision, S. 28 f. 183 Motive in Mugdan, III, S. 445; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 8; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8; auch Löffelmann, Pfandrecht, S. 5. 184 RG, RGZ 53, 218, 220; BGH, NJW 1995, 1085; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 8; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1204 Rn. 10; Löffelmann, Pfandrecht, S. 18 ff. 185 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 10; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 9; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 8; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1205 Rn. 2 und 15. 186 So in den Protokollen Mugdan, III, S. 912. 187 So wörtlich in den Protokollen Mugdan, III, S. 912.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

141

In dieser Anzeige liegt sogleich die Anweisung an den Besitzmittler, fortan für den Pfandgläubiger zu besitzen.188 Sie wird weit überwiegend als empfangsbedürftige Willenserklärung erkannt.189 Mit Zession des Herausgabeanspruches und der Anzeige wird der Pfandgläubiger sodann mittelbarer Besitzer erster (bzw. höherer) Stufe, der Pfandgeber mittelbarer Besitzer zweiter (bzw. noch höherer) Stufe.190 Aus dem Zweck der Anzeige als Publizitätsakt ist aber nicht zugleich auf einen generellen Vorrang der Verpfändung gegenüber anderen Sicherungsintrumentarien zu schließen. Wo der Gesetzgeber einen Vorrang vor anderen Instituten gewollt hat, hat er dies positivgesetzlich geregelt (vgl. § 442 HGB). Um bei zeitlicher Anknüpfung an den frühst möglichen Zeitpunkt des Eigentums-/Anwartschaftsrechts- und einhergehenden Besitzerwerbes nun gedanklich zu einer Kollisionssituation zu gelangen, ist zunächst ebenfalls die Vorwegnahme der Anzeige nötig, soweit diese nicht ausnahmsweise entbehrlich ist.191 Die Antizipation der Anzeige wird als zulässig erachtet192, ist aber faktisch auch nur dort möglich, wo der (potentielle) Besitzmittler bereits bekannt ist. D. h. bei einem künftigen Herausgabeanspruch i.w.S. aus einem bereits begründeten Rechts- und Besitzmittlungsverhältnis (dort erfolgt aber bereits mit Vorauszession die Übertragung der Anwartschaft auf den Herausgabeanspruch und damit Direkterwerb des Herausgabeanspruches beim Zessionar, so dass keine Kollision denkbar ist) und bei einem stadienwechselnden künftigen Herausgabeanspruch i.w.S. (in Bezug auf das entstehende Anwartschaftsrecht am Herausgabeanspruch) sowie bei künftigem Herausgabeanspruch i.e.S. (in Bezug auf den auflebenden Herausgabeanspruch selbst) bei noch nicht bestehendem Rechtsverhältnis, aber bei bereits gefestigteren Geschäftskontakten, bei denen es bspw. – ohne Bindungswirkung – regelmäßig zu Geschäftsabschlüssen kommt, so dass die Begründung des Rechtsverhältnisses zumindest möglich ist und wahrscheinlich erscheint.193 Korrelierend mit dieser Fallgestaltung kann diese Form der (Voraus-)Verpfändung u. a. 188 Protokolle in Mugdan, III, S. 912; RG, RGZ 85, 431, 436; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 28; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 8; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 7. 189 Dies ist umstritten; RG, RGZ 89, 289, 291; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 8; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 27; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1205 Rn. 17; a.A. z. B. Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 15 V 1 d S. 708. 190 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 26; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 5; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1205 Rn. 17; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1205 Rn. 22. 191 Zur ausnahmsweisen Entbehrlichkeit Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1205 Rn. 17 und Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1205 Rn. 26: im Ergebnis ist eine Anzeige dort nicht notwendig, wo der unmittelbare Besitzer ohnehin schon für den (künftigen) Pfandgläubiger besitzt. 192 BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f.; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 30; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1205 Rn. 17. 193 Für den Parallelfall der Zession auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67 und 69; Philipp, Künftige Forderung, S. 166: andenkend für den Fall der Pfändung.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

kollidieren mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels Abtretung des stadienwechselnden künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. (in Bezug auf die entstehende Anwartschaft am Herausgabeanspruch) bzw. des künftigen Herausgabeanspruches i.e.S. (in Bezug auf den auflebenden Herausgabeanspruch selbst), vorausgesetzt, erst nach Vornahme beider kollidierender (Voraus-)Verfügungen wird das Rechtsverhältnis, aus dem der Herausgabeanspruch (sofort oder später) entspringt, begründet. Demgegenüber ist eine Kollision von Vorausverpfändung mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels antizipierten doppelten Besitzkonstituts faktisch bereits nahezu ausgeschlossen, stößt sie doch noch auf größere Schwierigkeiten wie bei der Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches. Ist das Besitzmittlungsverhältnis in der Beziehung Sicherungsgeber und (potentiell) unmittelbarem Besitzer ebenfalls bereits antizipiert gelegt – wie es regelmäßig der Fall sein wird –, liegt ein künftiger Herausgabeanspruch i.w.S. bereits vor. Die so begründete Anwartschaft auf den Herausgabeanspruch wird sodann von der (Voraus-)Zession erfasst und auf den Zessionar übertragen, bevor überhaupt Besitzerwerb beim unmittelbaren Besitzer erfolgt und die antizipierte Sicherungsübereignung mittels doppelten Besitzkonstituts wirksam werden kann. Der Herausgabeanspruch und der hieran anknüpfende mittelbare Besitz entstünden konsequenterweise direkt beim Zessionar. Eine Kollision wäre allenfalls dann denkbar, wenn das Besitzkonstitut und der für den mittelbaren Besitz maßgebliche rechtswirksame Herausgabeanspruch i.e.S. bzw. der stadienwechselnde Herausgabeanspruch i.w.S. zeitgleich und juristisch genau mit Besitzerwerb entsteht und auflebt, was allenfalls bei gesetzlichen Rechtsverhältnissen bzw. Herausgabeansprüchen194 ansatzweise denkbar, bei rechtsgeschäftlicher Begründung des Besitzkonstituts dagegen bereits praktisch nur mit erheblichster Mühe künstlich konstruierbar wäre. Gleichsam den praktischen „Todesstoß“ erfährt dieses Kollisionsszenario alsdann mit der bei der Vorausverpfändung verlangten (antizipierten) Anzeige an den (potentiell) unmittelbaren Besitzer, müsste eine solche antizipierte Anzeige doch in Erwartung des Entstehens eines solchen gesetzlichen, einen entsprechenden Herausgabeanspruch hervorbringenden Rechtsverhältnisses abgegeben werden. Dies setzte voraus, dass ein Rechtsverhältnis mit dem (potentiell) unmittelbaren Besitzer gar nicht erst begründet werden soll oder an der Rechtswirksamkeit einer solchen Vereinbarung bereits im Vorfeld erhebliche Zweifel bestehen. Sollte es wider Erwarten zu einer solchen Situation kommen, verlöre mit sofort wirksam werdender Übertragung des mit Besitzerwerb erst auflebenden (vertraglichen oder gesetzlichen) Herausgabeanspruches auf den Zessionar der Sicherungs-

194 Z. B. bei aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder bereicherungsrechtlichem (Rück-) Abwicklungsverhältnis mit Besitzerwerb sofort auflebenden Herausgabeansprüchen (i.e.S.).

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

143

geber zugleich auch seinen ihm für nur eine „logische Sekunde“195 zustehenden mittelbaren Besitz und kann damit seinerseits dem Sicherungsnehmer als mittelbaren Besitzer zweiter Stufe den Besitz nicht mehr mitteln. Nur im Zeitmoment dieser „logischen Sekunde“196, in der der Herausgabeanspruch übertragen wird (und zugleich auch das Besitzkonstitut bzw. der Herausgabeanspruch zwischen Sicherungsgeber und unmittelbaren Besitzer begründet wurde), kann der Sicherungsgeber zugleich auch den Besitz für den mittelbaren Besitzer zweiter Stufe mitteln.197 Dieses zeitliche Bruchstück würde für den Eigentumserwerb des Sicherungsnehmers allerdings wiederum genügen. Es wäre mithin zu klären, ob in diesem Moment der Abtretung des Herausgabeanspruches oder der Besitzmittlung in Gemäßheit des vereinbarten Besitzkonstituts Vorrang gebührt. Etwas anderes ergibt sich freilich auch dann nicht, wenn anstelle des frühst möglichen Zeitpunktes des Eigentums-/Anwartschaftsrechts- und Besitzerwerbes auf die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes abgestellt wird. Dabei gilt es nur zu beachten, dass für eine gedachte Kollision die Wirksamkeit der Zession des Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. des stadienwechselnden künftigen Herausgabeansprüchen i.w.S. zeitlich ebenfalls (privatautonom) an die Erfüllung dieses beiderseits nötigen Realaktes angeknüpft werden müsste (bspw. Zession des Herausgabeanspruches bzgl. in bestimmte Räumlichkeiten eingebrachter198 beweglicher Sachen mit der Einbringung in die Sicherungsräume199). In dieser Situation stellt sich dann die vorweg bereits dargestellte Problematik entsprechend. Eine Besonderheit würde nur bei nicht beiderseits korrelierenden zusätzlichen realen Akten gelten (wie bspw. bei der Anzeige an den unmittelbaren Besitzer). Diese ist bei der antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches gerade keine gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzung200. Ist 195 So terminologisch wiederum bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; dazu auch von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 196 Zu dieser Terminologie siehe bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71 und viele andere. 197 Freilich setzt dies nach der überwiegenden Ansicht den nach wie vor bestehenden Besitzmittlungswillen des mittelbaren Besitzers erster Stufe voraus. 198 Dies kann in Einzelfällen schon allein aus dem Erfordernis der „Bestimmtheit“ nötig werden, wenn nur so die Bestimmtheit in Bezug auf die künftigen zu übereignenden bzw. zu verpfändenden beweglichen Sachen sichergestellt werden kann (bspw. bei (Voraus-)Übereignung/(Voraus-)Verpfändung eines ganz bestimmten Kreises von Sicherungsgut, bei denen eine andere zweifelsfreie Bestimmung nicht möglich ist und eine pauschale Abtretung aller Herausgabeansprüche gegenüber dem unmittelbaren Besitzer (z. B. Lagerhalter), mithin die Übereignung/Verpfändung aller vom unmittelbaren Besitzer künftig gehaltenen beweglichen Sachen wirtschaftlich gerade nicht gewollt oder mit Blick auf Übersicherung rechtlich nicht zulässig ist). 199 Dies gilt unter der Voraussetzung, dass die nötige Verpfändungsanzeige ebenfalls bereits antizipiert wurde. 200 Kann aber freilich privatautonom zu einem Erfordernis erhoben werden.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

die Verpfändungsanzeige letztes fehlendes Tatbestands- und Wirksamkeitselement der Verpfändung, müsste für eine Kollision auch das letzte fehlende Tatbestandselement der Sicherungsübereignung juristisch zeitgleich mit Zugang der Verpfändungsanzeige erfüllt werden, wie auch immer dies praktisch bewerkstelligt werden könnte oder wie wahrscheinlich dies letztlich sein möge. Vereinzelt werden aber auch besitzlose rechtsgeschäftliche Pfandrechte zugelassen. Namentlich nach § 1 PachtkreditG ist eine Verpfändung von Inventar auch ohne Besitzübertragung möglich201 und verlangt nach § 2 Abs. 1 PachtkreditG neben der dinglichen Einigung nur die Niederlegung des Verpfändungsvertrages beim Amtsgericht. Dabei erstreckt sich das Pfandrecht kraft Gesetzes auch auf künftige bewegliche Sachen (und Anwartschaftsrechte hieran202), soweit diese in das Inventar einverleibt werden (vgl. § 3 Abs. 2 PachtkreditG). Auch in diesem Fall ist eine Kollision des besitzlosen rechtsgeschäftlichen Pfandrechtes mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels antizipierten einfachen Besitzkonstituts denkbar und praktisch nicht ausgeschlossen203, wobei im Gegensatz zu anderen Kollisionsszenarien das Gesetz dabei neben dem Eigentum des Sicherungsgebers den kumulativen realen Akt der „Einverleibung ins Inventar“ explizit verlangt (vgl. § 3 Abs. 2 PachtkreditG). Dies müsste für eine potentielle Kollisionssituation dann faktisch auch zur Voraussetzung unter der antizipierten Sicherungsübereignung204 erhoben werden. Ganz anders dagegen verhält es sich von vornherein bei dem in der Praxis bedeutsamen205 Früchtepfandrecht nach § 1 Abs. 1 DüngMSaatG, welches bereits die ungetrennten Früchte erfasst, bevor diese selbständig werden und Gegenstand einer Sicherungsübereignung sein können. Eine Kollision ist dann allenfalls mit der Hypothekenhaftung denkbar, aber nicht mit einer antizipierten Sicherungsübereignung möglich. Während Kollisionen einer antizipierten Sicherungsübereignung mit einer rechtsgeschäftlichen Vorausverpfändung damit in einigen Konstellationen gut vor201

Z. B. Sichtermann, Pachtkreditgesetz S. 17 f. und 21, der darauf hinweist, dass an die Stelle der Besitzübertragung die Niederlegung des Verpfändungsvertrages beim Amtsgericht tritt. 202 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Anh zu § 1257 Rn. 26. 203 Anders sehen dies wohl das Reichsgericht in RGZ 143, 7 ff. und Emmerich/Veit, in: Staudinger, Aufl. 2005, Vorbem zu § 581 Rn. 72, wobei Stellung nur zur Zulässigkeit einer Mehrfachverpfändung und gerade nicht zur Kollision zweier sich widersprechender „erstrangiger“ Sicherungsrechte bezogen wird. Etwas deutlicher dagegen Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 9, der sich mit Hinweis auf das Fehlen einer dem § 1209 BGB entsprechenden Regelung generell für die Unzulässigkeit der Verpfändung an mehrere Kreditanstalten ausspricht, was dann konsequenterweise wohl auch für eine alternative Sicherungsübereignung zu gelten hat. 204 Z. B. eine Raumsicherungsübereignung, sofern die Einverleibung ins Inventar im Einzelfall deckungsgleich mit der Einbringung in die Sicherungsräume ist. 205 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Anh zu § 1257 Rn. 29.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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stellbar sind, ist dies mit einem Pfändungspfandrecht dagegen von vornherein praktisch nur sehr eingeschränkt der Fall.206 Die wirksame Pfändung setzt Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher (§§ 803, 804, 808 Abs. 1, 809 ZPO) bzw. bzgl. des Anwartschaftsrechtes zumindest Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner (§§ 857 Abs. 1, 829 Abs. 3 ZPO)207 bzw. Schuldner (§ 857 Abs. 2 ZPO)208 voraus.209 Eine Kollision ist damit jedenfalls in Fällen faktisch ausgeschlossen, in denen die bewegliche Sache erst neu entsteht und das Eigentum auf den Sicherungsnehmer sofort überwechselt. Soweit die einzelnen Tatbestandsmerkmale der Sicherungsübereignung antizipiert wurden210, ist das anfallende Eigentum bereits auf den Sicherungsnehmer übertragen, bevor die Pfändung (d. h. Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher) überhaupt tatsächlich erfolgen kann. Eine Kollision wird aber auch dann regelmäßig ausscheiden, wenn die antizipierte Sicherungsübereignung – bei bereits bestehendem Eigentum des Sicherungsgebers – an den Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes (z. B. Verbringung des Sicherungsgutes in die Sicherungsräume) anknüpft. Mangels regelmäßig korrelierender Anknüpfungspunkte von antizipierter Sicherungsübereignung und Pfändung ist die Wahrscheinlichkeit, dass die mit wirksamer Pfändung erfolgende Verstrickung im (auch juristisch) gleichen Zeitpunkt erfolgt, in dem auch die antizipierte Sicherungsübereignung Wirkung zeitigen soll, als vernachlässigbar gering einzustufen. Regelmäßig wird damit die Pfändung zeitlich vor oder nach der Übertragung des Eigentums stattfinden; nach der Übertragung dann in Form einer Pfändung einer schuldnerfremden beweglichen Sache, bei der nach der herrschenden „gemischt privat-öffentlich-rechtlichen Theorie“ ein Pfändungspfandrecht in Gemäßheit der §§ 804 Abs. 2 ZPO, 1205, 1207 BGB211 und damit ein kollidierendes Recht von vornherein nicht entsteht. Aber auch auf der Grundlage der „öffentlich-rechtlichen Theorie“212, die bereits mit wirksamer Pfändung ausgelöster Verstrickung zugleich ein Pfändungspfandrecht auch an einer schuldnerfremden Sache rangwahrend ent206

Allgemein zur – so wie er es bezeichnet – „Zwangsverfügung“ sehr instruktiv Lempenau, Direkterwerb, S. 80 ff. 207 D. h. den Verkäufer – z. B. Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 857 Rn. 7; Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 18. 208 Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 18. 209 Freilich ist in Gemäßheit der sog. „Doppelpfändungstheorie“ (so Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 22) neben der Rechtspfändung auch die Sachpfändung beim Schuldner nötig. – z. B. Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 857 Rn. 7; Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 22. 210 Z. B. die Übergabesurrogate wie (antizipiertes) Besitzkonstitut oder (Voraus-)Zession des künftigen Herausgabeanspruches. 211 Begrifflich und auch in diese Richtung Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 6 f. und 19; Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl., § 804 Rn. 2; zum Theorienstreit auch Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 804 Rn. 7; a.A. z. B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl., § 804 Rn. 6; Stöber, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 804 Rn. 2; Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rn. 10. 212 Begrifflich so bspw. Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 5.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

stehen lässt213, kommt eine Kollision faktisch kaum in Betracht. Dies würde wiederum die zeitlich perfekte Korrelation von durch wirksame Pfändung ausgelöster Verstrickung und Übertragung des Eigentums voraussetzen. Eine nicht vollends auszuschließende Kollisionssituation lässt sich allenfalls nur auf der Grundlage der „gemischt privat-öffentlich-rechtlichen Theorie“214 begründen, wenn im Falle, in dem eine schuldnerfremde im Eigentum eines Dritten stehende Sache sich bereits im Gewahrsam des Schuldners befindet, diese gepfändet wird und der Schuldner das Eigentum an der beweglichen Sache später erwirbt. Mit Eigentumserwerb würde zeitgleich sowohl das Pfändungspfandrecht ex nunc215 entstehen216 als auch konkurrierend das erworbene Eigentum auf den Sicherungsnehmer übertragen werden.217 Eine antizipierte Sicherungsübereignung kann aber auch mit einem sonstigen kraft Gesetzes angeordneten Pfandrecht in Konflikt geraten und Letzteres zur gleichen Zeit Geltung beanspruchen wie das Eigentum oder das Anwartschaftsrecht auf den Sicherungsnehmer übertragen werden soll.218 Für beide kann der Eigentums-/ Anwartschaftsrecht- und Besitzerwerb seitens des Sicherungsgebers als auch kumulativ der Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes zeitlicher Anknüpfungspunkt für die „Belastung“ bzw. „Übertragung“ sein (z. B. bei antizipierter Raumsicherungsübereignung mittels antizipierten Besitzkonstituts im Verhältnis zum Vermieterpfandrecht bei Einbringung der beweglichen Sache in die Mieträume219 oder bei späterem Erwerb des Eigentums an einer vorerst noch mieterfremden, aber bereits in das Mietobjekt eingebrachten Sache). Auch wenn die „Belastung“ grundsätzlich nicht die „Übertragung“ hindert, so steht dennoch zur Diskussion, ob das Eigentum bzw. das Anwartschaftsrecht mit einem Pfandrecht belastet übergeht oder nicht.220 Das Pfandrecht an einem Anwartschaftsrecht wandelt sich dabei letztlich rang-

213 Bspw. Lüke, in: Wieczorek/Schütze ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 9, 40; Münzberg, in: Stein/ Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 804 Rn. 10. 214 Begrifflich und auch in diese Richtung Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 6 f. und 19. 215 Lüke, in: Wieczorek/Schütze ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 39 f.; Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 22; anders freilich in Fällen der Genehmigung (§§ 185 Abs. 2 S. 1 1. Alt., 184 Abs. 1 BGB) – Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 22. 216 Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 847 Rn. 5; Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl., § 804 Rn. 4. 217 Zum Konflikt Pfändungspfandrecht und Vermieterpfandrecht RG, RGZ 60, 70, 73 f.; für den Fall konkurrierender Pfändungspfandrechte Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 22 und Lüke, in: Wieczorek/Schütze ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 40; für den Parallefall von Kollision rechtsgeschäftliches Pfandrecht – Pfändungspfandrecht von Duisburg, Kollision, S. 130. 218 von Duisburg, Kollision, S. 52. 219 Instruktiv beschrieben von Duisburg, Kollision, S. 51 f., aber auch Gubalke, Pfandrecht und Sicherungseigentum, S. 141 und Unterreiner, Sicherungsübereignung, S. 9. 220 Z. B. von Duisburg, Kollision, S. 17 f.; zur Belastungsfähigkeit des Anwartschaftsrechtes S. 27; aber auch Gubalke, Pfandrecht und Sicherungseigentum, S. 141.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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wahrend zu einem Pfandrecht am Eigentum der beweglichen Sache selbst.221 Eine Kollisionssituation ist dann auch in fast jeder Konstellation eines (antizipierten) Übergabesurrogates denkbar. Eine antizipierte Sicherungsübereignung (1) mittels antizipierten Besitzkonstituts, (2) mittels Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches, gleich, ob im engeren oder weiteren Sinne, und (3) mittels „doppelten“ antizipierten Besitzkonstituts kann sowohl mit einem gesetzlichen besitzhaften als auch einem gesetzlichen besitzlosen Pfandrecht kollidieren. Einzig nicht denkbar ist eine Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung mittels einfachen antizipierten Besitzkonstituts mit einem besitzhaften gesetzlichen Pfandrecht.222 Ein entsprechendes gesetzliches Pfandrecht für den Eigentümer selbst sieht das Gesetz im Grundsatz zu Recht nicht vor.223 Grundsätzlich anders stellt sich hingegen die nicht seltene Kollisionssituation von antizipierter Sicherungsübereignung und Hypothekenhaftung dar. Wie bereits aufgezeigt, regeln die §§ 1120 ff. BGB für die Hypothek, Grund- und Rentenschuld224 die Haftungserweiterung auf mit dem Grundstück zusammenhängende Gegenstände, um das Grundstück als einheitliches Wirtschaftsobjekt in seiner Gesamtheit im jeweiligen Bestand und Zustand zu erhalten und dem Gläubiger als Haftungsobjekt als Ganzes nutzbar zu machen.225 Von der Hypothekenhaftung erfasst sind Zubehör, getrennte Erzeugnisse und getrennte sonstige Bestandteile (vgl. § 1120 BGB). In Bezug auf „getrennte Erzeugnisse“ und „sonstige Bestandteile“ kann aber eine Kollision in dem hier zugrunde gelegten Verständnis226 mit einer antizipierten Sicherungsübereignung von vornherein nicht auftreten. § 1120 BGB enthält diesbezüglich lediglich eine Klarstellung des ohnehin allgemein geltenden Grundsatzes227, dass allein die Trennung und die damit verbundene Entstehung einer selbständigen beweglichen Sache nicht den Wegfall der hypothekarischen Haftung zur Folge haben kann.228 Damit ist eine Kollision einer antizipierten Sicherungsübereignung mit der Hypothekenhaftung überhaupt nur bei Zubehörstücken möglich, soweit diese zum gleichen Zeitpunkt kraft Gesetzes dem Hypothekenverband unterstellt werden wie die Übertragung auf den Sicherungsnehmer stattfinden soll. Auch hier können 221 von Duisburg, Kollision, S. 28 f. und Gubalke, Pfandrecht und Sicherungseigentum, S. 142 ebenfalls unter Hinweis auf § 1287 BGB analog. 222 Freilich unter Vorbehalt etwaiger hier nicht erkennbarer Konstellationen, in denen die Anwendung der §§ 1257, 1256 Abs. 2 BGB (analog) nötig werden und ein Pfandrecht selbst dem Eigentümer zuerkannt werden müsste – dazu z. B. Peters/Jacoby, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 647 Rn. 7. 223 Anders aber bspw. Peters/Jacoby, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 647 Rn. 7 beim Unternehmerpfandrecht. 224 Über die §§ 1192 Abs. 1, 1199 BGB. 225 Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1120 Rn. 1 f.; Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1120 Rn. 1. 226 Siehe unter Teil 2 § 1 B. 227 Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1120 Rn. 19. 228 Motive Mugdan, III, S. 366; Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1120 Rn. 19; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1120 Rn. 4.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

zeitlicher Anknüpfungspunkt der Eigentumserwerb selbst sein (sofern sich bspw. das Zubehörstück bereits auf dem belasteten Grundstück befindet229) als auch kumulativ der Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes (wie die dauerhafte Widmung und zweckentsprechende Verbringung der bereits im Eigentum des Grundstückseigentümers stehenden beweglichen Sache in ein zum belasteten Grundstück bestehendes räumliches Verhältnis230). Zwar würde die „Belastung“ wiederum grundsätzlich nicht die „Übertragung“ hindern, dennoch steht zur Diskussion, ob das Eigentum mit der Hypothekenhaft belastet übergeht oder nicht. Hierbei ist es grundsätzlich auch unerheblich, welches Übergabesurrogat im Rahmen der antizipierten Sicherungsübereignung gewählt wird. Um die Eigenschaft als Zubehör zu begründen, ist es nicht zwingend notwendig, dass sich das Zubehörstück auch im unmittelbaren Besitz des Grundstückseigentümers231 bzw. auf dem belasteten Grundstück befindet232. Es wird nur eine derart nahe räumliche Beziehung zur Hauptsache verlangt, dass eine zweckentsprechende Nutzung jederzeit möglich ist.233 Vorrübergehende Lagerung auf einem fremden Grundstück hindert die Zubehöreigenschaft ebenso wenig234 wie der Umstand, dass die Sache noch nicht für den Zweck benutzt wurde, sondern erst noch benutzt werden soll. Die Absicht zur Nutzung in Verbindung mit der Herstellung der räumlichen Nähe genügt235 (wie bspw. bei Reserve- bzw. Ersatzgegenständen).236

229 Z. B. Übereignung einer landwirtschaftlichen Produktionsmaschine an den Landwirt auf dessen mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundstück. 230 Freilich auch hier unter dem Vorbehalt der Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes; bspw. Verbringung einer mittlerweile im Eigentum des Landwirts und Grundstückseigentümers stehenden landwirtschaftlichen Produktionsmaschine in einen auf dem angrenzenden Nachbargrundstück befindlichen Aufstellraum, dessen Einbringung zugleich Anknüpfungspunkt für eine antizipierte Raumsicherungsübereignung ist. 231 Bspw. in Händen eines Verwahrers. 232 Z. B. Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 97 Rn. 8; Jickeli/Stieper, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 97 Rn. 22. 233 Bspw. Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 97 Rn. 8; Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 97 Rn. 8; freilich muss man dann darüber nachdenken und prüfen, ob im Sonderfalle einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches i.w.S., bei dem das Anwartschaftsrecht am Herausgabeanspruch bereits auf den Zessionar übertragen wird und der Herausgabeanspruch nebst mittelbarem Besitz bei unmittelbarem Besitzerwerb des Besitzmittlers direkt beim Zessionar entsteht, noch eine zweckentsprechende Nutzung der Zubehörsache für den Grundstückseigentümer jederzeit möglich sein kann. Ist die Zession still erfolgt, wird der unmittelbare Besitzer gegenüber dem Grundstückseigentümer zur Herausgabe bereit sein. Erfolgte die Zession offen, wird man dies nur dann annehmen können, wenn der Sicherungsgeber seine Zustimmung zur jederzeitigen Herausgabe an den Grundstückseigentümer erklärt hat. 234 Z. B. Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 97 Rn. 8. 235 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 97 Rn. 5. 236 RG, RGZ 68, 356, 358; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 97 Rn. 5; Jickeli/Stieper, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 97 Rn. 15.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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Das Vorstehende gilt im Ergebnis gleichermaßen für eine antizipierte Sicherungsübertragung von künftigen Anwartschaftsrechten bei unter Eigentumsvorbehalt zu erwerbenden Zubehörstücken. Während im Eigentum eines anderen als dem Grundstückseigentümer stehende Zubehörstücke grundsätzlich nicht dem Haftverband der §§ 1120 ff. BGB unterfallen237 (mithin auch nicht das (Noch-)Eigentum des Vorbehaltsverkäufers), wird das vom Grundstückeigentümer erworbene Anwartschaftsrecht selbst – als eigene Rechtsposition des Grundstückseigentümers – hingegen nach ganz überwiegender Ansicht bereits der Hypothekenhaftung unterstellt.238 Eine Kollision zwischen Hypothekenhaftung und antizipierter Sicherungsübertragung ist mithin auch bzgl. des künftigen Anwartschaftsrechtes möglich, wobei zeitlicher Anknüpfungspunkt – gleichermaßen wie beim Eigentum – der Erwerb selbst als auch kumulativ der Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes sein kann. Wird das Eigentum bzw. das Anwartschaftsrecht am Zubehör hingegen erst nach Eingreifen der Hypothekenhaftung übertragen, würde – vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Wertungen – die einmal erfolgte hypothekarische Verhaftung (an sich) bestehen, und umgekehrt das vor Eingreifen der Hypothekenhaftung wirksam übertragene Eigentum oder Anwartschaftsrecht von der Hypothekenhaftung befreit bleiben239. Allerdings enthalten – wie an anderer Stelle bereits hervorgehoben240 – die §§ 1120 ff. BGB selbst gesetzliche Korrekturen und regeln mittels weiter Enthaftungsregeln vor der Beschlagnahme den Interessenausgleich zwischen Grundpfandrechtsgläubiger, Eigentümer und Sicherungsnehmer241, wenngleich – im Gegensatz zu den Regelungen zu Miet-, Pacht- und Versicherungsforderungen aus der Gebäudeversicherung – maßgeblich zum Nachteil des Grundpfandrechtsgläubigers. 3. [Übertragung vs. Aufhebung] Trotz wohl auszuschließender praktischer Relevanz soll auch der Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung und antizipierter Dereliktion – zumindest kurz – Beachtung geschenkt werden, um neben „Übertragung“ und „Belastung“ die „Aufhebung“ als weitere Form einer Verfügung – zumindest gedanklich – einzuordnen und die Stimmigkeit der generellen Lösungskonzepte auch hieran prüfen und 237 § 1120 BGB und Motive Mugdan, III, S. 366; ergänzend auch RG, RGZ 9, 303, 305; RG, RGZ 53, 350, 351; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1120 Rn. 5; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1120 Rn. 7; Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1120 Rn. 37; Mattern, in: RGRK, 12. Aufl., § 1120 Rn. 17. 238 BGH, NJW 1961, 1349 ff.; BGH, NJW 1985, 376 ff.; Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1120 Rn. 38; Mattern, in: RGRK, 12. Aufl., § 1120 Rn. 18; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1120 Rn. 8; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1120 Rn. 5; Wenzel, in: Erman, 14. Aufl., § 1120 Rn. 9; Winter, in: AlternativKomm, § 1120 Rn. 8; Reich, Sicherungsübereignung, S. 48. 239 Zu Letzterem Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1120 Rn. 7; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1120 Rn. 5; Mattern, in: RGRK, 12. Aufl., § 1120 Rn. 17. 240 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 C. II. 2. 241 Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1121 Rn. 1.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

messen zu können. Schließlich ist auch die Dereliktion als einseitiges Rechtsgeschäft242 eine Verfügung über das Eigentumsrecht243, bei der im Grundsatz ebenfalls einzelne Elemente des mehraktigen Tatbestandes244 antizipiert werden können245. Die Verfügungswirkung wird dabei freilich erst – wie bei antizipierter Sicherungsübereignung und Vorausverpfändung auch – bei gleichzeitigem Vorliegen aller Elemente des vollständigen Abschlusstatbestandes (d. h. wirksame nicht empfangsbedürftige Willenserklärung246 bzgl. Eigentumsaufgabe, willentliche auf Dereliktion ausgerichtete Besitzaufgabe247 und Verfügungsbefugnis248) ausgelöst. Eine lediglich antizipiert erklärte Eigentumsaufgabe bleibt bis Erlangung des Eigentums und bis zur Besitzaufgabe mithin vorerst ohne Wirkung.249 Welche Anforderungen allerdings an diese willentliche Besitzaufgabe zu stellen sind, ist beim unmittelbaren wie beim mittelbaren Besitz umstritten. So wird einerseits bei Aufgabe des unmittelbaren Besitzes in Gemäßheit der §§ 959, 856 Abs. 1 BGB weit überwiegend eine äußerlich erkennbare Besitzaufgabehandlung (z. B. bewusstes Liegenlassen oder Wegwerfen) unter Aufgabe des tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses als äußerer Akt des Besitzaufgabewillens verlangt250, andererseits – zumindest vereinzelt – eine ernstliche Erklärung des Besitzaufgabewillens als ausreichend erachtet.251 Deutlich größere Uneinigkeit besteht demgegenüber bei der Aufgabe des mittelbaren Besitzes. Die Bandbreite der vertretenen Positionen könnte nicht größer sein. Die Ansätze reichen von der Forderung, den 242

Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 1. Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 959 Rn. 1; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 959 Rn. 1; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 959 Rn. 1; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 959 Rn. 1; Ott, in: AlternativKomm, § 959 Rn. 2. 244 Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 959 Rn. 1; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 959 Rn. 1. 245 Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 959 Rn. 8. 246 Strittig – so wie hier Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 2; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 959 Rn. 3; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 959 Rn. 1; a.A. bspw. Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 959 Rn. 1. 247 Die letztlich auch den Aufgabe- bzw. Verfügungswillen erneut bestätigt – Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 959 Rn. 7. Freilich kann in der willentlichen Besitzaufgabe auch zugleich die konkludente Willenserklärung zur Eigentumsaufgabe liegen. 248 Siehe zu § 959 BGB Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 2 ff.; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 959 Rn. 1. 249 Brodmann, in: Planck, 5. Aufl., § 959 Ziff. 3 S. 529; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 959 Rn. 8; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 959 Rn. 7. 250 Für Aufgabe der tatsächlichen Gewalt durch reale Handlung oder bewusste Unterlassung bspw. Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 856 Rn. 2; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 959 Rn. 8; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 856 Rn. 2; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 959 Rn. 5; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 959 Rn. 5; Stadler, in: Soergel, 13. Aufl., § 856 Rn. 3; Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 5; Lorenz, in: Erman, 14. Aufl., § 856 Rn. 3; Ott, in: AlternativKomm, § 856 Rn. 1. 251 Aufgabe des Besitzwillens durch bloße Erklärung genügend bspw. Joost, in: MüKo, 6. Aufl., § 856 Rn. 4; wohl auch Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 959 Rn. 7. 243

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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unmittelbaren Besitzer zur Aufgabe des unmittelbaren Besitzes zu veranlassen252, dem Abschluss eines Erlassvertrages mit dem unmittelbaren Besitzer über den Erlass des Herausgabeanspruches253, die Erklärung an den unmittelbaren Besitzer, die Sache nicht weiter (mittelbar) besitzen zu wollen254, bis hin zur einfachen äußerlichen Kundgabe der Besitzaufgabe, ohne dass diese dem Besitzmittler zur Kenntnis gebracht werden müsste255. Auf Grundlage dieses Meinungsspektrums kann eine Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung und antizipierter Dereliktion jedenfalls dann von vornherein nicht auftreten, wenn der unmittelbare Besitzer eine Besitzaufgabe nach Besitzerwerb real durchführen bzw. der mittelbare Besitzer den unmittelbaren Besitzer veranlassen müsste, auch seinen (unmittelbaren) Besitz nach Besitzerwerb wieder aufzugeben. Eine Kollisionssituation lässt sich konstruktiv nur dann bilden, soweit beim unmittelbaren Besitz auch die antizipierte ernstliche Erklärung der Besitzaufgabe an künftigen ins Eigentum und in den unmittelbaren Besitz gelangenden beweglichen Sachen zugelassen und als für die Besitzaufgabe ausreichend erachtet wird. Dies wäre allerdings allenfalls beim Originärerwerb256, nicht hingegen beim (rechtsgeschäftlichen257) Derivativerwerb denkbar, bei dem die Begründung des Eigenbesitzwillens seitens des Erwerbers gefordert ist258 und als Revidierung des zuvor geäußerten Besitzaufgabewillens gewertet werden muss. Beim mittelbaren Besitz müsste demgegenüber – je nach vertretener Ansicht – auch der Erlassvertrag antizipiert werden259, eine antizipierte Erklärung gegenüber dem künftigen unmittelbaren Besitzer erfolgen, künftige in den Besitz des Besitzmittlers gelangende bewegliche Sachen nicht mehr als mittelbarer Besitzer besitzen zu wollen260 oder die Aufgabe des mittelbaren Besitzes äußerlich erkennbar kundgegeben werden, bevor der künftige Besitzmittler den unmittelbaren Besitz ergreift. Im Falle des unmittelbaren Besitzes wäre sodann eine Kollision mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels antizipierten einfachen Besitzkonstituts, beim mit252

Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 959 Rn. 5; Quack, in: MüKo, 3. Aufl., § 959 Rn. 11. Hefermehl, in: Erman, 9. Aufl., § 959 Rn. 3; Wolff/Raiser, Sachenrecht, 10. Aufl., § 78 II 1 a S. 290 m.w.N. 254 So die wohl überwiegendste Ansicht – Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 5; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 959 Rn. 6; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 58 Rn. 6 S. 517; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 959 Rn. 8. 255 Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 11 IV 4 a S. 485. 256 Bspw. in Bezug auf unerwünschte Nebenprodukte eines Produktionsprozesses. 257 Anderes möge gelten, wenn der unmittelbare Besitz kraft Gesetzes zugewiesen wird – bspw. Erbenbesitz nach § 857 BGB. 258 Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 48 und 51. 259 Dessen Zulässigkeit in Stringenz mit dem Vorauserlass bei Forderungen bejaht werden müsste. 260 Soweit der Abschluss eines antizipierten Besitzkonstituts anerkannt und die jederzeitige Änderung des Besitzmittlungswillens seitens des künftigen unmittelbaren Besitzers in Bezug auf künftige in dessen Besitz gelangende bewegliche Sachen befürwortet wird, kann schlicht die Antizipation des Gegenteils, unter Negierung des Besitzmittlungsverhältnisses den mittelbaren Besitz an künftigen in den Besitz des Besitzmittlers gelangende bewegliche Sachen nicht mehr ausüben zu wollen, nicht ausgeschlossen sein. 253

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

telbaren Besitz eine Kollision mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels antizipierten doppelten Besitzkonstituts und mittels antizipierter Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches – zumindest konstruktiv – denkbar. Letzteres gilt freilich nur in Bezug auf die (Voraus-)Zession von künftigen Herausgabeansprüchen i.e.S. und stadienwechselnden künftigen Herausgabeansprüchen i.w.S. Wurde dagegen das Rechts- bzw. Besitzmittlungsverhältnis bereits begründet und besteht damit bei einem künftigen Herausgabeanspruch i.w.S. bereits eine entsprechende Anwartschaft, wird diese mit wirksamer Zession bereits auf den Zessionar übertragen. Der Herausgabenanspruch und der mittelbare Besitz entstünden sodann direkt beim Zessionar. Der Derelinquent hätte sodann überhaupt keine mittelbare Besitzposition inne, die er aufgeben könnte.

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis Nicht nur zwischen Kreditgebern, sondern auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern des Sicherungsgebers (insbesondere Eigentumsvorbehaltsverkäufer und Vermieter) erlangen Kollisionen besondere und regelmäßig Bedeutung. Auch wenn die nachfolgende Betrachtung aufgrund der Übersichtlichkeit nur anhand eines bilateralen Konfliktes dargestellt werden soll, so sind auch Mehrparteienkonflikte letztlich keine Seltenheit.261 Für die nachfolgende Darstellung darf dabei noch einmal in Erinnerung gerufen werden, dass eine Kollision262 konstruktiv nur vorliegen kann, soweit bei einem zeitlich gestreckten Abschlusstatbestand Durchgangserwerb hinsichtlich des Verfügungsobjektes befürwortet wird. Für die nachfolgende Darstellung der potentiellen Kollisionssituationen sei dies abermals als Prämisse unterstellt. I. Übertragung vs. Übertragung Eine erhebliche praktische Relevanz zeitigen Kollisionen von antizipierten Sicherungsübereignungen263 sowohl in Bezug auf das Eigentumsrecht als auch in Bezug auf etwaige künftige Anwartschaftsrechte. Dabei stehen sich häufig nicht nur um das Sicherungsgut konkurrierende Kreditgeber gegenüber (z. B. hinsichtlich zweier antizipierter Raumsicherungsübereignungen eines Warenlagers mit wechselndem Bestand), sondern nicht selten auch Kreditgeber mit Eigentumsvorbehaltslieferanten oder Eigentumsvorbehaltslieferanten untereinander, wenn die gelieferte Vorbehaltsware vermischt, vermengt, verbunden und/oder verarbeitet wurde,

261 Z. B. Kollision zweier widersprechender antizipierter Sicherungsübereignungen und Vermieterpfandrecht. 262 Im unter Teil 2 § 1 B. dargestellten Verständnis. 263 Andeutend auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 215.

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis

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die bisherigen Eigentümer ihr Eigentum an den (Roh-)Materialien verloren haben264 und eine antizipierte (Rück-)Übereignung der neu enstandenen beweglichen Sache bzw. Hauptsache vereinbart wurde.265 Die Kollisionsfälle sind aber mitnichten auf Konstellationen der Konkurrenz zweier antizipierter Sicherungsübereignungen mittels antizipierten Besitzkonstituts beschränkt. Auch Kollisionen von antizipierten Sicherungsübereignungen unter Beanspruchung anderer Übergabesurrogate sind nicht selten. Dies gilt insbesondere bei „Outsourcing“, wenn die neuen Waren des Sicherungsgebers in ein externes (kostengünstigeres) Warenlager eines Lagerhalters266 eingebracht und gelagert werden. Hier ist eine Kollision von zwei antizipierten Raumsicherungsübereignungen mittels Zession des Herausgabeanspruches oder von zwei antizipierten Raumsicherungsübereignungen mittels antizipierten doppelten Besitzkonstituts ebenso denkbar wie die Kollision von antizipierter Raumsicherungsübereignung mittels beider Formen. Gleiches gilt auch bspw. in Fällen, in denen ein zuarbeitender Unternehmer aus im Eigentum des Sicherungsgebers stehenden (Roh-)Materialien in dessen Auftrag Waren/Produkte herstellt, diese vor Ort im Lager des jeweiligen Unternehmers (zwischen-)gelagert werden und auf die sodann zwei konkurrierende antizipierte (Raum-)Sicherungsübereignungen im Ganzen zugreifen sollen.267 In diesen Fällen sind häufig entweder Herstellervereinbarungen zugunsten des Sicherungsgebers getroffen268 oder der Sicherungsgeber gilt – als Besteller im Rahmen des Werkvertrages – ohnehin nach § 950 BGB als Hersteller, ist mithin Eigentümer der neuen Ware.269 II. Übertragung vs. Belastung Aufgrund des von den Faustpfandvorschriften statuierten Übergabe- und Anzeigeerfordernisses wurde das rechtsgeschäftliche Pfandrecht in der Praxis bereits im

264

Aufgrund der §§ 947 Abs. 2, 948, 950 BGB. Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 947 Rn. 14 f. und § 950 Rn. 3; auch Unterreiner, Sicherungsübereignung, S. 17. 266 Sog. „Konsignationsläger“ – zum Begriff siehe Kern/Hoch/Schmider, Sachsicherheiten, Rn. 261. 267 Siehe das Beispiel bei Geibel, WM 2005, 962, 965. 268 Die Zulässigkeit solcher „Herstellervereinbarungen oder -abreden“ in Abweichung von § 950 BGB ist umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht negiert die Dispositivität von § 950 BGB und damit die Zulässigkeit – so bspw. BGH, NJW 1989, 3213 f.; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 950 Rn. 30; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 950 Rn. 6; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 950 Rn. 4; Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 950 Rn. 8; a.A. BGH, NJW 1956, 788, 789; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 53 B I Rn. 15; Flume, NJW 1950, 841, 843; einschränkend Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 950 Rn. 23. 269 RG, RGZ 72, 281, 285; Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 950 Rn. 7; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 950 Rn. 8; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 950 Rn. 18; a.A. anscheinend Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 950 Rn. 4; darstellend Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 950 Rn. 38. 265

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Grundsatz weitgehend von der „praeter legem“270 entwickelten Sicherungsübereignung verdrängt.271 Mit der Sicherungsübereignung bleibt der Sicherungsgeber Besitzer des Sicherungsgutes und kann mit diesem weiter wirtschaften.272 Ihm werden notwendige Produktionsmittel zur Nutzung belassen und der Sicherungsnehmer nicht mit kostenintensiver Lagerhaltung belastet.273 Die praktische Relevanz einer Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung und Verpfändung, die sich bei einem besitzhaften rechtsgeschäftlichen Pfandrecht ohnehin nur auf Fälle des § 1205 Abs. 2 BGB beschränken würde, ist mithin eher gering zu erachten. Daran ändert auch die gedankliche Hinzunahme der möglichen Kollision274 mit einem besitzlosen rechtsgeschäftlichen Pfandrecht nach § 1 PachtkreditG nichts. Allenfalls in Fällen, in denen den gesetzlichen besitzhaften Pfandrechten des Werkunternehmers (§ 647 BGB), des Kommissionärs (§ 397 HGB), des Frachtführers (§ 440 HGB), des Spediteurs (§ 464 HGB) und des Lagerhalters (§ 475b HGB) über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen noch kumulativ ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Pfandrecht zur Seite gestellt wird275, ist ein nicht unbedeutender Anwendungsbereich der Kollisionsproblematik zuzuschreiben. Eine ebenso geringe praktische Bedeutung hat letztlich aber auch die Kollision mit einem Pfändungspfandrecht. Die wirksame Pfändung setzt Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher (§§ 803, 804, 808 Abs. 1, 809 ZPO) bzw. bzgl. des Anwartschaftsrechtes zumindest Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner (§§ 857 Abs. 1, 829 Abs. 3 ZPO)276 bzw. Schuldner (§ 857 Abs. 2 ZPO)277 voraus.278 Soweit eine Kollisionsproblematik konstruktiv überhaupt in Betracht 270 So z. B. Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., Anh § 930 Rn. 2; Müller-Sommer, Besitzmittlungsverhältnis, S. 4. 271 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., Anh §§ 929 – 931 Rn. 1; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Vorbem zu §§ 1204 – 1272 Rn. 1; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., Anh § 930 Rn. 2 ff. 272 Z. B. Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., Anh § 930 Rn. 4; Unterreiner, Sicherungsübereignung, S. 12 und 16; Ackermann, Sicherungsübereignung, S. 6; Müller-Sommer, Besitzmittlungsverhältnis, S. 2. 273 u. a. Unterreiner, Sicherungsübereignung, S. 12 und 16; Müller-Sommer, Besitzmittlungsverhältnis, S. 2. 274 Soweit man dies überhaupt für möglich und zulässig erachtet – dazu Fn. 839 und bspw. Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6, der sich mit Hinweis auf das Fehlen einer dem § 1209 BGB entsprechenden Regelung generell für die Unzulässigkeit der Verpfändung an mehrere Kreditanstalten ausspricht, was dann konsequenterweise wohl auch für eine alternative Sicherungsübereignung zu gelten hat. 275 Z. B. Ziffer 20 ADSp; ergänzend dazu Bahnsen, in: MüKo, HGB, 3. Aufl., Vorbem ADSp Rn. 147; siehe aber auch BGH, NJW 1983, 2140 f.; Sprau, in: Palandt, 74. Aufl., § 647 Rn. 1; Busche, in: MüKo, 6. Aufl., § 647 Rn. 2. 276 D. h. den Verkäufer – z. B. Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 857 Rn. 7; Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 18. 277 Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 18. 278 Freilich ist in Gemäßheit der sog. „Doppelpfändungstheorie“ (so Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 22) neben der Rechtspfändung auch die Sachpfändung beim Schuldner

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis

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kommt279, ist die Wahrscheinlichkeit des zeitgleichen Eingreifens von Pfändung und antizipierter Sicherungsübereignung mangels regelmäßig gleicher Anknüpfungspunkte als äußerst gering zu erachten. Auch Fälle des nach Pfändung (der schuldnerfremden Sache) noch erfolgenden Eigentumserwerbes durch den Schuldner sind eher als selten zu vermuten. Während damit Kollisionen mit rechtsgeschäftlichen Pfandrecht und Pfändungspfandrecht in der Gesamtschau eher selten sein dürften, liegt die eigentliche praktische Brisanz maßgeblich und vor allem in der Kollision mit gesetzlichen Pfandrechten. Hierbei muss zunächst in Erinnerung gerufen werden, dass im Gegensatz zu besitzlosen gesetzlichen Pfandrechten ein besitzhaftes gesetzliches Pfandrecht von vornherein nur mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches oder mittels antizipierten doppelten Besitzkonstituts kollidieren kann. Diese faktische Einschränkung tut der Praxisrelevanz allerdings keinen Abbruch. Insbesondere das Unternehmerpfandrecht (§ 647 BGB) und die handelsrechtlichen Pfandrechte von Kommissionär (§ 397 HGB), Frachtführer (§ 440 HGB), Spediteur (§ 464 HGB) und Lagerhalter (§ 475b HGB) sorgen mit Regelmäßigkeit für Auseinandersetzungen. Hier mag man nur der Einfachheit halber wieder das bei den kollidierenden antizipierten Sicherungsübereignungen gebildete Beispiel des zuarbeitenden Unternehmers280 heranziehen, der im Auftrag des Sicherungsgebers281 aus dessen (Roh-)Materialien neue Fertigwaren/-produkte herstellt, die mit Herstellung sofort, d. h. ohne Durchgangserwerb beim Unternehmer, in das Eigentum des Sicherungsgebers fallen282, mithin auch Gegenstand antizipierter Sicherungsübereignungen sein könnten. Mit Entstehen der sich nun in seinem unmittelbaren Besitz befindlichen neuen beweglichen Sache steht dem Unternehmer für seine Forderungen aus dem Werkvertrag an sich ebenfalls und gleichzeitig das Unternehmerpfandrecht nach § 647 BGB zu. Gleiches gilt im Ergebnis für die handelsrechtlichen Pfandrechte, soweit Waren des Sicherungsgebers in den Besitz des Kommissionärs, Frachtführers, Spediteurs oder Lagerhalters gelangen und deren Inbesitznahme von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer zugleich zum Anknüpfungspunkt der antizipierten Sicherungsübereignung gemacht wurde (z. B. Raumsicherungsübereignung eines eindeutig identifizierbaren Teils des Warenlagers des Lagerhalters; Übereignung der in einem bestimmten Container des Frachtführers eingebrachten Waren des Sicherungsgebers).283 Demgegenüber erscheint die praktische Relevanz der Kollisionsproblematik von antizipierter Sicherungsübereignung von vom Pächter zu ersetzenden Invennötig. – z. B. Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 857 Rn. 7; Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 22. 279 Siehe dazu unter Teil 2 § 3 C. II. 2. 280 Siehe unter Teil 2 § 3 D. I. 281 Auf Grundlage eines Werkvertrages. 282 Sei es bereits auf Basis des § 950 BGB direkt oder über eine Herstellervereinbarung. 283 Nicht selten wird bei (kreditfinanzierter) importierter Ware diese bei Lagerhaltern zwischengelagert, soll aber zu diesem Zeitpunkt bereits zur Sicherung herangezogen werden.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

targegenständen (vgl. § 582 Abs. 2 S. 1 BGB), die ins Eigentum des Verpächters gebracht werden (§§ 929 S. 1, 930 BGB284), und damit zugleich – in Kollision mit der antizipierten Sicherungsübereignung – auch wieder dem Pächterpfandrecht nach § 583 BGB unterfallen sollen, als nahezu unbedeutend. Erheblichste praktische Bedeutsamkeit erlangen aber auch und vor allem besitzlose gesetzliche Pfandrechte. Während allerdings beim praktisch bedeutsamen285 Früchtepfandrecht nach § 1 Abs. 1 DüngMSaatG eine Kollision mit einer antizipierten Sicherungsübereignung von vornherein nicht in Betracht kommt und beim gesetzlichen Pfandrecht des Gastwirtes nach § 704 BGB eine Kollision wohl nur Theorie bleibt, werden die Diskussionen über den Verzicht des (kollidierenden) Vermieter- bzw. Verpächterpfandrechtes nach § 562 BGB bzw. § 592 BGB regelmäßig mit Vehemenz geführt.286 Dies gilt insbesondere, wenn bei angemieteten gewerblichen Lagerräumen bereits bei kumulierten Dreimonatsrückständen fünfoder sechsstellige Beträge auflaufen, die bei der ökonomischen Sicherheitenbewertung oft schlicht nicht als vernachlässigbar bezeichnet werden können. Gleichfalls regelmäßig hohes Diskussionspotential bietet die Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung (gleich welches Übergabesurrogat nutzend) mit der Hypothekenhaftung.287 Dies gilt beispielsweise bei der antizipierten Sicherungsübereignung von finanzierten dem Gewerbebetrieb dienenden Maschinen.288 Hier helfen die eigenen Korrekturregelungen der §§ 1120 ff. BGB nur begrenzt, soweit der Sicherungsgeber in der gleichen „logischen Sekunde“289 das Eigentum bzw. die Anwartschaft erwirbt, in der diese(s) an den Sicherungsnehmer weiterübertragen werden und die Hypothekenhaftung erstmals eingreifen soll. Hierzu beziehen die §§ 1120 ff. BGB gerade keine Stellung. Eine Parallelvorschrift wie § 1124 Abs. 2 BGB fehlt hier. III. [Übertragung vs. Aufhebung] Eine Relevanz in der Praxis ist dieser Kollision nicht ansatzweise zuzumessen. Selbst auf rein theoretischer Basis fällt es schwer, entsprechende Fallgestaltungen (auch nur fiktiv) zu ersinnen. So wäre eine Kollision im Falle des Originärerwerbes 284 Bspw. Dickersbach, in: Erman, 14. Aufl., § 582 Rn. 4; Weidenkaff, in: Palandt, 74. Aufl., § 582 Rn. 7. 285 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Anh zu § 1257 Rn. 29. 286 Zu den umstrittenen Konkurrenzfolgen, wenn auf das Vermieterpfandrecht nicht verzichtet wurde z. B. BGH, NJW 1992, 1156 f.; Weidenkaff, in: Palandt, 74. Aufl., § 562 Rn. 10. 287 Andeutend auch Kern/Hoch/Schmider, Sachsicherheiten, Rn. 216. 288 Zu der Zubehöreigenschaft von Maschinen auf einem Fabrikgrundstück BGH, NJW 1979, 2514 f.; Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 97 Rn. 12. 289 So das Begriffspaar wählend bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; aber auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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(allenfalls künstlich) konstruierbar, wenn der Unternehmer, der unter Vereinbarung eines antizipierten Besitzkonstituts sämtliche Produkte eines Produktionsprozesses antizipiert sicherungsübereignet290, sich aber noch vor dessen Entstehen von für ihn (subjektiv) wertlosen291 Nebenprodukten mittels deutlicher und ernstlicher Erklärung distanziert. Dies gilt freilich nur auf der Grundlage, dass der unmittelbare Besitz allein durch ernstliche Erklärung bereits aufgegeben werden kann und nachträgliche Handlungen keinen gegenteiligen Schluss nahelegen.292 Gleiches gilt im Ergebnis, wenn ein Unternehmer gegenüber einem besitzmittelnden Subunternehmer, der im Auftrag des Unternehmers fortlaufend aus von diesem zur Verfügung gestellten Rohstoffen Waren herstellt293, die gleichzeitig unter Vereinbarung eines antizipierten doppelten Besitzkonstituts sicherungsübereignet sind, während der laufenden und andauernden Produktion erklärt294, keinen mittelbaren Besitz an den noch herzustellenden Produkten mehr ausüben zu wollen.295 Als (fiktives) Beispiel für den Derivativerwerb kann dagegen eine antizipierte296 Sicherungsübereignung eines Erbschaftsanteils297 (bzw. von Erbschaftsgegenständen) dienen, wenn der Erbaspirant nach Abschluss der antizipierten Sicherungsübereignung unter Vereinbarung eines antizipierten einfachen Besitzkonstituts noch vor Anfall der Erbschaft die Aufgabe des unmittelbaren Besitzes an einigen ungeliebten Erbschaftsgegenständen erklärt, die aber zugleich der Sicherungsübereignung unterfallen sollen. Dabei gelten für den Erbenbesitz nach § 857 BGB die Maßstäbe des § 856 BGB entsprechend.298

E. Lösung der Kollisionsfälle Vergleichbar mit der Entwicklung bei Vorauszessionen finden Diskussionen um etwaige Lösungskonzepte oft nur isoliert in Bezug und auf Grundlage spezieller

290

Bspw. solche, die in bestimmten Fabrikräumlichkeiten produziert werden. Z. B. trotz Marktwert aufgrund fehlender oder für ihn zu kostenintensiver Absatzkanäle. 292 Andeutend Müller, Gruchot 54, 226, 247. 293 Bei dem der Unternehmer entweder nach § 950 BGB direkt oder mittels wirksamer Herstellervereinbarung Eigentümer wird. 294 Weil bspw. in Streit über die Qualität der Produkte geraten. 295 Andeutend Müller, Gruchot 54, 226, 247. 296 Hier sei noch einmal deutlich die fiktive Fallbildung herausgestellt. Es kann keinem Beteiligten – weder auf Sicherungsnehmer- noch Sicherungsgeberseite – nur ansatzweise unterstellt werden, einen künftigen Erbteil noch zu Lebzeiten des Erblassers als Sicherheit für ein Darlehen zu nutzen. Dies wäre allemal an § 138 Abs. 1 BGB zu messen. 297 Zur Sicherungsübereignung eines Erbteils BGH, BGHZ 25, 174 ff.; auch Olshausen, in: Staudinger, Aufl. 2010, Einl zu §§ 2371 – 2385 Rn. 87; zur Verpfändung eines Nachlassanteils BGH, BGHZ 23, 293 ff. 298 Joost, in: MüKo, 6. Aufl., § 857 Rn. 10. 291

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Fallkonstellationen statt.299 Andere Konstellationen fristen dagegen ein Schattendasein in der wissenschaftlichen Erörterung, mag dies auch letztlich wieder der teils sehr geringen praktischen Relevanz geschuldet sein. Ein stringentes Lösungskonzept muss sich allerdings auch an diesen, zugegeben oft nur theoretischen Situationen, messen lassen und offenbart nicht selten so erst die Schwächen mancher Konzepte, die teils nur auf die Nichtberücksichtigung einzubeziehender Kollisionssituationen zurückzuführen sind. Nicht selten versagen gute Vorschläge genau dort. Noch weniger als bei der Vorauszession findet alsdann bei der antizipierten Sicherungsübereignung eine klare Differenzierung zwischen grundkonzeptioneller Ebene und Korrekturebene statt.300 Oft entsteht der subjektive Eindruck, dass Wertungserwägungen in vereinzelten Fallkonstellationen generalisierend die gesetzliche Grundkonzeption revidieren und unzulässig überschreiben sollen.301 Es muss aber auch hier an aller erster Stelle die Erkenntnis stehen, dass die gesetzliche Grundkonzeption von vornherein nicht die Aufgabe hat und sie auch nicht leisten kann, interessen- und sachgerechte Ergebnisse in jeder auch nur entfernt denkbaren Kollisionssituation bieten zu können. Korrekturen der Kollisionsmechanik müssen aus Wertungsgesichtspunkten im Einzelfall immer möglich sein.302 Dafür hat der Gesetzgeber entweder selbst spezielle Korrekturvorschriften (insbesondere die Gutglaubensvorschriften) erlassen303 oder zumindest Generalklauseln304 zur Verfügung gestellt, um im Einzelfall für eine interessengerechte Korrektur Sorge tragen und dem Schutzbedürftigeren305 Vorrang einräumen zu können. Es wurde bereits mehrfach hervorgehoben und bleibt auch hier erneut festzuhalten, dass eine Grundkonzeption ein in sich stimmiges für alle Fälle geltendes Lösungsschema vorgeben soll306, für das zunächst die widerlegbare Vermutung eines richtigen, interessen- und sachgerechten Ergebnisses sprechen sollte307, von dem aber bei guten und gewichtigen Gründen immer eine Abweichung vom gewonnenen Ergebnis möglich sein muss. 299 Siehe die sehr instruktive Arbeit von von Duisburg, Kollision, der aber, insbesondere in seinem Lösungsvorschlag, eine ganzheitliche Betrachtung versucht und in seiner Arbeit sehr häufig auch Stellung zu anderen Kollisionssituationen bezieht; aber auch Giesen, AcP 203 (2003), 210 ff. zur Kollision von mehreren antizipierten Sicherungsübereignungen. 300 Anders aber bei Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 265 f. 301 So bspw. der Eindruck bei Weber, NJW 1988, 1571, 1572; Bäuerle, in: Braun, InsO, 6. Aufl., § 51 Rn. 44. 302 Für die strikte Befolgung der allgemeinen Regeln mit allen Konsequenzen grundsätzlich plädierend Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 265 f. 303 Z. B. partiell die §§ 1120 ff. BGB oder die Gutglaubensvorschriften der §§ 932 ff. BGB. 304 So bspw. die §§ 242, 138, 307 BGB. 305 Bspw. dem Gutgläubigen im Rahmen der Gutglaubensvorschriften. 306 Andeutend auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 265 f. 307 Zumindest andeutend auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 265 f.; anders Berghaus, Factoring und ETV, S. 82, der die „Wertneutralität“ einer Grundkonzeption hervorhebt.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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I. 1. Ebene: Grundkonzeption Wie bereits aufgezeigt308 kann der Verfügende, soweit er bereits sein Eigentum übertragen hat, nicht erneut über das nun einem Dritten zustehende Eigentum verfügen. Er kann nicht mehr Rechtsmacht übertragen, als er selbst hat oder nicht mehr hat.309 Er würde als Nichtberechtigter verfügen. Spätere Verfügungen über das selbe Verfügungsobjekt, so oft sie letztlich auch vorgenommen oder wiederholt werden, bleiben – vorbehaltlich des Eingreifens gesetzlicher Korrekturvorschriften wie den Gutglaubensschutz – ohne Wirkung.310 Hierin zeigt sich wiederum das als gesetzliches Leitmodell311 für alle Verfügungen grundsätzlich geltende Prioritätsprinzip („prior tempore potior iure“312).313 Als ein einfach handhabbares Prinzip wird schlicht immer der Frühere bevorzugt. Allerdings liegt es – wie bereits hervorgehoben – in der Eigenart einer Vorausverfügung, dass durch zeitliche Streckung des Verfügungsaktes mehrere Verfügungen vorgenommen werden können, die mit Entstehung/Erwerb des Verfügungsobjektes (oder bei Vornahme einer beiderseits relevanten zusätzlichen Handlung) zur gleichen Zeit Wirkung entfalten würden.314 Eine zeitliche Priorität zugunsten der einen oder anderen Verfügungswirkung wäre dann gerade nicht auszumachen.315 Dies ist zunächst wieder der Ausgangspunkt der Diskussion um die Lösung von Mehrfachverfügungen, wobei die Lösungsansätze abermals je nach Grundform der Kollision316 und je nach konzeptionellem Ansatz divergieren und konsequent auch divergieren müssen. Zur übersichtlicheren und einfacheren Dar308 309

Rn. 2. 310

Siehe bspw. unter Teil 2 § 1 A. oder Teil 2 § 2 C. I. Motive III S. 805; ergänzend z. B. auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209

Hänseler, GlobZ, S. 156. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 268. 312 So Lempenau, Direkterwerb, S. 69; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 87. 313 Materiellrechtlich u.a in den §§ 185 Abs. 2 S. 2, 1209 BGB; im Zwangsvollstreckungsrecht u. a. in den §§ 804 Abs. 3 ZPO, 11 Abs. 2 ZVG – dazu Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88; grundsätzlich auch Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1648; Berghaus, Factoring und ETV, S. 78 und Hänseler, GlobZ, S. 156. 314 Z. B. von Duisburg, Kollision, S. 159; Vortmann, ZIP 1988, 626, 627; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Weber/Rauscher NJW 1988, 1571, 1572; Nicolai,JZ 1996, 219, 221; Krüger, JuS 1994, 905, 909; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII 5 S. 337. 315 Giesen, AcP 203 (2003) 210, 231; andeutend für den Fall „antizipierte Raumsicherungsübereignung vs. Vermieterpfandrecht“ Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 23 und Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Krüger, JuS 1994, 905, 909; andeutend für den Fall „antizipierter Sicherungsübereignung vs. Hypothekenhaftung“ Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII 5 S. 337; generell auch von Duisburg, Kollision, S. 159; Vortmann, ZIP 1988, 626, 627; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Nicolai, JZ 1996, 219, 221; ergänzend auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 26; Esser, ZHR 135, 320, 326; Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1422 und 1651; Lange, NJW 1950, 565, 567; Beuthien, BB 1971, 375, 378; inzident auch Neef, WM 2005, 2365, 2367 und 2370. 316 Siehe unter Teil 2 § 3 C. II. 311

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

stellung seien zunächst die Lösungsvorschläge exemplarisch am Beispiel der Kollision von antizipierten Sicherungsübereignungen dargestellt. Erst im zweiten Schritt werden die Lösungsansätze auf andere Kollisionssituationen übertragen. 1. Übertragung vs. Übertragung a) Konzeptionelle Ansätze Ein Konflikt, der von vornherein nicht entstehen kann, muss auch nicht gelöst werden. Diese Maxime der „Kollisionsvermeidung“ ist erneut großer Vorteil konzeptioneller – im Ergebnis konfliktvermeidender – Ansätze. aa) Substitution So kann es konzeptionell bereits zu keiner Kollision der Verfügungswirkungen kommen, wenn man – mit der weit überwiegenden Meinung bei bedingten Verfügungen über das Eigentum existenter beweglicher Sachen – auf die Übertragung des Vorstadiums eines Anwartschaftsrechtes als „wesengleiches minus“317 abstellt. Voraussetzung ist freilich, dass das Anwartschaftsrecht bei Vornahme der ersten (antizipierten) Sicherungsübereignung bereits besteht oder zumindest vor Abschluss der späteren (antizipierten) Sicherungsübereignung entstanden ist, mithin dieses exklusiv von der ersten (antizipierten) Sicherungsübereignung erfasst und auf den Aspiranten übertragen werden konnte. Das Volleigentum geht sodann direkt im Anwartschaftsrecht auf. Maßgebliches Verfügungsobjekt der (Voraus-)Verfügung ist mithin das bestehende oder vor Vornahme der potentiell kollidierenden zweiten (Voraus-)Verfügung begründete Anwartschaftsrecht, nicht das noch nicht „in der Hand des Verfügenden“ existierende Eigentum. Sofern das Anwartschaftsrecht bereits besteht, kann auch zulässigerweise nicht mehr von einer Vorausverfügung gesprochen werden, wird doch eine bereits bestehende Rechtsposition übertragen. Damit offenbart sich zugleich auch die Schwäche dieses Konzeptes. Sind beide antizipierten Sicherungsübereignungen auf das noch nicht existente künftige Anwartschaftsrecht ausgerichtet, kann auch dieser Ansatz zur Lösung schlicht nichts beitragen.318 Der Konflikt wird nicht gelöst, sondern zeitlich auf die Vorstufe des Anwartschaftsrechtes vorverlagert.319 Beide antizipierten Sicherungsübereignungen erfassen das künftig entstehende Anwartschaftsrecht und konkurrieren diesbezüglich. Im Kleinen gilt dies auch beim Übergabesurrogat der Zession des künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. Besteht das Rechtsverhältnis bereits, aus dem der Herausgabeanspruch erwachsen wird, wird von der (Voraus-)Zession bereits die 317

So bspw. BGH, NJW 1973, 105, 106; BGH, NJW 1958, 1133, 1134. Siehe bereits unter Teil 2 § 2 E. 1. a) aa) und auch Lempenau, Direkterwerb, S. 42; zur Eigentumsanwartschaft von Duisburg, Kollision, S. 108. 319 von Duisburg, Kollision, S. 108; Lempenau, Direkterwerb, S. 42. 318

E. Lösung der Kollisionsfälle

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bestehende Anwartschaft auf den Herausgabeanspruch erfasst und auf den Zessionar übertragen. Der Herausgabeanspruch entsteht direkt beim Zessionar. Eine etwaige konfligierende (Voraus-)Zession im Rahmen einer weiteren antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches geht ins Leere. Anders verhält es sich dagegen bei einem noch nicht entstandenen stadienwechselnden künftigen Herausgabeanspruch i.w.S., soweit die konkurrierenden Vorauszessionen bereits diesen erfassen und beide Vorauszessionen vor Begründung des Rechtsverhältnisses vorgenommen worden sind. Dann hilft der Ansatz zur Lösung der Kollisionslage nicht weiter. Es kommt bezüglich der entstandenen Anwartschaft am Herausgabeanspruch zur Kollision. Dagegen zumindest mittelbar behilflich ist der Subtitutionsansatz bei der Lösung einer Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. und antizipierter Sicherungsübereignung mittels Vereinbarung eines antizipierten doppelten Besitzkonstituts, sofern das antizipierte Besitzkonstitut im Verhältnis Sicherungsgeber und (potentiell) unmittelbarem Besitzer bereits antizipiert abgeschlossen wurde. Mit Übertragung des bei einem künftigen Herausgabeanspruch i.w.S. bereits entstandenen Anwartschaft auf den Herausgabeanspruch entsteht der Herausgabeanspruch und damit auch der mittelbare Besitz direkt beim Zessionar. Der Sicherungsgeber kann sodann im Rahmen der antizipierten Sicherungsübereignung mittels antizipierten doppelten Besitzkonstituts zum Zeitpunkt des Besitzerwerbs durch den unmittelbaren Besitzer dem Sicherungsnehmer als mittelbaren Besitzer zweiter Stufe den mittelbaren Besitz von vornherein nicht mitteln, wäre er doch nach dieser Konzeption zu keinem Zeitpunkt mittelbarer Besitzer geworden. bb) Widerruflichkeit der Einigung Grundsätzlich die zuletzt vorgenommene antizipierte Sicherungsübereignung privilegieren kann dagegen die weit überwiegend vertretene Ansicht, die eine nur widerrufliche Bindungswirkung der Einigung annimmt.320 Dabei ist es im Ergebnis gleichgültig, ob hierbei – einer älteren Auffassung zugeneigt321 – allein eine äußerlich erkennbare Handlung, die objektiv den Schluss auf eine Willensänderung zu320

Bspw. RG, RGZ 135, 366, 367; BGH, NJW 1952, 1169, 1170; BGH, NJW 1958, 1286, 1288; BGH, WM 1960, 1223, 1227; BGH, NJW 1978, 696, 697; BGH, NJW 1979, 213, 214; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 41; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 83 f.; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 929 Rn. 52; Reich, in: AlternativKomm, § 929 Rn. 3; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 5 III Rn. 36 f.; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224; von Duisburg, Kollision, S. 153. 321 Das Reichsgericht hatte noch vertreten, dass die reine Aufgabe des Willens zur Übereignung (z. B. RG, RGZ 83, 223, 230) – ohne äußerlichen erkennbaren Akt – bereits ausreichend sei. Diese Rechtsprechung wird als mittlerweile überwunden charakterisiert (siehe Giesen, AcP 203 (2003), 210, 222; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42).

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

lässt, für den „Widerruf“ genügen soll oder eine explizite Widerrufserklärung verlangt wird, die dem früheren Aspiranten zugehen oder jedenfalls erkennbar sein soll. Ist bereits jedwede äußerlich erkennbare Handlung ausreichend322, so zeigt allein die erneut vorgenommene antizipierte Sicherungsübereignung das Fehlen des fortbestehenden Übertragungswillens.323 Nur der letzten Verfügung kann dann Wirkung zukommen. Wird demgegenüber ein Widerruf verlangt, der – im strengen Sinne des § 130 Abs. 1 S. 1 BGB – zugehen324, zumindest aber für den Erstzessionar „erkennbar“ sein muss325, ist die Kollisionslage so lange noch offen, bis der Widerruf dem früheren (oder auch späteren) Aspiranten gegenüber (erkennbar) erklärt wird. Erfolgt kein Widerruf – was in aller Regel wohl anzunehmen ist326 – bis zu dem Zeitpunkt, in dem die (antizipierten) Übergabesurrogate letztlich Wirkung entfalten327, zumindest aber alle Elemente des Abschlusstatbestandes erfüllt sind328, tritt Bindungswirkung der Einigung ein.329 Die Kollisionslage wird dann nicht gelöst und es hilft auch die Vermutung des fortgeltenden Übertragungswillens330 nicht weiter, streitet diese doch abermals für beide kollidierenden Verfügungen.

