Drittparteienhaftung bei Kennzeichenverletzungen: Die Verantwortlichkeit der DENIC unter rechtsvergleichender Berücksichtigung der Lage in den USA und in den skandinavischen Staaten [1 ed.] 9783428513871, 9783428113873

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Schriften zum Internationalen Recht Band 142

Drittparteienhaftung bei Kennzeichenverletzungen Die Verantwortlichkeit der DENIC unter rechtsvergleichender Berücksichtigung der Lage in den USA und in den skandinavischen Staaten

Von

Stefan Schilling

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN SCHILLING

Drittparteienhaftung bei Kennzeichenverletzungen

Schriften zum Internationalen Recht Band 142

Drittparteienhaftung bei Kennzeichenverletzungen Die Verantwortlichkeit der DENIC unter rechtsvergleichender Berücksichtigung der Lage in den USA und in den skandinavischen Staaten

Von

Stefan Schilling

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-11387-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

„The Law will never be built in a day, and with luck will never be finished“ Roger J. Traynor

Vorwort Diese Arbeit lag im Frühjahr 2003 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg als Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades des Dr. iur. vor. Hinsichtlich Rechtsprechung und Literatur habe ich den Stand auf November 2003 aktualisiert; der Text wurde für die Veröffentlichung an wenigen Stellen behutsam angepasst. Mein besonderer Dank gebührt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Peter Mankowski, Institut für internationales und ausländisches Privat- und Prozessrecht der Universität Hamburg, für seine vorbildliche fachliche, wie auch menschliche Betreuung bei der Planung, Erstellung und Veröffentlichung dieser Arbeit. Dank für anregende Gespräche schulde ich ferner Herrn Prof. Dr. Mads Bryde Andersen von der Universität Kopenhagen für technische Erläuterungen, Herrn Rechtsanwalt Sebastian Baum für Anregungen zur ökonomischen Analyse und ganz besonders meinem alten Freund und Mitdoktoranden Ulf Matthies für Anregung, Kritik und beständige Motivation. Dank gilt ebenso der Rechtsanwaltskanzlei Bang & Regnarsen für die freundliche Unterstützung meiner rechtsvergleichenden Studien in Dänemark und dem DAAD, der mittels eines Kurzstipendiums für Doktoranden meinen Forschungsaufenthalt an der UC Berkeley, California, möglich gemacht hat. Schließlich danke ich von Herzen meinen Eltern; ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im November 2003

Stefan Schilling

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

I. Die Bedeutung des Internets und der Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. Das Problem der Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

III. Das Problem der Domainvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

IV. Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

B. Das System der Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

I. Geschichte des Internets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

1. Entstehung des Internets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

2. Entwicklung des World Wide Web . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

3. Weitere netzgebundene Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

II. Bestandteil des Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

III. Entwicklung der Domainverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Gründungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

2. Reformbemühungen und die Gründung von ICANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

3. Reform der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Der Standard RFC 1591 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

a) Das Request-for-Comment System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

b) Der RFC 1591 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Rechtsnatur des Domainregistrierungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

3. Das Vergabeverfahren für die deutsche ccTLD „.de“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

a) Die DENIC e.G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

b) Rechtsgrundlagen des Registrierungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

c) Das Registrierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

10

Inhaltsverzeichnis 4. Vergabeverfahren in Skandinavien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

a) Das Vergabeverfahren für die dänische ccTLD „.dk“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

aa) Die Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

bb) Übergang des Vergaberegimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

cc) Die derzeitigen Vergabebestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

b) Das Vergabeverfahren für die norwegische ccTLD „.no“ . . . . . . . . . . . . . . . .

52

c) Das Vergabeverfahren für die schwedische ccTLD „.se“ . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

aa) Die Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

bb) Die Registrierungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

5. Vergabeverfahren in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

a) Vergabe von Domains für die US-amerikanische ccTLD „.us“ . . . . . . . . . . .

56

aa) Die Vergabestelle NeuStar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

bb) Das Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

b) Vergabe von Domains für die gTLD „.com“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

6. Die Verwaltung der zukünftigen europäischen ccTLD „.eu“ . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

C. Rechtliche Grundlagen und ökonomische Bedeutung des Systems der Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

I. Vorhandene rechtliche Grundlagen und Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

1. Rechtliche Grundlagen der Internetverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

a) ICANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

b) Nationale Vergabestellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Legitimation durch Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

a) Idee der Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

b) Selbstregulierung als Legitimation: Das Selbstverständnis von ICANN . .

66

c) Idee und Wirklichkeit der Selbstregulierung im System der Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

II. Domainvergabe als Rufnummernzuteilung im Sinne des TKG? . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Internet als Telekommunikationsnetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

Inhaltsverzeichnis

11

2. Domains als Nummern iSd § 43 I S. 4 TKG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

a) Beschränkung auf Sprachtelefonie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

b) Keine direkte Ermöglichung von Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

3. Regulierung der Domainvergabe durch die Schaffung des ENUM-Raumes?

74

III. Kennzeichenrechtliche und ökonomische Bedeutung des Systems der Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

1. Ökonomische Bedeutung des Kennzeichenrechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

2. Zusammenspiel zwischen Kennzeichenrechten und dem System der Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

3. Einfluss des Vergabeverfahrens auf das Kennzeichenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

a) Einmaligkeit von Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

b) Vergabe nach dem Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

c) Eindimensionalität des Adressraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

4. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

IV. Die Haftung der Vergabestellen im Spannungsfeld zwischen effektivem Rechtsschutz und Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

1. Grundlagen der Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

2. Normative Zielsetzungen der Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

a) Effektiver Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

b) Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

c) Spannungsfeld ökonomische Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

3. Störerhaftung im Internet und in telekommunikationsrechtlichen Bereichen

86

4. Interessenlage an einer Störerhaftung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

D. Meinungsstand zur Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . .

89

I. Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

b) Sonderfragen im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

aa) Kennzeichnungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

bb) Geschäftliche Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

12

Inhaltsverzeichnis cc) Bestimmung der Branchennähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

dd) Sonderschutz bekannter Marken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

ee) Third Level Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

c) Verantwortlichkeit der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

aa) Eigene Markenbenutzung durch Registrierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

bb) Teilnahme an fremder Markenbenutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

cc) Störerhaftung analog § 1004 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Voraussetzungen der Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ansichten in der Literatur zur Zumutbarkeit von Prüfpflichten . . (a) Gesetzliche Haftungsprivilegierung durch analoge Anwendung des TDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Anwendung der Grundsätze des Presserechts . . . . . . . . . . . . . . . (c) Haftungsprivilegierung aus tatsächlichen Gründen . . . . . . . . . . (d) Ablehnung jeglicher Prüfpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Ablehnung jeglicher Haftungsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 99 100

(3) Ansichten der Rechtsprechung zur Zumutbarkeit von Prüfpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) LG Mannheim („Heidelberg.de“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) LG Magdeburg („foris.de“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) LG Frankfurt („dresdnervereinsbank“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) OLG Dresden („kurt-biedenkopf.de“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) „ambiente“-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) LG Frankfurt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) OLG Frankfurt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100 101 102 103 104 106 106 106 107 107 108 109 109 110 112

d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Sonderfragen im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Kennzeichenfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 bb) Geschäftlicher Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 cc) Bestimmung der Branchennähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 dd) Verwässerungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 ee) Third-Level-Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Haftung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Inhaltsverzeichnis

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b) Anwendbarkeit im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Kennzeichenfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Geschäftlicher Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Rechtsprechungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d) Haftung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4. Norwegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Internettypische Sonderfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Anwendbarkeit des Markenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Haftung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 5. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Allgemeiner Markenrechtsschutz nach 15 U.S.C. § 1114 und § 1125 . . . . 127 b) Verwässerungsschutz nach 15 U.S.C. § 1125 (c) (1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Sonderfragen im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Kennzeichenfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Benutzung im geschäftlichen Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 cc) Verwechslungsgefahr wegen Branchennähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Verwässerungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 d) Sonderschutz gegen die Verwendung von Marken als Domainnamen nach § 1125 (d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 cc) Weitere Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 e) Haftung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Eigene Markenverletzung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Haftung als Teilnehmer oder mittelbarer Kennzeichenverletzer . . . . . . 139 (1) Vor Erlass des ACPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Lockheed Martin Corp. v. NSI (U.S. District Court C.D. Cal.) (b) Lockheed Martin Corp. v. NSI (9th Cir. 1999) . . . . . . . . . . . . . . (c) Academy of Motion Picture Arts v. NSI (U.S. District Court C.D. Cal.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

140 140 142 142 143

(2) Nach Erlass des ACPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

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Inhaltsverzeichnis cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Namensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Verhältnis zum Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 c) Sonderfragen im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Identifizierungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Zuordnungsverwirrung bei Gebietskörperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 cc) Zuordnungsverwirrung bei Unternehmensbezeichnungen . . . . . . . . . . . 150 d) Haftung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Eigene Namensanmaßung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 bb) Teilnahme an fremder Namensanmaßung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Namensrechtverletzungen im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Haftung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. Norwegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 5. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Grundzüge des US-amerikanischen Namensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Das Right of Privacy and Publicity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Namensrecht als Teil des Right of Publicity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Durchsetzung des Right of Publicity durch das Marken- und Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 cc) Sonderschutz des Namens gegenüber Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Haftung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 III. Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

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b) Anwendungsbereich gegenüber Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 aa) Die wettbewerbsrechtliche Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Gattungsbezeichnungen als Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Haftung der Vergabestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Schutz des Unternehmenskennzeichens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 c) Anwendungsbereich gegenüber Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 aa) Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 bb) Schutz des Unternehmenskennzeichens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 cc) Generische Bezeichnungen und Gattungsbezeichnungen als Domainnamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (1) Entscheidung „danlaw.com“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (2) Entscheidung „co.dk“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 3. Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 4. Norwegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 IV. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Kartellrechtliche Unterworfenheit der DENIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 aa) Räumlich relevanter Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 bb) Sachlich relevanter Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Sachgerechte Vergabegrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 V. Kennzeichenrecht und die Haftung der Vergabestelle im Rechtsvergleich . . . . . . 181 1. Das Kennzeichenrecht im Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

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Inhaltsverzeichnis 2. Haftung der Vergabestelle im Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht der Vergabestelle am Beispiel der DENIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 I. Die Domainverwaltung als originärer Gegenstand staatlicher Aufgaben . . . . . . . . 187 1. Möglichkeit einer abweichenden Ausgestaltung der Domainverwaltung . . . . . 188 2. Adressraum der ccTLD als öffentliches Gut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Wirtschaftswissenschaftlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Theorie der öffentlichen Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Gemischt-öffentliche Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Sozialwissenschaftlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Verwaltung öffentlicher Güter als originäre staatliche Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Gründe für die staatliche Verwaltung öffentlicher Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 aa) Normative Regulierungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (1) Natürliches Monopol und ruinöser Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (2) Externe Effekte und Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 bb) Verteilung knapper Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (1) Rundfunkfrequenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (2) Rufnummernverwaltung in der Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . 198 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Übertragbarkeit der Regulierungsgründe auf die Domainverwaltung . . . . . 199 aa) Natürliches Monopol und ruinöser Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Externe Effekte und Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 cc) Verteilung knapper Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 (1) Vergleich mit Rundfunkfrequenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 (2) Domainvergabe als der Rufnummernvergabe vergleichbare Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (a) Identität der Regulierungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (b) Vergleich mit Vanitynummern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Inhaltsverzeichnis

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4. Haftungsrechtliche Konsequenzen aus der Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Definition des Anforderungsmaßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Wahrnehmung aller von der Domainvergabe tangierter Interessen . . . . . . . 205 aa) Interessen der Rechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 bb) Interessen der Anmelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 cc) Gewichtung der Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (1) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (2) Unbeachtlichkeit der Interessen des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (3) Änderung des Interessenausgleichs nur durch den Gesetzgeber 207 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 5. Erforderliche Prüfpflichten unter dem gegenwärtigen Vergaberegime . . . . . . . 208 a) Vergleich mit bestehenden staatlichen Prüfpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 aa) Eintragungsverfahren ins Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 bb) Prüfung der RegTP bei Vanitynummern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 cc) Vorbild DPMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Aufteilung der Prüfpflicht nach dem Vorbild des DPMA . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Proaktive Prüfpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 bb) Nachgelagerte hinweisinduzierte Prüfpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 cc) Begrenzung auf Cybersquatting-Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Haftungsprivilegierung nach Vorbild des Presseprivilegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Pressehaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. Übertragbarkeit auf die DENIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Schutzbereich des Artikel 5 I S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Vergleichbare Eilbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 III. Haftungsprivilegierung aus analoger Anwendung der §§ 9 I, 10 TDG . . . . . . . . . . 221 1. Anwendungsbereich des TDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Domainvergabe unter der alten Fassung des TDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Domainvergabe unter der neuen Fassung des TDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Analogievoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2 Schilling

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Inhaltsverzeichnis b) Vergleichbarkeit der Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 aa) Interessenlage für die Privilegierung im TDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 bb) Interessensunterschiede zur Domainvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 3. Korrektiv des § 8 II S. 2 TDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 IV. Die Zumutbarkeit im Lichte der Rechtsprechung zur Störerhaftung – die DENIC als neue Fallgruppe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 1. Übertragbarkeit der Zumutbarkeitsgrenzen aus der Rechtsprechung zur Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Begrenzung nach Verantwortlichkeitsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 aa) BGH-Urteil in der Sache „Betonerhaltung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 bb) BGH-Urteile in den Sachen „Produktinformation I bis III“ . . . . . . . . . . 229 cc) Übertragbarkeit auf die DENIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Fehlende Unterworfenheit unter Sonderrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 aa) BGH-Urteil in der Sache „Architektenwettbewerb“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 bb) BGH-Urteil in der Sache „Branchenbuch-Nomenklatur“ . . . . . . . . . . . . 231 cc) Übertragbarkeit auf die DENIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 c) Fehlende Kenntnis als Haftungsgrenze nach der „Lockheed Martin“-Entscheidung des U.S. District Courts C.D. Cal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 2. Schaffung einer neuen Fallgruppe zugunsten der Vergabestelle? . . . . . . . . . . . . 234 a) Unzumutbarkeit einer Prüfpflicht aufgrund der Funktion und Aufgabenstellung der DENIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Entgegengesetzter Ansatz des US-Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 3. Grundsätzliche Kritik an der Orientierung an der Leistungsfähigkeit des Störers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 V. Berücksichtigung der marktbeherrschenden Stellung der DENIC . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Diskriminierungsverbots aus §§ 19 IV Nr. 1, 20 I GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Kein Vorliegen eines kartellrechtlich beachtenswerten sachlichen Grundes . . 240 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 VI. Ergebnis der rechtlichen Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Inhaltsverzeichnis

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 I. Kosten-Nutzen-Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. Grundsätze der Kosten-Nutzen-Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Ökonomische Faktoren der Kosten-Nutzen-Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 a) Schwierigkeiten bei der Schadensbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Marktwertkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 bb) Lizenzanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 cc) Streitwertkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 b) Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Schadenshäufigkeit . . . . . . . . . . . 248 aa) Anzahl gerichtlicher Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 bb) Anzahl der Streitigkeiten von Domainschiedsgerichten . . . . . . . . . . . . . 249 cc) Anzahl Dispute-Einträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. Begrenzter Aussagegehalt einer rein ökonomisch orientierten Kosten-Nutzen-Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 4. Weitere relevante Faktoren für eine Kosten-Nutzen-Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . 254 a) Nutzensteigerung durch Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 b) Nutzensteigerung durch Schutz vor vergeblichen Investitionen . . . . . . . . . . 255 c) Nutzenminderung durch verlängertes Anmeldungsverfahren . . . . . . . . . . . . 255 d) Nutzenminderung durch Verringerung des Domainwachstums durch Prüfverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 aa) Vergleich der Domainzahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 bb) Einfluss des Prüfverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 cc) Ökonomische Relevanz der Domainzahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 5. Ergebnis einer Kosten-Nutzen-Analyse für die Prüfpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 II. Ermittlung des cheapest cost avoider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 1. Ermittlung des cheapest cost avoider im Verhältnis Vergabestelle – Geschädigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) Eigenvorsorge des Geschädigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Vertragliche Einwirkungsmöglichkeit der DENIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Ermittlung des cheapest cost avoider im Verhältnis Vergabestelle – Anmelder 263 a) cheapest cost avoider unter Betrachtung der Schadensvermeidungskosten 264 aa) Prüfkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 2*

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Inhaltsverzeichnis bb) Prozessgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 b) cheapest cost avoider unter Berücksichtigung des Handlungsspielraums 266 aa) Handlungsspielraum bei der Gestaltung des Vergabeverfahrens . . . . . (1) Eigene Prüftätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Delegation der nachgelagerten Prüftätigkeit (Streitschlichtung) (a) Einordnung der Streitschlichtungsorgane für Domainstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die UDRP-Policy von ICANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Gang des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kritik aus Sicht des Verfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Kritik am Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vollständige Delegation der Prüftätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 267 267 268 269 270 271 273 274 275 276

bb) Handlungsspielraum bei der Gestaltung des Adressraums . . . . . . . . . . . 277 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 G. Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 I. Rechtliche und ökonomische Würdigung einer Prüfpflicht der DENIC . . . . . . . . . 279 II. Übertragbarkeit auf die norwegischen, schwedischen, dänischen und amerikanischen Vergabestellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. Grundsatz der Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 2. Ausfüllung der Anforderungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . 280 a) NORID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 b) IIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 c) DIFO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 aa) Das DIFO-Klagenævnet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (1) Gang des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 bb) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

Inhaltsverzeichnis

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H. Alternativen zur Prüfpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 I. Aufteilung des Adressraums nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 1. Sinn und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Erweiterung des Adressraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 b) Verringerung der Verwechslungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 2. Denkbare Kategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 a) Kategorien für den gewerblichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 b) Kategorien für die freien Berufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 c) Kategorien für öffentlich-rechtliche Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 d) Kategorien für Privatanmelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 3. Auswirkungen auf den Prüfumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 4. Möglichkeiten zur Einführung eines Kategoriensystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 a) Erfordernis der Kündigung der laufenden Domainverträge . . . . . . . . . . . . . . 292 b) Vorliegen eines Kündigungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 aa) Verpflichtung zur Interessenwahrnehmung bei öffentlichen Gütern . 293 bb) Verpflichtung aus § 19 IV Nr. 1, 20 I GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 cc) Verpflichtung aus § 19 IV Nr. 4 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (1) Trennbarkeit der Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (2) Betrieb der Nameserver als Netz oder Infrastruktur im Sinne des § 19 IV Nr. 4 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (3) Wesentlichkeit der Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 (4) Marktbeherrschende Stellung der DENIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (5) Ungerechtfertigte Zugangsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 (6) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 d) Änderbarkeit der Registrierungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 II. Domain-Name-Sharing (Portallösungen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 1. Formen und Probleme von Portallösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 a) Erscheinungsformen des Domain-Name-Sharing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 b) Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 2. Problemfeld Gattungsbezeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 a) Erste Entscheidung des OLG Hamburg zur „mitwohnzentrale.de“ . . . . . . . 304

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Inhaltsverzeichnis b) Entscheidung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 c) Ökonomische Analyse der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 3. Möglichkeiten zur Einführung von Domain-Name-Sharing . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 a) Vertragliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 b) Verpflichtung der Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 aa) Vorbehalt in den Registrierungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 bb) Rechtsgrundlage für einen Teilhabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Konnektierungsanspruch aus dem Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bestehen eines Übertragungsanspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Fehlende Erforderlichkeit eines Übertagungsanspruchs . . . . . (2) Namensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

312 312 313 315 315 316 316 317 317

c) Verpflichtung der DENIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 III. Sonstige Möglichkeiten des Konfliktmanagements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 1. Sunrise-Periods bei neuen TLD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 2. Abschaffung des Domain-Name-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 J. Zusammenfassung (Thesen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 2. Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 3. Übriges Skandinavien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 4. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 5. Sonstige Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

Abkürzungsverzeichnis ACPA

U.S. Anticybersquatting Consumer Protection Act

APNIC

Asian Pacific Network Information Center

APSL

Anpartselskabsloven (Dänemark)

ARIN

American Registry for Internet Numbers

ASL

Aktieselskabsloven (Dänemark)

Cal. B.P.C.

California Business and Professional Code

ccTLD

Country Code Top Level Domain

CORE

Council of Registrars

DARPA

Defense Advanced Research Projects Agency

DAX

Deutscher Aktienindex

DENIC

Deutsches Network Information Center

DIFO

Dansk Internet Forum

DMS ApS

Digital Marketing Support Anpartselskab (GmbH)

DoC

U.S. Departement of Commerce

DPMA

Deutsches Patent- und Markenamt, München

FIL

Foreningen af Internet Leverandører (Dänemark)

FL

Firmalag (Schweden)

FTDA

U.S. Federal Trademark Dilution Act

GAC

ICANN Governmental Advisory Committee

gTLD

Generic Top Level Domain

IANA

Internet Assigned Numbers Authority

IAHC

Internet International Ad-Hoc Committee

ICANN

Internet Corporation for Assigned Names and Numbers

IETF

Internet Engineering Task Force

IIS

Internet Infrastruktur Stiftelsen (Schweden)

InterNIC

Internet Network Information Center

IP-Nummer

Internet Protokoll Nummer

ISO

International Standardization Organization

ISOC

Internet Society

ISOC-SE

Internet Society Sweden

ITU

International Telecommunications Union

LOM

Lag om otilbörlig marknadsföring (Schweden)

24

Abkürzungsverzeichnis

Ma.F.L

Markedsføringsloven (Norwegen)

MFL

Markedsføringsloven (Dänemark)

MoU

Memorandum of Understanding

NAF

National Arbitration Forum

NaL

Namlagen (Schweden),

NamL

Namnelova (Norwegen)

NL

Navneloven (Dänemark)

NÖD

NIC-SE Namden for överprövning av domännamnsärenden

NOK

NORID Klageorgan (Norwegen)

NORID

Norges Registreringstjeneste for Internett Domenenavn

NSF

U.S. National Science Foundation

NSI

Network Solutions Inc.

ÖOGH

Oberster Gerichtshof (Österreich)

RegTP

Regulierungsbehörde Post und Telekommunikation, Bonn

RFC

Request For Comment

RIPE

Réseaux IP Européens

R-UDRP

Rules for (ICANN) Uniform Dispute Resolution Policy

SLD

Second Level Domain

TLD

Top Level Domain

UDRP

(ICANN) Uniform Dispute Resolution Policy

UNINETT FAS

UNINETT Felles Administrative System (Norwegen)

URL

Uniform Resource Locator

U.S.C.

United States Code

VML

Varemærkeloven (Dänemark)

WIPO

World Intellectual Property Organization

A. Einleitung I. Die Bedeutung des Internets und der Domainnamen Die Goldgräberstimmung ist verflogen, die Euphorie vielfach der Ernüchterung gewichen, und dennoch: das Internet ist zu einem bestimmenden Faktor des wirtschaftlichen, wissenschaftlichen, wie auch des privaten Lebens geworden. Es ist aus dem täglichen Leben fast aller Bevölkerungsschichten nicht mehr wegzudenken, beeinflusst unser Handeln und Wirtschaften und hat dabei sein wirtschaftliches Potenzial noch nicht einmal ansatzweise ausgeschöpft. Kein anderes Medium war zuvor in der Lage, so schnell, so umfassend und so interaktiv Informationen bereit zu halten, den Abschluss von Verträgen zu ermöglichen, Formulare abrufbereit zu halten, Dateien zu transferieren oder einfach nur zu unterhalten. Das Geschäftsfeld des e-commerce hat sich damit längst von reinen Internetfirmen auf die traditionelle Wirtschaft ausgedehnt. In kurzer Zeit wird der Bürger auch zu allen wesentlichen Verwaltungsdienstleistungen über das Internet Zugang erhalten, der Rechtsanwalt Klagen erheben können. Um diesen Kommunikations- und Informationsraum nutzen zu können, haben Anbieter wie Nutzer diesen mithilfe der Domainnamen zu betreten. Auch wenn technisch gesehen der Domainname dem Browser nur anzeigt, unter welcher Protokollnummer er die Homepage verorten kann, stellen sie doch die Portale zur Internetnutzung dar, um deren Inhaberschaft sich schnell ein Wettlauf entwickelt hatte. Denn auch wenn im Grunde jeder beliebige Domainname ein begriffliches Synonym für eine Protokollnummer sein kann, hat es sich gezeigt, dass alle, die aus kommerziellem Interesse eine Domain anmelden wollen, ein Interesse daran haben, dass „ihr“ Domainname auf den Unternehmensnamen, auf die angebotenen Produkte oder Dienstleistungen oder die eigene Marke abgestimmt ist. Domainnamen müssen logisch sein, leicht merkbar und eben auf den Inhaber oder die angebotenen Produkte und Dienstleistungen angepasst. Dahinter steht zum einen das wohl berechtigte Interesse des Inhabers einer Marke oder eines bekannten Namens, diese als immaterielles Wirtschaftsgut voll ausschöpfen zu können. Zum anderen erwartet aber gerade auch der Nutzer, dass die Domainbezeichnung mit Produkt oder Unternehmen übereinstimmt, um sie überhaupt finden zu können. Denn das Medium Internet kann seinen Vorteil der schnellen, umfassenden und interaktiven Informationsbereitstellung nur bei gut abgestimmten Adressbezeichnungen wirklich ausspielen. Andernfalls droht die vom Erfolg des Internets aufgebaute Informationsgesellschaft an ihrem eigenen Informationsüberfluss zu ersticken und der Nutzer den Informationswald vor lauter Informationen nicht mehr sehen zu kön-

26

A. Einleitung

nen. Die Herausforderung der Zukunft ist daher nicht mehr die Bereitstellung der Informationen an sich, sondern ihre Zugänglichkeit, Auffindbarkeit und Strukturierung für den Suchenden.

II. Das Problem der Domainnamen Die Notwendigkeit der Abstimmung des Domainnamens auf den Inhaber oder die angebotenen Produkte hat zu erheblichen Verteilungskonflikten geführt. Anders als Markennamen sind Domainnamen weder regional noch branchenspezifisch, sondern international und universal. Die Eindimensionalität des Adressraums verbietet es, ein und den selben Domainnamen noch ein zweites Mal zu vergeben. Da der selbe Namen oder die selbe Marken in der Offline-Welt für verschiedene Branchen existieren können oder sich anhand anderer Merkmale, wie Schriftart, Design oder Logo, unterscheiden lassen können, konkurrieren diese Personenkreise dagegen unvermittelt um die einzige verfügbare entsprechende Domainbezeichnung unter einer Top Level Domain. Das Vergabeprinzip des „first come, first served“, also das alte Mühlenprinzip, wer zuerst kommt, mahlt zuerst, hat es darüber hinaus jedermann ermöglicht, x-beliebige Domainnamen zu beantragen, auch wenn sie geschützten Markenbezeichnungen entsprechen. Dieses als Domaingrabbing oder Cybersquatting bekannt gewordene Phänomen der Kennzeichenverletzung hat in der Anfangszeit findige Internetnutzer zu reichen Leuten gemacht, insgesamt aber volkswirtschaftliche Schäden in unschätzbarer Höhe produziert. Allein die aktuellen bei der DENIC registrierten 5.000 Widersprüche (Dispute-Einträge) repräsentieren insgesamt potentielle Schadenssummen von 7,5 bis 40 Mio. A,1 die Kosten der Rechtsverfolgung und die Belastung der Gerichte noch nicht mitgerechnet. Begünstigt wird das Entstehen kennzeichenrechtlicher Kollisionen durch die Eindimensionalität des Adressraums, die technisch bedingte Einmaligkeit eines jeden Domainnamen und dem gegenwärtigen Vergabeverfahren. Ein spezielles Problem stellt sich hier bei Gattungsbezeichnungen. Gattungsbezeichnungen sind gemäß § 8 II Nr. 3 MarkenG von der Eintragung als Marke ausgeschlossen, da sie zwar über Unterscheidungskraft verfügen, aber im Sprachgebrauch kennzeichnend für eine ganze Gattung von Waren und Dienstleistungen geworden sind. Die Vergabebestimmungen der deutschen Domainvergabestelle DENIC stehen ihrer Registrierung als Domainname jedoch nicht entgegen, was zu erheblichen Wettbewerbsvorteilen für ihren jeweiligen Inhaber und damit zu diskussionswürdigen Wettbewerbsverzerrungen führt. Angesichts der immensen wirtschaftlichen Bedeutung des Mediums Internet und seines Wachstums und der noch längst nicht abgeschlossenen Einführung neuer Top Level Domains steht das Recht hier nicht nur rückwirkend, sondern fortlaufend vor neuen Herausforderungen.

1

Siehe dazu unten Kap. F. I. 2.

IV. Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

27

III. Das Problem der Domainvergabe Die Entwicklung des Internets hat sich außerhalb staatlicher Normsetzungsverfahren vollzogen, seine Regulierung wird weitgehend von unabhängigen Organisationen besorgt. Eine demokratische oder angesichts der Internationalität des Systems der Domainnamen naheliegende völkervertragsrechtliche Legitimation sucht man bis heute vergeblich. Auch wenn die autonome Entwicklung des Internets schon auf den zweiten Blick in Bezug auf das Domainnamensystem nicht mehr so recht unter den Begriff der Selbstregulierung passen mag, konnte sich dieses Medium anfangs noch recht erfolgreich jeglicher Verrechtlichung erwehren; auch wenn es galt, die Beeinträchtigung geschützter Rechte abzuwehren. Jeder Eingriff staatlicher Organe oder der Rechtsprechung in die Strukturen des Systems der Domainnamen fand sich unvermeidbar im Spannungsfeld zwischen Rechtssicherheit und Regulierung wieder. Allerdings geht es schon längst nicht mehr allein um die Absicherung rechtlich geschützter Interessen, wie denen an Marken und Namen. Die Domainvergabe selbst hat sich zu einem lukrativen Geschäft entwickelt. Die Ausweitung des Adressraums durch die Einführung neuer Top Level Domains berührt in erheblichem Umfang politische und wirtschaftliche Interessen. Die Vergabe von Internetdomains nach dem gegenwärtig vorherrschenden Prinzip des „first come, first served“ ermöglicht die Verletzung von Kennzeichenrechten oder des Wettbewerbsrechts. Die Vergabestellen sind durch ihre Registrierungstätigkeit unweigerlich Mitverursacher dieser Rechtsverletzungen, sie sind letztlich die Schaltstelle zwischen Anmelder und Betroffenem. Die Frage nach ihrer Verantwortlichkeit ist ein klassisches Exempel einer Drittparteienhaftung (Third Party Liability). Die Drittparteienhaftung ist deswegen besonders interessant, weil sich durch sie haftungsrechtliche Anreize setzen lassen, die das Verhalten des Dritten, aber gerade auch das des Hauptverletzers zu steuern geeignet sind.

IV. Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes Rechtsverletzungen durch Domainnamen betreffen in den hier untersuchten Ländern Deutschland, Dänemark, Norwegen, Schweden und den USA das Marken-, Namens-, und Wettbewerbsrecht, sowie teilweise auch das Kartellrecht. Die Darstellung der zugrundeliegenden Rechtsverletzungen bietet den Einstieg in eine vertiefte rechtliche und ökonomische Analyse einer Haftung der Vergabestellen, da sie gleichzeitig auch Rechtsgrundlagen für eine mögliche Haftung der Vergabestellen sind, in Deutschland mit der Besonderheit der kennzeichenrechtlichen Störerhaftung analog § 1004 BGB. Die folgende Untersuchung soll einen Beitrag dazu leisten, die Problematik der Kennzeichenverletzungen durch Domainnamen unter dem Blickwinkel einer möglichen Drittparteienhaftung zu einer rechtlich und ökonomisch sinnvollen Lösung zu bringen. Es soll untersucht werden, inwieweit die haftungsrechtliche Einbeziehung der Vergabestellen geeignet wäre, Anreize zu set-

28

A. Einleitung

zen, Kennzeichenverletzungen schon im vornherein präventiv zu vermeiden, bzw. schnell und effizient zu lösen. Der Meinungsstand zur Frage einer (Mit-)Verantwortlichkeit der Vergabestelle ist heute von dem Mitte 2001 ergangenen Urteil des BGH in der Sache „ambiente.de“2 geprägt. Vor dem Spruch des BGH waren die Meinungen in der Rechtswissenschaft zur Frage der Haftung der Vergabestelle anfänglich noch divergierend; insbesondere Überlegungen zur dogmatischen Begründung einer Haftungsprivilegierung ließen an Kreativität nicht zu wünschen übrig. Zusammen mit der landund obergerichtlichen Rechtsprechung3 kristallisierte sich jedoch als überwiegende Ansicht4 heraus, dass die Vergabestelle aus ihrer störerrechtlichen Verantwortung heraus zur Vornahme einer Offensichtlichkeitskontrolle verpflichtet sei, die die kennzeichenrechtliche und teilweise auch wettbewerbsrechtliche Rechtmäßigkeit der Domainanmeldungen zum Gegenstand habe. Der BGH hat sich dieser Ansicht jedoch nicht angeschlossen und eine präventive Prüfpflicht der Vergabestelle auch bei offensichtlichen Fällen verneint.5 Unter Anwendung der in ständiger Rechtsprechung ausgeprägten Grundsätze der Störerhaftung auf die Domainvergabe orientierte sich der BGH an der Leistungsfähigkeit der Vergabestelle und kam zur Unzumutbarkeit einer Prüfpflicht bei der Domainvergabe. Die Auseinandersetzung mit den Argumenten des BGH und der sowohl rechtlichen wie auch ökonomischen Bewertung ihrer Sinnhaftigkeit wird einen Schwerpunkt dieser Arbeit bilden. Die Störerhaftung ist das klassische Element der Drittparteienhaftung (Third Party Liability) im deutschen Recht. Mit der Drittparteienhaftung lassen sich auf der Basis des Haftungsrechts Anreize erzielen, die nicht nur das Verhalten des Dritten beeinflussen, sondern mittelbar gerade auch das des unmittelbaren Rechtsverletzers. Die klassische Fragestellung der Drittparteienhaftung ist in der vorliegenden Arbeit insoweit zu modifizieren, als dass es sich bei der Gesamtheit der (länderspezifischen) Internetdomains um ein öffentliches Gut handelt, deren treuhänderischen Verwalter die privatrechtlichen Vergabestellen sind. Die rechtsökonomischen Effizienzbetrachtungen sind damit um die ordnungspolitische Frage zu ergänzen, welche Anforderungen an den Verwalter eines öffentlichen Gutes zu stellen sind. Wie diese Anforderungen rechtlich und ökonomisch gesehen am effizientesten auszufüllen sind, lässt sich durch den Vergleich mit dem Markenrecht und seinem gesetzlich geregelten Eintragungsverfahren, sowie durch eine ökonomische Analyse ermitteln. Bei letzterer ist insbesondere auf das Modell der KosBGHZ 148, 13, weitere Nachweise in Fn. 252. LG Magdeburg, MMR 1999, 607 („foris.de“); OLG Frankfurt, NJW 2001, 376 („ambiente.de“); OLG Dresden, MMR 2001, 459 („kurt-biedenkopf.de“). 4 Abel, Anm. zu OLG Frankfurt, CR 1999, 788 („ambiente.de“); Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 74; Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 35; Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 6, Rdnr. 350; Boehme-Neßler, CyberLaw, S. 119; Kur, in: Loewenheim / Koch, Praxis des Onlinerechts, Kap. 8, S. 373; Stomper, ÖRdW 2001, 136, 139; Pilz, in: Mayer-Schönberger, Recht der Domain Namen, S. 95. 5 BGHZ 148, 13 = MMR 2001, 671, 673 („ambiente.de“). 2 3

IV. Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

29

ten-Nutzen-Analyse und der Figur des cheapest cost avoiders zurückzugreifen. Die Gesamtheit der rechtstheoretischen, rechtsvergleichenden und der ökonomischen Betrachtungen erlaubt es, die Folgen einer liberalen, wie auch einer strengen Haftungspolitik abschätzen zu können. Diese Überlegungen scheinen der bislang zu beobachtenden einseitigen Orientierung an der Vergabestelle und ihrer Leistungsfähigkeit insgesamt überlegen zu sein. Des Weiteren wird zu zeigen sein, dass die konkrete Ausgestaltung des Vergabeverfahrens und des Adressraums erhebliche Auswirkungen auf Art und Umfang der Kennzeichenverletzungen durch Domainnamen hat und damit auch auf die Notwendigkeit, über eine Inanspruchnahme der Vergabestelle selbst nachzudenken. Der Ländervergleich wird ferner zeigen, dass eine Inanspruchnahme der Vergabestelle nicht allein unter dem Blickwinkel einer möglichen Prüfpflicht bei der Domainvergabe betrachtet werden sollte. Die Chance der Verhaltenssteuerung durch eine Drittparteienhaftung bei Kennzeichenverletzungen durch Domainnamen ist in der Rechtswissenschaft bislang erst unvollkommen berücksichtigt worden. Zu einer fruchtbaren Diskussion anzuregen, ist das Anliegen der vorliegenden Arbeit.

B. Das System der Domainnamen Die Geschichte des Internets und des längst vertraut gewordenen Systems der Domainnamen (häufig auch als Domain Name System bezeichnet, kurz DNS) ist ohne Zweifel ein Erfolg. Seine Entwicklung verlief allerdings so rasant, dass selbst diejenigen, die es miterlebt haben, kaum noch den Überblick behalten konnten, wie es zu dieser Entwicklung kam und wo die treibenden Kräfte auszumachen sind. Die Geschichte des Internets soll hier kurz im Überblick beleuchtet werden, soweit sie für die hier interessierende Entwicklung der Domainverwaltung von Interesse ist. Die Einordnung der Domainregistrierungsverträge und ein Vergleich der Vergabeverfahren der hier zu untersuchenden Vergabestellen Deutschlands, Skandinaviens und der USA zeigt, welche Bedeutung und welche Konsequenzen die konkrete Ausgestaltung der Domainverwaltung für das heutige Rechts- und Wirtschaftsleben hat.

I. Geschichte des Internets Das Internet entwickelte sich in Windes Eile, wenn auch keineswegs gradlinig. Seine Entwicklung ist geprägt von einer nur schwer überschaubaren Anzahl von Einzelnetzen und dem Wirken einer nicht minder großen Anzahl von Netzwerktechnikern, Arbeitsgruppen und Organisationen. Nichtsdestotrotz soll hier ein kurzer Überblick geboten werden, wenn auch die Vielzahl an technischen Begriffen, Netzwerken und Organisationen zunächst verwirrend sein mag.

1. Entstehung des Internets1 Der Begriff „Internet“ ist die Abkürzung von „Interconnected Network“, also verbundenes Netzwerk, weshalb es teilweise auch „Netzwerk der Netzwerke“ genannt wird. Es zeichnet sich dadurch aus, dass im Gegensatz zu einem gewöhn1 Hilfreiche Quellen finden sich u. a. im White Paper des US-Department of Commerce „Statement of Policy on the Management of Internet Domain Names and Adresses“, abrufbar unter: http: // www.icann.org / general / white-paper-05jun98.htm; Zakon, Hobbes’ Internet Timeline v5.4, abrufbar unter: http: // www.zakon.org / robert / internet / timeline; Hillebrand / Büllingen, Internet-Governance, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 14 f.; Kuner, Internet für Juristen, S. 1 ff.; Völker / Weidert, WRP 1997, 652 f.; Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 14 ff.; Haft / Eisele, JuS 2001, 112 f.; Determann, Kommunikationsfreiheit im Internet, S. 41 ff.; vielfach auch in Gerichtsurteilen, beispielsweise PGMedia Inc. v. Network Solutions Inc., 51 F. Supp. 2d 391, 393 f. (S.D.N.Y. 1999).

I. Geschichte des Internets

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lichen Netzwerk mit fest definierten Verbindungen und einem zentralen Hauptserver, die einzelnen Netzwerkteile unmittelbar miteinander verbunden sind, ohne dass es eines zentralen Servers bedarf. Anstelle der fest definierten physikalischen Verbindung zwischen Absender und Empfänger werden die zu übersendenden Daten je nach Verfügbarkeit einer Verbindung von einem Netzwerk zum nächsten geleitet. Der gewünschte Vorteil eines solchen Systems ist, dass es auch bei Ausfall eines Netzteils voll funktionsfähig bleibt. Ein erstes solches Netzwerk zweier Rechner wurde 1969 im Auftrag der Forschungsabteilung des Pentagon von der Advanced Research Project Agency (ARPA) in den USA in Betrieb genommen, weshalb es auch die Bezeichnung ARPANET2 erhielt. Die Intention der Amerikaner war, ein Informationssystem zu schaffen, das durch seine dezentrale Struktur auch bei einem Atomkrieg noch funktionsfähig bleiben würde. Außerdem sollten die im Wissenschaftsbereich teuren technischen Ressourcen durch die Vernetzung effektiver genutzt werden können, da Wissenschaftler mithilfe des Netzwerks, Computerdateien und Programme auf fremden Rechnern über weite Entfernungen direkt selbst nutzen können sollten. Parallel und nachfolgend zur Entwicklung des ARPANET wurde eine beträchtliche Anzahl weiterer Netzwerke gegründet, wie beispielsweise das 1973 gestartete Computer Science Research Network (CSNET), das USENET zwischen Universitäten oder das 1986 gegründete National Science Foundation Network (NSFNET). Die dezentrale Struktur des Netzes machte die Angliederung dieser anderen Netze sehr einfach; es war nur erforderlich, das gültige Netzwerkprotokoll, also die Übertragungstechnik, zu adaptieren. Das zunächst geltende technische Übertragungsprotokoll NCP wurde Ende der siebziger Jahre durch das noch heute gültige Verbindungsprotokoll Transmission Control Protocol / Internet-Protocol (TCP / IP) ersetzt, welches die Umwandlung der zu versendenden Daten in kleine Datenpakete ermöglichte, die unabhängig voneinander über verschiedene Internetknotenpunkte zu ihrem Ziel geleitet und dort wieder zusammen gesetzt werden konnten.3 1983 wurde vom bestehenden DARPA / ARPANET das militärische MILNET abgespalten, so dass das ARPANET nicht länger an einen militärischen Zweck gebunden war. Die zunehmend schnellere Entwicklung der Computertechnik ermöglichte fortlaufend die Installation immer leistungsfähiger Rechenzentren und den Ausbau verschiedener Hauptdatenübertragungsleitungen (sog. Backbones). 1990 wurde schließlich der Betrieb des alten ARPANET zugunsten des 1986 gegründeten NSFNET aufgegeben. In Europa begann die Entwicklung des Internets 1973, als das University College in London als erste außeramerikanische Einrichtung an das Netz angeschlossen wurde. Im selben Jahr wurde das norwegische NORSAR-Institut angeschlos1972 wurde es in DARPANET umbenannt, wobei das „D“ für Defense steht. Zu den technischen Details vgl. Roessler, in: Hoeren / Queck, Rechtsfragen der Informationsgesellschaft, S. 3 f.; Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 22 ff. 2 3

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B. Das System der Domainnamen

sen zur gemeinsamen seismographischen Überwachung des Bodens auf unterirdische Nukleartests.4 Seit Anfang der achtziger Jahre gab es bereits in Skandinavien ein eigenes Netz namens NORDUnet, dem 1982 das EUnet als Ableger des amerikanischen USENET folgte. In Deutschland wurde 1984 mit dem Aufbau des wissenschaftlichen WIN-Netzes durch den Verein zur Förderung eines Deutschen Forschungsnetzes (DFN)5 begonnen, das über einen Zugang zu anderen Netzen verfügte (sog. Gateway). Seit 1992 bietet das WIN-Netz einen freien Zugang an und ist mit den anderen europäischen Netzen vernetzt. Mit der Einrichtung der europäischen Backbones EBONE und EuropaNET wurde Anfang der neunziger Jahre begonnen. Durch die Adaptierung des Übertragungsprotokolls und die Einrichtung von Gateways gingen die Einzelnetze schließlich im Internet auf. Die Anzahl der Einzelnetze erreichte 1996 die Zahl von 100.000, die heute dem Internet zugrunde liegen.6

2. Entwicklung des World Wide Web Beim World Wide Web (WWW) handelt es sich um einen Internetdienst, d. h. um ein internetbasierendes System, das den Datenaustausch zwischen den an das Internet angeschlossenen Rechnern ermöglicht. Es wurde im europäischen Kernforschungszentrum CERN7 in Genf entwickelt und 1990 / 1991 eingeführt. Das besondere an diesem Internetdienst ist, dass es über ein einheitliches Adressiersystem namens Uniform resource locator (kurz: URL), ein multimediafähiges Netzwerkprotokoll (Hyper Text Transfer Protocol, kurz: http) und eine einheitliche Seitenbeschreibungssprache für alle Werkarten (Hypertex Markup Language, kurz: html) verfügt. Dadurch ist es möglich geworden, Informationen zu präsentieren, die nicht nur aus Texten, sondern auch aus Bildern und Audio / Videodateien bestehen und Verbindungen (Hyperlinks) zu anderen Seiten oder anderen Rechnern aufnehmen zu können. Durch diese neuen Anwendungsmöglichkeiten wurde das Internet damit auch für eine kommerzielle Nutzung interessant. Neben dem World Wide Web gibt es noch weitere Internetdienste, wie File Transfer Protocol (ftp), Gopher oder Telnet.8 Auch wenn das World Wide Web damit als Internetdienst nur ein besonders populäres Datenaustauschsystem darstellt, wird es heute aufgrund seiner überragenden Bedeutung synonym als „das Internet“ bezeichnet.

Vgl. http: // www.norsar.no / NORSAR /. Vgl. http: // www.dfn.de / dfn / dfn-portraet.html. 6 Tanenbaum, Computernetzwerke, S. 464. 7 Homepage abrufbar unter: http: // public.web.cern.ch / Public / Welcome.html. 8 Funktionshinweise hierzu in: Kuner, Internet für Juristen, S. 41; Lohse, Verantwortung im Internet, S. 30 f. 4 5

II. Bestandteil des Domainnamen

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3. Weitere netzgebundene Dienstleistungen Neben den oben beschriebenen internetbasierenden Datenaustauschdiensten gibt es noch eine beträchtliche Anzahl weiterer netzgebundener Dienstleistungen. Hier sind insbesondere die in den Anfangsjahren der Netzentwicklung populären privaten Mailboxsysteme zu nennen. Bei ihnen handelt es sich um private Netzwerke zwischen zwei oder mehreren Rechnern, auf denen mittels eines Hauptservers Informationen ausgetauscht werden können. Anders als das Internet bedürfen sie allerdings zumindest einer direkten physikalischen Verbindung zu einer fest lokalisierten Mailbox. Einen Zugang zum Internet bieten die Mailboxdienste größtenteils auch heute nicht.9 1981 wurde von der damaligen Deutschen Bundespost der Bildschirmtext (Btx) ins Leben gerufen. Hierbei handelt es sich um einen primär für den Fernseher entwickelten Informationsdienst, bei dem mithilfe eines Decoders über den Telefonanschluß die Seiten der verschiedenen Anbieter aufgerufen werden können.10 Seit 1988 besteht auch die Möglichkeit das Btx-System über PC und Modem zu nutzen, was sich derzeit im Bereich des Homebankings noch einiger Beliebtheit erfreut11. Über eigene Netze verfügen auch die Firmen Compuserve und AOL, die ihren Nutzern ein eigenes Informationsangebot anbieten. Diese Online-Dienste bieten ihren Mitgliedern über ein Gateway auch einen Zugang zum World Wide Web an. Im Übrigen nutzen vielfach auch Großunternehmen die Übertragungstechnik des TCP / IP für interne Zwecke zu einem für den Zugang von außen nicht zugelassenen Intranet.

II. Bestandteil des Domainnamen Um an der Kommunikation im Netz teilnehmen zu können, benötigt jeder angeschlossene Rechner wie bei der Telekommunikation eine eindeutige Kennung, um verwechslungsfrei aufgerufen werden zu können. Diese einheitliche Kennung, uniform resource locator (URL) genannt, besteht aus mindestens zwei Elementen: der Protokollangabe (http, ftp, telnet) nebst Netzangabe (WWW), sowie der Domainbezeichnung aus Second und Top Level Domain. Die Top Level Domain (TLD) ist mit dem weltweiten Verzeichnis der Ländervorwahlen in der Telekommunikation vergleichbar und bezeichnet den Netzbereich, steht aber am Ende der Kennung (URL). Bei den Netzbereichen lassen sich zwei Hauptgruppen unterscheiden, den generischen Top Level Domains (gTLD), wie beispielsweise „.com“, „.edu“, „.org“, und den geographischen country code Top Level Domains (ccTLD), die aus Zu den Ausnahmen vgl. Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 21. Die Gleichberechtigung der Anbieter neben der das Netz betreibenden Telekom wurde 1991 eigens in einem Btx-Staatsvertrag (HmbGVBl. 1991, S. 425) geregelt. 11 Diese Funktion und die Existenz des Btx-Netzes wird von der heutigen Betreibergesellschaft T-Online noch bis Ende 2003 garantiert. 9

10

3 Schilling

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B. Das System der Domainnamen

einem auf der Norm ISO 3166 beruhenden zweiziffrigen Länderkürzel bestehen, wie „.de“ für Deutschland oder „.fr“ für Frankreich. Sie stellen den Domainnamen ersten Grades dar, deshalb die Bezeichnung Top Level Domain (TLD). Die Second Level Domain (SLD), also der Domainname zweiten Grades, der direkt vor der TLD-Angabe steht, beschreibt nun den eigentlichen Domainnamen und steht links vor der TLD-Angabe. Beispielsweise findet sich das offizielle Portal der Freien und Hansestadt Hamburg unter der URL http: // www.hamburg.de

Http: // www. stellen das Übertragungsprotokoll und die Netzangabe dar, .de ist die TLD-Angabe und hamburg ist der eigentliche Domainname auf der Ebene der Second Level Domain (SLD). Die technische Konnektierung wird jedoch nicht durch diesen begrifflichen Domainnamen gewährleistet, sondern durch die Internet Protocol Number, kurz IPNummer. Hierbei handelt es sich nach dem derzeit gültigen IPv4-Adresssystems12 um 32-Bit-Binärcodes, die zur besseren Lesbarkeit in vier durch Punkte voneinander getrennte Zahlen umgesetzt sind und die jeweils kleiner als 256 sind. Während anfänglich noch die Namen der Domaininhaber in das Notizbuch von Internetpionier und Begründer des Systems der Domainnamen Jon Postel passten, ist das heute angesichts von weltweit über 45 Mio. Domainadressen13 natürlich nicht mehr möglich. Da im Übrigen der numerische Code zwar vielleicht leicht lesbar, seit der dynamischen Entwicklung des Internets aber sicher nicht mehr leicht merkbar ist, wurde von Jon Postel das System der begrifflichen Domainnamen eingeführt. Die technische Adressierungsfunktion verbleibt aber bei der IP-Nummer. Bei der Eingabe des begrifflichen Domainnamens muss daher der Browser, also das Programm mit dem der Computer Internetseiten aufsucht und anzeigt, einen kleinen Umweg machen und zunächst auf den zentralen Nameserver der angegebenen TLD zugreifen, der ihm die technisch relevante IP-Nummer, die hinter einem Domainnamen steht, zurücksendet. Erst mithilfe dieser IP-Nummer kann der Browser dann die gewünschte Homepage lokalisieren und den Zugang zu ihr herstellen. Auf den zentralen Nameservern, die es für jede TLD gibt, sind alle IP-Adressen für Internetdomains unter der jeweiligen TLD verzeichnet. Auf dem zentralen Authority Root Server sind zudem alle TLDs und ihre Codes verzeichnet. Gibt man also in das Adressfeld des Browsers die Domainadresse (URL) http: // www.hamburg.de 12 Die Weiterentwicklung zum IPv6 mit der unvorstellbaren Kapazität von 340 Sextillionen Adressen – eine Zahl mit 39 Stellen – ist im vollen Gange, vgl. Süddeutsche Zeitung vom 09. 10. 01, S. V2 / 12; zu den technischen Aspekten des IPv6-Systems vgl. Tanenbaum, Computernetzwerke, S. 467 ff. 13 Zahlen abrufbar unter: http: // www.zooknic.com / Domains / counts.html.

III. Entwicklung der Domainverwaltung

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ein, greift der Browser zunächst auf den Nameserver der ccTLD „.de“ zu und erhält von ihm die dahinterstehende IP-Adresse http: // 62.181.130.64

Mithilfe dieser IP-Adresse kann der Browser dann die gewünschte Homepage lokalisieren und den Zugang zu ihr herstellen. Die verschiedenen Verzeichnisse, die unter einer Homepage gespeichert werden, können auf verschiedene Weisen als Domainnamen dargestellt werden, entweder durch die Einfügung von Domainnamen dritten oder vierten oder noch höheren Grades vor der SLDund TLD-Bezeichnung oder durch Anfügen des Verzeichnisnamens ans Ende der ganzen Adresse (URL), als sogenanntes Back End. Eine eigenständige Registrierung ist für keine der beiden Varianten erforderlich, sie können folglich vom Domaininhaber nach freiem Belieben eingesetzt werden. Ein Beispiel für die Lokalisierung eines Verzeichnisses als Back End auf dem Hamburg-Portal ist die Adresse http: // www.hamburg.de / fhh

Hier sind Informationen über Politik und Verwaltung gespeichert. Ein Beispiel für die Lokalisierung eines Verzeichnisses als Domainname dritten Grades, d. h. auf der Ebene der Third Level Domain, ist die Adresse http: // www.aktuelles.hamburg.de

Hier sind die Seiten über aktuelle Nachrichten gespeichert und direkt abrufbar. Beide Varianten sind beliebig kombinierbar und erweiterbar. So sind die Seiten für den Bürgerservice unter folgender Adresse gespeichert: http: // fhh.hamburg.de / service.index.htm

Dass häufig auf die Netzbezeichnung www. verzichtet wird, ist ohne Bedeutung, da ihr ohnehin keine technische Funktion zukommt.

III. Entwicklung der Domainverwaltung Die Entwicklung der internationalen Domainverwaltung lässt sich grob in drei Phasen unterteilen. Die erste ist die Gründungsphase, in der sich die Einführung des begrifflichen Adressierungssystems vollzog, die zweite Phase, in der es zur Gründung der Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) kam und die gerade angebrochene dritte Phase, in welcher die Domainverwaltung weitgehend reformiert werden wird.14 14 Zum Ganzen vgl. Kleinwächter, MMR 1999, 452, 453 ff.; Hillebrand / Büllingen, Internet-Governance, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 14 ff.; Spindler, in: Immenga / Lübbe / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 54 f.; Kur, in: Loewenheim / Koch, Praxis des Online-Rechts, Kap. 8, S. 326 ff.; Koch, Internet-Recht,

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B. Das System der Domainnamen

1. Gründungsphase In der Gründungsphase des Internets wurde noch allein mit der numerischen IPAdresse gearbeitet. Das erste Domainnamensystem wurde erst 1984 eingeführt und seit 1988 von der Internet Assigned Numbers Authority (IANA15) unter der Leitung von Jon Postel 16 fortentwickelt. IANA wurde von der Defense Advanced Research Projects Agency (DARPA), einer Unterabteilung des Pentagon, der staatlichen National Science Foundation (NSF) und anderen amerikanischen Forschungseinrichtungen mit der Aufgabe betraut, die Verwaltung und Ausgestaltung des System der Domainnamen vorzunehmen. IANA delegierte die mit der Domainvergabe zusammenhängenden administrativen Aufgaben für die generischen Top Level Domain (gTLD) an InterNIC17, für die country code Top Level Domain (ccTLD) der amerikanischen Gebiete an ARIN18, der europäischen Gebiete an RIPE19 und für die ccTLD der asiatisch-pazifischen Region an APNIC20. Seit der Einführung des WWW 1991 wuchsen Bedeutung und Nutzungsumfang des Internet beträchtlich. Die kurze Zeit später erteilte offizielle Freigabe des Internets für eine kommerzielle Nutzung durch die US-Regierung führte zu einer Verlagerung des Schwerpunkts von der wissenschaftlichen hin zu einer mehr privaten und kommerziellen Nutzung. 1993 schloss die staatliche National Science Foundation (NSF) mit der privaten Network Solutions Inc. (NSI)21 einen Fünfjahresvertrag über die Befugnis zur Domainvergabe.22 1995 erlaubte die NSF, dass NSI für die Vergabe der Domainadressen nunmehr Gebühren erheben durfte. Allerdings führte die wachsende Kommerzialisierung des Netzes angesichts der Monopolstellung der NSI und ihrer eigenmächtigen Gebührenpolitik zu erheblichen Konflikten.23 Es wurde erkennbar, S. 573 ff.; Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch Multimediarecht, Teil 6, Rdnr. 8 ff.; Marwitz, ZUM 2001, 398 ff.; Walker, 15 Berkeley Tech. L. J. 289, 294 ff. (2000); Developments, 112 Harvard L. R. 1574, 1657 (1999). Vgl. auch die ICANN-Homepage unter: http: // www.icann.org. 15 Http: // www.iana.org. 16 Siehe hierzu auch Kap. B. V. 1. 17 InterNIC ist mittlerweile nur noch ein Servicedienst des US-Handelsministeriums, der von ICANN als Lizenznehmerin betrieben wird, vgl. die InterNIC-Homepage unter: http: // www.internic.net. 18 Http: // www.arin.net. 19 Http: // www.ripe.net. 20 Http: // www.apnic.net. 21 NSI wird heute von der Firma VeriSign geführt. Details zu den Tätigkeitsfeldern der NSI siehe bei Koch, Internet-Recht, S. 575, Fußnote 156. 22 Der Vertrag zunächst bis 1998 laufende Vertrag wurde mehrfach verlängert, die nachfolgenden neuen Verträge sind abrufbar unter: http: // www.icann.org / nsi / nsi-agreements.htm und http: // www.icann.org / nsi-registry-agreement-04nov.99.htm. 23 Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 105; Villumsen, UfR 1997 B, 287, 289.

III. Entwicklung der Domainverwaltung

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dass das einst so freie Netz Gegenstand lukrativer Geschäfte wurde;24 der Genuss der monopolistischen Verwaltung der Domainvergabe hatte NSI bis 1998 allein $ 36 Mio. eingebracht25. Auch waren die Nutzer enttäuscht, dass NSI nicht in der Lage war, effektive Strategien für die Schlichtung von Domainstreitigkeiten zu entwickeln.26

2. Reformbemühungen und die Gründung von ICANN Die ersten Reformbemühungen für das System der Domainnamen wurden von dem Internet International Ad Hoc Committee (IAHC) angestrebt, das von der damals für die Domainverwaltung zuständigen IANA, der UN-Organisation International Telecomunications Union (ITU), der Internet Society (ISOC), der World Intellectual Property Organisation (WIPO) und einigen weiteren Organisationen27 gebildet wurde. Die Reformvorschläge gingen in die Richtung, die zentrale Aufsicht über das System der Domainnamen der ITU, und damit einer Unterorganisation der UNO, zu übertragen.28 Die Vergabe von Domains sollte dem Wettbewerb zwischen den einzelnen gTLD freigegeben werden. Diese im Wettbewerb stehenden Vergabestellen sollten zur Koordinierung ihrer Tätigkeiten einen Council of Registrars (CORE) mit Sitz in der Schweiz nach den Bestimmungen des schweizerischen Rechts bilden.29 Die US-Regierung zeigte sich jedoch mit diesen Vorschlägen nicht zufrieden und schlug in ihrem Green Paper30 statt der Übertragung an die internationale ITU, die Übertragung der Domainverwaltung auf ein privates nationales Unternehmen vor. Aufgrund der Kritik vor allem aus Europa an der Konzentration der Entscheidungsbefugnisse auf die USA überarbeitete und konkretisierte das USHandelsministerium Departement of Commerce (DoC) seine Vorschläge im White 24 Zittrain, 14 Berkeley Tech. L. J. 1071, 1072 f. (1999); Developments, 112 Harvard L. R. 1574, 1663 (1999). 25 Walker, 15 Berkeley Tech. L. J. 289, 294 (2000). 26 Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 105; Walker, 15 Berkeley Tech. L. J. 289, 295 (2000); Developments, 112 Harvard L.R. 1574, 1664 (1999). Zur NSI Dispute Resolution Policy siehe unten Kap. F. II. 2. b) aa) (2). 27 Eine Übersicht der teilnehmenden Organisationen findet sich auf der IAHC-Homepage, abrufbar unter: http: // www.iahc.org. 28 Vgl. IAHC, gTLD-Memorandum of Understanding (gTLD-MoU), abrufbar unter: http: // www.iahc.org / gTLD-MoU.html; hierzu auch Kleinwächter, MMR 1999, 452, 454 f.; Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 54 f.; Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 107; Villumsen, UfR 1997 B, 287, 289. 29 IAHC, gTLD-MoU unter Punkt II., Section 7. 30 Green Paper des Departement of Commerce „Proposal to Improve the Technical Management of Internet Names and Adresses“, abrufbar unter: http: // www.ntia.doc.gov / ntiahome / domainname / dnsdrft.txt.

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B. Das System der Domainnamen

Paper31, ohne aber auf die nationale Privatisierung der Domainverwaltung zu verzichten. Im Oktober 1998 wurde nach den Plänen des mittlerweile verstorbenen Jon Postel die Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN)32 als privatrechtliches Unternehmen mit Sitz in Kalifornien gegründet und von der US-Regierung formell als die gewünschte private Gesellschaft für die Aufgaben der Domainverwaltung anerkannt. Nach der Gründungssatzung wird ICANN von einem Board of Directors geführt, der jedes Jahr zu einem Drittel neu gewählt werden soll und eine jährliche öffentliche Versammlung abzuhalten hat. Die Hälfte der Board-Mitglieder sollten sogar von den Nutzern per Internetwahlen gewählt werden. Neben dem Board gibt es vier Gremien, die dem Board beratend zur Seite stehen sollen von denen das die nationalen Regierungen vertretende Governmental Advisory Commitee (GAC) und das Kontrollgremium ICANNwatch die bekanntesten sein dürften. Zuvor hatte das Departement of Commerce (DoC) die Verträge mit der ICANN-Vorgängerin IANA und der privaten NSI mit Wirkung zum 30. 09. 1998 gekündigt und die Domainvergabe dem Wettbewerb geöffnet. NSI, die mittlerweile Teil der Firma VeriSign33 ist, blieb aber Verwalter der zentralen Datenbank für die gTLD „.com“ und verfügt damit nach wie vor über die Kontrolle über die Hauptrootserver. Ende 1999 kamen ICANN und NSI / VeriSign überein, die Domainverwaltung der gTLD „.com“, „.org“ und „.net“ noch bis 200734 durch NSI / VeriSign durchführen zu lassen. Da ICANN darauf verzichtete, die zwischenzeitlich von der US-Regierung verhängte Regulierung der Registrierungsgebühren fortzuschreiben, willigte NSI / VeriSign ein und zahlte den von ICANN dringend benötigten Gebührenvorschuss von 1,25 Mio US-Dollar.35 Das DoC und ICANN vereinbarten in einem Memorandum of Understanding36 eine Testphase bis zum 30. 09. 2000, die über die vollständige Übertragung der Domainverwaltung auf den privaten Sektor entscheiden sollte und in der gemeinsam die Entwicklung und Erprobung der Methoden und Prinzipien für die zukünftige globale Domainverwaltung vorgenommen werden sollte. Diese Testphase wurde bereits mehrfach verlängert und währt nunmehr bis Ende September 200337. 31 White Paper des Departement of Commerce „Statement of Policy on the Management of Internet Domain Names and Adresses“, abrufbar unter: http: // ntia.doc.gov / ntiahome / domainname / 6_5_98dns.htm. 32 Zur Binnenstruktur auch Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 25 ff.; Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 83 ff.; Marwitz, ZUM 2001, 398; Zittrain, 14 Berkeley Tech. L. J. 1071, 1077 ff. (1999); Kleinwächter, MMR 1999, 452, 456 ff.; die Satzung von ICANN ist abrufbar unter: http: // www.icann.org. 33 Siehe dazu auch nachfolgend Kap. B. IV 5. a) aa). 34 Vgl. Mitteilung von ICANN, abrufbar unter: http: // www.icann.org / announcements / icann-pr25may01.htm. 35 Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 147. 36 Memorandum of Understanding zwischen dem US-Handelsministerium und der ICANN, abrufbar unter: http: // www.ntia.doc.gov / ntiahome / domainname / icann-memorandum.htm.

III. Entwicklung der Domainverwaltung

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Das DoC verpflichtete sich in dem Memorandum, Fachwissen über das bestehende Management des Domainnamensystems zur Verfügung zu stellen, ICANN mit der notwendigen Software auszustatten und an der Entwicklung und Erprobung des zukünftigen Systems mitzuwirken. ICANN verpflichtete sich im Gegenzug, das technische Management des Domain- und des Rootserver-Systems zu übernehmen und zu verbessern, die Einführung von Wettbewerb zu ermöglichen und die Einführung neuer gTLD voranzutreiben, sowie eine angemessene Beteiligung der Nutzer und Mitglieder zu gewährleisten. Die Privatisierung wurde allerdings durch die Mitaufsicht des DoC über das Haupt-Rootserver-System, in welchem die Liste der Top Level Domains (TLD) zentral verwaltet und an die angeschlossenen Rechner weitergeleitet wird, in ihrem tatsächlichen Umfang begrenzt.38

3. Reform der Reform In dem Memorandum of Understanding von 1998 wurden als wesentliche Prinzipien der neuen Vergabegesellschaft Stabilität, Wettbewerb, Nutzerorientierung und Nutzerrepräsentation vereinbart. Die im Interesse der Nutzerrepräsentation im September 2000 durchgeführten Wahlen durch die Nutzergemeinschaft zur Besetzung von sechs Vorstandsposten führten unter anderem zum Einzug von Andy Müller-Maguhn, dem Vorsitzenden des Hamburger Chaos Computer Clubs, in den ICANN-Vorstand. Dennoch wurde bei diesem nunmehr definitiv einmaligen Vorgang der Internetwahlen lediglich eine Wahlbeteiligung von 76.000 Nutzer erreicht.39 Schon mit dem 15. ICANN Board Meeting in Accra (11. – 14. 3. 2002) war klar, dass es keine Vorstandswahlen durch die Internetnutzer mehr geben wird, da der hierzu erforderliche Beschluss nicht gefasst wurde.40 Die anhaltende Kritik an der Arbeit von ICANN von Seiten internationaler Organisationen41 und des US-Kongresses42 machte aus Sicht der Verantwortlichen eine Professionalisierung der ICANN-Führung erforderlich, der vor allem die Nutzerrepräsentation zum Opfer fallen sollte.43 Gleichzeitig wurde die fehlende 37 Siehe dazu das Fünfte Änderungsabkommen zwischen ICANN und dem DoC, vertreten durch die NTIA vom 19. 09. 2002, abrufbar unter: http: // www.icann.org / general / amend5-jpamou-19sep02.htm. 38 Siehe dazu auch unten Kap. C. I. 1. 39 Daten abrufbar unter: http: // members.icann.org. 40 Siehe den Tagungsbericht von Kleinwächter, MMR aktuell 5 / 2002, XVII f. 41 Vgl. das Interview mit Robert Shaw, Senior Strategy and Policy Advisor der ITU, in: c ’t, 4 / 2002, S. 84 f. 42 Vgl. Interview mit Robert Shaw, in: c ’t, 4 / 2002, S. 84 f.; SPIEGEL-Online vom 15. 02. 2001 und 09. 03. 2001, abrufbar unter www.spiegel.de / netzwelt / politik / 0,1518, 117748,00. html und / 0,1518,121457,00.html. 43 Eine Übersicht über die Reformvorschläge bietet der Fourth Status Report under ICANN / US-Government MoU, vom 15. 08. 2002, abrufbar unter: http: // www.icann.org / general / status-report-15aug02.htm.

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B. Das System der Domainnamen

Transparenz der Entscheidungen und die nur schleppende Einrichtung neuer gTLD heftig kritisiert.44 Die Gestalt der internationalen Domainverwaltung am Ende der dritten Phase ist mit dem 17. Board Meeting von ICANN in Shanghai (27. – 31. 10. 2002) und der Verabschiedung einer neuen Satzung45 nunmehr vorläufig festgelegt. An die Stelle des Projektes einer basisorientierten Selbstverwaltung wird in Zukunft das Modell einer Public-Private-Partnership treten, die sich mehr auf rein technische Fragen der Sicherheit und Stabilität der Internetverwaltung konzentriert und stärker als bisher dem Einfluss der Regierungen unterworfen sein wird. Ausgangspunkt der Reform war der Wunsch einer deutlicheren Begrenzung der Aufgabenstellung von ICANN. Die neue Satzung formuliert als „Mission“ von ICANN nunmehr primär die Bewerkstellung der technischen Funktionstüchtigkeit des Adressraummanagements, wie der Vergabe der Internetdomainnamen, der IPAdressen, der Internet-Übertragungsprotokolle und der Verwaltung der Root-Server.46 Politische Fragen sollen von ICANN nur noch in so weit behandelt werden, als sie in unmittelbaren Zusammenhang mit den technischen Aufgaben stehen.47 Der Vorstand wird von 19 auf 15 Direktoren verkleinert, wobei allerdings fortan vier nichtstimmberechtigte Mitglieder des GAC (so genannte Liaisons) ebenfalls im Direktorium sitzen werden. Sechs der Direktoriumsmitglieder werden zukünftig von den drei aus den Domainvergabestellen gebildeten Adress Supporting Organizations gewählt, acht werden von einem noch zu bildenden Nominations Committee bestimmt.48 Die Zusammensetzung des Nominations Committee (NomCom)49 soll durch die einzelnen, kaum überschaubaren Advisory Committees bewerkstelligt werden und bietet ein schon jetzt sichtbares Einfallstor für einen Einfluss der Regierungen – und damit in erster Linie der US-Regierung – auch wenn im Grunde alle maßgeblichen Interessengruppen der Internet Community darin repräsentiert werden sollen. Zu allem Überfluss werden auch die Advisory Committees teilweise wiederum durch den Vorstand selbst besetzt.50 Neben den in Kürze anstehenden Fragen der Personalbesetzung wurde der Einfluss der Regierungen auch dadurch 44 Vgl. den Bericht von Kleinwächter, MMR aktuell 10 / 2001, XXI; Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 48; Interview mit Robert Shaw, in: c ’t, 4 / 2002, S. 85; selbstkritisch auch ICANN-Vorstandsmitglied Lynn in seinem Reformvorschlägen, abrufbar unter: http: // www.icann.org / general / lynn-reform-proposal-24feb02.htm; SPIEGELOnline, abrufbar unter: http: // www.spiegel.de / netzwelt / politik / 0,1518, 121457,00.html. 45 Die neue Satzung von ICANN ist abrufbar unter: http: // www.icann.org / minutes / minutes-appa-31oct02.htm. Sie ist mit der Verabschiedung des Transition Articles am 15. 12. 02 in Kraft getreten. 46 Vgl. Art. I ICANN-Satzung. 47 Art. I Nr. 3. ICANN-Satzung. 48 Art. VI Section 2. 49 Art. VII Section 2. 50 Vgl. das Security and Stability Committee nach Art. XI Section 2, Nr. 2.) oder das Root Server System Advisory Committee nach Nr. 3.).

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains

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beträchtlich erweitert, dass der einst rein beratende Charakter des Governmental Advisory Committee (GAC) aufgewertet wurde und der ICANN-Vorstand nunmehr verpflichtet ist, bei allen technischen Fragen, die politische Implikationen haben, Stellungnahmen des GAC einzuholen.51 Ein Abweichen von den Empfehlungen des GAC bedarf in Zukunft einer tragfähigen Begründung. Für die Interessenvertretung der Internetnutzer soll ein At Large Advisory Committee (ALAC)52 gegründet werden, das ebenfalls Empfehlungen an den ICANN-Vorstand aussprechen können soll; eine Pflicht zur Auseinandersetzung mit dem ALAC besteht für den ICANN-Vorstand allerdings anders als gegenüber dem GAC nicht. Zur Verbesserung der Transparenz der Entscheidungen des ICANN-Boards werden nunmehr drei Organisationen zur Überprüfung der Entscheidungen zuständig sein, das Board-eigene Reconsideration Committee, ein externer Independent Review Panel, der die verfahrensmäßige Übereinstimmung mit den Satzungsvorschriften zu prüfen hat, und als Novum das Amt des Ombudsman, der eine unabhängige Prüf- und Schiedsstelle bilden wird, die auf Antrag eines jeden überprüfend tätig wird.53

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains Internetdomains werden nicht zentral von einer einzigen Stelle vergeben, sondern für jede Top Level Domain (TLD), also für jeden Adressbereich, autonom. Jede Stelle hat sich wiederum eigene Vergabebestimmungen gegeben, die mitunter erheblichen voneinander abweichen. Der Adressraum des WWW lässt sich in zwei Bereiche aufteilen. Der erste Bereich umfasst die generischen Top Level Domains (gTLD), wie die weltweit bedeutendste TLD „.com“, der zweite die nationalen länderspezifischen country code Top Level Domains (ccTLD). Im Folgenden sollen die Rechtsgrundlagen der Domainvergabe und des Domainvertrages beschrieben und rechtlich eingeordnet werden und die einzelnen Vergabeverfahren beschrieben werden. 1. Der Standard RFC 1591 Die Grundlage der Registrierung von Domainnamen bildet der RFC 159154 von 1994, der die Aufteilung des Adressraums in gTLD und ccTLD beschreibt55 und Art. XI Section 2, Nr. 1.) lit. j). Art. XI Section 2, Nr. 4.). 53 Art. IV und V. 54 Domain Name Structure and Delegation, März 1994, Autor Jon Postel, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / rfc / domain / rfc1591.en.html. 55 Die tatsächliche Zuweisung der ersten ccTLD erfolgte bereits im Jahre 1985, gleichzeitig mit der Zuweisung der gTLD “.com“, vgl. Antwort des RIPE CENTR auf das Green 51 52

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B. Das System der Domainnamen

die Voraussetzungen für die Delegation der Verwaltungskompetenz für die ccTLD festgelegt. a) Das Request-for-Comment System Die Bezeichnung RFC steht für Request for Comment und wurde im frühen Stadium der Entwicklung des Internets als Begriff für Vorschläge zur technischen Gestaltung des entstehenden Netzwerks geprägt. Die ursprünglichen RFC waren reine Diskussionspapiere, die Stellungnahmen von der Internet Community einholen und Protokollstandards mithilfe eines breiten Konsenses vorbereiten und fixieren sollten.56 Bei den Autoren der RFCs handelte es sich um eine lose Gruppe von Ingenieuren, Forschern und Netzwerkentwicklern, die sich 1986 zur Internet Engineering Task Force (IETF) zusammenschlossen. Die IETF ist eine nicht offizielle, nicht eingetragene Vereinigung, die weder über eine Geschäftsstelle, noch über einen Vorstand verfügt. Die von den IETF-Autoren formulierten RFCs basieren auf keinem demokratisch legitimierten oder zumindest satzungsmäßigen Rechtssetzungsverfahren. Ihnen wurde auch nicht durch eine Regierungseinrichtung Geltung verschaffen, so dass sie über keinen Rechtsnormcharakter verfügen. Ihre Bindungswirkung ist damit rein freiwillig und von der Akzeptanz der Netzwerkadministratoren abhängig.57

b) Der RFC 1591 Der für die Domainvergabe maßgebliche RFC 1591 ist ein Abschlußbericht des RFC-Editors Jon Postel über die internationale Struktur der Domainnamen und der Delegation der Vergabekompetenzen. Der 1998 verstorbene Jon Postel gilt als einer der wichtigsten Internetpioniere, der zunächst als Universitätsmitarbeiter, später als Professor58 und schließlich als Vorsitzender von IANA die Internetverwaltung maßgeblich beeinflusst hatte. Bis zur Kommerzialisierung des Internets in den Neunziger Jahren war er es, der im Wesentlichen die Entwicklung des Domainnamensystems bestimmte.59 Der von ihm verfasste RFC 1591 stammt ebenfalls noch aus der Zeit, als die Internet- und Domainverwaltung noch allein von Technikern und nicht so sehr von kommerziellen Interessen bestimmt war. Paper der US-Regierung, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / DENIC / presse / response_green.html. 56 Mayer, Das Internet im öffentlichen Recht, S. 72; Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 91. 57 Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 91; Zittrain, Berkeley Tech. L. J. 1999, 1071, 1078; Andersen, IT-Retten, S. 501. 58 Jon Postel war Direktor der Computer Networks Division am Information Sciences Institute der University of Southern California. 59 Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 101

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains

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Auch Jon Postel verfügte über kein offizielles Amt, das ihn zur verbindlichen Festlegung von Internetstandards ermächtigt hätte. Ausdrücklich soll der RFC 1591 daher keinen verbindlichen Internetstandard definieren, er verfügt nicht über Rechtsnormcharakter. Seine Bindungswirkung ist im Besonderen von der Akzeptanz seiner Adressaten abhängig: den Vergabestellen.60 Wenig überraschend ist, dass die von dem RFC 1591 begünstigten Vergabestellen alle die Kompetenzzuweisung annahmen und sich auch heute noch zu ihrer Legitimation ausdrücklich auf ihn berufen.61 Nach dem RFC 1591 soll die Delegation der Kompetenz für die Domainverwaltung für jede ccTLD an nur eine zentrale Stelle erfolgen. Diese soll den Adressraum der TLD und ihre Nameserver verwalten und für den Anschluss der Nameserver an den Root Server der IANA sorgen. Für den Fall, dass es dauerhafte Probleme mit einer Vergabestelle geben sollte, kann die Delegation widerrufen werden. Hinsichtlich des Adressraummanagements steht jeder Vergabestelle die Einführung von bereichsspezifischen Second Level Domains frei, d. h. also die Unterteilung des Adressraums einer Top Level Domain nach geographischen oder sachlichen Kategorien. Die Domainvergabe soll gerecht, nicht diskriminierend, in angemessener Zeit und zuverlässig erfolgen. Im Fall eines Rechtsstreites über Kennzeichenrechte an einer Domain soll die Vergabestelle keine Verantwortung treffen, sondern es soll die alleinige Verantwortung beim Anmelder liegen.62 Die Vergabestelle soll keine Rolle in einem etwaigen Konflikt spielen, außer dass sie im Falle des Streites die Daten der Teilnehmer zur Verfügung stellt. Die Nutzer der ccTLD müssen einen administrativen Kontakt im Inland bestellen. Die Vergabestellen haben sich bindende Vergaberegeln zu geben, die gegenüber jedem Nutzer anzuwenden sind, ohne Ansehung, ob es sich bei ihm um einen privaten oder einen gewerblichen Anmelder handelt.

2. Rechtsnatur des Domainregistrierungsvertrags Die Rechtsnatur des Domainregistrierungsvertrags zwischen Anmelder und Vergabestelle zu bestimmen, ist nicht unproblematisch. Da die Registrierungsbedingungen der DENIC von der „Nutzung der Domain“63 durch den Anmelder sprechen, scheint es auf den ersten Blick nahe zu liegen, den Vertrag über die RegisVgl. Andersen, IT-Retten, S. 501. Vgl. Pkt. 1.4 a) der DIFO-Regeln; auch die von IANA / ICANN erlassenen Verwaltungsrichtlinien für die ccTLD basieren ausdrücklich auf den Vorgaben des RFC 1591, Richtlinien abrufbar unter: http: // www.icann.org / icp / icp-1.htm vgl. auch Stomper, ÖRdW 2001, 136, 138. 62 Dieser Passus spielt auch heute noch bei der Frage der Beurteilung der Haftung der Vergabestelle eine entscheidende Rolle, trotz seiner rechtlichen Unverbindlichkeit. 63 Vgl. §§ 2 I S. 2 und 3 I S. 1 der Registrierungsbedingungen, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / DENIC / agb.html; die Registrierungsbedingungen in Dänemark vom 15. 01. 1997 sprachen ausdrücklich von einem Gebrauchsrecht. 60 61

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B. Das System der Domainnamen

trierung eines Domainnamens als Nutzungsüberlassungsvertrag zu qualifizieren.64 Als Vertragstypen kämen somit Miete oder Rechtspacht in Frage. Ein Mietvertrag muss jedoch mangels Körperlichkeit einer Domain ausscheiden.65 Ebenso unterliegt allerdings die Qualifikation als Rechtspachtvertrag Bedenken, da weder die DENIC Vollrechtsinhaberin einer Domain bleibt, noch eine Domain überhaupt als eigentumsfähiger Gegenstand angesehen werden kann.66 Die Domain ist kein gewerbliches Schutzrecht sui generis,67 sondern bildet nur die Grundlage dafür, dass ein solches Recht durch Gebrauch gegebenenfalls entstehen kann.68 Die DENIC kann mit ihrer Vergabetätigkeit den numerus clausus der anerkannten Immaterialrechte nicht erweitern.69 Überlegenswert im Sinne einer Rechtspacht erscheint zwar der Ansatz, das originäre Eigentum nicht der Vergabestelle, sondern dem Staat als Halter der öffentlichen Ressourcen zuzuordnen.70 Die Zuordnung einer Ressource an den Staat steht jedoch stellvertretend dafür, dass sie gerade nicht eigentumsfähig und damit auch nicht pachtrechtsfähig ist. Auch im RFC 1591 wird interessanterweise vorgeschlagen, auf die Verwendung der Begriffe „Rechte“ (rights) und „Eigentum“ (ownership) zu verzichten, da sie unangemessen seien und stattdessen von „Verantwortlichkeiten“ und „Service“ zu sprechen.71 Diese Sichtweise deckt sich auch mit der einschlägigen ausländischen Rechtsprechung. In dem Fall “.co.dk“ hatte die dänische Vergabestelle die Registrierung einer Domain auf der Grundlage geänderter Registrierungsbedingungen, die mittlerweile die Löschung einer Domain bei entgegenstehendem öffentlichen Interesse Vgl. Viefhues, Anm. zu LG Essen, MMR 2000, 286, 287; Ubber, K & R 2001, 593, 593. Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 117; Lwowski / Dahm, WM 2001, 1135, 1138; Ernst, MMR 2002, 714, 715. 66 Hoeren, Anm. zu BGH, MMR 2001, 666, 671 („mitwohnzentrale.de“); Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch des Multimediarechts, Teil 6, Rdnr. 366; Fezer, § 3 MarkenG, Rdnr. 303; Schuppert, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, Teil VI, Rdnr. 12; Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 20; vgl. aber Dorer v. Arel, 60 F. Supp. 2d 558, 560 (E.D. Va. 2000), wo der Beklagte vorgetragen hatte, die Domain stünde im Eigentum des Anmelders und der Vergabestelle. 67 Vgl. Dorer v. Arel, 60 F. Supp. 2d 558, 561 (E.D. Va. 2000); Johnson, 43 Arizona L. R. 465, 474 (2000). Dagegen die „Disenting opinion“ der Richter Compton und Carrico in der Sache Network Solutions Inc. v. Umbro Int. et al., 8 CCH Computer Cases, 48,048 (Va. Supr. Court, 2000); für eine rechtliche Verselbständigung auch das LG Essen, MMR 2000, 286 = CR 2000, 247. 68 Vgl. LG München I, CR 2001, 342, 343, mit zust. Anm. Hanloser; ausführlich Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 113; Viefhues, Anm. zu LG Essen, MMR 2000, 286, 287; ebenso Network Solutions Inc. v. Umbro Int. et al., Virginia Supreme Court, Urteil v. 21. 04. 2000, 8 CCH Computer Cases, 48,048; unentschlossen Untersuchungsbericht („advokatundersøgelse“) von Per Harder, S. 30, abrufbar unter: http: // www.difo.dk / advokatund.pdf. 69 Hanloser, Anm. zu LG München I, CR 2001, 344; ders. CR 2001, 456, 458. 70 So Lwowski / Dahm, WM 2001, 1135, 1138. 71 Vgl. RFC 1591 unter Pkt. 3.2, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / rfc / domain / rfc1591.en.html . 64 65

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains

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zuließen, aufgehoben. Die Löschung der Domain wurde vom Københavns Byret in Dänemark in einer Entscheidung gebilligt, da die Domainregistrierung zwar ein Recht begründe, dies aber keineswegs im Hinblick auf seinen dauerhaften Bestand abgesichert sei.72 Ebenso wie in dem amerikanischen Gerichtsurteil in der Sache „Dorer v. Arel“73 wird damit die Sichtweise deutlich, dass mit dem Domainvertrag lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch begründet wird. Der Domainregistrierungsvertrag ist damit als schuldrechtlicher Vertrag anzusehen, der typengemischt aus miet-, dienst- und werkvertraglichen Elementen besteht, wobei das werkvertragliche Element den Schwerpunkt bildet.74 Geschuldeter Erfolg ist die Erreichbarkeit der Domain im Netz durch Eintragung in das System der Domainnamen und Übersetzung des Domainnamens in die korrespondierende IP-Adresse, diese Eintragung ist für die Dauer des Vertragsverhältnisses aufrecht zu erhalten.75 Es besteht damit ein für die gesamte Vertragsdauer bestehender Konnektierungsanspruch im Sinne eines Dauerschuldverhältnisses,76 wie es auch bei der Zuteilung einer Telefonnummer der Fall ist, was sich nicht zuletzt auch in den regelmäßig zu entrichtenden Gebühren sowie in den vertraglichen Kündigungsrechten zeigt.77

3. Das Vergabeverfahren für die deutsche ccTLD „.de“ a) Die DENIC e.G. Die Aufgaben der deutschen Vergabestelle für Internet-Domainnamen wurden seit 1991 zunächst vom Rechenzentrum der Universität Dortmund wahrgenom72 København Byret, Urteil vom 28. 09. 2000, FS 14527 / 00, abrufbar unter: http: // www.difo.dk / co1.html, wieder aufgehoben vom Øster Landsret, Urteil v. 30. 08. 2002 (nicht rechtskräftig), abrufbar unter: http: // www.difo.dk / kendelse.pdf; krit. Stoltze, Internet Ret, S. 153. 73 Dorer v. Arel, 60 F. Supp. 2d 558, 561 (E.D. Va. 2000); ebenso Network Solutions Inc. v. Umbro Int. et al., 8 CCH Computer Cases, 48,048 (Va. Supr. Court, 2000), beachte aber die „Disenting opinion“ der Richter Compton und Carrico. 74 Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 113; Thiele, ecolex 2000, 210 (212); Hanloser, CR 2001, 456, 456. 75 Viefhues, Anm. zu LG Essen, MMR 2000, 286, 287; Pilz, in: Mayer-Schönberger, Recht der Domain-Namen, S. 91; Hanloser, CR 2001, 456; ders., Anm. zu LG München I, CR 2001, 344, 345; Thiele, ecolex 2000, 210, 212. 76 AG Langenfeld, Beschluss vom 21. 12. 2000, JurPC Web-Dok. 156 / 2001 Abs. 2; Hanloser, CR 2001, 456, 457; ders., Anm. zu LG München I, CR 2001, 344, 345; ders., Anm. zu LG Düsseldorf, Beschluss vom 16. 03. 2001, JurPC Web-Dok. 200 / 2001 Abs. 6; Welzel, MMR 2001, 131, 132; Lwowski / Dahm, WM 2001, 1135, 1137; Viefhues, Anm. zu LG Essen, MMR 2000, 286, 287; Pilz, in: Mayer-Schönberger, Recht der Domain-Namen, S. 91; vgl.auch København Byret, Urteil vom 28. 09. 2000, FS 14527 / 00. 77 Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 115, 116 f.; Ernst, MMR 2002, 714, 715.

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B. Das System der Domainnamen

men.78 Seit der Ausschreibung 1994 durch den Interessenverband DENIC (IVDENIC) besorgt das Deutsche Network Information Center (DENIC) die Vergabe der Domains unter der deutschen ccTLD durch den technischen Betrieb an der Universität Karlsruhe; seit 1999 sind alle Aktivitäten der DENIC am Standort Frankfurt konzentriert. Die DENIC wird seit 1996 in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft unter dem Namen DENIC Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft e.G. betrieben. Gegenstand des Unternehmens ist gemäß § 2 II des DENIC-Statuts79 die Verwaltung und der Betrieb von Internetadressen, insbesondere der Top-Level-Domain „.de“ mit allen dazugehörigen Tätigkeiten, wie Inkasso, technische und betriebliche Betreuung der Anlagen und Geräte, Wahrnehmung der Interessen der Genossenschaft und Herstellung und Unterhaltung der notwendigen eigenen Konnektivität. Die Kernaufgaben der DENIC betreffen den Betrieb des Primary-Nameservers für die ccTLD „.de“, die bundesweit zentrale Registrierung von Domains unterhalb der ccTLD „.de“, die Koordinierung der internationalen Zusammenarbeit und die Bereitstellung von Datenbank diensten, wie der Whois-Datenbank. Der Primary-Nameserver ist der Rechner, der für die Übersetzung der begrifflichen Domainnamen in die, die technische Adressierung vornehmende, IP-Adresse zuständig ist. Nur wenn ein Domainname auf diesem Server verzeichnet ist, kann unter den gängigen Browsereinstellungen eine Homepage auch gefunden werden. In der Whois-Datenbank werden die Kontaktadressen eines jeden Domaininhabers gespeichert und sind für Dritte auf Anfrage zugänglich. Die Mitgliedschaft in der DENIC Genossenschaft steht gemäß § 3 I des Statuts allen natürlichen und juristischen Personen offen, die Dritten in Deutschland gewerblich den technischen Zugang zum Internet und den bekannten Basisdiensten, wie e-mail oder ftp, anbieten. Mittlerweile verfügt die DENIC e.G. über die stattliche Anzahl von knapp 160 Mitgliedern, womit im Grunde alle derzeit in Deutschland tätigen Service Provider als Genossen an dieser Organisation beteiligt sind.

b) Rechtsgrundlagen des Registrierungsvertrages Die DENIC arbeitet mit zwei Typen vorformulierter Bedingungen: den Registrierungsrichtlinien80 und den Registrierungsbedingungen81. Bei den Registrierungsbedingungen handelt es sich um AGBs im klassischen Sinne, sie werden durch die Einbeziehung Bestandteil des Registrierungsvertrages und von der 78 Zur Historie vgl. die Homepage der DENIC, abrufbar unter: http: // www.denic.de /doc / DENIC / index.html. 79 Abrufbar unter http: // www.denic.de / doc / DENIC / statuten.html. 80 Aktuelle Fassung vom 15. 08. 2000, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / faq /vergaberichtlinie.html. 81 Aktuelle Fassung vom 15. 08. 2000, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / DENIC / agb.html.

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains

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DENIC im Übrigen auch selbst als solche bezeichnet.82 In den Registrierungsbedingungen werden die typisch vertragsrechtlichen Fragen behandelt, die den Domainregistrierungsvertrag betreffen, wie die wechselseitigen Pflichten der Vertragsparteien, Vergütung, Haftung, Übertragung der Domain, sowie Kündigung des Domainvertrages. Die Registrierungsrichtlinien behandeln dagegen Fragen, die die Aufgabenerfüllung der DENIC im Allgemeinen betreffen, wie die Registrierungsmöglichkeiten über DENIC direkt oder einen Service Provider, eine Negativliste unzulässiger Domainnamen, den Betrieb der Whois-Datenbank und die Erforderlichkeit eines technischen und administrativen Ansprechpartners auf Seiten des Anmelders. Das Bestehen zweier getrennter Regelwerke für ein und denselben Sachverhalt, nämlich den Domainregistrierungsvertrag zwischen Anmelder und Vergabestelle, muss überraschen. Dies umso mehr, als die allgemeine Punkte betreffende Registrierungsrichtlinien nicht als AGBs bezeichnet werden. Als Regelwerk einer privaten Organisation haben sie keine normative Kraft.83 Die DENIC ist eine private Organisation, die nach ihrem Selbstverständnis ihre Aufgabe im Interesse der Allgemeinheit wahrnimmt – wenn sie sich nicht sogar auf dem Gebiet klassischer staatlicher Aufgaben bewegt.84 Einem außervertraglichen Regelwerk wie den Registrierungsrichtlinien kann daher keinerlei normativer Wirkung zukommen, ihre Gültigkeit hängt vielmehr ebenso wie die der Registrierungsbedingungen von der Einbeziehung in jeden einzelnen Domainvertrag ab. Der Ursprung im RFC 1591 ändert daran nichts, da es auch bei ihm nicht um einen formellen oder materiellen Rechtssatz handelt, sondern wie oben beschrieben um einen rechtlich unverbindlichen Internetstandard.85 Eine Beleihung von Hoheitsmacht durch den Staat ist nicht gegeben, die lediglich informelle Tolerierung durch die Bundesregierung ist jedenfalls nicht ausreichend. Daher würde auch eine formelle Zustimmung des Forschungsministeriums, wie es in Dänemark erfolgt ist, nichts an dieser Beurteilung ändern. Die Registrierungsrichtlinien sind damit ebenfalls rechtlich als private AGB zu qualifizieren und von einer Einbeziehung in den Registrierungsvertrag abhängig.86 Die Implementierung der Registrierungsrichtlinien erfolgt bei der Registrierung über DENIC direkt unmittelbar durch die Einbeziehung in den Registrierungsvertrag,87 womit auch dem Einbeziehungserfordernis nach dem AGB-Recht genüge Vgl. § 1 S. 1 der Registrierungsbedingungen. Ausführlich zur überraschend unkritischen Haltung in Literatur und Rechtsprechung Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 102. 84 Ausführlich dazu unten Kap. C. II. 85 Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 105. 86 Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 104 f.; ebenso Viefhues, Anm. zu LG Essen, MMR 2000, 286, 287, für die vorherigen Vergabebestimmungen der DENIC von 1997. 87 Vgl. das Anmeldeformular, abrufbar unter: http: // www.denic.de / DENICdb / domainreg / DENICdirect / formular.pdf. 82 83

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B. Das System der Domainnamen

getan wird. Bei der Registrierung über einen externen Provider besteht lediglich eine Verpflichtung des Providers, den Anmelder auf die Gültigkeit der Registrierungsrichtlinien hinzuweisen. Für diesen Hinweis wird der Provider in die Pflicht genommen.88 c) Das Registrierungsverfahren Die Registrierung einer Domain unter der ccTLD „.de“ kann im Wesentlichen auf zwei Wegen erfolgen: entweder unmittelbar über die DENIC, im so genannten DENIC direkt Verfahren, oder über einen Internetprovider, der wiederum Genosse der DENIC e.G. ist. Zuweilen wird der Vertrag auch über einen Provider vermittelt, der selbst nicht Genosse der DENIC e.G. ist und der sich seinerseits an die DENIC direkt oder an einen Internet Service Provider wenden muss, der wiederum Mitglied der DENIC e.G. ist. Im Klartext bedeutet dies, dass auf vertraglicher Ebene sowohl Zwei-, Drei-, als auch Vier-Personenverhältnisse möglich sind. Die Registrierung über einen Provider ist heute der absolute Regelfall und wird von der DENIC sogar unter Hinweis auf die geringeren Kosten ausdrücklich empfohlen.89 Offenbar verfolgt die DENIC ein eigenes Interesse daran, nicht ohne Zwischenschaltung eines Providers Vertragspartei zu werden und auf diese Weise die Einbindung technischen Sachverstands auf der Seite des Anmelders zu gewährleisten. Dennoch kommt der eigentliche Domain-Registrierungsvertrag selbst regelmäßig zwischen der DENIC und dem Anmelder selbst unter Anwendung der Regeln der Stellvertretung nach §§ 164 ff. BGB zustande, so dass es auch in diesen Fällen im Grunde bei einem Zweipersonenverhältnis bleibt.90 Dies ist entscheidend, denn es gilt zu beachten, dass stets nur derjenige der tatsächliche Domaininhaber und damit der Verfügungsberechtigte über die beantragte Domain wird, der gegenüber der Vergabestelle die alleinigen Ansprüche auf Nutzung der Domain besitzt.91 Dies ist wichtig, um nicht im Falle eines Providerwechsels oder der Insolvenz des Providers die Rechte an der Nutzung der Internetdomain einzubüßen.92 Die Vergabe der Domains unter der TLD „.de“ erfolgt entsprechend den Registrierungsbedingungen nach dem alten Mühlenprinzip der zeitlichen Priorität, „wer zuerst kommt, mahlt zuerst“, neudeutsch „first come, first served“. Im Einklang mit den Vorschlägen des Request for Comment (RFC) 1591 wird in den RegistrieMankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 106. Vgl. die Homepage der DENIC, abrufbar unter: http: // www.denic.de / DENICdb / domainreg / index.html. 90 Vgl. § 1 S. 2 der Registrierungsbedingungen; Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 126; Ernst, MMR 2002, 714, 715. 91 Vgl. § 1 S. 2 der Registrierungsbedingungen; siehe dazu auch Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 123; Ernst, MMR 2002, 714, 715. 92 Ausführlich Mankowski, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 126 ff. 88 89

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rungsbedingungen erklärt, dass die DENIC für die Rechtmäßigkeit eines Domainnamens nicht verantwortlich sei und auch keine rechtliche Überprüfung desselben vornehme. Es wird lediglich ein Abgleich mit der Negativliste gesperrter Domainnamen, im Wesentlichen sind das nach Punkt II. der Registrierungsrichtlinien die deutschen Autokennzeichen und rein numerische Domain-„Namen“, vorgenommen. Entsprechend dem RFC 1591 verlangen die Registrierungsbedingungen der DENIC im Gegenteil, dass der Anmelder zu versichern hat, dass durch die Anmeldung keine Rechte Dritter verletzt werden. Nach den Registrierungsbedingungen behält sie sich jedoch das Recht vor, im Falle offensichtlicher Rechtsverletzungen, die Vergabe zu verweigern. Für eventuelle Inanspruchnahmen durch Dritte hat der Anmelder die DENIC freizustellen. Als einzige tatsächliche Beschränkung verlangt die DENIC, dass der Anmelder oder zumindest sein administrativer Ansprechpartner ihren Sitz in der Bundesrepublik haben müssen. Diese Praxis ist auch bei allen anderen ccTLD üblich, da sie ausdrücklich anders als die gTLD auf nationale Inhalte ausgelegt sind. Zwar sind damit Ausländer nicht von der Registrierung einer deutschen Domain ausgeschlossen, da sie ohne weiteres einen inländischen Provider als Administrator auszuwählen berechtigt wären, bleibt der Adressraum der ccTLD „.de“ doch weithin in inländischer Hand; nach Angaben der DENIC sind über 90 % der Domaininhaber auch selbst im Inland ansässig.93 Das durch die Zuteilung der DENIC erlangte vertragliche Nutzungsrecht an einem Domainnamen kann durch den vom Vertrag Begünstigten als eigener Vermögenswert frei übertragen werden – mittlerweile wird auch von den Gerichten die Internetdomain als Vermögenswert anerkannt, in die im Wege der Zwangsvollstreckung vollstreckt werden kann.94 Ein Dritter, der ein besseres Recht an dem Domainnamen zu haben glaubt, kann die Übertragung durch einen Dispute-Eintrag, der den früheren Wait-Eintrag abgelöst hat, bei der DENIC für längstens ein Jahr verhindern.95 Ein Dispute-Eintrag ist gegenüber der DENIC zu beantragen; derzeit bestehen nach Angaben der DENIC etwa 5.000 solcher Dispute.96 Eine Warteliste für den Erwerb freiwerdender Domainbezeichnungen, sei es aufgrund freiwilliger oder erzwungener De-Konnektierung, führt die DENIC anders als andere Vergabestellen nicht. Wird ein bisher registrierter Domainname frei, entscheidet wieder das eher am Zufall orientierte „first come, first served“-Prinzip.

93 Siehe die Pressemitteilung der DENIC vom 19. 02. 2002, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / DENIC / presse / inland.html. 94 Vgl. hierzu ausführlich Welzel, MMR 2001, 131. 95 § 2 III der Registrierungsbedingungen. 96 Näheres hierzu unten Kap. F. I. 2. b) cc).

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4. Vergabeverfahren in Skandinavien Gegenstand dieser Untersuchung sind ebenfalls die Vergabeverfahren der dänischen, norwegischen und schwedischen Vergabestellen für Internetdomains.

a) Das Vergabeverfahren für die dänische ccTLD „.dk“ aa) Die Vergabestelle Die Entwicklung der Domainverwaltung in Dänemark war von mehreren Umbrüchen begleitet, die beinahe ein Eingreifen des Staates erforderlich gemacht hätten.97 So wurde noch bis 1996 die Domainverwaltung von der Danish UNIXSystem User Group vorgenommen, die für die technischen Aufgaben DK-Net als Firma gegründet hatte. 1996 kam dann das erste Mal Unruhe in die Domainverwaltung, nachdem der ehemalige Monopolist Tele Danmark die mit der technischen Durchführung betraute DK-Net aufkaufte. Die übrigen Internet Service Provider gründeten als Reaktion einen Zusammenschluss namens Foreningen af Internet Leverandører (FIL), dem sich letztlich auch Tele Danmark anschloss und der FIL die Kompetenzen zur Steuerung der Domainverwaltung übergab. Die technische Durchführung wurde aber weiterhin bei der Tochtergesellschaft von Tele Danmark, DK-Net, belassen, die alsbald in DK-Hostmaster A / S umbenannt wurde. Als es bei der Liberalisierung der Vergabebestimmung zu erheblichen Unstimmigkeiten kam, wurden in der zweiten Jahreshälfte 1999 die Kompetenzen gänzlich neu verteilt. Seit Ende 1999 ist nunmehr das Dansk Internet Forum (DIFO), das im Juli 1999 als unabhängige Gesellschaft durch Zusammenschluss der großen Wirtschaftsverbände und Institutionen, sowie des Forschungsministeriums gegründet wurde,98 für die Festsetzung der allgemeinen Bedingungen der Domainvergabe zuständig und das damit die Kompetenzen von FIL übernahm. Die technische Durchführung wird weiterhin von DK-Hostmaster A / S durchgeführt, die aber seit Ende 1999 eine einhundertprozentige Tochter der DIFO geworden ist und aufgrund der veränderten Eigentums- und Geschäftsleitungsverhältnisse nur mehr noch den Namen mit der früheren Gesellschaft gemein hat.99 Die Leitung der DIFO wird vom Forschungsministerium bestellt, wobei die beteiligten Organisationen Kandidaten vorschlagen können. Vorsitzender ist in beiden Organisationen derzeit Mads Bryde Andersen.

97 Vgl. zum Ganzen Stoltze, Internet Ret, S. 101 f.; Untersuchungsbericht („Advokatundersøgelse“) von Per Harder, S. 15, abrufbar unter: http: // www.difo.dk / advokatund.pdf. 98 Die einzelnen Träger sind in der Stiftungsurkunde aufgeführt, abrufbar unter http: // www.difo.dk / vedt.html; sie bilden wiederum den Internet i Danmark Memorandum of Understanding. 99 Vgl. die FAQs auf der Homepage von DK-Hostmaster A / S, abrufbar unter: http: // www.dk-hostmaster.dk.