322

So dem Reichsgericht folgend auch noch BGH, WM 1960, 1223, 1227; kritisch dazu Giesen, AcP 203 (2003), 210, 220 ff. und Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; die diese Rechtsprechung als mittlerweile überholt bezeichnen. 323 Bspw. noch BGH, NJW 1960, 1223, 1227. 324 Wie der „Zugang“ aussehen muss, ist strittig. Für „strengen“ Zugang bspw. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224 und dies erwägend auch Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5 a.E. und Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 929 Rn. 52. 325 BGH, NJW 1978, 696, 697; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 929 Rn. 52 und Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5: die selbst den Zugang einer Widerrufserklärung erwägen; auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 und § 930 Rn. 11; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 84 und Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280; Reich, in: AlternativKomm, § 929 Rn. 3. 326 Dies würde schließlich bedeuten, einen Vertragsverstoß offenzulegen. 327 In Konsequenz der Ansicht, die Widerruflichkeit nur bis zur Übergabe zulässt – RG, RGZ 135, 366, 367; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5; Reich, in: AlternativKomm, § 929 Rn. 3; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 83 f.; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 41; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 929 Rn. 52 f.; Kindl, in: Bamberger/ Roth, § 929 Rn. 18; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 5 III 2b) Rn. 36; Serick, Bd. II, S. 127; Lieb, Künftiges Recht, S. 123 f. 328 Mithin der Eigentumsübergang erfolgen könnte – zur Widerruflichkeit bis zum Eigentumsübergang Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224. 329 Andeutend für die Erben auch Reich, in: AlternativKomm, § 929 Rn. 3. 330 RG, RGZ 135, 366, 367; BGH, Sparkasse 1962, 126, 128; BGH, NJW 1978, 696, 697; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 84; Serick, Bd. II, S. 127; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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cc) Fortbestehender Besitzmittlungswille bei einfachem oder doppeltem antizipierten Besitzkonstitut Zugunsten nur einer der beiden kollidierenden antizipierten Sicherungsübereignungen kann auch nur entschieden werden, sofern in Fällen der antizipierten Sicherungsübereignung mittels einfachen oder doppelten antizipierten Besitzkonstituts mit der ganz überwiegenden Meinung neben der fortbestehenden Einigung auch der fortbestehende Besitzmittlungswille des Besitzmittlers bei Besitzerwerb als notwendig erachtet wird.331 Dieser entscheidet letztlich, ob der ersten oder letzten Verfügung exklusiv Wirkung beizumessen ist. Freilich genügt dabei – mangels Erkennbarkeit – allein die subjektive Vorstellung des Besitzmittlers bei Besitzerwerb ebenso wenig wie der Abschluss der späteren antizipiert vorgenommenen Sicherungsübereignung, um zum Zeitpunkt des Besitzerwerbes einen zweifelsfreien Rückschluss auf den noch fortbestehenden rein subjektiven Besitzmittlungswillen zu erlauben. Vielmehr sind bei Besitzerwerb nach allen Unteransichten noch mehr oder minder objektiv erkennbare Handlungen nötig, die belegen, ob der Besitzmittler den Besitz in Befolgung der Erfordernisse des ersten oder ggf. zweiten Besitzmittlungsverhältnisses mittelt. Dabei mag es im Ergebnis hier dahinstehen, welchen Qualitätsgrad die objektive Handlung besitzen muss, um den Besitzwillen als fortbestehend zu werten und ob hierfür bei Besitzerwerb noch ein zusätzlicher „Akt der Kenntlichmachung“ gefordert wird oder eine wie auch immer geartete „negative [vermutungswiderlegende332] Ausführungshandlung“333 bereits ausreichend wäre. Je nach zu bewertender Handlung des Besitzmittlers hat es dieser in der Hand, die Wirksamkeit der einen oder anderen (Voraus-)Verfügung zu bestimmen. Versagen muss dieser Ansatz allerdings dann, und hierauf weist Giesen berechtigt hin334, wenn die objektiv nötigen Handlungen aufgrund Konformität der Erfordernisse der kollidierenden Besitzmittlungsverhältnisse einheitlich erfolgen, was mit Blick auf die umfassende und nicht selten einheitliche Formularpraxis nicht unwahrscheinlich ist. So sind Situationen denkbar, in denen der Besitzmittler den unterschiedlichen Anforderungen beider Besitzmittlungsverhältnisse widerspruchslos entsprechen kann und auch tatsächlich entspricht. Hier hilft die Anknüpfung an einen den fortbestehenden Besitzmittlungswillen repräsentierenden objektiven Akt ebenso wenig weiter, wie die von Vielen vertretene Vermutung des fortbestehenden Besitzmittlungswillens. Letztere streitet für beide Verfügungen. Der Ansatz hilft aber ebenso wenig auch bei der Lösung von Kollisionssituationen, bei denen anstelle eines kollidierenden antizipierten doppelten Besitzkonstituts, die Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. die Abtretung

331

Z. B. BGH, WM 1960, 1223, 1227; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 227. Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. 333 So begrifflich Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 25 a.E. und Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 930 Rn. 18. 334 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 228. 332

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des stadienwechselnden künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. vereinbart wurde.335 In der „logischen Sekunde“336, in der der Sicherungsgeber als Besitzmittler vor Übertragung des mittelbaren Besitzes nur mittelbarer Besitzer erster Stufe werden würde, kann schlicht zeitlich kein „Akt der Kenntlichmachung“ oder eine „negative [vermutungswiderlegende337] Ausführungshandlung“338 erfolgen. Allerdings ist dabei zuzugestehen, dass in der zeitlichen Abfolge „antizipierte Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB – antizipierte Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB“ bereits in der nachgängig zur kollidierenden Erstvorausverfügung, aber noch vor Besitzerwerb vorgenommenen Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches339 und der damit einhergehenden beabsichtigten Übertragung des mittelbaren Besitzes zumindest ein Indiz liegt, im Zeitpunkt des Erwerbes des mittelbaren Besitzes erster Stufe nicht mehr für den Sicherungsnehmer mitteln zu wollen. Freilich ist dabei Voraussetzung, dass nach Vornahme der Vorauszession der Sicherungsgeber keine weiteren ambivalenten Handlungen oder (vorbereitenden) „Akte der Kenntlichmachung“ vornimmt, die zu einer anderen Beurteilung führen würden. Wird jedoch die antizipierte Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB vor der antizipierten Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB vorgenommen, spielt der abweichende Besitzmittlungswille des Sicherungsgebers im Ergebnis keine Rolle. Es kommt bei den §§ 929 S. 1, 931 BGB auf die Änderung des Besitzmittlungswillens nicht an. Für die antizipierte Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB würde – mangels weitergehender als Nachweis dienender abweichender Ausführungshandlungen – gar weiterhin die Vermutung des fortbestehenden Besitzmittlungswillens sprechen. Freilich lässt sich sodann argumentieren, dass der Durchgangsbesitzerwerb beim Sicherungsgeber notwendige zeitliche Vorstufe zum Übergang des mittelbaren Besitzes auf den Zessionar wäre und dieser früher bestehende zeitliche „Splitter“ bereits für den Eigentumserwerb des mittelbaren Besitzers zweiter Stufe ausreichend ist, sofern in diesem Zeitpunkt der Besitzmittlungswille fortbesteht, was vermutet wird. Damit könnte es zu einer Kollision – zugunsten der antizipierten Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB – erst gar nicht kommen. Dies würde, solange nur keine gegenteilige Anhaltspunkte für einen geänderten oder aufgegebenen Besitzmittlungswillen vorliegen, aber zu einem generellen strukturellen Vorrang der antizipierten Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB gegenüber der antizipierten Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB führen, was 335 Wenngleich eine Kollision auch nur in sehr begrenztem Maße überhaupt eintreten kann – dazu unter Teil 2 § 3 C. II. 1. 336 So terminologisch bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71. 337 Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. 338 Begrifflich Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 25 a.E. und Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 930 Rn. 18. 339 I.e.S. und stadienwechselnder Herausgabeanspruch i.w.S.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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sich nur schwerlich auf Grundlage des Gesetzes begründen ließe, bei dem beide Alternativen der Übergabesurrogate gleichberechtigt nebeneinander stehen. Untauglich ist der Ansatz des Besitzmittlungswillens aber jedenfalls bei zwei kollidierenden antizipierten Sicherungsübereignungen mittels Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. des stadienwechselnden künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. Für den Eigentumserwerb nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB kommt es einfach nicht auf den Besitzwillen des übertragenden mittelbaren Besitzers und auch nicht auf den aktualisierten Besitzwillen des unmittelbaren Besitzers an. Die Zession ist insbesondere still möglich340. dd) Mehrfache Vorauszession des künftigen Herausgabeanspruches Es darf nochmals in Erinnerung gerufen werden, dass es bei mehrfacher Zession eines künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. nicht zu einer Kollision kommen kann. Das mit Begründung des Rechtsverhältnisses zugleich entstandene Anwartschaftsrecht wurde von der früheren (Voraus-)Zession als bestehendes Recht bereits erfasst und auf den Zessionar übertragen. Lediglich bei stadienwechselnden künftigen Herausgabeansprüchen i.w.S. und künftigen Herausgabeansprüchen i.e.S. ist eine Kollision denkbar, wenn die kollidierenden Vorauszessionen bereits vor Begründung des Rechtsverhältnisses vorgenommen wurden. Für die Lösung der Kollision und die Frage, wem das Eigentum gebührt, bietet mithin zunächst das Zessionsrecht das relevante Einfallstor. Es schlagen mithin die gleichen konfliktvermeidenden und konfliktlösenden Ansätze, die bereits ausführlich im Teil 2 § 2 der Arbeit dargestellt wurden. In dieser Konsequenz würde sich der Eigentumserwerb am Ende danach beantworten, wem der Herausgabeanspruch zusteht. Freilich – und hierauf wird zu Recht hingewiesen341 – hilft allein der Verweis auf das Zessionsrecht nicht, muss doch die auf Eigentumsübertragung ausgerichtete Einigung nach wie vor auch noch Bestand haben. Insbesondere kann in der Vornahme der späteren antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches auch zugleich der „Widerruf“ der Einigungserklärung liegen342, je nachdem, ob hierfür bereits ein irgendwie geartetes äußerlich oder zumindest für den Erstzessionar erkennbares Verhalten genügt oder ein strenger Zugang gefordert wird. Damit kann sich das über die Zessionsregeln gewonnene Ergebnis zu Lasten der nach dem Zessionsrecht als vorrangig betrachteten Sicherungsübereignung wieder verschieben. Eine Ansicht geht gar soweit, auch bei der Übereignung nach §§ 929 S. 1, 931 BGB den Vorrang der einen oder anderen antizipierten Sicherungsübereignung nicht nach den Zessionsregeln, sondern generell 340 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 4; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 931 Rn. 22. 341 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 7; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 931 Rn. 5. 342 Z. B. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh zu §§ 929 – 936 Rn. 19.

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nach dem Übertragungswillen zu entscheiden.343 Damit wird (muss freilich nicht) regelmäßig in der späteren antizipierten Sicherungsübereignung der Wille des Eigentümers zu sehen sein, der letzten antizipierten Sicherungsübereignung auch Folge zu leisten. b) Prioritätsprinzip Wiederum der „Konfliktlösung“ ist die Anwendung des Prioritätsprinzipes zuzuschreiben, wenngleich dessen Anwendung bei der Kollision von antizipierten Sicherungsübereignungen oft nicht direkt befürwortet, sondern nicht selten Ergebnis der konstruktiven Behandlung der Übereignungstatbestände ist und damit teils auch nur in einzelnen Fallkonstellationen vertreten wird. So gelangen die wenigen Vertreter eines objektiven, von dem Besitzmittlungswillen unabhängigen Ansatzes konsequenterweise zur Geltung des Prioritätsprinzipes, wobei freilich die Begründungsansätze variieren. Soweit überhaupt Stellung bezogen wird, ist maßgebliches Element in der zeitlichen Abfolge entweder die bindende erste Verfügungshandlung344 oder der früher begründete rechtsgültige Herausgabeanspruch345, im Ergebnis gleichgültig, welcher rechtlichen Natur dieser letztlich ist346. Aufgrund der willensunabhängigen Betrachtung kommt es auch nicht zu einem Systembruch zwischen antizipierten Verfügungen mittels einfachen oder doppelten Besitzkonstituts und mittels Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. stadienwechselnden Herausgabeanspruches i.w.S. Bei letzterer Vorausverfügung ist der rechtsbeständige Herausgabeanspruch maßgeblich, der Besitzmittlungswille kein Entscheidungskriterium. In dieser Konsequenz richtet sich auch bei Kollision zweier Vorausverfügungen mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches347 die Auflösung der Kollisionslage letztlich allein danach, welcher Zessionar Inhaber des Herausgabeanspruches geworden ist, nicht nach dem Besitzwillen. Und soweit auf Grundlage der unter Teil 2 § 2 E. I. 1. dargestellten Ansätze bei der Kollision zweier Vorauszessionen dem Prioritätsprinzip Folge geleistet wird, schlägt dies mittelbar dann auch auf den Eigentums- bzw. Anwartschaftsrechtserwerb durch.348 Freilich steht dies unter der Prämisse, dass in der Vornahme einer widersprechenden späteren Verfügungshandlung nicht zugleich auch der Widerruf der Einigung liegt.349 343

BGH, KTS 1969, 237, 239; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 281. 344 Lempenau, Direkterwerb, S. 54. 345 Picker, AcP 188 (1988), 511, 553 ff.; Brem, Nebenbesitz, S. 95 f. 346 Nicht nur vertraglich, sondern auch gesetzlich – dazu Brem, Nebenbesitz, S. 95 f. 347 I.e.S. bzw. stadienwechselnder Herausgabeanspruch i.w.S. 348 Z. B. Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1364; kritisch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 281. 349 Andeutend auch BGH, KTS 1969, 237, 239; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 281.

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Zur Anwendung des Prioritätsprinzipes gelangen aber auch die Vertreter des Nebenbesitzes, wobei die Lager innerhalb des Ansatzes gespalten sind. Während einige Nebenbesitzbefürworter zur besitzmittlungsunabhängigen Betrachtung tendieren und ebenfalls die Maßgeblichkeit des Herausgabeanspruches hervorheben350, interpretiert die weit überwiegende Anzahl den Besitzmittlungswillen als „spaltbar“. Es ist nicht unmöglich, dass der Besitzmittler bei Übereignungen nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB beiden Aspiranten den Besitz mittelt, zumindest aber durch seine äußere Handlungen objektiv nicht zweifelsfrei kundtut, nur eines der geschlossenen Besitzmittlungsverhältnisse zu achten und einzuhalten und damit nur einem der beiden Aspiranten auch den Besitz mitteln zu wollen.351 Gelangt man auf dieser Grundlage zu einem (auch nur objektiv erscheinenden) „doppelten“ Besitzmittlungswillen, sind mit Eigentums- und Besitzerwerb gleichzeitig die Abschlusstatbestände beider kollidierenden Vorausverfügungen erfüllt. Das Prioritätsprinzip ist sodann maßgeblich. Dies gilt bei gleichstufigen unmittelbaren wie auch bei mittelbaren Nebenbesitz. Schwierig wird indes die Beurteilung auf Grundlage des Nebenbesitzes bei Kollision zweier antizipierter Sicherungsübereignungen mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. eines stadienwechselnden Herausgabeanspruches i.w.S. Die Zession des Herausgabeanspruches kann still erfolgen. Auf den Besitzmittlungswillen auch im Sinne des Nebenbesitzes kommt es bei einer Verfügung nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB generell nicht an. Noch schwieriger wird sodann die Beurteilung bei einer Kollision einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels doppelten antizipierten Besitzkonstituts mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches352. Trotz Zession des Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. des stadienwechselnden Herausgabeanspruches i.w.S. wird der Sicherungsgeber bei Besitzerwerb des unmittelbaren Besitzers immerhin noch für eine „logische Sekunde“353 mittelbarer Besitzer erster Stufe, bevor der mittelbare Besitz auf den Zessionar übergeht. In diesem zeitlichen Moment könnte der Sicherungsgeber als mittelbarer Besitzer erster Stufe dem Sicherungsnehmer als mittelbaren Besitzer zweiter Stufe den Besitz noch mitteln. Während man aber in einer nachgängigen antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches354 auch im Sinne des Nebenbesitzes das indizielle Anzeichen für die Änderung/Abwandlung des Besitzmittlungswillens (betrachtet auf den Zeitpunkt des Besitzerwerbes) sehen könnte, wäre dies in der umgekehrten Konstellation nicht der Fall. Der mittelbare Besitz erster Stufe des Sicherungsgebers wäre notwendige 350

Insbesondere Brem, Nebenbesitz, S. 95 f. und 97 f. Dazu unter Teil 2 § 3 B. VI. 352 I.e.S. bzw. stadienwechselnder Herausgabeanspruch i.w.S. 353 So terminologisch u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; dazu auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 354 I.e.S. bzw. stadienwechselnder Herausgabeanspruch i.w.S. 351

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

zeitliche Vorstufe zum Übergang des mittelbaren Besitzes auf den Zessionar. Dieser bestehende zeitliche „Splitter“ würde aber für den Eigentumserwerb des Sicherungsnehmers als mittelbaren Besitzer zweiter Stufe genügen, sofern in diesem Zeitpunkt der Besitzmittlungswille des Sicherungsgebers (auch nur im Sinne eines Nebenbesitzwillens355) fortbesteht, was wiederum vermutet wird. Die Erstverfügung würde mangels weiterhin bestehenden Eigentums des Sicherungsgebers sodann schlicht ins Leere gehen, was erneut zu einem mit dem Gesetz nur schwerlich zu vereinbarenden generellen strukturellen Vorrang der antizipierten Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB gegenüber einer antizipierten Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB führen würde. Giesen356 als Vertreter der weit überwiegenden Ansicht, die die Notwendigkeit und „Unspaltbarkeit“ des Besitzmittlungswillens verlangt357, räumt überdies ein, dass die Lösung der Kollisionsfälle auf Grundlage eines (verobjektivierten) „unspaltbaren“ Besitzmittlungswillens aber auch nicht immer funktionieren kann, insbesondere wenn die Besitzmittlungsverhältnisse deckungsgleiche Anforderungen an die Besitzmittlung stellen358 und der Besitzmittler einheitliche Regelungen zu beachten hat. In dieser Situation ist schlicht nicht feststellbar, welchem Aspiranten der unmittelbare Besitzer tatsächlich den Besitz mitteln will. Zur Lösung dieser Sondersituation stellt er sodann wieder auf das aus den §§ 161 Abs. 1, 185 Abs. 2 S. 2, 1209 BGB hergeleitete Prioritätsprinzip359 und im Engeren als Anknüpfungspunkt auf die „Handlungspriorität“360 ab361, was man auch als „abgeschwächten oder gemäßigten Willensansatz“ bezeichnen könnte. Die Befürwortung des Prioritätsprinzipes, gleich ob generell oder nur in bestimmten Fallkonstellationen, heißt dabei freilich noch lange nicht, dass in dieser Konsequenz automatisch auch die Vorrangigkeit der früheren Verfügung verbunden wäre. Ebenso wie bei Vorauszessionen besteht Uneinigkeit darüber, welche Schlussfolgerungen aus der Anwendung des Prioritätsprinzipes in dem Fall gezogen werden müssen, wenn die Verfügungswirkungen kollidierender Vorausverfügungen 355 Grundlage des Besitzmittlungswillens ist im Normalfall ein Besitzmittlungsverhältnis, welches aber bei Kollision mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches nicht zwingend wirksam vorliegen muss. Es ließe sich dann an sich nicht von einem doppelten Besitzmittlungswillen oder von Nebenbesitz sprechen. Allerdings verlangt die überwiegende Ansicht die Rechtswirksamkeit nicht als Voraussetzung, solange nur ein Herausgabeanspruch – gleich welcher Art – und ein Besitzmittlungswille besteht (Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 868 Rn. 6 f.). Der Besitzmittler kann mithin auch in dieser Situation durchaus einen doppelten Willen zur Besitzmittlung haben, insbesondere, wenn er als juristischer Laie die Tatbestände nicht differenziert und nur irrig einen doppelten Besitzwillen trägt, obwohl er es nicht müsste. 356 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 228 und 237. 357 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 225. 358 Z. B. aufgrund einheitlicher Formularpraxis. 359 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233 ff. 360 Begrifflich so von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 361 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233.

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zum gleichen Zeitpunkt eintreten. Während einerseits die exklusive Vorrangigkeit der früheren Verfügung362 befürwortet wird363, wird andererseits auch für Nichtigkeit beider (zumindest aber der rechtsgeschäftlichen) Verfügungen plädiert364 oder zumindest für Gleichrang eingetreten365. Letzteres ist Grundlage der Teilungstheorien. c) Teilungsmodelle Es wurde bereits mehrfach betont, dass anknüpfend an die Verfügungswirkung der einen oder anderen Vorausverfügung aufgrund des gleichzeitigen Eintretens kein eindeutiger zeitlicher Vorrang eingeräumt werden kann.366 Damit ist aber gleichermaßen wie bei Vorauszession – ohne Verstoß gegen das Prioritätsprinzip – auch Raum für alternative Konzepte, namentlich die Wirkung beider gleichrangiger Vorausverfügungen nur teilweise eintreten zu lassen. Es muss mithin gefragt werden, ob eine „Ganz oder gar nicht – Regel“ im Falle zeitlicher Gleichrangigkeit367 tatsächlich sachgerecht ist.368 So wird gelegentlich unter Hinweis auf die mangelnde Schutzwürdigkeit der einen oder anderen vorrangigen Verfügung die Teilung als vorzugswürdig anerkannt.369 Die sich hieran anschließende Diskussion um einen sachgerechten Verteilungsschlüssel wird allerdings nicht derart heftig geführt wie bei kollidierenden Vorauszessionen, was schlicht auch dem Umstand geschuldet sein mag, dass Rechtsprechung und der ganz überwiegende Teil der Literatur auf Basis des geän362 Dabei ist freilich wieder grundlegend umstritten, ob zeitlich an die „Fortschrittspriorität“ oder konkret an die (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung angeknüpft werden muss – dazu unter Teil 2 § 5 D. III.; ergänzend, wenngleich kritisch auch Nicolai, JZ 1996, 219, 221. 363 Z. B. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 237: zumindest für den dort untersuchten speziellen Fall. 364 Lange, NJW 1950, 565, 567, der es als „im Negativen gerechte Lösung“ bezeichnet. 365 Dazu und zu dem vertretenen Teilungskonzept von Duisburg, S. 159 und S. 162 ff.; auch Vortmann, ZIP 1988, 626, 628 und Fischer, JuS 1993, 542, 544 f.: freilich beide nur für den Fall einer Kollision von antizipierter Raumsicherungsübereignung und einem Vermieterpfandrecht. Allerdings stellen beide Vertreter die Raumsicherungsübereignung in qualitativer Hinsicht einem Pfandrecht gleich. Mithin muss eine Gleichrangigkeit konsequenterweise auch bei Kollision zweier antizipierter – dem Pfandrecht gleichgestellter – Raumsicherungsübereignungen gelten. 366 von Duisburg, Kollision, S. 159 und S. 171; aber auch Krüger, JuS 1994, 905, 909; Vortmann, ZIP 1988, 626; Fischer, JuS 1993, 542, 544: Letztere freilich für Kollision von antizipierter Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht. 367 von Duisburg, Kollision, S. 159; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; Fischer, JuS 1993, 542, 544 f.; Krüger, JuS 1994, 905, 909. 368 von Duisburg, Kollision, S. 171. 369 Z. B. von Duisburg, Kollision, S. 159; Flume, NJW 1950, 841, 845; andeutend auch Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 947 Rn. 16 a.E. und Krüger, JuS 1994, 905, 909: der diesen Ansatz – darstellend am Beispiel der Kollision von Vermieterpfandrecht und antizipierter Raumsicherungsübereignung – verwirft; ergänzend auch Vortmann, ZIP 1988, 626, 628 f. und Fischer, JuS 1993, 542, 544 f.

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derten Fremdbesitzwillens erst gar nicht zu einer Kollisionssituation gelangen können.370 Und so ist es auch keineswegs verwunderlich, dass bisher auch hier ein einheitlicher Maßstab noch nicht gefunden ist. Bei der Frage, wie die Verteilung vorzunehmen ist, sind unter den sehr wenigen Vertretern der Teilungstheorie bei Kollision zweier antizipierter Sicherungsübereignungen wiederum zwei Grundansätze auszumachen: So wird zunächst – ähnlich wie bei Vorauszessionen – gelegentlich für den generellen Vorrang bestimmter institutionell oder strukturell benachteiligter Gläubiger plädiert, insbesondere für den Eigentumsvorbehaltslieferanten371, der nicht etwa nur bei einem verlängertem Eigentumsvorbehalt gegenüber einer Bankglobalzession bei Verkauf der Ware strukturell benachteiligt ist, sondern genauso auch bei anderen Vorgängen, die zum Eigentumsverlust an der Vorbehaltsware führen. So ist im Falle der Verarbeitung regelmäßig zusätzlich eine Anschlusssicherung in Form einer antizipierten Sicherungsübereignung bzgl. des ganzen neu hergestellten Produktes vereinbart, die dann mit einer antizipierten Sicherungsübereignung eines Geldkreditgebers kollidieren kann (freilich Letzteres nur unter der Prämisse, dass auf das Kriterium des fortbestehenden Besitzmittlungswillens gänzlich verzichtet oder zumindest die Möglichkeit eines Nebenbesitzwillens anerkannt wird). Während die antizipierte Sicherungsübereignung des Geldkreditgebers automatisch alle neuen durch Verarbeitung hergestellten künftigen beweglichen Sachen erfasst, ist die Anschlusssicherung regelmäßig nur isoliert auf die Neuprodukte aus der gerade gelieferten Vorbehaltsware ausgerichtet. Bei regelmäßig vorliegenden wiederkehrenden Umsatzgeschäften, die zügig eine zeitliche Erledigung erfahren, ist es dann nur eine Frage der Zeit, bis bei erneuter Warenlieferung und diesbezüglich vereinbarter Anschlusssicherung diese gegenüber der weiter gefassten antizipierten Sicherungsübereignung des Geldkreditgebers in den zeitlichen Nachrang geraten würde. Da aber das über die Anschlusssicherung erlangte Eigentum an der Neuware ebenfalls „Surrogat“ für den Eigentumsverlust an der Ware darstellen soll372, führt allein der Akt der Verarbeitung de facto zwangsläufig zu einem unbeabsichtigten „Abfluss“ der Vermögensmasse an den Geldkreditgeber. Diese Privilegierung wird auch hier nicht als sachgerecht empfunden und für einen generellen (institutionellen) Vorrang der Anschlusssicherung des Lieferanten plädiert373, wenngleich die konstruktive Umsetzung374 letztlich auch hier 370

Exemplarisch Geibel, WM 2005, 962, 965 f. Dazu Flume, NJW 1950, 841 ff.: freilich nicht expressis verbis, aber in Gesamtschau und Konsequenz seiner Ausführungen zur Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Sicherungsglobalzession; andeutend und erwägend auch Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 947 Rn. 16 a.E. und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 284; für einen generellen Vorrang des Eigentumsvorbehaltslieferanten plädierend auch Geibel, WM 2005, 962, 968. 372 Flume, NJW 1950, 841, 844, wenn auch etwas undeutlich bzw. nur inzident. 373 Inzident und in Gesamtschau seiner Ausführungen Flume, NJW 1950, 841, 847 f.; andeutend auch Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 947 Rn. 6 a.E. und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 284; für einen generellen Vorrang des Eigentumsvorbehaltsverkäufers plädierend auch Geibel, WM 2005, 962, 968. 371

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divergieren kann. Dem Vorbehaltslieferanten ist sodann vorrangig das (Mit-)Eigentum an der Neuware – allerdings nur bis zum (vollen) Grad seiner Befriedigung – zuzusprechen.375 Etwaige Wertsteigerungen der Neuware gebühren ihm grundsätzlich nicht, sind mithin beim Grad der Befriedigung rechnerisch zu berücksichtigen.376 Damit wird aber zugleich die Schwäche dieses Ansatzes offenbart. Soweit ersichtlich wurden bisher nur sehr wenigen Gläubigern377 eine solche Vorrangstellung zugebilligt, wobei hier entsprechende gesetzliche Regelungen ebenso fehlen378 wie abschließende Untersuchungen. Auch muss der Ansatz bei einer Kollision von Anschlusssicherungen zweier Vorbehaltslieferanten letztlich versagen. Im Letzteren Fall wird dann die Alternative von Miteigentum in prozentualer Relation zu dem Vermögenswert der gelieferten Vorbehaltsware befürwortet.379 Negiert man demgegenüber den generellen (institutionellen) Vorrang bestimmter Gläubiger, verbleibt zumindest noch die Annahme von Miteigentum der beiden Sicherungsgläubiger.380 Ein sachgerechter Maßstab für die prozentuale Aufteilung ist allerdings auch hier noch nicht zweifelsfrei und verlässlich gefunden. So werden u. a. die proportionale Aufteilung nach dem Vermögenswert der gelieferten bzw. in die Produktion eingebrachten Sachen (wobei der Verarbeitungsmehrwert dem Verarbeiter gebührt)381 ebenso angedacht wie die proportionale Aufteilung im Verhältnis zur gesicherten Forderung (in Analogie zu den §§ 10 ZVG, 39 InsO)382. Freilich ließen sich hier letztlich auch alle sonstigen bereits bei der Vorauszession gefundenen Verteilungsmaßstäbe fruchtbar machen. Diese werden allerdings für dieses Verhältnis – soweit ersichtlich – nirgends erwogen.

374 Meint, ob in vertikaler oder horizontaler Art. Bei Letzterem bedeutet dies solange Alleineigentum des Vorbehaltsverkäufers an den Neuwaren, bis dessen Befriedigung erreicht ist (Flume, NJW 1950, 841, 845; andeutend auch Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 947 Rn. 16 a.E.), bei Ersterem Miteigentum unter prozentualer Berücksichtigung von Stoff- und Verarbeitungswert (Flume, NJW 1950, 841, 845). 375 Flume, NJW 1950, 841, 844 f. 376 Flume, NJW 1950, 841, 844 f. 377 Zum Teil wird auch der generelle Vorrang des Vermieterpfandrechtes befüwortet. 378 Anders z. B. bei § 2 Abs. 4 DüngMSaatG. 379 Flume, NJW 1950, 841, 845. 380 Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 947 Rn. 16 a.E.; Flume, NJW 1950, 841, 845; andeutend von Duisburg, Kollision, S. 168. 381 Flume, NJW 1950, 841, 845. 382 von Duisburg, Kollision, S. 176 ff.; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; Fischer, JuS 1993, 542, 544: freilich diese nur für die Verteilung zwischen Vermieter als Pfandgläubiger und anderen Sicherungsnehmern. Für die Kollision zwischen zwei antizipierten Sicherungsübereignungen kann dann konsequenterweise aber nichts anderes gelten; auch Riggert, NZI 2000, 242.

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2. Übertragung vs. Belastung Die bei der Kollision zweier auf Übertragung ausgerichteten Vorausverfügungen gefundenen Erkenntnisse müssen aber gleichermaßen für die Kollision von einer auf Übertragung und auf Belastung ausgerichten Vorausverfügung gelten. Allerdings stehen sich damit wiederum keine gegenseitig per se ausschließenden Verfügungen gegenüber383, sondern es erhebt sich nur die Frage, ob unbelastetes oder belastetes Sicherungseigentum übertragen wird. Überdies darf in Erinnerung gerufen werden, dass bereits eine Kollision mit einer Vorausverpfändung nur sehr eingeschränkt möglich ist. Bei einem Pfändungspfandrecht ist dies ebenfalls nahezu konstruktiv ausgeschlossen. Letzteres ließe sich allenfalls auf der Grundlage der „gemischt privat-öffentlich-rechtlichen Theorie“384 begründen, wenn im Falle einer im Gewahrsam des Schuldners befindlichen gepfändeten schuldnerfremden beweglichen Sache der Schuldner das Eigentum später erwirbt.385 a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung • Wird auf die Übertragung eines bestehenden oder eines vor rechtsgeschäftlicher Vornahme (oder Eintritt der gesetzlichen Voraussetzungen) der kollidierenden (Voraus-)Verfügung entstehenden Anwartschaftsrechtes abgestellt, erfolgt Direkterwerb des Eigentums unbelastet von der rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Pfandhaftung. Entsteht das Anwartschaftsrecht dagegen erst nach Vornahme beider Vorausverfügungen oder Eintritt der Voraussetzungen der gesetzlichen Pfandhaftung, kommt es bereits zur Kollision hinsichtlich des Anwartschaftsrechtes selbst.386 Der Ansatz bietet in diesem Fall keine Lösungsgrundlage387, sondern verlagert das Problem lediglich zeitlich vor. • Wird die Einigung als widerruflich erachtet, kann die spätere rechtsgeschäftlich (antizipiert) begründete oder gesetzlich eingreifende Pfandhaftung Vorrang derart erlangen, dass nur mit der Pfandhaftung belastetes Eigentum erworben wird: Sofern eine äußerlich erkennbare auf Willensänderung schließbare Handlung ausreichend ist, zeigt eine nachträgliche rechtsgeschäftliche Vornahme der Vorausverpfändung oder- die freiwillige und bewusste Erfüllung der Voraussetzungen für die gesetzliche Pfandhaftung (z. B. Abschluss Mietvertrag bzw. die Einbringung in die Mieträume; Bestellung des Grundpfandrechtes bzw. Verbringung auf das mit einem Grundpfandrecht belastete Grundstück), den fehlenden Willen zur unbelasteten Übertragung. Anders verhält es sich aber, wenn die antizipierte Sicherungsübereignung nachgängig (z. B. zum Mietvertragsschluss oder Grundpfandrechts383

Andeutend auch Lempenau, Direkterwerb, S. 70. Begrifflich und auch in diese Richtung Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 6 f. und 19. 385 Dazu unter Teil 2 § 3 C. II. 2. 386 Krüger, JuS 1994, 905, 908. 387 Bspw. Krüger, JuS 1994, 905, 908. 384

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bestellung) vorgenommen wird, es mithin an einem anknüpfbaren nachträglichen Willensakt des Sicherungsgebers fehlt388, oder es bei dem konkurrierenden Recht – wie im Falle der zeitlich späteren Pfändung – ein nachgängiger Willensakt des Sicherungsgebers von vornherein nicht erfolgt. Dann hilft dieser Ansatz für die Lösung des Kollisionsszenarios nicht weiter. Wird dagegen ein strenger Zugang des Widerrufs, zumindest aber Erkennbarkeit für den relevanten Aspiranten gefordert, muss dieser gegenüber dem früheren oder späteren Aspiranten noch erfolgen. Andernfalls wird der Konflikt nicht gelöst. Dabei kommt bei Kollision mit einer gesetzlichen Pfandhaftung ohnehin allenfalls ein „Widerruf“ gegenüber dem rechtsgeschäftlichen Aspiranten in Betracht.389 • Auf Grundlage des Ansatzes, der für die Notwendigkeit eines – wenngleich widerlegbar vermuteten – fortbestehenden Besitzmittlungswillens plädiert, kann hingegen keine verlässliche Aussage über den Vorrang von „Übertragung“ oder „Belastung“ getroffen werden. Hinsichtlich der Vorausverpfändung sei dabei in Erinnerung gerufen, dass bei der (besitzhaften) Vorausverpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB der Besitzmittlungswille lediglich bei der Kollision mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels doppelten antizipierten Besitzkonstituts Bedeutung erlangen kann. Wird der fortbestehende Besitzmittlungswille widerlegbar vermutet, so liegt in der Vornahme der späteren Vorausverpfändung der indizielle Beleg, dem ersten Sicherungsnehmer den Besitz nicht mehr uneingeschränkt mitteln zu wollen. Bei genauerem Hinsehen ergibt sich dabei ein recht komplexes Bild. Der Sicherungsgeber wird mit Besitzerwerb seitens des unmittelbaren Besitzers für eine „logische Sekunde“390 mittelbarer Besitzer erster Stufe, bevor die Vorauszession des künftigen Herausgabeanspruches391 im Rahmen der kollidierenden späteren Vorausverpfändung Wirkung zeitigt und der gerade entstandene Herausgabeanspruch und der zugleich gewonnene mittelbare Besitz erster Stufe auf den Pfandgläubiger übergeht (vgl. § 870 BGB). Allerdings könnte der Sicherungsgeber zumindest in diesem kurzen Moment dem Sicherungsnehmer den mittelbaren Besitz erster Stufe noch mitteln. Mit der nachgängig im Rahmen der Vorausverpfändung vorgenommenen Zession des (künftigen)

388 Freilich könnte man sodann noch auf die spätere „Einbringung“ der Sachen in die Mieträume oder die „Verbringung“ der Sachen auf das belastete Grundstück als Willensakt abstellen. Allerdings sind „Einbringung“ und „Verbringung“ gleichermaßen Kriterien auch bei der antizipierten (Raum-)Sicherungsübereignung mithin nicht tauglich, eine klare Aussage über einen geänderten Übertragungswillen zuzulassen. 389 Freilich bei der Hypothekenhaftung auch der Widerruf in den Grenzen des § 873 Abs. 2 BGB. 390 So begrifflich u. a. Kupisch, JZ 1976, 417, aber auch Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71 und viele andere; hierzu überdies von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 391 I.e.S. und stadienwechselnder Herausgabeanspruch i.w.S.

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Herausgabeanspruches392, der damit einhergehenden beabsichtigten Übertragung des mittelbaren Besitzes und der entsprechenden antizipierten Anzeige (Letztere enthält die Weisung an den unmittelbaren Besitzer, für den Pfandgläubiger als mittelbaren Besitzer erster Stufe zu besitzen) zeigt der Sicherungsgeber aber bereits deutlich den Willen, den mittelbaren Besitz erster Stufe für den Sicherungsnehmer gerade nicht mitteln zu wollen. Freilich ist auch hier Voraussetzung, dass nach Vornahme der Vorauszession der Sicherungsgeber keine weiteren ambivalenten Handlungen oder (vorbereitenden) „Akte der Kenntlichmachung“ vornimmt, die zu einer anderen Beurteilung führen würden. Im Gegensatz zur Sicherungsübereignung verliert der Sicherungsgeber aber in dieser Fallkonstellation nicht vollends den mittelbaren Besitz, sondern bleibt zumindest mittelbarer Besitzer zweiter Stufe393, vermittelt durch den Pfandgläubiger. Dieser mittelbare Besitz zweiter Stufe genügt auch für die antizipierte Sicherungsübereignung, so dass der Sicherungsgeber zumindest den mittelbaren Besitz zweiter Stufe dem ersten Sicherungsnehmer noch mitteln und entsprechenden Besitzmittlungswillen haben kann. Der erste Sicherungsgeber erhält in dieser Konsequenz nur mit dem Pfandrecht belastetes Sicherungseigentum. Die nachgängige Vorausverpfändung ist mithin nur Beleg für eine beschränkte, nicht die vollständige Revidierung des ursprünglichen Besitzmittlungswillens. Während in dieser Fallkonstellation eine sachgerechte Lösung der Kollision mittels des Kriteriums des Besitzmittlungswillens möglich erscheint, ist dies im umgekehrten Fall allerdings nicht gegeben. Wird die Vorausverpfändung unter Antizipation der Anzeige vor der antizipierten Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB vorgenommen, spielt der abweichende Besitzmittlungswille des Sicherungsgebers keine Rolle, kommt es doch bei den §§ 1205 Abs. 2, 870 BGB auf den Erfolg der tatsächlichen Änderung des Besitzmittlungswillens des mittelbaren Besitzers im Ergebnis nicht an und kann den Wirkungseintritt der Vorausverpfändung nicht mehr hindern. Für die antizipierte Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB würde – mangels weitergehender als Nachweis dienender abweichender Ausführungshandlungen – gar weiterhin die Vermutung des fortbestehenden Besitzmittlungswillens sprechen. Die Kollision würde sich auch nicht auf anderem Wege lösen lassen. Zwar wird aufgrund der antizipierten Anzeige der unmittelbare Besitzer mit Besitzerwerb faktisch immer sogleich für den Pfandgläubiger besitzen, dennoch bleibt der Erwerb des mittelbaren Besitzes erster Stufe seitens des Pfandgläubigers ein abgeleiteter und wird nicht etwa zum originären Erwerb394, d. h. der Sicherungsgeber würde bei Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. des stadienwechselnden 392

I.e.S. und stadienwechselnder Herausgabeanspruch i.w.S. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 26. 394 Anders allenfalls, soweit man bei der Zession des künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. bei bereits gelegtem Rechtsgrund mit Erstarken der auf den Zessionar übertragenen Anwartschaft zum Vollrecht auch den mittelbaren Besitz nun originär in den Händen des Zessionars entstehen sieht. 393

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künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. immer – zumindest für eine „logische Sekunde“395 – mittelbarer Besitzer erster Stufe, bevor dieser auf den Pfandgläubiger übergeht. In diesem kurzen Moment kann er den Besitz noch mitteln. Dieser „Zeitsplitter“ wäre erneut ausreichend für den Eigentumserwerb des Sicherungsnehmers der antizipierten Sicherungsübereignung mittels doppelten Besitzkonstituts. Der in dieser Konsequenz wieder bestehende strukturelle Vorrang der antizipierten Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB lässt sich – wie mehrfach bereits hervorgehoben – wiederum kaum mit dem grundsätzlich gleichberechtigten Nebeneinander der Übergabesurrogate vereinbaren. Der Besitzmittlungswille ist aber auch bei dem besitzlosen rechtsgeschäftlichen Pfandrecht nach dem Pachtkreditgesetz nur ein unzureichendes Lösungsinstrument396, hilft es zwar in der Fallkonstellation einer zur Vorausübereignung mittels einfachen Besitzkonstituts nachträglich vorgenommenen Vorausverpfändung (worin der mangelnde fortbestehende Besitzmittlungswille gesehen werden kann397), aber eben nicht in umgekehrter Situation. Der Besitzmittlungswille ist bei der früher vorgenommenen Vorausverpfändung nach dem Pachtkreditgesetz kein Tatbestandsmerkmal. Ein späterer Mangel am Besitzmittlungswillen kann den Wirkungseintritt nicht hindern. Das Kriterium des Besitzmittlungswillens passt aber auch bei der Lösung der Kollision mit einem Pfändungspfandrecht oder sonstiger gesetzlicher Pfandhaftung nur bedingt. Zwar ließe sich wiederum in die freiwillige und bewusste Erfüllung der Voraussetzungen für die gesetzliche Pfandhaftung (z. B. Abschluss des Mietvertrages, Einbringung in die Mieträume, Bestellung des Grundpfandrechtes, Verbringung auf das belastete Grundstück) – ähnlich wie beim Widerruf der dinglichen Einigung und im Gleichlauf zur Vorausverpfändung – auch die Änderung des Besitzmittlungswillens hineininterpretieren398 (was als zu weitgehend erachtet werden müsste399), spätestens aber bei Akten, die ein Zutun des Sicherungsgebers nicht verlangen (wie bspw. bei der Pfändung), kann dieser Ansatz ebenso wenig funktionieren wie in umgekehrten Fallkonstellationen, d. h. bei nachgängig (bspw. zum Mietvertragsschluss400) vorgenommener antizipierter Sicherungsübereignung mittels einfachen

395 So terminologisch u.a Kupisch, JZ 1976, 417, aber auch Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71 und viele andere; dazu ergänzend BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 396 Generell die Zulässigkeit einer Mehrfachverpfändung ausschließend wohl RG, RGZ 143, 7 ff. und Emmerich/Veit, in: Staudinger, Aufl. 2005, Vorbem zu § 581 Rn. 72. 397 Dies sowohl in der rechtsgeschäftlichen Vornahme selbst als auch in der Niederlegung beim Amtsgericht (vgl. § 2 Abs. 1 PachtkreditG). 398 Andeutend, aber letztlich negierend von Duisburg, Kollision, S. 156 f. 399 Insofern völlig zutreffend von Duisburg, Kollision, S. 156 f. 400 Freilich könnte man sodann noch auf die spätere „Einbringung“ der Sachen in die Mieträume als Willensakt anknüpfen. Allerdings ist die Einbringung gleichermaßen Kriterium

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oder doppelten antizipierten Besitzkonstituts. Im letzteren Fall kommt es auf die durch die nachgängig vorgenommene antizipierte Sicherungsübereignung indizierte Änderung des Besitzmittlungswillens schlicht nicht an. Gleiches gilt freilich auch, wenn die antizipierte Sicherungsübereignung schon nicht mittels doppelten antizipierten Besitzkonstituts, sondern mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches401 vorgenommen wurde. • Sofern es bei der Vorausverpfändung auf die Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches402 ankommt, schlagen letztlich bei doppelter Vorauszession wieder die in Teil 2 § 2 bereits herausgearbeiteten Ansätze. Je nachdem, welcher Ansicht Folge geleistet und wem die Gläubigerschaft am Herausgabeanspruch zugesprochen wird, ist der einen oder anderen Vorausverfügung Vorrang einzuräumen.403 Freilich steht dies wieder unter der Voraussetzung, dass in einem nachträglichen Handeln nicht zugleich der Widerruf der dinglichen Einigung zu erkennen ist. Wird allerdings nur alleinig der Eigentumsübertragungswille als maßgebliches Kriterium hervorgehoben404, so muss sich dieser Ansatz bei der Vorausverpfändung schwer tun, steht doch der Eigentumsübertragungswille als solcher bei der „Belastung“ in keiner Konstellation in Zweifel. In einer nachgängig zur Vorausübereignung vorgenommenen Vorausverpfändung läge nicht das Zeichen für eine völlige Negation des Übertragungswillens zu Lasten des Erwerbsaspiranten, sondern nur das Signal für einen auf Übertragung des belasteten Eigentums ausgerichteten Willen. Im umgekehrten Fall, d. h. bei einer nachgängig zur Vorausverpfändung vorgenommenen Vorausübereignung wäre ebenso kein Widerstreit zu erkennen, hindert eine Verpfändung (auch bereits existierender Sachen) doch generell nicht die Übertragung des Eigentums daran. Anders zu beurteilen ist die Sachlage bei einer Kollision mit einer gesetzlichen Pfandhaftung. Die Zession des Herausgabeanspruches ist bei der gesetzlichen Pfandhaftung kein Kriterium, der eine „alles oder nichts“405-Entscheidung zugunsten der einen oder anderen kollidierenden Verfügung/Anordnung ermöglichen würde, geht es doch um die Pfandhaftung an der beweglichen Sache selbst, nicht um die Pfandhaftung des Herausgabeanspruches. Die mangelnde Korrelation dieses Elementes der jeweiligen Tatbestände lässt mithin keine Lösung der Kollisionssituation zu. Freilich könnte man auch hier wieder in der freiwilligen zur Vorausverfügung nachträglichen Erfüllung der Voraussetzungen für die gesetzliche Pfandhaftung auch bei der antizipierten (Raum-)Sicherungsübereignung mithin nicht tauglich, eine klare Aussage über einen geänderten Besitzmittlungswillen zuzulassen. 401 I.e.S. und stadienwechselnden Herausgabeanspruch i.w.S. 402 I.e.S. und stadienwechselnden Herausgabeanspruch i.w.S. 403 Kritisch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 281. 404 So anscheinend BGH, KTS 1969, 237, 239 und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 281. 405 So begrifflich z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351; siehe aber auch Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 159; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79; Bähr, Factoring und ETV, S. 148; Neef, WM 2005, 2365, 2369.

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(z. B. Abschluss des Mietvertrages, Einbringung der Sachen in die Mieträume, Bestellung des Grundpfandrechtes, Verbringung der Sache auf das belastete Grundstück) den „Widerruf“ der dinglichen Einigung bzw. den – nur auf mit der Pfandhaft belasteten Übertragung des Eigentums ausgerichteten – abgeänderten Eigentumsübertragungswillens erblicken, dies ist aber wiederum in der umgekehrten Fallkonstellation, d. h. bei nachgängiger (bspw. zum Mietvertragsschluss) vorgenommenen Vorausübereignung, ebenso ohne Relevanz, wie bei einer gesetzlichen Pfandhaftung, bei der es auf einen gesonderten Willensakt des Sicherungsgebers schlicht nicht ankommt (z. B. Pfändung). b) Prioritätsprinzip als Konfliktlösung • Der früheren Vorausverfügung kann dagegen wiederum auf der Grundlage des Prioritätsprinzipes grundsätzlich Vorrang eingeräumt werden.406 Dies gilt bei Kollision mit einer Vorausverpfändung (gleich ob besitzhaft oder nicht) jedenfalls immer dann, wenn eine objektive besitzmittlungswillensunabhängige Betrachtungsweise angelegt wird (freilich nur soweit dieser überhaupt bei den einzelnen Tatbeständen verlangt wird und für die Lösung von Kollisionszenarien Relevanz zukommt). Dabei mag für die Vorausverpfändung im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob als maßgebliches konstruktives Kriterium auf die vorgenommene rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung oder den früheren rechtsbeständig begründeten Herausgabeanspruch abgestellt wird. Damit würde sich dann auch eine inkongruente Behandlung von Kollisionszenarien erübrigen, bei denen der Besitzmittlungswille von vornherein kein Entscheidungskriterium ist. Dies gilt insbesondere bei Kollision einer Vorausverpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches407. Bei diesem Fall kommt es maßgeblich nur darauf an, wem der Herausgabeanspruch letztlich zusteht, nicht auf den Besitzmittlungswillen. Diesbezüglich kann auf die in Teil 2 § 2 bereits dargestellten Ansichten entsprechend verwiesen werden. Wird dort das Prioritätsprinzip befürwortet, entscheidet dieses mittelbar auch hier über die Frage, ob das Eigentum bzw. Anwartschaftsrecht mit einem Pfandrecht belastet übertragen wird oder nicht. Freilich steht dies wiederum unter der Prämisse, dass in der Vornahme einer widersprechenden späteren (Verfügungs-)Handlung nicht zugleich auch der Widerruf der Einigung und die Negation des Übertragungswillens liegt.408 Schwieriger wird die Beurteilung des Vorranges der früheren Vorausverfügung auf der Grundlage des Nebenbesitzes, soweit ein „spaltbarer“ Besitzmittlungswille befürwortet wird. Während dies bei zwei kollidierenden antizipierten Sicherungsübereignungen mittels antizipierten Besitzkonstituts gut gelingt, gelangt man bei der 406 Zur Kollision von Hypothekenhaftung und antizipierter (Raum-)Sicherungsübereignung Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII Ziff. 5 S. 336 f. 407 I.e.S. bzw. stadienwechselnder Herausgabeanspruch i.w.S. 408 Siehe dazu bereits unter Teil 2 § 3 E. I. 1. a) dd).

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Kollision mit einer Vorausverpfändung nur partiell zum Vorrang der früheren Vorausverfügung. Dies mag zuvörderst dem Umstand geschuldet sein, dass eine besitzhafte Vorausverpfändung mittels Vereinbarung eines antizipierten Besitzkonstituts von vornherein nicht möglich ist und bei einer besitzlosen rechtsgeschäftlichen (Voraus-)Verpfändung409 es ebenfalls schlicht nicht auf den Besitzmittlungswillen ankommt. Freilich hindert die mangelnde tatbestandliche Entscheidungserheblichkeit dann nicht unbedingt auch das tatsächliche Vorliegen eines möglicherweise „spaltbaren“ Besitzmittlungswillens seitens des Besitzmittlers. Dies bedeutet, dass insbesondere bei der Kollision zwischen einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels einfachen Besitzkonstituts und einer besitzlosen Vorausverpfändung in Letzterem nicht zugleich die vollständige Revision oder „Zerstörung“ des früher vereinbarten Besitzmittlungsverhältnisses und Aufgabe des Besitzmittlungswillens zwingend gesehen werden muss. In umgekehrter Kollisionssituation freilich, kann der Nebenbesitzansatz dann aber nicht helfen, ist doch für die frühere besitzlose Vorausverpfändung der Besitzmittlungswille des Besitzmittlers ohne Bedeutung und eine Änderung dieses für die Wirksamkeit der früheren besitzlosen Vorausverpfändung ohne Relevanz. Dies gilt im Ergebnis gleichermaßen für eine Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches410 mit einer besitzhaften Vorausverpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB. Komplex wird die Situation wieder bei einer Kollision einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels doppelten antizipierten Besitzkonstituts mit einer besitzhaften Vorausverpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB. Trotz Zession des Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. des stadienwechselnden Herausgabeanspruches i.w.S. wird der Sicherungsgeber vor Übergang des mittelbaren Besitzes auf den Zessionar bei Besitzerwerb des unmittelbaren Besitzers noch für eine „logische Sekunde“411 mittelbarer Besitzer erster Stufe. In diesem zeitlichen Moment kann der Sicherungsgeber als mittelbarer Besitzer erster Stufe dem Sicherungsnehmer als mittelbaren Besitzer zweiter Stufe den Besitz mitteln. Während man bei einer nachgängigen besitzhaften Vorausverpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB auch im Sinne des Nebenbesitzes das indizielle Anzeichen für die Änderung/Abwandlung des Besitzmittlungswillens (betrachtet auf den Zeitpunkt des Besitzerwerbes) sehen könnte, ist dies in der umgekehrten Konstellation nicht der Fall. Der mittelbare Besitz erster Stufe seitens des Sicherungsgebers ist zeitlich zwingende Vorstufe zum Übergang des mittelbaren Besitzes auf den Zessionar. Dieses „Zeitmoment“ ist hinreichend für den Eigentumserwerb des Sicherungsnehmers als mittelbaren Besitzer zweiter Stufe,

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Z. B. nach dem DüngMSaatG. I.e.S. bzw. stadienwechselnder Herausgabeanspruch i.w.S. 411 So begrifflich bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ synonyme Verwendung finden. 410

E. Lösung der Kollisionsfälle

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sofern in diesem Zeitpunkt der als widerlegbar vermutete (Neben-412)Besitzmittlungswille des Sicherungsgebers fortbesteht. Die Vorausverpfändung als frühere Vorausverfügung würde mangels weiterhin bestehenden Eigentums des Sicherungsgebers sodann schlicht ins Leere gehen. Ebenso als kollisionslösender Ansatz versagen würde aber auch hier der „gemäßigte Willensansatz“413 von Giesen414, kommt es bei der besitzhaften Vorausverpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB auf die gleichlaufende Einhaltung von Pflichten aus dem Besitzmittlungsverhältnis mangels Bestehen eines solchen doch gar nicht an. Schwierig wird auch die Beurteilung auf der Grundlage des Prioritätsprinzipes bei der Kollision mit der gesetzlichen Pfandhaftung. Weder der Ansatz des „Nebenbesitzes“, noch die „Zessionsansätze“ helfen bei der Kollisionslösung mit einer gesetzlichen Pfandhaftung wirklich weiter, ist doch der Besitzmittlungswille bei der gesetzlichen Pfandhaftung ebenso wenig maßgeblich415 wie die Zession des Herausgabeanspruches. Es besteht in diesen Tatbestandselementen schlicht keine Konnexität zwischen rechtsgeschäftlicher Vorausübereignung und gesetzlicher Pfandhaftung. Allenfalls beim Ansatz einer von vornherein „besitzmittlungswillensunabhängigen“ Beurteilung ließe sich eine Prioritätsbetrachtung ansatzweise anstellen. Dabei kann die „Verfügungswirkung“ aufgrund der erfolgenden Gleichzeitigkeit allerdings kein geeigneter Anknüpfungspunkt für das Prioritätsprinzip sein. Auf der Suche nach einem alternativen Anknüpfungskriterium im Vergleich zwischen rechtsgeschäftlicher Verfügung, bei der einzelne Tatbestandselemente (insbesondere die dingliche Einigung) antizipiert werden können, und gesetzlicher Pfandhaftung, bei der eine bewusste Antizipation einzelner Elemente gerade nicht möglich ist416, sondern bei Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale automatisch kraft Gesetzes eintritt, wird sodann großteils dennoch die „Handlungspriorität“417 befürwortet. Bei der Folgefrage, ob dann zeitlich die „Fortschrittspriorität“418 gelten oder als Anknüpfungspunkt eine ganz konkrete Handlung gewählt werden sollte und 412 Grundlage des Besitzmittlungswillens ist im Normalfall ein Besitzmittlungsverhältnis, welches aber bei Kollision mit einer besitzhaften Vorausverpfändung, die mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vorgenommmen wurde, fehlen würde. Es ließe sich dann schon nicht von einem doppelten Besitzmittlungswillen oder von Nebenbesitz sprechen. Allerdings verlangt die überwiegende Ansicht die Rechtswirksamkeit nicht als Voraussetzung, solange nur ein Herausgabeanspruch – gleich welcher Art – und ein Besitzmittlungswille besteht (Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 868 Rn. 6 f.). Der Besitzmittler kann mithin auch in dieser Situation durchaus einen doppelten Willen zur Besitzmittlung haben, insbesondere, wenn er als juristischer Laie die Tatbestände nicht differenziert und nur irrig einen doppelten Besitzwillen trägt, obwohl er es nicht müsste. 413 Siehe dazu bereits unter Teil 2 § 3 E. I. 1. b). 414 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 228 und 237. 415 von Duisburg, Kollision, S. 157. 416 von Duisburg, Kollision, S. 155 am Beispiel des Vermieterpfandrechtes. 417 So begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 418 Siehe unter Teil 2 § 5 D. III.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

der Folgenentscheidung, welche konkrete Handlung dann dafür überhaupt maßgeblich sein kann, sind die Gemüter indes wieder uneins. Bei Letzterem wird bspw. die antizipierte (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung zeitlich mit dem rechtsgeschäftlichen Akt ins Verhältnis gesetzt, der mittelbar die gesetzliche Pfandhaftung auslöst (z. B. Abschluss des Mietvertrages, Grundpfandrechtsbestellung)419 oder – soweit dieser bei den jeweiligen kollidierenden Verfügungen überhaupt ausbedungen ist – der zusätzliche reale Akt (z. B. die Einbringung in die Mieträume, Verbringung auf das grundpfandrechtlich belastete Grundstück) zum zeitlichen Anknüpfungspunkt auserkoren420 (wobei bei Letzterem freilich eine zeitliche Vorrangigkeit dann gerade nicht ausgemacht werden kann421, mithin zunächst die gleiche Problemlage wie bei der zeitgleich eintretenden Verfügungswirkung besteht). Freilich – und dies möge auch hier erneut in Erinnerung gerufen werden – bedeutet die Befürwortung des Prioritätsprinzipes dann aber eben nicht zugleich zwangsweise den Vorrang der früheren Verfügung. Beide Vorausverfügungen treffen in ihren Wirkungen zeitgleich aufeinander. Insofern ist die Anknüpfung an die „Handlungspriorität“422 und damit die exklusive Vorrangigkeit der früheren Verfügung423 nicht zwingend die von vornherein einzig mögliche Lösung. So wird teils auch für Nichtigkeit beider (oder zumindest der rechtsgeschäftlichen) Verfügungen plädiert424 oder auch für Gleichrang eingetreten425. Letzteres ist wiederum dann Grundlage der Teilungstheorien. c) Teilungsmodelle • Während bei gesetzlicher Pfandrechtshaftung sich in nicht unerheblichem Umfang in Literatur und Rechtsprechung, teils unter Verweis auf die gesetzliche Privilegierung426 und Interessenslage427, für einen generellen institutionellen 419 Krüger, JuS 1994, 905, 909; Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII Ziff. 5 S. 337; Schreiber, NJW 1966, 2333, 2336. 420 von Duisburg, Kollision, S. 155 ff. 421 von Duisburg, Kollision, S. 159, der dies freilich dann als Grundlage für sein Teilungsmodell nimmt. 422 So begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 423 Z. B. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233 und 237: zumindest für den dort untersuchten speziellen Fall. 424 Lange, NJW 1950, 565, 567, der es als „im Negativen gerechte Lösung“ bezeichnet. 425 Dazu und zu dem daraufhin vertretenen Teilungskonzept maßgeblich von Duisburg, S. 159 und S. 162 ff.; auch Vortmann, ZIP 1988, 626, 628 und Fischer, JuS 1993, 542, 544 f. 426 BGH, NJW 1992, 1156, 1157; andeutend auch BGH, NJW-RR 2004, 772, 773; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 214 Fn. 15. Allerdings wird hierbei m. E. oft eine Scheindiskussion geführt. In der „logischen Sekunde“ (so begrifflich u. a. Kupisch, JZ 1976, 417) bei gleichzeitigem Eingreifen der Verfügungswirkungen von Übertragung oder Belastung stellt sich die Frage, welcher Verfügung trotz Gleichzeitigkeit des Wirkungseintrittes Vorrang gebühren soll. Bei Ersterem würde die Belastungsverfügung schlicht wegen bereits über-

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Vorrang aussprechen428, wäre dies bei der Vorausverpfändung zwar konstruktiv ebenso denkbar, wird aber nirgends ersichtlich erwogen. Andere nehmen dagegen grundsätzlich Gleichrang zwischen Sicherungsübereignung und pfandrechtlicher Haftung an429 und bemessen dabei rechtsgeschäftliche und gesetzliche Pfandhaftung im Ergebnis nicht unterschiedlich430. Während bei gleichartigen beschränkt-dinglichen Rechten die Konkurrenz generell über den Rang eine Auflösung erfährt431, ist dies bei Zusammentreffen von Eigentum und beschränkt-dinglichen Rechten dogmatisch allerdings etwas schwieriger, schränken Letztere doch das Eigentum ein und leiten sich von ihm ab.432 Das Eigentum ist Ausgangspunkt und Grundlage der beschränkt-dinglichen Rechte, welche nur abgespaltene selbständige Befugnisse des Eigentums darstellen.433 Das Eigentum tritt mithin hinter die beschränkt-dinglichen Rechte zurück.434 Konstruktiv lässt sich somit an sich kein Gleichrang begründen, fehlt es doch – wie es von Duisburg ausdrückt435 – an der „Wesensähnlichkeit“. Die Gleichrangigkeit wird allerdings dann mit dem Hinweis befürwortet, dass auch in dieser Konkurrenzsituation keine

tragener Eigentumsposition des Verfügenden leerlaufen, bei Letzterem das Eigentum nur belastet übertragen. Dies gilt sowohl für rechtsgeschäftliche als auch gesetzliche Pfandrechte. Bei gleichzeitigem Eingriff von bspw. Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht wirkt das Pfandrecht mithin nur dann eigentumsbelastend, wenn der Sicherungsübereignung in der „logischen Sekunde“ (so begrifflich abermals z. B. Kupisch, JZ 1976, 417) kein Vorrang gebührt. Genießt es Vorrang, ist das Eigentum bereits übertragen, bevor das Vermieterpfandrecht zugreifen kann. Anders beurteilt dies aber anscheinend BGH, NJW 1992, 1156 f., der neben einer recht spärlichen Begründung (S. 1157) u. a. den Durchgangserwerb und die „logische Sekunde“ (so terminologisch wiederum bspw. Kupisch, JZ 1976, 417) instrumentalisieren möchte, um einen generellen Vorrang des Vermieterpfandrechtes zu begründen. Dadurch wird aber am Ende nur die eigentliche Problemstellung, ob gesetzlichen Pfandrechten ein genereller institutioneller Vorrang zukommen soll, verfehlt. So wie hier auch Lempenau, Direkterwerb, S. 78 f. 427 Nicolai, JZ 1996, 219, 222. 428 Zum praxisrelevanten Beispiel des Vermieterpfandrechtes BGH, NJW 1992, 1156, 1157; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 214 Fn. 15; Weidenkaff, in: Palandt, 74. Aufl., § 562 Rn. 10; Nicolai, JZ 1996, 219, 222 f.; a.A. Gnamm, NJW 1992, 2806, 2807; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; Fischer, JuS 1993, 542, 544. 429 Zur Konkurrenz zwischen antizipierter (Raum-)Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht von Duisburg, Kollision, S. 159; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; kurz erwägend auch Krüger, JuS 1994, 905, 909. 430 Bspw. von Duisburg, Kollision, S. 170. 431 Dazu, insbesondere zur Rangigkeit grundpfandrechtlicher Haftung, gesetzlichen und vertraglichen Pfandrechten, die detaillierte Untersuchung von von Duisburg, Kollision, S. 164 ff. 432 von Duisburg, Kollision, S. 168 f. 433 Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 3 B Rn. 23; von Duisburg, Kollision, S. 169. 434 Mugdan, III, S. 968. 435 von Duisburg, Kollision, S. 169.

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andere Wertung gerechtfertigt ist und die Sicherungsübereignung letztlich doch auch nichts anderes ist als ein atypisches (besitzloses) Pfandrecht.436 In Abweichung zur Kollision zweier antizipierter Sicherungsübereignungen wird – mangels konstruktiver Funktionsfähigkeit – bei Kollision mit der Pfandhaftung dann folgerichtig auch kein Miteigentum angenommen, allerdings auch nicht für eine gedankliche proportionale Aufspaltung in einen mit der Pfandhaft belasteten und unbelasteten Teil plädiert. Verwiesen wird nur bei der Sicherheitenverwertung u.a auf die (analoge) Anwendung der §§ 1228 ff. BGB437 und im Rahmen der Berichtigung bei proportionaler Verteilung bemessen nach der gesicherten Forderung438 auf die §§ 10 ZVG, 39 Abs. 1 InsO439. Auch hier ließen sich konsequenterweise alle sonstigen bereits bei der Vorauszession diskutierten Verteilungsmaßstäbe fruchtbar machen. Diese werden allerdings für dieses Verhältnis – soweit ersichtlich – nicht explizit erwogen. 3. [Übertragung vs. Aufhebung] Es darf in Erinnerung gerufen werden, dass trotz der nahezu auszuschließenden praktischen Relevanz dieser Fallkonstellation dennoch kurz Beachtung geschenkt werden soll, um neben „Übertragung“ und „Belastung“ die „Aufhebung“ als weitere Form einer Verfügung zumindest gedanklich einzuordnen und die Stimmigkeit der Lösungskonzepte prüfen und messen zu können. a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung • Wird auf die Übertragung des bestehenden Anwartschaftsrechtes bzw. eines vor Erklärung der Eigentumsaufgabe entstehenden Anwartschaftsrechtes abgestellt, erfolgt Direkterwerb des Eigentums unabhängig von der erklärten Dereliktion. Entsteht das Anwartschaftsrecht dagegen erst nach Vornahme beider Vorausverfügungen, kommt es bereits zur Kollision hinsichtlich des Anwartschaftsrechtes selbst. Der Ansatz vermag dann keine Lösungsgrundlage zu bieten. Das Problem wird lediglich zeitlich vorverlagert. • Wird die Einigung als widerruflich erachtet, kann die spätere (antizipierte) Dereliktion Vorrang erlangen:

436 BGH, BGHZ 60, 267, 268 f.; von Duisburg, Kollision, S. 169; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; beschreibend Gubalke, Pfandrecht und Sicherungseigentum, S. 136. 437 von Duisburg, Kollision, S. 174; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1573. 438 Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; von Duisburg, Kollision, S. 176 ff.; Fischer, JuS 1993, 542, 544. 439 von Duisburg, Kollision, S. 176 und 178; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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Sofern eine äußerlich erkennbare auf Willensänderung schließbare Handlung ausreichend ist, würde allein bereits die nachträgliche (antizipierte) Eigentumsaufgabeerklärung den fehlenden Willen zur Übertragung zeigen. Anders verhält es sich nur, wenn die antizipierte Sicherungsübereignung nachgängig zur (antizipierten) Dereliktion vorgenommen wird, es mithin an einem anknüpfbaren nachträglichen Willensakt des Sicherungsgebers fehlt. Dann hilft dieser Ansatz schlicht nicht. Wird ein strenger Zugang des Widerrufs, zumindest aber Erkennbarkeit für den Eigentumsaspiranten gefordert, muss dieser noch erfolgen. Andernfalls wird der Konflikt nicht gelöst. • Auch auf Grundlage des Ansatzes, der für die Notwendigkeit eines – wenngleich widerlegbar vermuteten – fortbestehenden Besitzmittlungswillens plädiert, kann man – je nach Konstellation – zum Vorrang der „Übertragung“ oder „Aufhebung“ gelangen. Kommt es zur Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung mittels einfachen Besitzkonstituts und antizipierter Dereliktion, so läge in der nachträglichen antizpierten ernstlichen Besitzaufgabeerklärung das klare Anzeichen für die Aufgabe des ursprünglich bestehenden Besitzmittlungswillens. In dieser Konsequenz würde – im Ergebnis merkwürdig anmutend – auch nur die später vorgenommene Dereliktion Wirkung entfalten. Warum sollte aber jemand Eigentum aufgeben, wenn er es noch übertragen kann? Aber auch umgekehrt würde der Ansatz funktionieren, wenn auch in anderer (modifizierter) Weise. Zwar ist der Besitzmittlungswille bei der Dereliktion kein Kriterium, aber der nötige Besitzaufgabewille auch nur eine (negative) Ausprägung des Besitzwillens. In einer nachträglich vorgenommenen antizipierten Sicherungsübereignung mittels einfachen Besitzkonstituts liegt sodann zugleich auch die Negierung des antizipiert geäußerten Besitzaufgabewillens. Auch hier würde nur die letzte Verfügung letztlich Wirkung entfalten. Anders sieht es grundsätzlich auch nicht im Dreipersonenverhältnis aus. Kollidieren eine antizipierte Sicherungsübereignung mittels doppelten Besitzkonstituts und eine spätere antizipierte Dereliktion miteinander, wobei der Sicherungsgeber nur (künftiger) mittelbarer Besitzer werden würde, so läge – je nach vertretenem Standpunkt440 – sowohl in der antizipierten Erklärung an den unmittelbaren Besitzer, für künftige in den unmittelbaren Besitz des Besitzmittlers fallende Sachen nicht mehr den mittelbaren Besitz ausüben zu wollen, in dem Abschluss eines Erlassvertrages mit dem unmittelbaren Besitzer sowie in der öffentlichen Kundgabe des „Nichtausübenwollens“ des mittelbaren Besitzes das klare Signal der Aufgabe eines einmal gefassten Besitzmittlungswillens. Auch umgekehrt läge in der späteren Vereinbarung eines antizipierten Besitzkonstituts zugleich auch die Aufhebung bzw. der „Widerruf“ des äußerlich erkennbar kundgetanen Besitzaufgabewillens bzw. der Besitzaufgabeerklärung gegenüber dem unmittelbaren Besitzer. Einzig schwierig würde diese Beurteilung nur auf der Basis eines etwaig verlangten Erlassvertrages, 440

Siehe dazu unter Teil 2 § 3 C. II. 3.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

wenn man diesem – wie die Vetreter dieser Ansicht – strenge Bindungswirkung zuerkennen und nicht nur lediglich als einen untechnischen „Erlassvertrag“ auffassen würde. • Sofern es zur Kollision einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches i.e.S. und stadienwechselnden künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. mit einer antizipierten Dereliktion kommt, trifft man zunächst auf die gleiche komplexe Situation, die bereits bei der besitzhaften Vorausverpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB beschrieben wurde. Mit Besitzerwerb seitens des unmittelbaren Besitzers wird der Sicherungsgeber für eine „logische Sekunde“441 mittelbarer Besitzer, bevor der mittelbare Besitz auf den Sicherungszessionar überwechselt. Dieses „Zeitmoment“ ist nicht nur genügend, um das Eigentum vermittels einer antizipierten Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB zu übertragen, sondern auch um das Eigentum aufzugeben, solange der Sicherungsgeber in diesem kurzen Moment noch den Besitzaufgabewillen trägt. Der in dieser Konsequenz immer bestehende strukturelle Vorrang der antizipierten Dereliktion würde sich aber ebenfalls kaum gesetzlich rechtfertigen lassen. Auch das Abstellen auf die äußerliche Kundgabe, die Kundgabe des Aufgabewillens gegenüber dem (künftigen) unmittelbaren Besitzer oder ein antizipierter Erlassvertrag ändert diese Sachlage nicht, kommt es doch auf das Wissen und aktualisierten Besitzmittlungswillen des unmittelbaren Besitzers nicht an. Schließlich kann die Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches still erfolgen und eine offene Zession macht in dieser Konstellation den Derivativerwerb des mittelbaren Besitzes seitens des Zessionars auch nicht zum Originärerwerb. Es bleibt beim Durchgangserwerb seitens des Zedenten. Ein Direkterwerb des mittelbaren Besitzes käme nur in Betracht, sofern ein künftiger Herausgabeanspruch i.w.S. bereits bestand und das entsprechende Anwartschaftsrecht bereits auf den Zessionar übertragen wurde, nicht hingegen bei künftigen Herausgabeansprüchen i.e.S. oder stadienwechselnden künftigen Herausgabeansprüchen i.w.S. Anders lässt sich auch nicht argumentieren, wenn man eine offene Vorauszession im Rahmen der Sicherungsübereignung vornimmt und für die Eigentumsaufgabe einen bindenden antizipierten „Erlassvertrag“ zwischen mittelbaren und unmittelbaren Besitzer fordert. In diesem Moment würde der unmittelbare Besitzer zwar zwei divergierende und sich gegenseitig ausschließende Besitzwillenlagen des potentiell mittelbaren Besitzers erkennen (und wahrscheinlich einen Erlassvertrag erst gar nicht abschließen), allerdings kommt es auf dessen Willen eben gerade nicht an, so viele divergierende Anzeigen er auch bekommen möge.

441 So terminologisch u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; dazu auch von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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b) Prioritätsprinzip als Konfliktlösung • Der früheren Vorausverfügung kann dagegen wiederum auf der Grundlage des Prioritätsprinzipes Vorrang eingeräumt werden. Dies gilt bei Kollision mit einer antizipierten Dereliktion jedenfalls bei einer objektiv besitzmittlungswillensunabhängigen Betrachtungsweise, was freilich dann in aller Konsequenz auch für die Eigentumsaufgabe Geltung beanspruchen müsste und konstruktiv wieder an der früheren Verfügungshandlung anknüpft.442 Schwieriger wird die Beurteilung des Vorranges der früheren Vorausverfügung auf der Grundlage des Nebenbesitzes, soweit ein „spaltbarer“ Besitzmittlungswille befürwortet wird. Obwohl ähnlich wie bei antizipierten Sicherungsübereignungen mittels einfachen Besitzkonstituts auch bei der (antizipierten) Dereliktion der Besitzwille (wenn auch in der negativen Aussprägung einer Aufgabe) ein Tatbestandselement darstellen würde, gelangt man bei der Kollision mit einer antizipierten Dereliktion in das Dilemma, dass sich Besitzmittlungs- und Besitzaufgabewille nicht gegenseitig „vertragen“. Während der Nebenbesitz zumindest konstruktiv aufgrund der ähnlichen Zielrichtung „Wille zum Besitz für einen Dritten“ noch denkbar und praktisch begründbar ist, ist offen, wie dies bei der Kollision mit einer antizipierten Dereliktion gelingen soll. Einerseits für jemand anderen besitzen zu wollen, dabei aber gleichzeitig nicht (mehr) besitzen zu wollen, mutet nicht nur theoretisch seltsam an, sondern ist auch praktisch unmöglich. Allenfalls könnte man wieder auf die Argumentation zurückgreifen, dass sich der Sicherungsgeber darüber keine Gedanken macht, rechtsirrig davon ausgeht, dass er nur die beweglichen Sachen erst dann für den Sicherungsnehmer besitzt, wenn er Besitz und Eigentum daran gedanklich vorher aufgegeben hat oder widersprüchliche Vorstellungen hat443. Freilich kommt es hierbei dann letztlich wieder auf die Verobjektivierung an, soweit es der unmittelbare Besitzer nicht schafft, den mittelbaren Besitz gegenüber dem Eigentumsaspiranten eindeutig und hinreichend zu „zerstören“444. Allerdings liegt in der Besitzaufgabeerklärung bzw. -handlung wohl das deutlichste aller äußerlich erkennbaren Anzeichen, den Besitz nicht mehr mitteln zu wollen, und umgekehrt, in dem Befolgen der Bestimmungen des Besitzmittlungsverhältnisses die Rücknahme bzw. „Widerruf“ der Besitzaufgabe. Eine befriedigende Lösung des Konfliktes auf der Grundlage des Nebenbesitzes will so oder so nicht recht gelingen. Genauso als kollisionslösender Ansatz versagen würde aber auch der „gemäßigte Willensansatz“445 von Giesen446. Die gleichlaufende Einhaltung der Pflichten aus dem Besitzmittlungsverhältnis kommt bei der antizipierten Dereliktion nicht in 442

Andeutend Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 959 Rn. 1. Z. B. divergierender Besitzwille einzelvertretungsberechtigter Organe, die der juristischen Person zugerechnet werden. 444 So wörtlich Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl., Rn. 561. 445 Siehe dazu bereits unter Teil 2 § 3 E. I. 1. a) dd). 446 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 228 und 237. 443

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Betracht. Es ist nicht ersichtlich, wie der Sicherungsgeber widerspruchsfrei den Besitz aufgeben und gleichzeitig die Bestimmungen des Besitzmittlungsverhältnisses einhalten kann. Gelangt man hingegen – nach welchem Ansatz auch immer – dennoch zur Anwendung des Prioritätsprinzipes dann stellt sich aufgrund der nach wie vor bestehenden Gleichzeitigkeit der Verfügungswirkung die Frage nach der Rechtsfolge. Anknüpfung an die „Handlungspriorität“447 und damit die exklusive Vorrangigkeit der früheren Verfügung448 wäre dann ebenso wieder möglich wie die Nichtigkeit beider sich widersprechenden Verfügungen449 oder auch deren Gleichrang450. Letzteres wäre wiederum Grundlage der Teilungstheorien. c) Teilungsmodelle • Hier ist deutlich darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zur Kollision zwischen zwei auf „Übertragung“ ausgerichteten Vorausverfügungen und zwei kollidierenden auf „Übertragung“ einerseits und „Belastung“ andererseits ausgerichteten Vorausverfügungen, bei der Kollision von auf „Übertragung“ und „Aufhebung“ ausgerichteten Vorausverfügungen eine Teilung, gleich ob institutionell oder paritätisch begründet, nicht funktionieren kann. Es handelt sich um gegenseitig ausschließende Verfügungen. Hier lässt sich schlicht nur eine „alles oder nichts“451-Entscheidung umsetzen. Der Begründungsansatz der Teilung geht hier mithin fehl. II. 2. Ebene: Wertungskorrekturen Es muss erneut in Erinnerung gerufen werden, dass es nicht ausgeschlossen sein darf, die auf Basis der Grundkonzeption gefundenen Ergebnisse bspw. mittels Generalklauseln im Einzelfall interessen- und sachgerecht korrigieren zu dürfen, wenn nicht der Gesetzgeber sogar selbst für eine konkrete Korrektur Sorge getragen hat, wie er dies unter anderem mit den Gutglaubensvorschriften, mit § 442 HGB oder § 2 Abs. 4 DüngMSaatG explizit getan hat. Das zur Vorausübereignung aufgezeigte Meinungsspektrum und die hierauf aufbauende Konzeption zur Lösung von Kollisionsfällen452 hat aber deutlich aufgezeigt, welche Probleme bereits auf der grund447

So begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. Z. B. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233 und 237: zumindest für den dort untersuchten speziellen Fall. 449 Lange, NJW 1950, 565, 567, der es als „im Negativen gerechte Lösung“ bezeichnet. 450 Dazu und zu dem daraufhin vertretenen Teilungskonzept maßgeblich von Duisburg, S. 159 und S. 162 ff.; auch Vortmann, ZIP 1988, 626, 628 und Fischer, JuS 1993, 542, 544 f. 451 So begrifflich z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351; siehe aber auch Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 159; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79; Bähr, Factoring und ETV, S. 148; Neef, WM 2005, 2365, 2369. 452 Hier hervorhebend, dass die Befürworter einzelner Ansätze niemals zu allen Fallkonstellationen auch Stellung bezogen haben. Der Lösungssystematik liegt mithin der eigene 448

F. Eigene Stellungnahme

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konzeptionellen Ebene bestehen, konstruktiv ein für alle Kollisionsfälle einheitliches und stimmiges Grundkonzept vorzugeben. Ähnlich wie bei der Vorauszession sind die Diskussionen um die Lösung von Kollisionsfällen letztlich geprägt von vielen Einzelfallbetrachtungen, die auf der Ebene der Grundkonzeption oder aber auch teils vermengt mit der Ebene der Wertungskorrekturen geführt werden. Im Ergebnis bestehen ohne trifftigen Grund und ungerechtfertigt erheblichste Diskrepanzen in den Resultaten. Eine Grundkonzeption muss aber einheitlich für alle Fallgestaltungen Geltung beanspruchen. Die Darstellung auch der Wertungskorrekturebene muss hier allerdings aufgrund des nur begrenzten Rahmens dieser Arbeit letztlich ausgepart bleiben.

F. Eigene Stellungnahme Schreibt man, wie vorstehend dargestellt, der Grundkonzeption maßgeblich die Aufgabe der Schaffung eines einheitlichen formalen Ordnungs- und Lösungsschemas zu, welches aber nicht in allen Einzelfällen sach- und interessengerechte Ergebnisse auch bieten kann, so vermeidet man den subjektiven Eindruck, dass bereits auf der Ebene der Grundkonzeption das einzig „richtige Ergebnis“ gefunden werden muss.453 Die Beurteilung setzt vielmehr eine ganzheitliche Betrachtung voraus, die für alle Verfügungen, gleich ob mehr oder minder viele Tatbestandserfordernisse, gleichermaßen Geltung beansprucht. I. Ansätze zur Konfliktvermeidung Dies gilt in der Detailbetrachtung auch für die Beantwortung der Frage, ob der dinglichen Einigung unwiderrufliche Bindungswirkung zukommt. Im Gegensatz zur Vorauszession, wo die unwiderrufliche Bindungswirkung weit überwiegend befürwortet wird, wird mit Ausnahme von nur sehr wenigen Kritikern bei der Vorausübereignung ganz maßgeblich für die nur widerrufliche Bindungswirkung eingetreten und diese vehement verteidigt.454 Richtig erscheint mir aber auch hier das Gegenteil.455 Die Einigung ist, soweit zustande gekommen, ebenso wie bei der Vorauszession unwiderruflich bindend. Wenn auch nicht immer außerordentlich schlagend, so sprechen hierfür doch gleich mehrere Gründe: Versuch zugrunde, die Ansätze auch auf andere Fallkonstellationen zu übertragen, was auf Grundlage und in Konsequenz der vertretenen Ansätze oft nicht recht befriedigend gelingt. 453 In diese Richtung aber anscheinend plädierend Lempenau, Direkterwerb, S. 67. 454 Dazu die Fundstellennachweise in Fn. 129 und 699 f. 455 So im Ergebnis auch Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622 ff.; Otte, Jura 1993, 643, 645 f.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 37 Rn. 12 S. 316; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 1 III 2 b S. 38; Wank/Kamanabrou, Jura 2000, 154, 158; von Lübtow, ZHR 112, 258; auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 27, der aber als Wirkung zugleich von der Beschränkung der Verfügungsmacht ausgeht, obwohl das diese vermittelnde Recht noch nicht existiert.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Zunächst darf erneut in Erinnerung gerufen werden, dass eine (dingliche) Einigung als Rechtsgeschäft456 auch Rechts- und Bindungswirkung entfalten muss.457 Ein die „Rechtswirkung entkleidetes Rechtsgeschäft“ kennt das Gesetz nun einmal nicht. Es steht mithin nur in Frage, ob die einmal getroffene bindende Einigung frei widerruflich ist und wie der Widerruf aussehen müsste. Dabei kann sich die Einigung als auf Übertragung des Rechtes ausgerichtete Vereinbarung zwischen Übertragendem und Erwerber, die durch zwei aufeinander bezogene und jeweils zugegangene übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt, aber grundsätzlich nicht dem Regime des allgemeinen Teils für Willenserklärungen, und damit auch nicht den §§ 130 Abs. 1 S. 1, 145 BGB, entziehen458, auch wenn teils das Gegenteil befürwortet wird oder Beschränkungen vorgenommen werden.459 Es bleibt erneut die einfache Tatsache hervorzuheben: Wenn der Gesetzgeber für dingliche Einigungen eine generelle Anwendung der Regelungen des Allgemeinen Teils (insbesondere der Bindungswirkung nach § 145 BGB) nicht beabsichtigt hätte, hätte er es schlicht anders ins Gesetz aufnehmen müssen.460 Etwas anderes ließe sich auch nicht durch das Argument vertreten, die systematische Stellung eines „(dinglichen) Vertrages“ (bzw. der „(dinglichen) Einigung“) sei im Gesetzgebungsverfahren zum ursprünglichen BGB nicht hinreichend problematisiert worden. Dieses Argument war schon nicht bei der Zession haltbar und ist es auch bei der Übereignung nicht. So heißt es in den Motiven zum heutigen § 929 BGB (damals § 874 BGB-E 1): „Wenn die Absicht der Betheiligten, des bisherigen Eigenthümers und des Erwerbers, auf die Uebertragung des Eigenthumes geht, so setzt der Eintritt der beabsichtigten rechtlichen Wirkung den Abschluß eines auf die Herbeiführung derselben gerichteten Vertrages voraus. Hiermit stimmen das gemeine Recht und die modernen Gesetzgebungen nach der in der Doktrin herrschenden Auffassung durchweg überein, wenngleich die ausdrückliche Charakterisierung der Eigenthumstradition als eines dinglichen Vertrages in den modernen Gesetzgebungen fehlt. Für den Entw. ist die Anerkennung und Aussprechung des Vertragsprinzipes an dieser Stelle aus denselben Gründen gerechtfertigt, welche zu der Anerkennung und Aussprechung desselben im Falle der Cession (§ 294) und im Falle der Uebertragung des Eigenthums sowie der Begründung, Uebertragung oder Belastung eines anderen Rechtes an einem Grundstücke durch Rechtsgeschäft (§ 828) geführt haben. Auch in dem Falle der Eigenthumstradition fehlt es nicht an Meinungen, welche, indem sie das Uebergabeerfordernis in den Vordergrund stellen, das Wesen der Eigenthumstradition als eines dinglichen Vertrages verkennen oder verdunkeln. Es liegt deshalb auch hier daran, die 456 Z. B. Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., Einl v § 854 Rn. 10; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 23; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 16; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 8: bezeichnet es als „rechtsgeschäftlichen Teil des Übereignungstatbestandes“; die Kategorisierung als „dinglicher Vertrag“ ist strittig – dazu Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 3; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 8. 457 Ähnlich Hahnzog, Künftige Forderung, S. 31. 458 So auch zu Recht Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 1 III 2 b S. 38; auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 31, der allerdings nur von Vermutung ausgeht. 459 Z. B. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 83; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 22 a.E. und 41. 460 Wank/Kamanabrou, Jura 2000, 154, 158.

F. Eigene Stellungnahme

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Anwendbarkeit der Vorschriften des allgemeinen Theils über Verträge dadurch außer Zweifel zu stellen, daß das Vertragsprinzip im Gesetze zum deutlichen Ausdrucke gebracht wird.“461

Ebenfalls die Vorkommission des Reichsjustizamtes merkte beim heutigen § 873 BGB bereits diesbezüglich an: „Müsse man aber davon ausgehen, daß eine erklärte Willenseinigung der Beteiligten über die bezweckte Rechtsänderung gefordert werden müsse, so gelange man dazu, im Sinne des Entwurfes einen Vertrag zu erfordern. Durch die Anwendung dieses Begriffes werde der Vortheil erzielt, daß sich die Anwendbarkeit der Vorschriften des Allgemeinen Theils über Vertragsschließung, die Geschäftsfähigkeit u.s.w. ergebe, wodurch zahlreiche zweifelhafte Fragen eine angemessene Entscheidung fänden.“462

Im Bundesrat wurden bei dem heutigen § 873 BGB von den Vertretern von Mecklenburg – Schwerin und Mecklenburg – Strelitz sodann die folgenden Erinnerungen erhoben: „Es empfehle sich nicht die Frage, wann der dingliche Vertrag für die Betheiligten bindend werde, abweichend von den allgemeinen Grundsätzen über Vertragsschließung (§ 141 ff.) zu entscheiden.“463

Und auch die Kommission erwog in der ersten Lesung zum heutigen § 929 BGB: „Die über die Cession und die Uebertragung des Eigenthums an Grundstücken gefaßten Beschlüsse führten mit Nothwendigkeit dazu, auch die Uebertragung des Eigenthums an beweglichen Sachen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden als die Wirkung eines dinglichen Vertrages anzusehen und zu behandeln.464 Dann aber sei es im Hinblick auf die abweichende Doktrin erforderlich, das Vertragsprinzip auch an der gegenwärtigen Stelle zum deutlichen Ausdruck im Gesetze zu bringen, damit die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Allgemeinen Theils über Verträge auf den hier behandelten dinglichen Vertrag außer Zweifel gestellt werde.“465,

und auch – wenngleich nun doch unter Aufgabe des Begriffes „Vertrag“ und Ersetzung durch den Begriff „Einigung“ – in der zweiten Lesung zum heutigen § 873 BGB466: „Die Mehrheit erachtete die gegen die Aufnahme des Wortes „Vertrag“ geltend gemachten Bedenken für überwiegend […] Dem Sprachgebrauche und den Anschauungen des Volkes entspreche es jedenfalls nicht, das hier in Rede stehende Rechtsverhältnis als Vertrag zu 461 So die Motive III S. 333 zugleich Mugdan, III, zu § 874 S. 184 f.; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 462 So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 249. 463 So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 255. 464 Deswegen ginge auch die Begründung fehl, die Verfügung nach §§ 929 ff. BGB müsste anders behandelt werden als die Verfügung nach § 398 BGB – so aber bspw. Lieb, Künftiges Recht, S. 130. 465 So bei Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 584. 466 Ebenso bei § 929 BGB, hingegen nicht bei § 398 BGB.

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bezeichnen. Die Juristen würden unschwer erkennen, daß oder inwieweit auf die fraglichen Erklärungen die Grundsätze des Vertrages Anwendung zu finden hätten, wenn auch das Wort „Vertrag“ im Gesetze nicht gebraucht sei.“467

Im Bericht zur XII. Kommission vom 12. 06. 1896 heißt es letztlich: „[…] wurde die Anfrage, ob die Uebertragung des Eigenthumes an beweglichen Sachen auch unter einer Bedingung oder Befristung zulässig sein solle, dahin beantwortet, daß die Zulässigkeit von Bedingungen und Befristungen im Allg. Theile ausgesprochen sei; diese Regel treffe überall zu, wo nicht das Gegentheil ausdrücklich bestimmt sei oder sich aus der Natur eines bestimmten Rechtsgeschäftes ergebe […]“468

Freilich waren – und hierauf weisen u. a. Schödermeier und Woopen469 und auch Wiegand470 berechtigt und zutreffend hin – die Motive zu § 874 BGB-E 1 (heute § 929 BGB) noch von der auf Windscheid zurückzuführenden Vorstellung eines einheitlichen dinglichen Vertrages geprägt, der Einigung und Übergabe als einheitlichen Akt begriff. Die Übergabe war demnach nur der nach außen tretende Kundgabe- bzw. Bestätigungsakt, der den inneren auf Übertragung ausgerichteten Willen verdeutlichte.471 Als nur ein einzelner Bestandteil des (einheitlichen) dinglichen Vertrages konnte die dingliche Einigung alleine rechtlich keine Wirksamkeit haben und erst recht nicht eine unwiderrufliche Bindung zeitigen.472 Dieser Einheitsgedanke wurde sodann sogar auf das Verhältnis von rechtsgeschäftlicher Verfügungshandlung und Realakt bei anderen Verfügungen, namentlich auf das Verhältnis Zessionsvereinbarung und Denuntiation, übertragen.473 Aufbauend auf diesem Einheitsverständnis fand man sodann konsequent folgende Formulierungen zu § 874 BGB-E 1 (heute § 929 BGB) in den Motiven: „Die Uebergabe wird als ein notwendig präsentes Moment des dinglichen Vertrages und nicht etwa als eine Bedingung der Wirksamkeit desselben bestimmt, welches sich auch nachträglich erfüllen kann. Vor der Uebergabe liegt deshalb ein bindender dinglicher Vertrag nicht vor.“474,

467

So bei Mugdan, III, S. 527. So Mugdan, III, S. 1000. 469 Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 623. 470 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 73 ff. 471 Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 623; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 73; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 84. 472 Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 623. 473 Bereits in den Beratungen der Ersten Kommission bestand allerdings die Einsicht, dass die Denuntiation nicht Wirksamkeitserfordernis der Zession ist und sein soll – siehe Protokolle bei Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Recht der Schuldverhältnisse I, §§ 241 – 432 S. 745 f. und Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 38. 474 So die Motive III S. 336; auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 75. 468

F. Eigene Stellungnahme

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und in den Protokollen der Kommission zur ersten Lesung: „Es genüge, die Uebergabe als nothwendiges präsentes Moment des dinglichen Vertrages zu bezeichnen […] Ein bindender Vertrag liege vor der Uebergabe nicht vor.“475

Dieser Ansatz wurde allerdings im Laufe des fortschreitenden Gesetzgebungsverfahrens in letzter Konsequenz aufgegeben.476 Die (dingliche) Einigung und Übergabe wurden zu zwei ganz eigenständigen Kriterien erhoben. So heißt es in den Protokollen der Kommission zur zweiten Lesung: „Anlangend endlich das Verhältnis der Uebergabe zu der Willenseinigung, so beschloß man zum Ausdrucke zu bringen, daß die Uebergabe zu der Vereinbarung hinzukommen müsse; die Uebergabe stelle nicht die Form dar, in welcher die Vereinbarung zu Tage trete, sondern sei ein selbständiges Erfordernis für den Eigenthumsübergang.“477

Allein der Hinweis auf die – im Gesetzgebungsverfahren überholten – Motive kann folglich die Ablehnung der Bindungswirkung nicht begründen. Unter diesem Blickwinkel stellt sich dann auch das Wortlautargument des § 929 S. 1 BGB („einig sind“) anders dar. Dieser oft gegen die Bindungswirkung ins Feld geführte478 Wortlaut fand sich bei der zweiten Lesung von insgesamt sechs Anträgen mit alternierendem Wortlaut für § 874 BGB-E 1 nur im Antrag Nr. 6, der letztlich Gesetz wurde. Im Antrag Nr. 1 hieß es dagegen bspw.: „Zur rechtsgeschäftlichen Uebertragung des Eigenthumes an einer beweglichen Sache ist die Willenseinigung des Veräußerers und des Erwerbers über den Eigenthumsübergang und die Uebergabe der Sache an den Erwerber erforderlich.“479

Ohne in den Protokollen der Kommission zur zweiten Lesung ersichtlich inhaltliche Auseinandersetzungen zu der in Antrag Nr. 6 abweichenden Formulierung „einig sind“ finden zu können, ging man schlicht davon aus: „Im Uebrigen betrachtete man die Abweichungen der Anträge vom Entw. und untereinander als wesentlich redaktionell […]“480

475

So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 584. Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 623; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 78, der aber betont, dass der Gesetzgeber anscheinend verabsäumt habe, die Regelungen auch entsprechend umzustellen und daher noch dem „Windscheidschen Ansatz“ Vorzug gewähren möchte; an diesem Ansatz anscheinend festhaltend auch Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 873 Rn. 150. 477 So Mugdan, III, S. 624; auch Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 623; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 76. 478 Z. B. Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 41; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 5 III Rn. 36 f.; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 222. 479 So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 593, zugleich Mugdan, III, S. 623. 480 So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 593, zugleich Mugdan, III, S. 623. 476

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Es ginge dann wohl doch zu weit, dem Wortpaar „einig sind“ derart entscheidende Bedeutung im Sinne freier Widerrufbarkeit beizumessen.481 Ein triftiger praktischer und rechtspolitischer Grund, der gegen den Grundsatz der unmittelbaren unwiderruflichen Gebundenheit der Willenserklärungen zur Einigung (vgl. § 145 BGB) spricht, wurde allerdings bei § 873 Abs. 2 BGB hervorgehoben. So wiesen die Motive zunächst selbst auf das bestehende divergierende Meinungsbild hin, dass abhängig davon, ob man dem auf Windscheid zurückzuführenden Modell Folge leistet, mithin die Übergabe/Eintragung als Bestandteil bzw. Form des Vertrages erachtet oder nicht, nur eine bis zur Übergabe/Eintragung widerrufliche oder unwiderrufliche Einigung befürwortet werden könnte.482 Beide Ergebnisse wurden für § 873 BGB aber als nicht sachgerecht empfunden und so heißt es: „Nach dieser Auffassung würde […] folglich jeder der beiden Betheiligten zum Widerrufe seiner Erklärung berechtigt sein. Ein solches Ergebnis aber ist nicht annehmbar, einmal, weil der Zeitpunkt der Eintragung dem Einflusse der Vertragsschließenden entzogen ist, sodann weil die willkürliche Widerruflichkeit geeignet wäre, Treu und Glauben zu erschüttern und damit die Sicherheit im Rechtsverkehre zu gefährden […] Nach einer anderen Auffassung […] Die Konsequenz hiervon würde sein, daß der Vertrag mit seinem Abschlusse […] vollendet wäre. Es erscheint in der That nicht bedenklich in denjenigen Fällen, in welchen diese Erklärungen vor dem Grundbuchamte abgegeben werden, mit ihrer Abgabe die Vertragsschließenden als gebunden anzusehen. Bedenklich dagegen wäre die sofortige Bindung, wenn außerhalb des Grundbuchamtes der Vertrag unter den Parteien geschlossen wird. Sie würde die Verfügung über das Eigentum und andere Recht an Grundstücken zu sehr erleichtern, ja die Mobilisierung des Grundbesitzes […] fördern. Eine ausreichende Gewähr dafür, daß nicht übereilt und leichtfertig über Grund und Boden verfügt wird, erhält man nur, wenn eine Gebundenheit der Vertragsschließenden vor der Eintragung erst mit dem Zeitpunkte eintritt, in welchem dieselben ihrerseits Alles gethan haben, was das Gesetz verlangt, um die Rechtsänderung zur Vollendung zu bringen. Dies kann aber in den Fällen der Vertragsschließung außerhalb des Grundbuchamtes nur der Zeitpunkt sein, in welchem die Vertragsschließenden den Vertrag dem Grundbuchamte einreichen.“483

Diese Begründung findet sich in weiten Bereichen so auch wörtlich in den Protokollen der Kommission zur ersten Lesung wieder.484 Es wird deutlich, dass mit der Sonderregelung des heutigen § 873 Abs. 2 BGB einzig und allein allzu leichte Verfügungen über den Grundbesitz verhindert werden sollten.485 Es wurde aber keine fundierte Stellung dazu bezogen, welche der beiden Ansichten in anderen Fallkonstellationen vorzugswürdiger sein würde. Auch die Protokolle der zweiten Lesung führen zum Antrag auf Löschung des heutigen § 873 Abs. 2 BGB nur aus: 481 Ähnlich wie hier auch Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 1 III 2 b S. 38 Fn. 91; im Ergebnis mit anderer Begründung auch Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 624; Otte, Jura 1993, 643, 646. 482 Motive III S. 175. 483 So die Motive III S. 175. 484 Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 233 f. 485 Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 625; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 1 III 2 b S. 37.

F. Eigene Stellungnahme

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„Die Streichung des Abs. 3 [heute § 872 Abs. 2486] sei nicht zu empfehlen; es würden alsdann die Meinungsverschiedenheiten unausgeglichen bleiben, welche in den Erörterungen der Kritik und in der Kom. hervorgetreten seien. Es würde die Auffassung möglich sein, daß der dingliche Vertrag sofort mit seinem Abschlusse bindend sei; andererseits bleibe auch für die Auffassung Raum, daß der dingliche Vertrag, so lange er nicht durch Eintragung vollzogen sei, einseitig aufgehoben werden könne […] Mit Rücksicht auf die praktische Bedeutung der Frage erscheine es geboten, diese Meinungsverschiedenheit durch eine positive Bestimmung [des heutigen § 873 Abs. 2 BGB487] abzuschneiden.“488

Hiernach folgen zwar noch weitergehende Erörterungen zur Bindungswirkung, die sich aber bei weiterer Lektüre auch nur auf die konkrete in § 873 BGB geregelte Sonderkonstellation beziehen, ohne ein tragfähiges und fundiertes Urteil über die generelle Richtigkeit oder Unrichtigkeit der einen oder anderen Ansicht zu fällen.489 Im Gegensatz zur Ansicht von Schödermeier und Woopen490 und zur Ansicht von Berghaus491 ergibt sich aus den Materialien zu § 873 BGB damit weder ein klarer Hinweis492 auf die positive Geltung des Grundsatzes der unwiderruflichen Bindungswirkung493, noch – unter Hinweis auf praktische Gründe – auf die fundierte gegenteilige Ansicht des historischen Gesetzgebers.494 § 873 Abs. 2 BGB ist als Argumentationsgrundlage schlicht untauglich.495 Freilich, das „Gesetz kann klüger sein als seine Verfasser“496 und man könnte z. B. nicht nur zu Lasten, sondern sogar zu Gunsten der Bindungswirkung den Umkehrschluss aus dem Wortlaut des § 873 Abs. 2 BGB ziehen: Dieser spricht von „nur“ gebunden und würde den Rückschluss erlauben, dass § 873 Abs. 2 BGB – als eine gerade den Veräußerer privilegierende Vorschrift497 – eine Ausnahme zur ansonsten geltenden Bindung darstellt. Hätte die Bindungswirkung nicht eingeschränkt, sondern nach der Gegenansicht ausgedehnt und zeitlich vorverlegt werden sollen, hätte auf das Wörtchen „nur“ verzichtet werden müssen. Vor dem Hintergrund der Auswertung der Materialien erscheint der Rückgriff auf ein solches Wortlautargument allerdings als zu weitgehend.

486

Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. 488 So Mugdan, III, S. 529. 489 Mugdan, III, S. 529. 490 Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 625. 491 Berghaus, Factoring und ETV, S. 73. 492 Wank/Kamanabrou, Jura 2000, 154, 157. 493 Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 625. 494 Berghaus, Factoring und ETV, S. 73. 495 Im Ergebnis auch Wank/Kamanabrou, Jura 2000, 154, 158. 496 So wörtlich Radbruch, Rechtsphilosophie, 3. Aufl., S. 111; aber auch BVerfG, BVerfGE 36, 342, 362: „Das Gesetz kann eben klüger sein als die Väter des Gesetzes.“ 497 Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 626. 487

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

Ebenso wenig wie § 873 Abs. 2 BGB vermag aber auch der Umkehrschluss aus § 956 Abs. 1 S. 2498 BGB die Widerruflichkeit der Einigung zu begründen. Der in § 956 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossene Widerruf war bereits in den Motiven verankert, die sich noch an den „Windscheidschen Ansatz“ anlehnten. So heißt es zu dem heutigen § 956 BGB: „[…] beruhen die durch die Vorschriften der §§ 901, 902 bestimmten Rechtsänderungen auf einem dinglichen Vertrage und lassen sich schon aus allgemeinen Grundsätzen herleiten. In den §§ 901, 902 wird eine besondere Eigenthumserwerbungsart nicht bestimmt und die Stellung dieser §§ beruht auf der praktischen Rücksicht, im Anschlusse an den Fruchterwerb des dinglich Berechtigten auch den Fruchterwerb des obligatorisch Berechtigten festzustellen. Das den §§ 901, 902 zu Grunde liegende Prinzip paßt für jeden dinglichen Vertrag, zu dessen Abschlusse die Uebergabe der Sache erforderlich ist, […] Für den dinglichen Vertrag wird durch dispositiven Rechtssatz die Besonderheit bestimmt, daß die Ueberlassung der Inhabung der fruchttragenden Sache als Vertragsofferte zu behandeln ist, welche weder ausdrücklich noch durch eine gegenüber dem anderen Theile abzugebende Willenserklärung angenommen werden muß, sondern durch eine stillschweigende nicht dem anderen Theile gegenüber abgegebene Willenserklärung angenommen werden kann […] Endlich wird bestimmt, daß der Widerruf der Vertragsofferte als ausgeschlossen zu gelten hat (vgl. § 86 Abs. 3), so lange die Verpflichtung des Eigenthümers zur Gestattung der Fruchtziehung besteht.“499

In den Protokollen der Kommission zur ersten Lesung wird es noch deutlicher: „Wenn das Gesetz schweige, so würde man die Erwerbung des Eigenthums an den Erzeugnissen der Sache und der sonstigen Ausbeute aus derselben durch Jemanden, welchem ein Nutzungsrecht obligatorischer Natur zustehe, auf einen nach den gewöhnlichen Regeln zu beurteilenden dinglichen Vertrag zurückführen müssen, zu vergl. Motive S. 827, 828, und würde nach diesen Regeln allerdings anzunehmen sein, daß die Uebergabe erst mit Besitzergreifung sich vollende, und daß bis dahin der Tradent seine Vertragserklärung widerrufen und so die Erwerbung des Eigenthums verhindern könne. Der Entwurf wolle an diesem Resultate nichts ändern und nur die Worte „mit dem Willen“ auf dasselbe hinweisen […] Endlich werde bestimmt, daß der Widerruf der Vertragsofferte als ausgeschlossen zu gelten habe, zu vergl. § 85 Absatz 3 (K.E.), so lange die Verpflichtung des Eigenthümers zur Gestattung der Fruchtziehung bestehe […] Das Prinzip des dinglichen Vertrages werde mithin nicht aufgegeben.“500

Dieser Ansatz wurde aber – wie bei § 929 BGB aufgezeigt – im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens aufgegeben.501 Die Protokolle der zweiten Lesung der Kommission zum heutigen § 956 BGB thematisieren – soweit ersichtlich – die Widerrufsproblematik allerdings nicht mehr und es heißt nur: 498

Z. B. Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38. So die Motive III S. 367 f. zugleich Mugdan, III, S. 204 f. 500 So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 685 f. 501 Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 623; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 78, der aber betont, dass der Gesetzgeber anscheinend verabsäumt habe, die Regelungen auch entsprechend umzustellen. 499

F. Eigene Stellungnahme

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„Sachlich wurden die §§ 901, 902 nicht beanstandet.“502

Verständlich liegt dann die Annahme nahe, dass die Kommission zur zweiten Lesung die hier bei § 956 Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls begründete Problemstellung unbewusst übergangen hat. Ein greifbarer Beleg hierfür kann aber hier ebenso wenig aufgezeigt werden wie letztlich eine auf § 956 Abs. 1 S. 2 BGB gestützte tragfähige Begründung für das Gegenteil, die Widerruflichkeit der Einigung. Ein kleiner Hinweis, wenn auch zugegeben nur vage, ergibt sich allerdings aus den Materialien zum heutigen § 929 BGB. Es ist aufgrund der Formulierung der Protokolle der Kommission zur zweiten Lesung anzunehmen, dass die Beratungen der zweiten Kommission in den Jahren 1890 – 1896 zum heutigen § 929 BGB zeitlich nach den Beratungen zum heutigen § 873 BGB stattfanden. Während es in den Protokollen zum heutigen § 929 BGB zu Beginn noch heißt: „Wesentlich aus denselben Gründen wie bei dem § 828 [heute § 873 BGB503] beschloß man, im § 874 [heute § 929 BGB504] nicht hervorzuheben, daß zum Uebergange des Eigenthumes neben dem obligatorischen Rechtsgeschäfte und der Uebergabe der Sache ein besonderer (dinglicher) Vertrag notwendig sei.“505,

heißt es einige Zeilen später im übernächsten Punkt erstmals (soweit ersichtlich): „– Einverständnis herrschte darüber, daß eine Willenseinigung zwischen dem Eigenthümer und dem Erwerber über den Uebergang des Eigenthumes erfordert werden müsse, daß dagegen diese Willenseinigung nicht nothwendig ausdrücklich erklärt werden müsse, daß namentlich eine solche Erklärung nicht nothwendig bei der Uebergabe abgegeben zu werden brauche. – Anlangend endlich das Verhältnis der Uebergabe zu der Willenseinigung, so beschloß man zum Ausdrucke zu bringen, daß die Uebergabe zu der Vereinbarung hinzukommen müsse; die Uebergabe stelle nicht die Form dar, in welcher die Vereinbarung zu Tage trete, sondern sei ein selbständiges Erfordernis für den Eigenthumsübergang.“506

Der im ersteren Punkt noch vorgenommene Querverweis zu § 828 BGB-E 1 fehlt im letzteren Punkt. Vielmehr legt die Formulierung „beschloss man“ nahe, dass die Diskussion über den beabsichtigen Systemwechsel von dem von den Motiven noch verfolgten „Windscheidschen Ansatz“ zur Einsicht, dass Einigung und Übergabe zwei ganz eigenständige Kriterien des Übertragungsgegenstandes sind, erst nach den Erörterungen zum § 828 BGB-E 1 (heute § 873 BGB) in der Kommission zum Konsens führten. Während dort der Gesetzgeber noch keine allgemeingültige Entscheidung getroffen hatte, hat er dies beim § 874 BGB-E 1 (heute § 929 BGB) inzident dadurch getan, dass er den Weg für eine uneingeschränkte Geltung der über 502

So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 689, zugleich Mugdan, III, S. 652. 503 Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. 504 Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. 505 So Mugdan, III, S. 624. 506 So Mugdan, III, S. 624; auch Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 623; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 76.

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§ 145 BGB vermittelten Bindungswirkung erst selbst konzeptionell frei gemacht hat. Freilich ist auch dies kein recht befriedigendes Argument für die Bindungswirkung, hätte man sich doch ein klareres Wort gewünscht. Allerdings macht es im Ergebnis – und hierauf weisen Westermann/Gursky/Eickmann507 zutreffend hin – auch keinen rechten praktischen Sinn, die Widerruflichkeit zu befürworten, sofern – wie es regelmäßig der Fall sein wird – auf der Ebene der Rechtsgrundlage bereits schuldrechtlich ein bindender Anspruch auf Verschaffung des konkret zu übertragenden Rechtes508 statuiert wurde, um dann auf der Ebene der abstrakten, aber im Ergebnis das Grundgeschäft erfüllenden dinglichen Verfügung die Entscheidungsfreiheit des Verfügenden solange wie möglich offen zu halten. Der Verfügende hat in Wahrheit keine wirkliche Entscheidungsfreiheit mehr. Er ist zur Verschaffung des Verfügungsobjektes schuldrechtlich rechtsverbindlich verpflichtet und die Widerruflichkeit der Einigung stellt den Verfügenden nicht sogleich auch von der schuldrechtlichen Verpflichtung frei. Damit ist grundsätzlich der Sinn des zeitlichen Vorteils, den der Verfügende erhält, zweifelhaft oder bei heutigem Stand der Gesetzgebung zumindest fragwürdig, ob die „Widerruflichkeit der Einigung“ hierfür das richtige und zeitgemäße Instrument sein kann.509 Auch unter diesem Blickwinkel stellen sich dann die Argumente aus § 929 S. 1 und § 873 Abs. 2 BGB anders dar: Wäre es Anliegen des Gesetzgebers gewesen, dem Verfügenden generell (und nicht nur bei Grundstücksgeschäften) die Entscheidungsfreiheit solange wie möglich offen zu halten, musste er dies nicht zwingend am Tatbestandsmerkmal der Einigung aufhängen. Es ist doch – und hierauf weist Gursky510 berechtigt hin – für den Verfügenden dann viel naheliegender, die Übergabe – als von dieser Ansicht zugleich vertretene willentliche Besitzaufgabe – nicht zu vollziehen bzw. eine formgerechte Eintragungsbewilligung nicht aus der Hand zu geben. Eine Übergabe ohne Übergabewille/Besitzaufgabewille wäre „abhandenkommen“511. Es würde auf dieser Grundlage dann auch seltsam anmuten, würde der Verfügende die bewegliche Sache zwecks Übereignung dem Aspiranten übergeben, obwohl er zuvor oder gleichzeitig den Widerruf seiner Willenserklärung zur Einigung erklärt hat. Die Bedeutung des Wörtchens „sind“, das sich gerade und auch nur im Grundfall des § 929 S. 1 BGB findet (und nicht bei den §§ 930 f. BGB hinsichtlich der Übergabesurrogate angesiedelt wurde), kann sich mithin auch schlicht nur in dem Hinweis beschränken, dass eine wirksame Einigung nach wie vor vorliegen muss, die nicht an Wirksamkeitsmängeln leidet, mehr nicht. Daran würde sich letztlich auch nichts ändern, wenn man einen Übereilungsschutz vor allem und gerade in Fällen begründet sieht, in denen

507

Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 37 Rn. 12 S. 316. Freilich im Sinne einer Stückschuld. 509 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 37 Rn. 12 S. 316: Schutz über andere Mechanismen (wie Widerrufsrechte) besser verwirklichbar. Anerkennend auch Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 873 Rn. 151. 510 Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 873 Rn. 151. 511 Vgl. § 935 BGB. 508

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eine (schuldrechtliche) Rechtsgrundlage nicht bzw. nicht hinreichend besteht.512 Allein die Ermöglichung der Vindikation der übergebenen Sache anstatt Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruches ist weder vom Gesetzgeber erwogen worden, noch ein hinreichend starker Grund, eine derartig schwere und weitreichende systemverändernde Entscheidung zu treffen und ginge auch mit dieser Argumentation im Parallelfall der Zession völlig ins Leere. Letztlich greifen auch die bei der Zession bereits angeführten Argumente genauso auch bei der Übereignung. Auf die Darstellung in Teil 2 § 2 F. darf daher ergänzend verwiesen werden. Zweifel sind allerdings auch beim Kriterium des fortbestehenden Besitzmittlungswillens nicht gänzlich zu negieren. Zwar sind die Vertreter, die sich gegen eine Maßgeblichkeit des Besitzmittlungswillens und für eine objektive Betrachtungsweise – gleich welchen konstruktiven Begründungansatz nutzend – aussprechen, mittlerweile kaum noch auszumachen. So wird gelegentlich auch von den Vertretern des subjektiven Ansatzes der lange geführte Streit als nun entschieden bezeichnet513, wobei es hier nicht das Bestreben sein soll, den einmal geführten Streit wieder zum Leben zu erwecken oder sich uneingeschränkt für die objektive Betrachtungsweise auszusprechen. Allerdings wurden die Argumente der verobjektivierenden Theorie bisher auch nicht – soweit ersichtlich – fundiert unter dem Blickwinkel der Lösung von Kollisionen von Vorausverfügungen gewürdigt. Ein Eingehen auf die Argumente soll hier einen erneuten Einblick in die Problemstellung unter dem anders gelagerten Blickwinkel geben und vor allem für die Anregung der Prüfung sorgen, ob der subjektive Ansatz bei Kollisionsfällen tatsächlich immer so sachgerecht und konsequent sein kann. Insofern muss sich der Subjektivitätsansatz auch in diesen Konstellationen gegenüber den Argumenten des objektiven Ansatzes messen lassen. Dabei soll hier zunächst auch nicht das „Totschlagsargument“ in den Vordergrund gestellt werden, dass der subjektive Ansatz – wie die vorstehende Untersuchung der unterschiedlichen Ansätze und ihrer Ergebnisse gezeigt hat – gar nicht geeignet ist, in allen denkbaren Kollisionslagen ein Lösungskriterium zu bieten. Einer der größten Umgereimtheiten und Kritikpunkt am subjektiven Ansatz ist vor allem die Divergenz zwischen den Bestimmungen der einzelnen Übergabesurrogate. In § 931 BGB ist der Besitzmittlungswille gerade nicht vom Gesetzgeber zum Entscheidungskriterium erhoben, sondern die Abtretung des bestehenden Herausgabeanspruches zur Übertragung des mittelbaren Besitzes (vgl. § 870 BGB) als völlig hinreichend erachtet worden.514 Dies ist klares Indiz dafür, dass der Gesetzgeber dem Besitzmittlungswillen – zumindest im Bereich der Eigentumsübertragungstatbestände – ganz generell keine derart entscheidungserhebliche Bedeu512

So aber Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 626; siehe dazu auch Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 873 Rn. 151. 513 Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 6 III 3 a S. 245; Penner, Inkongruenz, S. 102. 514 Protokolle in Mugdan, III, S. 912; auch Brem, Nebenbesitz, S. 84 f.; Müller, Gruchot 54, 226, 248; Sandtner, Besitzlehre, S. 90.

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tung zumessen, geschweige denn, diesen als entscheidungserhebliches Kriterium für die Lösung – von damals nicht einmal absehbaren und erwogenen – Kollisionen von Vorausverfügungen über das Eigentum an beweglichen Sachen „aufwerten“ wollte. Insbesondere Brem hat sodann in ihrer Untersuchung sehr eindrucksvoll und detailliert herausgearbeitet, dass die vom subjektiven Ansatz präferierte „Aufwertung“ des Besitzmittlungswillens weder Absicht des Gesetzgebers war, noch Begründung und fundierte Stütze in der Gesetzgebungshistorie findet.515 Der Gesetzgeber hat die neben der dinglichen Einigung vorzunehmenden tatsächlichen Akte vielmehr generell als lediglich Bestätigung der dinglichen Einigung, mithin auch nur als tatsächlichen objektiven Beleg einer „ernstlichen“ Eigentumsübertragung aufgefasst. So heißt es u. a. in den Protokollen: „Es handele sich vielmehr wesentlich darum, durch die Uebergabe den ernstlichen Willen festzustellen, daß eine dingliche Wirkung beabsichtigt sei.“516

und: „Es handele sich dann nur darum, für den hier fraglichen Fall der Eigenthumsübertragung einen Rechtsakt zu bestimmen, der geeignet sei, die regelmäßig erforderte körperliche Uebergabe nach der Richtung zu ersetzen, daß er den auf den unmittelbaren Eintritt der dinglichen Rechtswirkung gerichteten Parteiwllien außer Frage stelle. Als ein solcher Rechtsakt biete sich die Abtretung des dem Veräußerer gegen den dritten Besitzer zustehenden Anspruches auf Herausgabe der Sache an den Erwerber […] Was sodann die Frage anlange, ob die Abtretung des Herausgabeanspruches zusammen mit der Willenseinigung in allen Fällen, in denen ein Dritter die Sache besitze, als zur Eigenthumsübertragung genügend anzuerkennen sei, wie der Antrag 2 vorschlage, […] so verdiene in dieser Beziehung der Antrag 2 den Vorzug […] Sei der Wille des Veräußerers und des Erwerbers auf sofortige Eigenthumsübertragung gerichtet – und hierfür biete die Abtretung des Anspruches im vorliegenden Falle ebenso ein genügendes Merkmal wie in den Fällen des mittelbaren Besitzes –, so sei kein Grund, dem Willen der Parteien die Wirkung zu versagen.“517

Auf dieser Grundlage konsequent wird in § 930 BGB auch nicht auf den Besitzmittlungswillen direkt, sondern auf das „Rechtsverhältnis [abgestellt518], vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt“.519

In den Protokollen heißt es sogar unter mehrheitlicher Ablehnung des Antrages Nr. 3, der im Rahmen der Diskussion um die Notwendigkeit eines abstrakten oder konkreten Rechtsverhältnisses auf die maßgebliche Geltung des Besitzmittlungswillens rekurierte: 515

Brem, Nebenbesitz, S. 67 ff., insbesondere S. 74. So die Protokolle in Mugdan, III, S. 625. 517 So die Protokolle in Mugdan, III, S. 628. 518 Klarstellende Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. 519 Sandtner, Besitzlehre, S. 90; Brem, Nebenbesitz, S. 77, die zutreffend darauf hinweist, dass die Protokolle nur beschränkt als Beweis für das Gegenteil dienen können; ähnlich auch schon Müller, Gruchot 54, 226, 249. 516

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„Man werde deshalb besser thun, [auch nur520] ein Rechtsverhältnis zu verlangen, auf Grund dessen der Veräußerer die veräußerte Sache zunächst noch zu behalten und demnächst herauszugeben habe.“521

Die Unmaßgeblichkeit des Besitzmittlungswillens für die Beurteilung von Kollisionslagen wird schließlich auch – worauf wiederum Brem zutreffend hinweist522 – durch den Umstand gestützt, dass es bei gesetzlichen Besitzmittlungsverhältnissen auf den Besitzmittlungswillen des Besitzmittlers ebenfalls nicht ankommt, aber eine abweichende Entscheidung etwaiger Kollisionslagen bei Beteiligung gesetzlicher Besitzmittlungsverhältnisse nicht gerechtfertigt ist und nicht erfolgen darf. Letztlich möge auch der Vergleich zu Verfügungen bereits im Eigentum des Sicherungsgebers stehender beweglicher Sachen als Beleg dienen. Dort ist im Ergebnis das Prioritätsprinzip vom Gesetzgeber verfolgt523 und gewollt und es bleibt völlig offen, warum bei Vorausverfügungen plötzlich in das andere Extrem einer „Posterioritätsregel“524 umgeschwenkt werden sollte.525 Lempenau weist diesbezüglich zu Recht auf Folgendes hin: „[…] es [lässt526] sich nicht vorstellen, daß sich jemand mit einem Dritten über den Eigentumsübergang einigt, ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart und zugleich erkennbar den Willen äußert, die Sache nicht für den Dritten zu besitzen. Nicht nur in diesem Fall, sondern auch bei der Vorausübereignung wird man die doppelte Einigung als den eigentlichen rechtsgeschäftlichen Verfügungstatbestand ansehen können, an den die Parteien gebunden sind.“527

Die gegen eine „Posterioritätsregel“528 erhobenen Bedenken der mangelnden Rechtssicherheit529, der Erzeugung von Zufallsergebnissen530 und der mangelnden Praktikabilität531 leuchten dann nur zu gut ein. Soll tatsächlich der – wenn auch verobjektivierte – Wille des Besitzmittlers für die Frage des Vorranges der einen oder

520

Klarstellende Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. So die Protokolle in Mugdan, III, S. 625. 522 Z. B. Brem, Nebenbesitz, S. 84. 523 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229 f. 524 So begrifflich z. B. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229; dazu aber auch von Duisburg, Kollision, S. 155. 525 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229 f. 526 Einfügung durch den Autor dieser Arbeit. 527 So Lempenau, Direkterwerb, S. 54. 528 So begrifflich z. B. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229; dazu aber auch von Duisburg, Kollision, S. 155. 529 Brem, Nebenbesitz, S. 85 f., Sandtner, Besitzlehre, S. 91; Barbier, ZIP 1985, 520, 521; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 230. 530 Barbier, ZIP 1985, 520, 521. 531 Z. B. Brem, Nebenbesitz, S. 86; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 230; Müller, Gruchot 54, 226, 248 f. 521

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anderen Vorausverfügung allein maßgeblich sein532, dabei zunächst sogar ausblendend, dass der Besitzmittler eben nicht nur einen Besitzmittlungswillen zugunsten des einen oder anderen Sicherungsnehmers haben kann, sondern auch einen solchen (rechtsirrig oder aus Vergesslichkeit533) gar nicht (mehr) hat, diesen zugunsten beider trägt534, unberechenbar (ggf. auch nur aus einer Laune heraus) mal für den einen, mal für den anderen oder mal nur für sich selbst besitzen will535 oder der Besitzmittlungswille gar widersprüchlich ist? Giesen bringt es auf den Punkt: „Insbesondere scheint es hier wenig sinnvoll, den Sicherungsgeber danach auszufragen, für wen er im Innersten seiner Seele wohl besessen habe. Dieser – häufig wohl gar nicht differenziert existierende – innere Wille läßt sich nicht ermitteln und würde höchstens der Willkür und weiteren Manipulationsversuchen durch den Sicherungsgeber Vorschub leisten.“536

beschränkt dies allerdings auf Fallkonstellationen, bei denen aufgrund gleichlaufender Bedingungen der vereinbarten Besitzmittlungsverhältnisse (z. B. wegen gleichen Voraussetzungen der Verwahrung der Ware) – sogar trotz objektiver Konkretisierungshandlung – nicht gesagt werden kann, für wen der Besitzmittler tatsächlich besitzt und ein entsprechender Nachweis scheitern würde.537 Wie aufgezeigt hilft dabei auch das vermeintliche Hilfsmittel der „Vermutung des fortbestehenden Besitzmittlungswillens“ nicht wirklich immer weiter. Wie präkär die Rechtssituation für den ersten Sicherungsnehmer tatsächlich werden kann, zeigt die Verdeutlichung, dass der auf dem Gebiet der §§ 933, 934 BGB, auf dem maßgeblich die Diskussionen zum Besitzmittlungswillen geführt wurden538, geltende Korrekturmechanismus der „Gutgläubigkeit“ bei Vorausverfügungen schlicht nicht eingreift. Das Kriterium des fortbestehenden Besitzmittlungswillens schlägt mithin bei Vorausverfügungen eins zu eins auf die Entscheidung des Vorranges der einen oder anderen Vorausverfügung durch. Daran ändert sich auch nichts, wenn man – durchaus erwägenswert – dem Vorschlag Penners539 folgen möchte, der zugunsten einer Erweiterung des Schutzniveaus für einen späteren gutgläubigen Drittaspiranten eine teleologische Extension des § 933 BGB befürwortet und § 933 BGB auch dann für einschlägig hält, wenn – bei bestehender Gutgläubigkeit des Erwerbers – lediglich ein Besitzkonstitut vereinbart wurde. Der durch die Notwendigkeit der „Gutgläubigkeit“ gesetzte Schutzmechanismus, der nur 532 Brem, Nebenbesitz, S. 85; andeutend Müller, Gruchot 54, 226, 248; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229. 533 Bartels, Gruchot 42, 645, 661. 534 Dies ist Grundlage des Nebenbesitzansatzes; auch Weber, JuS 1999, 1, 5; Manigk, JW 1928, 398, 399. 535 Andeutend Müller, Gruchot 54, 226, 250. 536 So wörtlich Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229. 537 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 228 und 237. 538 Bspw. Boehmer, Grundlagen, S. 40 ff.; Penner, Inkongruenz, S. 57 ff. 539 Penner, Inkongruenz, S. 166 ff.

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dann dem späteren Aspiranten Schutz zukommen lässt, wenn er eben gutgläubig ist, ist bei Vorausverfügungen völlig ausgeblendet. Bei Vorausverfügungen würde der spätere Aspirant auch dann erwerben, wenn er bösgläubig ist und gar darauf spekuliert. Es gälte die Maxime „Wer zuletzt lacht, lacht am Besten“540 und es würde ein faktischer Wettlauf einsetzen, wer am überzeugensten den Besitzmittler beeinflussen kann oder wer den aktuellsten Sicherungsübereignungsvertrag in Händen hält.541 Boehmer formulierte es noch plastischer: „Das hieße Vertragsbruch oder Pflichtverletztung oder Dummheit prämieren.“542

Das kann schlicht im Ergebnis nicht richtig sein. Dieser Wahrheit muss sich auch der subjektive Ansatz stellen, gleich, ob man von einem „unspaltbaren“ Besitzmittlungswillen oder einem „spaltbaren“ Besitzmittlungswillen im Sinne vieler Vertreter des Nebenbesitzes ausgeht. Und einen ersten Schritt zur Erkenntnis haben viele Vertreter bereits getan, in dem sie – die Vertragstreue hervorhebend – für eine Vermutung des fortbestehenden Besitzmittlungswillens plädieren.543 Die Zweifel bzgl. des Besitzmittlungswillens als kollisionsentscheidendes Kriterium gelten erst recht in heutiger Zeit, in der die Funktion des Besitzes als Publizitätsmittel und Anknüpfungspunkt für die Eigentumsvermutung mehr denn je in Frage steht, sind doch moderne Rechts- und Wirtschaftsinstrumente wie bspw. Leasing, Miete, Finanzierungskäufe (und einhergehend Eigentumsvorbehalt bzw. Sicherungsübereignungen) nicht mehr die Ausnahme, sondern die absolute Regel.544 Kein Mensch würde heute noch vernünftigerweise behaupten, dass der Besitzer einer Sache auch zugleich zwingend der Eigentümer ist.545 Selbst der Gesetzgeber hat der Publizitätsfunktion keine derart gewichtige Bedeutung beigemessen, sondern wollte vorrangig den praktischen Bedürfnissen Rechnung tragen. So heißt es in den Protokollen u. a.: „Man erkannte vielmehr allerseits an, daß das const. poss. einem Bedürfnisse entspreche, das vom Gesetzgeber nicht ignoriert werden könne. Wollte man auch seine Zulässigkeit ausschließen, so würden die Parteien eine solche Bestimmung mit Leichtigkeit dadurch umgehen können, daß sie alsbald nach der Uebergabe der Sache eine Rückübertragung vornähmen. Wäre die regelmäßig erforderte körperliche Uebergabe der Sache lediglich dazu bestimmt, den Uebergang des Eigenthums erkennbar zu machen, so ließe sich aller540

Deutsche Redensart. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 230. 542 So wörtlich Boehmer, Grundlagen, S. 41 f.; den Vertragsbruchgedanken hervorhebend Giesen, AcP 203 (2003), 210, 236. 543 Bspw. Serick, Bd. II, S. 128; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 930 Rn. 17 a.E. 544 Andeutend auch Hänseler, GlobZ, S. 64: „Bei Fahrnis kann in der heutigen Zeit ,Sein‘ und ,Schein‘ noch viel ausgeprägter auseinanderbrechen als bei Grundstücken […] ob diese Investitionsgüter gekauft oder geleast sind, sieht man nicht.“ 545 So schon Westermann, Verhandlungen des 41. Deutschen Juristentages 1955, Bd. II, S. F 3, F 13; andeutend auch Hänseler, GlobZ, S. 64; kritisch gegenüber dem Besitz als ausschlaggebendes Kriterium im Rahmen des Aspektes der Besitzstandsgerechtigkeit Neuner, AcP 203 (2003), 46, 75 f. 541

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dings das const. poss. kaum rechtfertigen. Indessen, daß dies nicht der wesentliche Zweck der Uebergabe sei, ergebe sich schon daraus, daß das durch die Uebergabe hergestellte Besitzverhältnis nicht die Gewähr der Dauer biete, sondern jeden Augenblick werde verändert werden können. Es handele sich vielmehr wesentlich darum, durch die Uebergabe den ernstlichen Willen festzustellen, daß eine dingliche Wirkung beabsichtigt sei. Von diesem Standpunkte aus lasse sich prinzipiell das const. poss. wohl rechtfertigen. Jedenfalls erscheine die Beibehaltung desselben durch ein unabweisbares Bedürfnis geboten.“546

und: „Auch daraus lasse sich die Nothwendigkeit der beantragten Bestimmung nicht herleiten, daß durch die Belassung des Besitzes bei dem Veräußerer andere Gläubiger desselben über seine Kreditfähigkeit getäuscht werden könnten, denn die Gläubiger seien ganz im Allgemeinen nicht berechtigt, sich darauf zu verlassen, daß alle im Besitze des Schuldners befindlichen Sachen diesem auch gehörten […] Vielmehr diene diese Rechtsform sehr häufig zur Befriedigung des Kreditbedürnisses der kleinen Leute, dem Gläubiger allein mit ihrer beweglichen Habe Sicherheit zu gewähren im Stande seien, aber den fortdauernden Besitz und Gebrauch derselben nicht entbehren und deshalb dem Gläubiger ihre Sachen nicht als Faustpfand übergeben könnten.“547

Diese Ausführungen mögen jetzt aber auch nicht als „Plädoyer“ für die generelle Negierung der Sinnhaftigkeit des Besitzes als Tatbestandsmerkmal und der Negierung der Notwendigkeit des Besitzmittlungswillens verstanden werden. Vielmehr muss die Erkenntnis wachsen, dass bei der Kollision von Vorausverfügungen der Besitzmittlungswille schlicht keine Entscheidungserheblichkeit besitzen kann und darf. II. Ansätze zur Konfliktlösung Es muss nicht besonders hervorgehoben werden, dass eine bereits konstruktiv präventive Vermeidung einer Kollisionssituation ganz eigenen Charme besitzt. Allerdings hat sich in der Darstellung der Ergebnisse wiederum gezeigt, dass die diesbezüglich vertretenen Ansätze schlicht für eine generelle Kollisionslösung ungeeignet sind, keine Lösungen für alle Kollisionsfälle zu bieten vermögen und einige Ansätze bereits erheblichen dogmatischen Bedenken begegnen. Damit ist wieder Spiel für die Ansätze, die auf der Grundlage der Anerkennung einer Kollisionssituation eine Lösung suchen, wenn auf Grundlage des Prioritätsprinzipes zugunsten der einen oder anderen Verfügungswirkung gerade kein zeitlicher Vorrang ausgemacht werden kann. Dabei aber sogleich für die Nichtigkeit der sich widersprechenden Verfügungen einzutreten, wie es einige Autoren tun548, macht nur wenig Sinn und würde die Anerkennung einer Vorausverfügung ganz generell wieder in Frage stellen. Überdies – ebenso wie beim unzutreffenden Ansatz der Widerruflichkeit der dinglichen Ei546 547 548

So die Protokolle in Mugdan, III, S. 624. So die Protokolle in Mugdan, III, S. 627. So aber insbesondere Lange, NJW 1950, 565, 567.

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nigung – lädt der Abschluss der zweiten Vorausverfügung dann wieder gerade dazu ein, die erste unliebsame Verfügung durch Abschluss einer widersprechenden Zweitverfügung zu Fall zu bringen.549 Im Grundsatz einen guten Lösungsansatz bietet dagegen abermals der Teilungsansatz, der für eine institutionelle Bevorzugung bestimmter Vorausverfügungen/gesetzlicher Anordnungen eintritt, gleich welcher Rechtsnatur die Vorausverfügung/gesetzliche Anordnung letztlich ist. Der Ansatz ist dabei freilich wiederum i.w.S. als sachliche (institutionelle) Bevorzugung der jeweiligen Verfügungsart zu verstehen. Dies bedeutet aber gleichzeitig die größte Schwäche dieses Ansatzes. Eine generelle sachliche Bevorzugung einer Vorausverfügung/gesetzlichen Anordnung vor der anderen verlangt eine gesetzliche Legitimation und Rechtfertigung. Dies ist in den hier diskutierten Kollisionsfällen oft schlicht nicht der Fall und weder zu Ende, noch in einzelnen Fällen überhaupt andiskutiert. Und in den Fällen, in denen insbesondere die Rechtsprechung zu einem Vorrang tendiert (z. B. beim Vermieterpfandrecht) kann man mehr als vortrefflich darüber streiten, worin die Berechtigung des Vorzugs des Pfandnehmers als ebenfalls nur einfachen Gläubiger des Sicherungsgebers vor dem Sicherungsnehmer liegen soll.550 Ich kann jedenfalls in der lediglich als „Vereinfachungsregelung“551 bezweckten Bestimmung eines gesetzlichen Pfandrechts keinen über den Vereinfachungszweck hinausgehenden gesetzlich verfolgten Vorrang entnehmen. Dort wo der Gesetzgeber einen wirklichen Vorrang des Rechtsinhabers verfolgt, hat er dies als wertungsgemäß notwendige Korrektur zum Grundsystem – wie auch bei den §§ 1123 ff. BGB – positiv geregelt (vgl. nur §§ 2 Abs. 4 DüngMSaatG; 442 HGB; 76 AO).552 von Duisburg bringt es diesbezüglich auf den Punkt: „Das Gesetz kennt die Technik der Rangprivilegierung […] was bei § 562 BGB nicht geschehen ist.“553

Andernfalls gelte es dem Gesetzgeber Widersprüchlichkeit zu unterstellen. Überdies besteht auch kein Bedürfnis, einen bestimmten Gläubiger bereits auf konzeptioneller Ebene bevorzugen zu müssen. Die „Wertungskorrekturebene“ ist – wie der Name schon sagt – der richtige Ort, eine wertungsmäßig nach dem Zweck der jeweiligen Norm geforderte Korrektur vorzunehmen.

549

Freilich von deliktischen oder sonstigen schadensersatzrechtlichen Folgen abgesehen. von Duisburg, Kollision, S. 82. 551 Andeutend für das Vermieterpfandrecht auch von Duisburg, Kollision, S. 81 und S. 138 mit dem Hinweis, dass gesetzliche Pfandrechte auch in Fällen bestimmt werden, in denen eine Partei zur Vorleistung verpflichtet ist und ohne das gesetzliche Pfandrecht ohnehin ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht zur Absicherung bestellt werden würde. Siehe aber auch Lammel, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 562 Rn. 2; Katzenstein, Jura 2004, 1, 3; Neuner, AcP 203 (2003), 46, 57. 552 Völlig zutreffend angemerkt von von Duisburg, Kollision, S. 83. 553 So wörtlich von Duisburg, Kollision, S. 83. 550

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Tritt man dagegen ganz generell für die Teilung unter den konkurrienden Gläubigern ein, so ist den Vertretern dieses Ansatzes, insbesondere von Duisburg554, im Grundsatz ein wirklich guter und vor allem gleichzeitig interessengerechter Ansatz zu bescheinigen, der auch bei Konkurrenz – wie von Duisburg sehr instruktiv herausgearbeitet hat – von rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Sicherungsinstrumentarien funktionsfähig wäre. Den größten Vorwurf, den man von Duisburg allerdings machen kann und auch machen muss, ist die zu enge Prämissensetzung der Untersuchung. Sie versucht auf Grundlage einer speziellen Einzelfallkollisionssitiuation auf eine generelles Teilungsprinzip zu schließen und behandelt keine Fälle, in denen einen Teilung schlicht nicht möglich ist.555 Freilich ist die in dieser Arbeit als Gegenbeleg angeführte Kollision einer antizipierten Sicherungsübereignung mit einer antizipierten Dereliktion mehr als höchst theoretisch. Ein generalisierender Lösungsansatz muss aber auch in dieser Situation Stringenz und Belastbarkeit beweisen. Dies gilt erst recht, wenn man einen Lösungsmechanismus für Kollisionsfälle einheitlich für alle Verfügungsformen sucht. Gerade aber bei der Vorauszession sind bspw. das Abtretungsverbot und der Vorauserlass mitnichten praktisch unbedeutend, ganz im Gegenteil, von teils erheblichster praktischer Relevanz. Ein genereller Teilungsansatz versagt spätestens dort556, denn eine Teilung ist nur dann möglich, wenn es – aufgrund des Gleichlaufes der Verfügungsformen – auch etwas zu teilen gibt. Dabei ist es schon nahezu unbedeutend, wenn von Duisburg auch die praktischen Abwicklungsschwierigkeiten zurückstellt und zu verharmlosen sucht.557 Dies gilt vor allem unter dem Aspekt, dass die gedankliche Ausgangslage der Kollision von zwei konkurrierenden Sicherungsrechten zu einer realitätsnäheren Betrachtung einer Kollision von drei und mehr Sicherungsrechten korrigiert wird.558 Die Abwicklung wird erheblichst erschwert und verlangt ein (u. U. kostspieliges) Verteilungsmanagement, das die gegenseitige Kenntnis der Ansprüche aller Beteiligten voraussetzt559, mithin durch gegenseitige Informations- und Unterstützungspflichten auch dann ergänzt werden müsste, wenn der Offenlegung von Bank- und Lieferbeziehungen Verschwiegenheitspflichten entgegenstehen. Da hilft der angebrachte Hinweis auf die gesetzliche Inkaufnahme auch in anderen Situationen560 in der Praxis nur wenig weiter. Es darf dabei auch nochmals in Erinnerung gerufen werden, dass allein die Kenntnis der anderen (konkurrierenden) Lieferbeziehungen 554

von Duisburg, Kollision, S. 1 ff., insbesondere S. 159 und 162 ff. Der Autor dieser Arbeit muss dabei allerdings selbst zugestehen, dass er im Rahmen dieser Arbeit auch nicht vollends alle nur theoretisch denkbaren Kollisionssituationen zur Untersuchung gestellt hat. 556 Siehe unter Teil 2 § 2 E. I. 3. c) und Teil 2 § 2 E. I. 4. c). 557 von Duisburg, Kollision, S. 173. 558 Andeutend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88 für den Fall kollidierender Vorauszessionen. 559 Kurz andenkend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88, freilich für den Parallelfall der Kollision von Vorauszessionen. 560 von Duisburg, Kollision, S. 173. 555

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des Kunden wirtschaftlich wertvoller sein kann als die zu teilenden wenigen zur Besicherung dienenden Sicherungsgegenstände selbst. Dies kann mithin nicht der richtige und praxisentsprechendste Weg sein. Anders verhält es sich dagegen grundsätzlich beim Prioritätsprinzip. Zuvöderst ist zugunsten des Prioritätsprinzipes anzubringen, dass das Prioritätsprinzip als rein formales Ordnungskriterium zwar keine Gewähr für sach- und interessengerechte Ergebnisse in jeder Fallkonstellation zu erbringen vermag und etwaig gerechtere Lösungen (bspw. die Teilung des Sicherungsgutes) von vornherein abschneidet. Das Prioritätsprinzip als genereller Lösungsmechanismus auf Ebene der Grundkonzeption kann und soll dies aber auch nicht. Etwaige Korrekturen aus Wertungsgesichtspunkten, darunter auch eine mögliche Teilung, sind auf der Wertungskorrekturebene vorzunehmen. Dort ist der richtige Platz für eine am Einzelfall orientierten Risikozuweisung. Das Prioritätsprinzip besticht – und dies darf aus der Stellungnahme bei der Vorauszession erneut in Erinnerung gerufen werden – durch seine klare Anwendbarkeit, die der in der Praxis benötigten Praktikabilität und Vorhersehbarkeit Rechnung trägt. Das Prioritätsprinzip konnte sich in der Vergangenheit als klarer Zuordnungsmechanismus bereits erfolgreich behaupten. Einzig konstruktiver Schwachpunkt des Prioritätsprinzipes bleibt aber der hier mehrfach hervorgehobene Umstand, dass es im herkömmlichen Sinne bei Kollisionsfällen nicht funktionieren kann, wenn allein auf die zeitliche Priorität der Verfügungswirkung abgestellt wird. Dass der Gesetzgeber aber auch in diesen Situationen am Prioritätsprinzip festhält, ergibt sich – wie bereits im Rahmen der Vorauszession herausgestellt – auch bei Kollisionsfällen unter Beteilung antizipierter Sicherungsübereignungen wiederum aus den §§ 161 Abs. 1, 185 Abs. 2 S. 2 BGB. Der Gesetzgeber misst bei bedingten Verfügungen der früher begonnenen Verfügung Rechtswirkung zu, sehenden Auges, dass die früher begonnene Verfügung in ihrer Wirkungsentfaltung noch völlig offen und maßgeblich von der Erfüllung der Bedingung abhängig ist. Trotz dessen spricht der Gesetzgeber von „hat jemand […] verfügt“. Er sieht somit jedenfalls nicht die Verfügungswirkung als maßgebliches Kriterium für die zeitliche Prioritätsbestimmung an, sondern knüpft bei in der Wirkung noch offenen Verfügungen notwendigerweise an eine vorausgehende Handlung oder eine Summe von Handlungen auf dem Weg zur zu vollendenden Verfügung an. Bestärkt wird diese Sichtweise durch § 185 Abs. 2 S. 2 BGB (i.V.m. § 185 Abs. 2 S. 1 2. Alt. BGB). Mit Erwerb des Verfügungsobjektes würden an sich alle getroffenen widersprechenden Verfügungen gleichzeitig wirksam werden.561 Der Gesetzgeber ordnet aber dennoch nach Maßgabe des Prioritätsprinzipes an, dass nur die „frühere Verfügung“ wirksam wird. Das Gesetz spricht von „Verfügung“, obwohl eine Verfügung erst vollendet vorliegt und Wirkung zeitigt, wenn das Verfügungsobjekt erworben wurde. Damit knüpft der Gesetzgeber für die Geltung des Prioritätsprinzipes wieder maßgeblich an Handlungen oder eine Summe von Handlungen 561

Andeutend auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 26.

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Teil 2, § 3 Kollision bei Sicherungsübereignungen beweglicher Sachen

auf dem Weg zum erfolgreichen Abschluss der Verfügungstatbestandes an. Im Gegensatz zur Zession beurteilt sich aber die Frage, welche konkrete Handlung oder Summe von Handlungen dies am Ende sein soll bei mehraktiken Verfügungstatbeständen schwieriger und ist schon im Grundsatz umstritten. Dazu siehe aber detailliert unter Teil 2 § 5 D. I. – III.

G. Zwischenergebnis Aus vorstehender Betrachtung lassen sich die nachfolgenden Erkenntnisse wie folgt und in aller Kürze zusammenfassen: Unzweifelhaft verbirgt sich hinter dem Begriffspaar „antizipierte Sicherungsübereignung“ nicht die Verfügung über „künftiges Eigentum“, sondern nur die Antizipation einzelner Elemente des Abschlusstatbestandes, insbesondere die Vorwegnahme der dinglichen Einigung. Die Verfügungswirkung tritt erst ein, wenn alle Tatbestandselemente vorliegen. Dies beinhaltet auch das Eigentum/Anwartschaftsrecht und den Besitz an der noch nicht existenten/hergestellten oder noch nicht erworbenen beweglichen Sache. Hierbei ist die dingliche Einigung – ebenso wie bei der Vorauszession – als unwiderruflich bindend zu erachten. In Bezug auf die Tauglichkeit zur Lösung von Kollisionen vermag im Ergebnis kein einziger der konfliktvermeidenden und konfliktlösenden Ansätze wirklich zu überzeugen. Insbesondere der oft geforderte fortbestehende Besitzmittlungswille ist weder in allen Kollisionslagen als treffendes Lösungskriterium geeignet, noch ist er – unter dem Blickwinkel der Anwendung auf Kollisionslagen – immer so zweifelsfrei wie es zunächst den Anschein hat. Die von dem objektiven Ansatz vorgebrachten Argumente lassen sich in weiten Bereichen erst recht und gerade bei der Diskussion um die Lösung von Kollisionslagen vorbringen. Der subjektive Ansatz, der – zumindest bei Kollision von zwei antizipierten Sicherungsübereignungen – regelmäßig zu einer „Posterioritätsregel“562 gelangt, lässt sich kaum mit dem gesetzgeberisch gewollten System vereinbaren. Letztendlich setzt sich die Erkenntnis durch, dass wiederum am Ende nur das Prioritätsprinzip – trotz aller Schwächen – eine Lösung ohne erhebliche dogmatische Zweifel für alle Kollisionsfälle einer antizipierten Sicherungsübereignung mit anderen Vorausverfügungen bzw. gesetzlichen Anordnungen zu bieten vermag. Aufgabe des Prioritätsprinzipes als Grundkonzeption ist es dann, aber auch nur, eine zeitliche Ordnung zu schaffen, aber nicht die Gewähr der Einzelfallgerechtigkeit in jeder einzelnen Fallkonstellation zu bieten. Dies ist der Ebene der Wertungskorrekturen vorbehalten.

562 So begrifflich z. B. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229; dazu auch von Duisburg, Kollision, S. 155.

A. Potentielle Kollisionsszenarien

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§ 4 Kollisionen bei Verpfändung A. Potentielle Kollisionsszenarien Unter Zugrundlegung des in Teil 2 § 1 B. herausgearbeiteten Kollisionsbegriffes sind bei der Verpfändung u. a. folgende Kollisionssituationen denkbar: I. Rechtsgeschäftliches Pfandrecht an Rechten 1. Verpfändung vs. Verpfändung/Pfändungsgesetzliches Pfandrecht/Hypothekenhaftung 2. Verpfändung vs. Zession/cessio legis 3. Verpfändung vs. Verpfändungsausschluss 4. Verpfändung vs. Erlass

II. Rechtsgeschäftliches Pfandrecht an beweglichen Sachen 1. Verpfändung vs. Verpfändung/(Voraus-)Pfändungsgesetzliches Pfandrecht/Hypothekenhaftung • (Voraus-)Verpfändung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. (besitzhafte) (Voraus-)Verpfändung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches. • (Voraus-)Verpfändung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. Pfändungspfandrecht. • (Voraus-)Verpfändung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. gesetzliches besitzhaftes/besitzloses Pfandrecht. • (Voraus-)Verpfändung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. Hypothekenhaftung. 2. Verpfändung vs. Sicherungsübereignung • (Voraus-)Verpfändung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. (antizipierter) Sicherungsübereignung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches. • (Voraus-)Verpfändung mittels Zession des (künftigen) Herausgabeanspruches vs. (antizipierter) Sicherungsübereignung mittels (antizipierten) doppelten Besitzkonstituts. 3. Verpfändung vs. Dereliktion

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

B. Grundlagen der Verpfändung I. Zulässigkeit der Vorausverpfändung Sowohl ein bestehendes Recht als auch eine existierende bewegliche Sache können gemäß der §§ 1204 ff. BGB1 zum Zwecke der Besicherung einer Forderung verpfändet werden. Für die Verpfändung einer beweglichen Sache in Gemäßheit des § 1205 BGB ist ein Besitzwechsel auf den Sicherungsnehmer nötig, soweit dieser nicht bereits Besitzer ist (sog. „brevi manu traditio“2 – vgl. § 1205 Abs. 1 S. 2 BGB). Im letzteren Fall genügt allein die dingliche Einigung. Die Übergabe kann aber ebenso wie bei den §§ 929 ff. BGB surrogiert werden, wenngleich die Surrogation mittels Besitzkonstituts vom Gesetzgeber dabei als Ausdruck „verschärfter Publizität“3 nicht zugelassen wurde.4 Lediglich der Wechsel im mittelbaren Besitz durch Abtretung des Herausgabeanspruches gegenüber dem unmittelbar besitzenden Dritten (vgl. § 870 BGB) und Anzeige gegenüber diesem wird als hinreichend und zulässig erachtet (vgl. § 1205 Abs. 2 BGB). Hiergegen folgt die Verpfändung eines Rechtes im Grundsatz den Regeln für dessen Übertragung (vgl. § 1274 Abs. 1 S. 1 BGB), nur, dass das Recht nicht übertragen, sondern lediglich mit dem Pfandrecht als beschränkt-dingliches Recht5 belastet wird. Für Forderungen gelten dabei die ergänzenden Vorschriften der §§ 1279 ff. BGB, die mit § 1280 BGB insbesondere ein zusätzliches und von der Praxis nicht selten als Nachteil empfundenes6 Anzeigeerfordernis zumindest dann statuieren, soweit Schuldner und Pfandgläubiger nicht ausnahmsweise identisch sind.7 Die Summe aller Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Verpfändungstatbestände bildet dann – terminologisch im Gleichlauf zur Zession und Sicherungsübereignung – wiederum den Abschlusstatbestand.8 Erst wenn alle Voraussetzungen des Abschlusstatbestandes vollständig vorliegen, tritt die Verfügungswirkung ein und das Pfandrecht entsteht.9 Bei bestehenden Rechtspositionen, von 1 Für die Verpfändung von Rechten gelten die §§ 1273 ff. BGB, für die Verpfändung von Forderungen die §§ 1279 ff. BGB. 2 So begrifflich u. a. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 19. 3 So wörtlich Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 10; ergänzend auch Motive in Mugdan, III, S. 447. 4 Motive in Mugdan, III, S. 447, zugleich Motive III S. 801; auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 1; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 8. 5 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1274 Rn. 20. 6 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Vorbem zu §§ 1273 ff. Rn. 1; andeutend Lieb, Künftiges Recht, S. 8 Fn. 39 und S. 125. 7 Zu Letzterem z. B. Serick, Bd. IV, S. 623. 8 Dazu bereits bei der Sicherungszession unter Teil 2 § 2 B. I. und der Sicherungsübereignung unter Teil 2 § 3 B. I. 9 Bspw. BGH, NJW-RR 2010, 924, 925; freilich ist dabei in Parallele zu den §§ 929 ff. BGB – auf Grundlage des „Windscheidschen Ansatzes“ – nach wie vor unklar, wie der Verfügungsbegriff mit dem gestreckten Tatbestand in Einklang zu bringen ist und ob das Überga-

B. Grundlagen der Verpfändung

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denen auch die §§ 1204 ff. BGB – ebenso wie bei Zession und Übereignung – augenscheinlich ausgehen, werden dabei die Erfüllung aller Elemente des Abschlusstatbestandes und der hieraus resultierende Eintritt der Verfügungswirkung regelmäßig zeitlich zusammenfallen.10 Anders nur, wenn das Verfügungsobjekt noch nicht bzw. noch nicht „in den Händen“ des Verfügenden existiert. Dann erst stellt sich die Frage nach einem zeitlich gestreckten Verfügungstatbestand und nach der Zulässigkeit einer „Vorausverpfändung“. Letzteres lässt sich aber zumindest bei der Verpfändung beweglicher Sachen in Parallele zur Sicherungsübereignung zweifelsfrei beantworten. Die Verpfändung künftiger erst (als selbständig) entstehender oder zu erwerbender beweglicher Sachen11 ist unmöglich.12 Die „Vorausverpfändung“ künftiger bzw. künftiger zu erwerbender beweglicher Sachen13 ist damit allenfalls und nur die zulässige Antizipation eines oder mehrerer Tatbestandsvoraussetzungen des Abschlusstatbestandes.14 Vor Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale (einschließlich des Eigentums und Besitzes an der beweglichen Sache15) tritt die Verfügungswirkung nicht ein.16 Eine Begründung erfährt diese Sichtweise u. a. mit einem entsprechenden Verweis auf die §§ 956, 957 BGB.17 Die Zulässigkeit der Vorausverpfändung von Rechten kann aber mittlerweile ebenfalls nicht (mehr) ernsthaft bezweifelt werden, gelten doch nach § 1274 Abs. 1 S. 1 BGB die für die Übertragung des jeweiligen Rechtes vorgesehenen Vorschrifbeerfordernis unselbständiges Element der Verfügung ist und dieser zugehörig ist oder nicht – dazu Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Vorbem zu §§ 929 – 931 Rn. 10 und § 929 Rn. 71 ff. sowie Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 35. 10 Allgemein Lieb, Künftiges Recht, S. 129. 11 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43. 12 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 8; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1204 Rn. 10; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 10 f.; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1204 Rn. 7. 13 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43 und Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8. 14 RG, RGZ 53, 218, 220; BGH, NJW-RR 2010, 924, 925; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 8; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1204 Rn. 10; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 10 f.; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1204 Rn. 7; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 15 III b S. 699. 15 Unter Hinweis auf den zu erwerbenden Besitz Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 11; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1204 Rn. 10 und unter Hinweis auf zu erwerbenden Besitz und Eigentum Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; ergänzend auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8: spricht von „vom Verpfänder zu erwerbde Sache“. 16 BGH, NJW-RR 2010, 924, 925; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 8; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1204 Rn. 10; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 10 f.; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1204 Rn. 7. 17 Motive in Mugdan, III, S. 445 f. zugleich Motive III S. 799; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 15 III b S. 699 Fn. 10.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

ten.18 Die „Vorauszession“ als gegenüber der Verpfändung „schärferen“ Verfügungsform ist zwischenzeitlich gesetzgeberisch klar anerkannt.19 Eine divergierende Beurteilung von Vorauszession und Vorausverpfändung ist sodann systematisch nicht gerechtfertigt und nicht möglich.20 Eine Abweichung zur „Vorausverpfändung“ beweglicher Sachen ergibt sich allenfalls bei der Frage der Wirkungsweise, soweit man wie bei der Vorauszession die Ansicht befürwortet, dass bereits mit Vertragsschluss über das „künftige“ Recht als solches verfügt wird oder zumindest der Abschlusstatbestand auch ohne existentes oder erworbenes Verfügungsobjekt vollständig erfüllt, nur in der Wirkung zeitlich suspendiert ist.21 II. Akzessorietät vs. Abstraktheit Im Gegensatz zur Zession und zur Übereignung handelt es sich bei der Verpfändung nicht um ein abstraktes, sondern um ein streng akzessorisches Sicherungsrecht, dass – streng nach seinem Zweck – auch den Bestand einer zu sichernden Forderung voraussetzt und von dieser abhängig ist (vgl. § 1204 Abs. 1 BGB).22 Dabei hat der Gesetzgeber es zugelassen, dass das Pfandrecht nicht nur für eine bestehende zu sichernde Forderung bestellt werden kann, sondern auch für künftige oder bedingte Forderungen (vgl. § 1204 Abs. 2 BGB). III. Bestimmtheit vs. Bestimmbarkeit Hinsichtlich der für Verfügungen nötigen Bestimmtheit gelten und können im Ergebnis bei der „schwächeren“ Vorausverpfändung keine anderen Grundsätze gelten wie bei den jeweils auf Vollrechtsübertragung ausgerichteten „stärkeren“ Instituten der Vorauszession und der Vorausübereignung bereits herausgestellt.23 Dies gilt insbesondere mit Blick auf den bei der Vorausverpfändung von Rechten geltenden § 1274 Abs. 1 S. 1 BGB, der explizit die entsprechende Anwendung der Übertragungsvorschriften anordnet. Freilich hat damit die Vorausverpfändung mit der Frage der nötigen Bestimmtheit ebenso zu kämpfen wie Vorauszession und Vorausübereignung. Für die Vorausverpfändung von beweglichen Sachen gilt damit, dass die zu übereignende künftige bewegliche Sache bereits im Zeitpunkt der Vor-

18

Z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924 f. Dazu unter Teil 2 § 2 B. I. 20 BGH, NJW-RR 2010, 924, 925; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1273 Rn. 3; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1273 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1273 Rn. 14. 21 Zu Letzterem z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924, 926. 22 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., Einl § 1204 Rn. 7; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 1. 23 BGH, NJW-RR 2010, 924, 925; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1273 Rn. 15. 19

B. Grundlagen der Verpfändung

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nahme der antizipierten Einigung24 unter Heranziehung der allgemeingültigen Auslegungsgrundsätze25 derart mittels Abgrenzungs- und Individualisierungsmerkmalen spezifiziert sein muss, dass zum Zeitpunkt des Eigentums- bzw. Besitzerwerberbes (und damit auch des Entstehens des Pfandrechtes) zweifelsfrei klar ist26, welche Sache verpfändet sein soll.27 Gleiches gilt im Ergebnis für die Vorausverpfändung von Rechten. Im Verpfändungsvertrag ist es nötig, aber auch ausreichend, wenn das künftige Recht derart konkret bezeichnet ist, dass mit Hilfe der Auslegung im Zeitpunkt seiner Entstehung28 Gläubiger, Schuldner und Gegenstand des zu verpfändenden Rechtes ermittelt werden kann29 und zweifelsfrei klar ist, dass genau dieses und nur dieses Recht verpfändet sein soll.30 Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verpfändungsvertrages ist es dabei weder nötig, dass der Entstehungs-/ Rechtsgrund bereits gelegt ist, mithin das Recht konkret vom Entstehungs-/ Rechtsgrund bezeichnet werden könnte, noch den künftigen Schuldner zu benennen.31 Es kann sich mithin in der oben bereits gefundenen Terminologie um ein künftiges Recht i.e.S. handeln.32 24

Für den Parallelfall der antizipierten Sicherungsübereignung Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 102; kritisch Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., Anh § 930 Rn. 41. 25 Zum Parallelfall der antizipierten Sicherungsübereignung Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 6; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 100; freilich wird sodann auch der Streit relevant, ob sich die Bestimmtheit bereits allein aus der Einigung selbst ergeben muss oder ob auch Umstände außerhalb der Einigung, insbesondere die schuldrechtliche Sicherungsvereinbarung, zur Auslegung herangezogen werden dürfen. Letzteres entspricht den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 157, 133 BGB) und ist insofern vorzugswürdig als Einigung und Sicherungsvereinbarung ohnehin regelmäßig in einer einheitlichen Urkunde schriftlich fixiert werden. 26 Zum parallelen Fall der Vorausübereignung BGH, NJW 1992, 1156, 1157; BGH, WM 74, 1220; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 930 Rn. 2; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 930 Rn. 77; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 I 1 b S. 294; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 8. 27 Für die Vorausübereignung Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 97 ff. 28 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1273 Rn. 15. 29 Für die Vorauszession BGH, NJW 1953, 21, 22; BGH, NJW 1978, 1050; BGH, NJW 1981, 816, 817; BGH, NJW 1985, 800, 802; BGH, NJW 1995, 1668, 1669; BGH, NJW 2000, 276, 278; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 14; Philipp, Künftige Forderung, S. 84; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 3; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 53; Westermann, in: Erman, 14. Aufl., § 398 Rn. 11 f.; dazu auch Uhlenbruck, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 91 Rn. 21. 30 Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 4; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1273 Rn. 8; ergänzend Picker, JuS 1988, 375, 376; Hänseler, GlobZ, S. 89; Philipp, Künftige Forderung, S. 84; für den Erlass BGH, NJW-RR 1993, 1111, 1113. 31 Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1273 Rn. 8; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 4; im Parallelfall der Vorauszession Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 81; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 398 Rn. 7; a.A. Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 4.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

IV. Wirkungsweise der Vorausverpfändung 1. Grundvorstellung über die Wirkungsweise Die Frage der Wirkungsweise der „Vorausverpfändung“ wird unterschiedlich beantwortet. Einigkeit besteht – soweit ersichtlich – nur bei der „Vorausverpfändung“ künftiger oder künftiger zu erwerbender beweglicher Sachen33, die in Parallele zur Vorausübereignung aufgrund des Besitzübertragungserfordernisses als Antizipation eines oder mehrerer Tatbestandsvoraussetzungen des Abschlusstatbestandes verstanden wird.34 Vor Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale (einschließlich des Eigentums und Besitzes an der beweglichen Sache35) tritt die Verfügungswirkung nicht ein.36 Begründet wird dies – wie bereits hervorgehoben – u. a. mit dem Verweis auf die §§ 956, 957 BGB.37 Anders verhält es sich dagegen bei der „Vorausverpfändung“ künftiger Rechte, im Speziellen Forderungen. Befürwortet man bei der Vorauszession die Ansicht, dass bereits mit Vertragsschluss über das „künftige“ Recht als solches verfügt wird oder zumindest der Abschlusstatbestand auch ohne existentes oder erworbenes Verfügungsobjekt vollständig erfüllt, nur in der Wirkung zeitlich suspendiert ist38, kann die Entscheidung bei der „schwächeren“ Vorausverpfändung, die lediglich zu einer Belastung mit einem beschränkt-dinglichen Recht39 führt, nicht anders ausfallen.40 So ist es nicht verwunderlich, dass – wenn auch deutlichst weniger stark in der 32 Dazu unter Teil 2 § 2 B. II.; a.A. Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 4, der nur ein künftiges Recht i.w.S., d. h. nur ein künftiges Recht mit bereits erfolgter Rechtsgrundlegung akzeptieren möchte; siehe zur Abtretung auch RG, RGZ 149, 19, 22. 33 BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f.; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8. 34 RG, RGZ 53, 218, 220; BGH, NJW 1995, 1085, 1086; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 8; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1204 Rn. 10; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 10 f.; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1204 Rn. 7; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 15 III b S. 699; andeutend auch BGH, NJW-RR 2010, 924, 925. 35 Unter Hinweis auf den zu erwerbenden Besitz Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 11; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1204 Rn. 10; unter Hinweis auf zu erwerbenden Besitz und Eigentum Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; ergänzend Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8: spricht von „vom Verpfänder zu erwerbde Sache“; generell BGH, NJW-RR 2010, 924, 925. 36 BGH, NJW-RR 2010, 924, 925; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 8; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 8; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1204 Rn. 10; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 10 f.; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1204 Rn. 7. 37 Motive in Mugdan, III, S. 445 f., zugleich Motive III S. 799; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 15 III b S. 699 Fn. 10. 38 Zu Letzterem z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f. 39 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1274 Rn. 20. 40 Z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f.