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bb) Übergang des Vergaberegimes Wie der Übergang von einem vormals restriktiv gehandhabten hin zu einem sehr liberalem Vergaberegime zu einem absoluten Chaos führen kann, lässt sich anhand der dänischen ccTLD untersuchen. Die bis zum 13. 06. 1996 geltenden Registrierungsbedingungen, die von der damals noch zuständigen FIL erlassen worden waren, waren noch sehr restriktiv und sahen eine Dokumentationspflicht der Anmelder und ein Prüfverfahren des DK-Hostmaster vor. So musste der angemeldete Domainname mit dem eigenen Firmennamen identisch sein, was gemäß § A 2.1 durch eine Vorlage der Handelsregistereintragungen zu belegen war. Die Anzahl der zulässigen Domains pro Anmelder wurde gemäß § A 2.2 auf eine Domain pro Firma begrenzt, Privatpersonen erhielten überhaupt keine Domain. Es existierte eine Liste freihaltebedürftiger Domainnamen, die nicht zugeteilt werden konnte, dazu gehörten Städte- und Personennamen, Telefon- und Postnummern, sowie Branchenbezeichnungen. Darüber hinaus war die Vergabestelle gemäß § A 2.4 berechtigt, die Anmeldung zu verweigern, sofern ein Domainname missverständlich oder verwechslungsgefährlich war. Im Übrigen wurde aber „first come, first served“-Prinzip angewandt. Mit Wirkung zum 15. 01. 1997 führte die FIL neue Registrierungsbedingungen ein, in der alle bisher bestehenden Beschränkungen hinsichtlich Anzahl, Namenswahl und die Verpflichtung zur Dokumentation der Berechtigung aufgehoben wurden und das Vergabeverfahren damit erheblich liberalisiert wurde. Die Domains wurden fortan allein nach dem Prinzip „first come, first served“ vergeben, eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Domainnamens und der Berechtigung des Anmelders sollte nicht mehr erfolgen. Die Änderung des Vergaberegimes wurden am 15. 01. 1997 um 13 Uhr den Mitgliedern der FIL mitgeteilt und traten um 15 Uhr desselben Tages (!) in Kraft. Die übergangslose Änderung der Registrierungsbedingungen führte das System der Domainvergabe in Dänemark in ihre bis dato schwerste Krise. Binnen kürzester Zeit waren alle griffigen Domainnamen und alle Gattungsbezeichnungen als Domains von nur wenigen Anmeldern registriert worden.100 Die Worte „Cybersquatting“ und „Domain-Hamstern“ waren in aller Munde. Es bestand der Verdacht, dass die Mitglieder des FIL ihr Insiderwissen zum eigenen Vorteil ausgenutzt hatten.101 Beispielsweise hatte Tele Danmark alle Städte- und Gemeindenamen für sich registrieren lassen. Ein regulatorischer Eingriff des Staates konnte nur mit der völligen Neuorganisation, die letztlich zur Gründung von DIFO 1999 und deren Übernahme des DK-Hostmaster führte, verhindert werden.102 Die Fragestellung, ob die Umstellung der Vergabebedingungen 100 Vgl. Pressemitteilung von DIFO vom 24. 01. 2001, abrufbar unter: http: // www.difo.dk / prmed 20010124.html. 101 Vgl. den Untersuchungsbericht von Per Harder („Advokatundersøgelse“), dazu sogleich. 102 Vgl. Pressemitteilung von DIFO vom 03. 12. 1999, abrufbar unter: http: // www.difo.dk / prmed 19991203.html.

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B. Das System der Domainnamen

rechtliche Konsequenzen habe und in welcher Form man die Registrierung der im Januar 1997 zugeteilten Domainnamen wieder aufheben könne, wurde Gegenstand einer umfangreichen Untersuchung von Rechtsanwalt Per Harder, die im Auftrag von DIFO im Jahre 2001 durchgeführt wurde.103 Der Untersuchungsbericht, der sich in weiten Teilen wie ein Wirtschaftskrimi liest, ergab, dass 88 % der im Zeitraum vom 15. 01. bis 31. 01. 1997 also unmittelbar nach der Liberalisierung erfolgten Beantragungen von Domainnamen von nur acht der insgesamt 60 FILMitglieder stammte und inhaltlich im Wesentlichen Städtenamen, Gattungs- und Branchenbezeichnungen beantragt wurden.104 cc) Die derzeitigen Vergabebestimmungen Nach den derzeit gültigen Vergabebestimmungen105 ist die DIFO berechtigt, im Falle offensichtlich rechtswidriger Domainnamen oder im Interesse der Allgemeinheit einen Domainnamen wieder zu löschen.106 Im Übrigen sind die Beschränkungen hinsichtlich Anzahl und Namenswahl weiterhin aufgehoben. Die Domains werden allein nach dem Prinzip „first come, first served“ vergeben, DIFO beruft sich insofern ebenso wie die DENIC ausdrücklich auf den RFC 1591.107 Eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Domainnamens erfolgt nicht. Mit der letzten Änderung der Registrierungsbedingungen zum 30. 11. 2001 wurde mit Wirkung zum 02. 01. 2002 eine Warteliste eingeführt, nach der frei werdende Domainnamen in drei Bieterrunden für maximal 12.000 DKK (entspricht 1.500 A) neu vergeben werden sollen.108 Mit Wirkung zum 22. 02. 2000 wurde ein eigenes Streitschlichtungsorgan für Domainstreitigkeiten eingeführt, bei dem jeder, der sich durch die Registrierung eines Domainnamens in seinen Rechten verletzt sieht, Klage erheben kann.109

b) Das Vergabeverfahren für die norwegische ccTLD „.no“ Die für Norwegen zuständige Vergabestelle namens Norges Registreringstjeneste for Internett Domenenavn (NORID) wird von der Firma UNINETT FAS A / S mit Sitz in Trondheim betrieben, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft des staat103 Der Untersuchungsbericht von Per Harder ist abrufbar unter: http: // www.difo.dk / advokatund. pdf. 104 Untersuchungsbericht („Advokatundersøgelse“), S. 17; eine Liste der Domainnamen ist abrufbar unter: http: // www.difo.dk / domnavn_registreret_jan_1997.pdf. 105 Registrierungsbedingungen Version Nr. 5, in der Fassung vom 30. 11. 2001, abrufbar unter: http: // www.difo.dk / regler.html. 106 Pkt 2.4 c), Pkt. 4.2 der Registrierungsbedingungen vom 30. 11. 2001. 107 Pkt 2.1. 108 Pkt. 2.2.1; eine Einführung ist verfügbar bei Rasmussen, Advokaten 2002, 71, 72. 109 Dazu im Einzelnen unten Kap. F. III. 3.

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains

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lichen norwegischen Netzbetreibers UNINETT A / S ist.110 Neben den Domains für die ccTLD „.no“ vergibt NORID auch die Domains unter der TLD „.sj“ (Svalbard und Jan Mayen Inseln) und „.bv“ (Bouvet Inseln) aufgrund der Delegation durch IANA. Die für die übergeordnete Domainverwaltung zuständige UNINETT FAS, deren Tochter die Vergabestelle NORID ist, formuliert in ihrem Gründungstext das Ziel, dass die Registrierung eines Domainnamen unter der TLD „.no“ als Qualitätsstempel angesehen werden solle.111 Die Vergabebedingungen112 der norwegischen NORID wurden im Mai 2001 leicht liberalisiert. So wurde die Nachweispflicht für die Berechtigung an dem beantragten Namen abgeschafft und die Begrenzung von Domains pro Anmelder abgeschwächt.113 Dennoch zeigen sich die Vergabebedingungen immer noch deutlich restriktiver als bei den ccTLD „.de“ oder „.dk“. So ist der Adressraum nicht nur nach geographischen und bereichsspezifischen Kategorien aufgeteilt, sondern es finden sich darüber hinaus noch einige Beschränkungen hinsichtlich der Wählbarkeit und Anzahl von Domainnamen. Unmittelbar unter der TLD „.no“ können sich nur eingetragene Organisationen oder Firmen eine Domain registrieren lassen. Sie können aber auch eine Domain innerhalb des so genannten geographischen Namensbaums erhalten, in welchem jede Stadt oder Gemeinden mit mehr als 5000 Einwohner eine eigene Kategorie hält. Für Privatpersonen bestehen diese Möglichkeiten nicht. Sie können ausschließlich unter der SLD „priv.no“ eine Domain erhalten. Diese Unterdomain wird nicht von NORID, sondern von KPNQwest Norway A / S114 vergeben, einem amerikanisch-niederländischem Joint-Venture-Unternehmen. Daneben gibt es sektorale Unterteilungen der TLD, wie die Kategoriedomains für Schulen, Bibliotheken, Museen oder Sportvereine, die von NORID verwaltet werden, sowie die spezifischen SLDs für Behörden („stat.no“) und das Militär („mil.no“). Letztere werden von den betreffenden Stellen selbst verwaltet. Seit der Liberalisierung im Mai 2001 gilt für Firmen und Organisationen statt einer Begrenzung von einer Domain pro Anmelder nunmehr nur noch eine Begrenzung auf 15 pro Anmelder. Für Privatpersonen bleibt es aber bei der Begrenzung auf eine Domain. 110 Vgl. Gründungsdokument der UNINETT FAS, abrufbar unter http: // www.uninett.no / fas / fas-stiftet.html. 111 Vgl. UNINETT-FAS Stiftungstext, abrufbar unter: http: // www.uninett.no / fas / fas-stiftet.html. 112 Abrufbar unter: http: // www.norid.no / navnepolitikk.html. 113 Eine Übersicht zu den Liberalisierungsmaßnahmen nebst Begründung finden sich unter: http: // www.norid.no / nypolitikk / navnepolitikkmodell.html und http: // www.norid.no / nypolitikk /. 114 KPNQwest könnte jedoch aufgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit bald seine Kompetenzen in diesem Bereich verlieren, vgl. SPIEGEL 24 / 2002; sueddeutsche-online, vom 11. 06. 02.

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B. Das System der Domainnamen

NORID veröffentlicht eine Liste verbotener Domainnamen115, die sämtliche Städte und Gemeindenamen, die Namen der Königsfamilie und des Staates nebst deren Kombinationen, sowie Kurzbegriffe, wie „gov“, „net“, „www“, oder Gattungsbegriffe, wie „Internet“ umfasst. Alle Anmelder haben eine sog. Eigenerklärung auszufüllen, in der sie die wichtigsten Vergabeprinzipien anerkennen und die Nichtbeeinträchtigung fremder Namensrechte versichern. Die Einführung eines eigenen Klageorgans für Domainstreitigkeiten wird seit einiger Zeit diskutiert.116

c) Das Vergabeverfahren für die schwedische ccTLD „.se“ aa) Die Vergabestelle 1985 delegierte die damalige Internetadministratorin IANA die Domainverwaltung für die schwedische ccTLD ohne weitere Absprache an die Einpersonengesellschaft KTH Network Operation Centre (KTHNOC) von Björn Eriksen.117 1997 überließ KTHNOC die Verantwortung für die Vergabe der Internetdomains unter dem Länderkürzel „.se“ der 1997 gegründeten Internet Infrastruktur Stiftelsen (IIS)118. Die IIS ist eine Tochter der schwedischen Dependance der Internet Society (ISOC-SE). Wie die anderen Vergabestellen auch, ist IIS eine private, nichtprofitorientierte Vereinigung.119 Die technische Administration wird wiederum von einer Tochtergesellschaft der IIS, NIC-SE AB, durchgeführt. NIC-SE betreibt den schwedischen Nameserver und aktualisiert das Domainregister. Die Registrierung selbst erfolgt jedoch nur mittelbar über NIC-SE, da die Anmelder sich an lizenzierte Registrierungsstellen wenden müssen. bb) Die Registrierungsbedingungen Nach den Registrierungsbedingungen120 der schwedischen IIS ist die schwedische ccTLD in verschiedene Gruppen von kategoriespezifischen Second Level Domains eingeteilt, zum einen in geographische Kategorien für jede der 21 Amtskommunen, zum anderen in bereichsspezifische Kategorien, wie „tm.se“ für Abrufbar unter: http: // www.norid.no / vedlegg-a.txt. Vgl. http: // odin.dep.no / sd / norsk / publ / rapporter / 028021-220006 / index-dok000-bn-a.html. 117 Vgl. zum Ganzen die Homepages von IIS und ISOC-SE (http: // www.isoc-se.a.se); Lindberg / Westman, Praktisk IT-rätt, S. 335; Truedson, Vem gör vad i Internetvärlden, S. 5 ff., abrufbar unter http: // www.isoc-se.a.se / vemvad / vem-gor.pdf. 118 Homepage http: // www.iis.se. 119 Vgl. die Satzung der IIS, abrufbar unter http: // www.iis.se / stadgar.shtml; zur Diskussion über die Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch die Domainvergabestelle siehe den Bericht der Kommission des schwedischen Wirtschaftsministeriums, .se? Betänkande av Domännamnsutredningen, vom 31. 03. 2000, SOU 2000:30. 120 In der Fassung vom 01. 04. 2000, abrufbar unter: http: // www.iis.se / regler20.shtml. 115 116

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains

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Warenzeichen, „org.se“ für ideelle Vereinigungen, „parti.se“ für Parteien, „press.se“ für Zeitschriften und „pp.se“ für Privatpersonen. Eine Domain unmittelbar unter der ccTLD „.se“ können nur Organisationen und Firmen anmelden. Die Firmen können aber alternativ ihre Registrierung unter der für sie zuständigen geographischen Unterdomain vernehmen lassen. Diese Möglichkeit besteht aber, wie in Norwegen noch vor der Liberalisierung bis Mai 2001 üblich, nur alternativ, da in Schweden die Zahl der zulässigen Domains pro Firma weiterhin auf eine einzige Domain begrenzt ist, wenn auch seit 2000 nicht mehr nur die Gesamtorganisation, sondern jeder Geschäftszweig eine eigene Domain erhalten kann. Die Domain muss aber den Namen der Firma wiedergeben, wie er im Patent- och Registreringsverket verzeichnet ist, was die anmeldende Firma durch entsprechende Nachweise zu dokumentieren hat. Abkürzungen sind nur für staatliche oder internationale Institutionen zulässig. Privatpersonen bedürfen für eine Anmeldung einer schwedischen Personennummer, die sie nur bei einem Wohnsitz in Schweden erhalten. Ausländische Anmelder können daher im Wesentlichen nur dann eine Domain erhalten, wenn sie eine Marke in Schweden registriert haben, so dass sie unter “.tm.se“ eine Domain zugeteilt bekommen können. Für Privatpersonen gilt im Übrigen die keine Begrenzung hinsichtlich der Wahl des Domainnamens, so dass auch Fantasienamen zulässig sind. Aber auch hier ist die Anzahl der zulässigen Domains auf eine Domain pro Anmelder beschränkt. Die Überprüfung der Domainnamen auf Übereinstimmung mit den Kriterien der Registrierungsbedingungen wird zunächst vom externen Registrierungsdienst vorgenommen, wobei bei NIC-SE die letztendliche Entscheidungsbefugnis liegt. Die Registrierungsbeschlüsse von NIC-SE können vor einem eigenständigen Überprüfungsorgan Namnden for överprövning av domännamnsärenden (NÖD) überprüft werden.121 Die Überprüfung kostet derzeit 700 skr.122 Die Vergabe von Internetdomains ist damit in Schweden im Vergleich am restriktivsten, vergleichbar allenfalls mit dem System in Norwegen vor der Liberalisierung. Jedoch ist für das erste Halbjahr 2003 eine Liberalisierung der Vergabebestimmungen in Schweden von der IIS in Aussicht gestellt worden, in der wohl nach den Vorschlägen der eingesetzten Kommission des Wirtschaftsministeriums123 auf das Überprüfungsverfahren und die Restriktion der zulässigen Domains pro Anmelder verzichtet werden soll.124

121 Die Überprüfungsregeln vom 09. 11. 2000 sind abrufbar unter: http: // www.iis.se /provningsregler.sthml. 122 § 3 der Überprüfungsregeln vom 09. 11. 2000. 123 Bericht der Kommission des schwedischen Wirtschaftsministeriums, .se? Betänkande av Domännamnsutredningen, vom 31. 03. 2000, SOU 2000:30; vgl. dazu aber auch die Antwort der IIS auf den Kommissionsbericht, abrufbar unter: http: // www.iis.se / iisdomrem.shtml. 124 Vgl. Pressemitteilung vom 25. 04. 2002, abrufbar unter: http: // www.iis.se / pressmeddelanden / omnyaregler.shtml.

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B. Das System der Domainnamen

5. Vergabeverfahren in den USA Die Domainvergabe im Mutterland des Internets, den USA, soll anhand der ccTLD „.us“ und der gTLD „.com“ erläutert werden, auch wenn es sich bei der gTLD „.com“ im Grunde nicht um eine originär amerikanische Top Level Domain handelt, sondern um eine internationale.

a) Vergabe von Domains für die US-amerikanische ccTLD „.us“ aa) Die Vergabestelle NeuStar Für die Vergabe von Internetdomains unter der ccTLD „.us“ ist seit 2002 die Firma NeuStar zuständig. NeuStar ist eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen Firma VeriSign Corp., die damit über eine derzeit einzigartige Markt- und Machtstellung verfügt auf dem Gebiet der Domainvergabe verfügt. Denn VeriSign hatte sich schon vor ein paar Jahren die Firma Network Solution Inc. (NSI) einverleibt, die in den Anfangsjahren der Monopolist auf dem Gebiet der Domainvergabe und Nameserver-Verwaltung war und beträchtliche Monopolgewinne hatte aufhäufen können. NSI war bis zur Gründung von ICANN 1998 als Vertragspartner des USDepartement of Commerce (DoC) für die Vergabe aller Domains unter den gTLD allein zuständig und verwaltet auch heute noch die dazugehörigen Nameserver. Da NSI nicht zuletzt wegen ihrer Gebührenpolitik nach der Aufgabe der Preisbindung durch das DoC und der Kommerzialisierung der Domainvergabe Mitte der Neunziger Jahre heftig in die Kritik geraten war, haben das DoC und ICANN die Verträge mit NSI zum Jahre 2007 terminiert, weshalb sie langfristig ihre Kompetenzen auf dem Gebiet der Domainvergabe und des Nameserverbetriebes abgeben muss.125 Solange führt jedoch an NSI / VeriSign als Nameserverbetreiberin kein Weg vorbei. Diese Position wird durch die Erlangung der Registrierungsbefugnisse für die stark wachsende liberalisierte ccTLD „.us“ noch ausgebaut. bb) Das Vergabeverfahren Bis April 2002 war auch das Vergabeverfahren für die ccTLD „.us“ zu den restriktiveren zu zählen. Die Struktur der 1985 gestarteten ccTLD „.us“ wurde zunächst von dem speziellen RFC 1480 bestimmt.126 Dieser RFC 1480 schrieb eine Strukturierung des Adressraums nach der politischen Geographie vor. Daher rangierte vor der TLD-Endung „.us“ der Kurzname des Bundesstaates, wie beispielsweise „.ca.us“ für California, davor der der Stadt oder des Landkreises und erst dann der Name des Anmelders.127 Eine direkte Registrierung unter der TLD „.us“ 125 126 127

Süddeutsche Zeitung vom 16. 7. 02, S. 35; vgl. auch oben Kap. B. III. 1. und 2. Abrufbar unter: http: // www.nic.us / policies / docs / rfc_1480.txt. Beispiel (nach RFC 1480, Punkt 2.8): www.zuckys.santa-monica.ca.us.

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains

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war nicht möglich, sondern nur unter der jeweiligen Kategoriedomain. Zusätzlich zu den geographischen Unterteilungen fanden sich auch sektorale Unterteilungen, wie beispielsweise die Kategoriedomains „fed.us“ für die Bundesregierung, „dni.us“ für nationale Institutionen, „co.us“ für die Bezirksregierungen oder „k12.us“ für staatliche Schulen. Wie die anderen ccTLDs auch, stand die TLD „.us“ nur Inländern offen. Das hat sich mittlerweile geändert. Die zuständige Registrierungsstelle NeuStar hat die ccTLD “.us“ seit April 2002 auch für ausländische Anmelder geöffnet.128 Voraussetzung ist, dass diese über eine rechtmäßige, enge Beziehung zu den USA verfügen, wie etwa aufgrund der regelmäßigen und rechtmäßigen Aktivität im Bereich des Handels oder im nicht-kommerziellen Bereich, oder aufgrund einer eigenen Niederlassung in den USA. Für Inhaber eines Markenrechts wurde eine einmonatige „Sunrise-Period“ von März bis April 2002 eingerichtet, in der diese sich im Vorwege „ihre“ Domains sichern konnten. Die Kategorisierung des Adressraums besteht zwar weiterhin fort, nunmehr kann aber ohne weiteres auch eine Registrierung direkt unter der ccTLD „.us“ erlangt werden. Damit folgt die Vergabe der ccTLD „.us“ den liberalen Vorbildern der gTLD „.com“ oder der ccTLD wie „.de“ oder „.dk“. b) Vergabe von Domains für die gTLD „.com“ Der Vollständigkeit halber, aber nur zum Vergleich, soll hier auch das Vergabeverfahren für die weltweit populärste TLD, die generische Top Level Domain (gTLD) „.com“, dargestellt werden. Bis 1998 wurde die Administration der gTLD von der Network Solutions Inc (NSI) wahrgenommen, also einer privatrechtlich organisierten, kommerziellen Unternehmung, die heute Teil der Firma VeriSign ist, der auch NeuStar angehört. Die technische Administration ließ NSI von InterNIC durchführen, einem Gemeinschaftsunternehmen von NSI und der staatlichen National Science Foundation (NSF). Die Registrierungsbedingungen basierten allein auf dem „first come, first served“-Prinzip. Die Domainproblematik hatte in den USA jedoch recht bald dazu geführt, dass NSI mehreren gerichtlichen Klagen ausgesetzt war.129 Daraufhin änderte NSI die Vergaberichtlinien und führte im Juli 1995 ein Widerspruchsverfahren130 ein, mithilfe dessen Markenrechtsinhaber die Registrierung eines gleichlautenden Domainnamen angreifen konnten. Dem Widerspruch kam eine aufschiebende Wirkung zu, so dass der Domainname zunächst für 30 Tage suspendiert wurde. Im Falle, dass der Beschwerdeführer eine gleichlautende Markeneintragung 128 Die Registrierungsbedingungen sind abrufbar unter: http: // www.neustar.us / policies / docs / ustld _nexus_requirements.pdf. 129 Übersicht bei Shaw, Internet Domain Names, abrufbar unter: http: // people.itu.int / ~shaw / docs / dns.html; Fezer, Markenrecht, § 3 Rdnr. 316. 130 Dazu näheres unten in Kap. F. III. 2.

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B. Das System der Domainnamen

unabhängig von der Branche nachweisen konnte, wurde die Suspendierung sogar bis zur abschließenden gerichtlichen Klärung aufrechterhalten, so dass nachfolgend eine umgekehrte Form des Domaingrabbings durch willkürliche Widerspruchsanträge zu beobachten war.131 1998 ging, wie bereits erwähnt, die Administration der Domainverwaltung für die gTLD ebenso wie für die zentrale internationale Domainverwaltung auf die eigens gegründete Internet Corporation for Asigned Names and Numbers (ICANN) über. Die technische Durchführung der Domainvergabe verblieb weiterhin bei InterNIC, die fortan aber nicht mehr NSI gehörte, sondern nur noch ein Servicedienst des US-Handelsministeriums ist, der von ICANN als Lizenznehmerin betrieben wird.132 NSI / VeriSign spielt aber immer noch eine entscheidende Rolle bei der Domainverwaltung, da sie bis 2006 noch den Nameserver der gTLD „.com“ und anderer gTLD betreibt und damit die Schlüsselstellung zur Eintragung neuer Domains innehat. Die Domainanmeldung überlässt InterNIC den akkreditierten Registrierdiensten, die nunmehr dem freien Wettbewerb eröffnet sind. Die Registrierungsbestimmungen werden von ICANN festgelegt, die aufgrund der vertraglichen Beziehung zwischen InterNIC und den Registrierungsdiensten diesen verbindlich vorgeschrieben werden.133 Alle akkreditierten Registrierdienste müssen aber weiterhin auf die von der kommerziellen NSI verwalteten Datenbank zurückgreifen. Mittlerweile gibt es auch in Deutschland eine Reihe akkreditierter Registrare für die Vergabe von „.com“-Domains.134 NSI/VeriSign

ICANN

Nameserver

InterNIC

Registrierdienste

Registrierdienste

Die vorgegebenen Registrierungsbedingungen von ICANN / InterNIC sehen die Vergabe allein nach dem „first come, first served“-Prinzip vor.135 Bei ihr gibt es keinerlei Restriktionen im Hinblick auf Anzahl oder Namensauswahl, auch die Bedingung, dass der administrative Ansprechpartner im Inland sitzen muss, findet Shaw, in: c ’t, 4 / 2002, S. 84 f.; Samson, GRUR Int. 2000, 137, 138. Vgl. die InterNIC-Homepage unter: http: // www.internic.net. 133 Das Vertragsmuster für die Registrierungsstellen ist abrufbar unter: http: // www.icann.org / registrars / ra-agreement-17may01.htm. 134 Eine Liste ist abrufbar unter: http: // www.internic.net / language215.html. 135 Die Registrierungsbedingungen sind abrufbar unter: http: // www.internic.net / faqs / domain-names.html. 131 132

IV. Die Vergabeverfahren für Internetdomains

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sich naturgemäß nicht, da sie sich an einen internationalen Nutzerkreis wendet. Eine Überprüfung der Berechtigung des Anmelders findet nicht statt, im Einklang mit dem RFC 1591 hat der Anmelder lediglich zu versichern, keine Rechte Dritter durch den Domainnamen zu verletzen. Alle von InterNIC akkreditierten Vergabestellen sind verpflichtet, von den Anmeldern eine Unterwerfungserklärung unter das Streitschlichtungsverfahren für Domainstreitigkeiten nach der Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) einzuholen.136

6. Die Verwaltung der zukünftigen europäischen ccTLD „.eu“ Mit der Verordnung 733 / 2002 vom 22. 04. 2002 (nachfolgend EG-VO genannt) hat die Europäische Union die rechtliche Grundlage für die Einführung der europäischen TLD „.eu“ geschaffen und die allgemeinen Bedingungen für die Bestimmung eines Registerbetreibers (in der EG-VO „Register“ genannt) und der für ihn verbindliche Regelungsrahmen festgelegt. Das zukünftige Register soll die Organisation und Verwaltung der Datenbanken, des Nameservers und der Domainvergabe wahrnehmen. Es darf gemäß Artikel 3 II EG-VO keinen Erwerbszweck verfolgen, weshalb sich die Gebühren gemäß Artikel 4 II c) an den tatsächlichen Kosten zu orientieren haben. Die Delegierung des ISO 3166-Codes „.eu“ soll auf eine vertragliche Grundlage mit ICANN gestellt werden. Die Domainregistrierung wird durch selbständige Registrierstellen erfolgen, die vom Register ausgewählt und zugelassen werden und mit einander im Wettbewerb stehen. Das Register selbst soll gemäß Artikel 3 IV EG-VO nicht als Registrierstelle tätig werden. Des Weiteren hat das Register gemäß Artikel 4 II d) ein Konfliktlösungsverfahren nach dem Muster der WIPO für Kennzeichenstreitigkeiten und Beschwerden über Entscheidungen des Registers einzuführen. Die Definition der Politik für das Streitschlichtungsverfahren erlässt gemäß Artikel 5 I die Kommission nach Konsultierung des Registers. Darüber hinaus wird der Kommission gemäß Artikel 5 I die Kompetenz zugesprochen, Maßnahmen betreffend die spekulative und missbräuchliche Eintragung von Domainnamen, Regelungen für einen möglichen Widerruf der Registrierung, Fragen bezüglich geographischer Begriffe und den Umgang mit den Rechten des geistigen Eigentums zu treffen. Gemäß Artikel 5 II dürfen die Mitgliedstaaten innerhalb von drei Monaten eine begrenzte Negativliste nicht registrierbarer Begriffe erstellen, die dem Schutz politischer oder gebietskörperschaftlicher Organisationen oder geographischer Bezeichnungen dienen. Aus der Begründung der EGVO ist absehbar, dass für die ccTLD „.eu“ eine Sunrise-Period eingeführt wird, in der Inhaber älterer, anerkannter Rechte und öffentlich-rechtliche Körperschaften ihre Domainnamen bevorzugt registrieren lassen können. Soweit absehbar wird daher die Vergabepolitik für die ccTLD „.eu“ den bereits bekannten liberalen Politiken der deutschen, dänischen oder US-amerikanischen Vergabestellen entsprechen. 136

Dazu im Einzelnen unten Kap. F. III. 2.

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B. Das System der Domainnamen

7. Ergebnis Die Vergabestellen berufen sich als Grundlage ihrer Vergabepolitiken auf den RFC 1591 von 1994, der die internationale Struktur und Aufteilung des Adressraums beschreibt. Der Verfasser des RFC Jon Postel hatte kein offizielles Amt inne, das ihn zur verbindlichen Festlegung von Internetstandards ermächtigt hätte. Die Vergabestellen berufen sich daher auf einen rein informellen Internetstandard ohne Rechtsnormcharakter, der seine Bindungswirkung allein der Akzeptanz der durch ihn begünstigten Vergabestellen verdankt. Eine Internetdomain ist kein gewerbliches Schutzrecht sui generis, sondern bildet vielmehr nur die Grundlage dafür, dass ein solches Recht gegebenenfalls entstehen kann. Sie ist deswegen selbst auch kein tauglicher Gegenstand eines Eigentums- oder Pachtrechts, weshalb der Domainregistrierungsvertrag einen typengemischten schuldrechtlichen Vertrag mit werkvertraglichem Schwerpunkt darstellt, dem ein gewichtiges Dauerschuldmoment inne wohnt. Überraschenderweise bedient sich die deutsche DENIC zweier getrennter Regelwerke für den Domainregistrierungsvertrag. Mangels Beleihung mit staatlicher Hoheitsmacht sind sowohl Registrierungsbedingungen, als aber auch die Registrierungsrichtlinien als private AGBs aufzufassen, die zu ihrer Wirksamkeit der Einbeziehung in den Vertrag bedürfen. Die Vergabepolitiken der deutschen, dänischen und US-amerikanischen ccTLD sowie der gTLD „.com“ sind weitgehend identisch und lassen die Registrierung eines jeden beliebigen Domainnamens nach dem „first come, first served“-Prinzip zu. In Dänemark und den USA ist allerdings für jeden Anmelder die zwingende Unterwerfung unter ein außergerichtliches Domainstreitschlichtungsverfahren in den Registrierungsbedingungen vorgesehen. Deutliche Unterschiede zeigen sich zumindest derzeit noch bei den Vergabestimmungen der norwegischen und schwedischen ccTLD. Zwar wurde in Norwegen die Nachweispflicht für die Berechtigung an dem beantragten Namen abgeschafft und die Begrenzung von Domains pro Anmelder abgeschwächt, der Adressraum ist jedoch weiterhin zwingend nach geographischen und bereichsspezifischen Kategorien aufgeteilt. Nur eingetragene Organisationen oder Firmen können eine Domain unmittelbar auf der Ebene der Second Level Domains (SLD) registrieren lassen. Privatpersonen können ausschließlich unter der SLD „priv.no“ eine Domain erhalten. Darüber hinaus ist die freie Wählbarkeit von Domainnamen durch die bestehende Negativliste deutlich eingeschränkt. Noch stärker begrenzt ist die Auswahlmöglichkeit eines Anmelders in Schweden. Zwar dürfen auch hier eingetragene Firmen eine Domain direkt unterhalb der TLD erhalten. Die Domainbezeichnung muss allerdings der registrierten Firmenbezeichnung entsprechen, was nachzuweisen die Pflicht des Anmelders ist und von der Vergabestelle überprüft wird. Darüber hinaus gilt eine Begrenzung auf eine Domain pro Anmelder. Mit der in Aussicht gestellten Liberalisierung in der ersten Jahreshälfte 2003 wird aber aller Voraussicht nach auf die Dokumentationspflicht verzichtet werden.

C. Rechtliche Grundlagen und ökonomische Bedeutung des Systems der Domainnamen I. Vorhandene rechtliche Grundlagen und Selbstregulierung Die Regulierung des Internets ist in der Vergangenheit weitgehend von unabhängigen Organisationen besorgt worden und hat sich außerhalb staatlicher Normsetzungsverfahren konstituiert. Versucht man aber, sich der Frage nach Legitimation und Kompetenzen der in der Domainverwaltung beteiligten Organisationen aus einem juristischen Blickwinkel zu nähern, muss man schnell feststellen, dass es an einer tragfähigen rechtlichen Kompetenzgrundlage fehlt. Auch Anspruch und Wirklichkeit einer Selbstregulierung im Bereich der Domainverwaltung gilt es kritisch zu durchleuchten.

1. Rechtliche Grundlagen der Internetverwaltung Die Bestimmung der zentralen Strukturen des Systems der Domainnamen, wie die Kontrolle über die Haupt-Rootserver, die Einführung neuer TLDs oder multilingualer Schriftzeichen, ist eine Frage von hoher internationaler Bedeutung. Es geht hier nicht mehr allein um den effektiven Schutz des geistigen Eigentums, vielmehr ist die Steuerung der internationalen Adressraumverwaltung in Wahrheit immer mehr zu einem Machtfaktor in Bezug auf die Durchsetzung politischer und wirtschaftlicher Interessen geworden.1 Schließlich ist auch die Domainregistratur selbst zu einem einträglichen Geschäft geworden. Ebenso wie die Bestimmung der zentralen Strukturen in der Telekommunikation legt dies im Grunde die Wahrnehmung durch eine internationale Organisation nahe.

a) ICANN Die ersten Reformbemühungen, die zentrale Aufsicht über das System der Domainnamen der International Telecomunications Union (ITU), einer Unterorganisation der UNO, zu übertragen, fanden trotz erheblicher Unterstützung aus Europa keinen Anklang bei der US-Regierung von Bill Clinton. Diese veröffentlichte vielmehr am 30. 01. 1998 das als Green Paper bekannt gewordene Reform1 Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 56; Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 124; Delta / Matsuura, Law of the Internet, § 4.05, 4 – 14.

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

papier zur zukünftigen Organisation des Systems der Domainnamen, worin eine Privatisierung der zentralen Internetverwaltung proklamiert wurde. Damit scheiterte das Vorhaben einer Internationalisierung der zentralen Domainverwaltung an dem Wunsch der USA nach einer von ihnen besser steuerbaren US-amerikanischen Privatisierungslösung. Die deutsche Bundesregierung erklärte hierzu, dass die Überführung der Internetverwaltung auf eine internationale Organisation, wie der ITU, aufgrund der aufwändigen Abstimmungs- und Entscheidungsprozesse nicht konsensfähig gewesen sei und hatte ein solches Vorhaben daher verworfen.2 Die mangelnde Konsensfähigkeit einer völkervertragsrechtlichen Lösung vermag aber nichts an der Einschätzung zu ändern, dass ICANN bedeutsame internationale Aufgaben wahrnimmt, die einen wirtschaftlichen und politischen Machtfaktor darstellen, und damit im Grunde allein in die Hände der Staatengemeinschaft insgesamt gehören.3 Eine völkerrechtliche Kompetenzverleihung zugunsten ICANNs ist jedoch nicht erfolgt, ebenso wenig wie bei der Gründung auf den bekannten, der Internationalität schon eher verpflichteten Internet-Organisationen aufgebaut wurde.4 Die Gründung ICANNs erfolgte hingegen nach den Entwürfen Jon Postels und den Gesetzen des Staates Kalifornien, die Delegation der Kompetenzen in der Domainverwaltung erfolgte durch die US-Regierung.5 Das US-Handelsministerium (Departement of Commerce, nachfolgend DoC) schloss mit ICANN ein Memorandum of Understanding6 – übrigens ohne Ermächtigung durch den Kongress7 – in welchem vereinbart wurde, gemeinsame Methoden und Prozeduren zu erproben, um die Verantwortung für die Verwaltung des Systems der Domainnamen auf den privaten Bereich übertragen zu können. Damit führt ICANN derzeit noch ohne vollständig eigene Verantwortung die privatisierte Verwaltung des Systems der Domainnamen modellhaft als Experiment aus.8 Diese Erprobungsphase wurde jedoch bereits mehrfach verlängert, nunmehr bis Ende September 2003.9 Im Falle eines Misserfolges des Experiments verpflichtete sich 2 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage des MdB Otto u. a. und der F.D.P.Fraktion, BT-Drucks. 14 / 4016. 3 Vgl. Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 55; Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 85 ff.; Freitag, in: Kröger / Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, Kap. 12, 373; Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1989; Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 95; Ruff, DomainLaw, S. 34. 4 Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 55. 5 Für detaillierte Informationen zum US-amerikanischen Rechtssetzungsverfahren betreffend der Domainverwaltung vgl. Froomkin, 50 Duke L. J. , 17 ff. (2000). 6 Memorandum of Understanding zwischen dem US-Handelsministerium (DoC) und ICANN, abrufbar unter: http: // www.ntia.doc.gov / ntiahome / domainname / icann-memorandum.htm. 7 Kritisch hierzu Froomkin, 50 Duke L. J. 17, 66 und 92 (2000); Weinberg, 50 Duke L. J. 187 ff. (2000). 8 Froomkin, 50 Duke L. J. 17 und 84 (2000). 9 Vgl. Fifth Amendment des ICANN / US-Government Memorandum of Understanding vom 19. 09. 2002, abrufbar unter: http: // www.icann.org / general / amend5-jpamou-19sep02.htm.

I. Vorhandene rechtliche Grundlagen und Selbstregulierung

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ICANN im Ersten Abänderungsvertrag10, alle in der Zwischenzeit erworbenen Rechte wieder an das DoC zu übertragen. ICANN operiert in rechtlicher Hinsicht damit allein auf der Grundlage der temporären Duldung durch die US-Regierung, nicht auf rechtstaatlich gefestigter Aufgabenzuweisung.11 Da die Schaffung des Internets auf die Initiative und Finanzierung durch die USA zurückging, sehen diese sich heute offenbar immer noch als diejenige Partei an, die über die Regeln der Domainverwaltung im Alleingang bestimmen kann. Auch wenn in Green und White Paper eine ideelle Verpflichtung zugunsten der internationalen Nutzergemeinschaft bereits anklang, ein Bekenntnis zu einer völkervertragsrechtlichen Lösung sucht man darin vergebens.

b) Nationale Vergabestellen Die nationalen Vergabestellen der ccTLD leiten ihre Kompetenz zur Domainvergabe von der Delegation durch die ICANN-Vorgängerin IANA ab;12 alle verfügen über direkte vertragliche Beziehungen zu IANA und teilweise schon zu ihrer Nachfolgeorganisation ICANN.13 Da die Kompetenz zur Regelung der nationalen Vergaberegime aber auch schon nach Ansicht der US-Regierung14 allein Sache der Nationalstaaten ist, können sich die Kompetenzen von IANA gar nicht auf die Delegation für die ccTLD erstrecken. Die Delegation erfolgte seiner Zeit durch Jon Postel, der später auch Vorsitzender von IANA war, und wurde von den Begünstigten dankend angenommen. Die Kompetenzdelegation steht daher im Ruch von Willkürlichkeit und Zufälligkeit.15 Dennoch scheint diese Delegation auch ohne jede rechtliche Grundlage bislang zu den unangetasteten Eckpfeilern der internationalen Domainverwaltung zu gehören, da selbst die Europäische Union in ihrer EG-VO zur europäischen ccTLD vorgesehen hat, dass der Registerbetreiber einen Delegierungsvertrag mit der IANA-Nachfolgerin ICANN abzuschließen 10 Memorandum of Understanding, Amendment 1, abrufbar unter: http: // www.icann.org / nsi / amend1-jpamou-04nov99.htm. 11 Vgl. Delta / Matsuura, Law of the Internet, § 4.06, 4 – 17. 12 Vgl. oben Kap. B. V. 2.; ausdrücklich Bezug genommen wird hierauf in den Registrierungsbedingungen der DIFO unter 1.4.a), abrufbar unter http: // www.difo.dk / regler-vers05.htm und in den Registrierungsbedingungen der NORID unter 1.3, abrufbar unter: http: // www.norid.no / navnepolitikk.html . 13 Die Vergabestellen der ccTLD Australiens, Japans, Burundis und Malawis haben bereits Verträge mit ICANN geschlossen, vgl. ICANNs Fourth Status Report vom 15. 08. 2002, abrufbar unter: http: // www.icann.org / general / status-report-15aug02.htm; die Vertragsentwürfe von ICANN sind abrufbar unter: http: // www.icann.org / yokohama / draft-cctld-status-quoagreement-05jul00.htm und http: // www.icann.org / cctlds / draft-letter-to-govts-12nov00.htm. 14 Im White Paper vom 05. 06. 1998 unter Punkt 4.). 15 Vgl. Hoeren Anm. zu LG Düsseldorf, WuB V F. § 14 MarkenG 1.97 („epson.de“); ebenso Wilmer, CR 1997, 562; Strömer, Online-Recht, S. 56; Jakubik, in: Hoeren / Queck, Rechtsfragen der Informationsgesellschaft, S. 176.

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

habe. Zum Erwerb der maßgeblichen Vergabekompetenzen ist das Berufen auf die Delegation von IANA / ICANN juristisch gesehen jedoch irrelevant. Dieses Problem scheint zumindest den Verantwortlichen bei ICANN bewusst geworden zu sein, die deswegen für die geplanten Verträge mit den nationalen Vergabestellen eine Art Bürgschaftserklärung der jeweiligen Regierung fordern, um sicherzustellen, dass die Domainvergabe im Einvernehmen mit ihrer Regierung erfolgt.16 Dass eine solche dreipolige Vertragsgrundlage zu begrüßen ist, ergibt sich aus zweierlei. Zum einen kann sich nur aus einer solchen Erklärung eine tatsächliche Legitimation der nationalen Vergabestellen ergeben, aus der sich wiederum auch eine Legitimation von ICANN konstituieren könnte. Zum anderen würde die Frage der Erteilung einer solchen Bürgschaftserklärung die längst überfällige Diskussion anregen, in welcher organisatorischen Form die nationale Domainverwaltung vorgenommen werden sollte, ob privatrechtlich oder doch eher öffentlichrechtlich. Da die Bundesregierung bis dato der Ansicht ist, dass die DENIC zufriedenstellendend arbeite und dass es deshalb derzeit keinen Anlass gebe, die Registrierung von Domainnamen in einen anderen rechtlichen und organisatorischen Rahmen zu überführen, steht zu vermuten, dass die Bundesregierung diese Bürgschaftserklärung erteilen würde,17 wenn auch fraglich ist, in welcher Form eine solche Erklärung abzugeben wäre.18 Die Diskussion über die organisatorische Ausgestaltung der Domainvergabe in Deutschland ist bislang noch nicht in Gang gekommen; es gibt aber nicht mehr nur vereinzelte Stimmen, die eine Übertragung der Kompetenzen auf den Staat, beispielsweise auf die Regulierungsbehörde Post und Telekommunikation (RegTP), befürworten würden19. Zu einem solchen Ergebnis kommt auch die von der schwedischen Regierung eingesetzte Expertenkommission, die das Funktionieren der schwedischen Domainverwaltung untersuchte und aufgrund mangelnder Legitimation der Vergabestelle eine staatliche Kontrolle der Domainvergabe befürwortete.20

16 Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 70; vgl. auch den Reformentwurf des ICANN-Vorstands Lynn, abrufbar unter: http: // www.icann.org / general / lynn-reform-proposal-24feb02.htm. 17 Vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der MdB Mayer, Uldall u. a. und der CDU / CSU-Fraktion, BT-Drucks. 14 / 3956, S. 4; so behauptet denn auch Johnson, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 26, dass die meisten nationalen Regierungen den nationalen Registries die Kompetenzen für die Vergabe verliehen hätten, wenn sie darum gebeten hätten. 18 Vgl. Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 70. 19 Vgl. Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 70; Strömer, Online-Recht, S. 58; Wilmer, CR 1997, 562, 566; teilweise auch Hoeren, Anm. zu LG Mannheim, CR 1996, 353, 356 („heidelberg.de“). 20 Vgl. dazu ausführlich Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättligt perspektiv, S. 17.

I. Vorhandene rechtliche Grundlagen und Selbstregulierung

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c) Zwischenergebnis Die Legitimationsgrundlage von ICANN besteht derzeit in erster Linie in der Duldung durch die US-Regierung und der Akzeptanz der Nutzer. Eine Legitimationsgrundlage durch feste Vertragsbeziehungen zu den ccTLDs, die seinerseits einer Legitimierung durch ihre jeweiligen nationalen demokratischen Institutionen bedürfen, ist dringend erforderlich, sofern der grundsätzlich vorzugswürdige Weg des Völkervertragsrechts und der Übertragung der Kompetenzen auf eine internationale Organisation als nicht gangbar angesehen wird. Auf Seiten der nationalen Vergabestellen ist die Delegation der Kompetenzen durch IANA juristisch gesehen belanglos, sie kann nur von den nationalen Regierungen und Parlamenten ausgesprochen werden.

2. Legitimation durch Selbstregulierung Angesichts der freien und sehr erfolgreichen Entwicklung des Internets muss man sich aber die Frage stellen, inwieweit eine Beurteilung der Strukturen des Internets anhand juristischer Grundsätze überhaupt angemessen ist.

a) Idee der Selbstregulierung Die Entwicklung der technischen Standards erfolgte nicht auf der Grundlage staatlicher Strukturen, sondern mithilfe der Autorität erfolgreicher Sacharbeit einer kaum überschaubaren Vielzahl von Gremien, Organisationen und Arbeitsgruppen. Die Akzeptanz von Seiten der Nutzer bedarf angesichts von 45 Mio. Internetdomains weltweit und der Tatsache, dass die Nutzung des Internets schon zum täglichen Brot weiter Kreise der Bevölkerung geworden ist, im Grunde keiner weiteren Erklärungen. Selbst der Rat der Europäischen Union und das Europäische Parlament postulieren in der EG-VO zur europäischen ccTLD „.eu“, dass die Ausgestaltung des Regelwerks für die „.eu“-TLD so weit wie möglich den Grundsätzen der Nichteinmischung, Selbstverwaltung und Selbstregulierung folgen solle.21 Richtig ist, dass die Verwaltung eines weltweiten Adressraums nicht ohne Hierarchien und einheitliche Standards funktionieren kann und daher notwendig zentral zu organisieren ist, wenn man nicht die Zersplitterung des Netzes in Kauf nehmen will.22 Der Spielraum nationaler Regierungen und Parlamente ist damit begrenzt.23 Im Interesse einer den technischen Notwendigkeiten angepassten, Begründung der EG-VO 733 / 2002 vom 22. 04. 2002, Abl. L 113 / 1. Mayer, Das Internet im öffentlichen Recht, S. 58; v. Haller Gronbæk, Endelig styr på domæneregistrering?, abrufbar unter: http: // www.vonhaller.dk.; ähnlich Grewlich, K&R 1998, 81, 82. 23 Zum Inhalt dieses Spielraums siehe nachfolgend Kap. C. II. 1. 21 22

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

schnellen und unbürokratischen Regelsetzung kann der Selbstregulierung daher eine Berechtigung nicht abgesprochen werden. Internationale politisch organisierte Einheiten sind in solchen Fällen häufig aufgrund der Notwendigkeit der Abstimmung zwischen den Beteiligten zu schwerfällig.24 Bereits oben wurde am Beispiel des Request for Comment (RFC) beschrieben,25 wie die Standardsetzung im Internet erfolgte. Die in der IETF zusammengeschlossenen Ingenieure, Forscher und Netzwerkentwickler stellten Diskussionspapiere ins Netz, die durch Stellungnahmen von allen interessierten Kreisen, häufig etwas hochtrabend als „Internet Community“ bezeichnet, weiterentwickelt werden und somit einen möglichst breiten Konsenses für die Lösung eines technischen Problems ermöglichen sollten.26 Ohne über Rechtsnormcharakter zu verfügen, war ihre Bindungswirkung von der Akzeptanz der Netzwerkadministratoren und der Nutzergemeinschaft abhängig, die ihnen aber im Regelfall auch zuteil wurde, zumal ein Ignorieren der Vorschläge unweigerlich zu Fehlfunktionen im Internet geführt und damit einen seiner größten Vorzüge, den der weltweiten Erreichbarkeit, in Frage gestellt hätte.27 Diese offene, allein an den technischen Fragen orientierte Standardsetzung hat dem Internet zu einer technisch effizienten Infrastruktur verholfen,28 die zu seinem maßgeblich beigetragen hat und zudem flexibel ohne bürokratische Standardisierungs- und Zulassungsverfahren an die neuen Herausforderungen angepasst werden konnte. Man könnte damit Formulieren: der Erfolg der Selbstregulierung gibt ihr Recht.

b) Selbstregulierung als Legitimation: Das Selbstverständnis von ICANN Dass der Erfolg der Selbstregulierung ihr nicht nur Recht geben, sondern auch Legitimation verschaffen soll, ist ein Baustein des Selbstverständnisses von ICANN. Das damalige ICANN-Vorstandsmitglied Esther Dyson formulierte in diesem Zusammenhang, dass ICANN zwar über keine rechtliche Autorität verfüge, als Machtbasis aber gerade den Konsens ansehe, den ICANN repräsentiere.29 Die Legitimation ergäbe sich daher aus den Entscheidungen ICANNs selbst. ICANN 24 So zumindest die Ansicht der deutschen Bundesregierung, die aus der der Antwort auf die Kleine Anfrage des MdB Otto u. a. und der F.D.P.-Fraktion hervorgeht, BT-Drucks. 14 / 4016. 25 Kap. B. V. 1. 26 Mayer, Das Internet im öffentlichen Recht., S. 72; Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 91; zu dadurch aufgeworfenen kartellrechtlichen Fragen vgl. Delta / Matsuura, Law of the Internet, § 4.05, 4 – 12. 27 Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 91; Zittrain, 14 Berkeley Tech. L. J., 1071, 1078 (1999); Andersen, IT-Retten, S. 501. 28 Zur Frage, inwieweit die Infrastruktur auch rechtlich effizient ist, vgl. unten Kap. C. II. 4. 29 Aussage von Esther Dyson vor dem Handelsausschuss des US-Repräsentantenhauses am 22. 07. 1999, abrufbar unter: http: // www.icann.org / dyson-testimony-22july99.htm.

I. Vorhandene rechtliche Grundlagen und Selbstregulierung

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beansprucht zudem für sich, einzig ein technisches Mandat zu haben und sich auf dieses auch beschränken zu wollen. Dass die Beschränkung auf rein technische Fragen nicht der Realität entspricht, nicht entsprechen soll und auch nicht entsprechen kann, zeigt beispielsweise ihr Engagement im Bereich der außergerichtlichen Streitschlichtung. Denn neben der Kommerzialisierung war es gerade die überhand nehmende Verletzung von Kennzeichenrechten durch Domainnamen, die die Domainverwaltung Mitte / Ende der Neunziger Jahre in die Krise stürzte und zur Gründung ICANNs führte. Es wurde daher von Seiten der Nutzer, wie auch von der US-Regierung erwartet, dass sie sich um diese Probleme kümmert.30 Das Governmental Advisory Committee (GAC), ein Beratungsgremium von ICANN in welchem die Regierungsvertreter versammelt sind, begrüßte daher die Einführung des Streitschlichtungsverfahrens UDRP. Dabei wirken sich ICANNs Entscheidungen über Einführung und Ausgestaltung von Streitschlichtungsverfahren auf internationale Markenrechtsabkommen aus, ohne dass die Vertragsstaaten auf diese Bestimmungen Einfluss nehmen könnten.31 Im Übrigen sind fast alle Fragen der Standardsetzung untrennbar mit politischen und ökonomischen Entwicklungen verknüpft,32 weshalb die Behauptung einer Beschränkung auf ein rein technisches Mandat eine Illusion bleibt. Die so genannten at-large-Wahlen zur Besetzung des ICANN-Vorstands durch die Nutzergemeinschaft haben ebenfalls keine Verbesserung der Legitimationsgrundlage von ICANN erzeugen können. Dieses Projekt war von Anfang an nicht von Erfolg verwöhnt, die Beteiligung dümpelte bei schwächlichen 76.000 Nutzern. Die Besetzung des Vorstandes durch ein basisdemokratischen Wahlverfahren wird als ein einmaliger Vorgang in die Internetgeschichte eingehen; die Satzungsänderung, in der die Vorstandswahlen wieder abgeschafft werden, ist so gut wie beschlossene Sache33. Die Erfüllung des aus sozialwissenschaftlicher Sicht wichtigsten Erfolgsfaktors für die Erlangung von Legitimation, die bestmögliche Repräsentation der unterschiedlichen Interessengruppen,34 ist damit wieder in weite Ferne gerückt. Die Gemeinschaft der Nutzer hat die Alibifunktion der Vorstandswahlen offenbar schneller durchschaut, als der Aufbau einer zumindest im Ansatz erkennbaren demokratischen Legitimation zu bewerkstelligen war. Aber auch ICANNVorstand Vint Cerf stellte klar, dass ICANN nicht das erste Experiment globaler Demokratie werden sollte.35 Auch wenn man ICANN in der Tat nicht an solch 30 Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 140; teilweise auch Froomkin / Lemley, ICANN and Antitrust, S. 28. 31 Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 56. 32 Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 55; Batavia, 53 S. Carolina L. R. 461, 478 (2002). 33 Der Reformvorschlag des ICANN-Vorstands Stuart Lynn ist abrufbar unter: http: // www.icann.org / general / lynn-reform-proposal-24feb02.htm. 34 Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 20. 35 Vgl. den Interviewbericht von Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 86.

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

hohen Maßstäben messen kann, bleibt doch die Abhängigkeit ICANNs von der US-Regierung die Achillesferse eines jeden Versuchs der Gewinnung tatsächlicher Legitimation. Die Idee der Selbstregulierung und das nicht den Realitäten entsprechende Selbstverständnis ICANNs können als Legitimationsgrundlage nicht überzeugen. c) Idee und Wirklichkeit der Selbstregulierung im System der Domainnamen Selbst angesichts des schnellen und durchschlagenden Erfolgs des Internets auf der Basis selbst geschaffener technischer Lösungen muss eine nüchterne Betrachtung berücksichtigen, dass das Internet nur deshalb seine Regeln und Strukturen so schnell und weltumfassend entwickeln konnte, weil es unter der Vorherrschaft einer einzigen Nation stand, den USA. Die so genannte „Selbstregulierung“ ist daher in Wahrheit eine rein amerikanische. Die Regulierung des Internetadressraums lag bis 1998 in den Händen eines Mannes: Jon Postel. Während noch die technischen Übertragungsstandards vom einem Gremium wie der IETF bestimmt wurden, wurde die Administration des Domainsystems von Beginn an allein von Postel besorgt. Er war es, der das System der Domainnamen einführte oder die Zuordnung der Länderkennungen nach dem ISO 3166 festsetzte und an Vergabestellen delegierte und damit schon mit seinen frühen Entscheidungen die Richtung bestimmte, in die sich das heutige Domainsystem entwickeln sollte.36 Die Übertragung der Pflege der Rootserver auf NSI / VeriSign ging ebenso auf das Betreiben Postels zurück, wie die Gründung von ICANN als Schutz vor staatlicher Intervention, nebst der Benennung der Mitglieder des Interim-Vorstandes.37 Ob man diese Form der Regulierung des Systems der Domainnamen tatsächlich als „Selbstregulierung“ bezeichnen möchte, erscheint demnach äußerst fraglich; richtig ist daran allein, dass zumindest ein staatlich geordneter Entscheidungsprozess nicht dahintersteckt, wenn auch ein staatlicher Einfluss nicht wegdiskutiert werden kann. Denn auch Postels Handlungsspielraum stand nur unter der Duldung der US-Regierung, die zu jeder Zeit auch im Tagesgeschäft eine Kontrolle ausübte und schon aufgrund der Finanzierung der Internetinfrastruktur nicht hätte übergangen werden können. Bis in das Jahr 1999 war NSI / VeriSign als Betreiber der Nameserver der Preiskontrolle des Department of Commerce (DoC) unterworfen. Derzeit vollzieht sich die anstehende Auflösung, ebenso wie die anfängliche Gewährung der langjährigen Monopolstellung von NSI / VeriSign beim Betrieb der Nameserver allein unter der Regie des DoC. Bei der Pflege und Errichtung neuer TLDs definiert ICANN zwar die Daten, VeriSign darf diese aber erst nach der Genehmigung durch das 36 Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 102; Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 70; Zittrain, 14 Berkeley Tech. L. J., 1071, 1078 (1999). 37 Sehr anschaulich dazu Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 119 ff.

I. Vorhandene rechtliche Grundlagen und Selbstregulierung

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DoC auf die Nameserver aufspielen.38 Zwar wurde die Übertragung der Kompetenzen der Adressraumverwaltung auf ICANN im Memorandum of Understanding nach Ablauf der Testphase anvisiert, sie wurde bisher aber noch jedes Mal aufgeschoben. Die Kontrolle über das technische Management des Internetadressraums liegt daher weiterhin bei der US-Regierung.39 Erst nach der Umsetzung der geplanten, weitreichenden Umstrukturierungen bei ICANN könnte man mit einer Kompetenzübertragung rechnen. Die zu erwartende Struktur wird aber noch weniger Züge einer echten Selbstverwaltung haben als bisher, da die nationalen Regierungen, insbesondere die amerikanische, organisatorisch fest in die Entscheidungsabläufe integriert sein werden.40 Zudem ist fraglich, inwieweit die US-Regierung überhaupt gewillt ist, die Kontrolle wirklich vollumfänglich abzugeben.41 Von einer Selbstregulierung im Hinblick auf die Verwaltung des Internetadressraums zu sprechen, entspricht daher allenfalls der Idee, nicht aber der Wirklichkeit der „Selbstregulierung“. Dass die Existenz ICANNs selbst dennoch nicht in Frage gestellt wird, liegt daran, dass bei ihrem Scheitern die Kompetenzen der internationalen Adressraumverwaltung wieder gänzlich an die US-Regierung zurückfallen würden. 3. Ergebnis Anders als vielleicht rein technische Fragen der Datenübertragung unterlag das System der Domainnamen zu keiner Zeit einer echten „Selbstregulierung“. Die Strukturen des Internetadressraums sind bis heute von den Entscheidungen Jon Postels geprägt, dessen Entscheidungen auf das Wohlwollen der US-Regierung bauen konnten. Bis zum heutigen Tage kontrolliert das DoC die Eintragungen in die Rootserver Die einzige Parallele zu einer „Selbstregulierung“ ist hier, dass sich die Normsetzung außerhalb demokratischer Entscheidungsstrukturen vollzieht. Der Legitimation der handelnden Organisationen in der nationalen wie auch internationalen Domainverwaltung ist ein solcher Befund sicherlich nicht zuträglich. Speziell die Delegation durch die ICANN-Vorgängerin IANA als einzige Legitimationsquelle der nationalen Vergabestellen ist nach wie vor unhaltbar. Es bedarf hier dringend einer Anerkennung und Definition der Anforderungen durch die demokratisch gewählten Organe. Erst aus einer echten Legitimation der nationalen Vergabestellen könnte sich eine Legitimation von ICANN konstituieren. Die bloße 38 Vgl. Dittler, in: Hamm / Machill (Hrsg.): Wer regiert das Internet, S. 476; dies verkennen offenbar Froomkin / Lemley, ICANN and Antitrust, S. 31. 39 Vgl. dazu das ICANN-Memorandum of Unterstanding, unter Pkt V. B., abrufbar unter: http: // www.ntia.doc.gov / ntiahome / domainname / icann-memorandum.htm. 40 Zu den Reformvorschlägen vgl.: http: // www.icann.org / announcements / announcement-24feb02.htm und http: // www.icann.org / general / lynn-reform-proposal-24feb02.htm. 41 Oder nicht eher, wie im Bereich der elektronischen Zahlungswege nach Entwicklung durch private Firmen, die Standardsetzung gesetzlich zu fixieren, Froomkin, 14 Berkeley Tech. L.J. 1999, 617, 621. Zweifelnd auch Guckenberger, in: Hamm / Machill, Wer regiert das Internet, S. 147; Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 70.

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

Behauptung einer Beschränkung auf rein technische Aufgaben und das gescheiterte Projekt der Wahl des Vorstandes durch die Nutzer sind hingegen keine tauglichen Quellen von Legitimation für ICANN. Der weiterhin vorzugswürdigere Weg bleibt daher eine völkervertragsrechtliche Lösung und Übertragung der Kompetenzen auf eine internationale Organisation, auch wenn und gerade weil umfassende Abstimmungsprozesse dafür erforderlich wären.

II. Domainvergabe als Rufnummernzuteilung im Sinne des TKG? Eine wesentliche Aufgabe des Telekommunikationsrechts stellt die Zuteilung der Ressource Rufnummer als zentrales knappes Gut dar.42 Es stellt sich daher die Frage, ob aufgrund der Ähnlichkeiten zwischen der Vergabe von Domainnamen und der Rufnummernverwaltung die Domainvergabe nicht bereits jetzt schon als Rufnummernzuteilung im Sinne des TKG angesehen werden kann. In dem Fall würde die Domainverwaltung und Domainvergabe sie der Vergabekompetenz der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) nach § 43 TKG unterliegen.43 Gerade angesichts der Interessenlage kann durchaus von einem Bedürfnis nach zentraler, einheitlicher und vor allem hoheitlicher Vergabe gesprochen werden.44 In dieser Richtung könnte auch die Einrichtung eines Referats für Internetökonomie bei der RegTP zu interpretieren sein.45

1. Internet als Telekommunikationsnetz Die Vergabekompetenz der RegTP setzt zunächst voraus, dass es sich beim Internet um ein Telekommunikationsnetz handelt. Telekommunikation ist gemäß § 3 Nr. 16 TKG der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art mittels Telekommunikationsanlagen. Letztere werden in § 3 Nr. 17 TKG als technische Einrichtungen oder Systeme definiert, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale übertragen können. Die Gesamtheit der technischen Einrichtungen werden in § 3 Nr. 21 TKG als Telekommunikationsnetz definiert. Auch der Verfassungsgesetzgeber verwendete in dem 1994 neu eingefügten Artikel 87 f GG erstmals den Begriff der Telekommunikation. Nach seiner Auffassung sollte es sich hierbei jedoch nicht um eine Erweiterung des Anwendungsbereichs, sondern um eine tatSiehe auch ausführlich zur Problematik der knappen Güter unten Kap. E. I. 3. Hierzu Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 59 ff.; Koenig / Neumann, K&R 1999, 145 ff.; Strömer, Online-Recht, S. 57; Holznagel, MMR 2003, 219 ff. 44 Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 54. 45 Vgl. Koenig / Neumann, CR 2003, 182, 183. 42 43

II. Domainvergabe als Rufnummernzuteilung im Sinne des TKG?

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bestandlich neutrale Ersetzung für den Begriff „Fernmeldewesen“ handeln.46 Wesensprägend bleibt daher für die Telekommunikation die Nachrichtenwiedergabe durch körperlose Übermittlung.47 Fraglich ist, ob es sich beim Internet um ein Telekommunikationsnetz handelt. Das Internet ist der Zusammenschluss mehrerer Netzwerke von Computern auf denen mittels eines vereinheitlichten Übertragungsprotokolls Informationen ausgetauscht werden, in dem sie in einzelne Datenpakete aufgeteilt, abgeschickt und beim Empfänger wieder zusammen gesetzt werden. Damit werden Daten in körperloser Art übermittelt, weshalb es sich um ein Telekommunikation im Sinne des Artikel 87 f II S. 2 GG und des TKG handelt.48 Teilweise wird aufgrund der dezentralen Struktur des Internets in Frage gestellt, ob es sich bei ihm auch um ein Netz im Sinne des TKG handeln kann.49 Das TKG definiert den Netzbegriff rein funktional in § 3 Nr. 21, wonach die Gesamtheit der erforderlichen technischen Einrichtungen als „Netz“ bezeichnet wird. Eine solche Gesamtheit lässt sich problemlos für jedes der Öffentlichkeit zugängliche UnterNetz wie etwa das europäische EuropaNET oder das deutsche WIN-Netz annehmen. Logischerweise gilt ein solches dann erst recht für das aus der Vernetzung dieser Einheiten entstandene Internet.50 Das TKG fordert zudem nicht, dass das Netz von einem einzigen Betreiber beherrscht sein müsse.51 Dies ist zwar faktisch für das Telefonnetz der Deutschen Telekom, ehemals Deutsche Bundespost, das dem TKG zugrunde lag, der Fall gewesen, gleichzeitig ist nicht ersichtlich, dass es sich um eine Sonderregel nur für dieses Netz handeln sollte. Für den Netzgedanken spricht auch, dass die Nutzung des Internet die Einwahl durch das Telefonnetz voraussetzt. Dementsprechend werden die Internet-Zugangsprovider als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne des TKG erfasst.52

2. Domains als Nummern iSd § 43 I S. 4 TKG? Weiter ist für die Annahme der Vergabekompetenz der RegTP erforderlich, dass Internetdomains als Nummern im Sinne des § 43 I S. 4 TKG angesehen werden 46 Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Gesetzesentwurf zur Einführung des Art. 87 f. GG, BT-Drucks. 12 / 7269, S. 4. 47 Windhorst, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 87 f., Rdnr. 6. 48 Zustimmend Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 60. 49 Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 59 ff. 50 Koenig / Neumann, K&R 1999, 145, 148, anders noch auf Seite 145. 51 Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 59 ff. 52 Schuster, in: Beck’sche TKG-Kommentar, § 4 TKG, Rdnr. 5; Moritz, in: Hoeren / Sieber, Handbuch des Multimediarechts, Teil 3.1, Rdnr. 28.

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

können. Nummern im Sinne des TKG sind gemäß § 3 Nr. 10 TKG „Zeichenfolgen, die in Telekommunikationsnetzen der Adressierung dienen“. Sowohl bei den numerischen IP-Adressen, als auch bei den begrifflichen Domainnamen handelt es sich um Zeichenfolgen. Die Strukturen des Systems der Domainnamen und des Rufnummernraumes gleichen sich außerdem insoweit prinzipiell, dass sie hierarchisch und dezentral aufgebaut sind, gleichzeitig sich aber in einen notwendig internationalen Rahmen einfügen.53

a) Beschränkung auf Sprachtelefonie Teilweise wird vertreten, dass TKG erfasse insgesamt Rufnummern nur im Sinne von Fernsprechnummern, da es allein an die Sprachtelefonie anknüpfe.54 Es handele sich um hoheitlich zugewiesene Nummern, zur statischen Identifizierung von Teilnehmern und unterscheide sich damit von Internetverbindungen, die durchaus durch wechselnde IP-Nummern dynamisch sein könne.55 Dieser Einwand vermag jedoch nicht ohne weiteres zu überzeugen; eine derart enge Auslegung des TKG erscheint gerade vor dem Hintergrund vergleichbarer Interessen- und Problemlagen keinesfalls zwingend. Auch angesichts dessen, dass es mittlerweile auch Internet-Telefonie gibt, spricht dafür, eine Vergabekompetenz der RegTP zumindest nicht mit dem Hinweis auf fehlende Sprachtelefonie abzulehnen. Allerdings belegen die weiteren im Telekommunikationsrecht ergangenen Rechtssätze, wie die Telekommunikations-KundenschutzVO56 oder die einschlägigen europäischen Richtlinien zum offenen Netzzugang57 und der Wettbewerbsrichtlinie58, die allesamt nur die Sprachtelefonie regeln wollen, dass das Internet vom Gesetzgeber nicht als Materie des Telekommunikationsrechts angesehen wird.59

b) Keine direkte Ermöglichung von Telekommunikation Darüber hinaus ist problematisch, dass es sich bei den Domainnamen nur um Synonyme der numerischen IP-Adresse handelt und sie deshalb keine direkte Vgl. Schäfer, CR 2002, 690, 691. Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 58; Holznagel, MMR 2003, 219, 222. 55 Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 58 f. 56 BGBl. 1997 I., S. 2910. 57 Richtlinie 98 / 10 / EG. 58 Richtlinie 96 / 19 / EG. 59 Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 54; Holznagel, MMR 2003, 219, 222; Koenig / Neumann, K&R 1999, 145, 150; Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 61. 53 54

II. Domainvergabe als Rufnummernzuteilung im Sinne des TKG?

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technische Kommunikation ermöglichen, wie es dem TKG zugrunde liegt.60 Da bei der Eingabe eines Domainnamens lediglich bei den Nameservern die IPAdresse abgefragt und zurückgesendet wird, verfügen sie über keine Adressfunktion.61 Zwar lässt sich eine solche Begrenzung weder aus dem Wortlaut des § 3 Nr. 10 TKG, wo ausdrücklich nur von Zeichenfolgen die Rede ist, noch aus den Materialien zur Gesetzgebung ermitteln, die über den Nummernbegriff des § 3 Nr. 10 TKG schweigen. Anders als beispielsweise im österreichischen Recht, das von „Adressierungselementen“ spricht,62 ist bereits die Formulierung im deutschen Recht enger. Hier wie dort ist aber aus systematischen Gründen die Kompetenznorm auf die reinen Telefonnummern zu begrenzen.63 Die technisch relevante Adressierung erfolgt allein durch die numerische IP-Adresse, der Eingabe des Domainnamens kommt nur die Funktion einer Vorbereitungshandlung zu, weshalb nur die IP-Adressen als Nummern im Sinne des § 3 Nr. 10 TKG anzusehen sind.64 c) Zwischenergebnis Im Ergebnis handelt es sich bei den begrifflichen Internetdomains nicht um Nummern im Sinne des TKG, so dass eine Vergabekompetenz der RegTP nicht bereits aus § 43 TKG gegeben ist. Ein anderes zu regeln, war auch nicht die Intention des Gesetzgebers; schließlich ist zweifelhaft, ob die in § 43 I – IV TKG vorgesehenen Rechtsfolgen passen würden.65 Und auch einer Regelungsbefugnis der RegTP gegenüber den numerischen IP-Adressen steht entgegen, dass die Vergabeorganisationen wie die DENIC nicht selbst das Internet betreiben und daher nicht als Betreiber eines Telekommunikationsnetzes angesehen werden können.66 Zwar verlangt das TKG nicht, dass der Betreiber zugleich auch der Inhaber des Netzes sein muss.67 Erforderlich ist aber gemäß § 3 Nr. 1 TKG , dass er die rechtliche und tatsächliche Kontrolle über die Gesamtheit der Funktionen inne hat. Und dies ist nur dann gegeben, wenn er allein entscheiden kann, ob der Übertragungsweg in Betrieb geht oder nicht,68 was bei den Domainvergabestellen nicht der Fall ist. Die 60 Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 61; Koenig / Neumann, CR 2003, 182, 184; dies., K&R 1999, 145, 148; Holznagel, MMR 2003, 219, 220; vgl. auch oben Kap. B. II. 61 Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 61; Koenig / Neumann, K&R 1999, 145, 148; Holznagel, MMR 2003, 219, 220. 62 § 52 Nr. 1 Öster.TKG. 63 Vgl. zum österreichischen Recht Thiele, wbl 2001, 307, 308. 64 Koenig / Neumann, K&R 1999, 145, 148; Holznagel, MMR 2003, 219, 220. 65 Holznagel, MMR 2003, 219, 221. 66 Vgl. Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 61. 67 Vgl. Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 6 TKG, Rdnr. 28. 68 Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 6 TKG, Rdnr. 28.

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

Vergabestellen entscheiden über die Registrierung einer Adresse und damit über die Möglichkeit, eine Homepage im Internet errichten zu können. Der für den Datenaustausch erforderliche Übertragungsweg und die Zuteilung einer IP-Adresse wird jedoch von den jeweiligen Netzbetreibern kontrolliert nicht von der Vergabestelle.69 Die Nutzung des Internets als Telekommunikationsnetz liegt nicht in ihrer Disposition. Im Übrigen müsste sich die RegTP im Falle, dass sie die Vergabe der IP-Nummern übernehmen wollen würde, dem derzeitigen internationalen „System“ der Domaindelegation unterwerfen, was eine erhebliche Kontroverse im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit und Dauerhaftigkeit der dortigen Strukturen entfachen dürfte. Es wäre auch fraglich, ob angesichts der Tatsache, dass die IP-Adressen in Deutschland von den lokalen Providern vorgenommen wird, die einschlägigen Organisationen RIPE und ICANN überhaupt gewillt wären, fortan ausschließlich einer nationalen Regulierungsbehörde IP-Nummernblöcke zuzuteilen.70

3. Regulierung der Domainvergabe durch die Schaffung des ENUM-Raumes? In jüngster Zeit hat sich jedoch die scheinbar beendigte Diskussion über eine Regulierung der Domainvergabe durch die RegTP wieder belebt angesichts der bevorstehenden Schaffung des ENUM-Raumes. An deren Ende könnte die Überführung des gesamten Adressierungsmechanismus, d. h. die herkömmliche netzgebundene Telekommunikation und die Internetkommunikation, in ein einheitliches technisches Netzwerk stehen.71 Der Begriff ENUM ist ein Ankronym für „Electronic Numbering“ und beschreibt die Schaffung einer technischen Anwendung, durch die Telefonnummern auf Internet-Domainnamen abgebildet werden können. Auch Telefongespräche sollen zukünftig über das Internet-Protokoll, IP, aufgebaut werden. Die dazu erforderliche Integration der Rufnummern in das Domainnamensystem würde dadurch erfolgen, dass die Rufnummern des bestehenden Formates E 164 in Domainnamen unter der TLD „.arpa“ umgeschrieben würden.72. Vorzüge des ENUM-Systems wären, dass auch weitere Kommunikationsdaten des Teilnehmers, wie e-mail, abrufbar werden. Das bedeutet im Ergebnis, dass künftig über das ENUM-Protokoll Holznagel, MMR 2003, 219, 221. So zumindest Holznagel, MMR 2003, 219, 221, der daher für eine teleologische Reduktion der Norm plädiert; skeptisch auch Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 57. 71 Schäfer, CR 2002, 690, 691; Koenig / Neumann, CR 2003, 182, 182; Holznagel, MMR 2003, 219. 72 Die Prinzipien des ENUM-Dienstes beruhen auf dem RfC 2916, der von der International Engineering Task Force (IETF) vorgeschlagen wurde, vgl. die Homepage des IETF unter: http: // www.ietf.org / rfc / rfc2916.txt?number=2916. 69 70

III. Kennzeichenrechtliche und ökonomische Bedeutung

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durch Telefonnummern sowohl Telefonate, als auch die Anwahl von Internetseiten ermöglicht wird.73 Auch bei ENUM gilt der Grundsatz der eindeutigen Zuordnung, wie schon bei festnetzgebundenen Telefonnummern oder bei Domainnamen. Da die ENUMProtokollnummer auf der E.164 Rufnummer aufbaut, wird eine korrespondierende Rufnummer erforderlich.74 Um die Delegation der ENUM-Protokollnummern hatte sich die DENIC beworben und hierfür nach einigem Zögern auch die Zustimmung der Bundesregierung für eine Versuchsphase erhalten.75 Bedenken werden an der Zulässigkeit der Delegation dieser ENUM-Protokollnummern durch Private insoweit angemeldet, dass als Grundlage des ENUMProtokolls die korrespondierende Rufnummer des Teilnehmers fungiert, also eine Nummer im Sinne des TKG. Unter diesem Gesichtspunkt kommt eine hoheitliche Regulierung der Vergabe durch die RegTP nicht nur in Frage, sondern könnte durchaus als zwingend anzusehen sein.76 Zwar würde dies an der bestehenden Anschauung, dass Domainnamen keine Nummern im Sinne des § 43 TKG sind, nichts ändern. Das Instrumentarium, das der Gesetzgeber mit § 43 I-IV TKG der RegTP an die Hand gegeben hat, bleibt auf die Verwaltung eines nationalen Nummernraumes zugeschnitten.77 Es zeigt sich jedoch, wie stark die herkömmliche Telekommunikation und die Internet-Kommunikation in der nahen Zukunft zusammenwachsen und zu einer Schlüsselressource verschmelzen werden. Es bleibt daher abzuwarten, inwieweit sich durch die bevorstehenden Maßnahmen an den Vergabestrukturen von Internetdomains etwas ändert.

III. Kennzeichenrechtliche und ökonomische Bedeutung des Systems der Domainnamen Die freie Wahl von Domainnamen unter dem Vergaberegime der ccTLD „.de“ und „.dk“, sowie der gTLD „.com“ führte in der Vergangenheit in beträchtlichem Umfang zur Verletzung von bestehenden Marken- oder Namensrechten. Auch wenn sich die Wogen etwas geglättet haben, kann diese Problematik keinesfalls als entschärft angesehen werden. Begünstigt wird das Entstehen kennzeichenrechtlicher Kollisionen durch die Eindimensionalität des Adressraums, die technisch bedingte Einmaligkeit eines jeden Domainnamen unter dem gegenwärtigen System der Domainnamen und den gegenwärtigen Vergabeverfahren. Angesichts der immensen wirtschaftlichen Bedeutung des Mediums Internet, seines fortlaufenden 73 74 75 76 77

Schäfer, CR 2002, 690, 693. Schäfer, CR 2002, 690, 692. Siehe hierzu die Informationen der RIPE auf ihrer Homepage http: // www.ripe.net. So Schäfer, CR 2002, 690, 693; a.A. Koenig / Neumann, CR 2003, 182, 185. Koenig / Neumann, CR 2003, 182, 185.

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

Wachstums und der Einführung neuer gTLD steht das Recht hier vor neuen Herausforderungen. Hinter dem Postulat des effektiven Schutzes von Kennzeichenrechten im Internet stehen daher in erheblichem Umfang ökonomische Aspekte, unter deren Blickwinkel hier die Problematik des Systems der Domainnamen und ihrer Vergabe beleuchtet werden soll.

1. Ökonomische Bedeutung des Kennzeichenrechtsschutzes Das Markenrecht ist ein wesentlicher Bestandteil des gewerblichen Rechtsschutzes und damit Teil des Rechts am geistigen Eigentum, das auch durch Art. 14 GG geschützt wird.78 Der Schutz des geistigen Eigentums durch die Rechtsordnung dient der Gewährleistung privater Planungsfreiheit auf dem Markt.79 Es geht hierbei insbesondere um das Setzen wichtiger Rahmenbedingungen für den freien Wettbewerb, welcher mittlerweile vor dem Hintergrund der europäischen Einigung als wesentlicher Integrationsfaktor angesehen wird. Mit einer Marke kann ein Produkt, seine Herkunft oder seine Qualität identifiziert werden. Das Markenrecht schützt aber mittlerweile nicht mehr nur die bloße Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion einer Marke, sondern den gesamten ökonomischen Wert, den eine Marke als Wirtschaftsgut umfassen kann.80 Sie ist insgesamt kommerziell verwertbar geworden und damit ein eigenständiges Wirtschaftsgut, das den Schutz aus Artikel 14 GG genießt.81 Da bei einer Nutzung einer Marke als Domainname die Kernfunktion der Unterscheidung und Identifizierung genutzt wird, ist in diesem Fall auch der Kern ihrer verfassungsmäßigen Gewährleistung betroffen. Kennzeichenverletzungen durch den Gebrauch als Domainnamen greifen daher in die elementarsten Gewährleistungen des geistigen Eigentums und des freien Wettbewerbs aus Artikel 14 GG ein. Sie weitestgehend zu verhindern und effektiv zu sanktionieren, ist Aufgabe der Rechtsordnung.

2. Zusammenspiel zwischen Kennzeichenrechten und dem System der Domainnamen Der Identifizierungsfunktion einer Marke, einer geschäftlichen Bezeichnung oder des Eigennamens kommt bei der Nutzung des Internets noch deutlich stärkere Bedeutung zu als schon in der Offline-Welt. Ein telefonbuchähnliches oder gar branchenbuchähnliches Verzeichnis des Internets gibt es derzeit nicht und wird es aufgrund der Fülle, Veränderlichkeit und Globalität auch bis auf weiteres nicht geVgl. BVerfG, WRP 1997, 424, 428; GRUR 1979, 773, 778. Fezer, Markenrecht, Einl MarkenG Rdnr. 26. 80 Fezer, Markenrecht, Einl MarkenG Rdnr. 35; Ingerl / Rohnke, MarkenG, Einl Rdnr. 1; zur Lage nach dem früheren WZG vgl. Busse, Warenzeichengesetz, Einl Rdnr. 4. 81 Vgl. BVerfG, WRP 1997, 424, 428; GRUR 1979, 773, 778. 78 79

III. Kennzeichenrechtliche und ökonomische Bedeutung

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ben. Ein bekanntes Kennzeichen ist daher im Internet einem Leuchtturm vergleichbar, der im unüberschaubaren Cyberspace die Aufmerksamkeit der Suchenden auf sich zieht und in erheblichem Maße die Nutzer- und Kundenströme kanalisiert. Noch stärker als in der Offline-Welt besteht gerade auch im Internet eine Kanalisierungsfunktion schon durch den schlichten Bekanntheitsgrad einer Bezeichnung. Ein bekanntes Kennzeichen oder griffiges Schlagwort zieht auf diese Weise nicht nur all diejenigen Nutzer auf die eigene Homepage, die sich mit der Direkteingabe des vermuteten Domainnamens auf die Suche nach der gewünschten Homepage machen, sondern auch diejenigen, die sich einer Suchmaschine bedienen und sich dort per Schlagworteingabe auf die virtuelle Reise begeben – bei beiden blinkt der identifizierende Leuchtturm verführerisch zur eigenen Homepage. Aufgrund der begrifflichen Ableitung der Domainadresse vom Firmen- oder Produktnamen braucht der Nutzer regelmäßig die einschlägige Domainadresse nicht zu kennen; mangels hoher Kosten bleibt das Suchverhalten im Internet damit weiterhin klar vom Trial-and-Error-Verfahren geprägt. Die Bedeutung dieser Kanalisierungsfunktion kann angesichts der schon jetzt enormen und noch stetig anwachsenden wirtschaftlichen Bedeutung des Internets nicht hoch genug eingeschätzt werden. Eine Präsenz im Internet ist mittlerweile eine feste Größe des geschäftlichen Auftritts. Nach der jüngsten Erhebung der EUKommission82 verfügen durchschnittlich bereits 38 % der Haushalte in der EU über einen Internet-Zugang. Die Zahl der privaten Nutzer liegt durchschnittlich bei 50 %, fast 90 % aller Unternehmen nutzen das Internet. Eine eigene Internetadresse ermöglicht Unternehmen, Gewerbetreibenden aber auch Privatleuten eine weltweit erreichbare Kommunikationsplattform zu schaffen, die universell zur Werbung und Information, der Vermittlung zu weiterführenden Informationen und Dienstleistungen, sowie der Schaffung eines eigenen Vertriebsweges im Rahmen des elektronischen Geschäftsverkehrs genutzt werden kann. Auf der Seite des elektronischen Geschäftsverkehrs verzeichnet die EU-Kommission einen Anteil von 36 % der privaten Internetnutzer, die bereits über das Internet Waren oder Dienstleistungen gekauft haben und 23 % der Unternehmen, die ihren Bedarf ganz oder teilweise über das Medium Internet decken.83 Die Nutzung der wirtschaftlichen und kommunikativen Möglichkeiten des Mediums Internet gewährt grundsätzlich jede Domainadresse. Allerdings haben alle, die aus kommerziellem Interesse eine Domain anmelden wollen, ein berechtigtes Interesse daran, dass diese Domain auf den Unternehmensnamen, auf die angebotenen Produkte oder Dienstleistungen oder die eigene Marke abgestimmt ist. Dahinter steht zum einen das Interesse, die Marke oder den Ruf des Unternehmens als immaterielles Wirtschaftsgut voll ausschöpfen zu können. Zum anderen erwar82

eEurope, Benchmarking Bericht der EU-Kommission vom 05. 02. 2002, KOM (2002)

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62.

eEurope, Benchmarking Bericht der EU-Kommission vom 05. 02. 2002, KOM (2002)

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

tet aber aufgrund der Identifizierungsfunktion einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung gerade auch der Nutzer, dass die Domainbezeichnung mit Produkt- oder Unternehmensname übereinstimmt. Denn das Medium Internet, dessen wesentlicher Vorteil es ist, von überall auf der Welt schneller als auf anderen Wegen an die gesuchten Informationen zu gelangen, kann diesen Vorteil nur bei gut abgestimmten Adressbezeichnungen wirklich ausspielen. Andernfalls droht aus dem Erfolg der Informationsplattform Internet langfristig ein Misserfolg zu werden, wenn die schiere Fülle der Informationen ihrer tatsächlichen Auffindbarkeit im Wege steht. Die Domainnamen sind folglich nicht gleichwertig. Der Wert einer guten Domainadresse für den wirtschaftlichen Bereich liegt daher in der leichteren Erreichbarkeit. Die leichte Erreichbarkeit hat unmittelbare Auswirkungen auf die für eine Markthandlung erforderlichen Transaktionskosten, da eine gute Homepage, die die interessierten Verkehrskreise mit allen erforderlichen Informationen versorgt, die für den Kauf von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen erforderlich sind, die Transaktionskosten für den Erwerb eines Gutes verringern helfen kann. Sowohl produktbezogene Daten sind schneller verfügbar, als auch wird ein Marktvergleich mit den Konkurrenten erleichtert.84 Die Verringerung der Transaktionskosten beeinflusst den gesellschaftlichen Nutzen wiederum maßgeblich, da alle Transaktionskosten gleichzeitig ein Teil der Gesamtkosten eines Gutes sind. Hiervon sind aufgrund des breiten Erfolges des Internets als Informationsbasis nicht nur Unternehmen der sog. new economy begünstigt, sondern auch traditionelle Unternehmen, die sich auch weiterhin der klassischen Vertriebswege bedienen. Internetpionieren, die längst bekannte Dienste als erste online anboten, kommt allerdings in ihrem Geschäftsfeld ein deutlicher Bekanntheitsvorsprung zugute, der sich ebenfalls in eine Kanalisierung der Kundenströme ummünzen lässt. So wird beispielsweise derjenige, der sich an einer Auktion im Internet beteiligen will, sicher eher die Seite „ebay.com“ aufrufen, als eine hypothetische Seite „internet-auktion.de“, ebenso wie der Buchsuchende eher den Namen „amazon.de“ in das Adressfeld seines Browsers eingeben wird, als den Namen seiner angestammten Buchhandlung an der Ecke. Diese unbestreitbar volkswirtschaftlich gewollten Pioniergewinne stehen und fallen mit der Einarbeitung und dem effektiven Schutz der Domainbezeichnung. Dem Domainnamen kommt damit auch schon aus sich selbst heraus ein mitunter beträchtlicher Eigenwert zu, dessen vertraglich gegenüber der Vergabestelle verbrieften Benutzungsrecht selbstverständlich auch ein der Zwangsvollstreckung unterliegender Vermögenswert sein kann. Während schon die Streitwerte bei Domainstreitigkeiten über bekannte Markennamen der Offline-Welt wie „shimano.de“ oder „citroen.de“ mit A 50.000,– bis 200.000,–85 keine Seltenheit sind, dürfte der Wert einer Domainbezeichnung, die wie „amazon.de“ oder „ebay.com“, auch noch 84 Ausführlich hierzu die ökonomische Analyse bei Gattungsbegriffen unten Kap. F. II. 1. c) cc). 85 Siehe den Überblick bei Schmitz / Schröder, K&R 2002, 189, 191 und unten Kap. F. I. 2. a).

III. Kennzeichenrechtliche und ökonomische Bedeutung

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speziell für originäre Internetdienstleistungen eingearbeitet sind, fast gleichbedeutend mit dem Unternehmenswert selbst sein. Verlöre beispielsweise die Amazon Corp. ihre Internetdomains „amazon.com“ und „amazon.de“ – das Unternehmen wäre am Ende. Die Identifizierungsfunktion der Internetdomain ist bei Amazon stellvertretend für die Vielzahl der anderen Internetpioniere der entscheidende Wertfaktor des Unternehmens. Zum Schutz dieser Vermögensposition und damit zur Absicherung der wirtschaftlichen Betätigung im Internet im Allgemeinen muss daher gerade auch den Domainnamen ein Kennzeichenschutz gegenüber anderweitiger verwechslungsgefährlicher Verwendung grundsätzlich zugebilligt werden.

3. Einfluss des Vergabeverfahrens auf das Kennzeichenrecht Wären alle Domainnamen gleichwertig, würden allein die Investitionen in die Homepage die Informationsbeschaffungskosten der Konsumenten beeinflussen und damit mittelbar den Profit des Unternehmens. Domainnamen sind aber nicht nur nicht gleichwertig, sie sind leider vor allem nicht beliebig verfügbar. Dieser Befund bringt die Rolle des Vergabeverfahrens ins Spiel. Denn wie weit es einem Unternehmen oder auch einer Privatperson ermöglicht wird, eine abgestimmte Domainbezeichnung zu erlangen, ist wesentlich von der Ausgestaltung von Adressraum und Vergabeverfahren abhängig. a) Einmaligkeit von Domainnamen Jeden Domainnamen kann es zur Sicherung der weltweiten Erreichbarkeit wie eine Telefonnummer nur ein einziges Mal geben. Würde ein und der selbe Domainname ein zweites Mal vergeben, wäre eine eindeutige Zuordnung nicht mehr möglich, Fehlfunktionen wären an der Tagesordnung. Damit ist ein einmal vergebener Domainname zwangsläufig für alle anderen Nutzer gesperrt; gleichzeitig kann er aber weltweit aufgerufen werden. Aus Sicht des Kennzeichenschutzes ist daran problematisch, dass diese Sperrung ohne Rücksicht darauf erfolgt, ob einem Dritten möglicherweise eine bessere Rechtsposition an der Nutzung des Begriffs als Name oder Marke zusteht. Es kommt damit zu einer äußerst unerwünschten aber gleichwohl typischen Blockade des entsprechenden Domainnamen – eine streitige Koexistenz ist nicht möglich.86 Der virtuelle Raum kennt anders als das reale Markenrecht bis auf weiteres keine Aufteilung nach Warenklassen, was eine mehrfache Nutzung des selben Begriffs durch mehrere Berechtigte ermöglichen würde.87 Die Einmaligkeit von Domainnamen führt damit zu einer künstlichen 86 Ingerl / Rohnke, Markengesetz, Nach § 15 Rdnr. 34. Eine Lösung böte der Ansatz von Schafft, GRUR 2003, 664, 666 ff., der für die Auferlegung eines Benutzungszwangs plädiert (beschränkte property rule), vgl. dazu unten Kap. H. II. 1. c). 87 Laga, Rechtsprobleme im Internet, S. 312; vgl. auch Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 509.

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

Verknappung der ökonomisch wichtigen Ressource Domainname. Angesichts von bald 7 Mio. Internetdomains allein unter der ccTLD „:de“88 werden griffige Domainnamen, mit denen sich eine werthaltige Marktführung vornehmen ließe, langsam knapp, zudem ist die Ressource der IP-Adressen, die mit der derzeitigen 32-Bit-Struktur eine fast unerschöpfliche Ressource von 4 Milliarden numerischer Adressen bereithalten, in Europa schon zu 70 % ausgelastet.89

b) Vergabe nach dem Prioritätsprinzip Als besonders ungünstig für den Schutz von Kennzeichenrechten gegenüber der Verwendung als Domainnamen erweist sich ein Vergabeverfahren, dass allein nach dem Grundsatz des „first come, first served“ operiert. Zwar ermöglicht die freie Wahl des Domainnamens im Prinzip, dass jeder eine auf seine Bedürfnisse und die Erwartungen seiner Kundenkreise abgestimmte Domain erhalten kann. Gleichzeitig kann aber jedermann, ob bewusst oder unbeabsichtigt, Namen oder Begriffe als Domainnamen registrieren lassen, die für einen Dritten als Kennzeichenrechte und damit als wesentliche Vermögensgüter im Sinne des Artikel 14 GG geschützt sind. Die Berechtigung des Anmelders bleibt bei einem solchen System ebenso ungeprüft, wie die Berücksichtigung gleichwertiger oder gar besserer Rechte Dritter. Im Ergebnis entscheiden daher allein Schnelligkeit und Zufall über die Zuteilung von Domainnamen.90 Dass der Anmelder die Vereinbarkeit seines Domainnamen mit Rechten Dritter versichert, ist nicht geeignet, Kennzeichenrechtsverletzungen zu verhindern, die Flut gerichtlicher Auseinandersetzungen91 über Internetdomains spricht da eine deutliche Sprache. Auf der Ebene der gTLD „.com“, deren Domains ebenfalls nach dem reinen „first come, first served“-Prinzip vergeben werden, sind derzeit stattliche 4000 Fälle allein bei der Streitschlichtungsstelle der WIPO anhängig.92 88 Aktueller Stand 6.840.590 (Stand 18. 11. 03) abrufbar unter: http: // www.denic.de / de / domains / statsitiken / index.html . 89 Der für Europa verfügbare Nummernblock von einer Milliarde Nummern ist bereits zu 70 Prozent vergeben. Das bestehende IPv4-System muss daher dringend zügig zum IPv6 weiterentwickelt werden, das mit der unvorstellbaren Kapazität von 340 Sextillionen Adressen – eine Zahl mit 39 Stellen – aufwartet, Süddeutsche Zeitung vom 09. 10. 01, S. V2 / 12; zu den technischen Aspekten des IPv6-Systems vgl. Tanenbaum, Computernetzwerke, S. 467 ff. 90 Zur Kritik auch Mayer-Schönberger, in: ders. (Hrsg.), Recht der Domain Namen, S. 198 f.; Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 45; Ruff, DomainLaw, S. 32; Manzone, Anm. zu Panavision Int. v. Toeppen, 945 F. Supp. 1296, 1303 (C.D.Cal 1996), 13 Berkeley Tech. L.J. 249, 258 (1998). 91 Vgl. hierzu die Rechtsprechungsübersichten bei Schuster / Müller, MMR Beilage 7 / 2001, 30; dies., MMR Beilage 10 / 2000, 23; Schuster / Müller / Drewes, MMR Beilage 3 / 2002, 31; Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG, Rdnr. 295; Viefhues, MMR Beilage 8 / 2001, 25. 92 Süddeutsche Zeitung vom 11. 12. 01, S. V2 / 12; näheres hierzu unten Kap. F II 2. b).

III. Kennzeichenrechtliche und ökonomische Bedeutung

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c) Eindimensionalität des Adressraums Die kennzeichenrechtliche Problematik wird weiter dadurch verschärft, wenn der Internetadressraum nur eindimensional ausgestaltet ist. In Deutschland, Dänemark und bei den gTLD gibt es keine allgemein gültigen branchen- oder bereichsspezifischen Unterteilungen, die den Adressraum auffächern helfen würden. Das bedeutet aber, dass Inhaber gleichnamiger Kennzeichenrechte miteinander in Konflikt treten, obwohl sie in der Offline-Welt bislang ohne Schwierigkeiten den gleichen Namen oder die gleiche Marke genutzt haben. Während in der OfflineWelt die Zuordnung zwischen einem Kennzeichen und seinem Inhaber durch mehrere Faktoren bestimmt werden kann, wie Sitz, Branche, Rechtsform, Schriftzug oder Design des Logos, ist das im Internetadressraum nicht der Fall, hier spricht nur der reine Wortsinn über die Zuordnung.93 Anders ist das in den Fällen, in denen die Vergabestelle spezielle Kategoriebereiche für bestimmte Nutzungsarten geschaffen hat, wie in Norwegen und Schweden, wo es beispielsweise für Behörden oder Private besondere Kategorien gibt, so dass das Konfliktspotenzial dadurch verringert wird. Andererseits, das soll nicht unterschlagen werden, erweist sich die Eindimensionalität aber auch gerade dann als problematisch, wenn Kennzeichenrechte einen weiten Schutz im Internet erhalten. Gibt es einen Domainnamen nämlich immer nur einmal und soll der Schutzumfang der Kennzeichenrechte ungeschmälert auch im Internet gelten, wird ihn regelmäßig der bekanntest Namensträger erhalten. In diese Richtung weist eindeutig auch die Spruchpraxis der deutschen Gerichte, wie die Fälle „shell.de“ und krupp.de“ belegen.94 Das gewöhnliche Markenrecht gewährt dagegen bewusst nur einen Schutz für bestimmte Nutzungsarten, um keine unnötigen Markteintrittsbarierren für zukünftige Unternehmungen zu schaffen. Die Eindimensionalität des Adressraums begünstigt hingegen den weitgehenden Vorrang berühmter Marken gegenüber anderen gegenwärtig oder erst zukünftig Berechtigten und steht damit einer gleichmäßigen Ressourcenverteilung im Wege.95

4. Ausblick Ein effektiver Schutz der Kennzeichenrechte ist eine wesentliche Voraussetzung unserer Wirtschaftsordnung. Die berechtigte Ausschöpfung des gesamten ökonoVgl. LG Berlin, MMR 2001, 57, 58 („deutschland.de“). OLG Hamm, CR 1998, 241 („krupp.de“); OLG München, ZIP 1999, 895 („shell.de“), bestätigt durch den BGH, K&R 2002, 309; vgl. a. LG Hamburg, MMR 2000, 620, 622 („joop.de“) . 95 Von der US-Regierung im White Paper vom 05. 06. 1998 unter 8.) als die zwei Seiten des „Trademark Dilemmas“ bezeichnet; vgl. auch Mayer-Schönberger, in: ders., Recht der Domain Namen, S. 199; Waldner, Zivilrechtliche Probleme der Internet-Nutzung, S. 413; Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 582 (2000); auch Biermann, WRP 1999, 997, 1005, die deshalb die Zukunft des DNS insgesamt in Frage stellt. 93 94

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

mischen Wertes eines Kennzeichens macht deren Schutz auch im Internetadressraum erforderlich. Denn nicht nur berechtigte ökonomische Interessen von Unternehmen stehen hier im Raume, sondern gerade auch die Interessen der Nutzer an einer schnellen Auffindbarkeit der gesuchten Homepage. Nur durch eine nachvollziehbare Verortung der Informationen kann die sog. Informationsgesellschaft ihren historischen Vorteil ausspielen, ohne im Nebel des Informationsüberflusses zu versinken. Die Frage nach dem richtigen Vergabeverfahren und einer angemessenen Berücksichtigung der Kennzeichenrechte ist daher eine Frage von hoher wirtschaftlicher Bedeutung. Dass eine Vergabe nach dem Prinzip des „first come, first served“ nicht unbedingt die effektivste sein muss, zeigen die kaum noch zählbaren rechtlichen Auseinandersetzungen um Domainnamen. Auch wenn die Rechtsprechung mittlerweile das Problem des Domaingrabbings gut beherrscht, lässt das Phänomen des Domaingrabbings kaum nach.96 Die Frage nach der richtigen Internetpolitik wird sich im Zuge der Einführung neuer TLDs bei jeder von ihnen aufs neue Stellen, da alle kennzeichenrechtlichen und wirtschaftsrechtlichen Probleme bei ihnen aufs auch neue entstehen werden.97 Hier einen besseren Ausgleich zu finden, hieße wichtige volkswirtschaftliche Ressourcen besser, effizienter und gerechter nutzen zu können.

IV. Die Haftung der Vergabestellen im Spannungsfeld zwischen effektivem Rechtsschutz und Regulierung Als Rechtsgrundlage einer Inanspruchnahme der DENIC kommt, wie noch zu zeigen sein wird, in erster Linie die kennzeichen- und wettbewerbsrechtliche Störerhaftung analog § 1004 BGB in Betracht. Dieses richterrechtlich ausgestaltete Institut ist im deutschen Recht eine wesentliche Ergänzung des Rechtsschutzes. Seine rechtswissenschaftlichen und rechtsökonomischen Zielsetzungen sind gerade im häufig schwierigen und sensiblen Bereich des Internets, speziell bei der Domainnamenproblematik, aufgrund der hohen Flexibilität passend. Die Störerhaftung ist daher ein prädestiniertes Forum für alle Überlegungen, die sich mit dem Spannungsfeld, das zwischen der Notwendigkeit effektiven Rechtsschutzes durch Inanspruchnahme Dritter einerseits und der Gefahr der Überregulierung und Überinanspruchnahme nur gering beteiligter Dritter andererseits besteht, auseinandersetzen.

1. Grundlagen der Störerhaftung Die Störerhaftung aus § 1004 BGB ist die Ergänzung des Eigentumsschutzes und sichert ihn gegen Beeinträchtigungen im Allgemeinen.98 Erreicht werden soll 96 97 98

Schmitz / Schröder, K&R 2002, 189, 190. Schmitz / Schröder, K&R 2002, 189, 190. Palandt-Bassenge, BGB, § 1004 Rdnr. 1.