B. Grundlagen der Verpfändung

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Diskussion ausgeprägt41 – die bei der Vorauszession bereits diskutierten Ansätze sich auch bei der Vorausverpfändung mehr oder weniger wiederfinden. So wird einerseits der Ansatz des mit der Verfügungshandlung sofort erfüllten Abschlusstatbestandes, der die Existenz des Verfügungsobjektes nicht dem Abschlusstatbestand42, sondern nur der Verfügungswirkung zuordnet, ebenso vertreten wie das Gegenteil43. Freilich sehen sich diese Ansätze dann auch den gleichen gegen sie gerichteten dogmatischen Bedenken ausgesetzt.44 Insbesondere im ersteren Fall spitzt sich gegenüber der Vorauszession die Situation weitergehend zu. Der Ansatz muss sich sodann auch mit der Rechtfertigung der konstruktiven Widersprüchlichkeit zur Verpfändung des Eigentums an einer beweglichen Sache auseinandersetzen. Diese Diskussionen greifen freilich auch Raum für das etwaige Vorstadium des Anwartschaftsrechtes, sofern die kolliderenden Vorausverfügungen hierauf kumulativ ausgerichtet sind. a) Antizipierte Einigung Ebenso wie bei der Vorausübereignung ist bei der Verpfändung von beweglichen Sachen weitüberwiegend anerkannt, dass die dingliche Einigung in Gemäßheit des § 1204 BGB nicht nur gegenüber der Übergabe zeitlich antizipiert werden kann45, sondern auch bereits gegenüber dem Eigentums-/Anwartschaftsrechts- und Besitzerwerb durch den Verfügenden selbst, gleich ob dies im Wege des Originär- oder Derivativerwerbes erfolgt.46 Letzteres gilt gleichermaßen für die Einigung bei Verpfändung von Rechten, wenngleich ein zusätzlicher Akt wie die Übergabe regelmäßig47 aus der Natur der Sache ausscheidet. b) Antizipierte Übergabe Eine Antizipation der Übergabe ist dagegen faktisch unmöglich. Allerdings darf hier in Erinnerung gerufen werden, dass das Gesetz auch besitzlose rechtsgeschäftliche Pfandrechte kennt. Insbesondere bei § 1 PachtkreditG ist eine Übergabe nicht vorgesehen. Trotz dessen werden nach § 3 Abs. 2 PachtkreditG auch künftige, 41

Oft wird hierzu auch überhaupt keine Stellung bezogen. Z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924, 926. 43 Z. B. Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 4; anscheinend auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1273 Rn. 1; nur vage andeutend Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 4; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1273 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1273 Rn. 14 und 16; Philipp, Künftige Forderung, S. 16. 44 Dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. i.V.m. Teil 2 § 2 F. 45 RG, RGZ 84, 1, 5; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 2. 46 Z. B. Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1204 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 8; ergänzend für den Parallelfall der Vorausübereignung bspw. Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 8; Serick, Bd. II, S. 126 f.; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 8; auch Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 930 Rn. 16 f. und Anh § 930 Rn. 48. 47 Freilich abgesehen von der nötigen Verpfändungsanzeige gemäß § 1280 BGB und abgesehen von z. B. Fällen der §§ 1292 f. BGB. 42

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

später noch in das Inventar einverleibte Gegenstände von der Pfandhaftung (dann kraft Gesetzes) erfasst. c) Antizipiertes einfaches oder doppeltes Besitzkonstitut Im Gegensatz zur Vorausübereignung ist eine Vorausverpfändung beweglicher Sachen mittels einfachen oder doppelten Besitzkonstituts gesetzlich nicht zugelassen.48 Die Frage einer Antizipation stellt sich hier von vornherein nicht. d) Abtretung des künftigen Herausgabeanspruches Anders verhält es sich nach den §§ 1205 Abs. 2, 870 BGB für im Besitz eines Dritten befindliche bzw. gelangende bewegliche Sachen des Verpfänders. Hier stellt sich zu aller erst – ebenso wie bei der Vorausübereignung – die Frage, ob bei noch nicht begründetem oder bestehendem auf Besitzverschaffung49 ausgerichteten Herausgabeanspruch50 der Übereignungstatbestand trotzdem derart antizipiert werden kann, dass zumindest der „künftige“ Herausgabeanspruch übertragen wird. Mit Entstehen bzw. Erwerb des Eigentums/Anwartschaftsrechtes an der beweglichen Sache würde der Herausgabeanspruch und damit auch der mittelbare Besitz aufleben und sofort übertragen und das Pfandrecht entstehen. Ist aber diese Vorgehensweise bei der Vorausübereignung anerkannt51, kann in letzter Konsequenz nichts anderes bei der „schwächeren“ Vorausverpfändung gelten. Für die Vorauszession des Herausgabeanspruches gelten – zumindest mittelbar über § 413 BGB52 – wiederum die §§ 398 ff. BGB53 und damit im Ergebnis die in Teil 2 § 2 bereits dargestellten Grundsätze. e) Antizipierte Anzeige Aber auch die Antizipation sonstiger Tatbestandselemente wird zugelassen und insbesondere auch die Vorwegnahme der nach § 1205 Abs. 2 BGB oder nach § 1280 BGB für eine Forderungsverpfändung nötigen Anzeige gegenüber dem po-

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Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 1 und 10. Z. B. Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 931 Rn. 15. 50 Mangels Existenz der beweglichen Sache im unmittelbaren Besitz des Dritten. 51 RG, RGZ 135, 366, 367; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 7; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1273 Rn. 1; § 931 Rn. 5; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 931 Rn. 16; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 931 Rn. 9; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 12; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 931 Rn. 31. 52 BGH, NJW-RR 2010, 924; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 4; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 11; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 931 Rn. 16. 53 BGH, NJW-RR 2010, 924; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 4; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 931 Rn. 16; Reich, in: AlternativKomm, §§ 930, 931 Rn. 11; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 931 Rn. 18. 49

B. Grundlagen der Verpfändung

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tentiellen Schuldner akzeptiert und befürwortet.54 Freilich kann die antizipierte Anzeige denklogisch dann jeweils erst nach Vornahme der antizipierten Einigung erfolgen und auch nur dann, wenn ein (potentieller) Schuldner bzw. der (potentielle) Besitzmittler überhaupt bekannt ist.55 Es ist zwar nicht notwendig, dass für die Vorausverpfändung das Rechtsverhältnis für das zu verpfändende Recht bereits begründet wurde56, die Anzeige selbst gelingt aber rein faktisch eben doch nur bei künftigen Forderungen57 bzw. bei einem künftigen Herausgabeanspruch i.w.S.58, nicht bei solchen Rechten i.e.S., bei denen das „Ob“ des zu begründenden Rechts(bzw. Besitzmittlungs-)Verhältnisses, aus dem das jeweilige Recht entspringen soll, und damit auch die Person des Schuldners noch völlig offen ist.59 Nur bei etwaig gefestigten Geschäfts- und Kundenbeziehungen60, wäre eine Anzeige allenfalls noch denkbar61, entspricht im Ergebnis aber ganz einer Verdachtsanzeige.62 Gleiche Schlussfolgerungen ergeben sich sodann konsequenterweise auch für stadienwechselnde künftige Forderungen i.w.S.63 2. Durchgangs- oder Direkterwerb Die Frage des Durchgangs- oder Direkterwerbes stellt sich mittelbar auch bei der Vorausverpfändung, nur aus einer anderen Perspektive. Um mit einem Pfandrecht belastet werden zu können, muss der Verfügungsgegenstand zumindest für eine

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Z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f., aber auch für Fälle des § 1205 Abs. 2 BGB Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 30; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1205 Rn. 17. 55 Lieb, Künftiges Recht, S. 125. 56 Strittig – wie hier Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1273 Rn. 8; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 4; andeutend auch Baur, DB 1968, 251, 253; a.A. Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 4 – siehe auch unter Teil 2 § 2 C. II. 2. 57 Im Ergebnis Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67 und Lieb, Künftiges Recht, S. 125. Zur Terminologie siehe Teil 2 § 2 B. II. 58 Dazu unter Teil 2 § 3 B. III. 2. 59 Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 63. 60 Z. B. bei gefestigteren Kunden- und Geschäftsbeziehungen, bei denen es – freilich ohne Bindungswirkung – erfahrungsgemäß immer wieder zu Vertragsabschlüssen kommt und bei denen Geschäfte im Vorbild „bekannt und bewährt“ geschlossen werden; für den Fall der Zession auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67 und 69; Philipp, Künftige Forderung, S. 166: andenkend für den Fall der Pfändung. 61 Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67, aber auch S. 69 f. für die Parallelproblematik der Pfändung; Philipp, Künftige Forderung, S. 166: andenkend für den Fall der Pfändung; zu diesem Thema siehe näher unter Teil 2 § 2 C. II. 2. und Teil 2 § 3 C II. 2. 62 Allerdings für den Fall der Pfändung kurz andenkend Philipp, Künftige Forderung, S. 166. 63 Z. B.bei regelmäßig abgeschlossenen Zeitmietverträgen; auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67; Philipp, Künftige Forderung, S. 166: andenkend für den Fall der Pfändung.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

„logische Sekunde“64 die Rechtsinhaberschaft des Verpfänders durchlaufen, damit im gleichen Zeitpunkt auch die Verpfändung wirksam und das Pfandrecht an der beweglichen Sache, des Rechtes oder eines entsprechenden Anwartschaftsrechtes entstehen kann. Die konstruktive Gestaltung wird aber nach Verfügungsgegenstand differenziert und in Gleichlauf zu den Meinungsbildern bei Übereignung und Zession beantwortet. D. h., wurde bei aufschiebend bedingtem Derivativerwerb einer beweglichen Sache das entstandene Anwartschaftsrecht65, das als „wesensgleiches minus“66 zum Vollrecht auch bei der Verpfändung den Regeln des Vollrechtes unterworfen ist67, unbelastet auf den Aspiranten übertragen, sei es, weil das Anwartschaftsrecht (ausnahmsweise) nicht von der Vorausverpfändung erfasst ist oder bereits bei Vornahme der Vorausverpfändung auf den Aspiranten übertragen wurde, so geht das Volleigentum im Wege des sog. Direkterwerbes68 im bereits übertragenen Anwartschaftsrecht auf, ohne dass ein Pfandrecht entstehen könnte. Dies darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass Direkterwerb des Vollrechtes gleichzeitig einen (zeitlich nur früher stattfindenden) Durchgangserwerb, und sei es nur für die oft hervorgehobene „logische Sekunde“69, des als Rechtsposition anerkannten Anwartschaftsrechtes bedeutet. Ist die Vorausverpfändung dagegen auch bereits auf die noch nicht übertragene Anwartschaft ausgerichtet, wird diese nur belastet mit einem Pfandrecht übertragen. Das Pfandrecht setzt sich sodann rangwahrend am erstarkenden Volleigentum fort.70 Beim Originärerwerb oder unbedingten Derivativerwerb der entsprechenden Rechtsposition ist diese Diskussion allerdings überflüssig.71 Hier findet denklogisch

64 So terminologisch bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; dazu auch von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 65 Dazu im Detail, insbesondere zur Zulässigkeit und des Schutzes nach § 161 Abs. 1 BGB, unter Teil 2 § 3 B. III. 2. 66 Wörtlich z. B. BGH, NJW 1958, 1133, 1134; BGH, NJW 1973, 105, 106; Gubalke, Pfandrecht und Sicherungseigentum, S. 142. 67 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1274 Rn. 8. 68 Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 49; freilich wird der Direkterwerb teils auch bestritten, allerdings teils mit der generellen Nichtanerkennung der Konstruktion der Anwartschaft begründet – z. B. Mülbert, AcP 202 (2002), 912 ff. 69 So begrifflich u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71 und viele weitere; dazu auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 70 Quack, in: MüKo, 4. Aufl., § 1204 Rn. 12: unter Hinweis auf § 1287 BGB analog; auch Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1274 Rn. 8; Fischer, JuS 1993, 542, 543; für das gesetzliche Pfandrecht von Duisburg, Kollision, S. 28 f. 71 Freilich auch hier hervorhebend, dass Direkterwerb bspw. auch bei (doppeltem) Geheißerwerb vereinzelt angedacht und kontrovers diskutiert wird – z. B. Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 63 f. und Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; auf die Auseinan-

B. Grundlagen der Verpfändung

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immer Durchgangserwerb seitens des Erwerbers statt72, so dass eine Pfandrechtsbelastung im Zeitpunkt des „Durchlaufens“ eingreifen kann. Die Problematik „Direkt- oder Durchgangserwerb“ findet aber auch Anwendung bei der Verpfändung von Rechten, im Speziellen Forderungen, bei denen der Rechtsgrund gelegt wurde, ohne dass das jeweilige Recht bereits zur Entstehung gelangt ist. Wird bspw. eine künftige Forderung i.w.S. antizipiert verpfändet und ist das mit Rechtsgrundlegung entstandene Anwartschaftrecht bereits übertragen oder erfasst (ausnahmsweise73) die Vorausverpfändung dieses Anwartschaftsrecht nicht, so entsteht schlicht kein Pfandrecht am Forderungsvollrecht. Dieses entsteht im Wege des Direkterwerbes direkt beim Zessionar ohne Durchgangserwerb beim Zedenten74, so dass eine kollidierende Pfandrechtsbelastung nicht eingreifen kann. Freilich bedeutet auch hier der Direkterwerb des Forderungsvollrechtes zugleich Durchgangserwerb des Anwartschaftsrechtes beim Zedenten und sei dies wiederum nur für eine „logische Sekunde“75. Wird dieses bereits von der Vorausverpfändung erfasst und ist noch nicht auf den Zessionar übertragen, kann die Pfandrechtsbelastung eingreifen. Der Zessionar erhält nur ein mit dem Pfandrecht belastetes Anwartschaftsrecht. Entwickelt sich das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht, setzt sich das Pfandrecht an dem Forderungsvollrecht fort.76 Freilich greift dieses Gedankenkonstrukt nicht bei künftigen Forderungen i.e.S. und stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. Hier besteht ein Anwartschaftsrecht (noch) nicht bzw. würde von der vorausgehenden Vorausverpfändung bei seinem Entstehen in der Person des Zedenten sofort erfasst, mithin nach Durchgangswerb beim Zedenten auch nur belastet übertragen. V. Verfügungsbefugnis des Verpfänders Gleichermaßen nach dem Verfügungsgegenstand zu differenzieren ist bei der Verfügungsbefugnis des Verpfänders. Während bei der Verpfändung einer beweglichen Sache die Verfügungsbefugnis im Zeitpunkt, in dem der letzte Akt des Verdersetzung wird hier allerdings verzichtet, da diese keine Relevanz bei Kollisionssituationen besitzt. 72 Andeutend auch Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 64; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 930 Rn. 8: zumindest für den Fall der antizipierten Übereignung mittels antizipierten Besitzkonstituts. 73 Die Auslegung der Verpfändungsvereinbarung wird regelmäßig das Gegenteil ergeben. 74 Dazu bereits unter Teil 2 § 2 B. IV. 2. 75 So terminologisch abermals z. B. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; dazu auch von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 76 Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 12: unter Hinweis auf § 1287 BGB analog; auch Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1274 Rn. 8; Fischer, JuS 1993, 542, 543; für das gesetzliche Pfandrecht von Duisburg, Kollision, S. 28 f.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

pfändungstatbestandes (einschließlich des Verfügungsgegenstandes77) erfüllt wird78, vorliegen muss79, ist dies bei der Verpfändung von Rechten bzw. einer Forderung nicht eindeutig beantwortbar. Hier werden konsequenterweise die Ansichten schlagend, die kontrovers bei der Vorauszession bereits geführt wurden und teils immer noch geführt werden.80 Sieht man bereits das „künftige Recht“ als solches verpfändet, muss zum Zeitpunkt der Verpfändungsvereinbarung auch die Verfügungsbefugnis vorliegen. Befürwortet man die Erfüllung des Abschlusstatbestandes auch ohne existentes Verfügungsobjekt, muss die Verfügungsbefugnis dann vorliegen, wenn der letzte Akt des Verfügungstatbestands (mit Ausnahme des Verfügungsobjektes81) antizipiert wurde.82 Dies müsste bei Forderungen dann konsequenterweise der Zeitpunkt der antizipierten Anzeige sein.83 Mit einer dritten Ansicht könnte man aber schließlich auch – und im Gleichlauf zur Verpfändung von beweglichen Sachen – davon ausgehen, dass die Verfügungsbefugnis dann vorliegen muss, wenn das letzte Tatbestandselement (einschließlich des existenten Verfügungsobjektes84) erfüllt ist. VI. Widerrufliche Bindungswirkung Gleichermaßen wie bei der Vorauszession und der Vorausübereignung stellt sich die Frage der unwiderruflichen Bindungswirkung der antizipierten Verpfändungsvereinbarung. Für die Einigung als (dingliches) Rechtsgeschäft85, welches auch bereits ein etwaiges Anwartschaftsrecht erfasst86, gelten im Grundsatz die allge-

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Dies kann das Eigentum, aber auch das Vorstadium eines Anwartschaftsrechtes sein. In diesem Sinne für die antizipierte Übereignung auch Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 I 1 b S. 294 Fn. 32. 79 Bspw. BGH, NJW-RR 2010, 924, 925. 80 Siehe unter Teil 2 § 2 B. V. und ergänzend BGH, NJW-RR 2010, 924, 925. 81 Dies kann das das Recht selbst, aber auch das Vorstadium eines Anwartschaftsrechtes sein. 82 BGH, NJW-RR 2010, 924, 925. 83 Nur andeutend BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f. 84 Gleich, ob Forderung oder Anwartschaftsrecht. 85 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 2 i.V.m. Vorbem zu §§ 1204 – 1272 Rn. 22; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., Einl v § 854 Rn. 10; zur Vorausübereignung Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 23; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 16; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 8: bezeichnet es als „rechtsgeschäftlichen Teil des Übereignungstatbestandes“; die Kategorisierung als „dinglicher Vertrag“ ist dagegen sehr strittig – dazu Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 3; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 8. 86 Dies gilt freilich dann konsequenterweise nicht nur für die Einigung bei der Übereignung oder Zession, sondern auch bei der Verpfändung – ganz generell die entsprechende Vermutung nach BGH, NJW 1956, 665, 667; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; Lempenau, Direkterwerb, S. 52 f.; Lieb, Künftiges Recht, S. 134 f.; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 214 Fn. 17. 78

B. Grundlagen der Verpfändung

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meinen Regelungen über Willenserklärungen.87 Ob aus diesem Verweis dann auch auf die in den §§ 130 Abs. 1 S. 1, 145 BGB verankerte unwiderrufliche Bindungswirkung der Verpfändungseinigung geschlossen werden darf, wird auch hier uneinheitlich beantwortet und muss – beeinflusst vom Diskussionsstand bei Vorauszession und Vorausübereignung – sogar je nach Verfügungsgegenstand differieren. Während bei der Vorauszession überwiegend für die unwiderrufliche Bindungswirkung eingetreten wird88, wird bei der Vorausübereignung weit überwiegend die Widerruflichkeit herausgestellt89, wobei dies freilich bei beiden Instituten keinesfalls den Eindruck der Unbestrittenheit erwecken soll. Konsequenterweise müssen dann aber die jeweils gleichen Grundsätze auch bei der „schwächeren“ Vorausverpfändung gelten.90 Insbesondere wird bei Annahme der Widerruflichkeit der Einigung der Sachverpfändung der fortgeltende Übertragungswille genauso vermutet91 und die gleichen Anforderungen an den „Widerruf“ gestellt92 wie bei der Vorausübereignung auch oder eben mit Nachdruck für eine unwiderrufliche Bindungswirkung eingetreten.93 Insofern kann auf die in Teil 2 § 2 B. VI. und § 3 B. V. ausgeführten Meinungsbilder entsprechend verwiesen werden. VII. Übertragung der Grundsätze auf den Derivativerwerb Für die Frage des Eingreifens der Pfandrechtsbelastung ist es dann aber genauso wie bei Vorauszession und Vorausübereignung unerheblich, ob der Verpfänder nach Vornahme der Vorausverpfändung die Rechtsinhaberschaft am zu verpfändenden Gegenstand originär erwirbt oder ob dies erst im Rahmen des Derivativerwerbes der Fall ist. 87 Bereits die Motive III S. 333; für die Einigung bei der Übereignung Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 16; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Vorbem zu §§ 929 – 931 Rn. 14; für die Einigung bei der Zession Motive II zu § 294 S. 120. 88 Siehe unter Teil 2 § 2 B. VI. 89 Siehe unter Teil 2 § 3 B. V. 90 Andeutend Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 2 f. und Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 2. Dies scheint auch durch den unterschiedlichen Wortlaut von § 1205 Abs. 1 S. 1 BGB („einig sind“) und § 1274 Abs. 1 S. 1 BGB gestützt zu werden. Zur Thematik bei der Vorauszession unter Teil 2 § 2 B. VI. und bei der Vorausübereignung unter Teil 2 § 3 B. V. 91 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 2; zur Vorausübereignung z. B. RG, RGZ 135, 366, 367; BGH, Sparkasse 1962, 126, 128; BGH, NJW 1978, 696, 697; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 84; Serick, Bd. II, S. 127; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38. 92 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 2; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 2. 93 Aus der jüngeren Zeit siehe vor allem Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 37 Rn. 12 S. 316; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 1 III 2 b S. 37 f.; Otte, Jura 1993, 643, 645 f.; ergänzend Wank/Kamanabrou, Jura 2000, 154, 158 und Schödermeier/ Woopen, JA 1985, 622 ff.; aus der älteren Literatur z. B. von Lübtow, ZHR 112, 258.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

Das Pfandrecht selbst ist dagegen kein selbständiges Verfügungsobjekt und wird nur mittels Übertragung der gesicherten Forderung übertragen (vgl. § 1250 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Forderungsinhaber wird dann zugleich Pfandrechtsinhaber.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation I. Herausarbeitung der Kollisionssituation Auch bei der (Voraus-)Verpfändung greifen die gleichen Prämissen für ein potentielles Kollisionsszenario wie bei der (Voraus-)Zession und (Voraus-)Übereignung auch. Dies muss mit Selbstverständlichkeit gelten, ist doch die Pfandrechtsbelastung an die Rechtsinhaberschaft des Verpfänders geknüpft. Damit ist aber für das Vorliegen einer Kollisionssituation wiederum unabdingbare Voraussetzung, dass (1) es sich um eine zeitlich gestreckte Verfügung hinsichtlich des relevanten Verfügungsobjektes handelt, so dass zeitlich spätere sich widersprechende Verfügungen vorgenommen bzw. eingreifen können, (2) ein Durchgangserwerb des von der (Voraus-)Verpfändung erfassten Verfügungsgegenstandes94 beim Verpfänder stattfindet und (3) das letzte Tatbestandselement zur Auslösung der Verfügungswirkung beider sich widersprechender (Voraus-)Verfügungen – sei es das Entstehen/der Erwerb des Verfügungsobjektes selbst, sei es ein zusätzlich notwendiger realer Akt – zeitgleich erfüllt werden. Auf dieser Grundlage sind wiederum insbesondere folgende Grundkonstellationen von Kollisionen in Bezug auf das jeweilige Vollrecht oder ein Substitut in Form eines entsprechenden Anwartschaftsrechtes möglich: Sind mehrere (Voraus-)Verfügungen, dabei gleichgültig ob es sich um zwei (Voraus-)Verpfändungen oder eine (Voraus-)Verpfändung und eine (Voraus-)Verfügung anderer Rechtsnatur handelt, auf den frühstmöglichen Zeitpunkt des originären oder derivativen Erwerbes des Verfügungsgegenstandes durch den Verpfänder ausgerichtet, kann mit dem Erwerb des Verfügungsgegenstandes zeitlich keine Priorität zugunsten der einen oder anderen Verfügungswirkung ausgemacht werden.95 Gleiches gilt, wenn die sich widersprechenden (Voraus-)Verfügungen 94 Gleichgültig, ob Verfügungsgegenstand ein Recht bzw. eine Forderung, das Eigentum (nebst bereits bestehendem oder noch zu erwerbenden mittelbaren Besitzes) oder ein jeweils diesbezügliches Anwartschaftsrecht ist. 95 Generell von Duisburg, Kollision, S. 159; Vortmann, ZIP 1988, 626, 627; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Nicolai, JZ 1996, 219, 221; andeutend für den Fall „antizipierte Raumsicherungsübereignung vs. Vermieterpfandrecht“ Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572 und Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 23; auch Krüger, JuS 1994, 905, 909; andeutend für den Fall „antizipierter Sicherungsübereignung vs. Hypothekenhaftung“ Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII 5 S. 337; ergänzend Hahnzog, Künftige Forderung, S. 26; Esser, ZHR 135, 320, 326; Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1422 und 1651; Lange, NJW 1950, 565, 567; Beuthien, BB 1971, 375, 378; inzident auch Neef, WM 2005, 2365, 2367 und 2370.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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gleichsam an die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes anknüpfen sollen (z. B. Anzeigen, die dem Schuldner zum gleichen Zeitpunkt zugehen; Verbringung hergestellter und ins Eigentum des Verpfänders fallender beweglicher Sachen in bestimmte Lagerräumlichkeiten des unmittelbar Besitzenden).96 Keine anderen Maßstäbe gelten beim „Dimensionswechsel“ von Vollrecht auf das zeitlich vorgelagerte Substitut „Anwartschaft“. Auch das Anwartschaftsrecht ist als Rechtsposition belastbar und kann Gegenstand einer (Voraus-)Verpfändung sein97, wenn dieses generell noch nicht oder als bereits bestehendes Recht nicht „in der Hand“ des Verpfänders besteht. Eine zeitliche Priorität der Verfügungswirkungen ist nicht auszumachen, sofern die kollidierenden (Voraus-)Verfügungen entweder zugleich an den frühstmöglichen Zeitpunkt des Erwerbes des Anwartschaftsrechtes anknüpfen oder kumulativ den Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes diesbezüglich erfordern. II. Grundformen der Kollision Insbesondere folgende Grundformen der Kollision sind auf dieser Grundlage möglich: 1. Pfandrecht an Rechten a) Belastung vs. Belastung Die naheliegendste Fallgruppe ist die Kollision mehrerer auf das gleiche Verfügungsobjekt ausgerichteten (Voraus-)Verpfändungen. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass der Gesetzgeber mit § 1274 Abs. 1 S. 1 BGB ganz allgemein für die Pfandrechtsbestellung bei Rechten, zunächst gleich welcher Rechtsnatur, auf die Regeln für die Übertragung der jeweiligen Rechtsposition rekuriert hat. Damit finden regelmäßig die §§ 398 ff. BGB direkt oder mittelbar über § 413 BGB Anwendung. Die Wirkung der Verpfändung besteht im Gegensatz zur Zession dann allerdings nicht in der Übertragung des Rechtes, sondern nur in der Belastung mit einem Pfandrecht als beschränkt-dinglichem Recht98. Freilich schließt der Verweis auf die jeweiligen Übertragungsregeln die spezialgesetzliche Verdrängung, Änderung oder Erweiterung des Tatbestandskataloges der §§ 413, 398 ff. BGB im Einzelfall nicht aus.99 So hat bspw.100 der Gesetzgeber – wie mehrfach hervorgehoben – speziell für Forderungen mit § 1280 BGB den Tatbestandskatalog um das Publizitätserfordernis 96

Für den Parallelfall der Sicherungsübereignung beispielhaft Krüger, JuS 1994, 905, 909. Z. B. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 44 und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1273 Rn. 17. 98 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1274 Rn. 20. 99 Wie bspw. durch § 1280 BGB für die Verpfändung von Forderungen, § 15 Abs. 3 GmbHG für die Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen bzw. § 68 AktG für die Verpfändung von Namensaktien. 100 Aufgrund der Manigfaltigkeit der verpfändbaren Rechtspositionen kann und soll diese Arbeit eine abschließende Darstellung nicht leisten. 97

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

einer Anzeige erweitert101, welches freilich nur dann nötig und relevant wird, wenn Schuldner und Pfandgläubiger nicht ausnahmsweise identisch sind102. Die Anzeige gelingt aber praktisch eindeutig nur bei künftigen Forderungen i.w.S.103, bei denen der Rechtsgrund bereits gelegt und der Schuldner bekannt ist. In Konsequenz zu den bei der (Voraus-)Zession bereits herausgearbeiteten Grundsätzen104 vollzieht sich die (Voraus-)Verpfändung bei künftigen Forderungen i.w.S. aber nach der überwiegenden Meinung bereits als Verpfändung der dann bereits begründeten und bestehenden Rechtsposition „Anwartschaft“. Die konkurrierende zweite Verpfändung würde diesbezüglich nur ein nachrangiges Pfandrecht am bereits durch die erste Verpfändung belasteten Anwartschaftsrecht begründen, was freilich unter der Voraussetzung steht, dass die frühere Verpfändung zugleich auch früher beim Schuldner angezeigt wurde oder die Anzeige ohnehin entbehrlich war105. Raum für eine Kollision bei künftigen Forderungen i.w.S. ist damit allenfalls, wenn der zusätzliche reale Akt in Form der Anzeige von Erst- und Zweitverpfändung von vornherein entbehrlich ist oder zumindest gleichzeitig erfolgt, d. h. die Anzeigen gleichzeitig beim Schuldner zugehen. Die gleiche Kollisionssituation ergibt sich – und dies gleich doppelt – auch bei künftigen Forderungen i.e.S. und stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. Freilich setzt dies zunächst voraus, dass – soweit diese nicht entbehrlich ist106 – eine Anzeige bei diesen künftigen Forderungen praktisch überhaupt gelingen kann.107 Kollisionsszenarien sind bei solchen künftigen Forderungen dann zum einen bei – soweit möglich – bereits antizipierten oder von vornherein entbehrlichen Anzeigen im Bezug auf den Zeitpunkt des Entstehens/des Erwerbes der jeweiligen Rechtsposition, zum anderen in Bezug auf den Zeitpunkt der gleichzeitigen Erfüllung des zusätzlichen realen Aktes der Anzeige denkbar. Für eine Kollision ist es letztlich gleichgültig, welches der für die Auslösung der Verfügungswirkung der kollidierenden (Voraus-)Verfügungen noch nötigen Tatbestandselemente final und gleichzeitig erfüllt werden. In beiden Fällen stellt sich die Kollisions- und Rangfrage. Bei bereits antizipierten Anzeigen würden bei Entstehen/Erwerb der jeweiligen Rechtsposition zwei Vorausverpfändungen ebenso kollidieren, wie zeitlich nach 101

Dazu bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 2. Zu Letzterem z. B. Serick, Bd. IV, S. 623. 103 Dazu bspw. bereits unter Teil 2 § 2C. II. 2.; andeutend auch Lieb, Künftiges Recht, S. 125. 104 Dazu unter Teil 2 § 2 B. VI. 2. 105 Z. B. Serick, Bd. IV, S. 623. 106 Z. B. Serick, Bd. IV, S. 623. 107 (Verdachts-)Anzeigen an (potentielle) Schuldner gelingen aber nur bei gefestigteren Kunden- und Geschäftsbeziehungen, bei denen es erfahrungsgemäß regelmäßig zu Vertragsabschlüssen kommt oder tatsächlich erst dann, sobald aus einer künftigen Forderung i.e.S. eine bestehende Forderung geworden ist oder bei stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. der Rechtsgrund gelegt wurde. Nur in ersterer Situation kann man dabei von einer gegenüber dem Entstehen/Erwerb der jeweiligen Rechtsposition „antizipierten“ Anzeige sprechen. 102

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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Entstehen/Erwerb der Rechtsposition bei gleichzeitig erfolgtem Zugang der Anzeigen. Freilich gilt dabei die Besonderheit, dass sich beide Verfügungen nicht per se gegenseitig ausschließen, sondern sich allein die Frage des Ranges beider beschränkt-dinglichen Rechte stellt. Anders verhält es sich im Ergebnis bei der potentiellen Kollision von (Voraus-) Verpfändung einer Forderung mit einem durch die „Vorauspfändung“ bewirkten Pfändungspfandrecht (§ 804 Abs. 1 ZPO). Es darf dabei in Erinnerung gerufen werden, dass nach § 829 Abs. 2 S. 1 ZPO der Gläubiger den Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zustellen lassen muss. Nach § 829 Abs. 3 ZPO ist die Pfändung erst mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner als bewirkt anzusehen. Insofern ist für eine Pfändung eine konkrete Kenntnis über die Person des Drittschuldners unerlässliche Voraussetzung.108 Gleiches gilt im Grundsatz auch für die Pfändung anderer Rechte (vgl. § 857 Abs. 1 i.V.m. § 829 Abs. 3 ZPO). Die Pfändung von künftigen Forderungen wird daher generell recht streng beurteilt.109 Reine Erwartungen oder vage Aussichten, die nicht mehr als bloße Hoffnungen darstellen, können schlicht nicht gepfändet werden. Eine Art Verdachtspfändung scheidet von vornherein aus.110 Nach allgemeiner Meinung111 sind künftige Forderungen nur dann der Pfändung unterworfen, wenn die Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Drittschuldner bereits besteht, aus der die künftige Forderung entspringen wird, mithin deren Inhalt und die Person des Drittschuldners tatsächlich bestimmt werden kann.112 Ob die Forderung dann später tatsächlich entsteht, ist ohne Relevanz.113 Eine Pfändung von künftigen Forderungen i.e.S. und stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. scheiden damit letztendlich aus.114 Nur die Pfändung von künftigen Forderungen i.w.S. ist möglich, bei dem sich aber 108

Andeutend auch Lieb, Künftiges Recht, S. 8 Fn. 41. Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67. 110 OLG Köln, Rechtspfleger 1987, 28; LG Berlin, Rechtspfleger 1997, 267, 268; Ahrens, in: Prütting/Gehrlein, 6. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 73. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 5. 111 So Becker, in: Musielak, 11. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 6 Fn. 49 und Philipp, Künftige Forderung, S. 128; a.A. aber Hahnzog, Künftige Forderung, S. 70. 112 BGH, NJW 1970, 241, 242; BGH, ZIP 1997, 737, 738; BGH, NJW 2001, 1937, 1938; BGH, NJW 2004, 369, 370; Ahrens, in: Prütting/Gehrlein, 6. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 11; Becker, in: Musielak, 11. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 6; Stöber, in: Zöller, 30. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 2; Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 67; Philipp, Künftige Forderung, S. 98 f. und 128; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67 f.; kritisch Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, 73. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 3, beachte aber Rn. 4 und 5; Lempenau, Direkterwerb, S. 81; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 69 f. 113 Ahrens, in: Prütting/Gehrlein, 6. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 11; Stöber, in: Zöller, 30. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 2; Becker, in: Musielak, 11. Aufl., ZPO, § 829 Rn. 6; Philipp, Künftige Forderung, S. 98. 114 Instruktiv darstellend Philipp, Künftige Forderung, S. 140 ff., insbesondere S. 142 Fn. 391 und S. 165 ff.; auch Einsele, Factoring, S. 111; Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 63. 109

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

die „Vorausverpfändung“ als reguläre Verpfändung einer bestehenden Rechtsposition „Anwartschaft“ entpuppt.115 Dies schließt im Gegensatz zur Zession und in Gleichlauf zur Verpfändung allerdings eine Kollision nur insoweit aus, als dass die (Voraus-)Verpfändung auf das Entstehen/den Erwerb des Anwartschaftsrechtes anknüpft. Ist Anknüpfungspunkt dagegen der zusätzliche reale Akt, wäre eine Kollision auch bei künftigen Forderungen i.w.S. denkbar. So kann, soweit die Verpfändung auf die (u. U. auch schon länger) „in der Hand“ des Verpfänders bestehenden Forderungsanwartschaft ausgerichtet ist, die nötige Anzeige zeitgleich mit der Pfändungsanzeige zugehen, wenngleich dies praktisch als sehr unwahrscheinlich erscheint. Aber auch bei sonstigen gesetzlichen Pfandrechten an künftigen Rechten (und im Speziellen an künftigen Forderungen) besteht grundsätzlich die Möglichkeit der Kollision. Das Pfandrecht entsteht eben nur nicht rechtsgeschäftlich, sondern kraft Gesetzes. Es kollidieren keine zwei „Vorausverpfändungen“, sondern eine rechtsgeschäftliche (Voraus-)Verfügung mit einer gesetzlichen Anordnung. Das gesetzliche Pfandrecht kann dann zeitgleich mit Entstehen/Erwerb der jeweiligen Rechtsposition116 genauso eingreifen wie, wenn – wenngleich freilich deutlich unwahrscheinlicher117 – als maßgeblicher Zeitpunkt für den Eintritt der beiderseitigen Verfügungswirkungen auf die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes (wie bspw. die Anzeige) abgestellt werden würde. Zu einer Kollision kommt es dabei freilich nur, wenn auch das gleiche Verfügungsobjekt Gegenstand von Verpfändung und gesetzlichem Pfandrecht ist. Unterfällt bereits das bestehende Anwartschaftsrecht auf eine künftige Forderung i.w.S. der (angezeigten) Verpfändung, ohne dass das gesetzliche Pfandrecht auch bereits dieses erfasst118, entsteht das Forderungsvollrecht vorrangig mit dem rechtsgeschäftlichen Pfandrecht belastet. Das gesetzliche Pfandrecht könnte nur nachrangig am entstandenen/erworbenen Forderungsvollrecht entstehen. Wird aber das gleiche Verfügungsobjekt erfasst, ist eine Kollision konstruktiv nur möglich, wenn (1) nach Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des gesetzlichen Pfandrechtes119 eine (Voraus-)Verpfändung vorgenommen wird oder umgekehrt nach (Voraus-)Verpfändung die Voraussetzungen des gesetzlichen

115

Andeutend z. B. Philipp, Künftige Forderung, S. 192 f. Der Konstruktion eines Anwartschaftsrechts generell skeptisch gegenüberstehend z. B. Hennrichs, JZ 1993, 225, 228 und Fußnote 72; Mülbert, AcP 202 (2002), 912, 943 ff. und 936 ff. 116 Freilich bei Forderungen dann nur bei antizipierter Anzeige. 117 Dies gilt mit Blick auf die limitierte Anzahl gesetzlicher Pfandrechte an Rechten bzw. im Speziellen Forderungen. 118 Dies gilt es freilich auch hier anhand des jeweiligen Zweckes der Norm zu ermitteln. Wird bereits das Anwartschaftsrecht vom gesetzlichen Pfandrecht erfasst, stellt sich die Kollisionsproblematik gleichermaßen, nur bezogen auf das Vorstadium Anwartschaftsrecht. Dabei sei in Erinnerung gerufen, dass die Einigung im Rahmen der Vorausverpfändung bereits auch das Vorstadium eines Anwartschaftsrechtes erfasst. 119 Freilich mit Ausnahme des Verfügungsobjektes bzw. des zusätzlichen realen Aktes.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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Pfandrechtes erfüllt werden und (2) jeweils das Verpfändungsobjekt120 später entsteht/erworben wird bzw. der beiderseits nötige reale Akt später zeitgleich erfüllt wird. Das gesetzliche Pfandrecht würde sodann von seiner Wirkung her gleichzeitig ebenso auf die erfasste Rechtsposition abzielen wie die (Voraus-)Verpfändung auch. Nichts anderes gilt an sich auch für die Kollision mit der Hypothekenhaftung nach den §§ 1123 ff. BGB, die unter dem Surrogationsgedanken auch Miet- und Pachtforderungen, wiederkehrende Leistungen und Versicherungsansprüche kraft Gesetzes mit in die grundpfandrechtliche Haftung einbinden.121 Genauso wie solche Ansprüche Gegenstand von (Voraus-)Zessionen sein können122, ist dies auch bei einer (Voraus-)Verpfändung möglich, wenngleich bei Forderungen wiederum durch das Erfordernis der (antizipierbaren123) Anzeige erschwert. Allerdings sei dabei in Erinnerung gerufen, dass die Hypothekenhaftung nicht von vornherein per se alle potentiell möglichen künftigen Miet-, Pacht- und Versicherungsansprüche erfasst, sondern bei bestehendem Grundpfandrecht frühestens mit der Rechtsgrundlegung, d. h. mit dem Abschluss des konkreten Miet-, Pacht- bzw. Versicherungsvertrages eingreift (vgl. insbesondere die §§ 1123 Abs. 1, 1126 S. 1 und 1127 Abs. 1 BGB).124 Mit dem entsprechenden Vertragsabschluss wird eine künftige Forderung i.w.S. und ein entsprechendes Anwartschaftsrecht für den Verpfänder begründet125, welches zugleich (und bereits) von der Hypothekenhaftung erfasst ist.126 Eine Kollision von Vorausverpfändung und Hypothekenhaftung kommt damit bereits im Stadium des Anwartschaftsrechtes in Betracht, soweit der Miet-, Pacht- bzw. Versicherungsvertrag nachgängig zur vorgenommenen, antizipiert angezeigten Vorausverpfändung und zum bereits bestehenden Grundpfandrecht abgeschlossen wird. Mit Begründung des Vertragsverhältnisses greifen Hypothekenhaftung und angezeigte Vorausverpfändung zeitgleich auf das aus der stadienwechselnden künftigen Forderung i.w.S. nun entstehende Anwartschaftsrecht zu, wobei auch hier sich keine per se wider120 Gleich, ob das Vollrecht selbst oder das Vorstadium eines Anwartschaftsrechtes bei bereits antizipierter Anzeige. 121 Es sind Forderungen aus allen Versicherungen erfasst, die in Bezug auf einem dem Haftungsverband unterfallenden Gegenstand bestehen, z. B. Feuerversicherung, Glasschaden-, Unwetter-, Hausrat- und Maschinenbruchversicherung, aber auch Ansprüche aus der Vollkaskoversicherung für Kraftfahrzeuge oder anderes Grundstückszubehör – siehe Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1127 Rn. 2 und Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1127 Rn. 6. 122 Für Miet- und Pachtforderungen auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 1; andeutend auch Epp, in: Schimansky/Bunte/Lwowski 4. Aufl., § 94 Rn. 88. 123 Dazu bspw. bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 2. 124 Für Versicherungsansprüche Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1127 Rn. 12; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1127 Rn. 3; inzident für Miet-/Pachtansprüche, indem auf die Pfändbarkeit abgestellt wird – Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1123 Rn. 1. 125 Allerdings nur, soweit die Rechtsgrundlegung für das Entstehen eines Anwartschaftsrechtes als hinreichend erachtet wird, was umstritten ist. Wie hier – freilich im Zusammenhang mit dem Zessionsrecht – Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 398 Rn. 64; Larenz, Schuldrecht AT, Bd. I, 14. Aufl., S. 585. 126 Zur Argumentation unter Teil 2 § 2 C. II. 2.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

sprechenden Verfügungen gegenüberstehen, sondern sich lediglich die Rangfrage stellt. Es sei dabei aber erneut darauf hingewiesen, dass die Antizipation der Anzeige vor Rechtsgrundlegung von Miet-, Pacht- und Versicherungsvertrag aber abermals den gleichen praktischen Schwierigkeiten unterworfen ist, wie bereits an anderer Stelle hervorgehoben wurde.127 Würde die Vorausverpfändung allerdings erst nach Grundpfandrechtsbestellung und Abschluss des Vertragsverhältnisses vorgenommen oder angezeigt, kann dies die einmal erfolgte hypothekarische Verhaftung nicht mehr aufheben oder beseitigen. Das Anwartschaftsrecht ist dann vorrangig mit der Hypothekenhaft im Sinne eines Pfandrechtes128 belastet.129 Eine nachgängige zur antizipiert angezeigten Vorausverpfändung und zum Vertragsabschluss eingreifende Hypothekenhaftung könnte dagegen nur nachrangig erfolgen. Freilich steht Letzteres wieder unter dem Vorbehalt einer etwaigen Korrektur nach den §§ 1123 ff. BGB, die aber nicht der grundkonzeptionellen Ebene, sondern der Wertungskorrekturebene zuzuschreiben sind. Sie regeln umfassend den Interessenausgleich zwischen Grundpfandrechtsgläubiger, Eigentümer und drittem Sicherungsnehmer in dieser konkreten Situation und beschränken bewusst die Geltung des Prioritätsprinzipes.130 b) Belastung vs. Übertragung Ebenso wie eine (Voraus-)Verpfändung mit einer gleichartigen (Voraus-)Verpfändung kollidieren kann, ist dies freilich – wie auch im Teil 2 § 2 C. II. 2. bereits ausführlich dargestellt – auch mit einer (Voraus-)Zession ohne Weiteres möglich. Es gilt hier nichts anderes wie bereits bei der Zession herausgearbeitet.131 Insbesondere sind nach § 398 S. 1 BGB bei der Zession von Forderungen keine weiteren realen Akte vorgesehen. Dies gilt insbesondere für eine Anzeige an den Schuldner. Allein hierdurch reduziert sich bereits die Kollisionswahrscheinlichkeit erheblich. Relativiert wird dies allenfalls in Fällen der Entbehrlichkeit der Anzeige wegen Schuldner- und Pfandnehmeridentität oder mit der bei der Vorausverpfändung von Forderungen ebenfalls zulässigen Antizipation der Anzeige132, die aber praktisch 127

Dazu unter Teil 2 § 2 C. II. 2. Dies gilt nicht nur im Falle des § 1128 Abs. 3, sondern bereits ganz generell mit Eingreifen der Hypothekenhaftung und losgelöst von einem etwaigen Beschlagnahmeerfordernis. Die Beschlagnahme ist lediglich Beginn der Befriedigung des Gläubigers aus dem Pfandrecht – dazu abermals BGH, NJW-RR 2007, 626, 627; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1123 Rn. 1; Wenzel, in: Erman, 14. Aufl., § 1123 Rn. 1. Die Motive – siehe Motive III S. 660 a.E. – haben dabei den konstruktiven Weg der Haftung explizit der Rechtswissenschaft überlassen. 129 Dazu auch Eickmann, in: MüKo, 6. Aufl., § 1128 Rn. 20. 130 Zu § 1124 Abs. 2 BGB BGH, NJW-RR 2005, 1466, 1468. 131 Dazu unter Teil 2 § 2 C. II. 2. 132 Was überwiegend befürwortet wird – BGH, NJW 2010, 924, 925 f.; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 4; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 4; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1273 Rn. 8; auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67; kritisch Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 63. 128

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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erst einmal erfolgreich gelingen muss.133 Gegenüber der Kollision mit einer (Voraus-)Verpfändung besteht aber hier noch die Besonderheit, dass das bei künftigen Forderungen i.w.S. bereits bestehende Anwartschaftsrecht sofort durch die vereinbarte Sicherungszession ohne Vornahme weiterer nötiger realen Akte übertragen wird und das Forderungsvollrecht sodann direkt beim Zessionar – ohne die konkurrierende Pfandrechtsbelastung – entstehen kann. Dies gilt sogar dann, wenn die Verpfändung des bestehenden Anwartschaftsrechtes vor Vornahme der Zession erfolgt, solange die erforderliche Anzeige an den Schuldner nur nach der Zession zugegangen ist. Geht sie dagegen vorher zu, geht das Anwartschaftsrecht am Forderungsvollrecht nur mit dem Pfandrecht belastet über. Eine Kollisionssituation entsteht dann so nicht. Dabei hilft es auch nicht, wenn man anstelle des Entstehens/Erwerbes des Zessionsobjektes zeitlich auf die gleichzeitige Erfüllung des zusätzlichen realen Aktes (wie bspw. die Anzeige) abstellen wollte. Eines solchen realen Aktes bedarf es bei der Zession von Forderungen und entsprechenden Anwartschaftsrechten – wie bereits herausgestellt – eben gerade nicht. Raum für eine Kollision zwischen (Voraus-)Verpfändung und (Voraus-)Zession bei Forderungen wäre nur in Situationen, in denen für die Auslösung der Verfügungswirkung auf das Entstehen/den Erwerb des Verfügungsobjektes abgestellt wird, was definitorisch nur bei künftigen Forderungen i.e.S. und stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. möglich ist, sofern der potentielle Schuldner bekannt, mithin die Anzeige erfolgreich antizipiert wurde, oder Letztere von vornherein entbehrlich ist.134 Allenfalls und nur, soweit man auch die Zession (privatautonom) um ein Anzeigeerfordernis erweitern würde, könnte es zur Kollision auch dann kommen, wenn nach Entstehung/Erwerb des Forderungsvollrechtes beide realen Akte zeitgleich erfüllt würden, d. h. beide Anzeigen zeitgleich zugehen. Im Ergebnis nicht anders verhält es sich aber auch bei der Verpfändung sonstiger Rechte. Das gegenüber § 1274 Abs. 1 S. 1 BGB zusätzliche Anzeigeerfordernis des § 1280 BGB gilt nur für Forderungen und deren Anwartschaftsrechte. Bei anderen Rechten ist nicht per se ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal ausbedungen. Ist ein zusätzlicher realer Akt für die Rechtsverpfändung nicht notwendig oder kann faktisch ohne Weiteres antizipiert werden135, besteht aus kollisionstechnischer Sicht die gleiche Konfliktlage bei Verpfändung wie auch bei Zession des entsprechenden Rechtes. Ist dagegen ein zusätzlicher realer Akt (spezialgesetzlich) ausbedungen (z. B. Verschärfung der Form136), so kann sich auch eine Kollisionssituation ergeben, 133 D. h. dort, wo ein Rechtsgrund bereits gelegt, mithin eine Künftige Forderung i.w.S. bereits begründet wurde, oder wo der Schuldner aufgrund gefestigteren Geschäfts- und Kundenkontakten potentiell bekannt ist. 134 Zu Letzterem z. B. Serick, Bd. IV, S. 623. 135 Dies gilt bspw. für die Einhaltung der notariellen Form in Fällen des § 15 Abs. 3 GmbHG. 136 Nur § 15 Abs. 3 GmbHG.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

wenn beide Instrumentarien gleichsam an den gleichen (ggf. privatautonom ergänzten) realen Akt anknüpfen. Im Ergebnis nichts anderes, wenngleich im Detail doch abweichend, gilt auch für die Kollision von (Voraus-)Verpfändung und einer ebenfalls auf „Übertragung“ ausgerichteten cessio legis von Forderungen.137 Allerdings gibt es bei der cessio legis – ebenso wie beim gesetzlichen Pfandrecht – keinen antizipativen Akt, den der Gläubiger bereits vor Entstehung der Rechtsposition bewusst vorziehen könnte. Nur wenn die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind (einschließlich des existierenden bzw. erworbenen Verfügungsobjektes), findet die Übertragung kraft Gesetzes statt. Die cessio legis kann dabei ebenso wie die antizipiert angezeigte (Voraus-)Verpfändung zeitgleich mit Entstehen oder Erwerb der jeweiligen Rechtsposition eingreifen und dieses zum gleichen Zeitpunkt zu übertragen suchen, wie alternativ zum Zeitpunkt – und in Abweichung zur rechtsgeschäftlichen Übertragung nach § 398 S. 1 BGB – der zeitgleichen Erfüllung des realen Aktes der Anzeige. Freilich muss eine cessio legis ebenso wenig dem Schuldner angezeigt werden wie eine rechtsgeschäftliche Zession nach § 398 S. 1 BGB. Maßgeblich für eine Kollision ist vielmehr – wenn im Einzelfall der jeweiligen cessio legis überhaupt möglich – die Zeitgleichheit der Erfüllung des letzten Tatbestandselementes der cessio legis wie auch der Anzeige bei der (Voraus-)Verpfändung im Sinne einer juristisch zeitlich genauen Korrelation. Zu einer Kollision kommt es dabei freilich nur, wenn auch das gleiche Verfügungsobjekt Gegenstand von Verpfändung und der cessio legis ist. Dies gilt insbesondere bei künftigen Forderungen i.w.S. für das entsprechende Anwartschaftsrecht. Die cessio legis muss für eine Kollision auch dieses erfassen.138 Fehlt es daran, wird das Anwartschaftsrecht mit angezeigter Verpfändung bereits mit dem rechtsgeschäftlichen Pfandrecht belastet, welches sich sodann am durch die cessio legis übertragenen Forderungsvollrecht fortsetzt. Damit wird aber auch das Verhältnis von Verpfändung und Zession deutlich. Es stellt sich nicht die Rangfrage zueinander, sondern es wird das Problem aufgeworfen, ob das Verfügungsobjekt lediglich mit einem Pfandrecht belastet übertragen wird oder nicht.139 c) Belastung vs. Inhaltsänderung Dagegen merkwürdig wirkt abermals die Kollision einer (Voraus-)Verpfändung mit einem vertraglich vereinbarten Abtretungs- und Verpfändungsausschluss im 137

Zur „cessio legis“ bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 1. Dies gilt es freilich auch hier anhand des jeweiligen Zweckes der Norm zu ermitteln. Wird bereits das Anwartschaftsrecht vom gesetzlichen Pfandrecht erfasst, stellt sich die Kollisionsproblematik gleichermaßen, nur bezogen auf das Vorstadium Anwartschaftsrecht. Dabei sei in Erinnerung gerufen, dass die Einigung im Rahmen der Vorausverpfändung bereits auch das Vorstadium eines Anwartschaftsrechtes erfasst. 139 Philipp, Künftige Forderung, S. 193 ff., freilich leider nur andenkend für die Pfändung, aber dennoch vom Gedanken her übertragbar, aber auch RG, RGZ 73, 276, 278; Schmidt, in: MüKo, HGB, 3. Aufl., § 135 Rn. 15. 138

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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Sinne der §§ 1274 Abs. 2, 399 2. Alt. BGB. Ist die Forderung nicht abtretbar, so ist es nur konsequent, dass sie auch nicht verpfändbar ist.140 Die anfängliche Skepsis weicht, sobald man den Verpfändungsausschluss – gleichermaßen wie den Abtretungsausschluss141 – konstruktiv als antizipierte Inhaltsbestimmung/-änderung und damit ebenfalls als Form der Verfügung142 bzw. als negative Vorausverfügung begreift.143 Ob nach Abschluss einer Vorausverpfändung aber noch ein Abtretungs- und Verpfändungsausschluss über die noch nicht existierende Forderung bzw. über ein entsprechendes künftiges Anwartschaftsrecht getroffen werden darf und dadurch jeweils die Belastung mit einem Pfandrecht verhindern kann, bemisst sich nach den gleichen Grundsätzen, wie dies bereits beim Verhältnis „Zession vs. Abtretungsausschluss“ herausgestellt wurde. Die Ausführungen in Teil 2 § 2 C. II. 3. gelten hier entsprechend, insbesondere der Meinungsstreit, ob im Abtretungs- und Verpfändungsausschluss nicht eben doch nur eine Eigenschaft der Forderung zu erblicken ist.144 Nur soweit man dem antizipierten Abtretungs- und Verpfändungsausschluss tatsächlich den Verfügungscharakter zuerkennt145, konkurrieren und kollidieren zwei Vorausverfügungen, wenngleich in der unterschiedlichen Stoßrichtung „Belastung“ und „Inhaltsänderung“. Allerdings gelten in Abweichung zur Kollision von Vorauszession und Abtretungsausschluss bei der Vorausverpfändung die bereits bekannten Besonderheiten. Während der Verpfändung- und Abtretungsausschluss sofort mit Entstehen des Forderungs- bzw. Anwartschaftsrechtes Wirkung entfalten kann, bedarf es bei der Verpfändung von Forderungen bzw. entsprechenden Anwartschaftsrechten zusätzlich der antizipierten Anzeige an den Schuldner, die faktisch nur bei künftigen Forderungen i.w.S. tatsächlich gelingen kann. In diesem Stadium ist aber bereits das Anwartschaftsrecht mit der Abtretungs- und Verpfändungssperre entstanden. Zu einer Kollision kann es 140 Dabei kann hier wiederum dahinstehen, ob die Verpfändung aufgrund des vereinbarten Abtretungs- und Verpfändungsausschlusses relativ oder absolut, d. h. jedermann gegenüber unwirksam wäre – zum Streitstand bspw. Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 399 Rn. 12; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 399 Rn. 65. 141 Dazu bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 3. 142 In Konsequenz zu der Ansicht von Hennrichs, JZ 1993, 225, 226 und 228, der auch einem Abtretungsausschluss Verfügungscharakter beimisst. 143 Für den Abtretungsausschluss Serick, Bd. IV, S. 507 f. freilich ohne es als solche zu bezeichnen; andenkend auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 40. 144 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1274 Rn. 31; zum Abtretungsausschluss BGH, NJW 1958, 1281 f.; BGH, NJW 1980, 2245, 2246; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 399 Rn. 59; Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 399 Rn. 32; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 399 Rn. 8; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 39; Schmitz-Beuting, KTS 1956, 88, 89; von Koppenfels-Spies, cessio legis, S. 228 Fn. 139, die Zessibilität aber zulassend für die cessio legis; differenzierend Philipp, Künftige Forderung, S. 74, der zutreffend erkennt, dass in einer Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses nach Entstehen der Forderung die Stellung des Zessionars nicht beeinträchtigt werden kann, mithin den Verfügungscharakter als „Inhaltsänderung“ eines bestehenden Rechtes anerkennt; ebenso Hahnzog, Künftige Forderung, S. 40 f. 145 In Konsequenz seiner Ansicht Hennrichs, JZ 1993, 225, 226.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

mithin gar nicht erst kommen. Anders sieht es nur bei künftigen Forderungen i.e.S. und stadienwechselnden Forderungen i.w.S. aus, aber auch nur, wenn eine antizipierte Anzeige an den potentiellen Schuldner ebenfalls tatsächlich gelingen würde. Zu der hier bestehenden besonderen praktischen Schwierigkeit siehe Teil 2 § 2 C. II. 2. d) Belastung vs. Aufhebung Noch kurioser als der Verpfändungsausschluss wirkt ein antizipierter Vorauserlass, macht es doch auf den ersten Blick wenig Sinn, etwas zu erlassen, was noch nicht existiert und gut auf anderem Wege unterbunden und verhindert werden kann.146 Allerdings ist in Erinnerung zu rufen, dass tatsächlich – wenn auch nur ein geringfügiges – praktisches Bedürfnis dafür bestehen kann. Gerade bei gesetzlichen Schuldverhältnissen haben es Schuldner und Gläubiger oft nicht in der Hand, die Entstehung von gesetzlichen Ansprüchen zu verhindern.147 Es ist mithin nicht verwunderlich, wenn der Vorauserlass mittlerweile überwiegend in Rechtsprechung und Literatur Befürwortung gefunden hat148 und als weitere Verfügungsform anerkannt wurde.149 Unter Beachtung der oben ausgeführten Prämissen150 kann sodann bzgl. der künftigen Rechtsposition eine Vorausverpfändung auch mit einem Vorauserlass kollidieren. Es konkurrieren Verfügungen mit der Stoßrichtung „Belastung“ und „Aufhebung“. Dabei gelten aber die beim Verpfändungsausschluss bereits diskutierten aus dem Anzeigeerfordernis des § 1280 BGB resultierenden Einschränkungen und erheblichen praktischen Schwierigkeiten auch hier. Erfolgt dagegen die Anzeige erst nach Entstehen des Verfügungsobjektes, kann die Verpfändung keine Wirksamkeit mehr entfalten, ist doch das Verpfändungsobjekt bereits erloschen. Damit kann auch § 1276 BGB nicht zum Tragen kommen. Dieser zeitigt erst Relevanz, wenn das wirksam verpfändete Recht aufgehoben werden soll und behandelt mithin die Folgefrage, die sich erst nach Lösung der Kollisionsproblematik stellt, soweit man der Verpfändung Vorrang gewährt hat.

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Zu den Möglichkeiten bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 4. Dazu unter Teil 2 § 2 C. II. 4. 148 BGH, NJW 1964, 648, 649; BGH, NJW-RR 1993, 1111, 1113; Rieble, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 397 Rn. 104; Schlüter, in: MüKo, 6. Aufl., § 397 Rn. 7; Dubischar, in: AlternativKomm 1980, § 305 Rn. 5; Wagner, in: Erman, 14. Aufl., § 397 Rn. 3; Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 397 Rn. 6; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 38; a.A. noch Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 397 Rn. 18; Westermann, in: Erman, 10. Aufl., § 397 Rn. 4a; dazu auch Philipp, Künftige Forderung, S. 53 und ausführlich darstellend auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 37 ff. 149 Ähnlich auch Schreiber, in: Soergel, 13. Aufl., § 397 Rn. 6; Schlüter, in: MüKo, 6. Aufl., § 397 Rn. 6 f. 150 Dazu unter Teil 2 § 4 C. I. 147

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

231

2. Pfandrecht an beweglichen Sachen a) Belastung vs. Belastung Genauso wie eine Kollision von (Voraus-)Verpfändungen von Rechten und im Speziellen von Forderungen möglich ist, ist dies auch bei der (Voraus-)Verpfändung von beweglichen Sachen konstruktiv möglich, wenngleich mit Blick auf die Inbesitznahmeerfordernisse der §§ 1205, 1206 BGB seitens des Pfandnehmers nur in sehr begrenztem Umfang. Da ein besitzhaftes rechtsgeschäftliches Pfandrecht auch nicht mittels Vereinbarung eines Besitzkonstituts bestellt werden kann151, kommt ein potentielles Kollisionsszenario einzig in einer Dreieckskonstellation in Betracht, wenn sich die zu verpfändende bewegliche Sache im unmittelbaren Besitz eines Dritten befindet oder in diesen gelangt. Ein Pfandrecht kann in diesem Fall nur mittels Übertragung des mittelbaren Besitzes durch Zession des Herausgabeanspruches in Gemäßheit des § 870 BGB bestellt werden (vgl. § 1205 Abs. 2 BGB). In Abweichung zu § 931 BGB verlangt § 1205 Abs. 2 BGB aber kumulativ noch die Anzeige an den unmittelbaren Besitzer als Anweisung, fortan für den Pfandgläubiger zu besitzen.152 Mit wirksamer Zession des Herausgabeanspruches wird der Pfandgläubiger mittelbarer Besitzer erster (bzw. noch höherer) Stufe, der Pfandgeber mittelbarer Besitzer zweiter (bzw. entsprechend noch höherer) Stufe.153 Anknüpfungspunkt für ein potentielles Kollisionsszenario zwischen mehreren (Voraus-) Verpfändungen kann dann einerseits das zeitgleiche Aufeinandertreffen zweier Vorauszessionen in Bezug auf den künftig entstehenden/erworbenen Herausgabeanspruch (oder einer entsprechenden Anwartschaft), andererseits der gleichzeitige Zugang der Verpfändungsanzeigen beim Besitzmittler sein. Im ersteren Fall ist dabei die Entbehrlichkeit oder zumindest die Antizipation der Anzeigen der jeweiligen Vorausverpfändungen denknotwendige Voraussetzung. Eine Anzeige ist aber wieder nur dort möglich, wo der potentielle Besitzmittler bereits bekannt ist. Dabei gilt auch hier, dass bei einem künftigen Herausgabeanspruch i.w.S., bei dem eine antizipierte Anzeige praktisch noch am ehesten denkbar wäre, die schon bestehende Anwartschaft auf den Herausgabeanspruch von der Erstzession bereits erfasst und übertragen wurde. Der Herausgabeanspruch entsteht direkt beim Zessionar. Eine Kollision wäre hier von vornherein ausgeschlossen. Raum für eine Kollision ist damit nur bei stadienwechselnden künftigen Herausgabeansprüchen i.w.S. (in Bezug auf die künftige Anwartschaft) sowie bei künftigen Herausgabeansprüchen i.e.S. (in 151 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 10; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 9; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 8; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1205 Rn. 2 und 15. 152 Protokolle Mugdan, III, S. 912; RG, RGZ 85, 431, 436; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 28; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 8; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 7. 153 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 26; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 7; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1205 Rn. 17; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1205 Rn. 22.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

Bezug auf den Herausgabeanspruch selbst) bei gefestigten, aber noch nicht bindenden Geschäftskontakten.154 Wurde die Anzeige sodann antizipiert oder ist diese entbehrlich, gelten dann für die Kollision der Vorauszessionen bzgl. des Herausgabeanspruches oder einer entsprechenden Anwartschaft die gleichen Grundsätze, wie bereits im Teil 2 § 3 herausgearbeitet. Klarer wird die potentielle Kollisionssituation, wenn Anknüpfungspunkt die gleichzeitige Erfüllung des zusätzlichen realen Aktes ist. Namentlich bei zeitgleichem Zugang der Verpfändungsanzeigen ist ein Priorität der einen oder anderen Verpfändung nicht auszumachen. Dabei ist es unerheblich, ob es sich um die Kollision von Verpfändungen bestehender Rechte, die Kollision von antizipierten Verpfändungen oder die Kollision von Verfügungsformen beider Kategorien handelt. Nicht denkbar ist dagegen von vornherein eine Kollision von einem besitzhaften rechtsgeschäftlichen Pfandrecht und einem besitzlosen rechtsgeschäftlichen Pfandrecht; Letzteres namentlich nach § 1 PachtkreditG, aufgrund des Besitzerfordernisses nach den §§ 1205, 1206 BGB für den konkurrierenden Pfandnehmer und des dort nicht zugelassenen Besitzkonstituts. Ein besitzloses rechtsgeschäftliches Pfandrecht, welches zur gleichen Zeit eingreifen würde, wenn ein anderer Sicherungsnehmer Besitz an der zu verpfändenden beweglichen Sache erlangt, kann nicht in dieser Weise bestellt werden. Zumindest die unmittelbare Besitzposition des Verpfänders muss erhalten bleiben (vgl. dazu z. B. § 3 Abs. 2 PachtkreditG, der von Erwerb von Inventarstücken durch den Pächter und Einverleibung ins im unmittelbaren Besitz des Pächters155 befindlichen Inventars spricht). Eine Kollision könnte allenfalls – wenngleich nur theoretisch – zwischen zwei besitzlosen rechtsgeschäftlichen Pfandrechten – so rar diese auch letztlich sein mögen – stattfinden. Namentlich bei dem Pfandrecht nach § 1 PachtkreditG ist eine Kollision konstruktiv denkbar156, wenn die nach § 2 PachtkreditG nötige Niederlegung des Verpfändungsvertrages beim Amtsgericht zeitgleich erfolgen würde. Dies ist aber mit Blick

154

Für den Parallelfall der Zession auch Hahnzog, Künftige Forderung, S. 67 und 69; Philipp, Künftige Forderung, S. 166: andenkend für den Fall der Pfändung. 155 Dies ergibt sich freilich nicht explizit aus § 3 Abs. 2 PachtkreditG. Allerdings spricht § 1 PachtkreditG von „ohne Besitzübertragung“ und § 3 Abs. 2 von „sobald er sie ins Inventar einverleibt“. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Pächter selbst die Inventarstücke einverleiben muss. Dies setzt seinen unmittelbaren Besitz voraus. Siehe aber auch RG, RGZ 143, 7, 8 f.; Emmerich/Veit, in: Staudinger, Aufl. 2005, Vorbem zu § 581 Rn. 66 und Sichtermann, Pachtkreditgesetz S. 23. 156 Anders sehen dies wohl das Reichsgericht in RGZ 143, 7 ff. und Emmerich/Veit, in: Staudinger, Aufl. 2005, Vorbem zu § 581 Rn. 72, wobei Stellung nur zur Zulässigkeit einer Mehrfachverpfändung und gerade nicht zur Kollision zweier sich widersprechender „erstrangiger“ Sicherungsrechte bezogen wird. Etwas deutlicher dagegen Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6, der sich mit Hinweis auf das Fehlen einer dem § 1209 BGB entsprechenden Regelung generell für die Unzulässigkeit der Verpfändung an mehrere Kreditanstalten ausspricht.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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auf den in § 15 Abs. 2 PachtkreditG geforderten konkreten Vermerk von Tag und Stunde der Niederlegung auf dem Verpfändungsvertrag157 praktisch auszuschließen. Von vornherein keine Kollision ist dagegen bei dem sehr praxisrelevanten158 Früchtepfandrecht nach § 1 Abs. 1 DüngMSaatG möglich. Es darf in Erinnerung gerufen werden, dass dieses bereits die ungetrennten Früchte erfasst, bevor diese selbständiger Gegenstand einer Verpfändung sein können. Eine Kollision mit einer Verpfändung ist damit nicht möglich, allenfalls mit der Hypothekenhaftung denkbar. Im Ergebnis ebenfalls sehr eingeschränkt ist die Möglichkeit einer Kollision mit einem Pfändungspfandrecht und – aufgrund der Besitzerfordernisse der §§ 1205, 1206 BGB für den rechtsgeschäftlichen Pfandnehmer – allenfalls in Fällen des § 1205 Abs. 2 BGB ansatzweise denkbar, wenn die bewegliche Sache zwar in das Eigentum des Verpfänders, aber in den unmittelbaren Besitz eines dritten Besitzmittlers gelangt. Aber auch die Pfändung bei dem besitzenden (und herausgabebereiten) Dritten setzt Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher (§§ 803, 804, 809, 808 Abs. 1 ZPO) oder bzgl. des Anwartschaftsrechtes zumindest die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner (§§ 857 Abs. 1, 829 Abs. 3 ZPO)159 bzw. Schuldner (§ 857 Abs. 2 ZPO)160 voraus.161 Eine Kollision ist damit in solchen Fällen zumindest faktisch ausgeschlossen, in denen die Anzeige in Entsprechung des § 1205 Abs. 2 BGB zulässigerweise antizipiert wurde. Unmittelbar mit originären oder derivativen Erwerb des Eigentums und des mittelbaren Besitzes an der beweglichen Sache wird diese sofort mit dem rechtsgeschäftlichen Pfandrecht belastet. Eine nachträgliche Pfändung würde nur zu einem nachrangigen Pfändungspfandrecht führen (vgl. §§ 804 Abs. 2 ZPO, 1209, 1257, 1273 Abs. 2 BGB).162 Umgekehrt ist trotz früherer Verpfändung das Pfändungspfandrecht vorrangig, wenn die nach § 1205 Abs. 2 BGB nötige Anzeige an den Besitzmittler erst nach dem nötigen Pfändungsakt zugeht und das vertragliche Pfandrecht erst zu diesem Zeitpunkt Wirkung zeitigen kann. Mangels eines einheitlichen korrelierenden Tatbestandselementes beider Instrumente wäre eine Kollision einzig nur dann denkbar, wenn auch praktisch unrealistisch, wenn die Inbesitznahme/Zustellung des Pfändungsbeschlusses und der Zugang der Anzeige genau zeitgleich erfolgen. Darüber hinaus lässt sich eine nicht vollends auszuschließende Kollisionssituation wiederum auf der Grundlage der „gemischt privat-öffentlich-rechtlichen 157

Dazu auch Sichtermann, Pachtkreditgesetz S. 58. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Anh zu § 1257 Rn. 29. 159 D. h. den Verkäufer – z. B. Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 857 Rn. 7; Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 18. 160 Z. B. Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 18. 161 Freilich ist in Gemäßheit der sog. „Doppelpfändungstheorie“ (so Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 22) neben der Rechtspfändung auch die Sachpfändung beim Schuldner nötig. – z. B. Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 857 Rn. 7; Smid, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 857 Rn. 22. 162 Andeutend Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 804 Rn. 14 ff.; Gruber, in: MüKo, ZPO, 4. Aufl., § 804 Rn. 31 ff. 158

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

Theorie“163 im Falle der Pfändung in den Gewahrsam eines (herausgabebereiten) Dritten gelangten (noch) schuldnerfremden Sache begründen, wenn diese gepfändet wird und der Schuldner das Eigentum an der beweglichen Sache später erwirbt. Mit Eigentumserwerb würde zeitgleich sowohl das Pfändungspfandrecht ex nunc164 entstehen165 als auch eine etwaig konkurrierende (Voraus-)Verpfändung Wirkung zeitigen, freilich unter der Voraussetzung, dass bis auf die Eigentümerstellung alle Tatbestandsvoraussetzungen der (Voraus-)Verpfändung (antizipiert) vorliegen.166 Ebenso wie eine (Voraus-)Übereignung kann eine (Voraus-)Verpfändung aber auch mit einem sonstigen kraft Gesetzes angeordneten besitzlosen oder besitzhaften Pfandrecht kollidieren. Dies gilt allerdings mit der Einschränkung, dass aufgrund der Besitzerfordernisse der §§ 1205, 1206 BGB und der nicht zugelassenen Verpfändung mittels Besitzkonstituts eine Kollisionssituation wieder nur in einem Dreiecksverhältnis konstruierbar ist. Ein gesetzliches Pfandrecht zugunsten eines Berechtigten für im unmittelbaren Besitz des personenverschiedenen rechtsgeschäftlichen Pfandnehmers befindliche bzw. zeitgleich gelangende bewegliche Sachen existiert – soweit ersichtlich – so nicht. Die Kollisionsproblematik beschränkt sich folglich auch hier auf die Fälle des § 1205 Abs. 2 BGB, wobei zeitlicher Anknüpfungspunkt für den Eintritt der kollidierenden Verfügungswirkung wiederum der originäre oder derivative Eigentums- oder Anwartschaftsrechts- und (mittelbare) Besitzerwerb ebenso sein kann, wie auch die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes (z. B. Einbringung von im Eigentum des Verpfänders stehenden Waren in die Räumlichkeiten eines Kommissionärs; Einbringung von im Eigentum des Hauptmieters stehenden und an einen Untermieter vermieteten Gegenständen in die vom Untermieter gemieteten und im Eigentum des Vermieters stehenden Räumlichkeiten, wobei die mit Einbringung auflebenden Herausgabeansprüche gegenüber dem Untermieter vom Hauptmieter im Voraus an den rechtsgeschäftlichen Pfandnehmer zediert und bereits dem Untervermieter antizipiert angezeigt wurden). Würde allerdings zeitlich auf die Anzeige der (Voraus-)Verpfändung als Realakt abgestellt, besteht keine direkte Korrelation zwischen gesetzlichem Pfandrecht und (Voraus-)Verpfändung. Ein gesetzliches Pfandrecht muss dem unmittelbaren Besitzer nicht angezeigt werden und wäre im Falle von besitzhaften gesetzlichen Pfandrechten auch recht widersinnig. Ist bei der (Voraus-)Verpfändung die Anzeige an den unmittelbaren Besitzer letztes offenes und kollisionsauslösendes Tatbestandselement, so wäre für eine 163