IV. Die Haftung der Vergabestellen zwischen Rechtsschutz und Regulierung

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die Aufhebung der entstandenen Rechtsbeeinträchtigung und die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes.99 Das Besondere an der Störerhaftung ist, dass für das Ziel der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes ein jeder, der den störenden Zustand (mit-)geschaffen hat oder ihn schlicht aufrecht erhält, auf Unterlassen und Beseitigung in Anspruch genommen werden kann.100 Das Institut der Störerhaftung dient damit nicht der zivilrechtlich pönalisierenden Schadensersatzhaftung, sondern der effektiven und schnellen Rechtsdurchsetzung durch die Inanspruchnahme auch nicht schuldhaft Handelnder. Dieses Rechtsinstitut ist in den vergangenen Jahren von der Rechtsprechung beträchtlich auch auf den Schutz anderer absoluter Rechte im Wege der richterrechtlichen Rechtsfortbildung ausgeweitet worden.101 Als Störer haftet nach der ständigen Rechtsprechung des BGH derjenige, der unabhängig von Art und Umfang seines Tatbeitrages in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal an der Herbeiführung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat.102 Als Mitwirkung genügt bereits die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten, sofern der als Störer in Anspruch genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte.103 Zu dem Kreise der durch eine analoge Anwendung ausgeweiteten geschützten absoluten Rechte gehören insbesondere die Rechte aus dem Kennzeichen- und Wettbewerbsrecht.104 Gerade im Kennzeichen- und Wettbewerbsrecht zeigt sich die Rechtsfigur der Störerhaftung als schlechthin unverzichtbar. Die Rechtsfolgen bleiben aber dem Prinzip der Störerhaftung als reine Abwehrhaftung verhaftet und sind weiterhin nur auf Unterlassung und Beseitigung beschränkt.105 Auch im Kennzeichenrecht haftet der Störer mangels gesetzlicher Grundlage nicht auf Schadensersatz.106 Teilweise wird die Störerhaftung als Täter- oder Teilnehmerhaftung eingeordnet.107 Die Rechtsprechung sieht in der Störerhaftung jedoch eine rechtlich selbstständige Rechtsfigur, deren Tatbestand deutlich weiter gefasst ist, als die TäterPalandt-Bassenge, BGB, § 1004 Rdnr. 1. Palandt-Bassenge, BGB, § 1004 Rdnr. 16. 101 St.Rspr. des BGH, seit GRUR 1988, 832, 834 („Benzinwerbung“); GRUR 1991, 769, 770 („Honoraranfrage“); GRUR 1995, 62, 64 („Betonerhaltung“); GRUR 1997, 313, 315 („Architektenwettbewerb“); GRUR 1999, 418, 419 („Möbelklassiker“); MMR 2001, 671 („ambiente.de“); GRUR 2001, 832 („Neu in Bielefeld I“); zuletzt WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“). 102 St. Rspr. des BGH, seit GRUR 1988, 832, 834 („Benzinwerbung“); zuletzt WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“). 103 BGH, GRUR 1988, 832, 834 („Benzinwerbung“). 104 Palandt-Bassenge, BGB, § 1004, Rdnr. 2. 105 Palandt-Bassenge, BGB, § 1004, Rdnr. 2. 106 BGH, WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“). 107 Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl. Rdnr. 325 f.; in dieser Richtung auch Köhler / Piper, UWG, Vor § 13 Rdnr. 69. 99

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

oder Teilnehmerverantwortlichkeit, gleichzeitig aber durch feststehende, im Einzelfall gleichwohl schwer zu ermittelnde Grenzen beschränkt ist. Diese Grenzen sollen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dort liegen, wo die Rechtsverletzung durch einen Dritten für den mittelbaren Störer nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand erkennbar war.108 Die Rechtsprechung hat die Ausweitung der Störerhaftung auf den mittelbaren Verursacher durch das Kausalitätserfordernis mithilfe des Korrektivs der Zumutbarkeit von Prüfpflichten zu begrenzen versucht.109 Bei der Frage nach der Zumutbarkeit von Prüfpflichten soll die Funktion und Aufgabenstellung des als Störers in Anspruch genommenen und die Eigenverantwortung des unmittelbar Handelnden berücksichtigt werden.110

2. Normative Zielsetzungen der Störerhaftung a) Effektiver Rechtsschutz Primäres Ziel der Störerhaftung bleibt aus rechtswissenschaftlicher Sicht das Interesse an der effektiven und schnellen Durchsetzung des Rechts und die Wiederherstellung des störungsfreien Zustandes durch die Inanspruchnahme auch nicht schuldhaft Handelnder.111 Die Inanspruchnahme Dritter rechtfertigt sich aus ihrem kausalen Tatbeitrag bei der Begründung oder Aufrechterhaltung des störenden Zustandes und aus dem Umstand, dass niemand ein schützenswertes Interesse an einem rechtswidrigen Zustand haben kann.

b) Verhaltenssteuerung Aus der Sicht der ökonomischen Analyse ergibt sich für die Störerhaftung noch eine sehr wesentliche rechtsökonomische Zielsetzung. Die durch die Störerhaftung möglich gemachte Inanspruchnahme anderer Personen außer dem Verletzer selbst bietet die Möglichkeit, das Verhalten Dritter zu steuern. Man spricht hier von der verhaltenssteuernden Drittparteienhaftung (Third Party Liability).112 Das Haftungsrecht ist insoweit ein klassisches Instrument, die Marktteilnehmer zu einem 108 BGH, WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“); GRUR 2001, 82, 83 („Neu in Bielefeld I“); GRUR 2001, 1038, 1040 („ambiente.de“). Zu den Fallgruppen unten Kap. E. IV. 109 Gegen die Einführung eines solchen Verschuldenselements in der verschuldensunabhängigen Störerhaftung: Köhler / Piper, UWG, Vor § 13 Rdnr. 69; Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl. UWG Rdnr. 327 d. Für eine Konstruktion parallel zur Figur der Verkehrspflichten im Deliktsrecht: Spindler / Volkmann, WRP 2003, 1, 7. 110 BGH, WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“); GRUR 2001, 82, 83 („Neu in Bielefeld I“); GRUR 2001, 1038, 1040 („ambiente.de“); GRUR 1997, 313, 315 f. („Architektenwettbewerb“); GRUR 1994, 841, 842 („Suchwort“). 111 Palandt-Bassenge, BGB, § 1004 Rdnr. 16; Spindler / Volkmann, WRP 2003, 1, 1. 112 Vgl. Hamdani, 87 Cornell L. R. 901, 910 f. (2002).

IV. Die Haftung der Vergabestellen zwischen Rechtsschutz und Regulierung

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bestimmten Verhalten zu motivieren, indem für ein abweichendes Verhalten rechtliche und damit notwendigerweise auch ökonomische Sanktionen in Aussicht gestellt werden. Sinn und Umfang einer solchen Drittparteienhaftung zu untersuchen, fällt in den klassischen Anwendungsbereich der ökonomische Analyse, im Wesentlichen des Modells der Kosten-Nutzen-Analyse und der Ermittlung des „cheapest cost avoiders“.113 Die Figur des „cheapest cost avoiders“ basiert auf dem rechtsökonomischen Grundsatz, dass ein Risiko demjenigen zugeordnet werden sollte, der es mit dem geringsten Aufwand beherrschen kann, vorausgesetzt seine Risikovermeidungskosten sind niedriger als der Erwartungswert des Risikos.114 Von dem „cheapest cost avoider“ ist dann zu verlangen, dass er die erforderlichen Vorsorgeaufwendungen vornimmt, ihm gegenüber ist daher mithilfe des Haftungsrechts ein Anreiz zur effizienten Ausschöpfung seines Vorsorgepotenzials zu setzen. Da sich die Störerhaftung potentiell gegen jeden Mitverursacher, bzw. jeden, der den rechtswidrigen Zustand aufrecht erhalten hilft, richtet, ist bei ihr in besonderem Maße die Suche nach dem ökonomisch richtigen in Anspruch zu nehmenden „cheapest cost avoiders“ von Bedeutung. Da alle Beteiligte als Verpflichtete in Betracht kommen, kann hierdurch eine umfassende Steuerung des Verhaltens aktuell oder potentiell Beteiligter durch das Schaffen von Handlungsanreizen erreicht werden. c) Spannungsfeld ökonomische Angemessenheit Der Bundesgerichtshof verweist in schöner Regelmäßigkeit darauf hin, dass sich die Inanspruchnahme eines Dritten als Störers an seiner Leistungsfähigkeit zu orientieren habe, da die Arbeit des als Störer in Anspruch genommenen nicht über Gebühr erschwert werden solle.115 Hintergrund ist, einen angemessenen Ausgleich zwischen der Effektivität der Rechtsdurchsetzung durch die Inanspruchnahme Dritter und deren eigenen beachtlichen – in erster Linie ökonomischen – Interessen. Aber nicht nur deren Arbeit soll mit diesem von der Rechtsprechung aufgestellten Prinzip nicht über Gebühr erschwert werden. Es zeigt sich, dass in dieser Interessenabwägung gerade auch der Gesichtspunkt zum Tragen kommt, wie viel Regulierung für den Einzelfall angemessen und erträglich ist, um nicht im Grunde zulässiges oder gar erwünschtes Verhalten durch ein faktisches Haftungsrisiko zum Erliegen zu bringen.116

Hierzu ausführlich unten Kap. F. Calabresi, The Cost of accidents, S. 135; Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 378; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 402; kritisch dazu Adams, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung, S. 21; ausführlich unten Kap. F. II. 115 St. Rspr. des BGH, seit GRUR 1988, 832, 834 („Benzinwerbung“); zuletzt WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“). Zur Kritik an dieser Sichtweise siehe unten Kap. E. IV. 3. 116 Hierzu ausführlich in Kap. E. IV. 3. 113 114

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

3. Störerhaftung im Internet und in telekommunikationsrechtlichen Bereichen Die Störerhaftung ist in den vergangenen Jahren bereits mehrfach Gegenstand der Rechtsdurchsetzung im Internet und in dem Internet verwandten Bereich der Telekommunikation geworden. Es zeigt sich, dass die Störerhaftung hier ein unverzichtbares, wenn auch streitbares Mittel ist, zu einer möglichst schnellen und einfachen Störungsbeseitigung zu kommen. So stellte sich die Frage nach der Inanspruchnahme eines Suchmaschinenbetreibers zur Beseitigung von Störungen durch einzelne Homepages. Nach der Ansicht der Rechtsprechung fehlt es den Suchmaschinenbetreibern allerdings stets an der erforderlichen Kenntnis der Rechtsverletzung, sowie alternativ an der zumutbaren Erkennbarkeit der Störungen.117 Hintergrund ist, dass eine Überprüfung des Inhalts einer Homepage von einem Suchmaschinenbetreiber weder gefordert werden kann, noch nach dem TDG gefordert werden soll.118 Selbiges wird von der Rechtsprechung für die etwaige Haftung von Online-Auktionshäusern angenommen. Auch hier fehlt es für die Annahme einer Störerhaftung regelmäßig an der zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Verletzung, da das Verfahren zum einen weitgehend automatisiert erfolgt und zum anderen eine Überwachung der Inhalte durch das TDG gerade beschränkt werden soll.119 In beiden Fällen geht es jedoch anders als bei einer etwaigen Verantwortlichkeit der DENIC um die Überprüfung von Inhalten, nicht um die Überprüfung von Adressierungselementen. Der Lage bei der Domainvergabe etwas ähnlicher sind die Fälle der Mitstörerhaftung bei Überlassung von 0190-Rufnummern zu wettbewerbswidrigen Handlungen. Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme desjenigen, der 0190-Rufnummernkontingente betreibt und einem anderen überlässt, ergibt sich nach der Ansicht des LG Hamburg bereits daraus, dass der in Anspruch genommene die Möglichkeit hatte, die Verletzungshandlungen zu unterbinden, da er die Nummer hatte sperren und den Vertrag sogar hätte kündigen können.120 Aufgrund des häufig anzutreffenden Missbrauchs von 0190-Rufnummern sei es unbillig, den Inhaber der Rufnummer von jeglicher Verantwortlichkeit auch unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung frei zu sprechen und damit eine rechtswidrige Verwendung geradezu herauszufordern.121 Hintergrund dieser Entscheidungen ist klar das Interesse an effektiver 117 LG München I, MMR 2001, 56, 56; LG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2002, 83, 84 („Wobenzym N II“), zum UWG. 118 LG München I, MMR 2001, 56, 56; LG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2002, 83, 84 („Wobenzym N II“), zum UWG; zust. Spindler / Volkmann, WRP 2003, 1, 13 f. 119 LG Düsseldorf, MMR 2003, 120, 125 f. („Rolex / ebay.de“); OLG Köln, K&R 2002, 93, 97 („Rolex / ricardo.de“); zust. Ingerl / Rohnke, Markengesetz, Vor §§ 14 – 19 Rdnr. 43 f.; a.A. teilweise Spindler / Volkmann, WRP 2003, 1, 13. 120 LG Hamburg, NJW 2003, 1195 = CR 2003, 685; NJW 2003, 1196 = MMR 2003, 600, 601. 121 LG Hamburg, NJW 2003, 1195; NJW 2003, 1196.

IV. Die Haftung der Vergabestellen zwischen Rechtsschutz und Regulierung

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Durchsetzung der Störungsbeseitigung. Da vorliegend fahrlässiges Handeln gegeben war, erkannte das Gericht allerdings auch auf Schadensersatz aus § 1 UWG.122 Insgesamt zeigt sich, dass die Störerhaftung gerade aufgrund ihrer Flexibilität ein probates Mittel ist, eine effektive Rechtsdurchsetzung zu erreichen, deren Anwendung im Einzelfall jedoch von vielen Faktoren abhängig ist.

4. Interessenlage an einer Störerhaftung der Vergabestelle Die Interessenlage bezüglich der Domainvergabe im Allgemeinen ist kompliziert. Ihre Entwicklung hat sich – wie die Entwicklung des Internets insgesamt – außerhalb staatlicher Normsetzungsverfahren vollzogen, wenn auch nicht ohne maßgeblichen staatlichen Einfluss.123 Jeder Eingriff staatlicher Organe oder der Rechtsprechung in die Strukturen des Systems der Domainnamen fand sich unvermeidbar im Spannungsfeld zwischen Rechtssicherheit und Regulierung wieder. Es besteht gleichwohl Einigkeit dahingehend, dass die Vergabestellen durch die Registrierung einer Domain einen adäquat-kausalen Tatbeitrag zu einer Namens-, Kennzeichen- oder Wettbewerbsverletzung leisten.124 Insbesondere das Vergabeverfahren nach dem Prinzip des „first come, first served“ ermöglicht die Verletzung von Kennzeichenrechten oder des Wettbewerbsrechts. Die Vergabestellen sind durch ihre Registrierungstätigkeit damit unweigerlich Mitverursacher dieser Rechtsverletzungen, sie sind letztlich die Schaltstelle zwischen Anmelder und Betroffenem, ihre Handlung ist conditio sine qua non, ohne die der Verletzungserfolg nicht eintreten kann. Auch ist das von ihr bewegte Datenvolumen deutlich kleiner als bei dem Anbieter von Online-Auktionen und deutlich weniger zufällig als bei dem Betreiber einer Suchmaschine. Zudem bezweckt das TDG gerade die Nichtüberprüfung von im Internet bereit gestellten Inhalten. Gleichwohl nimmt die Vergabestelle eine unverzichtbare Aufgabe wahr, in dem sie durch Zuteilung von Internetdomains das Anbieten von Inhalten überhaupt erst ermöglicht. Kraft des mit jedem Anmelder bestehenden Registrierungsvertrages hält die DENIC einen entscheidenden Schlüssel zur schnellen und wirksamen Unterbindung oder Beseitigung von Störungen durch einen Domainnamen in den Händen. Hier ist in erster Linie an die aus einer Vertragsbeziehung erwachsende Möglichkeit der Einwirkung auf den Kunden, sei es durch Sanktionierung bestimmter Nutzungsformen, Sperrung oder außerordentlicher Kündigung, zu denken. Die vertragliche Einwirkungsmöglichkeit wird durchaus von der Rechtsprechung als Grund für eine Inanspruchnahme zur Störungsbeseitigung angesehen,125 was auf rechtsökonomische Überlegungen zurückzuführen ist. 122 123 124 125

LG Hamburg, NJW 2003, 1195, 1195. Zum Ganzen oben Kap. B. III. und C. I. Vgl. nur Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 33. So das LG Hamburg, NJW 2003, 1195; NJW 2003, 1196, siehe vorheriger Abschnitt.

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C. Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der Domainnamen

Die Frage nach der Verantwortlichkeit der Vergabestelle ist damit ein klassisches Exempel einer Frage nach der Drittparteienhaftung im Spannungsfeld zwischen Rechtssicherheit und Regulierung, worauf das deutsche Haftungsrecht durch die richterrechtlich fortgebildete Störerhaftung analog § 1004 BGB Antworten zu finden versucht. Die Vertiefung dieser Fragestellung und deren angemessene Beantwortung soll Gegenstand der nachfolgenden Kapitel sein.

D. Meinungsstand zur Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich Im folgenden Kapitel soll ein ausführlicher Überblick über die Haftungsgrundlagen im Recht der Domainnamen und gegenüber der Vergabestellen in Deutschland, Dänemark, Schweden, Norwegen und den USA gewährt werden. Das Referat über Rechtslage und Meinungsstand in Deutschland findet seinen Schwerpunkt im Markenrecht, wo hinein der besseren Vergleichbarkeit halber auch die unter dem Vorzeichen der Störerhaftung nach § 1004 BGB stattfindende Diskussionen integriert wurden. Der hier gewährte Überblick soll dann die Grundlage für die kritische Auseinandersetzung mit der Rechtslage und den bestehenden Diskussionsansätzen in den Kapiteln E. und F. bieten.

I. Markenrecht Die Verletzung geschützter Rechte durch die Wahl eines Domainnamens hat in Deutschland, Dänemark, Schweden, Norwegen und den USA in erster Linie das Markenrecht betroffen. Die Diskussion der Frage einer Haftung der Vergabestellen ist daher schwerpunktmäßig in diesem Bereich zu verorten.

1. Deutschland a) Anspruchsvoraussetzungen Der Inhaber einer Marke kann gemäß § 14 Markengesetz (MarkenG) gegen die verwechslungsgefährliche Verwendung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten für vergleichbare Waren und Dienstleitungen im geschäftlichen Verkehr vorgehen. Markenschutz kann nach § 3 I MarkenG für alle Zeichen, insbesondere Wörter und Personennamen, erworben werden, sofern ihnen Unterscheidungskraft zukommt. Der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen wird in Deutschland seit dem In-Kraft-Treten des MarkenG nicht mehr über das Wettbewerbsrecht, sondern ebenfalls durch das Markenrecht geschützt, §§ 5, 15 MarkenG. Bekannte Marken und Unternehmenskennzeichen genießen darüber hinaus Verwässerungsschutz nach §§ 14 II Nr. 3, 15 III MarkenG, das heißt sie sind selbst ohne produktbezogene Verwechslungsgefahr vor unlauterer Verwendung geschützt. Der Markenschutz entsteht gemäß § 4 Nr. 1 MarkenG durch Eintragung in das Register beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) oder durch Be-

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

nutzung im geschäftlichen Verkehr gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG. Neben Unterlassungsansprüchen aus §§ 14 V, 15 IV MarkenG stehen dem verletzten Inhaber eines Markenrechts auch Schadensersatzansprüche aus §§ 14 VI, 15 V MarkenG sowie ein Auskunftsanspruch aus § 19 I MarkenG zu. Im Gegensatz zu den Unterlassungsansprüchen ist allerdings für einen Anspruch auf Schadensersatz ein Verschulden des Verletzers erforderlich, wobei Vorsatz oder Fahrlässigkeit genügen. Die im Rahmen einer kennzeichenrechtlichen Störerhaftung herangezogenen Prüfpflichten und ein Verstoß gegen sie begründen aber nach der Rechtsprechung des BGH1 kein Verschulden im Sinne der Schadensersatznormen.

b) Sonderfragen im Internet Die Anwendung und Durchsetzung des Markenrechts gegenüber Internetdomainnamen wurde anfangs in der deutschen Rechtswissenschaft kontrovers diskutiert und hat zu einigen internetspezifischen Sonderfragen geführt.

aa) Kennzeichnungsfunktion Auch nach der Rechtslage im richtlinienbasierenden MarkenG ist das Kriterium der kennzeichenmäßigen Verwendung eines Kennzeichens weiterhin als ungeschriebene Anspruchsvoraussetzung im Markenrecht zu beachten.2 Im Allgemeinen ist eine kennzeichenmäßige Verwendung einer fremden Marke dann anzunehmen, wenn der Verletzer ein eigenes Produkt mit einer fremden Marke ausgestattet und damit die der fremden Marke innewohnende Identifizierungs- und Unterscheidungsfunktion für sich ausgenutzt hat.3 Auch im Internet gelten diese allgemeinen Regeln über die Anerkennung einer Kennzeichnungsfunktion durch Unterscheidungskraft. Vor diesem Hintergrund war anfangs streitig, ob Domainnamen überhaupt geeignet sind, eine Kennzeichnungsfunktion aufzuweisen und damit in den Anwendungsbereich des MarkenG fallen können. Streitpunkt war, dass die Domainnamen primär nur ein Ersatz für die schwer zu merkenden numerischen IP-Adressen waren und damit die Nutzung des Internets erleichtern sollten.4 Da diese die IPAdressen ersetzenden Begriffe frei wählbar sind, stellte sich das LG Köln5 1997 in Klarstellend BGH, WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“). BGH, GRUR 2003, 792, 793 „Festspielhaus II“. 3 BGH, GRUR 2003, 792, 793 „Festspielhaus II“; GRUR 1983, 247, 248 „Rolls-Royce“; GRUR 1984, 684, 685 „Mordoro“; Fezer, Markenrecht, 2. Auflg. 1999, Einl Rdnr. 30. 4 Zu Wesen und Funktion der IP-Adressen siehe oben Kapitel B. II. 5 LG Köln, CR 1997, 291, 292 („pulheim.de“); GRUR 1997, 377 („hürth.de“); BB 1997, 1121 („kerpen.de“); zustimmend Wilmer, CR 1997, 562, 565; anders OLG Köln, CR 1999, 385, 385 („herzogenrath.de“). 1 2

I. Markenrecht

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drei berühmt gewordenen Entscheidungen auf den Standpunkt, dass Domainnamen über keine Unterscheidungs-, sondern nur über eine Adressierungsfunktion verfügten und damit das Kriterium der kennzeichenmäßigen Verwendung nicht erfüllt sein könne. Die reine Nutzung als technisches Adressierungselement falle nicht in den Schutzbereich des Markenrechtes, da es hier gerade um die Identifizierung von Waren und Dienstleistungen und deren Zuordnung zu einem Anbieter gehe.6 Die heute weit überwiegende Auffassung beurteilt diese Frage jedoch zu Recht mittlerweile anders.7 Zwar kann nicht davon gesprochen werden, dass Domainnamen per se kennzeichenmäßig verwendet werden; dies zu überprüfen ist stets eine Sache des Einzelfalls.8 Die freie Wählbarkeit von Domainnamen kann aber der Anerkennung einer möglichen kennzeichenmäßigen Verwendung im Einzelfall nicht entgegen stehen, da sie für generische Markenbegriffe geradezu typisch ist. Zudem liegt die Funktion eines Domainnamen gerade darin, eine Adresse und die dazugehörige Homepage einer bestimmten Person oder Organisation zuzuordnen. Anhand der allgemeinen Regeln für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung kann auch gegenüber Domainnamen je nach Einzelfall von einer solchen Verwendung iSd MarkenG ausgegangen werden; generell kann Domainnamen damit nicht mehr die Befähigung zur Ausübung einer Kennzeichnungsfunktion durch Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Jede andere Auffassung würde im Übrigen einer weit zurückreichenden Rechtsprechung widersprechen, die schon lange technischen Bezeichnungen, die primär der Adressierung von Nachrichten dienen, eine Identifizierungsfunktion in den Fällen zugesprochen hat, in denen dem Adressierungselement eine hinreichende Verkehrsgeltung zugebilligt werden kann.9 Schon das Reichsgericht10 hatte im Jahre 1921 Telegrammadressen eine Kennzeichenfunktion zugesprochen und deren Schutz über § 12 BGB zumindest dann zugebilligt, sofern die Adresse den bürgerlichen Namen des Inhabers wiedergibt. Darüber hinaus sei eine Telegrammadresse Vgl. LG Köln, CR 1997, 291, 292 („pulheim.de“). Vgl. OLG Köln, CR 1999, 385, 385 („herzogenrath.de“); LG Düsseldorf, GRUR 1998, 159, 162 („epson.de“); OLG Dresden, CR 1999, 589, 590 („cyberspace.de“); LG Mannheim, K&R 1998, 558, 559 („brockhaus.de“); OLG Düsseldorf, WRP 1999, 343, 345 („ufa.de“); OLG Stuttgart, K&R 1998, 263, 264 („steiff.com“); LG Hamburg, K&R 1998, 365, 366 („eltern.de“); Ingerl / Rohnke, Markengesetz, Nach § 15 Rdnr. 38; Jacobs / Schulte-Beckhausen, in: Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 27, Rdnr. 46; Härting, Internetrecht, Rdnr. 301; Marwitz, WRP 2001, 9, 10; Reinhart, WRP 2001, 13, 14; Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 106; Fezer, WRP 2000, 669, 670; ders., Markenrecht, § 3 MarkenG, Rdnr. 314; Bottenschein, Anm. zu LG Hamburg, MMR 2000, 620, 624 („joop.de“); Sosnitza, K&R 2000, 209, 211; Wendlandt, CR 2001, 612, 613; Loock-Wagner, Das Internet und sein Recht, S. 39; Wiebe, CR 1998, 157, 161; Gabel, NJW-CoR 1996, 322, 324. 8 Ingerl / Rohnke, Markengesetz, Nach § 15 Rdnr. 38. 9 Vgl. RGZ 102, 89; BGH, GRUR 1953, 290, 291 („Taxi-Rufnummer“); GRUR 1955, 481, 484 („Hamburger Kinderstube“); GRUR 1957, 87, 88 („Meisterbrand“); OLG Düsseldorf, GRUR 1953, 527, 529 („Dimas“). 10 RGZ 102, 89. 6 7

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

als besondere Geschäftsbezeichnung im Sinne von § 16 I UWG a.F. geschützt, sofern sie neben dem Namen und der Firmenbezeichnung ein eigenständiges Individualisierungsmittel darstellt.11 Der BGH12 hatte dagegen nachfolgend in der Entscheidung zur Telegrammadresse „Hamburger Kinderstube“ den Schutz nicht unter § 16 I UWG a.F., sondern unter § 16 III UWG a.F. subsumiert und damit ihren Schutz von einer hinreichenden Verkehrsgeltung abhängig gemacht, eine Kennzeichenfunktion aber ebenfalls grundsätzlich anerkannt. Nichts anderes kann gegenüber Domainnamen gelten. Ihre Zuordnungs- und Identifizierungsfunktion muss immer dann außer Frage stehen, wenn der Domainname mit einem geschützten Kennzeichen übereinstimmt oder verwechselbar ähnlich ist; denn die betroffenen Verkehrskreise werden hinter einem kennzeichengleichen Domainnamen in der Regel den Inhaber des Kennzeichenrechtes vermuten und ihm die Homepage daher zuordnen. Während es in den meisten Domainstreitfällen darum geht, den Schutz einer anerkannten Marke gegenüber einem Domainnamen zu gewähren, können Adressierungselemente teilweise auch einen eigenständigen Schutz als Kennzeichen erlangen, sofern die verwendete Bezeichnung aufgrund der Ähnlichkeit mit der Unternehmensbezeichnung als eine schützenswerte Kurzbezeichnung des Unternehmens angesehen werden kann, wie der BGH13 zuletzt 1986 in der Entscheidung zur „Fernschreibkennung“ festgestellt hat. Einen vergleichbaren eigenständigen Schutz hatte der BGH schon 1953 auch einer Ziffernfolge als Telefonnummer zuerkannt, sofern sie über hinreichende Verkehrsgeltung verfügte und ihr somit eine Zuordnungs- und Identifizierungsfunktion im Sinne des § 16 III UWG a.F. im geschäftlichen Verkehr zukam.14 Übertragen auf Internetdomains bedeutet das, dass Domainnamen nicht per se, sondern nur dann wenn sie nach dem Verständnis der beteiligten Verkehrskreise als Identifikationshinweis auf den Kennzeicheninhaber aufgefasst werden, eine Zuordnungsfunktion zukommt und damit selbständig geschützt werden können.15 Im Allgemeinen lässt sich daher festhalten, dass Adressierungselemente folglich dann als Kennzeichen geschützt werden, wenn sie eine verkehrsbekannte Zuordnung bewirken können und damit die Voraussetzungen für einen Markenschutz kraft Nutzung im geschäftlichen Verkehr nach § 4 Nr. 2 MarkenG erfüllen. bb) Geschäftliche Nutzung Ein Schutzanspruch des Markenrechtsinhabers setzt die Verwendung eines identischen oder verwechslungsgefährlichen Zeichens im geschäftlichen Verkehr RGZ 102, 89, 90. BGH, GRUR 1955, 481, 484 („Hamburger Kinderstube“). 13 BGH, WRP 1986, 267, 268 („Fernschreibkennung“). 14 BGH, GRUR 1953, 290, 291 („Taxi-Rufnummer“); GRUR 1990, 711 („4711“). 15 Fezer, WRP 2000, 669, 670; ders., Markenrecht, § 3 MarkenG, Rdnr. 314; Bottenschein, Anm. zu LG Hamburg, MMR 2000, 620, 624 („joop.de“); Ullrich, WM 2001, 1129, 1130. 11 12

I. Markenrecht

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voraus. Für die Gewährung eines solchen markenrechtlichen Anspruchs gegenüber Domainnamen stellt sich die Frage, ob bereits die Registrierung der Domain eine solche Nutzung im geschäftlichen Verkehr darstellt. Dies ist insbesondere im Hinblick auf die Fälle der Domainpiraterie relevant, in denen ein Domainname registriert wird, im Internet aber nur der Hinweis „Website under construction“ erscheint. Greift man auch hier wiederum auf die oben dargestellte Rechtsprechung zu Telegrammadressen zurück, ließe sich im Umkehrschluss aus dem Zeitpunkt, ab dem eine Telegrammadresse selbst Schutz erlangen kann, auch ein Schutz gegen eine solche und damit auch gegen einen Domainnamen ableiten. Das Reichsgericht16 hatte den Schutz der Telegrammadresse als besondere Geschäftsbezeichnung bereits ab dem Zeitpunkt der Registrierung und Benutzung im geschäftlichen Verkehr angenommen. Im Umkehrschluss könnte man daher sagen, dass wenn der Domainname bereits ab dem Zeitpunkt der Registrierung selbst geschützt werden könnte, auch der Schutz fremder Rechtsinhaber ab diesem Zeitpunkt gewährt werden müsse. Wie bereits dargestellt, ist der BGH17 dieser Auffassung nicht gefolgt und hat einen selbständigen Schutz der Telegrammadresse erst ab hinreichender Verkehrsgeltung angenommen. Seiner Ansicht nach würde ein Schutzanspruch ohne hinreichende Verkehrsgeltung zu einer unerträglichen Belastung des Verkehrs führen, weshalb nicht schon die erste Benutzungshandlung ausreichend sein dürfe.18 Die gleichen Überlegungen gelten für das heutige Markenrecht, in das der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen mittlerweile inkorporiert worden ist. Ausgehend von der Rechtsprechung des BGH dürfte die bloße Registrierung noch keine Verletzung des Markenrechts darstellen, da gleichzeitig dem Domainnamen kein Schutz aus § 4 Nr. 2 MarkenG zuteil werden kann.19 Ein anderes könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn man als verwechslungsfähigen Gegenstand die Homepage selbst ansähe. In diesem Fall könnte man bereits die bloße Existenz des Domainnamen als eine Verletzung des Kennzeichenrechts ansehen. Angemessener erscheint aber hier die Fälle, in denen nur die Registrierung eines Domainnamen gegeben ist, entweder über das Wettbewerbsrecht20 zu lösen, sofern die Registrierung eine unbillige Behinderung der wettbewerblichen Betätigung des Kennzeichenrechtsinhabers darstellt, oder im außergeschäftlichen Bereich über das Namensrecht aus § 12 BGB, dessen Schutzbereich bereits bei der Registrierung des Domainnamens ansetzt.21 Der bloßen Registrierung fehlt hingegen der für das Markenrecht maßgebliche Bezug zur IdentifizieRGZ 102, 89, 90. BGH, GRUR 1955, 481, 484 („Hamburger Kinderstube“); so auch schon in Bezug auf eine Telefonnummer in GRUR 1953, 290, 291 („Taxi-Rufnummer“). 18 BGH, GRUR 1955, 481, 484 („Hamburger Kinderstube“). 19 Vgl. BGH, MMR 2001, 671, 673 („ambiente.de“); OLG Dresden, MMR 2001, 459, 460 = CR 2001, 410, 411, m. zust. Anm. Röhrborn („kurt-biedenkopf.de“); Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 33; Ullrich, WM 2001, 1129, 1130. 20 Vgl. Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG Rdnr. 328, ausführlich unten unter 3. 21 Vgl. BGH, K&R 2002, 309, 313 („shell.de“), ausführlich unten unter 2. 16 17

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rung und Zuordnung von Waren oder Dienstleistungen; ein Unterlassungsanspruch könnte sich daher allenfalls aus anderen Vorschriften ergeben. cc) Bestimmung der Branchennähe Für die Bestimmung der Branchennähe hat die soeben angeschnittene Kontroverse ganz besondere Bedeutung. Das LG Düsseldorf 22 sah in der Entscheidung „epson.de“ als verwechslungsfähigen Gegenstand nicht die angebotene Dienstleistung, sondern die Homepage selbst an. Geschützt sei gerade auch die Erwartungshaltung des Internetnutzers, der, selbst ohne eine positive Kenntnis von der Existenz der Homepage zu haben, davon ausgehe, dass sich hinter ihr ein autorisiertes Angebot der Markeninhaberin verberge.23 Das Kriterium der Branchennähe sei aufgrund der Eindimensionalität des Adressraums verzichtbar und daher im Internet nicht maßgeblich.24 Diese Ansicht hat jedoch keine weiteren Anhänger gefunden. Die Homepage selbst ist nämlich weder eine Ware noch eine Dienstleistung im Sinne des MarkenG, sondern lediglich ein Mittel, um die dahinterstehenden Waren anzubieten.25 Alles andere würde eine erhebliche Ausdehnung des Verwässerungsschutzes im Internet bedeuten, ohne an die strengen Voraussetzungen der §§ 14 II Nr. 3, 15 III MarkenG der gesteigerten Bekanntheit und der Unlauterkeit der Verwendung anzuknüpfen. Am Ende stünde eine Zweiteilung der Maßstäbe des Kennzeichenrechts in der Online- und Offline-Welt, was von der überwiegenden Ansicht26 für nicht wünschenswert und für nicht erforderlich erachtet wird. Es muss daher bei dem Erfordernis einer durch die Branchennähe begründeten Verwechslungsgefahr bleiben. Da sich die Branche jedoch nach dem derzeit geltenden Adressierungssystems aus nichts anderem ergeben kann, als aus der Homepage selbst, muss abgesehen von Fällen des Verwässerungsschutzes auf den Inhalt der Homepage abgestellt werden.27 22 LG Düsseldorf, GRUR 1998, 159, 162 („epson.de“); ebenso OLG Rostock, MMR 2001, 128; LG München I, NJW-CoR 1998, 111; Marwitz, WRP 2001, 9, 10; dagegen OLG Hamburg, CR 2002, 833, 834 „siehan.de“; KG, GRUR-RR 2001, 180, 181 „check-in“. 23 LG Düsseldorf, GRUR 1998, 159, 162 („epson.de“); ebenso, allerdings für den Fall des Verwässerungsschutzes: LG Hamburg, MMR 2000, 620, 622 („joop.de“). 24 LG Düsseldorf, GRUR 1998, 159, 162 („epson.de“); dagegen OLG Hamburg, CR 2002, 833, 834 „siehan.de“. 25 OLG Hamburg, CR 2002, 833, 834 „siehan.de“; KG, GRUR-RR 2001, 180, 181 „checkin“. 26 Vgl. nur OLG Frankfurt, WRP 2000, 772, 773 („alcon.de“); Fezer, WRP 2000, 669, 674; Poeck, in: Schwerdtfeger, Cyberlaw, S. 101; Bottenschein, MMR 2001, 286, 288; Reinhart, WRP 2001, 13, 18; Härting, Internetrecht, Rdnr. 303; Jacobs / Schulte-Beckhausen, in: Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 27, Rdnr. 46; Kort, DB 2001, 249, 253; Bettinger, in: Mayer-Schönberger, Recht der Domain Namen, S. 147; Ingerl / Rohnke, Markengesetz, Nach § 15 Rdnr. 39. Anders die Rechtslage in den USA seit der Einführung des Anticybersquatting Consumer Protection Act, siehe unten unter 5.

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Die Bestimmung der Branche könne im Übrigen auch nicht von der bloßen Erwartungshaltung der Nutzer abhängig gemacht werden, solange sie aus der Bezeichnung der Domain nicht hervorgeht.28 Eine Verwechslungsgefahr unter dieser Annahme läge ohnehin nur für den kurzen Zeitraum von der Eingabe der Adresse bis zum Aufbau der Homepage vor, so dass der Nutzer in der Regel seinen Irrtum umgehend selbst entdecken dürfte.29 Diese Zuordnungsverwirrung dürfte mehr auf das Suchverhalten der Nutzer zurückzuführen sein, die sich ohne Nutzung einer Suchmaschine auf die direkte Suche durch Eingabe der Adresse machen und so auch eine gewisse Fehlerquote bewusst in Kauf nehmen. Ein anderes gilt sicherlich für die im November 2000 beschlossenen neuen gTLD, wie „.museum“, „.aero“ und eventuell „.info“, da aus ihnen eine branchenbezogene Differenzierung hervorgeht,30 anders aber bei den übrigen neuen gTLD, wie „.biz“ oder „.name“, die keine Differenzierung enthalten.

dd) Sonderschutz bekannter Marken Bekannte Marken und geschäftliche Bezeichnungen genießen nach §§ 14 II Nr. 3, 15 III MarkenG einen erweiterten Schutz gegen die unlautere Verwendung über das Vorliegen einer tatsächlichen Verwechslungsgefahr hinaus. Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist mit der Einführung des MarkenG deutlich herabgesenkt worden und wird regelmäßig bereits bei einer Bekanntheit zwischen 30 und 33 % innerhalb der Gesamtbevölkerung angenommen.31 Die Tatbestände des Sonderschutzes für bekannte Marken umfassen die Rufausbeutung, Aufmerksamkeitsausbeutung, Rufschädigung und die Verwässerung. Sie gelten gegenüber jeglicher geschäftlichen Nutzung der bekannten Marke unabhängig von der zugrunde liegenden Branche. Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch sind allerdings strenger als bei gewöhnlichen Marken, da nach §§ 14 II Nr. 3, 15 III MarkenG der 27 OLG Karlsruhe, MMR 2002, 118, 119; Wilmer, CR 1997, 562, 565; Kort, DB 2001, 249, 254, aber differenzierend für zukünftige branchenbezogene TLDs; ebenso Bottenschein, MMR 2001, 286, 289; Poeck, in: Schwerdtfeger, Cyberlaw, S. 101; ebenso für die Ermittlung des Tatbestands der Irreführung durch den Domainnamen nach § 3 UWG: Hoeren, Anm. zu BGH, MMR 2001, 666, 671 („mitwohnzentrale.de“); für das österreichische Recht ÖOGH, GRUR Int. 2001, 468, 469 („gewinn.at“). 28 Vgl. OLG Karlsruhe, MMR 2002, 118, 119; Bottenschein, MMR 2001, 286, 289. Bezüglich der Verwendung von Gattungsbegriffen: OLG München , MMR 2002, 115, 116 („champagner.de“); BGH, MMR 2001, 666, 668 („mitwohnzentrale.de“); OLG Frankfurt a.M., MMR 2001, 696 („weltonline.de“). 29 Bottenschein, MMR 2001, 286, 289. 30 Bottenschein, MMR 2001, 286, 289. 31 OLG Hamburg, GRUR 1999, 339, 341 („Yves Roche“); LG Frankfurt a.M., NJWEWettbR 2000, 294, 295 („Fisherman’s Friend“); LG München I, GRUR-RR 2002, 165, 166 „Big Brother-Ticker“; Ingerl / Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdnr. 810; ähnlich jetzt auch Fezer, Markenrecht, § 14 MarkenG, Rdnr. 420, der entgegen der Vorauflage nicht mehr zwingend 50 % fordert.

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Kennzeichenverletzer unlauter handeln muss, indem er den Ruf der bekannten Marke in unzulässiger Weise für sich ausbeutet oder schädigt. Dieser Schutz gilt auch gegenüber der Verwendung eines mit einer bekannten Marke identischen oder verwechselbar ähnlichen Domainnamens.32 Allerdings ist auch hier der Markenrechtschutz als Teil des gewerblichen Rechtsschutzes nur auf den geschäftlichen Gebrauch ausgerichtet. Bei der bloßen Registrierung eines mit einer bekannten Marke identischen Domainbezeichnung fehlt es aber an dem erforderlichen Bezug zu Waren oder Dienstleistungen, so dass ein markenrechtlicher Anspruch solange noch ausscheiden muss, wie die Domain nicht genutzt wird.33 Bis dahin sind auch bekannte Marken daher nur über § 12 BGB oder unter Voraussetzungen des Tatbestands des Behinderungswettbewerbs nach § 1 UWG schutzfähig.

ee) Third Level Domain Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass eine Identifizierungsfunktion grundsätzlich ebenfalls für Domainnamen auf der Dritten oder Vierten Ebene angenommen werden kann, sofern eine Übereinstimmung mit dem eigenen oder fremden Unternehmenskennzeichen gegeben ist.34 Sowohl bei die Frage nach der kennzeichenmäßigen Verwendung als auch die Frage der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist jedoch der gesamte Domainname zu berücksichtigen, so dass unterscheidungskräftige Kürzel oder Begriffe auf der nächsthöheren Ebene die Verwechslungsgefahr ausschließen können.35 Noch weitgehend ungeklärt ist die Frage betreffend Verzeichnisnamen, die als back end eingefügt werden, also am Ende der gesamten URL.36 Wenig überzeugend ist zumindest, bereits die Ausnutzung des Namens für die Suchfunktion von Suchmaschinen als kennzeichenmäßige Verwendung ausreichen zu lassen,37 da dies letztlich wiederum dazuführen würde als verwechslungsfähigen Gegenstand die Homepage selbst anzusehen. Gerade Zusätze im Domainnamen oder an anderer Stelle können aber geeignet sein, eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.38 Die Beurteilung der Verwechslungs32 Vgl. OLG München, CR 1998, 556 („freundin.de“); LG Hamburg, MMR 2000, 620, 622 („joop.de“). 33 Zur Rechtslage im Namensrecht siehe unten Kap. D. II. 1. c). 34 Vgl. LG Duisburg, MMR 2000, 168, 169 („k.cty.de“). 35 Vgl. LG Duisburg, MMR 2000, 168, 169 („k.cty.de“), das im Umkehrschluss das Kürzel der nächsthöheren Ebene gerade als Verstärkung der Zuordnung ansah; a.A. ÖOGH, MMR 2002, 536, 538 („onlaw.co.at“). 36 Für eine Kennzeichenfunktion LG Mannheim, MMR 2000, 47, 48 („nautilus“); Wendlandt, CR 2001, 612, 616; dagegen LG Braunschweig, MMR 2000, 570 (stadtinfo). 37 Vgl. die Diskussion im dänischen Recht: dafür das dänische Sø- og Handelsret, UfR 2000, 432, 438 („magna“); dagegen Stoltze, Internet Ret, S. 129; Dahl-Sørensen / Lund, Domænenavne og varemærkeret på Internettet, S. 51. 38 Vgl. LG Duisburg, MMR 2000, 168, 169 („k.cty.de“); LG Mannheim, MMR 2000, 47, 49 („nautilus“); Linke, CR 2002, 271, 279; Bottenschein, MMR 2001, 286, 289; Reinhart,

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gefahr ist daher für jeden Einzelfall unter Ansehung der gesamten Domainadresse (URL) vorzunehmen. Aber selbst dann kommt das LG Mannheim39 in einem Fall zur Annahme einer Verwechslungsgefahr, da es eine Domainbezeichnung auf der Ebene der Second Level Domain (SLD), die auf den Firmeninhaber hinweist, für nicht hinreichend unterscheidungskräftig ansieht, da die Firmenbezeichnung regelmäßig hinter der Warenbezeichnung als prägender Bestandteil zurücktrete. Eine Haftung der Vergabestelle für Third Level Domains kommt aber von vornherein nicht in Betracht, da die Vergabestelle nur Domainnamen Zweiten Grades, also Second Level Domains (SLD) vergibt, die darunter liegenden Level oder auch back end-Bezeichnungen können vom Domaininhaber selbst errichtet werden.

c) Verantwortlichkeit der Vergabestelle Eine eigene oder ergänzende Verantwortlichkeit der für diese markenrechtliche Kennzeichenverletzungen könnte sich sowohl aus dem Tatbestand einer eigenen Markenbenutzung als auch aus einer Teilnahme an einer fremden Markenbenutzung ergeben. Besondere Bedeutung kommt hier der Frage einer markenrechtlichen Störerhaftung analog § 1004 BGB zu.

aa) Eigene Markenbenutzung durch Registrierung Anknüpfungspunkt für ein haftungsbegründendes Verhalten der DENIC kann allein die Registrierung einer Domain sein, da die DENIC keine weiteren Handlungen, wie etwa die Einrichtung einer Homepage, vornimmt. Diese Handlungen werden allein von dem Anmelder mit Unterstützung seines Providers vorgenommen. Allerdings wird die bloße Registrierung von der überwiegenden Ansicht zu Recht noch nicht als ausreichend angesehen, eine Verletzung des Markenrechts herbeizuführen. Gerade aus der Sicht einer hier in Rede stehenden Verantwortlichkeit der Vergabestelle stellt die bloße Registrierung zum einen nur einen tatsächlichen Akt dar und ist damit noch keine kennzeichenmäßige Verwendung im Sinne des Markenrechts. Zum anderen fehlt es zumindest an der für einen markenrechtlichen Anspruch erforderlichen geschäftlichen Nutzung durch die Vergabestelle. Eine eigene Markenverletzung durch die DENIC scheidet damit in jedem Fall aus.

WRP 2001, 13, 19; Marwitz, WRP 2001, 9, 12; Hoffmann, MMR 2001, 129, 130; Bücking, MMR 2000, 656; Sieber, in: Hoeren / Sieber, Handbuch des Multimediarechts, Teil 1, Rdnr. 64; Kur, CR 1996, 325, 331; Waldner, Zivilrechtliche Probleme der Internet-Nutzung, S. 413; Laga, Rechtsprobleme im Internet, S. 311. 39 LG Mannheim, MMR 2000, 47, 49 („nautilus“). 7 Schilling

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bb) Teilnahme an fremder Markenbenutzung Allerdings könnte in der Registrierungshandlung eine Beteiligung der DENIC an einer fremden Rechtsverletzung als mittelbarer Verletzer im Sinne des Markenrechts gesehen werden, sofern der fragliche Domainname Rechte Dritter verletzt. Während einzelne Vorbereitungshandlungen als mittelbare Kennzeichenverletzung als eigenständige Begehungsformen im Sinne des § 14 IV MarkenG sanktioniert werden,40 ist die gewöhnliche mittelbare Kennzeichenverletzung eine Form der Teilnahme, die nicht wie etwa im PatentG als besondere Form der Rechtsverletzung ausgestaltet ist, sondern ein vorsätzliches Verhalten des Vordermanns voraussetzt.41 Eine Mithaftung der DENIC für zufällige oder fahrlässige Verletzungen scheiden somit im Anwendungsbereich des MarkenG aus. Es bleibt in diesem Fall nur der Rückgriff auf die Störerhaftung42, weshalb die meisten Entscheidungen schon aus Gründen der Beweisführung auf diesem Tatbestand basieren. Als Gegenstände einer Haftung für mittelbare Markenrechtsverletzungen der Vergabestelle nach dem MarkenG bleiben folglich nur die Fälle des echten Domaingrabbings, also der bewussten rechtswidrigen Registrierung fremder Markennamen, um diese kommerziell zu verwerten. Hierzu leistet die Vergabestelle mit der Registrierung einen ursächlichen Beitrag, der zu ihrer Passivlegitimation gegenüber kennzeichenrechtlichen Ansprüchen führen kann. Neben der Kausalität setzt die Haftung als mittelbarer Kennzeichenverletzer aber auch voraus, dass zumutbare Maßnahmen zur Verhinderung der Verletzung unterlassen wurden.43 Die Frage nach der Zumutbarkeit von Abwehrmaßnahmen der Domainvergabestelle unterliegt den gleichen Kriterien bei der Störerhaftung, weshalb hier diesbezüglich auf die nachfolgenden Ausführungen zur Störerhaftung verwiesen werden kann.

cc) Störerhaftung analog § 1004 BGB Ausführlich diskutiert wird in Literatur und Rechtsprechung die Mitverantwortlichkeit der DENIC für die Marken- oder Zeichenrechtsverletzung des Anmelders im Rahmen der Störerhaftung analog § 1004 BGB. Die Rechtsfolgen einer solchen Störerhaftung sind als negatorischer Anspruch allein auf die Abwehr einer Rechtsbeeinträchtigung gerichtet, also in Form von Unterlassung und Beseitigung, nicht aber auf Schadensersatz.44 Obwohl es sich bei § 1004 BGB primär um eine An40

Vgl. Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnr. 500; Ingerl / Rohnke, Markengesetz., § 14 Rdnr.

209. 41 BGH, MMR 2001, 671, 673 = CR 2001, 853, 854, m. zust. Anm. Freytag („ambiente.de“); anders noch das OLG Düsseldorf, WRP 1996, 559, 563 („adp“), das Fahrlässigkeit des Vordermanns ausreichen ließ. 42 Dazu unten unter 4. 43 Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG, Rdnr. 314 . 44 BGH, WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“).

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spruchsgrundlage aus dem Eigentumsrecht handelt, hat die Rechtsprechung den Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf den Schutz anderer absoluter Rechte entsprechend ausgeweitet.45 Dazu gehören insbesondere die Rechte aus dem Kennzeichen- und Wettbewerbsrecht.46 (1) Voraussetzungen der Störerhaftung Als Störer haftet nach der ständigen Rechtsprechung des BGH derjenige, der unabhängig von Art und Umfang seines Tatbeitrages in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal an der Herbeiführung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat.47 Als Mitwirkung genügt bereits die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten, sofern der als Störer in Anspruch genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte.48 Die Grenze der Störerhaftung liegt allerdings dort, wo die Rechtsverletzung durch einen Dritten für den mittelbaren Störer nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand erkennbar war.49 Die Rechtsprechung hat folglich die Ausweitung der Störerhaftung auf den mittelbaren Verursacher durch das Kausalitätserfordernis durch das Korrektiv der Zumutbarkeit von Prüfpflichten zu begrenzen versucht. Daraus erklärt sich, warum in Literatur und Rechtsprechung auch bei der Domainvergabe bislang allein die Frage von Prüfpflichten diskutiert und auf ihre Zumutbarkeit hin untersucht wurde. Sonstige zumutbare Maßnahmen zur Konfliktvermeidung hingegen nahezu gänzlich außer Acht gelassen wurden und das obwohl der BGH50 in einer Grundsatzentscheidung zur Störerhaftung selbst darauf hingewiesen hatte, dass neben einer Prüfpflicht sehr wohl auch andere Maßnahmen zur Erfüllung etwaiger Störerpflichten denkbar seien. Zudem bestehen durchaus berechtigte Bedenken, inwieweit die verschuldensunabhängige Störerhaftung überhaupt einem Verschuldenslement, wie sie der Verstoß gegen Prüfpflichten darstellen würde, zugänglich ist.51 Es erscheint daher durchaus überzeugend und 45 St.Rspr. des BGH, seit GRUR 1988, 832, 834 („Benzinwerbung“); GRUR 1991, 769, 770 („Honoraranfrage“); GRUR 1995, 62, 64 („Betonerhaltung“); GRUR 1997, 313, 315 („Architektenwettbewerb“); GRUR 1999, 418, 419 („Möbelklassiker“); MMR 2001, 671 („ambiente.de“); GRUR 2001, 832 („Neu in Bielefeld I“); zuletzt WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“). 46 Palandt-Bassenge, BGB, § 1004, Rdnr. 2. 47 St. Rspr. des BGH, seit GRUR 1988, 832, 834 („Benzinwerbung“); zuletzt WRP 2002, 532, 533 („Meißner Dekor“). 48 BGH, GRUR 1988, 832, 834 („Benzinwerbung“). 49 Vgl. BGH GRUR 1997, 909, 911 („Branchenbuch-Nomenklatur“); OLG Dresden, MMR 2001, 459, 460 („kurt-biedenkopf.de“). 50 Vgl. BGH, GRUR 1997, 909, 911 („Branchenbuch-Nomenklatur“); dazu unten Kap. E. IV. 1. 51 Zur Kritik siehe Köhler / Piper, UWG, Vor § 13 Rdnr. 69; Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl. UWG Rdnr. 327 d.

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naheliegend, als zumutbare (Abwehr-)Maßnahmen alle der DENIC zur Verfügung stehenden Abhilfemaßnahmen in Betracht zu ziehen. Jede zumutbare Eingriffsmöglichkeit wäre als grundsätzlich geeignet anzusehen, eine Haftung der Vergabestelle als Störer zu begründen. Hier wäre insbesondere an die Änderung des Vergabesystems, die Einführung branchenspezifischer Kategoriedomains, die Einführung eines Widerspruchs- oder Streitschlichtungsverfahrens oder die Vornahme einer rechtlichen Prüfung der Anmeldung zu denken. Da sich die Diskussion in Literatur und Rechtsprechung jedoch primär mit der Zumutbarkeit von Prüfpflichten befasst, soll sich die Darstellung hier zunächst ebenfalls auf die hierzu vertretenen Ansichten beschränken. Es besteht weitestgehend Einigkeit dahingehend, dass die DENIC durch die Registrierung einer Domain einen adäquat-kausalen Tatbeitrag zu einer Namens-, Kennzeichen- oder Wettbewerbsverletzung leistet52. Auch wird die Vornahme einer rechtlichen Überprüfung der Domainanmeldungen als geeignet angesehen, die auftretenden Konfliktfälle zu vermeiden. Streitig ist aber insofern, ob die Auferlegung einer Prüfpflicht der DENIC auch zugemutet werden kann. (2) Ansichten in der Literatur zur Zumutbarkeit von Prüfpflichten In der Literatur wurde zunächst die Annahme einer Prüfpflicht verneint. Da jedoch auch von der Literatur das Vorliegen eines adäquat-kausalen Tatbeitrags der DENIC zu den Kennzeichenverletzungen bejaht wurde, stellte sich für sie ihn erster Linie die Frage nach der dogmatischen Begründung einer möglichen Haftungsprivilegierung. Hier wurde insbesondere auf eine Analogie zur Haftungsprivilegierung aus dem Teledienstegesetz (TDG), dem Pressehaftungsrecht oder auf allgemeine Erwägungen der Zumutbarkeit abgestellt. Gleichwohl mehren sich die Stimmen, die feststellen, dass mittlerweile Möglichkeiten zur automatisierten Prüfung der Anmeldeanträge zur Verfügung stehen, die ohne größeren Aufwand in das gegenwärtige Vergabeverfahren integriert werden könnten und damit eine Haftungsprivilegierung der DENIC nicht gerechtfertigt sei. (a) Gesetzliche Haftungsprivilegierung durch analoge Anwendung des TDG Eine Ansicht möchte durch eine analoge Anwendung des Teledienstegesetzes (TDG) und der in seinen §§ 9 I, 10 TDG enthaltenen Haftungsprivilegierung eine weitgehende Freistellung der DENIC erreichen.53 Das TDG regelt die Haftung von Diensteanbietern im Internet. Nach §§ 9 I, 10 TDG (entsprechen § 5 III TDG a.F.) wird der Telediensteanbieter, der lediglich den Zugang zu fremden Inhalten ermöglicht, von der Haftung insgesamt befreit. Gemäß § 9 I TDG gilt diese Haftungs52 53

Vgl. nur Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 33. Bücking, Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 251; ders., S. 83 ff.

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privilegierung auch unter der Novelle des TDG, nunmehr aber daran bedingt, dass der Diensteanbieter weder die Übermittlung veranlasst noch den Adressaten und die übermittelten Informationen ausgewählt hat. Zwar erfassen alte wie neue Fassung des TDG nicht diejenigen Daten, die lediglich den technischen Übermittlungsvorgang als solchen ermöglichen, ohne darüber hinausgehende Informationen zu enthalten,54 so dass die Tätigkeit der Domainvergabe nicht vom TDG erfasst wird.55 Jedoch wird vertreten, dass die Interessenlage zwischen der Zugangsvermittlung zu fremden Inhalten und der Zugangsvermittlung zum Netz insgesamt vergleichbar sei.56 Die Zugangsvermittlung zum Netz sei notwendige Vorstufe und deshalb erst recht zu privilegieren.57 In beiden Fällen sei die Rechtswidrigkeit der Datenverwendung ex-ante nicht vorhersehbar und eine Kontrolle aus organisatorischen Gründen nicht zumutbar.58 Allerdings solle in Fällen der evidenten Rechtsverletzung etwas anderes gelten, da eine Nichtüberprüfung in einem solchen Fall zur Haftung führen solle.59 Teilweise wird aus der zugrunde liegenden e-commerce-Richtlinie zudem den Rechtsgedanke einer subsidiären Haftung der Vergabestelle herausgelesen, was ebenfalls zu einer Privilegierung der Vergabestelle führen würde: Die Domainvergabestelle solle nur dann haften, wenn der eigentliche Störer für den Verletzten nicht greifbar sei.60 (b) Anwendung der Grundsätze des Presserechts Die Begrenzung einer Prüfpflicht auf Evidenzfälle versucht eine andere Ansicht durch eine analoge Anwendung der Grundsätze des Presserechts zu erreichen.61 Zugunsten von Presseunternehmen gibt es eine begrenzte Evidenzhaftung, da sie nach gefestigter Rechtsprechung bei der Verbreitung fremder Inhalte nur bei groben und eindeutigen Rechtsverletzungen haften.62 Die Risikoverteilung zwischen der DENIC und dem Anmelder, bei der die Zulässigkeit einer Domain in den Verantwortungsbereich des Anmelders falle, entspreche der zwischen Presseunternehmen und Dazu im Einzelnen unten Kap. E. III. 1. Vgl. zur alten Fassung des TDG: OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 377 („ambiente.de“); OLG Hamburg, CR 2000, 385; Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 73; Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 31; Nordemann, NJW 1997, 1891, 1897. 56 Bücking, Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 251; teilweise auch Freitag, in: Kröger / Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, Kap. 11, S. 361. 57 Bücking, Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 251. 58 Bücking, Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 251. 59 Bücking, Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 251. 60 Pilz, in: Mayer-Schönberger , Recht der Domain Namen, S. 95; dagegen unter Verweis auf die abweichende Interessenlage Stomper, ÖRdW 2001, 136, 140. 61 Welzel, Anm. zu OLG Frankfurt a.M., MMR 2000, 36, 39 („ambiente.de“); Abel, Anm. zu OLG Frankfurt a.M., CR 1999, 788 („ambiente.de“); Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 74. 62 Vgl. BGH, GRUR 1994, 54; 1992, 618; WRP 1991, 19; dazu unten Kap. E. II. 54 55

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Anzeigenkunden,63 so dass eine Haftung der DENIC auch nur bei vorsätzlichem Handeln in Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Domain in Betracht käme. Die DENIC sei deshalb faktisch den Presseunternehmen vergleichbar, da sie, ohne eigene Zwecke zu verfolgen, im Interesse der Internetnutzer handele und dieses Interesse angesichts der ständig wachsenden Zahl der Nutzer mittlerweile dem Allgemeininteresse entspreche.64 Damit würde auch nach dieser Ansicht die DENIC von einer Prüfpflicht abgesehen von einer Offenkundigkeitskontrolle freigestellt. (c) Haftungsprivilegierung aus tatsächlichen Gründen Unter Rückgriff auf tatsächliche Umstände wird von einer anderen Ansicht eine Prüfpflicht der DENIC aufgrund fehlender fachlicher Kompetenz und fehlender Vereinbarkeit mit den Zielen der Domainvergabe für unzumutbar gehalten.65 Die Aufgabe der Domainverwaltung sei die kostengünstige und schnelle Vergabe von Domains und nicht die umfassende Prüfung der Anmeldung.66 Diese Aufgabe läge im Allgemeininteresse, die die DENIC anstelle einer staatlichen Stelle wahrnehme. Dieses Hauptaufgabe würde angesichts der erheblichen Zahl der täglichen Anmeldungen gefährdet, sofern die DENIC zur Vornahme einer rechtlichen Überprüfung verpflichtet wäre.67 Private Interessenkonflikte könnten hierbei ohnehin nicht gelöst werden; ein Namensabgleich könnte im Übrigen keine ausreichende Gewähr für die Verhinderung von Namensrechtsverletzungen bieten.68 Die Registrierungsbedingungen würden daher zulässigerweise die Verantwortung für die rechtliche Zulässigkeit der Anmeldung auf den Anmelder delegieren.69 Allerdings differenzieren einige Befürworter dieser Ansicht zwischen einer Prüfpflicht im Zeitpunkt der Anmeldung, der so genannten proaktiven oder prä63 Abel, Anm. zu OLG Frankfurt a.M., CR 1999, 788 („ambiente.de“); Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 74. 64 Welzel, Anm. zu OLG Frankfurt a.M., MMR 2000, 36, 39 („ambiente.de“). 65 Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 35; Bettinger, in: Mayer-Schönberger, Recht der Domain Namen, S. 152 f.; Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 120; Freitag, in: Kröger / Gimmy Handbuch zum Internetrecht, Kap. 11, S. 361; Ruff, DomainLaw, S. 194; Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 6, Rdnr. 350; Kur, in: Loewenheim / Koch, Praxis des Onlinerechts, Kap. 8, S. 373; Perrey, CR 2002, 349, 351; Kort, WRP 2001, 1260, 1261; Stomper, ÖRdW 2001, 136, 139; A. Nordemann, WRP 1997, 1891, 1897; i.E. auch Pilz, in: Mayer-Schönberger, Recht der Domain Namen, S. 95. 66 A. Nordemann, WRP 1997, 1891, 1897; Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 6, Rdnr. 350; Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 119; Kur, in: Loewenheim / Koch, Praxis des Onlinerechts, Kap. 8, S. 373; Kort, WRP 2001, 1260, 1261. 67 Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 35; A. Nordemann, WRP 1997, 1891, 1897; BoehmeNeßler, Cyberlaw, S. 120; Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 6, Rdnr. 350; Kort, WRP 2001, 1260, 1261, 1261; Pilz, in: Mayer-Schönberger, Recht der Domain Namen, S. 95; Meissner / Baars, Anm. zu BGH, JR 2002, 288 („ambiente.de“). 68 Leible / Sosnitza, Anm. zu OLG Köln, MMR 2002, 479 („guenter-jauch.de“); BoehmeNeßler, Cyberlaw, S. 120. 69 Kort, WRP 2001, 1260, 1261.

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ventiven Prüfpflicht, und einer bei späteren konkreten Beanstandungen, der so genannten hinweisinduzierten Prüfpflicht.70 Zwar würde die Annahme einer unbegrenzten proaktiven Prüfpflicht letztlich dazuführen, die Verantwortlichkeit des Anmelders auf die Vergabestelle zu verlagern, was unter dem Gesichtspunkt, dass die DENIC nur Mitverletzer ist, als unzumutbar angesehen wird.71 Die Pflicht zur Vornahme einer Offensichtlichkeitskontrolle wird aber auch von den Anhängern dieser Ansicht anerkannt.72 Zwar ist streitig, wann ein solcher Fall der offensichtlichen Rechtsverletzung vorliegen solle; teilweise wird dieses Kriterium unter Hinweis auf die mangelnde Fachkompetenz der Vergabestelle ähnlich streng wie bei einem juristischen Laien ausgelegt,73 teilweise wird aber auch der Vergabestelle eine höhere Kompetenz als einem gewöhnlichen Laien zugesprochen und damit das Kriterium weniger restriktiv gehandhabt.74 Grundlage für eine solche Prüfpflicht wird in jedem Fall die identische Wiedergabe eines berühmten Kennzeichens von überragender Verkehrsgeltung angesehen, so dass grundsätzlich das schutzwürdige Interesse des Verletzten und der Allgemeinheit gegenüber der Schnelligkeit des Vergabeverfahrens überwiege.75 Diese differenzierende Ansicht kommt daher insgesamt zu einer auf evidente und grobe Verstöße begrenzten Prüfpflicht. (d) Ablehnung jeglicher Prüfpflicht Am weitesten geht Welzel 76, seines Zeichens Leiter der Rechtsabteilung der DENIC, der eine Prüfpflicht der Vergabestelle mittlerweile gänzlich ablehnt. Selbst eine auf grobe und offensichtliche Rechtsverstöße begrenzte Prüfpflicht, wie sie in 70 Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 35; siehe auch A. Nordemann, WRP 1997, 1891, 1897, der klarstellt, dass eine Prüfpflicht nur Folgen für einen Unterlassungs- nicht aber für einen Schadensersatzanspruch haben solle. 71 Vgl. Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 36; Freitag, in: Kröger / Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, Kap. 11, S. 361; Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 120; Meissner / Baars, Anm. zu BGH, JR 2002, 288, 289 („ambiente.de“). 72 Vgl. Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 36; Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 6, Rdnr. 350; Perrey, CR 2002, 349, 351. 73 Kort, WRP 2001, 1260, 1261. 74 Stomper, ÖRdW 2001, 136, 139, die in der Sache „fpo.at“ vor dem ÖOGH die Offenkundigkeit für gegeben hielt; ähnlich auch Strömer, K&R 2002, 306, 309. 75 Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 36; Freitag, in: Kröger / Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, Kap. 11, S. 361; A. Nordemann, WRP 1997, 1891, 1897; Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 6, Rdnr. 350; Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 119; Kur, in: Loewenheim / Koch, Praxis des Onlinerechts, Kap. 8, S. 373; Kort, WRP 2001, 1260, 1261; Stomper, ÖRdW 2001, 136, 139; Pilz, in: Mayer-Schönberger, Recht der Domain Namen, S. 95. 76 Welzel, Anm. zu BGH, MMR 2001, 744, 746 („ambiente.de“); ders., Anm. zu OLG Dresden, MMR 2001, 459, 464 („kurt-biedenkopf.de“); anders noch ders. in den Anm. zu OLG Frankfurt, MMR 2000, 36, 39 („ambiente.de“), wo er für eine Prüfpflicht bei groben und offensichtlichen Verstößen eintrat; ebenso Poeck, in: Schwerdtfeger, Cyberlaw, S. 89; Waldner, Zivilrechtliche Probleme der Internet-Nutzung, S. 398.

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der übrigen Literatur weitgehend akzeptiert wird, hält er nicht mehr für erforderlich. Seiner Ansicht nach sei das Element der Offenkundigkeit vom BGH mit einem quasi-subjektivem Element verbunden worden, woraus er schlussfolgert, dass der DENIC ein der Nachprüfung entzogener Spielraum eingeräumt sei, ob ein offensichtlicher Rechtsverstoß vorliege oder nicht.77 Zudem habe die Rechtsprechung keine Konkretisierung des Kriteriums der Offensichtlichkeit einer Rechtsverletzung vorgenommen, so dass auf dieses Kriterium künftig gänzlich verzichtet werden sollte.78 Diese Unsicherheit berge für die DENIC die Gefahr, von jedem Betroffenen mit der Behauptung der offensichtlichen Rechtsverletzung in Anspruch genommen zu werden, was zur Folge hätte, dass die DENIC doch wieder jede Petition prüfen müsse.79 Gleichzeitig liefe die DENIC nach Abschluss einer Prüfung in Gefahr, aufgrund dessen von dem unterlegenen Beteiligten direkt prozessual angegriffen zu werden.80 Diese Verlagerung des Prozessrisikos hält Welzel für unzumutbar. Vielmehr hätten es die jeweiligen Rechtsinhaber in der Hand, durch eine präventive Registrierung der potentiell rechtsverletzenden Domainnamen zukünftige Schädigungen zu vermeiden.81 Dagegen würde eine Prüfpflicht die Arbeit der DENIC wesentlich erschweren, ohne nach seinem Dafürhalten einer nennenswerten Zahl von Antragstellern wirklich zu nutzen und im Übrigen nur eine Flucht in die generischen TLD hervorrufen.82 (e) Ablehnung jeglicher Haftungsbegrenzung Schließlich findet sich in der Literatur eine im Wachsen befindliche Ansicht, die die oben skizzierten Wege einer Haftungsprivilegierung der DENIC aus unterschiedlichen Erwägungen ablehnt.83 Zum einen wird die Gleichstellung der DENIC mit einem Presseunternehmen kritisiert, da die Privilegierung der Presse zum einen auf dem Einfluss der Pressefreiheit aus Artikel 5 I S. 2 GG und zum anderen auf dem besonders hohen Zeitdruck beruhe, unter dem die Presse stehe.84 Bei der Domainvergabe sei dies nicht ohne weiteres der Fall.85 Zwar könne auch Welzel, Anm. zu BGH, MMR 2001, 744, 746 („ambiente.de“). Welzel, Anm. zu BGH, MMR 2001, 744, 746 („ambiente.de“); ders., Anm. zu OLG Dresden, MMR 2001, 459, 464 („kurt-biedenkopf.de“). 79 Welzel, Anm. zu BGH, MMR 2001, 744, 747 („ambiente.de“). 80 Welzel, Anm. zu OLG Dresden, MMR 2001, 459, 463 („kurt-biedenkopf.de“). 81 Welzel, Anm. zu OLG Dresden, MMR 2001, 459, 465 („kurt-biedenkopf.de“). 82 Welzel, Anm. zu BGH, MMR 2001, 744, 747 („ambiente.de“); ebenso Poeck, in: Schwerdtfeger, Cyberlaw, S. 89. 83 Völker, Anm. zu OLG Frankfurt, WuB V F. § 14 MarkenG 1.00 („ambiente.de“); Völker / Weidert, WRP 1997, 652, 661; J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1901; Hoeren, Anm. zu LG Mannheim, CR 1996, 353, 355 („heidelberg.de“); zweideutig Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG, Rdnr. 314. 84 Völker / Weidert, WRP 1997, 652, 661. 85 Völker, Anm. zu OLG Frankfurt, WuB V F. § 14 MarkenG 1.00 („ambiente.de“); Völker / Weidert, WRP 1997, 652, 661. 77 78

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eine umfassende Prüfung der Vergabestelle auf eventuell kollidierende Rechte nicht jede Rechtsverletzung durch eine Domainvergabe verhindern.86 Jedoch habe es die Vergabestelle in der Hand, sich durch entsprechende Vereinbarungen mit den Anmeldern gegen eine Inanspruchnahme als Störer und deren vermögensrechtliche Konsequenzen abzusichern.87 Andere Autoren orientieren sich am Kartellrecht und begründen eine Prüfpflicht mit dem Kontrahierungsanspruch aus § 26 II GWB a.F.88 Sie sehen die DENIC als ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 22 I GWB a.F. (entspricht § 19 II Nr. 1 GWB n.F.) an.89 Aus § 26 II GWB a.F. ergebe sich auch eine Prüfpflicht gegenüber den Markeninhabern im Hinblick auf die mögliche Verletzung von Markenrechten bei der Registrierung.90 Die Weigerung, aufgrund einer bestehenden Voreintragung eine Registrierung vorzunehmen, stelle eine unbillige Behinderung dar, sofern die bestehende Eintragung rechtswidrig ist.91 Zwar würde das Einfordern von Prüfpflichten einen gewissen Verwaltungsaufwand hervorrufen, der schützenswerten Interessen der DENIC zuwiderlaufen könne.92 Gleichwohl müsse dieses Interesse gegenüber dem Kontrahierungsanspruch der Markeninhaber aus dem GWB zurückstehen.93 Darüber hinaus wird vereinzelt auch auf die Achillesferse der unklaren Legitimation der DENIC verwiesen.94 Auch die tatsächlichen Gegebenheiten der Domainvergabe rechtfertigen nach den Vertretern dieser Ansicht kein Privilegierung der DENIC. Mithilfe von Online-Datenbanken oder CD-Roms könne ohne weiteres nach eingetragenen Marken recherchiert werden und gerade auch ein Vergleich zum Presserecht zeige, dass Prüfpflichten für den Verleger von Drucktiteln zumutbar seien.95 Die mittlerweile zur Verfügung stehenden Möglichkeiten einer weitgehend automatisierten Namensüberprüfung könnten sogar in das automatisierte Vergabeverfahren integriert werden.96 Völker, Anm. zu OLG Frankfurt, WuB V F. § 14 MarkenG 1.00 („ambiente.de“). Völker, Anm. zu OLG Frankfurt, WuB V F. § 14 MarkenG 1.00 („ambiente.de“); was nach § 5 IV der Registrierungsbedingungen der DENIC auch der Fall ist. 88 J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1900; vgl. dazu nachfolgend auch Kap. D. IV. 1. 89 Vgl. J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1900; für einen Kontrahierungszwang auch Palandt-Heinrichs, BGB, Einf v § 145, Rdnr. 9. 90 J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1900. 91 J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1901. 92 J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1901. 93 J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1901. 94 Vgl. Hoeren, Anm. zu LG Mannheim, CR 1996, 353, 355 („heidelberg.de“); Strömer, Online-Recht, S. 95. 95 J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1901, unter Verweis auf BGH Z 14, 163, 178 („Constanze II“) und BGH, GRUR 1993, 34, 36 („Bedienungsanweisung“). 96 Hoeren, Anm. zu LG Frankfurt a.M., WuB V F. § 14 MarkenG 2.00 („dresdnervereinsbank.de“); Sick / Richter, K&R 2000, 339, 341 unter Bezugnahme auf die Vorschläge der WIPO; Ubber, Anm. zu BGH, K&R 2001, 588, 595 („ambiente.de“). 86 87

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Der Verzicht auf jede Schadensvermeidungsvorsorge würde damit eine Haftung begründen.97 (3) Ansichten der Rechtsprechung zur Zumutbarkeit von Prüfpflichten Gegenstand der Frage nach den zumutbaren Abwehrmaßnahmen der DENIC aus denen sich ihre Haftung ergeben könnte, war für die Rechtsprechung ebenfalls allein die Frage nach einer Prüfpflicht bei der Domainvergabe. Während die Rechtsprechung bis hin zu den Obergerichten auf der Grundlage verschiedener Begründungsansätze für eine auf grobe und offensichtliche Rechtsverstöße begrenzte Prüfpflicht der DENIC plädierte, ging der BGH mit seiner Entscheidung in der Sache „ambiente.de“ sogar von einer gänzlichen Freistellung der DENIC von jeglicher proaktiver Prüfpflicht aus. (a) LG Mannheim („Heidelberg.de“) Zunächst hatte das LG Mannheim98 als erstes Gericht 1996 in einem Verfahren der Stadt Heidelberg gegen einen privaten Anmelder, der die Domain „heidelberg.de“ angemeldet hatte, zu einer möglichen Verantwortlichkeit der DENIC Stellung genommen. Das Landgericht führte in einem obiter dictum aus, dass die am Verfahren nicht beteiligte DENIC bereits aus dem Umstand, dass sie keine inhaltliche Prüfung vornehme, als Verantwortliche nicht in Betracht käme99. Eine Prüfpflicht oder sonstige Abwehrmaßnahmen dürften damit vom LG Mannheim als nicht zumutbar angesehen worden sein. (b) LG Magdeburg („foris.de“) Demgegenüber hat das LG Magdeburg100 1999 eine Haftung der Vergabestelle nicht mehr grundsätzlich ausgeschlossen. In dem zugrunde liegenden Fall klagte die in Köln ansässige Foris AG gegen eine gleichnamige in Gummersbach ansässige Kommanditgesellschaft und gleichzeitig gegen die DENIC gegen die bereits erfolgte Registrierung der Domain „foris.de“ für die beklagte Gummersbacher Gesellschaft. Das Gericht führte aus, dass der DENIC zwar ebenso wie beispielsweise Zeitungsverlagen bei Inseraten eine Prüfungspflicht im Hinblick auf Verstöße gegen das Marken- und Wettbewerbsrecht obliege, diese aber auf grobe und offensichtliche Rechtsverletzungen begrenzt sei.101 Eine Überprüfung der Anmeldungsan97 Vgl. Hoeren, Anm. zu LG Frankfurt a.M., WuB V F. § 14 MarkenG 2.00 („dresdnervereinsbank.de“). 98 LG Mannheim, CR 1996, 353, 355 („heidelberg.de“). 99 LG Mannheim, CR 1996, 353, 355 („heidelberg.de“). 100 LG Magdeburg, MMR 1999, 607, 609 („foris.de“).

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träge auf namensrechtliche Unbedenklichkeit sei dagegen angesichts der großen Zahl der monatlich zu bearbeitenden Anträge unzumutbar.102 Dieses Privileg, wie die Presse begrenzt zu haften, entfalle jedoch ab dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, da sie ab diesem Zeitpunkt über positive Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Domain verfüge.103 Die DENIC wurde daher in dem Urteil zur Beseitigung der Störung für die Zukunft und zur Übertragung der Domain auf die Klägerin verpflichtet (c) LG Frankfurt („dresdnervereinsbank“) Anders als das LG Magdeburg geht das LG Frankfurt104 in dem Fall „dresdnervereinsbank.de“ von einer Pflicht zur Überprüfung von Domainnamen auch im Hinblick auf das Namensrecht aus. In dem Fall ging es darum, dass sich ein Dritter die Fusionsgerüchte zweier Großbanken zunutze gemacht hatte und mehrere Wortkonstruktionen der beteiligten Unternehmen als Domains registrieren ließ. Dieses Verhalten erfülle den Tatbestand der Namensrechtverletzung, was für die Vergabestelle zudem auch offensichtlich gewesen sein müsse. Selbst wenn ihr die Rechtswidrigkeit der Domainanmeldung nicht schon zum Anmeldezeitpunkt klar gewesen sei, was das Gericht für unwahrscheinlich hält, müsse der DENIC die Rechtswidrigkeit doch spätestens durch den Hinweis der betroffenen Rechtsinhaberinnen bewusst geworden sein.105 Das LG Frankfurt bejaht daher ebenfalls eine zweistufige Prüfpflicht der DENIC. Durch die Verletzung dieser Pflicht, sei die DENIC zur Störerin geworden und zur Unterlassung der Registrierungen verpflichtet.106 Da das Gericht die Rechtsverletzung als offensichtlich angesehen hatte, brauchte es auf eventuelle Begrenzungen der Prüfpflicht nicht mehr einzugehen. (d) OLG Dresden („kurt-biedenkopf.de“) In dem Fall „kurt-biedenkopf.de“, in dem der amtierende Ministerpräsident des Landes Sachsen gegen die DENIC aufgrund der Registrierung der Domain „kurtbiedenkopf.de“ klagte, hat das OLG Dresden107 ebenfalls eine Prüfpflicht im Hinblick auf das Namensrecht im Grunde bejaht und auf erkennbar grobe Verstöße be101 LG Magdeburg, MMR 1999, 607, 609 („foris.de“); ebenso OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378 („ambiente.de“), nachfolgend unten; und der ÖOGH, ÖRdW 2001, 141, 142. 102 LG Magdeburg, MMR 1999, 607, 609 („foris.de“). 103 LG Magdeburg, MMR 1999, 607, 609 („foris.de“). 104 LG Frankfurt a.M., WM 2000, 1750 = CR 2001, 51 („dresdnervereinsbank.de“). 105 LG Frankfurt a.M., WM 2000, 1750 („dresdnervereinsbank.de“). 106 LG Frankfurt a.M., WM 2000, 1750, 1751 („dresdnervereinsbank.de“). 107 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461 = CR 2001, 408 = WRP 2001, 706 („kurt-biedenkopf.de“).

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grenzt. Einen erkennbar groben Verstoß sah das OLG aber bemerkenswerter Weise auch bei der Registrierung des Namens des amtierenden Ministerpräsidenten nicht für gegeben. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH108 ist die Zumutbarkeit der Prüfpflicht eines mittelbaren Verletzers von dessen Funktion und Aufgabenstellung, sowie dem zugrunde liegenden Verfahren abhängig. Dieses Argument hat das OLG Dresden aufgegriffen und sich mit dem Selbstverständnis der DENIC auseinandergesetzt. Die DENIC verstehe sich als Unternehmen, dass den Anwendern kostengünstig, unbürokratisch, schnell und zuverlässig die Registrierung einer Domain bieten wolle. Das Vergabeverfahren basiere auf dem Prioritätsprinzip, das im Einklang mit dem Internetstandard RFC 1591 stehe und auch bei anderen Vergabestellen üblich sei.109 Dieses System sieht das OLG Dresden auch als von der Bundesregierung gebilligt.110 Selbstverständnis und Aufgabenstellung der DENIC sprächen daher gegen eine Prüfpflicht.111 Zwar sei technisch ein Namensabgleich zwischen der angemeldeten Eintragung und bestehenden Namen und Kennzeichen möglich. Das OLG Dresden verweist jedoch auf die Dauer des Anmeldeverfahrens beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) von etwa 6 – 12 Monaten, bei dem entsprechende Prüfpflichten bestehen. Damit wäre die Vergabe solange blockiert und das Ziel einer schnellen Domainvergabe nicht mehr zu realisieren, weshalb das Gericht eine solche Überprüfung für unzumutbar hält.112 Im Übrigen sei es entsprechend den Vergabebestimmungen vielmehr Sache der Anmelder, die Vereinbarkeit einer Eintragungsanmeldung mit den Rechten Dritter zu überprüfen.113 Insgesamt müsse eine Prüfpflicht daher auf erkennbar grobe Verstöße begrenzt sein und ein solcher sei nach Ansicht des Gerichts im vorliegenden Fall nicht gegeben.114 (e) „ambiente“-Rechtsprechung Zu der bislang einzigen höchstrichterlichen Entscheidung über die Haftung der DENIC gelangte der Fall „ambiente.de“. In diesem Fall klagte die Frankfurter Messegesellschaft gegen die DENIC, da diese einem privaten Internetnutzer die Domain „ambiente.de“ zugeteilt hatte, die jener für private Zwecke nutzte. Grund 108 BGH, GRUR 1997, 909, 911 („Branchenbuch-Nomenklatur“); GRUR 1993, 561, 562; GRUR 1994, 819, 820; GRUR 1996, 71, 73 („Produktinformation I bis III“); GRUR 1995, 62, 64 („Betonerhaltung“). 109 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461(„kurt-biedenkopf.de“). 110 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461 („kurt-biedenkopf.de“), unter Berufung auf die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der MdB Martin Mayer u. a., BTDrucks. 14 / 3956. 111 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461(„kurt-biedenkopf.de“). 112 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461(„kurt-biedenkopf.de“). 113 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461(„kurt-biedenkopf.de“). 114 Vgl. OLG Dresden, MMR 2001, 459, 462 („kurt-biedenkopf.de“).

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für die Klage war, dass die Frankfurter Messegesellschaft unter dem Namen „Ambiente“ eine Messe für Wohnaccessoires betreibt und deshalb die Domain gleichen namens von der DENIC im Klagewege erlangen wollte, nachdem diese die Domain an einen Privatmann vergeben hatte, der zur Herausgabe der Domain nicht bereit war. (aa) LG Frankfurt Ebenso wie schon zuvor in der Sache „dresdnervereinsbank.de“ hatte das LG Frankfurt115 als erste Instanz in der Sache „ambiente.de“ 1999 eine Verantwortlichkeit der DENIC für rechtswidrige Domainnamen bejaht und ein Pflicht zur rechtlichen Überprüfung der Domainanmeldungen angenommen. Das Gericht hat sich hierbei auf die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung der DENIC für den Markt der Domainvergabe unter der ccTLD „.de“ im Sinne des § 19 II Nr. 1 GWB gestützt.116 Die Vergabe einer mit einer geschützten Marke identischen Domain an einen Dritten stelle einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 33 GWB a.F. und gleichzeitig einen Verstoß gegen die Störerpflichten aus § 1004 BGB analog dar.117 Damit ging das Landgericht im Ergebnis auch für den Bereich der Störerhaftung von der Zumutbarkeit einer Prüfpflicht aus. Nach Ansicht des Gerichts habe die DENIC das Risiko einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung der beteiligten Interessen und Rechtspositionen zu tragen.118 (bb) OLG Frankfurt In der zweiten Instanz verneinte das OLG Frankfurt a.M.119 dagegen einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch. Zwar bejaht auch das OLG eine marktbeherrschenden Stellung der DENIC.120 Doch sei sowohl bei zivil- als auch bei kartellrechtlichen Ansprüchen zu prüfen, inwieweit es für die Vergabestelle geboten und zumutbar sei, Kennzeichenrechtsverletzungen durch Dritte durch Prüfung der Berechtigung oder rechtlicher Überprüfung bestehender Eintragungen zu verhindern.121 Ebenso wie schon das Urteil des LG Magdeburg aus demselben Jahr vergleicht der Senat die Stellung der DENIC mit der eines Presseunternehmens bei der AufLG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 587 („ambiente.de“). LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 587 („ambiente.de“), siehe zum Kartellrecht auch Kap. D. IV. 1. 117 LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 587 („ambiente.de“). 118 LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 587 („ambiente.de“). 119 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378 = MMR 2000, 36 = CR 1999, 707 („ambiente.de“). 120 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378 („ambiente.de“). 121 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378 („ambiente.de“). 115 116

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nahme von Anzeigen.122 Übertragen auf die Domainvergabe sei abzuwägen zwischen dem Interesse der Rechtsinhaber an einem Schutz ihres Namens- und Markenrechts gegenüber Domainnamen einerseits und dem Interesse der Allgemeinheit am schnellen und reibungslosen Zugang zu einer Domainregistrierung andererseits.123 Ebenso wie nur der redaktionelle Teil in den Verantwortungsbereich des Presseunternehmens falle, falle die Prüfung der kennzeichen- und wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Domain primär in den Verantwortungsbereich des Anmelders.124 Daher laufe nach Ansicht des Senats die Prüfung eines fremden Rechtsverhältnisses der Risikoverteilung zwischen Vergabestelle und Anmelder zuwider, solange eine Domainanmeldung nicht offensichtlich rechtswidrig sei.125 Die Vergabestelle würde andernfalls im Streitfalle regelmäßig zum Streitgegner, was der ihr selbst gesetzten Aufgabe der schnellen Domainvergabe abträglich sei.126 Damit nimmt das OLG Frankfurt ebenso wie das OLG Dresden nur eine Pflicht zur Vornahme einer Offensichtlichkeitskontrolle der Vergabestelle an. (cc) Bundesgerichtshof Schließlich hat auch der Bundesgerichtshof (BGH)127 im Revisionsverfahren zu „ambiente.de“ eine Prüfpflicht der DENIC bei der Anmeldung insgesamt verneint und damit das Urteil des OLG Frankfurt in der Vorinstanz bestätigt. Anders als das OLG zieht der BGH jedoch keinen Vergleich zwischen der DENIC und einem Presseunternehmen, sondern verweist auf seine Rechtsprechung zur Störerhaftung, wonach dem mittelbaren Störer die Verletzungshandlung des eigenverantwortlich handelnden Vordermanns nur dann zum Vorwurf gemacht werden kann, wenn diese mit zumutbarem Aufwand erkennbar war.128 Entscheidend sei daher, ob eine Prüfpflicht gegenüber den Anmeldungen der DENIC zumutbar sei. Der Senat verweist darauf, dass nach seiner ständigen Rechtsprechung der Umfang der Prüfpflicht sich an der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch genommenen und der Eigenverantwortlichkeit des Vordermanns zu orientieren habe, um die Arbeit der Betroffenen nicht über Gebühr zu erschweren.129 122 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378 („ambiente.de“); ebenso der ÖOGH, ÖRdW 2001, 141, 142. 123 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376., 378. 124 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 377. 125 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 379. 126 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 379. 127 BGHZ 148, 13 = MMR 2001, 671 m. Anm. Welzel, MMR 2001, 744 = CR 2001, 850 m. Anm. Freytag = K&R 2001, 588 m. Anm. Ubber = JR 2002, 285 m. Anm. Meissner / Baars = BGH Report 2001, 836, 840 m. Anm. Härting = GRUR 2001, 1038 = NJW 2001, 3265 = WM 2001, 1965 = WRP 2001, 1305 („ambiente.de“). 128 BGH, MMR 2001, 671, 673 („ambiente.de“) unter Verweis auf BGH, GRUR 1990, 1012, 1013; GRUR 1992, 618, 619 („Pressehaftung I und II“); GRUR 1994, 841, 842 f. („Suchwort“); GRUR 1997, 909, 911 („Branchenbuch-Nomenklatur“). 129 BGH, MMR 2001, 671, 673 („ambiente.de“); dazu ausführlich Kap. E. IV.

I. Markenrecht

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Bei der Domainvergabe differenziert der BGH ebenso wie bereits andere Gerichte und Teile der Literatur zuvor zwischen einer proaktiven Prüfpflicht im Zeitpunkt der Anmeldung und einer nachgelagerten hinweisinduzierten Prüfpflicht bei konkreten Hinweisen. Eine proaktive Prüfpflicht lehnt der BGH insgesamt ab, selbst eine auf grobe und offensichtliche Verstöße begrenzte Prüfpflicht käme nicht in Betracht.130 Der Senat begründet diese Ansicht damit, dass es sich bei der DENIC um eine Organisation handele, die, ohne eigene Zwecke und ohne Gewinnerzielungsabsicht zu verfolgen, Internetdomains vergibt und verwaltet. Diese Aufgabe liege im öffentlichen Interesse und müsste andernfalls von staatlichen Stellen wahrgenommen werden, was aber derzeit nicht gewollt sei.131 Letztlich sei eine schnelle und preiswerte Vergabe der Domains nach dem Prioritätsprinzip angesichts der großen Zahl von Anmeldungen bei der Auferlegung von Prüfpflicht nicht mehr zu gewährleisten.132 Auch eine hinweisinduzierte Prüfpflicht, also dann wenn die DENIC von einem Dritten auf die angebliche Verletzung seiner Rechte hingewiesen wurde, nimmt der BGH nur eingeschränkt an. In dieser zweiten Phase sei die DENIC nur gehalten eine Registrierung zu löschen, wenn die Verletzung der Rechte Dritter offenkundig und für die Vergabestelle ohne weiteres feststellbar sei.133 Der Senat begründet diese weitreichende Einschränkung der Prüfpflicht damit, dass die Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit zunächst allein in den Verantwortungsbereich des Anmelders falle, weshalb dieser in der Anmeldung die Vereinbarkeit des Domainnamens mit den Rechten Dritter zu versichern habe.134 Ein solcher Passus in den Registrierungsbedingungen der DENIC entspreche auch dem anerkannten Internet-Standard RFC 1951. Die Aufgabenstellung stütze gleichfalls eine solche Einschränkung der Prüfpflicht, da die DENIC lediglich eine technische Registrierungsstelle sei, deren personelle und sachliche Ausstattung angesichts der großen Vielzahl der Anträge für eine solche Prüfung nicht ausreiche und die zudem regelmäßig das Vorliegen von Rechtsverstößen nicht beurteilen könne.135 Einen solchen offensichtlichen Rechtsverstoß nahm der BGH in der Sache „ambiente.de“ nicht an, weder im Hinblick auf eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 II Nr. 2 MarkenG noch im Hinblick auf das unlautere Verwenden einer berühmten Marke im Sinne des § 14 II Nr. 3 MarkenG.136

130 BGH, MMR 2001, 671, 673 = K&R 2001, 588, 595 m. krit. Anm. Ubber („ambiente.de“). 131 BGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“). 132 BGH, MMR 2001, 671, 674 = BGH-Report 2001, 836, 840 m. zust. Anm. Härting („ambiente.de“). 133 BGH, MMR 2001, 671, 674. 134 BGH, MMR 2001, 671, 674. 135 BGH, MMR 2001, 671, 674 m. zust. Anm. Welzel, MMR 2001, 744, 745 („ambiente.de“). 136 BGH, MMR 2001, 671, 675.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

(4) Zwischenergebnis Die Haftung der DENIC für die Teilnahme an einer fremden Markenrechtsverletzung auf der Grundlage der markenrechtlichen Störerhaftung analog § 1004 BGB wird von Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Während auf der Ebene der Land- und Obergerichte und in weiten Teilen der Literatur eine Prüfpflicht angenommen wird, die aber aus Gründen der Zumutbarkeit, einer analogen Anwendung des Presseprivilegs oder des Haftungsprivilegs aus dem TDG auf grobe und offensichtliche Verstöße zu begrenzen sei, hat der BGH mit der „ambiente.de“-Entscheidung eine proaktive Prüfpflicht gänzlich abgelehnt. Er begründete seine Ansicht mit dem Hinweis auf die begrenzten finanziellen und personellen Kapazitäten der DENIC und dem vorrangigen Interesse an einer schnellen Domainvergabe. Lediglich auf der Ebene der nachgelagerten Prüfpflicht sei eine auf eine Offensichtlichkeitskontrolle beschränkte Prüfpflicht anzunehmen.

d) Zusammenfassung Die Inhaber einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung sind auch gegenüber der Verwendung des geschützten Namens als Domainname im Internet geschützt, sofern eine kennzeichenmäßige Verwendung im Sinne einer Identifizierungsfunktion vorliegt und die markenrechtlichen Voraussetzungen der geschäftlichen Nutzung und Verwechslungsgefahr aufgrund von Branchenähnlichkeit gegeben sind. Hier kann ohne weiteres auf die langjährige Rechtsprechung zu Telegrammadressen und Telefonnummern zurückgegriffen werden, weshalb daran anknüpfend die für einen Schutzanspruch aus dem Markenrecht erforderliche Nutzung im geschäftlichen Verkehr erst mit der tatsächlichen Nutzung der Domain beginnt. Die bloße Registrierung stellt noch keine Nutzung im geschäftlichen Verkehr dar; hier bleibt nur ein Rückgriff auf das Namens- oder Wettbewerbsrecht. Außerhalb des Schutzes bekannter Marken ist die maßgebliche Branchennähe anhand des Homepageinhalts zu bestimmen. Im Falle der Gleichnamigkeit geschäftlicher Kennzeichen ist die bestehende Domaineintragung zu akzeptieren. Ein anderes könnte sich nur aus der Interessenabwägung im Rahmen von § 12 BGB ergeben. Eine Haftung der Vergabestelle auf der Grundlage einer markenrechtlichen Störerhaftung wird zwar bislang überwiegend grundsätzlich bejaht, die Prüfpflicht aber auf grobe und offensichtliche Rechtsverletzungen begrenzt. Die diesbezügliche Rechtsprechung dürfte aber mit der „ambiente.de“-Entscheidung des BGH zumindest teilweise überholt sein, da der BGH sich gegen jegliche proaktive Prüfpflicht der DENIC ausgesprochen hat und nur auf Beschwerde eines Dritten eine nachgelagerte Offensichtlichkeitskontrolle für angemessen hält.

I. Markenrecht

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2. Dänemark Auch in Dänemark können die Inhaber eines Markenrechts gegen die Registrierung eines mit ihrem Kennzeichen identischen oder verwechselbar ähnlichen Domainnamen vorgehen. Gleichwohl ist die Frage nach der Haftung der Vergabestelle bislang nicht Gegenstand der Rechtsprechung und nur vereinzelt Gegenstand von Meinungsäußerungen in der Literatur geworden.

a) Anspruchsvoraussetzungen Das dänische Varemærkeloven (VML)137 basiert ebenso wie das deutsche MarkenG auf der EG-Markenrechtsrichtlinie, weshalb Konzeption und weitestgehend auch die Ausgestaltung der Gesetze identisch ist. Nach § 2 Varemærkeloven (VML) können alle Zeichen, Wörter, Personennamen, Abbildungen oder Formen, die Unterscheidungskraft aufweisen, eine Marke darstellen. Eine Marke kann gemäß § 3 I Nr. 1 VML durch Eintragung oder gemäß Nr. 2 durch Benutzung für bestimmte Waren und Dienstleistungen begründet werden. Nach § 4 I Nr. 1 und 2 VML kann der Inhaber eines Markenrechtes Dritten die Nutzung eines identischen bzw. verwechslungsfähigen Zeichens für vergleichbare Waren und Dienstleistungen untersagen, sofern das Zeichen geschäftlich genutzt wird. Darüber hinaus genießen berühmte Marken nach § 4 II VML Schutz gegen Verwässerung durch Rufausbeutung; zurückgehend auf eine noch vor dem Erlass des heutigen VML ergangenen Gerichtsentscheidung als Kodak-Marken bezeichnet.138 Nicht untersagt werden kann nach § 5 VML dagegen die Nutzung des Markennamens, sofern er mit der eigenen Adresse übereinstimmt, lediglich beschreibend genutzt wird oder für das Anbieten von Dienstleistungen, wie Zubehör oder Ersatzteile erforderlich ist. Unter gleichlautenden Marken gilt gemäß § 7 S. 1 VML der zeitliche Vorrang. Die Eintragungshindernisse in §§ 13 – 15 VML entsprechen denen des deutschen Markenrechts in §§ 8 – 10 MarkenG. Auf der Grundlage der EG-Markenrechtsrichtlinie wird bei der Anmeldung einer Warenmarke auch in Dänemark zwischen relativen und absoluten Eintragungshindernissen getrennt, wobei nur letztere einer Eintragung entgegenstehen.139 Dennoch nimmt das dänische Patentdirektorat nach § 5 der einschlägigen Bekanntmachung140 auch eine Prüfung der relativen Eintragungshindernisse vor, teilt dieses Ergebnis jedoch nur dem Anmelder mit. Inhalts137 Varemærkeloven, vom 06. 06. 1991, in der Fassung vom 21. 02. 1997, Gesetz 162 / 1997, zuletzt geändert durch Gesetz Nr. 782 / 2001. 138 Hierzu Madsen, Markedsret, Bd. 2, S. 132; Koktvedgaard, Lærebog i immaterialret, S. 328. 139 Koktvedgaard / Wallberg, Varemærkeloven & Fællesmærkeloven, S. 9. 140 § 5 der Bekanntmachung des Patentdirektorats über die Anmeldung und Registrierung von Warenmarken und Gemeinschaftsmarken, Nr. 376 vom 19. 06. 1998, auf der Grundlage der Ermächtigung des Wirtschaftsministeriums in der Bekanntmachung Nr. 426 vom 27. 05. 1992.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

gleich sind ebenso die Bestimmungen über die Leistung von Schadensersatz nach § 43 VML, auch sie erfordern Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Ein Unterschied zeigt sich allein bei der rechtlichen Zuordnung des Schutzes von Unternehmenskennzeichen. Dieser ist im dänischen Recht nach wie vor dem Wettbewerbsrecht, früher § 9 Konkurrenceloven, jetzt § 5 Markedføringsloven, zugeordnet und soll deshalb dort behandelt werden. b) Sonderfragen im Internet Weniger die Anwendbarkeit selbst, als vielmehr das Vorliegen einzelner Voraussetzungen eines Untersagungsanspruchs waren und sind Gegenstand gesonderter Diskussion in Dänemark. aa) Kennzeichenfunktion Während in Deutschland im Jahre 1997 die Kennzeichnungsfunktion von Domainnamen noch vom LG Köln141 aufgrund der freien Wählbarkeit abgelehnt wurde, tat sich die dänische Rechtswissenschaft mit der Anerkennung einer kennzeichnenden Funktion von Domainnamen weniger schwer. Ebenso wie das deutsche Reichsgericht142 hatte die dänische Rechtsprechung bereits in den 40er Jahren die Kennzeichnungsfunktion einer Telegrammadresse anerkannt.143 Die damalige dänische Aufsichtsbehörde errichtete ein eigenes Büro, die mit der Zuteilung der Adressen und der Konfliktbehandlung verwechselbarer Adressen beschäftigt war.144 1960 erkannte das Sø- og Handelsret dann auch die Eignung einer Telefonnummer, als eine Sonderprägung eines Unternehmenskennzeichens im geschäftlichen Verkehr gegenüber verwechslungsfähigen Nummern schützenswert zu sein, an.145 In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein lokales Transportunternehmen unter anderem mit der eigenen Telefonnummer (Stadtvorwahl + 7676) geworben. Als ein anderes Transportunternehmen in der selben Stadt sich nachfolgend eine ähnliche Nummer (Stadt + 7677) zuteilen ließ, hat die Rechtsprechung darin einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht aufgrund der kennzeichnenden Funktion der Nummer gesehen und dem zweiten Unternehmen die Nutzung der verwechslungsfähigen Nummer untersagt.146 Auf diese langjährige Rechtsprechung zur Kenn141 LG Köln, CR 1997, 291, 292 („pulheim.de“); LG Köln, GRUR 1997, 377 („hürth.de“); LG Köln, BB 1997, 1121 („kerpen.de“). 142 RGZ 102, 89. 143 Sø- og Handelsret, UfR 1942, 85 („calorisum“); UfR 1949, 420 („dicolex“); Højesteret, UfR 1961, 364 („lagoline“); UfR 1975, 131 („citibank“). 144 Wallberg, UfR 1997 B, 23, 26. 145 Sø- og Handelsret, UfR 1960, 417, 419 („byen-7676“); vgl. auch Københavns Fogedret, Urteil vom 22. 01. 1998, FS 25688 / 97 („118.dk“), abrufbar unter: http: // www.ipb.dk /Domain / retsafgoerelser-domain.htm. 146 Sø- og Handelsret, UfR 1960, 417, 419 („byen-7676“).

I. Markenrecht

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zeichenfunktion von Telegrammadressen und Telefonnummern wurde bei der Frage nach der Kennzeichen- und Identifizierungsfunktion von Domainnamen zurückgegriffen.147 Es wird davon ausgegangen, dass Domainnamen im Internet den gleichen Funktionen wie ein Markenname dienen.148 Die Verwendung eines mit einer eingetragenen Marke identischen oder verwechslungsfähigen Begriffs als Domainname kann damit nach einhelliger Auffassung nach § 4 I Nr. 1 oder 2 VML untersagt werden kann.149 Im Einklang mit der Rechtsprechung zu Telegrammadressen und Telefonnummern hat das Københavns Fogedret150 konsequenterweise auch die Nutzung einer Domain, die der altbekannten Nummer für die Telefonauskunft der Tele Danmark (118) entsprach, durch einen freien Diensteanbieter untersagt. Die Nummer der Auskunft 118 habe nach Ansicht des Gerichts durch den Gebrauch im geschäftlichen Verkehr den Status einer Marke nach § 3 I Nr. 2 VML erlangt und damit gegen die Verwendung durch einen Dritten im Bereich der Telefonauskunftsdienste geschützt.151 In den Genuss dieses Schutzes kommen gleichfalls nicht eingetragene Marken, sofern sie gemäß § 3 I Nr. 2 VML für bestimmte Waren und Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr genutzt werden. Für den Erwerb eines Markenschutzes genügt die reine Registrierung, beispielsweise zum Zwecke des Weiterverkaufs, nicht aus, da es an einer hinreichenden Verwendung für Waren und Dienstleistungen fehlt.152 bb) Geschäftlicher Gebrauch Die Verwendung eines geschützten Begriffs als Domainname zur Vermarktung von Waren und Dienstleistungen stellt einen geschäftsmäßigen Gebrauch des Kennzeichens dar; das Medium Internet unterscheidet sich insoweit nicht von anderen.153 Probleme bei der Durchsetzung der Ansprüche des betroffenen Kenn147 Vgl. Wallberg, UfR 2000 B, 131, 139; ders., UfR 1997 B, 23, 28; Weisbjerg, Justitia 5 / 1997, 1, 6; Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 501. 148 Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura., S. 513. 149 Vgl. Sø- og Handelsret, UfR 2002, 1056, 1059 („bynet.dk“); UfR 2000, 2300, 2302 („rolex.dk“); UfR 2000, 432, 437 („magna“); Lyngby Fogedret, Urteil vom 12. 05. 2000, FS 641 / 00 („amagerbanken.as“); Bröndbyernes Fogedret, Urteil vom 07. 08. 1998, FS 1625 / 98 („postdanica.dk“); Køge Fogedret, Urteil vom 19. 11. 1998, FS 1945 / 98 („net2net.dk“); Københavns Fogedret, Urteil vom 22. 01. 1998, FS 25688 / 97 („118.dk“); Københavns Fogedret, Urteil vom 31. 10. 1997, FS 18066 – 97 („yellowpage.dk“); Gladsaxe Fogedret, Urteil vom 25. 02. 1997, FS 16 / 97 („jobdanmark.dk“), abrufbar unter: http: // www.ipb.dk / Domain / retsafgoerelser-domain.htm; zustimmend Koktvedgaard / Wallberg, Varemærkeloven & Fællesmærkeloven, S. 12; Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 512; Stoltze, Internet Ret, S. 117; Johansen / Lawaetz, Varemærker på Internettet, S. 15; Wallberg, UfR 2000 B, 131, 139; ders., UfR 1997 B, 23, 28; Weisbjerg, Justitia 5 / 1997, 1, 6. 150 Københavns Fogedret, Urteil vom 22. 01. 1998, FS 25688 / 97 („118.dk“). 151 Københavns Fogedret, Urteil vom 22. 01. 1998, FS 25688 / 97 („118.dk“). 152 Andersen, IT-Retten, S. 474.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

zeichenberechtigten bereitet jedoch die Frage, ob bereits mit der Registrierung der nach § 4 I 1. HS. VML erforderliche geschäftliche Gebrauch eines Markenzeichens im Internet vorliegt. Das Sø- og Handelsret154 ging in der Sache „mobilglas.dk“ davon aus, dass bereits die Registrierung eines mit dem Kennzeichen identischen Domainnamens eine Verletzung des Markenrechts eines Dritten darstellen könne. Das Gericht begründete seine Ansicht damit, dass die Registrierung dazu führe, die Nutzung der Domain dem Kennzeichenberechtigten vorzuenthalten und damit eine Form negativer Marktführung darstelle.155 Das Østre Landsret156 hat dagegen in der Entscheidung „beologic.com“ festgestellt, dass die Registrierung selbst noch nicht die Voraussetzungen des geschäftlichen Gebrauchs erfülle.157 Dies gelte auch nicht in den Fällen, in denen der Betreffende eine große Anzahl von Domains für sich hat registrieren lassen.158 Selbst das Anbieten des Domainnamens an den Inhaber eines gleichlautenden Markenrechtes stelle nach Ansicht des Gerichts keine Verletzung des Markenrechts dar, da auf Verletztenseite eine Vielzahl von Personen in Betracht kommen könne; gegen die bloße Registrierung könne daher nur mithilfe des Wettbewerbsrechts vorgegangen werden.159 Teilweise wird anknüpfend an diese Rechtsprechung in der Literatur eine Einschränkung des Erfordernisses der geschäftsmäßigen Nutzung für die Fälle befürwortet, in denen überragend bekannten Marken betroffen sind.160 Im Umkehrschluss aus dem Urteil des Østre Landsret müsse ein Unterlassungsanspruch auch schon bei Registrierung gewährt werden können, obwohl bis dahin bloß eine faktische Beeinträchtigung vorläge, wenn auf Verletztenseite nur eine einzige Partei in Betracht komme.161 Noch weiter geht eine andere Ansicht in der Literatur, die gestützt auf die Entscheidung des deutschen LG Düsseldorf in der Sache „epson.de“ und des US District Courts, Central District California in der Sache 153 Gladsaxe Fogedret, Urteil vom 25. 02. 1997, FS 16 / 97 („jobdanmark.dk“); Københavns Fogedret, Urteil vom 22. 01. 1998, FS 25688 / 97 („118.dk“). 154 Sø- og Handelsret, Urteil vom 01. 09. 2000, V90 / 1999 („mobilglas.dk“); zustimmend Andersen / Elmer, UfR 2001 B, 409, 414; Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura., S. 531. 155 Sø- og Handelsret, Urteil vom 01. 09. 2000, V90 / 1999 („mobilglas.dk“), das Verfahren endete jedoch mit einem Vergleich, da sich die Klägerin zwischenzeitlich die Domain, die dem Namen des Beklagten entsprach, hatte registrieren lassen, so dass die Parteien am Ende nur ihre Domains austauschen mussten. 156 Østre Landsret, UfR 2001, 697, 708 („beologic.com“). 157 Ebenso Wallberg, UfR 1997 B, 23, 24; Dahl-Sørensen / Lund, Domænenavne og varemærkeret på Internettet, S. 28; Johansen / Lawaetz, Varemærker på Internettet, S. 18. 158 Østre Landsret, UfR 2001, 697, 708 („beologic.com“). 159 Østre Landsret, UfR 2001, 697, 708 („beologic.com“); zustimmend Andersen, IT-Retten, S. 474; ebenso Dahl-Sørensen / Lund, Domænenavne og varemærkeret på Internettet, S. 49. 160 Andersen, IT-Retten, S. 474; Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 520; i.E. so auch schon Sø- og Handelsret, UfR 2000, 2300, 2304 („rolex.dk“). 161 Andersen, IT-Retten, S. 474.

I. Markenrecht

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„Panavision v. Toeppen“ vertritt, dass die bewusst spekulative Registrierung einer Vielzahl von Domainnamen, die bekannten Marken oder Geschäftsbezeichnungen entsprechen, eine gewerbliche Handlung darstelle und dies mit dem Erfordernis des geschäftlichen Gebrauchs gleichzusetzen sei.162 Zumindest solle der Handel mit Domains, die geschützten Markennamen entsprechen eine geschäftliche Nutzung der Marke darstellen, da die mit einer Marke verbundenen gewerblichen Interessen der Kaufgrund für den Kennzeicheninhaber seien.163 In die selbe Richtung gehen die Ansichten, die sich mit der Problematik privater Kritikseiten zu prominenten Firmen oder Personen beschäftigen. Zwar wird einerseits die Nutzung einer Domain als Protestplattform speziell von enttäuschten Kunden im Sinne der Meinungsfreiheit als zulässig angesehen, solange das Recht der Meinungsfreiheit nicht zur Unterstützung von Konkurrenzprodukten dient.164 Andererseits werden rein private „Hassseiten“165 nicht vom Markenrecht und nur eingeschränkt vom Wettbewerbsrecht erfasst, so dass eine Anspruchsgrundlage für die Untersagung fehlen würde. Aus diesem Grunde wird vorgeschlagen, auf das Erfordernis der Nutzung im geschäftlichen Verkehr für den Bereich des Internets gänzlich zu verzichten.166 So sei beispielsweise der Name des früheren Ministerpräsidenten als Domain an einen Dritten vergeben worden und keine andere Abhilfe möglich.167 Allerdings ist hinzuzufügen, dass auch das dänische Recht einen verselbständigten Schutz des Namensrechts kennt, so dass eine Abhilfe hierdurch grundsätzlich möglich wäre. cc) Bestimmung der Branchennähe Die Bestimmung der für die Verwechslungsgefahr maßgeblichen Identität oder Ähnlichkeit der Branchen wird ebenso wie im deutschen Recht nach dem Inhalt der Website vorgenommen.168 Sofern die angebotenen Waren sich erheblich unterscheiden, wird angenommen, dass der Internetnutzer seinen Irrtum unverzüglich selbst erkennen kann und deshalb die bloße Bezeichnung der Domain selbst noch keine Verwechslungsgefahr begründen kann.169 Typisch für markenrechtliche Heine / v. Haller Grønbæk / Holdt, Internet.Jura, S. 277. Koktvedgaard, Lærebog i immaterialret, S. 315. 164 Vgl. Andersen, IT-Retten, S. 481; Prehn, UfR 2001 B, 52, 55; Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura., S. 548. 165 Zur Terminologie, vgl. A. Andersen / Elmer, UfR 2001 B, 409, 416. 166 A. Andersen / Elmer, UfR 2001 B, 409, 416; Rasmussen, Advokaten 2002, 71, 74; in ähnliche Richtung noch Heine / v. Haller Grønbæk / Holdt, Internet.Jura, S. 277, anders aber die 2. Auflage für Einordnung unter das Wettbewerbsrecht Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 548. 167 Vgl. A. Andersen / Elmer, UfR 2001 B, 409, 416; i.E. auch Dahl-Sørensen / Lund, Domænenavne og varemærkeret på Internettet, S. 32. 168 Vgl. Stoltze, Internet Ret, S. 118; siehe auch Københavns Fogedret, Urteil vom 31. 10. 1997, FS 18066 – 97 („yellowpage.dk“). 169 Vgl. Stoltze, Internet Ret, S. 123. 162 163

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

Konflikte im Internet sind zudem auch die Fälle, in denen beiden Streitparteien ein Recht an dem Kennzeichen zusteht. Sofern es sich bei dem einen oder dem anderen nicht um eine überragend bekannte Marke handelt, kann einem kennzeichenberechtigten Domaininhaber die Domain von keiner Seite streitig gemacht werden.170 dd) Verwässerungsschutz Auch im dänischen Kennzeichenrecht ist in § 4 II VML ein Sonderschutz für besonders berühmte Kennzeichen verankert, die noch heute in Anlehnung an die einschlägige Rechtsprechung Kodak-Marken genannt werden. Der Inhalt der Website ist für diese Art von Marken ohne Belang, da es auf eine branchenbezogene Verwechslungsgefahr nicht ankommt. Daher ließ das Sø- og Handelsret in der Sache „rolex.dk“ auch den Hinweis des Domaininhabers, dass es sich nicht um die offizielle Homepage der Firma Montres Rolex S.A. handele, für einen Ausschluss der Verwechslungsgefahr nicht ausreichen.171 Die Verwendung des Begriffs „rolex.dk“ als Domain diente nach Ansicht des Gerichts als Portal für die Außenwelt zu der Website und verletzte bereits dadurch die Rechte der Inhaberin der Firmennamensrechte nach § 5 MFL.172 Damit lässt sich die Gefahr der Verwässerung nur durch einen entsprechenden Zusatz in der Domainbezeichnung selbst ausschließen.173 Diese Entscheidung zeigt, dass noch unklar ist, ob im dänischen Recht bereits die bloße Registrierung einer mit einem berühmten Kennzeichen identischen Domain ausreicht, um den Verwässerungstatbestand zu bejahen. Teilweise wird in der Literatur, wie oben schon angedeutet, vorgebracht, dass in den Fällen, in denen auf Verletztenseite nur eine Partei in Betracht kommen könne, ein Unterlassungsanspruch im Grunde schon bei Registrierung gewährt werden könne.174 In den übrigen Fällen müsse aber anerkannt werden, dass die reine Registrierung ohne jede kommerzielle Verwendung lediglich eine faktische Beeinträchtigung darstelle und damit allenfalls Sache des Wettbewerbsrecht sein können.175

ee) Third-Level-Domain Die Grundsätze zur Bestimmung der Verwechslungsgefahr sind auch für die Nutzung geschützter Begriffe auf der dritten Ebene eines Domainnamens anwendbar.176 In der Literatur wird teilweise vertreten, dass die Verwechslungsgefahr oder Sø- og Handelsret, Lov & Data Nr. 70 (2002), 19 („always.dk“). Sø- og Handelsret, UfR 2000, 2300, 2304 („rolex.dk“). 172 Sø- og Handelsret, UfR 2000, 2300, 2304 („rolex.dk“). 173 Stoltze, Internet Ret, S. 128. 174 Andersen, IT-Retten, S. 474. 175 Østre Landsret, UfR 2001, 697, 708 („beologic.com“); Andersen, IT-Retten, S. 474. 176 Stoltze, Internet Ret, S. 129; Dahl-Sørensen / Lund, Domænenavne og varemærkeret på Internettet, S. 51; Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 547. 170 171

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bei einer Nutzung als back end, das heißt am Ende der ganzen URL, deutlich geringer ist als bei der Verwendung als Domainname auf der Ebene der Sub-LevelDomain.177 Diese Sichtweise wird jedoch von der dänischen Rechtsprechung nicht geteilt. Die Verwendung eines geschützten Markennamen kann auch als back end-Nutzung eine geschäftliche Nutzung zur Unterscheidung von Waren darstellen und damit die Voraussetzungen einer eigenständigen Verletzung des Markenrechts nach § 4 VML erfüllen.178 Das Sø- og Handelsret179 stützte sich in der Sache „magna“ unter anderem auf die seiner Ansicht nach unzulässige Ausnutzung des Namens für die Suchfunktion von Suchmaschinen. Eine solche Rechtsprechung zeigt deutliche Parallelen zur epson-Entscheidung des LG Düsseldorf 180, das als verwechslungsfähigen Gegenstand die Homepage selbst ansah und zu Recht dafür nachhaltig kritisiert wurde.181 Es erscheint daher bedenklich schon in jeder kennzeichenmäßigen Verwendung zugleich auch eine verwechslungsgefährliche anzusehen.

c) Haftung der Vergabestelle Da die Registrierung alleine nach der überwiegenden Auffassung noch keinen geschäftlichen Gebrauch einer Marke darstellt, stellt sich die Frage der Haftung der Vergabestelle ebenfalls nicht unter dem Blickwinkel einer eigenen Markenverletzung, sondern als Teilnahme an einer fremden. Die Haftung des Teilnehmers ergibt sich aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Haftungsrechts.182 Die Beurteilung dieser Frage ist bislang noch nicht Gegenstand staatlicher Rechtsprechung und nur vereinzelt Gegenstand von Äußerungen aus der Literatur geworden. Andersen183, Professor Dr. jur. an der Universität Kopenhagen und zugleich Vorsitzender der dänischen Vergabestelle DIFO, lehnt erwartungsgemäß eine Verpflichtung der Vergabestelle zur Überprüfung der Domainanmeldungen mit dem Hinweis ab, dass die tatsächlichen Umstände der Domainvergabe eine ausgiebige Prüfung praktisch unmöglich machen würden und zudem die niedrigen Preise nicht mehr gehalten werden könnten.184 Der Verzicht auf Namensuntersuchungen sei im Übrigen im Einklang mit internationalen Tendenzen.185 177 Stoltze, Internet Ret, S. 129; Dahl-Sørensen / Lund, Domænenavne og varemærkeret på Internettet, S. 51. 178 Sø- og Handelsret, UfR 2000, 432, 438 („magna“). 179 Sø- og Handelsret, UfR 2000, 432, 438 („magna“). 180 LG Düsseldorf, GRUR 1998, 159, 162 („epson.de“). 181 Siehe dazu oben D. I. 1. b) cc) und ee). 182 Vgl. Frøbert, Massemediernes frihed og ansvar, S. 132; v. Eyben / Nørgaard / Vagner, Lærebog i erstatningsret, S. 279 f. 183 Andersen, IT-Retten, S. 505. 184 Andersen, IT-Retten, S. 505; ebenso Weisbjerg, Justitia 5 / 1997, 1, 39. 185 Andersen, IT-Retten, S. 505.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

Auf der anderen Seite finden sich aber auch Stellungnahmen, die die Kombination einer selbstgegebenen Monopolstellung, ohne die Bereitschaft für die mit ihrem Handeln ausgelösten Konsequenzen einstehen zu wollen, kritisieren.186 Die Vereinbarung einer Haftungsfreizeichnung für die Vergabestelle könne nur das Innenverhältnis betreffen, gegenüber Dritten, wie den verletzten Markenrechtsinhabern, aber keine Wirkung entfalten.187 Die Vergabestelle sei daher für offensichtliche Rechtsverletzungen verantwortlich, auch wenn ihre Mitwirkungshandlung sich in der Eingabe und Verarbeitung von Daten erschöpfe.188 Damit wäre nach dieser Aussage die Vergabestelle zumindest als mittelbarer Kennzeichenverletzer als verantwortlich anzusehen. d) Zusammenfassung Auch im dänischen Recht wird dem Inhaber eines Markenrechts ein Schutz gegenüber der Verwendung seines Kennzeichens als Domainname gewährt. Im Einklang mit der EG-Markenrechtsrichtlinie setzt der Schutzanspruch jedoch ebenso wie im deutschen Markenrecht eine tatsächliche Nutzung der Domain im Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen voraus. Die für die Verwechslungsgefahr maßgebliche Branchennähe ist anhand des Homepageinhalts zu bestimmen. Rechtsschutz gegen die bloße Registrierung wird im Regelfall nur über das Wettbewerbsrecht zu erlangen sein, sofern eine fremde Marke bewusst zu Behinderung des Markeninhabers registriert wird. Zur Frage der Haftung der Vergabestelle finden sich bislang nur äußerst vereinzelte Stellungnahmen in der Literatur, die keine hinreichende Qualifizierung der Ansichten erlauben, zumal die eine aus dem Führungskreis der DIFO selbst stammt. 3. Schweden Die gesetzliche Lage in Schweden unterscheidet sich nur wenig von der Lage in Deutschland und Dänemark. Die rechtliche Behandlung von Konflikten mit Domainnamen spielt sich auch in Schweden im Wesentlichen vor dem Hintergrund des Markenrechts ab. Allerdings finden sich hier aufgrund der Unterschiede im Vergabeverfahren deutlich weniger Streitfälle als in Deutschland oder Dänemark.

a) Allgemeines Die EG-Markenrechtsrichtlinie wurde von dem damaligen EFTA-Mitglied Schweden zum 01. 01. 1993 umgesetzt, also noch vor seinem Beitritt zur EU, um 186 187 188

Heine / v. Haller Grønbæk, Monopol uden ansvar duer ikke (18. 02. 1997). Heine / v. Haller Grønbæk, Monopol uden ansvar duer ikke. Heine / v. Haller Grønbæk, Monopol uden ansvar duer ikke.

I. Markenrecht

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die Voraussetzungen für den verabredeten harmonisierten gemeinsamen Wirtschaftsraum (EWR) zu schaffen.189 Das schwedische Varumärkeslag (VL)190 folgt der schon von Deutschland und Dänemark bekannten Systematik. In § 1 II VL ist geregelt, dass alle Zeichen, Wörter, Personennamen, Abbildungen oder Formen, die Unterscheidungskraft aufweisen, eine Marke darstellen können. Die Begründung des Markenschutzes erfolgt hier ebenso gemäß § 1 I VL durch Eintragung oder gemäß § 2 I VL durch Benutzung im geschäftlichen Verkehr für Waren und Dienstleistungen. Der Untersagungsanspruch des Markenrechtsinhabers ist in § 4 VL verankert. Die Eintragungshindernisse in § 14 VL decken sich ebenfalls mit den obigen europäischen Markengesetzen, wobei § 14 I Nr. 1 – 3 VL die absoluten und § 14 I Nr. 4 – 9 VL die relativen Eintragungshindernisse enthalten. Ebenso wie in Dänemark prüft jedoch das Patent- och Registreringsverket (PRV) beide Gruppen von Eintragungshindernissen.191 Der Schutz von Unternehmenskennzeichen ist in Schweden nicht Teil des Markengesetzes, sondern Teil des Firmenrechts nach dem Firmalag (FL)192, wobei allerdings keine inhaltlichen Unterschiede bestehen.193 Die Firmenbezeichnung kann gemäß § 2 I FL kraft Eintragung oder Benutzung einen kennzeichenrechtlichen Schutz genießen. Gemäß § 3 FL ist der Inhaber der Firmenbezeichnung gegen die Verwendung eines identischen oder verwechslungsgefährlichen Zeichens geschützt. b) Anwendbarkeit im Internet Besondere Probleme der Anwendbarkeit des Markenrechts im Internet wurden in Schweden bislang nur in begrenztem Umfang diskutiert.

aa) Kennzeichenfunktion Die Eignung eines Domainnamens, im Falle der Übereinstimmung mit einer bekannten Marke eine Kennzeichen- und Identifizierungsfunktion aufzuweisen, wird von der schwedischen Rechtswissenschaft weitgehend anerkannt.194 Damit kann der Inhaber eines Kennzeichenrechts einem unberechtigten Dritten die Nutzung 189 190

Norderyd / Undén, in: Levin / Bonnier, Praktisk varumärkesrätt, S. 64. Varumärkeslag von 1960, SFS 1960: 644, zuletzt geändert durch Gesetz SFS 1998:

1455. 191 Hansen / Hyltner, in: Levin / Bonnier, Praktisk varumärkesrätt, S. 24; Koktvedgaard /Levin, Lärobok i immaterialrätt, S. 313. 192 Firmalag von 1974, SFS 1974: 156, zuletzt geändert durch Gesetz SFS 1998: 1458. 193 Vgl. Bernitz / Karnell / Pehrson / Sandgren, Immaterialrätt, S. 204 f. 194 Vgl. Lindberg / Westman, Praktisk IT-rätt, S. 313; Carlén-Wendels, Nätjuridik, S. 160; Lundberg, Internet, domännamn och svensk rätt, S. 79; Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 48.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

seines Namens als Domainname untersagen.195 Gleichzeitig ist es möglich, durch die Nutzung eines Begriffs allein als Domainnamen eine kennzeichenrechtlich geschützte Rechtsstellung nach § 2 I VL zu erlangen, sofern die üblichen markenrechtlichen Voraussetzungen, wie hinreichende Unterscheidungskraft, gegeben sind.196 bb) Geschäftlicher Gebrauch Das schwedischen Varumärkeslag (VL) enthält wie auch die anderen Markengesetze das Kriterium des geschäftlichen Gebrauchs eines Kennzeichens. Damit stellte sich auch hier die Frage, wann ein geschäftlicher Gebrauch einer Marke bei der Verwendung als Domainname vorliegt, bereits mit der Registrierung oder erst ab tatsächlicher Nutzung. Teilweise wird ein markenrechtlicher Anspruch bereits dann befürwortet, wenn beim Abrufen einer Domain der Hinweis „under construction“ erscheint, mit dem Argument, die Verkehrskreise würden fälschlicherweise davon ausgehen, der Kennzeicheninhaber habe noch keine Domain.197 Diese Form der Irreführung der Kunden sei eine kennzeichenrechtliche Benutzung der Marke, da der mit der Marke verbundene Good-will bereits für den Weiterverkauf ausgenutzt werde.198 Überwiegend wird aber auch im schwedischen Recht eine Lösung derartiger Probleme in der Anwendung des Wettbewerbsrechts gesucht. Die Registrierung eines Marken- oder Firmennamens kann auch hier als unlautere Blockierung im Sinne des Wettbewerbsrechts sanktioniert werden.199 Die überwiegende Ansicht geht daher auch in Schweden davon aus, dass die reine Registrierung eines Domainnamens in der Regel noch nicht das Kennzeichenrecht des Inhabers einer gleichlautenden Marke beeinträchtigt.200 Außerhalb des Verwässerungsschutzes ist hinsichtlich der Bestimmung der Branchennähe auf den Inhalt der Website und den darin offerierten Waren und Dienstleistungen abzustellen.201 Unter den Inhabern gleichlautender Kennzeichen195 Lindberg / Westman, Praktisk IT-rätt, S. 313; Carlén-Wendels, Nätjuridik, S. 162; Lundberg, Internet, domännamn och svensk rätt, S. 79. 196 Carlén-Wendels, Nätjuridik, S. 162; Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 49. 197 Carlén-Wendels, Nätjuridik, S. 164; i.E. ebenso Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 61. 198 Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 61; Carlén-Wendels, Nätjuridik, S. 164, der darüber hinaus auch das Anbieten der Domain zum Verkauf als eine kennzeichenmäßige Benutzung einordnen will. 199 Vgl. Lindberg / Westman, Praktisk IT-rätt, S. 316; Lundberg, Internet, domännamn och svensk rätt, S. 92; Koktvedgaard / Levin, Lärobok i immaterialrätt, S. 309. 200 Lindberg / Westman, Praktisk IT-rätt, S. 314; Westman, Anm. zu Stenungsunds Tingsrätt, Lov & Data Nr. 66 (2001), 21 („volvo-tuning.com“); Lundberg, Internet, domännamn och svensk rätt, S. 76. 201 Lindberg / Westman, Praktisk IT-rätt, S. 314.

I. Markenrecht

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rechte gebührt auch in Schweden dem schnelleren die Domain, sofern es sich bei einer der Parteien nicht um eine überragend bekannte Marke handelt.202 Die rein private Nutzung eines geschützten Begriffs kann mit dem Markenrecht allerdings auch dann nicht verhindert werden.203 c) Rechtsprechungsfälle Insgesamt sorgt die Vergabepolitik der Vergabestelle NIC-SE dafür, dass die Fälle der unberechtigten Registrierung einer Domain in Schweden für die ccTLD „.se“ praktisch nicht vorkommen.204 Das Regelwerk und die Überprüfung der Anmeldungen durch NIC-SE führen zu einem sehr weitgehenden Schutz der Kennzeichenrechtsinhaber,205 so dass die Inanspruchnahme der staatlichen Gerichte bislang nicht erforderlich war. Die Literatur verweist daher zur Illustration von internettypischen Problemen allein auf ausländische Gerichtsentscheidungen. Aufgrund der traditionellen Nähe aber auch aufgrund der fast identischen Gesetzesformulierungen werden die Fälle der dänischen Rechtspraxis wie eigene behandelt.206 Selbst betreffend Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit eines Domainnamens unter den gTLD fanden nur spärlich Eingang in die schwedische Gerichtspraxis. In der Sache „mobicom.net“ hat das Stockholms Tingsrätt207 1998 einen Fall zu entscheiden, in welchem die schwedische Firma Mobicom HB als Inhaberin einer gleichlautenden Warenmarke beantragte, der Mobile Communication Europe AB die Nutzung des Namens mobicom.net als Domainadresse zu untersagen. Auf der Homepage bot die Beklagte ihre Waren in schwedischer Sprache an. Das Verfahren wurde aber aufgrund der Insolvenz der Beklagten gegenstandslos. In der Sache „gustavsberg.com“ beantragte die Klägerin Gustavsberg VVS AB vor dem Alingsås Tingsrätt208 die bislang nur mit dem Hinweis „under construction“ versehene gleichnamige Domain der Beklagten TABNets auf der Grundlage des Markenrechts zu untersagen. Da gleichzeitig die Klägerin aber ein Verfahren vor dem Streitschlichtungsorgan nach der Domain Name Dispute Resolution Policy einleitete und sich die Parteien dort verglichen, kam es auch in diesem Fall nicht zu einer Entscheidung.209 Das Stenungsunds Tingsrätt210 entschied in der Sache „volCarlén-Wendels, Nätjuridik, S. 161. Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 50. 204 Carlén-Wendels, Nätjuridik, S. 162; Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 38. 205 Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 38; Carlén-Wendels, Nätjuridik, S. 148. 206 Vgl. Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 52. 207 Stockholms Tingsrätt, T7-102-98 („mobicom.net“). 208 Alingsås Tingsrätt, T1829 / 98 („gustavsberg.com“). 209 Nachweise unter Carlén-Wendels, Nätjuridik, S. 167. 210 Stenungsunds Tingsrätt, Lov & Data Nr. 66 (2001), 20 („volvo-tuning.com“), mit krit. Anm. Westman. 202 203

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

vo-tuning.com“, dass die Verwendung dieser Domain durch den Zubehörhändler Scandinavian Car Tuning eine unzulässige Benutzung der geschützten Marke darstelle. Das Gericht berief sich auf den weiten Schutzbereich der überragend bekannten Marken nach der Rechtsprechung des EuGH in der BMW-Entscheidung211 und sah in der Verwendung des Markennamens eine unzulässige kommerzielle Ausnutzung desselben in der gleichen Branche.212

d) Haftung der Vergabestelle Die Frage der Haftung der Vergabestelle für Kennzeichenrechtsverletzungen durch Domainnamen stellt sich in der schwedischen Rechtswissenschaft bislang nicht. Die restriktiven Registrierungsbedingungen der schwedischen Vergabestelle verhindern das Entstehen jeglicher Streitfälle. Die Domainnamen von Unternehmen, die direkt unter der ccTLD „.se“ eine Domain beantragen können, müssen dem eingetragenen Namen oder zumindest der gewöhnlich genutzten Firmenbezeichnung entsprechen. Private können gegenwärtig überhaupt keine Domain auf der Ebene der Second-Level-Domain erhalten. Damit erklärt sich von selbst, warum derzeit es keine markenrechtlichen Streitigkeiten aufgrund von Domaingrabbing in Schweden geben kann.

e) Zusammenfassung Das Markenrecht in Schweden fügt sich aufgrund der Rechtsvereinheitlichung durch die EG-Markenrechtsrichtlinie nahtlos in die Linie der übrigen europäischen Staaten. Die rechtswidrige Verwendung fremder Kennzeichen und Namen kann auch hier mithilfe des Markenrechts untersagt werden, sofern eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr und eine branchenbedingte Verwechslungsgefahr gegeben ist. Gleichzeitig stellt sich in Schweden unter dem derzeitigen Vergaberegime die Frage nach einer Haftung der Vergabestelle nicht, da die restriktiven Registrierungsbedingungen das Entstehen jeder Form von Rechtsverletzungen nahezu ausschließen. 4. Norwegen a) Anspruchsvoraussetzungen Obwohl kein Mitglied der EU hat auch Norwegen sein Markenrecht an die EGMarkenrechtsrichtlinie angepasst, weshalb das norwegische Kennzeichenrecht in EuGH Rs. C-63 / 97. Stenungsunds Tingsrätt, Lov & Data Nr. 66 (2001), 20 („volvo-tuning.com“), mit krit. Anm. Westman. 211 212

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vollem Umfang dem unions-europäischen entspricht. Das Markenrecht ist in Norwegen im Varemerkeloven (VML)213 kodifiziert. Seine Form in der unmittelbar bevorstehenden Neuverabschiedung entspricht wörtlich dem dänischen Varemærkeloven, weshalb auf die obigen Ausführungen zum dänischen Recht verwiesen werden kann. b) Internettypische Sonderfragen Internettypische Sonderfragen geraten in der norwegischen Rechtswissenschaft erst allmählich aufgrund der im Mai 2001 erfolgten teilweisen Liberalisierung der Domainvergabe in den Blickpunkt der Diskussion. Bis dato ist die Anzahl der Rechtsfälle erwartungsgemäß sehr begrenzt.

aa) Anwendbarkeit des Markenrechts Die generelle Frage der Anwendbarkeit des Markenrechts gegenüber Domainnamen, ist Gegenstand mehrer Grundsatzentscheidung der norwegischen Gerichte geworden.214 Die Gerichte bejahten allesamt die Anwendbarkeit des Markenrechts. Sie gehen davon aus, dass der Schutz des absoluten Rechts an einer Marke ohne Einschränkungen auch gegenüber der Verwendung im Internet vom Staat Geltung verschafft werden müsse.215 Eine Zuordnungsverwirrung läge regelmäßig darin, dass die interessierten Verkehrskreise den unrichtigen Eindruck einer geschäftlichen Verbindung zwischen den Parteien vermittelt bekämen.216 Zur Frage, ob und wann ein Hinweis auf den nicht-offiziellen Charakter der Homepage eine Verwechslungsgefahr ausschließen könne, stellte das Nord-Hordaland Herredsrett fest, dass zumindest ein Hinweis am unteren Ende Homepage hierfür nicht ausreichend sei.217 Darüber hinausgehend entschied das Oslo Byrett218, dass bei überragend bekannten Marken ein Hinweis auf der Homepage auf den nicht-offiziellen Charakter generell nicht ausreiche, um die Rechtsverletzung zu verhindern.

Gesetz Nr. 1961-03-03-04, zuletzt geändert am 01. 01. 2002 per Gesetz 2001-12-14-98. Hadeland og Land Namsrett, Urteil vom 13. 06. 2000, Az. 00-00240 D („lego.as“); Nord-Hordaland Herredsrett, Urteil vom 20. 08. 2001, Az. 01-00103 A („playstation2.no“); Oslo Byrett, Urteil vom 11. 12. 2001, Az. 01-5560 A / 50 („carlsberg.no“); zustimmend Olsen / Stillum, Lov & Data Nr. 70 (2001), 15, 19. 215 Hadeland og Land Namsrett, Urteil vom 13. 06. 2000, Az. 00-00240 D („lego.as“). 216 Nord-Hordaland Herredsrett, Urteil vom 20. 08. 2001, Az. 01-00103 A („playstation2.no“). 217 Nord-Hordaland Herredsrett, Urteil vom 20. 08. 2001, Az. 01-00103 A („playstation2.no“). 218 Oslo Byrett, Urteil vom 11. 12. 2001, Az. 01-5560 A / 50 („carlsberg.no“). 213 214

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

bb) Einstweiliger Rechtsschutz Bemerkenswert ist, dass die norwegischen Gerichte erstaunlich häufig den Erlass einer einstweiligen Verfügung selbst im Fall überragend bekannter Marken auf Freigabe oder Suspendierung einer Domain abgelehnt haben.219 Während die Freigabe einer Domain als Vorwegnahme der Hauptsache angesehen wird und damit kein zulässiges Ziel im einstweiligen Rechtsschutz darstelle,220 wird die Suspendierung regelmäßig mit dem Argument, dass kein unwiederbringlicher Schaden zu befürchten sei, abgelehnt.221 In der Sache „carlsberg.no“ stellten sich sogar die beiden angerufenen Gerichte auf den Standpunkt, dass die Verkehrsinteressen der Markeninhaberin angesichts einer eigenen Domain unter der gTLD „.com“ und der nur selten aufgerufenen Homepage des Verfügungsbeklagten222 nicht hinreichend beeinträchtigt seien.223 Die jeweiligen Hauptsacheverfahren wurden allerdings stets im Sinne der Klägerin entschieden.224

c) Haftung der Vergabestelle Zur Frage der Haftung der Vergabestelle für Rechtsverletzungen durch Domainnamen finden sich bisher keine Stellungnahmen von Rechtsprechung oder Literatur. Zwar war die norwegische Vergabestelle bereits einmal Partei eines Rechtsstreites vor einem staatlichen Gericht in der Sache „pretor.no“ geworden. Gegenstand dieses Verfahrens vor dem Trondheim Namsrett225 war jedoch nicht die Frage einer Haftung für Kennzeichenrechtsverletzungen durch einen Domainnamen, sondern die Haftung für Vertragsverletzungen. Noch während eines laufenden Rechtsstreites hatte die norwegische Vergabestelle NORID die streitgegenständliche Domain von der einen Partei auf die andere übertragen. Das Gericht sah es als 219 Vgl. Oslo Byrett, Urteil vom 11. 12. 2001, Az. 01-5560 A / 50 („carlsberg.no“); Borgarting Lagmannsrett, Urteil vom 09. 08. 2001, Az. 01-02038 K / 04 („carlsberg.no“); NordHordaland Herredsrett, Urteil vom 18. 12. 2001, Az. 01-00490 D und Gulating Lagmannsrett, Urteil vom 15. 03. 2002, Az. 02-00234 / 02 („harrypotter.no“); krit. Olsen / Stillum, Lov & Data Nr. 70 (2001), 15, 19. 220 Borgarting Lagmannsrett, Urteil vom 09. 08. 2001, Az. 01-02038 K / 04 („carlsberg.no“); ebenso Nord-Hordaland Herredsrett, Urteil vom 18. 12. 2001, Az. 01-00490 D („harrypotter.no“); vgl. zur Lage in Deutschland ebenso LG München I, MMR 2001, 61; a.A. LG Wiesbaden, MMR 2001, 59, 60. 221 Borgarting Lagmannsrett, Urteil vom 09. 08. 2001, Az. 01-02038 K / 04 („carlsberg.no“); ebenso Nord-Hordaland Herredsrett, Urteil vom 18. 12. 2001, Az. 01-00490 D („harrypotter.no“). 222 Das Gericht legte hier die Zahl von 200 Besucher pro Woche zugrunde, Borgarting Lagmannsrett, Urteil vom 09. 08. 2001, Az. 01-02038 K / 04 („carlsberg.no“). 223 Oslo Byrett, Urteil vom 11. 12. 2001, Az. 01-5560 A / 50 („carlsberg.no“); Borgarting Lagmannsrett, Urteil vom 09. 08. 2001, Az. 01-02038 K / 04 („carlsberg.no“). 224 Krit. auch Olsen / Stillum, Lov & Data Nr. 70 (2001), 15, 19. 225 Trondheim Namsrett, Urteil vom 23. 12. 1999, Az. 1287 / 99 D.

I. Markenrecht

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erwiesen an, dass darin ein Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten zu sehen sei, so dass NORID zur Rückübertragung der Domain verpflichtet wurde.226 Das Fehlen einschlägiger Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung dürfte im Wesentlichen auf die bis Mai 2001 bestehende Nachweispflicht für die Berechtigung an dem beantragten Namen und der Begrenzung auf eine Domain pro Anmelder zurückzuführen sein; das Modell entsprach damit dem heute noch in Schweden geltenden. Allerdings dürfte die mit der Liberalisierung eingetretenen Erleichterung der Registrierung von Domainnamen zu einer Erhöhung der Domainkonflikte führen,227 die dann auch die staatlichen Gerichte in Norwegen beschäftigen dürften. Es bleibt daher abzuwarten, wann und in welcher Form die norwegische Rechtsprechung Anlass erhält, zur Frage der Haftung der Vergabestellen Stellung zu nehmen. d) Zusammenfassung Das Markenrecht in Norwegen zeigt keine Besonderheiten gegenüber den übrigen europäischen Ländern, auch hier kann der Inhaber eines Markenrechts gegen die geschäftliche Nutzung seines Zeichens für verwechselbare Waren oder Dienstleistungen vorgehen. Eine Haftung der Vergabestelle wurde in Norwegen bislang nicht diskutiert, was auf die bis vor kurzem noch sehr restriktiven Registrierungsbedingungen der Vergabestelle zurückzuführen ist.

5. USA Die Konzeption und damit auch die internettypischen Problemstellungen des US-amerikanischen Kennzeichenrechts228 entsprechen im Wesentlichen denjenigen in den europäischen Ländern. Die Frage der Haftung der Vergabestellen wurde mittlerweile gesetzlich geregelt.

a) Allgemeiner Markenrechtsschutz nach 15 U.S.C. § 1114 und § 1125 Zentralnorm für die Schutzansprüche des Markenrechtsinhabers ist 15 U.S.C. § 1114, durch die eingetragene Marken und Handelsnamen geschützt werden. Geschäftliche Bezeichnungen und nicht eingetragene Marken werden von dieser Vorschrift nicht erfasst, sondern allein durch das Wettbewerbsrecht nach § 1125 (a) Trondheim Namsrett, Urteil vom 23. 12. 1999, Az. 1287 / 99 D. Olsen / Stillum, Lov & Data Nr. 70 (2001), 15, 17. 228 Bei der Darstellung des US-amerikanischen Rechts soll im Wesentlichen nur auf das Bundesrecht eingegangen werden. 226 227

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

(1) geschützt.229 Begrifflich unterschieden werden im amerikanischen Recht trademarks für Waren, service marks für Dienstleistungen, collective marks für Gruppen- oder Vereinsmarken und certification marks für Zertifizierungen. § 1114 (1) lit. (a) schützt diese Gruppe von eingetragenen Marken gegenüber der unberechtigten Verwendung eines Dritten im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen, sofern dadurch die Gefahr der Verwechslung hervorgerufen wird (likelihood of confusion). Ausreichend ist, dass die Benutzung der Marke in Bezug auf den Verkauf, das Anbieten oder Werben für Waren oder Dienstleistungen erfolgt oder in Verbindung mit einer solchen Handlung steht. Ein Anspruch auf Schadensersatz besteht nach § 1114 (1) S. 2 vorbehaltlich der neuen Sonderregelung in § 1117230 regelmäßig nur bei vorsätzlichem Handeln.

b) Verwässerungsschutz nach 15 U.S.C. § 1125 (c) (1) Mit dem In-Kraft-Treten des Federal Trademark Dilution Act 231 1996 wurde auch auf Ebene des US-Bundesrechts der bereits in einigen Bundesstaaten gesetzlich verankerte Sonderschutz für berühmte Marken eingeführt. Nach dem hierdurch geschaffenen 15 U.S.C. § 1125 (c) (1) ist der Inhaber einer berühmten Marke berechtigt, jedem anderen die gewerbliche Nutzung seiner Marke oder seines als Marke geschützten Handelsnamens zu untersagen, sofern die Unterscheidungskraft der berühmten Marke oder ihr Ruf dadurch verringert wird (Dilution). Das Bundesrecht greift als Anspruchsgrundlage allerdings nur ein, wenn auch die Berühmtheit landesweit ist.232 Ein Anspruch auf Schadensersatz entsteht hier gemäß § 1125 (c) (2) allein bei vorsätzlichem Handeln.

c) Sonderfragen im Internet aa) Kennzeichenfunktion Ob Domainnamen über eine über die bloße Adressierungsfunktion hinaus gehende Kennzeichnungsfunktion verfügen können, wurde in den USA kaum in Frage gestellt, sondern weitaus überwiegend bejaht.233 Es wird darauf verwiesen, dass 229 Albert, Intellectual Property Law in Cyberspace, S. 34; Brookman, Trademark Law, § 9.01, 9 – 10; Winn / Wright, Law of Electronic Commerce, § 11.02, 11 – 4. 230 Dazu unten unter d) aa). 231 Federal Trademark Dilution Act von 1995, Pub. L. No. 104 – 98, 109 Stat. 985. 232 Brookman, Trademark Law, § 9.01, 9 – 17. 233 Vgl. Avery Dennison Corp. v. Jerry Sumpton, 189 F.3d 868, 872 = 8 CCH Computer Cases, 47,988 (9th Cir. 1999); Panavision Int. L. P. v. Toeppen, et al., 141 F. 3d 1316, 1327 = 8 CCH Computer Cases, 47,879 (9th Cir. 1998); Nissan Motor Corp. v. Nissan Computer Corp., 8 CCH Computer Cases, 48,037 (C.D.Cal. 2000); Washington Speakers Bureau Inc. v. Leading Authorities Inc., 8 CCH Computer Cases, 48,077 (4th Cir. 2000); Albert, Intellectual

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der wirtschaftliche Wert, den Domainnamen verkörpern ebenso wie bei VanityTelefonnummern234 für die Anerkennung einer Kennzeichnungsfunktion von Domainnamen sprächen. Daneben kann ein Domainname einen selbständigen Schutz als Kennzeichen erlangen, sofern ein hinreichender Gebrauch im geschäftlichen Verkehr gegeben ist.235

bb) Benutzung im geschäftlichen Verkehr Der Markenrechtsschutz des § 1114 greift ein, sofern eine Marke durch einen Dritten unbefugt im geschäftlichen Verkehr verwendet wird. Der Begriff „geschäftlicher Verkehr“ wird im Gesetz in § 1114 (1) (a) definiert als Nutzung der Marke für den Verkauf, das Anbieten zum Kauf oder die Werbung für Waren und Dienstleistungen oder in Verbindung mit solchen Handlungen. Die gegenüber Domainnamen virulente Standardfrage, ob bereits die bloße Registrierung einer Domain den Tatbestand der Benutzung im geschäftlichen Verkehr für Waren und Dienstleistungen erfülle, wird von Rechtsprechung236 und Literatur237 grundsätzlich verneint. Der geschäftliche Verkehr erfasse nur diejenigen Handlungen, die einen Bezug zu Waren und Dienstleistungen aufweisen, was bei der Registrierung selbst noch nicht der Fall sei. Die Ausrichtung der gTLD „.com“ auf kommerzielle Angebote rechtfertige keine andere Bewertung.238 Allerdings hat der weitgefasste Begriff des „geschäftlichen Gebrauchs“, der auch Handlungen erfasst, die lediglich in Verbindung mit dem Anbieten oder Verkaufen von Waren stehen, einige Gerichte dazu bewogen, zumindest das Anbieten eines Domainnamens zum Verkauf als einen solchen geschäftlichen Gebrauch im Sinne des Property Law in Cyberspace, S. 157; Delta / Matsuura, Law of the Internet, § 5.04, 5 – 72; Street, Law of the Internet, S. 279; Stuckey, Internet and Online Law, § 7.07, 7 – 100; Kane, Trademark Law, § 10:1.1; Weiswasser, 13 Santa Clara Comp. & Hightech. L.J. 164 (1997); Johnson, 43 Arizona L. R 465, 469 (2000). 234 Weiswasser, 13 Santa Clara Comp. & Hightech. L.J. 164, 165 (1997). 235 Delta / Matsuura, Law of the Internet, § 5.04, 5 – 72; Ginsburg / Litman / Kevlin, Trademark and unfair Competition Law, S. 310; Winn / Wright, Law of Electronic Commerce, § 11.03, 11 – 13; vgl. hierzu auch die Guidelines des U.S. Patent & Trademark Office, Examination Guide No. 2 – 99, abrufbar unter: http: // www.uspto.gov / web / offices / tac / notices / guide299.htm. 236 Juno Online Services L.P. v. Juno Lighting Inc, 7 CCH Computer Cases, 47,827 = 979 F. Supp. 684 (N.D. Ill. 1997); Academy of Motion Picture Arts & Sciences v. Network Solutions Inc., 45 USPQ 2d 1463, 1466 (C.D.Cal. 1997); Planned Parenthood Federation of America Inc. v. Richard Bucci, 42 USPQ 2d 1430, 1435 = 7 CCH Computer Cases, 69,955 (S.D. N.Y. 1997); Jews for Jesus v. Brodsky, 993 F. Supp. 282, 307 (D.N.J. 1998). 237 Gutierrez, 17 Santa Clara Comp. & Hightech. L. J. 139, 155 (2000); Oppedahl, 15 J. Marshall J. Comp. & Information Law 437, 459 (1997); Loundy, 15 J. Marshall J. Comp. & Information Law 465, 481 (1997); Golinveaux, 33 Univ. of S.F. Law Review 641, 660 (1999); Lifshitz, 38 Harvard Journal on Legislation 529, 532 (2001). 238 Intermatic Inc. v. Toeppen, 947 F. Supp. 1227, 1239 (N.D. III 1996). 9 Schilling

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

Markenrechts anzusehen.239 Die Gerichte beriefen sich darauf, dass der wirtschaftliche Wert einer Marke, der durch das Markenrecht geschützt werden soll, bereits betroffen sei.240 Auf einen Fall der dennoch fehlenden markenrechtlichen Nutzung der Domain erkannte der U.S. Court of Appeals (9th Circuit) bislang nur, als die zum Verkauf angebotenen Domainnamen allesamt gängigen amerikanischen Familiennamen entsprachen.241 Damit ist in der amerikanischen Rechtspraxis eine stärkere Verwischung der Grenzen zwischen Kennzeichen- und Wettbewerbsrecht zu beobachten als andernorts.

cc) Verwechslungsgefahr wegen Branchennähe Zentraler Grundsatz des US-amerikanischen Kennzeichenrechts ist ebenso wie in den europäischen Rechtsordnungen die Verwechslungsgefahr der genutzten Bezeichnung mit einer eingetragenen Marke (likelihood of confusion) aufgrund der begrifflichen Ähnlichkeit der verwendeten Kennzeichen und der von ihr bezeichneten Waren und Dienstleistungen. Zur Ermittlung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen wird darauf abgestellt, inwieweit aufgrund ihrer Beziehung zu einander die Verkehrskreise sie als aus der gleichen Quelle stammend ansehen würden (related goods).242 Ergänzt werden diese Kriterien durch weitere Faktoren, wie der Marktstärke der Marke oder des Schutzbedürfnisses der Kunden.243 Diese Grundsätze gelten auch im Bereich des Internets. Grundsätzlich wird die TLD-Bezeichnung selbst nicht als unterscheidungskräftig angesehen; ein anderes soll lediglich dann gelten, wenn sich aus ihr eine andere Nutzerwartung ableiten lasse, wie bei der für Netzwerke zugewiesenen gTLD „.net“.244 Die Frage, inwieweit sich eine Verwechslungsgefahr in erster Linie anhand der Erwartungen der Nutzer bestimmen lässt, ist Gegenstand einiger scheinbar wider239 Minnesota Mining and Manufacturing Comp. v. Taylor, 21 F. Supp. 2d 1003, 1005 (D.C. Minn. 1998); vgl. zum sogar strengeren Verwässerungsschutz: Intermatic Inc. v. Toeppen, 947 F. Supp. 1227, 1239 (N.D. III 1996); Panavision. v. Toeppen, 141 F. 3d 1316, 1325 (9th Cir. 1998); Planned Parenthood v. Richard Bucci, 42 USPQ 2d 1430, 1435 (S.D. N.Y. 1997). 240 Panavision. v. Toeppen, 141 F. 3d 1316, 1325 (9th Cir. 1998); Planned Parenthood v. Richard Bucci, 42 USPQ 2d 1430, 1435 (S.D. N.Y. 1997). 241 Avery Dennison Corp. v. Jerry Sumpton, 189 F.3d 868, 880 = 51 USPQ 2d 1801 = 8 CCH Computer Cases, 47,988 (9th Cir. 1999). 242 McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Bd. 3, § 24.03, 24 – 13, verweisend auf die so genannte Aunt Jemima Doktrin, nach der Entscheidung Aunt Jemima Mills Co. v. Rigney & Co., 247 F. 407 (2nd Cir. 1917). 243 Kane, Trademark Law, § 7:1.3. 244 Vgl. Avery Dennison Corp. v. Jerry Sumpton, 189 F.3d 868, 881 (9th Cir. 1999); Brown, Anm. zu Avery Dennison v. Sumpton (C.D. Cal 1998), 14 Berkeley Tech. L. J. 247, 262 (1999); dagegen Shade’s Landing Inc. v. Williams, 76 F. Supp. 2d 983, 990 (D.Minn 1999); Virtual Works Inc. v. Volkswagen of America Inc., 238 F. 3d 264, 266 (4th Cir. 2001) („vw.net“).

I. Markenrecht

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sprüchlicher Entscheidungen der Gerichte gewesen. Grundsätzlich kann im USamerikanischen Kennzeichenrecht auf der Basis der Initial Interest Doktrin245 eine Verwechslungsgefahr auf der Grundlage des ersten Eindrucks der Kundenkreise angenommen werden und damit auch dann, wenn der Nutzer seinen Irrtum selbst schnell erkennen könnte. Es hatte daher zunächst den Anschein, dass amerikanische Gerichte, die diese Doktrin auf die Internetanwendung übertragen wollten, bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr allein auf die Ähnlichkeit der angesprochenen Verkehrskreise abstellten, ohne Ansehung des Homepageinhalts.246 Nach Ansicht dieser Gerichte könne bereits die auf beiden Seiten gegebene Nutzung des Internets als Vertriebskanal eine hinreichende Verwechslungsgefahr begründen.247 Ein entsprechender Hinweis auf der Homepage über die andere Urheberschaft könne damit bei Heranziehung der Initial Interest Doktrin keine Entlastung mehr herbeiführen.248 Mit der Entscheidung des U.S. District Court, C.D. Cal in der Sache „The Network Network v. CBS Inc.“249 dürfte hier jedoch eine gewisse Klarstellung in der Richtung erreicht worden sein, dass das bloße Erscheinen einer unerwarteten Homepage noch keine Verwirrung beim Nutzer und damit auch noch keine Verwechslungsgefahr hervorruft. Denn auch ein Berufen auf die Initial Interest Doktrin, wie in den vorangegangenen Entscheidungen, verlange eine Minimum an Vergleichbarkeit der angebotenen Inhalte.250 Außerhalb des Verwässerungsschutzes ist daher auch im US-amerikanischen Recht eine Nähe der unter der Homepage angebotenen Waren und Dienstleistungen erforderlich.

245 Brookman, Trademark Law, § 7.02, 7 – 16; McCarthy, McCarthy on Trademarks and unfair Competition, § 23.01, 23 – 13; Dr. Seuss Enterprises LP v. Penguin Books, 109 F. 3d. 1394, 1405 (9th Cir. 1997), verweisend auf Mobil Oil Corp. v. Pegasus Petroleum Corp., 818 F.2d 254, 258 (2d Cir. 1987). 246 Vgl. Interstellar Starship Services Ltd. v. Epix Inc, 184 F. 3d 1107, 1111 (9th Cir. 1999); OBH Inc. v. Spotlight Magazine Inc., 86 F. Supp. 2d 176, 190 (W.D.N.Y. 2000); zu Metatags: Brookfield Communications. Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F. 3d 1036, 1062 ff. (9th Cir. 1999); i.E. auch Jews for Jesus v. Brodsky, 993 F. Supp. 282, 304 f. (D.N.J. 1998). 247 OBH Inc. v. Spotlight Magazine Inc., 86 F. Supp. 2d 176, 188 (W.D.N.Y. 2000); Interstellar Starship Services Ltd. v. Epix Inc, 184 F. 3d 1107, 1110 (9th Cir. 1999); Jews for Jesus v. Brodsky, 993 F. Supp. 282, 304 f. (D.N.J. 1998); zust. Martin, Journal of Corp. Law 591, 608 (2000). 248 Vgl. OBH Inc. v. Spotlight Magazine Inc., 86 F. Supp. 2d 176, 190 (W.D.N.Y. 2000); auch Planned Parenthood v. Richard Bucci, 42 USPQ 2d 1430, 1435 (S.D. N.Y. 1997). 249 The Network Network v. CBS Inc., 54 USPQ 2d 1150, 1155 (C.D. Cal. 2000); so auch schon TeleTech Customer Care Management Inc. v. Tele-Tech Corp, 977 F. Supp. 1407, 1414 (C.D.Cal. 1997); anschließend Hasbro Inc. v. Clue Computing Inc., 66 F. Supp. 2d 117, 125 (D.Mass. 1999). 250 The Network Network v. CBS Inc., 54 USPQ 2d 1150, 1156 (C.D. Cal. 2000), interpretierend Interstellar Starship Services Ltd. v. Epix Inc, 184 F. 3d 1107 (9th Cir. 1999) und Brookfield Communications Inc. v. West Coast, 174 F. 3d 1036 (9th Cir. 1999); ebenso Springer, 17 Santa Clara Comp. & Hightech. L.J. 315, 327 (2001); Oppedahl, 15 J. Marshall J. Comp. & Information Law 437, 461 (1997).

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

dd) Verwässerungsschutz Mit In-Kraft-Treten des Federal Trademark Dilution Acts (FTDA) und seiner Inkorporierung in 15 U.S.C. § 1125 (c) hat sich der Schwerpunkt der Spruchpraxis der Gerichte angesichts der erleichterten Prüfungsmethode deutlich zugunsten des Verwässerungsschutz berühmter Marken verlagert.251 Der Verwässerungstatbestand umfasst auch im amerikanischen Recht die Verringerung der Unterscheidungskraft (blurring) oder die Verunglimpfung (tarnishment).252 Die bloße Verwässerungsgefahr reicht dafür nicht aus.253 Allerdings ist eine gesonderte Feststellung der Verwechslungsgefahr auch nicht mehr erforderlich, da es gerade Wesen des Verwässerungsschutzes ist, branchenfremde Verwendungen zu erfassen.254 Der Verwässerungsschutz erfasst allein die geschäftliche Verwendung eines berühmten Kennzeichens, nicht die private oder sonstige nichtkommerzielle, wie in § 1125 (c) (4) (B) nochmals ausdrücklich klargestellt. Etwas strenger als im Schutzrecht gewöhnlicher Marken ist zudem das Kriterium des geschäftlichen Gebrauchs ausgestaltet worden, da hier der Name der berühmten Marke unmittelbar und nicht nur in Verbindung mit dem Verkauf von Waren verwendet worden sein muss. Obwohl § 1125 (c) im Gegensatz zum deutschen Markenrecht von berühmten Marken (famous marks) und nicht schon von nur „bekannten“ Marken spricht, belegen die einschlägigen Fälle, dass die Anforderungen an den Grad der Berühmtheit von den Gerichten doch nicht allzu hoch gesetzt werden.255 Das Gesetz zählt in § 1125 (c) (1) S. 2 acht nicht abschließende Faktoren für die Bestimmung der Berühmtheit einer Marke auf: den Grad der Unterscheidungskraft der Marke, Dauer und Umfang der bisherigen geschäftlichen Nutzung der Marke, der geographische Umfang der Markennutzung, die genutzten Handelswege, die Bekanntheit der Marke in den einschlägigen Handelskreisen sowie Existenz und Nutzungsumfang ähnlicher Marken durch Dritte. 251 Ford Motor Co. v. GreatDomains.com, 61 USPQ 2d 1718, 1732 (E.D.Mich. 2001); Brookman, Trademark Law, § 7.02, 7 – 14; Albert, Intellectual Property Law in Cyberspace, S. 161; Kane, Trademark Law, § 10:4.1; krit. Springer, 17 Santa Clara Comp. & Hightech. L.J. 315, 333 (2001); Brown, Anm. zu Avery Dennison v. Sumpton (C.D. Cal 1998), 14 Berkeley Tech. L. J. 247, 262 (1999). Dies war allerdings vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigt worden, vgl. Aussage von Senator Leahy, 104th Congress Senate Report, 1995, S. 19306, 19312, abrufbar unter: http: // thomas.loc.gov. 252 Brookman, Trademark Law, § 11.01, 11 – 17. 253 Vgl. Ringling Bros.-Barnum & Bailey Combined Shows Inc. v. Utah Division of Travel Dev., 170 F. 3d 449, 458 (4th Cir. 1999); Westchester Media v. PRL USA Holding Inc., 214 F. 3d 658, 670 f. (5th Cir. 2000). 254 Street, Law of the Internet, S. 275; Albert, Intellectual Property Law in Cyberspace, S. 73. 255 Vgl. Lifshitz, 38 Harvard Journal on Legislation 529, 534 (2001); Nguyen, 32 Loyola Univ. Chicago L. J. 777, 787 (2001); McCarthy, McCarthy on Trademarks and unfair competition, Bd. 3, § 25 – 03, 25 – 77; Hale, 16 Berkeley Tech. L. J. 205, 218 f. (2001); eine Trendwende aufgrund der Avery Dennison Entscheidung ausmachen wollend: Xiao, 17 Berkeley Tech. L. J. 159, 161 (2002).

I. Markenrecht

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Die Ansicht, dass der Verwässerungstatbestand bereits mit der Domainregistrierung gegeben sei, konnte sich auch im amerikanischen Recht nicht durchsetzen. Zwar kommt es auch hier auf eine Branchennähe anders als im gewöhnlichen Kennzeichenrecht nicht an,256 jedoch sind die Kriterien des § 1125 (c) im Hinblick auf eine kommerzielle Verwendung der berühmten Marke strenger; eine Nutzung lediglich in Verbindung mit dem Verkauf oder Anbieten von Waren ist nicht ausreichend. Daher hat sich die Ansicht durchgesetzt, dass die bloße Registrierung noch nicht den Verwässerungsschutz auslösen könne.257 Allerdings waren die Gerichte in der Konstruktion einer kommerziellen Nutzung bei Fällen der Domainblockade kreativ und erkannten wie oben schon das Anbieten der Domain zum Verkauf258 als eine solche an. Der Verwässerungstatbestand selbst wurde dann allerdings wie in der Entscheidung „Intermatic v. Toeppen“259 wiederum durch einen Rückgriff auf die Registrierung als solcher begründet, da hierdurch die Erwartungen der Nutzer frustriert würden und die Unterscheidungskraft der Marke beeinträchtigt würde. Sofern eine Verwässerungsgefahr angenommen wurde, kann diese nicht mehr durch einen entsprechenden Hinweis auf die tatsächliche Inhaberschaft auf der Homepage selbst ausgeschlossen werden.260 Auch der Bezeichnung der TLD kann im Rahmen des Verwässerungsschutzes keine Bedeutung zukommen, da es nur auf eine Verwässerungs-, nicht auf eine Verwechslungsgefahr ankommt.261

256 Panavision Int. L.P. v. Toeppen, et al., 141 F.3d 1316, 1325 f. (9th 1998); TeleTech Customer Care Management Inc. v. Tele-Tech Corp, 977 F. Supp. 1407, 1414 (C.D.Cal. 1997). 257 Panavision. v. Toeppen, 945 F. Supp. 1296, 1303 (C.D. Cal. 1996); Ford Motor Co. v. GreatDomains.com, 61 USPQ 2d 1718, 1730 (E.D.Mich. 2001); Jews for Jesus v. Brodsky, 993 F. Supp. 282, 307 (D.N.J. 1998); Albert, Intellectual Property Law in Cyberspace, S. 73; Golinveaux, 33 Univ. of S.F. Law Review 641, 666 (1999); unklar Brookman, Trademark Law, § 11.01, 11 – 9; Intermatic Inc. v. Toeppen, 947 F. Supp. 1227, 1239 (N.D. Ill. 1996). 258 Panavision v. Toeppen, 141 F. 3d 1316, 1325 (9th 1998), zust. Anm. Manzone, 13 Berkeley Tech. L. J. 249 (1998); Intermatic Inc. v. Toeppen, 947 F. Supp. 1227, 1239 (N.D. III 1996); i.E. auch Planned Parenthood Federation of America Inc. v. Richard Bucci, 42 USPQ 2d 1430, 1435 (S.D. N.Y. 1997). Krit. dagegen Avery Dennison Corp. v. Jerry Sumpton, 8 CCH Computer Cases, 47,988 (9th Cir. 1999); Ford Motor Co. v. GreatDomains.com, 61 USPQ 2d 1718, 1736 (E.D.Mich. 2001); Springer, 17 Santa Clara Comp. & Hightech. L.J. 315, 333 (2001); Loundy, 15 J. Marshall J. Comp. & Information Law 465, 483 (1997); Hale, 16 Berkeley Tech. L. J. 205, 220 (2001). 259 Intermatic Inc. v. Toeppen, 947 F. Supp. 1227, 1240 (N.D. III 1996). 260 Planned Parenthood Federation of America Inc. v. Richard Bucci, 42 USPQ 2d 1430, 1435 (S.D. N.Y. 1997); Jews for Jesus, v. Brodsky, 993 F. Supp. 282, 308 (D.N.J. 1998). 261 Vgl. auch Virtual Works Inc. v. Volkswagen of America Inc., 238 F. 3d 264, 269 (4th Cir. 2001) („vw.net“), wo allerdings auf der Grundlage des ACPA entschieden wurde.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

d) Sonderschutz gegen die Verwendung von Marken als Domainnamen nach § 1125 (d) Mit dem In-Kraft-Treten des Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA)262 zum 29. 11. 1999 wurde der Schutz von Markennamen gegenüber der Verwendung als Domainnamen auf eine neue Grundlage gestellt. Der durch den ACPA neu eingefügte 15 U.S.C. § 1125 (d) richtet sich als Sondervorschrift speziell gegen die Verwendung von Markennamen und geschäftlichen Bezeichnungen als Domainnamen. Hierdurch haben Markeninhaber eine beträchtliche Erweiterung ihres Rechtsschutzes erfahren.263

aa) Anwendungsbereich Nach § 1125 (d) (1) (A) ist eine Person dem Inhaber einer Marke oder eines als Marke geschützten Personennamens zivilrechtlich verantwortlich, wenn er einen Domainnamen anmeldet, überträgt oder benutzt, der mit einer Marke identisch oder zum Verwechseln ähnlich ist, und dies in bösem Glauben zur kommerziellen Ausnutzung der Marke erfolgt. Die Vorschrift erfasst nach § 1125 (d) (1) (A) (i) sowohl berühmte, als auch gewöhnlich bekannte unterscheidungskräftige Marken gleichermaßen; der Verwässerungsschutz wird damit anders als im normalen Kennzeichenrecht auf gewöhnliche Marken ausgeweitet. Für die Ermittlung, wann die Registrierung in bösem Glauben erfolgte, stellt das Gesetz in § 1125 (d) (1) (B) (i) eine nicht abschließende Liste von neun Faktoren auf, die die Gerichte bei ihrer Beurteilung zugrunde zu legen haben. Die ersten vier Faktoren sind Indizien, die gegen einen bösen Glauben sprechen: die Beachtung möglicher eigener immaterieller Rechte an dem Domainnamen, die Übereinstimmung mit dem Privatnamen oder einer gebräuchlichen anderen identifizierenden Bezeichnung, die tatsächliche gutgläubige vorherige Benutzung des Domainnamens für Waren oder Dienstleistungen, sowie der gutgläubige nicht gewerbliche Gebrauch der Domain. Die Faktoren fünf bis neun sind dagegen Indizien, die für das Vorliegen von Bösgläubigkeit sprechen: die Absicht der Irreführung und des Abfangens der Verbraucher, ein Angebot zum Kauf der Domain, eine Unrichtigkeit der Kontaktinformationen bei der Registrierung, die Registrierung einer Vielzahl von Domainnamen, die fremden Markennamen entsprechen, sowie das Ausmaß der Berühmtheit und Unterscheidungskraft der betroffenen Marke. Im Gegenzug erkennt das Gesetz in § 1125 (d) (1) (B) (ii) den begründeten guten Glauben in die faire oder sonstige 262 Titel III des Intellectual Property and Communications Omnibus Reform Act, Public Law No. 106 – 113 (1999), genannt Anticybersquatting Consumer Protection Act. 263 Vgl. aus der reichhaltigen Literatur: Lifshitz, 38 Harvard Journal on Legislation 529, 548 (2001); Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 567 (2000); Martin, Journal of Corp. Law 591, 603 (2000); Nguyen, 32 Loyola Univ. Chicago L. J. 777, 796 (2001); Xiao, 17 Berkeley Tech. L. J. 159 (2002); Stuckey, Internet and Online Law, § 7.07, 7 – 101; Hale, 16 Berkeley Tech. L. J. 205, 212 (2001).

I. Markenrecht

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rechtmäßige Benutzung, insbesondere unter dem Vorzeichen der Meinungsfreiheit (First Amendment)264, als Ausschlusstatbestand an (safe harbor). Die neuen Regeln gewähren als Rechtsfolgen die Löschung oder Übertragung der Domain, gemäß § 1117 (a) auch Schadensersatz, der nach der Sondervorschrift des § 1117 (d) auf Antrag vom Gericht mit Summen zwischen $ 1000 bis 100.000 per Domain pauschaliert werden kann. bb) Rechtsanwendung Der ACPA und die durch ihn eingeführten neuen Vorschriften haben bereits kurz nach seinem Erlass Eingang in die Rechtsprechung gefunden.265 Anknüpfungspunkt des Sonderschutzes sind allein begrifflich identische oder verwechselbar ähnliche Domainnamen, weshalb die Rechtsprechung nicht mehr auf den likelihood of confusion-Test abstellt, sondern allein auf den reinen Wortlaut des Domainnamens.266 Auf den Inhalt der Homepage kommt es ebenso wenig an, wie auf die betroffenen Waren und Dienstleistungen, was eine deutliche Ausweitung des Verwässerungsschutzes gegenüber gewöhnlich bekannten Marken bedeutet. Damit können nunmehr auch sämtliche Tippfehler-Domains erfasst werden.267 Der Sonderschutz von Kennzeichen im Internet bezweckt damit nicht mehr den Schutz der Verbraucher vor Verwechslung, sondern allein den Schutz der Rechte der Markeninhaber, obwohl der Titel des ACPA („Consumer Protection“) genau das Gegenteil erwarten ließe.268 Darüber hinaus verlangt das § 1125 (d) (1) (A) (ii) (I) nur, dass die Marke entweder berühmt oder unterscheidungskräftig ist, was die Beweisführung deutlich erleichtert;269 letzteres setzt im Grunde aber nicht einmal Zu den Problemen der rechtlichen Würdigung: PETA v. Doughney, 263 F.3d 359, 362 (4th Cir. 2001); Shields v. Zuccarini, 89 F. Supp. 2d 634, 639 (E.D. Pa. 2000); Morrison & Foerster LLP v. Wick, 94 F. Supp. 2d 1134 f. (D. Colo. 2000). Vor Erlass des ACPA: Planned Parenthood Federation of America Inc. v. Richard Bucci, 42 USPQ 2d 1430, 1435 (S.D. N.Y. 1997). 265 Auszüge aus der reichhaltigen Rechtsprechung: Harrods Ltd. v. Sixty Internet Domain Names, 157 F. Supp. 2d 658 (E.D. Va. 2001); Virtual Works Inc. v. Volkswagen, 238 F. 3d 264, 264 (4th Cir. 2001); Victoria’s Cyber Secret Ltd. Partnership v. V Secret Catalogue Inc., 161 F. Supp. 2d 1339 (S.D. Fla. 2001); Morrison & Foerster LLP v. Wick, 94 F. Supp. 2d 1125 (D. Colo. 2000); Sportys Farm v. Sportsmans’ Market Inc., 202 F.3d 489 (2nd Cir. 2000) = GRUR Int. 2000, 1060; Broadbridge Media L.L.C. v. Hypercd.com, 106 F. Supp. 2d 505 (S.D.N.Y. 2000); Mattel Inc. v. Internet Dimensions Inc., 55 USPQ 2d 1620 (S.D.N.Y. 2000); Porsche Cars North America Inc. v. Spencer, 55 USPQ 2d 1026 (E.D. Cal. 2000); Shields v. Zuccarini, 89 F. Supp. 2d 634, 640 (E.D. Pa. 2000). 266 Vgl. Northern Lights Tech. Inc. v. Northern Lights Club, 97 F. Supp. 2d 96, 117 (D. Mass. 2000), bestätigt 236 F. 3d 57 (1st Cir. 2001); Sportys Farm, v. Sportsmans’ Market Inc., 202 F.3d 489 (2nd Cir. 2000); Shields v. Zuccarini, 254 F.3d 476, 483 (3d Cir. 2001); anders dagegen Victoria’s Cyber Secret Ltd. Partnership v. V Secret Catalogue Inc., 161 F. Supp. 2d 1339, 1350 (S.D. Fla. 2001). 267 Xiao, 17 Berkeley Tech. L. J. 159, 165 (2002). 268 Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 590 (2000). 269 Nguyen, 32 Loyola Univ. Chicago L. J. 777, 810 (2001). 264

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

den bisherigen tatsächlichen Gebrauch der eingetragenen Marke voraus und erweitert damit ebenfalls den Markenschutz deutlich. Des Weiteren sanktioniert der ACPA für beide Markengruppen bereits die Registrierung der Domain, was nach dem gewöhnlichen Markenrecht selbst im Verwässerungsschutz270 noch nicht als ausreichend angesehen wurde. Die Tatbestände des § 1125 (d) (1) (A) werden allerdings durch das Erfordernis der Bösgläubigkeit des Domainanmelders begrenzt. Wann ein Fall der Bösgläubigkeit vorliegt, ist anhand des oben erwähnten Indizienkatalogs zu ermitteln. Mangels echten Tatbestandscharakters und ausdrücklich nicht bestehender Ausschließlichkeit wird den Gerichten hierdurch ein sehr weitgehender Ermessensspielraum zugebilligt, der im gewöhnlichen Kennzeichenrecht sonst nicht besteht.271 Das Abstellen auf den reinen Wortlaut überlässt es den Gerichten zu bestimmen, wann Zusätze als hinreichend unterscheidungskräftig anzusehen sind. Um den Schutz nach dem ACPA aber nicht zu überdehnen, haben die Gerichte hierbei wieder auf die Branchennähe und damit die inhaltliche Verwechselbarkeit der Homepages abgestellt272 oder auf die überragende Bekanntheit der Marke273. Das Kriterium der branchenbedingten Verwechslungsgefahr findet in Fällen in denen der geschäftliche Verkehr betroffen ist, auch im Regelbeispiel des Abfangens der Kundenströme wieder Bedeutung.274 Sofern der bürgerliche Name oder eine langjährige geschäftliche Bezeichnung des Domainanmelders dem Domainnamen entspricht, kommen die Gerichte zwar regelmäßig zur Annahme des guten Glaubens.275 Allerdings wird dennoch von einigen Gerichten gefordert, dass der mit einer berühmten Marke Gleichnamige darauf bei der Wahl seines Domainnamens Rücksicht zu nehmen hat276. Deshalb haben sie erst jüngst zur Entstehung gebrachte Namensrechte auch als nicht ausreichend für eine Abwehr des bösen Glaubens angesehen.277 Im 270 Vgl. Panavision v. Toeppen, 945 F. Supp. 1296, 1303 (C.D. Cal. 1996); Ford Motor Co. v. GreatDomains.com, 61 USPQ 2d 1718, 1730 (E.D.Mich. 2001). 271 Xiao, 17 Berkeley Tech. L. J. 159, 169 (2002); Nguyen, 32 Loyola Univ. Chicago L. J. 777, 805 (2001); ebenso Sportys Farm v. Sportsmans’ Market Inc., 202 F.3d 489, 499 (2nd Cir. 2000). 272 Vgl. Prime Publisher Inc. v. American-Republican Inc., 160 F. Supp. 2d 266, 271 (D.Conn. 2001), wenn auch wörtliche Ähnlichkeit ausdrücklich auch als ausreichend bezeichnet wurde. 273 Vgl. Ford Motor Co. v. Lapertosa, 126 F. Supp. 2d 463, 465 (E.D. Mich. 2000). 274 Vgl. Nissan Motor Co. v. Nissan Computer Corp., 61 USPQ 2d 1839, 1845 (C.D. Cal. 2002). 275 Nissan Motor v. Nissan Computer Corp., 61 USPQ 2d 1839, 1845 (C.D. Cal. 2002); Newport Electronics Inc. v. Newport Corp., 157 F. Supp. 2d 202, 216 (D.Conn. 2001). 276 Virtual Works Inc. v. Volkswagen of America Inc., 238 F. 3d 264, 269 (4th Cir. 2001) („vw.net“); Harrods Ltd. v. Sixty Internet Domain Names, 157 F. Supp. 2d 658, 679 (E.D. Va. 2001). 277 Vgl. Northern Lights Tech. Inc. v. Northern Lights Club, 236 F.3d 57 (1st Cir. 2001) bzgl. eines nicht eingetragenen Fan-Clubs; Sportys Farm v. Sportsmans’ Market Inc., 202 F.3d 489, 499 (2nd Cir. 2000), wo eine nicht praktizierte Geschäftstätigkeit unter gleichnamiger Firma als nicht ausreichend angesehen wurde.

I. Markenrecht

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Übrigen kann selbst ein grundsätzlich berechtigter Gebrauch des Domainnamens dann in einen unberechtigten umschlagen, wenn mehr Domains als nötig von einer Person registriert wurden oder bewusst eine Übereinstimmung mit einer bekannten Marke ausgenutzt werden sollte.278 Wesentlicher Bestandteil des safe harbor-Vorschrift, also der zulässigen Verwendung eines mit einem fremden Kennzeichen übereinstimmenden Domainnamens, ist die in den USA stets deutlich hervorgehobene Meinungsfreiheit (freedom of speech) nach dem First Amendment. Die Rechtsprechung hatte sich diesbezüglich insbesondere mit parodistischen Homepages zu beschäftigen und festgestellt, dass der Domainname dennoch unterscheidungskräftige Zusätze enthalten müsse, da die Meinungsäußerungsfreiheit dadurch nicht ernsthaft beeinträchtigt werde, der Gebrauch des eigenen Namens andernfalls aber beträchtlich. 279 Die im Allgemeinen Markenrecht auf der Tagesordnung stehenden Fragen der richtigen Bestimmung der Branchennähe, der Behandlung von Domainblockaden und der Ermittlung tatsächlich vorliegender Verwässerung sind in den USA durch diese Regelung für die Fälle des bösen Glaubens eindeutig und sehr weitgehend zu Gunsten der Markenrechtsinhaber entschieden worden. In Rechtsprechung und Literatur wird diese Erleichterung zwar überwiegend begrüßt,280 da das bisherige Markenrecht nicht mehr über Gebühr für die Behandlung der besonderen Probleme des Internets gestreckt werden muss. Man muss aber feststellen, dass die in Deutschland kritisch diskutierte Trennung der Rechtslage in Online- und OfflineWelt damit Realität geworden ist. cc) Weitere Besonderheiten Eine weitere bemerkenswerte Neuerung durch das Gesetz in zivilprozessualer Hinsicht ist die in § 1125 (d) (2) eröffnete Möglichkeit einer in rem Klage. Diese Vorschrift wurde aufgenommen, nachdem im Gesetzgebungsverfahrens ausdrücklich auf die vergeblichen gerichtlichen Versuche des Automobilherstellers Porsche hingewiesen wurde, gegen unbekannte Kennzeichenverletzer vorzugehen.281 Mithilfe der in rem-Klage kann nunmehr ein Kennzeicheninhaber direkt gegen einen 278 Harrods Ltd. v. Sixty Internet Domain Names, 157 F. Supp. 2d 658, 680 (E.D. Va. 2001); Northern Lights Tech. Inc. v. Northern Lights Club, 97 F. Supp. 2d 96, 119 (D. Mass. 2000); Shields v. Zuccarini, 89 F. Supp. 2d 634, 640 (E.D. Pa. 2000); anders noch Intermatic Inc. v. Toeppen, 947 F. Supp. 1227, 1236 (N.D. Ill. 1996). 279 People for the Ethical Treatment of Animals v. Doughney, 263 F.3d 359 (4th Cir. 2001). 280 Sportys Farm v. Sportsmans’ Market Inc., 202 F.3d 489, 497 (2nd Cir. 2000); Hale, 16 Berkeley Tech. L. J. 205, 227 (2001); Lifshitz, 38 Harvard Journal on Legislation 529, 548 (2001); Martin, Journal of Corp. Law 591, 603 (2000); Nguyen, 32 Loyola Univ. Chicago L. J. 777, 796 (2001); krit aber Batavia, 53 S. Carolina L.R. 461, 483 (2002); Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 590 (2000); Litman, 4 J. Small & Emerging Busin. L. 149, 161 (2000). 281 Vgl. Porsche Cars North America Inc. v. PORSCH.COM et al., 51 F. Supp. 2d 707 (E.D. Va. 1999).

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

Domainnamen Klage erheben, ohne den Domaininhaber benennen zu müssen.282 Eine in rem Klage ist jedoch gemäß § 1125 (d) (2) (A) auf diejenigen Fälle begrenzt, in denen eine eingetragene Marke betroffen ist und eine personenbezogene Klage gegen den Domaininhaber selbst nicht oder nur unter äußerst erschwerten Umständen möglich ist. Da der Domaininhaber in diesen Fällen regelmäßig nicht bekannt ist, kann der auf dem Tatbestand der Bösgläubigkeit basierende Sonderschutz nach § 1125 (d) (1) keine Grundlage für einen Klageanspruch eines in remVerfahrens sein. Das Klagebegehren darf zudem nur auf Löschung oder Übertragung der Domain gerichtet sein.

e) Haftung der Vergabestelle Bereits im Jahre 1994283 hatten die Gerichte erstmals mit Klagen gegen die Vergabestelle Network Solutions Inc. (NSI) zu tun. NSI, eine kommerzielle private Firma, die heute in der börsennotierten VeriSign aufgegangen ist, war bis Ende 1998 alleinige Vergabestelle für Domains unterhalb der gTLD. Als Reaktion auf das KnowledgeNet-Verfahren284 erließ NSI im Jahre 1995 die erste Dispute Resolution Policy, um weiteren Klagen von Kennzeicheninhabern zuvorzukommen. Die Beschlüsse, die NSI auf der Grundlage dieser Policy traf, wurden in der Folgezeit vielfach Gegenstand gerichtlicher Verfahren, die jedoch alle zugunsten von NSI oder im Wege der außergerichtlichen Einigung entschieden wurden.285 Eine Haftung für Kennzeichenverletzungen durch die Vergabestelle wurde in diesen Fällen von den Gerichten nicht diskutiert. Erst im Jahre 1997 musste sich der U.S. District Court des Central District of California (U.S. District Court C.D. Cal.) in zwei Entscheidungen tatsächlich mit der Frage der Haftung von NSI für Kennzeichenrechtsverletzungen beschäftigen, wovon eine Entscheidung nachfolgend noch zum U.S. Court of Appeals als Berufungsinstanz gelangte.

282 Vgl. hierzu die ersten Fälle Caesars World Inc. v. Caesars-palace.com, 54 USPQ 2d 1121 (E.D. Va. 2000); FleetBoston Financial Corp. v. fleetbostonfinancial.com, 138 F. Supp. 2d 121 (D. Mass. 2001); Cable News Network LP v. cnnews.com, 61 USPQ 2d 1331 (E.D.Va. 2001); Hartog & Co. AS v. SWIX.com, 136 F.Supp. 2d 531 (E.D.Va. 2001). 283 KnowledgeNet v. D.L. Boone & Co., No. 94-CV-7195 (N.D. Ill. 1994). 284 KnowledgeNet, v. D.L. Boone & Co., No. 94-CV-7195 (N.D. Ill. 1994), entschieden durch außergerichtliche Einigung. 285 Siehe u. a. Porsche Cars North America v. Chen, No. 95-CV-1006 (E.D. Va. 1996); Roadrunner Computer Systems Inc. v. Network Solutions Inc., No.96-CV-413 (E.D.Va. 1996); American Commercial Inc. v. Sports & Leisure, No. 96-CV-713 (C.D. Cal. 1996); Travel Impressions v. Kaufmann, No. 96-CV-4503 (E.D.N.Y. 1996); Data Concepts Inc. v. Digital Consulting Inc., No. 96-CV-429 (M.D. Tenn. 1997); Giacalone v. Network Solutions Inc., No. C-96 20 434 (N.D. Cal. 1996); Clue Computing Inc. v. Network Solutions Inc., No. 96-CV-694 (D. Ct. Colo., B.C. 1996), alle abrufbar unter: http: // www.lawschool.westlaw.com.

I. Markenrecht

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aa) Eigene Markenverletzung der Vergabestelle Als Haftungsgrundlage käme zunächst eine eigene Markenverletzung durch die Vornahme einer Domainregistrierung in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Vergabestelle selbst ein fremdes Kennzeichen im geschäftlichen Verkehr für Waren und Dienstleistungen gebraucht. Der U.S. District Court C.D. Cal.286 hat das Vorliegen dieser Voraussetzung durch die Registrierungstätigkeit der Vergabestelle verneint. Weder habe die Vergabestelle einen Domainnamen in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen verwendet, noch verwende sie sonst die kennzeichenmäßige Identifizierungsfunktion, die für einen Anspruch gestützt auf das Markenrecht maßgeblich wäre.287 Die Registrierung einer Domain begründe keinen geschäftlichen Gebrauch eines Kennzeichens, woran auch der gewerbliche Charakter der Registrierungstätigkeit nichts ändere.288 Eine Haftung aus einer eigenen Kennzeichenverletzung scheidet daher aus. bb) Haftung als Teilnehmer oder mittelbarer Kennzeichenverletzer Begründeter erscheint damit die Frage nach einer Haftung als mittelbarer Kennzeichenverletzer. Auch im US-amerikanischen Kennzeichenrecht findet sich der Grundsatz, dass eine Haftung auf dem rechtswidrigen Verhalten eines Dritten beruhen kann, sofern der in Anspruch genommene an dessen Handlung mitwirkt (contributory infringement).289 Neben der typischen Teilnahmeform der Anstiftung können daher Hersteller oder Vertreiber von Gütern für Kennzeichenverletzungen durch ihre Abnehmer haftbar gemacht werden, wenn sie diese in ihrer rechtswidrigen Handlung unterstützen oder bestärken.290 Der U.S. Supreme Court 291 hat 1982 in der Entscheidung „Inwood Labs v. Ives Labs“ festgelegt, dass eine Haftung für durch Dritte begangene Kennzeichenverletzungen neben der Fallgruppe 286 Academy of Motion Picture Arts & Sciences v. Network Solutions Inc., 45 USPQ 2d 1463, 1466 (C.D.Cal. 1997); Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 957 (C.D.Cal. 1997); . 287 Academy of Motion Picture Arts & Sciences v. Network Solutions Inc., 45 USPQ 2d 1463, 1466 (C.D.Cal. 1997); Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 957 (C.D.Cal. 1997). 288 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 960 (C.D.Cal. 1997). 289 Inwood Laboratories Inc. v. Ives Laboratories Inc., 456 U.S. 844, 854 f. = 214 USPQ 1, (1982); Hard Rock Cafe Licensing Corp. v. Concession Services Inc., 955 F.2d 1143, 1148 f. (7th Cir. 1992); Mini Maid Services Co. v. Maid Brigade Systems Inc., 967 F.2d 1516, 1521 (11th Cir. 1992); Ford Motor Co. v. GreatDomains.com, 61 USPQ 2d 1718, 1730 (E.D.Mich. 2001); McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Bd. 3, § 25.02, 25 – 25; Albert, Intellectual Property Law in Cyberspace, S. 80 f. 290 McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Bd. 3, § 25.02, 25 – 25; Albert, Intellectual Property Law in Cyberspace, S. 81; Winn / Wright, Law of Electronic Commerce, § 11.02, 11 – 9. 291 Inwood Laboratories Inc. v. Ives Laboratories Inc., 456 U.S. 844, 853 (1982).

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

der Anstiftung auch dann in Betracht kommt, wenn der in Anspruch genommene dem Dritten fortgesetzt ein Produkt zur Verfügung gestellt hat, obwohl er weiß oder Gründe hat zu wissen, dass der Dritte dieses zu einer rechtswidrigen Handlung einsetzen würde. Die Erfordernisse, die hierbei an die Kenntnis des Herstellers oder Vertreibers gestellt werden müssen, sind davon abhängig, wie stark eine solche Verwechslungsgefahr in dem Produkt selbst schon angelegt ist. Je ähnlicher das vom Hersteller verwendete Zeichen mit dem eines Dritten ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die konkrete Kenntnis der rechtsverletzenden Handlung des Dritten.292 Im zugrunde liegenden Fall hatte der Hersteller eines Medikaments dessen Form und Verpackung so nahe am Vorbild eines vergleichbaren Konkurrenzpräparats ausgerichtet, dass er damit rechnen musste, dass einzelne Vertriebspartner den Markennamen des Konkurrenten unredlicherweise benutzen würden. Ebenso wie im deutschen Recht der Störerhaftung ist aber, um den als Mitwirkenden in Anspruch genommenen nicht über Gebühr zu belasten, dessen Kenntnis oder Pflichtwidrigkeit der Unkenntnis entscheidend.293 Bei der Darstellung ist im Folgenden zwischen der Rechtslage vor und nach In-Kraft-Treten des ACPA per 29. 11. 1999 zu unterscheiden. (1) Vor Erlass des ACPA Vor Erlass des ACPA hat die Rechtsprechung auf die obigen Grundsätze der Herstellerhaftung für Kennzeichenverletzungen zurückgegriffen sich mit deren Übertragbarkeit auf die Vergabestellen auseinander gesetzt. Die Herstellerhaftung wurden von den Gerichten bislang nur auf die Fallgruppen der Vertriebs- oder Herstellungsbeteiligten, der Grundeigentümer und der Franchisegeber ausgeweitet,294 sowie neuerdings auf Internet Service Provider.295 Eine Bejahung der Haftung für mittelbare Kennzeichenverletzungen durch die Vergabestelle würde der Schaffung einer neuen Fallgruppe gleichkommen. (a) Lockheed Martin Corp. v. NSI (U.S. District Court C.D. Cal.) Der U.S. District Court C.D. Cal.296 sah in der Entscheidung „Lockheed Martin Corp. v. NSI“ ausdrücklich keine Grundlage für die Bildung einer neuen FallMcCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Bd. 3, § 25.02, 25 – 26. Inwood Laboratories Inc. v. Ives Laboratories Inc., 456 U.S. 844, 853 (1982); Mini Maid Services Co. v. Maid Brigade Systems Inc., 967 F.2d 1516, 1522 (11th Cir. 1992). 294 Vgl. Fonovisa Inc. v. Cherry Auction Inc., 76 F.3d 259, 264 (9th Cir. 1996); Mini Maid Services Co. v. Maid Brigade Systems Inc., 967 F.2d 1516, 1521 (11th Cir. 1992); Hard Rock Café Licensing Corp. v. Concession Services Inc., 955 F.2d 1143, 1148 (7th Cir. 1992); im Übrigen McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Bd. 3, § 25.02, 25 – 31 ff. m. w. N. 295 Gucci America v. Hall & Associates, 60 USPQ 2d 1714 (S.D.N.Y., 2001). 296 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 964 (C.D.Cal. 1997). 292 293

I. Markenrecht

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gruppe oder neuer Regeln der mittelbaren Kennzeichenrechtsverletzung für den Bereich des Internets. Es ging in diesem Fall um eine Klage der Lockheed Martin Corp. gegen die Vergabestelle NSI, weil diese vielfältige Begriffskombinationen einer für die Lockheed Martin Corp. geschützten Handelsmarke Dritten als Domainnamen zugeteilt hatte. Das Gericht unterschied in seinen Ausführungen ebenso wie viele deutsche Gerichte zwischen einer präventiven (proaktiven) und einer hinweisinduzierten Prüfpflicht. Hinsichtlich einer präventiven Prüfpflicht war das Gericht der Ansicht, dass die nur untergeordnete Rolle der Vergabestelle gegen eine solche Prüfpflicht spreche, rechtswidrige Domainnamen auszusortieren.297 Das Gericht beruft sich auf die von der Rechtsprechung in den Entscheidungen „Fonovisa“ und „Inwood“ aufgestellten Kriterien für eine Verantwortlichkeit des mittelbaren Rechtsverletzers, wonach eine Haftung für das Verhalten eben nur in zwei eng begrenzten Fällen in Betracht käme. Das Gericht hält die hier in Frage kommende Variante des zur Verfügung stellen von Produkten im Wesentlichen als von der Kenntnis und Kontrolle über das Verhalten des Dritten abhängig. Da die Rechtsverletzung bei gewöhnlichen Marken erst mit der Nutzung der Domain für bestimmte Waren und Dienstleistungen erfolge, fehle es der Vergabestelle an der erforderlichen Kenntnis, da ihre vorwerfbare Handlung sich in der Registrierung selbst erschöpfe und damit schon abgeschlossen sei.298 Auch die erforderliche Kurzbeschreibung des Anmelders über den beabsichtigen Nutzungszweck, die der Vergabestelle zu jedem Registrierungsantrag vorgelegt werden muss, ändere an dieser Einschätzung nichts.299 Anders als in Deutschland, wo die Rechtsprechung eine Haftung auf der Grundlage der aus dem Sachenrecht stammenden Störerhaftung analog § 1004 BGB beträchtlich erweitert hatte, lehnt der U.S. District Court 300 eine Übertragung der Grundsätze aus dem Haftungsrecht des Grundeigentümers ausdrücklich ab; die Vergabestelle könne nicht als überwachungspflichtiger Eigentümer des Internets angesehen werden, zumal die unter einer Homepage zugänglichen Daten nicht auf Datenträgern der Vergabestelle gespeichert werden, sondern durch Internet Service Provider. Betreffend einer Prüfpflicht auf der zweiten Stufe, der hinweisinduzierten Prüfpflicht, fehle es nach der Ansicht des Gerichts an der erforderlichen Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Domainverwendung; der bloße Hinweis eines Kennzeichenrechtsinhabers sei jedenfalls nicht ausreichend, eine solche hervorzurufen.301 Die Unsicherheit in der erforderlichen Kenntnis könne angesichts der 297 Lockheed Martin 1997). 298 Lockheed Martin 1997). 299 Lockheed Martin 1997). 300 Lockheed Martin (C.D.Cal. 1997).

Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 951 (C.D.Cal. Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 961 (C.D.Cal. Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 963 (C.D.Cal. Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 962 und 966

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

erforderlichen rechtlichen Beurteilung, ob tatsächlich eine Rechtsverletzung vorliege, nicht von der Vergabestelle verlangt werden und würde zudem die Rechtsstellung der Kennzeichenrechtsinhaber überdehnen.302 (b) Lockheed Martin Corp. v. NSI (9th Cir. 1999) Der U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit303 bestätigte in seinem Berufungsurteil die Entscheidung des District Courts in vollem Umfang und verneinte ebenfalls eine Haftung der Vergabestelle NSI. Er bestätigt die Interpretation der einschlägigen Rechtsprechung durch den District Court, dass entscheidend sei, inwieweit die Vergabestelle über eine tatsächliche Kontrolle über die Handlung des Anmelders verfügt, so dass eine Gleichstellung mit der Fallgruppe der Lieferung eines Produkts zu rechtfertigen sei.304 Anders als das erstinstanzliche Gericht stellte der U.S. Court of Appeals for the Ninth Ciruit hierbei jedoch auf einen Vergleich mit der Tätigkeit des Postdienstes ab und zeigte sich der Ansicht, dass ebenso wenig wie der Postdienst die Strassenadressen zur Verfügung stelle, so wenig würde auch die Vergabestelle eine Internetadresse zur Verfügung stellen, weshalb eine tatsächliche Kontrolle aus diesem Grund nicht gegeben sein könne und eine Haftung zu verneinen sei.305 (c) Academy of Motion Picture Arts v. NSI (U.S. District Court C.D. Cal.) Kurz nach der „Lockheed“-Entscheidung verneinte der U.S. District Court C.D. Cal.306 in der Sache „Academy of Motion Picture Arts v. NSI“ erneut eine Haftung der Vergabestelle für die Kennzeichenrechtsverletzung eines Dritten. Auch dieser Entscheidung liegt der Fall zugrunde, dass die Vergabestelle Domainnamen an Dritte vergeben hatte, die denen geschützter Kennzeichen der Klägerin entsprachen. Um eine Haftung für das Verhalten Dritter außerhalb der Lieferung von Produkten ausweiten zu können, verlangte das Gericht auch hier, dass der in Anspruch genommene über eine hinreichende Kontrolle und Kenntnis des Sachverhalts verfüge. Aufgrund der Erforderlichkeit einer rechtlichen Beurteilung, ob eine Rechtsverletzung auf Seiten des Dritten überhaupt vorliegt, ist das Gericht der Ansicht, 301 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 965 (C.D.Cal. 1997). 302 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 965 (C.D.Cal. 1997). 303 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 194 F. 3d, 980 (9th Cir. 1999) = 8 CCH Computer Cases 48,008 = GRUR Int. 2000, 378 (deutsche Übersetzung). 304 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 194 F. 3d, 980, 984 (9th Cir. 1999). 305 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 194 F. 3d, 980, 984 (9th Cir. 1999). 306 Academy of Motion Picture Arts & Sciences v. Network Solutions Inc., 45 USPQ 2d, 1463, 1466 (C.D.Cal. 1997).

I. Markenrecht

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dass es der Vergabestelle an der notwendigen Kenntnis der rechtswidrigen Handlung fehle, zumindest sei eine solche nicht hinreichend dargelegt.307 (d) Zwischenergebnis Bereits vor dem Erlass des ACPA hat die Rechtsprechung folglich eine Haftung der Vergabestelle für die Verletzung von Kennzeichenrechten weitgehend verneint. Der Vergabestelle fehle es an der erforderlichen Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Domainnamens, die Vornahme einer rechtlichen Beurteilung könne von der Vergabestelle nicht erwartet werden. (2) Nach Erlass des ACPA Mit dem Erlass des Anticybersquatting Consumer Protection Acts (ACPA) am 29. 11. 1999 wurde in 15 U.S.C. § 1114 (2) (D) nunmehr eine Haftungsprivilegierung der Vergabestellen und der sonstigen Domainregistrierungsdienste umgesetzt, die diese weitgehend von jeder Haftung für Kennzeichenverletzungen frei stellen. Die Haftungsprivilegierung gilt sowohl für die Weigerung der Eintragung, Löschung oder Übertragung einer Domain, § 1114 (2) (D) (ii), als auch für eine Haftung für die Verletzung von Kennzeichenrechten durch die Registrierung oder Aufrechterhaltung der Konnektierung, § 1114 (2) (D) (iii), sofern nicht vorsätzliches Handeln auf Seiten der Vergabestelle vorliegt. Mit dieser Haftungsprivilegierung wollte der Gesetzgeber die Domainvergabestellen ermutigen, mit den Inhabern von Markenrechten zusammenzuarbeiten und Politiken zur Konfliktlösung zu entwickeln.308 Daher wollte der Gesetzgeber alle Entscheidungen, die im Zusammenhang mit einer reasonable policy der Streitschlichtung stehen, von jeder kennzeichenrechtlichen Haftung befreien.309 Der Gesetzgeber hat damit der bereits bestehenden restriktiven Rechtsprechung in diesem Punkt den Rücken gestärkt. Er sieht die Vergabestellen als rein technisch-administrative Einheiten, die nur die Funktionstüchtigkeit des Systems der Domainnamen gewährleisten sollen.310 Für eine Haftung der Vergabestellen bleibt damit im US-amerikanischen Recht nach der Neuregelung durch den ACPA kein Raum mehr.311 Allerdings wird angesichts der gleichzeitig Gesetz gewordenen beträchtlichen Erweiterungen des Kennzeichenschutzes durch den ACPA diese Regelung auch als problematisch angesehen, da sich die Vergabestellen bemüßigt fühlen könnten, 307 Academy of Motion Picture Arts & Sciences v. Network Solutions Inc., 45 USPQ 2d 1463, 1467 (C.D.Cal. 1997). 308 Vgl. die Gesetzesbegründung noch unter dem Arbeitstitel Trademark Cyberpiracy Prevention Act, 106th Congress, House of Representatives, H.R. 3028 vom 26. 10. 1999, H. 10826, abrufbar unter: http: // thomas.loc.gov. 309 106th Congress, House of Representatives, H.R. 3028 vom 26. 10. 1999, H. 10826. 310 Vgl. Lifshitz, 38 Harvard Journal on Legislation 529, 546 (2001). 311 Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 578 (2000).

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

ohne hinreichende Beweise eine Registrierung aufzuheben.312 Eine solche Policy könnte die Gefahr bergen, den Wert gutgläubig und nicht kommerziell genutzter Domains zu eliminieren und den Kennzeichenschutz über Gebühr zu verstärken.313 Im Prinzip ähnelt dieser Befund stark der Situation unter der NSI Dispute Resolution Policy, die wegen der zu starken Gewichtung der Interessen der Markeninhaber und der Möglichkeit des umgekehrten Domaingrabbings durch Markeninhaber deutlich kritisiert wurde.314 cc) Zwischenergebnis War die Rechtsprechung schon in der Vergangenheit sehr zurückhaltend, was die Frage der Haftung der Vergabestelle anbelangt, ist diese Haltung mit dem In-KraftTreten des ACPA mittlerweile auf eine gesetzliche Grundlage gestellt worden. Für eine Haftung der Vergabestelle für Kennzeichenrechtsverletzungen gibt es im USamerikanischen Recht keine Grundlage mehr. In der Analyse zur Haftung der Vergabestellen wird aber die Motivation des US-Gesetzgebers, eine Konfliktlösung durch die Vergabestelle selbst zu fördern, noch Beachtung finden.

f) Zusammenfassung Seit der Einführung des Verwässerungsschutzes für berühmte Marken 1995 entsprach das Niveau des Rechtsschutzes von Markenrechtsinhabern in den USA demjenigen in Europa, wenn auch die Rechtsanwendung stärker zu Gunsten der Rechtsinhaber erfolgt ist. Mit der Einführung des ACPA wurde dieses Schutzniveau durch die Sondervorschriften für Domainnamen deutlich darüber hinaus erweitert. Auf der Grundlage des neuen 15 U.S.C. § 1125 (d) kann mittlerweile schon gegen die bloße Registrierung einer Domain aus dem Markenrecht vorgegangen werden, sofern hinreichende Indizien für das Vorliegen eines bösen Glaubens sprechen. Bezüglich der Haftung der Vergabestelle hat der Gesetzgeber im Zuge des gleichen Gesetzesvorhabens der Rechtsprechung den Rücken gestärkt und die Vergabestelle von jeglicher Haftung für Kennzeichenverletzungen außerhalb vorsätzlichen Handelns befreit.

312 Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 579 (2000), der darauf hinweist, dass die Billigung einer reasonable policy der Vergabestelle im Gesetzesentwurf ursprünglich nur für eingetragene Marken gelten sollte; so in der Tat noch die Gesetzesbegründung 106th Congress, House of Representatives, H.R. 3028 vom 26. 10. 1999, H. 10826. 313 Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 595 (2000). 314 Siehe dazu unten in Kap. F. II. 2. b) aa) (2).