Begrifflich und auch in diese Richtung Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 6 f. und 19. 164 Lüke, in: Wieczorek/Schütze ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 39 f.; Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 22; anders freilich in Fällen der Genehmigung (§§ 185 Abs. 2 S. 1 1. Alt., 184 Abs. 1 BGB) – Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 22. 165 Becker, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 847 Rn. 5; Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl., § 804 Rn. 4. 166 Für Kollision von rechtsgeschäftlichem Pfandrecht und Pfändungspfandrecht auch von Duisburg, Kollision, S. 130; für den Konflikt von Pfändungspfandrecht und Vermieterpfandrecht RG, RGZ 60, 70, 73 f.; für konkurrierende Pfändungspfandrechte Gruber, in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 22 und Lüke, in: Wieczorek/Schütze ZPO, 3. Aufl., § 804 Rn. 40.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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– wenn auch nur theoretische – Kollisionssituation Voraussetzung, dass im juristisch gleichen Moment des Zuganges der Anzeige auch das letzte Tatbestandselement des gesetzlichen Pfandrechtes erfüllt sein müsste. Im Falle einer etwaigen Kollision würde sich sich sodann wieder die Frage des Ranges der kollidierenden Pfandrechte in Bezug auf die jeweils von beiden Instrumenten erfasste Rechtsposition stellen, gleich, ob Eigentum oder Anwartschaft. Ein Pfandrecht am Anwartschaftsrecht wandelt sich bei der Verfestigung zum Eigentumsrecht abermals rangwahrend zu einem Pfandrecht am Eigentum der beweglichen Sache selbst.167 Genauso eingeschränkt dürfte die Kollisionsrelevanz bei Zusammentreffen von (Voraus-)Verpfändung und Hypothekenhaftung sein. Im Gleichlauf zur Kollision von (Voraus-)Übereignung sind zunächst Kollisionssituationen letztlich nur in Bezug auf Zubehörstücke möglich. Allein die Trennung vom Grundstück und die damit verbundene Entstehung einer selbständigen beweglichen Sache würde nicht zum Wegfall der hypothekarischen Haftung führen.168 Gegenüber der (Voraus-)Übereignung erfährt die Kollisionsproblematik aber eine sehr starke Einschränkung mit dem Umstand, dass eine (Voraus-)Verpfändung mittels Besitzkonstituts schlicht ausgeschlossen ist. Eine Kollision kann damit abermals nur im Dreiecksverhältnis im Sinne des § 1205 Abs. 2 BGB in Betracht kommen. Allerdings darf dabei in Erinnerung gerufen werden, dass für die Begründung der Zubehöreigenschaft eine derart nahe räumliche Beziehung zur Hauptsache nötig ist, dass eine zweckentsprechende Nutzung jederzeit möglich ist.169 Dabei hindert eine vorrübergehende Lagerung auf einem fremden Grundstück die Zubehöreigenschaft nicht.170 Um die Eigenschaft als Zubehör zu begründen, ist es nicht zwingend nötig, dass sich das Zubehörstück auf dem belasteten Grundstück bzw. im unmittelbaren Besitz des Grundstückseigentümers befindet.171 Die Zubehöreigenschaft kann auch entstehen, wenn die Sache in den unmittelbaren Besitz eines jederzeit herausgabefähigen und -bereiten Verwahrers oder Lagerhalters auf dem fremden Nachbargrundstück gelangt. Dabei ist es im Ergebnis gleichgültig, ob Verfügungsgegenstand bereits das „Eigentum“ oder das Vorstadium der Anwartschaft ist. Letzteres ist als eigene Rechtsposition des Grundstückseigentümers nach ganz überwiegender Ansicht bereits der Hypothekenhaftung unterstellt.172 Zeitlicher Anknüpfungspunkt für eine Kollision könnten in 167

von Duisburg, Kollision, S. 28 f. ebenfalls unter Hinweis auf § 1287 BGB analog. Motive Mugdan, III, S. 366; Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1120 Rn. 19; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1120 Rn. 4. 169 Z. B. Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 97 Rn. 8; Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 97 Rn. 8. 170 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 97 Rn. 8. 171 Bspw. Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 97 Rn. 8; Jickeli/Stieper, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 97 Rn. 22. 172 BGH, NJW 1961, 1349 ff.; BGH, NJW 1985, 376 ff.; Wolfsteiner, in: Staudinger, Aufl. 2015, § 1120 Rn. 38; Mattern, in: RGRK, 12. Aufl., § 1120 Rn. 18; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1120 Rn. 8; Konzen, in: Soergel, 13. Aufl., § 1120 Rn. 5; Wenzel, in: Erman, 14. Aufl., § 1120 Rn. 9; Winter, in: AlternativKomm, § 1120 Rn. 8. 168

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

dieser Konstellation dann wiederum der Erwerb des Eigentums oder des Anwartschaftsrechtes (freilich nebst bestehender oder erlangter mittelbarer Besitzposition des Grundstückseigentümers) als auch kumulativ der Erfolg eines zusätzlichen realen Aktes sein (wie die dauerhafte Widmung und zweckentsprechende Verbringung der bereits im Eigentum des Grundstückseigentümers stehenden beweglichen Sache in ein zum belasteten Grundstück bestehendes räumliches Verhältnis173). Freilich steht Ersteres seitens der (Voraus-)Verpfändung unter dem Vorbehalt der Antizipation aller anderen Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere der antizipierten Zession des künftigen Herausgabeanspruches (gleich in welchem Stadium) und der antizipierten Anzeige. Während die Eigentums- bzw. Anwartschaftsrechtsinhaberschaft des Grundstückseigentümers korrelierende Voraussetzung für (Voraus-)Verpfändung als auch Hypothekenhaftung ist, ist dies bei dem alternativen Anknüpfungspunkt eines Realaktes indes nicht zwingend der Fall. Freilich kann die Einbringung in bestimmte Räumlichkeiten des Besitzmittlers ebenso wie bei der antizipierten Raumsicherungsübereignung zur Voraussetzung der (Voraus-)Verpfändung gemacht werden und bei Einbringung gleichzeitig die für die Zubehöreigenschaft nötige räumliche Nähe hergestellt werden. Stellte man hingegen auf die (Verpfändungs-)Anzeige als maßgeblichen Realakt ab, so fehlt es gegenüber der Hypothekenhaftung an einem korrelierenden Tatbestandselement. Die Hypothekenhaftung ist von einer Anzeige unabhängig. Wäre bei der Verpfändung die Anzeige an den unmittelbaren Besitzer wiederum kollisionsauslösendes Tatbestandselement, so wäre erneut für eine Kollision Voraussetzung, dass zum gleichen Zeitpunkt des Anzeigezuganges auch das letzte Tatbestandselement der Hypothekenhaftung erfüllt sein müsste, welche dieses letztlich auch sein möge. Erst dann stellt sich die Frage des Ranges von rechtsgeschäftlichem Pfandrecht und Hypothekenhaft. Freilich ist dann in der Folge auch die gesetzliche Korrekturregelung des § 1122 Abs. 2 BGB zu beachten. b) Belastung vs. Übertragung Es wurde bereits im Teil 2 § 3 C. II. 2. herausgearbeitet, dass eine Kollision zwischen (Voraus-)Verpfändung und antizipierter Sicherungsübereignung in Ausprägung der verschiedenen Übergabesurrogate zwar im Grundsatz denkbar ist, aber im jeweiligen Einzelfall mehr oder minder erheblichen konstruktiven und praktischen Schwierigkeiten begegnet. Diese bestehen zu allererst darin, dass aufgrund der Besitzerfordernisse der §§ 1205, 1206 BGB und der nicht zugelassenen Verpfändung mittels Besitzkonstituts eine Kollision erneut nur in einer Dreieckskonstellation in Betracht kommt. Damit erlangt zugleich auch die bereits im Zusammenhang mit 173 Bspw. erstmalige Verbringung einer mittlerweile im Eigentum des Grundstückseigentümers stehenden landwirtschaftlichen Maschine in einen auf dem angrenzenden Nachbargrundstück befindlichen Abstellraum, ohne zuvor bereits ein räumliches Näheverhältnis zum belasteten Grundstück hergestellt zu haben. Freilich muss die das räumliche Näheverhältnis auslösende Einbringung in die entsprechende Räumlichkeit zugleich der Anknüpfungspunkt auch für die (Voraus-)Verpfänderung sein.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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§ 1205 Abs. 2 BGB mehrfach erörterte Problematik der antizipierten Anzeige Brisanz, soweit Anknüpfungspunkt beider kollidierender Verfügungen der frühstmögliche Zeitpunkt des Eigentums-/Anwartschaftsrechts- und Besitzerwerbes ist. Die Antizipation der Anzeige gelingt zweifelsfrei nur bei bereits gelegtem Rechts- und Besitzmittlungsverhältnis, bei dem aber die entstandene Anwartschaft auf den künftigen Herausgabeanspruch von der früheren Vorauszession bereits exklusiv erfasst werden würde. Eine Kollision mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. wäre damit von vornherein konstruktiv ausgeschlossen und dann allenfalls bei künftigen Herausgabeansprüchen i.e.S. oder stadienwechselnden künftigen Herausgabe-ansprüchen i.w.S. bei antizipierten (Verdachts-)Anzeigen denkbar.174 Hierbei sei überdies in Erinnerung gerufen, dass aus dem Zweck der zusätzlichen Anzeige als Publizitätsakt sich auch nicht zugleich auf einen generellen Vorrang der Verpfändung gegenüber anderen Sicherungsintrumentarien schließen lässt. Wo der Gesetzgeber einen Vorrang gewollt hat, hat er dies positiv geregelt (bspw. § 442 HGB). Nahezu (praktisch) ausgeschlossen ist hingegen von vornherein die Kollision von Vorausverpfändung mit einer antizipierten Sicherungsübereignung mittels antizipierten doppelten Besitzkonstituts, soweit zeitlich frühstmöglich auf den Eigentums-/Anwartschaftsrechts- und Besitzerwerb abgestellt wird. Wurde bereits ein Besitzmittlungsverhältnis zwischen (potentiell) unmittelbarem Besitzer und Sicherungsgeber begründet, besteht mithin schon ein künftiger Herausgabeanspruch i.w.S., so wird die bereits bestehende Anwartschaft auf den Herausgabeanspruch durch die (Voraus-)Zession übertragen. Mit originärem oder derivativem Besitzerwerb seitens des unmittelbaren Besitzers entstünde der nun auflebende Herausgabeanspruch – und damit auch der hieran anknüpfende mittelbare Besitz – direkt beim Zessionar, ohne dass die antizipierte Sicherungsübereignung mittels antizipierten doppelten Besitzkonstituts überhaupt Wirksamkeit zeitigen könnte. Eine Kollision wäre allenfalls dann konstruktiv vorstellbar, wenn das Besitzkonstitut und der für den mittelbaren Besitz maßgebliche rechtswirksame Herausgabeanspruch i.e.S. bzw. der stadienwechselnde Herausgabeanspruch i.w.S. juristisch genau gleichzeitig mit Besitzerwerb seitens des unmittelbaren Besitzers entstehen würde. In einer solchen Situation verlöre mit wirksam werdender Übertragung des mit Besitzerwerb erst auflebenden Herausgabeanspruches auf den Zessionar der Sicherungsgeber zugleich auch seinen ihm für nur eine „logische Sekunde“175 zustehenden mittelbaren Besitz. Er könnte nur in diesem kurzen Zeitmoment, in dem der Herausgabeanspruch übertragen wird (und zugleich auch das Besitzkonstitut bzw. der Herausgabeanspruch zwischen Sicherungsgeber und unmittelbaren Besitzer begründet wurde), den Besitz für den mittelbaren Besitzer zweiter Stufe mitteln. Diese Kollisionsszenario 174

Dazu bereits Teil 2 § 3 C. II. 2. So bspw. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden. 175

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

erscheint bei rechtsgeschäftlicher Begründung des Besitzkonstituts schon rein praktisch mehr als unrealistisch. Anders verhält es sich im Ergebnis aber auch nicht, wenn alternativ an den späteren Zeitpunkt der Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes angeknüpft wird. Dabei gilt es aber auch hier zu beachten, dass für eine gedachte Kollision die Wirksamkeit der Zession des Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. des stadienwechselnden künftigen Herausgabeanspruches i.w.S. zeitlich ebenfalls (privatautonom) an die Erfüllung dieses beiderseits nötigen Realaktes angeknüpft werden müsste (bspw. Zession des Herausgabeanspruches bzgl. in bestimmte Räumlichkeiten eingebrachter176 beweglicher Sachen mit der Einbringung in die Sicherungsräume177). In dieser Situation stellt sich dann die vorweg bereits dargestellte Problematik entsprechend. c) [Belastung vs. Aufhebung] Wenn die zumindest theoretische Möglichkeit der Kollision einer antizipierten Sicherungsübereignung und antizipierten Dereliktion178 besteht, so freilich auch im Verhältnis zu einer Vorausverpfändung. Auch wenn die praktische Relevanz faktisch nicht gegeben ist, so soll eine – zumindest kurze – Auseinandersetzung zeigen, dass nicht nur bei der Zession gegenseitig ausschließende Verfügungen179 miteinander konfligieren können, sondern auch beim Eigentum. Die „Aufhebung“ als weitere Form einer Verfügung ist auch beim Eigentum möglich und kann auch im Sinne des bewussten Vorziehens einiger Tatbestandselemente antizipiert werden180, so dass sich widersprechende Verfügungswirkungen auch bei der Dereliktion gleichzeitig zeigen können. Allgemeingültige Lösungskonzepte müssten auch bei diesen Konstellationen zu einer sachgerechten Lösung führen. Eine Kollision von Vorausverpfändung und antizipierter Dereliktion kommt aber auch hier aufgrund der Besitzerfordernisse der §§ 1205, 1206 BGB und der nicht zugelassenen Verpfändung mittels Besitzkonstituts von vornherein nur im Dreiecksverhältnis in Betracht. Dabei sei in Erinnerung gerufen, dass die bei der Dereliktion – neben Eigentumsaufgabeerklärung und Verfügungsbefugnis – an die ebenfalls nötige willentliche Besitz176 Dies kann in Einzelfällen schon allein aus dem Erfordernis der „Bestimmtheit“ nötig werden, wenn nur so die Bestimmtheit in Bezug auf die künftigen zu übereignenden bzw. zu verpfändenden beweglichen Sachen sichergestellt werden kann (bspw. bei [Voraus-]Übereignung/[Voraus-]Verpfändung eines ganz bestimmten Kreises von Sicherungsgut, bei denen eine andere zweifelsfreie Bestimmung nicht möglich ist und eine pauschale Abtretung aller Herausgabeansprüche gegenüber dem unmittelbaren Besitzer [z. B. Lagerhalter], mithin die Übereignung/Verpfändung aller vom unmittelbaren Besitzer künftig gehaltener beweglicher Sachen wirtschaftlich gerade nicht gewollt oder mit Blick auf Übersicherung rechtlich nicht zulässig ist). 177 Dies gilt unter der Voraussetzung, dass die nötige Verpfändungsanzeige ebenfalls bereits antizipiert wurde. 178 Dazu bereits unter Teil 2 § 3 C. II. 2. 179 So im Verhältnis Vorauszession und Vorauserlass. 180 Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 959 Rn. 8.

C. Übertragung der Grundlagen auf die Kollisionssituation

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aufgabe beim mittelbaren Besitz gestellten Anforderungen umstritten sind. Diese reichen von der Forderung, den unmittelbaren Besitzer zur Aufgabe des unmittelbaren Besitzes zu veranlassen181, dem Abschluss eines Erlassvertrages mit dem unmittelbaren Besitzer über den Erlass des Herausgabeanspruches182, der Erklärung an den unmittelbaren Besitzer, die Sache nicht weiter (mittelbar) besitzen zu wollen183, bis hin zur einfachen äußerlichen Kundgabe der Besitzaufgabe, ohne dass diese dem Besitzmittler zur Kenntnis gebracht werden müsste184. Eine Kollision ließe sich auf dieser Grundlage konstruktiv nur dann bilden, soweit auch der Erlassvertrag antizipiert werden185, gegenüber dem potentiell unmittelbaren Besitzer eine antizipierte Besitzablehnungserklärung für künftige in den Besitz des Besitzmittlers gelangende Sachen186 oder antizipiert die Aufgabe des mittelbaren Besitzes äußerlich erkennbar kundgegeben werden könnte. Freilich müssen im Gegenzug auch bei der Vorausverpfändung vor Eigentum-/Anwartschaftsrecht- und Besitzerwerb alle sonstigen Tatbestandsmerkmale, insbesondere die nach § 1205 Abs. 2 BGB nötige Anzeige antizipiert werden. Dies begegnet aber wiederum den gleichen praktischen Schwierigkeiten wie dies bereits in den vorhergehenden Ausführungen immer wieder hervorgehoben und dargestellt wurde.187 Würde die Anzeige nicht antizipiert, könnte die Verpfändung in dieser Situation letztlich keine Wirkung zeitigen, fehlt es doch – aufgrund der früher eingreifenden Dereliktion – dann an der nötigen Eigentümerstellung. Überdies wäre eine Kollision abermals bei einem künftigen Herausgabeanspruch i.w.S. ausgeschlossen. Das mit Rechtsgrundlegung bereits entstandene Anwartschaftsrecht würde mit wirksamer Zession bereits auf den Zessionar übertragen. Der Herausgabenanspruch und der mittelbare Besitz entstünden direkt beim Zessionar. Der Derelinquent hätte keine mittelbare Besitzposition inne, die er aufgeben könnte.

181

Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 959 Rn. 5; Quack, in: MüKo, 3. Aufl., § 959 Rn. 11. Hefermehl, in: Erman, 9. Aufl., § 959 Rn. 3; Wolff/Raiser, Sachenrecht, 10. Aufl., § 78 II 1 a S. 290. 183 So die wohl überwiegendste Ansicht – Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 5; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 959 Rn. 6; Gutzeit, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 868 Rn. 87; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 58 Rn. 6 S. 517; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 959 Rn. 8. 184 Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 11 IV 4 a S. 485. 185 Dessen Zulässigkeit in Stringenz mit dem Vorauserlass bei Forderungen bejaht werden müsste. 186 Soweit der Abschluss eines antizipierten Besitzkonstituts anerkannt und die jederzeitige Änderung des Besitzmittlungswillens seitens des künftigen unmittelbaren Besitzers in Bezug auf künftige in dessen Besitz gelangende bewegliche Sachen befürwortet wird, kann schlicht die Antizipation des Gegenteils, unter Negierung des Besitzmittlungsverhältnisses den mittelbaren Besitz an künftigen in den Besitz des Besitzmittlers gelangende bewegliche Sachen nicht mehr auszuüben zu wollen, nicht ausgeschlossen sein. 187 Dazu bspw. bereits oben unter Teil 2 § 2 C. II. 2. 182

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

Der in diesem Zusammenhang gelegentlich vorgebrachte Hinweis, dass eine Dereliktion einmal entstandene Drittrechte nicht zu beseitigen vermag188 ist zwar zutreffend, aber bei der Kollisionsproblematik erst die Folgefrage. Erst wenn man der Verpfändung Vorzug gewährt, ist das Diskussionsfeld eröffnet, ob die Eigentumsaufgabe – trotz Pfandrechtsbelastung – zulässig ist und gleichzeitig auch pfandbefreiend wirkt. Letzteres kann allein mit Blick auf § 1255 BGB bereits verneint werden.

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis Es wurde bereits mehrfach hervorgehoben, dass die Verpfändung durch die praxistauglicheren Sicherungszession und Sicherungsübereignung nahezu verdrängt wurde und – mit Ausnahme einiger Fallgestaltungen189 – eher ein Schattendasein führt. Insbesondere die bei der Forderungsverpfändung nötige Anzeige nach § 1280 BGB als gegenüber der Sicherungszession zusätzliches Wirksamkeitserfordernis wird nicht nur von den Sicherungsnehmern, sondern auch von den Sicherungsgebern als äußerst nachteilig empfunden190, werden die Schuldner so doch gleichsam über den Finanzierungsbedarf in Kenntnis gesetzt und die Tatsache der Notwendigkeit einer Kreditaufnahme allgemein bekannt.191 Dies kann nicht nur das Image des Sicherungsgebers, sondern auch die Konditionen künftiger Vertragsschlüsse mit Vertragspartnern erheblich verschlechtern. Vorteil der Sicherungszession ist dann nicht vordergründig die Vollrechtsübertragung als vielmehr die Möglichkeit, dass dies still erfolgen kann. Gleichermaßen unvorteilhaft für beide Parteien ist die Verpfändung (künftiger) beweglicher Sachen. Der Sicherungsgeber verliert den Besitz am Sicherungsgut, mit dem er weiter produzieren oder – im Falle von Gegenständen des Umlaufvermögens – wirtschaften muss.192 Der Sicherungsnehmer wird dagegen mit Lagerhaltung nebst entstprechender Verwahrpflichten belastet, was regelmäßig weit außerhalb des Geschäftszweckes des Financiers liegt und erheblichste Zusatzkosten verursacht. Einen großen praktischen Nutzen kann die Verpfändung allerdings bspw. in Fällen haben, in denen die Vermeidung von Konfusion, des Eintrittes in die Rechte- und 188

Z. B. Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 6. So bspw. das AGB-Pfandrecht bzgl. gegen den Pfandnehmer gerichteter Forderungen aus Bankguthaben zur Vermeidung von Konfusion; Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen zur Vermeidung des Eintrittes in die Gesellschafterrechte und -pflichten; Verpfändung von Markenrechten zur Vermeidung der Entstehens der Passivlegitimation bei etwaigen Klagen usw. 190 Windel, in: Jaeger, InsO, Aufl. 2007, Bd. II, § 91 Rn. 63; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 141; Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 45. 191 Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 45; Nörr/Scheyhing/ Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 141. 192 Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., Anh § 930 Rn. 4. 189

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis

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Pflichtenposition oder die Entstehung der Passivlegitimation im Vordergrund steht.193 Insbesondere das AGB-Pfandrecht der finanzierenden Bank bzgl. gegen diese gerichtete Ansprüche aus Kontenguthaben hat einen nicht mehr wegzudenkenden Platz im Wirtschaftsleben erhalten. Wird aber nun nachfolgend die Frage der Praxisrelevanz im jeweiligen Einzelfall aufgeworfen, so erfolgt die Betrachtung freilich zur Wahrung der Übersichtlichkeit nur anhand eines bilateralen Konfliktes. Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch Mehrparteienkonflikte keine Seltenheit darstellen und bspw. zwei antizipierte Vorausverpfändung gleichzeitig mit einem oder mehreren gesetzlichen Pfandrechten in Konflikt geraten können. I. Pfandrecht an Rechten 1. Belastung vs. Belastung Es darf in Erinnerung gerufen werden, dass aufgrund des Anzeigeerfordernisses beim mit Abstand häufigsten Sicherungsgut der „Forderung“ Kollisionen in nur ganz eng begrenztem Rahmen überhaupt konstruktiv denkbar sind. Die Praxisrelevanz der Kollisionsproblematik dürfte eher gering sein. Dies gilt auch dann, wenn bei einer der kollidierenden Verpfändungen die Anzeige aufgrund Schuldner- und Pfandgläubigeridentität (namentlich beim AGB-Pfandrecht) entbehrlich sein sollte.194 Während eine Kollision eines AGB-Pfandrechtes mit einer nicht anzeigebedürftigen Vorauszession bzgl. künftiger Forderungen i.e.S. bzw. stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. noch gut nachvollziehbar ist, wird dies praktisch dann schwierig, sobald ein AGB-Pfandrecht auf eine anzeigebedürftige Vorausverpfändung trifft. Wie mehrfach hervorgehoben, ist bei künftigen Forderungen i.e.S. oder stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. eine Anzeige nur möglich, wenn der (potentielle) Schuldner zeitlich schon bekannt ist, selbst wenn es noch nicht zur verbindlichen Rechtsgrundlegung bzgl. dieser Forderungen gekommen ist. Zwar ist zuzugestehen, dass eine Anwartschaft auf die künftige Forderung erst mit Abschluss des jeweiligen Vertrages, aus dem die spezielle Forderung auch entspringen wird, entsteht, und noch nicht allein schon mit der Begründung einer allgemeinen Geschäftsbeziehung, in der man sich nur über die Rahmenbedingungen künftiger Vertragsschlüsse verständigt hat. Dennoch wird dadurch die Praxisrelevanz nicht größer, müsste doch diese antizipierte Anzeige auch praktisch gelingen können, was 193

Abermals z. B. das AGB-Pfandrecht bzgl. gegen den Pfandnehmer gerichteten Forderungen aus Bankguthaben zur Vermeidung von Konfusion; Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen zur Vermeidung des Eintrittes in Gesellschafterrechte und -pflichten; Verpfändung von Markenrechten zur Vermeidung der Entstehens der Passivlegitimation bei etwaigen Klagen. 194 Die Kollision zweier wegen Schuldner- und Pfandgläubigeridentität nicht anzeigebedürftiger Verpfändungen in Bezug auf den gleichen Verfügungsgegenstand ist zwar bei (auch versehentlicher) „Doppelung“ denkbar, deren Lösung dürfte wegen nicht bestehenden widerstreitenden Interessen praktisch aber nicht von Interesse sein.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

– wie mehrfach hervorgehoben – nur in besonderen Fällen möglich ist (z. B. bei jahrelanger Hausbankbeziehung). Eine gewisse Praxisrelevanz ist allenfalls bei Verpfändung anderer Rechte, die eines Aktes wie der Anzeige nicht bedürfen (z. B. Verpfändung künftiger GmbHGeschäftsanteile195), nicht vollends von der Hand zu weisen. Aufgrund der sehr engen Rahmenbedingungen für eine mögliche Kollision ist auch die Praxisrelevanz der Kollision von (Voraus-)Verpfändung und (Voraus-) Pfändung als vernachlässigbar gering zu vermuten und auch bei der Kollision mit anderen gesetzlichen Pfandrechten im Ergebnis nicht anders zu beurteilen. Letztere sind ohnehin im Gesetz nur sehr selten anzutreffen und zumeist auf spezielle Fälle beschränkt196, die für die Besicherungsthematik von untergeordneter Bedeutung sind und hier keine abschließende Aufzählung erfahren müssen. So kann es z. B. beim Kommissionärspfandrecht schon von vornherein zu keiner Kollision kommen. Dieses greift bereits ein, bevor die Forderung aus dem Ausführungsgeschäft überhaupt an den Kommittenten zediert und zum Recht des Verpfänders wird.197 § 392 Abs. 2 HGB bietet nur dem Kommittenten im Verhältnis zum Kommissionär und dessen Gläubigern entsprechenden Schutz. Auch die potentiell mögliche Kollision mit dem Pfandrecht an der Rückerstattungsforderung des Hinterlegers nach § 233 BGB kann faktisch ausgeschlossen werden. Es ist abermals kaum vorstellbar, dass der aus der Hinterlegung von Geld und Wertpapieren – freilich nur soweit diese in das Eigentum des Fiskus oder der Hinterlegungstelle übergehen – resultierende Rückerstattungsanspruch, der zur Verwirklichung des Hinterlegungszweckes vom Gesetzgeber konstruktiv mit einem Pfandrecht zugunsten des Berechtigten belastet wird, gleichzeitig der Besicherung von Forderungen eines dritten Sicherungsnehmers gegenüber dem Hinterleger dienen soll. Generell möglich, aber praktisch wohl nahezu auszuschließen ist auch eine Kollision einer antizipierten Vorausverpfändung mit dem Verpächterpfandrecht nach den §§ 592 Abs. 1 S. 1, 99 Abs. 3 BGB, welches bereits unmittelbar mit Entstehen/ Erwerb der Unterpacht-/Untermietforderung (bzw. des entsprechenden Anwart195 Freilich kann gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG im Gesellschaftsvertrag eine zusätzliche Vinkulation bestimmt sein. Dagegen ist eine Eintragung in die Gesellschafterliste (§§ 15 Abs. 3, 40 GmbHG) für die Wirksamkeit der Verpfändung nach heute wohl (noch) überwiegender Meinung nicht notwendig und – selbst zur Vermeidung eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs (vgl. § 16 Abs. 3 GmbHG) – auch freiwillig nicht möglich. Nach meinem Dafürhalten wäre es allerdings systemgerecht, wo ein gutgläubiger Erwerb zugelassen ist, auch einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb zu gestatten. Diesen Gedanken hat der Gesetzgeber schließlich ganz generell mit §§ 936, 892 BGB anerkannt. Wie hier Reymann, WM 2008, 2095 ff., insbesondere S. 2097 ff.; a.A. Hasselmann, NZG 2009, 449, 451; Hellfeld, NJW 2010, 411, 413; Weigl, NZG 2009, 1173, 1175. 196 Eine Auflistung bei Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1273 Rn. 11; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1273 Rn. 9. 197 Dazu bereits unter Teil 2 § 2 D. II.

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis

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schaftsrechtes) dieses erfasst und belastet. Es kann diesbezüglich nur dann zur Kollision mit einer rechtsgeschäftlichen Vorausverpfändung kommen, wenn die auf diese stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. ausgerichtete Vorausverpfändung faktisch dem Unterpächter angezeigt werden kann und auch angezeigt wurde. Dies wird aber nur selten vor Abschluss des jeweiligen Unterpachtvertrages möglich sein. Entsprechendes gilt für die Hypothekenhaftung, die bereits und sofort im Stadium des mit Rechtsgrundlegung entstandenen Anwartschaftsrechtes eingreift. Eine kollidierende Vorausverpfändung müsste bereits vor Rechtsgrundlegung dem Mieter, Pächter oder Versicherer angezeigt werden können, was – im Gegensatz zur nicht anzeigebedürftigen Zession und zunächst unbeeindruckt von den ohnehin bestehenden gesetzlichen Korrekturvorschriften der §§ 1123 ff. BGB – die Praxishäufigkeit bereits erheblichst einschränken würde. 2. Belastung vs. Übertragung Zur Praxisrelevanz der Kollision von Vorausverpfändung und rechtsgeschäftlicher Vorauszession wurde bereits im Teil 2 § 2 D. II. hinreichend Stellung bezogen, so dass hier auf eine erneute Darstellung verzichtet werden kann. Eine Vorausverpfändung kann aber grundsätzlich auch mit einer Übertragungsanordnung kraft Gesetzes in Kollision geraten. Dabei sei in Erinnerung gerufen, dass für eine cessio legis sehr häufig die erfolgte Befriedigung des Gläubigers durch den Dritten, auf den im Ergebnis die Forderung übergeleitet werden soll, Voraussetzung ist198 (vgl. bspw. §§ 268 Abs. 3; 426 Abs. 2 S. 1; 774 Abs. 1 S. 1; 1143 Abs. 1 S. 1, 1150; 1249 S. 2 BGB; 86 Abs. 1 S. 1 VVG199). Die Befriedigung des Gläubigers wird regelmäßig praktisch aber erst erfolgen, wenn der Gläubiger tatsächlich eine Forderung innehat. Eine für eine Kollision nötige Vorausleistung eines Dritten an den „Noch-Nicht-Gläubiger“, die der Forderungsentstehung vorausgeht und mit Entstehen der Forderung zeitgleich die Befriedigung des Gläubigers und den Übergang der Forderung nach sich ziehen würde200, ist praktisch nicht vorstellbar und wäre allenfalls bei künftigen Forderungen i.w.S. denkbar. Anders sieht dies freilich aus, wenn die Forderung entstanden ist. Geht die Verpfändungsanzeige erst nach Forderungsentstehung zu und zwar juristisch genau im Zeitpunkt der Befriedigung, ist auch in diesen Fällen eine Kollision konstruierbar. Wie wahrscheinlich eine solch juristisch perfekte zeitliche Korrelation aber in praktischer Hinischt tatsächlich ist, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Freilich gibt es aber auch Fälle, in denen die Forderung sofort mit ihrer Entstehung auf den neuen Gläubiger kraft Gesetzes übergeleitet werden soll (so bspw. bei

198

Dazu bereits unter Teil 2 § 2 D. I. Auch zur analogen Anwendung der Legalzessionsbestimmungen auf andere Fälle Schims, Forderungsübergang, S. 96 ff. 200 Wenzel, in: MüKo, 5. Aufl., § 362 Rn. 18. 199

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

§§ 116, 119 Abs. 1 S. 1 SGB X; 76 BBG; 81a BVG; 63 Abs. 4 IfSG; 5 OEG201 oder § 82 S. 2 BGB). Dabei handelt es sich aber überwiegend um solche Schadensersatzansprüche gegen Dritte, die nicht zur Heranziehung als Sicherungsgut tauglich sind. Raum für eine (theoretische) Kollision wäre damit wiederum nur bei § 82 S. 2 BGB, soweit auch künftige Forderungen/Anwartschaftsrechte, die einer (Voraus-)Verpfändung unterliegen, in das Stiftungsvermögen eingebracht werden sollen. Dabei scheidet abermals die Kollisionssituation aus, wenn bei künftiger Forderung i.w.S. bereits das entstandene Anwartschaftsrecht wirksam verpfändet, mithin auch antizipiert angezeigt wurde, bevor die cessio legis eingreift. Nur das belastete Recht kann dann übergehen. Kollisionen sind damit wiederum nur bei künftigen Forderungen i.e.S. und stadienwechselnden künftigen Forderungen i.w.S. (freilich sofern die antizipierte Anzeige gelingt), aber auch bei Verpfändungen bestehender Rechtspositionen denkbar, wenn die Anzeige juristisch zeitgleich auf den Zeitpunkt der Genehmigung der Stiftung fallen würde. Die Praxishäufigkeit dürfte allerdings auch hier als vernachlässigbar gering einzustufen sein. 3. Belastung vs. Inhaltsänderung Wie ebenfalls im Teil 2 § 2 D. III. herausgestellt, hat der Abtretungs- und Verpfändungsausschluss eine erheblichste praktische Relevanz und erzeugt regelmäßig intensivste Diskussionen mit dem Schuldner, den Ausschluss aufzuheben oder darauf zu verzichten. Besonders pikant wird dies gerade im Zusammenhang mit der Vorausverpfändung. Die hier nötige und für eine Kollision zu antizipierende Anzeige (soweit diese überhaupt gelingt) sorgt mit Zugang beim potentiellen Schuldner dafür, dass dieser von der Verpfändung Kenntnis erlangen würde, bevor das Rechtsverhältnis und das entsprechende Forderungsrecht (bzw. Anwartschaftsrecht) begründet wird. Der Schuldner kann jetzt – durch die Anzeige erst auf die Idee gebracht – sehenden Auges und mit Vehemenz auf die Aufnahme eines Abtretungs- und Verpfändungsausschlusses drängen.202 Die am Ende doch nur geringe praktische Bedeutsamkeit der Kollisionsproblematik zwischen Vorausverpfändung und Verpfändungsausschluss ist dann allenfalls und gerade auf die generell geringere praktische Verwendbarkeit des Instrumentes der Verpfändung zurückzuführen.

201

Siehe dazu auch Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 412 Rn. 8 und 11 mit Hinweis auf weitere Normen und Fallgestaltungen; freilich bzgl. § 116 SGB X abstellend nur auf die entstandene Leistungsverpflichtung und das Prinzip kongruenter Deckung achtend. 202 Einen äquivalenten Gedanken aufwerfend auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 469 zum Parallelfall, dass der Zedent im Rahmen eines Factorings durch gezielte Vereinbarung von Abtretungsverboten die Abtretung werthaltiger Forderungen faktisch noch vereiteln kann.

D. Bedeutungsausmaß von Kollisionen in der Praxis

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4. Belastung vs. Aufhebung Der Vorauserlass selbst hat bereits einen geringen praktischen Nutzen und Anwendungsbereich.203 Eine Kollision einer (wohlgemerkt und wie auch immer antizipiert angezeigten) Vorausverpfändung mit einem Vorauserlass dürfte praktisch nicht vorkommen. II. Pfandrecht an beweglichen Sachen 1. Belastung vs. Belastung Die praktische Relevanz einer Kollision von (Voraus-)Verpfändung und (Voraus-) Verpfändung ist bereits aufgrund des geringeren Anwendungsbereiches der Verpfändung eher geringer, kommt auch nur in Form der Kollision zweier Verpfändungen nach § 1205 Abs. 2 BGB und auch nur in Bezug auf künftige Herausgabeansprüche i.e.S. und stadienwechselnden Herausgabeansprüche i.w.S. dann in Betracht, wenn die nötige Anzeige antizipiert wurde oder bei bereits bestehenden Rechtspositionen das letzte noch offene Tatbestandselement eines zusätzlichen realen Aktes gleichzeitig erfüllt wird. Aufgrund des Umstandes, dass es zu einer Kollision nicht oder in nur sehr begrenztem Umfang kommen kann, ist die Praxisrelevanz der Kollisionsproblematik auch weder bei den Pfandrechten nach PachtkreditG und DüngMSaatG noch bei einem Pfändungspfandrecht als wirklich gegeben anzusehen. Bei Letzterem wäre insbesondere die juristische Gleichzeitigkeit der Inbesitznahme/Zustellung des Pfändungsbeschlusses mit dem Zugang der Verpfändungsanzeige wohl mehr Zufall als Realität. Etwas mehr praktische Relevanz dürfte da noch der Kollision mit gesetzlichen besitzhaften Pfandrechten zuzuschreiben sein. Insbesondere das Unternehmerpfandrecht (§ 647 BGB) und die handelsrechtlichen Pfandrechte von Kommissionär (§ 397 HGB), Frachtführer (§ 440 HGB), Spediteur (§ 464 HGB) und Lagerhalter (§ 475b HGB) sorgen an sich bereits mit Regelmäßigkeit für Dispute204, gleich ob kollidierend oder nur konkurrierend. Freilich steht dies bei der (Voraus-) Verpfändung noch unter der Besonderheit, dass die nach § 1205 Abs. 2 BGB nötige Anzeige an den (potentiellen) unmittelbaren Besitzer antizipiert werden kann und antizipiert wird, bevor die beweglichen Sachen – gleich ob mittels Originär- oder Derivativerwerb – in den Besitz des unmittelbaren Besitzers (sprich des Werkunternehmers, des Kommissionärs, Frachtführers, Spediteurs oder Lagerhalters) gelangen. Dies gilt freilich nur, soweit der Eigentums-/Anwartschaftsrechts- und Besitzerwerb Anknüpfungspunkt zugleich von (Voraus-)Verpfändung und vom gesetzlichen Pfandrecht ist oder alternativ auch ein zusätzlicher realer Akt zum kollisionsauslösenden letzten Element auserkoren ist (z. B. Einbringung von im Eigentum des Verpfänders stehenden Waren in die Räumlichkeiten des Lagerhalters bei 203 Ähnlich auch Rieble, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 397 Rn. 106; siehe auch unter Teil 2 § 2 D. IV. i.V.m. Teil 2 § 2 C. II. 4. 204 Dazu bereits unter Teil 2 § 3 D. II.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

Verpfändung von nur in diesen Räumlichkeiten befindlichen Waren). Eine große Praxisrelevanz der Kollisionsproblematik scheitert in diesen Fällen aber so oder so wohl schlicht an der verhältnismäßig geringen Verwendung des Instrumentes der Verpfändung. Auch das praktisch sehr bedeutsame besitzlose gesetzliche Pfandrecht des Vermieters/Verpächters205 ändert an der Praxishäufigkeit von Kollisionen mit einer (Voraus-)Verpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB nichts, sind doch schon die zur Kollision führenden Dreieckskonstellationen, bei denen der Mieter als Verpfänder den gegenüber einem unmittelbar besitzenden Dritten bestehenden Herausgabeanspruch an den Sicherungsnehmer abtritt, schon theoretisch nur schwer vorstellbar. Es müssten zum Zeitpunkt des Besitzerwerbes seitens des unmittelbaren Besitzers zugleich auch die Voraussetzungen des Vermieterpfandrechtes erfüllt sein. Folgendes Beispiel verdeutlicht die Schwierigkeit: Dauerhaft beabsichtigte Einbringung von im Eigentum des Hauptmieters stehenden und an einen Untermieter vermieteten Gegenständen in die vom Untermieter gemieteten und im Eigentum des Vermieters stehenden Räumlichkeiten, wobei die mit Einbringung auflebenden Herausgabeansprüche gegenüber dem Untermieter vom Hauptmieter im Voraus an den rechtsgeschäftlichen Pfandnehmer zediert und bereits dem Untervermieter antizipiert angezeigt wurden. Auch die praktische Kollisionsrelevanz von (Voraus-)Verpfändung und Hypothekenhaftung ist als sehr gering zu erachten, ist doch auch hier die Wahrscheinlichkeit einer Dreieckskonstellation, in der nur eine Kollision überhaupt in Betracht kommen kann, als sehr gering zu vermuten. 2. Belastung vs. Übertragung Die praktische Relevanz einer Kollision von (Voraus-)Verpfändung und (Voraus-) Übereignung wurde ebenfalls bereits im Teil 2 § 3 D. II. ausreichend beleuchtet. Es darf hier auf die dortige Darstellung verwiesen werden. 3. [Belastung vs. Aufhebung] Eine praktische Relevanz der Kollisionsproblematik ist in diesem Szenario nicht ansatzweise auszumachen.206

205

Dazu bereits Teil 2 § 3 D. II. Dazu bereits die Darstellung bei der antizipierten Sicherungsübereignung unter Teil 2 § 3 D. III. 206

E. Lösung der Kollisionsfälle

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E. Lösung der Kollisionsfälle Auch bei Kollisionen in Verbindung mit (Voraus-)Verpfändungen drängt sich der Eindruck auf, dass eine ganzheitliche Betrachtung fehlt. Lösungsvorschläge und -mechanismen richten sich nicht selten ebenfalls nur an einzelnen Kollisionsszenarien aus.207 Es bleibt erneut zu konstatieren, dass ein einheitliches Lösungskonzept alle, auch weniger praktisch relevante, ja auch nur rein theoretische, Szenarien einbinden und berücksichtigen muss. Dabei beansprucht das bei Sicherungszession und Sicherungsübereignung bereits Gesagte208 auch hier Geltung. I. 1. Ebene: Grundkonzeption Im Gegensatz zur Zession und Übereignung stellt sich bei der Konkurrenz mehrerer Pfandrechte aber regelmäßig nicht die Frage des exklusiven Vorranges der einen oder anderen Verfügung, sondern nur des Ranges der beschränkt-dinglichen Rechte209 zueinander. Aber auch hier hat sich der Gesetzgeber für das Prioritätsprinzip als gesetzliches Leitbild210 ausgesprochen (vgl. nur § 1209 BGB). Das frühere Recht wird bevorzugt. Durch die oft – bspw. auch mit einem Anzeigeerfordernis – sogar gesetzlich als Regelfall vorgesehene zeitliche Streckung eines Verfügungsaktes ist aber auch hier Raum für eine widersprechende Verfügung geschaffen, die mit Entstehung/Erwerb des Verfügungsobjektes bzw. bei gleichzeitiger Erfüllung eines beiderseits relevanten zusätzlichen realen Aktes Wirkung entfalten würde.211 Eine zeitliche Priorität kann dann nicht festgestellt werden.212 Die hierzu ausgeführten Lösungsansätze sind aber abermals nach Grundform der Kollision und konzeptionellem Ansatz verschieden.

207 Erneut die instruktive Arbeit von von Duisburg, Kollision, S. 1 ff., der – trotz des eingeschränkten Ausgangspunktes seiner Untersuchung – eine ganzheitliche Betrachtung versucht und teils auch Stellung zu anderen Kollisionssituationen bezieht. 208 Bereits unter Teil 2 § 3 E. 209 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1274 Rn. 20 und § 1273 Rn. 14. 210 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 1; auch Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 268. 211 Z. B. Vortmann, ZIP 1988, 626, 627; Fischer, JuS 1993, 542, 544; von Duisburg, Kollision, S. 159; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Krüger, JuS 1994, 905, 909; Nicolai, JZ 1996, 219, 221; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII 5 S. 337. 212 Giesen, AcP 203 (2003) 210, 231; für den Fall „antizipierte Raumsicherungsübereignung vs. Vermieterpfandrecht“ Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh. §§ 929 – 936 Rn. 23; Weber/ Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Krüger, JuS 1994, 905, 909; andeutend für den Fall „antizipierter Sicherungsübereignung vs. Hypothekenhaftung“ Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII 5 S. 337; generell von Duisburg, Kollision, S. 159; Vortmann, ZIP 1988, 626, 627; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Nicolai, JZ 1996, 219, 221; ergänzend Hahnzog, Künftige Forderung, S. 26; Esser, ZHR 135, 320, 326; Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1422 und 1651; Lange, NJW 1950, 565, 567; Beuthien, BB 1971, 375, 378; inzident auch Neef, WM 2005, 2365, 2367 und 2370.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

1. Belastung vs. Belastung a) Konzeptionelle Ansätze Es darf in Erinnerung gerufen werden, dass großer Vorteil konzeptionell ausgerichteter Ansichten die Tatsache ist, dass diese bereits auf Grundlage ihrer konstruktiven Vorstellung – zumindest bei einigen Kollisionsszenarien – von vornherein nicht zu einer Kollisionssituation kommen und damit die Diskussion um deren Lösung präventiv vermeiden können. aa) Substitution So kann es schlicht zu keiner Kollision kommen, wenn man einer bei der auf künftige Rechte ausgerichteten Pfandrechtsbelastung auf das „künftige Recht“ als solches rekurriert.213 Freilich steht dies speziell bei Forderungen dann unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass vor wirksamer Vornahme der kollidierenden Verfügung bzw. vor Eingreifen der Hypotheken- oder sonstigen gesetzlichen Pfandhaftung214 die nötige Anzeige an den (potentiell) künftigen Schuldner gelungen ist. Gehen die Anzeigen zeitgleich zu bzw. korreliert der Zugang der Verpfändungsanzeige zeitlich mit der Erfüllung des letzten Tatbestandselementes der Hypotheken- oder sonstigen gesetzlichen Pfandhaftung hilft auch das Abstellen auf die „künftige Forderung“ als solches nicht weiter. Dies gilt entsprechend für die Erfüllung eines anderen für die Verfügung noch notwendigen realen Aktes. Etwas anderes gilt im Ergebnis auch nicht, wenn man konstruktiv auf die Verpfändung bzw. Pfandbelastung des Vorstadiums einer Anwartschaft abstellen wollte, gleich, ob es sich bei dem Vollrecht um ein Recht oder um das Eigentum an einer beweglichen Sache handelt. Die Pfandbelastung am Anwartschaftsrecht setzt sich zwar nahtlos am Vollrecht fort, aber das Anwartschaftsrecht als Vorstadium und eigene Rechtsposition muss dazu vor Wirksamwerden der Zweiverfügung bzw. vor Eingreifen der Hypotheken-215 oder sonstigen gesetzlichen Pfandhaftung216 wirksam durch die Erstverfügung mit einem Pfandrecht belastet worden sein. Sind beide konkurrierenden Instrumente aber bereits auf das Entstehen/Erwerb des (künftigen) Anwartschaftsrechtes ausgerichtet oder werden auch hier – jeweils in Erfüllung des letzten Tatbestandselementes – die etwaig noch nötigen realen Akte (wie bspw. die 213

Freilich im Hinblick auf die Parallelproblematik der Vorauszession diskutiert und vertreten, die aber konsequenterweise gleichermaßen bei der Verpfändung Geltung beanspruchen muss. Siehe daher z. B. OLG Hamburg, MDR 1956, 227; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; wohl auch BGH, BGHZ 30, 149, 151 f.; darstellend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86. 214 Soweit man nach dem Zweck der Norm auch das „künftige Recht“ von der gesetzlichen Pfandbelastungsanordnung als solches erfasst sieht. 215 Freilich beschränkt auf Miet-, Pacht- und Versicherungsforderungen in Gemäßheit der §§ 1123 ff. BGB. 216 Soweit man auch hier nach dem Zweck der Norm auch das Anwartschaftsrecht von der gesetzlichen Pfandbelastungsanordnung als solches erfasst sieht.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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Anzeigen nach den §§ 1280, 1205 Abs. 2 BGB) zeitgleich erfüllt, so kommt es zum Auftreten einer Kollisionssituation. Der Rückgriff auf die Konstruktion der Anwartschaft hilft dann für die Kollisionslösung nicht weiter, sondern verschiebt dieses nur auf einen früheren Zeitpunkt und verschleiert damit die eigentliche Problematik.217 Zur gleichgelagerten Problemstellung bei doppelter Zession des Herausgabeanspruches im Rahmen der Verpfändung von Eigentum/Anwartschaft an beweglichen Sachen in Gemäßheit des § 1205 Abs. 2 BGB kann hier auf die Ausführungen unter Teil 2 § 3 E. I. 2. a) verwiesen werden. bb) Ohne Zessionsobjekt erfüllter Abschlusstatbestand Vertritt man dagegen bei der Vorausverpfändung von Forderungen – ebenso wie bei der Zession – die Ansicht eines auch ohne Verpfändungsobjekt erfüllten Abschlusstatbestandes218 kann es bei antizipierter Anzeige219 konstruktiv ebenfalls zu keiner Kollision kommen, obwohl die Verfügungswirkung freilich zeitverzögert dann erst mit Entstehung/Erwerb der Forderung oder eines entsprechenden Anwartschaftsrechtes eintritt.220 Im Gegensatz zu allen anderen Tatbestandsmerkmalen zählt nach dieser Ansicht das Verpfändungsobjekt gerade nicht zum Abschlusstatbestand.221 Obwohl im Gegensatz zur Zession beide konkurrierenden auf Pfandbelastung ausgerichteten Verfügungen sich nicht per se gegenseitig ausschließen, sondern nur in Bezug auf den Rang konkurrieren, fehlt dann schlicht die Verfügungsmacht für eine weitere gleich- oder vorrangige Pfandrechtsbelastung.222 Was sich hier konstruktiv von der Vorauszession ohne Schwierigkeiten auf eine Vorausverpfändung übertragen lässt, muss zum einen bei Kollisionsszenarien scheitern, bei denen kollisionsauslösendes Element nicht etwa der Erwerb/das Entstehen des Rechtes, sondern der zusätzliche reale Akt (wie bspw. die Anzeige) ist. Denn die Verfügungsbefugnis müsste in dieser Konstellation zum Zeitpunkt der Erfüllung des realen Aktes unzweifelhaft noch vorliegen. Dass auch dieser vom Abschlusstatbestand ebenfalls ausgenommen sein soll, wird aber auch von den Vertretern dieser Ansicht nicht angenommen223 und wäre wohl auch kaum vertretbar. Zum anderen hilft der Verweis auf die fehlende Verfügungsmacht bei Kollisionen mit der Hypothekenhaftung oder sonstigen gesetzlichen Pfandbelastungsanordnungen nicht weiter, kommt es doch hier auf die rechtsgeschäftliche Verfügungsmacht nicht 217

Siehe bspw. unter Teil 2 § 2 E. I. 1. a) aa) und Teil 2 § 3 E. I. 1. a) aa); aber auch Lempenau, Direkterwerb, S. 42 und für Eigentumsanwartschaft von Duisburg, Kollision, S. 108. 218 Z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924, 926. 219 BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f. 220 BGH, NJW-RR 2010, 924, 926. 221 BGH, NJW-RR 2010, 924, 926. 222 Philipp, Künftige Forderung, S. 195; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 72 f.; zur Zession Serick, Bd. IV, S. 390 f., Bd. V, S. 472. 223 BGH, NJW-RR 2010, 924, 925.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

an. Auch der Gedanke, dass dem Verpfänder die Rechtsmacht für alle anderen Rechtshandlungen fehlt, die – und sei es auch nur mittelbar – zum späteren Eingreifen der konfligierenden hypothekarischen oder sonstigen gesetzlichen Pfandhaftung führen würden, kann nicht mit hinreichendem Ernst in Betracht gezogen werden. So können rechtsgeschäftliche Handlungen von vornherein fehlen oder nur solche mittelbaren Rechtshandlungen betroffen sein, die weit vorgelagert stattfinden (bspw. Nichtbestellung des Grundpfandrechtes; Nichtabschluss des Hauptpachtvertrages). Letztlich wird die Konsequenz des aus dem Abschlusstatbestand ausgenommenen Verpfändungsobjektes – soweit ersichtlich – auch nicht gleichermaßen bei der Kollision von (Voraus-)Verpfändungen des Eigentums/Anwartschaftsrechtes bei beweglichen Sachen gezogen, was wiederum Grundlage für den Vorwurf der Widersprüchlichkeit sein kann. cc) Widerruflichkeit der Einigung Wenngleich es sich auch nicht um per se gegenseitig ausschließende Verfügungen handelt und es sich mithin nicht um die Frage dreht, welche der kollidierenden Verfügungen ins Leere läuft, so kann dennoch der letzten (Voraus-)Verfügung bzw. der später eingreifenden Hypotheken- bzw. sonstigen gesetzlichen Pfandhaftung in Bezug auf den Rang auf grundkonzeptioneller Ebene224 Vorrang zuzumessen sein, wenn man von der nur widerruflichen Bindungswirkung der Einigung ausgeht.225 Wäre bereits eine nach außen erkennbare Handlung, die objektiv auf die Willensänderung schließen lässt, ausreichend226, so zeigt die nochmalige (Voraus-)Ver224 D. h. vorerst ohne Berücksichtigung etwaiger Korrekturen auf Wertungsebene (z. B. nach den §§ 1123 ff. BGB). 225 Dies muss bei der „schwächeren“ Verpfändung jeweils im Gleichlauf zur Zession und Übereignung beurteilt werden (andeutend bspw. Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1205 Rn. 2 f. und Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1205 Rn. 2). Trotz der nicht völligen Unbestrittenheit wird bei der Zession weit überwiegend von der unwiderruflichen Bindungswirkung, bei der Übereignung dagegen weit überwiegend nur von der widerruflichen Bindungswirkung ausgegangen – dazu insbesondere Teil 2 § 2 B. VI. und Teil 2 § 3 B. V.; für die Widerruflichkeit der Einigung bei der Übereignung bspw. RG, RGZ 135, 366, 367; BGH, WM 1960, 1223, 1227; BGH, NJW 1978, 696, 697; BGH, NJW 1979, 213, 214; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 41; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, § 929 Rn. 83 f.; Henssler, in: Soergel, 13. Aufl., § 929 Rn. 38; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9; Pikart, in: RGRK, 12. Aufl., § 929 Rn. 52; Reich, in: AlternativKomm, § 929 Rn. 3; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 5 III Rn. 36 f.; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224; von Duisburg, Kollision, S. 153; bei der Zession Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; Fischer, NJW 1959, 366, 368; Bergk, Künftige Forderung, S. 72 f. 226 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 142; im Parallelfall der Sicherungsübereignung mit antizipierter Einigung dem Reichsgericht folgend noch BGH, WM 1960, 1223, 1227; kritisch dazu Giesen, AcP 203 (2003), 210, 220 ff.; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42, die diese Rechtsprechung als mittlerweile überholt bezeichnen; auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9: Zugang im Sinne von Erkennbarkeit und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 135 f. und 280.

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pfändung bzw. eine nachträgliche freiwillige und bewusste (Rechts-)Handlung, die die hypothekarische oder sonstige gesetzliche Pfandhaftung mittelbar auslöst (z. B. Abschluss des Miet-/Hauptpachtvertrages bzw. Einbringung in die Mieträume; Bestellung des Grundpfandrechtes bzw. Herstellung der räumlichen Nähe zum mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundstück), dass der Verpfänder auch nur der letzten Verpfändung oder hypothekarischen oder sonstigen gesetzlichen Pfandhaftung den grundsätzlichen Vorrang gewähren möchte.227 Anders verhält es sich aber bei Kollision von (Voraus-)Verpfändung und gesetzlicher Pfandhaftung, wenn die Verpfändung nachgängig (z. B. zum Mietvertragsschluss oder zur Grundpfandrechtsbestellung) vorgenommen wird. Für die gesetzliche Pfandhaftung ist regelmäßig228 ein später geänderter Wille ohne Belang und ein weiterer Willensakt, der zugleich der Widerlegung des ohnehin zuletzt geäußerten Verpfändungswillens dienen könnte, nicht mehr gegeben. Dieser Ansatz hilft dann für die Lösung des Kollisionsszenarios nicht weiter. Verlangt man demgegenüber einen zugangsbedürftigen Widerruf229, der jedenfalls für den früheren Pfandnehmer erkennbar sein soll230, so ist eine Kollisionsvermeidung nur dann gegeben, wenn der Verpfänder den Widerruf gegenüber einem der beiden Pfandnehmer (erkennbar) erklärt.231 Fehlt es an einem rechtzeitigen Widerruf – was regelmäßig der Fall sein wird232 – stehen sich wiederum zwei Verpfändungen gegenüber, die zeitgleich den gleichen Rang beanspruchen. Der Ansatz kann dann für die Lösung der Kollisionsproblematik nicht weiterhelfen. Im Ergebnis Gleiches gilt beim Aufeinandertreffen einer (Voraus-)Verpfändung mit der hypothekarischen oder einer sonstigen gesetzlichen Pfandhaftung, wenngleich ein etwaiger Widerruf gegenüber dem Inhaber des gesetzlichen Pfandrechtes naturgemäß von vornherein ausscheidet oder in Bezug auf die hypothekarische Haftung nur in den engen Grenzen des § 873 Abs. 2 BGB überhaupt denkbar ist.

227

Für den Parallelfall der Zession Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 142; ergänzend Wetekam, ETV und GlobZ, S. 30. 228 Allenfalls bei der Bewertung eines Widerrufes im Rahmen des § 873 Abs. 2 BGB. 229 Wie der „Zugang“ aussehen muss, ist strittig. Lediglich im Sinne von Erkennbarkeit z. B. BGH, NJW 1978, 696, 697; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280 für den vergleichbaren Fall der Sicherungsübereignung; strenger hingegen Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224 und dies erwägend auch Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5 a.E.; für die Zession unter Teil 2 § 2 B. VI. 230 In diesem Sinne z. B. BGH, NJW 1978, 696, 697; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9 für den vergleichbaren Fall der Sicherungsübereignung. 231 Dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. a) cc) und Teil 2 § 3 E. I. 1. a) bb) und Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1205 Rn. 2; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Habersack, in: Soergel, 13. Aufl., § 1205 Rn. 4. 232 Dies würde schließlich abermals bedeuten, einen Vertragsverstoß offenzulegen.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

dd) Mehrfache Vorauszession des künftigen Herausgabeanspruches Die Kollision mehrfacher Vorauszessionen des Herausgabeanspruches in Gemäßheit der §§ 1205 Abs. 2, 870 BGB erfährt bei der Verpfändung gegenüber der Sicherungsübereignung bekanntermaßen die Verschärfung durch das in § 1205 Abs. 2 BGB statuierte Anzeigeerfordernis. Der Kollisionslösungsansatz hilft dann nur, wenn es – unter Antizipation aller anderen Tatbestandsmerkmale (einschließlich der Anzeige) – auf das Entstehen/den Erwerb des Herausgabeanspruches oder eines entsprechenden Anwartschaftsrechtes und nicht auf die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes als kollisionsauslösendes Element ankommt. Dabei darf auch in Erinnerung gerufen werden, dass es bei mehrfacher Zession eines künftigen Herausgabeanspruches i.w.S., d. h. bei bereits bestehender Anwartschaft auf den künftigen Herausgabeanspruch, schon nicht zu einer Kollision kommen kann. Das bereits mit Begründung des Rechtsverhältnisses auflebende Anwartschaftsrecht wird von der früheren (Voraus-)Zession erfasst und auf den Zessionar übertragen. Damit spielt die Frage der Kollisionslösung nur bei stadienwechselnden künftigen Herausgabeansprüchen i.w.S. und künftigen Herausgabeansprüchen i.e.S. ein Rolle, wenn die konkurrienden Vorauszessionen vor der Begründung des Rechtsverhältnisses vorgenommen wurden. Für die Kollisionslösung sind dann uneingeschränkt das Zessionsrecht und damit die im Teil 2 § 2 E. der Arbeit bereits dargestellten konfliktvermeidenden und konfliktlösenden Ansätze maßgeblich. Freilich wird die Kollisionsproblematik allein dadurch schon erheblich entschärft, dass die Antizipation der Anzeige bei solchen künftigen Herausgabeansprüchen erst einmal praktisch gelingen muss. Überdies ist Voraussetzung – worauf bereits bei der Parallelproblematik der Sicherungsübereignung zutreffend hingewiesen wurde233 –, dass die Einigung zur Erstverpfändung nach wie vor noch Bestand haben muss und in der Vornahme der kollidierenden Zweitverpfändung nicht etwa ein „Widerruf“ der Einigung zu erkennen ist.234 Ginge man allerdings – in konsequenter Übertragung einer bei der Sicherungsübereignung geäußerten Ansicht – sogar so weit, den Vorrang der einen oder anderen Vorausverpfändung nicht den Zessionsregeln zu überlassen, sondern generell nach dem Übertragungs- oder Verpfändungswillen zu entscheiden235, müsste man an sich in der späteren Vorausverpfändung regelmäßig trotz § 1209 BGB zugleich auch den Willen des Verpfänders sehen, der letzten Vorausverpfändung Primat einzuräumen. So wie dieser Ansatz nur bei der Kollision von Vorausverpfändungen von Eigentum/Anwartschaft an beweglichen Sachen mittels Zession des künftigen Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. bei stadienwechselnden künftigen Herausgabean233

Rn. 5.

Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 931 Rn. 7; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 931

234 Freilich dessen grundsätzliche Widerruflichkeit zugrunde legend. Zum Parallelfall der Sicherungsübereignung z. B. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., Anh zu §§ 929 – 936 Rn. 19. 235 Zur Sicherungsübereignung BGH, KTS 1969, 237, 239; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 281.

E. Lösung der Kollisionsfälle

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sprüchen i.w.S. helfen kann, so wenig taugt der Ansatz bei anderen Kollisionssitiuationen, insbesondere auch bei einer Kollision mit einer gesetzlichen Pfandhaftung. Die Zession des Herausgabeanspruches ist für die gesetzliche Pfandhaftung kein Tatbestandskriterium. Das Eigentum bzw. das Anwartschaftsrecht hieran wird belastet, nicht der Herausgabeanspruch. Nur wenn man in der freiwilligen und bewussten zur Vorausverfügung nachträglichen Erfüllung der Voraussetzungen für die gesetzliche Pfandhaftung (z. B. Abschluss des Mietvertrages; Bestellung des Grundpfandrechtes) den „Widerruf“ der dinglichen Einigung erblicken wollte, wäre einer Kollision Einhalt geboten. Freilich gilt dies immer nur insoweit, wie es auf den Widerruf ankommt und hilft nicht, wenn eine vorgängige Verfügungswirkung unabhängig von dem Belastungswillen sein sollte. b) Prioritätsprinzip Ein „konfliktlösender“ Ansatz ist wiederum das Prioritätsprinzip, welches grundsätzlich auch bei beschränkt-dinglichen Rechten Anwendung findet.236 Bei der Konkurrenz von beschränkt-dinglichen Rechten bemisst sich danach die Rangfrage. Grundsätzlich genießt das frühere Recht den Vorrang gegenüber einem später wirksam bestellten Recht.237 Zur Begründung dieses Ergebnisses müssten an sich – mit Blick auf den grundsätzlichen Gleichlauf von § 1205 Abs. 2 BGB und den §§ 929 S. 1, 931 BGB238 bzw. des Rückgriffes auf die jeweiligen Übertragungsregeln gemäß § 1274 Abs. 1 S. 1 BGB239 – die gleichen Begründungsansätze schlagend werden, die bereits bei der Sicherungszession und der Sicherungsübereignung für die Anwendung des Prioritätsprinzipes ins Feld geführt wurden.240 Bei konkurrierenden Pfandrechten fällt allerdings der Begründungsansatz im Ergebnis etwas leichter: So besteht im Gegensatz zur Sicherungszession und zur Sicherungsübereignung bei dem Pfandrecht die Besonderheit seiner Akzessorietät. Das Pfandrecht an einem bereits existenten Verfügungsobjekt würde an sich bei strenger Anwendung des Akzessorietätsgrundsatzes frühestens entstehen, wenn auch die zu sichernde Forderung begründet wird.241 Würde zwischenzeitlich ein weiteres Pfandrecht am gleichen bereits existenten Verfügungsobjekt für eine andere früher entstehende oder auch bereits begründete zu sichernde Forderung bestellt, würde konsequenterweise der Vorrang dem zuletzt bestellten Pfandrecht gebühren, welches – weil alle Tatbestandselemente für diese Verpfändung zuerst erfüllt – als Erstes 236 Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1209 Rn. 1; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 2; von Duisburg, Kollision, S. 165. 237 Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1209 Rn. 1. 238 Freilich mit der Besonderheit der dem Besitzmittler anzuzeigenden Verpfändung. 239 Mit der Tatbestandserweiterung der nötigen Anzeige an den Schuldner gemäß § 1280 BGB. 240 Dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. c) und Teil 2 § 3 E. I. 1. b). 241 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

Wirkung zeitigen konnte.242 Diesen allein aus der Akzessorietät resultierenden Nachteil für das zuerst bestellte Pfandrecht korrigiert der Gesetzgeber mit den §§ 1204 Abs. 2, 1209 BGB unter Lockerung der Akzessorietät243. § 1209 BGB stellt – letztlich auch in Parallele zu § 185 Abs. 2 S. 2 BGB – auf die zeitlich frühere „Bestellung“ des Pfandrechtes ab und erhebt die „Handlung“244 und nicht die Wirkung zum maßgeblichen Anknüpfungspunkt.245 Freilich ist in der Folge dann nach wie vor umstritten, ob in dieser Konsequenz das Pfandrecht mit Bestellung – trotz noch fehlender zu sichernder Forderung – bereits sofort entsteht246 oder nur wie ein bestehendes Pfandrecht (fiktiv) behandelt werden soll247. Ersteres war – worauf Wiegand hinweist248 – schon im Gemeinen Recht wohl die überwiegende Ansicht, aber auch nicht unbestritten. So sah sich der Gesetzgeber so oder so zu einer positiven Regelung gezwungen, um die Rechtsfolgen und das selbstverständlich249 geltende Prioritätsprinzip auch im Falle von bedingten und künftigen zu sichernden Forderungen außer Frage zu stellen und sei es nur im Wege einer Klarstellung.250 § 1209 BGB ist damit ein weiterer klarer Beleg für die selbstverständliche Geltung des Prioritätsprinzipes auch bei beschränkt-dinglichen Rechten.251 Eine ähnliche Konfliktlage tritt aber auch auf, wenn das Verpfändungsobjekt selbst noch nicht oder noch nicht „in der Hand“ des Verpfänders existiert und beide konfligierenden Vorausverpfändungen dann erst mit Entstehen/Erwerb zeitgleich Wirkung zeitigen würden. Auch hier stellt sich die Problematik, ob der zuerst vorgenommenen Verpfändungsvereinbarung Vorrang beigemessen werden kann, die nur allein deshalb noch keine Wirkung entfalten konnte, weil das Verfügungsobjekt 242

Dazu auch Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 4. Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 11; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 27; von Duisburg, Kollision, S. 113. 244 Wie diese „Handlung“ genau aussieht, ist freilich umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht sieht darin die Erfüllung aller anderen Elemente des Abschlusstatbestandes mit Ausnahme der Existenz der zu sichernden Forderung. Die Gegenansicht bezieht sich dagegen nur auf die dingliche Einigung als Verfügungshandlung. Insofern könnte man von Handlung im engeren und im weiteren Verständnis sprechen – dazu unter Teil 2 § 5 D. I. und II. 245 Dazu auch von Duisburg, Kollision, S. 114. 246 So wohl die mittlerweile überwiegende Meinung – z. B. BGH, NJW 1985, 863, 864; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 11; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 11; von Duisburg, Kollision, S. 113; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 26 f. und § 1209 Rn. 3. 247 Maßgeblich Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 22 und § 1209 Rn. 4; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1204 Rn. 10; aber wohl auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233. 248 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 26 m.w.N., § 1209 Rn. 1; darstellend auch von Duisburg, Kollision, S. 113. 249 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 1. 250 Motive III S. 805; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 1; von Duisburg, Kollision, S. 112 f. 251 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 2; von Duisburg, Kollision, S. 113 und 164 f.; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; andeutend auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233. 243

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noch nicht besteht. Gleiches gilt freilich, wenn letztes kollisionsauslösendes Element nicht das Entstehen/der Erwerb des Verfügungsobjektes selbst ist, sondern ein zusätzlich notwendiger realer Akt (z. B. Einbringung in bestimmte Räumlichkeiten).252 Die Wertung des § 1209 BGB wird auch auf solche Fälle zur Anwendung gebracht.253 Dabei ist es im Ergebnis auch ohne Belang, ob die (Voraus-)Verpfändung mit einer anderen (Voraus-)Verpfändung oder einer gesetzlichen Pfandhaftung in Kollision gerät. § 1209 BGB gilt nach ganz allgemeiner Meinung über § 1257 BGB auch für die gesetzliche Pfandhaftung.254 Freilich geben die §§ 1257, 1209 BGB dann keine Antwort, was bei einer gesetzlichen Pfandhaftung der maßgebliche und vergleichbare Anknüpfungspunkt sein soll. Während bei einer rechtsgeschäftlichen Verfügung problemlos die „Handlungspriorität“255 zugrunde gelegt werden kann, ist dies bei der gesetzlichen Pfandhaftung nicht ohne Schwierigkeiten zu beantworten. Die Pfandbelastung tritt bei Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale automatisch kraft Gesetzes ein. Die Frage, ob und welche Handlung(en) bei der gesetzlichen Pfandhaftung zum vergleichbaren Anknüpfungspunkt erhoben werden kann/können, ob „Fortschrittspriorität“256 gilt oder doch an eine ganz konkrete Handlung angeknüpft werden müsste, ist ebenso umstritten, wie die Folgeentscheidung, welche konkrete Handlung dies dann sein soll. So wird bspw. die antizipierte (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung zeitlich mit dem rechtsgeschäftlichen Akt ins Verhältnis gesetzt, der die gesetzliche Pfandhaftung auslöst (z. B. Grundpfandrechtsbestellung, Abschluss des Mietvertrages)257 oder – soweit überhaupt Tatbestandselement – der zusätzliche reale Akt (z. B. die Einbringung in die Mieträume) zum beiderseitigen zeitlichen Anknüpfungspunkt erhoben258 (wobei bei Letzterem freilich eine zeitliche Vorrangigkeit dann gerade nicht ausgemacht werden kann259, wenn der reale Akt gleichsam das letzte kollisionsauslösende Moment beider Verfügungen darstellt). Freilich, und dies ist hier in Erinnerung zu rufen, bedeutet die Favorisierung des Prioritätsprinzipes noch nicht zwingend auch den Schluss auf den Vorrang der früher begonnenen Verfügung. Neben Vorranggewährung der früheren Verfügung im Sinne 252

Dazu z. B. Simon, in: FS Wolf, 221, 228. BGH, BB 1957, 94; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1209 Rn. 1: „maßgeblicher Zeitpunkt ist hier die Einbringung der Sachen, sie steht der Bestellung des vertraglichen Pfandrechts iSd § 1209 gleich“; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6; darstellend auch von Duisburg, Kollision, S. 113 und S. 142. 254 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1257 Rn. 5; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1257 Rn. 3; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1257 Rn. 20. 255 So terminologisch von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 256 Siehe unter Teil 2 § 5 D. III. 257 Krüger, JuS 1994, 905, 909; Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII Ziff. 5 S. 337; Schreiber, NJW 1966, 2333, 2336. 258 BGH, BB 1957, 94; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1209 Rn. 1; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6; von Duisburg, Kollision, S. 155 ff.; Fenn/Finger, JuS 1972, 148. 259 von Duisburg, Kollision, S. 159, der dies freilich dann als Grundlage für sein Teilungsmodell nimmt. 253

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einer „Handlungspriorität“260 im Vorbild des § 1209 BGB wird auch die Nichtigkeit beider (oder zumindest der rechtsgeschäftlichen) um denselben Rang konkurrierender Verfügungen261 oder auch der Gleichrang favorisiert262. c) Teilungsmodelle Teilungstheorien greifen dort Raum, wo sich – entweder abstellend auf die zeitgleich eintretende Verfügungswirkung oder gleichzeitige Erfüllung eines realen Aktes als letztes noch offenes Tatbestandselement beider Verfügungen – nicht für den generellen Vorrang der einen oder anderen Verfügung entschieden werden soll. Beide Aspiranten sollen mehr oder minder in den Genuss einer Sicherung durch das betroffene Verfügungsobjekt gelangen.263 Dies gilt umso mehr, als dass es sich bei zwei konkurrierenden Pfandrechten gerade nicht um per se gegenseitig ausschließende Verfügungen handelt, sondern lediglich die Frage des Ranges und der Zulässigkeit einer etwaigen gleichberechtigten Koexistenz stellt.264 Bei der Frage, wie die Beteiligung an der Sicherung aussehen soll, werden wieder die bereits bekannten265 Grundpositionen eingenommen. So wird zunächst – ähnlich wie bei Vorauszession und Sicherungsübereignung – aus Schutzgesichtspunkten für den generellen institutionellen Vorrang bestimmter Pfandrechtsgläubiger plädiert. Dies gilt maßgeblich für gesetzliche Pfandrechte und insbesondere und auch anzweiflungsfrei dort, wo der Gesetzgeber selbst diesen Vorrang festgelegt hat (vgl. bspw. § 442 HGB; § 2 Abs. 4 DüngMSaatG; § 76 AO). Paradebeispiel und Gegenstand der wenigen gerichtlichen Entscheidungen war hierbei vor allem das Vermieterpfandrecht, dem der BGH – in Abweichung zur früheren Rechtsprechung des RG266 – unter Verweis auf die gesetzliche Privilegierung Vorrang eingeräumt hat.267 Dem schließen sich im Ergebnis auch Vertreter der 260

So begrifflich von Duisburg, Kollision, S. 152. Am vom Gedanken übertragbaren Beispiel der Konkurrenz der Anschlusszessionen zweier Eigentumsvorbehalte Lange, NJW 1950, 565, 567, der es als „im Negativen gerechte Lösung“ bezeichnet. 262 Dazu und zu dem daraufhin vertretenen Teilungskonzept von Duisburg, Kollision, S. 159 und S. 162 ff.; auch Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; Fischer, JuS 1993, 542, 544 f. und Simon, in: FS Wolf, 221, 230: freilich jeweils nur für den Fall von Kollision von antizipierter Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht. Allerdings stellen die Vertreter die Raumsicherungsübereignung in qualitativer Hinsicht einem Pfandrecht gleich. 263 Bspw. von Duisburg, Kollision, S. 171. 264 von Duisburg, Kollision, S. 163. 265 Bereits unter Teil 2 § 2 E. I. 1. d) und Teil 2 § 3 E. I. 1. c). 266 RG, JW 1906, 224, 225: „[…] für den Kläger würde also die günstigste Auffassung die sein, daß das Einbringen und der Mitverschluß in einem Moment zusammenfielen, mithin Vertragspfandrecht und Vermieterpfandrecht gleichzeitig entstanden wären und den gleichen Rang hätten […]“ 267 Im Verhältnis Vermieterpfandrecht und Raumsicherungsübereignung BGH, NJW 1992, 1156, 1157; BGH, NJW-RR 2004, 772, 773; OLG Düsseldorf, NZM 1998, 237 f. Für die 261

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Literatur an, wenngleich mit teils abweichender Begründung.268 Soweit ersichtlich tritt dem aber ein nicht unerheblicher Teil der Literatur entgegen und favorisiert generell die Gleichberechtigung und die Gleichrangigkeit der konkurrierenden Pfandrechte.269 Verwiesen wird in der Folge sodann u.a auf die (analoge) Anwendung der §§ 1228 ff. BGB270 und bei der Frage der Berichtigung unter Bezug auf die §§ 10 ZVG, 39 Abs. 1 InsO271 für die proportionale Verteilung bemessen nach der gesicherten Forderung eingetreten272. 2. Belastung vs. Übertragung Grundsätzlich wurden die Lösungsansätze bei Kollisionen von „Belastung“ und „Übertragung“ – wenn teils seitenverkehrt – bereits bei Sicherungszession und Sicherungsübereignung in Teil 2 § 2 und § 3 jeweils unter E. I. 2. ausführlich behandelt. Dies gilt zumindest, soweit eine rechtsgeschäftliche Sicherungsübertragung in Rede stand. Die Arbeit kann sich an dieser Stelle insofern mit einem entsprechenden Verweis auf die dortige Darstellung begnügen. Nicht behandelt und damit auch einer kurzen Darstellung bedarf allerdings die Lösung von Konfliktfällen zwischen (Voraus-)Verpfändung und einer gesetzlichen Übertragungsanordnung, namentlich im Verhältnis zu einer cessio legis, auch wenn sich diese beiden Instrumente in ihren Wirkungen wiederum nicht per se ausschließen. Bei der cessio legis wurde aber bereits aufgezeigt273, dass es in den überwiegenden Fällen der Legalzession zu einer Kollision mit einer (Voraus-)Verpfändung realistisch kaum bzw. nur sehr eingeschränkt kommen kann. Reell und konstruktiv denkbar wäre allenfalls eine Kollision bspw. wieder im Anwendungsbereich des § 82 S. 2 BGB.274

„schwächere“ Verpfändung kann nichts anderes gelten, wenngleich das Vermieterpfandrecht konsequenterweise dann in den Vorrang gegenüber dem rechtsgeschäftlichen Pfandrecht treten muss. 268 Z. B. Weidenkaff, in: Palandt, 74. Aufl., § 562 Rn. 10; Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18; Nicolai, JZ 1996, 219, 222 f.; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 214 Fn. 15. 269 Z. B. Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1209 Rn. 1; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571 f.: zum Konflikt zwischen Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung, allerdings mit Hinweis auf den „Parallelfall der gleichzeitigen Entstehung von Vermieterpfandrecht und rechtsgeschäftlich bestelltem Pfandrecht“; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628; Fischer, JuS 1993, 542, 544; von Duisburg, Kollision, S. 159 und 171; kurz erwägend auch Krüger, JuS 1994, 905, 909. 270 von Duisburg, Kollision, S. 174; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1573. 271 von Duisburg, Kollision, S. 176 und 178; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628. 272 Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; von Duisburg, Kollision, S. 176 ff.; Fischer, JuS 1993, 542, 544. 273 Siehe unter Teil 2 § 2 C. II. 1. 274 Siehe bereits unter Teil 2 § 2 D. II.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung • Eine Kollision ist dann von vornherein ausgeschlossen, wenn man – bei Forderungen zugleich unter gelungener antizipierter Anzeige – auf die Verpfändung des „künftigen Rechtes“ als solches rekurriert.275 Der Ansatz würde nur dann nicht helfen, wenn die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes – wenn auch nur zufällig – zeitlich mit der Erfüllung des letzten Tatbestandselementes der cessio legis korrelieren würde. • Auch das Bemühen der Konstruktion einer Anwartschaft276 bietet nicht in allen Fällen die Gewähr zur Vermeidung der Kollision. Lediglich wenn das Anwartschaftsrecht vor Wirksamwerden der cessio legis belastet wurde277, würde einer Kollision Einhalt geboten. Sollen hingegen beide konkurrierenden Instrumente bereits beim Entstehen/Erwerb des (künftigen) Anwartschaftsrechtes eingreifen278 oder werden auch hier – jeweils in Erfüllung des letzten Tatbestandselementes – die etwaig noch nötigen realen Akte (wie bspw. die Anzeige nach § 1280 BGB) bewusst oder zufällig zeitgleich erfüllt, so lässt sich die Kollision nicht vermeiden. Der Rückgriff auf das Instrumentarium der Anwartschaft hilft dann nicht weiter. Letzteres verlagert lediglich die Problemstellung zeitlich vor. • Auf Grundlage des Ansatzes eines auch ohne Verfügungsobjekt bereits erfüllten Abschlusstatbestandes279 lässt sich dagegen von vornherein keine eindeutige Aussage treffen. Der Verweis auf eine etwaig fehlende Verfügungsmacht hilft bei gesetzlich angeordneten Übertragungen im Grundsatz schon nicht weiter. Auch die Erweiterung des Ansatzes derart, dass dem Verpfänder mit Vornahme der früheren Verpfändung zugleich auch die Rechtsmacht für alle sonstigen Rechtshandlungen verloren geht, die nur mittelbar zur späteren konfligierenden cessio legis führen, wird so nicht vertreten und ginge auch deutlich zu weit. Die Vornahme der Verpfändung kann keinesfalls zum Verlust der Rechtsmacht bspw. zum Abschluss des Stiftungsgeschäftes führen. • Vorrang kann die cessio legis allerdings erlangen, wenn die Einigung zur vorhergehenden (Voraus-)Verpfändung als nur widerruflich bindend erachtet wird. Dies gilt insbesondere, wenn man allein in einer äußerlich erkennbaren wie auch immer gearteten (Rechts-)Handlung bereits die Änderung des Belastungswillens dahingehend sehen würde, dass der Verpfänder vorrangig die Rechtsfolgen der zuletzt vorgenommenen Handlungen (einschließlich der hiermit ausgelösten 275 Freilich im Hinblick auf die Parallelproblematik der Vorauszession diskutiert und vertreten, die aber konsequenterweise gleichermaßen bei der Verpfändung Geltung beanspruchen muss. Siehe z. B. OLG Hamburg, MDR 1956, 227; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; wohl auch BGH, BGHZ 30, 149, 151 f.; darstellend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86. 276 Siehe dazu bspw. Teil 2 § 2 B. IV. 2. und Teil 2 § 3 B. III. 2. 277 Dies schließt bei Forderungen die erfolgreiche Antizipation der Anzeige ein. 278 Was bei der jeweiligen cessio legis nach dem Zweck der Norm ermittelt werden müsste. 279 Z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f.