II. Namensrecht

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II. Namensrecht 1. Deutschland Eine deutsche Besonderheit ist in diesem Rechtsvergleich sicherlich die Bedeutung des Namensrechts aus § 12 BGB für die Entscheidung einer kaum überschaubaren Fülle von Domainstreitigkeiten.

a) Anspruchsvoraussetzungen Durch § 12 BGB wird der kraft Gesetzes erworbene bürgerliche Name einer natürlichen oder juristischen Person geschützt. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift wurde durch die Rechtsprechung stark ausgedehnt. Geschützt wird die Firma eines Kaufmanns nach § 17 HGB315, der Name nichtrechtsfähiger Vereine316 oder politischer Parteien317. Geschützt werden auch – und das ist für die Verwendung im Internet besonders relevant – Firmenbestandteile, 318 Abkürzungen derselben oder Firmenschlagworte319. Gegenstand des Namensrechts kann aber ebenso ein Pseudonym werden.320 Der Schutz des § 12 BGB knüpft an die Tatbestände der Namensanmaßung und der Namensleugnung an. Eine Namensanmaßung setzt die namensmäßige Nutzung eines Begriffs voraus, das heißt die Ausnutzung der einem Namen innewohnende Zuordnungs- und Unterscheidungsfunktion. Die Namensanmaßung durch einen Dritten kann vom Namensinhaber untersagt werden, wenn dessen schutzwürdigen Interessen durch die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung verletzt werden.321 Nicht geschützt ist dagegen die Nutzung von Gattungsbegriffen und generischen Bezeichnungen, sowie die rein beschreibende Verwendung, da es in diesen Fällen an einer namensmäßigen Nutzung regelmäßig fehlt.322 Der Tatbestand der Namensleugnung greift ein, wenn ein Dritter dem Namensträger das Recht zur Führung des Namens abstreitet, was bei Domainnamen jedoch nur selten anzunehmen ist.323 Vgl. BGH Z, 11, 214, 215; 14, 155, 159. Vgl. RG Z, 78, 101, 102. 317 Vgl. BGH, NJW 1981, 914, 915. 318 Vgl. BGH Z, 14, 155, 159; 24, 238, 240 („Tabu I“); OLG Düsseldorf, WRP 1999, 343, 345 („ufa.de“). 319 Vgl. BGH Z, 11, 214, 215; 15, 107, 109. 320 Palandt-Heinrichs, BGB, § 12 Rdnr. 8, m. w. N. 321 Vgl. nur Palandt-Heinrichs, BGB, § 12 Rdnr. 36, m. w. N. 322 Vgl. zuletzt LG Düsseldorf, MMR 2002, 324 („alte.de“); Bottenschein, MMR 2001, 286, 287; Fezer, WRP 2000, 669, 670; vgl. zum Problemfeld der Gattungsbegriffe unten Kap. H. II. 1. c). 323 Einzig OLG Düsseldorf, WRP 1999, 343, 346 („ufa.de“). 315 316

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Die Lösung von Konflikten Gleichnamiger kann generell nur am Einzelfall entschieden werden, da beiden ein Recht an der Verwendung des Namens zusteht. Der Interessenausgleich hat in einem solchen Fall regelmäßig die Anwendung des Prioritätsprinzips zur Folge,324 das heißt, dass das ältere Namensrecht über das jüngere obsiegt und dessen Inhaber zur Verwendung unterscheidungskräftiger Zusätze verpflichtet ist. Ebenfalls als Teil der Interessenabwägung können aber auch die Interessen der Allgemeinheit als betroffene Verkehrskreise zu berücksichtigen sein325 und damit zu einer anderen Lösung führen.

b) Verhältnis zum Markenrecht Der Schutz von Marken nach § 14 MarkenG und geschäftlicher Bezeichnungen nach §§ 5, 15 MarkenG geht grundsätzlich der Generalklausel des § 12 BGB vor.326 Da das Markenrecht aber auf den Schutz vor einer geschäftlichen Nutzung beschränkt ist, kann und wird außerhalb des geschäftlichen Bereichs wieder auf § 12 BGB zurückgegriffen.327 Sofern durch § 12 BGB aber der Schutz eines Firmennamens erreicht werden soll, bleibt der geschäftliche Bezug auch im Rahmen des § 12 BGB relevant, da ein Unternehmen für seinen Namen nur in seinem Funktionsbereich einen Schutz beanspruchen kann und damit nur so weit, wie geschäftliche Beeinträchtigungen zu befürchten sind.328 Damit darf § 12 BGB im Anwendungsbereich des Markenrechtes als lex generalis grundsätzlich nur bei überragender Verkehrsgeltung des Kennzeichens angewendet werden,329 doch die höhere Flexibilität des § 12 BGB, insbesondere mit der Möglichkeit von dem strengen Prioritätsgrundsatz des Markengesetzes abweichen zu können, hat offenbar viele Gerichte zur Lösung kennzeichenrechtlicher Konflikte über das Namensrecht bewogen. Zudem bedarf es für die Bestimmung der Zuordnungsverwirrung bei § 12 BGB keiner Verwendung zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen, weshalb dessen Schutzbereich bereits ab dem Zeitpunkt der Registrierung eingreifen kann.330

Vgl. nur Palandt-Heinrichs, BGB, § 12 Rndr. 26 f. So schon das LG Mannheim, CR 1996, 353, 354 („heidelberg.de“); OLG München, ZUM 1999, 584, 587; Florstedt, www.kennzeichenidentitaet.de, S. 127 m. w. N. 326 BGH, K&R 2002, 309, 312 = MMR 2002, 382 („shell.de“); CR 2002, 674, 675 („vossius.de“). 327 Vgl. nur BGH, K&R 2002, 309, 312 („shell.de“); Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl UWG Rdnr. 208. 328 BGH, K&R 2002, 309, 312 („shell.de“); GRUR 1998, 696, 697 („Rolex-Uhr“). 329 Fezer, WRP 2000, 669, 674; Bottenschein, MMR 2001, 286, 291. 330 BGH, K&R 2002, 309, 313 („shell.de“); zurückhaltend noch OLG Stuttgart, K&R 1998, 263, 264 („steiff.com“), m. Anm. Funk. 324 325

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c) Sonderfragen im Internet Neben der Diskussion um die Anerkennung einer Identifizierungsfunktion von Domainnamen im Sinne des Namensrechts sind die Fallgruppen der Zuordnungsverwirrung die Bezeichnungen von Gebietskörperschaften und von bekannten Unternehmen als Sonderfälle von besonderem Interesse.

aa) Identifizierungsfunktion Betreffend die Anwendbarkeit des Namensrechts im Internet war ebenso wie im Markenrecht zunächst streitig, ob die Verwendung eines Namens als Domainnamen überhaupt eine namensmäßige Verwendung darstellen kann. Das LG Köln331stellte hier ebenfalls allein auf die primäre technische Adressierungsfunktion der Domainnamen ab und lehnte eine darüber hinausgehende Identifizierungsfunktion aufgrund der freien Wählbarkeit ab. Diese Entscheidungen des LG Köln spiegeln aber auch in diesem Zusammenhang nicht mehr den heutigen Stand der Meinungen in Literatur und Rechtsprechung wieder,332 da die Verwendung eines Namens als Internetdomain ohne weiteres als ein Gebrauch des Namens angesehen wird. bb) Zuordnungsverwirrung bei Gebietskörperschaften Den Schwerpunkt der Anwendung des Namensrechts auf Domainnamen bildeten in den ersten Jahren Streitigkeiten von Gebietskörperschaften gegen Dritte, die den gleichen Namen sich als Domain hatten registrieren lassen. Der Entscheidung des LG Mannheim333 im Jahre 1996 in der Sache „heidelberg.de“, in welcher die gleichnamige Stadt erfolgreich die Freigabe der Domain von einem Dritten erreichte, unter der dieser eine Datenbank über die Stadt Heidelberg hatte errichten wollen, folgten Urteile zu bekannten Städtenamen wie „braunschweig.de“334, „celle.de“335 331 LG Köln, CR 1997, 291 = NJW-RR 1998, 976 („pulheim.de“); LG Köln, GRUR 1997, 377 („hürth.de“); LG Köln, BB 1997, 1121 („kerpen.de“); zustimmend: Wilmer, CR 1997, 562, 563. 332 LG Berlin, MMR 2001, 57, 58 („deutschland.de“); LG Wiesbaden, MMR 2001, 59, 60; OLG Dresden, MMR 2001, 459 („kurt-biedenkopf.de“); LG Hamburg, MMR 2000, 620, 622 („joop.de“); OLG München, CR 1999, 382 („shell.de“); OLG Düsseldorf, WRP 1999, 343, 345 („ufa.de“); LG Bonn, NJW-RR 1998, 977 („detag.de“); OLG Hamm, MMR 1998, 214, 215 = CR 1998, 241, 242 („krupp.de“); OLG Stuttgart, K&R 1998, 263, 264 („steiff.com“); LG Mannheim, CR 1996, 353, 354 („heidelberg.de“); Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Allg., Rdnr. 249a; Bottenschein, MMR 2001, 286, 287; Marwitz, WRP 2001, 9, 10; Kort, DB 2001, 249, 252; Sick / Richter, K&R 2000, 339, 343; Jakubik, in: Hoeren / Queck, Rechtsfragen der Informationsgesellschaft, S. 181. 333 LG Mannheim, CR 1996, 353 („heidelberg.de“). 334 LG Braunschweig, NJW 1997, 2687 („braunschweig.de“). 335 LG Lüneburg, CR 1997, 288 („celle.de“).

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oder auch „deutschland.de“336 sowie einer Vielzahl anderer mehr oder weniger bekannter Städte- und Gemeindenamen 337. Die Verwendung eines Namens als Domainnamen stellt nach Ansicht der Rechtsprechung eine namensmäßige Nutzung desselben dar, da eine weltweit eindeutige Zuordnung der Domain durch ihn erreicht und damit die klassische Funktion eines Namens genutzt werde.338 Für eine Interessenverletzung spreche nach Ansicht des LG Mannheim dabei, dass aus der Bezeichnung der Domain regelmäßig auf den Domaininhaber geschlossen werden könne und der Nutzer daher zurecht den berechtigten Namensinhaber hinter der Domain erwarte.339 Unter Zugrundelegung dieser Erwartungshaltung der Nutzer sah sich das LG Mannheim340 veranlasst, die Verwendung der Domain durch einen Dritten ohne das Hinzufügen eines unterscheidungskräftigen Zusatzes als interessenwidrig anzusehen, da der Nutzer ohne weiteres erwarten könne, unter der Adresse nicht nur Informationen über, sondern gerade von der Stadt Heidelberg zu erhalten.341 Problematisch ist eine solche Betrachtung deshalb, weil sie auf einen Schutz der reinen Erwartungshaltung des Internetnutzers abzielt, obwohl er beim Aufbau der Homepage seinen Irrtum häufig selbst aufdecken kann. Aufgrund der Eindimensionalität des Adressierungssystems der ccTLD „.de“ lassen sich weder die Namensgestaltung, wie Schriftzug und Schrifttyp, noch die Branche des Anbieters aus dem Domainnamen ermitteln und als unterscheidungskräftig hinzuziehen. Zumindest für den Bereich der geschäftsmäßigen Nutzung ist daher auch hier die aus der Website ersichtliche Branche für die Zuordnungsverwirrung zugrunde zu legen.342 Im nichtkommerziellen Bereich ist eine solche Branchenbetrachtung naturgemäß nicht möglich. Es manifestieren sich daher in der Maßgeblichkeit des Homepage-inhalts die Unterschiede zwischen Marken- und Namensrecht. Dennoch lässt sich auch hier der Inhalt der Website für die Verwechslungsgefahr und damit für die Zuordnungsverwirrung abstellen, wie es beispielsweise der Österreichische Oberste Gerichtshof (ÖOGH)343 in seinem zweiten Urteil zu „bunLG Berlin, MMR 2001, 57 („deutschland.de“). OLG Koblenz, MMR 2002, 466 („vallendar.de“); OLG Brandenburg, MMR 2001, 174 („luckau.de“); OLG München, MMR 2001, 692 („boos.de“); OLG Karlsruhe, MMR 1999, 622 („badwildbad.com“); OLG Köln, MMR 1999, 556 („herzogenrath.de“); LG Ansbach, NJW 1997, 2688 („ansbach.de“). 338 LG Mannheim, CR 1996, 353, 354 m. zust. Anm. Hoeren („heidelberg.de“). 339 LG Mannheim, CR 1996, 353, 354 („heidelberg.de“). 340 LG Mannheim, CR 1996, 353, 354 („heidelberg.de“). 341 LG Mannheim, CR 1996, 353, 354; ebenso LG Berlin, MMR 2001, 57, 57 („deutschland.de“); LG Braunschweig, NJW 1997, 2687 („braunschweig.de“); LG Lüneburg, CR 1997, 288 („celle.de“); LG Ansbach, NJW 1997, 2688 („ansbach.de“). 342 Bottenschein, MMR 2001, 286, 289; kritisch zur schlichten Übertragung der im Offlinebereich gültigen Grundsätze auch Schneider, Domain- und Namensrecht, abrufbar unter: http: // www.anwalt.de / publicat / seyb9611.htm. 343 ÖOGH, MMR 2002, 301, 302 = GRUR Int. 2001, 470 („bundesheer.at II“) 336 337

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desheer.at“ getan hat. Ungeachtet dessen kommt jedoch auch der ÖOGH zur Bejahung einer Interessenverletzung, als ein Dritter die Domain „bundesheer.at“ als Diskussionsforum nutzte und ausdrücklich auf den nicht-offiziellen Charakter der Homepage hinwies, da auch im Namensrecht die Rufausbeutung eines überragend bekannten Namens rechtswidrig ist.344 Damit findet sich der ÖOGH im Einklang mit der bundesdeutschen Rechtsprechung, die bei der Verwendung von Namen überragend bekannter öffentlich-rechtlicher Körperschaften einen Hinweis auf den nicht-offiziellen Charakter der Homepage nicht gelten lässt.345 Im Fall „heidelberg.de“ kann den Ausführungen des LG Mannheim346 in diesem Zusammenhang ergänzend hinzugefügt werden, dass auch dann, wenn man den Inhalt der Homepage für die Frage der Zuordnungsverwirrung maßgeblich sein lassen will, eine solche gegeben wäre, da die Domaininhaberin gerade eine Datenbank über die Region Rhein-Nekar errichtete und im Übrigen der bekannte Ort Heidelberg sicherlich eine überragende Bekanntheit zugunsten der öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft in die Wagschale werfen kann.347 Die Bedeutung eines Domainnamens ergibt sich damit nach der einschlägigen Rechtsprechung grundsätzlich aus dem reinen Wortsinn ohne Beachtung des Homepageinhalts, kann aber durch das Hinzufügen ergänzender Angaben unterscheidungskräftig gestaltet werden.348 Nach dem LG Berlin349 bedeutet dies, dass zwar der Zusatz „deutsch“ ohne weiteres unterscheidungskräftige Wirkung haben könne, die Bezeichnung „Deutschland“ jedoch im Internet aufgrund der Eindimensionalität des Mediums in keiner anderen Weise denn als namensmäßige Benutzung verstanden werden könne, so dass die Domain „deutschland.de“ allein der Bundesrepublik Deutschland zuzuordnen sei. Auch in den anderen oben aufgeführten Entscheidungen hielt die Rechtsprechung die Nutzererwartung für schützenswert und nahm eine Zuordnungsverwirrung immer dann an, wenn der Name der Körperschaft namensmäßig und nicht lediglich geographisch-beschreibend benutzt wurde.350 Treffen allerdings eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und ein privatrechtlicher Namensinhaber als Gleichnamige aufeinander, kommen wieder die allgemeinen Grundsätze des Namensrechts aus § 12 BGB zum Tragen, mit der Folge, dass die Interessen der gleichberechtigten Namensträger in einen angemessenen Ausgleich zubringen sind.351 Hier zeigt sich die Rechtsprechung ausgewogen und bejaht nicht ohne weiteres einen Vorrang öffentlich-rechtlicher Körperschaften vor Vgl. ÖOGH, MMR 2002, 301, 302 („bundesheer.at II“). LG Hannover, MMR 2002, 134 LS („verteidigungsministerium.de“). 346 LG Mannheim, CR 1996, 353, 354 („heidelberg.de“). 347 Ebenso Bettinger, GRUR Int. 1997, 402, 415. 348 LG Berlin, MMR 2001, 57, 59 („deutschland.de“); LG Düsseldorf, CR 1998, 165, 168 („epson.de“); LG Mannheim, CR 1996, 353, 354 („heidelberg.de“). 349 LG Berlin, MMR 2001, 57, 59 („deutschland.de“). 350 Ausführlich dazu LG Berlin, MMR 2001, 57, 59 („deutschland.de“). 351 LG Erfurt, MMR 2002, 396, 397 („suhl.de“). 344 345

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privatrechtlichen Namensinhabern.352 Richtigerweise belässt es die Rechtsprechung ebenso wenig bei der Anwendung der rein zeitlichen Priorität, so dass nicht die mittelalterliche Erwähnung einer Stadt in den historischen Archiven maßgeblich ist, sondern vielmehr deren Größe nach Einwohnerzahl und sonstiger Bekanntheit.353 cc) Zuordnungsverwirrung bei Unternehmensbezeichnungen Weitaus häufiger als in der oben genannten Fallgruppe standen Fragen der Zuordnungsverwirrung bei Unternehmensbezeichnungen unter dem Vorzeichen der Konfliktlösung Gleichnamiger nach § 12 BGB. Zwar sind Unternehmenskennzeichen grundsätzlich von der Spezialvorschrift §§ 5, 15 II, III MarkenG erfasst, jedoch wendet die Rechtsprechung zunehmend § 12 BGB für den Bereich der überragend bekannten Unternehmenskennzeichen an. So hatte bereits 1997 das OLG Hamm354 in der Sache „krupp.de“ die Lösung des Konfliktes zwischen dem bekannten Stahlunternehmen und einer die Domain betreibenden, gleichnamigen Online-Agentur unter dem Vorzeichen des § 12 BGB vorgenommen. Das Gericht gab trotz formal gleichwertiger Berechtigung zur Nutzung des Namens der Unterlassungsklage des Stahlunternehmens statt, mit der Argumentation, dass das Firmenschlagwort „krupp“ aufgrund seiner überragenden Verkehrsgeltung nicht nur gegen Verwechslungs-, sondern auch gegen Verwässerungsgefahr geschützt sei.355 Gerade Gleichnamige unterlägen der Pflicht zur Abstandswahrung, so dass im Einzelfall die Nutzung des Namens als Internetdomain ohne einen unterscheidungskräftigen Zusatz nicht interessengerecht sei.356 Damit wird dem Schutz der Erwartungshaltung der Internetnutzer auch hier mithilfe des Namensrechtes weitgehender Vorrang gewährt.357 Diese Rechtsprechung wurde inzwischen vom BGH bestätigt. Im seinem Urteil in der Sache „shell.de“ führte der Gerichtshof aus, dass zwar niemandem verwehrt werden könne, sich in redlicher Weise im Geschäftsleben unter seinem bürgerlichen Namen zu betätigen und dies erst recht im nichtgeschäftlichen Bereich gelte.358 Die zwischen gleichnamigen bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme gebiete es nach der Ansicht des BGH jedoch im Falle erheblich unterschiedlich gewichtiger Interessen der Parteien, dass der weniger Bekannte auch für eine nicht352 Zu Recht daher die Einschränkungen bei OLG Koblenz, MMR 2002, 466 = CR 2002, 280 („vallendar.de“); LG Erfurt, MMR 2002, 396, 397 („suhl.de“); OLG München, MMR 2001, 692, 694 („boos.de“). 353 OLG Koblenz, MMR 2002, 466, 467 („vallendar.de“), m. zust. Anm. Ernst. 354 OLG Hamm, MMR 1998, 214 = CR 1998, 241 = K&R 1998, 216 („krupp.de“). 355 OLG Hamm, MMR 1998, 214, 215 („krupp.de“). 356 OLG Hamm, MMR 1998, 214, 215 („krupp.de“); BGH, CR 2002, 674, 675 („vossius.de“). 357 Ebenso LG Hamburg, MMR 2000, 620, 622 („joop.de“). 358 BGH, K&R 2002, 309, 313 („shell.de“).

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geschäftlich genutzte Internetdomain einen Zusatz zum Domainnamen wählt, um zu vermeiden, dass eine Vielzahl von Kunden seine Homepage irrtümlich aufruft.359 Hinter einer solchen Rechtsprechung, die ihre Grundlage in den Erwartungen der Internetnutzer hat, stecken handfeste ökonomische Erwägungen. Es geht um die Frage, wie viel mehr Zeit und damit mehr Kosten die interessierten Verkehrskreise aufbringen müssen, um zu der gesuchten Homepage zu gelangen. Da eine gute Homepage mittlerweile die interessierten Verkehrskreise mit allen erforderlichen Informationen versorgt, die für den Kauf von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen erforderlich sind, bedeutet eine gut erreichbare Homepage eine Verringerung der Transaktionskosten für den Erwerb eines Gutes, da sowohl produktbezogene Daten schneller verfügbar sind, als auch ein Marktvergleich mit den Konkurrenten erleichtert wird.360 Je größer die Diskrepanz der betroffenen Verkehrskreise ist, desto eher sind die Gerichte offenbar geneigt, auch im Falle der Gleichnamigkeit einen Unterlassungsanspruch zu gewähren, obwohl zumindest das Markenrecht das Gegenteil zum Grundsatz erhoben hat. Nach dem früheren WZG bedurfte es für ein Obsiegen der bekannteren Marke über eine weniger bekannte noch eines Bekanntheitsgrades von 80 %, nach dem MarkenG ist dies nicht mehr erforderlich, schon normal bekannte Marken können hier einen höheren Schutz erlangen.361 Über § 12 BGB gewährt die Rechtsprechung diesen Markeninhabern dann häufig einen besonderen Schutz, was teilweise deutliche Kritik362 hervorgerufen hat, da die spezielleren Vorschriften des Markenrechts umgangen werden.

d) Haftung der Vergabestelle Eine Haftung der Vergabestelle für Verletzungen von Namensrechten Dritter durch einen Domainnamen kommt unter dem Gesichtspunkt einer eigenen oder der Teilnahme an einer fremden Namensanmaßung in Betracht.

aa) Eigene Namensanmaßung Als haftungsbegründendes Verhalten kann auf die Registrierung einer rechtswidrigen Domain oder die Weigerung der Eintragung aufgrund einer bereits bestehenden Domain abgestellt werden. Streitig ist ebenso wie im Kennzeichenrecht, 359 BGH, K&R 2002, 309, 313 („shell.de“);. auch, BGH, CR 2002, 674, 675 („vossius.de“). 360 Hierzu ausführlich die ökonomische Analyse in Kap. H. II. 1. c) cc). 361 Ingerl / Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdnr. 809 ff.; zur früheren Rechtslage vgl. nur BGH, GRUR 1991, 863, 866 („Avon“). 362 Linke, CR 2002, 271, 275; Bottenschein, MMR 2001, 286, 291.

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ob bereits die bloße Registrierung einer Domain den Tatbestand der Namensanmaßung erfüllt.363 Zwar geht die Rechtsprechung364 mittlerweile davon aus, dass bereits die Registrierung eine Namensanmaßung im Sinne des § 12 BGB darstellen kann und damit der namensrechtliche Schutz früher eingreift als der des Markenrechts. Zumindest gegenüber der Vergabestelle wird aber davon ausgegangen, dass die bloße Registrierung eines Domainnamens auf ihrer Seite eine rein tatsächliche Handlung ist und noch keine Benutzung dieses Namens durch die DENIC darstellt.365 Daher wird auch die Eintragungsverweigerung aufgrund einer bereits vergebenen Domain nicht als ausdrückliches Bestreiten eines Namens aufgefasst. Für beide Handlungen gilt, dass die DENIC lediglich die technischen Voraussetzungen schafft, aber nicht nach außen unter dem Namen in Erscheinung tritt.366 Das OLG Dresden vergleicht die DENIC insoweit mit dem Patent- und Markenamt, welches durch die Eintragung einer Marke auch nicht zu deren Benutzer werde.367 Der Vorwurf der eigenen Namensanmaßung verfängt daher nicht.

bb) Teilnahme an fremder Namensanmaßung In Betracht kommt allerdings eine Haftung aus der Mitwirkung an einer fremden Namensanmaßung. Als Inhalt dieser Haftung wird die Vornahme aller geeigneten und zumutbaren Vorkehrungen angesehen, durch die die Rechtsverletzung so weit wie möglich verhindert werden könnte. Damit ist hier ebenso für einen Anspruch gegen den mittelbaren Namensverletzer aus § 12 BGB die Frage maßgeblich, ob die Vermeidung der Rechtsverletzung durch zumutbare Maßnahmen möglich war. Diese Zumutbarkeitserwägungen sind identisch mit denen der Störerhaftung,368 weshalb hier auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Selbiges gilt im Übrigen für den Tatbestand der eigenhändigen Namensbestreitung. Sie wäre gegeben, wenn sich die Vergabestelle weigert, einen angegriffenen Domainnamen zu sperren, obwohl eine bereits ausgesprochene Verpflichtung der Vergabestelle besteht.369 Wann diese Lage einer Verpflichtung besteht, entspricht ebenfalls der Lage in der Störerhaftung.

363 Dafür: Bottenschein, MMR 2001, 286, 290; Ubber, WRP 1997, 497, 510; dagegen: Völker / Weidert, WRP 1997, 652, 657. 364 BGH, K&R 2002, 309, 312 („shell.de“); OLG Hamburg, CR 2001, 910 „verona.tv“; dagegen Foerstl, CR 2002, 518, 521. 365 Vgl. OLG Dresden, MMR 2001, 459, 460 („kurt-biedenkopf.de“); Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 37. 366 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 460 („kurt-biedenkopf.de“); Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 33. 367 Vgl. OLG Dresden, MMR 2001, 459, 460 („kurt-biedenkopf.de“). 368 Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 33. 369 Stomper, ÖRdW 2001, 136, 139.

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e) Zusammenfassung Der Namensrechtsschutz wird in Deutschland sehr weitgehend über § 12 BGB gewährt, eine Vorschrift, auf die die Gerichte auch im eigentlichen Anwendungsbereich des Markenrechts zurückgreifen. Insbesondere die Möglichkeit, eine Interessenabwägung vornehmen zu können, macht § 12 BGB häufig zur Zentralnorm der Lösung kennzeichenrechtlicher Streitigkeiten. Wichtigster Unterschied zum Markenrecht ist, dass der Schutz des Namensrechts bereits mit der Registrierung einer Domain betroffen sein kann, da kein geschäftlicher Gebrauch zusätzlich erforderlich ist. Die Haftung der Vergabestelle richtet sich auch im Namensrecht nach den Grundsätzen der Störerhaftung, weshalb auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Gerade die Namensrechtsverletzung berühmter Personen oder Körperschaften könnte in den Bereich der Prüfpflicht auf grobe und offensichtliche Rechtsverletzungen fallen. 2. Dänemark Das Namensrecht in Dänemark entspricht zwar konzeptionell im Wesentlichen dem des deutschen Rechts, spielt aber in der Rechtspraxis im Zusammenhang mit Domainnamen nur eine untergeordnete Rolle.

a) Allgemeines Nach § 16 II Navneloven (NL)370 kann der Träger eines Namens einem anderen, die unberechtigte Nutzung seines oder eines verwechslungsfähigen Namens untersagen, sofern eine Verwechslungsgefahr besteht.371 Daneben ist der Firmenname als Unternehmenskennzeichen372 nach § 5 Markedsføringsloven (MFL) und als typische Warenmarke373 nach § 2 I Nr. 1, 3. Alt. VML geschützt. Beide Tatbestände gehen dem Allgemeinen Namensrecht vor. Im Gegensatz zum Schutz von Unternehmenskennzeichen und Marken verlangt der Schutz des allgemeinen Namensrechtes keine Nutzung im geschäftlichen Verkehr oder Warenidentität, dafür aber ein höheres Maß an buchstäblicher Übereinstimmung.374 Der Namensträger kann grundsätzlich seinen Namen als Internetdomain nutzen, selbst wenn anderen ebenfalls ein Recht an diesem Namen zusteht.375 Gleichwohl ist der jün370 Navneloven vom 29. 04. 1981, Gesetz 193 / 1981, zuletzt geändert durch Gesetz 361 / 1999. 371 Vgl. Højesteret, UfR 1984, 1103, 1104 (Bogart). 372 Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 336; Wallberg, UfR 2000 B, 131, 139. 373 Vgl. Madsen, Markedsret, Bd. 2, S. 181. 374 Madsen, Markedsret, Bd. 2, S. 158.

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gere Namensträger verpflichtet, Verwechslungen zu vermeiden, in der Regel indem er unterscheidungskräftige Zusätze zu seiner Bezeichnung hinzuwählt.376 Darüber hinaus finden sich Sonderbestimmungen im dänischen Gesellschaftsrecht, § 153 II ASL und § 2 II APSL, über die Grenzen der freien Namenswahl bei Firmennamen, die insbesondere verwechslungsgefährliche Namen als unzulässig erklären.377 b) Namensrechtverletzungen im Internet Während Domainstreitigkeiten in Deutschland in der Vergangenheit und Gegenwart in weitem Umfang die Verletzung von Namensrechten betrafen, finden sich in Dänemark bislang keine gerichtliche Entscheidungen zur Verletzung von Namensrechten nach § 16 II NL durch Domainnamen. Diese Situation ist darauf zurückzuführen, dass der Schutz von Unternehmensbezeichnungen hier im Wesentlichen tatsächlich über die spezielleren Normen des Wettbewerbsrechts nach §§ 1 und 5 Markedsføringsloven (MFL)378 oder des Markenrechts nach § 4 VML379 durchgesetzt wird. Die Rolle der kennzeichenrechtlichen Generalklausel kommt im dänischen Recht daher § 5 MFL zu.380 Lediglich in einzelnen Verfahren vor dem außergerichtlichen Klageorgan der DIFO, dem Klægenavn, wurde das allgemeine Namensrecht aus § 16 NL als Gegenstand verhandelt und als Grundlage für die Übertragung der Domain herangezogen.381 Mangels anderweitiger gerichtlicher Entscheidungen kann für das dänische Recht nicht abschließend festgestellt werden, ob wie vom BGH 382 für das deutsche Recht angenommen, bereits die Registrierung eine Verletzung des Namensrechts darstellt, oder erst die tatsächliche Nutzung383. Aufgrund der systematischen Übereinstimmung mit der Lage im deutschen Recht und der Unabhängigkeit des Namensrechtsschutzes von gewerblicher Betätigung ist aber davon auszugehen, dass der Namensrechtsschutz ebenfalls bereits mit der Registrierung tangiert wird. Das Fehlen gerichtlicher Streitigkeiten über Domainnamen, die den Namen öffentlich-rechtlicher Gebietskörperschaften entsprechen, hat mit den Turbulenzen 375 Andersen, IT-Retten, S. 485; Madsen, Markedsret, Bd. 2, S. 158; Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 544. 376 Madsen, Markedsret, Bd. 2, S. 158. 377 Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 514. 378 Dazu nachfolgend unter 3. 379 Vgl. Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 336. 380 Madsen, Markedsret, Bd. 2., S. 217; Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 333. 381 Entscheidung des Klægenavn, vom 27. 03. 2002, J.Nr. 2000-165; Entscheidung, vom 26. 02. 2002, J.Nr. 2000-081; Entscheidung vom 18. 12. 2001, J.Nr. 2000-134; Entscheidung vom 18. 12. 2001, J.Nr. 2000 – 096; Entscheidung vom 11. 11. 2000, J.Nr. 2000-008; alle abrufbar unter: http: // www.difo.dk / klageafg.html. 382 BGH, K&R 2002, 309, 312 („shell.de“). 383 So Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 545.

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der dänischen Domainverwaltung Anfang 1997 zu tun.384 Tele Danmark hatte die für Außenstehende unerwartete Änderung der Vergabestimmungen genutzt und fast ausschließlich alle Städte- und Gemeindenamen für sich registrieren lassen. Einer möglichen gerichtlichen Anordnung der Übertragung der Domainnamen an die öffentlich-rechtlichen Stellen kam Tele Danmark jedoch durch die freiwillige Übertragung der Domainnamen an die namensberechtigten Städte und Gemeinden zuvor. Für solche Fälle wäre im Übrigen denkbar, notfalls den Vorbehalt in den Registrierungsbedingungen anzuwenden, wonach eine Registrierung aufgrund entgegenstehender öffentlicher Interessen rückgängig gemacht werden kann.385 Damit könnte die Vergabestelle selbst eine Lösung derartige Konflikte anbieten.386

c) Haftung der Vergabestelle Zu der Frage der Haftung der Vergabestelle unter dem Vorzeichen des Namensrechts liegen bislang weder gerichtlichen Entscheidungen noch Stellungnahmen aus der Literatur vor. Es ist aber davon auszugehen, dass die Ansichten, die im Rahmen der Verantwortlichkeit für mittelbare Verletzungen des Markenrechts vertreten wurden, auf den Tatbestand der Namensrechtverletzung übertragbar wären.

d) Zusammenfassung Das außergeschäftliche Namensrecht wird in Dänemark durch § 16 II Navneloven geschützt. Anders als in Deutschland sind streitige Auseinandersetzungen aber aufgrund der außergerichtlich erfolgten Zuordnung der Namen aller öffentlichrechtlicher Gebietskörperschaften an die betreffenden Körperschaften auf rein private Fälle vor dem DIFO-Klageorgan begrenzt. Die Frage einer Haftung der Vergabestelle wurde daher hier nicht berührt.

3. Schweden Auch in Schweden existiert ein eigenständiger Schutz des Namensrechts. Nach §§ 20 II, 23 Namlagen (NaL)387 sind Personennamen gegen die verwechslungsgefährliche Verwendung durch Dritte geschützt. Der Schutz der Unternehmensbezeichnung ist Gegenstand einer eigenständigen Regelung im Firmalag (FL). Die Oben B. V. 4. a) bb). Stoltze, Internet Ret, S. 153; Wallberg, UfR 2000 B, 131, 138. 386 Andersen, IT-Retten, S. 507, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil des LG Mannheim in der Sache „heidelberg.de“. 387 Gesetz SFS 1982:670, zuletzt geändert per Gesetz 1997:992 vom 01. 01. 1998. 384 385

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

gesetzliche Lage entspricht jedoch im Wesentlichen derjenigen in Deutschland und in Dänemark. Streitigkeiten zum Namensrecht finden sich allerdings in der schwedischen Rechtspraxis ebenso wenig wie zum Markenrecht. Hier ist im Vergleich zur Lage in Deutschland der Schutz nicht durch die Anrufung der staatlichen Gerichte geschaffen worden, sondern dadurch dass jede Gebietskörperschaft ihren Namen als Second Level Domain zugeteilt bekommen hat. Da das derzeit noch angewandte Dokumentationserfordernis auf die Berechtigung an dem Namen aber nicht für den privaten Adressbereich „pp.se“ gilt, wären Konflikte allenfalls auf dieser Ebene denkbar. Dennoch stellt sich angesichts der restriktiven Registrierungsbestimmungen die Frage einer Haftung der Vergabestelle bislang nicht. 4. Norwegen Ebenso wie im Markenrecht finden sich hinsichtlich der Rechtslage auch im norwegischen Namensrecht keine Besonderheiten gegenüber den anderen europäischen Staaten. Der Schutzanspruch des Namensrechtsinhabers ist hier in § 23 S. 1 Namnelova (NamL)388 geregelt. Zur Rechtspraxis findet sich jedoch ebenso wie schon in Schweden auch zum norwegischen Namensrecht bislang keine Stellungnahmen oder Entscheidungen in Literatur und Rechtsprechung. Betreffend Namensrechtsverletzungen zulasten öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist dies auf die umfassende Negativliste zurückzuführen, die die Registrierung der Namen öffentlich-rechtlicher Körperschaften durch Dritte verbietet. Durch die zwingende Sonderkategorie für Privatanmelder „priv.no“ konnte zudem jede Form von Konflikten zwischen privaten und gewerblichen Namensträgern bisher vermieden werden. Die Frage einer Haftung der Vergabestelle stellt sich daher derzeit in der norwegischen Rechtswissenschaft ebenso wenig wie in Schweden.

5. USA a) Grundzüge des US-amerikanischen Namensrechts Das Namensrecht wird auch in den USA als schutzfähiges Gut anerkannt, das sowohl über die Lehre vom Right of Publicity als über das Marken- und Wettbewerbsrecht geschützt wird. Die Annahme, das US-amerikanische Recht kenne keinen § 12 BGB vergleichbaren Namensschutz,389 ist damit nicht ganz zutreffend. Allerdings richten sich beide Anspruchsgrundlagen nur gegen die kommerzielle Verwendung der Identität eines Dritten. Einen umfassenden und zugleich spezifischen Schutz gegen die Verwendung als Domainnamen gewährt das amerika388 389

Gesetz Nr. 1964-05-29-1, zuletzt geändert per Gesetz 1985-06-07-52. So Mayer-Schönberger, in: ders., Recht der Domain Namen, S. 197.

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nische Recht aber seit der Einführung des 15 U.S.C. § 1129 durch den Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA).

aa) Das Right of Privacy and Publicity Die amerikanische Lehre vom Right of Privacy erfasst das allgemeine Persönlichkeitsrecht im weitesten Sinne. Sie hat den Schutz der Privatsphäre und der mit ihr verbundenen immateriellen Rechte des Individuums zum Gegenstand.390 Aus diesem Right of Privacy hat sich Anfang des 20. Jahrhunderts der Schutz des Personennamens nach der Lehre vom Right of Publicity entwickelt, um auch den ökonomischen Wert der Persönlichkeit gegenüber Dritten absichern zu können, was durch einen reinen Schutz der Privatsphäre nicht zu gewährleisten war.391 Erstmals im Jahre 1903 wurde im Bundesstaat New York die Verwendung des Namens oder des Porträts lebender Personen für kommerzielle Zwecke durch ein Gesetz untersagt und damit ein Right of Publicity kodifiziert.392 Erst in den 50er Jahren wurde von der Rechtsprechung tatsächlich ein Right of Publicity als selbständiges und abtrennbares Recht des Inhabers anerkannt.393 Der Supreme Court394 bestätigte 1977 auch auf Bundesebene das Konzept eines ökonomisch orientierten Persönlichkeitsschutzes; mittlerweile wird ein Right of Publicity von der Mehrheit der US-Bundesstaaten anerkannt, wenn auch, wie ebenso auf Bundesebene, überwiegend nur als Common Law-Prinzip.395 (1) Namensrecht als Teil des Right of Publicity Das Right of Publicity umfasst den Schutz des ökonomischen Interesses an höchstpersönlichen Rechtsgütern, wie Namen, Bildnissen oder sonstigen individualisierenden Merkmalen.396 Kern dieser Lehre ist das jedem Menschen eigene Recht, Kareem Abdul-Jabbar v. General Motors Corp, 75 F. 3d 1391, 1398 (9th Cir. 1996); McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Bd. 4, § 28.01, 28 – 3; ders., The Rights of Publicity and Privacy, Bd. 1, § 1:3, 1 – 2.1, § 4:45, 4 – 74.1; McCarthy / Anderson, 11 Marquette Sports L. R. 195, 197 (2001); Pinckaers, The Right of Publicity, S. 26; Halpern, 46 Hastings L.J. 853, 854 (1995). 391 Ezer, 67 Univ. Chicago L. R. 1291, 1296 (2000). 392 Ezer, 67 Univ. Chicago L. R. 1291, 1294 (2000). 393 Vgl. Haelan Laboratories Inc. v. Topps Chweing Gum Inc, 202 F. 2d 866, 868 (2d Cir. 1953); in die gleiche Richtung schon Richter Holmes (dissenting) in O’Brien v. Pabst Sales Co., 124 F.2d 167, 170 f. (5th Cir. 1941). 394 Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co, 433 US 562 = 97 S.Ct. 2849, 2859 (1977). 395 Erst 17 Bundesstaaten verfügen bislang über eine Kodifizierung, wie beispielsweise in California: Cal. Civil Code §§ 3344 und 3344.1.; Übersichten finden sich bei Ezer, 67 Univ. Chicago L. R. 1291, 1293 (2000) und McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, Bd. 1, 6:8, 6 – 18. 390

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über die kommerzielle Verwendung seiner Identität bestimmen zu können.397 Als positives Recht begründet das Right of Publicity unter anderem das Recht eines jeden, seinen Namen als Geschäftsbezeichnung verwenden zu können. Wie auch im deutschen Recht hat hierbei der jüngere Namensnutzer Vorkehrungen zu treffen, um keine Verwechslungsgefahr mit einem älteren Nutzer zu verursachen und daher im geschäftlichen Verkehr unterscheidungskräftige Zusätze hinzuzufügen.398 Seine Entwicklung aus dem Right of Privacy im Fahrwasser eines ökonomischen Berühmtheitsschutzes bewirkt allerdings auch heute noch eine Begrenzung des Schutzumfanges auf die kommerzielle Verwendung.399 Obwohl das Right of Publicity heute kein Sonderrecht berühmter Personen mehr ist,400 erfordert dessen Durchsetzung auf der Grundlage des Markenrechts nach der Ansicht der Rechtsprechung die Anerkennung einer hinreichenden Unterscheidungskraft des Namens, was bei häufig vorkommenden Namen nur selten der Fall sei und daher regelmäßig eine gewisse Berühmtheit des Rechtsinhabers voraussetze.401 Dennoch ist im Kontext mit Domainnamen ein bestehendes Namensrecht durchaus geeignet, den Anspruch eines Markeninhabers an einer gleichnamigen Domain abzuwehren.402 Allerdings wird eine Ausweitung des Namens- und Identitätsschutzes nach dem Right of Publicity auf den außergeschäftlichen Bereich abgelehnt, da es nach amerikanischer Lesart zu starke Konflikte mit der Meinungsäußerungsfreiheit nach dem First Amendment hervorrufen würde.403 Zudem können nur natürliche Personen Inhaber dieses Rechts sein.404 White v. Samsung Electronics America Inc., 971 F.2d 1395, 1400 (9th Cir. 1992); Kareem Abdul-Jabbar v. General Motors Corp, 75 F.3d 1391,1391 (9th Cir. 1996); Allen v. National Video Inc., 610 F.Supp. 612, 628 (S.D.N.Y. 1985); Ezer, 67 Univ. Chicago L. R. 1291, 1294 (2000); vgl. auch Cal. Civ. Code §§ 3344. 397 McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Bd. 4 , § 28.01, 28 – 3; ders., The Rights of Publicity and Privacy, Bd. 1, § 1:3, 1 – 2.1, § 4:45, 4 – 74.1; McCarthy / Anderson, 11 Marquette Sports L. R. 195, 197 (2001); Pinckaers, The Right of Publicity, S. 26; Halpern, 46 Hastings L.J. 853, 854 (1995). 398 So die Entscheidung L.E. Waterman Co. v. Modern Pen Co., 235 U.S. 88, 94 (1914); vgl. auch Pattishall / Hilliard / Welch, Trademark and unfair Competition Law, S. 73. 399 White v. Samsung Electronics America Inc., 971 F.2d 1395, 1397 (9th Cir. 1992); Kareem Abdul-Jabbar v. General Motors Corp, 75 F.3d 1391, 1391 (9th Cir. 1996); Allen v. National Video Inc., 610 F.Supp. 612, 628 (S.D.N.Y. 1985); Allen v. Men’s World Outlet Inc., 679 F. Supp. 360, 366 (S.D.N.Y. 1988). 400 McCarthy / Anderson, 11 Marquette Sports L. R. 195, 200 (2001). 401 Vgl. hierzu die Entscheidung Avery Dennison Corp. v. Jerry Sumpton, 189 F.3d 868, 872 (9th Cir. 1999), wo eine markenmäßige Verwendung deswegen abgelehnt worden war, weil es sich bei den Domainnamen um gängige amerikanische Vor- und Nachnamen handelte. 402 Howitt, 19 Hastings Comm. & Entertainment L. J. 719, 738 (2002), unter Verweis auf die Entscheidung Giacalone v. Network Solutions Inc., No. C-96 – 20434 (N.D. Cal 1996). So wurde es auch im ACPA zum Ausdruck gebracht, dazu sogleich. 403 Vgl. dazu ausführlich Haemmerli, 49 Duke Law J. 383, 457 (1999); Raysmann /Brown / Neuburger, Multimedia Law, § 6.05; McCarthy / Anderson, 11 Marquette Sports L. R. 195, 209 (2001); Belczyk, 82 Boston Univ. L. R. 485, 520 (2002). 396

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(2) Durchsetzung des Right of Publicity durch das Marken- und Wettbewerbsrecht Bei der Durchsetzung des Right of Publicity ist zwischen dem Bundesrecht und dem Recht der einzelnen Bundesstaaten zu unterscheiden. Während es im Recht der einzelnen Bundesstaaten teilweise eigene gesetzliche Grundlagen für die Abwehr einer kommerziellen Verwendung eines fremden Namens gibt, bleibt auf der Ebene des Bundesrechts nur die marken- und wettbewerbsrechtliche Vorschrift des 15 U.S.C § 1125 (a) zur Durchsetzung dieses Rechts. In diesem Fall ist zu beachten, dass nach der Konzeption des amerikanischen Kennzeichenrechts Personennamen als solche nicht zu der Gruppe von Bezeichnungen gehören, die eine originäre Unterscheidungskraft für Waren und Dienstleistungen aufweisen und sie daher nicht ohne weiteres durch das Marken- oder Wettbewerbsrecht geschützt sind. Voraussetzung ist vielmehr, dass der in Rede stehende Personenname durch seinen Gebrauch eine Unterscheidungskraft zur Identifizierung von Waren und Dienstleistungen erworben hat und damit einer schutzfähigen Marke gleichgesetzt werden kann.405 Unter den einschlägigen Waren und Dienstleistungen versteht die Rechtsprechung dann die Quellen für die Berühmtheit.406 Das tatbestandliche Verhalten im Sinne des § 1125 (a) ist das Hervorrufen einer Zuordnungsverwirrung, um einen Wettbewerbsvorteil zu erzielen. Insgesamt konzentrierte sich die Rechtsprechung allerdings weniger auf eine reine Verletzung des Namensrechts, als vielmehr um die Verletzung des Rechts am eigenen Bild oder sonstiger identifizierender Merkmale in der Werbung.407 Dennoch ist der Namensrechtsschutz ein wesentlicher Teil des Right of Publicity, der allerdings allein auf den kommerziellen Verkehr begrenzt ist.

cc) Sonderschutz des Namens gegenüber Domainnamen Erst mit der Einführung des 15 U.S.C. § 1129 durch den Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA) von 1999 wurde in den USA eine eigene gesetzliche Grundlage geschaffen, mithilfe derer Inhaber eines Namensrechts gegen die Registrierung von Domainnamen vorgehen können, die ihrem Namensrecht McCarthy / Anderson, 11 Marquette Sports L. R. 195, 200 (2001). Vgl. White v. Samsung Electronics America Inc., 971 F.2d 1395, 1400 (9th Cir. 1992); Kareem Abdul-Jabbar v. General Motors Corp, 75 F.3d 1391, 1391 (9th Cir. 1996); Allen v. National Video Inc., 610 F.Supp. 612, 628 (S.D.N.Y. 1985); Allen v. Men’s World Outlet Inc., 679 F. Supp. 360, 366 (S.D.N.Y. 1988); McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Bd. 2, § 13.02, 13 – 3, m. w. N. und § 15.02, 15 – 6; Howitt, 19 Hastings Comm. & Entertainment L. J. 719, 738 (1997). 406 White v. Samsung Electronics America Inc., 971 F.2d 1395, 1400 (9th Cir. 1992). 407 Vgl. White v. Samsung Electronics America Inc., 971 F.2d 1395, 1400 (9th Cir. 1992); Kareem Abdul-Jabbar v. General Motors Corp, 75 F.3d 1391, 1391 (9th Cir. 1996); Allen v. National Video Inc., 610 F.Supp. 612, 628 (S.D.N.Y. 1985); Allen v. Men’s World Outlet Inc., 679 F. Supp. 360, 366 (S.D.N.Y. 1988). 404 405

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entsprechen. Der Schutzanspruch in 15 U.S.C. § 1129 (1) (A) richtet sich gegen die Registrierung von Domainnamen, die mit der Absicht, durch den Verkauf einen Profit zu erzielen, registriert werden und dem Namen einer anderen lebenden Person entsprechen. § 1129 (1) (A) unterscheidet ebenso wie § 1125 (d) (1) nicht zwischen gewöhnlich bekannten und berühmten Namen, sondern gewährt beiden Gruppen den gleichen Schutzumfang. Die neue Vorschrift knüpft zudem allein an die Registrierung des Domainnamens an, weder eine geschäftliche, noch eine sonstige Form der Nutzung sind darüber hinaus erforderlich.408 Hierin liegt der entscheidende Unterschied zur bisherigen Rechtslage. Durch den ACPA wurde damit de facto ein verselbständigtes Right of Publicity für das Internet409 kodifiziert, auch wenn der Gesetzgeber dies ausdrücklich nicht beabsichtigt hatte410. Nach § 1129 (1) (B) bleibt aber die gutgläubige Registrierung fremder Namen zulässig, sofern künstlerische Werke dadurch vermarktet werden sollen oder sofern Anbieter von Online-Diensten private Domainnamen zur Überlassung an ihre Kunden bereithalten.411 Die Vorschrift gewährt insgesamt nur einen Unterlassungsund Übertragungsanspruch. Schadensersatz gewährt § 1129 (2) nur in soweit, als davon die amerikanischen Recht grundsätzlich von jeder Partei selbst zu tragenden Kosten der Rechtsverfolgung betroffen sind. Da der außergeschäftliche Schutz des Personennamens bisher im amerikanischen Recht nicht existent war, werden im Gegensatz zu den Sondervorschriften zum Marken- und Wettbewerbsrecht nach § 1129 (4) in zeitlicher Hinsicht nur Domainregistrierungen erfasst, die nach dem 29. 11. 1999 vorgenommen wurden.412 Über den Schutzumfang des ACPA hinaus geht die Gesetzgebung im Bundesstaat California, wo mit Wirkung zum 01. 01. 2001 ebenfalls ein Sondergesetz zum Schutz des Personennamens gegenüber der Nutzung im Internet erlassen wurde.413 Der Erlass dieses Gesetzes bezweckte das Schließen einiger als wesentlich empfundener Lücken auf der Ebene des neuen Bundesrechts.414 Der Namensrechtsschutz in der Internetverwendung in California erfasst auch verstorbene Personen in Cal. Business and Professional Code (Cal. B.P.C) § 17525 (a). Daneben übernimmt das Gesetz zur Beweiserleichterung die neuen Regelfälle aus dem marMcCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, Bd. 2, § 7:29, 7 – 58. Vgl. Martin, 25 Journal of Corp. Law 591, 605 (2000). 410 Vgl. 145 Cong. Rec. S 14715 vom 17. 11. 1999. 411 McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, Bd. 1, § 7:29, 7 – 58. 412 Zum Vergleich: Die Zulässigkeit der Rückwirkung der marken- und wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des ACPA ergibt schon aus deren Anknüpfung auch an den Gebrauch der Domain, der regelmäßig noch andauert, weshalb dort schon tatbestandlich keine Rückwirkungsproblematik betroffen ist, vgl. Sportys Farm v. Sportsmans’ Market Inc., 202 F. 3d 489, 502 (2nd Cir. 2000); Shields v. Zuccarini, 89 F.Supp. 2d 634, 642 (E.D. Pa. 2000). 413 California Anticybersquatting Act vom 21. 08. 2000. Ähnliche Gesetze finden sich in den Staaten Hawaii und Louisiana. 414 Vgl. McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, Bd. 1, § 7:30, 7 – 60. 408 409

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kenrechtlichen Sonderschutz in Cal. B.P.C. § 17526 zur Definition des bösen Glaubens bei der Registrierung. Schließlich fand auch im Rahmen der UDRP-Streitschlichtungspolitik mittlerweile das Right of Publicity Beachtung. Zwar erfasst die UDRP-Policy grundsätzlich nicht den Schutz von Personennamen.415 Dennoch wurde von den Streitschlichtungsprovider zunehmend Klagen berühmter Namensträger stattgeben.416 Dies ist darauf zurück zu führen, dass immer dann, wenn es ein Recht des gemeinsamen Sitzes der Streitbeteiligten gibt, dieses Recht von den Streitschlichtern aus Auslegungshilfe für die normierten Tatbestände der UDRP-Policy herangezogen wird.417 Auf diese Weise fand deshalb auch die neue Vorschrift zum Schutz von Personennamen, die durch den ACPA eingeführt wurde, Eingang in die Streitschlichtungspraxis.418 Voraussetzung für eine Anerkennung des Namensrechts ist aber ebenso wie vor staatlichen Gerichten eine dem Markenrecht vergleichbare Unterscheidungskraft des Namens.419

b) Haftung der Vergabestelle Mit der Ausweitung des Abwehranspruches auf Personennamen durch die Sondervorschriften ist mittlerweile schon die bloße Registrierung als Verletzungstatbestand aufgenommen worden. Eine Haftung der Vergabestelle, zumindest auf der Ebene der mittelbaren Namensrechtverletzung, wäre damit ohne weiteres denkbar, zumal es einer nachfolgenden geschäftlichen Nutzung der Domain nicht mehr Bedarf. Allerdings nimmt das kalifornische Anticybersquatting-Gesetz in Cal. B.P.C. § 17525 (c) ausdrücklich die Vergabestellen und Service Provider von der erweiterten Haftung aus. Auf der Ebene des Bundesrechts gilt ohnehin die Haftungsprivilegierung aus 15 U.S.C. § 1114 (2) (D). Für eine Haftung der Vergabestellen für Verletzungen des Namensrechts durch Domainnamen bleibt hier daher ebenfalls kein Raum mehr. 415 Belczyk, 82 Boston Univ. L. R. 485, 506 (2002); Stewart, 53 Fed. Communications L. J. 509, 518 (2001). 416 Vgl. die Entscheidungen Julia Fiona Roberts v. Russell Boyd, WIPO-Fall No. D2000-0210; Jeanette Winterson v. Mark Hogarth, WIPO-Fall No. D2000-0235; Ciccone v. Parisi, WIPO-Fall No. D2000-0847, alle abrufbar unter: http: // www.arbiter.wipo.int / domains / decisions / html; Michelle Barry v. For Sale, NAF-Fall No. FA0007000095110, abrufbar unter: http: // www.arbforum.com / domains / decisions / 95110.html; anders dagegen: Sumner v. Urvan, WIPO-Fall No. D2000-0596, abrufbar unter: http: // arbiter.wipo.int. 417 Vgl. schon den ersten Fall der WIPO unter dem UDRP-Verfahren: World Wide Wrestling Federation Entertainment Inc. v. Bosman, WIPO-Fall Nr. D99-0001; nachfolgend: Which? Ltd. v. Halliday, WIPO-Fall Nr. D00-0019; Barney’s Inc. v. BNY Bulletin Board, WIPO-Fall Nr. D00-0059, alle abrufbar unter: http: // arbiter.wipo.int. 418 Vgl. Monty & Pat Roberts Inc. v. J. Bartell, WIPO-Fall No. D2000-0300, abrufbar unter http: // arbiter.wipo.int. 419 Monty & Pat Roberts Inc. v. J. Bartell, WIPO-Fall No. D2000-0300, abrufbar unter http: // arbiter.wipo.int.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

c) Zusammenfassung Auf der Basis des Common Law-Prinzips des Right of Publicity und seiner Kodifizierung in einzelnen Bundesstaaten kennt auch das US-Recht einen Schutz des Personennamens. Anders als im deutschen und skandinavischen Recht ist dieser aber aufgrund seines Ursprungs im Right of Privacy nur gegen die Verwendung des Namens im geschäftlichen Verkehr geschützt. Mit der Einführung des 15 U.S.C. § 1129 durch den ACPA wurde dagegen der Schutz des Namensrechts gegenüber Domainnamen auf eine eigene bundesgesetzliche Basis gestellt, der sowohl den geschäftlichen, wie auch den außergeschäftlichen Gebrauch eines fremden Namens sanktioniert. Damit hat die Rechtslage in den USA Anschluss an den Status quo in Europa gefunden; eine Haftung der Vergabestelle scheitert aber auch hier an der umfänglichen Haftungsprivilegierung aus 15 U.S.C. § 1114 (2) (D), sofern nicht vorsätzliches Verhalten gegeben ist.

III. Wettbewerbsrecht 1. Deutschland a) Allgemeines Das allgemeine Wettbewerbsrecht sanktioniert mithilfe seiner Generalklausel in § 1 UWG und den Sondertatbeständen Verstöße gegen die Lauterkeit des Wettbewerbs. Schutzzweck ist neben der Absicherung der Entfaltungsfreiheit der Wettbewerber auch der Schutz der Allgemeinheit.420 Wettbewerbswidrig ist eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen. Als Fallgruppen der unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung werden die Tatbestände des Kundenfangs, der Behinderung, der Ausbeutung, des Vorsprungs durch Rechtsbruch und der Marktstörung angesehen.421

b) Anwendungsbereich gegenüber Domainnamen Mithilfe des Wettbewerbsrechts kann gegen die typischen Fälle des Domaingrabbings oder Cybersquattings, also der spekulativen oder behindernden Registrierung von Domainnamen, vorgegangen werden. Daneben wurde die Frage der Registrierbarkeit von Gattungsbegriffen als Domainnamen vielfach Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. 420 Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Allg, Rdnr. 79; Köhler / Piper, UWG, Einf Rdnr. 12. 421 Vgl. zur Systematik Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl UWG, Rdnr. 160.

III. Wettbewerbsrecht

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aa) Die wettbewerbsrechtliche Generalklausel Die Registrierung eines Domainnamens stellt regelmäßig einen Wettbewerbsverstoß dar, wenn ein mit einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung identischer Domainname bewusst von einem Dritten mit dem Zweck angemeldet wird, Wettbewerbsvorteile zu Lasten des Konkurrenten zu erzielen oder diesen an der Nutzung der Domain zu hindern.422 In diesem Zusammenhang kann auch die Registrierung mit der Absicht des Weiterverkaufs als wettbewerbswidrig angesehen werden.423 bb) Gattungsbezeichnungen als Domainnamen Die Frage nach der Registrierbarkeit einzelner Domainnamen hat sich für die Rechtsprechung speziell für Gattungsbegriffe gestellt.424 Eine Wettbewerbswidrigkeit kann hier unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Kanalisierung von Kundenströmen,425 der unzulässigen Alleinstellungsbehauptung 426 oder der Fallgruppe des unzulässigen Behinderungswettbewerbs427 nach §§ 3 bzw. 1 UWG in Betracht kommen. Gerade bei Gattungsbegriffen wurde die grundsätzliche Frage behandelt, ob der Nutzer bei ihrer Eingabe erwarten kann, eine vollständige Übersicht über alle Anbieter in dem bezeichnetem Bereich zu erhalten, oder nicht.428 Gattungsbezeichnungen sind regelmäßig prägnante, im Internet leicht auffindbare und daher 422 Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG Rdnr. 328, m. w. N.; Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Allg, Rdnr. 249 d; Ullrich, WM 2001, 1129, 1133. 423 Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG Rdnr. 328; Ullrich, WM 2001, 1129, 1133. 424 Vgl. OLG Hamburg, MMR 2002, 824 („rechtsanwalt.com“); OLG Frankfurt, MMR 2002, 811 („drogerie.de“); OLG Braunschweig, MMR 2000, 610 („stahlguss.de“); LG München I, MMR 2001, 185 („autovermietung.com“); LG Hamburg, CR 2000, 617 („lastminute.com“); OLG Hamburg, MMR 2000, 40 („mitwohnzentrale.de“); LG München I, NJW 2001, 2100 („rechtsanwaelte.de“); OLG München, MMR 2002, 614 („rechtsanwaeltedachau.de“); OLG Celle, MMR 2001, 531 („anwalt-hannover.de“); LG Köln, MMR 2000, 45 („hauptbahnhof.de“); LG Köln, MMR 2001, 197 Ls. („zeitarbeit.de“); LG Köln, MMR 2001, 55 („zwangsversteigerung.de“); OLG Hamm, MMR 2001, 237 („sauna.de“); LG Darmstadt, MMR 2001, 559 Ls. („kueche.de“); LG Hamburg, MMR 1998, 46 („bike.de“); OLG Frankfurt, WRP 1997, 341 („wirtschaft-online.de“); dazu ausführlich auch Kap. H. II. 2.). 425 Vgl. OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 43 („mitwohnzentrale.de“); LG München, NJW 2001, 2100 („rechtsanwaelte.de“); OLG Stuttgart, MMR 2000, 164, 166 („0800-Rechtsanwälte“). 426 Vgl. BGH, MMR 2001, 666, 668 („mitwohnzentrale.de“); OLG Hamm, MMR 2003, 471, 471 („tauchschule-dortmund.de“); LG München, NJW 2001, 2100 („rechtsanwaelte.de“). 427 LG Köln, MMR 2000, 45, 46 („hauptbahnhof.de“); LG Köln, MMR 2001, 55 („zwangsversteigerung.de“); vgl. auch Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG Rdnr. 328, m.w.N; Boehme-Neßler, CyberLaw, S. 112; Ubber, WRP 1997, 497, 510; Kur, CR 1996, 325, 329 f.; zurückhaltend Bettinger, GRUR Int. 1997, 402, 412. 428 LG Berlin, MMR 2003, 490, 490 („deutsches-anwaltsverzeichnis.de“); OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 44 („mitwohnzentrale.de“); OLG Braunschweig, MMR 2000, 610 („stahlguss.de“); LG München, NJW 2001, 2100 („rechtsanwaelte.de“).

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wirtschaftlich besonders interessante Domains. Nach Ansicht des LG München429 wohnt ihnen damit bereits grundsätzlich die Eignung inne, interessierte Verkehrskreise im Wege der internetspezifischen Kanalisierung von Kundenströmen abzufangen und damit einen erheblichen Wettbewerbsvorteil zu begründen. In die gleiche Richtung geht die erste Entscheidung des OLG Hamburg430 in der Sache „mitwohnzentrale.de“, wo das Gericht die Auffassung vertrat, dass die Verwendung von im markenrechtlichen Sinne freihaltungsbedürftigen Gattungsbezeichnungen schon grundsätzlich nicht dazu vorgesehen sei, einzelne Anbieter zu kennzeichnen und ihre Verwendung damit wettbewerbswidrig sei. Beide Urteile hatten jedoch keinen Bestand und wurden in der nächsten Instanz aufgehoben.431 Der BGH stellte sich auf den Standpunkt, dass der Nutzer abgesehen von den Fällen einer möglicherweise gegen § 3 UWG verstoßenden Alleinstellungsbehauptung keines Schutzes gegen die Verwendung beschreibender Begriffe bedürfe, denn der Nutzer könne regelmäßig nicht erwarten, eine vollständige Übersicht über alle Anbieter des jeweiligen Bereichs zu erhalten.432 Das OLG München433 differenziert mittlerweile jedoch dahingehend, dass dann, wenn der ursprünglich zu erwartende breite Anbieterkreis unter einer Gattungsbezeichnung als Domainname durch den Zusatz einer Ortsbezeichnung näher eingegrenzt wird, der Nutzer doch zu Recht ein vollständiges regionales Verzeichnis erwarten könne. Mindestanforderungen an den Domaininhaber hat das OLG Hamburg in der Sache „rechtsanwalt.com“434 formuliert, wonach hinter einer Domainbezeichnung, die aus einer sogar strafrechtlich geschützten Berufsbezeichnung besteht, zumindest ein entsprechender Berufsträger stehen müsse.

c) Haftung der Vergabestelle Anders als gegenüber einem Internet-Service-Provider435 wurde eine Verantwortlichkeit der DENIC bislang nicht zum Gegenstand wettbewerbsrechtlicher LG München, NJW 2001, 2101 („rechtsanwaelte.de“). OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 43 („mitwohnzentrale.de“). 431 BGH, MMR 2001, 666, 668 („mitwohnzentrale.de“) und OLG München, Urteil vom 22. 11. 2001, 7 O 5570 / 00. 432 BGH, MMR 2001, 666, 668 („mitwohnzentrale.de“); ebenso LG München I, MMR 2001, 185, 186 („autovermietung.com“); LG Köln, MMR 2001, 197 Ls. („zeitarbeit.de“); LG Darmstadt, MMR 2001, 559 Ls. („kueche.de“); OLG Hamm, MMR 2001, 237, 237 („sauna.de“); LG Hamburg, CR 2000, 617, 618 („lastminute.com“); OLG Frankfurt, WRP 1997, 341, 342 („wirtschaft-online.de“). 433 OLG München, MMR 2002, 614, 615 („rechtsanwaelte-dachau.de“), unter Hinweis auf die Verwendung des Plurals; OLG München, MMR 2003, 404, 405 („ra-[ortsname].de“); vgl. auch OLG Celle, MMR 2001, 531 („anwalt-hannover.de“). 434 OLG Hamburg, MMR 2002, 824, 824. 435 Vgl. OLG Hamburg, CR 2000, 385, 387, zur Haftung des Betreibers eines Domain-Servers für eine wettbewerbswidrige Domain. 429 430

III. Wettbewerbsrecht

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Verfahren gemacht. Dennoch ist zumindest dem Grunde nach denkbar, dass die DENIC eines Tages mit einer solchen wettbewerbsrechtlichen Verantwortlichkeit konfrontiert werden könnte. Alle Fallgruppen des Wettbewerbsrecht setzen für ihre eigenhändige Verletzung voraus, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Das ist generell stets dann der Fall, wenn die Parteien sie sich auf einem bestimmten Markt um Geschäftsabschlüsse bemühen.436 Aufgrund des Schutzzwecks des UWG, gerade auch die Allgemeinheit vor unlauteren Geschäftsmethoden zu schützen, genügt es allerdings schon, wenn der Handelnde mit der Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, eine für den Wettbewerb relevante Handlung vornimmt. Damit scheitert eine Inanspruchnahme der DENIC nicht schon daran, dass im Grunde ein Wettbewerbsverhältnis nur gegenüber einer anderen Vergabestelle besteht,437 die es aber für die ccTLD „.de“ nicht gibt. Denn aufgrund der Ausrichtung des Lauterkeitsschutzes, auf den Schutz der Allgemeinheit, kommt es darauf nicht an,438 so dass dennoch eine eigenhändige Förderung fremden Wettbewerbs in Frage kommen kann. Als wettbewerbsrelevante Handlung kann hier die Vornahme der Registrierung oder eben der Nichtregistrierung eines Domainnamens angesehen werden, da hierdurch die Chancen zur Vornahme marktwichtiger Handlungen im Internet potentiell beeinträchtigt werden können. Allerdings müsste eine solche Maßnahme mit der Absicht der Förderung fremden Wettbewerbs zum Nachteil eines anderen vorgenommen werden. Mit Wettbewerbsförderungsabsicht handelt derjenige, dessen Verhalten objektiv geeignet ist, den Absatz einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen und der subjektiv in der Absicht vorgeht, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter andere Beweggründe zurücktritt.439 Daran werden jedoch Zweifel geäußert. Es wird eingewandt, dass sich die Wettbewerbsförderung der DENIC im Grunde nur als bloßer Reflex aus der Tätigkeit als Registrierungsstelle ergebe und damit hinter die Absicht, der Allgemeinheit ein preiswertes Vergabesystem zur Verfügung zu stellen, zurücktrete.440 Zum gleichen Ergebnis käme man, wenn man die DENIC mit der Presse vergleicht. Denn während die Rechtsprechung den Betrieb des Anzeigengeschäfts stets mit der Absicht zur Förderung fremden Wettbewerbs verbunden sieht,441 da es regelmäßig das Geschäft des Anzeigenkunden zu fördern bestimmt ist, ist sicherlich ein Großteil der Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Allg, Rdnr. 9. Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 32. 438 Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl UWG, Rdnr. 233. 439 BGH, GRUR 1990, 1012, 1013 („Pressehaftung I“); GRUR 1990, 373, 374 („Schönheitschirurgie“); Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl UWG, Rdnr. 232. 440 Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 32. 441 Vgl. BGH, GRUR 1990, 1012, 1013 („Pressehaftung I“); GRUR 1992, 618, 618 („Pressehaftung II“); GRUR 1993, 53, 54 („Ausländischer Inserent“); GRUR 1994, 841, 842 („Suchwort“). 436 437

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

angemeldeten Domains rein privater, nicht-kommerzieller Natur.442 Die Einordnung der DENIC als nicht-kommerzielles Unternehmen443 könnte zudem die Annahme einer bloß reflexhaften Förderung fremden Wettbewerbs durch ihre Vergabetätigkeit stützen. Allerdings kann ebenso wie bei der Verletzung von Marken- und Namensrechten auch für den Bereich des Wettbewerbsrechts eine Haftung als Teilnehmer an einer fremden Wettbewerbsverletzung im Rahmen der Störerhaftung in Betracht gezogen werden. Entscheidend ist hierfür, dass für den Störer keine Wettbewerbsförderungsabsicht erforderlich ist, da es bei der nur auf Unterlassung gerichteten Störerhaftung weder auf Interesse noch auf Art oder Umfang des Tatbeitrages ankommt.444 Ein Verschulden des Störers oder eine Wettbewerbsförderungsabsicht ist nicht erforderlich,445 erforderlich ist aber, dass überhaupt ein Wettbewerbsverstoß eines anderen vorliegt.446 Maßgeblich ist daher die schon oben aufgeworfene Frage nach den zumutbaren Abwehrmaßnahmen, die dem als Störer in Anspruch genommenen zur Verfügung stehen. Im Wettbewerbsrecht werden dazu ebenso wie in den anderen Rechtsgebieten, die Grundsätze der Störerhaftung nach § 1004 BGB angewandt, weshalb ebenfalls auf die obigen Ausführungen zur Störerhaftung verwiesen werden kann. Allerdings ist im Bereich des Wettbewerbsrechts zu beachten, dass sich die Rechtsverletzung nur in den sog. Domaingrabbing-Fällen bereits aus der Domainbezeichnung als solcher ergibt. Soweit für die Beurteilung einer Wettbewerbsrechtsverletzung auf den Inhalt der Homepage abgestellt werden muss, kommt eine Haftung der DENIC schon deswegen nicht in Betracht, weil von ihr die Überprüfung von Homepages nicht verlangt werden kann und auch nicht braucht. d) Zusammenfassung Über das Wettbewerbsrecht kann in Deutschland die Blockade eines mit einem für einen Dritten geschützten Kennzeichen identischen Domainnamens unterbunden werden, wenn bereits die Registrierung nur zur Behinderung des Wettbewerbs oder zum entgeltlichen Weiterverkauf erfolgte. In diesem Zusammenhang kann auch die Vergabestelle nach den Grundsätzen der Störerhaftung als mittelbarer Verletzer des Wettbewerbsrechts in Anspruch genommen werden. 442 Ähnlich der BGH zur sog. Branchenbuch-Nomenklatur in: GRUR 1997, 909, 910 („Branchenbuch-Nomenklatur“). 443 BGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“); LG Frankfurt a.M., MMR 2002, 126. 444 BGH, GRUR 1997, 313, 315 („Architektenwettbewerb“); GRUR 1990, 373, 374 („Schönheitschirurgie“); Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl UWG, Rdnr. 327; Köhler / Piper, UWG, Einf Rdnr 171. 445 A.A. Köhler / Piper, UWG, Vor § 13 Rdnr. 69. 446 BGH, GRUR 1997, 313, 315 („Architektenwettbewerb“); GRUR 1991, 540, 541 („Gebührenausschreibung“); Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl UWG, Rdnr. 325 ff.; zuletzt ebenso BGH, MMR 2001, 671, 673 („ambiente.de“).

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2. Dänemark a) Allgemeines Das dänische Wettbewerbsrecht ist im 1974 eingeführten Markedsføringslov (MFL)447 geregelt. Das MFL, dass im Wesentlichen nach dem deutschen Vorbild UWG ausgestaltet ist,448 enthält neben der Generalklausel in § 1 S. 1 MFL, die allgemein Handlungen wider die Lauterkeit des Wettbewerbs sanktioniert, spezielle Regeln gegen unrichtige Angaben über Waren und Dienstleistungen (§ 2 MFL), insbesondere vergleichender Werbung (§ 2 a MFL), den Schutz von Unternehmenskennzeichen (§ 5 MFL), sowie den Schutz von Geschäftsgeheimnissen (§ 10 MFL). Verstöße gegen die Sondertatbestände können gemäß § 22 MFL mit Strafe belegt werden. Der Generalklausel kommt ebenso wie im deutschen UWG eine Auffangfunktion zu und gibt eine Auslegungshilfe für den Rechtsanwender.449 Der Anwendungsbereich des MFL erfasst gemäß § 1 S. 1 MFL jede private oder öffentliche erwerbswirtschaftliche Betätigung, auch ohne Gewinnerzielungsabsicht.450 b) Schutz des Unternehmenskennzeichens Für den Bereich der Domainnamen besonders relevant ist der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 MFL, der nicht wie mittlerweile in Deutschland im Markenrecht, sondern nach wie vor dem Wettbewerbsrecht zugeordnet wird.451 In den Schutzbereich des § 5 MFL fallen alle Namen oder Zeichen, die eine kommerzielle Unterscheidungsfunktion aufweisen und damit ein Kennzeichen für Waren oder Unternehmen darstellen können.452 § 5 MFL erfasst deren Verwendung in zweierlei Hinsicht. Nach § 5 1. Alt. MFL besteht ein Verbot, ein fremdes Unternehmenskennzeichen zu verwenden, nach § 5 2. Alt. darf auch das eigene Kennzeichen nicht derart verwendet werden, dass es die Gefahr der Verwechslung mit anderen Unternehmenskennzeichen hervorruft. Diese Vorschrift stellt nicht nur eine Sonderregel zum Allgemeinen Namensrecht aus § 16 Navneloven dar, sondern wird vielfach als die kennzeichenrechtliche Generalklausel des dänischen Rechts aufgefasst.453 Der Kennzeichenschutz nach dem MFL erfasst jedoch in ers447 Markedføringslov, in der Fassung vom 01. 06. 1994, Gesetz Nr. 428 / 1994, zuletzt geändert durch Gesetz Nr. 699 / 2000 vom 17. 07. 2000. 448 Vgl. Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 40. 449 Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 45. 450 Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 48. 451 § 5 MFL ist inhaltsgleich mit dem früheren § 9 Konkurrenceloven und entspricht im Wesentlichen der Regelung in §§ 5, 15 MarkenG, bis 1995 § 16 UWG. 452 Madsen, Markedsret, 2. Bd., S. 217. 453 Madsen, Markedsret, 2. Bd., S. 217; Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 333; Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 514.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

ter Linie die kommerzielle Verwechselbarkeit oder die unbotmäßige Rufausbeutung anderer Unternehmenskennzeichen.454 Entscheidend ist hierbei ebenso wie im Markenrecht die Verwechslungsgefahr.455 Wenn auch die Ähnlichkeit der Waren oder die Branchennähe nicht ausdrücklich als Grundlagen der Verwechslungsgefahr im Gesetz aufgeführt sind, so ergibt sich deren Relevanz jedoch aus der kommerziellen Schutzrichtung des MFL.456 Ähnlich wie im Allgemeinen Namensrecht ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr von Unternehmenskennzeichen jedoch zu berücksichtigen, dass es eine größere Anzahl namensmäßiger Übereinstimmungen gibt und damit die aus dem Markenrecht übertragbaren Maßstäbe im Einzelfall etwas weniger streng anzuwenden sind.457 Sofern eine Verwechslungsgefahr besteht, ist nach § 5 MFL der jüngere oder weniger bekannte Firmeninhaber gegenüber dem Inhaber eines bekannteren Namens zur Hinzufügung unterscheidungskräftiger Zusätze verpflichtet.458 Abgesehen von den Fällen, des übergreifenden Verwässerungsschutzes, den auch das Unternehmenskennzeichenrecht kennt,459 kann eine Verwechslungsgefahr jedoch regelmäßig dann ausgeschlossen werden, wenn sich die angesprochenen Kundenkreise voneinander abgrenzen lassen, insbesondere aufgrund geographischer Trennung, oder eben Verschiedenheit der Branchen.460

c) Anwendungsbereich gegenüber Domainnamen Aufgrund der strengen Auslegung des Kriteriums des geschäftlichen Gebrauchs im Rahmen des Markenrechts durch die Rechtsprechung kommt dem Wettbewerbsrecht, insbesondere seiner Generalklausel in § 1 S. 2 MFL, im Bereich der Domainstreitigkeiten eine besondere Bedeutung zu.

Madsen, Markedsret, 2. Bd., S. 219. Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 335; die Situation entspricht damit der des deutschen Namensrechtsschutzes. 456 Madsen, Markedsret, 2. Bd., S. 217. 457 Madsen, Markedsret, 2. Bd., S. 217; dagegen für einen etwas weiteren Schutzbereich des Firmennamensrechts Østre Landsret, UfR 1972, 840, 844 („medicon“), zu § 9 Konkurrenceloven. 458 Vgl. Vestre Landsret, UfR 1967, 371, 374 („Vandfoss“); Østre Landsret, UfR 1972, 840, 844 („medicon“), beide noch zu der Vorgängerbestimmung § 9 Konkurrenceloven. 459 Vgl. Højesteret, UfR 1991, 697, 700 („Coca-Cola“); Sø- og Handelsret, UfR 1981, 1024, 1027 („Chanel“); Vestre Landsret, UfR 1967, 371, 374 („Vandfoss“). 460 Vgl. Højesteret, UfR 1987, 653, 657 („Aktiv Invest“); Østre Landsret, UfR 1991, 216 („Neotek“); Sø- og Handelsret, UfR 1988, 1066 („Investorgruppen“); dagegen überregionaler Schutz zugesprochen Højesteret, UfR 1983, 147, 151 („absalon“); erneut Østre Landsret, UfR 1986, 732 („Absalon / Avalon“); Sø- og Handelsret, UfR 1988, 265, 267 („Portfolio“). Vgl. im Übrigen Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 335. 454 455

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aa) Generalklausel Mithilfe der Generalklausel des Wettbewerbsrecht versucht die Rechtsprechung, die hohe Hürde des geschäftlichen Gebrauchs einer Marke oder eines Geschäftskennzeichens zu umgehen, insbesondere in denjenigen Fällen, in denen Domainnamen, die geschützten Begriffen entsprechen, an die jeweiligen Rechtsinhaber verkauft werden sollten. So verneinte das Østre Landsret461 zwar im Fall „beologic.com“ einen geschäftlichen Gebrauch des gleichnamigen Markennamens und Unternehmenskennzeichens aufgrund der fehlenden Nutzung der Domain für bestimmte Waren und Dienstleistungen. Aber gleichzeitig hielt das Gericht einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht nach § 1 MFL für gegeben, da eine Registrierung mit der Absicht, die Domain zu einem überzogenen Preis an den Markeninhaber zu verkaufen, eine Verletzung der Lauterkeit des Wettbewerbs und den darin enthaltenen allgemeinen Rechtsgrundsätzen darstelle.462 Der Vorteil in der Anwendung der Generalklausel liege darin, dass sie anders als die speziellen Tatbestände des MFL auch außerhalb gewerblicher Betätigung eingreifen könne und als Einstiegsnorm der allgemeinen Rechtsgrundsätze fungiere.463 Auch das Streitschlichtungsorgan der DIFO hat einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht in jenen Fällen464 regelmäßig angenommen, in denen eine Domain, einer geschützten Marke oder Geschäftsbezeichnung entsprach und an den jeweiligen Namensinhaber gegen ein erhöhtes Entgelt verkauft werden sollte.

bb) Schutz des Unternehmenskennzeichens Auch der spezielle Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 MFL wird von Rechtsprechung und Literatur problemlos auf die Verwendung von Domainnamen übertragen.465 Es wird hier ebenso wie im Markenrecht auf die Rechtspre461 Østre Landsret, UfR 2001, 697, 708 („beologic.com“). Der Domaininhaber wurde in erster Instanz zur Leistung von Schadensersatz an den Markenrechtsinhaber in Höhe von 250.000,– DKK verurteilt, was von der Berufungsinstanz auf 50.000,– DKK ermäßigt wurde. 462 Østre Landsret, UfR 2001, 697, 708 („beologic.com“); zustimmend Prehn, UfR 2001 B, 52, 54; A. Andersen / Elmer, UfR 2001 B, 409, 414; Andersen, IT-Retten, S. 480; Koktvedgaard / Wallberg, Varemærkeloven & Fællesmærkeloven, S. 65; Stoltze, Internet Ret, S. 131. 463 Stoltze, Internet Ret, S. 132. 464 Vgl. die Entscheidungen des Klagenævn vom 18. 01. 2001, J.Nr. 2000 – 051 („thybiler.dk“), vom 22. 05. 2001, J.Nr. 2000 – 090 und 091 („sonofontaletid.dk“); vom 03. 09. 2001, J.Nr. 2000 – 119 und 120 („pizzahut.dk“), alle abrufbar unter: http: // www.difo.dk. 465 Vgl. Østre Landsret, UfR 2001, 697, 708 („beologic.com“); Sø- og Handelsret, UfR 2000, 2300, 2303 („rolex.dk“); Lyngby Fogedret, Urteil vom 12. 05. 2000, FS 641 / 00 („amagerbanken.as“); teilweise auch Sø- og Handelsret, UfR 2001, 432 („magna“); Stoltze, Internet Ret, S. 104; Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 336; Wallberg, UfR 2000 B, 131, 139; ferner die Entscheidungen des DIFO-Klageorgans Klagenævn, vom 09. 10. 2000, J.Nr. 2000-010 („scandrums.dk“), vom 16. 10. 2001, J.Nr. 2000 – 74 („vest-biler.dk“), alle abrufbar unter: http: // www.difo.dk.

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chung zur Kennzeichnungsfunktion von Telegrammadressen und Telefonnummern zurückgegriffen.466 Die Verwendung der sowohl als Marken, als auch als Geschäftszeichen geschützten Unternehmensnamen kann damit auf der Grundlage von § 5 MFL untersagt und mit Strafe belegt werden. Zwar erfasst der Schutz des Unternehmenskennzeichens grundsätzlich nur den geschäftlichen Bereich. Die Problematik privater Kritikseiten zu bestimmten Firmen kann aber, anders als private Kritikseiten an berühmten Personen, über das Wettbewerbsrecht und seinen § 5 MFL oder seine Generalklausel in § 1 MFL gelöst werden;467 mangels kennzeichenmäßiger Nutzung bleibt eine Anwendung des Markenrechts regelmäßig versagt. cc) Generische Bezeichnungen und Gattungsbezeichnungen als Domainnamen Der Nutzung von Gattungsbegriffen als Domainnamen, die in Deutschland vielfach die Gerichte unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts beschäftigt hat, ist bislang in Dänemark nur sehr vereinzelt Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen worden. (1) Entscheidung „danlaw.com“ Als zumindest aus rechtsvergleichender Sicht interessante Entscheidung ist das Urteil des Østre Landsret in der Sache „danlaw.com“ zu nennen.468 Das Gericht sah in der Registrierung und Nutzung der Domain „danlaw.com“ durch einen englischen Rechtsanwalt, der sich mit dänischen Recht beschäftigte, weder eine Verletzung des Marken-, noch des Wettbewerbsrechts zu Lasten eines dänischen Rechtsanwaltsbüros, das sich die Bezeichnung „Danlaw“ als Firmennamen gegeben hatte.469 Eine nationale Rechtsstellung, die wie im vorliegenden Fall zudem nicht durch eine Eintragung in das Markenregister oder die rechtsbegründende kennzeichenmäßige Verwendung in Nachschlagewerken oder Telefonbüchern verfestigt worden sei, könne nach der Ansicht des Gerichts der internationalen Verwendung eines identischen Begriffs nicht entgegenstehen.470 Die Argumentation des Gerichts stützte sich damit erkennbar auf den Schutz des Unternehmenskennzeichens und behandelte Fragen der Wettbewerbsverzerrung nicht, da es sich lediglich um einen generischen, nicht aber um einen Gattungsbegriff handelte.

Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, S. 336. So jetzt auch Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 548. 468 Østre Landsret, UfR 1998, 1464 („danlaw.com“). 469 Østre Landsret, UfR 1998, 1464, 1468 („danlaw.com“); vgl. den ähnlich gelagerten Fall des ÖOGH, MMR 2002, 536 („onlaw.at“). 470 Østre Landsret, UfR 1998, 1464, 1468 („danlaw.com“); zustimmend Andersen, IT-Retten, S. 477; anders der Sachverhalt bei ÖOGH, MMR 2002, 536, 538 („onlaw.at“). 466 467

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(2) Entscheidung „co.dk“ Bedeutsam ist im Zusammenhang mit der Nutzung von generischen Bezeichnungen und Gattungsbegriffen als Domainnamen die vertragliche Befugnis der dänischen Vergabestelle DIFO nach Punkt 4.1 der Registrierungsbedingungen, die Einziehung eines Domainnamens vornehmen zu können, wenn das Interesse der Allgemeinheit dies erfordert.471 Von dieser Befugnis hat DIFO bereits einmal im Falle des Domainnamens „.co.dk“ Gebrauch gemacht. Die Firma Digital Marketing Support ApS (DMS) hatte am 16. 01. 1997, also unmittelbar nach der Öffnung des dänischen Internet-Adressraums, die Domain „co.dk“ für sich registrieren lassen und mittlerweile über 400 Unteradressen unterhalb der Domain „co.dk“ an Dritte gegen Entgelt vergeben, darunter an viele bekannte Großunternehmen.472 Nach Änderung der Vergabebestimmungen und Einführung der Einziehungsbefugnis unter Punkt 4.1 beschloss die Leitung von DIFO einstimmig, diese Domain „co.dk“ wieder einzuziehen. Eine dagegen gerichtete Klage der DMS hatte erst in zweiter Instanz Erfolg. Das in der ersten Instanz zuständige København Byret 473 bestätigte noch die Auffassung der DIFO, dass die Einziehung der Domain „co.dk“ angesichts der internationalen Bedeutung des Kürzels „co“ im Interesse der Allgemeinheit erfolgt sei.474 Darüber hinaus gab das Geschäftsgebaren der Domaininhaberin Digital Marketing Support ApS (DMS) Anlass zu Kritik unter Hinblick auf das Wettbewerbsrecht, da sie angab, von ICANN empfohlen zu sein. Den Eindruck hervorzurufen, die Domainadresse nebst zugehöriger e-mail Adressen seien Teil einer formellen Ordnung des Adressraums und basierten auf einer Zusammenarbeit zwischen DIFO und DMS, sah das Gericht als verwirrendes Marktverhalten an.475 Ungewöhnlicherweise hatte DMS es vorgesehen, dass alle e-mails an die Inhaber der Unterdomains zunächst zentral an DMS gerichtet werden. Das Byret sah es daher als Erwiesen an, dass DMS seine Stellung zum Schaden der dänischen Internetnutzer ausgenutzt habe.476 Dieses Urteil ist vom Blickwinkel der treuhänderischen Aufgabenwahrnehmung im Bereich der Domainverwaltung durch DIFO sicherlich verständlich. Unver471 Registrierungsbedingungen Version Nr. 5, in der Fassung vom 30. 11. 2001, abrufbar unter: http: // www.difo.dk / regler.html. 472 Darüber hinaus verfügt DMS über die wichtigen Domainnamen „biz.dk“, „firm.dk“, „store.dk“ und „reg.dk“. Die Adressen unter „co.dk“ werden allerdings bei der Mehrheit der bekannten Domaininhaber auf deren Hauptseite direkt unter „.dk“ oder unter „.com“ weitergeleitet. 473 Københavns Byret, Urteil vom 28. 09. 2000, FS 14527 / 00, wieder aufgehoben durch Urteil des Østre Landsrets, vom 30. 08. 2002, (nicht rechtskräftig) beide abrufbar unter: http: // www.difo. dk; vgl. dazu auch oben Kap. B.V. 2. 474 Københavns Byret, Urteil vom 28. 09. 2000, FS 14527 / 00, S. 23 („co.dk“). 475 Københavns Byret, Urteil vom 28. 09. 2000, FS 14527 / 00, S. 18 („co.dk“), mittlerweile findet sich auf der Homepage ein Hinweis auf die Unabhängigkeit der DMS von DIFO und DK-Hostmaster, vgl. Homepage der Dansk Net, unter: http: // www.co.dk. 476 Københavns Byret, Urteil vom 28. 09. 2000, FS 14527 / 00, S. 18 („co.dk“).

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

ständlich bleibt das Urteil jedoch in der Sache, da eine Verbreiterung des Adressraums durch Einführung einer kategoriegleichen SLD „co.dk“ eindeutig im Interesse eines effizienten Adressraummanagements ist. Dass es eine solche Kategorie in offizieller Form bislang nicht gegeben hat, ist eigentlich ein Versäumnis der Vergabestelle selbst. Dennoch gab DIFO als Grund für die Einziehung nicht eine grundlegende Revision des Adressraums an, sondern lediglich das Marktverhalten von DMS. Wenig überraschend ist daher, dass das Østre Landsret 477 die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts wieder aufgehoben hat, ohne allerdings eindeutig zu der Zulässigkeit der Bestimmung in den Registrierungsbedingungen Stellung zu nehmen. Das Gericht hielt lediglich den Sachvortrag der DIFO im Hinblick auf ein entgegenstehendes Interesse der Allgemeinheit für nicht ausreichend.

d) Zusammenfassung Die wettbewerbsrechtliche Generalklausel ermöglicht es, gegen die spekulative Registrierung oder den Versuch des Weiterverkaufs vorzugehen und damit die Schutzlücke des Markenrechts systemkonform zu schließen. Daneben findet sich im Wettbewerbsrecht die namensrechtliche Generalklausel für den Schutz des Unternehmenskennzeichens. Der Schutz des Namens wird hier einer Interessenabwägung unterworfen, die der bei § 12 BGB im weitesten entspricht. Die Verwendung generischer Begriffe hat die dänische Rechtsprechung bereits beschäftigt, die sich grundsätzlich für die Zulässigkeit solcher Begriffe ausgesprochen hat. Eine Haftung der Vergabestelle für Wettbewerbsverletzungen wurde bislang nicht diskutiert. 3. Schweden Die rechtliche Lage im Wettbewerbsrecht entspricht dank mehrerer Harmonisierungsvorgaben von europäischer Seite und der ausdrücklichen Orientierung am deutschen UWG weitestgehend derjenigen in Deutschland und Dänemark.478 Das schwedische Wettbewerbsrecht, kodifiziert im Lag om otilbörlig marknadsföring (LOM)479, enthält ebenso wie sein deutsches und dänisches Pendant eine Generalklausel in § 4, die den Verstoß gegen die Lauterkeit und die guten Sitten im Wettbewerb sanktioniert. Als Sondertatbestände enthält das LOM beispielsweise Regeln gegen die irreführende Werbung (§ 6), irreführende Nachahmung von Waren (§ 8), oder gegen unzulässige Verkaufsaktionen (§§ 9 – 11). Die Blockierung von 477 Östre Landsret, Urteil vom 30. 08. 2002 („co.dk“), abrufbar unter http: // www.difo.dk / kendelse.pdf. 478 Vgl. Nielsen, Analysis of the possibility of introducing a general clause on good market behaviour into community law, S. 41, abrufbar unter: http: // www.norden.org / nordkonsument / pdf / 2000_568.pdf. 479 Gesetz SFS 1995:450, zuletzt geändert durch SFS 2000:129.

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Domainnamen kann auf der Grundlage der Generalklausel als Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht geahndet werden, sofern diese geschützten Kennzeichen Dritter entsprechen und die Domain diesem unberechtigterweise vorenthalten wird.480 Die Anerkennung und Funktion einer wettbewerbsrechtlichen Generalklausel ist damit im EU-Europa weitgehend einheitlich.481 Aufgrund der restriktiven Registrierungsbedingungen ist das wettbewerbsrechtliche Sonderproblem der Gattungsbegriffe als Domainnamen ist in Schweden bis dato nicht existent; selbst Firmen dürfen nur ihren Firmennamen als Domain anmelden können, Private auf die Sonderkategorie „pp.se“ verwiesen werden. Damit besteht hier ein Gleichlauf mit den Eintragungsvoraussetzungen des Markenrechtes.482 Die Frage der Haftung der Vergabestelle hat sich aufgrund der restriktiven Registrierungsbedingungen in Schweden bislang nicht gestellt.

4. Norwegen Das Wettbewerbsrecht weist in Norwegen die gleiche Systematik auf, wie das deutsche dänische und schwedische Recht,483 weshalb auf die obigen Ausführungen im Wesentlichen verwiesen werden kann. Die Generalklausel findet sich hier in § 1 des Markedsføringsloven (Ma.F.L)484. Die insgesamt geringe Anzahl gerichtlicher Entscheidungen, die auf die bis vor kurzem noch sehr restriktiven Registrierungsbedingungen der norwegischen Vergabestelle zurückzuführen sind, zeigt sich auch im Wettbewerbsrecht. Lediglich das Stavanger Namsrett 485 hatte in der Sache „bailine.as“ über die Registrierung einer mit dem Franchisegeber namensgleichen Domain durch den Franchisenehmer zu befinden und hielt dieses für wettbewerbswidrig, da die Registrierung in Kenntnis des Markenrechts der Klägerin und zum Zweck der entgeltlichen Übertragung oder Weiterveräußerung erfolgte. Interessanterweise sprach sich das Gericht ausdrücklich dafür aus, die Anwendung der Generalklausel in § 1 Markedføringsloven (Ma.F.L) im Einklang mit den Prinzipien der WIPO-Streitschlichtungsstelle vorzunehmen, so dass bei der bösgläubigen Registrierung die Nutzung und Übertragung der Domain zu untersagen sei.486

480 Vgl. Lindberg / Westman, Praktisk IT-rätt, S. 316; Lundberg, Internet, domännamn och svensk rätt, S. 92; Koktvedgaard / Levin, Lärobok i immaterialrätt, S. 309. 481 Vgl. Nielsen, Analysis, S. 48. 482 Vgl. Koktvedgaard / Levin, Lärobok i immaterialrätt, S. 308. 483 Vgl. Nielsen, Analysis, S. 48. 484 Gesetz Nr. 1972-06-16-47 vom 16. 07. 1972, zuletzt geändert am 01. 07. 2002 per Gesetz 2002-06-21-30. 485 Stavanger Namsrett, Urteil vom 14. 11. 2000, Az. 00-00530 D. 486 Stavanger Namsrett, Urteil vom 14. 11. 2000, Az. 00-00530 D; krit Wagle, Lov & Data Nr. 65 (2001), 5.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

Einen Fall der Wettbewerbsrechtsverletzung durch die Nutzung des eigenen Firmennamens als Domainname nach § 1 Ma.F.L behandelte noch das Oslo Namsrett487. Offenbar als Vergeltung für eine unzufriedenstellende Behandlung durch eine Versicherungsfirma meldete der Beklagte eine Firma für Software mit dem gleichen Namen wie die Versicherung an und registrierte sich die entsprechende Domain im Netz unter der gTLD „.com“. Das Gericht hielt zwar nicht die Registrierung der Domain als solche, aber ihre konkrete Nutzung im Einzelfall für wettbewerbswidrig, da auf der unter ihr abrufbaren Homepage persönliche Hetze gegen den damals zuständigen Sachbearbeiter bei der Versicherung zu finden war.488 Darüber hinaus nutzte der Beklagte die Domain zur Werbung für eine andere Versicherung, was nach Ansicht des Gerichts ebenfalls einen offensichtlichen Verstoß gegen die Lauterkeit des Wettbewerbs enthielt.489 Damit bietet das Wettbewerbsrecht grundsätzlich auch in Norwegen die Möglichkeit gegen die unzulässige Nutzung eines Namens als Domainname vorzugehen. Die Frage einer Haftung der Vergabestelle hat sich angesichts der bis vor kurzem noch restriktiven Registrierungsbedingungen in Norwegen bis dato nicht gestellt.

5. USA Das amerikanische Wettbewerbsrecht findet sich auf Bundesebene in 15 U.S.C. § 1125. § 1125 (a) (1) sanktioniert jede verwirrende Verwendung von Bezeichnungen oder Symbolen oder ähnlichem in Verbindung mit Waren oder Dienstleistungen. Damit werden die Schutzlücken des Markenrechts in Bezug auf nicht eingetragene Marken und geschäftliche Bezeichnungen geschlossen.490 Inhaltlich wird der Schutz nicht eingetragener Marken und geschäftlicher Bezeichnungen dem Markenrechtsschutz vergleichbar ausgestaltet,491 weshalb nähere Ausführungen diesbezüglich verzichtbar sind. Über das Wettbewerbsrecht nach § 1125 (a) werden auch Namen gegen die kommerzielle Verwendung durch Dritte geschützt, sofern dadurch ein wettbewerbswidriges Verhalten begründet wird.492 Wesentlicher Teil des Wettbewerbsrechts ist der bereits oben behandelte Verwässerungsschutz für berühmte Marken nach § 1125 (c), sowie der Sonderschutz gegenüber der Verwendung von Marken als Domainnamen gemäß § 1125 (d). Spürbar ist allerdings, dass 487 Oslo Namsrett, Urteil vom 24. 11. 1998, Az. 98-0431 D und 98-1674 D („gjensidige.com“). 488 Oslo Namsrett, Urteil vom 24. 11. 1998, Az. 98-0431 D („gjensidige.com“). 489 Oslo Namsrett, Urteil vom 24. 11. 1998, Az. 98-0431 D („gjensidige.com“). 490 Albert, Intellectual Property Law in Cyberspace, S. 34. 491 McCarthy, McCarthy on Trademarks and unfair competition, Bd. 1, § 9.01, 9-2 ff. 492 White v. Samsung Electronics America Inc., 971 F.2d 1395, 1397 (9th Cir. 1992); Kareem Abdul-Jabbar v. General Motors Corp, 75 F.3d 1391 (9th Cir. 1996); Allen v. National Video Inc., 610 F. Supp. 612, 628 (S.D.N.Y. 1985); Allen v. Men’s World Outlet Inc., 679 F. Supp. 360, 366 (S.D.N.Y. 1988).

IV. Kartellrecht

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das Fehlen einer echten wettbewerbsrechtlichen Generalklausel, die nicht an die Verwendung in Bezug auf Waren und Dienstleistungen, sondern an den Tatbestand der Wettbewerbsförderung anknüpft, das Vorgehen gegen die Blockade eines Domainnamens erschwert. Hier hat erst die Umsetzung des ACPA Abhilfe schaffen können, mit dessen Hilfe gegen die bösgläubige Registrierung einer Domain vorgegangen werden kann. Die Einführung einer wettbewerbsrechtlichen Generalklausel hätte demnach wie im europäischen Recht die Schaffung eines Sonderrechts für die Online-Welt erübrigen können. Ebenfalls so wie im Markenrecht wurde bereits vor dem Erlass des ACPA von der Rechtsprechung eine Haftung der Vergabestelle für die Verletzung des Wettbewerbsrechts durch Domainnamen verneint, da es bei der Registrierungstätigkeit an dem erforderlichen Bezug zu Waren oder Dienstleistungen fehle und damit kein wettbewerblicher Bezug bestehe.493 Mit der Einführung der Haftungsprivilegierung in 15 U.S.C. § 1114 (2) (D) ist eine Haftung der Vergabestellen im US-amerikanischen Recht zudem kraft Gesetzes außerhalb vorsätzlichen Handelns ausgeschlossen.

IV. Kartellrecht Nur in Deutschland und den USA ist bislang die Rolle der Vergabestellen kartellrechtlich beleuchtet worden. 1. Deutschland Auf der Grundlage des deutschen Kartellrechts kommt schließlich eine eigenständige Haftung der Vergabestelle DENIC in Betracht. Diese „Haftung“ würde einen kartellrechtlichen Kontrahierungs- oder Unterlassungsanspruch nach §§ 19 II Nr. 1, 20 I in Verbindung mit § 33 GWB zum Inhalt haben. Voraussetzung hierfür wäre, dass es sich bei der DENIC um marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 19 II Nr. 1 GWB oder um ein marktstarkes Unternehmen im Sinne des § 20 I GWB handelt und sie eine solche Marktstellung missbräuchlich ausnutzt. a) Kartellrechtliche Unterworfenheit der DENIC Die grundsätzliche kartellrechtliche Unterworfenheit der DENIC als einziger Vergabestelle für Domains unterhalb der ccTLD „.de“ ist bislang von keiner Seite 493 Vgl. Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 959 (C.D. Cal. 1997); bestätigt durch den U.S.Court of Appeals, 8CCH Computer Cases 48,008 (9th Cir. 1999); Academy of Motion Picture Arts & Sciences v. Network Solutions Inc., 45 USPQ 2d 1463, 1467 (C.D.Cal. 1997).

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

ernsthaft in Frage gestellt worden. Zwar könnte man bereits den Unternehmensbegriff für problematisch halten, da die DENIC eine nichtkommerzielle juristische Person ist,494 die im Hinblick auf ein öffentliches Interesse an der Domainvergabe tätig wird. Jedoch gilt im GWB ein funktionaler Unternehmensbegriff, wonach jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr genügt, unabhängig von dem Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht. 495 Damit fällt die Wahrnehmung von Aufgaben im Bereich der Domainvergabe unter den Unternehmensbegriff des GWB.496 Auch die Ausnahme von rein hoheitlichem Handeln aus dem Unternehmensbegriff497 ist zugunsten der DENIC nicht einschlägig, da es weder eine formelle noch eine faktische Beleihung498 durch staatliche Stellen gibt.

b) Marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen Die Beurteilung, ob ein solches Unternehmen nun als marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen im Sinne der §§ 19 II Nr. 1 und 2, 20 I und II GWB anzusehen ist, ist von der Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes abhängig. aa) Räumlich relevanter Markt Der räumlich relevante Marktes ist seit der Novelle des GWB nicht mehr auf den Geltungsbereich des Gesetzes beschränkt, sondern entsprechend § 19 II Nr. 2 GWB auf den gesamten ökonomisch relevanten Markt zu erstrecken.499 In der Praxis ist allerdings meist vom Tätigkeitsbereich des Unternehmens auszugehen.500 Hierzu ist festzustellen, dass die DENIC Domains unter der TLD „.de“ zunächst nur an in Deutschland ansässige Anmelder vergeben hat, es mittlerweile aber ausreichen lässt, sofern der administrative Ansprechpartner, der sog. admin-c, seinen Sitz in Deutschland hat.501 Aufgrund der damit verbundenen Kosten und Risiken war es damit faktisch bislang nur deutschen Anmeldern möglich eine Domain unter „.de“ registrieren zu lassen.502 Ausländische Anmelder hatten bisBGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“). Möschel, in: Immenga / Mestmäcker, GWB, § 19 Rdnr. 3; Bechthold, Kartellgesetz, § 19 Rdnr. 2. 496 Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 63; Bücking, GRUR 2002, 27. 497 Bechthold, Kartellgesetz., § 1 Rdnr. 4. 498 Anders dagegen die Lage bei NSI bis 1998 in den USA, dazu unten unter 2. 499 Möschel, in: Immenga / Mestmäcker, GWB, § 19 Rdnr. 35; so auch die Begründung der Bundesregierung zum Gesetzesentwurf des GWB, BT-Drucks. 13 / 9720, S. 36; anders noch das LG Frankfurt, NJW 1999, 586, 587 („ambiente.de“). 500 Bechthold, Kartellgesetz, § 19 Rdnr. 13. 501 Vgl. § 3 I S. 2 DENIC-Registrierungsbedingungen. 494 495

IV. Kartellrecht

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lang keinen Zugang zu einer Registrierung unter der TLD „.de“. Der räumlich relevante Markt, auf dem die DENIC tätig wird, lässt sich damit eindeutig auf das Gebiet der Bundesrepublik eingrenzen.503

bb) Sachlich relevanter Markt Die Marktabgrenzung im Bereich des sachlich relevanten Marktes wird nach dem sog. Bedarfsmarktkonzept oder dem Konzept der funktionalen Austauschbarkeit der Waren oder Leistungen aus Sicht der Abnehmer vorgenommen.504 Für die Austauschbarkeit der Waren kommt es daher darauf an, inwieweit andere ccTLD oder gTLD eine Alternative für Anmelder aus Deutschland darstellen können, so dass sie in den sachlich relevanten Markt mit aufgenommen werden können. Bei länderspezifischen ccTLDs liegt es in der Natur der Sache, dass die Nutzer länderspezifische Inhalte erwarten,505 so dass die Beachtung anderer ccTLD für den sachlich relevanten Markt nicht angezeigt ist. Eine derart klare Feststellung lässt sich in Bezug auf die gTLDs hingegen nicht so ohne weiteres treffen, da sie Anmeldern aus aller Welt offen stehen. Es wird daher vorgetragen, dass die Hinwendung der gTLD „.com“ gerade an alle Anbieter mit kommerziellen Interessen, deren Einbeziehung auch in den deutschen Markt rechtfertige.506 Im Ergebnis stünden somit die gut sechs Millionen Domains der weltweit größten ccTLD „.de“507 dann 21 Millionen Adressen der weltweit größten gTLD „.com“508 gegenüber, womit der DENIC nur ein Marktanteil von etwa 20 % zukäme. 502 Seit Oktober 2001 bietet united-domains für österreichische und schweizerische Kunden einen automatisierten und kostenfreien Treuhandservice für eine Registrierung einer „.de“-Domain an. Siehe unter www.united-domains.de / news / anzeigen.html?artikel=159& bereich=n ; nach Angaben der DENIC sind aber nur etwa 15.000 Domains für Anmelder mit Wohnsitz im Ausland eingetragen, wobei die überwiegende Anzahl davon aus dem deutschsprachigen Ausland stammt, vgl. die Pressemitteilung der DENIC vom 19. 02. 02, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / DENIC / presse / inland.html. 503 Ebenso Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 72. 504 Möschel, in: Immenga / Mestmäcker, GWB, § 19 Rdnr. 24; Ebel, Kartellrechtskommentar, § 19 Rdnr. 3; Bechtold, Kartellgesetz, § 19 Rdnr. 6; Wiedemann, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 23 Rdnr. 8. 505 Freitag, in: Kröger / Gimmy , Handbuch zum Internetrecht, Kap. 12, 373; Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 63; Bücking, GRUR 2002, 27, 28. 506 So Welzel, Anm. zu LG Frankfurt / M., MMR 2000, 627, 629 („01051.de“), der unter den sachlich relevanten Markt alle verfügbaren TLD subsumiert. 507 Aktueller Stand (24. 02. 2003): 6.172.078, abrufbar unter: http: // www.denic.de / DENICdb / stats / index.html. 508 21.270.830 „.com“-Adressen (Stand 15. 07. 2002) von weltweit über 45 Mio. Adressen, Zahlen abrufbar unter: http: // www.zooknic.com / Domains / counts.html.

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

Zu Recht geht die überwiegende Ansicht509 jedoch davon aus, dass eine Einbeziehung der gTLD in den sachlich relevanten Markt der Domainvergabe in Deutschland nicht vorzunehmen ist. Eine Einbeziehung jeglicher gTLD kann im Übrigen schon aus dem Grunde nicht in Betracht kommen, da der Nutzer eben nur unter der ccTLD „.de“ auf Deutschland zugeschnittene Inhalte erwarten kann und auch erwartet. Die TLD „.de“ ist zumindest derzeit, solange es keine branchenoder sachbezogene TLDs gibt, mit keiner anderen TLD funktionell austauschbar, was im Übrigen die eindrucksvollen Wachstumszahlen der Adressen unter „.de“ belegen. Die Vorliebe der Nutzer für länderspezifische TLDs zeigt sich derzeit auch in den USA, wo nach der Liberalisierung der Vergabebedingungen für die ccTLD „.us“ deutliche Zuwächse verzeichnet werden. Auch die Rechtsprechung war in allen Instanzen in der Sache „ambiente.de“ von einer marktbeherrschenden Stellung der DENIC ausgegangen und hat damit allein die ccTLD „.de“ für den sachlich relevanten Markt gehalten.510 Die ccTLD „.de“ habe für den deutschen Internetnutzer eine überragende Bedeutung, denn anders als eine „.com“-Adresse verleihe eine „.de“-Adresse einer Domain einen gewissen offiziellen Charakter und mache nicht sofort auf das kommerzielle Interesse aufmerksam.511 Der BGH sprach als Revisionsinstanz wegen der Bedeutung der TLD „.de“ auf dem deutschen Markt zumindest noch von einer überragenden Stellung,512 was dem Tatbestand der marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 II Nr. 2 GWB entspricht513. Damit ist die DENIC als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des §§ 19 I GWB anzusehen. c) Sachgerechte Vergabegrundsätze Die marktbeherrschende Stellung führt dann zu einer Verletzung des Kartellrechts, wenn das betroffene Unternehmen diese Stellung missbraucht im Sinne der 509 Bücking, GRUR 2002, 27, 28; ders., Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 257; Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1900; Freitag, in: Kröger / Gimmy , Handbuch zum Internetrecht, Kap. 12, 373; Vahrenwald, Recht in Online und Multimedia, 8.6.3; Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 72; wohl auch Schafft, CR 2002, 434, 439; Ernst, MMR 2002, 714, 716; a.A. Sosnitza, K&R 2000, 209, 213; Renck, WRP 2000, 264, 267. 510 LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 587; OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378; BGH, MMR 2001, 671, 675 (alle in der Sache „ambiente.de“); ebenso LG Frankfurt, MMR 2000, 627 („01051.de“); OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 43 („mitwohnzentrale.de“). 511 LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 587 („ambiente.de“); so sieht das offenbar auch das DENIC-Vorstandsmitglied Sabine Dolderer, die aufgrund der Nutzererwartung die „.de“-Domains für Anmelder aus Deutschland auch zukünftig für die erste Wahl hält, vgl. Pressemitteilung der DENIC, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / DENIC / presse.inland.html. 512 BGH, MMR 2001, 671, 675 („ambiente.de“). 513 A.A. Welzel, Anm. zu BGH, MMR 2001, 744, 744 („ambiente.de“); Meissner / Baars, Anm. zu BGH, JR 2002, 288, 290 („ambiente.de“); vgl. zur Terminologie Wiedemann, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 23 Rdnr. 16.

IV. Kartellrecht

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§§ 19 I, 20 I und II GWB. Anknüpfungspunkt für ein vorwerfbares Handeln der DENIC ist die Ablehnung eines Registrierungsantrages aufgrund einer bereits bestehenden Eintragung.514 Eine solche Versagung stellt zweifelsohne eine Behinderung der wirtschaftlichen Betätigung dar, da ein auf den eigenen Namen abgepasster Domainname die Auffindbarkeit der Homepage bedeutend erleichtern würde. Diese Weigerung könnte dann grundsätzlich der Fallgruppe der unbilligen Behinderung zuzuordnen sein, sofern das dahinterstehende Vergabeverfahren nicht auf sachgerechten Grundsätzen basierte und damit einer sachgerechten Abwägung der betroffenen Interessen zuwiderliefe. Von der Literatur wird teilweise vorgebracht, dass das Vergabeverfahren schon deshalb als interessengerecht anzusehen sei, weil der Anspruch auf Registrierung nach dem Prinzip „first come, first served“ jedem Marktteilnehmer und Anmelder zustünde.515 Es sei daher legitim, dass der schnellere Markteilnehmer zu belohnen sei. Dagegen wird aber vorgebracht, dass die DENIC zwar ein legitimes Interesse daran habe, nicht mit einem Verwaltungsaufwand belastet zu werden und daher gerade auch ein schlichtes Vergabeverfahren habe wählen dürfen.516 Gleichwohl könne dieses Interesse das Interesse des Berechtigten an der Registrierung „seiner“ Domain nicht überwiegen.517 Die Interessenabwägung müsse daher stets zugunsten des Berechtigten ausfallen. Eine Vergabe nach dem „first come“-Prinzip wäre daher nicht hinreichend sachgerecht. Auch das LG Frankfurt a.M.518 stellte sich in der Sache „ambiente.de“ auf den Standpunkt, dass der Vergabestelle keine erheblichen, rechtlich billigenswerten Interessen zur Seite stünden, die gewünschte Anmeldung unter Hinweis auf die bereits bestehende Registrierung zu verweigern. Daraus abzulesen, auch das LG Frankfurt würde einem Vergabeprinzip des „first come, first served“ eine Absage erteilen, ist allerdings nicht ganz zutreffend. Denn dieses Urteil stellt in sofern eine Ausnahmeentscheidung dar, als dass in dem zugrunde liegenden Fall der bisherige Domaininhaber bereits in einer Unterwerfungserklärung zum Ausdruck gebracht hatte, dass er die Domain gar nicht mehr nutzen wollte.519 Der BGH schließlich billigt ausdrücklich die Vergabe nach dem Prioritätsprinzip, da das Interesse an einer effektiven Vergabepraxis höher zu bewerten sei als das Interesse der verletzten Rechtsinhaber.520 Erst eine offenkundige und bessere Berechtigung des Zweitanmelders habe nach der Ansicht des BGH zur Folge, dass das Interesse an einer Vgl. LG Frankfurt, NJW 1999, 586, 587 („ambiente.de“). Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 37. 516 J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1901. 517 J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1901; dazu ausführlich unten Kap. E. V. 518 LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 587 („ambiente.de“). 519 LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 587 („ambiente.de“). 520 BGH, MMR 2001, 671, 676 („ambiente.de“), zust. Anm. Welzel, MMR 2001, 744; so auch schon Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 37. 514 515

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

zügigen Vergabe hinter den Rechtsschutz des Betroffenen zurückzutreten habe.521 Anders als das LG Frankfurt hält der BGH im Fall „ambiente.de“ einen solchen offenkundigen Verstoß auch nicht für gegeben.522

d) Zusammenfassung Mit der überwiegenden Ansicht ist die Einstufung der DENIC als marktbeherrschendes Unternehmen zu bejahen, weshalb jede Vergabeentscheidung grundsätzlich in den Blickpunkt einer kartellrechtlichen Überprüfung genommen werden kann. Spiegelbildlich zur Frage nach der Zumutbarkeit einer Prüfpflicht im Rahmen der Störerhaftung wird daher auch im Kartellrecht die Fragestellung nach den sachgerechten Vergabegrundsätzen beantwortet. Ebenso wie der BGH die Auferlegung einer Prüfpflicht im Wesentlichen für unzumutbar hält, hält er konsequenterweise auch das Vergabeverfahren für sachgerecht. Ob sich dies mit den kartellrechtlichen Wertungen tatsächlich in Einklang bringen lässt, bleibt allerdings noch detailliert zu analysieren. 2. USA Die Rolle der Vergabestelle wurde auch in den USA unter dem Blickwinkel des Kartellrechts beleuchtet, wobei die Einstufung der damals einzigen Vergabestelle Network Solutions Inc. (NSI) als Monopolist im Grunde außer Frage stand.523 Schwerpunkt der Auseinandersetzungen war vielmehr, inwieweit die Vergabetätigkeit als öffentlich-rechtlich angesehen werden könne, und die Vergabestelle damit immun gegenüber den Verpflichtungen des Kartellrechts sei. Die Rechtsprechung stellte sich auf den Standpunkt, dass NSI in einem gewissen Maße auf Geheiß des Staates tätig wurde und damit eine zumindest teilweise kartellrechtliche Immunität gerechtfertigt sei.524 Zwar sei NSI als Betreiberin des HauptNameservers keine öffentliche Einrichtung, weshalb keinesfalls jede ihrer Handlungen kartellrechtliche Immunität genießen könne.525 In den Fällen aber, in denen wie bei dem Betrieb oder der Erweiterung des TLD-Raums NSI nach den vertraglichen Vorgaben der staatlichen Forschungseinrichtung National Science Foundation (NSF) handele, fehle es NSI an jedem Handlungsspielraum, auch wenn sie die BGH, MMR 2001, 671, 676 („ambiente.de“). BGH, MMR 2001, 671, 676 („ambiente.de“). 523 Name.Space Inc. v. Network Solutions Inc and National Science Foundation, 8 CCH Computer Cases, 48,024 (2d Cir. 2000); PGMedia Inc. v. Network Solutions Inc., 51 F. Supp. 2d 391, 400 f. (S.D.N.Y. 1999); Thomas v. Network Solutions Inc., 2 F. Supp. 2d 22, 38 (D.D.C. 1998); Delta / Matsuura, Law of the Internet, § 4.06, 4 – 17; Batavia, 53 S. Carolina L.R. 2002, 461, 465. 524 Name.Space Inc. v. NSI and NSF, 8 CCH Computer Cases, 48,024 (2d Cir. 2000); PGMedia Inc v. Network Solutions Inc., 51 F. Supp. 2d 391, 401 (S.D.N.Y. 1999). 525 Name.Space, Inc. v. NSI and NSF, 8 CCH Computer Cases, 48,024 (2d Cir. 2000). 521 522

V. Kennzeichenrecht und Haftung der Vergabestelle im Rechtsvergleich

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Betreiberin der Nameserver ist. Daher müsse ihr in diesen Fällen eine Immunität wie einer staatlichen Einrichtung selbst zugestanden werden; schließlich hätte diese Aufgabe auch von der staatlichen NSF selbst wahrgenommen werden können.526 Mit der Öffnung der Domainvergabe für den Wettbewerb, infolge dessen Domains unterhalb der gTLD „.com“ mittlerweile von mehreren Dutzend Vergabestellen auf der ganzen Welt vergeben werden und fortlaufend neue Vergabestellen akkreditiert werden, dürfte sich die kartellrechtliche Inanspruchnahme der Vergabestellen auf amerikanischer Seite mangels Monopolstatus erübrigt haben. Die Frage der kartellrechtlichen Immunität wird daher aktuell nur noch bezüglich ICANN diskutiert.527 ICANN ist jedoch für die Vergabe von Internetdomains selbst nicht zuständig, so dass sie keine Vergabestelle im hier gemeinten Sinne ist. Eine Haftung der Vergabestellen auf der Grundlage des Kartellrechts kommt in den USA damit seit der Eröffnung des Wettbewerbs nicht mehr in Frage.

V. Kennzeichenrecht und die Haftung der Vergabestelle im Rechtsvergleich 1. Das Kennzeichenrecht im Rechtsvergleich Während das Kennzeichenrecht der hier untersuchten Länder in seinen gesetzlichen Grundlagen im Wesentlichen übereinstimmt, gibt es doch gerade im Bezug auf deren Anwendung auf das Internet einige Unterschiede im Detail. Besonders hervorzuheben ist sicherlich die Sondergesetzgebung in den USA, mit der das Rechtsschutzniveau im Bereich des Namensrecht an die Rechtslage in Europa angeglichen und noch darüber hinaus zugunsten der Inhaber von Kennzeichenrechten erweitert wurde. a) Europa Das europäische Markenrecht zeigt aufgrund einer weitreichenden Harmonisierung durch die EG-Markenrechtsrichtlinie und der Anpassung daran auch in NichtEU-Staaten eine weitestgehende Übereinstimmung. In allen hier untersuchten europäischen Ländern kann der Inhaber eines Markenrechts seinen Abwehranspruch auch gegenüber der Verwendung seiner Marke als Domainname geltend machen, sofern die allgemeinen markenrechtlichen Voraussetzungen der geschäftlichen Nutzung und Verwechslungsgefahr aufgrund von Branchenähnlichkeit ge526 PGMedia Inc v. Network Solutions Inc., 51 F. Supp. 2d 391, 403 (S.D.N.Y. 1999); Name.Space Inc. v. NSI and NSF, 8 CCH Computer Cases, 48,024 (2nd Cir 2000); Thomas v. Network Solutions Inc., 2 F. Supp. 2d 22, 38 (D.D.C. 1998). 527 Froomkin / Lemley, ICANN and Antitrust, S. 2, m. w. N.; vgl. auch Zittrain, 14 Berkeley Tech. L. J. 1071 (1999).

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

geben sind. Die bloße Registrierung wird in allen Ländern noch nicht als eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr angesehen; ein Vorgehen hiergegen bleibt nur auf der Grundlage des Namens- oder Wettbewerbsrechts möglich. Außerhalb des Verwässerungsschutzes für bekannte Marken ist die maßgebliche Branchennähe anhand des Homepageinhalts zu bestimmen. Die europäischen Rechtsordnungen kennen zudem alle auch den Schutz des privaten Namensrechts gegenüber Domainnamen an. Nirgends ist der Rechtsprechungstätigkeit hierzu jedoch auch nur annähernd so umfassend wie in Deutschland. Dies ist in Dänemark auf die tatsächlichen Umstände der frühzeitigen Übertragung der jeweiligen Domains der öffentlich-rechtlichen Körperschaften zurückzuführen, in Norwegen und Schweden auf die deutlich restriktiveren Registrierungsbedingungen der Vergabestelle. Das Namensrecht wurde in der deutschen Rechtspraxis auch in eigentlich markenrechtlichen Streitigkeiten gerade wegen des Tatbestandsmerkmals der Interessenabwägung herangezogen, um zu einer angemessenen Lösung der Konflikte Gleichnamiger zu kommen. Neben der Möglichkeit der Interessenabwägung ist bedeutsam, dass im Unterschied zum Markenrecht bereits ab dem Zeitpunkt der Registrierung gegen den Domaininhaber vorgegangen werden kann, da die Namensanmaßung bereits in diesem Zeitpunkt gegeben ist. Bei nicht überragend bekannten geschäftlichen Namen ist jedoch auch hier auf den Inhalte der Website zur Bestimmung der Verwechslungsfähigkeit abzustellen, da ein Name auch im Rahmen von § 12 BGB nur in seinem Geschäftsbereich schutzwürdig ist. Die spekulative Registrierung von bekannten Marken und geschäftlichen Bezeichnungen kann daneben ebenfalls in allen europäischen Ländern mithilfe des Wettbewerbsrecht sanktioniert werden, sofern darin eine unzulässige Behinderung des Wettbewerbs zu sehen ist. Die Vorbildfunktion des deutschen UWG sorgt hier für eine weitgehende Übereinstimmung der rechtlichen Instrumentarien. b) USA Das allgemeine Kennzeichenrecht in den USA weicht kaum von dem aus Europa bekannten ab. Auch hier erhält der Inhaber einer Warenmarke das Recht, Dritten die unberechtigte Nutzung seiner Marke im geschäftlichen Verkehr zu untersagen. Geschäftliche Bezeichnungen und nicht eingetragene Marken werden in den USA über das Wettbewerbsrecht geschützt, was aber keine Auswirkungen auf den Schutzumfang hat. Auch die Gerichte in den USA halten die Registrierung eines mit einem Markennamen identischen oder ähnlichen Domain als solche noch nicht als eine Verletzung des Markenrechts. Allerdings wurde der Begriff der geschäftlichen Nutzung von der Rechtsprechung anfänglich so weit ausgedehnt, dass schon das Anbieten der Domain zum Verkauf als ausreichend angesehen wurde. Das Fehlen einer echten wettbewerbsrechtlichen Generalklausel erschwerte es bislang, gegen die reine Blockade eines Domainnamens vorzugehen. Dieses Problem wurde

V. Kennzeichenrecht und Haftung der Vergabestelle im Rechtsvergleich

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jedoch durch die Umsetzung des Anticybersquatting Consumer Protection Acts (ACPA), der zur Einführung wichtiger Sondervorschriften zum Schutz von Marken und Namen gegenüber der Verwendung als Domainnamen führte, beseitigt. In 15 U.S.C. § 1125 (d) wurde der Verwässerungsschutz im Recht der Domainnamen auch auf gewöhnliche Marken ausgeweitet, so dass bereits bei einer begrifflichen Ähnlichkeit mit einer bestehenden Marke im Falle der bösgläubigen Registrierung durch einen Dritten ein Abwehranspruch gegeben ist, ohne dass eine Branchennähe erforderlich wäre. Der private Name, der im Allgemeinen nur durch das noch wenig kodifizierte Right of Publicity und das Wettbewerbsrecht in 15 U.S.C. § 1125 (a) und damit auch nur gegenüber einer geschäftlichen Nutzung geschützt ist, wird mittlerweile durch die Sondervorschrift des 15 U.S.C. § 1129 umfassend geschützt. Mit diesem Teil des ACPA hat das US-Recht zumindest im Bereich bösgläubiger Registrierungen Anschluss an die Rechtslage in Europa gefunden. Hier wie dort kann jetzt auf der Grundlage eines Namensrechts gegen die Registrierung einer Domain vorgegangen werden, eine geschäftliche Nutzung ist dafür nicht erforderlich. Während allerdings das europäische Namensrecht, insbesondere nach § 12 BGB, einen umfassenden Interessenausgleich der Namensinhaber erlaubt, scheitert ein namensrechtlicher Anspruch unter dem 15 U.S.C. § 1129, sobald zwei Gleichnamige aufeinandertreffen. Eine Entscheidung wie in der Sache „shell.de“ wäre daher in den USA nicht denkbar – es sei denn die Gerichte entwickeln wiederum besondere Kreativität, wie seinerzeit in den Fällen „Panavision“ und „Intermatic“. Das Fehlen einer wettbewerbsrechtlichen Generalklausel, die an einen allgemeinen Tatbestand der Lauterkeit des Wettbewerbs anknüpft, macht sich deutlich in der Rechtsprechung der US-Gerichte bemerkbar. Die Gerichte sahen sich in der Anfangszeit gezwungen, durch eine deutliche Überdehnung des Markenrechts den Inhaber von Markenrechten zur Durchsetzung ihrer Ansprüche zu verhelfen, während im europäischen Recht der reinen Registrierung einer Domain vergleichsweise problemlos mithilfe des Wettbewerbsrechts begegnet werden kann. Erst die Umsetzung des ACPA hat hier Abhilfe schaffen können, der allerdings ein Sonderrecht für die Online-Welt darstellt. Die Einführung einer wettbewerbsrechtlichen Generalklausel hätte eine solche Spaltung in Online- und Offline-Welt sicherlich besser verhindern können und gleichzeitig den Inhabern bestehender Rechte zur Durchsetzung ihrer Ansprüche verhelfen können. Ein Sonderrecht für das Internet begünstigt hingegen, den Inhabern an einer Marke für Teilbereiche ein Ausschließlichkeitsrecht zuzubilligen, was aufgrund der branchenmäßigen Begrenzung im Grunde nicht zur Konzeption des Kennzeichenrechts passt. Zwar findet das Kriterium der branchenbedingten Verwechslungsgefahr im Rahmen des Indizienkatalogs des § 1125 (d) (1) durchaus Beachtung, allerdings können die Gerichte aufgrund des ihnen sehr weit eingeräumten Ermessensspielraums dieses Kriterium gänzlich außer Acht lassen und allein auf die Nutzererwartung abstellen.528 Damit hat der ACPA den Schutzzweck des 528

Ealy, 12 Journal of Contemp. Legal Issues 530, 534 (2001).

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

Kennzeichenrechts zumindest für das Internet grundlegend verändert und nicht mehr den Schutz der Nutzer, sondern allein die Sicherung der wirtschaftlichen Interessen der Kennzeicheninhaber zum Gegenstand.529 Zwar hat auch das europäische Markenrecht mit der EG-Markenrechtsrichtline eine gewisse Verschiebung weg von der reinen Herkunftssicherungsfunktion im Interesse der Verbraucher hin zu einer stärkeren Anerkennung des wirtschaftlichen Wertes einer Marke als geistiges Eigentum erfahren. Die Rechtsanwendungspraxis zeigt aber, dass hierbei der branchenmäßig begrenzte Schutzumfang nicht überdehnt werden muss, um dem Phänomen des Cybersquatting angemessen beizukommen.

2. Haftung der Vergabestelle im Rechtsvergleich Die Frage der Haftung der Vergabestellen für Kennzeichenverletzungen durch Domainnamen wurde bis dato nennenswert nur in Deutschland und in den USA diskutiert und zum Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen gemacht. Hier wie dort tendierten die Gerichte zu einer nur zurückhaltenden Inanspruchnahme der Vergabestelle. Mit dem Erlass des ACPA in den USA ist die Lage mittlerweile durch eine gesetzliche Haftungsprivilegierung geklärt.

a) Europa Die Frage der Haftung der Vergabestelle wurde in Deutschland in Literatur und Rechtsprechung auf der Grundlage einer marken-, namens-, oder wettbewerbsrechtlichen Störerhaftung diskutiert. Die überwiegende Ansicht in Literatur und Rechtsprechung möchte allerdings diese Haftung aus unterschiedlichen Erwägungen auf grobe und offensichtliche Rechtsverletzungen begrenzt wissen. Der BGH ist in seiner „ambiente.de“-Entscheidung noch darüber hinaus gegangen und hat die Vergabestelle von jeder präventiven Prüfpflicht freigestellt und lediglich eine nachgelagerte in dem entsprechenden begrenzten Umfang angenommen. Aufgrund der weitgehenden Identität der Rechtslage dürfte eine Haftung der Vergabestellen auch in den anderen europäischen Ländern auf der gleichen rechtlichen Grundlage zu suchen sein. Dennoch ist die Diskussionsfreude in den anderen Ländern bislang nur dürftig. Wirklich überraschend ist die allerdings nur in Bezug auf die dänische Rechtswissenschaft, da das dortige Vergabeverfahren dem der deutschen DENIC weitgehend entspricht und die Zahl der Kennzeichenrechtsstreitigkeiten auch verhältnismäßig groß ist. Weniger überraschend sind fehlende Stellungnahmen in der norwegischen und schwedischen Rechtswissenschaft, da die dortigen Vergabeverfahren zumindest bis vor kurzem deutlich restriktiver ausfielen und damit kaum Raum für Kennzeichenverletzungen ließen. Insbesondere die Nachweispflicht bei der Anmeldung von Domainnamen und der Kontingentierung der Domains pro 529

Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 590 (2000).

V. Kennzeichenrecht und Haftung der Vergabestelle im Rechtsvergleich

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Anmelder sorgt hier für einen fast schon übertriebenen Schutz der Kennzeichenrechte. Bereits aus diesem innereuropäischen Rechtsvergleich lassen sich wertvolle Aufschlüsse für die nachfolgende Diskussion einer Haftung der Vergabestelle gewinnen. b) USA Einen weiteren wichtigen Baustein für die Diskussion bietet die Rechtslage in den USA. Die dogmatische Figur des contributory infringement und die kennzeichenrechtliche Störerhaftung deutscher Prägung unterscheiden sich im Kern weniger, als es auf den ersten Blick den Anschein hat. Auch hier kommt es auf die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Mitverursachers an. Der Bestimmung einer Prüfpflicht im deutschen Recht liegt dieselbe Fragestellung zugrunde, da das Außerachtlassen einer Prüfpflicht nahe an den Tatbestand der fahrlässigen Unkenntnis heranreicht. In der Rechtswirklichkeit wird die Haftung für contributory infringements in den USA jedoch bei weitem nicht so sehr ausgeweitet, wie die Störerhaftung in Deutschland. Die Gerichte haben eine Haftung der Vergabestelle für Kennzeichenrechtsverletzungen bislang abgelehnt, auch eine begrenzte Haftung für grobe und offensichtliche Verstöße wurde nicht diskutiert. Mit dem Erlass des ACPA und der Haftungsbefreiung in 15 U.S.C. § 1114 (2) (D) ist allerdings auch einer Inanspruchnahme auf der Grundlage des contributory infringements der Boden entzogen worden. Eine Haftung der Vergabestellen für Kennzeichenverletzungen ist außerhalb vorsätzlichen Handelns nunmehr per Gesetz ausgeschlossen. Diese Maßnahme ist nicht ohne Kritik in der Literatur geblieben. Gerade angesichts der beträchtlichen Erweiterungen des Kennzeichenschutzes durch den ACPA wurde bemängelt, dass durch diese Regelung den Vergabestellen ein zu weitreichender Handlungsspielraum zugebilligt wurde, angefochtene Registrierungen bereits ohne hinreichende Beweise aufzuheben.530 Während der Gesetzgeber von einer reasonable policy spricht, fehlt es im Gesetz an einer Definition, was eine solche ausmacht.531 Dass eine policy, die einseitig die Interessen der Inhaber von Markenrechten begünstigt, im Gegenzug eine Vielzahl gerichtlicher Auseinandersetzungen produzieren kann, zeigt die frühere NSI Dispute Resolution Policy, die NSI häufig als Beklagte in den Zeugenstand befördert hatte. Gerade aus rechtsvergleichender Perspektive ist jedoch die Begründung des Gesetzgebers zu der neuen Haftungsprivilegierung von großen Interesse. Denn der amerikanische Gesetzgeber stellte nicht auf allgemeine Erwägungen der Zumutbarkeit ab, sondern wollte ausdrücklich primär die Einführung, Aufrechterhaltung und Fortentwicklung der außergerichtlichen Streitschlichtung durch die Vergabestellen fördern, indem alle Entscheidungen, die im Rahmen einer solchen Politik von der Vergabestelle oder 530 Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 579 (2000), der darauf hinweist, dass die Billigung einer reasonable policy der Vergabestelle im Gesetzesentwurf ursprünglich nur für eingetragene Marken gelten sollte. 531 Blasbalg, 5 Roger Williams Univ. L. R. 563, 595 (2000).

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D. Haftung der Vergabestellen im Rechtsvergleich

akkreditierten Dritten gefällt und vollzogen werden, keine Grundlage mehr für eine Inanspruchnahme bieten sollten. Die Haftungsprivilegierung auch für die bloße Untätigkeit der Vergabestelle ist hierbei als notwendiger Reflex dieses primären Ziels anzusehen, denn auch die Entscheidung, nichts zu unternehmen, kann Teil einer Streitschlichtungsmaßnahme sein und darf deshalb auch keine rechtlichen Konsequenzen nach sich ziehen. Diese Motivlage des US-Gesetzgebers mit den Motiven der deutschen Rechtsprechung zur Haftungsprivilegierung der DENIC zu vergleichen, ist ein wichtiger Teil der nachfolgenden Analyse.

E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht der Vergabestelle am Beispiel der DENIC Die Vergabestellen sind durch die Registrierung kennzeichen- oder wettbewerbswidriger Domainnamen an der Verursachung von Rechtsverletzungen beteiligt, ihre Handlung ist conditio sine qua non, ohne die der Verletzungserfolg nicht eintreten kann. Die Frage nach ihrer Verantwortlichkeit ist daher ein klassisches Beispiel einer Drittparteienhaftung (Third Party Liability), wie sie im deutschen Recht durch die richterrechtlich fortgebildete Störerhaftung analog § 1004 BGB verankert ist. Eine dezidierte Auseinandersetzung mit der Frage einer Drittparteienhaftung der DENIC ist deswegen besonders interessant, weil sich durch sie haftungsrechtliche Anreize setzen lassen, die mittelbare gerade auch das Verhalten des Hauptverletzers steuern können.1 Hier soll es, wie schon im vorhergehenden Teil der Darstellung des Meinungsstandes um die Frage einer Prüfpflicht der Vergabestelle gehen und die im vorigen Kapitel dargestellten Vorschläge einer Haftungsprivilegierung durch die Anwendung des Presseprivilegs, einer analogen Anwendung des TDG und den richterrechtlichen Kriterien zur Haftung des mittelbaren Verletzers zu untersuchen und zu bewerten. Besondere Bedeutung gewinnt die Frage der Drittparteienhaftung bei der Domainvergabe dann, wenn es sich bei der Gesamtheit der länderspezifischen Internetdomains tatsächlich um ein öffentliches Gut handelte.

I. Die Domainverwaltung als originärer Gegenstand staatlicher Aufgaben Die gegenwärtig überwiegende Meinung, allen voran der BGH in seiner „ambiente.de“-Entscheidung, orientiert sich bislang vordringlich daran, was die als Störer in Anspruch zu nehmende Vergabestelle derzeit zu leisten im Stande ist. Inwieweit dieser Focus auf der Leistungsfähigkeit des Störers mit dem Charakter der Aufgabe Domainverwaltung vereinbar ist, soll in dem folgenden Abschnitt untersucht werden. Es bestehen eindeutige Argumente dafür, den Adressraum der ccTLD „.de“ als öffentliches Gut einzustufen und damit die Domainverwaltung den originären staatlichen Aufgaben zuzuordnen. Durch diese Aufgabenzuordnung lassen sich die Anforderungen definieren, die an den Verwalter eines öffentlichen Gutes unabhängig von seiner Person oder Rechtsstellung zu stellen sind. Die 1 Vgl. für den Parallelen aufweisenden Bereich der Providerhaftung Hamdani, 87 Cornell L. R. 901, 912 ff. (2002)

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

daraus folgende Anforderungsdefinition ergibt, dass im Rahmen der bei Vergabeentscheidungen erforderlichen Abwägung der Interessen alle Beteiligten mit aufzunehmen sind, mit einer Ausnahme: der Domainverwalter selbst. Eine Orientierung an der Leistungsfähigkeit des Störers ist damit folglich kaum vereinbar.

1. Möglichkeit einer abweichenden Ausgestaltung der Domainverwaltung Bevor untersucht werden kann, ob die Domainverwaltung ein zwingender Gegenstand (national-)staatlicher Aufgaben sein kann, ist zu fragen, ob die Domainverwaltung überhaupt Gegenstand abweichender nationaler Regelungen sein kann. Denn das Internet funktioniert auf der Basis eines streng hierarchischen Systems, weshalb es dieser Befund als fraglich erscheinen lässt, das System der Domainnamen überhaupt abweichend national zu regeln. Ein Blick auf die dahinter stehenden Kodifizierungsmechanismen eröffnet aber den Blick dafür, dass dies sehr wohl möglich ist. Denn hinsichtlich der Struktursetzung des Internets lässt sich zwischen koordinierenden und regulierenden Kodices unterscheiden.2 Koordinierende Kodices sind solche, die ein Verhalten ermöglichen, regulierende solche die es im Interesse der Funktionstüchtigkeit begrenzen.3 Die Standardisierung der Übertragungsprotokolle stellt einen koordinierenden Kodex dar, da er die weltweite Nutzung des Internets überhaupt erst ermöglichte; er ist auch weiterhin der gemeinsamen Fortentwicklung unterworfen. Jede Veränderung dieses Kodices für nur einen Teil, für eine Gruppe oder einen Staat hätte unweigerlich Fehlfunktionen und im Zweifelsfall das Ausscheiden aus dem globalen Informationssystem zur Folge. Es würde eine Aufkündigung des international koordinierten Kodices bedeuten und damit das Ende des Internets. Anders dagegen die Zuteilung der Vergabekompetenzen für Top und Second Level Domains. Diese Bereiche werden durch regulierende Kodices bestimmt.4 Regulierend deshalb, weil sie die Möglichkeit, neue TLDs in das System zu inkorporieren oder Domainnamen selbständig registrieren zu können, begrenzen. Es ist ein Fall von Regulierung, dass nicht jeder von seinem heimischen PC aus auf den A-Rootserver oder die einzelnen TLD-Nameserver zugreifen kann und neue TLDs oder Domainnamen einfügen kann. Diese Regulierung basiert auf Gründen der Praktikabilität; allerdings auch, wie oben festgestellt, auf strategischen Erwägungen. Jede TLD unterliegt damit wieder einem eigenen regulierendem Kodex. Allerdings sind diese Kodices unabhängig voneinander. Das Vergabeverfahren von Internetdomains unter einer jeden TLD kann ebenso wie ihre Adressraumausgestaltung unabhängig voneinander definiert werden, ohne dass Sachverhalte von 2 3 4

Lessing, 14 Berkeley Tech. L.J. 759, 759 f. (1999) Lessing, 14 Berkeley Tech. L.J. 759, 759 (1999). So auch Gould, 15 J. Marshall J. Comp. & Information Law 493, 517 (1997).

I. Die Domainverwaltung als Gegenstand staatlicher Aufgaben

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internationaler Relevanz hiervon berührt würden. Die internationale Erreichbarkeit wird von der IP-Adresse besorgt, ihre technische Funktion ist notwendigerweise einem koordinierenden Kodex unterworfen, ihre Übersetzung in einen begrifflichen Domainnamen ist es nicht. Nicht ohne Grund erkennen daher US-Regierung, EU-Parlament oder auch die ITU an, dass die einzelnen Staaten die Vergabeverfahren unter der jeweiligen ccTLD selbst regeln können.5 Die Vergabeverfahren müssen daher weltweit keineswegs identisch sein, es besteht ein beträchtlicher Spielraum für jede TLD.

2. Adressraum der ccTLD als öffentliches Gut Die Zuordnung der Domainverwaltung zu den originär staatlichen Aufgaben ermöglicht, einen Definitionsmaßstab für die an das Vergabeverfahren zu richtenden Anforderungen ermitteln zu können. Sie richtet sich danach, ob es sich bei dem Adressraum um ein öffentliches Gut handelt und inwieweit sich ökonomische oder sozialpolitische Gründe für das Bedürfnis staatlicher Regulierung finden lassen. Wichtige Indizien für die Zuordnung zu den öffentlichen Aufgaben bietet auch ein Vergleich mit Umfang und Gründen bestehender Regulierungen in anderen Medienbereichen, wie Rundfunk, Internetdienste und Telekommunikation. Die nachfolgende Untersuchung orientiert sich an der Lage im Inland. Ausgangspunkt für die Zuordnung einer güterbezogenen Verwaltungsaufgabe zu den öffentlichen Aufgaben, ist die Einstufung des Gutes als öffentlich. Betrachtet man den Adressraum der deutschen ccTLD lassen sich sowohl wirtschaftswissenschaftliche als auch sozialwissenschaftliche Überlegungen zur Ermittlung heranziehen. a) Wirtschaftswissenschaftlicher Ansatz aa) Theorie der öffentlichen Güter Unter wirtschaftswissenschaftlichen Verständnis werden unter öffentlichen Gütern6 diejenigen Güter verstanden, bei denen keine Rivalität im Konsum herrscht und / oder einzelne Personen nicht zu vernünftigen Kosten vom Konsum ausgeschlossen werden können.7 Diese Güter können nicht vom Markt bereitgestellt 5 Für die US-Regierung ergibt sich dies aus dem White Paper vom 05. 06. 1998 unter Punkt 4.; für die ITU siehe das Interview mit Robert Shaw, Senior Strategy and Policy Advisor der ITU, in: c ’t, 4 / 2002, S. 85; für das EU-Parlaments vgl. die Entschließung vom 15. 03. 2001, Punkt 17.), abrufbar unter: http: // www3.europarl.eu.int. 6 Teilweise auch bezeichnet als „Kollektivgüter“ bei : Welfens, Grundlagen der Wirtschaftspolitik, S. 179; Kurtsiefer, Deregulierung der Mobilfunkmärkte Deutschlands, S. 86. 7 Krakowski, in: ders., Regulierung in der Bundesrepublik, S. 76; Musgrave / Musgrave / Kullmer, Die öffentlichen Finanzen in Theorie und Praxis, S. 55; Bonus, in: Helmstädter, Neuere Entwicklungen in den Wirtschaftswissenschaften, S. 54; Möschel, JZ 1988, 885, 891;

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

werden,8 da sie entweder nur für alle oder für keinen geschaffen werden können, sie also unteilbar sind. Die ökonomische Theorie unterscheidet damit zwischen öffentlichen und konsumierbaren Gütern. Klassisches Beispiel ist hier die Landesverteidigung.9 Hier kann kein Nutznießer durch seine Inanspruchnahme des öffentlichen Gutes Landesverteidigung die gleichzeitige Nutzung eines anderen ausschließen. Da Nutznießung und Kostentragung vollständig auseinanderfallen, stellen öffentliche Güter zudem den Extremfall eines externen Effektes dar.10 Nach der wirtschaftswissenschaftlichen Theorie der öffentlichen Güter ist der Adressraum der ccTLD kein öffentliches Gut. Zwar steht er weltweit allen Nutzern offen, aber gerade die Anmelder, also die zweite Gruppe der wesentlichen Nutznießer rivalisieren bei der Wahl der Domainnamen. Denn nicht nur findige Wortschöpfer, sondern auch Inhaber von Namens- oder Markenrechten konkurrieren miteinander um einen bestimmten Domainnamen. Es besteht also eine deutlich erkennbare Rivalität im Konsum. Eine einmal vergebene Domain kann aus technischen Gründen an keinen zweiten mehr vergeben werden und weist damit eine absolute Ausschlussfunktion gegenüber anderen Nutzern auf. Zwar erweist sich der numerische Adressraum im Zuge des bald einzuführenden IPv6-Systems als nahezu unerschöpflich, weshalb eine Rivalität einzelner hier nicht ins Gewicht fiele. Anders als bei der Nutzung von Straßen beispielsweise wird aber eine Domain nicht nur vorübergehend vergeben, sondern kann im Prinzip auf Dauer bei einem Nutzer verbleiben und ist somit für andere dauerhaft blockiert. Der Adressraum der ccTLD lässt sich damit nicht unter diesen Begriff des öffentlichen Gutes subsumieren. bb) Gemischt-öffentliche Güter Im Gegensatz zur strengen Theorie der öffentlichen Güter wird heute auch im Rahmen des wirtschaftswissenschaftlichen Ansatzes anerkannt, dass selbst Güter, die einer Rivalität im Konsum unterliegen, als öffentliche Güter angesehen werden können, sofern die Kosten, andere von der Nutzung auszuschließen, so unangemessen hoch sind, dass ein Ausschluss anderer im Markt wirtschaftlich unmöglich wäre.11 Es wird in einem solchen Fall von gemischt-öffentlichen Gütern gesprochen. Bei ihnen besteht eine Rivalität im Konsum, die sich auch nicht mit den Welfens, Grundlagen der Wirtschaftspolitik, S. 152; Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 115. 8 Musgrave / Musgrave / Kullmer, Die öffentlichen Finanzen in Theorie und Praxis, S. 56 sprechen insofern von einem Marktversagen; ebenso Welfens, Grundlagen der Wirtschaftspolitik, S. 152. 9 Krakowski, in: ders., Regulierung in der Bundesrepublik, S. 76; Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 115; Musgrave / Musgrave / Kullmer, Die öffentlichen Finanzen in Theorie und Praxis, S. 55. 10 Frey / Kirchgässner, Demokratische Wirtschaftspolitik, S. 92; zur Definition siehe unten Kap. E. I. 2. b) aa) (1). 11 Krakowski, in: ders., Regulierung in der Bundesrepublik, S. 78.

I. Die Domainverwaltung als Gegenstand staatlicher Aufgaben

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üblichen Marktmechanismen durch Veränderung der Preise ausschalten lässt. Typisches Beispiel sind hier die öffentlichen Strassen. Der einzelne Strassenraum kann zum gleichen Zeitpunkt nur von einer Person genutzt werden. Es besteht damit eine Rivalität. Diese Rivalität insgesamt auszuschließen, ist aber heutzutage unmöglich geworden, da auch hohe Kosten keinen davon abhalten werden, zur Arbeit oder zur Großmutter zu fahren. Auch bei der Ausschaltung der Rivalität der Nutzer gegenüber dem InternetAdressraum könnte man an eine solche Nichtausschließbarkeit denken. Die Nutzung des Internets ist in einem solchen Maße zum Teil des täglichen Lebens geworden, dass sie ebenso wie die Nutzung von Strassen nicht mehr wegzudenken ist. Allerdings muss man hier zwischen der Nutzung des Internets als User oder Surfer von der Nutzung des Adressraums als solchen unterscheiden. Die Errichtung einer eigenen Domain und damit ein Konsum des Gutes Adressraum ließe sich vermutlich sehr wohl durch eine entsprechende Änderung der Gebührenpolitik erreichen. Die Rivalität im Konsum könnte daher zumindest für gewisse Nutzerkreise ausgeschaltet werden, was auch gegen eine Einstufung des Adressraums als gemischtöffentliches Gut spricht. Die anfallenden Ausschlusskosten sind zudem gering, da die Erhöhung der Registrierungsgebühren keine Infrastruktur erforderlich macht, während beispielsweise bei öffentlichen Strassen allein die flächendeckende Errichtung von Kassenhäuschen mit erheblichen Kosten verbunden wäre. Dass ein solcher gebührengestützter Ausschluss zu einer Reduzierung des Internets auf ein reines Vertriebsnetz führen würde und damit weder der historischen Entwicklung, noch der derzeitigen Nutzung als breites Kommunikationsnetz entspräche, ist dabei unbeachtlich. Das bedeutet, dass im Lichte des wirtschaftswissenschaftlichen Ansatzes der Adressraum des Internets auch kein gemischt-öffentliches Gut darstellt.

cc) Zwischenergebnis Unter wirtschaftswissenschaftlicher Betrachtung lässt sich der Adressraum der ccTLD nicht als öffentliches Gut einzustufen, was gegen die Zuordnung der -Domainverwaltung zu den originär staatlichen Aufgaben spräche.

b) Sozialwissenschaftlicher Ansatz Legt man hingegen bei der Unterscheidung in private und öffentliche Güter einen sozialwissenschaftlichen Ansatz zugrunde und orientiert sich an den Bedürfnissen der Gesellschaft, dann sind solche Güter als öffentliche Güter einzustufen, die im Interesse der Allgemeinheit bereit gestellt werden müssen.12 Das Interesse 12 Kritisch dazu Musgrave / Musgrave / Kullmer, Die öffentlichen Finanzen in Theorie und Praxis, S. 75; vgl. dazu ebenso unten in diesem Kapitel unter c) cc) (1) (a) (aa).

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

der Allgemeinheit konstituiert sich aus dem Bedürfnis breiter gesellschaftlicher Schichten an einem Zugang zu dem Gut, seiner mangelnden Eigentumsfähigkeit und seiner wirtschaftlichen Bedeutung. Das Interesse der Allgemeinheit am Internet und seinem Adressraum ist nicht wegzudiskutieren. Es lässt sich mittlerweile keine gesellschaftliche Gruppe mehr vorstellen, die kein Interesse am Internet hat, ebenso wie jedermann Interesse an einer eigenen Telefonnummer hat. Und dieses Interesse gilt in gleichem Maße für die Möglichkeit, eine eigene Domain registrieren zu lassen. Dieses Bedürfnis alleine unterscheidet öffentliche Güter aber noch nicht ohne weiteres von anderen. Der Wesenszug öffentlicher Güter ist vielmehr, dass diesem Bedürfnis ein absoluter Vorrang eingeräumt wird, so dass die Einräumung einer unwiderruflichen Rechtsposition einzelner an diesem Gut ausgeschlossen ist. Für Telefonnummern ist aus diesem Grunde in § 43 II S. 1 TKG geregelt, dass sie nicht eigentumsfähig sind. Die Zuteilung einer Rufnummer begründet lediglich ein widerrufliches Nutzungsrecht an dieser Nummer. Dasselbe gilt nach der überwiegenden Ansicht13 auch für Internetdomains, deren Inhaberschaft ebenfalls kein Eigentumsrecht sondern nur ein Nutzungsrecht begründet. Der BGH14 vergleicht die Domainvergabe daher mit der Vergabe von Straßennamen oder Hausnummern. Damit gebührt dem Interesse der Allgemeinheit an dieser Ressource der Vorrang gegenüber unantastbaren Rechtspositionen einzelner. Dennoch ist auch die ökonomische Komponente Teil der Begründung, wann eine Ressource ein öffentliches Gut darstellt. Nur solche Güter, die Gegenstand des Allgemeininteresses sind, sind öffentliche, wenn ihnen gleichfalls eine gesteigerte wirtschaftliche Bedeutung zukommt und aufgrund von Knappheit ein größeres Bedürfnis an Verteilungsgerechtigkeit aufweisen. Verteilungsgerechtigkeit ist eine öffentliche Aufgabe, da der Staat in diesem Sinne modellhaft den neutralen und uneigennützigen Verwalter verkörpert. Bei Domainnamen handelt es sich um eine begrifflich knappe Ressource von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Die gerichtlich ausgefochtenen Verteilungskämpfe belegen dies nachdrücklich. Es handelt sich damit beim Adressraum des Internets um ein öffentliches Gut. Dass eine solche bedürfnisorientierte Betrachtung im Übrigen auch in ökonomischer Hinsicht seine Berechtigung hat, zeigt ein Vergleich mit der Theorie der gemischt-öffentlichen Güter. Denn die wirtschaftliche Unmöglichkeit, eine Rivalität im Konsum zu verhindern, steht und fällt mit dem Konsumbedürfnis breiter gesellschaftlicher Schichten. Das Konsumbedürfnis bei öffentlichen Straßen ist so 13 Hoeren, Anm. zu BGH, MMR 2001, 666, 671 („mitwohnzentrale.de“); Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch des Multimediarechts, Teil 6, Rdnr. 366; Fezer, § 3 MarkenG, Rdnr. 303; Schuppert, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, Teil VI, Rdnr. 12; Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 20; a.A. für Übereignung an den Anmelder Marwitz, WRP 2001, 9, 12; wiederum anders Wegner, CR 1999, 250, 257, der auf das Eigentum an der Marke abstellt; so wohl auch Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 118. 14 BGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“); ähnlich LG München I, CR 2003, 67 Ls.

I. Die Domainverwaltung als Gegenstand staatlicher Aufgaben

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groß, dass man die Allgemeinheit mit vertretbarem wirtschaftlichen Aufwand nicht davon abhalten kann. Das gleiche gilt beim Internet und seinem Adressraum. Gerade die hohe Rivalität im Konsum führt unter zugrundelegung des Bedürfnisses der Allgemeinheit zu einer Einstufung als öffentliches Gut, auch wenn die Ausschlusskosten aufgrund monopolistischer Verwaltung der ccTLD „.de“ derzeit noch vertretbar wären. Wirtschaftlich sinnvoll wäre es ohnehin nicht. Unter diesem Blickwinkel lässt sich der Adressraum der ccTLD „.de“ als öffentliches Gut ansehen.15

c) Ergebnis Während nach dem wirtschaftswissenschaftlichen Ansatz die Rivalität im Konsum des entscheidende Moment gegen die Einstufung als öffentliches Gut darstellt, ergibt sich unter sozialwissenschaftlicher Betrachtung aus dem selben genau das gegenteilige Ergebnis. Ebenso wie bei der Theorie der gemischt-öffentlichen Güter muss letztlich das Interesse der Allgemeinheit an einem freien und gleichen Zugang zu einer Ressource über ihre Einstufung als öffentlich oder privat entscheiden. Die mangelnde Eigentumsfähigkeit von Internetdomains spricht ebenfalls für die Ansehung des Adressraums als öffentliches Gut., was seinerseits für die Zuordnung seiner Verwaltung zu den staatlichen Aufgaben spricht.

3. Verwaltung öffentlicher Güter als originäre staatliche Aufgabe Um die Anforderungen, die an den Domainverwalter zu stellen sind, definieren zu können, muss es sich beim Adressraum nicht nur um ein öffentliches Gut handeln, sondern seine Verwaltung muss auch insgesamt den originären staatlichen Aufgaben zuzuordnen sein. Zwar wird die Einstufung der Domainvergabe als öffentliche Aufgabe von kaum einer Seite ernsthaft bestritten, um daraus aber auch Rückschlüsse auf die an den Verwalter zu stellenden Anforderungen ziehen zu können, müssen die Gründe die zu diesem Ergebnis führen zunächst einmal ausführlich untersucht werden. Nachfolgend sind zunächst die Gründe darzustellen, bei denen sich der Staat regelmäßig zur Regulierung oder eigenen Verwaltung 15 So auch Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 20; Strömer, Online-Recht, S. 57; Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 75; Bücking, GRUR 2002, 27, 33; ebenso das IAHC in seinem gTLD-Memorandum I. Sec. 2 a) „the Internet Top Level Domain name space is a public resource and is subject to the public trust“, abrufbar unter http: // www.iahc.org / gTLDMoU.html; i. E. zustimmend Marwitz, WRP 2001, 9, 12, die aber von der wenig überzeugenden Fiktion einer konkludenten Schenkung von der US-Regierung an die betroffenen nationalen Regierungen ausgeht und erst dadurch die TLD als öffentliches Gut qualifiziert; zumindest für ein öffentliches Interesse an einsichtbarer rechtlicher Kontrolle: Vahrenwald, Recht in Online und Multimedia, 8.5.1; vgl. auch den Bericht der Kommission des schwedischen Wirtschaftsministeriums, .se? Betänkande av Domännamnsutredningen, vom 31. 03. 2000, SOU 2000:30, S. 52.

13 Schilling

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

berufen fühlt, und danach die spezifische Übertragbarkeit dieser Gründe auf die Domainverwaltung.

a) Gründe für die staatliche Verwaltung öffentlicher Güter Die Wirtschaftswissenschaften fassen unter Regulierung alle sektorspezifischen staatlichen Maßnahmen zusammen, die durch Einschränkung der Marktfreiheiten eine Ordnung des Wirtschaftslebens etablieren.16 Zur Erklärung und Rechtfertigung von Regulierung haben sich hier zwei Hauptströmungen entwickelt, die ökonomieorientierte normative Theorie und die eher sozio-politisch orientierte positive Theorie. Aus einem Vergleich mit der bestehenden Regulierung in anderen Kommunikationsmedien lässt sich zudem die Fallgruppe der gerechten Verteilung knapper Güter entnehmen. Die unter dem Begriff der positiven Theorie zusammengefassten Ansätze richten ihren Blick allerdings auf bereits bestehenden Regulierungen und versuchen aus ihnen Gesetzmäßigkeiten abzuleiten.17 Es hat sich hierbei gezeigt, dass bestehende Regulierungen sich zumindest nicht allein durch ökonomische Argumente erklären lassen, sondern vielfach auf die Durchsetzung von Gruppeninteressen zurückzuführen sind.18 Erkenntnisse für die Berechtigung eines noch nicht gegebenen Eingriffs und damit auf die Frage der Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben lassen sich jedoch nicht aus ihr gewinnen, weshalb auf eine nähere Auseinandersetzung mit der positiven Theorie an dieser Stelle verzichtet werden kann.

aa) Normative Regulierungstheorie Die aus Amerika stammende normative Regulierungstheorie erklärt die Existenz staatlicher Regulierung von Wirtschaftsbereichen mit der Erscheinung des Marktversagens, also in dem Auftreten unerwünschter Marktergebnisse.19 Dieser Ansatz geht selbstverständlich von der grundsätzlichen Präferenz für eine marktwirtschaft16 Vgl. zum Regulierungsbegriff: Welfens, Grundlagen der Wirtschaftspolitik, S. 109; Frey / Kirchgässner, Demokratische Wirtschaftspolitik, S. 115; Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 19 m. w. N. 17 Möschel, JZ 1988, 885, 890; Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 47; Lange, in: Grosser, Der Staat in der Wirtschaft der Bundesrepublik, S. 182. 18 v. Weizsäcker, SZfVS 1982, 325, 337; Lange, in: Grosser, Der Staat in der Wirtschaft der Bundesrepublik, S. 182; Krakowski, in: ders., Regulierung in der Bundesrepublik, S. 100; Möschel, JZ 1988, 885, 890; Müller / Vogelsang, Staatliche Regulierung, S. 101 ff.; Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 43. 19 Musgrave / Musgrave / Kullmer, Die öffentlichen Finanzen in Theorie und Praxis, S. 54; Möschel, JZ 1988, 885, 891; Lange, in: Grosser, Der Staat in der Wirtschaft der Bundesrepublik, S. 185; Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 29.

I. Die Domainverwaltung als Gegenstand staatlicher Aufgaben

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lich organisierte Wirtschaftordnung aus. Der Markt wird allein durch das moderierende Spiel von Angebot und Nachfrage bestimmt. Regulierungen sind Ausnahmeerscheinungen, die der Rechtfertigung bedürfen.20 Speziell in den USA werden allerdings im Gegensatz zu Deutschland auch sogenannte public utilities, also öffentliche Güter und Einrichtungen, nur selten in staatlichen Unternehmen geführt. Die Leistungserbringung verblieb vielmehr in privater Hand, die aber unter regulatorischer Aufsicht unabhängiger Institutionen gestellt wurde.21 Erst im Falle eines Marktversagens war der Staat berechtigt einzugreifen, um Wettbewerb zu simulieren. Gründe für ein solches Marktversagen werden von den Anhängern der normativen Theorie in dem Bestehen eines natürlichen Monopols, ruinösem Wettbewerb oder in negativen externen Effekten gesehen.22 Daneben wird teilweise auch die Verteilung naturgegeben knapper Güter als Regulierungsgegenstand akzeptiert.23 (1) Natürliches Monopol und ruinöser Wettbewerb Ein natürliches Monopol besteht, wenn das Angebot auf einem Markt von einem einzigen Anbieter mit geringeren Kosten erbracht werden kann als von jeder größeren Anbieterzahl.24 Die Durchbrechung einer solchen monopolistischen Struktur würde zu einem erheblichen Kostenanstieg führen, der Wettbewerb damit volkswirtschaftlich gesehen Wohlfahrtsverluste produzieren.25 In einem solchen Fall wären die Marktmechanismen nicht in der Lage, die Angebotsseite zu regulieren, was eine staatliche Intervention rechtfertigen würde. Auch der umgekehrte Fall, dass es zuviel Wettbewerb gibt, kann nach der normativen Theorie die Berechtigung einer Regulierung begründen. Denn wenn leistungsfähige Anbieter aufgrund vorübergehender Umstände vom Markt verdrängt würden, würde es zu einer akuten Verschwendung von Ressourcen und einer Vernichtung zukünftig erwünschter Kapazitäten kommen.26 Die Wettbewerbssituation wird dann als ruinös bezeichnet. Möschel, JZ 1988, 885, 891. Vgl. Möschel, JZ 1988, 885, 888. 22 Musgrave / Musgrave / Kullmer, Die öffentlichen Finanzen in Theorie und Praxis, S. 54; Lange, in: Grosser, Der Staat in der Wirtschaft der Bundesrepublik, S. 172; Krakowski, in: ders., Regulierung in der Bundesrepublik, S. 25; Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 99. 23 Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 250 ff. 24 Krakowski, in: ders., Regulierung in der Bundesrepublik, S. 27; Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 101; Lange, in: Grosser, Der Staat in der Wirtschaft der Bundesrepublik, S. 173; Müller / Vogelsang, Staatliche Regulierung, S. 36; Frey / Kirchgässner, Demokratische Wirtschaftspolitik, S. 90. 25 Lange, in: Grosser, Der Staat in der Wirtschaft der Bundesrepublik, S. 173; Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 101. 26 Vgl. Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 110; Möschel, JZ 1988, 885, 891; Krakowski, in: ders., Regulierung in der Bundesrepublik, S. 60; Müller / Vogelsang, Staatliche Regulierung, S. 42. 20 21

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Die Gründe für einen solchen ruinösen Wettbewerb liegen regelmäßig in asymmetrischer Information auf Seiten der Nachfrager.27 (2) Externe Effekte und Rechtssicherheit Das marktwirtschaftliche Modell geht davon aus, dass alle anfallenden Kosten bei der Markttransaktion berücksichtigt werden. Von externen Effekten spricht man deshalb dann, wenn Kosten oder Nutzen wirtschaftlicher Tätigkeit nicht bei den Verursachern entstehen, sondern bei Dritten anfallen, die an der Transaktion unbeteiligt sind.28 Der unregulierte Preis spiegelt dann nicht den wahren Preis wider, welcher der Gesellschaft entstanden ist.29 Als klassisches Beispiel für externe Effekte wird die Umweltverschmutzung genannt;30 aber auch die Absicherung von Rechtssicherheit kann als Regulierungsgrund eine Reaktion auf bestehende oder befürchtete externe Effekte genannt werden. So sich hat der Gesetzgeber mit der Verabschiedung des Teledienstegesetzes31 (TDG) und des Mediendienstestaatsvertrag32 (MDStV) der Länder der Schaffung von Rechtssicherheit angenommen, die er als originäre staatliche Aufgabe ansieht33. Der Ausgleich zwischen den Interessen der Nutzer und den Interessen der Allgemeinheit soll durch diesen Eingriff auf eine gesicherte Basis gestellt werden.34 Die Beeinträchtigung beispielsweise des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Dritter durch Meinungsäußerungen im Internet würde externe Effekte darstellen, was zu regulieren eine staatliche Aufgabe darstellt.35 bb) Verteilung knapper Güter Anders als die Vermeidung externer Effekte lässt sich der Zwecke der gerechten Verteilung knapper Güter als Regulierungsgrund nicht ohne weiteres mit ökonomischen Maßstäben messen. Unter einem rein ökonomischen Blickwinkel wird je27 Vgl. Möschel, JZ 1988, 885, 891; Krakowski, in: ders., Regulierung in der Bundesrepublik, S. 65; Müller / Vogelsang, Staatliche Regulierung, S. 42. 28 Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 114 m. w. N.; Lange, in: Grosser, Der Staat in der Wirtschaft der Bundesrepublik, S. 172; Bonus, in: Helmstädter, Neuere Entwicklungen in den Wirtschaftswissenschaften, S. 59. 29 Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 114 m. w. N.; Lange, in: Grosser, Der Staat in der Wirtschaft der Bundesrepublik, S. 172. 30 So etwa bei Lange, in: Grosser, Der Staat in der Wirtschaft der Bundesrepublik, S. 172; Krakowski, in: ders., Regulierung in der Bundesrepublik, S. 80 ff.; Möschel, JZ 1988, 885, 891. 31 BGBl. 1997 I., S. 1870, neu gefasst aufgrund EG-Richtlinie BGBl. 2001 I., S. 3721. 32 Hmb.GVBl. 1997, S. 253, Neufassung steht bislang noch aus. 33 Vgl. Begründung der Bundesregierung zum IuKDG, das als sogenanntes Artikelgesetz auch den Entwurf des TDG a.F. enthielt, BT-Drucks. 13 / 7385, S. 16. 34 Vgl. Begründung der Bundesregierung, BT-Drucks. 13 / 7385, S. 16. 35 Vgl. Begründung der Bundesregierung, BT-Drucks. 13 / 7385, S. 16.

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des Gut knapp, sobald der Preis nur niedrig genug ist, um eine Nachfrage zu provozieren, die größer ist als das Angebot.36 Allerdings erkennen auch Ökonomen an, dass es Güter gibt, die einen von Natur aus höheren Knappheitsgrad aufweisen als andere.37 Soll dessen Verteilung aus gesellschaftspolitischen Erwägungen nicht allein den Marktprinzipien unterworfen sein und damit allein nach dem Preis vergeben werden, bleibt die Frage offen, nach welchen Kriterien und von wem dieses Gut zu verteilen ist. Zu einem staatlichen Eingriff kommt es immer dann, wenn die bisherigen Vergabekriterien nicht den gesellschaftlichen Vorstellungen entsprechen oder den Ressourcen eine besondere Bedeutung zugemessen wird. Naheliegende Beispiele sind hier die Regulierungsmaßnahmen im Bereich der Rundfunkfrequenzordnung und bei der Rufnummernverwaltung in der Telekommunikation. (1) Rundfunkfrequenzordnung Während die Tätigkeit im Bereich der Presse keiner Genehmigung bedarf38 hat sich der Gesetzgeber für die Veranstaltung von Rundfunk für ein Zulassungserfordernis entschieden39. Durch die Landesmediengesetze wurde ferner eine Rundfunkordnung etabliert, der sich alle Rundfunkveranstalter zu unterwerfen haben. Die Rechtfertigung dieser Rundfunkordnung durch den Staat wird vom Bundesverfassungsgericht40 aus der Pflicht zur Sicherung der Rundfunkfreiheit und der Meinungsvielfalt aus Artikel 5 I S. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitet. Das Rundfunkwesen wird aufgrund der ihm innewohnenden „Macht der aktuellen Masseninformation“41 zu den regelungsbedürftigen Materien gezählt, die nicht dem freien Spiel der gesellschaftlichen Kräfte ausgeliefert sein darf.42 Vor diesem Hintergrund wird die Zuweisung von Frequenzen durch die Landesmedienanstalten zu den typisch hoheitlichen Aufgaben des Staates gezählt.43 Die Landesmedienanstalten sind hierbei kraft Gesetzes dazu gehalten, eine sachgerechte Zuteilung angesichts der Knappheit der Ressourcen zu gewährleisten.44 Es lässt sich also der Grundsatz ableiten, dass die gerechte Verteilung knapper grundrechtsrelevanter Güter als eine typische öffentliche Aufgabe anzusehen ist.

36 Vgl. Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 250. 37 Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen, S. 250. 38 Ausdrücklich § 2 HmbPresseG. 39 Vgl. § 3 S. 1 HmbMedienG. 40 BVerfGE 73, 118, 152 f.; 74, 297, 324. 41 Herrmann, Rundfunkrecht, § 6 Rdnr. 59. 42 Vgl. BVerfGE 57, 295, 323; 73, 118, 158; 74, 295, 324; 83, 238, 296. 43 Vgl. HmbFrequenzvergabeG, GVBl. 1994, S. 130. 44 Vgl. § 2 I S. 2 HmbFrequenzvergabeG.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

(2) Rufnummernverwaltung in der Telekommunikation Aber nicht nur die Vergabe knapper öffentlicher Güter mit unmittelbarer Grundrechtsrelevanz unterliegt den originären staatlichen Aufgaben, sondern bereits solche, die aufgrund ihrer erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung einen mittelbaren Bezug zu primär wirtschaftlichen Grundrechten aufweisen. Ein solches Beispiel ist die Rufnummernverwaltung in der Telekommunikation. Mit der Verabschiedung des Telekommunikationsgesetzes45 (TKG) 1996 auf der Grundlage des durch die Postreform 1994 eingeführten Artikels 87 f II S. 2 GG bezweckte der Gesetzgeber die Förderung des freien Wettbewerbs, die Sicherung einer flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen und die Wahrung der Nutzerinteressen als Regulierungsziele, wie sie auch in dessen §§ 1 und 2 II zum Ausdruck kommen.46 Die Nummernvergabe für die netzgebundene Telefonie wird gemäß § 43 I S. 4 TKG durch die Regulierungsbehörde Post und Telekommunikation (RegTP) vorgenommen, die die Rufnummern teilweise selbst, teilweise durch Delegation von Nummernblöcken an die Wettbewerber vergibt. Der durch die Länderkennzahl definierte Nummernraum wird zum einen als nationale Ressource angesehen, die im öffentlichen Interesse hoheitlich zu verwalten ist.47 Zum anderen handelt es sich bei den Rufnummern um äußerst knappe öffentliche Güter von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung für den Wettbewerb.48 Das Regulierungsziel der Förderung des freien Wettbewerbs diente daher dem Aufbrechen des bisherigen staatlichen Monopols und nicht dem Entgegenwirken eines Marktversagens im herkömmlichen Sinne.49 Die bestehende Knappheit des Nummernraumes hat durch die Liberalisierung sich noch weiter zu einem wirtschaftsrelevanten Faktor entwickelt, da sie die unverzichtbare Ressource für die im Wettbewerb befindlichen Anbieter darstellt. Diese Aufgabe hat der Staat als Regulator zu gewähren, sie stellt eine originäre staatliche Aufgabe dar.50 BGBl. 1996 I., S. 1120. Vgl. auch Begründung des Gesetzesentwurfs zum TKG durch die Fraktionen der CDU / CSU, SPD und FDP, BT-Drucks. 13 / 3609, S. 35, übernommen durch die Bundesregierung, BT-Drucks. 13 / 4438, S. 4. 47 Schwarz-Schilling, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 180 (1997), S. 57; Mellewigt, in: Beck’sche TKG-Kommentar, § 43 TKG, Rdnr. 7; Begründung der Fraktionen der CDU / CSU, SPD und FDP zum Gesetzesentwurf des TKG, BT-Drucks. 13 / 3609, S. 35, übernommen durch die Bundesregierung, BT-Drucks. 13 / 4438, S. 4. 48 Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 51. 49 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Rdnr. 20; Scherer, in: Bartsch / Lutterbeck, Neues Recht für neue Medien, S. 29; Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 110; Schuster, in: Beck’sche TKG-Kommentar, § 2 TKG, Rdnr. 10; auch BT-Drucks. 13 / 3609, S. 33. 50 Vgl. BT-Drucks. 13 / 3609, S. 35; Mellewigt, in: Beck’sche TKG-Kommentar, § 43 TKG, Rdnr. 1; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Rdnr. 461; Schwarz-Schilling, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 180 (1997), S. 57; Gramlich, Archiv PT 1998, 5, 17. 45 46

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cc) Zwischenergebnis Die Verwaltung öffentlicher Güter gehört immer dann zu den originären staatlichen Aufgaben, sofern ein Marktversagen in Form eines natürlichen Monopols, ruinösen Wettbewerbs oder unerwünschten externen Effekten gegeben ist. Hinzu kommt, dass der die gerechte Verteilung knapper Güter eine originär staatliche Aufgabe darstellt, sofern ein unmittelbarer Bezug zu Grundrechten besteht oder zur Sicherung des freien Wettbewerbs erforderlich ist.

b) Übertragbarkeit der Regulierungsgründe auf die Domainverwaltung Speziell die Frage externer Effekte und das Bedürfnis nach interessengerechter Verteilung von Domainnamen könnten eine Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben rechtfertigen.

aa) Natürliches Monopol und ruinöser Wettbewerb An eine Zuordnung der Domainverwaltung zu den staatlichen Aufgaben könnte man unter dem Stichwort des Marktversagens denken, wenn man davon ausgeht, dass die hohen Kosten für die Errichtung der Netz-Infrastruktur, ähnlich wie seinerzeit für die Monopolisierung der Telekommunikation behauptet,51 ein natürliches Monopol im Bereich des Internets begründen würden. Allerdings besteht die Netz-Infrastruktur bereits, so dass jede Institution, die heutzutage mit der Verwaltung des Adressraums betraut wird, auf diese Infrastruktur zurückgreifen kann. Das Bestehen eines natürlichen Monopols kommt daher weder für die Infrastrukturleistung, noch für die Domainverwaltung in Betracht. Die Verteilung der Internetadressen ließe sich auch durch mehrere Wettbewerber ohne Wohlfahrtsverluste organisieren,52 was bei den gTLD ja auch vielfach praktiziert wird. Auch Anhaltspunkte für einen ruinösen Wettbewerb finden sich im Bereich der Domainverwaltung in Deutschland nicht, da nennenswerter Wettbewerb zwischen Vergabestellen hierzulande bislang nicht besteht.53 Vielmehr werden Domains durch die DENIC monopolistisch verwaltet. Fehlender Wettbewerb bei den gTLD war vielmehr Anlass für die US-Regierung, die Privatisierung der Domainverwaltung einzuleiten,54 weshalb Domains unter der gTLD „.com“ mittlerweile durch 51 Vgl. Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, 37 ff.; zur geschichtlichen Entwicklung: Wieland, in: Krakowski, Regulierung in der Bundesrepublik, S. 202 ff. 52 Vgl. dazu schon die Bundesregierung in der Antwort auf die Kleine Anfrage des MdB Kiper und der Fraktion Bündnis 90 / Die Grünen, BT-Drucks. 13 / 7764. 53 Siehe zur Marktabgrenzung Kap. D. I. 5. a). 54 White Paper der US-Regierung, abrufbar unter: http: // ntia.doc.gov / ntiahome / domainname / 6_5_98dns.htm.

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eine Vielzahl von Wettbewerbern55 vergeben werden. Die Domainverwaltung stellt damit noch keine staatliche Aufgabe dar.

bb) Externe Effekte und Rechtssicherheit Anders könnte die Lage unter dem Stichwort der externen Effekte zu beurteilen sein. Als externe Effekte der Markttransaktion Domainvergabe können die Verletzungen von Namens- oder Markenrechtsinhabern angesehen werden, die durch die Zuteilung eines Domainnamens in ihren Rechten verletzt werden. Die nach wie vor hohen Zahlen von gerichtlichen Domainstreitigkeiten56 stellen Symptome eines Marktversagens in der Domainverwaltung dar. Die staatlichen Gerichte sehen sich zunehmend gezwungen, die Entscheidungen der Vergabestelle zu korrigieren, was mit erheblichen volkswirtschaftlichen Kosten verbunden ist. Durch die umfangreiche Inanspruchnahme der staatlichen Gerichte werden die Kosten der Markttransaktion Domainvergabe vielfach externalisiert, da die Kostentragung weitgehend auf die Allgemeinheit verlagert wird. Ebenso wie bei der Schaffung des TDG könnte ein Eingriff des Staates in die Vergabebestimmungen zur Schaffung von Rechtssicherheit erforderlich sein, und damit die Domainverwaltung insgesamt den staatlichen Aufgaben zuordnen. Trotz dieses Befundes sieht der Gesetzgeber eine solche Verpflichtung bislang nicht als akut an. Seiner Ansicht nach ist die Beachtung von Interessenkonflikten keine Aufgabe der Domainvergabestelle.57 Die Kennzeichenverletzungen und die mit ihnen verbundenen Kosten stellen aber ungeachtet dessen externe Effekte dar, die eine Zuordnung der Domainverwaltung im Interesse der Schaffung von Rechtssicherheit zu begründen vermögen.

cc) Verteilung knapper Güter Speziell die originär staatliche Aufgabe der gerechten Ressourcenverteilung kann für die Einstufung der Domainvergabe als öffentliche Aufgabe fruchtbar gemacht werden. (1) Vergleich mit Rundfunkfrequenzordnung Die Knappheit der Rundfunkfrequenzen und ihre grundrechtliche Bedeutung machen eine staatliche Verwaltung erforderlich. Ob sich die Interessenlage mit der55 Eine Übersicht findet sich auf der InterNIC-Homepage, abrufbar unter: http: // www.internic.net. 56 Vgl. nur die Rechtsprechungsübersichten bei Schuster / Müller, MMR Beilage 7 / 2001, S. 30; dies., MMR-Beilage 10 / 2000, S. 23; Schuster / Müller / Drewes, MMR Beilage 3 / 2002, 31; Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG, Rdnr. 295; Viefhues, MMR Beilage 8 / 2001, 25. 57 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der MdB Mayer, Uldall u. a. und der CDU / CSU-Fraktion, BT-Drucks. 14 / 3956, S. 4.

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jenigen bei der Domainvergabe vergleichen lässt, erscheint jedoch fraglich. Die Domainvergabe lässt sicherlich nicht unter den Kernbereich der Meinungsfreiheit und der sie mit gewährleistenden Rundfunkfreiheit subsumieren. Auch dürfte die Glaubwürdigkeit des Internets, sofern man es als Massenmedium verstehen will, nicht den Grad des öffentlichen oder privaten Rundfunks erreichen. Gleichwohl wird man wohl sagen müssen, dass das Internet von seiner Bedeutung heutzutage dem Rundfunk sicherlich mindestens gleichwertig ist. Viele rundfunk-typische Angebote werden mittlerweile auch im Internet verbreitet.58 Dennoch kann die Frequenzvergabe im Rundfunkbereich nicht mit der Domainvergabe im Internet verglichen werden, da die Verteilungskonflikte im Internet weniger in Bezug auf die numerische Übertragungsnummer IP-Adresse besteht, sondern in Bezug auf deren begriffliches Synonym. Auch eine grundrechtlich geschützte Stellung der Rundfunkfreiheit lässt sich auf Internetdomains nicht übertragen. (2) Domainvergabe als der Rufnummernvergabe vergleichbare Aufgabe Eine andere Beurteilung als im Vergleich zum Rundfunkrecht ergibt sich, wenn man die Regulierungsgründe bei der Rufnummernverwaltung heranzieht. (a) Identität der Regulierungsgründe Rufnummern sind ein öffentliches Gut, deren gerechte Verteilung eine erhebliche Bedeutung für die Absicherung des freien Wettbewerbs hat. Aus diesem Grund wird die Verteilung als eine öffentliche Aufgabe angesehen, mit der der Staat durch eine unabhängige und uneigennützig handelnde Instanz betraut werden soll. Diese Regulierungsgründe lassen sich ohne weiteres auch auf die Domainvergabe übertragen. Auch bei den Domainnamen handelt es sich um ein knappes öffentliches Gut. Dieses Gut weist aufgrund der ständig wachsenden Bedeutung der Internetkommunikation eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung auf.59 Die Wahl und vor allem der Erhalt einer passenden Domain ist zu einem wirtschaftlichen Wert herangewachsen, die zudem im Spannungsfeld zum Kennzeichen- und Wettbewerbsrecht liegt und damit der Eigentumsgarantie einerseits und dem Intergrationsfaktor „Freier Wettbewerb“ andererseits. Damit ist die Domainverwaltung ebenso wie die Rufnummernverwaltung als eine originär staatliche Aufgabe anzusehen.60 Zudem ließen sich die Knappheiten der Ressource Domainname, ebenso wie bei den Rufnummern in § 43 I S. 2 TKG vorgesehen, durch eine sinnvolle Strukturierung teilweise kompensieren, was deutAusführlich dazu Janik, K&R 2001, 572, 580 ff. Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 64. 60 Vgl. ebenso Strömer, Online-Recht, S. 57; Hillebrand / Büllingen, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 218 (2001), S. 70; Robert Shaw, in: c ’t, 4 / 2002, S. 85; ansatzweise auch Paulus, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 18. 58 59

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lich positive Auswirkungen auf die kennzeichenrechtlichen Kollisionslagen und damit auf unerwünschte externe Effekte hätte. Denn während nach dem deutschen Nummernplan theoretisch etwa 1 Billiarde (!) Rufnummern möglich wären, sind aufgrund der Einteilung in 5207 Ortsnetze nur 2,38 Mrd. Nummern nutzbar und aufgrund der vielfachen Vergabe von Kurzrufnummern hiervon nur 5,6 % tatsächlich genutzt.61 Ähnlich könnte die Knappheit begrifflicher Domainnamen auch durch entsprechende Kategorisierungen der zur Verfügung stehende Adressraum durch den Domainverwalter erweitert werden. (b) Vergleich mit Vanitynummern Noch deutlicher wird die Nähe beider Bereiche wenn man sich die Vergabe der sog. Vanitynummern ansieht. Hierbei handelt es sich um Nummern, die vom Nutzer freigewählt werden können und aufgrund der einheitlichen Buchstabenbelegung der Telefonapparate eine numerische Umsetzung bestimmter Namen oder Begriffe erlauben. Dieser Service ist entsprechend der Empfehlung Nr. 11 des Expertengremiums für Nummerierungsfragen62 für Privatpersonen derzeit in den Nummerngassen 0700 und 0701 vorgesehen, für gewerbliche und öffentliche Anbieter unter 0800. Die Struktur der Vanitynummern ist wenn auch nicht technisch, wohl aber rechtlich dem Verhältnis von Domainname zu IP-Adresse vergleichbar.63 Der Vorteil der leicht zu merkenden Telefonnummer durch die Umsetzung in Begriffe dürfte einen vergleichbaren wirtschaftlichen Wert wie eine schlagkräftige Internetdomain entfalten. Neben der technischen Rufnummernfunktion kann einer Vanitynummer daher in viel stärkerem Maße als gewöhnlichen Rufnummern auch die Funktion der Identifikation von Telekommunikationsteilnehmern zugeordnet werden.64 Sie dienen der unkomplizierten Erreichbarkeit auch bei Wohnortwechseln und bieten darüber hinaus eine eigene Werbefunktion.65 Deshalb ist auch zu erwarten, dass sich auch hier aus der Knappheit des begrifflichen Namensraumes und der involvierten Schutzrechte rechtliche Konflikte ergeben. Zwar lässt sich eine Telefonnummer nicht mathematisch eindeutig einer einzigen alphanumerischen Umsetzung zuordnen, was einer schlichten Übertragung der Domain-Rechtsprechung entgegensteht.66 Gleichzeitig lässt sich ein Name 61 Zahlen nach Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Rdnr. 467 (Stand 1998). 62 Abschlußbericht des Expertengremiums für Nummerierungsfragen vom 04. 12. 1998. 63 Vgl. Smith, Internet Law and Regulation, S. 83. 64 Zur Identifizierungsfunktion schon gewöhnlicher Rufnummern BGH, GRUR 1953, 290, 291 („Taxi-Rufnummer“); GRUR 1990, 711 („4711“); Gramlich, Archiv PT 1998, 5, 15. 65 Demmel / Skrobotz, MMR 1999, 74, 75; Burgstaller, ecolex 2001, 753, 755, Smith, Internet Law and Regulation, S. 83. 66 So auch Demmel / Skrobotz, MMR 1999, 74, 77.

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aber eben nur in einer einzigen Telefonnummer ausdrücken.67 Aufgrund des wirtschaftlichen Wertes einer leicht zu merkenden Telefonnummer ist zu erwarten, dass sie regelmäßig dem Kunden in Form des alphanumerischen Synonyms bekannt gemacht wird, da hierin ja der besondere Vorteil der Vanitynummer liegt. Es bedarf daher keiner hellseherischer Fähigkeiten zu prophezeien, dass bei Vanitynummern rechtliche Konflikte entstehen werden, die denen der Domains entsprechen – teilweise ist das schon heute der Fall68. Darüber hinaus ist aufgrund der begrifflichen Knappheit bei maximal acht Stellen zu erwarten, dass gleichnamige Personen oder Firmen um bestimmte Nummern streiten werden oder der Run auf Gattungsbezeichnungen erhebliche Probleme bereiten wird. Das Bedürfnis einer geordneten und gerechten Verteilung von Vanitynummern besteht in keinem geringeren Maße auch bei Internetdomains. Die Eigenschaften der Vanitynummern sind ein weiterer Beleg für die Nähe der Domainverwaltung zur Rufnummernverwaltung und damit zu den typischen staatlichen Aufgaben.

dd) Ergebnis Die Kennzeichenrechtsverletzungen stellen externe Effekte dar, deren Verhinderung oder Verringerung eine staatliche Aufgabe darstellt, weshalb die Domainverwaltung insgesamt als eine typisch staatliche Aufgabe angesehen werden kann. Daneben ist die Vergabe knapper öffentlicher Güter, die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung aufweisen, eine typisch staatliche Aufgabe, da die Verwaltung unabhängig und uneigennützig im Interesse der Betroffenen und der Allgemeinheit zu erfolgen hat. Ebenso wie die Rufnummernverwaltung in der Telekommunikation lässt sich die Domainverwaltung unter diese Gruppe der typisch staatlichen Aufgabe fassen.

67 So können aus der Nummer 0700 – 72445546 (4) zwar unzählige sinnvolle und weniger sinnvolle Begriffe mithilfe der Buchstabenbelegung der Tastatur gebildet werden, der Name Schilling kann aber nicht anders, als durch diese Nummer ausgedrückt werden; wobei die Problematik dadurch noch verschärft wird, dass die Rufnummer aufgrund der Vorgaben der ITU lediglich über acht Ziffern verfügen kann, der Name Schilling aber neun Buchstaben hat. Die prägnante Vanity-Nummer kann dennoch 0700-SCHILLING heißen, da die letzte Ziffer einfach ohne technische Funktion leer mitgewählt werden kann. 68 Vgl. die Entscheidungen zur Verwendung des Begriffs „Rechtsanwalt“ als Domainname LG München, NJW 2001, 2100 („rechtsanwälte.de“) oder als Vanitynummer OLG Stuttgart, MMR 2000, 164, (beide nicht rechtskräftig) die die Unzulässigkeit einer solchen Adressenwahl aus § 1 UWG iVm § 43 b BRAGO annahmen; dagegen BGH, MMR 2002, 605, 608 („Vanitynummer“) (keine Verletzung von § 3 UWG). Vgl. auch Burgstaller, ecolex 2001, 753, 756 und aus der US-Rechtsprechung Holiday Inns Inc. v. 800 Reservation Inc. , 86 F. 3d 619 (6th Cir. 1996).

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

c) Ergebnis Die Domainvergabe ist damit aufgrund der in ihrem Zusammenhang auftretenden externen Effekten der Kennzeichenrechtsverletzung und dem Bedürfnis einer gerechten und unabhängigen Verteilung der knappen, wirtschaftlich bedeutsamen öffentlichen Ressource Domainname als originär staatliche Aufgabe anzusehen.

4. Haftungsrechtliche Konsequenzen aus der Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben Die Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben bedeutet nicht gleichzeitig die ausschließliche Wahrnehmung dieser Aufgabe durch ein staatliches Organ. Sie dient vielmehr in erster Linie dazu, die Anforderungen die an einen privaten oder staatlichen Verwalter zu stellen sind, zu definieren; nicht zuletzt um einen staatlichen Regulierungseingriff überflüssig zu machen.

a) Definition des Anforderungsmaßstabs Die gerechte Verteilung öffentlicher Güter ist eine originär staatliche Aufgabe, sofern dieses Gut aufgrund seiner Knappheit und Bedeutung für den Rechts- und Wirtschaftsverkehr einem gesteigerten Bedürfnis an Verteilungsgerechtigkeit unterliegt. Die hoheitliche oder hoheitsgleiche Verteilung knapper Ressourcen tangiert den Bereich verfassungsrechtlicher Freiheitsrechte und des Gleichbehandlungsgebots. Das Beispiel des Rundfunkrechts zeigt, dass an die Vergaberegelungen deshalb besonders strenge Anforderungen zu stellen sind,69 weshalb ihre Verwaltung durch den Staat zulässig und geboten ist. Die Zuordnung der Domainverwaltung zu den originär staatlichen Aufgaben ist im Zeitalter der Privatisierung allerdings nicht mehr mit der ausschließlichen Kompetenzzuordnung zu dem Staat als Organ gleichzusetzen, da nur rein hoheitliche Aufgaben zwingend durch den Staat selber wahrgenommen werden müssen. Die Aufgabenzuordnung ist dennoch auch für eine private Verwaltung keineswegs ohne Bedeutung, denn sie ist der Schlüssel zur Definition der Anforderungen, die an den Verwalter zu stellen sind. Die Anforderungen haben sich unabhängig von der Person des Verwalters an denjenigen zu orientieren, die gemeinhin an den Staat gestellt werden.70 Es ist ein allgemeiner Grundsatz des Rechtsstaats, dass je umfassender private Akteure die Rolle des Staates übernehmen, desto stärker man diese auch an den für den Staat geltenden Regeln messen muss.71 Die Zuordnung 69 70

Vgl. BVerfGE 57, 295, 327; 83, 238, 319. Vgl. auch Gould, 15 J. Marshall J. Comp. & Information Law 493, 507 (1997).

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zu den originär staatlichen Aufgaben ist damit ein Synonym für die besondere Beachtung des Allgemeinwohls bei der Verwaltungsaufgabe, da der Staat als Prototyp des unabhängigen Sachverwalters gesellschaftlicher Interessen angesehen wird. Die DENIC bewegt sich als Verwalterin eines öffentlichen Gutes auf dem Gebiet originärer staatlicher Aufgaben. Ihre Tätigkeit kann und muss daher an den Anforderungen gemessen werden, die für gewöhnlich an den Staat gestellt werden. Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, um welche Anforderungen es hierbei genau handelt.

b) Wahrnehmung aller von der Domainvergabe tangierter Interessen Die DENIC nimmt für sich in Anspruch, bereits gegenwärtig im Interesse der Allgemeinheit tätig zu werden. Dafür ist aber zunächst erforderlich, sich darüber im Klaren zu werden, welche Interessen mit der Domainvergabe überhaupt verbunden sind. aa) Interessen der Rechtsinhaber Die Inhaber immaterieller Rechte, insbesondere von Kennzeichenrechten (nachfolgend als Rechtsinhaber bezeichnet), haben ein klares Interesse am möglichst umfassenden Schutz ihrer Rechte auch im Adressraum des Internet. Das gilt sowohl für den Fall, dass sie selbst die Domainbezeichnung als Adresse im Internet nutzen wollen, als auch dass sie schlichtweg die Verwendung ihres Kennzeichens durch Dritte unterbunden wissen wollen, um eine Irreführung der Verbraucher, eine Frustrierung ihrer Kunden oder schlicht eine Entwertung ihres Kennzeichens zu verhindern. Sofern eine Domain allerdings kennzeichenrechtswidrig bereits an einen Dritten vergeben ist, bleibt den Rechtsinhabern derzeit nichts anderes übrig, als auf dem Gerichtsweg gegen den Domaininhaber vorzugehen. Sofern eine Domain an den Inhaber eines gleichnamigen Kennzeichens vergeben ist, besteht regelmäßig aufgrund des „first come, first served“ Prinzips keine Möglichkeit mehr, einen Zugang zu dieser Domain zu erhalten.72 Das technisch bedingte Ausschließlichkeitsrecht des Erstanmelders, das aus dem Vergabegrundsatz resultiert, wird damit teilweise sogar als eine Verkürzung des Markenrechts nach der EGMarkenrechtsrichtlinie angesehen.73 Die Interessen der Rechtsinhaber repräsentieren aus volkswirtschaftlicher Sicht aber noch einen anderen Punkt. Denn je stärker die Inhaber immaterieller Rechte 71 Vgl. nur Ehlers, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rdnr. 75; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdnr. 9; speziell auch Mayer-Schönberger, in: ders., Recht der Domain Namen, S. 202. 72 Zum (Nicht-)Bestehen eines Teilhabeanspruchs siehe unten Kap. F. II. 2. 73 Andersen / Elmer, UfR 2001 B, 409, 416.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

gezwungen sind, ihre Ansprüche mithilfe der staatlichen Gerichte durchzusetzen, desto höher sind auch die der Gesellschaft zur Last fallenden Kosten, da die Finanzierung der Justiz eine Sache der Allgemeinheit ist.

bb) Interessen der Anmelder Anders gelagert sind dagegen die Interessen, die hier als Interessen der Anmelder zusammengefasst werden sollen. Denn diejenigen, die eine beliebige Domain registrieren lassen wollen, haben in erster Linie ein Interesse daran, sowohl ihren Domainnamen frei wählen zu können, als auch diese dann möglichst schnell freigeschaltet zu bekommen. Dieses Interesse steht dem Schutzinteresse der Rechtsinhaber damit eher mehr als weniger entgegen; insbesondere dann wenn die Schnelligkeit und Auswahlfreiheit durch ein Prüfverfahren vor Freigabe der Domain beschränkt würden. Etwas abgemildert wird dieser Interessenwiderspruch lediglich dadurch, dass gerade kommerziell tätige Anmelder ein ebenso großes Interesse an der Dauerhaftigkeit ihres Domainnamens haben dürften. Denn die Gefahr, einen kennzeichenrechtswidrige Domainnamen wieder abgeben zu müssen, hat mitunter fatale Auswirkungen auf die Werthaltigkeit der getätigten Investitionen in den Internetauftritt und die Marktchancen des Unternehmens insgesamt.

cc) Gewichtung der Interessen Trotz des vielfach bestehenden Interesses der Anmelder an einem dauerhaften Bestand ihrer Domain, sind die Interessenslagen von Anmeldern und Rechtsinhabern primär als gegenläufig anzusehen. Versucht man eine Gewichtung, so lässt sich zwar in gewisser Weise konstatieren, dass eine zügige Domainvergabe dem herrschenden Zeitgeist der Informationsgesellschaft entspricht und unter Umständen auch volkswirtschaftlichen Interessen74 dient. Ein wirksamer Schutz immaterieller Rechte und die Verringerung übergebührlicher Inanspruchnahmen der Justiz als Kostenfaktor zu Lasten der Allgemeinheit sind jedoch ebenso gesellschaftlich wie wirtschaftlich beachtenswerte Interessen. Eine staatliche Verwaltungsstelle kann sich aber nur dann bei der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben allein an Partialinteressen orientieren, wenn diese mit den Interessen der Allgemeinheit gleichgesetzt werden können.75 Und das ist bei der Domainvergabe augenscheinlich nicht der Fall. Hier sind vielmehr deutlich gegensätzliche Interessen zu berücksichtigen, weshalb sich das Allgemeininteresse eben nicht einseitig an den Partialinteressen der Anmelder ausrichten kann.

74 75

Was in der ökonomischen Analyse in Kap. I. 4. b) näher untersucht werden soll. Vgl. Ehlers, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 Rdnr. 26.

I. Die Domainverwaltung als Gegenstand staatlicher Aufgaben

207

(1) Interessenabwägung Die Interessenabwägung bei der Domainverwaltung gebietet daher zweierlei, zum einen die Berücksichtigung der Interessen der Inhaber von Kennzeichenrechten und den dahinterstehenden volkswirtschaftlichen Interessen bereits im Vergabeverfahren, zum anderen gebietet sie, dass keinesfalls alle Konflikte, insbesondere die komplexeren der Gleichnamigen bereits im Registrierungsverfahren gelöst werden dürfen. Denn ein Blick nach Schweden zeigt, dass allzu restriktive Registrierungsbestimmungen, die eine zwingende Identität zwischen Firmen- und Domainnamen und eine Kontingentierung der Domainnamen auf eine pro Anmelder vorsehen, die Interessen der Anmelder hinsichtlich der freien Wählbarkeit und Schnelligkeit der Domainvergabe über Gebühr vernachlässigen.76 Während also in Deutschland bei der DENIC derzeit eine Überbetonung der Interessen der Anmelder zu verzeichnen ist, ist in Schweden andererseits eine deutliche Überbetonung der Interessen der Rechtsinhaber festzustellen. Beide Zustände sind im Grunde mit der Anforderung an die Verwaltung eines öffentlichen Gutes nicht zu vereinbaren. Die in Schweden für das Jahr 2003 in Aussicht gestellte Liberalisierung ist daher mit den gleichen Argumenten zu begrüßen – sofern an deren Ende, wie derzeit zu befürchten, nicht die einseitige Orientierung an Partialinteressen nur durch eine andere ausgetauscht wird. (2) Unbeachtlichkeit der Interessen des Verwalters Die Zuordnung zu den originär staatlichen Aufgaben im Sinne der Wahrnehmung durch einen unabhängigen Verwalter allein im Interesse der Allgemeinheit verbietet darüber hinaus, dass die Domainverwaltung in irgendeiner Form an den Eigeninteressen des Verwalters, sprich der Vergabestelle, ausgerichtet wird. Eine solche Anforderungsdefinition verträgt sich weder mit der Berücksichtigung von Eigeninteressen des Verwalters, noch mit seiner individuellen Leistungsfähigkeit. Denn ebenso wenig wie der Staat die an ihn gestellten Anforderungen mit dem Hinweis der damit verbundenen verwaltungsmäßigen Aufwendungen oder der fehlenden personellen oder finanziellen Ausstattung verringern kann, kann dies auch eine private Vergabestelle nicht. Die im Recht des Störerhaftung übliche Orientierung an der Leistungsfähigkeit des als Störer in Anspruch genommenen, findet daher bei der Wahrnehmung öffentlicher, originär staatlicher Aufgaben ihre klare Grenze. (3) Änderung des Interessenausgleichs nur durch den Gesetzgeber Das Erfordernis des angemessenen Interessenausgleichs bei der Verwaltung und Verteilung öffentlicher Güter steht allein in der Disposition der Gesellschaft. Und 76 Vgl. Bericht der Kommission des schwedischen Wirtschaftsministeriums, .se? Betänkande av Domännamnsutredningen, vom 31. 03. 2000, SOU 2000:30, S. 58.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

selbstverständlich steht es der Gesellschaft frei, durch ihre demokratisch legitimierten Organe die Gewichtung dieser Interessen anders auszugestalten, wenn sie es aus welchen Grünen auch immer für richtig hält. Eine solche Änderung der Gewichtung haben die gesetzgebenden Organe in den USA herbeigeführt, indem sie die Vergabestellen von der Haftung abgesehen von vorsätzlichem Handelns freigestellt haben.77 Die Amerikaner haben damit der Flexibilität und Schnelligkeit der Domainvergabe gegenüber den Interessen der Rechtsinhaber den Vorzug gegeben. Allerdings haben sie mit dem gleichen Gesetzespaket auch die Haftung der Domaininhaber für kennzeichenrechtswidrige Domainnamen drastisch verschärft. Ob man diese Eingriffe in den Interessenausgleich und das Rechtsgefüge des Kennzeichenrechts nun für wirtschaftlich und rechtspolitisch sinnvoll erachtet oder nicht: richtig ist, dass eine Änderung der Interessenabwägung allein in der Disposition des Gesetzgebers steht, nicht in der der Gerichte und auch nicht in der des privaten Verwalters eines öffentlichen Gutes.

c) Zwischenergebnis Die Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben dient nicht der Zuordnung der Aufgabenwahrnehmung an den Staat als Organ, sondern dient in erster Linie dazu, die an deren Verwalter zu stellenden Anforderungen definieren zu können. Die Anforderungen an die Domainverwaltung enthalten die angemessene Berücksichtigung der Interessen der Anmelder an einer zügigen und flexiblen Domainvergabe und der Interessen der Rechtsinhaber an einem Schutz ihrer immateriellen Rechte, sowie dem dahinter stehenden Interesse der Allgemeinheit, die Gerichte nicht über Gebühr belasten zu müssen. Eigeninteressen des Domainverwalters haben in dieser Abwägung keine Beachtung zu finden. Die Grundsätze der Störerhaftung und ihrer Orientierung an der Leistungsfähigkeit des Störers finden daher bei der Verwaltung öffentlicher Güter ihre Grenze. Eine Verschiebung der Interessengewichtung steht allein in der Disposition des Gesetzgebers. 5. Erforderliche Prüfpflichten unter dem gegenwärtigen Vergaberegime Obwohl bei der Verwaltung des Adressraums der deutschen ccTLD die gegenläufigen Interessen der Anmelder und Rechtsinhaber gleichermaßen angemessen zu berücksichtigen sind, werden die Interessen der Rechtsinhaber im derzeitigen Vergaberegime der DENIC zu keinem Zeitpunkt berücksichtigt. Weder finden sich unterscheidungskräftige Kategorisierungen des Adressraums, noch ein vorgelagertes und auch kein nachgelagertes Prüfverfahren über die Rechtmäßigkeit der 77

Vgl. 15 U.S.C § 1114 (2) (D).

I. Die Domainverwaltung als Gegenstand staatlicher Aufgaben

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Domainnamen, keine Sunrise-Period und auch keine Verpflichtung zur Portalbildung. Da die Beachtung von Kennzeichenrechten bislang allein unter dem Gesichtspunkt der Prüfpflicht bei der Domainvergabe diskutiert wurde und sich eine solche im Prinzip auch in den weitverbreiteten Streitschlichtungsverfahren widerspiegelt, soll auch an dieser Stelle der Interessenausgleich unter dem Vorzeichen einer Prüfpflicht und ihrer Anreizwirkung zur Verhaltenssteuerung untersucht werden.78 a) Vergleich mit bestehenden staatlichen Prüfpflichten Dass und in welcher Form von staatlichen Stellen bei der Verleihung von Rechten und Rechtspositionen, Prüfpflichten bestehen und damit die Interessen unterschiedlicher Gruppen wahrgenommen werden, lässt sich anhand eines Vergleichs mit bereits bestehenden staatlichen Prüfpflichten veranschaulichen.

aa) Eintragungsverfahren ins Handelsregister Zur Erlangung einer eigenen Rechtspersönlichkeit oder zum Schutz allgemeiner Interessen des Handelsverkehrs müssen juristische Personen oder sonstige Betreiber eines Handelsgewerbes ins Handelsregister eingetragen werden. Teil des Eintragungsverfahrens ist auch die Firma, also der Name unter dem ein Kaufmann seine Geschäfte betreibt. Handelsnamen weisen ebenso wie Domainnamen eine Kennzeichnungsfunktion auf. Aus diesem Grunde hat das Registergericht nach § 12 FGG das Recht und die Pflicht, die zur Anmeldung gebrachte Eintragung und die Berechtigung des Anmeldenden zu überprüfen.79 Eine Prüfpflicht auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen ergibt sich schon daraus, dass die bewusste Inkaufnahme von Falscheintragungen mit den Anforderungen an ein staatliches Verfahren nicht vereinbar wäre und zu einer Amtshaftung nach Artikel 34 GG in Verbindung mit § 839 BGB führen würde.80 Da allerdings die zugrundeliegende Gewerbetätigkeit schon vor der Eintragung vorgenommen werden kann, steht diese Prüfpflicht anders als bei der Domainvergabe nicht im Konflikt mit einem notwendigen Bedürfnis an besonderer Schnelligkeit, auch wenn gerade bei juristischen Personen erhebliche haftungsrechtliche Konsequenzen im Raume stehen. Der Vergleich mit dem Eintragungsverfahren ins Handelsregister ermöglicht daher keine weiteren Aufschlüsse an eine sinnvolle Ausgestaltung eines Prüfverfahrens.

78 79 80

Andere Möglichkeiten sind Gegenstand von Kap. H. Allg. Meinung, vgl. nur Canaris, Handelsrecht, § 4 Rdnr. 21, m. w. N. Allg. Meinung, vgl. nur Canaris, Handelsrecht, § 4 Rdnr. 21.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

bb) Prüfung der RegTP bei Vanitynummern Ebenfalls keine wesentlichen Aufschlüsse über das wie eines staatlichen Prüfverfahrens bietet der Vergleich mit der Vergabe von Vanity-Telefonnummern durch die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP) nach § 43 I S. 3 TKG. Die Notwendigkeit das den Domainnamen durchaus vergleichbar knappe Gut der Vanitynummern sinnvoll zu managen, spiegelt sich zwar in den entsprechenden Restriktionen der Anzahl der zulässigen Vanitynummern auf zwei pro Anmelder nach den vorläufigen Vergabebestimmungen der RegTP81 wider. Ein Prüfverfahren wird von der RegTP allerdings nur in dem Falle angestrengt, wenn sich zwei Anträge auf die selbe Nummer beziehen. In diesem Fall, werden die Namensrechte oder sonstigen Schutzrechte der Antragsteller geprüft. Die Prüftätigkeit der RegTP ist damit zwar vorgelagert, aber keineswegs eine sog. proaktive, da sie nicht von sich aus Fragen des Kennzeichenrechts untersucht. cc) Vorbild DPMA Über einen aussagekräftigen Modellcharakter für die angemessene Berücksichtigung gegenläufiger Interessen in einem staatlichen Vergabeverfahren verfügt erst die Organisation der Prüftätigkeit bei der Eintragung von Marken und geschäftlichen Bezeichnungen durch das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA). Ebenso wie bei der Registrierung von Domainnamen bestehen auch bei der Eintragung von Marken und geschäftlichen Bezeichnungen gegenläufige Interessen. Einerseits möchte der Anmelder seine Marke so schnell wie möglich registriert wissen, um in den Genus einer abgesicherten Position zu kommen, die zumindest in Bezug auf die Beweisbarkeit und des Verkehrsschutzes der einer nichteingetragenen Marke deutlich überlegen ist. Andererseits haben diejenigen, die bereits eine Marke für sich haben eintragen lassen ein Interesse daran, dass keine konkurrierenden Zeichen einen Schutz erlangen, die dem eigenen zum Verwechseln ähnlich sind oder zumindest aufgrund der Verwendung in einer ähnlichen Branche die Gefahr der Verwechslung in sich bergen. Während letztere folglich ein Interesse an einer umfassenden Prüfung aller Neuanmeldungen haben, begehren die Neuanmelder eine möglichst zügige Eintragung ihres Zeichens. Diesen Konflikt hat der Gesetzgeber mit der Einführung des Markengesetzes (MarkenG) im Jahre 1995 in einer vorbildlichen Weise gelöst. Um den überragenden Interessen berühmter Marken Rechnung zu tragen, das Anmeldeverfahren aber nicht über Gebühr zu Lasten der Anmelder zu verzögern, hat gemäß § 37 MarkenG das DPMA nur die absoluten Schutzhindernisse, wie die fehlende Markenfähigkeit, die fehlende Eintragungsfähigkeit nach § 8 MarkenG und eben das Entgegenstehen notorisch bekannter Marken von Amts wegen zu prüfen.82 Die relativen Schutzhindernisse, wie die Abrufbar unter: http: // www.regtp.de / reg_tele / start / in_05-06-03-02-02_m / index.html. Vgl. dazu Fezer, Markenrecht, § 37 MarkenG Rdnr. 3; Ingerl / Rohnke, Markengesetz, § 37 Rdnr. 1 f. 81 82

I. Die Domainverwaltung als Gegenstand staatlicher Aufgaben

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Identität oder Verwechselbarkeit mit anderen Marken nach § 9 I Nr. 1 und 2 MarkenG, stellen seit der Einführung des Markengesetzes kein Anmeldungshindernis mehr dar, sondern werden in einem nachgeschalteten Widerspruchsverfahren geprüft.83 Die relativen Schutzhindernisse hingegen gänzlich ungeprüft zu lassen, würde eine rechtspolitisch wie ökonomisch nicht angemessene Risikoverlagerung auf die bisherigen Rechtsinhaber und Kostenverlagerung auf die Allgemeinheit aufgrund der Belastung der Justiz bedeuten. Die Interessenkonflikte zwischen Schnelligkeit der Eintragung und freier Wählbarkeit des einzutragenden Namens einerseits und dem Rechtsschutzbedürfnis der Inhaber bestehender Kennzeichenrechte andererseits sind bei der Eintragung von Internetdomains mit denen bei Marken identisch. Daneben spricht das technisch bedingte faktische Ausschlussrecht, das ein Domainname gewährt, ebenfalls deutlich dafür, sich hier am Markeneintragungsverfahren zu orientieren. An dieser an den beteiligten Interessen orientierten Einschätzung ändert auch der Umstand nichts, dass durch die Vergabe von Internetdomains nach richtiger Ansicht kein Recht sui generis geschaffen wird. Denn darin unterscheidet sich die Domainvergabe mitnichten von der Markeneintragung, denn auch hier ist die Eintragung nur die Grundlage dafür, dass durch den Gebrauch eines Kennzeichens ein entsprechendes Recht entsteht; eine Bedingung ist sie nicht, denn auch nicht eingetragene Kennzeichen werden bereits kraft Unterscheidungskraft und Gebrauch im geschäftlichen Verkehr gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG geschützt.

b) Aufteilung der Prüfpflicht nach dem Vorbild des DPMA Die Identität der Interessenkonflikte und das technisch bedingte Ausschließlichkeitsrecht bei einem Domainnamen legen es nahe, sich bei der Ausgestaltung des erforderlichen Prüfverfahrens bei der Vergabe von Internetdomains an dem der Markeneintragung zu orientieren. Ebenso wie im Rahmen des Prüfverfahrens vor dem DPMA ist daher die Prüfpflicht in zwei Teile aufzuteilen, in eine Prüfpflicht im Registrierungsverfahren selbst, die sog. proaktive Prüfpflicht, und in eine nachgelagerte im Falle der Beanstandung durch einen Dritten, die sog. hinweisinduzierte Prüfpflicht. Auf diese Weise ließen sich Handlungsanreize erzeugen, die das Verhalten der Anmelder mittelbar mit beeinflussen, ohne zu einer Überregulierung zu kommen.