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cessio legis) wünscht. Wird dagegen ein zugangsbedürftiger Widerruf verlangt, der in dieser Konstellation ohnehin nur gegenüber dem rechtsgeschäftlichen Pfandnehmer in Betracht kommen würde, müsste dieser zur Vermeidung der Kollisionssituation noch vor Eingreifen des cessio legis erfolgen. Praktisch dürfte dies allerdings die seltene Ausnahme darstellen, wäre dies faktisch doch die Offenbarung eines Pflichtverstoßes im Rahmen des zugrundeliegenden Grundgeschäftes. b) Prioritätsprinzip • Auf der Grundlage des „konfliktlösenden“ Prioritätsprinzips könnte man dagegen der früheren Vorausverpfändung Vorzug gewähren, so dass im Wege der Legalzession nur ein mit einem Pfandrecht belastetes Recht übertragen würde. Allerdings findet § 1209 BGB auf das Verhältnis „rechtsgeschäftliches Pfandrecht“ und „Legalzession“ nicht direkt Anwendung280, ebenso wenig wie die §§ 412, 398 ff. BGB direkte Anwendung finden würden. Allerdings fügt sich die Wertung des § 1209 BGB nahtlos in die der §§ 185 Abs. 2 S. 2, 161 Abs. 1 BGB ein, welche – im Allgemeinen Teil des BGB untergebracht – unbestritten auf interrechtsinstrumentale Kollisionen Anwendung finden müssen. Dies zugrunde legend müsste nach gesetzgeberischer Wertung und in Entsprechung des Prioritätsprinzipes wieder der früheren Verfügungshandlung Vorzug eingeräumt werden müssen. Damit stellt sich aber gleichermaßen wie bei gesetzlichen Pfandrechten die Problematik, welche Handlung bei einer cessio legis in zeitlicher Hinsicht vergleichbarer Anknüpfungspunkt sein kann, ermangelt es doch bei gesetzlichen Übertragungsanordnungen an einer rechtsgeschäftlichen Verfügungshandlung des Sicherungsgebers. Hier kann aber nichts anderes gelten, wie dies bei gesetzlichen Pfandrechten bereits hervorgehoben wurde. Dort wurde sich überwiegend auch für die „Handlungspriorität“281 ausgesprochen, wobei im Detail umstritten bleibt, ob „Fortschrittspriorität“282 gelten oder an eine konkrete Handlung angeknüpft werden sollte. Bei Letzterem ist zudem umstritten, welche konkrete Handlung der richtige Anknüpfungspunkt sein kann. Es darf in Erinnerung gerufen werden, dass – freilich hier übertragen auf die cessio legis – dann entweder die antizipierte (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung zeitlich mit dem rechtsgeschäftlichen Akt, der die cessio legis mittelbar auslöst (z. B. Vornahme des Stiftungsgeschäftes)283, ins Verhältnis gesetzt oder – soweit gesetzlich oder privatautonom zum Tatbestandselement erhoben – ein zusätzlicher realer Akt zum beiderseitigen zeitlichen Anknüpfungspunkt erhoben wird. 284 Freilich kann man auch hier auf 280

§ 1257 BGB gilt nur für gesetzliche Pfandrechte. So begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 282 Siehe unter Teil 2 § 5 D. III. 283 Grundsätzlich Krüger, JuS 1994, 905, 909; Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII Ziff. 5 S. 337; Schreiber, NJW 1966, 2333, 2336. 284 Zur parallelen Problematik der Kollision von antizipierter Raumsicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht am Kriterium der „Einbringung“ z. B. BGH, BB 1957, 94; Michalski, 281

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

der Grundlage gleichzeitig eintretender Verfügungswirkungen wegen Widersprüchlichkeit beider kollidierender Verfügungen auch für die Nichtigkeit285 zumindest der (Voraus-)Verpfändung oder auch für Teilung bzw. Gleichrang zwischen cessio legis und Verpfändung eintreten.286

c) Teilungstheorien • Im Gleichlauf zu den Ausführungen bei der Zession287 wird bei der cessio legis teils aber auch für ein generellen (institutionellen) Vorzug plädiert288 oder zumindest fallabhängig der Vorrang nach dem Zweck der jeweiligen die cessio legis anordnenden Norm bestimmt289. Dabei ist es im Ergebnis gleichgültig, mit welcher Verfügungsform die cessio legis kollidiert. Andere Vertreter müssten dagegen in Konsequenz ihres konstruktiven Ansatzes Gleichrang befürworten, wenngleich diese Überlegung – soweit ersichtlich – so nirgends für die an diesem Punkt behandelte Kollisionskonstellation angestellt wird und die Begründung zugegebenermaßen dem Vorwurf ausgesetzt wäre, weit hergeholt zu sein. Auf den ersten Blick erscheint tatsächlich der gedankliche Ansatz eines Gleichrangs und einer im Ergebnis dann erfolgenden vertikalen Forderungsteilung290 auch verfehlt, fehlt es doch hier ebenfalls an einer gleichartigen Gläubigerposition bzw. an der Wesensähnlichkeit von rechtsgeschäftlichem Pfandrecht als beschränkt-dinglichem Recht und cessio legis als Vollrechtsübertragung. Aber es wurde bereits bei der jeweiligen Kollision von rechtsgeschäftlicher/gesetzlicher Pfandhaftung und Sicherungszession sowie Sicherungsübereignung deutlich gemacht, dass mangelnde Wesensgleichheit kein Hinderungsgrund ist, wenn man die Vollrechtsübertragung nur als atypisches Pfandrecht ansieht291, den Pfandverwerin: Erman, 13. Aufl., § 1209 Rn. 1; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6; von Duisburg, Kollision, S. 155 ff.; Fenn/Finger, JuS 1972, 148. 285 Esser, ZHR 135, 320, 325 f.; Lange, NJW 1950, 565, 567, der es als „im Negativen gerechte Lösung“ bezeichnet; schildernd auch Serick, Bd. IV, S. 375 und Bülow, Kreditsicherheiten, 7. Aufl., Rn. 1651. 286 Allgemein zu diesem Ansatz und zu dem daraufhin vertretenen Teilungskonzept von Duisburg, Kollision, S. 159 und S. 162 ff.; auch Vortmann, ZIP 1988, 626, 628 und Fischer, JuS 1993, 542, 544 f. 287 Siehe unter Teil 2 § 2 E. I. 1. d) aa). 288 von Koppenfels-Spies, cessio legis, S. 214 ff., insbesondere S. 228 f., am Beispiel des noch schärferen Konfliktes von cessio legis und rechtsgeschäftlich vereinbartem Abtretungsausschluss unter Verweis auf die Funktion und Aufgabe der cessio legis für einen institutionellen Vorrang plädierend. 289 Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 412 Rn. 14 und 24; Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 412 Rn. 51; Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 412 Rn. 2; Busche, in: Staudinger, Aufl. 2012, § 412 Rn. 16. 290 Siehe dazu unter Teil 2 § 2 E. I. 1. d) bb). 291 Für den Fall der Sicherungsübereignung von Duisburg, Kollision, S. 169 f.; Weber/ Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628.

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tungsvorschriften analog unterstellt und bei der Berichtigung – unter proportionaler Verteilung bemessen an der gesicherten Forderung292 – auf die §§ 10 ZVG, 39 Abs. 1 InsO verweist.293 Dieser Begründungsansatz fußt auf der gleichen Interessenund Wertungslage. Den Sicherungscharakter kann man freilich nicht gleichermaßen auch der cessio legis unterstellen. Aber wenn die Wesensverschiedenheit für das Verhältnis rechtsgeschäftliche (Sicherungs-)Zession und rechtsgeschäftlichem/gesetzlichem Pfandrecht kein Versagungsgrund darstellt, so folgerichtig konstruktiv auch nicht im umgekehrten Fall von gesetzlicher Zession und rechtsgeschäftlichem/ gesetzlichem Pfandrecht. Gestützt wird dies überdies durch den Umstand, dass die Befürwortung einer Gleichrangsbetrachtung in dieser Fallkonstellation den Kreis der Szenarien schließen würde, bei denen Gleichrang befürwortet würde. So würde es wenig Sinn machen, Gleichrang im Verhältnis von (1) zwei rechtsgeschäftlichen Pfandrechten (vgl. § 1209 BGB, (2) zwei gesetzlichen Pfandrechten (vgl. §§ 1257, 1209 BGB), (3) rechtsgeschäftlicher (Sicherungs-)Zession und einem rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Pfandrecht und (4) rechtsgeschäftlicher Sicherungsübereignung und einem rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Pfandrecht zu akzeptieren und zu favorisieren, aber im letzten Fall einer gesetzlichen Zession und einem rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Pfandrecht die Gleichrangsbetrachtung und damit im Ergebnis die gleichmäßige Teilung zu versagen. Um so widerspruchsvoller würde dies erscheinen, wenn man den Fakt hinzunimmt, dass auch bei einer Kollision zweier Legalzessionen im Ergebnis ebenso Teilung vorgeschlagen wird294, wie bei einer Kollision zwischen rechtsgeschäftlichen Vorauszessionen oder rechtsgeschäftlicher Vorauszession und cessio legis. Eine Ausnahme bzw. Ungleichbehandlung wäre hier sicherlich nicht gerechtfertigt. 3. Belastung vs. Inhaltsänderung a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung • Würde man – unter gelungener Antizipation aller sonstigen Tatbestandselemente295 – auf die Verpfändung des „künftigen Rechtes“ als solches abstellen296, müsste konsequenterweise ein nachträglich noch vereinbarter Abtretungs- und 292 Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; von Duisburg, Kollision, S. 176 ff.; Fischer, JuS 1993, 542, 544. 293 von Duisburg, Kollision, S. 176 und 178; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; Fischer, JuS 1993, 542, 544; Vortmann, ZIP 1988, 626, 628. 294 So ist bei § 116 SGB X ein gleichzeitiger Anspruchsübergang auf mehrere Versicherungs-/Versorgungsträger möglich, wenn die Leistungen konkurrieren – siehe Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 412 Rn. 8; auch Weber, in: RGRK, 12. Aufl., § 412 Rn. 15. 295 Einschließlich der Anzeige bei Forderungen. 296 Freilich im Hinblick auf die Parallelproblematik der Vorauszession diskutiert und vertreten, die aber konsequenterweise gleichermaßen bei der Verpfändung Geltung beanspruchen muss. Daher z. B. OLG Hamburg, MDR 1956, 227; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; auch BGH, BGHZ 30, 149, 151 f.; darstellend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

Verpfändungsausschluss ins Leere laufen, ist doch bereits das das Vollrecht lediglich substituierende „künftige Recht“ belastet. • Gleiches gilt bei Abstellen auf eine bestehende Anwartschaft297, soweit alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sind und das Anwartschaftsrecht wirksam belastet wurde. Wurde der Abtretungs- und Verpfändungsausschluss dagegen vor Entstehen/Erwerb der Anwartschaft oder noch vor Vornahme eines etwaigen zusätzlichen für die Wirksamkeit der Verpfändung notwendigen realen Aktes vereinbart, so lässt sich die Kollision nicht vermeiden. • Auf Grundlage des Ansatzes eines auch ohne Verfügungsobjekt bereits erfüllten Abschlusstatbestandes298 fehlte – bei erfolgter Antizipation aller sonstigen Tatbestandselemente – schlicht die Verfügungsbefugnis für den nachträglichen vor Entstehen/Erwerb des Verfügungsobjektes noch vereinbarten Abtretungs- und Verpfändungsausschluss.299 • Der Abtretungs- und Verpfändungsausschluss wäre dagegen ggf. als vorrangig zu beurteilen, wenn die Einigung zur (Voraus-)Verpfändung nur widerruflich bindend wäre.300 Dies gilt abermals in dem Fall, in dem eine äußerlich erkennbare auf Willensänderung schließbare Handlung ausreichend ist.301 Die Vereinbarung eines Verpfändungsausschlusses mit dem Schuldner wäre wohl der Inbegriff einer Willensänderung, die zuvor vereinbarte Verpfändung gerade nicht mehr zu wollen. Bedarf es dagegen eines zugangsbedürftigen Widerrufes302, müsste dieser gegenüber dem Pfandnehmer noch erfolgen. Andernfalls würde die Konfliktlage nicht gelöst. b) Prioritätsprinzip • Dagegen würde bei Befürwortung des Prioritätsprinzipes der früheren Vorausverpfändung im Grundsatz der Vorzug gebühren, auch wenn § 1209 BGB direkt nur für das Verhältnis konkurrierender Pfandrechte und nicht auch im Verhältnis 297

Siehe dazu Teil 2 § 4 B. IV. 2. Z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f. 299 Allgemein Serick, Bd. IV, S. 390, und Bd. V, S. 472. 300 Zur Zession Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; Fischer, NJW 1959, 366, 368; Bergk, Künftige Forderung, S. 72 f. 301 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 142; so im Parallelfall der Sicherungsübereignung mit antizipierter Einigung dem RG folgend noch BGH, WM 1960, 1223, 1227; kritisch dazu Giesen, AcP 203 (2003), 210, 220 ff.; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42, die diese Rechtsprechung als mittlerweile überholt bezeichnen; auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9: Zugang im Sinne von Erkennbarkeit und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 135 f. und 280. 302 Wie der „Zugang“ aussehen muss, ist strittig. Lediglich im Sinne von Erkennbarkeit z. B. BGH, NJW 1978, 696, 697; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 280 für den vergleichbaren Fall der Sicherungsübereignung; strenger Giesen, AcP 203 (2003), 210, 224 und dies erwägend Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 929 Rn. 5 a.E. 298

E. Lösung der Kollisionsfälle

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zu anderen Verfügungsformen gilt, freilich vorausgesetzt, man erkennt an, dass in der Vereinbarung eines Abtretungs- und Verpfändungausschlusses überhaupt eine (negative) (Voraus-)Verfügung liegen kann.303 Nach der in den §§ 185 Abs. 2 S. 2 BGB, 161 Abs. 1, 1209 BGB zum Ausdruck kommenden einheitlichen Wertung304 müsste konsequenterweise der früheren rechtsgeschäftlichen Verfügung exklusiv Vorzug eingeräumt werden. c) Teilungstheorien • Im Gegensatz zu Kollisionen mit belastenden oder übertragenden Verfügungsformen und im Gleichlauf mit dem vorstehenden Prioritätsansatz, ist die Beurteilung bei den Teilungstheorien dadurch geprägt und schwierig, dass Verpfändung und Verpfändungsausschluss eben keine gegenseitig zu vereinbaren Verfügungsformen darstellen. Freilich wäre ein genereller (institutioneller) Vorzug des „Verpfändungsausschlusses“ (im weiteren Sinne einer horizontalen Teilung) denkbar, führt aber faktisch zum Ausschluss der kollidierenden (Voraus-)Verpfändung, soweit der Abtretungs- und Verpfändungsausschluss für alle zu verpfändenden Forderungen vereinbart wird. Der gedankliche Ansatz eines Gleichrangs und einer im Ergebnis dann erfolgenden vertikalen Teilung305 der verpfändeten Forderungen muss dagegen von vornherein scheitern. Aufgrund der Art der konkurrierenden Verfügungsformen ist in dieser Konstellation nur eine „alles oder nichts“306-Lösung möglich. 4. [Belastung vs. Aufhebung] Die nahezu ausschließbare praktische Relevanz dieser Fallgestaltung soll nicht davon abhalten, zumindest kurz einen Blick auch hierauf zu werfen und die vierte Form einer Verfügung ebenfalls – wenngleich auch nur höchst theoretisch – in das Lösungsschema einzugliedern.

303

Siehe dazu unter Teil 2 § 4 C. II. 1. c). Freilich auch, soweit man das Prioritätsprinzip auf Gewohnheitsrecht oder Praktikabilität stützt – dazu Teil 2 § 2 E. I. 1. c). 305 Siehe dazu unter Teil 2 § 4 E. I. 1. c) und Teil 2 § 2 E. I. 1. d) bb). 306 So begrifflich z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351; siehe auch Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 159; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79; Bähr, Factoring und ETV, S. 148; Neef, WM 2005, 2365, 2369. 304

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

a) Konzeptionelle Ansätze zur Konfliktvermeidung • Lässt man – in Parallele zur Zession – bereits die Verpfändung des „künftigen Rechtes“ als solches zu307 und gelingt die Antizipation aller anderen Tatbestandselemente der Verpfändung, so muss ein nachträglich vereinbarter Vorauserlass schlicht ins Leere gehen. Eine zur (Voraus-)Verpfändung nachgehende Aufhebung des Rechtes wäre nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers möglich (vgl. § 1276 Abs. 1 S. 1 BGB). • Ähnliches gilt erneut für die Belastung eines bestehenden oder vor Vereinbarung der kollidierenden Verfügung308 entstehenden Anwartschaftsrechtes. Ist dieses wirksam belastet309, kann z. B. ein nachgängiger Vorauserlass in Bezug auf ein Recht nur Wirkung mit Zustimmung des Pfandgläubigers zeitigen (vgl. § 1276 Abs. 1 S. 1 BGB). Bei einer (antizipierten) Dereliktion bleiben einmal entstandene Rechte Dritter am Eigentum dagegen schon grundsätzlich auch nach wirksamer Eigentumsaufgabe solange erhalten310, bis der Pfandgläubiger die Aufgabe des Pfandrechtes erklärt (vgl. § 1255 Abs. 1 BGB). Sind Vorausverpfändung und Vorauserlass bzw. antizipierte Dereliktion dagegen gleichermaßen auf den Erwerb/das Entstehen des Anwartschaftsrechtes ausgerichtet, greifen beide Verfügungen kollidierend auf das entstehende Anwartschaftsrecht als Verfügungsobjekt zu. • Vertritt man – zumindest bei der Verpfändung von Rechten – den Ansatzes eines auch ohne Verfügungsobjekt bereits erfüllten Abschlusstatbestandes311 fehlt, freilich bei erfolgter Antizipation aller sonstigen Tatbestandselemente, schlicht die Verfügungsbefugnis für den nachträglichen vor Entstehen/Erwerb des Verfügungsobjektes noch vereinbarten Vorauserlass.312 • Dagegen wäre der später vereinbarte Vorauserlass ebenso wie eine antizipierte Dereliktion dann vorrangig, wenn die Verpfändungsvereinbarung als nur widerruflich bindend erachtet würde.313 So liegt auch in einem nachträglich vereinbarten Vorauserlass ebenso wie in einer antizipierten Dereliktion das deutliche Anzeichen für einen „Widerruf“ der Einigung, soweit eine äußerlich erkennbare auf

307 Zur Zession OLG Hamburg, MDR 1956, 227; Dempewolf, NJW 1956, 851, 852; Hees, MDR 1955, 525; Nörr/Scheyhing/ Pöggeler Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; auch BGH, BGHZ 30, 149, 151 f.; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86. 308 Gleichgültig, ob Vorauserlass in Bezug auf künftige Forderungen oder Eigentumsaufgabe in Bezug auf herzustellende oder zu erwerbende beweglichen Sachen. 309 Was freilich die Antizipation aller Tatbestandsmerkmale verlangt. 310 Bspw. nur Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 6. 311 Z. B. BGH, NJW-RR 2010, 924, 925 f. 312 Allgemein Serick, Bd. IV, S. 390, und Bd. V, S. 472. 313 Zur Zession Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 141 f.; Fischer, NJW 1959, 366, 368; Bergk, Künftige Forderung, S. 72 f.

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Willensänderung schließbare (Rechts-)Handlung genügen soll.314 Anders aber, wenn die Vorausverpfändung dem Vorauserlass oder der antizipierten Dereliktion nachfolgen würde. • Wird dagegen ein zugangsbedürftiger, zumindest aber erkennbarer Widerruf verlangt, muss dieser gegenüber dem Pfandnehmer noch erfolgen, um dem Eintritt einer Kollisionssituation zu vermeiden. Dies erscheint allerdings als praxis- und lebensfremd, würde dies doch die Offenlegung eines Pflichtverstoßes im Grundgeschäft bedeuten. Sofern es im Rahmen der Verpfändung einer beweglichen Sache bei Zession des künftigen Herausgabeanspruches i.e.S. bzw. bei stadienwechselndem künftigen Herausgabeanspruch i.w.S. unter erfolgreicher Antizipation der Anzeige an den (potentiellen) unmittelbaren Besitzer zur Kollision mit einer antizipierten Dereliktion kommen würde, wäre die Situation auf den ersten Blick recht komplex. Mit Besitzerwerb seitens des unmittelbaren Besitzers wird der Sicherungsgeber für den kurzen Moment einer „logischen Sekunde“315 mittelbarer Besitzer, bevor der mittelbare Besitz auf den Sicherungszessionar übergeht. Dieses „Zeitmoment“ wäre aber auch für die Aufgabe des Eigentums genügend, solange der Verpfänder in diesem kurzen Moment noch den Besitzaufgabewillen trägt und dieser für die Dereliktion ausreichend wäre. Die Eigentumsaufgabe würde so oder so immer wirksam, bevor der mittelbare Besitz auf den Pfandnehmer übergegangen und die Verpfändung wirksam geworden ist. Dies würde faktisch einen generellen strukturellen Vorrang der antizipierten Dereliktion bedeuten, der vom Gesetzgeber aber am Ende wohl kaum gewollt ist. Aber auch nach den Meinungen, die für die (antizipierte) Dereliktion jeweils antizipiert eine äußerliche Kundgabe, die Kundgabe des Aufgabewillens gegenüber dem (potentiellen) unmittelbaren Besitzer oder einen Erlassvertrag verlangen, würde sich dieser (strukturelle) Vorrang im Ergebnis nicht ändern, obwohl im Gegensatz zur Sicherungsübereignung mittels Zession des Herausgabeanspruches bei der Verpfändung eine verschärfte Sachlage besteht. Zunächst kann die Zession des Herausgabeanspruches auch bei der Verpfändung ebenfalls still erfolgen, richtet sich doch die Übertragung des mittelbaren Besitzes nach § 870 BGB, der eine offene Zession (auch bei § 1205 Abs. 2 BGB) schlicht 314 Siebert, Treuhandverhältnis, 2. Aufl., S. 142; im Parallelfall der Sicherungsübereignung mit antizipierter Einigung dem Reichsgericht folgend noch BGH, WM 1960, 1223, 1227; kritisch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 220 ff.; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 42, die diese Rechtsprechung als mittlerweile überholt bezeichnen; auch Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 929 Rn. 9: Zugang im Sinne von Erkennbarkeit und Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 135 f. und 280. 315 So begrifflich u. a. Kupisch, JZ 1976, 417; Oechsler, in: MüKo, 6. Aufl., § 929 Rn. 71; dazu auch BGH, NJW 2007, 1357, 1359; von Duisburg, Kollision, S. 54 ff., der berechtigt darauf hinweist, dass die Begriffspaare „juristische Sekunde“ und „logische Sekunde“ oft synonyme Verwendung finden.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

nicht verlangt.316 Auf das Wissen und den Besitzmittlungswillen des (potentiellen) Besitzmittlers kommt es an dieser Stelle mithin nicht an. Allerdings verlangt der Gesetzgeber in § 1205 Abs. 2 BGB für die Wirksamkeit der Verpfändung noch die Anzeige an den (potentiellen) Besitzmittler, die die Weisung enthält, künftig für den Pfandnehmer besitzen zu sollen317, um die Möglichkeit einer pflichtbefreienden Rückgabe an den bisherigen Besitzer zu nehmen.318 Zwar wird der unmittelbare Besitzer daraufhin primär für den Pfandgläubiger besitzen, aber einen positiven Erfolg im Sinne eines aktualisierten Besitzmittlungswillens seitens des Besitzmittlers verlangt § 1205 Abs. 2 BGB ebenso wenig wie bei der Sicherungsübereignung nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB. § 1205 Abs. 2 BGB lässt für die Wirksamkeit die Anzeige genügen. Sie dient lediglich als „Ersatz“319 für die „[…] Herstellung eines äußeren das Bestehen des Pfandrechtes erkennbar machenden Zustandes […]“320.

Die Verpfändung wird so konsequenterweise bereits mit Zugang der Anzeige wirksam, gleichgültig, wie der Standpunkt des (potentiellen) Besitzmittlers hierzu letztlich ist und ob er seinen Besitzwillen tatsächlich ändert. Auf den aktualisierten Besitzmittlungswillen des unmittelbaren Besitzers kommt es mithin nicht an. Dies entspricht dann auch der Sachlage bei der Übereignung nach den §§ 929 S. 1, 931 BGB und der (antizipierten) Dereliktion nach § 959 BGB, zumindest soweit man bei Letzterem nur die äußerliche Kundgabe oder die Kundgabe des Aufgabewillens gegenüber dem (potentiellen) Besitzmittler genügen lässt, und wäre nur konsequent bei der „schwächeren“ Verpfändung. Anders ließe sich dann auch nicht argumentieren, wenn man einerseits auf der Verpfändungsseite die Verpfändungsanzeige (und ggf. einer offenen Vorauszession des Herausgabeanspruches) und auf der konkurrienden Dereliktionsseite für die Eigentumsaufgabe einen bindenden antizipierten „Erlassvertrag“ zwischen mittelbaren und unmittelbaren Besitzer verlangen würde. Der Besitzmittler würde zwar die sich gegenseitig ausschließenden Besitzwillenlagen des Verpfänders erkennen, auf sein aktualisierten Besitzmittlungswillen kommt es aber dann nicht an, so viele divergierende Anzeigen er auch erhalten möge. b) Prioritätsprinzip • Erneut gebührt einer früheren Vorausverpfändung im Grundsatz der Vorzug, soweit man das Prioritätsprinzip als Lösungsansatz der Konfliktlösung bevorzugt.

316

Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 870 Rn. 2; Lorenz, in: Erman, 14. Aufl., § 870 Rn. 1. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 28. 318 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1205 Rn. 27; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1205 Rn. 20. 319 So in den Protokollen Mugdan, III, S. 912. 320 So wörtlich in den Protokollen Mugdan, III, S. 912. 317

E. Lösung der Kollisionsfälle

267

Dabei gilt das im vorstehenden Punkt321 Gesagte entsprechend. § 1209 BGB gilt nicht direkt, sondern nur – im Zusammenspiel mit den §§ 185 Abs. 2 S. 2, 161 Abs. 1 BGB322 – der Wertung nach. Der früheren rechtsgeschäftlichen Verfügung müsste Vorzug eingeräumt werden, wenngleich dies dann im Ergebnis bei Rechten anders beurteilt werden muss, als beim Eigentum an materiellen beweglichen Sachen. Während der später vereinbarte Vorauserlass dann in Gemäßheit des § 1276 Abs. 1 S. 1 BGB als relativ unwirksam eingestuft werden müsste, ist eine später vereinbarte antizipierte Dereliktion nicht wirkungslos, bleibt doch das wirksam entstandene Pfandrecht auch an der herrenlosen Sache, die im Gegensatz zu immateriellen Forderungen materiell weiterhin existiert, schlicht bestehen.323 c) Teilungstheorien • Auch bei den Teilungstheorien kann im Ergebnis auf das im vorstehenden Punkt Gesagte entsprechend verwiesen werden.324 Ein genereller (institutioneller) Vorzug des Institutes des „Vorauserlasses“ oder der „antizipierten Dereliktion“ wäre zwar denkbar, führt aber faktisch zum Ausschluss der kollidierenden (Voraus-)Verpfändung, soweit die jeweilige auf „Aufhebung“ ausgerichtete spätere Verfügung auf alle Verpfändungsobjekte ausgerichtet ist. Der alternative gedankliche Ansatz eines Gleichrangs und einer im Ergebnis dann erfolgenden vertikalen Teilung325 scheitert dagegen von Anfang an, gelingt es doch nicht, die Wirkungen der konkurrierenden Verfügungsformen gedanklich in Einklang zu bringen. Dies gilt jedenfalls für die Kollision mit dem Vorauserlass. Es wird – soweit ersichtlich – nicht und lässt sich wohl auch kaum vertreten, nur einen Teil der jeweiligen Forderung erlöschen zu lassen. Was freilich bei immateriellen Forderungen so eindeutig formuliert werden kann, ist beim Eigentum nicht so zweifelsfrei, ist die materielle bewegliche Sache nach der Dereliktion schließlich noch existent und kann wieder angeeignet werden. So wird auch betont, dass trotz Herrenlosigkeit einmal entstandene Rechte Dritter an der herrenlosen Sache bestehen bleiben.326 Denkbar wäre mithin durchaus eine Betrachtung, die nach dem Gedanken des Gleichranges bzw. der vertikalen Teilung für eine proportional anteilige Pfandrechtsbelastung der derelinquierten Sache eintritt, was – soweit ersichtlich – aber nirgends wirklich so erwogen wird.

321

Dazu Teil 2 § 4 E. I. 2. b). Freilich auch, soweit man das Prioritätsprinzip auf Gewohnheitsrecht oder Praktikabilität stützt – dazu Teil 2 § 2 E. I. 1. c). 323 Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 6. 324 Dazu Teil 2 § 4 E. I. 2. b). 325 Siehe dazu unter Teil 2 § 4 E. I. 1. c) und 2. c). 326 Ebbing, in: Erman, 14. Aufl., § 959 Rn. 6. 322

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

II. 2. Ebene: Wertungskorrekturen Bei der Vielgestaltigkeit der potentiellen Kollisionsszenarien, die sich freilich dann auch in der Manigfaltigkeit der grundkonzeptionellen Lösungsansätze widerspiegelt, muss sich auch hier abermals die Erkenntnis durchsetzen, dass eine Grundkonzeption es einfach nicht leisten kann, in allen Situationen auch zugleich interessengerechte Ergebnisse zu bieten.327 Es bedarf mithin einer zweistufigen Prüfung, bei der es möglich ist, die gefundenen Ergebnisse im Einzelfall korrigieren zu dürfen. Dies hat der Gesetzgeber in Einzelfällen gar selbst angeordnet (bspw. mit den Gutglaubensvorschriften der §§ 1207 f. BGB, § 442 HGB; § 2 Abs. 4 DüngMSaatG; § 4 Abs. 2 S. 1 oder § 4 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 11 PachtkreditG; § 76 AO).

F. Eigene Stellungnahme Hat man zutreffend erkannt, dass die Grundkonzeption nicht mehr als nur der Vorgabe eines für alle Fälle gleichermaßen gültigen Lösungsschemas dienen soll, dann ist der Blick von dem Wunsch befreit, bereits auf der grundkonzeptionellen Ebene das einzig richtige interessengerechte Ergebnis erzeugen zu müssen. Dieser Eindruck drängt sich aber auch bei der Verpfändung auf, soweit die von Fallkonstellation zu Fallkonstellation gefundenen Resultate betrachtet werden, gleich, ob diese explizit vertreten werden oder sich als Konsequenz aus dem jeweiligen konstruktiven Ansatz ergeben.328 Auf der Ebene der Grundkonzeption muss aber eine ganzheitliche Betrachtung Raum greifen, die für alle Verfügungen, gleich ob mehr oder minder viele Tatbestandserfordernisse, gleichermaßen gilt. I. Ansätze zur Konfliktvermeidung Was bei der Sicherungsübereignung und bei der Verpfändung einer künftigen beweglichen Sache aufgrund des Übergabeerfordernisses mit Selbstverständnis gilt, muss im Ergebnis gleichermaßen auch bei der Verpfändung eines immateriellen Rechtes Geltung beanspruchen. Eine hinreichende Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung der Verfügungs- und im Besonderen der Verpfändungsformen ist nicht ansatzweise gegeben. Eine „Vorausverpfändung“ eines Rechtes unter Antizipation aller sonstigen Tatbestandsmerkmale ist damit nicht etwa bereits die Verfügung über eine noch nicht existente „künftige Rechtsposition“, sondern ebenfalls nur 327 Andeutend auch Bähr, Factoring und ETV, S. 220; a.A. Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 265 f. 328 Freilich haben die Befürworter der einzelnen Ansätze nie zu allen Fallkonstellationen Stellung bezogen. Es ist der eigene Versuch, die Ansätze unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung auch auf andere Fallkonstellationen zu übertragen, was auf Grundlage und in Konsequenz der vertretenen Ansätze freilich oft nicht recht befriedigend gelingt und gelingen kann.

F. Eigene Stellungnahme

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die zeitlich gestreckte Verfügung über ein bestehendes Recht.329 Trotz Antizipation aller Tatbestandsmerkmale zeitigt die Verfügung erst mit Entstehen des Verfügungsobjektes Wirkung. Erst ab dem Zeitpunkt, in dem einer begründeten Erwerbsaussicht von der Rechtsordnung der Status einer Rechtsposition zuerkannt wird330, kann der Ansatz einer Substituierung des Vollrechtes Raum greifen. Aber selbst dann – und dies sei erneut in Erinnerung gerufen – handelt es sich eben nicht um die Verfügung über das „künftige Recht“ als solches, sondern eine Verfügung über eine bereits bestehende von der Rechtsordnung anerkannte Rechtsposition.331 Ebenso wenig kann auch der bei der Vorausverpfändung vertretene332 Ansatz des auch ohne Verfügungsobjekt erfüllten Abschlusstatbestandes richtig sein, ergeben sich durch die bei der Verpfändung angestellte Untersuchung doch noch weitere Argumente333, die gegen diese Betrachtungsweise sprechen. So wird – soweit ersichtlich – bisher kein tragfähiges Argument vorgebracht, warum eine Verfügung, die das Eigentum an einer materiellen beweglichen Sache mit einem Pfandrecht belastet, in der grundlegenden Wirkungsweise völlig anders beurteilt und behandelt werden soll als eine Verfügung, die zur Belastung eines immateriellen Rechtes führt. Allein der Umstand der Materialität kann keinesfalls einen solchen Systembruch rechtfertigen. Schließlich wird bei beweglichen Sachen per se auch nie über die Sachsubstanz selbst verfügt, sondern nur über das immaterielle Eigentumsrecht.334 Auch war es u. a. Bemühen dieses maßgeblich bei der Zession entwickelten Ansatzes, über die Aussparung des Verfügungsobjektes vom Abschlusstatbestand etwaigen Kollisionen von vornherein konstruktiv zu begegnen.335 Dies gelang, weil § 398 S. 1 BGB für die Übertragung neben dem Abtretungsvertrag keine weiteren Voraussetzungen statuiert hat und nach diesem Ansatz mithin die Verfügungsbefugnis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zessionsvertrages beurteilt werden konnte. Bei der Verpfändung von Forderungen ist indes nach § 1280 BGB noch die Anzeige an den Schuldner nötig, die denklogisch nur nach Vornahme der Verpfändungsvereinbarung vorgenommen werden kann. Sieht man dabei zunächst über den Umstand hinweg, dass die Verfügungsbefugnis sich allein aus dem zu übertragenden oder zu verpfändenden Recht selbst ergibt336, mithin nicht vor Entstehen 329 330

ist.

Z. B. Philipp, Künftige Forderung, S. 10. Wie dies bei künftigen Forderungen i.w.S. in Form eines Anwartschaftsrechtes der Fall

331 So zutreffend feststellend Hennrichs, JZ 1993, 225, 228; Nörr/Scheyhing, Sukzessionen, 1. Aufl., S. 141. 332 Insbesondere BGH, NJW-RR 2010, 924 ff. 333 Neben der bei der Zession angebrachten Argumentation – dazu unter Teil 2 § 2 F. I. 334 Dies hat bspw. Bergk schon 1912 zutreffend beschrieben – Bergk, Künftige Forderung, S. 78; aber auch Philipp, Künftige Forderung, S. 11 f.; a.A. anscheinend Hahnzog, Künftige Forderung, S. 23. 335 Maßgeblich Serick, Bd. IV, S. 382 ff., insbesondere S. 389. 336 Beuthien, BB 1971, 375, 377; Berghaus, Factoring und ETV, S. 66 f.; Lempenau, Direkterwerb, S. 27; Furche, WM 2007, 1305, 1309; Eckardt, ZIP 1997, 957, 960.

270

Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

oder Erwerb des Verpfändungsobjektes überhaupt bestimmt werden kann, müsste in Konsequenz dieses Ansatzes die Verfügungsbefugnis dann zumindest beim Zugang der Verpfändungsanzeige beurteilt werden.337 Erst nach Zugang würde dann die Verfügungsbefugnis für eine kollidierende Verpfändung fehlen. Der Ansatz könnte damit auch in solchen Kollisionsfällen nicht helfen, in denen Verpfändungsanzeigen konkurrierender Verpfändungen zeitgleich zugehen. Gleiches gilt im Ergebnis dann auch bei Kollisionen mit gesetzlichen Anordnungen, bei denen es auf die Verfügungsbefugnis von vornherein nicht ankommt. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass auch die „Vorausverpfändung“ von künftigen Rechten und im Speziellen von künftigen Forderungen einzig die Antizipation der Verfügungshandlung (und etwaiger sonstiger Tatbestandsmerkmale) vor Entstehen/Erwerb des Verpfändungsobjektes umschreibt. Die Verfügungswirkung tritt erst ein, wenn alle Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 1273 ff., 398 BGB, einschließlich des entstandenen Verfügungsobjektes und bestehender Verfügungsbefugnis, kumulativ und gleichzeitig vorliegen. Aber auch beim alternativen Lösungsansatz der nur „widerruflichen Bindungswirkung“ der dinglichen Einigung ergibt sich in letzter Konsequenz keine andere Bewertung, wie dies bei Sicherungszession und Sicherungsübereignung in Teil 2 § 2 und § 3 jeweils F. I. schon ausführlich dargestellt wurde. Ganz im Gegenteil, aus der Untersuchung bei der Verpfändung lässt sich ein weiteres Argument gegen die Widerruflichkeit gewinnen. Es darf dabei in Erinnerung gerufen werden, dass bei der Vorauszession überwiegend die unwiderrufliche Bindungswirkung befürwortet wird, bei der Vorausübereignung dagegen das vollkommen konträre Meinungsbild der nur widerruflichen Bindungswirkung vorherrscht. Während man noch versucht sein könnte, diesen Unterschied u. U. aus der unterschiedlichen Natur der Sicherungsinstrumentarien heraus zu begründen, kommt es bei der Verpfändung zum Schwur. Die Einigung zur Verpfändung ist dieselbe, gleichgültig, welches Verpfändungsobjekt betroffen ist. Für die Rechtsnatur der Einigung ist es unerheblich, ob es sich um Eigentum an einer materiellen beweglichen Sache oder ein immaterielles Recht handelt. Die Materialität ist kein Rechtfertigungsgrund, die Rechtsnatur der Verpfändungsvereinbarung völlig unterschiedlich zu beurteilen. Diese Frage muss einheitlich beantwortet werden. Und es wurde bereits bei der Vorauszession und der Vorausübereignung deutlich herausgestellt, dass es überzeugende Gründe für eine unwiderrufliche Bindungswirkung jeder dinglichen Einigung gibt.

337 Für den Parallelfall der Übereignung am Beispiel der Übergabe Berghaus, Factoring und ETV, S. 63.

F. Eigene Stellungnahme

271

II. Ansätze zur Konfliktlösung Es muss auch nicht erneut betont werden, dass eine konstruktiv präventive Vermeidung einer Kollisionssituation gegenüber einer Lösung einer Kollision allemal der vorzugswürdigere Weg wäre. Allerdings begegnen durchweg alle kollisionsvermeidenden Ansätze den gleichen Bedenken wie bei Zession und Sicherungsübereignung. Damit ist aber noch nicht zugleich der Stab für die kollisionslösenden Ansätze gebrochen. So wäre es für die Praxis vor allem sehr fatal, von der Nichtigkeit der sich widersprechenden Verfügungen auszugehen.338 Aber auch die Teilungstheorien, soweit diese bereits auf grundkonzeptioneller Ebene angesiedelt werden sollen, vermögen auch hier nicht vollends zu überzeugen. Dabei ist der Hinweis, dass die Teilungsthoerien nicht durchweg in allen Kollisionskonstellationen eine Lösung auch anzubieten vermögen, nur das vordergründigste Argument. Der Ansatz sachlicher (institutioneller) Bevorzugung einzelner Verfügungsarten scheitert abermals an der gesetzlichen Legitimation und Rechtfertigung. Ein vollständiger gesetzlicher Katalog vorzugswürdiger Institute, so dass in jeder Kollisionssituation auch eine klare Antwort zugunsten der einen oder anderen Verfügungsform gefunden werden könnte, existiert nicht und würde auch in Fällen nicht weiterhelfen, in denen gleichartige bzw. gleich schutzbedürftige Gläubiger kollidierend gegenüberstehen. Insbesondere im Vergleich zu Fällen der Kollision von „Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung“ und „Vermieterpfandrecht und Verpfändung“ wird deutlich, dass ein genereller Vorrang gesetzlicher Pfandrechte nicht zwingend und immer gesetzlich gefordert werden kann, obwohl die Rechtsprechung im ersteren Fall zu einem generellen Vorrang tendiert.339 Auch wenn das Kollisionsszenario „Vermieterpfandrecht und Verpfändung“ aufgrund der engen Voraussetzungen eher konstruiert erscheint und praktisch nur selten vorkommen wird340, gelten auch für diesen Fall schlicht die gesetzlichen Regelungen der §§ 1257, 1209 BGB. Der Gesetzgeber hat sich generell bei Konkurrenzen von Pfandrechten, gleich ob gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Natur, für den Prioritätsansatz entschieden (vgl. § 1209 BGB).341 D. h. auch bei Kollision eines früher bestellten rechtsgeschäftlichen Pfandrechtes mit einem später mittels Einbringung eingreifenden Vermieterpfandrecht würde dem rechtsgeschäftlichen Pfandrecht Vorrang gebühren.342 Folgt man der Rechtsprechung würde dann in aller Konsequenz am Ende allein die Rechtstaktik darüber entscheiden, welchem Sicherungsinstitut 338

So aber insbesondere Lange, NJW 1950, 565, 567; wie hier bspw. Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88 f. und Fn. 130. 339 BGH, NJW 1992, 1156, 1157; BGH, NJW-RR 2004, 772, 773. 340 Z. B. Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1209 Rn. 1; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6. 341 BGH, NJW 1969, 1347, 1349; BGH, NJW 1993, 2876, 2878; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1209 Rn. 1; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1209 Rn. 1. 342 Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1209 Rn. 1; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6.

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Teil 2, § 4 Kollisionen bei Verpfändung

Vor- und Nachrang gebührt. Wählt der Sicherungsnehmer das Instrument der Sicherungsübereignung gerät er im Kollisionsszenario nach der Rechtsprechung immer in den Nachrang, wählt er die – wohlgemerkt schwächere – Verpfändung, erhält er – soweit früher bestellt – nach den §§ 1257, 1209 BGB gegenüber dem Vermieterpfandrecht den Vorrang. Diese Differenzierung und dieses Ergebnis kann schlicht nicht richtig sein. Dies gilt umso mehr, als dass der Gesetzgeber dort, wo er einen generellen institutionellen Vorrang des rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Pfandrechtes tatsächlich wollte, dies explizit geregelt hat (vgl. nur § 442 HGB; § 2 Abs. 4 DüngMSaatG; § 76 AO). Für das Vermieterpfandrecht findet sich eine solche Bestimmung zu Recht nicht, lässt sich doch auch kein Grund der Bevorzugung des Vermieters gegenüber einem anderen Forderungsgläubiger rechtfertigen. Insofern sollte man auch anderen Gründen, die Anlass zur Aufnahme eines gesetzlichen Pfandrechtes ins Gesetz gaben (wie bspw. Vereinfachungszwecke343), mehr Gewicht zuerkennen und nicht sogleich allein aus der gesetzlichen Manifestation auf den Vorzugsgedanken schließen.344 Der alternative Ansatz von Gleichrang begegnet – neben dem an sich schlagenden Umstand, dass auch dieser Ansatz nicht in allen Kollisionsszenarien funktioniert – vor allem praktischen Bedenken mit Blick auf die Abwicklung zwischen den u. U. vielen konkurrierenden Sicherungsgläubigern, auch wenn insbesondere von Duisburg diese Bedenken zu zerstreuen sucht.345 Es bedarf allerdings hier keiner erneuten Erörterung dieses Risikos. Es darf auf Teil 2 § 2 F. II. verwiesen werden. Die dortigen Ausführungen haben uneingeschränkt auch hier Gültigkeit. Raum für die befürwortete Gleichrangigkeit besteht dann allenfalls nur bei (beabsichtigter) gleichzeitiger Bestellung346 der Sicherungsinstrumente oder als Korrekturmechanismus im Einzelfall auf der Wertungskorrekturebene. Dagegen fällt die Befürwortung des Prioritätsprinzipes hier – im Gegensatz zur Sicherungszession und Sicherungsübereignung – recht einfach, werden doch im Kollisionsfall zweier Pfandrechte, gleich, ob rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Natur, die Funktionalitätsbedenken durch die gesetzliche Anordnung des § 1209 BGB direkt (bzw. indirekt über § 1257 BGB) ausgeräumt. Dem Gesetzgeber war dabei bewusst, dass das Prioritätsprinzip, soweit man auf die Verfügungswirkung abstellen wollte, in dem in § 1209 BGB beschriebenen Fall aufgrund der bei Pfandrechten geltenden Akzessorietät gerade zu solchen Ergebnissen (d. h. der Nachoder Gleichrang des früher bestellten Pfandrechtes) führen würde, die rechtlich nicht 343

Z. B. von Duisburg, Kollision, S. 81, 138 mit dem Hinweis, dass gesetzliche Pfandrechte oft in Fällen bestimmt werden, in denen ohnehin ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht bestellt werden würde. Siehe aber auch Lammel, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 562 Rn. 2; Katzenstein, Jura 2004, 1, 3; Neuner, AcP 203 (2003), 46, 57. 344 So anscheinend aber BGH, NJW 1992, 1156 f., ohne freilich dies hinreichend fundiert zu untersuchen. 345 von Duisburg, Kollision, S. 173. 346 Andeutend Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1209 Rn. 1; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 2; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1209 Rn. 1.

G. Zwischenergebnis

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gewollt sind. Der Gesetzgeber hat bewusst dem früher bestellten Pfandrecht Priorität eingeräumt, obwohl dieses zeitgleich oder im Nachhinein zu einem später bestellten Pfandrecht, bei dem die zu sichernde Forderung früher entsteht oder bereits bestand, entstehen würde. Dies gilt genauso für Fälle, in denen ein rechtsgeschäftliches und gesetzliches oder zwei gesetzliche Pfandrechte aufeinandertreffen (vgl. § 1257 BGB). Damit hat der Gesetzgeber aber zugleich auch einen deutlichen Hinweis auf die Lösung für die Infunktionalität des Prioritätsprinzips in anderen Szenarien, insbesondere bei Kollisionssituationen, vorgegeben. Gleich auf welche Rechtshandlung man am Ende letztlich als Anknüpfungspunkt abstellen will, die früher vorgenomme Verpfändung hat – trotz noch fehlender Verfügungswirkung – Vorrang vor später vorgenommenen oder eingreifenden Verfügungen, gleich welcher Art diese letztlich sind. Dabei werden die unbestreitbaren praktischen Vorteile der klareren Anwendbarkeit, der Praktikabilität und der Vorhersehbarkeit schon nahezu zur Nebensache. Das Prioritätsprinzip hat in der Vergangenheit – soweit ersichtlich – tadellos funktioniert und es besteht kein Grund und schon gar keine Notwendigkeit, auch bei Kollisionssituationen nicht dieses Prinzip als allgemeingültigen grundkonzeptionellen Ansatz durchweg zur Anwendung zu bringen.

G. Zwischenergebnis Aus vorstehender Untersuchung ergeben sich damit in aller Kürze die nachfolgenden Erkenntnisse: Was für die (Voraus-)Verpfändung beweglicher Sachen schon nahezu mit Selbstverständnis gilt, gilt gleichermaßen für die (Voraus-)Verpfändung von Rechten. Es handelt sich nicht um eine Verfügung über das „künftige Recht“ als solches, sondern nur um die Antizipation einzelner Elemente des Abschlusstatbestandes. Erst mit Entstehen des Verfügungsobjektes, welches ebenfalls dem Abschlusstatbestand zugehörig ist, tritt die Verfügungswirkung ein. Hierbei ist die Verpfändungsvereinbarung als dingliche Einigung generell unwiderruflich bindend, gleichgültig, ob es sich um die Verpfändung einer beweglichen Sache oder die Verpfändung eines Rechtes handelt. Keiner der kollisionsvermeidenden Ansätze vermag damit in letzter Konsequenz zu überzeugen, geschweige denn, dass diese geeignet sind, in allen Kollisionssituationen auch eine eindeutige Antwort zu geben. Aber auch bei den kollisionslösenden Ansätzen kann am Ende nur das Prioritätsprinzip, gestützt auf § 1209 BGB, eine für alle Fallkonstellationen geeignete Kollisionslösung anbieten. Anknüpfungspunkt für die Bemessung der zeitlichen Priorität ist in Gemäßheit des § 1209 BGB die Bestellung des Pfandrechtes als rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung, nicht die Verfügungswirkung. Raum für etwaige Korrekturen des im Einzelfall ggf. ungerecht wirkenden Prioritätsprinzipes ist hinreichend auf der Wertungskorrekturebene sichergestellt.

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Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

§ 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes A. Problemdeskription Die Bestandsaufnahme und Untersuchung in den vorstehenden Kapiteln hat gezeigt, dass trotz in Einzelbereichen geführter jahrzehnterlanger Diskussion das deutsche Recht weiter denn je von einem einheitlichen Lösungsansatz zur Lösung von Kollisionen entfernt ist. Einzig zuversichtlich stimmt der Umstand, dass – wo Diskussionen überhaupt geführt werden – im Grundsatz immer die gleichen Grundpositionen eingenommen werden. So wird zuvörderst versucht, auf der Grundlage der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale eine Interpretation zu finden, die das Auftreten einer Kollision von vornherein zu unterbinden sucht. Dies gilt maßgeblich für die Rekurrierung auf das „künftige Recht“ als solches, den Rückgriff auf die Konstruktion der Anwartschaft, die Befürwortung des auch ohne Verfügungsobjekt erfüllten Abschlusstatbestandes oder die Widerruflichkeit der dinglichen Einigung im Rahmen des jeweiligen Sicherungsrechtes, soweit dieses nicht ohnehin konsequente Folge des jeweiligen konstruktiven Ansatzes ist. Dagegen ist Grundlage kollisionslösender Ansätze die Erkenntnis, dass aufgrund der gleichzeitig eintretenden Verfügungswirkung keiner der kollidierenden Verfügungen ein offensichtlicher Vorrang gebührt und sie im Ausgangspunkt gleichberechtigt gegenüberstehen. Dann aber ist die Diskussion eröffnet, ob man dennoch einer der kollidierenden Verfügungen Vorrang zuspricht1, die grundsätzlich gleichberechtigte vertikale Teilung des Sicherungsgutes bzw. der aus einer Verwertung ergebenden Erlöse befürwortet2 (was ohne Frage auf den ersten Blick sinnvoll und gerecht erscheint) oder sogar für die Nichtigkeit der kollidierenden Verfügungen plädiert. Die vorstehende Untersuchung der möglichen Kollisionsszenarien und der Darstellung der hierzu jeweils vertretenen oder gedanklich übertragenen Lösungsansätze hat aber gezeigt, dass nicht ein einziger Ansatz, gleich, ob kollisionsvermeidend oder kollisionslösend, in der Lage ist, durchweg in allen Situationen und bei allen Sicherungsformen eine eindeutige Antwort auf alle Kollisionsszenarien zu geben. Auch die naheliegendste Lösung auf der Grundlage des Prioriätsprinzipes versagt offensichtlich, wenn – abgestellt auf die Verfügungswirkungen – diese gleichzeitig eintreten würden. Dennoch, so hat sich gezeigt, wäre das Prioritätsprinzip – wenn auch nur in modifizierter Form – noch der Ansatz, mit dem eine Lösung in allen Kollisionsfällen dogmatisch und konstruktiv begründet werden könnte. Alle anderen Ansätze scheitern dagegen von vornherein an erheblichen dogmatischen Bedenken, an der gesetzlichen Rechtfertigung oder schlicht an dem Umstand, dass gerade in

1 Sei dies exklusiv in Gemäßheit des Prioritätsansatzes oder anteilig im Sinne des horizontalen bzw. institutionellen Teilungsansatzes. 2 Wobei freilich nach wie vor Uneinigkeit beim konkreten Verteilungsschlüssel besteht.

B. Ungleichbehandlung der einzelnen Verfügungen

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„alles oder nichts“3-Situationen4 der jeweilige Lösungsansatz nicht funktioniert und auch konstruktiv nicht funktionieren kann.5

B. Ungleichbehandlung aufgrund unterschiedlicher Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Verfügungen Bei der Suche nach einem einheitlichen Lösungsansatz muss aber an erster Stelle die Frage stehen, ob es den einzigen allgemeingültigen Lösungsansatz überhaupt geben kann, oder besser ausgedrückt: überhaupt geben „darf“. Schließlich hat der Gesetzgeber die Verfügungen der einzelnen Rechtsinstitute unterschiedlich ausgestaltet und mit unterschiedlichen Tatbestandsmerkmalen versehen. So kann es nur zu gut gerechtfertigt sein, dass eine Kollision bei der Zession eines immateriellen Rechtes anders behandelt werden muss als bei der Sicherungsübereignung einer beweglichen materiellen Sache.6 Für eine Differenzierung kann aber allein die Materialität des Verfügungsobjektes nicht zum alles entscheidenden Kriterium erhoben werden.7 Mit einer Übereignung einer beweglichen Sache wird schließlich nicht über die materielle Substanz verfügt, sondern auch nur über das (immaterielle) Eigentumsrecht.8 Eine Differenzierung müsste vielmehr am Grundverständnis und Wesen der Verfügung selbst anknüpfen.9 Der Gesetzgeber müsste mithin bspw. die Zessionsverfügung grundsätzlich wesensverschieden zu der Übereignungsverfügung verstanden und dies insbesondere durch die unterschiedlich vielen und andersartigen Tatbestandsvoraussetzungen zum Ausdruck gebracht haben. Dies würde auch rechtfertigen und vor allem das an sich Unerklärliche erklären, warum die jeweils überwiegende Meinung den einzelnen Verfügungen ein unterschiedliches Wesens- und Wirkungsverständnis entgegenbringt und bspw. bei der Zession den auch ohne Verfügungsobjekt erfüllten Abschlusstatbestand befürwortet, bei der Übereignung aber nur von einer schlichten 3 So begrifflich z. B. Freitag/Freitag, ZHR 172 (2008), 343, 351; siehe aber auch Roth, in: MüKo, 6. Aufl., § 398 Rn. 159; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 79; Bähr, Factoring und ETV, S. 148; Neef, WM 2005, 2365, 2369. 4 Wie bspw. „Vorauszession vs. Vorauserlass“, „Vorauszession vs. Abtretungsverbot“, „antizipierte Sicherungsübereignung vs. antizipierter Dereliktion“. 5 Dazu bereits die ausführlichen Stellungnahmen unter Teil 2 § 2 F. und § 4 F. 6 So z. B. anscheinend Lieb, Künftiges Recht, S. 130 f.; Hahnzog, Künftige Forderung, S. 23. 7 Bergk, Künftige Forderung, S. 78; Philipp, Künftige Forderung, S. 11 f.; a.A. Hahnzog, Künftige Forderung, S. 23. 8 Hierauf hinweisend Bergk, Künftige Forderung, S. 78; Philipp, Künftige Forderung, S. 11 f. 9 Andeutend auch Philipp, Künftige Forderung, S. 13 f.; a.A. Hahnzog, Künftige Forderung, S. 23.

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Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

Antizipation einzelner Tatbestandselemente ausgeht und dort – aufgrund des Übergabeerfordernisses – das Verfügungsobjekt wie selbstverständlich zum Abschlusstatbestand zählt.10 Dies trifft gleichermaßen für die Diskussion um die Widerruflichkeit der dinglichen Einigung zu. Die Zessionsvereinbarung wird ganz überwiegend als unwiderruflich bindend eingestuft11, die Einigung bei der Übereignung aufgrund des Wortlautes des § 929 S. 1 („einig sind“) und dem Rückschluss aus § 873 Abs. 2 BGB dagegen – mit wenigen Ausnahmen – von Rechtsprechung und Literatur nur als widerruflich erachtet. Ein unterschiedliches Wesens-, Wirkungs- und Funktionsverständnis der jeweiligen Verfügung und ihrer Tatbestandselemente würde es dann auch rechtfertigen, so wie es jetzt Realität und gängige Rechtspraxis ist, unterschiedliche Kollisionslösungen anzusetzen. Dann erschiene es auch nicht mehr willkürlich, kurios und dem Rechtsgefühl widerstrebend, wenn unter Zugrundelegung der jeweils überwiegenden Ansicht bei kollidierenden Sicherungsvorauszessionen zweier Kreditgeber im Ergebnis die frühere Zession Vorrang erhält, bei kollidierenden Sicherungsübereignungen zweier Kreditgeber dagegen allein die letzte vorgenommene Übereignung zum Zuge kommt. Allerdings – und dies muss hier kritisch angemerkt werden – war es gerade nicht die Vorstellung des Gesetzgebers, an einzelne Verfügungen ein grundlegend andersartiges Funktions- und Wirkungsverständnis anzusetzen. Dies wäre auch nicht sachgerecht.12 So ist es nur zu zutreffend, wenn ganz allgemein von einem einheitlichen Verfügungsbegriff und mithin von einer einheitlichen Definition der Verfügung ausgegangen wird. Dabei ist es gleichgültig und muss auch gleichgültig sein, wenn der Gesetzgeber auf die Spezifika einzelner Verfügungsobjekte oder zur Verfolgung spezieller übergeordneter Ziele den jeweiligen Verfügungsgrundtatbestand, welcher aus der dinglichen Einigung bzw. einer auf unmittelbare Rechtsänderung ausgerichteten Willenserklärung, einem bestehenden Verfügungsobjekt, der Rechtsinhaberschaft und der Verfügungs- bzw. Ausübungsbefugnis besteht, um weitere Tatbestandsmerkmale ergänzt. Als Verfügung wird – soweit ersichtlich – nach ganz allgemeiner Meinung und freilich abstellend auf den Rechtserfolg jedes Rechtsgeschäft verstanden, welches in unmittelbarer Weise darauf ausgerichtet ist, auf ein bestehendes Recht einzuwirken (es insbesondere zu belasten oder vom Inhalt her zu ändern), es aufzuheben oder zu übertragen.13 Bereits in den Motiven heißt es dazu: 10

Dazu unter Teil 2 § 2 B. IV. 1. und Teil 2 § 3 B. III. 1. Freilich jeweils auf einem unterschiedlichen konstruktiven Verständnis gründend. So bspw. bei Befürwortung der Verfügung über das „künftige Recht“ als solches, der Verfügung über ein bereits bestehendes Anwartschaftsrecht oder auf der Grundlage des auch ohne Verfügungsobjekt erfüllten Abschlusstatbestandes, soweit allen anderen Tatbestandsvoraussetzungen wirksam antizipiert wurden – dazu bereits unter Teil 2 § 2 B. VI. und Teil 2 § 3 B. V. 12 Andeutend auch Berghaus, Factoring und ETV, S. 71 ff., insbesondere S. 77; a.A. aber z. B. Hahnzog, Künftige Forderung, S. 23 und 25; Lieb, Künftiges Recht, S. 130. 13 BGH, NJW 1980, 175, 176; BGH, NJW 1987, 3177; Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., Überbl v § 104 Rn. 16; Müller, in: Erman, 14. Aufl., Einl § 104 Rn. 21; Haedicke, JuS 2001, 966, 967; Lieb, Künftiges Recht, S. 112. 11

B. Ungleichbehandlung der einzelnen Verfügungen

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„Anlangend die rechtlichen Verfügungen des unter einer aufschiebenden Bedingung Verpflichteten, so ist zwischen bedingten obligatorischen Rechtsgeschäften und bedingten Rechtsgeschäften, welche die Uebertragung oder Aufhebung eines Rechtes, die Belastung einer Sache oder eines Rechtes zum Gegenstande haben, zu unterscheiden. Der bedingt Verpflichtete ist bei den einen wie bei den anderen gebunden.“14

Dabei ist weder im Gesetz, noch – soweit ersichtlich – in den Motiven die Rede davon, dass unterschiedliche Verfügungen auf dem Weg zum Rechtserfolg auch völlig unterschiedlich in der grundlegenden Wesens- und Wirkungsweise bestimmt werden müssten. Ganz im Gegenteil, dass der Gesetzgeber von einer einheitlichen Wesens- und Wirkungsstruktur ausging, zeigen bereits die für alle Verfügungen gleichermaßen geltenden Regelungen der §§ 185 Abs. 2 und 161 Abs. 1 BGB, bei denen – hätte der Gesetzgeber unterschiedliche Wesenstypen gewollt oder unterschiedliche Vorstellungen über die Wirkungsweise gehabt – dies deutlich angeklungen und differenzierter geregelt worden wäre. Das Gegenteil ist aber der Fall. So wurde die Konvaleszenz, die zunächst in §§ 310, 830, 876 BGB-E 1 für die einzelnen Verfügungsformen separat bestimmt war, auf Antrag von v. Mandry von der 2. Kommission in den Allgemeinen Teil gezogen und letztlich in § 185 BGB für alle Verfügungsformen einheitlich geregelt15. Aber auch schon bei den Vorgängerregelungen des Entwurfes heißt es bereits ganz klar in den Motiven: „Die Vorschriften des § 876 entsprechen den für den gleichen Fall bei der Zession und bei der Bewilligung einer Eintragung in das Grundbuch in den §§ 309, 310, 830 getroffenen Bestimmungen, nur daß in dem letzteren Falle eine dem § 876 Abs. 2 Satz 2 entsprechende Vorschrift wegbleiben mußte, weil wegen des Erfordernisses der Eintragung eine doppelte Veräußerung nicht vorkommen kann. Die Prinzipien, auf denen die Vorschriften des § 876 beruhen, sind bereits zu §§ 309, 310, 830 dargelegt.“16

und bei § 830 BGB-E 1 heißt es: „Vielmehr empfiehlt es sich, den § 830 […] an dem Wortlaut des § 310 anzuschließen, […]“.17

und letztlich bei § 310 BGB-E 1: „Aus der Wiederholung der Vorschrift in den §§ 312, 834, 841, 983, 1087, 1091, 1106, 1107, 1134, 1142, 1144, 1147, 1196 ergibt sich, daß der Grundsatz der Konvaleszenz die sämmtlichen Verfügungen (unter Lebenden) über das Recht eines anderen beherrscht.“18

Die Motive und Äußerungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum ursprünglichen BGB sprechen aber auch in anderen Bereichen ein klares und deutliches Wort. So heißt es u. a. 14

Motive I S. 259. So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Allgemeiner Teil, §§ 1 – 240, 2. Teilband, S. 975 und Fn. 21. 16 So wörtlich die Motive III S. 340; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 17 So wörtlich die Motive III S. 190; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 18 Wörtlich die Motive II S. 139; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 15

278

Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

„Wenn die Absicht der Betheiligten, des bisherigen Eigenthümers und des Erwerbers, auf die Uebertragung des Eigenthumes geht, so setzt der Eintritt der beabsichtigten rechtlichen Wirkung den Abschluß eines auf die Herbeiführung derselben gerichteten Vertrages voraus. Hiermit stimmen das gemeine Recht und die modernen Gesetzgebungen nach der in der Doktrin herrschenden Auffassung durchweg überein, wenngleich die ausdrückliche Charakterisierung der Eigenthumstradition als eines dinglichen Vertrages in den modernen Gesetzgebungen fehlt. Für den Entw. ist die Anerkennung und Aussprechung des Vertragsprinzipes an dieser Stelle aus denselben Gründen gerechtfertigt, welche zu der Anerkennung und Aussprechung desselben im Falle der Cession (§ 294) und im Falle der Uebertragung des Eigenthums sowie der Begründung, Uebertragung oder Belastung eines anderen Rechtes an einem Grundstücke durch Rechtsgeschäft (§ 828) geführt haben. Auch in dem Falle der Eigenthumstradition fehlt es nicht an Meinungen, welche, indem sie das Uebergabeerfordernis in den Vordergrund stellen, das Wesen der Eigenthumstradition als eines dinglichen Vertrages verkennen oder verdunkeln. Es liegt deshalb auch hier daran, die Anwendbarkeit der Vorschriften des allgemeinen Theils über Verträge dadurch außer Zweifel zu stellen, daß das Vertragsprinzip im Gesetze zum deutlichen Ausdrucke gebracht wird.“19

und: „Die über die Cession und die Uebertragung des Eigenthums an Grundstücken gefaßten Beschlüsse führten mit Nothwendigkeit dazu, auch die Uebertragung des Eigenthums an beweglichen Sachen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden als die Wirkung eines dinglichen Vertrages anzusehen und zu behandeln.“ 20

In diesen Beispielen kommt der vom Gesetzgeber zugrunde gelegte Gleichlaufgedanke zwischen Zession und Übereignung und sonstigen Verfügungen und diesem notwendigerweise zugrundeliegend auch das klare Verständnis eines einheitlichen Verfügungsbegriffes deutlich zum Ausdruck. Andernfalls ließe sich auch schlicht nicht erklären, warum der Gesetzgeber bei der Frage des Vertragsprinzipes im Rahmen der dinglichen Einigung zur Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen den Vergleich zur Zession oder zur Belastung sucht und „mit Nothwendigkeit“21 eine einheitliche Regelung für nötig erachtet und anstrebt. Etwaige aufgrund der Spezifika des Verfügungsobjektes oder aufgrund zusätzlich verfolgter Ziele vorgenommene Ergänzungen des Verfügungsgrundtatbestandes (wie bspw. die Übergabe im Rahmen des § 929 S. 1 BGB) sollen mithin gerade nicht derart bestimmend sein, dass eine völlig abweichende Charakteristik und ein eigener neuer Verfügungstypus generiert wird.22 So heißt es in der soeben bereits zitierten Fundstelle:

19

So wörtlich die Motive III S. 333 zugleich Mugdan, III, zu § 874 S. 184 f.; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 20 So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 584; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 21 So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Sachenrecht I, §§ 854 – 1017 S. 584. 22 Andeutend Philipp, Künftige Forderung, S. 14.

B. Ungleichbehandlung der einzelnen Verfügungen

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„Auch in dem Falle der Eigenthumstradition fehlt es nicht an Meinungen, welche, indem sie das Uebergabeerfordernis in den Vordergrund stellen, das Wesen der Eigenthumstradition als eines dinglichen Vertrages verkennen oder verdunkeln.“23

Maßgeblich bei einer Verfügung ist für den Gesetzgeber vielmehr die Einigung (bzw. eine entsprechende Willenserklärung) als rechtsgeschäftliches Element des Verfügungsgrundtatbestandes und nicht die – aufgrund der Spezifika des jeweiligen Verfügungsobjektes oder der zusätzlich verfolgten Ziele – hinzugefassten ergänzenden Tatbestandsmerkmale. Philipp bringt es diesbezüglich völlig zu Recht auf den Punkt: „Es zeigt sich also, daß der äußerliche Vollzugsakt bei der Übereignung einer Sache nicht aus dem Wesen der Verfügung, sondern aus dem das Recht der beweglichen Sachen beherrschenden besitzrechtlichen Moment zu erklären ist.“24

Diese Einschätzung gilt maßgeblich auch mit Blick auf das Institut der Verpfändung. Die Divergenzen zum unterschiedlichen Wirkungsverständnis erfahren dort gleichsam ihren Höhepunkt. Eine Verpfändung eines immateriellen Rechtes erfolgt gemäß § 1274 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich nach den Übertragungsregeln für das zu verpfändende Recht. Damit werden auch die Grundsätze schlagend, die bei der Zession Geltung beanspruchen.25 Dagegen folgt die Verpfändung einer beweglichen Sache aufgrund des systematischen Gleichlaufes und des insbesondere angeordneten Übergabeerfordernisses dem gleichen Wirkungsverständnis wie die Übereignung nach dem § 874 BGB-E 1 (heute § 929 BGB).26 Es ist aber nicht Gesetz und schon gar nicht begreifbar, warum die Verpfändung eines Rechtes völlig anders von ihrem Wirkmechanismus funktionieren soll als eine Verpfändung einer beweglichen Sache, insbesondere, wenn bei Letzterem Verpfändungsobjekt nicht die Substanz selbst, sondern im Engeren auch nur das immaterielle Eigentumsrecht selbst ist.27

23 Wörtlich Motive III S. 333 zugleich Mugdan, III, zu § 874 S. 184 f.; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 24 So wörtlich Philipp, Künftige Forderung, S. 13 f. 25 Dazu nur beispielhaft BGH, NJW-RR 2010, 924 ff. Es sei aber der Hinweis erlaubt, dass das bei der Zession vorherrschende Meinungsbild deutlich ausgeprägter einer bestimmten Meinungsrichtung zuneigt ist – und damit die Bezeichnung als „herrschende“ oder „überwiegende“ Ansicht auch verdient – als dies bei der Verpfändung der Fall wäre. Bei der Verpfändung ist – soweit ersichtlich – eine „überwiegende“ oder „herrschende“ Meinung in diesem Punkt nicht eindeutig auszumachen. Dies kann freilich auch darin begründet sein, dass oft pauschal auf das Zessionsrecht verwiesen wird, ohne im Detail noch einmal zu hinterfragen, ob die dort bestehenden Meinungen problemlos auf die Verpfändung übertragbar sind. 26 Bspw. RG, RGZ 53, 218, 220 f.; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 8; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 43; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 15 III a S. 699. 27 Bergk, Künftige Forderung, S. 78; Philipp, Künftige Forderung, S. 11 f.; a.A. anscheinend Hahnzog, Künftige Forderung, S. 23.

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Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

Es muss sich damit grundsätzlich die Erkenntnis durchsetzen, dass Verfügungen, gleich, welche und wieviele Tatbestandsmerkmale diese letztlich aufweisen, im Wesen nicht verschieden sind, einem grundlegend einheitlichen Wirkungsverständnis unterliegen und – so wie es die §§ 185 Abs. 2 und 161 Abs. 1 BGB auch nahelegen – einheitlich behandelt werden müssen. Dies gilt insbesondere für die Diskussionsfelder der Zugehörigkeit des Verfügungsobjektes zum Abschlusstatbestand und der Widerruflichkeit der dinglichen Einigung. Im speziellen Fall von Kollisionen kann dann nichts anderes gelten. Eine Kollisionslösung auf Ebene der Grundkonzeption kann nicht auf ein nur bei dem jeweiligen Sicherungsinstrumentarium entwickelten und exklusiv geltenden Verfügungsverständnis anknüpfen, sondern muss übergreifend für Verfügungen aller Sicherungsinstrumente und vor allem für alle Verfügungsformen einheitlich Geltung beanspruchen. Vor welcher schwierigen Aufgabe ein einheitliches Lösungskonzept auf Ebene der Grundkonzeption aber steht, zeigen dabei nicht nur die Mannigfaltigkeit der potentiellen Kollisionsszenarien, sondern auch die bereits aufgezeigten Schwierigkeiten bei miteinander kollidierenden völlig konträren Verfügungsformen wie bspw. „Übertragung und Aufhebung“ oder „Belastung und Aufhebung“. Hierin liegen oft auch die Schwächen der nicht selten nur in einzelnen Konstellationen vorgeschlagenen Lösungskonzepte.

C. Mögliche Lösungsmodelle I. Kollisionsvermeidung Es wurde bereits deutlich herausgestellt, dass eine Auflösung einer Kollisionssituation nicht allein dadurch erreicht werden kann, dass man die einzelnen Merkmale des Verfügungstatbestandes divergierend zu anderen Verfügungen interpretiert und so – durchaus gewollt – zu einem andersartigen Wirkungsverständnis einer Verfügung gelangt, auch wenn das Ziel der Kollisionsvermeidung sicherlich ein legitimes Interesse darstellt. Grundsätzlich Gleiches gilt für einzelne vom Gesetzgeber bei den jeweiligen Verfügungsformen gegenüber dem Verfügungsgrundtatbestand zusätzliche oder ergänzte Merkmale, die lediglich die Spezifika des jeweiligen Verfügungsobjektes widerspiegeln oder anderen übergeordneten Zielen dienen sollen. Dies gilt u. a. auch für das Kriterium der Übergabe oder des Besitzmittlungswillens28. Von etlichen Vertretern werden solche spezifischen Merkmale in Kollisionsfällen allerdings zum alles entscheidenden Kriterium, mithin zum „Zünglein an der Waage“29 erhobenen, obwohl diese Elemente dafür vom Gesetzgeber weder beabsichtigt, noch auserkoren wurden und auch nur – was erst recht einem einheitlichen Lösungsmodell entgegensteht – bei einzelnen Verfügungsformen exklusiv existieren. Diese Ansätze begegnen nicht nur dogmatischen Beden-

28 29

Zur Kritik an diesem Kriterium unter Teil 2 § 3 F. I. Deutsche Redewendung.

C. Mögliche Lösungsmodelle

281

ken30, sondern sie sind generell nicht in der Lage, die Funktion eines allgemeingültigen Lösungsmodells durchweg zu erfüllen.31 1. Lösungsmodell: „künftiges Recht“ Als generelles Lösungsmodell nicht grundlegend ungeeignet ist der Gedankenansatz des Abstellens auf das „künftige Recht“ als solches. Wird mit Vornahme der Verfügungshandlung bereits über das „künftige Recht“ als solches verfügt und damit das Vollrecht faktisch substituiert, kann es zu keinem Konflikt mit einer späteren Verfügung über dasselbe „künftige Recht“ kommen. Über das „künftige Recht“ wäre bereits wirksam verfügt bevor das Vollrecht überhaupt entstanden ist oder erworben wurde. Freilich bleibt dieses Gedankenspiel unter deutschem Recht nur ein Denkansatz, lässt er sich doch mit dem geltenden Zuordnungssystem nicht vereinbaren.32 Vor allem müsste man – um diesem Ansatz ganz generell zum allgemeinen Durchbruch zu verhelfen – bei allen Verfügungsformen und allen Verfügungsobjekten anerkennen, dass eine Verfügung über das „künftige Recht“ auch dann bereits Gültigkeit besitzen und Wirkung zeitigen muss, wenn nicht nur das Entstehen/der Erwerb des Vollrechtes noch aussteht, sondern auch, wenn letztes offenes Tatbestandselement die Erfüllung eines zusätzlichen realen Aktes (wie bspw. die Übergabe) ist. Dies würde faktisch allerdings die Bedeutungslosigkeit der vom Gesetzgeber dem einzelnen Verfügungsgrundtatbestand noch hinzugefügten zusätzlichen Tatbestandsmerkmale (wie bspw. die Übergabe) bedeuten und zur Vereitelung der damit ggf. zusätzlich verfolgten gesetzgeberischen Ziele (wie bspw. die Publizität) führen. Es obliegt allein dem deutschen Gesetzgeber, eine derart weitreichende Umstrukturierung des deutschen Zivil- und Insolvenzrechtes abzuwägen und vorzunehmen. Mit der derzeitigen Rechtslage ist dies jedenfalls nicht ansatzweise vereinbar und auch im Vergleich zum internationalen Rechtsverkehr nicht zweifelsfrei. Bei Letzterem wird für die Übertragung eines künftigen Rechtes auf den Zeitpunkt von dessen Entstehen abgestellt. Zum einen heißt es in Art. 5 (b) der UNIDROIT-Factoringkonvention33 „[…] when they come into existence […]“, zum anderen wird nach Art. 9.1.5 der UNIDROIT-Grundregeln die Übertragung des künftigen Rechtes zum Zeitpunkt der Einigung fingiert. 2. Lösungsmodell: „Anwartschaftsrecht“ Mit dem vorstehenden Lösungsmodell des „künftigen Rechtes“ als solches gemein hat der Lösungsansatz eines Anwartschaftsrechtes die Substituierung des 30 31

§ 4 E. 32

Dazu bereits detailliert und im Einzelnen unter Teil 2 § 2 F. I., § 3 F. I. und § 4 F. I. Dazu nur die detaillierte Lösungsgegenüberstellungen unter Teil 2 § 2 E., § 3 E. und

Berghaus, Factoring und ETV, S. 66. Vgl. zum Text http://www.unidroit.org/english/conventions/1988factoring/conventionfactoring1988.pdf. 33

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Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

Vollrechtes. Allerdings hat das Konstrukt der Anwartschaft gegenüber dem Ansatz des „künftigen Rechtes“ den Nachteil, dass ein Anwartschaftsrecht zeitlich gesehen nicht von Anfang an besteht, sondern erst, wenn eine gesicherte Erwerbsaussicht entstanden ist und die Rechtsordnung diese auch als anerkennungs- und schutzwürdig betrachtet. Mit Anerkennung entsteht die Anwartschaft als eigene Rechtsposition, die selbst bereits Gegenstand von (Voraus-)Verfügungen sein kann und die so mit Entstehen/Erwerb der Rechtsposition „Anwartschaft“ auch bereits in Kollision geraten können. Damit zeigt sich aber, dass das Konstrukt „Anwartschaft“ die Kollisionsproblematik bereits im Grundsatz nicht lösen kann, sondern lediglich zeitlich auf das Stadium des Anwartschaftsrechtes vorverlagert. Der Ansatz des Anwartschaftsrechtes ist als genereller Lösungsmechanismus untauglich. 3. Lösungsmodell: „Widerrufliche Einigung“ Grundsätzlich anders verhält es sich dagegen beim Ansatz, der für die Widerruflichkeit der dinglichen Einigung plädiert. Immerhin ist die dingliche Einigung als Element des Verfügungsgrundtatbestandes Zession, Übereignung und Verpfändung gemein und könnte grundsätzlich als kollisionsvermeidendes Merkmal verfügungsformübergreifend dienen. Es ist damit auch nicht verwunderlich, wenn die „freie Widerrufbarkeit“ insbesondere bei der Sicherungsübereignung – so wie vielfach vertreten – als maßgebliches Lösungskriterium hervorgehoben wird.34 Letzteres und auch das hieraus resultierende faktische Ergebnis einer „Posterioritätsregel“35 war – so hat die vorstehende Untersuchung gezeigt36 – allerdings gerade nicht gesetzgeberische Intention und vermag auch nicht die im Sicherungsrecht unerlässliche Rechtssicherheit zu gewährleisten. Überdies muss dieser Ansatz versagen, wenn ein zumindest erkennbarer Widerruf – so wie es die praktische Regel sein wird – nicht oder nicht rechtzeitig dem Vertragspartner zugeht. Gleiches gilt bei Kollisionen mit gesetzlichen Anordnungen, bei denen es gerade nicht auf eine widerrufliche dingliche Einigung ankommt. Als genereller einheitlicher Lösungsmechanismus vermag dieser Ansatz daher nicht zu überzeugen. 4. Lösungsmodell: „Anzeige“ Die Erhebung einer „Anzeige“ zum maßgeblichen Kriterium für die Klärung der zeitlichen Priorität, so wie bereits bei der Verpfändung von Forderungen mit § 1280 BGB im deutschen Recht implementiert und auch international z. B. in den Art. 11:401 Principles of European Contract Law und Art. 17.4 und – zumindest als

34

Dazu bereits unter Teil 2 § 3 E. I. 1. a) bb). So begrifflich z. B. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 229; dazu aber auch von Duisburg, Kollision, S. 155. 36 Dazu unter Teil 2 § 2 F. I. 35

C. Mögliche Lösungsmodelle

283

Möglichkeit37 – in Art. 9 des Annexes zur UN-Zessionskonvention niedergelegt ist38, ist ein alternativer Ansatz, der im Grundsatz ebenfalls geeignet wäre, Kollisionssituation präventiv zu vermeiden. Er ist jedoch nicht in der Lage, zur Lösung vollends aller Kollisionssituationen beizutragen. So offenbart der für die Anzeige nötige einfache Zugang beim Empfänger die eigentliche Problemstellung, wenn die Anzeigen kollidierender Verfügungen gleichzeitig zugehen. Um durchweg zur Kollisionslösung geeignet zu sein, müsste das Anzeigeerfordernis derart präzesiert werden, dass es auf den Zeitpunkt der konkreten Kenntnisnahme durch den Empfänger ankommt. Dies ist aber derzeit gesetzlich nicht manifestiert und würde letztlich auch allein dem Zufall Vorschub leisten, von welcher Verfügung der Empfänger zuerst Kenntnis erlangt oder umgekehrt, welcher Sicherungsnehmer im Wettlauf schlicht der Schnellere ist. Das Anzeigemodell als einheitlicher Lösungsmechanismus erweist sich aber noch aus anderen Gründen als problematisch. Zum einen kann er bekanntermaßen keine Lösungsmechanik beim Eigentum bieten, wenn der Sicherungsgeber selbst im Besitz der beweglichen Sache bleibt39 und müsste mithin durch ein anderes Publizitätsinstrument40 ersetzt werden (worauf der ursprüngliche Gesetzgeber wohlgemerkt bewusst verzichtet hatte41). Zum anderen vereitelt ein allgemeines bei allen Verfügungsformen gleichsam geltendes Anzeigeerfordernis, gleich, wie dies letztendlich ausgestaltet sein möge, faktisch die dem Sicherungsgeber wirtschaftlich entgegenkommende Errungenschaft und die als großen Vorzug im deutschen Recht gewertete „stille Zession“ und – zumindest in Fällen der §§ 929 S. 1, 930 BGB42 und der §§ 929 S. 1, 931 BGB43 – auch einer „stillen Sicherungsübereignung“. Zum Schutze des Images und zur Vermeidung von Konditionenverschlechterungen gegenüber anderen Vertragspartnern soll nicht selten die Kreditaufnahme nicht publik werden. Dabei ist es auch nur ein Scheinargument, wenn man bei der Diskussion um einen zusätzlichen Publizitätsakt eine Anzeige nur optional bzw. „fakultativ“ verlangt und (konstitutive) Entscheidungserheblichkeit nur für die Prioritätsfrage beimisst.44 Der Sicherungs-

37

Vgl. Art. 42 UN-Zessionskonvention; zum Text vgl. http://www.uncitral.org/pdf/english/ texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-e.pdf. 38 Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 476. 39 In diesen Situationen hat der Gesetzgeber freilich die materielle Übergabe, zumindest aber über §§ 929 S. 1, 930 BGB die Vereinbarung eines Besitzkonstituts vorgesehen. 40 Wie bspw. im Sinne einer Erklärung gegenüber der Öffentlichkeit oder im Vorbild der Eigentumsaufgabe als nicht empfangsbedürftige, aber äußerlich objektiv klar erkennbare Willenserklärung. 41 Protokolle in Mugdan, III, S. 624 und S. 627. 42 Bei Vereinbarung eines Besitzkonstituts mit dem Sicherungsgeber, durch welches dieser im Besitz des Sicherungsgutes verbleiben kann. 43 Freilich nur bei stiller Zession des Herausgabeanspruches. 44 Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 476.

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Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

nehmer wäre in dieser Situation aus wirtschaftlicher Sicht gezwungen, um die Werthaltigkeit seiner Sicherheit nicht zu gefährden, anzuzeigen.45 Das Anzeigeerfordernis begegnet aber auch mit Blick auf die generelle Anerkennung von Vorausverfügungen Bedenken. Eine Anzeige ist eben nur dort möglich, wo der (potentielle) Anzeigeempfänger bekannt ist. Ein Anzeigeerfordernis würde mithin faktisch dazu führen, dass künftige Forderungen i.e.S. generell nicht mehr46 Gegenstand von Sicherungsverfügungen sein könnten, mithin das Schicksal der Globalzession weitgehend besiegelt wäre. Es wäre auch kaum vorstellbar, dass alternativ bei allen künftig entstehenden Forderungen, sofort mit Forderungsentstehung eine Anzeige gegenüber dem Schuldner ausgelöst werden könnte. Voraussetzung wäre, dass der Sicherungsnehmer permanent die Forderungsentstehung überwachen müsste, was von vornherein nur durch eine lückenlose und unverzügliche Information durch den Zedenten gewährleistet werden kann. Kommt es hier zu Informationsdefiziten oder Zeitverzögerungen, droht der (teilweise) Verlust der Sicherheit, weil eine Anzeige unterbleibt oder in Kollisionssituationen zu spät, mithin nur nachrangig erfolgt. Der Zedent ist mithin eine ebenso unsichere Informationsquelle wie dessen potentielle Schuldner, soweit man – gleichsam als Rückgriff auf die Quelle – bei diesen den Sachstand zur etwaigen Forderungsentstehung erfragen wollte.47 Im Ergebnis wäre ein allgemeines Anzeigeerfordernis mit großem Überwachungsaufwand und immensen Kosten verbunden und damit schlicht praxisuntauglich.48 Es ist mithin gut abzuwägen, ob die Anzeige als genereller Kollisionslösungsmechanismus und Publizitätsinstrument überhaupt im Detail bei allen Verfügungsformen funktionieren könnte und die Vorteile die Nachteile tatsächlich überwiegen. Dabei sind auch die gleichzeitig entstehenden Beweisschwierigkeiten sowie Zeit- und Kostengesichtspunkte hinreichend zu berücksichtigen.49 Fakt ist jedoch, dass auf Grundlage des derzeit bestehenden deutschen Rechts das Modell der Anzeige kein geeignetes einheitliches Kollisionskriterium zu bieten vermag und allenfalls de lege ferenda als solches ausgestaltet werden könnte. 5. Lösungsmodell: „Register für alle Verfügungen“ Den aufgezeigten rechtlichen Schwächen des Anzeigemodells könnten allerdings mit einem Register, in dem alle rechtsgeschäftlich vereinbarten Sicherungsrechte

45 Dies erkennt Eidenmüller letztlich auch selbst – Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 476 Fn. 48. 46 Zumindest in Fällen, in denen der (potentielle) Empfänger aufgrund gefestigterer Kunden-/Geschäftsbeziehung bekannt ist. 47 Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 476. 48 Zutreffend Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 476; zu den Kosten allgemein auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 84. 49 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 84.

C. Mögliche Lösungsmodelle

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konstitutiv eingetragen werden müssen, weitgehend abgeholfen werden.50 Das Registrierungs- bzw. Eintragungsdatum, welches sich nach dem konkreten Zeitpunkt des Einganges der Antragstellung richten könnte51, könnte zum maßgeblichen Kriterium für die Frage des Vorranges gegenüber allen anderen kollidierenden Verfügungen erhoben werden.52 Vorteil dieses Konzeptes wäre freilich, dass im deutschen Recht mit dem Erfordernis der Registrierung bzw. Eintragung bspw. ins Grundbuch in Bezug auf Grundstücksrechte, in das entsprechende Register bei Belastung von Schiffen oder Flugzeugen (nach dem Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken bzw. nach dem Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen) sowie nach dem Pachtkreditgesetz mit der Niederlegung beim Amtsgericht53, aber auch im internationalen Rechtsverkehr – so bspw. mit Art. 42 i.V.m. Art. 1 des Annexes zur UN-Zessionskonvention54 und Art. 16 ff., 29 UNIDROIT-Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung55 – Erfahrungen mit ähnlichen Systemen bereits bestehen oder zumin50 Diese Überlegungen sind nicht neu und wurden bereits zum 32. und 51. Deutschen Juristentag zur Diskussion gestellt (dazu näher Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 477 und Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 77). Über ein Globalzessionsregister unter Schweizer Recht nachdenkend z. B. Hänseler, GlobZ, S. 78. Für ein Forderungsregister plädierend Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 477 und Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 51, 54 (jeweils a.E.) und 77. Zum „international registration system“ Art. 42 i.V.m. Art. 1 – 4 des Annexes zur UN-Zessionskonvention (http://www.uncitral. org/pdf/english/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-e.pdf). Zum „Internationalen Register“ Art. 16 ff. und Art. 29 des UNIDROIT-Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung (zum Text http://www.unidroit.org/instruments/ security-interests/cape-town-convention). 51 Ähnlich verhält es sich bei der UN-Zessionskonvention. Nach dessen Art. 4.4 S. 1 des Annexes (http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/receivables/ctc-assignment-con vention-e.pdf) zeitigt die Registrierung Rechtswirkung, sobald sie für Suchende/Einsichtnehmende zugänglich ist, wobei das Datum und die Stunde der Registrierung festgehalten werden (Art. 5.2). Annähernd gleich verhält es sich auch beim „Internationalen Register“ nach dem UNIDROIT-Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung. Der Vorrang eines Rechtes bemisst sich nach der früheren Eintragung gegenüber dem konkurrierenden Recht (Art. 29 (1)). Eintragungen sind in der zeitlichen Reihenfolge ihres Eingangs in die Datenbank des Internationalen Registers vorzunehmen, wobei Tag und konkrete Uhrzeit des Eingangs festzuhalten sind (Art. 18 (4)). Die rangentscheidende Eintragung ist vorgenommen, wenn die erforderlichen Angaben in abrufbarer Form in die Datenbank des Internationalen Registers aufgenommen worden sind (Art. 19 (2)). 52 Weiter scheint sogar der Ansatz des „international registration systems“ der UN-Zessionskonvention gehen zu wollen. Nach Art. 4.3 des Annexes zur UN-Zessionskonvention kann eine Registrierung rangwahrend sogar vor Vornahme der Abtretung vorgenommen werden. 53 § 15 PachtkreditG und Sichtermann, Pachtkreditgesetz S. 57 ff. Allerdings weist Sichtermann, (S. 21) zu Recht darauf hin, dass das Pfandrecht nach dem PachtkreditG nur die Niederlegung beim Amtsgericht, aber nicht die Eintragung erfordert, es sich mithin streng genommen um ein „registerloses“ Pfandrecht handelt. 54 Zum Text http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/receivables/ctc-assignmentconvention-e.pdf. 55 UNIDROIT Convention on International Interests in Mobile Equipment (Cape Town, 2001) Signed at Cape Town on 16 November 2001 – vgl. zum Text http://www.unidroit.org/in

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Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

dest in die Regelungen eingeflossen sind und deren Schwächen bereits bekannt sind. Nachteile des Systems sind freilich dann auch die Einwände, die bereits den bestehenden Systemen entgegengebracht werden. D. h. eine entsprechende Infrastruktur für ein solches übergreifendes Registersystem müsste (u. U. zeit- und kostenintensiv56) geschaffen und vor allem unterhalten und für eine entsprechende Transparenz57 gesorgt werden. Eine zeitnahe, lücken- und fehlerlose Bearbeitung der Registrierungsanträge müsste gewährleistet sein. Hieran hat aber bspw. die Bundesrechtsanwaltskammer bereits im Oktober 2001 in ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum Europäischen Vertragsrecht (KOM (2001) 398) mit Blick auf die wünschenswerte Harmonisierung vom Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung auf europäischer Ebene mit Blick auf die in der Anwaltschaft bereits bestehenden breiten Erfahrungswerte große Zweifel58 angemeldet: „Aus Sicht der Anwaltschaft ist es notwendig, die Sicherungsmittel europaweit weitestgehend zu vereinheitlichen […] Wichtig ist es auch, dass die wirksamen und einfachen Sicherungsmittel von Registrierungspflichten befreit werden, da Registrierungen erfahrungsgemäß nur äußerst selten auf dem laufenden Stand sind […]“59

Auch Beispiele von Registrierungserfordernissen in anderen Ländern zeigen, dass die Wirtschaft kaum bereit ist, Risiko, Zeit- und Kostenaufwand für eine Registrierung auf sich zu nehmen.60 So führte bspw. die Registrierungsnotwendigkeit eines Eigentumsvorbehaltes nach Art. 715 f. des Schweizer ZGB dazu, dass dieses Institut zurückgedrängt statt gefördert wurde.61 Der Grund liegt u. a. auch darin, dass die Registrierung aufgrund der Schnelligkeit und Kurzlebigkeit wohl nicht selten länger dauern würde, wie das Geschäft erfolgreich durchgeführt und abgewickelt wird.62 struments/security-interests/cape-town-convention; hier freilich nur im Sinne eines Optionsmodells – dazu auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 477. 56 Freilich reduzieren sich mit Einrichtung eines elektronischen Registers auch die Kosten – dazu auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 477 und Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 77; allgemein zu Transaktionskosten Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 84. 57 Bedeutet nicht nur den schnellen Zugriff auf die Eintragungen, sondern auch die Übersicht, in welcher zeitlichen Reihenfolge die Eintragungen vorgenommen (so bspw. Art. 4.4 und 5.2 des Annexes zur UN-Zessionskonvention oder Art. 18 (4), 22 (2) a) des UNIDROITÜbereinkommens über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung) bzw. die Eintragungsanträge gestellt wurden. 58 Die Anerkennung solcher Zweifel zeigt bspw. allein die Statuierung des Art. 4.6 des Annexes zur UN-Zessionskonvention. 59 Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer unter http://www.brak.de/zur-rechtspoli tik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2001/Oktober/stellungnahme-von-okto ber-2001.pdf; Hervorhebung durch den Verfasser. 60 Allgemein zu den Transaktionskosten Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 84. 61 Für das Schweizer Recht Hänseler, GlobZ, S. 64 f. mit einer statistischen Auswertung des vom Betreibungsamt Zürich-Enge für die Stadt Zürich zur Verfügung gestellten Zahlenmaterials. 62 Hänseler, GlobZ, S. 78.

C. Mögliche Lösungsmodelle

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Die Wirtschaft sucht überdies immer einen einfachen, schnellen und kostengünstigen Weg und entwickelt ggf. privatautonom alternative Instrumente, um den gleichen Sicherungsgrad zu erreichen.63 Was hier für den Eigentumsvorbehalt festgestellt wurde, gilt freilich gleichermaßen für andere schnelllebige Sicherungsinstitute.64 Auch bei einem isolierten Blick auf die Funktion als generelles Kollisionslösungsinstrument kann das Registrierungserfordernis nicht überzeugen. Um als Kollisionslösungsansatz im Sinne verlässlicher Feststellung zeitlicher Priorität umfassend tauglich zu sein, müsste das Register nicht nur spezielle Sicherungsrechte, sondern jedwede mögliche Kollisionsverfügungen erfassen.65 Dabei müsste es gleichgültig sein, ob die Verfügung auf gegenwärtige oder künftige – auch noch nicht existente – Verfügungsobjekte66 ausgerichtet ist.67 Eintragungsfähig wären damit auch (vorerst noch) unvollständige Verfügungen.68 Das Register würde damit im Ergebnis ein Abtretungsverbot69 ebenso erfassen müssen wie den Vorauserlass, die Pfändung und sogar gesetzliche Anordnungen70. Das Register würde so faktisch zu einem „Globalverfügungsregister“ heraufstilisiert, in das jedwede Verfügung (oder Handlung bzw. gesetzliche Anordnung mit äquivalenter Wirkung) eingetragen 63 Hänseler, GlobZ, S. 65 mit Verweis auf die Aussagen des Eigentumsvorbehaltsregisteramtes Zürich. 64 Hänseler, GlobZ, S. 78 andenkend für den Fall eines Globalzessionsregisters. 65 Andeutend, wenngleich nicht in der vollends umfassenden Konsequenz Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 478: „Ob die Abtretung zu Sicherungszwecken oder in Vollzug eines Kaufgeschäfts erfolgt, sollte keinen Unterschied machen. Zum einen wäre eine entsprechende Abgrenzung nur schwer möglich. Zum anderen tritt das Prioritätsproblem natürlich nicht nur bei Sicherungszessionen, sondern auch und gerade beim Mehrfachverkauf von Forderungen auf.“ und S. 479: „Ferner müßten Korrekturen im Recht der Sicherungsübereignung erwogen werden, soweit diese sich publizitätslos, also in Form einer Übereignung mittels Besitzkonstitut (§§ 929, 930 BGB) vollzieht. Auch hier wäre die Drittwirkung von einer optionalen Eintragung in ein Register abhängig zu machen.“; für Begrenzung des favorisierten Forderungsregisters auf Rechte, die „typischerweise als Sicherungs- und Finanzierungsmittel dienen“ Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 77. 66 Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 478 und Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 77; aber auch Art. 42 i.V.m. Art. 4.2 des Annexes zur UN-Zessionskonvention und Art. 16 (1) UNIDROIT-Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung. 67 Dies entspricht auch dem Gedanken, dem das „international registration system“ nach Art. 42 i.V.m. Art. 1 des Annexes zum UN-Abtretungsübereinkommen zugrunde zu liegen scheint: „[…] regardless of the time of transfer of the receivable […]“. Gleiches gilt in Bezug auf das Internationale Register nach Art. 16 (1) iV.m. Art. 18 (3) und 19 (4) des UNIDROITÜbereinkommens über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung. 68 Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 478; siehe auch Art. 42 i.V.m. Art. 1 des Annexes zur UN-Zessionskonvention und Art. 16 (1) UNIDROIT-Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung. 69 Z. B. Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 477 und Hattenhauer, in: HKK-BGB, Aufl. 2007, §§ 398 – 413 Rn. 77. 70 Für Letzteres Art. 16 (1) a) UNIDROIT-Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung.

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Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

werden müsste. Dass dies praktisch kaum umsetzbar ist, bedarf hier keiner besonderen Phantasie. Dabei werden die sonstigen unerwünschten „Nebeneffekte“ schon fast zur Nebensache: Denn ebenso wie beim Anzeigemodell werden mit dem Registrierungserfordernis71 die in Praxis nötigen „stillen“ Sicherungsgeschäfte faktisch unmöglich gemacht und es droht ein Wettlauf der Sicherungsnehmer um das schnellste Transportmedium. Diese Bedenken könnte man nur ausräumen, wenn man eine „Onlinemeldung“ als ausreichend erachten würde. Freilich setzte dies einen permanente Verfügbarkeit bei technischer einwandfreier Funktionsfähigkeit eines – wie es heute allerdings schon als nahezu üblich bezeichnet werden kann72 – elektronischen Registrierungssystems und einen entsprechenden Missbrauchsausschluss voraus, was – so hat uns die Vergangenheit gelehrt – allerdings praktisch nie einschränkungslos gewährleistet werden kann. Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass ein Registrierungserfordernis als Instrument der Kollisonsvermeidung sicherlich dienlich sein kann, aber etlichen Einwänden ausgesetzt ist und vom Gesetzgeber positiv und umfassend geschaffen werden müsste. Auf Grundlage des derzeitigen deutschen Rechtes lässt sich dies jedenfalls nicht begründen. II. Kollisionslösung In einer Gesamtschau kann gesagt werden, dass keiner der kollisionsvermeidenden Ansätze vollends überzeugen kann, sei es aus dogmatischer, sei es aus praktischer Sicht. Dies bedeutet aber mitnichten, dass die alternativen kollisionslösenden Ansätze über jeden Zweifel erhaben sind. Auch diese sind erheblichen Bedenken ausgesetzt. 1. Lösungsmodell: „Teilung“ So wurde mehrfach bereits betont, dass ein Teilungsansatz – gleich ob im horizontalen Sinne eines institutionellen Vorranges oder im vertikalen Sinne eines gleichmäßigen Zuspruches eines Anteils am Sicherungsgut bzw. am Verwertungserlös – zwar einen guten und interessengerechten Gedanken darstellt, aber auf Ebene der Grundkonzeption dogmatisch bedenklich und praktisch ungeeignet ist. So läßt sich ein genereller horizontaler (institutioneller) Vorrang einer speziellen Verfügung oft nicht und schon gar nicht für alle Kollisionssituationen gesetzlich stichhaltig begründen, ist der Vorrang doch nur dort gerechtfertigt, wo der Gesetzgeber selbst diesen konkret bestimmt hat (vgl. bspw. §§ 2 Abs. 4 DüngMSaatG; 443 HGB; 76 AO). Freilich kann sich ein genereller Vorrang auch aus dem Sinn und Zweck der jeweiligen gesetzlichen Norm ergeben. Dies bedarf aber einer stärkeren 71 Gleichgültig, ob als konstitutives Element oder nur rein fakultativ bei faktisch bzw. wirtschaftlich bestehendem Zwang, die Eintragung dennoch zu beantragen, angelegt – Letzteres favorisierend Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 477 und 479. 72 So gibt es längere Erfahrungen mit elektronischen Registersystemen (z. B. elektronisches Handelsregister oder Grundbuch).

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Begründung als nur des Hinweises auf eine gesetzliche Manifestation des Sicherungsrechtes zugunsten eines speziellen Gläubigers. In Fällen aber, in denen eine spezielle Vorrangbestimmung fehlt und insbesondere im Falle der Kollision gleichartiger Verfügungen, vermag der Ansatz dann so oder so nicht zu helfen und ist als genereller Lösungsansatz untauglich. Gleiches gilt im Ergebnis für den Ansatz vertikaler Teilung des Sicherungsgutes bzw. für die Teilung der entsprechenden Verwertungserlöse. Auch bei diesem Ansatz fehlt die gesetzliche Rechtfertigung, wird er doch nicht selten nur aus dem Nichtfunktionieren des Prioritätsprinzipes heraus bereits legitimiert. Zugute muss man diesem Ansatz aber halten, dass eine Verteilung des Sicherungsgutes bzw. der Verwertungserlöse – trotz der wohl nie beendeten Diskussion um den richtigen Verteilungsschlüssel – häufig die interessengerechteste Lösung darstellen wird. Allerdings besteht kein Bedürfnis, dies auf der Ebene der Grundkonzeption zu erzwingen. Dafür ist die Wertungskorrekturebene der bessere und richtige Ort. Dort kann auch den – oft als vernachlässigbar erachteten73 – Abwicklungsschwierigkeiten im Einzelfall besser Rechnung getragen werden. Dabei darf in Erinnerung gerufen werden, dass nicht nur zwei, sondern – realitätsnäher – auch deutlich mehr Sicherungsnehmer das gleiche Sicherungsgut beanspruchen können.74 Dann ist es Frage des Einzelfalles, ob man sich ein u. U. kostspieliges Verteilungsmanagement leisten will und vor allem ob man von der Verteilung mit Blick auf die drohende Verletzung etwaiger Verschwiegenheitspflichten letztlich absieht bzw. einen alternativen Verteilungsmechanismus findet. Die hier nötige Flexibilität lässt sich aber keinesfalls auf der für alle Verfügungsformen gleichermaßen geltenden grundkonzeptionellen Ebene finden. Dies gilt erst recht, wenn eine Teilung schon deswegen von vornherein ausscheidet, weil Verfügungen kollidieren, die nicht miteinander in Einklang gebracht werden können, sich gegenseitig ausschließen und der Verfügungsgegner gar kein Interesse an einem Verwertungserlös hat.75 2. Lösungsmodell: „Prioritätsprinzip“ Auch der Rückgriff auf das altbekannte und bewährte Prioritätsprinzip im herkömmlichen Sinne, welches durch seine einfache praktische Handhabung und seine Vorhersehbarkeit besticht76, kann – wie vorstehend mehrfach betont – in Kollisionsfällen gerade nicht helfen. Anknüpfend an die gleichzeitig eintretenden Verfügungswirkungen bleibt das Prioritätsprinzip eine Lösung schlicht schuldig. Aller73

Bspw. von Duisburg, Kollision, S. 173. Andeutend auch Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88 für den Fall kollidierender Vorauszessionen. 75 Z. B. im Verhältnis „Vorauszession vs. Abtretungsverbot“ oder „Vorauszession vs. Vorauserlass“. 76 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 90; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; von Duisburg, Kollision, S. 110. 74

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dings kann das Prioritätsprinzip, wie im Detail bei den einzelnen Verfügungsformen bereits angedeutet, in modifizierter Form als genereller Lösungsmechanismus durchaus dienlich sein. Zeitlicher Anknüpfungspunkt wäre nicht die Verfügungswirkung, sondern die Verfügungshandlung. Inwieweit dies auf Grundlage geltenden Rechtes als tragbar erweist, soll nachfolgend näher untersucht werden.

D. Modifiziertes Prioritätsprinzip als Einheitsmodell Grundlage des Prioritätsprinzipes bei Verfügungen ist die einfache „rechtslogische“77 Erkenntnis: „[…] daß niemand mehr Recht übertragen könne, als er selbst habe.“78

Es ist konstruktiv und denklogisch eine Selbstverständlichkeit79, dass nicht eine Rechtsposition aufgegeben werden kann, die schon längst aufgegeben oder auf eine andere Person übertragen wurde. Und es ist nur konsequent, auf der grundkonzeptionellen Ebene nur der ersten Verfügung auch Wirkung beizumessen. Spätere Verfügungen gehen schlicht ins Leere80 oder führen allenfalls zu nachrangigen Belastungen. Nachfolgenden Verfügungen könnte bestenfalls dann – und dies auch nur auf der Wertungskorrekturebene – vorrangige Wirkung zugestanden werden, wenn besondere Umstände hinzutreten. So bspw. beim gutgläubigen Erwerb einer beweglichen Sache nach den §§ 932 ff. BGB81, mit § 442 HGB im Transportrecht82 oder mit § 2 Abs. 4 DüngMSaatG in Bezug auf gelieferten Dünger bzw. anerkanntes Saatgut83. Beim Ersteren wird das Vertrauen des Aspiranten höher bewertet als das Bestandsinteresse des (nicht unmittelbar besitzenden) Eigentümers84, beim Mittleren rückt der Gesichtspunkt in den Vordergrund, dass das Transportgut, je näher es im Laufe der Transportkette dem Empfänger kommt, an Wert gewinnt85, und Letzteres soll dem Umstand Rechnung tragen, dass ohne den Beitrag des Düngemittellieferanten (bzw. etwaiger finanzierender Kreditgeber86) es zu der gesteigerten Ernteausbeute gar nicht erst gekommen wäre87. 77

So wörtlich die Motive III S. 805. So Motive III S. 805; ergänzend Picker, JuS 1988, 375, 377 Fn. 15; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 86; von Duisburg, Kollision, S. 110; Wacke, JA 1981; 94, 95; Canaris, NJW 1981, 249 ff.; Hübner/Goerke, JA 1984, 265, 267; Bähr, Factoring und ETV, S. 219. 79 Das war es auch für den Gesetzgeber – Motive III S. 805; Motive Mugdan, III, S. 918 f.; von Duisburg, Kollision, S. 111 f. m.w.N. 80 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 87. 81 Neuner, AcP 203 (2003), 46, 70; von Duisburg, Kollision, S. 110 Fn. 524. 82 Wacke, JA 1981, 94, 97; von Duisburg, Kollision, S. 111. 83 Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., Vor § 1204 Rn. 11. 84 von Duisburg, Kollision, S. 110 Fn. 524. 85 Wacke, JA 1981, 94, 97; von Duisburg, Kollision, S. 111. 86 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, Anh zu § 1257 Rn. 29. 78

D. Modifiziertes Prioritätsprinzip als Einheitsmodell

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Mit dem Gedanken der bei Vornahme der späteren Verfügung bereits eingeschränkten oder vollständig verlorenen Rechtsmacht geht die rechtslogische Konsequenz einher, dass erst der „Erfolg“ der früheren Verfügung maßgebliches Entscheidungskriterium für das Prioritätsprinzip ist. Erst wenn der Berechtigte seine Berechtigung durch Verlust des die Rechtsmacht vermittelnden Verfügungsobjektes tatsächlich eingebüßt hat, sind die Tatbestandsvoraussetzungen für die Wirksamkeit späterer Verfügungen nicht mehr gegeben. Dies ist aber (zunächst88) nicht im Sinne einer bewussten Anordnung der Priorität der früheren Verfügung zu verstehen. Die „Priorität“ der früheren Verfügung, mithin auch der Kerngedanke des Prioritätsprinzipes, ist vielmehr (untechnisch) nur das faktische Ergebnis des im deutschen Recht zugrundegelegten Zuordnungssystems.89 Freilich beschreibt dies – wie es Neuner zutreffend ausdrückt90 – nur die „rechtslogische Dimension“ des Prioritätsprinzipes. Wie Neuner herausgearbeitet hat, tritt diesem – hier auch Neuners Terminologie folgend91 – noch die „rechtstechnische“ und „rechtsethische Dimension“ bei. Erstere zielt nicht auf die bewusste Verteilung der verfügungsgegenständlichen Rechtsgüter unter konkurrierenden Aspiranten, sondern ganz allgemein auf die Schaffung von Rechtssicherheit durch gesetzliche Manifestation der für die jeweilige Verfügungsform geltenden Mechanik. Sie beschreibt, unter welchen tatbestandlichen Voraussetzungen die Verfügung konkret wirksam werden kann. Die Priorität der Verfügung, deren Voraussetzungen zuerst erfüllt sind, ist damit wiederum nur das mittelbare Resultat und gleichsam das „Nebenprodukt“ dieser Mechanik.92 Nur in Situationen, in denen der Gesetzgeber den Vorrang der früheren Verfügung (als positive Ausprägung des Prioritätsprinzipes) oder auch der späteren Verfügung (als negative Ausprägung des Prioritätsprinzipes) bewusst bestimmt (wie bspw. mit § 185 Abs. 2 S. 2 BGB geschehen), erlangt das „Prioritätsprinzip“ auch die innere sachliche Rechtfertigung als grundlegendes Prinzip, dem aktive Distributionsfunktion jenseits privatautonomer Gestaltung zukommt und – in diesen Fällen gesetzgeberisch intendiert – zukommen soll. Diesem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die Bevorzugung des früheren Aspiranten ein – wie es Wacke, in der Sache freilich nicht unumstritten93, formuliert94 – „evident gerechtes Ordnungsprinzip“

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Siehe nur den Wortlaut des § 1 DüngMSaatG: „[…] nach dem 31. Juli zur Steigerung des Ertrages der nächsten Ernte […]“. 88 Anders sieht es aber bspw. bei § 185 Abs. 2 S. 2 BGB aus. Hier erhält der Begriff „Prioritätsprinzip“ im Sinne eines vom Gesetzgeber bewusst verfolgten und angeordneten Prinzipes auch inhaltlich eine Berechtigung. 89 Neuner, AcP 203 (2003), 46, 70; ergänzend auch Berghaus, Factoring und ETV, S. 66. 90 So die von Neuner, AcP 203 (2003), 46, 70, benutzte Begrifflichkeit. 91 Zur von Neuner, benutzten Terminologie AcP 203 (2003), 46, 70 f. 92 Neuner, AcP 203 (2003), 46, 70. 93 Neuner, AcP 203 (2003), 46, 71 m.w.N. 94 So die Formulierung bei Wacke, JA 1981, 94; auch Neuner, AcP 203 (2003), 46, 71.

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darstellt. Hierin liegt die von Neuner bezeichnete „rechtsethische Dimension“ des Prioritätsprinzipes.95 Freilich kann im letzteren Fall die Legitimation des Prioritätsprinzipes – auch dem mag man sich entgegenstemmen96 – auch im gewollten „Zufallsresultat“ liegen, wenn zugunsten der Rechtssicherheit andere auch in der praktischen Anwendung verlässliche Ordnungsmodi nicht zur Verfügung stehen.97 Insbesondere und gerade um praktischen Aufteilungsschwierigkeiten zu begegnen wird zu Lasten der Gerechtigkeit auf grundkonzeptioneller Ebene der exklusive Vorzug eines Aspiranten in Kauf genommen und akzeptiert.98 Nach hier vertretener Ansicht bedeutet dies aber gerade nicht auch „in der Sache das letzte Wort“99. Im Gegensatz zur Meinung von Berghaus, der die „Wertneutralität“ des Prioritätsprinzipes als Grundprinzip besonders hervorhebt100, sollte ein Grundkonzept zumindest die (widerlegbare) Vermutung für ein sach- und interessengerechtes Ergebnis bereits in sich tragen.101 Allerdings kann man auch nicht die Augen vor der Tatsache verschließen, dass es derart viele manigfaltige Situationen gibt, die die Möglichkeiten und die Funktion eines Grundkonzeptes als „Bringer der gerechten Lösung“ schlicht übersteigt und übersteigen muss. Insofern tun bspw. der BGH102, Hiemsch103 und Neuner104 Recht daran, das auf grundkonzeptioneller Ebene zunächst gewonnene Ergebnis auf Wertungskorrekturebene im Einzelfall kritisch zu hinterfragen, und wenn nötig und möglich, zu korrigieren. I. „Handlungspriorität“105 vs. „Erfolgspriorität“106 Die Erkenntnis, dass das Prioritätsprinzip regelmäßig nur das (freilich am Ende auch gewollte) Ergebnis der statuierten Verfügungsmechanik darstellt, verfängt 95

Neuner, AcP 203 (2003), 46, 70 f. Esser, JZ 1968, 281, 284; Schmidt, DB 1977, 65, 68; Berghaus, Factoring und ETV, S. 83; darstellend Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88. 97 Neuner, AcP 203 (2003), 46, 74; Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 88; Nörr/Scheyhing/ Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 113; Depenheuer, JZ 1993, 171, 176 ff. 98 Neuner, AcP 203 (2003), 46, 74. 99 Deutsche Redewendung. 100 Berghaus, Factoring und ETV, S. 82. 101 Noch weitergehend Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2011, Anh zu §§ 929 – 931 Rn. 265 f., der im Ergebnis für eine gerechte Lösung bereits auf grundkonzeptioneller Ebene eintritt. 102 BGH, BGHZ 30, 149, 151 ff. zur Kollision von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt. 103 Hiemsch, GlobZ und ETV, S. 90, 102 ff., freilich am Beispiel der Kollision Globalzession – verlängerter Eigentumsvorbehalt. 104 Neuner, AcP 203 (2003), 46, 76. 105 So begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 106 So terminologisch ebenfalls von Duisburg, Kollision, u. a. S. 111. 96

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allerdings bei Kollisionssituationen. Die herkömmliche Verfügungsmechanik, die ersichtlich die Verfügung bestehender Rechtspositionen vor Auge hatte, auf eine sofortige Rechtseinwirkung ausgerichtet ist und mithin dem Prioritätsprinzip in dieser Konsequenz zur vollen Geltung und Blüte verhelfen kann, kämpft bei zeitlich gestreckten Verfügungstatbeständen.107 Es ist gerade das Wesensmerkmal von Kollisionen108, dass die Verfügungswirkung zeitgleich einsetzen würde.109 Geltung kann man dem Prioritätsprinzip in diesen Fällen nur allenfalls über die – wie Neuner es terminologisch beschreibt110 – „rechtsethische Dimension“ verschaffen. Freilich kann in dieser Konsequenz Anknüpfungspunkt dann nicht mehr die Verfügungswirkung als Rechtserfolg sein, sondern – soweit man zeitlich „früher“ von „später“ unterscheiden möchte – nur ein alternatives Element. Auf der Suche nach der richtigen Alternative wird vor allem – wenngleich im Detail dann doch sehr unterschiedlich – die „Handlungspriorität“111 als maßgebliches Kriterium entdeckt und als Anknüpfungspunkt auserkoren. Was dies im Einzelfall und Detail bedeutet, wird nachfolgend noch aufzuzeigen sein. II. Gesetzliche Herleitung der „Handlungspriorität“112 Zunächst aber muss die abweichende Anknüpfung an die „Handlungspriorität“113 überhaupt eine gesetzliche Grundlage finden, zumindest aber – bei Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke – eine Analogie die Konsistenz zu den systematischen gesetzlichen Strukturen wahren. Freilich, und dies wurde hier bereits mehrfach hervorgehoben und ist gerade Anlass dieser Arbeit, fehlt eine gesetzliche Regelung, die einheitlich für alle Kollisionsszenarien einen strukturierten Lösungsmechanismus vorgibt. Dies darf aber nicht den Eindruck erwecken, dass der ursprüngliche Gesetzgeber die Problematik nicht erkannt hätte. Er scheint sich lediglich der Tragweite nicht vollends bewusst gewesen zu sein und konnte es mit Blick auf die sich im Laufe der Jahrzehnte herausgebildeten und verfestigten Rechtsstrukturen von Vorausverfügungen auch gar nicht sein. 1. § 185 Abs. 2 S. 2 BGB Das Paradebeispiel eines vom Gesetzgeber geregelten Kollisionsfalles findet sich in der im Allgemeinen Teil untergebrachten – mithin für alle Verfügungsformen gleichermaßen geltenden – Norm des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB. Verfügt ein Nicht107 108 109 110 111 112 113

von Duisburg, Kollision, S. 123. Freilich in dem dieser Arbeit zugrundegelegten Verständnis – dazu unter Teil 2 § 1 B. von Duisburg, Kollision, S. 123. So Neuner, AcP 203 (2003), 46, So terminologisch von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und S. 152. So begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. Terminologisch so von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152.

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berechtigter über einen Gegenstand und erwirbt diesen später, wird die Verfügung mit dem Erwerb ex nunc wirksam (vgl. § 185 Abs. 2 S. 1 2. Alt. BGB). Werden vor Erwerb über den Gegenstand mehrere nicht in Einklang stehende Verfügungen getroffen, so wird nur die frühere Verfügung wirksam (vgl. § 185 Abs. 2 S. 2 BGB). Gerade in Letzterem zeigt sich die vom Gesetzgeber auch in anderen Bereichen zugrundegelegte Geltung des Prioritätsprinzipes. Es ist nur der früheren Verfügung Wirkung beizumessen und dem Nichtberechtigten damit nicht mehr rechtliche Handlungsmöglichkeiten zuzubilligen, die er als (gedacht) Berechtigter auch nicht gehabt hätte.114 Hätte er als Berechtigter wirksam verfügt, wäre jede nachfolgende Verfügung über den bereits abverfügten Gegenstand ebenfalls unwirksam.115 Er hätte seine Rechtsmacht bereits eingebüßt.116 Die Regelung des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB behandelt mithin den Nichtberechtigten – allerdings nur fiktiv und unter einer ex post-Betrachtung – wie einen Berechtigten.117 § 185 Abs. 2 S. 2 BGB geht aber keineswegs so weit, so wie es u. a. von Duisburg anscheinend befürwortet, dass der Nichtberechtigte bereits über „seine ihm in Zukunft möglicherweise zustehende Rechtsposition“118 verfügt.119 von Duisburg schließt aus § 185 Abs. 2 S. 2 BGB: „Der Verfügende leitet somit aufgrund der gesetzlichen Wertung seine Verfügungsmacht hinsichtlich des zu übertragenden Rechts über, bevor sie überhaupt bei ihm entsteht.“120

und betont an anderer Stelle: „Der entscheidende Grund scheint also zu sein, dass die Zuordnung eines Rechtes bereits erfolgen kann, bevor das entsprechende Recht auch formell übergegangen ist […]“121

Dies ist – wie bereits unter Teil 2 § 2 F. I. aufgezeigt – unter geltendem Recht nicht haltbar. Die Verfügungsmacht leitet sich allein aus der diese vermittelnden Rechtsposition selbst ab. Lempenau hat diesbezüglich völlig zu Recht hervorgeho114 Zu Recht hervorhebend z. B. Neuner, AcP 203 (2003), 46, 54; von Duisburg, Kollision, S. 74 f. und 115. Freilich gibt es im Ergebnis viele Begründungsversuche. So werden z. B. auch die Vermeidung der Vorteilsziehung bzw. Verstoß gegen Treu und Glauben (Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 185 Rn. 60; von Duisburg, Kollision, S. 74), Vereinfachungszwecke (Bülow, WM 1998, 845; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 185 Rn. 60), eingetretene Gebundenheit (Motive II S. 140; Bülow, WM 1998, 845; Bayreuther, in: MüKo, 6. Aufl., § 185 Rn. 47); Durchsetzung des Parteiwillens (Leptien, in: Soergel, 13. Aufl., § 185 Rn. 1) oder Zulässigkeit einer präventiven Zuordnung künftiger Vermögenswerte (von Duisburg, Kollision, S. 74) angebracht. 115 Dies gilt freilich unter Vorbehalt etwaiger Korrekturen auf der Wertungskorrekturebene wie bspw. auf Grundlage der Gutglaubensvorschriften. 116 Neuner, AcP 203 (2003), 46, 54; von Duisburg, Kollision, S. 115. 117 von Duisburg, Kollision, S. 115. 118 So wörtlich von Duisburg, Kollision, S. 115. 119 Andeutend auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 234. 120 So wörtlich von Duisburg, Kollision, S. 115. 121 So von Duisburg, Kollision, S. 74.

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ben, dass die Verfügungsbefugnis lediglich Annex zum innegehaltenen Recht und nicht etwa selbst das „Verfügungssubstrat“ darstellt.122 Eine andere Betrachtung würde das geltende Zuordnungssystem letztlich auf den Kopf stellen. § 185 Abs. 2 S. 2 BGB ist nicht mehr und nicht weniger als nur eine gesetzliche Unwirksamkeitsanordnung in Bezug auf die später vorgenommene Verfügung. Sie greift nur ein, wenn aus ex post-Sicht die beiden sich widersprechenden Verfügungen zeitgleich im Zeitpunkt des „Erwerbes des Verfügungsgegenstandes“ auch tatsächlich Wirkung entfalten. § 185 Abs. 2 S. 2 BGB korrigiert diesen Konflikt, indem er positiv die Unwirksamkeit der späteren Verfügung bestimmt und behandelt damit im Ergebnis nur fiktiv den Nichtberechtigten wie einen Berechtigten, der bereits über den Gegenstand verfügt hat. § 185 Abs. 2 S. 2 BGB ist aber keinesfalls eine Norm, die aus einem Nichtberechtigten bereits jetzt positiv einen Berechtigten (nur lediglich in Bezug auf das künftig innegehaltene Recht) macht. Dafür spricht nicht nur der eindeutige Wortlaut „Nichtberechtigter“, sondern auch grundsätzlich die Existenz des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB selbst. Dieser Regelung käme andernfalls nur klarstellende Funktion zu, wenn ein (noch) Nichtberechtigter über seine künftige Rechtsposition mit Vornahme der ersten Verfügung bereits wirksam verfügen könnte. Es wäre nur der Ausdruck des ohnehin geltenden Selbstverständnisses des Prinzips „nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet“123. So kann § 185 Abs. 2 S. 2 BGB jedenfalls nicht verstanden werden. Freilich ist dabei zuzugestehen, dass der Wortlaut von § 185 Abs. 2 S. 2 BGB doch etwas missverständlich ist124, spricht er doch von „Verfügungen getroffen worden sind“, obwohl der Rechtserfolg, der laut Definition125 eine Verfügung eben zu einer solchen macht, noch aussteht und ausstehen muss, solange das Verfügungsobjekt noch gar nicht erworben wurde. Höhepunkt erfährt diese Begrifflichkeit dann mit der Formulierung „frühere Verfügung“. Mit Erwerb des Verfügungsobjektes würden die sich widersprechenden Verfügungswirkungen aber gleichzeitig eintreten. Wie kann dann der Gesetzgeber von einer „früheren“ Verfügung sprechen? Es ist evident, dass der Gesetzgeber in § 185 Abs. 2 S. 2 BGB für eine zeitliche Prioritätsbestimmung nicht die Wirkung als Bezugspunkt wählt, sondern eine Handlung oder die Summe von Handlungen auf dem Weg zum Abschluss der ersten Verfügung. Dabei geht die Kollisionsregel des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB freilich ersichtlich davon aus – und hierauf muss noch einmal ausdrücklich hingewiesen werden126 –, dass der Verfügungsgegenstand generell, aber nur noch nicht „in den Händen“ des Verfügenden existiert. Existiert dagegen die Rechtsposition in Gänze noch nicht127 – und 122

Lempenau, Direkterwerb, S. 27; Häsemeyer, ZZP 111 (1998), 83, 85. So terminologisch z. B. von Duisburg, Kollision, S. 111 und 115; Becker, First in time, S. 26; Bähr, Factoring und ETV, S. 219. 124 Zu Recht betonend von Duisburg, Kollision, S. 112. 125 Dazu bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 3. 126 So wie es auch von Duisburg tut – von Duisburg, Kollision, S. 117. 127 Z. B. bei künftigen Forderungen i.e.S. oder noch nicht hergestellten beweglichen Sachen. 123

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hierauf wird zu Recht u. a. von Fischer128 und Giesen129 aufmerksam gemacht – gibt es auch keine „Nichtberechtigung“. § 185 Abs. 2 S. 2 BGB (i.V.m. § 185 Abs. 2 S. 1 2. Alt. BGB) ist mithin direkt nur in Fällen der Kollision beim Dervativ-, nicht aber beim Originärerwerb anwendbar.130 Kollisionen von antizipierten Verfügungen, bei denen der Verfügungsgegenstand noch gar nicht existent ist, fallen somit nicht in den direkten Anwendungsbereich des § 185 Abs. 2 BGB, obwohl in diesen Fällen ganz sicher keine andere Bewertung und kein anderes Ergebnis gerechtfertigt ist.131 Aber unabhängig von dem wohl nur theoretischen Streit, ob § 185 Abs. 2 BGB in diesen Fällen direkt oder nur analog anwendbar ist, § 185 Abs. 2 BGB ist jedenfalls als Norm des allgemeinen Teils des BGB ausdrucksstärkster Beleg für die gesetzgeberische Akzeptanz der sog. „Handlungspriorität“132, gleich welche Handlung oder Summe von Handlungen dann am Ende der richtige Anknüpfungspunkt sein soll; dazu aber sogleich. 2. § 161 Abs. 1 BGB Diese Bewertung findet Stütze auch in § 161 Abs. 1 S. 1 BGB. Bei einer bedingten Verfügung misst der Gesetzgeber maßgeblich der früher begonnenen Verfügung Rechtswirkung zu. Im Gleichlauf zu § 185 Abs. 2 S. 2 BGB wird die nachfolgende Verfügung für unwirksam erklärt, obwohl die früher begonnene Verfügung in ihrer Wirkungsentfaltung noch völlig offen und von der Erfüllung der Bedingung abhängig ist. Die Unwirksamkeitsanordnung erfolgt unabhängig davon, ob die später vorgenommene Verfügung sofort wirksam wird oder ebenfalls unter einer etwas früher oder gar zeitgleich eintretenden Bedingung steht. Betrachtet man überdies den Wortlaut des § 161 Abs. 1 S. 1 BGB näher, stößt man auch auf die gleiche Ungereimtheit wie bei § 185 Abs. 2 S. 2 BGB. Der Gesetzgeber spricht von „hat jemand […] über einen Gegenstand verfügt, so ist jede weitere Verfügung […] insoweit unwirksam“, obwohl der eine Verfügung erst ausmachende Rechtserfolg der zuerst begonnenen bedingten Verfügung noch aussteht. Er spricht von „weitere Verfügung“, obwohl eine Unterscheidung in „erste“ und „weitere“ mangels Verfügungswirkung gar nicht möglich ist. Einzig erklärbar ist diese zunächst recht irreführende Wortwahl wieder nur auf der Grundlage, dass der Gesetzgeber augenscheinlich von der Verfügungswirkung als Orientierungselement für die Bestimmung zeitlicher Priorität ablässt und an eine vorgelagerte Handlung oder an eine Summe von Handlungen auf dem Weg zur vollendeten Verfügung anknüpft.

128

Fischer, NJW 1959, 366, 367. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 234. 130 A.A. und für direkte Anwendbarkeit von Duisburg, Kollision, S. 117 f.; Gursky, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 185 Rn. 71. 131 Für analoge Anwendung bspw. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 234; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457, 463; Medicus, NJW 2000, 2921, 2925. 132 Terminologisch so abermals von Duisburg, Kollision, S. 114 und 152. 129

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Freilich – und dies bleibt umstritten – steht in der Folge dann die konkrete Wirkungsweise des § 161 Abs. 1 BGB in Frage. Gehen die Motive davon aus, dass mit Vornahme der ersten – vorerst der Wirkung noch entkleideten – Verfügungshandlung zugleich die Verfügungsbefugnis erlischt, zumindest aber auf Verfügungen „[…] unter Wahrung der durch die bedingte Verfügung geschaffenen Rechtslage […]“133

beschränkt ist, sieht die Gegenansicht in § 161 Abs. 1 S. 1 BGB lediglich eine originäre gesetzliche Unwirksamkeitsanordnung, ohne dass die Verfügungsbefugnis allein durch die Verfügungshandlung bereits beschränkt werden würde.134 Wäre Ersteres der Fall, so wäre die Regelung des § 161 Abs. 1 S. 1 BGB an sich überflüssig und würde sich nahezu nur in einer Klarstellung beschränken. Jede nachfolgende Verfügung wäre ohnehin wegen nun mangelnder oder beschränkter Verfügungsmacht im Falle des Eintrittes der Bedingung unwirksam. Mit der insbesondere von Beuthien135 vertretenen Gegenansicht könnte man § 161 Abs. 1 BGB aber auch ebenso richtig als schlichte gesetzliche Korrektur verstehen, die originär und nur lediglich die Unwirksamkeit von nachträglichen widersprechenden Verfügungen anordnet. Dies würde auch konstruktiv die ungeschmälerte Verfügungsmacht des Verfügenden bis zum Bedingungseintritt zulassen.136 § 161 Abs. 1 BGB würde mit der angeordneten Unwirksamkeit der widersprechenden Zwischenverfügung das bereits verlorene Recht und damit auch die verlorene Verfügungsbefugnis bei Bedingungseintritt dem Verfügenden wieder zusprechen, so dass die durch die bedingte erste Verfügung intendierte Verfügungswirkung zu Gunsten des Anwartschaftsberechtigten einsetzen kann. Aber gleich, welche Sichtweise letztlich zugrunde gelegt wird, der Gesetzgeber hat auch in § 161 Abs. 1 S. 1 BGB klar an die „Handlungspriorität“137, nicht an den Verfügungserfolg angeknüpft.138 3. § 1209 BGB Weiteres Beispiel für den Rückgriff auf die „Handlungspriorität“139 verbirgt sich letztlich auch in § 1209 BGB. Es darf in Erinnerung gerufen werden, dass bei strenger Durchhaltung des beim Pfandrecht geltenden Akzessorietätsgrundsatzes das Pfandrecht frühestens entstehen würde, wenn auch die zu sichernde Forderung begründet wird.140 Würde zwischenzeitlich ein weiteres Pfandrecht am gleichen bereits 133 So wörtlich Motive I S. 259; auch Berghaus, Factoring und ETV, S. 74 f.; Eckardt, ZIP 1997, 957, 959 Fn. 18; Westermann, in: MüKo, 6. Aufl., § 161 Rn. 7; Wolf/Neuner, BGB-AT, 10. Aufl., § 52 Rn. 51; Wolf, in: Soergel, 13. Aufl., § 161 Rn. 1. 134 Beuthien, BB 1971, 375, 378. 135 Beuthien, BB 1971, 375, 378. 136 Beuthien, BB 1971, 375, 378; Bork, in: Staudinger, Aufl. 2010, § 161 Rn. 8 und 12. 137 Begrifflich so wieder von Duisburg, Kollision, S. 114 und 152. 138 Z. B. auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 236. 139 So begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. 140 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233.

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existenten Verfügungsobjekt für bspw. eine bereits bestehende zu sichernde Forderung bestellt, würde an sich der Vorrang dann dem später bestellten Pfandrecht gebühren, bei dem alle Tatbestandselemente dann schlicht früher erfüllt wären. Allein die (noch) nicht erfüllte Akzessorietät wäre die Ursache, der früheren Verpfändung die Wirkung zu versagen, obwohl alle sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Diesen Nachteil für das zuerst bestellte Pfandrecht korrigiert der Gesetzgeber mit den §§ 1204 Abs. 2, 1209 BGB unter „Abschwächung“ der Akzessorietät141. § 1209 BGB stellt nicht auf die Verfügungswirkung, sondern auf die zeitlich frühere „Bestellung“ des Pfandrechtes ab.142 Allerdings ergeben sich in der Folge in diesem Punkt mehrere Rechtsprobleme. Wesentlichster nach wie vor umstrittener Punkt ist, ob aus den §§ 1204 Abs. 2, 1209 BGB der klare gesetzgeberische Hinweis zu entnehmen ist, dass das Pfandrecht – trotz noch fehlender zu sichernder Forderung – bereits mit Bestellung sofort entsteht143 oder nur wie ein bestehendes Pfandrecht (fiktiv) behandelt werden soll144. Schon im Gemeinen Recht war dies – worauf Wiegand hinweist145 – umstritten, wobei die überwiegende Ansicht wohl die erstere Lösung favorisiert hat. Der Gesetzgeber wollte jedenfalls die Geltung des selbstverständlich146 geltenden Prioritätsprinzipes auch im Falle von bedingten und künftigen zu sichernden Forderungen beim Pfandrecht außer Frage stellen und sei dies – je nach vertretener Ansicht – auch nur im Wege einer Klarstellung.147 Freilich bleiben zur eigentlichen Fragestellung die Motive im Ergebnis nur vage und es heißt: „Man wird aber noch weiter zu gehen haben und eine Verpfändung auch in Fällen zulassen müssen, in denen ein bedingtes Recht noch nicht vorliegt. Der Entwurf spricht aus, daß die Forderung nicht nur eine bedingte, sondern auch eine künftige oder unbestimmte sein könne […] Der Entwurf überläßt die Lösung dieser Zweifel der Wissenschaft und Praxis und begnügt sich, indem er lediglich von der Möglichkeit der Sicherung durch Pfand redet, mit der negativen Bestimmung, daß es einer schon gegenwärtig bestehenden und ihrem Ge-

141

Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 27; von Duisburg, Kollision, S. 113. Dazu auch von Duisburg, Kollision, S. 112 f. 143 Wohl überwiegende Ansicht – BGH, NJW 1983, 1123, 1125; BGH, NJW 1983, 1619, 1620; BGH, NJW 1985, 863, 864; BGH, NZI 1999, 116, 117; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1204 Rn. 11; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1204 Rn. 11; von Duisburg, Kollision, S. 113; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 26 f., § 1209 Rn. 3; auch BGH, NJW 1997, 2322, 2323. 144 Maßgeblich Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1204 Rn. 22 und § 1209 Rn. 4; Kregel, in: RGRK, 12. Aufl., § 1204 Rn. 10; aber wohl auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233 und im Ergebnis auch Lempenau, Direkterwerb, S. 49. 145 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 26 mwN, § 1209 Rn. 1; darstellend auch von Duisburg, Kollision, S. 113. 146 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 1. 147 Motive III S. 805: „[…] den Altersvorzug […] gerade nur für das Pfandrecht bestimmt, so sollte damit einem wegen der akzessorischen Natur des Pfandrechtes naheliegenden Mißverständnisse vorgebeugt werden […]“; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 1; von Duisburg, Kollision, S. 112 f. 142

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genstand nach bestimmten Forderung nicht bedürfe, damit der dingliche Vertrag gültig sei.“148

Genauso vage wie die Äußerung des Gesetzgebers bleiben dann auch die Deutungsversuche und hieraus gezogenen Schlussfolgerungen.149 So werden verständlicherweise zur Begründung der einen oder anderen Ansicht weitere Argumente bemüht und u. a. der Vergleich zu § 1163 Abs. 1 S. 1 BGB gesucht und hervorgehoben, dass eine entsprechende Regelung bei den §§ 1204 ff. BGB gerade fehlt, mithin – auch mit Blick auf die Funktion des § 1209 BGB – das Pfandrecht sofort mit Bestellung entstehen muss.150 Aber gleichgültig, wie man dies letztlich entscheiden möge, § 1209 BGB ist abermals klarer Beleg für die Abkehr von der Maßgeblichkeit der Verfügungswirkung hin zur Anknüpfung an eine oder mehrere Handlungen für die Beurteilung zeitlicher Priorität konkurrierender Pfandrechte. § 1209 BGB enthält damit nicht nur die Bestätigung für die selbstverständliche Geltung des Prioritätsprinzipes auch bei beschränkt-dinglichen Rechten151, sondern auch die Befürwortung der „Handlungspriorität“.152 III. „Handlungspriorität“153 gleich „Fortschrittspriorität“ oder „Handlungspriorität“154 im engeren Sinne? Bisher wurde herausgearbeitet, dass dem Gesetzgeber die Abkehr von der Verfügungswirkung keineswegs fremd ist, sondern ganz im Gegenteil, er bewusst Modifizierungen vornimmt, um dem Prioritätsprinzip auch in Kollisionssituationen zum uneingeschränkten Durchbruch verhelfen zu können. Mangels Anknüpfbarkeit an die Verfügungswirkung blieb in Kollisionssituationen aber nur die faktische Möglichkeit, für die zeitliche Bestimmung an einen „unfertigen“ Verfügungstatbestand, mithin an eine vorausgehende Handlung oder eine Mehrzahl von Handlungen auf dem Weg zur zu vollendenden Verfügung anzuknüpfen. Freilich sind Kollisionssituationen dadurch gekennzeichnet – und dies ist die gedankliche Grundlage –, dass bei den sich widersprechenden Verfügungen lediglich jeweils ein Element zur Tatbestandsverwirklichung fehlt, welches bei deren Erfüllung gleichsam den Erfolg beider Verfügungen auslösen würde. Es ist damit Wesensmerkmal einer Kollision, dass die widersprüchlichen Verfügungen in das gleiche Entwicklungsstadium gelangt sind. So geht auch § 185 Abs. 2 S. 1 2. Alt. BGB ersichtlich 148

So wörtlich die Motive III S. 798 f. von Duisburg, Kollision, S. 113 fomuliert es insofern sehr vorsichtig: „[…] dürfte hieraus der Schluss zulässig sein, dass der Gesetzgeber damit die dingliche Entstheung [sic!] gemeint hat.“ 150 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 26. 151 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 2; von Duisburg, Kollision, S. 113 und 164 f.; Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571, 1572; andeutend auch Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233. 152 Begrifflich so wieder von Duisburg, Kollision, S. 114 und 152. 153 Terminologisch erneut so von Duisburg, Kollision, S. 114 und 152. 154 Begrifflich so von Duisburg, Kollision, S. 114 und 152. 149

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davon aus, dass die beiden widersprechenden Verfügungen den gleichen Fortschritt erzielt haben, so dass allein nur noch der Rechtserwerb155 selbst ausstehendes und die Verfügungswirkungen hinderndes Element ist.156 Sind aber beide Verfügungen bereits ins gleiche Entwicklungsstadium gelangt, gibt es für den Gesetzgeber nur zwei Möglichkeiten, über ein „früher“ oder „später“ dieser beiden gleichsam auf den Erwerb des Rechtes nur noch lauernden Verfügungen zu entscheiden. So kann er zeitlich an den Fortschritt anknüpfen und nur die begonnene Verfügung, die zuerst alle sonstigen Elemente des Abschlusstatbestandes erfüllt hat und quasi am finalen Abschluss nur noch durch die noch nicht innegehaltene Rechtsposition blockiert wird, privilegieren. In diesem Sinne versteht auch von Duisburg157 am Ende die von ihm benutzte Begrifflichkeit der „Verfügungshandlung“158 oder der „Handlungspriorität“159 und formuliert: „Die hier vertretene Ansicht unterscheidet sich aber insofern, als dass sie als einzige beachtet, dass § 185 II S. 2 BGB eine vollständige bis auf die Berechtigung vorliegende Verfügung voraussetzt. Denn erst durch die Vollständigkeit der Verfügungshandlung kann es überhaupt zu einer Konvaleszenz kommen und erst aufgrund der Vollständigkeit kann man von einer Schutzwürdigkeit des Verfügungsempfängers i.S.d. Norm sprechen, weil davor noch nicht einmal der Tatbestand des § 185 II S. 1 Var. 2 BGB erfüllt ist.“160

Dem entspricht dann auch konsequent seine Argumentation: „§ 185 II S. 2 BGB bewirkt also in letzter Konsequenz den Gleichschritt der Verfügung eines Nichtberechtigten mit der eines Berechtigten und stellt damit den Grundsatz des ,nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet‘ auch für den ,Erwerb unter untypischen Umständen‘,161 also auch im Bereich der Übertragung eines einem noch gar nicht zustehenden Wertes oder Rechtes sicher […] Hinsichtlich dieser Möglichkeit erkennt ihn § 185 II S. 1 Var. 2 BGB als ,Berechtigten‘ an, auch wenn er gegenüber dem betroffenen Recht (noch) Nichtberechtigter ist.“162

Auch Philipp vertritt im Ergebnis diese „Fortschrittspriorität“ mit ähnlicher Argumentation. Er lehnt die Gleichzeitigkeit des Eintrittes kollidierender Verfügungswirkungen mit dem Argument ab, dass bei einer Analogie von § 185 Abs. 2 S. 2 BGB der bis auf die fehlende Tatbestandsvoraussetzung vorliegende Abschlusstatbestand bereits als wirksam erachtet wird und mithin nur die frühere Verfügung zum Tragen kommt.

155 156 157 158 159 160 161 162

Nebst freilich der durch das Recht auch vermittelten Verfügungsmacht. Andeutend Simon, in: FS Wolf, S. 221 ff.; von Duisburg, Kollision, S. 152. von Duisburg, Kollision, S. 114 und insbesondere S. 122, 151 und 152. Begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114, 116, 118 f., 121, 123 und 152. So wörtlich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. So wörtlich von Duisburg, Kollision, S. 152. „Fuchs – Wissemann, DRiZ 1982, S. 379.“ So wörtlich von Duisburg, Kollision, S. 115.

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So formuliert er: „Entsteht die Forderung, so ist auf Grund der analogen Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB die Rechtslage so anzusehen, als wenn das Wirksamkeitserfordernis nicht gefehlt hätte. Die zeitlich erste Verfügung hat dann allein Wirksamkeit.“163

Allerdings könnte der Gesetzgeber anstelle der Fortschrittspriorität auch nur an das frühest erfüllte und das grundlegendste aller Elemente des Verfügungsgrundtatbestandes die konkrete „(rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung“ als zeitliches Entscheidungskriterium anknüpfen. Dabei sagt allein die Anknüpfung an die rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung aber nichts über den Entwicklungsstand der jeweiligen Verfügung aus, sondern soll nur bei Verfügungen gleichen Entwicklungsstandes als quasi entscheidungserhebliche „Kenngröße“ dienen, gleichgültig, wann die restlichen Elemente des Verfügungstatbestandes letztlich erfüllt würden. Im letzteren Fall würde nur der Abschluss der dinglichen Einigung Entscheidungserheblichkeit besitzen und es wäre in der Sache unerheblich, wie schnell die restlichen Tatbestandselemente anschließend nachgeholt würden, solange sie nur vor Eintritt der Kollision auch nachgeholt werden. Ähnlich verhält es sich bei §§ 161 Abs. 1, 1209 BGB. Auch dort geht der Gesetzgeber davon aus, dass für den Eintritt der geschützten Verfügung nur noch ein Tatbestandselement offen ist, sei es der Bedingungseintritt bei § 161 Abs. 1 BGB, sei es das Entstehen der gesicherten Forderung bei § 1209 BGB. Dennoch billigt der Gesetzgeber nur der „früheren“ Verfügung Wirkung zu. Der Schutz geht bei § 161 Abs. 1 BGB sogar so weit, dass die unvollständige „frühere“164 Verfügung im Ergebnis sogar dann Vorrang genießt, wenn die „spätere“ Verfügung nicht nur gleichzeitig Wirkung entfalten soll165, sondern bereits früher Wirkung gezeitigt hat, mithin dessen Wirkung zugunsten der früheren (vorläufig unfertigen) Verfügung wieder aufgehoben wird. Freilich gilt dies wiederum nur dann, wenn die konkurrierenden Verfügungen mindestens den gleichen Entwicklungsstand erreicht hatten. Auch hier stellt sich aber dann die Frage, an welches Tatbestandselement der „unfertigen“ in dem gleichen Entwicklungsstand gediehenen Verfügungen man für eine Prioritätsbestimmung anknüpfen soll. Entweder knüpft man wieder zeitlich an den Fortschritt an und privilegiert die begonnene Verfügung, die zuerst alle sonstigen Elemente des Abschlusstatbestandes erfüllt hat und quasi am finalen Abschluss nur noch durch die noch nicht eingetretene Bedingung oder die noch nicht entstandene zu sichernde Forderung gehindert wird, oder der Gesetzgeber greift das frühest erfüllte Element des Verfügungsgrundtatbestandes die „rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung“ als zeitliches Entscheidungskriterium – im Sinne einer „Kenngröße“ – heraus, wobei es im letzteren Fall gleichgültig wäre, wann die restlichen Elemente

163

So wörtlich Philipp, Künftige Forderung, S. 72. Wie man dies zunächst auch immer bestimmen möge. 165 Was freilich bei § 161 Abs. 1 BGB denkbar ist, wenn beide konkurrierenden Verfügungen an den Eintritt der gleichen Bedingung geknüpft werden. 164

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des Verfügungstatbestandes erfüllt würden. Die Schnelligkeit der Erfüllung der restlichen Tatbestandselemente wäre dann ohne Bedeutung. Was nun als richtiger Ansatz zu werten ist, ist mangels eines deutlichen Wortes des Gesetzes erwartungsgemäß umstritten.166 Dass dem Gesetzgeber aber wohl doch Letzteres vorschwebte, zeigt zu allererst der Wortlaut der vorstehend zitierten Normen. So heißt es in § 185 Abs. 2 S. 2 BGB: „[…] Verfügung getroffen worden sind […]“,

in § 161 Abs. 1 S. 1 BGB: „[…] die er während der Schwebezeit über den Gegenstand trifft […]“

und in § 1209 BGB: „[…] Forderung bestellt ist“.

Die die Verfügung auslösende Handlung wird ersichtlich in den Vordergrund gestellt, nicht die Erfüllung des restlichen Abschlusstatbestandes als Entscheidungskriterium hervorgehoben. Hätte Letzteres Vorrang gebühren sollen, wäre dies erheblich deutlicher zum Ausdruck gebracht worden. Sogar die – freilich im Ergebnis doch nur undeutlich gebliebenen – Motive sprechen dafür, dass der Gesetzgeber die Anknüpfung allein an die „rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung“ favorisiert hat. So heißt es in den Motiven z. B. in der Entwurfsvorgängerregelung des § 310 BGB-E 1 in Bezug auf die Zession: „Eine Bestimmung über den Vorzug ist für den zweiten und dritten Fall des § 310 zur Beseitigung von Zweifel kaum zu entbehren; es unterliegt keinem Anstande, der früheren Abtretung den Vorzug einzuräumen […]“167,

wohl wissend, dass bei der Zession auch nur einzig die rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung als Anknüpfungspunkt überhaupt zur Verfügung stand. An anderer Stelle heißt es überdies: „Der Satz, daß die von einem Dritten in eigenem Namen über das Recht eines Anderen getroffene Verfügung (das dingliche Rechtsgeschäft) konvalesziert, wenn […] ist keines166

Im Ergebnis für Fortschrittspriorität z. B. Philipp, Künftige Forderung, S. 72; Kupisch, JZ 1976, 417, 422; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 27 und § 1209 Rn. 3; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 1: „[…] Zeit der Bestellung des Pfandrechts (§§ 1205, 1206) maßgeblich […]“; wohl auch für Anknüpfung an die (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung z. B. BGH, BGHZ 30, 149, 151 f; BGH, NJW 1960, 1716, 1717; Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233; Serick, BB 1960, 141, 147; wohl auch Krüger, JuS 1994, 905, 909 in Konsequenz seines Ansatzes eines tiefergreifenden Prioritätsprinzipes; Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII Ziff. 5 S. 337 und Schreiber, NJW 1966, 2333, 2336; etwas undeutlich Lempenau, Direkterwerb, S. 54, 69, 74; erwägend, am Ende aber doch ablehnend Nicolai, JZ 1996, 219, 221. 167 So die Worte in den Motiven II S. 140; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit.