83 Die MarkenRRL enthält keine Vorgaben für das Verfahren vor den nationalen Markenämtern. Von dieser Regelung hat beispielsweise Dänemark Gebrauch gemacht, hier werden weiterhin auch die relativen Eintragungshindernisse geprüft, das Prüfergebnis jedoch zunächst nur dem Anmelder mitgeteilt, vgl. § 5 der Bekanntmachung des Patentdirektorats über die Anmeldung und Registrierung von Warenmarken und Gemeinschaftsmarken, Nr. 376 vom 19. 06. 1998; die gleiche Situation findet sich in Schweden.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

aa) Proaktive Prüfpflicht Die Erforderlichkeit einer proaktiven Prüfpflicht im Vorfeld der Registrierung ergibt sich ebenso wie bei der Markeneintragung daraus, dass die bewusste Inkaufnahme von Rechtsverletzungen niemals das Ergebnis der Vergabetätigkeit im Bereich öffentlicher Güter sein darf. Um das Interesse der Anmelder allerdings nicht über Gebühr zu beeinträchtigen, ist die Prüfpflicht hier im Einklang mit der überwiegenden Ansicht in Literatur und Rechtsprechung84 auf grobe und offensichtliche Kennzeichenverletzungen zu begrenzen. Auf diese Weise kann zumindest ausgeschlossen werden, dass Rechtsverletzungen typische Begleiterscheinung des Vergabeverfahrens sind. Das bisherige Verfahren, nach dem der Anmelder lediglich zu versichern hat, keine Rechte Dritter zu verletzen, hat sich als nicht ausreichend erwiesen; die Erklärungen sind bedauerlicherweise häufig das Papier nicht wert, auf dem sie geschrieben stehen. Der Einwand des OLG Dresden,85 es dürfe kein Sonderschutz für Prominente geschaffen werden, geht im Übrigen fehl. Die Offensichtlichkeitsprüfung ist nun einmal gerade der Inhalt der richterrechtlich ausgestalteten Störerhaftung.86 Natürlich stellt sich bei einer solchen Offensichtlichkeitskontrolle die Frage, des „wo fängt das an, wo hört das auf“. Hierauf könnte man zunächst einmal beispielhaft auf eben alle notorisch berühmten Marken verweisen, auf die Namen des politischen Führungspersonals im Bundeskabinett, den Landesregierungen und den obersten Bundesbehörden, sowie den Vorstandsvorsitzenden der DAX 30-Unternehmen. Besser lässt sich diese Frage jedoch rechtsdogmatisch beantworten, indem man feststellt, dass das damit anfängt, dass die Vergabestelle dem Vorbild des DPMA entsprechend ihrer Verantwortung gerecht wird und damit aufhört, dass Zweifelsfragen wiederum ebenso wie beim DPMA zum Gegenstand des nachgelagerten Prüfverfahrens gemacht werden können und sollen. Denn der Fall „kurt-biedenkopf.de“ vorm OLG Dresden87 zeigt eins überdeutlich: Nicht auf der ursprünglich vorgenommenen Registrierung als solcher liegt der Hauptvorwurf, sondern darin, dass die DENIC 84 Vgl. LG Frankfurt a.M., WM 2000, 1750 („dresdnervereinsbank.de“); LG Köln, CR 2001, 622 („guenter-jauch.de“); OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461 („kurt-biedenkopf.de“); LG Magdeburg, MMR 1999, 607, 609 („foris.de“); OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378 („ambiente.de“); ebenso Öster. OGH, ÖRdW 2001, 141, 142; Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 74; Welzel, Anm. zu OLG Frankfurt a.M., MMR 2000, 36, 39; Abel, Anm. zu OLG Frankfurt a.M., CR 1999, 788 („ambiente.de“); Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 36; ebenso Freitag, in: Kröger / Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, Kap. 11, S. 361; A. Nordemann, WRP 1997, 1891, 1897; Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 6, Rdnr. 350; Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 119; Kur, in: Loewenheim / Koch, Praxis des Onlinerechts, Kap. 8, S. 373; Kort, WRP 2001, 1260, 1261; Stomper, ÖRdW 2001, 136, 139; Pilz, in: Mayer-Schönberger (Hrsg.), Recht der Domain Namen, S. 95. 85 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461 („kurt-biedenkopf.de“); zust. Anm. Kort, WRP 2001, 1260; abl. Anm. Röhrborn, CR 2001, 410. 86 Röhrborn, Anm. zu OLG Dresden, CR 2001, 410, 411 („kurt-biedenkopf.de“); Bücking, S. 87. 87 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461 („kurt-biedenkopf.de“).

I. Die Domainverwaltung als Gegenstand staatlicher Aufgaben

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auf die Beanstandungen des verletzten Namensträgers nicht reagiert hat und eben kein nachgelagertes Prüf- oder Streitschlichtungsverfahren zur Verfügung gestellt hat, so dass kein anderer Weg als die zeitaufwändige88 Inanspruchnahme der staatlichen Gerichte für den verletzten Rechtsinhaber zu gehen war. In beiden Stadien des Prüfverfahren wäre es ein leichtes für den Anmelder der Domain „kurt-biedenkopf.de“ zu beweisen, ob er tatsächlich im Auftrag eines Namensträgers gehandelt hat oder nicht. Im Übrigen wird schon aus rechtstatsächlichen Gründen kein Gericht der Welt der DENIC einen Vorwurf daraus machen, wenn die Offensichtlichkeitsprüfung zu schmal ausfiele, solange Beschwerden mit einem geeigneten Instrumentarium wirksam und zügig behandelt werden. Nur ein vollständiger Verzicht auf eine Offensichtlichkeitskontrolle widerspräche der Prüfpflicht des DPMA und ist auch mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Gefüge des Haftungsrechts im Vergleich zur von Verfassungswegen privilegierten Presse89 nicht vereinbar.

bb) Nachgelagerte hinweisinduzierte Prüfpflicht Bislang haben nachfolgende Beschwerden bei der DENIC nur die Eintragung eines Dispute-Vermerks zur Folge, dem sich keine eigenständige Überprüfungsleistung anschließt. Der Tatbeitrag der Vergabestelle ist aber in beiden Fallgruppen weiterhin adäquat-kausal, die deliktisch zu nennenden Zwischenschritte des Domaininhabers häufig mehr eine Frage der Zeit als überraschend, so dass die Pflicht zur Übernahme der Teil-Verantwortung auch hier besteht.90 Dennoch den Schwerpunkt bei der Domainvergabe ebenso wie beim DPMA auf die nachgelagerte Prüftätigkeit zu legen, ist schon in den tatsächlichen Umständen begründet. Denn bei Domainnamen, die gewöhnlich bekannten Marken entsprechen, entscheidet die Art der Nutzung über das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr, was eine Einbeziehung der Homepage erforderlich macht. Diese ist bei der Anmeldung aber noch nicht existent, weshalb eine Prüfung hier nur nachgelagert erfolgen kann. Die Begründung der nachgelagerten Prüfpflicht ergibt sich aber weiterhin mit dem oben gesagten aus der Pflicht, auch die Interessen der Rechtsinhaber wahrzunehmen und insbesondere das Interesse der Allgemeinheit, durch eine Belastung der Justiz nicht Hauptfinanzierer der Regulierung von Kennzeichenkonflikten zu sein. Es sei nochmals darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass diese Prüfung erst an nachgelagerter Stelle erfolgt, allein dem Interesse der Anmelder an einer zügigen Domainvergabe Rechnung tragen soll, denn bei einem nachgelagerten Verfahren steht das berechtigte Interesse der Anmelder an einer schnellen und unbürokratischen Domainvergabe nicht auf dem Spiel. Ebenso wie beim DPMA erscheint es aus verfahrensökonomischen Gründen angemessen, das nachgelagerte Verfahren nur auf Antrag hin in Gang zu setzen. 88 89 90

Die Sache liegt dem BGH zur Revision vor. Siehe dazu nachfolgend unter II. Vgl. hierzu insbesondere die Analyse zum cheapest cost avoider unten in Kap. F. II.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

cc) Begrenzung auf Cybersquatting-Fälle Inhaltlich kann der Prüfungsumfang des nachgelagerten Prüfverfahrens auf die Fälle des Cybersquattings begrenzt werden, also der böswilligen Registrierung fremder Kennzeichen als Domainnamen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass Fragen, die die Interpretation des MarkenG oder gar des stark richterrechtlich geprägten § 12 BGB betreffen, der Rechtsauslegungskompetenz der Gerichte unterworfen sind und auch bleiben müssen. Zum anderen ergibt sich eine solche Begrenzung aus der Natur der Sache. Die Wahrnehmung der Interessen der Rechtsinhaber hat die typischen Konflikte des Domainrechts zu erfassen. Eine Konkurrenz zur Rechtsauslegungskompetenz der Gerichte zu schaffen, ergibt sich aus diesem Postulat der Interessenwahrnehmung nicht. Hier kann wieder einmal die Regelung beim DPMA als Vorbild herangezogen werden. Auch beim DPMA wird im Widerspruchsverfahren nur eine inhaltlich begrenzte Kollisionsprüfung vorgenommen.91 Welche Fälle nun genau unter den Begriff „Cybersquatting“ fallen, kann relativ überzeugend anhand der jüngeren Gesetzgebungsgeschichte der hier untersuchten Länder ermittelt werden, da es seit Ende 1999 ein Gesetz gibt, das diese Problematik bereits in seinem Titel trägt: der amerikanische Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act (ACPA). Das amerikanische Gesetz stellt in § 1125 (d) (1) (B) (i) eine Liste von neun Faktoren auf, anhand derer das Vorliegen einer böswilligen Domainregistrierung ermittelt werden kann: die Beachtung möglicher immaterieller Rechte an dem Domainnamen, die Übereinstimmung mit dem Privatnamen oder einer gebräuchlichen anderen identifizierenden Bezeichnung, die tatsächliche gutgläubige vorherige Benutzung des Domainnamens für Waren oder Dienstleistungen, der gutgläubige nicht gewerbliche Gebrauch der Domain, die Absicht der Irreführung und des Abfangens der Verbraucher, ein mögliches Angebot zum Kauf der Domain, eine mögliche Unrichtigkeit der Kontaktinformationen bei der Registrierung, die Registrierung einer Vielzahl von Domainnamen, die fremden Markennamen entsprechen, sowie das Ausmaß der Berühmtheit und Unterscheidungskraft der betroffenen Marke. Im Gegenzug erkennt das Gesetz in § 1125 (d) (1) (B) (ii) den begründeten guten Glauben in die faire oder sonstige rechtmäßige Benutzung, insbesondere unter dem Vorzeichen der Meinungsfreiheit, als Ausschlusstatbestand an (safe harbor). Nach dem Vorbild dieses Gesetzes könnte die DENIC ebenso wie die Streitschlichtungspolitik der WIPO zur Erleichterung des Prüfverfahren die Tatbestände des Cybersquattings standardisieren. An einer solchen Verfahrenserleichterung bestehen auch aus Sicht der Interessenwahrnehmungspflicht keine Bedenken.

91

Fezer, Markenrecht, Vorb § 32 MarkenG Rdnr. 1.

II. Haftungsprivilegierung nach Vorbild des Presseprivilegs

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6. Ergebnis Die Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben gebietet es, die Anforderungen, die an das Vergabeverfahren für Internetdomains zu stellen sind, an denen vergleichbarer staatlicher Stellen auszurichten. Die Interessenkollisionen, die bei der Domainvergabe bestehen, sind mit denen bei der Eintragung von Marken und geschäftlichen Bezeichnungen beim DPMA identisch. Hier wie dort besteht eine Kollision zwischen dem Interesse an schneller Vergabe und freier Wählbarkeit der Namen einerseits und dem Interesse der Inhaber bereits bestehender Kennzeichenrechte andererseits, sowie das Interesse der Allgemeinheit nicht Hauptkostenträger der Kennzeichenkonflikte zu sein. Das technisch bedingte Ausschließlichkeitsrecht des Domaininhabers bestärkt eine Vergleichbarkeit mit dem Markeneintragungsverfahren. Unter dem Vorzeichen des sinnvollen Interessenausgleichs ist die geforderte Prüftätigkeit bei der Domainvergabe daher an dem Prüfverfahren des DPMA auszurichten. Daraus folgt, dass in der ersten Phase der proaktiven Prüfpflicht lediglich offensichtliche Rechtsverletzungen auszusortieren sind, in der zweiten Phase der nachgelagerten hinweisinduzierten Prüfung dagegen die übrigen typischen Fälle des Cybersquattings. Wie das Verfahren in der Sache „kurt-biedenkopf.de“ zeigt, liegt der von Rechts wegen relevante Schwerpunkt auf dem nachgelagerten Prüfverfahren und der Notwendigkeit, das Interesse der Kennzeicheninhaber durch entsprechende Maßnahmen der Konfliktbewältigung wahrzunehmen.

II. Haftungsprivilegierung nach Vorbild des Presseprivilegs In der land- und obergerichtlichen Rechtsprechung sowie Teilen der Literatur herrscht die Tendenz vor, die DENIC aufgrund ihrer Aufgabenstellung mit einem Presseunternehmen zu vergleichen und die dort im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung geltende Haftungsprivilegierung bei der Aufnahme von Anzeigen zu übernehmen.92

1. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Pressehaftung Der Bundesgerichtshof legt in ständiger Rechtsprechung die Haftung der Presseunternehmen im Lichte des Artikel 5 I und II GG aus. Demnach sind Verleger und Redakteure zwar bei der Entgegennahme von Anzeigenaufträgen grundsätzlich zur Prüfung verpflichtet, ob die Veröffentlichung gegen gesetzliche Vorschriften ver92 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378 = MMR 2000, 36; LG Magdeburg, MMR 1999, 607, 609; zustimmend Welzel, Anm. zu OLG Frankfurt, MMR 2000, 36, 39; Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 74.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

stößt und haben Anzeigen mit gesetzeswidrigem Inhalt abzulehnen.93 Auch der Herausgeber eines Telefonbuchs ist zur Beachtung des Wettbewerbsrechts und damit zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der Einträge verpflichtet.94 Gegen diese Prüfpflicht wird verstoßen, wenn der Herausgeber mit zumutbarem Aufwand die fehlende Berechtigung hätte erkennen können, eine Prüfung aber unterlässt.95 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG)96 ist aber bei der Frage nach den Anforderungen an die Prüfpflichten eine verfassungskonforme Auslegung im Lichte der Pressefreiheit nach Artikel 5 I S. 2 GG vorzunehmen, weil auch im Abdruck von Anzeigen die Verbreitung von Nachrichten zu sehen sei.97 Eine verfassungskonforme Auslegung von Haftungstatbeständen hat zu beachten, dass die Presse unter Zeitdruck steht und eine präventive Überprüfung der Anzeigen die Arbeit der Presse unzumutbar erschweren würde.98 Allerdings findet die Freiheit der Presse in den allgemeinen Gesetzen im Sinne des Artikel 5 II GG seine Schranken, so dass die Presse wettbewerbsrechtliche Regelungen grundsätzlich zu beachten habe. Daraus resultiere, dass es der Presse bei der Anzeigenwerbung in der Regel zumutbar sei, ihre Prüfpflichten zumindest auf grobe Verstöße zu erstrecken.99 2. Übertragbarkeit auf die DENIC a) Schutzbereich des Artikel 5 I S. 2 GG Der Schutzbereich der Pressefreiheit aus Artikel 5 I S. 2 GG erfasst alle Presseunternehmen, wobei unter Presse alle Druckerzeugnisse und ihre Substitute angesehen werden. Demnach können auch Anbieter von Informationen im Internet unter den Pressebegriff des Artikel 5 I S. 2 GG fallen. Die DENIC selbst kann aber schon nicht als Herausgeber von Informationen angesehen werden. Ihre Aufgabe als Vergabestelle für Internetdomains besteht lediglich darin, einen Anmelder, der Informationen oder sonstiges ins Internet stellen will, mit einer eigenen Adresse zu versorgen. Sie schafft die technischen Voraussetzungen für die Nutzung des Internets durch den Anmelder, stellt aber keine ei93 BGH, WRP 1991, 19, 21 = GRUR 1990, 1012, 1013 („Pressehaftung I“); WRP 1973, 19 = GRUR 1973, 203, 204 („Badische Rundschau“); bestätigend: GRUR 1992, 618, 619 („Pressehaftung II“); GRUR 1993, 53, 54 („Ausländischer Inserent“); GRUR 1994, 454, 455 („Schlankheitswerbung“); GRUR 1999, 418, 420 („Möbelklassiker“). 94 BGH, GRUR 1994, 841, 842 („Suchwort“). 95 BGH, GRUR 1994, 841, 842 („Suchwort“). 96 BVerfGE 21, 271, 278. 97 BGH, GRUR 1990, 1012, 1013 („Pressehaftung I“). 98 BGH, GRUR 1990, 1012, 1013 („Pressehaftung I“); BGH, GRUR 1994, 454, 456 („Schlankheitswerbung“). 99 BGH, GRUR 1994, 841, 842 („Suchwort“); BGH, GRUR 1973, 203, 204 („Badische Rundschau“).

II. Haftungsprivilegierung nach Vorbild des Presseprivilegs

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genen Informationen ins Internet und wird damit auch nicht als Presseunternehmen im Sinne des Artikels 5 I S. 2 GG tätig. Sie kann einem solchen auch nicht von der Aufgabenstellung in anderer Form gleichgestellt werden.100 Dagegen geht Welzel von einer faktischen Gleichstellung der DENIC mit der Presse aus, da sie nach ihrem Selbstverständnis ein preiswertes, funktionsfähiges Domain-Vergabesystem bereithalten will und damit im Interesse der Internetnutzer handele, ohne eigene Zwecke zu verfolgen.101 Dem ist insoweit zuzugeben, dass die DENIC als nicht-kommerzielles Unternehmen die Domainvergabe organisiert und nicht ersichtlich von eigenen Interessen angetrieben ist. Auch lässt sich die Domainvergabe als eine Aufgabe ansehen, die im öffentlichen Interesse liegt, was ihre Wichtigkeit impliziert. Für einen Vergleich mit der Stellung der freien Presse in einem demokratischen Gemeinwesen genügt eine Wahrnehmung von irgendwie gearteten Aufgaben im öffentlichen Interesse jedoch bei weitem nicht. Der besondere Schutz der Presse in der Bundesrepublik resultiert aus der überragend wichtigen Stellung der Presse als Kontrollorgan. Die freie Presse hat nicht die freiheitliche Grundordnung als Voraussetzung, sondern sie ist vielmehr ein Teil von ihr.102 Dem entspricht auch der gesetzliche Auftrag, den die Presse aus den Landespressegesetzen erhält, wonach sie der freiheitlich demokratischen Grundordnung zu dienen habe.103 Die Presse sorgt für eine effektive und dauerhafte Kontrolle der Ausübung von Hoheitsmacht. Ihr kommt damit eine Rolle zu, die man entweder als eine Art vierte Gewalt beschreiben kann, oder als eine Institution, die die Verwirklichung des Programmsatzes aus Artikel 20 II S. 1 GG, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht, überhaupt erst möglich macht.104 Bezogen auf die DENIC lässt sich nicht behaupten, dass sie die Kontrolle der Staatsgewalten bezwecke. Zwar ließe sich vertreten, dass sie mit der Vergabe von Domainnamen an jedermann ohne Ansehung der Person auf der Basis des Demokratieprinzips operiere. Dies allein hebt die DENIC nicht zu einer privilegierten Institution herauf, zumal der Grund für die Gleichbehandlung der Anmelder wohl eher in ihrer marktbeherrschenden Stellung zu suchen ist. Die DENIC schafft und unterhält nicht das Internet, sondern verwaltet lediglich dessen Adressraum. Im Gegensatz zur notwendig staatsfernen freien Presse ist eine staatliche Domainverwaltung sehr wohl denkbar. Damit kann sie nicht wie die Presse Teil der freiheitlich demokratischen Grundordnung sein. 100 Anders nur Pilz, in: Mayer-Schönberger (Hrsg.), Recht der Domain Namen, S. 98, der in der Vergabetätigkeit die Wahrnehmung schützenswerter technischer Funktionen für die Meinungsfreiheit erblickt. 101 Welzel, Anm. zu OLG Frankfurt, MMR 2000, 36, 39. 102 Vgl. BVerfGE 20, 162, 178 („Spiegel-Urteil“). 103 Z. B.: § 1 I S. 2 HambPresseG, § 1 I S. 2 NdsPresseG. 104 Vgl. BVerfGE 20, 162, 175 („Spiegel-Urteil“).

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

Aufgrund der Einbeziehung auch des Anzeigenteils in die Presse- und Meinungsfreiheit würde die Ablehnung einer Anzeige durch den Herausgeber einen Eingriff in die Meinungsfreiheit aus Artikel 5 I S. 1 GG darstellen, was von der Presse nicht verlangt werden kann.105 Die Weigerung eine Registrierung als Internetdomain vorzunehmen bedeutet hingegen keinen vergleichbar qualifizierten Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Rechte. Auch deshalb unterscheiden sich die Anforderungen zwischen Presse und Domainvergabestelle erheblich. Weiterhin ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei der Presse der Abdruck von Werbeanzeigen, wenn er auch die Haupteinnahmequelle darstellt, lediglich als Nebenzweck der Publikationstätigkeit einzustufen ist. Bei der DENIC handelt es sich bei der Domainvergabe immerhin um die Hauptaufgabe. Die eigene Hauptaufgabe sorgfältig zu erfüllen, ist sicherlich nicht zuviel verlangt. Eine Einbeziehung der DENIC in den Schutzbereich muss folglich außer Betracht bleiben. b) Vergleichbare Eilbedürftigkeit Fällt die Tätigkeit der DENIC zwar nicht in den Schutzbereich des Artikel 5 GG, so wird dennoch in Literatur und Rechtsprechung eine Übertragung der darauf beruhenden Haftungsprivilegierung der Presse aufgrund der vergleichbaren Eilbedürftigkeit zwischen Domainvergabe und Anzeigenaufnahme vertreten.106 Angesichts der großen Zahl der zu bearbeitenden Anträge stünde die DENIC bei der Vergabe von Internetdomains unter einem ebenso großen Zeitdruck wie Presseunternehmen bei der Aufnahme von Anzeigen, weshalb eine Überprüfung auf die Vereinbarkeit mit den Rechten Dritter für die DENIC ebenso wie für die Presse unzumutbar sei.107 So wie nur der redaktionelle Teil in den Verantwortungsbereich des Presseunternehmens falle, falle die Prüfung der kennzeichen- und wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Domain primär in den Verantwortungsbereich des Anmelders.108 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, verkennt sie doch, dass es sich bei der raschen Domainvergabe zwar um ein selbst gestecktes Ziel der DENIC handele, welches von der Internetgemeinde sicherlich auch gerne angenommen wird. Eine schnelle Domainvergabe ist jedoch objektiv weder erforderlich noch zwingend. Im Gegenteil kann die bewusste Inkaufnahme von Kennzeichenkonflikten die Domainvergabe unter rechtlichen Gesichtspunkten ineffektiv machen,

BVerfG, WRP 2001, 129, 133 („Benetton“). OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378 („ambiente.de“); LG Magdeburg, MMR 1999, 607, 609 („foris.de“); Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 74. 107 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 378(„ambiente.de“); LG Magdeburg, MMR 1999, 607, 609 („foris.de“); Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 74. 108 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 377 („ambiente.de“); Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 74. 105 106

II. Haftungsprivilegierung nach Vorbild des Presseprivilegs

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da sie eine erhebliche Inanspruchnahme der staatlichen Rechtswege erforderlich macht.109 Aus dem entgegengesetzten Blickwinkel argumentiert Bücking110. Seiner Ansicht nach bestünde bei der Anzeigenaufnahme kein erheblicher Zeitdruck für die Presse, weshalb die Situation der DENIC durchaus vergleichbar sei. Diese Ansicht ließe sich zunächst sogar durch ein Urteil des BGH von 1997 zur so genannten „Branchenbuch-Nomenklatur“ untermauern, wo der BGH eine Übertragung der presserechtlichen Haftungsgrundsätze auf den Anbieter der „Gelben Seiten“ erwogen hatte.111 Und in der Tat besteht eine Ähnlichkeit der DENIC mit der Herausgeberin der Gelben Seiten, da in beiden Fällen keine objektive Eilbedürftigkeit besteht, weder beim Eintrag ins Branchenbuch, das jährlich erscheint, noch bei der Vergabe einer Internetdomain. Allerdings hat die Veröffentlichung von Telefonund Branchenbüchern eine andere Zielrichtung als die Domainvergabe, da erstere der Information der Allgemeinheit dient, während die Domainvergabe regelmäßig nur zu privaten Interessen erfolgt. Bei der Herausgabe von Telefonbüchern handelt es sich zudem um eine Pflichtleistung nach § 1 Telekom-Pflichtleistungsverordnung, der sich der Verpflichtete daher nicht entziehen kann. Überdies ist eine Rechtsprechung zu kritisieren, die Herausgebern von Druckerzeugnissen allgemein eine Haftungsprivilegierung zukommen lässt, ohne Ansehung ob dies aufgrund eines bestehenden oder eben gerade nicht bestehenden Zeitdrucks oder Sachzwangs bei der Informationsverarbeitung geboten ist oder nicht. Tagespresse, ebenso wie die wöchentlichen Periodika, verfügen nur über einen geringen zeitlichen und tatsächlichen Spielraum, was die Überprüfung ihrer Werbeaufträge anbelangt. Die Werbeaufträge stellen den erheblichen Anteil an der Finanzierung dieser Presseerzeugnisse. Ein Verlag kann es sich deshalb auch finanziell nicht leisten, in den Augen der Werbebranche als langwieriger Apparat von Bedenkenträgern zu erscheinen. Dies zuletzt deshalb nicht, da ein erheblicher Verdrängungswettbewerb im Zeitungs- und Zeitschriftenmarkt besteht. In einem solchen Verdrängungswettbewerb befindet sich die Vergabestelle für Internetdomains keineswegs. Die DENIC ist die einzige, die die in Deutschland relevanten Domains unter der ccTLD „.de“ vergibt. Sie hat eine marktbeherrschende Stellung inne, was einen aus einem Konkurrenzverhältnis begründeten Zeitdruck bei ihrer Tätigkeit ausschließt.112 Schließlich stellt sie keine eigenen Informationen ins Netz, sondern übernimmt überwiegend technische Aufgaben. Auch tatsächliche Zwänge gegenüber den Anmeldern bestehen bei ihr nicht. Vielmehr werden Anmelder die Registrierung einer Domain durch die DENIC als LegitimaVgl. Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 95. Bücking, S. 82 i.E. aber dennoch ablehnend, anders noch in: Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 251. 111 BGH, GRUR 1997, 909, 911 („Branchenbuch-Nomenklatur“). 112 So auch Völker, Anm. zu OLG Frankfurt, WuB V F. § 14 MarkenG 1.00 („ambiente.de“). 109 110

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

tion des gewählten Domainnamens ansehen. Ihre Aufgabe könnte daher von ihren Kunden als verrechtlicht und staatsnah angesehen werden, zumindest in einem höheren Maße als das bei der Presse jemals der Fall sein kann. Von einer der Presse vergleichbaren Lage kann daher nicht gesprochen werden. Selbst hinsichtlich der Qualität von Rechtsverletzungen besteht ein erheblicher Unterschied zwischen Presse und Vergabestelle. Bei Verletzungen durch Presseartikel handelt es sich in der Regel um einmalige Rechtsbeeinträchtigungen, Verletzungen, die durch einen rechtswidrigen Domainnamen hervorgerufen werden, sind hingegen dauernde Beeinträchtigungen.113 Insofern vermag selbst ein unterstellter Zeitdruck bei der Vergabe keine Rechtfertigung für den gesamten Verletzungszeitraum begründen. Im Übrigen ist auch das oben genannte Urteil des BGH114 zum Herausgeber der Gelben Seiten als Ausnahmeentscheidung zu verstehen, da es sich bei der in Rede stehenden Rechtsverletzung lediglich um eine Norm des Standesrechts von Steuerberatern handelte und damit um eine Norm, dem der Herausgeber des Branchenbuchs nicht selbst unterworfen sein konnte. In einem solchen Einzelfall lässt sich eine Übertragung der presserechtlichen Grundsätze in der Tat ausnahmsweise in Erwägung ziehen. Eine Übertragung als allgemeiner Rechtssatz kann weder für Branchenbücher noch für die DENIC in Frage kommen.

c) Ergebnis Die DENIC ist einem Presseunternehmen weder in Bezug auf die geschützte Tätigkeit noch im Hinblick auf eine besondere Eilbedürftigkeit der Entscheidung vergleichbar. Eine Einbeziehung der DENIC in den Schutzbereich von Artikel 5 I S. 2 GG muss ebenso außer Betracht bleiben wie eine entsprechende Heranziehung der auf dieser verfassungsrechtlich herausgehobenen Stellung beruhenden Haftungsprivilegien. Die gänzliche Ablehnung einer proaktiven Prüfpflicht würde darüber hinaus sogar noch eine Besserstellung gegenüber der Presse bedeuten und damit im eklatanten Widerspruch zu dem verfassungsrechtlich gebotenen Gefüge des Haftungsrechts stehen.115

Völker, Anm. zu OLG Frankfurt, WuB V F. § 14 MarkenG 1.00 („ambiente.de“). BGH, GRUR 1997, 909, 911 („Branchenbuch-Nomenklatur“). 115 Röhrborn, Anm. zu OLG Dresden, CR 2001, 410, 411 („kurt-biedenkopf.de“); Ubber, Anm. zu BGH, K&R 2001, 588, 595 („ambiente.de“); i.E. auch Kort, Anm. zu OLG Dresden, WRP 2001, 1260, 1261 („kurt-biedenkopf.de“). 113 114

III. Haftungsprivilegierung aus analoger Anwendung der §§ 9 I, 10 TDG

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III. Haftungsprivilegierung aus analoger Anwendung der §§ 9 I, 10 TDG Um eine Privilegierung der Vergabestelle zu erreichen, wird die Ansicht vertreten, dass die Haftungsprivilegierung aus §§ 9 I, 10 TDG (entsprechend § 5 III TDG a.F.) für die Internet Service Provider analog auch auf die Vergabestelle angewendet werden sollte.116 Ein solches Vorgehen kann aber nur dann als stichhaltig angesehen werden, sofern die Voraussetzungen einer Analogie in diesem Fall gegeben sind und die Analogie auch zu einem anderen Ergebnis führen würde.

1. Anwendungsbereich des TDG Im Teledienstegesetz117 (TDG) wird die Haftung der Diensteanbieter im Internet geregelt. Erfasst werden hiervon seit der Gesetzesnovelle von 2001 gemäß § 2 TDG alle Anbieter eigener und fremder Inhalte und alle Anbieter, die am Zugang, der Vermittlung oder Zwischenspeicherung fremder Inhalte beteiligt sind. Während § 8 I TDG den selbstverständlichen Grundsatz normiert, dass der Diensteanbieter für seine eigenen Inhalte zu haften hat,118 wird durch § 11 TDG diese Haftung einerseits auch auf fremde Inhalte erstreckt, andererseits aber insoweit reduziert, als dass der Anbieter nur bei Kenntnis von dem Inhalt und der offenkundigen Rechtswidrigkeit der Inhalte zu haften hat. §§ 9 I, 10 TDG (entsprechen § 5 III TDG a.F.) enthalten eine Haftungsprivilegierung, wonach derjenige, der lediglich den Zugang zu fremden Inhalten vermittelt, für diese fremden Inhalte nicht verantwortlich ist.

a) Domainvergabe unter der alten Fassung des TDG Unter der alten Fassung des TDG war unstreitig, dass die Vergabe von Internetdomains nicht in den Anwendungsbereich des TDG fällt.119 Es regelt nur die Verantwortlichkeit für das Bereithalten und Speichern von Inhalten zur Nutzung sowie die mit der Zugangsvermittlung zu diesen Inhalten verbundenen Aufgaben.120 Das Anbieten eigener Inhalte im Sinne des § 5 TDG a.F. meinte nach Ansicht der Rechtsprechung eine inhaltlich ausgerichtete Leistung, die sich nicht auf im HinSo zumindest Bücking, Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 251. BGBl. 1997 I., S. 1870, neu gefasst aufgrund EG-Richtlinie BGBl. 2001 I., S. 3721. 118 Köhler / Arndt nennen dies eine „Binsenweisheit“ (zum identischen § 5 I TDG a.F.): Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 420. 119 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 377 („ambiente.de“); Bettinger / Freytag, CR 1998, 28, 31; Köhler / Arndt, Recht des Internet, Rdnr. 73; Völker, Anm. zu OLG Frankfurt, WuB V F. § 14 MarkenG 1.00 („ambiente.de“); A. Nordemann, NJW 1997, 1891, 1897. 120 Bettinger / Freytag, CR 1998, 28, 31. 116 117

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

tergrund ablaufende technische Dienste beschränken darf.121 Das OLG Frankfurt a.M.122 hatte dementsprechend festgestellt, dass die DENIC lediglich die Daten zur Verfügung stellt, die den Übertragungsvorgang als solche steuern, aber keine die auch als Inhaltsübertragung im Sinne des § 5 TDG a.F. angesehen werden können. Selbst in Bezug auf den Betreiber eines Nameservers hat das OLG Hamburg123 entschieden, dass die Übersetzung einer IP-Adresse in das Domain-NameSystem als technische Voraussetzung zwar an der Nutzung fremder Inhalte mitwirke, sich gleichzeitig aber auf diese rein technische Mitwirkung beschränke. Das alte TDG erfasse daher weder vom Wortlaut noch vom Zweck jede nur denkbare Handlung von Anbietern im Zusammenhang mit Internetaktivitäten.124

b) Domainvergabe unter der neuen Fassung des TDG Inwieweit sich die Aussage, dass die Domainvergabe nicht unter das TDG falle, auch für das neue TDG treffen lässt, ist fraglich, da in § 10 TDG n.F. jetzt auch Anbieter erfasst werden, die lediglich die automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung von Daten zur Weiterübertragung vornehmen (sog. Proxy Cache Server) und damit ebenfalls eine rein technische Mitwirkung vornehmen.125 Zwar sind solche rein technischen Details im Grunde Sache des Telekommunikationsrechts und sollten nicht in einem Teledienstegesetz geregelt werden, zumal es bislang einen fast gleichlautenden Mediendienstestaatsvertrag126 (MDStV) gibt, dessen Neuauflage derartige Regelungen schon deshalb nicht enthalten darf, da die Länder wegen Artikel 73 Nr. 7 GG für die Telekommunikation keine Gesetzgebungskompetenz haben. Gleichwohl könnte gerade diese Gesetz gewordene Ausdehnung des Anwendungsbereichs des TDG zu einer Anwendbarkeit des TDG auf die Domainvergabe führen. Dafür würde auch sprechen, dass die Anwendung des TKG auf die Domainvergabe wie oben festgestellt nur an der fehlenden technischen Adressierungsfunktion des begrifflichen Domainnamens und der fehlenden Netzbetreibereigenschaft der DENIC scheiterte.127 Allerdings ist festzuhalten, dass ein Proxy Cache Server im Sinne des § 10 TDG n.F. sich an der Übertragung von technischen und auch inhaltsbezogenen Daten durch deren Zwischenspeicherung beteiligt, wenn er auch in der Regel keine 121 OLG Hamburg, CR 2000, 385; OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 377 („ambiente.de“). 122 OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 377 („ambiente.de“). 123 OLG Hamburg, CR 2000, 385, 386. 124 OLG Hamburg, CR 2000, 385, 386. 125 Noch unentschlossen Pilz, in: Mayer-Schönberger (Hrsg.), Recht der Domain Namen, S. 100, der aber die Tätigkeiten der Vergabestellen mit dem Hosting nach Artikel 14 der E-Commerce-Richtlinie vergleichen will. 126 HmbGVBl. 1997, S. 253. 127 Vgl. oben Kap. C. II. 2. c) cc).

III. Haftungsprivilegierung aus analoger Anwendung der §§ 9 I, 10 TDG

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Kenntnis von deren konkreten Inhalt hat. Eine Internetdomain ist dagegen ein reines Adressierungselement. Mit der Eingabe eines Domainnamens wird auf dem zentralen Nameserver die passende IP-Adresse abgefragt. Mit ihrer Abfrage werden keine darüber hinaus gehenden Daten übertragen. An der Übertragung der in einer Homepage gespeicherten Daten ist die Adressabfrage nicht involviert. Damit ist auch die Vergabestelle für Domainnamen an der Übertragung von Daten im Sinne des TDG nicht beteiligt, da sie durch ihre Registrierung lediglich die Zieldaten zur Verfügung stellt. Damit bliebt auch nach der Novelle des TDG die Domainvergabe außerhalb des Anwendungsbereichs des TDG.128

2. Analogievoraussetzungen Für die Beurteilung der Frage einer analogen Anwendung des TDG auf die Vergabetätigkeit der DENIC ist auf die traditionelle juristische Methodenlehre zurückzugreifen. Unter einer Analogie wird die Übertragung einer Regelung auf einen nicht geregelten aber vergleichbaren Sachverhalt verstanden.129 Voraussetzung hierfür ist, dass eine planwidrige Regelungslücke besteht, die eine Übertragung einer Regelung aufgrund einer vergleichbaren Interessenlage geboten erscheinen lässt.130 a) Regelungslücke Die Feststellung, ob die Haftung im Zusammenhang mit der Vergabetätigkeit der DENIC in eine Regelungslücke fällt, wirft bereits Schwierigkeiten auf. So stellte sich das OLG Frankfurt a.M.131 auf den Standpunkt, dass sich die Haftung der Vergabestellen für rechtswidrig gewählte Domainnamen nach den ungeschriebenen Regeln der Störerhaftung bestimme, so dass von einer Regelungslücke nicht gesprochen werden könne. Dem könnte man insoweit hinzufügen, dass auch das Marken-, Namens- Wettbewerbs- und Kartellrecht sich der Haftungsfrage der Domainvergabe annehmen. Daher ist der Untersuchungsgegenstand derart abzuändern, dass sich zwar Anspruchsgrundlagen für eine Haftung finden, nicht aber Regelungen über eine etwaige Haftungsbegrenzung, wie sie §§ 9 I und 10 TDG n.F. formuliert. Im Vergleich zu anderen Anbietern und Akteuren im Internet, die dem TDG oder MDStV unterfallen, kann daher durchaus von einer Regelungslücke gesprochen werden.

128 129 130 131

So auch Hoffmann, MMR 2002, 284, 286. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 358. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 358 und 365. OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 376, 377 („ambiente.de“).

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

b) Vergleichbarkeit der Interessenlage Zweifelhaft erscheint aber, ob zwischen der Privilegierung von Zugangsvermittlern und der Domainvergabestelle eine vergleichbare Interessenlage besteht, die eine Übertragung der Privilegierung aus §§ 9 I, 10 TDG n.F. rechtfertigen.

aa) Interessenlage für die Privilegierung im TDG Aufgrund der Nähe der Zugangsvermittler im Internet zu denen in der gewöhnlichen Telekommunikation wurde ihre Privilegierung als rechtspolitisch geboten angesehen.132 Im Telekommunikationsrecht ist anerkannt, dass Netzbetreiber und Zugangsvermittler keine Haftung für die angebotenen Inhalte trifft. Sie bieten eine wichtige technische Informationsdienstleistung und sollen auch nur für deren technisch ordnungsgemäße Erfüllung die Verantwortung tragen. So ist für jeden einsehbar, dass beispielsweise die Deutsche Telekom nicht für Äußerungen der Teilnehmer am Telefon haftbar gemacht werden kann. Auch die Zugangsvermittler im Internet haben grundsätzlich keinen Einfluss auf die angebotenen Inhalte.133 Sieber134 weist daher zu Recht darauf hin, dass § 5 III TDG a.F., und damit auch §§ 9 I, 10 TDG n.F., im Grunde gar keine Privilegierung darstellen, sondern vielmehr eine Anerkennung der Realitäten; denn die Freistellung des reinen Zugangsvermittlers ergibt sich bereits aus dem Telekommunikationsrecht. Ihre Nähe zu den Zugangsvermittlern der gewöhnlichen Telekommunikation macht die Privilegierung in einem besonderen Gesetz im Grunde überflüssig. Das selbe gilt für das Ziel, eine umfassende Kontrolle des internationalen Datenverkehrs zu verhindern, die sich daraus ergeben hätte, dass sich ein Anbieter nur durch umfangreiche Kontrollen der Inhalte gegen eine Haftung für diese Inhalte hätte absichern können.135 Diese Problematik ist durch die Klarstellung des im Zuge der Novelle eingeführten § 8 II S. 1 TDG n.F. entschärft worden, wonach eine Untersuchungspflicht auf Hinweise für die Rechtswidrigkeit von Informationen ausdrücklich ausgeschlossen wird. Aber auch hier gilt jedoch, dass sich die Freistellung von der Kontrollpflicht bereits ebenso aus dem Telekommunikationsrecht ergeben hätte. Eine Erwähnung im TDG ist daher zwar verständlich, aber rechtlich nicht erforderlich gewesen.

132 Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rdnr. 284; Spindler, NJW 1997, 3193, 3198; so auch die Amtl. Begründung der Bundesregierung zu § 5 III TDG a.F. im Rahmen des Entwurfs des IuKDG, BT-Drucks. 13 / 7385, S. 20. 133 OLG Hamburg, CR 2000, 385, 386. 134 Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rdnr. 284. 135 Vgl. zur Problematik der vorauseilenden Kontrolle Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rdnr. 284

III. Haftungsprivilegierung aus analoger Anwendung der §§ 9 I, 10 TDG

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bb) Interessensunterschiede zur Domainvergabe Für die Annahme einer Analogie wird ins Feld geführt, dass die Bereitstellung einer Domain als Zugangsvermittlung zum Netz anzusehen sei und damit als notwendige Vorstufe zur Zugangsvermittlung zu den Inhalten im Internet.136 In beiden Fällen sei die Rechtmäßigkeit der dem Verkehr eröffneten Daten in der Regel ex-ante nicht vorhersehbar und eine weitere Kontrolle zum Zwecke der Einflussnahme organisatorisch unzumutbar.137 Dem ist insoweit zuzustimmen, als dass ohne die Registrierung einer Domain keine Homepage errichtet werden kann und damit keine Inhalte im Internet bereitgestellt werden können. Allerdings darf die Bedeutung der Tätigkeit der Vergabestelle auch nicht überschätzt werden. Bei der Vergabestelle handelt es sich lediglich um eine Stelle, die Domainnamen koordiniert und vergibt, nicht aber das Internet als solches betreibt. Weder haben DENIC und ICANN das Internet erfunden oder bereitgestellt, noch verschaffen sie den Zugang zum Netz. Letzteres wird allein von den Anbietern wie T-Online oder AOL bewerkstelligt. Nur diese nehmen die eigentliche, wichtige Informationsdienstleistung wahr, die in Wahrheit eine Telekommunikationsaufgabe darstellt, weshalb nur sie sich auf die aus diesem Rechtsgebiet stammende Haftungsprivilegierung stützen können. Die Domainvergabe kann daher nicht als gleichwertige Vorstufe der Zugangsvermittlung angesehen werden. Auch hinsichtlich der Datenmengen ist die Interessenlage bei der Domainvergabe eine gänzlich andere. Zwar bedeutet auch die Domainvergabe angesichts von bald 7 Mio. „.de“-Domains binnen weniger Jahre die Verarbeitung einer erheblichen Menge von Daten. Allerdings umfasst diese Datenmenge eben doch „nur“ die 6,8 Mio. Namen und nicht etwa weitere Inhalte wie Text-, Audio- oder Videodateien. Aufgrund der erforderlichen Eintragung und Freischaltung einer Domain verfügt die Registrierungsstelle über die tatsächliche Kenntnis von jedem Domainnamen.138 Dass die Domainvergabe weitestgehend automatisiert abläuft, ändert daran nichts, da insoweit der bewusste Verzicht auf die mögliche Kenntnisnahme keine Entlastung zu bewirken vermag. Die Rechtmäßigkeit eines Domainnamens ist vielmehr von Anfang an überprüfbar und die angemeldeten Daten sind anders als bei einem Zugangsvermittler auch durch automatisierte, vorgeschaltete Suchprogramme zumindest in gewissem Umfang überprüfbar, so dass die Registrierung geschützter Namen damit bereits im Stadium vor Begehung einer Rechtsverletzung verhindert werden kann.139 Damit Bücking, Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 251. Bücking, Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 251; ähnlich Pilz, in: Mayer-Schönberger (Hrsg.), Recht der Domain Namen, S. 101, der aus der E-Commerce-Richtlinie die Wertung übernehmen will, dass die Vergabestelle nur subsidiär haften solle. 138 A. Nordemann, NJW 1997, 1891, 1897. 139 Vgl. J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1901; Hoeren, Anm. zu LG Frankfurt a.M., WuB V F. § 14 MarkenG 2.00 („dresdnervereinsbank.de“); Sick / Richter, K&R 2000, 339, 341. 136 137

15 Schilling

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

bestehen erhebliche Unterschiede in der Interessenlage zwischen der Domainvergabestelle und Zugangsvermittlern im Internet. cc) Zwischenergebnis Die Interessenlage bei der Domainvergabe entspricht nicht der bei der Zugangsvermittlung zu einem Telefonnetz oder dem Internet. Die Domainvergabe stellt keine vergleichbare Informationsdienstleistung dar, die eine analoge Anwendung der systematisch dem Telekommunikationsrecht zugehörigen Haftungsprivilegierung aus § 9 I, 10 TDG n.F. erlauben würde.140

3. Korrektiv des § 8 II S. 2 TDG Neben den grundsätzlichen Argumenten, die einer analogen Anwendung der § 5 III TDG a.F., bzw. §§ 9 I, 10 TDG n.F. entgegenstehen, muss eine Haftungsprivilegierung der DENIC auf einer solchen Grundlage auch daran scheitern, dass die Haftung auf Unterlassen von diesen Normen überhaupt nicht privilegiert wird.141 In § 8 II S. 2 TDG n.F. ebenso wie in § 5 IV TDG a.F. wird klargestellt, dass die Haftung der Zugangsvermittler auf Entfernung und Sperrung der Daten ausdrücklich eröffnet bleibt. Die Haftung auf Entfernung und Sperrung ist aber gerade ein Fall der Unterlassungshaftung, wie es auch die hier in Rede stehende Haftung der DENIC aus § 1004 BGB analog oder §§ 14 V, 15 IV MarkenG eine ist. Diese Haftung wird also nicht vom TDG privilegiert, was dem Sinne einer Analogie damit endgültig jede Grundlage entzieht. Zwar enthielt noch § 5 IV TDG a.F. eine Einschränkung gegenüber der allgemeinen Störerhaftung, da dieser die Kenntnis der Rechtsverletzung und die technische Möglichkeit der Verhinderung voraussetzte.142 Selbst diese heute nicht mehr im Gesetzeswortlaut auftauchende Einschränkung der Haftung bei Kenntnis hätte es aber nicht vermocht, die Störerhaftung der DENIC einzuschränken, da sie nur dem typischen Fall des Telediensteanbieters zugute kam, der von den durch ihn vermittelten Inhalten keine Kenntnis hatte. Eine solche Einschränkung der all140 Noch einen Schritt weiter geht Spindler, NJW 1997, 3193, 3198, der sogar für eine teleologische Reduktion des § 5 III TDG a.F. plädierte. Der Gesetzgeber sei über sein Ziel, Funktionen des Internet von der Haftung auszunehmen, die reiner Telekommunikationsdienstleistung vergleichbar sind, hinausgeschossen, da er den Zugangsvermittler ohne jede weitere Differenzierung vollständig von der Haftung freistelle, was berechtigten Interessen Dritter entgegenstehe. 141 Zum alten § 5 III TDG: Spindler, K&R 1998, 177, 179; Pichler, Anm. zu OLG München, MMR 1998, 539, 542 („last-minute.com“); ebenso die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des IuKDG, BT-Drucks. 13 / 7385, S. 20. 142 Spindler, K&R 1998, 177, 179.

IV. Zumutbarkeit im Lichte der Rechtsprechung zur Störerhaftung

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gemeinen Störerhaftung nach § 5 IV TDG a.F. ginge aber bei der DENIC ins Leere, da sie, wie bereits ausgeführt, immer Kenntnis vom Domainnamen hat,143 der ja der einzige Gegenstand der Registriertätigkeit ist. Das Tatbestandsmerkmal der Verhinderungsmöglichkeit stellte darüber hinaus keine Veränderung gegenüber der allgemeinen Störerhaftung dar, da die fehlende Verhinderungsmöglichkeit ohnehin eine Störerhaftung ausschließt. Und selbstverständlich kann die DENIC aus technischer Sicht eine Konnektierung jederzeit aufheben. Damit würde, selbst wenn man eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierung aus §§ 9 I, 10 TDG n.F., bzw. § 5 III TDG a.F. bejahen wollte, aufgrund von § 8 II S. 2 TDG n.F., bzw. § 5 IV TDG a.F. eine Entlastung der DENIC für den Bereich der Störerhaftung nicht erreicht werden können.

4. Ergebnis Eine Analogie zu den Haftungsprivilegierungen aus §§ 9 I, 10 TDG n.F. muss an der fehlenden vergleichbaren Interessenlage scheitern. Darüber hinaus wäre eine Analogie auch wirkungslos, da gemäß § 8 II S. 2 TDG die Störerhaftung unberührt bleiben sollte.

IV. Die Zumutbarkeit im Lichte der Rechtsprechung zur Störerhaftung – die DENIC als neue Fallgruppe? Die Frage der Haftung der Vergabestelle wird im deutschen Recht im Bereich der Störerhaftung eingeordnet. Anders als die land- und obergerichtliche Rechtsprechung verneint der BGH in der „ambiente.de“-Entscheidung jede Prüfpflicht der Vergabestelle, auch begrenzt auf grobe und offensichtliche Verstöße. Er orientiert sich hierbei, gestützt auf seine ständige Rechtsprechung zur Störerhaftung, an der Leistungsfähigkeit des Störers und nimmt eine ausführliche Würdigung der Zumutbarkeit einer Prüfpflicht vor. Allerdings drängt sich im Zuge der Analyse erneut die Frage auf, inwieweit die Orientierung an der Leistungsfähigkeit des Störers im Bereich öffentlicher Aufgaben überhaupt angemessen sein kann.

143 Daher betrifft die Diskussion, ob durch die Annahme einer Unterlassungsverpflichtung nach § 5 IV TDG Prüfpflichten eingeführt würden, die, um zukünftige Wiederholungstaten zu verhindern, auf eine Pflicht zur Kenntnisnahme von den Inhalten hinausliefe, die DENIC nicht, da sie über die grundsätzliche Kenntnis aufgrund der Registrierung bereits verfügt.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

1. Übertragbarkeit der Zumutbarkeitsgrenzen aus der Rechtsprechung zur Störerhaftung Der BGH verweist in dem Urteil in der Sache „ambiente.de“ auf seine ständige Rechtsprechung zur Begrenzung der Prüfpflicht eines Störers. Die richterrechtliche Ausdehnung der Störerhaftung sollte durch die Orientierung an der Leistungsfähigkeit begrenzt werden, wenn der Störungszustand für den als Störer in Anspruch genommenen nicht ohne weiteres oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erkennbar war.144 In der Vergangenheit folgte die richterrechtlich geprägte Störerhaftung weitgehend der Caselaw-Methodik auf, wovon die „ambiente.de“-Entscheidung keine Ausnahme bildet. Die vom BGH herangezogenen Urteile lassen sich in drei Gruppen einteilen: die Begrenzung nach Verantwortlichkeitsbereichen, die fehlende Unterworfenheit unter Sonderrecht und die bereits oben beschriebene begrenzte Pressehaftung.

a) Begrenzung nach Verantwortlichkeitsbereichen Nach den Grundsätzen, die der BGH in den Fällen Betonerhaltung und Produktinformation I bis III für die Haftung des mittelbaren Störers aufgestellt hat, soll dessen Haftung dann begrenzt sein, wenn noch erhebliche deliktische Zwischenschritte des Vordermanns erforderlich sind, um die Rechtsverletzung eintreten zu lassen. aa) BGH-Urteil in der Sache „Betonerhaltung“ Das Urteil Betonerhaltung145 betraf die Frage, ob ein Institut, das Gütezeichen für Handwerksbetriebe vergibt, für die irreführende Verwendung des Gütezeichens haftbar gemacht werden kann, wenn der Name des ausgezeichneten Betriebs suggeriert, dass ein noch größerer Umfang von Leistungen ausgezeichnet worden sei, als tatsächlich erfolgt. Die Irreführung würde einen Verstoß gegen das UWG in Verbindung mit der Handwerksordnung darstellen. Der BGH hat hierzu ausgeführt, dass das Institut keine Prüfpflicht im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des Namens des Betriebes und die spätere Verwendung des Gütezeichens obliege.146 Dies hat er dadurch begründet, dass das Institut weder einen Einfluss auf die Wahl des Namens des Betriebes habe, noch eine Irreführung bei der Verwendung des Gütezeichens vorhersehen könne.147 Die Irreführung ergab sich hier nicht bereits aus der Verleihung des Gütezeichens, sondern erst aus der nachfolgenden Verwendung. Diese war aber weder vorhersehbar noch zwingend, da der Rechtsverstoß durch 144 145 146 147

Vgl. BGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“). BGH, GRUR 1995, 62 („Betonerhaltung“). BGH, GRUR 1995, 62, 64 („Betonerhaltung“). BGH, GRUR 1995, 62, 64 („Betonerhaltung“).

IV. Zumutbarkeit im Lichte der Rechtsprechung zur Störerhaftung

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einen mit einem Gütezeichen ausgezeichneten Betrieb noch gänzlich von der Art der konkreten Verwendung des Gütezeichens abhängt und eine Verwendung in nicht irreführender Weise durch entsprechende Hinweise noch ohne weiteres möglich und zu erwarten war.148

bb) BGH-Urteile in den Sachen „Produktinformation I bis III“ Die vom BGH ebenfalls herangezogenen Entscheidungen Produktinformation I bis III149 behandeln den im Grunde selbstverständlichen Fall, dass ein Hersteller nicht dafür verantwortlich ist, was ein Presseunternehmen mit seinen sachlich zutreffenden Produktinformationen macht, selbst wenn letzteres damit einen wettbewerbswidrigen Artikel abfasst. Grundsätzlich treffe denjenigen keine Haftung, der die sachlich zutreffenden Informationen für einen solchen Artikel zur Verfügung gestellt hat, sofern er diese nicht gezielt dem veröffentlichenden Unternehmen zukommen ließ und mit einer irreführenden Verwendung rechnen musste.150 Die irreführende Verwendung in einem Presseartikel kann aber einen Wettbewerbsverstoß durch den Redakteur darstellen, wie der BGH es in den Entscheidungen ausdrücklich hervorhebt.151 Ein solcher läge in der Regel darin, dass einem redaktionell gestalteten Artikel mehr Glauben geschenkt wird als einer Anzeige und damit der Tatbestand der Irreführung erfüllt sein kann.152 Damit stellt die irreführende Verwendung der Informationen durch das Presseorgan ein beachtliches Dazwischentreten Dritter dar, dass eine Haftung des Urhebers der Informationen ausschließt. cc) Übertragbarkeit auf die DENIC Der BGH orientiert sich an den primären Verantwortlichkeitsbereichen und argumentiert, dass die Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit zunächst allein in den Verantwortungsbereich des Anmelders falle.153 Dies lasse sich auch daran ablesen, dass der Anmelder im Einklang mit dem Internet-Standard RFC 1951 die Vereinbarkeit des Domainnamens mit den Rechten Dritter gegenüber der Vergabestelle BGH, GRUR 1995, 62, 64 („Betonerhaltung“). BGH, GRUR 1993, 561, 562; GRUR 1994, 819, 821; GRUR 1996, 71, 73 („Produktinformation I bis III“). 150 BGH, GRUR 1993, 561, 562; GRUR 1994, 819, 821; GRUR 1996, 71, 73 („Produktinformation I bis III“). Sehr ähnlich der Fall beim U.S. Supreme Court, Inwood Laboratories Inc. v. Ives Laboratories Inc., 456 U.S. 844, 853 (1982). 151 BGH, GRUR 1993, 561, 562; GRUR 1994, 819, 821; GRUR 1996, 71, 73 („Produktinformation I bis III“). 152 BGH, GRUR 1994, 819, 820 (Produktinformation II). 153 BGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“); ebenso OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461 („kurt-biedenkopf.de“), m. zust. Anm. Welzel, MMR 2001, 462, 463; zust. Anm. Kort, WRP 2001, 1260, 1261. 148 149

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

zu versichern habe.154 Bei dieser Äußerung scheint sich der BGH wohl etwas zu weit an der normativen Kraft des Faktischen orientiert zu haben. Der RFC 1591, an seinem Zustandekommen keine demokratisch legitimierte Körperschaft der Welt beteiligt war, hat weder Gesetzeskraft noch eine faktische rechtliche Bedeutung. Zwar ist richtig, dass die Prüfung der Zulässigkeit eines Domainnamens in den Verantwortungsbereich des Anmelders gehört, schließlich ist er der unmittelbare Kennzeichenverletzer. Dies schließt aber keineswegs aus, dass sie nicht ebenso in den Verantwortungsbereich der Vergabestelle fallen kann; die Figur der mittelbaren Kennzeichenverletzung wäre sonst hinfällig. Zudem ist gerade bei der Vergabe des öffentlichen Gutes Domainname eine scharfe Trennung der Verantwortungsbereiche nicht möglich. Zum einen ergibt bereits die Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben, dass hier eine wichtige Verantwortlichkeit des Verwalters besteht. Zum anderen kommt eine Verletzung von Kennzeichenrechten zumindest im Falle bekannter Marken und Namen schon unmittelbar mit der Registrierung eines Domainnamen zustande und damit unmittelbar durch die Handlung der Vergabestelle als mittelbaren Verletzer. Für eine eigenverantwortliche Entscheidung des Domaininhabers, deren Kontrolle vom mittelbaren Störer nicht verlangt werden könne, bleibt daher bei bekannten Marken und Namen kein Raum. Diskussionswürdig ist ein solcher Ansatz allenfalls in den Fällen gewöhnlich bekannter Marken, bei denen sich die Rechtsverletzung erst aus der konkreten Benutzungshandlung ergibt. Der Domainname „ambiente.de“ gehört zwar sicherlich in diese zweite Gruppe. Für ein Grundsatzurteil, und als ein solches muss die gleichnamige Entscheidung des BGH angesehen werden, ist die Argumentation dagegen falsch, zumindest unvollkommen. Denn zumindest die Rechtsverletzungen, die sich unmittelbar aus der Registrierung ergeben, fallen in den Verantwortungsbereich beider Parteien, da deren Realisierung nicht in der Disposition des Anmelders liegt, sondern allein in der Registrierung durch die Vergabestelle. Die Verletzung berühmter Marken und Namen ist als solche auch objektiv exante erkennbar. Abwegig erscheint ferner die Ansicht des U.S. Court of Appeals155, der die Kontrollfähigkeit der Vergabestelle insgesamt mit der des Postdienstes verglichen wissen und damit die Adressierung insgesamt aus dem Kontrollbereich der Vergabestelle heraushalten will. Ein solcher Vergleich ist allenfalls für den Betreiber des Nameservers zutreffend, der ähnlich dem Postdienst mit der Entschlüsselung der IP-Adresse eine gewisse Verteilungsfunktion wahrnimmt. Im Registrierungsverfahren vergibt die Vergabestelle jedoch die Internetdomains, anders als der Postdienst, der zu keinem Zeitpunkt Adressen vergeben kann. Die Abgrenzung der Verantwortungsbereiche ist daher nicht beim Domainnamen vorzunehmen, sondern zwischen der gemeinsamen Verantwortung für die Registrierung und der BGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“). Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 141 F.3d. 980, 984 (9th Cir.1999) = GRUR Int. 2000, 378 (deutsche Übersetzung). 154 155

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tendenziell alleinigen Verantwortung des Domaininhabers für den Inhalt der Homepage, obwohl auch hier mit dem oben gesagten eine mittelbare Haftung der Vergabestelle im Interesse der Rechtsinhaber mehr als nur geboten scheint.

b) Fehlende Unterworfenheit unter Sonderrecht Eine andere Begrenzung erfolgt nach der Rechtsprechung des BGH durch die fehlende Unterworfenheit unter Sonderrecht, wie es insbesondere bei einem Verstoß des unmittelbaren Verletzers gegen Standesrecht der Fall ist. aa) BGH-Urteil in der Sache „Architektenwettbewerb“ In der Entscheidung Architektenwettbewerb156 ging es um die Frage der Haftung eines Bauherren für einen im Raume stehenden Verstoß eines Architekten gegen dessen Honorarordnung (HOAI). Der BGH hatte in dieser Entscheidung eine Störerhaftung des Auftraggebers für die Verletzung von Verbotsnormen, denen er selbst nicht unterworfen ist, zwar für grundsätzlich möglich gehalten. Gleichzeitig sei eine Prüfpflicht diesbezüglich dem Störer aber nur dann abzuverlangen, wenn der Störungszustand für ihn ohne weiteres erkennbar war, da die nur bestimmte Normadressaten treffende Pflicht nicht über Gebühr auf unbeteiligte Dritte erstreckt werden dürfe.157 bb) BGH-Urteil in der Sache „Branchenbuch-Nomenklatur“ In der Entscheidung zur Branchenbuch-Nomenklatur158 ging es um die Haftung des Herausgebers der Gelben Seiten für den Verstoß eines Eingetragenen gegen § 6 der WerbeVO zum Steuerberatungsgesetz. Nach Ansicht des BGH treffe den Herausgeber zwar eine Prüfpflicht auf die Rechtmäßigkeit der Einträge, diese sei aber ausnahmsweise deshalb für ihn unzumutbar, wenn er als Nicht-Adressat der Norm den Verstoß nicht ohne weiteres oder aber nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erkennen konnte.159 cc) Übertragbarkeit auf die DENIC Auch die Begrenzung der Störerhaftung im Bereich des Sonderrechts kann nicht für die DENIC fruchtbar gemacht werden. Denn die Sanktionsnormen, die die VerBGH, GRUR 1997, 313 = WRP 1997, 325 („Architektenwettbewerb“). BGH, WRP 1997, 325, 327 („Architektenwettbewerb“). 158 BGH, GRUR 1997, 909 („Branchenbuch-Nomenklatur“). 159 BGH, GRUR 1997, 909, 909 („Branchenbuch-Nomenklatur“); anders insoweit der Sachverhalt bei OLG Stuttgart, MMR 2000, 164, 167 („0800-Rechtsanwälte“). 156 157

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

wendung eines Domainnamens verbieten, entstammen nicht einem nur einzelne Adressaten betreffenden Standesrecht, sondern Vorschriften des gewerblichen und persönlichen Rechtsschutzes, die Geltung für und gegen jedermann entfalten.160 Ebenso wie die Presse nach Artikel 5 II GG an die allgemeinen Gesetze und damit etwa an das Wettbewerbsrecht gebunden ist, ist auch die DENIC ohne jeden Zweifel dem Marken-, Namens- und Wettbewerbsrecht unterworfen. Auch der BGH sieht daher den Einwand der fehlenden Unterworfenheit unter die Norm ausdrücklich als Ausnahme an.

c) Fehlende Kenntnis als Haftungsgrenze nach der „Lockheed Martin“-Entscheidung des U.S. District Courts C.D. Cal. Der U.S. District Court C.D. Cal.161 hat in seiner Entscheidung „Lockheed Martin Corp. v. NSI“ auf die fehlende Kenntnis der Vergabestelle abgestellt und deshalb eine Haftung ihrerseits verneint. Da die Rechtsverletzung bei gewöhnlichen Marken erst mit der Nutzung der Domain für bestimmte Waren und Dienstleistungen erfolge und sich die vorwerfbare Handlung der Vergabestelle in der Registrierung selbst erschöpfe und damit abgeschlossen sei, fehle es an der erforderlichen Kenntnis.162 Auch die üblicherweise vorliegende Kurzbeschreibung des Anmelders über den beabsichtigen Nutzungszweck ändere an dieser Einschätzung nichts.163 Das Gericht verkennt dabei die Unterscheidung zwischen täterschaftlicher und mittelbarer Kennzeichenrechtsverletzung (contributory infringement). Dass die Registrierung als solche noch keine Rechtsverletzung begründe, lässt allein eine täterschaftliche Haftung ausscheiden; eine Haftung des mittelbaren Rechtsverletzers muss dagegen von der zeitlichen Komponente weitgehend entkoppelt werden. Anders wäre die in der „Inwood“-Entscheidung164 aufgestellte Fallgruppe, der Überlassung eines Produkts mit der Kenntnis, dass das Produkt zur Verletzung von Rechten verwendet werde, inhaltsleer. Es ist vielmehr Wesen der mittelbaren Rechtsverletzung, dass zeitlich nachfolgende Handlungen eines Dritten auf der zeitlich vorher liegenden Handlung des in Anspruch genommenen aufbauen. Was die Frage der vorwerfbaren Unkenntnis anbelangt, ist im Kennzeichenrecht auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen. Je ähnlicher das in Rede stehende Zeichen mit dem eines Dritten ist, desto niedriger werden die Anforderungen angesetzt, die Ebenso Ubber, Anm. zu BGH, K&R 2001, 588, 594 („ambiente.de“). Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 964 (C.D.Cal. 1997). 162 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 961 (C.D.Cal. 1997). 163 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 963 (C.D.Cal. 1997). 164 Inwood Laboratories Inc. v. Ives Laboratories Inc., 456 U.S. 844, 853 (1982). 160 161

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an seine konkrete Kenntnis der rechtsverletzenden Handlung des Dritten zu stellen sind.165 Es ist gut denkbar, dass die Marke „Skunkworks“ der Firma Lockheed, die dem Fall zugrunde lag, nicht die Form der Berühmtheit genoss, dass eine Identität der Domainanmeldung mit dieser Marke für die Vergabestelle auf der Hand lag, so dass ebenso wie in der „ambiente.de“ Entscheidung des BGH eine Ablehnung der Haftung in der Sache ohne Zweifel vertretbar gewesen wäre. Das ist allerdings keine Frage der Kenntnis, sondern vielmehr eine des geforderten Umfangs einer Prüfpflicht. Eine nachgelagerte Prüfpflicht, also im Falle konkreter Hinweise, lehnt das Gericht mit dem Argument ab, dass die Vergabestelle zu einer rechtlichen Überprüfung nicht in der Lage sei.166 Da die beklagte Vergabestelle NSI aber seit 1995 über eine Domain Dispute Resolution verfügt und Domainstreitigkeiten mithilfe dieses Panels löst, ist dieser Einwand etwas überraschend. Denn stichhaltig wäre gewesen, den Kläger auf dieses Streitschlichtungsverfahren zu verweisen und eine Prüfpflicht aus diesem Grunde zu verneinen, da das Schlichtungsverfahren nichts anderes ist, als ein Prüfverfahren in einem anderen Gewand.167 Die Ende 1999 eingeführte Haftungsprivilegierung begründete der US-Gesetzgeber deshalb auch ausschließlich damit, die Domainvergabestellen zu ermutigen, mit den Inhabern von Markenrechten zusammenzuarbeiten und angemessene Politiken zur Konfliktlösung zu entwickeln und zu praktizieren.168 Das Gericht hätte damit ein umfassendes Argument in der Hand gehabt, seine in der Sache wohl richtige Entscheidung überzeugend zu begründen. d) Zwischenergebnis Die Zumutbarkeitsgrenzen, die der BGH in seiner Rechtsprechung zur Störerhaftung entwickelt hat, lassen sich auf die DENIC und die Tätigkeit der Domainvergabe nicht übertragen. Die Zuordnung der Domainverwaltung zu den öffentlichen Aufgaben steht einer strikten Trennung der Verantwortungsbereiche entgegen; gerade im Fall bekannter Marken und Namen bleibt zudem kein Raum für weitere deliktische Zwischenschritte des unmittelbaren Verletzers, so dass derartige Rechtsverletzungen ohne weiteres vorhersehbar sind. Ferner handelt es sich beim Marken- und Namensrecht keineswegs um Sonderrecht, dem die DENIC nicht selbst unterworfen wäre, so dass auch hieraus keine Begrenzung der Anfor165 Vgl. McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Bd. 3, § 25.02, 25 – 26. 166 Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc., 985 F. Supp. 949, 965 (C.D.Cal. 1997); ebenso Academy of Motion Picture Arts & Sciences v. Network Solutions Inc., 45 USPQ 2d 1463, 1467 (C.D.Cal. 1997). 167 Vgl. dazu ausführlich Kap. F. III. 168 Vgl. die Gesetzesbegründung noch unter dem Arbeitstitel Trademark Cyberpiracy Prevention Act, 106th Congress, House of Representatives, H.R. 3028 vom 26. 10. 1999, H. 10826, abrufbar unter: http: // thomas.loc.gov.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

derungen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit abgeleitet werden kann. In der „Lockheed Martin“-Entscheidung hätte der U.S. District Court C.D.Cal. im Grunde sein Urteil mit der bestehenden Streitschlichtungspolitik von NSI begründen können, statt wenig überzeugende Ausführungen über die Kenntnis oder Unkenntnis der Vergabestelle zu machen.

2. Schaffung einer neuen Fallgruppe zugunsten der Vergabestelle? Angesichts der fehlenden Übertragbarkeit der bisher von der Rechtsprechung aufgestellten Gründe für die Begrenzung der Störerverantwortlichkeit kann die „ambiente.de“-Entscheidung des BGH folglich nicht anders interpretiert werden, als dass der BGH eine neue Fallgruppe für die Begrenzung der Störerhaftung zugunsten nicht-gewinnorientierter Organisationen im Bereich öffentlicher Aufgaben eröffnet hat.169 Denn weder kann zugunsten der DENIC der Einwand der unvorhersehbaren weiteren deliktischen Zwischenschritte des unmittelbaren Verletzers erhoben werden, da sich die Rechtsverletzung im Kennzeichen-, Wettbewerbs- und Namensrecht zumindest häufig bereits aus der Registrierung des Domainnamens selbst ergibt, noch handelt es sich bei den einschlägigen Vorschriften um solche aus Sonderrechtsgebieten, denen die DENIC nicht unterworfen wäre.

a) Unzumutbarkeit einer Prüfpflicht aufgrund der Funktion und Aufgabenstellung der DENIC Schwerpunkt der Argumentation des BGH170 ist die Orientierung an Funktion und Aufgabenstellung der DENIC. Die DENIC vergibt Internetdomains unter der ccTLD „.de“ und verwaltet die deutschen Nameserver. Als eingetragene Genossenschaft ist sie offen für alle Anbieter von Internetdiensten, verfolgt keine primären eigenen Ziele und handelt ohne die Absicht, einen Gewinn zu erwirtschaften. Der BGH erkennt an, dass diese Aufgabe im öffentlichen Interesse liegt und andernfalls von staatlichen Stellen wahrgenommen werden müsste.171 Daraus zieht er jedoch nicht den Schluss, die Anforderungen an die DENIC als Störer an denjenigen auszurichten, die bei einer Wahrnehmung dieser Aufgabe durch den Staat selbst gelten würden; es wäre ein kurzer Weg, den Vorbildcharakter des DPMA zu erkennen. Stattdessen verweist der BGH auf die informelle Zustimmung durch die Bundesregierung; wobei er allerdings geflissentlich verschweigt, dass gerade die Bundesregierung172 die Zukunft des Systems der Domainnamen äußerst skeptisch be169 So sehen es wohl auch Meissner / Baars, Anm. zu BGH, JR 2002, 288, 289 („ambiente.de“). 170 BGH, MMR 2001, 671, 673 („ambiente.de“). 171 BGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“). 172 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage des MdB Mayer u. a. und der CDU / CSU-Fraktion, BT-Drucks. 14 / 3956, S. 2.

IV. Zumutbarkeit im Lichte der Rechtsprechung zur Störerhaftung

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urteilt und die Zukunft eher in Portal- oder Directorylösungen sieht. Die personelle und sachliche Ausstattung der DENIC reiche nach Ansicht des Senats angesichts der großen Vielzahl der Anträge für ihre Prüfung nicht aus, ihr fehle zudem die fachliche Kompetenz, das Vorliegen von Rechtsverstößen beurteilen zu können.173 Der BGH orientiert sich damit ausschließlich an der technisch-funktionalen Betrachtung der Tätigkeit der Vergabestelle, nicht an der rechtlichen Einordnung ihrer Tätigkeit, was aus dem Blickwinkel des Internetbegeisterten zwar verständlich sein mag, juristischen Denkweisen aber nicht genügt. Eine rechtliche, wie im Übrigen auch jede ökonomische Betrachtung, haben über das technisch-funktionale Verständnis hinaus, sämtliche relevanten Faktoren, wie die Beeinträchtigung der Rechtsinhaber oder die Belastung der Justiz zu berücksichtigen. Ein Blick über die Landesgrenzen hinweg hätte zudem auch zu der Erkenntnis verholfen, dass nicht notwendigerweise die Kapazitäten der Vergabestelle allein über in Rede stehende Prüftätigkeiten zu entscheiden haben, da im internationalen Vergleich deren Delegierung weit verbreitet ist. Daneben kann der schlichte Einwand, eine zügige Domainvergabe sei bei der Auferlegung von Prüfpflichten nicht mehr aufrecht zu erhalten,174 nicht ohne nähere ökonomische Untersuchung Bestand haben, sondern bedarf vielmehr einer umfassenden Kosten-Nutzen-Analyse, die in Kapitel F. vorgenommen werden soll. Dass gerichtliche Streitigkeiten eine beachtliche Schadensposition im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse darstellen, ist ein Punkt, den der BGH trotz allen formelhaften Abstellens auf ökonomische Sichtweisen gänzlich außer Acht lässt. Die Bewertung der ökonomischen Faktoren und Konsequenzen muss daher insgesamt einer ausführlichen ökonomische Analyse in Kapitel F. vorbehalten bleiben.

b) Entgegengesetzter Ansatz des US-Gesetzgebers Die Einschätzung des BGH, dass von einer Domainvergabestelle keine Überprüfung der Anmeldungen gewährleistet werden könne, scheint der US-Gesetzgeber offensichtlich nicht zu teilen. Denn auch er nimmt eine weitgehende Haftungsprivilegierung für die Vergabestellen vor,175 allerdings um genau den gegenteiligen Effekt zu erzielen. Der US-Gesetzgeber will durch die Haftungsfreistellung die Vergabestellen ermutigen, sich selbst der Beschwerden Dritter gegen Domainnamen anzunehmen und eigenverantwortlich eine Lösung herbeizuführen, ohne dass staatliche Gerichte in Anspruch genommen werden müssen.176 Alle in diesem 173

BGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“); zust. Anm. Welzel, MMR 2001, 744,

745. 174 Welzel, Anm. zu BGH, MMR 2001, 744 („ambiente.de“), 745; Kort, Anm. zu OLG Dresden, WRP 2001, 1260, 1261 („kurt-biedenkopf.de“); dagegen Meissner / Baars, Anm. zu BGH, JR 2002, 288, 289 („ambiente.de“). 175 15 U.S.C. § 1114 (2) (D).

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

Zusammenhang gefällten Entscheidungen einer Vergabestelle sind deswegen von der Haftung befreit. Dass dies eine generelle Haftungsbefreiung bedeutet, ergibt sich daraus, dass auch eine Untätigkeit der Vergabestelle eine „Entscheidung“ im Sinne der Streitschlichtung sein kann und damit unter das Privileg fallen muss. Damit gehen die USA deutlich über die vom BGH favorisierte nachgelagerte Offensichtlichkeitskontrolle hinaus, da durch sie keinesfalls alle typischen Cybersquatting-Fälle erfasst werden können, wie sie der US-Gesetzgeber vor Augen hat. Zu recht macht sich der US-Gesetzgeber keine Gedanken über die aktuelle Leistungsfähigkeit oder fachliche Eignung der Vergabestelle. Denn der derzeitige internationale Status quo der Streitschlichtung bei Domainnamen zeigt, dass die eigentliche Aufgabe der Vergabestelle nur darin besteht, eine verbindliche Schlichtungspolitik zu erlassen – oder gegebenenfalls eine bereits bestehende zu adaptieren177 –, die eigentliche Streitschlichtung wird derzeit bei den meisten Vergabestellen an externe Streitschlichtungsprovider delegiert. Funktion und Aufgabenstellung stehen daher einer Prüftätigkeit der Vergabestelle keineswegs im Wege; der Blick in die USA, aber auch in andere europäische Länder, wie Dänemark oder Großbritannien, zeigt, dass es vielmehr typisch für die Funktion der Vergabestellen ist, sich selbst um Rechtsverletzungen durch die Domainnamen ihrer Anmelder zu kümmern.

3. Grundsätzliche Kritik an der Orientierung an der Leistungsfähigkeit des Störers Gerade im Vergleich zur Begründung der Haftungsprivilegierung in den USA zeigt sich, dass der BGH einer entscheidenden Fehleinschätzung unterliegt, wenn er sich wie im gewöhnlichen Störerhaftungsrecht auch bei der Domainvergabe am Störer und seiner Leistungsfähigkeit orientieren will. Denn es bestehen wenig Zweifel, dass die DENIC, wenn sie denn müsste, eine begrenzte oder auch vollumfängliche proaktive kennzeichenrechtliche Überprüfung der Domainanmeldungen vornehmen könnte; angesichts des volkswirtschaftlichen Schadens, der durch das bisherige Vergaberegime produziert wird, wäre eine solches Ergebnis durchaus sogar ökonomisch haltbar.178 Nach internationaler Praxis wäre diese Prüftätigkeit, zumindest was den Bereich der nachgelagerten Prüfung anbelangt, sogar an externe Dienstleister delegierbar. Die Orientierung an der Leistungsfähigkeit des Störers verstellt aber den Blick auf das Kernproblem einer Prüfpflicht. Denn das wahre Problem der Prüfpflicht ist die Fragestellung, bis zu welchem Grad es sich die Gesellschaft leisten will und als 176 Vgl. die Gesetzesbegründung noch unter dem Arbeitstitel Trademark Cyberpiracy Prevention Act, 106th Congress, House of Representatives, H.R. 3028 vom 26. 10. 1999, H. 10826, abrufbar unter: http: // thomas.loc.gov. 177 Inwieweit die UDRP ein Vorbild für die DENIC sein kann, siehe unten Kap. F. II. 2. b) aa) (2). 178 Vgl. dazu die ökonomische Analyse in Kap. F. I.

IV. Zumutbarkeit im Lichte der Rechtsprechung zur Störerhaftung

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Volkswirtschaft leisten kann, dass Domainnamen freigehalten oder den Inhabern berühmter Marken und Namen quasi als Ausschlussrechte zugebilligt werden, ohne dass eine tatsächliche oder zumindest hinreichend spürbare Beeinträchtigung besteht. Es geht also um die Frage, wie viele Domainnamen von der Vergabestelle im Vorwege aussortiert werden dürfen, obwohl am Ende gar keine Rechtsverletzung vorlag, mithin um nichts geringeres, als wie viel Regulierung die Domainvergabe verkraften kann. Es geht darum, die Verhaltenssteuerung des Haftungsrechts so einzusetzen, dass ein rechtlich und ökonomisch sinnvolles Ergebnis erzielt wird. Der andernorts als Privilegierungsgrund gedachte Vergleich mit der Presse hilft die Problematik zu veranschaulichen: Die Begrenzung der Prüfpflicht der Presse rührt nicht nur aus ihrer verfassungsrechtlich privilegierten Stellung und der erhöhten Eilbedürftigkeit ihrer Entscheidungen her, sondern gerade auch aus dem Umstand, dass eine jede proaktive Untersagung einer Anzeige durch ein Presseorgan selbst, im Konflikt mit der Meinungsfreiheit und der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung steht. Ist die Presse bei ihrer proaktiven Prüfung zu streng, fallen mitunter Sachverhalte durch das Raster, die die Rechtsordnung aufgrund der Meinungsfreiheit und wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit überhaupt nicht sanktionieren würde. Und das ist eben auch das Kernproblem der Domainvergabe, mit dem sich der BGH leider aufgrund seiner Fixierung an der Leistungsfähigkeit des Störers nicht beschäftigt. Nicht die eigene Leistungsfähigkeit des Störer ist im Bereich öffentlicher Aufgaben maßgeblich, sondern allein die Frage der Anforderungen, des angemessenen Regulierungsumfangs und damit letztlich eine Frage der Interessenabwägung. Nur durch eine umfassende Interessenabwägung kann daher der angemessene Umfang einer Prüfpflicht bestimmt werden. Es gilt abzuwägen zwischen den Interessen der Anmelder, stellvertretend für die Gesellschaft in ihrem Interesse an einem insgesamt freien Zugang zum Adressraum der ccTLD und dessen zügiger Entwicklung, und den Interessen der Rechtsinhaber, ihrerseits wiederum stellvertretend für das gesellschaftliche Interesse, durch die Überbelastung der Justiz und das schwindende Vertrauen in die Verbindlichkeit der Rechtsordnung zum Kostenträger zu werden. Keines dieser Interessen darf zu Lasten des anderen überbetont werden, um nicht die Schadenskosten zu erhöhen oder zuviel Regulierung zu bewirken – beides klar ökonomische Faktoren. Keinen beachtlichen ökonomischen Faktor im Zusammenhang mit der Regulierung stellen hingegen die Eigeninteressen des Verwalters dar, nicht mit einem Verwaltungsaufwand belastet zu werden. Der BGH hat zwar sich mit seinem Diktum instinktiv gegen jegliche Form der Regulierung der Domainvergabe entschieden. Bemerkenswerterweise bedient er sich hierbei des gleichen Mittels, wie der US-Gesetzgeber, der damit – nicht nur instinktiv, sondern ausdrücklich – ein gänzlich anderes, entgegengesetztes Ziel verfolgt. Ihm geht es gerade darum, eine Konfliktbehandlung durch die Vergabestellen zu ermöglichen und rechtlich abzusichern. Anlass und Begründung des BGHUrteils lassen daher paradoxerweise genau das Gegenteilige von dem eintreten, was der US-Gesetzgeber durch die gleiche Maßnahme erreicht: eine Konfliktbehandlung durch die Vergabestelle wird es bei der DENIC bis auf weiteres nicht

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

geben. Die Begründung der Haftungsprivilegierung durch den BGH nimmt von der DENIC jeden Veränderungsdruck. Aber selbst Raum für freiwillige Veränderungen ist kaum erkennbar. Denn da sich BGH eben nicht der Kernfragestellung der Regulierung der Domainvergabe angenommen hat, ist trotz der weitgehenden Haftungsprivilegierung unklar, ob Konfliktlösungsentscheidungen der DENIC vom BGH überhaupt akzeptiert werden würden. Die Rechtsprechung des BGH begrenzt damit die Möglichkeit der Übernahme praktischer Verantwortung durch die Vergabestelle und verhindert durch seine nicht überzeugende Orientierung an der vermeintlich begrenzten Leistungsfähigkeit des Störers das wirksame Mittel der Verhaltenssteuerung durch das Haftungsrecht, mit dessen Hilfe Rechtsverletzungen Dritter und Kostentragungen der Allgemeinheit begrenzt werden könnten. Im Grunde darf gerade das Bestehen einer vertraglichen Rechtsbeziehung zwischen Anmelder und Vergabestelle und der sich daraus ergebenden Einwirkungsmöglichkeit auf den Anmelder nicht außer Acht gelassen werden.179 Damit wird deutlich, dass eine Inanspruchnahme der Vergabestelle selbst hätte durchschlagende Auswirkungen auf das Verhalten der Anmelder hätte. 4. Ergebnis Die störerrechtliche Verantwortlichkeit der DENIC passt in keine der vom BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Störerhaftung aufgestellten Fallgruppen zur Begrenzung der Störerhaftung. Der Versuch des BGH, zugunsten der Vergabestelle eine neue Fallgruppe der begrenzten Störerhaftung zu schaffen, kann ebenfalls nicht überzeugen. Seine Orientierung an der Leistungsfähigkeit des Störers erscheint im Bereich öffentlicher Aufgaben schon im Ansatz unangemessen. Hier hat allein die Aufgabe die Leistungspflichten zu definieren, nicht aber eine vermeintlich begrenzte finanzielle oder personelle Kapazität des Störers. Dass die Fähigkeit zur Vornahme einer rechtlichen Überprüfung der Domainnamen den Vergabestellen nicht grundsätzlich abgesprochen werden kann, zeigt bereits ein Blick über die Landesgrenzen, beispielsweise nach Dänemark, Großbritannien oder eben in die USA. Darüber hinaus geht die Orientierung an der Leistungsfähigkeit am wahren Kernproblem einer Prüfpflicht bei der Domainvergabe vorbei. Ebenso wie eine Parallelbetrachtung der Presse zeigt, verbirgt sich in Wahrheit dahinter die Fragestellung, wie viel präventive Kontrolle die Domainvergabe vertragen kann. Ebenso wie eine zu strenge Prüftätigkeit der Presse gegenüber Anzeigenkunden eine verfassungswidrige Zensur darstellen kann, verträgt auch die Domainvergabe nur eine begrenzte präventive Kontrolle durch die Vergabestelle. Es geht damit allein um die Frage nach der richtigen Anreizsetzung des Haftungsrechts und nicht um die Leistungsfähigkeit des Störers. Weniger problematisch gestaltet sich die Anreizsetzung durch das Haftungsrecht im Bereich der nachgelagerten Prüftätigkeit. Die Haftungsprivilegierung durch den 179

Hierzu ausführlich die ökonomische Analyse in Kap. F. II. 1. b).

V. Berücksichtigung der Stellung der DENIC

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US-Gesetzgeber sollte gerade diese nachgelagerte Prüfung ermöglichen und fördern, die Rechtsprechung des BGH begrenzt sie ohne Not und bringt damit die Rechtsinhaber und die Allgemeinheit um ein wirksames Mittel der Schadensbegrenzung. Die richterrechtliche Rechtsfortbildung zur Schaffung einer neuen Fallgruppe zur Begrenzung der Störerhaftung hat damit schon jetzt erkennbar nachteilige ökonomische Folgen.

V. Berücksichtigung der marktbeherrschenden Stellung der DENIC Die Verpflichtung zur Einführung eines Prüfverfahrens lässt sich auch auf die kartellrechtliche Verpflichtung der DENIC auf der Grundlage des Diskriminierungsverbots aus §§ 19 IV Nr. 1, 20 I GWB stützen.180

1. Diskriminierungsverbots aus §§ 19 IV Nr. 1, 20 I GWB Die Vergabe von Internetdomains ohne Prüfung der Rechtmäßigkeit des Domainnamens verstößt dann gegen das Diskriminierungsverbot aus §§ 19 IV Nr. 1, 20 I GWB, wenn die DENIC als marktbeherrschendes Unternehmen damit bei der Vergabe von Internetdomains andere ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Die DENIC als einziger Anbieter von Domains unterhalb der länderspezifischen TLD „.de“ ist nahezu unstreitig als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 19 II Nr. 1 GWB anzusehen.181 Sie unterliegt damit ebenso wie andere marktbeherrschende Unternehmen dem Diskriminierungsverbot. Der für einen Diskriminierungsvorwurf maßgebliche Tatbestand der Ungleichbehandlung ist dann gegeben, wenn aufgrund der fehlenden Prüfung einem zeitlich späteren Zweitanmelder trotz eines zu seinen Gunsten bestehenden Kennzeichenrechts, die Registrierung einer entsprechenden Domain versagt wird, weil sie für einen anderen registriert wurde. Während sich die DENIC in dem Fall, dass auch schon dem Erstanmelder ein entsprechendes Kennzeichenrecht an dem Domainnamen zu180 So auch J. Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1901; i.E. so auch Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 80. 181 LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 587; OLG Frankfurt, NJW 2001, 376, 378; BGH, MMR 2001, 671, 674 (alle in der Sache „ambiente.de“); Bücking, GRUR 2002, 27, 28; ders., Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr.257; Nordemann / Czychowski / Grüter, NJW 1997, 1897, 1900; Freitag, in: Kröger / Gimmy (Hrsg.), Handbuch zum Internetrecht, Kap. 12, 373; Vahrenwald, Recht in Online und Multimedia, 8.6.3; Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 73; a.A. Sosnitza, K&R 2000, 209, 213; Renck, WRP 2000, 264, 267; zum dänischen Recht Heine / v. Haller Grønbæk, Monopol uden ansvar duer ikke; Dahl-Sørensen / Lund, Domænenavne og varemærkeret på Internettet, S. 12; vgl. dazu insgesamt Kap. D. I. 5.

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E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

stand, ihre ablehnende Entscheidung mit der technisch bedingten Einmaligkeit von Domainnamen und damit der fehlenden Kapazität182 rechtfertigen kann, stellt die Versagung in allen anderen Fällen eine kartellrechtlich relevante Ungleichbehandlung dar.

2. Kein Vorliegen eines kartellrechtlich beachtenswerten sachlichen Grundes Die Ungleichbehandlung zwischen einem kennzeichenberechtigten Zweianmelder und einem nichtberechtigten Erstanmelder stellt nur dann keine kartellrechtlich relevante Diskriminierung dar, wenn die DENIC sich auf einen sachlichen Grund hierfür stützen kann. Schon das LG Frankfurt a.M.183 hatte als erste Instanz in der Sache „ambiente.de“ festgestellt, dass der Vergabestelle gerade keine erheblichen, rechtlich billigenswerten Interessen zur Seite stünden, die gewünschte Anmeldung eines Rechtsinhabers unter Hinweis auf eine bereits bestehende Registrierung zu verweigern. Das Recht des Kennzeichenrechtsinhabers zur wirtschaftlichen Auswertung seines Namens werde durch die Versagung der Registrierung beeinträchtigt, was gegen § 26 II GWB a.F. verstoße.184 Der BGH 185 hatte dagegen in seiner Revisionsentscheidung das Interesse an einer schnellen Domainvergabe höher bewertet und eine kartellrechtlich relevante Beeinträchtigung damit verneint. Allerdings solle dies auch nach seiner Ansicht nur so lange gelten, wie nicht eine offenkundige und bessere Berechtigung des Zweitanmelders gegeben sei, die das Interesse an einer zügigen Vergabe hinter den Rechtsschutz des Betroffenen zurückstehen lasse.186 Damit erkennt auch der BGH an, dass der monopolistische Verwalter einer wichtigen Ressource, nicht nur an Recht und Gesetz gebunden ist, sondern dies auch zugunsten der Betroffenen wahrzunehmen hat. Warum der BGH dennoch eine Offenkundigkeitsprüfung abgelehnt hat, bliebt insofern sein Geheimnis. Denn die Fälle der offensichtlich besseren Berechtigung kann der Monopolist nicht anders erkennen, als mithilfe eines Prüfverfahrens. Die Eigeninteressen des Monopolisten hinsichtlich Personalkapazitäten und Verwaltungsaufwandes müssen im Kartellrecht ebenso zurückstehen wie bei sonstigen öffentlichen Gütern, schließlich bestehen keine Bedenken dagegen, die Öffnung nur kostendeckend zu gewähren und die anfallenden Personal- und Verwaltungskosten damit auf die Begünstig182 Zur Anerkennung der fehlenden Kapazität als sachlicher Grund vgl. Bechthold, Kartellgesetz, § 19 Rdnr. 84. 183 LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 586 („ambiente.de“); oben Kap. D. I. 5. b). 184 LG Frankfurt a.M., NJW 1999, 586, 586 („ambiente.de“). 185 BGH, MMR 2001, 671, 676 („ambiente.de“); ebenso Bettinger / Freytag, CR 1999, 28, 37. 186 BGH, MMR 2001, 671, 676 („ambiente.de“); wobei der BGH eine Prüfpflicht im Stadium der Anmeldung insgesamt auch für offensichtliche Fälle bereits abgelehnt hatte (673).

VI. Ergebnis der rechtlichen Würdigung

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ten abzuwälzen. Auch das Berufen auf die technisch bedingte Einmaligkeit von Domainnamen kann wie oben festgestellt, nur in den Fällen der Gleichberechtigung der Anmelder von Bedeutung sein

3. Ergebnis Es zeigt sich deutlich, dass die Vorschriften über das Diskriminierungsverbot und die Öffnung der eigenen Netze bei Monopolisten im Grunde auf den gleichen Wertungen basieren, die sich bei der Verwaltung öffentlicher Güter feststellen ließen. Ebenso wie öffentliche Güter, die aufgrund ihrer Knappheit und Bedeutung für den Rechts- und Wirtschaftsverkehr im Interesse der Allgemeinheit, unabhängig und von Eigeninteressen des Verwalters unbeeinträchtigt zu verwalten sind, sind auch alle übrigen Güter nach diesen Maßstäben zu verwalten, sofern sie monopolistisch verwaltet werden. Die Wertungen des Kartellrechts hinsichtlich der Pflichten eines monopolistischen Verwalters decken sich damit mit denen des Verwalters eines öffentlichen Gutes. Dies gilt natürlich umso mehr, als dass die monopolistisch verwaltete Ressource schon an sich zu den öffentlichen Gütern gehört. Um die Interessenlagen erkennen und wahrnehmen zu können, ergibt sich damit auch auf der Grundlage des Kartellrechts die Pflicht, ein Prüfverfahren nach Maßgabe des oben skizzierten Umfangs einzuführen.

VI. Ergebnis der rechtlichen Würdigung Die Zuordnung der Domainverwaltung zu den originär staatlichen Aufgaben führt dazu, die Anforderungen an den privaten Domainverwalter an denjenigen auszurichten, die gewöhnlich an den Staat gestellt werden. Staatliche Verwaltungstätigkeiten haben sich am Allgemeinwohl zu orientieren und daher alle betroffenen Interessen bei ihrer Ausübung angemessen zu berücksichtigen. Diese Pflicht führt angesichts der derzeitigen Strukturen des Adressraums zwingend zur Vornahme einer Überprüfung der Anmeldungen auf eventuelle Rechtsverletzungen, da andernfalls die Interessen der Rechtsinhaber im gegenwärtigen Vergabesystem an keiner anderen Stelle berücksichtigt werden. Die Verpflichtung, eine proaktive Prüfung der Domainanmeldungen vorzunehmen, ergibt sich zum einen daraus, dass die DENIC ebenso wenig wie eine staatliche Stelle berechtigt ist, durch ihre Vergabetätigkeit Rechtsverletzungen bewusst in Kauf zu nehmen. Deshalb muss der DENIC das Berufen auf mangelnde personelle und finanzielle Ausstattung oder auf das Eigeninteresse, nicht mit einem Verwaltungsaufwand belastet zu werden, ebenso versagt bleiben, wie es einer staatlichen Vergabestelle verwehrt wäre. Zum anderen hätte eine Freistellung in diesem Punkt zwar den Charme der absoluten Liberalität, ließe sich aber mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Gefüge des Haftungsrechts angesichts der Offenkundigkeitshaftung der Presse nicht verein16 Schilling

242

E. Rechtliche Würdigung einer Prüfpflicht

baren. Die gleichen Wertungen zeigen sich im Kartellrecht, der die DENIC aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung unterworfen ist. Die Prüfpflicht kann auch nicht generell auf grobe und offensichtliche Rechtsverstöße beschränkt werden, da sich hierfür weder in der Heranziehung der allgemeinen Begrenzungen der Störerhaftung, noch in einer analoge Anwendung der §§ 9 I, 10 TDG, noch in einer Übertragung der Privilegierung der Presse eine dogmatische Grundlage finden lässt. Eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierung aus §§ 9 I, 10 TDG scheitert an der fehlenden Vergleichbarkeit der Interessenlage, da die Privilegierung materiell dem Telekommunikationsrecht entstammt, die DENIC aber keine Telekommunikationsaufgaben wahrnimmt. Außerdem hat eine Registrierungsstelle für Domainnamen automatisch Kenntnis von diesen Domainnamen und muss nicht vor einer Überprüfung ihr unbekannter Daten nicht geschützt werden. Letztlich muss eine Privilegierung der Störerhaftung der DENIC auch daran scheitern, dass nach § 8 II S. 2 TDG die verschuldensunabhängige Störerhaftung gerade nicht von der Haftungsprivilegierung erfasst wird. Eine Übertragung der Haftungsprivilegierung der Presse muss schon an der fehlenden Einbeziehung der DENIC in den Schutzbereich von Artikel 5 I S. 2 GG scheitern. Zudem unterliegt die Domainvergabe keineswegs einer der Pressetätigkeit vergleichbaren Eilbedürftigkeit. Die vom BGH angenommene vollständige Freistellung der DENIC von einer proaktiven Prüfung verletzt das verfassungsrechtlich gebotene Gefüge des Haftungsrechts, da sie die DENIC sogar noch über die Privilegierung der Presse hinaus besser stellen würde. Eine Haftungsprivilegierung wie er der BGH vornehmen will, passt im Übrigen auch nicht in das richterrechtlich ausgestaltete Gefüge der zumutbaren Störerpflichten. Denn weder kann zugunsten der DENIC der Einwand der unvorhersehbaren weiteren deliktischen Zwischenschritte des unmittelbaren Verletzers erhoben werden, da sich die Rechtsverletzung aus der Registrierung des Domainnamens ergibt, noch handelt es sich bei den Vorschriften des Marken- und Namensrecht um solche aus Sonderrechtsgebieten, denen die DENIC nicht unterworfen wäre. Die Übernahme einer Prüfpflicht ist auch weder rechtlich noch tatsächlich unzumutbar. Unter rechtlicher Betrachtung ist die DENIC daher zur Einführung eines zweitgeteilten Prüfverfahrens nach dem Vorbild des DPMA verpflichtet. Hierdurch lässt sich in durchschlagender Weise gerade auch das Verhalten der Anmelder steuern und Kennzeichenrechtsverletzungen verringern helfen, bzw. deren Beseitigung effizient zu regulieren. Inwieweit dieses Ergebnis auch aus ökonomischer Sicht Bestand haben kann, ist Gegenstand der nachfolgenden ökonomische Analyse.

F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens Die Einführung eines zweigeteilten Prüfverfahrens nach dem Vorbild des DPMA basiert zum einen auf der ordnungspolitischen Überlegung der besonderen Anforderungen im Bereich der Verwaltung öffentlicher Güter. Zum anderen liegt ihr aber auch die verhaltenssteuernde Erwägung zugrunde, mithilfe des Haftungsrechts, und hier insbesondere der Störerhaftung, das Verhalten der Vergabestelle und vor allem mittelbar das der Anmelder zu beeinflussen. Sinn und Umfang einer solchen verhaltenssteuernden Drittparteienhaftung (Third Party Liability)1 zu untersuchen, fällt in den klassischen Anwendungsbereich der ökonomische Analyse, die Gegenstand des nachfolgenden Kapitels sein soll. Hierbei ist im Wesentlichen auf das Modell der Kosten-Nutzen-Analyse und der Ermittlung des cheapest cost avoiders zurückzugreifen. Hierdurch lassen sich wertvolle Aufschlüsse über das Ob, Wie aber auch des Wer einer Prüfpflicht ermitteln.

I. Kosten-Nutzen-Analyse Eine Kosten-Nutzen-Analyse hat zum Gegenstand zu untersuchen, wie weit die Vornahme von Vorsorgeaufwendungen volkswirtschaftlich betrachtet als sinnvoll angesehen werden kann. Sie ist damit unverzichtbarer Bestandteil der Frage nach einer Drittparteienhaftung.

1. Grundsätze der Kosten-Nutzen-Analyse Bei einer Kosten-Nutzen-Analyse werden die Vor- und Nachteile, die mit einer bestimmten Maßnahme verbunden sind, monetär bewertet, in dem die nachteiligen Kosten in Form der Vorsorgeaufwendungen in Relation zu dem vorteilhaften Nutzen des vermiedenen Schadens gesetzt werden.2 Im Bereich des Schadensrechts liegt der Kosten-Nutzen-Analyse die nach dem US-Bundesrichter Learned Hand benannte Learned-Hand-Formel zugrunde, die ausgehend von dem Fall United Vgl. Hamdani, 87 Cornell L. R. 901, 910 f. (2002) für die Providerhaftung. Wirtschaftstheoretisch basiert diese Überlegung auf dem sog. Kaldor / Hicks-Kriterium, wonach eine Zustandsveränderung immer dann vorteilhaft ist, wenn dessen Gewinner so viele Vorteile daraus ziehen, dass sie die Verluste der Verlierer kompensieren könnten und immer noch ein Restvorteil bliebe; ausführlich dazu Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 32 ff. m. w. N.; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 51. 1 2

16*

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens

States v. Carroll Towing Co3 entwickelt wurde. Nach dieser Formel soll die Haftung des Schädigers dort ansetzen, wo sein potentieller Vorsorgeaufwand geringer wäre, als der zu erwartende Schaden multipliziert mit der Schadenswahrscheinlichkeit.4 Bei der Festlegung des Fahrlässigkeitsmaßstabs ist daher zu beachten, dass ein Vorsorgeaufwand nur soweit ökonomisch sinnvoll ist, wie er die gesamten primären Schadenskosten nicht übersteigt.5 Korrekte Ergebnisse für ein optimales Vorsorgeniveau liefert die Learned-HandFormel allerdings nur in der Grenzbetrachtung, das heißt in Bezug auf die Vornahme zusätzlicher Aufwendungen, um zusätzliche Schäden zu vermeiden.6 Daraus lässt sich im Idealfall ein bestimmtes zumutbares Niveau von Vorsorgeaufwendungen ermitteln, dessen Überschreitung wirtschaftlich unsinnig wäre und damit den Fahrlässigkeitsvorwurf entkräften hülfe. Mit der Learned-Hand-Formel ist damit stets von einer Begrenzung der Verpflichtung zur Vorsorge auszugehen.