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wegs selbstverständlich, müßte vielmehr nach strenger Rechtslogik verneint werden, da an sich Niemand über fremdes Gut wirksam verfügen kann […] Aus der Wiederholung der Vorschrift in den §§ 312, 834, 841 […] ergibt sich, daß der Grundsatz der Konvaleszenz die sämmtlichen Verfügungen (unter Lebenden) über das Recht eines Anderen beherrscht […] Auch diese Vorschriften haben nur das dingliche Rechtsgeschäft, hier den Abtretungsvertrag im Auge […]“168

In der Parallelentwurfsregelung des § 830 BGB-E 1 heißt es überdies: „Vielmehr empfiehlt es sich, den § 830 möglichst an dem Wortlaut des § 310 anzuschließen, da es hier wie dort darauf ankommt, die Wirksamkeit des an sich unwirksamen Vertrages für die Fälle sicherzustellen, in welchen der Grund der Unwirksamkeit in der angegeben Weise sich erledigt.“169

Abschließend wird in § 876 BGB-E 1 BGB ausgeführt: „Die Prinzipien, auf denen die Vorschriften des § 876 beruhen, sind bereits zu §§ 309, 310, 830 dargelegt.“170

Es sind nur einige von vielen Stellen in den Motiven171, in denen der historische Gesetzgeber sich intensivst mit der rechtsgeschäftlichen Verfügungshandlung auseinandergesetzt hat und gar zum Teil den Begriff „Verfügung“ schlicht synonym zur „rechtsgeschäftlichen Verfügungshandlung“ verwandt hat. Es läßt sich dadurch zumindest der Eindruck gewinnen, dass er die rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung als Kernmerkmal einer Verfügung auffasste. So heißt es auch an anderer Stelle bspw.: „Für den Entw. ist die Anerkennung und Aussprechung des Vertragsprinzipes an dieser Stelle aus denselben Gründen gerechtfertigt, welche zu der Anerkennung und Aussprechung desselben im Falle der Cession (§ 294) und im Falle der Uebertragung des Eigenthums sowie der Begründung, Uebertragung oder Belastung eines anderen Rechtes an einem Grundstücke durch Rechtsgeschäft (§ 828) geführt haben […] Es liegt deshalb auch hier daran, die Anwendbarkeit der Vorschriften des allgemeinen Theils über Verträge dadurch außer Zweifel zu stellen, daß das Vertragsprinzip im Gesetze zum deutlichen Ausdrucke gebracht wird.“172

Die dingliche Einigung bei Verfügungen stand mithin immer wieder im besonderen Blickfeld des Gesetzgebungsverfahrens und es erscheint alles andere als ein redaktionelles Versehen oder gar bloßer Zufall, dass der Gesetzgeber das wichtigste Element des Verfügungsgrundtatbestandes „die rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung“ auch zum maßgeblichen Entscheidungskriterium auserkoren hat. Dies gilt umso mehr, als dass der Gesetzgeber bei einigen Verfügungsformen (wie bspw. die 168

So wörtlich die Motive II S. 139; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. Konkret so die Motive III S. 190; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 170 Wörtlich die Motive III S. 340; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 171 Zu weiteren beispielhaften Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren unter Teil 2 § 2 F. und § 3 F. 172 Wörtlich Motive III S. 333 zugleich Mugdan, III, zu § 874 S. 184 f. 169

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Zession) gar nicht mehr als nur die „rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung“ ausbedungen hat, mithin ihm gar kein anderer Anknüpfungspunkt zur Verfügung stand. Jede kollidierende Verfügungsform, die weitere zusätzliche Tatbestandselemente (wie bspw. Realakte) beinhaltet, wäre dann von vornherein strukturell benachteiligt. Die oft verfügungsformabhängigen – auch aus anderen Zielstellungen heraus ausbedungenen – zusätzlichen Tatbestandselemente sollen aber gerade nicht – so hat die vorstehende Untersuchung bereits gezeigt173 – eine derart entscheidungserhebliche Relevanz besitzen. So heißt es bei § 876 BGB-E 1 noch einmal deutlich: „Hier ist deshalb nur Folgendes zu bemerken: In Frage kann nur kommen, ob das Erfordernis der Besitzübergabe zu Besonderheiten gegenüber dem Falle der Konvaleszenz eines fomlosen Veräußerungsvertrages führen müsse. Diese Frage ist zu verneinen […]“174

Diese Betrachtungsweise würde dann auch dem zutreffenden Verständnis Rechnung tragen, dass eine Ordnung zeitlich gestreckter Verfügungen – ohne zugleich den Verfügungsbegriff selbst neu zu definieren175 – generell den ersten Begründungsakt einbinden und berücksichtigen muss. Als Rechtsgeschäft muss dieser Anerkennung von der Rechtsordnung auch dann erfahren, wenn die Wirkung vorläufig noch suspendiert ist. In den Motiven heißt es diesbezüglich konsequent: „Das dingliche Rechtsgeschäft aber ist trotz des mangelnden Rechtes des Verfügenden nicht nichtig (§§ 108 – 110, 127), jedoch in seiner Wirksamkeit von dem Eintritte einer der in der Vorschrift bezeichneten Umstände abhängig.“176

Denn die dingliche Einigung ist eben kein rechtliches „nullum“177, sondern als Rechtsgeschäft für die Parteien bereits unwiderruflich bindend.178 Nur dies ist die geeignete Grundlage, um Anknüpfungspunkt bzw. „Kenngröße“ für eine Kollisionsregel zu sein, die an eine zeitliche Prioritätsbestimmung anknüpft. Nur zu richtig heißt es daher in den Motiven zur Konvaleszenzentwurfsregelung des § 310 BGB-E 1: „Der Verfügende insbesondere ist an das Rechtsgeschäft gebunden.“179

Andernfalls wäre z. B. der für alle Verfügungsformen geltende § 185 Abs. 2 S. 2 BGB auch schlicht falsch gefasst, würde doch regelmäßig allein in der Vornahme der zweiten kollidierenden Verfügung der konkludente „Widerruf“ der Erstverfügung liegen, so dass überhaupt keine zwei widersprechenden Verfügungen vorliegen könnten. Dass der Gesetzgeber – wenngleich erst recht spät im Gesetzgebungsverfahren entschieden – von der unwiderruflichen Bindungswirkung aus173

Bereits unter Teil 2 § 3 F. I. So wörtlich die Motive III S. 340; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 175 So wie es im Ergebnis die Vertreter des „sofort erfüllten Abschlusstatbestandes“ tun. 176 Wörtlich die Motive II S. 140. 177 Wörtlich Berghaus, Factoring und ETV, S. 66. 178 Z. B. auch Kupisch, JZ 1976, 417, 422; Lempenau, Direkterwerb, S. 74; a.A. aber z. B. von Duisburg, Kollision, S. 120. 179 So wörtlich die Motive II S. 140. 174

D. Modifiziertes Prioritätsprinzip als Einheitsmodell

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ging und auch gewichtige praktische Gesichtspunkte hierfür sprechen, wurde bereits bei der Zession und der Sicherungsübereignung deutlich herausgearbeitet. Die dingliche Einigung ist mithin als von der Rechtsordnung anerkanntes Rechtsgeschäft unwiderruflich bindend, auch wenn die hierdurch ausgelöste rechtliche Wirkung zunächst suspendiert ist und bspw. im Falle des § 185 Abs. 2 BGB lediglich in einer Art „Lauern auf den (noch zu erwerbenden) Verfügungsgegenstand“ besteht.180 Ebenso spricht § 161 Abs. 1 S. 1 BGB für die Maßgeblichkeit der (rechtsgeschäftlichen) Verfügungshandlung als beabsichtigten Anknüpfungspunkt. Bei aufschiebend bedingten Verfügungen ist der Aspirant vor Zwischenverfügungen des „(noch) Berecht.[igten]181“182 geschützt. Die Zwischenverfügungen sind insoweit unwirksam, wie sie die „von der Bedingung abhängige Wirkung vereiteln oder beeinträchtigen würde[n]183.“ Die trifft für alle (Zwischen-)Verfügungen, die im Zeitpunkt und „im Falle des Eintrittes der Bedingung“ bereits vorgenommen wurden. Der Bedingungseintritt wird in § 161 Abs. 1 S. 1 BGB zum Dreh- und Angelpunkt erhoben. Allerdings wird auch nur die dingliche Einigung aufschiebend bedingt, nicht andere Elemente des restlichen Abschlusstatbestandes und auch nicht der Abschlusstatbestand als solcher. Dies gilt maßgeblich vor dem Hintergrund, dass insbesondere die vom Abschlusstatbestand regelmäßig geforderten zusätzlichen „realen Akte“ naturgemäß gar nicht im Rechtssinne bedingt werden können (vgl. § 158 Abs. 1 BGB: „Rechtsgeschäft“). Die vorstehende Einschätzung gilt erst recht, wenn man hinzunimmt, dass der Gesetzgeber sogar dann der bedingten Einigung zur Durchsetzung verhilft, wenn die Verfügungswirkung – so wie es § 161 Abs. 1 S. 1 BGB sogar als Regelfall vor Augen hat – der Zwischenverfügung nicht zeitgleich mit der Vorverfügung wirksam werden soll, sondern bereits wirksam geworden ist, mithin überhaupt kein gleicher Entwicklungsstand (mehr) vorliegt. Die Favorisierung der „Fortschrittspriorität“ ließe auf dieser Grundlage dann nur recht schwer begründen. Mir erscheint daher das Gegenteil als richtig. Der Gesetzgeber hat als Anknüpfungspunkt und gleichsam „Kenngröße“ für die Bestimmung zeitlicher Priorität an die erste (rechtsgeschäftlich bindende) Handlung des Verfügungsgrundtatbestandes angeknüpft. Gleiches gilt auch für § 1209 BGB, wenngleich dort die wohl überwiegende Ansicht im Begriff „Bestellung“ oder „bestellt“ die „Fortschrittspriorität“ zu erblicken scheint und für die zeitliche Prioritätsbestimmung z. B. an Einigung und vollzogener Übergabe (bzw. Übergabesurrogat)184 ansetzt. 180 Freilich könnte man es – wie es gelegentlich angeführt wird – bildlich auch als „Mausefallenprinzip“ verstehen. 181 Der besseren Lesbarkeit geschuldete Ergänzung durch den Verfasser dieser Arbeit. 182 So wörtlich Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., § 161 Rn. 1. 183 Sprachlich gebotene Ergänzung durch den Autor dieser Arbeit. 184 Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1204 Rn. 27, § 1209 Rn. 3; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 1: „[…] Zeit der Bestellung des Pfandrechts (§§ 1205, 1206) maßgeblich […]“; a.A. unter Anknüpfung an „rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung“ Giesen, AcP 203 (2003), 210, 233: „[…] müßte also e b e n f a l l s auf die Reihenfolge der r e c h t s g e -

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Aber auch aus praktischen Gesichtspunkten ist es sachgerecht, die Anknüpfung an die „rechtsgeschäftlichen Verfügungshandlung“ vorzuziehen. Sie besticht vor allem durch eine einfache Handhabung. Es ergeben sich keine übermäßigen Beweisschwierigkeiten bei der Frage, wann die restlichen Elemente des Abschlusstatbestandes erfüllt wären. Einzig das Datum der – regelmäßig schriftlich verfassten – dinglichen Einigung besäße als „Kenngröße“ Relevanz für die Prioritätsbestimmung. Der ansonsten drohende in der Sache auch unnötige Wettlauf der Sicherungsnehmer um die zügige Erfüllung des restlichen Abschlusstatbestandes kann so Einhalt geboten werden. Letzteres sich faktisch aus der Befürwortung der Fortschrittspriorität ergebende Ergebnis wäre letztlich auch recht sinnwidrig, wenn der Abschluss der Verfügung ohnehin nicht erreicht werden kann und es gerade bei Kollision von unterschiedlichen Verfügungsformen nicht selten allein der Struktur der jeweiligen Verfügungsform185 oder auch nur dem Zufall geschuldet ist, wann der restliche Verfügungstatbestand erfüllt werden kann. Es muss mithin genügen, dass bei Erfüllung des letzten gleichsam für beide kollidierenden Verfügungen maßgeblichen Tatbestandselementes, die Verfügungen mindestens in das gleiche Entwicklungsbzw. Fortschrittsstadium gelangt waren. Dabei muss aber gleichgültig sein, wann dies zeitlich der Fall war. Über den Vorrang der einen oder anderen Verfügung entscheidet dann allein als „Kenngröße“ der Zeitpunkt der Vornahme der frühesten/ ersten (rechtsgeschäftlichen) Verfügungshandlung. Die Richtigkeit dieser Einschätzung bestätigt sich zu guter Letzt auch mit einem Blick in den internationalen Rechtsverkehr. Insbesondere mit Art. 42 i.V.m. Art. 6 des Annexes zur UN-Zessionskonvention wird für die Lösung von Prioritätskonflikten als Entscheidungskenngröße neben dem Datum des Registereintrages und der Notifikation an den Schuldner als eine weitere alternative Möglichkeit auf den Zessionsvertragsschluss, mithin die Handlungspriorität i.e.S. und nicht etwa die Fortschrittspriorität, abgestellt. Dem entspricht es auch, wenn in Art. 9.1.5 der UNIDROIT-Grundregeln für die Abtretung künftiger Rechte auf den Zeitpunkt der Einigung abgestellt wird, auch wenn dies konstruktiv dadurch erreicht wird, dass die Übertragung des künftigen Rechtes zum Zeitpunkt der Einigung fingiert wird.

s c h ä f t l i c h e n Ve r e i n b a r u n g e n abzustellen sein.“ (Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit); wohl auch Krüger, JuS 1994, 905, 909; Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII Ziff. 5 S. 337; Schreiber, NJW 1966, 2333, 2336. 185 So können schon naturgesetzlich bestimmte Tatbestandselemente (wie bspw. Anzeige) faktisch schneller oder eben langsamer als andere Elemente erfüllt werden. Am Ende würde allein der strukturelle Aufbau der jeweiligen Verfügungsform über die nur mögliche Schnelligkeit der Erfüllung des restlichen Abschlusstatbestandes entscheiden. Dies würde in Kollisionsszenarien am Ende wieder auf einen generellen institutionellen Vorrang bestimmter Verfügungsformen hinauslaufen, was – so hat die Untersuchung bereits gezeigt – sicherlich nicht gesetzgeberische Intention war.

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IV. Durchhaltbarkeit der „Handlungspriorität“186 im engeren Sinne Bisher wurde nur herausgearbeitet, dass gute Argumente dafür sprechen, dass der Gesetzgeber in Kollisionsfällen – bei wohlgemerkt in das gleiche Entwicklungsstadium gelangten unvollendeten Verfügungen – für die Prioritätsbestimmung an die (rechtsgeschäftliche) Verfügungshandlung als quasi „Kenngröße“ angeknüpft hat. Freilich darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass das BGB immer noch weit entfernt ist von einer lückenlosen Regelung der bei den einzelnen Verfügungsformen bestehenden Kollisionsproblematik. Es ist daher auch nicht verwunderlich, wenn im Detail vortrefflich darüber gestritten wird, welche „Verfügungshandlung“ im konkreten Fall alternativer Anknüpfungspunkt in den einzelnen Szenarien – konstruktiv widerspruchslos – sein kann. 1. Kollision von rechtsgeschäftlichen Verfügungen Noch recht einfach stellt sich dabei die Sachlage bei der Kollision zweier rechtsgeschäftlicher Verfügungen dar. Maßgeblich wäre schlicht der Zeitpunkt des Abschlusses der jeweiligen rechtsgeschäftlichen Verfügungshandlung187, sei es die dingliche Einigung zur Eigentumsübertragung, sei es die Zessionvereinbarung, sei es der Erlassvertrag. 2. Kollision rechtsgeschäftlicher Verfügungen mit gesetzlichen Anordnungen bzw. „Zwangszugriffen“188 Die eigentliche Problematik beginnt bei der Kollision mit gesetzlichen Anordnungen. Wie bereits herausgestellt, behandeln die §§ 185 Abs. 2 S. 2 (i.V.m. § 185 Abs. 2 S. 1 2. Alt.), 161 Abs. 1 S. 1, 1209 BGB ersichtlich die Kollision von rechtsgeschäftlichen Verfügungen.189 Dabei hat der Gesetzgeber allerdings nicht übersehen, dass Kollisionsfälle nicht nur zwischen rechtsgeschäftlichen Verfügungen entstehen können, sondern auch Kollisionen mit gesetzlichen Anordnungen bzw. „Zwangszugriffen“190 möglich sind. Bester Beleg dafür sind § 161 Abs. 1 S. 2 BGB oder § 1257 BGB, der auch das in § 1209 BGB manifestierte Prioritätsprinzip für gesetzliche Pfandrechte für anwendbar erklärt191. Und wie von Duisburg instruktiv und zutreffend herausgearbeitet hat192, lässt sich allein aus dem Fehlen einer äquivalenten Regelung in § 185 Abs. 2 BGB nicht der zwingende Rückschluss ziehen, 186

So begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. Andenkend, am Ende aber verwerfend Nicolai, JZ 1996, 219, 221. 188 So terminologisch von Duisburg, Kollision, S. 128. 189 von Duisburg, Kollision, S. 132. 190 Begrifflich von Duisburg, Kollision, S. 128. 191 Entspricht der wohl ganz überwiegenden Ansicht – Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1257 Rn. 6; Wiegand, in: Staudinger, Aufl. 2009, § 1209 Rn. 3, 7; Bassenge, in: Palandt, 74. Aufl., § 1257 Rn. 3; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6. 192 von Duisburg, Kollision, S. 125 ff. 187

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dass der Gesetzgeber (rechtsgeschäftliche) Verfügungen grundlegend anders behandelt sehen wollte als gesetzliche Anordnungen bzw. „Zwangszugriffe“193.194 von Duisburg hebt diesbezüglich insbesondere als Beleg eine Äußerung in den Motiven hervor195, in der es heißt: „Den Verfügungen und insbesondere den Veräußerungen, welche der Betheiligte selbst vornimmt, stehen diejenigen gleich, welche, wie bei der Zwangsvollstreckung und Arrestvollziehung, aus seinem Rechte erfolgen. Wenn dies in einzelnen Fällen […] im Interesse der Deutlichkeit besonders hervorgehoben ist, so darf daraus für andere Fälle […] kein gegentheiliger Schluss gezogen werden.“196,

verkennt dabei aber nicht, dass die Motive durchaus widersprüchliche Hinweise enthalten und daher nicht als vollkommen verlässlicher Beleg dienen können.197 Entscheidender Gesichtspunkt ist aber – wie von Duisburg völlig richtig herausarbeitet198 – dass es für den Dritten als Inhaber eines Sicherungsrechtes im Ergebnis völlig gleichgültig ist, ob die Begründung auf einem (freiwillig vorgenommenen) Rechtsgeschäft oder einer (unfreiwilligen) gesetzlichen Anordnung basiert. Allein aus den unterschiedlichen Begründungsvoraussetzungen lässt sich kein stichhaltiger materieller Grund für eine unterschiedliche Behandlung herleiten, wenn die Wesensmerkmale der Sicherungsrechte in der Sache gleich sind oder Kollisionssituationen bestehen, die gerade und nur durch den Widerstreit zweier im Grundsatz gleichberechtigter Interessenlagen gekennzeichnet sind. Dies gilt erst recht, wenn auch die gesetzliche Anordnung letztlich durch ein Willensmoment des „Sicherungsgebers“ getragen bzw. auf einen entsprechenden Willensakt zurückzuführen ist199 (wie bspw. der Mietvertrag für das Vermieterpfandrecht). So ist es im Ergebnis nur konsequent, wenn bspw. – so zeigt bereits § 1257 BGB – rechtsgeschäftliche und gesetzliche Pfandrechte gleichberechtigt nebeneinander stehen.200 Bestärkt wird dies auch durch die eigentliche ursprüngliche Intention der gesetzlichen Pfandrechte. Sie dienen – wie bereits mehrfach hervorgehoben – lediglich der Vereinfachung.201 Typischerweise in Vorleistungsfällen würde jede Vorleistungsverpflichtete ohnehin eine entsprechende rechtsgeschäftliche Sicherung su193

So terminologisch von Duisburg, Kollision, S. 128. Strittig – von Duisburg, Kollision, S. 128 und 138; a.A. BGH, NJW 1961, 499, 500. 195 von Duisburg, Kollision, S. 128. 196 So wörtlich die Motive I S. 128. 197 So weist von Duisburg, Kollision, S. 138 insbesondere auf die Motive III S. 797 hin, die sich mit der Begründung eines gesetzlichen Pfandrechtes beschäftigen: „Bei der inneren Verschiedenheit des zur Begründung verlangten Thatbestandes wird eine aushülfsweise Heranziehung der Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Begründung kaum in irgend einem Punkte gerechtfertigt sein.“ 198 von Duisburg, Kollision S. 138 und 134. 199 von Duisburg, Kollision, S. 134. 200 von Duisburg, Kollision, S. 134. 201 Dazu die geschichtliche Aufarbeitung und Herleitung bei von Duisburg, Kollision, S. 138 f. 194

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chen und vereinbaren.202 Es gibt mithin keinen vernünftigen Grund, nur allein aus der Natur der Begründung des Sicherungsrechtes dem Prioritätsprinzip und einer zumindest analogen Anwendung203 des § 185 Abs. 2 S. 2 BGB abzuschwören und damit den Inhaber eines gesetzlichen Pfandrechtes als per se schutzwürdiger gegenüber einem rechtsgeschäftlichen Pfandgläubiger zu behandeln.204 Vielmehr reiht sich § 185 Abs. 2 S. 2 BGB nahtlos in die Reihe der Regelungen von § 161 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB und den §§ 1257, 1209 BGB ein, die eine klare gesetzgeberische Wertung zugunsten der Geltung des Prioritätsprinzipes in jedweden Kollisionssituationen enthalten, gleich ob Kollision zwischen zwei rechtsgeschäftlichen Verfügungen oder einer Kollision von rechtsgeschäftlicher Verfügung mit einer gesetzlichen Anordnung, einschließlich – wie § 161 Abs. 1 S. 2 BGB dies klar verdeutlicht – von „Zwangszugriffen“205. Das Prioritätsprinzip ist ein „generell anwendbares Prinzip“206 und soll es auch ganz bewusst sein. Allerdings kann bei einer Kollision mit gesetzlichen Anordnungen aufgrund gleichzeitigen Eintretens für die zeitliche Prioritätsbestimmung wiederum nicht auf die Verfügungswirkung abgestellt werden. Letzteres sehen insbesondere einige Vertreter der Teilungstheorien anders, die neben der Kategorie „Früher und Später“ als systemgerechte Ausprägung des Prioritätsprinzipes auch die „Gleichzeitigkeit“ anerkennen.207 Aus der gleichzeitig ausgelösten Verfügungswirkung (z. B. bei Kollision von Vermieterpfandrecht und Raumsicherungsübereignung bei Einbringung des Sicherungsgutes in die vermieteten Räumlichkeiten) und der damit verbundenen Unmöglichkeit einer zeitlichen Prioritätsbestimmung wird teils auf die gleiche Schutzwürdigkeit von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichen „Sicherungsnehmer“, auf die gesetzgeberisch gewollte Gleichrangigkeit der Sicherungsrechte und im Ergebnis konsequent als Lösung auf die Teilung des Sicherungsgutes bzw. dessen Erlöse geschlossen.208 Dass dieser in der Sache gute und gerechte Ansatz im Ergebnis als allgemeiner verfügungsformübergreifender Kollisionsmechanismus aber nicht in allen Kollisionsfällen funktioniert, wurde bereits mehrfach betont und aufgezeigt.209 Es besteht, so darf hier erneut konstatiert werden, auch keinerlei Bedürfnis, bereits

202

Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl., Rn. 594; Lammel, in: SchmidtFutterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 562 Rn. 2; von Duisburg, Kollision, S. 139; Katzenstein, Jura 2004, 1, 3; Neuner, AcP 203 (2003), 46, 57. 203 Es ist umstritten, ob und welche Teile von § 185 BGB analoge Anwendung auf gesetzliche Anordnungen finden sollen – dazu im Detail die Untersuchung von von Duisburg, Kollision, S. 132. 204 Maßgeblich und völlig zutreffend von Duisburg, Kollision, S. 139. 205 So terminologisch von Duisburg, Kollision, S. 128. 206 So Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Allgemeiner Teil, §§ 1 – 240, 2. Teilband, S. 975 Fn. 21; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. 207 Bspw. von Duisburg, Kollision, S. 159. 208 Z. B. von Duisburg, Kollision, S. 159. 209 Siehe unter Teil 2 § 2 E. I. und F. 1., § 3 E. I. und F. I. und § 4 E. I. und F. I.

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Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

auf grundkonzeptioneller Ebene Sorge für eine gerechte Lösung tragen zu müssen. Dafür ist noch hinreichend Raum auf der Wertungskorrekturebene. In diesem Zusammenhang wird häufig hervorgehoben, dass der Realakt, der bei den widersprechenden Verfügungen kollisionsauslösendes letztes Tatbestandselement ist (wie z. B. beim Vermieterpfandrecht und der Raumsicherungsübereignung der Akt der Einbringung) als „verfügungsähnliche Handlung“ anzusehen ist und sodann zum Anknüpfungspunkt für die Kollisionsproblematik erhoben wird.210 Dies erscheint mir zu kurz gesprungen. Zuzugestehen ist allerdings, dass ein Realakt, insbesondere, wenn er durch Beinhaltung eine Willenselementes gemischten Charakter erhält211, durchaus die Kriterien der nach ganz allgemeiner Meinung bestehenden Definition der Verfügung erfüllen kann. Anstelle des Rechtsgeschäftes, welches in unmittelbarer Weise darauf ausgerichtet ist, auf ein bestehendes Recht einzuwirken (es insbesondere zu belasten oder vom Inhalt her zu ändern), es aufzuheben oder zu übertragen212, würde hier der (willentlich213) vorgenommene Realakt im Ergebnis die gleiche Funktion erfüllen und zur gleichen Wirkung führen. Ebenso wenig wie bei (rechtsgeschäftlichen) Verfügungen nur das Rechtsgeschäft214 vermag aber auch der Realakt nie alleine die Wirkung der gesetzlichen Anordnung auszulösen, so sehr dieser auch als letztes wirkungsauslösendes und ursächliches Element bewusst vorgenommen wird. Gesetzliche Anordnungen, die im Ergebnis eine „verfügungsähnliche“ Wirkung besitzen, bestehen nicht nur aus einem einzelnen Tatbestandselement. So setzt insbesondere das Vermieterpfandrecht neben der „Einbringung“ als Realakt u. a. auch einen wirksamen Mietvertrag215, aus dem sich entsprechende Vermieterforderungen ergeben, und die Eigentümerstellung des Mieters voraus. Nur der vollständige (Abschluss-)Tatbestand der gesetzlichen Anordnung kann aber im Ergebnis einer (rechtsgeschäftlichen) Verfügung gleichgestellt und als „verfügungsähnlich“ bezeichnet werden. Andernfalls müsste man auch bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen konsequenterweise nicht auf das Rechtsgeschäft216, sondern auf die bei den Tatbeständen jeweils ausbedungenen freilich bewusst vorgenommenen Realakte abstellen. So läge in der willentlichen Übergabe im

210 BGH, WM 1957, 168, 170; Michalski, in: Erman, 13. Aufl., § 1209 Rn. 1; Damrau, in: MüKo, 6. Aufl., § 1209 Rn. 6; von Duisburg, Kollision, S. 105, 112, 122, 134, 142 f. 211 Lützenkirchen, in: Erman, 14. Aufl., § 562 Rn. 7; Weidenkaff, in: Palandt, 74. Aufl., § 562 Rn. 6; andeutend auch Emmerich, in: Staudinger, Aufl. 2014, § 562 Rn. 10; von Duisburg, Kollision, S. 133 f. 212 BGH, NJW 1951, 645, 647; BGH, NJW 1987, 3177; Ellenberger, in: Palandt, 74. Aufl., Überbl v § 104 Rn. 16; Müller, in: Erman, 14. Aufl., Einl § 104 Rn. 21; Haedicke, JuS 2001, 966, 967; Lieb, Künftiges Recht, S. 112. 213 Dazu näher von Duisburg, Kollision, S. 133 f. 214 Wie bspw. die dingliche Einigung im Rahmen des § 929 S. 1 BGB. 215 Andeutend auch von Duisburg, Kollision, S. 122. 216 So z. B. die Zessionsvereinbarung oder die dingliche Einigung im Rahmen des § 929 S. 1 BGB.

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Rahmen des § 929 S. 1 BGB217 ebenso die eigentliche maßgebliche „Verfügung“ wie in der Anzeige gemäß § 1280 BGB. Dies wird in dieser Konsequenz so aber – soweit ersichtlich – zu Recht nicht vertreten. Um zulässigerweise von einer „Verfügungsähnlichkeit“ sprechen zu dürfen, müssten strukturell bei gesetzlichen Anordnungen, ebenso wie bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen, auch die restlichen Tatbestandsmerkmale Berücksichtigung finden. Dies löst dann auch den zu engen Blick auf ein einzelnes Tatbestandsmerkmal und eröffnet den Spielraum, bei Kollisionssituationen eben nicht nur auf diesen vermeintlich alles entscheidenden Realakt abstellen zu müssen. Damit ist aber dann die Frage wieder eröffnet, welche (Vor-)Handlung oder Summe von (Vor-)Handlungen nun dann Anknüpfungspunkt für die Prioritätsbestimmung konkret sein sollen. Verlässlich lässt sich dabei zumindest eines sagen. Wurde sich – wie oben befürwortet218 – bei rechtgeschäftlichen Verfügungen für die „Handlungspriorität“219 (freilich i.e.S.) und gegen die Fortschrittspriorität ausgesprochen, kann nichts anderes auch im Verhältnis zu gesetzlichen Anordnungen gelten. Dies bedeutet zwingend, dass auch bei Kollision von rechtsgeschäftlicher Verfügung mit gesetzlicher Anordnung beide Instrumentarien in das gleiche Entwicklungsstadium gelangt sein müssen, mithin die Wirkung nur noch von der Erfüllung eines für beide Instrumentarien gleichermaßen nötigen Tatbestandselementes (wie bspw. beim Vermieterpfandrecht und einer Raumsicherungsübereignung der Realakt der Einbringung) oder von der Erfüllung eines jeweils für jedes Instrumentarium nötigen eigenständigen Tatbestandselementes, welche aber – wohl eher aus Zufall – zeitgleich erfüllt würde, abhängig ist. Welche konkrete einzelne (Vor-)Handlung einer in das gleiche Entwicklungsstadium gelangten gesetzlichen Anordnung bzw. „Zwangszugriffes“220 aber dann als „Kenngröße“ zur Bestimmung der zeitlichen Priorität dienen soll, ist nach wie vor umstritten und ungeklärt, fehlt es doch naturgemäß an einer rechtsgeschäftlichen Verfügungshandlung. Die Frage muss im Ergebnis differenziert beantwortet werden. 3. Kollision rechtsgeschäftlicher Verfügungen mit willensgetragenen gesetzlichen Anordnungen Augenfällig ist, dass bei vielen gesetzlichen Anordnungen zwar naturgemäß kein unmittelbares rechtsgeschäftliches Handeln zugrunde liegt, aber dennoch mittelbar ein willentlich vorgenommenes Rechtsgeschäft, ein an dessen Stelle rückendes Äquivalent in Form einer – zur (Voraus-)Leistung verpflichtenden – gesetzlichen Regelung oder zumindest eine sonst wie willensgetragene Handlung vorliegt. Dies gilt bspw. für den Mietvertrag bei einem Vermieterpfandrecht, für den Werkvertrag 217 218 219 220

von Duisburg, Kollision, S. 134. Siehe unter Teil 2 § 5 D. III. So begrifflich von Duisburg, Kollision, z. B. S. 114 und 152. So terminologisch von Duisburg, Kollision, S. 128.

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beim Unternehmerpfandrecht, für die Bürgschaft bei der cessio legis nach § 774 Abs. 1 S. 1 BGB, für das Stiftungsgeschäft bei der cessio legis nach § 82 S. 2 BGB, für die dingliche Grundpfandrechtsbestellung bei der Hypothekenhaftung, für die cessio legis nach den §§ 116, 119 Abs. 1 S. 1 SGB X, 76 BBG, 81a BVG, 63 Abs. 4 IfSG, 5 OEG bei bereits gesetzlich (nicht vertraglich) eintretender Leistungspflicht221 oder für die willentliche Befriedigung im Rahmen der §§ 268 Abs. 3 S. 1, 426 Abs. 2 S. 1 BGB. Insbesondere Krüger, Artz, Kupisch, aber anscheinend auch Wieling sind hier Vertreter für ein tiefer- oder weitergehendes Prioritätsprinzip und knüpfen bei Kollisionen mit willensgetragenen gesetzlichen Anordnungen als Entscheidungskriterium bei normalerweise zeitgleich eintretenden (Verfügungs-)Wirkungen an das vorausgehende schuldrechtliche oder dingliche Rechtsgeschäft an, welches mittelbar die gesetzliche Anordnung auslöst.222 Dabei will Krüger diesen Ansatz sogar dann anwenden, wenn im Falle der Konkurrenz von Sicherungsübereignung und gesetzlichem Vermieterpfandrecht die in die gemieteten Räumlichkeiten eingebrachten beweglichen Sachen bereits vor Einbringung wirksam an den Sicherungsnehmer übereignet, mithin nur mieterfremde Sachen eingebracht wurden, solange nur der Mietvertrag noch vor Abschluss des Sicherungsvertrages abgeschlossen wurde.223 Dies würde allerdings zu dem makaberen Ergebnis führen, dass der Sicherungsnehmer vor Einbringung lastenfreies Eigentum erhält, ab dem Zeitpunkt der – im freien Willen des Sicherungsgebers stehenden – Einbringung in die gemieteten Räumlichkeiten quasi ex nunc die Pfandfrechtsbelastung entsteht. von Duisburg weist nur zu Recht darauf hin, dass ein solches „,latentes‘ Vermieterpfandrecht“224 sich nicht ansatzweise mit dem Gesetz vereinbaren lässt.225 Ganz bewusst spricht § 562 BGB von „eingebrachten Sachen des Mieters“. Dennoch ist der Rückgriff auf den Abschluss des vorgelagerten mittelbar wirkenden schuldrechtlichen und dinglichen Rechtsgeschäftes insoweit richtig, als dieses in echten Kollisionssituationen bei ins gleiche Entwicklungsstadium gelangten (rechtsgeschäftlichen) Verfügungen und gesetzlichen Anordnungen als Entscheidungskriterium – im Sinne einer „Kenngröße“ – zur Bestimmung der zeitlichen Priorität dienen kann. Richtig ist diese Überlegung aber nicht aus dem Umstand heraus, wie Krüger und Kupisch wohl ins Auge gefasst zu haben scheinen226, dass bei gesetzlichen Anordnungen in dem vorgelagerten schuldrechtlichen oder dinglichen Rechtsgeschäft zugleich mit Bindungswirkung die latente „Verfü221 Freilich kann man in Bezug auf die Willensgetragenheit insofern nur von einem bereits vorgefassten gebundenen Willen sprechen. 222 Krüger, JuS 1994, 905, 909; Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18; Wieling, Sachenrecht, 2. Aufl., Bd. I, § 9 VII Ziff. 5 S. 337; Kupisch, JZ 1976, 417, 422; Schreiber, NJW 1966, 2333, 2336. 223 Krüger, JuS 1994, 905, 909; darstellend auch von Duisburg, Kollision, S. 119. 224 So begrifflich von Duisburg, Kollision, S. 120. 225 von Duisburg, Kollision, S. 120. 226 Krüger, JuS 1994, 905, 909; Kupisch, JZ 1976, 417, 422 und Fn. 30; darstellend von Duisburg, Kollision, S. 118 und 120.

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gungswirkung“ über den (z. B. künftig in die Mieträume eingebrachten) Verfügungsgegenstand prioritätsbestimmend bereits angelegt ist. Eine rein schuldrechtliche Vereinbarung zeitigt nun einmal keine dingliche Verfügungswirkung.227 Vielmehr wird wieder der bereits erörterte Gedanke schlagend, der vorrangig Grundlage der Einführung von gesetzlichen Anordnungen ist. Sie wurden häufig schlicht aus Vereinfachungszwecken aufgenommen, weil die Praxis entsprechende rechtsgeschäftliche Sicherungs- bzw. Übertragungsvereinbarungen ohnehin getroffen hätte. Medicus/Petersen betonen insofern zu Recht: „Für diese spricht vielmehr die Entwicklungsgeschichte der gesetzlichen Pfandrechte: Diese sind entstanden durch die Normierung typischer Fäller der vertraglichen Verpfändung.“228

und Neuner den gleichen Gedanken betonend hebt hervor, dass gesetzliche Pfandrechte dem „mutmaßlichen Parteiwillen“229 entsprechen. Auch von Duisburg hat – neben anderen Autoren – für das Vermieterpfandrecht unter Rückgriff auf die Entstehungsgeschichte instruktiv belegt, dass die Vereinbarung eines rechtsgeschäftlichen Vermieterpfandrechtes im Laufe der Zeit als so selbstverständlich galt, dass es keiner ausdrücklichen vertraglichen Regelung mehr bedurfte, sondern stillschweigend als vereinbart angesehen werden konnte.230 Mit der Zeit erlangte es gewohnheitsrechtliche Geltung und wurde schließlich als gesetzliches Pfandrecht ins Gesetz aufgenommen.231 von Duisburg formuliert als Fazit: „Ein gesetzliches Pfandrecht ist also historisch gesehen eine Entwicklung zur Entlastung und eine Ersparnis in den Fällen, in denen der Gesetzgeber davon ausging, dass sowieso ein Pfandrecht vereinbart werden würde oder zumindest werden sollte.“232

Diese Einschätzung bestätigt sich auch in anderen Fällen gesetzlicher Anordnungen. So klingt auch bei der cessio legis nach § 82 S. 2 BGB der Vereinfachungszweck deutlich an: „Ein unmittelbarer Vermögensübergang im Allgemeinen ist weder Bedürfnis noch mit dem Interesse der Verkehrssicherheit vereinbar. Die für die Eigenthumsübertragung und die Bestellung von dinglichen Rechten gegebenen Vorschriften müssen beobachtet werden. Soviel jedoch diejenigen Vermögensrechte anlangt, zu deren Uebertragung der Abtretungsvertrag genügt (§§ 294, 312), so steht nichts entgegen, daß dieselben insgesammt und ohne daß es einer Bezeichnung der einzelnen Rechte bedarf, einschließlich solcher Rechte, deren Vorhandensein dem Stifter vielleicht unbekannt war, auf die Stiftung mit deren Er-

227 So kritisch von Duisburg, Kollision, S. 121, mit weiteren guten Gegenargumenten auf S. 120. 228 So wörtlich Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl., Rn. 594. 229 So begrifflich Neuner, AcP 203 (2003), 46, 57. 230 Die Untersuchung von von Duisburg, Kollision, S. 138 f. 231 Die Untersuchung von von Duisburg, Kollision, S. 139. 232 So wörtlich von Duisburg, Kollision, S. 139.

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richtung unmittelbar übergehen, wenn die hierauf gerichtete Absicht aus dem Stiftungsgeschäfte sich ergibt (vergl. § 313).“233

Sieht man aber nun die (willensgetragene) gesetzliche Anordnung lediglich als Vereinfachung an, hätten ohne gesetzliche Anordnung wirtschaftlich vernünftig agierende Rechtssubjekte ohnehin die entsprechenden rechtsgeschäftlichen Sicherungsbestellungen bzw. rechtsgeschäftlichen Übertragungen vorgenommen und zwar bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen bzw. des dinglichen (Grund-)Geschäftes. Dies gilt für den Mietvertrag ebenso wie für das Stiftungsgeschäft oder die Grundpfandrechtsbestellung. Es ist auch heute gängige und weitverbreitete Praxis, das Grund- und Sicherungsgeschäft zeitgleich abzuschließen, wenn nicht sogar in einer einheitlichen Urkunde niederzulegen. Unter dieser Prämisse ist es aber nur konsequent an das mittelbar wirkende schuldrechtliche oder dingliche (Grund-)Geschäft anzuknüpfen, aber nicht im Sinne einer bindenden latenten „Verfügungswirkung“ dieser Geschäfte in Bezug auf die Verfügungsobjekte, sondern nur an den Zeitpunkt deren Vornahme als quasi „Kenngröße“ und Äquivalent des aufgrund der gesetzlichen Anordnung nun überflüssig gewordenen ansonsten zeitgleich vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Sicherungs- bzw. Übertragungsgeschäftes. Insofern ist den Ansätzen von Krüger, Artz, Wieling und Kupisch – zumindest im Ergebnis – zuzustimmen.234 Die gleiche Situation ergibt sich auch, wenn die (Vor-)Leistungspflicht nicht rechtsgeschäftlich begründet, sondern aus Schutzgesichtspunkten bereits gesetzlich manifestiert wurde. Die gesetzliche Anordnung z. B. der cessio legis zeigt dann das klare ökonomische Verständnis, dass der Leistungsträger ohne die gesetzlich auferlegte Leistungspflicht und die gleichzeitig angeordete cessio legis auch so nicht ohne absichernde Rückgriffsmöglichkeit gegenüber dem Schuldner in (Vor-)Leistung getreten wäre, sondern zeitgleich zum Eintritt der Leistungspflicht die Übertragung der Forderung gegen den (u. U. schädigenden) Dritten rechtsgeschäftlich vereinbart hätte. Gleiches gilt in Fällen, in denen zwar kein Rechtsgeschäft und keine gesetzlich angeordnete Leistungspflicht besteht, aber eine willensgetragene Handlung zur Auslösung der gesetzlichen Anordnung ausreichend sein soll. So würde ohne angeordnete cessio legis jeder ökonomisch sinnvoll Agierende zur Befriedigung des Gläubigers nur bereit sein, wenn er eine Rückgriffsmöglichkeit gegenüber dem Schuldner behält. Er würde mit dem Gläubiger vereinbaren, dass spätestens mit Befriedigung die Forderung gegen den Schuldner auf ihn übertragen wird. Das ökonomische Pendant ist im heutigen Wirtschaftsleben der Forderungskauf bzw. das (echte) Factoring. Hier steht es außer Frage, dass der Erwerber der Forderung, der hierfür den Kaufpreis entrichtet, im Nachgang den Regress beim Schuldner sucht. 233

Wörtlich die Motive I S. 120; Hervorhebung durch den Verfasser dieser Arbeit. Freilich kann man die Schilderungen von Artz, in: MüKo, 6. Aufl., § 562 Rn. 18, durchaus auch in dem hier vertretenen Sinne verstehen. Allerdings sind seine Ausführungen knapp gehalten und lassen im Detail die konstruktive Gestaltung leider nicht ganz verlässlich entnehmen. 234

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Zeitlicher Anknüpfungspunkt – im Sinne einer „Kenngröße“ – kann in diesen Fällen dann freilich konsequenterweise nicht der Abschluss des mittelbar auslösenden Rechtsgeschäftes sein, wenn die Tatbestände ein solches eben gerade nicht vorsehen. Anknüpfungspunkt kann nur der Zeitpunkt sein, in dem ohne die gesetzliche Anordnung ansonsten das rechtsgeschäftliche Sicherungs- bzw. Übertragungsgeschäft vorgenommen worden wäre. Die faktische Ermittlung und Beweisbarkeit dieses Zeitpunktes ist dann freilich Tatfrage, wobei es hier keiner genauen Datierung bedürfte, sondern allein die Feststellung des Verhältnisses „Früher – Später“ genügen würde. Jedenfalls wäre in den hier beschriebenen Fällen der allerspäteste Zeitpunkt im Eintritt der gesetzlichen (Vor-)Leistungspflicht235 und im Zeitpunkt der ersten frühest willensgetragenen Handlung236 (z. B. der Befriedigung) als Anknüpfungspunkt zu erkennen, da man davon ausgehen kann, dass eine Sicherung spätestens ab dem Zeitpunkt des Eintrittes der bindenden Leistungspflicht bzw. Erbringung der freiwilligen (Befriedigungs-)Leistung eingreifen soll. 4. Kollision rechtsgeschäftlicher Verfügungen mit nicht willensgetragenen „Zwangszugriffen“237 Höhepunkt erfährt die Problematik allerdings in den – wenngleich recht seltenen – Fällen (echter) Kollision von rechtsgeschäftlichen Verfügungen mit „Zwangszugriffen“238 Dritter, die sich naturgemäß dem Willen und dem Einflussbereich des Sicherungsgebers entziehen. Namentlich bei Pfändungen kann gar ein gegenteiliger Wille des Sicherungsgebers angenommen werden. Auf den ersten Blick kann dann der hier vertretene Begründungsansatz nicht funktionieren. Man kann aufgrund der Irrelevanz des Willens des Sicherungsgebers schlicht nicht davon ausgehen, dass entsprechende rechtsgeschäftliche Sicherungs- oder Übertragungsgeschäfte von diesem vorgenommenen worden wären, wenn es den „Zwangszugriff“239 nicht gegeben hätte. Trotz dessen kann der Gedanke, wenngleich in anderer Dimension, fruchtbar gemacht werden. 235 Freilich gründend auf einer bereits vorgefassten und faktisch gebundenen Willensgetragenheit. 236 Hierin liegt auch der Unterschied, z. B. beim Vermieterpfandrecht nicht an den willensgetragenen Akt der Einbringung anzuknüpfen. Ohne gesetzliches Vermieterpfandrecht wäre bereits zum Zeitpunkt des Mietvertragsschlusses eine entsprechende sofort eingreifende und bereits die ersten Mietforderungen absichernde rechtsgeschäftliche Sicherung (wie bspw. eine antizipierte auch künftige eingebrachte bewegliche Sachen erfassende Sicherungsübereignung) für den Vermieter vereinbart worden. In den Befriedigungsfällen ist die Anknüpfung an diesen Zeitpunkt mangels eines vorausgehenden willensgetragenen rechtsgeschäftlichen Aktes nicht ohne Weiteres möglich und jedenfalls – im Sinne eines alternativen „Hilfsorientierungswertes“ – allerspätestens der Zeitpunkt, in dem die willensgetragene Befriedigung erfolgt. Man kann davon ausgehen, dass die Sicherung spätestens ab dem Zeitpunkt der freiwilligen Befriedigung eingreifen soll. 237 So terminologisch von Duisburg, Kollision, S. 128. 238 So begrifflich von Duisburg, Kollision, S. 128. 239 So von Duisburg, Kollision, S. 128.

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Jeder Gläubiger kann seinen materiellen Anspruch nicht selbst, sondern nur mit staatlichem Zwang durchsetzen.240 Die Durchsetzung im Wege der Selbsthilfe ist ihm zugunsten des Rechtsfriedens – mit wenigen Ausnahmen – untersagt.241 Allein der Staat trägt die Vollstreckungsgewalt242, wird aber freilich nicht von sich aus tätig. Da die Zwangsvollstreckung, wenngleich hoheitlich geführt, letztlich doch allein im Gläubigerinteresse erfolgt, bedarf es eines Anstoßes durch den Gläubiger in Form eines Antrages243 (vgl. bspw. §§ 753 f. ZPO), womit er „Beginn, Art und Ausmaß des Vollstreckungszugriffs“244 bestimmt. Erst nach Antragstellung wird das Vollstreckungsorgan tätig und darf tätig werden, wobei freilich auch die sonstigen Vollstreckungsvoraussetzungen wie Titel, Klausel und Zustellung erfüllt sein müssen. Bei der Pfändung beweglicher Sachen würde dann mit der mit wirksamer Pfändung ausgelösten Verstrickung auch zugleich ein Pfändungspfandrecht entstehen, dessen Verhältnis zu anderen rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Pfandrechten sich gemäß § 804 Abs. 2 ZPO nach den §§ 1204 ff., 1209 BGB bzw. nach den §§ 1257, 1204 ff., 1209 BGB richtet. Dabei hat freilich der Gesetzgeber im Detail ebenso wie beim gesetzlichen Pfandrecht letztlich offengelassen, was bei einer Kollision die „Bestellung“ des Pfändungspfandrechtes für die Prioritätsbestimmung im Sinne des § 1209 BGB darstellen soll. Gäbe es allerdings die „Zwischenschaltung“ staatlicher Vollstreckungsorgane nicht, wäre der Gläubiger mithin (hier nur gedacht) auf die Selbstvollstreckung angewiesen, würde er, bei Erfüllung der sonstigen Vollstreckungsvoraussetzungen, anstelle der Antragstellung gegenüber dem Vollstreckungsorgan die Pfändung, sei es auch unter den gleichen strengen Voraussetzungen, selbst durchführen und auch durchführen müssen. Mit wirksamer (selbstdurchgeführter) Pfändung würde letztlich auch das Pfändungspfandrecht sofort entstehen. Damit zeigt sich aber im Ergebnis eine vergleichbare Situation wie bei willensgetragenen gesetzlichen Anordnungen. Würde es die der Vereinfachung dienende gesetzliche Anordnung nicht geben, hätte der Sicherungsgeber mit Abschluss des schuldrechtlichen oder dinglichen (Grund-)Geschäftes zugleich auch die rechtsgeschäftlichen Sicherungs- bzw. Übertragungsgeschäfte abgeschlossen. Auf die Kollision mit Pfändungspfandrechten übertragen bedeutet dies: Gäbe es nicht das staatliche Gewaltmonopol im Rahmen der Zwangsvollstreckung und das hieraus resultierende Antragserfordernis würde der Gläubiger anstelle der Antragstellung gegenüber dem Vollstreckungsorgan bereits selbst die Pfändung betreiben, so dass ein Pfändungspfandrecht entstehen könnte. Die „Zwischenschaltung“ der staatlichen Stelle verhindert bzw. verzögert den Prozess ganz generell. Will man aber rechtsgeschäftlichen Pfandnehmer und Pfändungsgläubiger in der gleichen strukturellen Ausgangssituation betrachten und 240

Bspw. Stöber, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Vor § 704 Rn. 1. Stöber, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Vor § 704 Rn. 1. 242 Stöber, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Vor § 704 Rn. 1. 243 Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl., Vorbem. § 704 Rn. 39; Stöber, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Vor § 704 Rn. 19. 244 So wörtlich Stöber, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Vor § 704 Rn. 19. 241

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in dieser auch gleichstellen, muss im Rahmen einer Kollision von in das gleiche Entwicklungsstadium gelangter Verpfändung und Pfändung auf Seiten von „Zwangszugriffen“245 der maßgebliche Zeitpunkt für die Prioritätsbestimmung – freilich dann wieder lediglich im Sinne einer „Kenngröße“ – die Antragstellung für die Einleitung der Zwangsvollstreckung sein. Der Antrag zeigt den Willen des Gläubigers, die Pfändung und deren Folge „Pfändungspfandrecht“ herbeiführen zu wollen. Würde man andernfalls den vom Gläubiger unbeeinflussbaren Zeitbedarf der bei einer beabsichtigten Vollstreckung zwangsweise einzuschaltenden Vollstreckungsorgane letztlich als Risiko dem Gläubiger anlasten wollen, würde dies einen generell bestehenden strukturellen Nachteil des Pfändungspfandrechtes bedeuten, was aber, wie sich allein schon aus §§ 804 Abs. 2 ZPO, 1209 BGB ergibt, ganz sicher nicht gesetzgeberische Intention war. Damit wird klar, dass ein späterer Zeitpunkt als Anknüpfungspunkt ausscheiden muss. Aber auch ein etwaiger früherer Zeitpunkt (wie bspw. die Erlangung des Titels oder dessen bewusste willensgetragene Zustellung) kommt als Anknüpfungspunkt nicht in Betracht, liegt doch zwischen diesen immer noch die alleinige Entscheidung des Gläubigers als „,Herr‘ seines Verfahrens“246, die Zwangsvollstreckung betreiben oder auch fortsetzen zu wollen. Nur bei bewusster und willensgetragener Betreibung ist seinem Sinn und Zweck entsprechend der Zuspruch eines Pfändungspfandrechtes gerechtfertigt. Würde sich aus der Erfüllung der sonstigen Vollstreckungsvoraussetzungen schon bereits der klare Wille des Gläubigers zur Durchführung der Zwangsvollstreckung ergeben, hätte der Gesetzgeber auf das Antragserfordernis andernfalls schlicht verzichten können. V. Verifizierung im Einzelfall Auf dem ersten Blick scheint mit dem hier zugrunde gelegten Verständnis des Prioritätsprinzipes und des Entscheidungskriteriums der „Handlungspriorität“247, zumindest soweit das engere Verständnis zugrunde gelegt wird248, ein Lösungssystem gefunden zu sein, das auf grundkonzeptioneller Ebene eine einheitliche Lösung der hier untersuchten Kollisionsproblematik erlauben könnte. Zur Verifizierung soll hier – freilich nur anhand der in dieser Arbeit untersuchten exemplarischen Fälle – noch ein Blick auf ausgesuchte Kollisionsszenarien gewagt werden, die im Zusammenhang mit den untersuchten Realsicherheiten auftreten können. 1. Rechtsgeschäftliche Verfügungen vs. rechtsgeschäftliche Verfügungen Kollidieren zwei rechtsgeschäftliche Verfügungen miteinander, gleich in welcher Form, kann problemlos auf die früher abgeschlossene rechtsgeschäftliche Verfü245 246 247 248

So terminologisch von Duisburg, Kollision, S. 128. Wörtlich Stöber, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., Vor § 704 Rn. 19. Begrifflich von Duisburg, Kollision, u. a. S. 114 und 152. Siehe bereits unter Teil 2 § 5 D. III.

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gungshandlung als prioritätsentscheidende „Kenngröße“ abgestellt werden. Es ist in der Praxis (nahezu249) auszuschließen, dass der Sicherungsgeber absolut zeitgleich sich widersprechende kollidierende Sicherungsgeschäfte abschließt. Dies gilt für die Kollision von Zessionen, Sicherungsübereignungen und Verpfändungen jeweils intrainstrumental, aber auch – jedenfalls im Verhältnis zu Verpfändungen der jeweiligen Verfügungsgegenstände – auch interinstrumental. Dabei ist es insbesondere gleichgültig, in welcher speziellen Form die jeweiligen Zessionen oder Sicherungsübereignungen aufeinandertreffen. Es spielt auf grundkonzeptioneller Ebene dann weder eine Rolle, ob es sich um Globalzession, verlängerten Eigentumsvorbehalt, Anschlusszession oder Factoring handelt, noch in welcher Form die Sicherungsübereignungen vorgenommen wurden. Die insbesondere bei den unterschiedlichen Formen der Sicherungsübereignung vorgesehenen zusätzlichen Tatbestandselemente erlangen bei der Lösung der Kollisionsproblematik gerade keine entscheidungserhebliche Bedeutung. Darüber hinaus ist es gleichgültig, zu welcher Verfügungsform die rechtsgeschäftliche Verfügungshandlung letztlich zählt. Auch bei der Kollision mit einem Abtretungsverbot, mit dem (Voraus-)Erlass oder der antizipierten Dereliktion würde der Zeitpunkt der Vornahme der rechtsgeschäftlichen Verfügungshandlung, sei es eine dingliche Einigung, sei es nur eine Willenserklärung, zählen. 2. Rechtsgeschäftliche Verfügungen vs. willensgetragene gesetzliche Anordnungen Mangels unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Aktes nicht ganz so einfach funktioniert der Ansatz freilich bei gesetzlichen Anordnungen wie bei einem gesetzlichen Pfandrecht oder einer cessio legis bzw. bei gesetzlichen Haftungserweiterungen wie die Hypothekenhaftung oder die Erstreckung auf ins Inventar einverleibte Gegenstände nach § 3 Abs. 2 PachtkreditG. Soweit diesen aber ein rechtsgeschäftlicher Akt, mithin eine bewusste Willensentscheidung des Sicherungsgebers zugrundeliegt, die mittelbar die gesetzliche Anordnung auslöst, kann dies, als quasi Äquivalent einer unmittelbaren rechtsgeschäftlichen (Verfügungs-)Handlung, zum Anknüpfungspunkt für die zeitliche Prioritätsbestimmung erhoben werden. Diese Methodik funktioniert in häufig eintretenden ebenso wie in faktisch (fast) auszuschließenden Kollisionssituationen. Für die Prioritätsbestimmung ist mithin bei gesetzlichen Pfandrechten wie bspw. Vermieter- bzw. Verpächter-, Unternehmer-, Kommissionärs-, Frachtführer-, Lagerhalter- oder Spediteurspfandrecht der Zeitpunkt des Abschlusses des zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrages, d. h. des Miet-/ 249 Freilich lehrt die Praxis regelmäßig, dass auch die unwahrscheinlichsten Situationen eintreten können. So kann bspw. nicht absolut und vollends belastbar ausgeschlossen werden, dass datumsmäßig zeitgleich zwei widersprechende Verfügungen von bspw. mehreren einzelvertretungsberechtigten Vertretern vorgenommen werden, auch wenn die Wahrscheinlichkeit des Eintrittes einer solchen Situation äußerst gering und wohl dem Bereich des Zufalles zuzuschreiben ist.

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Pacht-, Werk-, Kommissions-, Frachtführungs-, Lager- oder Speditionsvertrages maßgeblich. Der gleiche Aspekt trägt aber auch bei der Kollision mit der gesetzlich angeordneten Haftungserstreckung nach den §§ 1120 ff. bzw. 1123 ff. BGB250 bzw. nach § 3 Abs. 2 PachtkreditG und bei der cessio legis z. B. nach § 82 S. 2 BGB, soweit ein entsprechendes (mittelbares) Rechtsgeschäft vorausgeht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prioritätsbestimmung wäre dann bspw. die Grundpfandrechtsbestellung ebenso wie die Vornahme des Stiftungsgeschäftes, da ohne eine entsprechende gesetzliche Anordnung ohnehin eine entsprechende rechtsgeschäftliche Sicherung bzw. Übertragung des Verfügungsobjektes zeitgleich abgeschlossen worden wäre. Einzig schwierig stellt sich die Situation in praktisch aber (nahezu) auszuschließenden Kollisionssituationen dar, bei denen kein rechtsgeschäftliches Handeln, sondern nur eine reale Handlung, wenngleich willensgetragen, vorliegt bzw. eine Leistungspflicht nicht vertraglich, sondern – quasi als bereits gesetzlich intendierter und vorgefasster Willensentschluss – gesetzlich statuiert wird. Hier ist es wie bereits erwähnt Tatfrage des Einzelfalles, wann ein entsprechendes rechtsgeschäftliches Sicherungsrecht abgeschlossen worden wäre. Allerdings wird der Eintritt der gesetzlichen Leistungspflicht, zumindest aber der Zeitpunkt der Leistungserbringung als spätester Anknüpfungszeitpunkt Relevanz erhalten. Es ist nicht anzunehmen, dass ohne eine entsprechende gesetzliche Anordnung eine Leistungspflicht akzeptiert bzw. eine Leistung erbracht werden würde, ohne dass zugleich eine entsprechende Sicherung bzw. Übertragung zeitgleich vereinbart bzw. vorgenommen worden wäre. Dies gilt insbesondere, wenngleich für praktisch (nahezu) ausschließbare Kollisionssituationen, im Anwendungsbereich z. B. der §§ 268 Abs. 3 S. 1, 426 Abs. 2 S. 1 BGB, 774 Abs. 1 S. 1, 1143 Abs. 1 S. 1, 1150, 1249 S. 2 BGB, 86 Abs. 1 S. 1 VVG oder der §§ 116, 119 Abs. 1 S. 1 SGB X, 76 BBG, 81 a BVG, 63 Abs. 4 IfSG, 5 OEG. 3. Rechtsgeschäftliche Verfügungen vs. nicht willensgetragene „Zwangszugriffe“251 Offen sind damit nur noch Fälle von „Zwangszugriffen“252 Dritter, namentlich die Kollision mit Pfändungen durch Gläubiger des Sicherungsgebers. Allerdings ist die praktische Relevanz relativ gering, kann sich doch konstruktiv nicht253 oder nur sehr eingeschränkt254 eine Kollision realisieren. Sollte es zu einer Kollision dennoch kommen, bietet – wie bereits herausgearbeitet255 – der Rückgriff auf den Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf Vornahme der Zwangsvollstreckung den richtigen Ansatz. Gäbe es das staatliche Monopol zur Vornahme der Vollstreckungshandlung 250 Wobei hier letztlich natürlich die gesetzlichen Korrekturvorschriften auf der Ebene der Wertungskorrekturebene zu berücksichtigen sind. 251 So begrifflich von Duisburg, Kollision, S. 128. 252 Begrifflichkeit so benutzt von von Duisburg, Kollision, S. 128. 253 Dazu unter Teil 2 § 2 C. II. 2., § 3 C. II. 2. und § 4 C. II. 1. a) und 2. a). 254 Siehe bereits unter Teil 2 § 2 C. II. 2., § 3 C. II. 2. und § 4 C. II. 1. a) und 2. a). 255 Dazu unter Teil 2 § 5 D. IV. 4.

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Teil 2, § 5 Versuch eines einheitlichen Lösungsansatzes

nicht, hätte bei gedachter Selbstvornahme der Gläubiger durch Vollstreckung zeitgleich selbst für die Entstehung eines entsprechenden Pfändungspfandrechtes gesorgt.

Teil 3

Zusammenfassung der Ergebnisse Die vorstehende Untersuchung erlaubt folgende Feststellungen: 1. Der Begriff „Vorausverfügung“ bezeichnet keine wirksame Verfügung über ein „künftiges Recht“, sondern sie ist lediglich eine zeitlich gestreckte Verfügung über eine bestehende von der Rechtsordnung anerkannte Rechtsposition. Es werden lediglich einzelne Elemente des Abschlusstatbestandes antizipiert. Die Verfügungswirkung tritt erst und nur dann ein, wenn alle Tatbestandsvoraussetzungen, einschließlich des entstandenen bzw. erworbenen Verfügungsobjektes, kumulativ und gleichzeitig vorliegen. 2. Der Ansatz eines auch ohne Verfügungsobjekt erfüllten Abschlusstatbestandes lässt sich dagegen weder im Vergleich der Verfügungen untereinander, noch unter geltendem deutschem Recht rechtfertigen. Der Gesetzgeber legte ein einheitliches Wirkverständnis von Verfügungen zugrunde. 3. Dies gilt auch für die hier befürwortete Unwiderruflichkeit der dinglichen Einigung. Es wäre nicht rechtfertigbar, einer Zessionseinigung Unwiderruflichkeit, einer Einigung zur Eigentumsübertragung dagegen nur Widerruflichkeit zuzuschreiben. Allein die Materialität ist kein tragbarer Differenzierungsgrund, zumal nicht über die Sachsubstanz, sondern über das immaterielle Eigentumsrecht verfügt wird. Der Gesetzgeber hat zusätzlichen Erfordernissen wie bspw. der Übergabe keine derart systemverändernde Wirkung beimessen wollen. 4. Gleiches gilt für das (nach wie vor nicht zweifelsfreie) Erfordernis des „fortbestehenden Besitzmittlungswillens“ bei antizipierten Übereignungen nach den §§ 929 S. 1, 930 BGB. Der Gesetzgeber hat dieses Kriterium nicht zum alleinigen kollisionsentscheidenden Kriterium aufwerten und vom Extrem des Prioritätsansatzes in das andere Extrem eines Posterioritätsansatzes umschwenken wollen. 5. Aber auch die konfliktlösenden Teilungsansätze bieten auf grundkonzeptioneller Ebene keinen geeigneten Lösungsansatz. Entweder fehlt ihnen die gesetzliche Rechtfertigung oder sie sind zur Lösung gerade von diametralen sich gegenseitig ausschließenden Verfügungen schlicht nicht geeignet. Für diese Ansätze ist nur Raum auf der Ebene der Wertungskorrekturen. 6. Ungeeignet sind aber auch Anzeige- oder Registrierungserfordernisse. Sie sind praktisch kaum geeignet und auch nicht in der Lage, in durchweg allen Kollisionssituationen eine eindeutige Lösung zu bieten. Insbesondere wäre auch ein „Globalverfügungsregister“ praktisch nicht realisierbar.

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Teil 3: Zusammenfassung der Ergebnisse

7. Einzig funktionabel und auch dogmatisch fundiert begründbar ist das althergebrachte – durchaus zufallbehaftete – Prioritätsprinzip, wenngleich nur in modifizierter Form. Es kann wegen gleichzeitigem Eintretens nicht auf die Verfügungswirkung abgestellt werden, sondern nur, als Art entscheidungserhebliche „Kenngröße“, auf die „Handlungspriorität“1 i.e.S. 8. Für die Lösung von Kollisionen gilt sodann: Bei Kollision von rechtsgeschäftlichen Verfügungen erhält die Verfügung mit der früheren rechtsgeschäftlichen Verfügungshandlung Vorrang, gleichgültig, ob hierbei dingliche Einigungen oder eine dingliche Einigung und eine einzelne Willenserklärung gegenüberstehen. Gleiches gilt bei Kollision von rechtsgeschäftlicher Verfügung mit einer gesetzlichen Anordnung, soweit die gesetzliche Anordnung auf einer willensgetragenen rechtsgeschäftlichen oder tatsächlichen Handlung fußt. Die gesetzliche Anordnung ist regelmäßig nur Vereinfachung zum andernfalls ohnehin zum Zeitpunkt der willensgetragenen rechtsgeschäftlichen/tatsächlichen Handlung vorgenommenen Verfügungsgeschäft. Bei Kollision einer rechtsgeschäftlichen Verfügung mit einem nicht willensgetragenen „Zwangszugriff“2, namentlich der Pfändung durch einen Dritten, dient als Vergleichspunkt zur rechtsgeschäftlichen Verfügung der Zeitpunkt der Antragstellung zur Zwangsvollstreckung.

1 2

So begrifflich von Duisburg, Kollision, S. 114 und S. 152. Terminologisch so von Duisburg, Kollision, S. 128.

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Stichwortverzeichnis Abgabenordnung 202, 256, 268, 272, 288 Abstraktheit 210 Abtretungsausschluss 27 f., 53 f., 56, 64, 90 ff., 108, 110, 204, 228 f., 244, 260, 262 f., 287, 289 Aktien 221 Aktiengesetz 221 Akzessorietät 210, 253 f., 254, 272, 297 f. Allgemeine Geschäftsbedingungen 62, 64, 154, 240 f. Antrag 316 f. Anwartschaft 29, 32 f., 35, 38, 40 f., 43, 46, 48, 50, 52 ff., 56, 61 f., 68 ff., 79, 85 ff., 93, 97 f., 101 ff., 120 ff., 135 ff., 142 ff., 149, 152, 154, 156, 160 f., 165 f., 172, 174, 177, 182, 206, 213, 216 ff., 220 ff., 224, 226 ff., 231 ff., 239, 241 ff., 248 ff., 252 f., 258, 262, 264, 269, 274, 276, 281 f., 284, 297 Anzeige 47 f., 61 f., 140 ff., 153, 174, 184, 208, 213 ff., 218, 222 ff., 230 ff., 248 f., 252, 258, 261, 265 f., 269, 282, 288, 306, 311 Aufhebung 55, 66, 92, 149, 156, 182 f., 186, 230, 238, 245 ff., 263, 267, 276 f., 280, 310 Auslegung 71, 118 f., 211, 217

Bedingte Verfügung 32, 99, 104 f., 113, 120, 190, 205, 210, 216, 254, 277, 296, 298, 301 Belastung 25, 46, 61, 79, 139, 146, 148 f., 153, 172 f., 186, 221, 226, 228, 220 f., 231, 236, 238, 241, 243 ff., 248, 253, 257 f., 261, 263, 276 ff., 280, 290, 303, 310 Beschlagnahme 85, 87 f., 149, 226 Besitz 118, 121, 123, 126 f., 131 f., 134 ff., 148, 150 ff., 154 f., 157, 161, 164 f., 167 f., 174 f., 178, 183 ff., 197 f., 214 f., 220, 231 ff., 239, 245 f., 265 Besitzkonstitut 115 ff., 120 ff., 127 ff., 136 ff., 151 ff., 157, 161, 163, 166 ff., 173,

175 ff., 183, 185 f., 199 f., 207, 214 f., 215, 231 f., 234 ff., 253 Besitzwille/Besitzmittlungswille 126 ff., 133 f., 138, 143, 151, 163 ff., 170, 173, 175 ff., 183 ff., 196, 198 ff., 206, 215, 239, 266, 280 Bestimmtheit/Bestimmbarkeit 33, 49, 118 f., 127, 135 f., 139, 143, 148, 210 f., 238 Bindungswirkung – unwiderruflich 40 f., 104 ff., 119, 124, 126, 162, 184, 187 ff., 196, 206, 219, 251, 276, 305 – widerruflich 40, 70, 108, 124 ff., 134 f., 161, 187, f., 202, 218, 250 f., 258, 262, 264, 270, 273 f., 276, 280, 282, 304 Borrowing Base 109 Brevi manu traditio 208 Bundesbeamtengesetz 244, 312, 319 Cessio legis 26 f., 45, 50, 56, 60 f., 68 ff., 72 ff., 77 f., 108, 110, 207, 228 f., 243 f., 257 ff., 261, 312 ff., 318 f. Cross default-Klauseln 19 f. Delikt 202 Detention 127 Dereliktion 116, 149 ff., 156, 182 ff., 204, 207, 230, 238 ff., 246, 263 ff., 318 Derivativerwerb 29, 42, 79, 117, 120, 122, 123, 137, 151, 157, 174, 184, 213, 219, 233 f., 237 Dienstvertrag 32 Direkterwerb 29, 36 ff., 68 f., 91, 93, 101 f., 118, 122, 135, 141, 172, 182, 184, 215 ff. Doppelverpfändungstheorie 145, 154, 233 Durchgangserwerb 29, 36 ff., 57, 101 f., 118, 122 f., 135, 137, 152, 155, 164, 181, 184, 215 ff., 220

Stichwortverzeichnis Eigentumsvorbehalt 27, 57 f., 64, 66, 75, 77, 111, 120, 130, 136, 138, 149, 152, 170 f., 201, 286 f., 318 Einbringung/Verbringung in Räume/auf Grundstücke 28, 75, 83, 118, 127, 135 ff., 139, 143 ff., 148, 172 f., 175, 177, 180, 220, 234 ff., 238, 245 f., 251, 255, 258, 271, 309 ff., 315 Einzugsermächtigung 59 f. Enthaftung 86 Erbschaft 151, 157, 162 Erfolgspriorität 292 Ergänzende Auslegung 108 f. Erlass 28, 55 f., 66, 92 ff., 108, 151, 183 f., 204, 207, 230, 238 f., 245, 264 ff., 289, 307, 318 Factoring 27, 58 ff., 63 f., 244, 314, 318 Flugzeug 285 Formular/Formularverträge 20, 133, 163, 168 Fortschrittspriorität 73 f., 82, 169, 179, 255, 258, 300 ff., 305 f., 311 Frachtführer 154 f., 245, 318 f. Früchtepfandrecht 144, 156, 194, 233 Geheißerwerb 122, 216 Gemischt öffentlich-rechtliche Theorie 145 f., 172, 233 Genehmigung 146, 234 Gerichtsvollzieher 145, 154, 233 Gesamtgläubiger 108 Geschäftsführung ohne Auftrag 138, 142 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung 221, 227, 240 f. Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten 244, 312, 319 Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges 244, 312, 319 Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung 257, 261 Gesetz zur Sicherung der Düngemittel- und Saatgutversorgung 144, 156, 171, 178, 186, 202, 233, 245, 256, 268, 272, 288, 290 f. Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen 244, 312, 319

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Gesetzliche Anordnungen 25, 50, 62, 72, 74, 82, 146, 202, 206 f., 224, 241 f., 246, 251, 253, 255, 258 f., 287, 307 ff., 313 f. Gewahrsam 146, 234 Gewohnheitsrecht 313 GmbH-Geschäftsanteile 221, 242 Grundbuch 285, 288 Grundkonzeption 21, 66, 72, 75, 78, 84, 99, 94 f., 112, 114, 157, 159, 186 f., 205 f., 226, 280, 289, 290, 292, 310, 317 f. Grundpfandrecht 51 f., 80, 83 f., 86, 88, 147 ff., 172, 175, 180 f., 225 f., 250 f., 253, 255, 312, 314, 319 Gutglaubensvorschriften 23, 133, 158 f., 186, 200 f., 242, 268, 290, 294 Handelsgesetzbuch 47, 65, 141, 202, 237, 256, 268, 272, 288, 290 Handlungspriorität 73 f., 82, 94, 168, 179, 186, 255 f., 258, 292 f., 296 f., 299 f., 306 f., 311, 317 Herausgabeanspruch 115 ff., 121, 123, 130, 132 ff., 136 ff., 147 f., 151, 153, 160 f., 163 f., 166 ff., 173 ff., 184, 197 f., 207, 214, 231 f., 234, 236 ff., 245 f., 249, 252 f., 265 Herstellervereinbarung 153, 155, 157 Hinterlegung 63, 242 Hypothekenhaftung 27, 51 ff., 63 f., 80, 84, 86, 110, 115 f., 135, 140, 144, 147 ff., 156, 159, 173, 177, 207, 220, 225, 233, 235 f., 243, 246 ff., 250 f., 312, 318 Identitätstheorie 132 Inbesitznahme 145, 154 f., 245 Inhaltsänderung 53, 55, 64 f., 90, 228 f., 244, 261 Insichgeschäft 115 Insolvenz 20 f., 102 ff., 107 Insolvenzordnung 257, 261 Inventar 144, 155, 214, 232 Klausel 316 Kollision 23 ff., 43 ff., 66 ff., 115 ff., 135 ff., 157 ff., 207 ff., 220 ff., 247 ff., 280 ff. Kommission 63, 154, 234, 242, 245, 318 f. Konfliktlösung 109, 114, 160, 165 f., 185, 202, 206, 252, 271, 273 f., 288

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Stichwortverzeichnis

Konfliktvermeidung 68, 90, 114, 160, 165, 172, 182, 187, 206, 248, 250, 252, 258, 261, 264, 268, 271, 273 f., 280 Konsignationslager 153 Kontokorrent 21 Konvaleszens 277, 300, 302 ff. Künftiges Recht/künftige Forderung 29, 31 f., 34, 39, 41, 68, 79, 91, 93, 96 ff., 100, 113, 118, 124, 212, 248, 258, 261 f., 264, 268 f., 273 f., 276, 281 f. Lagerung 28, 137, 143, 148, 152 ff., 221, 235, 238, 240, 245, 318 f. Leasing 201 Lehre vom Abschlusstatbestand ohne Verfügungsobjekt 24, 28, 35, 39, 54, 69, 74, 80, 91, 93, 98 ff., 119, 124, 210, 212 f., 218, 258, 262, 264, 269, 274 ff., 304 Lieferung/Leistung 20, 109, 111 Markenrechte 240 f. Miete 20, 31 f., 51, 63 f., 79, 84 f., 103, 126 f., 149, 152, 156, 171 f., 177, 180, 201, 215, 225 f., 234, 242 f., 246, 248, 251, 253, 255, 308, 310 ff., 314 Miteigentum 171, 182 Näheprinzip 77, 83 f., 88, 92, 94, 110 Nebenbesitz 129 ff., 167 f., 178 f., 185, 200 f. Nichtigkeit 109 f., 169, 180, 186, 202, 256, 271, 274 Objektivitätstheorie 127, 131 Öffentlich-rechtliche Theorie 145 Originärerwerb 42, 120, 151, 156, 174, 184, 213, 216, 233 f., 237, 296 Outsourcing 153 Pacht 51, 63 f., 79 f., 83 f., 103, 126 f., 149, 155 f., 225 f., 232 f., 242 f., 246, 248, 250 f., 318 f. Pachtkreditgesetz 144, 154, 175, 213, 232, 245, 268, 285, 318 Passivlegitimation 240 f. Pfändung 48 f., 62, 81, 141, 145 f., 155, 173, 175 f., 215, 223, 228, 232, 242, 316

Pfändungsbeschluss 49 f., 145, 154, 223, 233, 245 Pfändungspfandrecht 27, 49, 80, 115 f., 145 f., 154 ff., 172, 175, 223, 233 f., 245, 316 f. Pfandhaftung 79 ff., 89, 172, 175 f., 179, 181, 248 Posteriorität 108, 199, 206, 282 Principles of European Contract Law 31, 282 Prinzip kongruenter Deckung 61, 244 Prioritätsprinzip 23, 53, 68, 72, 75, 81 f., 84, 91, 94, 109, 112 ff., 133, 135 f., 159, 167 ff., 179 f., 185 f., 199, 202, 204, 206, 226, 247, 253 f., 258, 262 f., 266, 271 ff., 289 ff., 299, 302, 306 f., 309, 312, 316 f. Privatautonomie 110 Publizität 221 Rang 109, 169 ff., 222, 226, 228, 235 f., 249, 251, 253, 256 f., 261, 263, 267, 272, 285, 290, 301 Realakt 24, 28, 46, 48, 52, 55 f., 61, 75, 83, 117 f., 135, 139, 143 ff., 148, 220 ff., 224 ff., 232, 234, 238, 245, 247 ff., 252, 255 f., 258 f., 262, 281, 304, 311, 319 Register 284 ff. Scheingeschäft 117 Schiffe 285 Schuldnerfremd 86, 145 f., 155, 172, 234 Sicherungsübereignung 25, 59, 68, 75, 83, 89, 115 ff., 121, 123, 133 ff., 139, 142 ff., 159 f., 163, 165 f., 168 ff., 173, 175 ff., 181 f., 184 ff., 199, 201, 204 ff., 210 f., 213 f., 218 ff., 234 ff., 238, 247, 251, 256, 258, 309 ff. Sicherungszweckvereinbarung 119 f., 211 Sozialgesetzbuch 244, 312, 319 Spedition 154 f., 162, 245, 318 f. Stiftung 69 f., 74, 244, 258 f., 312, 314, 319 Stückschuld 196 Subjektivitätstheorie 127, 206 Surrogat/Surrogation 51 f., 76 f., 83 f., 86, 88, 92, 94, 97, 110, 124, 134, 137, 145, 147 f., 153, 160 f., 165, 170, 175, 196 f., 208, 220 f., 225, 236, 248

Stichwortverzeichnis Teilungstheorien/-modelle 75, 78, 83, 88, 91 f., 94, 108, 111 ff., 169 f., 180, 186, 202 f., 205, 256, 260, 263, 267, 271, 274, 288 f., 309 Titel 316 f. Treu und Glauben 294 Treuhandvereinbarung 120 Übergabe 105 f., 117, 119 f., 122, 124, 137 f., 153, 190 ff., 194 ff., 198, 201 f., 208, 213, 236, 268, 278 ff., 305 Übersicherung 143, 238 Übertragung 25, 46, 55, 61, 66, 68, 79, 90, 104, 136 f., 139, 146, 148 f., 152 f., 156, 160, 172 f., 182, 186, 226, 236, 243, 257, 276 ff., 280, 303, 310 Übertragungswille 108 Umlaufvermögen 240 Umsatzsteuergesetz 21 UN-Zessionskonvention 31, 283, 258 ff., 306 Ungerechtfertigte Bereicherung 138, 142, 197, 202 UNIDROIT Convention on International Interests in Mobile Equipment 285 UNIDROIT Factoringkonvention 31, 96, 281 UNIDROIT Grundregeln 31, 96, 281, 306 UNIDROIT Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte 285 ff. Unternehmerpfandrecht 147, 154 f., 245, 312, 318 Verfügungsbefugnis 36, 39, 54, 72, 74, 80, 91, 93, 98 ff., 105, 117, 123 f., 150, 187, 217, 238, 249, 258, 262, 264, 269 f., 276, 294 f., 297, 300, 312 Verfügungshandlung 24, 74, 96, 98, 104 f., 113, 124, 166, 169, 177, 180, 185, 213, 254 f., 258, 270, 273, 281, 290, 297, 301 ff., 318 Verfügungsobjekt 29, 35, 98, 113 f., 119, 123, 136, 152, 159 f., 196, 205, 209, 218, 220, 224 f., 227 f., 230, 247, 250, 253 ff., 258, 262, 264, 268, 270, 273, 275 f., 278 ff., 287, 291, 295, 314 Verfügungswirkung 24, 67, 72, 75, 98, 101, 104, 112 f., 117, 119, 122, 124, 136, 150,

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159, 169, 179 f., 186, 202, 205, 206, 208 f., 212, 220 ff., 234, 238, 249, 253, 258, 270, 272 ff., 289 f., 293, 296 ff., 305, 309, 313 Vermieterpfandrecht 25, 68, 89, 139, 146, 159, 169, 171, 179, 181, 202, 220, 234, 256 f., 271 f., 308 ff., 315, 318 Vermutung 42, 67, 71, 94, 112, 124 f., 128 f., 133 f., 158, 162 ff., 173 f., 179, 183, 188, 200 f., 218 f., 292 Verpfändung 46, 81, 84, 88, 115, 140 ff., 150, 154, 157, 172 f., 176 ff., 207 ff., 219 ff., 234 ff., 238, 241 ff., 247, 249 ff., 257 f., 264 f., 268 ff., 273 Verpfändungsausschluss 207, 223, 228 ff., 244, 262 f. Versicherung 51, 63 f., 79, 87 f., 149, 225 f., 243, 248, 261 Versicherungsvertragsgesetz 243, 319 Verstrickung 145 f., 316 Vertragstreue 201 Vertragsverstoß/-bruch 108, 201 Vertraulichkeit 111, 204, 289 Verwahrung 137, 148, 200, 235, 240 Vindikation 197 Vinkulation 242 Vorausverfügung 31, 54, 90, 103, 105 ff., 110 f., 114, 118 ff., 123, 134 ff., 139, 142, 159 f., 163, 166 f., 169, 172, 176 ff., 180, 182, 197 ff., 206, 224, 229, 250, 253, 263, 282, 284, 293 Werkvertrag 153, 155, 311, 319 Wertungskorrektur 21, 66, 72, 75, 78, 84, 88, 94 ff., 109, 111 f., 114, 157, 186 f., 202, 205 f., 226, 250, 268, 272 f., 289 f., 292, 294, 310, 319 Widerruf 42, 70 f., 80 f., 91, 93, 108, 124 ff., 134 f., 161 f., 165 f., 172 f., 175 ff., 182 f., 185, 188, 192, 194 ff., 202, 219, 251 ff., 262, 264 f., 304 Widmung 148 Zession 20, 27 f., 34, 45, 57 ff., 60, 64, 66, 76, 79, 81, 88, 96, 98, 100 ff., 108 f., 113 ff., 117 ff., 121, 123 f., 134 f., 139, 141, 148, 152, 155, 158, 160 f., 164 ff., 170, 173 f., 176, 182, 197, 204, 210 ff., 218 ff.,

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Stichwortverzeichnis

222, 224 ff., 231 f., 237 f., 241, 247 ff., 252, 256, 258, 275, 318 Zivilprozessordnung 316 f. Zubehör 51, 63 f., 86, 147 ff., 156, 225, 235 f.

Zustellung 145, 316 f. Zwangsvollstreckung 316 f. Zweck der Norm 110, 224, 228