2. Ökonomische Faktoren der Kosten-Nutzen-Analyse Während bei den Schulfällen der Kosten-Nutzen-Analyse, wie etwa dem Wildwechselfall7 oder dem Weidezaunfall8, sowohl die Schadenspositionen als auch die Vorsorgekosten summenmäßig klar bezifferbar sind, sind bei Kennzeichenkonflikten durch die Domainvergabe die Ausmaße des Schadens und die Schadenswahrscheinlichkeit nicht eindeutig bestimmbar.

a) Schwierigkeiten bei der Schadensbestimmung Für eine aussagekräftige Kosten-Nutzen-Analyse, bei der der Vorsorgeaufwand dem zu erwartenden Schaden gegenüberzustellen ist, bedarf es einer Bestimmung United States vs. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, 173 (2d Cir. 1947). Vgl. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 146; Chaudhuri, Neuer Ansatz zur ökonomischen Analyse des Deliktsrechts, S. 79 f.; Grady, 18 Jour. of Legal Studies, 139, 144 f. (1998); Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 401. 5 Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 146; Grady, 18 Jour. of Legal Studies, 139, 140. (1998). 6 Nachweise unter Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 146. 7 Vgl. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 173: Wildwechsel auf einer Landstraße in Hessen führten jedes Jahr zu einer gewissen Anzahl von Verkehrsunfällen mit bestimmten Schadenskosten. Mithilfe der ökonomischen Analyse ließ sich ermitteln, ob die Errichtung eines Schutzzauns volkswirtschaftlich sinnvoller ist, als die Hinnahme der Autounfälle. 8 Vgl. Coase, in: Assmann / Kirchner / Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 133: Das Vieh auf der einen Weide zerstört jedes Jahr einen bestimmten Teil der Getreideernte des Nachbargrundstücks. Ob die Errichtung eines Zauns wirtschaftlich sinnvoll ist, lässt sich anhand einer Kosten-Nutzen-Analyse recht eindeutig beantworten. 3 4

I. Kosten-Nutzen-Analyse

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des durchschnittlichen Schadens. Dessen Ermittlung bereitet aber bei Kennzeichenverletzungen im Allgemeinen und bei Internetdomains im Besonderen erhebliche Schwierigkeiten. In Betracht kommt, den Schaden anhand des durchschnittlichen Marktwertes, einer Lizenzanalogie oder anhand des durchschnittlichen Streitwertes gerichtlicher Domainprozesse zu bestimmen.

aa) Marktwertkriterium Der Marktwert eines Domainnamens kann über zwei Wege ermittelt werden: nach dem Ertragswert oder nach dem Transaktionswert.9 Der Ertragswert richtet sich nach dem Gesamtertragspotential des Marktes auf dem die Domain eingesetzt wird. Die Ermittlung der spezifischen, wie auch der generellen Ertragswerte eines Domainnamens ist damit den Schwankungen des Gesamtmarktes unterworfen und abhängig von der noch längst nicht abgeschlossenen Entwicklung des e-commerce. Der Wert der Domain müsste im Übrigen losgelöst von der Stärke der dahinterstehenden Marke beurteilt werden, was nahezu unmöglich erscheint.10 Als geeigneterer Weg erscheint daher, die Bestimmung nach dem Transaktionswert einer Domain vorzunehmen, also anhand des Wertes der beim Verkauf der Domain erzielt werden könnte.11 Ein Vergleich der Transaktionswerte zeigt jedoch, dass die Bewertungen von Domainnamen stark voneinander abweichen. So gibt sedo.de, mit täglich 400.000 angebotenen Domains nach eigenen Angaben Marktführer für die Vermittlung bestehender Internetadressen, den durchschnittlichen Verkaufspreis von Internetdomains unter der ccTLD „.de“ mit 1.422,– A an.12 Allerdings sind die Spannen sehr hoch. So wird die Hälfte der angebotenen Adressen für Beträge unterhalb von 600,– A angeboten; die andere Hälfte mit den schlagkräftigeren Domainnamen wechselt dagegen teilweise erst für bis zu fünfstellige Euro-Beträge den Besitzer.13 Daneben findet sich im Internet noch über ein Dutzend weiterer Anbieter, die ebenfalls beträchtliche Anzahlen von verkäuflichen Domains ins Netz stellen.14 Auch hier sind die Preisspannen erheblich, sie liegen zwischen 25,– A und 100.000,– A, wobei die Mehrzahl der Angebote zwischen 250,– und 1.500,– A liegen. Diese große Spannweite der Marktwerte überrascht nicht. Die Internetadresse einer großen Firma weist aufgrund der damit verbundenen Möglichkeiten zum Viefhues, Anm. zu LG Essen, MMR 2000, 286, 290. Vgl. Viefhues, Anm. zu LG Essen, MMR 2000, 286, 290. 11 Viefhues, Anm. zu LG Essen, MMR 2000, 286, 290. 12 Quelle: Pressemitteilung vom 27. 11. 2001, abrufbar unter: http: // www.sedo.de / presse / pressemit23.php3?language=d. Einen Wert von A 1.100,– legte das AG Bad Berleburg, CR 2003, 224, zugrunde. 13 Den Gesamtwert der fünf Millionen deutschen Internetdomains beziffert sedo mit drei Milliarden Euro, Quelle: Pressemitteilung vom 27. 11. 2001. 14 Eine Übersicht findet sich unter: http: // www.dieboerse.de / links / domain.html. 9

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens

e-commerce oder zur Werbung einen erheblich höheren Marktwert auf als eine nicht-kommerziell genutzte Bezeichnung – wobei natürlich auch einer solchen die Eignung zur kommerziellen Nutzung innewohnt, was zu einer jederzeitigen Änderung des Marktwertes führen kann. Den Bestand des Systems der Domainnamen insgesamt vorausgesetzt, verfügt eine Internetdomain über eine praktisch unbegrenzte Lebensdauer, wie der Firmenname selbst. Was den Versuch der Ableitung des durchschnittlichen Schadens aus dem durchschnittlichen Marktwert anbelangt, ist davon auszugehen, dass der wahre Schadenswert im Bereich von Kennzeichenverletzungen im Ergebnis ein Vielfaches der oben genannten durchschnittlichen Marktwerte von 1.400 A ausmachen dürfte. Bei kennzeichenverletzenden Domainnamen handelt es regelmäßig nicht um gewöhnliche Domains, sondern um solche, die bekannteren Namen oder Marken entsprechen, so dass ein Zusammenhang mit dem durchschnittlichen Marktwert kaum noch bestehen wird. Heterogenität der Ware Internetdomain, ihre unbegrenzte Lebensdauer und die Abhängigkeit des Schadenswertes von Bekanntheit und Wert des Kennzeichens stehen einer Schadensbestimmung auf der Basis des durchschnittlichen Marktwertes entgegen. bb) Lizenzanalogie Das LG Hamburg15 greift in zwei Entscheidungen zur geschäftlichen Nutzung einer mit einer Wort- / Bildmarke identischen Domainbezeichnung auf die im gewerblichen Rechtsschutz übliche Lizenzanalogie zurück. In beiden Fällen war der Tatbestand der Markenrechtsverletzung eindeutig gegeben, jedoch war jeweils die Angabe konkreter Umsatznachteile nicht möglich. Die typischen Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten des Markeninhabers, die durch die Lizenzanalogie überwunden werden sollen, können bei Internetdomains jedoch nicht so ohne weiteres überwunden werden, da der Wert einer Domain insbesondere davon abhängt, ob das Produkt gerade über das Internet beworben und veräußert wird, oder ob die Domain lediglich begleitend eine Präsenz im Internet sicherstellen soll.16 Wird unter einer Domain ein vielfältiges Angebot unterhalten, wird sie für den Nutzer regelmäßig von größerer Bedeutung sein, als kleinere Spezialangebote. 17 Aus diesem Grunde sah das Gericht die Bedeutung einer Internetdomain für den Vertrieb von Codierprogrammen für das Gesundheitswesen für die Investitionsentscheidungen der Kunden nur gering ein und schätzte den Wert der unberechtigten Nutzung auf DM 1.000,– pro Monat, im zweiten Fall sogar nur auf A 150,–.18 Die Urteile des LG Hamburg zeigen beispielhaft, wie problematisch sich im Einzelfall die Festsetzung des streitigen Schadens gestaltet. Die Bestimmung des 15 LG Hamburg, CR 2002, 296 („diacos.de“); MMR 2002, 628, 629; vgl. auch Viefhues, Anm. zu LG Essen, MMR 2000, 286, 290. 16 LG Hamburg, MMR 2002, 628, 629. 17 LG Hamburg, MMR 2002, 628, 629. 18 LG Hamburg, CR 2002, 296, 296 („diacos.de“); MMR 2002, 628, 629.

I. Kosten-Nutzen-Analyse

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Schadens mithilfe der im Markenrecht üblichen Lizenzanalogie stellt zwar eine erhebliche Verfahrenserleichterung dar, da kein konkreter Schaden oder Nutzen mehr bewiesen zu werden braucht. Jedoch kann im Wege einer Lizenzanalogie kein durchschnittlicher Wert einer Domain ermittelt werden. Das LG Hamburg weist zu Recht darauf hin, dass der Wert einer Domain von ihrer konkreten Einsatzweise, ihrer Bekanntheit und den mit ihrer Hilfe getätigten Umsätzen abhängig ist. Die in den Urteilen angenommenen Summen können daher im Einzelfall, insbesondere bei marktgängigeren Konsumartikeln deutlich höher liegen, da die Internetdomain bei Konsumartikeln eine größere Bedeutung für die Kaufentscheidung der Kunden haben dürfte, als bei Spezialprodukten des Gesundheitswesens oder bei statistischen Inventurprogrammen. Die Lizenzanalogie stellt damit zwar für die gerichtliche Bestimmung des Wertes einer Internetdomain eine beträchtliche Verfahrenserleichterung dar, für eine abstrahierte Betrachtung und die Ermittlung von Durchschnittswerten ist jedoch auch sie nicht hilfreich. cc) Streitwertkriterium Nicht minder problematisch zeigt sich die Orientierung am Streitwertkriterium zur Ermittlung der durchschnittlichen Schadenshöhe. Die einschlägigen Kommentare schweigen zum Streitwert von Domainprozessen. Dies ist wenig überraschend. Der Streitwert bei Internetdomains ist zum einen vom Marktwert abhängig, der wie oben festgestellt, aufgrund der Heterogenität der Ware Internetdomain nur schwer ermittelt werden kann. Zum anderen fallen hier weitere Faktoren, wie die bereits getätigten Investitionen in einen Internetauftritt, die fehlende Ausweichmöglichkeit auf eine andere gleichwertige Domain, Dringlichkeit und Dauer der Rechtsverletzung ins Gewicht.19 Bereits in einer Auswertung einzelner gerichtlicher Fälle im Jahre 1997 war festzustellen, dass die Streitwerte sehr stark voneinander abweichen, die Spanne reichte von DM 50.000,– bis DM 1 Mio.20 Ein vergleichbares Bild zeigt sich, wenn man die Streitwerte der gerichtlichen Verfahren, in denen die DENIC von 1999 bis 2001 unmittelbar Prozessbeteiligte war, betrachtet. Hier reichte die Spanne von DM 250.000,– bis DM 2.700,–.21 Die durchschnittlichen bislang in Domainstreitigkeiten festgesetzten Streitwerte schwankten zwischen A 5.000,– und 500.000,–, wobei überwiegend Beträge von A 50.000,– bis 125.000,– festgesetzt wurden.22 19 Vgl. Bücking, MMR 2000, 656, 662; Schmitz / Schröder, K&R 2002, 189, 190; zu den Schwierigkeiten der Verwertung von Internetdomains im Wege der Zwangsvollstreckung vgl. Welzel, MMR 2001, 131, 137 f. 20 Bücking, Namens- und Kennzeichenrecht im Internet, Rdnr. 300, speziell Fußnote 719. 21 Der Streitwert in der Sache „ambiente.de“ lag bei DM 250.000,–, in der Sache „foris.de“ bei 76.000,– (Hauptanträge), in der Sache „kurt-biedenkopf.de“ bei 15.000,–, in der Sache „01051.de“ bei 5.000,– und in der Sache „rey-de“ bei 2.700,–, Nachweise unter: http: // www.denic.de / doc / recht / rspr / index.html. 22 Schmitz / Schröder, K&R 2002, 189, 190.

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens

Die wohl höchsten Streitwerte wurden bei Domainstreitigkeiten über die Namen „terrawert.de“ mit DM 400.000,–, bei „d-info.de“, „zwilling.de“, „shimano.de“ und „barbie.de“ mit jeweils DM 500.000,– sowie bei „cartronic.de“ mit DM 1.000.000,– festgesetzt.23 Damit unterscheiden sich die Spannen bei der Streitwertermittlung nicht von denen bei der Bestimmung des Marktwertes. Erschwerend kommt hinzu, dass auch die Möglichkeit, eine Website als Werbeplattform zu nutzen oder die tatsächliche Anzahl, wie viele Nutzer die Seite – wenn auch nur kurzzeitig oder gar versehentlich – aufrufen, für die Wertermittlung einer Domain relevant ist. Im Falle der reinen Blockade einer Domain, beispielsweise durch den bloßen Hinweis „under construction“, stehen dann gar keine „Besuchs“-Werte zur Verfügung.24 Auf der Seite der statistischen Belange ist zu beachten, dass unklar ist, in welchem Umfang Streitigkeiten außergerichtlich abgewickelt werden oder mittels gerichtlichen Vergleichs beendet werden und somit unveröffentlicht bleiben. Damit lässt sich auch mithilfe des Streitwertkriteriums keine verlässliche Bestimmung des durchschnittlichen Schadensumfangs vornehmen.

dd) Zwischenergebnis Weder eine Orientierung am durchschnittlichen Markt-, oder Streitwert, noch an der Lizenzanalogie ermöglichen eine tatsächliche Bestimmung des gegenwärtigen oder zu erwartenden Schadens im Bereich der Kennzeichenverletzungen durch Domainnamen. Zu sehr hängt eine einigermaßen zuverlässige Bewertung von individuellen Faktoren und den zur Verfügung stehenden Informationen ab. Sofern nachfolgend dennoch mit einzelnen Werten aus dem Bereich des Marktwert- oder des Streitwertkriteriums gearbeitet wird, erfolgt dies lediglich zur Veranschaulichung.

b) Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Schadenshäufigkeit Ebenso wie die Bestimmung des Schadensumfangs bereitet auch die Ermittlung der Schadenswahrscheinlichkeit empirisch bedingte Probleme. Als Quellen für die Bestimmung der Häufigkeit von Kennzeichenrechtsverletzungen kommen gerichtliche und außergerichtliche Entscheidungen sowie die Anzahl der Dispute-Einträge bei der DENIC in Betracht.

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Nachweise bei Schmitz / Schröder, K&R 2002, 189, 191. Vgl. Schmitz / Schröder, K&R 2002, 189, 191.

I. Kosten-Nutzen-Analyse

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aa) Anzahl gerichtlicher Streitigkeiten Die größten empirischen Schwierigkeiten bestehen im Bereich der gerichtlichen Entscheidungen zu Domainstreitigkeiten. Eine offizielle Statistik über die Anzahl der Fälle von Kennzeichenverletzungen durch Domainnamen existiert nicht. Gibt man unter der Rubrik Gerichtsentscheidungen den Begriff „Domain“ bei Juris Online ein, werden 372 Treffer ausgewiesen.25 Ernstzunehmende Aussagen zur Schadenswahrscheinlichkeit lassen sich aber daraus in keiner Weise ableiten.

bb) Anzahl der Streitigkeiten von Domainschiedsgerichten Günstiger ist die Datenlage im Bereich der außergerichtlichen Streitschlichtung durch Domainschiedsgerichte. Bei ihnen handelt es sich um nicht-staatliche Spruchkörper, deren Entscheidungen aufgrund der Unterwerfung des Anmelders in den Registrierungsbedingungen als bindend angesehen werden, ohne jedoch den Rechtsweg vor den staatlichen Gerichten auszuschließen.26 Unterwerfungsverpflichtungen unter solche Spruchkörper existieren bei den gTLD und einigen, wenn auch nicht allen ccTLD. ICANN hat bislang drei Streitschlichtungsprovider für die gTLD akkreditiert, die als Klageorgane angerufen werden können. Die WIPO, deren Arbitration and Mediation Center der größte Streitschlichtungsprovider für die gTLD ist, hat für die gTLD im Zeitraum von Januar 2000 bis Ende März 2002 die beträchtliche Anzahl von 3363 Fällen auf der Basis der Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) entschieden.27 Auf Seiten des Streitschlichtungsprovider CPR kommen weitere 44 Fälle hinzu,28 auf Seiten des National Arbitration Forum nochmals 2229 Fälle im Zeitraum Januar 2000 bis August 2002.29 Für den Bereich der ccTLD wurde bislang in deutlich geringerem Maße von der Möglichkeit der außergerichtlichen Streitschlichtung Gebrauch gemacht. Die WIPO, die je nach Ausgestaltung der Registrierungsbedingungen ebenfalls als Streitschlichtungsprovider von einigen Vergabestellen akzeptiert wird, verzeichnet für den Zeitraum von März 2000 bis April 2002 lediglich 72 Fälle.30 Für den Bereich der dänischen DIFO gibt es seit der 2000 erfolgten Einführung eines eigenen Klageorgans 76 Entscheidungen,31 allerdings wurden im Jahre nur ganze sieben von 70 Anträgen durch den Spruchkörper entschieden, die übrigen durch privaten VerStand 18. 02. 03. Ausführlich zu Einordnung und Verfahren der Streitschlichtungsorgane Kap. F. III. 27 Daten abrufbar unter: http: // arbiter.wipo.int / domains / statistics / results.html. 28 Daten abrufbar unter: http: // www.cpradr.org / ICANN_Cases.htm. 29 Daten abrufbar unter: http: // www.arb-forum.com / domains / decisions.asp, im Vergleichszeitraum Januar 2000 bis März 2002 waren es etwa 1900 Fälle. 30 Daten abrufbar unter: http: // arbiter.wipo.int / domains / statistics / results-cctlds.html. 31 Abrufbar unter: http: // www.difo.dk / klageafg.html. 25 26

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens

gleich.32 Monatlich werden nach Angaben des Sekretariats durchschnittlich 12 Klagen eingereicht, im Jahre damit 84, insgesamt ist von einem Klagevolumen seit Anfang 2000 bis Mitte 2002 von der Größenordnung von 200 Streitfällen auszugehen. Nach Auskunft der norwegischen NORID wurden vom eigenen Klageorgan NOK im Jahre 2001, dem Jahr der Einführung der Klagemöglichkeit, 13 Fälle entschieden. Die Einführung eines Streitschlichtungsorgans bei der schwedischen IIS ist erst für Ende des laufenden Jahres geplant.33 Von den 72 bei der WIPO anhängig gemachten Fällen, wurden 30 von Beschwerdeführern aus den USA eingebracht und 10 aus Großbritannien. Die deutsche Vergabestelle hat keine Unterwerfungsverpflichtung in ihren Registrierungsbedingungen aufgenommen, so dass hierzu keine Fälle vorliegen. Die nicht nur für Deutschland fehlende Unterwerfungsverpflichtung ist als Grund für die nur geringe Zahl außergerichtlicher Streitfälle bei den ccTLD anzusehen. Bezieht man zur Orientierung die gut 3400 Fälle des WIPO Streitschlichtungsorgans auf die rund 20 Mio. Domains unter „.com“, ergibt sich eine Streitwahrscheinlichkeit von 0,17 %0, nimmt man die Fälle rund 2000 der NAF noch hinzu ergäbe sich bei 5592 Fällen eine Streitwahrscheinlichkeit von 0,25 %0. Dieser Wert ist allerdings im Lichte der erst noch kurzen Existenz dieser Streitschlichtungsmöglichkeit zu sehen, die Ende 1999 eingeführt wurde, und damit alles andere als vollständig. Zudem kann die Streitwahrscheinlichkeit nicht mit der Schadenswahrscheinlichkeit gleichgesetzt werden, da für letzteres die Begründetheit der Beschwerde maßgeblich ist. Von den 3363 abgeschlossenen Verfahren bei der WIPO wurde in 64,2 %, also 2220, der Fälle die Übertragung der Domain angeordnet, bei der NAF waren es 1596 von 2229, also 67 %. Ausgehend von dem niedrigeren Wert von 64 % würde sich angesichts von 3816 Fällen eine theoretische Schadenswahrscheinlichkeit auf alle „.com“-Domains von 0,18 %0 ergeben. Rechenbeispiele auf dieser Basis ergeben bei einem angenommenen durchschnittlichen Marktwert von 1.400 A für eine handelsübliche Domainadresse eine Gesamtschadenssumme von 5,3 Mio A. Hierbei dürfte es sich jedoch um die absolute Untergrenze handeln, der wahre Wert von kennzeichengleichen Domainnamen dürfte ein Vielfaches dessen ausmachen. So ergibt sich bereits unter Zugrundelegung des Streitwerts der Sache „kurt-biedenkopf.de“ von 7.670 A, ein Gesamtschaden bei den gTLD von über 29 Mio. A seit Januar 2000. cc) Anzahl Dispute-Einträge Zahlen für den Bereich der deutschen ccTLD können anhand der Anzahl von Dispute-Einträgen ermittelt werden. Nach § 6 II S. 2 der Registrierungsbedingungen der DENIC kann ein Dritter mit einem Dispute-Antrag ein Recht auf die Nut32 33

Heine / Hedebrink, UfR 2001 B, 55, 56. Vgl. die Informationen auf der Homepage: http: // www.iis.se.

I. Kosten-Nutzen-Analyse

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zung des Domainnamen gegenüber der DENIC geltend machen. Ein Dispute-Eintrag hat die Wirkung, dass die Domain nicht mehr weiter übertragen werden kann. Zwar liegen genaue statistische Zahlen dazu bislang noch nicht vor, nach ersten Angaben der DENIC ist aber davon auszugehen, dass im Jahre 2001 rund 5.000 Dispute-Einträge beantragt wurden, wovon im April 2002 noch 3.000 Bestand hätten. Setzt man die 5.000 Einträge ins Verhältnis zu allen bei der DENIC registrierten Domains, ergibt sich eine Schadenswahrscheinlichkeit von 0,9 %0 und damit ein Wert der deutlich über dem der Domainschiedsgerichte für die gTLD liegt. Ins Verhältnis gesetzt zu der eigentlichen Bezugsgröße der rund 1,5 Mio. Domainanmeldungen im Jahre 2001 ergäbe sich eine Schadenshäufigkeit von 3,33 %0, was hochgerechnet auf die 6,8 Mio. bei der DENIC registrierten Internetdomains zu 22.800 Streitfällen führen würde. Unter der Annahme des Durchschnittswertes von 1.400 A läge allein die Gesamtschadenssumme der 5000 Dispute-Anträge im Jahre 2001 damit bei 7 Mio. A, die Kosten für die Organe der Rechtspflege und sonstige Folgekosten nicht mitgerechnet. Bei 20.000 Streitfällen unter der deutschen ccTLD summiert sich der Gesamtschaden auf der Grundlage des durchschnittlichen Marktwertes schon auf 28 Mio. A. Der wahre Schadenswert dürfte aber mit dem oben gesagten deutlich darüber liegen, da hier die Verletzung von Kennzeichenrechten zu kompensieren ist und nicht die eines durchschnittlichen Marktwertes. Legt man daher auch bei diesen Zahlen den Streitwert der Sache „kurt-biedenkopf.de“ von 7.670 A zugrunde, ergäben sich allein vom Marktwert her Schäden in Höhe von 38 Mio A bei 5.000 Fällen und 153 Mio A bei 20.000 Streitfälle. Bei 38 Mio. A würde statistisch jede der 1,5 Mio. Domainanmeldungen Schadenskosten in Höhe von 25,– A verursachen. Diese Zahlen können aber nicht mehr als gewisse Anhaltspunkte liefern. Zum einen kann bei den Dispute-Einträgen nicht differenziert werden, inwieweit diese wirklich auf eine materielle Rechtsverletzung zurückgeführt werden können. Zum anderen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund der nur sehr begrenzten rechtlichen Wirkung eines Dispute-Eintrages auch wirklich alle Streitfälle auch auf diesem Wege gegenüber der DENIC angezeigt werden. Damit bleiben auch bei einer Orientierung an der Zahl der Dispute-Einträge erhebliche Unsicherheiten, was die Anzahl der Streitfälle und die Schadenswahrscheinlichkeit anbelangt. dd) Zwischenergebnis Die Ermittlung der Schadenswahrscheinlichkeit ist angesichts der nur unzureichenden empirischen Daten ebenso erschwert, wie die Ermittlung des durchschnittlichen Schadens. Zwar existieren in Form der Statistiken der Streitschlichtungsorgane hinreichend verlässliche Daten für die Anzahl von Streitigkeiten. Sie erfassen jedoch gerade Deutschland mangels Implementierung der Streitschlichtungsverfahren nicht. Aus diesen Daten lassen sich daher nur grobe Anhaltspunkte

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens

für die Schadensereignisse in Deutschland ablesen. Die informell mitgeteilten Zahlen über die Dispute-Einträge könnten zwar als Berechnungsgrundlage herangezogen werden, das Fehlen hinreichend verifizierter Schadenswerte steht einer Berechnung jedoch im Wege, da die wahren Schäden bei Kennzeichenkonflikten ein wesentliches über dem durchschnittlichen Marktwert gewöhnlicher Domainnamen liegen dürften. Berechnungen auf der Basis des Streitwerts in der Sache „kurt-biedenkopf.de“ können daher auch nur beispielhaft sein. Bei der Zugrundelegung von Markt- oder Streitwert fehlt überdies die Berücksichtigung der Kosten für die Rechtsverfolgung und die sonstigen Folgekosten, von denen im nachfolgenden noch zu sprechen sein wird. Die Zahlenbeispiele verdeutlichen aber ohne Frage die wirtschaftliche Brisanz des Themas. Gleichzeitig belegen die Beispiele Norwegens und Schwedens, dass sich diese volkswirtschaftlichen Schadensfaktoren sehr weitgehend verhindern lassen.

3. Begrenzter Aussagegehalt einer rein ökonomisch orientierten Kosten-Nutzen-Analyse Darüber hinaus ist problematisch, inwieweit eine rein monetäre Betrachtung von Kosten und Nutzen überhaupt geeignet ist, eine verlässliche Bewertung für die Frage nach der Zumutbarkeit einer Prüfpflicht zu liefern. Das Problem liegt darin, dass eine rein monetäre Bilanz wesentliche Faktoren unberücksichtigt lässt, die sich entweder einer Bewertung entziehen oder von einer gewöhnlichen KostenNutzen-Analyse nicht erfasst werden. Eidenmüller34 spricht davon, dass die Rechtswissenschaft als Realwissenschaft sich am Ziel der gesellschaftlichen Nützlichkeit auszurichten hat, für die monetäre Kosten und Nutzen nur einen ungefähren Indikator darstellen. Der ökonomischen Theorie und ihrem Bezugsmodell des homo oeconomicus wird von der Rechtswissenschaft zu Recht entgegengehalten, dass Sanktionsnormen nicht nur als Preise für Handlungsalternativen wirken,35 sondern Wertungen transportierten, die Einfluss auf die Präferenzen des einzelnen haben können. Die Ausrichtung der Kosten-Nutzen-Analyse an der rein monetären Effizienzziel, ohne Berücksichtigung gesellschaftlicher Folgekosten ist daher nicht überzeugend.36 Die ökonomische Theorie ist damit aber keinesfalls wertlos für die Beurteilung rechtlicher Sachverhalte. Es ist nur zu beachten, dass auch unter der ökonomischen Effizienzprämisse Kostenüberlegungen eben nur ein Teil der Nutzenerwartungen 34 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 324 ff.; ders. JZ 1999, 53, 56; zustimmend Palandt-Heinrichs, BGB, Einl v § 1 Rdnr. 32. 35 So auch schon Friedmann, 18 Jour. of Legal Studies, 1 (1989). 36 Vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 324; ders. JZ 1999, 53, 56; zustimmend Palandt-Heinrichs, BGB, Einl v § 1 Rdnr. 32; Friedmann, 18 Jour. of Legal Studies, 1 (1989); Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 27.

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der Akteure darstellen.37 Soweit aber ökonomisch-monetären Überlegungen der Vorrang vor anderen Zielen gebühren soll, ist Eidenmüller zuzustimmen, wenn er aus der funktionalen Perspektive argumentiert, dass es Sache des Gesetzgebers sein muss, zu bestimmen, wann dies der Fall sein soll.38 Bestes Beispiel sind hier die USA, die dem Willen der Privilegierung der Vergabestellen gesetzlichen Ausdruck verschafft haben.39 Ohne eine solche Vorgabe des Gesetzgebers sind aus rechtswissenschaftlicher Sicht ökonomische Effizienzüberlegungen allenfalls gleichrangig mit anderen gesellschaftlichen Zielen, wie Gerechtigkeit und Rechtssicherheit, anzusehen.40 Dass der Effizienz kein Vorrang gegenüber den anderen Zielen gebühren kann, zeigt sich letztlich deutlich an der sog. Theorie des effizienten Vertragsbruchs.41 Rein ökonomisch betrachtet wäre zwar der abermalige Verkauf ein und der selben Sache durch den Schuldner an einen Dritten sinnvoll, sofern ein höherer Erlös erzielt werden könnte,42 der nach deutschem Recht im Übrigen sogar vom Erstkäufer über § 285 BGB n.F. herausverlangt werden könnte.43 Der Vertrauensverlust in die Rechtsordnung wäre jedoch kaum abzuschätzen.44 Die fehlende Berücksichtigung eines solchen Vertrauensverlusts bei einer rein monetäre Kosten-Nutzen-Analyse ist ihre Achillesferse; weshalb ihre Relevanz zur Bewertung der Realfolgen von Rechtsnormen dann nur gering ist.45 Entscheidungserheblich wäre eine KostenNutzen-Analyse aber dann – jedoch auch nur dann – wenn auch jene Faktoren Vgl. Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 27. Grundlegend Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 437 ff.; zustimmend PalandtHeinrichs, BGB, Einl v § 1 Rdnr. 32. 39 Vgl. 15 U.S.C. § 1114 (2) (D). 40 Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 28; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 455; Schmidtchen, in: Ott / Schäfer, Ökonomische Probleme des Zivilrechts, S. 316, 336. 41 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 57; Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 427; McChesney, 28 Jour. of Legal Studies, 131, 143 ff. (1999); Friedmann, 18 Jour. of Legal Studies, 1, 4 ff. (1989). 42 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 57; Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 427, die davon sprechen, dass eine strikte Anwendung der Pacta-Sunt-Servanda-Regel zu ineffizientem Ressourceneinsatz führen kann; zu den unterschiedlichen Beurteilungen in Zwei- und Drei-Parteien-Modellen vgl. anschaulich McChesney, 28 Jour. of Legal Studies, 131, 143 ff. (1999); weitere Fallgruppen bei Friedmann, 18 Jour. of Legal Studies, 1, 4 ff. (1989). 43 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 57. 44 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 56; Friedmann, 18 Jour. of Legal Studies, 1, 13 f. (1989); Schmidtchen, in: Ott / Schäfer, Ökonomische Probleme des Zivilrechts, S. 316 und 336. In die selbe Richtung geht die subjektivistische Theorie, die den Nutzen einer Vertragspartei an ihren subjektiven Erwartungen und nicht am Marktwert ausrichtet und es daher einen effizienten Vertragsbruch nicht geben kann, siehe dazu Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 432. 45 Vgl. auch Eidenmüller, JZ 1999, 53, 56; begrenzt auf die rechtliche Bewertung bei Sachschäden: Palandt-Heinrichs, BGB, § 276 Rdnr. 19. 37 38

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens

berücksichtigt und ggf. kapitalisiert würden, die nicht per se monetärer Natur sind. Diese Faktoren sollen im folgenden Abschnitt untersucht werden.

4. Weitere relevante Faktoren für eine Kosten-Nutzen-Analyse Bei den Faktoren, die im Rahmen der ökonomischen Würdigung einer Prüfpflicht bei der Domainvergabe zu berücksichtigen sind, ohne per se monetärer Natur zu sein, handelt es sich einerseits um die ökonomische Bewertung von Rechtssicherheit, sowie andererseits um etwaige Nutzenminderung durch ein verlängertes Anmeldungsverfahren oder die Verringerung der Domainzuwachszahlen. Die monetäre Bewertung dieser Faktoren zeigt sich zumeist als sehr problematisch.

a) Nutzensteigerung durch Rechtssicherheit Kennzeichenrechte sind Teil des Bereichs geistiges Eigentum. Als Immaterialgüter ist ihre rechtliche Existenz konstitutiv von der Anerkennung durch die Rechtsordnung abhängig. Sein „Recht“ zu verteidigen ohne Hilfe der Rechtsordnung, ist dem Namensinhaber nicht möglich; er kann schließlich keinen Zaun um sein Kennzeichen ziehen. Ein hoher Standard im Bereich des Schutzes geistigen Eigentums bedeutet Verlässlichkeit auf beiden Seiten des Kennzeichengebrauchs, auf derjenigen des Inhabers, der in den Namen oder mithilfe des Namens investieren will und auf der Seite derjenigen, die aufgrund des Kennzeichens Waren, Dienstleistungen oder anderes einer Person zuordnen wollen. Ein Schutz der Kennzeichenrechte stärkt das Vertrauen in die Rechtsordnung gerade dann, wenn sich wichtige Funktionsträger bereits im Vorfeld daran gebunden fühlen. Die Vergabestelle für Internetdomains ist ohne Zweifel ein solcher wichtiger Funktionsträger, der sich zudem wie gesehen im Bereich staatlicher Aufgaben bewegt. Das Vertrauen, dass die Domainverwaltung die Rechtsordnung und die immateriellen Rechtsgüter im Speziellen hinreichend beachtet, hat ohne Umwege direkte ökonomische Auswirkungen, da es die Grundlage für das Tätigen von Investitionen in den Aufbau und in die kommerzielle Nutzung immaterieller Rechtsgüter bildet. Als finanzieller Wert lässt sich dies jedoch nicht ausdrücken, da auch der Rechtsstaat als solches nicht in Geld ausgedrückt werden kann. Jede Untersuchung auf diesem Gebiet, müsste auf der Basis hypothetischer Annahmen operieren, worauf hier verzichtet werden und den Ökonomen überlassen bleiben soll. Eine Kosten-Nutzen-Analyse ohne die Berücksichtigung des Vertrauenswertes in die Rechtsordnung wäre aber in jedem Fall ungenau und ungenügend.

I. Kosten-Nutzen-Analyse

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b) Nutzensteigerung durch Schutz vor vergeblichen Investitionen Die derzeit praktizierte Methode, jeden Domainnamen frei zu vergeben und selbst offensichtliche Kennzeichenverletzungen erst im Nachhinein von den Gerichten überprüfen zu lassen, sowie für gewöhnliche Rechtsverletzungen nicht auf Antrag des vermeintlich verletzten eine zügige Lösung bereit zu halten, beeinträchtigt alle Investitionen, die ein gutgläubiger Domaininhaber in die sicher geglaubte Domain tätigt. Die unter Umständen erst deutlich später erfolgende gerichtliche Aberkennung des Rechts an der Domain entwertet vollständig oder teilweise die vorgenommenen Investitionen. Zwar wäre hier der Domaininhaber in der Lage, sich einen Überblick über die kennzeichenrechtliche Vereinbarkeit seines Domainnamens zu verschaffen. Ein Prüfverfahren im Rahmen der Anmeldung erscheint aber angesichts der derzeitigen Praxis der fehlenden Überprüfung der Domainanmeldungen auf beiden Seiten ein geeignetes Mittel, um vergebliche Investitionen zu verhindern.46 Hierdurch könnten nicht nur die redlichen Anmelder gewarnt, sondern gerade auch die unredlichen Anmelder an einer Registrierung der entsprechenden Domain gehindert werden.

c) Nutzenminderung durch verlängertes Anmeldungsverfahren Auf der anderen Seite wird vielfach befürchtet, dass die Auferlegung einer Prüfpflicht gewisse Nutzenminderungen mit sich bringen, die sich aus der Verzögerung durch ein längeres Prüfverfahren für jeden Anmelder ergeben. So lange das Verfahren andauert, kann der Anmelder aus der Internetadresse keinen Nutzen ziehen. Es ist wohl davon auszugehen, dass sich mit der Einführung eines Prüfverfahrens das Anmelde- und Registrierungsverfahren in die Länge ziehen wird. Die Zahlen, die hierzu verbreitet werden, von 6 – 12 Monaten ist teilweise die Rede,47 muten allerdings angesichts der am Vorbild des DPMA ausgerichteten Aufteilung in proaktive und nachgelagerte Prüfpflicht realitätsfern an und dürften nicht zu befürchten sein. Hier wird man sich als Obergrenze eher an den Zeiträumen, die kommerzielle Recherchedienste veranschlagen, zu orientieren haben, die für eine Schnellrecherche nur wenige Stunden veranschlagen. Interessanterweise hat im Grunde schon nach den gegenwärtigen Registrierungsbedingungen der DENIC, den Vorgaben des RFC 1591 und sogar nach den Empfehlungen der WIPO 48 ein redlicher Domainanmelder die Rechtmäßigkeit sei46 Solche Motive sind wohl auch der Hintergrund dafür, dass das dänische Patentdirektorat, ebenso wie das schwedische, bei der Anmeldung von Marken auch die relativen Eintragungshindernisse prüft und dem Anmelder das Prüfungsergebnis mitteilt, vgl. § 5 der Bekanntmachung des dänischen Patentdirektorats über die Anmeldung und Registrierung von Warenmarken und Gemeinschaftsmarken, Nr. 376 vom 19. 06. 1998. 47 Vgl. beispielsweise OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461 („kurt-biedenkopf.de“), das einen Vergleich mit der Anmeldung einer Marke anstellt.

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nes Anmeldegesuchs selbst oder durch einen Dritten zu überprüfen. Andernfalls wäre eine ernstzunehmende Erklärung, keine Rechte Dritter zu verletzen, undenkbar. Im Klartext heißt das, dass der Zeitaufwand einer kennzeichenrechtlichen Kollisionsprüfung schon jetzt im Anmeldeverfahren zu berücksichtigen wäre. Nutzenminderungen durch ein von der Vergabestelle angestrengtes Prüfverfahren können vor diesem Hintergrund im Grunde nicht entstehen. Nur gegenüber dem faktischen Ist-, aber nicht gegenüber dem Soll-Zustand könnte man eine Nutzenminderung bejahen. Die Entlastung des Anmelders von der ihm obliegenden Prüfpflicht stellt dagegen für ihn einen wirtschaftlichen Vorteil dar. Angesichts der größeren Professionalität oder Möglichkeit eine solche Professionalität zu gewährleisten, ist daher vielmehr mit einer Nutzenmehrungen zu rechnen.

d) Nutzenminderung durch Verringerung des Domainwachstums durch Prüfverfahren Bei einer Verschärfung des Anmeldeverfahrens werden teilweise negative Auswirkung auf das Wachstum der Domainanmeldungen befürchtet, die mit ökonomischen Nachteile in Verbindung gebracht werden. Teilweise wird darauf hingewiesen, dass eine restriktive Vergabepolitik der deutschen DENIC der weiteren Entwicklung der Anmeldungen abträglich sein werde, weil diejenigen Vergabestellen, die restriktiveren Vergabesystemen folgen, die geringsten Steigerungsraten bei Domainanmeldungen zu verzeichnen hätten.49 Es sei in diesem Zusammenhang zu befürchten, dass strengere Regeln eine Flucht der Anmelder in die gTLD provozieren würden, weshalb die DENIC den Erfolg des Domainwachstums in Deutschland ihrer liberalen Politik zuschreibt.50 aa) Vergleich der Domainzahlen Die Auswirkungen der Vergabeverfahren auf die Quantität der Domainzahlen lassen sich bereits anhand eines Vergleich der dieser Untersuchung zugrunde liegenden Vergabestellen abschätzen. In der Tat zeigt sich hier, dass im Geltungsbereich liberalerer Vergabebestimmungen deutlich mehr Domains pro Einwohner registriert sind als im Geltungsbereich restriktiverer. Auf der Basis der Zahlen per 01. 01. 2003 kommt Deutschland mit 6,1 Mio Domains51 bei rund 80 Mio. Einwohnern auf einen Quotienten von 0,07625 Domains / Einwohner. Dänemark 48 Vgl. WIPO, ccTLD Best Practices for the Prevention and Resolution of Intellectual Property Disputes, abrufbar unter: http: // ecommerce.wipo.int / domains / cctlds / bestpractices / index.html. 49 Vahrenwald, Recht in Online und Multimedia, 8.5.3. 50 Welzel, Anm. zu BGH, MMR 2001, 744, 747 („ambiente.de“). 51 Aktuell sind es 6.840.590 (16. 11. 2003), Daten abrufbar unter: http: // www.denic.de / de / domains / statistiken / index.html.

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kommt mit über 395.674 Domains52 auf 5 Mio. Einwohner auf einen Domainquotienten von sogar 0,0791. Norwegen hat mit 165.225 bei der NORID registrierten Domains53 auf 5 Mio. Einwohner auf einen Domainquotienten von lediglich 0,033 Domains / Einwohner. Hierbei fehlen jedoch die Domainzahlen der Kategoriedomain „priv.no“, die bislang von KPNQwest verwaltet werden und für die auch auf Anfrage keine Zahlen verfügbar sind. In Schweden sind sogar nur 137.138 Domains bei der IIS registriert,54 womit Schweden bei 8 Mio. Einwohner auf den niedrigsten Domainquotienten von 0,017 kommt. Da sich die US-amerikanische ccTLD „.us“ den amerikanischen Markt mit den gTLD wie „.com“ teilt, lassen sich deren Zahlen nicht als repräsentative Vergleichswerte heranziehen, das Vergabeverfahren der ccTLD „.us“ wurde im Übrigen jüngst reformiert. Zum Vergleich mit über 21 Mio. Domains55 ist die gTLD „.com“ nach wie vor der größte Adressbereich der Welt, wenn auch die Zahlen sich in den letzten Monaten negativ entwickelt haben. Blickt man über den Kreis der hier untersuchten Vergabestellen hinweg, zeigt sich aber, dass das Bild, dass die restriktiveren Adressräume weit abgeschlagen sind, nicht ohne Ausnahme ist. So verfügte die zweitgrößte ccTLD „.uk“, deren Adressraum in Kategorien aufgeteilt ist, per 01. 01. 2003 über 3,98 Mio. Domains.56 Bezogen auf die rund 60 Mio. Einwohner bedeutet das einen Quotienten von immerhin 0,0663 und liegt damit nahe bei DENIC und DIFO.

bb) Einfluss des Prüfverfahrens Ob nun eine Verringerung der Domainzahlen allein durch die Einführung eines Prüfverfahrens eintreten wird, ist jedoch zu bezweifeln. Auch die oben im Vergleich herangezogenen Vergabestellen nehmen nämlich keine Überprüfung der Anmeldungen vor. In Norwegen und Schweden war und ist vielmehr die Kontingentierung von Domainnamen pro Anmelder, in Schweden zusätzlich die bis April 2003 gültig zwingende Übereinstimmung zwischen Domain- und Firmennamen die Wachstumsbremse.57 Zu Lasten der ccTLD „.us“ hat sich der vormals be52 Aktuell sind es 465.985 (31. 10. 2003), Daten abrufbar unter: http: // www.dk-hostmaster.dk. 53 Aktuell sind es 183.200 (16. 11. 2003), Daten abrufbar unter: http: // www.norid.no / bakgrunn / statistik.html. 54 Aktuell sind es 206.062 (16. 11. 2003), Daten abrufbar unter: http: // www.nic-se.se / domaner / tillvaxt.shtml. 55 Zahlen abrufbar unter http: // www.zooknic.com / Domains / counts.html. 56 Aktuell sind es 4.624.920, davon allein 4.210.000 in der Kategorie „co.uk“ (16. 11. 2003) Daten abrufbar unter: http: // www.nic.uk / statistics / registrationstatistics /. 57 Vgl. den Bericht der Kommission des schwedischen Wirtschaftsministeriums: .se? Betänkande av Domännamnsutredningen, vom 31. 03. 2000, SOU 2000:30. Im Zuge der Liberalisierung haben sich die Domainzahlen von 120.000 im April 2003 auf 206.062 im November 2003 nahezu verdoppelt.

17 Schilling

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stehende Zwang zur geographischen Einordnung der Domain und das wenig nutzerfreundliche Registrierungsverfahren ausgewirkt.58 Selbst wenn unterstellt, dass die Dauer des Anmeldeverfahrens Auswirkungen auf die Zahl der Anmeldungen habe, dürfte dieser Effekt in Zukunft gegenüber der zunehmend eintretenden Sättigung des Domainmarktes in den Hintergrund treten. Denn schon jetzt zeigt sich in Europa eine Abschwächung des Wachstums bei Internetdomains.59 So ist die Zahl der monatlichen Domainanmeldungen im Verhältnis zu 2000 in Österreich bei der ccTLD „.at“ um 45 %, bei der deutschen DENIC um 60 % zurückgegangen und in Großbritannien sogar um 75 %. Diese Entwicklung wird neben der allgemeinen Sättigung der Nachfrage von DENICPressesprecher Klaus Herzig auch auf die Einführung von Gebühren für die Verwaltung der Homepages zurückgeführt.60 Damit stellen Marktsättigung und der zunehmende Druck, Internetdienstleistungen kostendeckend anzubieten, die maßgeblichen Faktoren für die Entwicklung der Domainzahlen in der Zukunft dar. Man kann daher davon ausgehen, dass die Einführung eines Prüfverfahrens, zumal in dem hier vertretenen, beschränkten Umfang für den Zeitpunkt vor der Registrierung, keine nennenswerten Auswirkungen auf die Zahl der Domainanmeldungen haben wird. Schließlich bejaht auch der BGH 61 eine nachgelagerte Offensichtlichkeitskontrolle.

cc) Ökonomische Relevanz der Domainzahlen Neben den Zweifeln, ob das Vergabeverfahren den gegenwärtig und zukünftig entscheidenden Faktor für das Domainwachstum darstellt, ist darüber hinaus auch fraglich, ob die Quantität der Domainzahlen überhaupt von messbarer ökonomischer Relevanz ist. Wertet man die Erhebung der EU-Kommission im eEurope Benchmarking Bericht62 diesbezüglich aus, kann man feststellen, dass die schlichte Anzahl von Internetdomains unter der jeweiligen ccTLD ohne Bedeutung für die Verbreitung und Nutzung des Internets in dem betreffenden Land ist. Denn andernfalls könnte Schweden, das Land mit dem nach dieser Untersuchung schlechtesten Domainquotienten, niemals mit einer Internet-Verbreitung pro Haushalt von 60 % aufwarten und damit EU-weit auf Platz zwei hinter den Niederlanden und vor Dänemark rangieren, während Deutschland trotz seines höheren Domainquotienten mit knapp Maggs, The us. Internet Domain, S. 4. SPIEGEL-Online vom 16. 04. 2002, abrufbar unter: http: // www.spiegel.de / netzwelt / technologie / 0,1518,192046,00.html. 60 Vgl. SPIEGEL-Online Artikel vom 16. 04. 2002. 61 BGH, MMR 2001, 671, 674 („ambiente.de“). 62 Vgl. eEurope Benchmarking Bericht der EU-Kommission, vom 05. 02. 2002, KOM (2002) 62. 58 59

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40 % lediglich auf Platz neun kommt.63 Gleichzeitig liegen Deutschland und Schweden bei dem Anteil der Nutzer, die schon einmal online eingekauft haben, mit einer Rate von 40 – 45 % gleichauf, hinter Großbritannien mit 50 %.64 Der Prozentsatz an Unternehmen, die online verkaufen, ist zwar in der Tat in Schweden mit etwa 20 % deutlich geringer als in Deutschland mit etwa 35 %, allerdings liegt auch Dänemark nur bei 20 %. Die EU-Kommission sieht die Neigung von Unternehmen, am e-commerce teilzunehmen, nicht in Verbindung mit der Quantität an Homepages, sondern zum einen mit dem Vertrauen der Unternehmen in die Rechtssicherheit und zum anderen mit der Internet-Verbreitung und den Zugangskosten.65 Damit darf angezweifelt werden, dass die Quantität der Domainanmeldungen einen signifikanten Bezug zur geschäftlichen Nutzung des Internets aufweist. Interessanterweise lässt sich dieses Phänomen insbesondere am Beispiel Schwedens zeigen. Da die Registrierungsbedingungen absichern, dass die Zuteilung zumindest einer Domain an jedes Unternehmen und jeden privaten Nutzer gewährleistet, scheint der e-commerce von überzähligen Domains nicht beeinflusst zu sein, was sogar die Regierungskommission in ihrem Bericht übersieht. Dennoch haben die geringen Zuwachszahlen in Schweden zu einem Umdenken bei der Registrierungspolitik geführt, die aufgrund der Kritik der Nutzer und der Regierung66 in einer Liberalisierung der Vergabebestimmungen münden wird. Mit dem oben gesagten,67 ist die grundsätzliche Liberalisierung durch Aufhebung des Identitätskriteriums zwischen Firmen- und Domainnamen als richtig zu begrüßen, ebenso wie die Aufhebung der Kontingentierung der Domainnamen. Die vollständige Abkehr von jedem Prüfverfahren, schießt aber gerade im Hinblick auf eingetragene Marken eindeutig über das Ziel hinaus, da hierdurch die zu einseitige Orientierung an den Interessen der Kennzeichenrechtsinhaber durch eine ebenso einseitige Orientierung an den Interessen der Anmelder ersetzt wird. Die Zahlen des eEurope Benchmarking Berichts zeigen eindrucksvoll, dass Vertrauen in Recht und Rechtssicherheit die entscheidende Grundlage für Investitionen darstellt und nicht die Orientierung an Partialinteressen. Die stärkere Orientierung an ökonomischen Argumenten für die Liberalisierung in Schweden ist zwar ohne Umschweife richtig, deren Umsetzung durch die gänzliche Aufhebung des Prüfverfahrens ist jedoch gerade nicht die ökonomisch richtige Konsequenz.68 Das sieht im Grunde auch 63 eEurope, Benchmarking Bericht der EU-Kommission, vom 05. 02. 2002, KOM (2002) 62, S. 6. 64 eEurope, Benchmarking Bericht der EU-Kommission, vom 05. 02. 2002, KOM (2002) 62, S. 15. 65 eEurope, Benchmarking Bericht der EU-Kommission, vom 05. 02. 2002, KOM (2002) 62, S. 16 f. 66 Bericht der Kommission des schwedischen Wirtschaftsministeriums, vom 31. 03. 2000, SOU 2000:30, S. 58. 67 Kapitel E. IV. 1. c). 68 Inwieweit die ebenfalls in Aussicht gestellte Einführung eines Streitschlichtungssystems diese Beurteilung zu verändern mag, siehe Kap. F. III.

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens

die Vergabestelle IIS so, konnte sich dem Druck von außen jedoch nicht widersetzen.69

5. Ergebnis einer Kosten-Nutzen-Analyse für die Prüfpflicht Da sich die nicht-monetären Positionen der Nutzensteigerung für das Vertrauen in die Rechtsordnung nicht beziffern lassen, kann im Rahmen einer Kosten-NutzenAnalyse, die gleichwohl diese Punkte als entscheidungserheblich ansieht, keine abschließende Aussage über die Auswirkungen einer Prüfpflicht getroffen werden. Zu unpräzise wäre an dieser Stelle die Taxierung der finanziellen Werte von Vertrauen und Rechtssicherheit. Aber auch eine Aussage über die rein monetären Faktoren scheitert wie gesehen an den gegenwärtig fehlenden empirischen Daten zum Umfang des rein wirtschaftlichen Schadens. Der als Anhaltswert genannte jährliche Schaden von 38 Mio. A für die deutsche ccTLD erfasst weder alle monetäre Faktoren, wie die Kosten der Rechtsverfolgung, noch die immateriellen Faktoren, wie den Vertrauensverlust in die Beachtung des Rechts in der Domainverwaltung. Dennoch sind die Grundsätze der Kosten-Nutzen-Analyse für die Bestimmung des Umfangs einer Prüfpflicht keineswegs ohne Bedeutung. Schon die Grundaussage der Kosten-Nutzen-Analyse, dass jeder Vorsorgeaufwand im Verhältnis zu den zu erwartenden Schäden stehen muss, bedeutet, dass von der Vergabestelle für Internetdomains nicht verlangt werden kann, ein Vergabeverfahren auszuwählen, mit dem alle Kennzeichenverletzungen ausgeschlossen werden könnten. Ein solches vorgehen ist, wie das Beispiel Schweden70 zeigt, mit hoher Wahrscheinlichkeit ökonomisch unsinnig. Andererseits lässt sich der bisher praktizierte und vom BGH goutierte Verzicht auf jegliche Vorsorge mit der Learned-Hand-Formel ebenso wenig vereinbaren, da die bewusste Inkaufnahme von Kennzeichenrechtsverletzungen ohne weiteres den Tatbestand der Fahrlässigkeit erfüllen würde. Inwieweit die Aufteilung der Prüftätigkeit in ein auf offensichtliche Rechtsverletzungen beschränktes proaktives und ein auf die sonstigen typischen Fälle des Cybersquattings gerichtetes nachgelagertes antragsbedingtes Prüfverfahren exakt dem ökonomisch sinnvollen Grenz-Vorsorgeaufwand entspricht, lässt sich aufgrund der ungewissen Bezifferbarkeit der nicht-monetären Faktoren nicht präzise beantworten. Zumindest was die negativen Folgen eines Prüfverfahrens anbelangt, kann aber davon ausgegangen werden, dass eine Abschwächung der Wachstumszahlen für Domainanmeldungen nicht auf eine Verlängerung des Anmeldeverfahrens, sondern vielmehr auf Sättigungseffekte und Kostendruck zurückzuführen ist. Daneben hat die Quantität der Domainzahlen keine tatsächlichen Auswirkungen 69 In die richtige Richtung ging die Antwort der IIS auf den Kommissionsbericht, abrufbar unter: http: // www.iis.se / iisdomrem.shtml. 70 Vgl. Bericht den Kommission des schwedischen Wirtschaftsministeriums, vom 31. 03. 2000, SOU 2000:30, S. 54 f.

II. Ermittlung des cheapest cost avoider

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auf die Internet-Nutzung und das Volumen des e-commerce. Damit steht die Kosten-Nutzen-Analyse einer durch das Haftungsrecht begründeten Prüfpflicht zumindest nicht entgegen.

II. Ermittlung des cheapest cost avoider Neben der Kosten-Nutzen-Analyse ist wesentlicher Bestandteil der ökonomischen Analyse des Rechts die Ermittlung des cheapest cost avoider. Diese Figur basiert auf dem Grundsatz, dass ein Risiko demjenigen zugeordnet werden sollte, der es mit dem geringsten Aufwand beherrschen kann, vorausgesetzt seine Risikovermeidungskosten sind niedriger als der Erwartungswert des Risikos.71 Von dem cheapest cost avoider ist dann zu verlangen, dass er die erforderlichen Vorsorgeaufwendungen vornimmt,72 ihm gegenüber ist daher mithilfe des Haftungsrecht ein Anreiz zur effizienten Ausschöpfung seines Vorsorgepotenzials zu setzen. Die Ermittlung des cheapest cost avoiders bei der Vermeidung von Kennzeichenkonflikten durch Domainnamen ist damit ein entscheidender Baustein für die ökonomische Würdigung der Prüfpflicht. In der hier in Rede stehenden Drittparteienhaftung der Vergabestelle geht es darum, ob und wann bei ihr das Haftungsrecht ökonomisch sinnvoll die Anreize zu setzen hat. Es ist hier für die Bestimmung des cheapest cost avoider zwischen dem Verhältnis der Vergabestelle zum Geschädigten einerseits und zum Anmelder andererseits zu unterscheiden.

1. Ermittlung des cheapest cost avoider im Verhältnis Vergabestelle – Geschädigter a) Eigenvorsorge des Geschädigten Für das Verhältnis zwischen Vergabestelle und Geschädigtem wird von Seiten der DENIC vorgeschlagen, die Vorsorge den Rechtsinhabern selbst zu überlassen, in dem diese durch die präventive Registrierung der schützenswerten Namenskom71 Calabresi, The Cost of accidents, S. 135; Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 378; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 402; kritisch dazu Adams, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung, S. 21. 72 Sofern ein Risiko von den Vertragsparteien gar nicht beeinflusst werden kann, stellt sich nicht mehr die Frage nach dem cheapest cost avoider, sondern nach dem cheapest insurer, also nach der Partei, die das Risiko mit der günstigsten Versicherungsprämie hätte versichern können. Daneben gibt es noch die Figur des superior risk bearer. Mit ihr werden von der ökonomischen Analyse diejenigen Fälle gelöst, in denen die Zuordnung eines cheapest cost avoider oder cheapest insurers nicht möglich ist, aufgrund der spezifischen Marktübersicht und großen Stückzahl aber dennoch eine Partei als diejenige erscheint, die durch entsprechende Preiskalkulation in der Lage wäre, dass Risiko vorrangig zu übernehmen; anschaulich zum Ganzen vgl. Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 385 f.

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binationen selbst für ihren Schutz sorgen.73 Die Schadensvermeidungskosten würden damit die Registrierungsgebühren bei den Domainvergabestellen umfassen, die derzeit bei der DENIC bei 116 A für ein Jahr liegen.74 Außerdem hätte der Rechtsinhaber für jede TLD eine entsprechende Domain zu beantragen, was im Zuge der zu erwartenden Einführung immer weiterer TLD erhebliche Kosten mit sich brächte. Andererseits wäre die Registrierung des Namens ein einmaliger Vorgang, während ein Prüfverfahren bei jeder Anmeldung zu durchlaufen wäre und damit letztlich weitaus größere Kosten verursachen würde. Entscheidendes Argument gegen die Zulässigkeit einer derartigen Abwälzung der Schadensvermeidungskosten auf den Geschädigten ist aber der Konflikt mit dem notwendigen Ziel einer effizienten Ausnutzung des Adressraums. Es ist gerade Wesen des Kennzeichenrechts, insbesondere des Markenrechts, dass der selbe Name für verschiedene Branchen vergeben werden kann. Die Eindimensionalität des Adressraums führt allerdings dazu, dass diese in der Offline-Welt unproblematischen Überschneidungen hier Probleme bereiten. Die vollständige Registrierung aller in Frage kommender Domainbezeichnungen unter allen TLD würde die schon jetzt zu Recht beanstandete Blockierung wichtiger Begriffe im Internet verschärfen und namensidentischen Firmen oder Privaten jede Nutzung desselben vereiteln.75 Dies kann und dies darf nicht das Ergebnis eines Vorsorgeaufwandes sein. Solche Vorsorgemaßnahmen überhaupt zuzulassen würde die Risikovermeidungskosten im Ergebnis auf die anderen Nutzungsinteressenten abwälzen, die sich dann jeweils den Zugang zu ihrer Wunschdomain mit erheblichem Kosteneinsatz erstreiten müssten. Damit erweist sich ein solcher Vorschlag als volkswirtschaftlich widersinnig, weil der zunächst eintretenden Ressourcenvergeudung, teure Umverteilungskosten nachfolgen würden. Eine hierdurch begründete Haftungsbefreiung der Vergabestelle würde kontraproduktive Anreize setzen. Im Übrigen geht auch die DENIC in ihren Registrierungsbedingungen im Einklang mit den Empfehlungen der WIPO nicht von einer derartigen Risikoverteilung aus, da sie in § 3 I S. 1 den Anmelder verpflichtet, Sorge für die Rechtmäßigkeit der Domainanmeldung zu tragen. Der Geschädigte ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht der cheapest cost avoider.

73 Welzel, Anm. zu OLG Dresden, MMR 2001, 459, 465 („kurt-biedenkopf.de“). Dass dieses schon zuhauf geschieht, lässt sich anhand der neuen gTLD „.info“ ablesen, bei der 80% der registrierten Domains nur ungenutzte Platzhalter bekannter Firmen sind, mit denen sich Inhaber von Kennzeichenrechten gegen deren Nutzung durch Dritte absichern wollen, vgl. Spiegel-Online vom 30. 07. 2002, abrufbar unter http: // www.spiegel.de / netzwelt / politik / 0,1518,207341, 00.html. 74 Bei der Registrierung über DENICdirect, vgl. http: // www.denic.de. 75 Die Interessewidrigkeit eines solchen Ansatzes erkennt auch Schafft, CR 2002, 434, 440, der aber dennoch ein solches Vorgehen nicht nur für nicht sittenwidrig, sondern vielmehr für sinnvoll hält. Anders dagegen Howitt, 19 Hastings Comm. & Entertainment L. J. 719, 748 (1997), die darauf verweist, dass die Firma Procter&Gamble zwischenzeitlich 200 Domainnamen für sich hatte reservieren lassen, bis InterNIC dieser Politik einen Riegel vorschob.

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b) Vertragliche Einwirkungsmöglichkeit der DENIC Aber auch unter dem Gesichtspunkt der vertraglichen Einwirkungsmöglichkeit der DENIC auf den Anmelder ergibt sich, dass im Verhältnis zum Geschädigten klar die Vergabestelle die Partei mit den geringeren Schadensvermeidungs- und Schadensbeseitigungskosten ist. Jeder Anmelder hat, ggf. gemittelt durch seinen Provider, eine Vertragsbeziehung zur DENIC auf der Basis des zugrunde liegenden Registrierungsvertrages. Kraft dieses Vertrages konnektiert die DENIC die Domain, so dass sie im Internet abrufbar wird. In dieser Vertragsbeziehung liegt ein beachtlicher Schlüssel zur Unterbindung und Beseitigung von Störungen durch eine Domain an sich – nicht aber durch unter ihr abrufbare Inhalte. Die aus einer Vertragsbeziehung erwachsende Einwirkungsmöglichkeit auf einen Kunden, sei es durch Sanktionierung bestimmter Nutzungsformen, Sperrung oder gar außerordentlicher Kündigung bei wiederholtem Rechtsverstoß, hat die Rechtsprechung der Instanzgerichte bereits aktuell als Grund für eine Inanspruchnahme zur Störungsbeseitigung angesehen.76 Dahinter steht die Überlegung, dass derjenige, der als Anbieter in einer Vertragsbeziehung zu einem Dritten steht, zumindest dann leichter die Störung umfassend beseitigen kann, wenn der Vertragsgegenstand gerade das Instrument ist, mit welchem eine Rechtsverletzung begangen wird. Rechtsökonomisch ist die Ausgestaltung und Ausnutzung einer Vertragsbeziehung häufig das wirtschaftlich sinnvollste Mittel zur Verhaltenssteuerung. So wie der Betreiber von 0190-Rufnummernkontingenten mit der Überlassung einer 0190-Nummer gerade einem wettbewerbswidrig Werbenden das Vehikel zur Begehung dieser Taten zur Verfügung stellt77, so stellt die DENIC zumindest in den Fällen, in denen sich eine Rechtsverletzung unmittelbar aus dem Domainnamen selbst ergibt, ebenfalls das Vehikel zur Begehung der Rechtsverletzung zur Verfügung. Gleichfalls verfügt sie über die gesamte Laufzeit der Domain auf der Grundlage des Registrierungsvertrages, auch im Falle der Zwischenschaltung eines Providers, die Möglichkeit, die Nutzung auf bestimmte Formen (nur privater Gebrauch, o.ä.) zu beschränken oder vorläufig oder endgültig zu untersagen. Aus rechtsökonomischer Sicht bietet die Vertragsbeziehung zwischen DENIC und Anmelder damit ein ökonomisch beachtliches Mittel einer Verhaltenssteuerung, um Rechtsverletzungen durch Domainnamen zu unterbinden oder zu beseitigen.

2. Ermittlung des cheapest cost avoider im Verhältnis Vergabestelle – Anmelder Größere Probleme bereitet naturgemäß die Bestimmung des cheapest cost avoider im Verhältnis zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Schädiger. 76 So das LG Hamburg, NJW 2003, 1195; NJW 2003, 1196, jeweils gegenüber dem Betreiber von 0190-Rufnummern-Kontigenten, vgl. oben Kap. C. IV. 3. 77 LG Hamburg, NJW 2003, 1195; NJW 2003, 1196.

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Gleichwohl lassen sich ökonomische Argumente finden, die der Vergabestelle die Rolle als Partei mit den niedrigsten Schadensvermeidungskosten zuweisen und es damit rechtfertigen, bei ihr mithilfe des Haftungsrechts Anreize zur einer Verhaltensänderung zu setzen. a) cheapest cost avoider unter Betrachtung der Schadensvermeidungskosten Um anhand der Schadensvermeidungskosten den cheapest cost avoider zu ermitteln, sind die Prüfkosten, die Kosten für die Erstellung und Pflege von Negativlisten und eine eventuelle Prozessgefahr zu berücksichtigen. aa) Prüfkosten Die in Anlehnung an das Verfahren beim DPMA skizzierte Aufteilung des Prüfverfahrens in eine proaktive Offensichtlichkeitsprüfung und eine nachgelagerte Prüfung der sonstigen typischen Cybersquatting-Fälle verursacht in erster Linie Kosten auf der Personalebene. Die Nutzung der Online-Datenbank des DPMA ist, soweit überhaupt erforderlich, kostenlos.78 Professionelle Anbieter veranschlagen für eine solche Markenrecherche auf identische und vergleichbare Marken zwischen 65 und 90 A.79 Für eine Offensichtlichkeitskontrolle wäre eine Markenrecherche aber im Grunde nicht erforderlich, im Rahmen der nachgelagerten Prüfpflicht dürften die entsprechenden Nachweise von den Parteien selbst geführt werden. Empfindlicher ins Schwarze treffen dürften dagegen Bedenken, die sich gegen die bürokratieüblichen Phänomene richten, da mit der Einrichtung behördenähnlicher Strukturen regelmäßig Reibungsverluste und die schleichende Ausweitung der eigenen Kompetenzen zu beobachten sind.80 Dieser Punkt erscheint gerade angesichts der oben erörterten Fragestellung, wie viel Regulierung die Domainverwaltung verträgt, eine gewisse Sensibilität zu beinhalten.81 Die Personalkosten der umfassend prüfenden schwedischen Registrierungsstelle NIC-SE liegen bereits bei rund 650.000 A.82 Entscheidend für die Ansehung der Vergabestelle als cheapest cost avoider ist die Möglichkeit, durch das Erstellen von Negativlisten die Offenkundigkeits78 Der Recherchedienst des DPMA, DPINFO, verlangt nur eine gebührenfreie vorherige Registrierung. 79 So verlangt beispielsweise die Firma EuCor aus Karlstein / Main für eine StandardWortmarkenrecherche auf identische Zeichen in den deutschen, europäischen und internationalen Datenbanken 66 A, die Firma B.I.S. aus Reichshof-Wehnrath für eine Recherche auf identische und ähnliche Zeichen 89 A. 80 Vgl. hierzu Müller / Vogelsang, Staatliche Regulierung, S. 101 ff. 81 Vgl. dazu oben Kap. E. IV. 4. 82 Vgl. den Jahresabschlußbericht von NIC-SE für das Jahr 2001, abrufbar unter: http: // www.nic-se.se / meddelanden / arsredovisning2001.pdf. Die Personalkosten machen damit deutlich weniger als ein Viertel der jährlichen Ausgaben aus.

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prüfung zu rationalisieren und damit die Schadensvermeidungskosten angesichts von derzeit 3.000 Domainanmeldungen täglich83 zu verringern. Diese Möglichkeit steht allein der Vergabestelle zu, kein Anmelder und kein Rechtsinhaber kann auf eine solche effiziente Variante, Rechtsverletzungen schon im Ansatz zu verhindern, zurückgreifen. Die Anforderungen an eine proaktive Prüfpflicht könnten im Grunde fast vollständig von einer gut gepflegten Negativliste erfüllt werden. Schon jetzt hält die DENIC eine Negativliste vor, die allerdings nur die deutschen KfzKennzeichen und die Bezeichnung der gTLD und ccTLD umfasst.84 Zwar stellt sich gerade bei der Errichtung einer Negativliste die schon oben aufgeworfene Frage des „wo fängt das an, wo hört das auf“. Es ist aber hier nur noch einmal zu betonen, dass eine Negativliste das einfachste Mittel ist, offensichtliche Rechtsverletzungen aussortieren zu können – die Presse wäre dankbar, wenn ihr eine solche Möglichkeit zur Aussortierung von Wettbewerbsrechtsverletzungen durch Anzeigen zur Verfügung stünde –, Unvollständigkeiten würden im Zweifel nicht einmal zu Lasten der Vergabestelle gehen, sofern sie ein wirksames nachgelagertes Prüfverfahren zur Verfügung stellt. Was die nachgelagerte Prüfpflicht anbelangt, besteht ebenso wie bei den einschlägigen Streitschlichtungsverfahren die Möglichkeit, Kosten auf den Antragsteller oder die jeweils unterlegene Partei abzuwälzen. Ein solcher Vorbehalt kann bereits in den Registrierungsvertrag aufgenommen werden. Die anfallenden Prüfkosten stehen daher der Einstufung der DENIC als cheapest cost avoider nicht entgegen. bb) Prozessgefahr Problematischer Punkt an einer eigenständigen Prüfung der Vergabestelle unter dem Gesichtspunkt der Risikotragung bleibt allein die Frage einer gesteigerten Prozessgefahr. Im Zuge einer eigenständigen Prüfung der Domainanmeldungen durch die Vergabestelle besteht die Gefahr, dass ein positiver oder negativer Prüfbescheid in Zukunft Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sein könnte, wenn sich Anmelder oder Dritte vor Gericht gegen diesen Bescheid wenden. Hieraus könnte eine nicht unbeträchtliche Prozessgefahr erwachsen, die das Risiko erheblich auf die DENIC verlagern würde und was zu Recht kritisiert wurde.85 In Anlehnung an die unten näher zu erläuternden Streitschlichtungsverfahren 86 der WIPO und bei der dänischen DIFO könnte man jedoch die Vollziehung der Entscheidung in dem nachgelagerten Verfahren an die Bedingung knüpfen, dass keine 83 Nach Angaben von SPIEGEL-Online, wonach die Domainanmeldungen stark rückläufig sind und statt vormals 230.000 nur noch 90.000 Domains pro Monat angemeldet würden, http: // www.spiegel.de / netzwelt / technologie / 0,1518,192046,00.html. 84 Punkt II der DENIC-Registrierungsrichtlinien, abrufbar unter: http: // www.denic.de / doc / faq / vergaberichtlinie.html. 85 OLG Dresden, MMR 2001, 459, 461 („kurt-biedenkopf.de“); Welzel, Anm. zu BGH, MMR 2001, 744, 745 („ambiente.de“). 86 Kap. G. II.

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der Parteien Klage in der Sache vor einem ordentlichen Gericht erhebt. Damit wäre dann ebenso wie bei der Streitschlichtung die Prozessgefahr der Vergabestelle wieder nahe Null angelangt. Übrig blieben nur die Entscheidungen im Bereich der Offensichtlichkeitskontrolle, bei denen aber schon aus sich heraus nur wenig Erfolgsaussichten einer Klage des Anmelders bestünden. Damit könnte sich die Vergabestelle von einer drohenden Prozessgefahr befreien, in dem sie organisatorisch die nachgelagerte Prüfung, die ja ohnehin nur auf Antrag eines Dritten in Gang gesetzt wird, nach dem Beispiel der bekannten Streitschlichtungsverfahren ausgestaltet. Eine Prozessgefahr steht damit der Einstufung der Vergabestelle als cheapest cost avoider nicht entgegen; die Organisation der nachgelagerten Prüfung als Streitschlichtung belässt es vielmehr bei der Risikotragung des Kennzeichenverletzers. cc) Zwischenergebnis Bereits eine Ansehung der Schadensvermeidungskosten deutet an, dass angesichts der geringen Prüfkosten im proaktiven Verfahren, der Rationalisierungsmöglichkeit durch das Erstellen von Negativlisten und der Möglichkeit, im nachgelagerten Verfahren die anfallenden Kosten zum Großteil auf die unterlegene Partei abzuwälzen, die Schadensvermeidungskosten der Einstufung der DENIC als cheapest cost avoider und damit einer Drittparteienhaftung nicht entgegen stehen.

b) cheapest cost avoider unter Berücksichtigung des Handlungsspielraums Die Feststellung, dass die Vergabestelle die Partei mit dem geringsten Risikovermeidungsaufwandes ist, erfährt seine stärkste Untermauerung durch eine Betrachtung des Handlungsspielraums, der den beteiligten Parteien zur Verfügung steht. Denn der Handlungsspielraum der Vergabestelle übersteigt aufgrund ihrer der zumindest faktischen Kompetenz zur Regelung des Vergabeverfahrens und zur Strukturierung des Adressraums die Möglichkeiten von Anmeldern und Rechtsinhabern bei weitem. Eine Beleuchtung dieses Gestaltungsspielraums bringt zudem mögliche Alternativen im Bereich der Prüftätigkeit zutage.

aa) Handlungsspielraum bei der Gestaltung des Vergabeverfahrens Der Handlungsspielraum, über den die Vergabestelle bei der Gestaltung des Vergabeverfahrens faktisch verfügt, zeigt, dass sie auch im Sinne der Lehre des cheapest cost avoidings diejenige Partei ist, die das Risiko am leichtesten beherrschen kann. Die Vergabestelle erlässt sich selbst die Registrierungsbedingungen, die gegenüber allen Anmeldern verbindlich sind. Die Beispiele Norwegens und

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Schwedens zeigen deutlich, welches Potential zur Minimierung von Kennzeichenverletzungen allein in den Vergaberichtlinien liegt; allerdings auch welche Gefahren, insbesondere der Überregulierung. Dennoch wird hinreichend deutlich, dass den Vergabestellen hier ein großer Handlungsspielraum obliegt, der bislang ohne Gleichen ist. Der US-Gesetzgeber begründete seine Haftungsprivilegierung zugunsten der Vergabestellen denn auch damit, diese zu ermutigen, mit den Inhabern von Markenrechten zusammenzuarbeiten und wirksame Politiken zur Konfliktlösung zu entwickeln, weshalb alle Entscheidungen, die in diesem Zusammenhang von ihr gefällt werden, keine kennzeichenrechtliche Haftung nach sie ziehen sollen.87 Im Hinblick darauf, diesen Handlungsspielraum im Bereich der Prüftätigkeit zu nutzen, bieten sich im Wesentlichen drei Wege an, zum einen die eigene Prüftätigkeit der Vergabestelle, zum anderen die Delegierung der nachgelagerten Prüftätigkeit an externe Organe oder als letztes die vollständige Delegation der Prüftätigkeit auf einen Dritten. (1) Eigene Prüftätigkeit Die nächstliegende Möglichkeit, die Prüftätigkeit zu organisieren, liegt sicherlich in der Durchführung durch die Vergabestelle selbst. Dieses Modell ist auch die Blaupause mit der sich alle Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung auseinandergesetzt haben. (2) Delegation der nachgelagerten Prüftätigkeit (Streitschlichtung) Aus ökonomischer Sicht kann alternativ die Prüftätigkeit aber ohne weiteres auch auf einen Dritten delegiert werden. Denn für den Schutz der Kennzeichenrechtsinhaber ist es im Grunde ohne Belang, von wem die kennzeichenrechtliche Überprüfung vorgenommen wird, solange die Registrierung einer Domain mit der Möglichkeit einer kennzeichenrechtlichen Prüfung verknüpft wird. Sofern sich dies nur auf die nachgelagerte Prüftätigkeit bezieht, entspricht dieses Modell im Wesentlichen der international verbreiteten Streitschlichtung, allerdings mit teilweise modifiziertem Prüfungsumfangs. Diese Vorbilder belegen, dass eine Delegierung einen effizienten und schnellen Rechtsschutz in Ergänzung zu den staatlichen Gerichten bieten kann. Entscheidend ist wiederum unter dem Gesichtspunkt des cheapest cost avoidings, dass die Möglichkeit, diese Verknüpfung zwischen Domainanmeldung und Überprüfung durch einen Dritten herzustellen, allein bei der Vergabestelle liegt. Nur sie ist in der Lage, durch entsprechende Ausgestaltung der Registrierungsbedingungen die Anmelder einer externen Überprüfung zu unterwerfen. Angesichts der bereits bestehenden internationalen Einrichtungen zur 87 Vgl. die Gesetzesbegründung noch unter dem Arbeitstitel Trademark Cyberpiracy Prevention Act, 106th Congress, House of Representatives, H.R. 3028 vom 26. 10. 1999, H. 10826, abrufbar unter: http: // thomas.loc.gov.

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Streitschlichtung stellt sich hier daher die Frage, ob die DENIC die an sie gestellten Anforderungen im Bereich der nachgelagerten Prüfpflicht durch die Akkreditierung der WIPO-UDRP-Streitschlichtung erreichen könnte. (a) Einordnung der Streitschlichtungsorgane für Domainstreitigkeiten Unter dem Stichwort Alternative Dispute Resolution (ADR) findet sich bei vielen Domainvergabestellen die Implementierung eines Streitschlichtungsorgans, das sich mit der Lösung von Streitigkeiten um einen Domainnamen befasst und dem sich die Anmelder durch den Registrierungsvertrag unterwerfen müssen. Bei den gTLD findet die von ICANN verbindlich vorgeschriebene Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP-Policy) Anwendung.88 Hierfür wurden verschiedene Streitschlichtungsprovider akkreditiert, allen voran die World Intellectual Property Organization (WIPO).89 Bei der dänischen ccTLD „.dk“ hat die zuständige Vergabestelle DIFO ein eigenes Schlichtungsorgan errichtet. Bei der US-amerikanischen ccTLD „.us“ gibt es derzeit noch zwei Möglichkeiten der Streitschlichtung, die UDRP-Policy von ICANN oder die neuen Regeln der Nexus Dispute Policy.90 Etwas anders ist die Lage derzeit noch bei der norwegischen NORID und der schwedischen IIS. In Norwegen gibt es mit dem NOK91 und in Schweden mit dem NÖD92 jeweils ein eigenes Klageorgan, das ausschließlich Klagen gegen die Vergabestelle behandelt.93 Klagen gegen einen Domaininhaber können nicht vor diese Stelle gebracht werden. Es handelt sich vielmehr um eine Art Verwaltungsgerichtsbarkeit für die private Vergabestelle, die erforderlich ist, da die Vergabestellen in Norwegen und Schweden in deutlich weitreichenderem Maße auf der Grundlage ihrer Namenspolitiken die Anmeldungsanträge überprüfen und in Folge dessen ablehnen können. Auf Seiten der schwedischen IIS existiert allerdings bereits ein Entwurf für ein Streitschlichtungsorgan, das Streitigkeiten zwischen Anmeldern und Dritten entscheiden können soll.94 Weitere eigene Streitschlichtungsorgane gibt es in Europa mittlerweile in Großbritannien; in Planung sind sie ebenfalls in den Niederlanden, in Österreich und die TLD „.eu“. Versucht man diese Streitschlichtungsorgane in einem rechtlichen Kontext zu setzen, findet sich die Streitschlichtung für Domainnamen zwischen rein freiAbrufbar unter: http: // www.icann.org / udrp / udrp-policy-24oct99.htm. Eine Übersicht über die akkreditierten Streitschlichtungsprovider findet sich unter: http: // www.icann.org / udrp / approved-providers.htm. 90 Vgl. http: // www.nic.us / registrars / accreditation / usTLD_RegistrarAccreditation_Agreement.pdf, unter Punkt 3.8. 91 Satzung abrufbar unter: http: // www.norid.no / nok.html. 92 Satzung abrufbar unter: http: // www.iis.se / provningsregler.shtml. 93 Vgl. die Satzungen der beiden Klageorgane, bei NOK: Ziffer 1., bei NÖD § 2 der Prüfungsregeln. 94 Der Entwurf ist abrufbar unter: http: // www.iis.se / UDRP / ADR-f%F6rslag.shtml. 88 89

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willigen ergebnisoffenen Verfahren, wie etwa das Mediationsverfahren, und der echten Schiedsgerichtsbarkeit, die zwar aufgrund vertraglicher Vereinbarung ebenfalls freiwillig angerufen wird, deren Entscheidungen aber abschließend sind und gemäß §§ 1032, 1059 II, III ZPO ein Verfahren vor den staatlichen Gerichten in der Sache selbst ausschließen. Bei der Streitschlichtung für Internetdomains ist die Anrufung des Organs zwar nicht zwingend, aber zumindest durch die Unterwerfung des Anmelders im Registrierungsvertrag verbindlich, sofern ein Dritter sich auf dieser Grundlage an das jeweilige Klageorgan wendet. Eine Präjudizwirkung für ein Verfahren vor den staatlichen Gerichten gibt es nicht, ebenso wenig ist die jederzeitige Anrufung der staatlichen Gerichte ausgeschlossen.95 Ein anderes zu regeln, läge im Übrigen auch nicht in der Disposition der Parteien des Registrierungsvertrages, da Rechte Dritter auf diese Weise nicht verringert werden können. Ihr Vorteil liegt ebenso wie im sonstigen Schiedsgerichtswesen in der internationalen Durchsetzbarkeit auf der Grundlage der vertraglichen Unterwerfung.96 (b) Die UDRP-Policy von ICANN Vorläufer der UDRP-Policy von ICANN war die Dispute Resolution Policy97 von NSI, die das erste Mal im Juli 1995 von der damals einzigen Domainvergabestelle NSI (heute: VeriSign) eingeführt wurde und mehrfach angepasst wurde. NSI reagierte damit auf die ersten Klagen, die Markeninhaber wegen der Verletzung ihrer Rechte an sie gerichtet hatten.98 Diese Dispute Resolution Policy war als eine Art Widerspruchsverfahren ausgestaltet, mithilfe derer Markenrechtsinhaber die Registrierung eines gleichlautenden Domainnamen angreifen konnten. Dem Widerspruch kam eine aufschiebende Wirkung zu, so dass der Domainname, im Falle dass der Beschwerdeführer eine gleichlautende Markeneintragung nachweisen kann, bis zur gerichtlichen Klärung von keiner Seite genutzt werden konnte. Probleme bereitete dieses Verfahren jedoch zunehmend, da ein Dritter, sofern er über ein entsprechendes Markenrecht verfügte, branchenunabhängig jede Domain sperren konnte, obwohl der Name für Waren oder Dienstleistungen grundverschiedener Branchen registriert war, was zu einer umgekehrten Form der Domainpiraterie verleitete.99 Andererseits war die NSI Policy auch wiederum zu eng, da nicht auf die Verwechslungsgefahr abgestellt wurde und damit einem Markennamen zum Verwechseln ähnliche Domainnamen nicht erfasst wurden.100 Vgl. Ziffer 4.k. der UDRP-Policy oder Ziff. 5.3. der DIFO-Registrierungsbedingungen. Johnson, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 35. 97 Eine Übersicht über die verschiedenen Versionen der Policy findet sich bei Albert, 16 J. Marshall J. Comp. & Information Law 781, 786 ff. (1998). 98 KnowledgeNet v. D.L. Boone & Co., No. 94-CV-7195 (N.D. Ill. 1994), weitere Nachweise oben Kap. D. I. 5.) e). 99 Shaw, Internet Domain Names; Geist, Fair.com?, S. 11 , abrufbar unter: http: // aix1.uottawa.ca / ~geist / geistudrp.pdf; Walker, 15 Berkeley Tech. L. J. 289, 296 (2000). 100 Walker, 15 Berkeley Tech. L. J. 289, 296 (2000). 95 96

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Die von ICANN im Jahre 1999 eingeführte Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (nachfolgend: UDRP-Policy)101, die Anwendung für alle gTLD findet, verfolgt dagegen ein anderes Konzept. Auch hier kann jeder Dritte gegen die Registrierung eines Domainnamens unter den gTLD vorgehen, sofern er gegenüber der Vergabestelle geltend machen kann, dass der Domainname identisch oder verwechslungsähnlich mit seiner Marke ist, dem Domaininhaber kein Recht an diesem Domainnamen zusteht und die Registrierung und Nutzung der Domain in bösem Glauben erfolgte.102 Die Erhebung einer solchen Beschwerde zieht keine aufschiebende Wirkung mehr nach sich, womit der seinerzeitigen umgekehrten Form der Domainpiraterie die Grundlage entzogen wurde. Als Rechtsfolgen können gemäß Ziffer 4.i. UDRP-Policy die Übertragung oder Löschung der Domain angeordnet werden. NeuStar als Vergabestelle für Domains unter der ccTLD „.us“ hat ebenfalls eine zwingende Unterwerfung unter die UDRP-Policy in ihre Vergabebedingungen aufgenommen.103 (aa) Gang des Verfahrens Der Gang des Verfahrens richtet sich nach den Rules for UDRP (R-UDRP).104 Der Beschwerdeführer hat hiernach eine schriftliche Beschwerde bei einem der vier akkreditierten Streitschlichtungsprovider einzureichen. Gleichzeitig hat er die entsprechenden Gebühren zu entrichten, die er im Übrigen auch im Falle des Obsiegens nicht von der Gegenseite erstattet bekommt. Nach der Prüfung der formellen Voraussetzungen leitet der Streitschlichtungsprovider die Beschwerdeschrift an den Beschwerdegegner weiter, dem damit eine Frist zur Beantwortung von 20 Tagen eingeräumt wird. Wird diese Frist versäumt, entscheidet das vom Streitschlichtungsprovider ausgewählte Entscheidungsgremium (Panel) allein auf der Grundlage der Beschwerdeschrift. Andernfalls hat das Panel innerhalb von 14 Tagen nach seiner Ernennung eine Entscheidung zu fällen, die weitere zehn Tage später von der zuständigen Registrierungsstelle zu vollziehen ist. Die Vollziehung der Entscheidung wird gemäß Ziffer 4.k. der UDRP-Policy gehemmt, sofern innerhalb dieser zehn Tage eine Klage vor einem ordentlichen Gericht anhängig gemacht wird. Eine eigene Appellationsinstanz gibt es bei dem Streitschlichtungsverfahren nicht.105 Die Begründetheitsprüfung der Beschwerde erfolgt nach Ziffer 4.b. und c. schematisiert. Nach Ziffer 4.b. ist eine Beschwerde insbesondere dann begründet, sofern der Beschwerdegegner die Domain allein zu dem Zweck hat registrieren lasUDRP-Policy abrufbar unter: http: // www.icann.org / dndr / udrp / policy.htm. Ziff. 4.a. der UDRP-Policy. 103 Daneben besteht als Wahlmöglichkeit noch die NEXUS-Policy, deren Bestimmungen sind abrufbar unter: http: // www.neustar.us. 104 Abrufbar unter: http: // www.icann.org / dndr / udrp / uniform-rules.htm. 105 Insoweit anders das Streitschlichtungsverfahren der englischen NOMINET.UK, vgl. § 9 der Dispute Resolution Draft Policy, abrufbar unter: http: // www.nominet.net / ref / drs-policy.html. 101 102

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sen, um sie an den Beschwerdeführer oder einen seiner Wettbewerber zu veräußern oder zu vermieten, oder sofern der alleinige Zweck der Registrierung in der Nutzungsvereitelung des Markeninhabers oder in der Beeinträchtigung eines Wettbewerbers bestand, oder sofern durch die Registrierung der gute Ruf der Marke des Beschwerdeführers ausgebeutet werden sollte. Im Gegenzug ist eine Beschwerde nach Ziffer 4.c. UDRP-Policy insbesondere dann unbegründet, sofern der Domaininhaber in gutem Glauben die Domain für das Angebot von Waren und Dienstleistungen nutzt oder zumindest Vorbereitungen für die Nutzung getroffen hat, oder sofern der Domaininhaber unter dem streitigen Namen gewöhnlich bekannt ist, oder sofern der Domaininhaber dieselbe nicht kommerziell genutzt hat und dies auch nicht zur Verwirrung der Verbraucher oder zur Verunglimpfung der Marke erfolgte. In einer Vielzahl von Fällen geben die Beschwerdegegner keine Stellungnahme ab, woraus das Panel gewöhnlich auf das Nichtvorhandensein eines berechtigten Interesses des Domaininhabers schließt.106 Die Kosten betragen bei der WIPO US-$ 1.500, als Verfahrensdauer werden von ihr 50 Tage als gewöhnlicher Zeitrahmen angegeben.107 Das ebenfalls als Streitschlichtungsprovider akkreditierte National Arbitration Forum (NAF) verlangt mit US-$ 950 deutlich weniger.108 (bb) Kritik aus Sicht des Verfahrensrechts Die UDRP-Policy und seine Durchführung durch die Streitschlichtungsprovider hat insgesamt einige begründete, aber auch weniger begründete Kritik erfahren müssen, die sich aus der Sicht des Verfahrensrechts auf Fragen der Verfahrensgerechtigkeit, die die Gefahr des forum shoppings und die Regelungen zur Kostentragung bezogen. Die fehlende Anhörung wird als mit den Grundsätzen des fairen Verfahrens unvereinbar angesehen.109 Allerdings gewähren die UDRP-Provider anders noch als die NSI Dispute Resolution Policy schriftliche Anhörungen, die auf diese Weise dem Gehör beider Parteien hinreichend dienen können,110 schließlich kennt auch das staatliche Prozessrecht Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung. Die Begrenzung der Länge der Schriftsätze macht allerdings eine genaue Vorbereitung erforderlich.111 In erster Linie gilt es aber zu bedenken, dass eine Anpassung der Verfahrensordnungen an den Grundsatz der Mündlichkeit den Vorteil der schnelleren Lösung wieder entfallen lassen würde, der gerade von der elektronischen Übermittlung aller Dokumente, dem Verzicht auf die gerade in internationalen KonflikVgl. Krug / Keim / Rector, MMR Beilage 9 / 2001, 13, 16. Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process, S. 4. 108 Daten abrufbar unter: http: // www.arbforum.com / domains / domain-fees.asp. 109 Mayer-Schönberger, in: ders., Recht der Domain Namen, S. 201; zustimmend Stotter, MMR 2002, 11, 13. 110 King, 22 Hastings Comm. & Entertainment L. J. 453, 500 (2000). 111 Look, 24 Univ. Arkansas L. R.L.R. 817, 824 (2002). 106 107

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ten extrem schwierige Anberaumung eines Sitzungstermins und damit dem Verzicht auf eine Anhörung lebt.112 Der Weg zu den staatlichen Gerichten bleibt stets eröffnet, so dass auch der Beschwerdegegner das Verfahren jederzeit durch Anrufung eines staatlichen Gerichts unterbrechen kann.113 Betrachtet man diese Frage vor dem Hintergrund, ob ein Streitschlichtungsverfahren einen kostengünstigen Ersatz einer Prüfpflicht der Vergabestelle darstellen kann, dann kann der Einwand der fehlenden Mündlichkeit keine Rolle spielen, da eine Prüfpflicht überhaupt keine Anhörung der Parteien enthält und auch nicht enthalten kann. Bedenklicher erscheint hingegen die Möglichkeit des Beschwerdeführers, bewusst zwischen vier Streitschlichtungsprovidern wählen zu können, was teilweise als Form des eigentlich unzulässigen forum shoppings angesehen wurde.114 Unter forum shopping wird die unerwünschte Ausübung einer Gerichtswahl durch den Kläger verstanden, wenn diesem mehr als nur ein Gerichtsstand für seine Klage zur Verfügung steht. Im Bereich der Domainstreitschlichtung wird der Vorwurf erhoben, die Kläger würden regelmäßig auf denjenigen Streitschlichtungsprovider zurückgreifen, der statistisch am häufigsten im Sinne des Klägers entschieden hat.115 In der Praxis zeigen sich aber zumindest heute keine nennenswerten Unterschiede mehr, die ursprünglich stark abweichende Erfolgsquote bei der WIPO, die im Sinne des Beschwerdeführers ausfielen, hat sich wie bei den anderen Providern bei knapp über 60 % eingependelt.116 Auch die Rekrutierungswege der Streitschlichter (Panelists) und die Zusammensetzung der Spruchkörper (Panel) wurde aufgrund fehlender Transparenz kritisiert.117 Diese Kritik betrifft alle Streitschlichtungsprovider, zumal es eine zunehmende Zahl von sog. cross-listed panelists gibt, also von Streitschlichtern, die für mehrere Provider tätig werden.118 Dieser Kritikpunkt widerspricht allerdings der Behauptung eines messbar unterschiedlichen Entscheidungsausgangs, da zu erwarten ist, dass ein und derselbe Streitschlichter vergleichbare Fälle vergleichbar entscheiden wird. Die anfänglich zu beobachtenden Abweichungen der Erfolgsquoten sind daher wohl eher dem Bereich des Zufälligen zuzuordnen. Im Übrigen bleibt auch hier die jederzeitige Unterbrechung durch Anrufung eines staatlichen Gerichts möglich. 112 Gibson, CR Int. 2001, 33, 37; Friedman, 19 Hastings Comm. & Entertainment L. J. 695, 712 (1997); Walker, 15 Berkeley Tech. L. J. 289, 306 (2000). 113 Stewart, 53 Fed. Communications L. J. 509, 531 (2001); Batavia, 53 S. Carolina L.R. 461, 475 (2002). 114 Geist, Fair.com?, S. 4, abrufbar unter: http: // aix1.uottawa.ca / ~geist / geistudrp.pdf; Mueller, Rough Justice, abrufbar unter: http: // www.acm.org / usacm / IG / roughjustice.pdf. 115 Geist, Fair.com?, S. 6, der zum Stand Juli 2001 deutlich abweichende Erfolgsquoten zwischen 60 % bei eResolution und über 80 % bei WIPO und NAF ausmachte, die Beschwerden im Sinne des Beschwerdeführers entschieden; vgl. auch die Kritik von Mueller, Rough Justice. 116 Aktuelle Daten der WIPO abrufbar unter: http: // arbiter.wipo.int / domains / statistics / results.html. 117 Geist, Fair.com?, S. 7. 118 Übersicht zum Stand Ende Juli 2001 bei Geist, Fair com?, Annex one, S. 33.

II. Ermittlung des cheapest cost avoider

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Aus europäischer Sicht wird schließlich als nachteilig empfunden, dass der Antragsteller stets die Kosten des Verfahrens zu tragen hat,119 die mit Summen zwischen US-$ 950 und 1.500 im Vergleich zudem nicht eben niedrig sind. Dieser Umstand ist wohl der Orientierung am US-amerikanischen Rechtssystem geschuldet, wo die Kostentragung des Klägers die Regel ist. Während eine Kostentragung durch die streitenden Parteien insgesamt vollkommen gerechtfertigt erscheint, wäre allein aus der deutschen Rechtstradition heraus in der Tat eine entsprechende Vorschrift der Kostentragung durch die unterlegene Partei, wie sie auch beim dänischen Klageorgan zu finden ist, angezeigt. (cc) Kritik am Prüfungsumfang Der Prüfungsumfang im UDRP-Verfahren wurde von zwei Seiten attackiert, zum einen als zu gering, zum anderen als zu weitgehend. Aufgrund der Begrenzung auf böswillige Registrierungen wurde der Prüfungsumfang teilweise als zu gering empfunden, die Streitschlichter seien dadurch gezwungen, erfolgversprechende Fälle dennoch zurückzuweisen.120 Diese Kritik vermag aber angesichts der hier vertretenen Begrenzung des Prüfungsumfangs der nachgelagerten Prüftätigkeit auf die typischen Fälle des Cybersquattings nicht zu überzeugen. Diese Begrenzung dient vielmehr dazu, dass die Vergabestellen mithilfe der Streitschlichtung die typischen Fälle aussortieren helfen und die Gerichte dort entlasten, wo es vergleichsweise einfach möglich ist. Einen Ersatz für die Rechtsauslegungskompetenz der Gerichte sollte hierdurch gerade nicht geschaffen werden. Viel mehr Probleme bereitet in der Tat, dass die Verletzungen von Namensrechten in der UDRP-Policy ausgeschlossen sind, obwohl sie gerade in der deutschen Rechtspraxis besonders häufig sind. Dieser Umstand geht auf die Empfehlungen aus dem Schlussbericht des Ersten Internet Domain Name Process121 der WIPO vom 30. 04. 1999 zurück, wo angesichts der fehlenden internationalen Übereinstimmung der Rechtslage im Bereich des Personennamensrechts von einer Einbeziehung abgeraten wurde. Zwar wurde nach Abschluss des Berichts in den USA der Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act (ACPA) erlassen und damit in 15 U.S.C. § 1129 ein Schutz von Personennamen122 gegenüber Internetdomains eingeführt. In der Folgezeit haben zudem die Streitschlichtungsprovider zunehmend Klagen von Trägern berühmter Namen stattgeben, wie mehrere Entscheidungen123 belegen. Dennoch hat die WIPO auch in ihrem Abschlußbericht zum Vahrenwald, Recht in Online und Multimedia, 8.5.2.2. Stotter, MMR 2002, 11, 13; Krug / Keim / Rector, MMR Beilage 9 / 2001, 13, 16; Walker, 15 Berkeley Tech. L. J. 289, 310 (2000). 121 Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process, Ziffer 167, abrufbar unter: http: // wipo2.wipo.int / process1 / report / finalreport.html. 122 Vgl. dazu oben Kap. D. II. 5. 123 Entscheidung in der Sache Jeanette Winterson v. Mark Hogarth, WIPO-Fall No. D2000 – 0235; Julia Fiona Roberts v. Russell Boyd, WIPO-Fall No. D2000-0210; Ciccone v. Parisi, WIPO-Fall No. D2000-0847, alle abrufbar unter: http: // www.arbiter.wipo.int / do119 120

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Zweiten Internet Domain Name Process124 vom 03. 09. 2001 keine Ausweitung der Streitschlichtung auf berühmte Personennamen empfohlen. Bei gewöhnlichen Namensrechten fehle es weiterhin an einer internationalen, einheitlichen Regelung, so dass Entscheidung eines Schlichtungsorgans zu unterschiedlich ausfallen könnten.125 Dass das Namensrecht nicht in die UDRP-Policy einbezogen ist, aber dennoch von den Streitschlichtern beachtet wird, ist auf Kritik126 gestoßen. Allerdings hatten die Autoren der WIPO-Berichte ausdrücklich klargestellt, dass die Gefahr inkongruenter Entscheidungen aufgrund unterschiedlicher nationaler Schutzniveaus bei den ccTLDs nicht in gleichem Maße bestehe, ebenso wie bei einem beiderseitigen Bezug zu einer gemeinsamen Rechtsordnung diese auch bei einer gTLD sehr wohl für die Auslegung des Streits herangezogen werden könne.127 Bereits im aller ersten Fall hatten die WIPO-Panelists daher ausdrücklich auf die Rechtsprechung der US-Gerichte zurückgegriffen, da die beteiligten Parteien beide ihren Sitz in den USA hatten.128 In der Folgezeit wurde das Recht des gemeinsamen Sitzes der Beteiligten immer häufiger als Interpretationsgrundlage für die Bestimmung des bösen Glaubens herangezogen.129 Dennoch gilt es im Interesse der Rechtsklarheit das Defizit der formellen Einbeziehung des Namensrechts alsbald zu beseitigen, um die Akkreditierung der UDRP-Policy für die DENIC attraktiv zu machen. Denkbar wäre, diesen Zustand zumindest für einzelne ccTLD bereits durch einen entsprechenden Passus in den Registrierungsbedingungen herzustellen. (c) Zwischenergebnis Insgesamt hat die Einführung eines Streitschlichtungsverfahrens großen Zuspruch erfahren,130 gerade weil sie als Ergänzung zum gerichtlichen Rechtsschutz mains / decisions / html; Michelle Barry v. For Sale, NAF-Fall No. FA0007000095110, abrufbar unter: http: // www.arbforum.com / domains / decisions / 95110.html. 124 Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process, Ziffer 201, abrufbar unter: http: // wipo2.wipo.int. 125 Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process, Ziffer 201. 126 Stewart, 53 Fed. Communications L. J. 509, 518 f. (2001). 127 Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process, Ziffern 204 und Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process, Ziffer 176. 128 Vgl. World Wide Wrestling Federation Entertainment Inc. v. Bosman, WIPO-Fall Nr. D99-0001, abrufbar unter: http: // arbiter.wipo.int. 129 Vgl. zur Bezugnahme auf US-amerikanisches Recht: Which ? Ltd. v. Halliday, WIPOFall Nr. D00-0019; Barney’s Inc. v. BNY Bulletin Board, WIPO-Fall Nr. D00-0059, beide abrufbar unter: http: // arbiter.wipo.int; Fire-Trol Holdings L.L.C. v. Fire Foam Products Development, NAF-Fall Nr. FA-93679; Heel Quick! Inc. v. Goldman et al, NAF-Fall Nr. FA-92527, beide abrufbar unter: http: // www.arbforum.com.; Bezugnahme auf Indisches Recht: Bennett Coleman & Comp. V. Lalwani, WIPO-Fall Nr. D 00-0015; Ungarisches Recht: Zwack Unicum Rt. V. Duna, WIPO-Fall Nr. D00-0037; Australisches Recht: Telstra Corp. v. Nuclear Marshmellows, WIPO-Fall Nr. D00 – 0003, alle abrufbar unter: http: // arbiter.wipo.int.

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unter dem Blickwinkel der Schnelligkeit der Verfahren und der sofortigen Vollziehbarkeit durch die Vergabestellen einige Erleichterungen für den Kläger bedeuten. Die fehlende Anhörung stellt zwar ein Defizit gegenüber rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätzen dar, da die Streitschlichtung jedoch nur ein zusätzliches, gerade schnelles Abhilfemittel darstellen soll, vermag dieser Umstand die Goutierung der UDRP-Policy nicht zu beeinträchtigen; das gilt umso mehr unter dem Gesichtspunkt des Ersatzes einer eigenständigen Prüftätigkeit der Vergabestelle. Lediglich die fehlende formelle Einbeziehung des zumindest im deutschen Recht wesentlichen Bereichs der Namensrechtsverletzungen und den Kostentragungsregeln vermögen einer unmittelbaren Akkreditierung durch die DENIC im Wege zu stehen. Einen gangbaren Weg der Organisation und Delegation der Prüftätigkeit stellt das UDRP-Verfahren aber allemal dar, zumal durch entsprechende Vorbehalte oder Ergänzungen in den Registrierungsbedingungen eine Anpassung an nationale Gegebenheiten relativ problemlos möglich wäre. Die problemlose und vor allem für die DENIC nahezu kostenfreie Möglichkeit stellt einen wesentlichen Baustein in der Qualifizierung der DENIC zum cheapest cost avoider dar. (3) Vollständige Delegation der Prüftätigkeit Schließlich erscheint auch eine vollständige Delegation der Prüftätigkeit auf einen Dritten denkbar. Diesem Ansatz liegt folgende Überlegung zugrunde: Schon bisher verlangen sämtliche Vergabestellen von ihren Anmeldern die Erklärung, mit der Wahl des Domainnamens keine Rechte Dritter zu verletzen. Diese Erklärung dient dazu, die Vergabestelle von ihrer Verantwortung für derartige Rechtsverletzungen zu befreien – was im Außenverhältnis natürlich rechtlich ohne Belang ist. Dieses Verfahren, in welchem der Anmelder nur versichern muss, keine Rechte Dritter zu verletzen, hat sich als völlig unzureichend erwiesen. Es bedarf im Grunde keiner weiteren Erläuterung, dass angesichts der Flut von Domainstreitigkeiten diese Erklärung das Papier nicht wert ist, auf dem sie geschrieben wird. Andererseits haben nicht nur die Rechtsinhaber ein gesteigertes Interessen an der Rechtmäßigkeit des gewählten Domainnamens, sondern auch die Vergabestelle und die Anmelder selbst. Abgesehen von einem kostenträchtigen Gang zum Anwalt hat der Anmelder aber bislang keine Möglichkeit, sich schnell aber sicher von der Rechtmäßigkeit seines gewählten Domainnamens ein Bild zu verschaffen; die bloße Abfrage der Verfügbarkeit eines Domainnamens dürfte für viele Anmelder eine trügerische Sicherheit bedeuten. 130 Brookman, Trademark Law, § 7.02, 7 – 26; Geist, Fair com?, S. 32; Bettinger, WRP 2000, 1109, 1116; Gibson, CR Int. 2001, 33, 37, Look, 24 Univ. Arkansas L.R.L.R. 817, 824 (2002); Springer, 17 Santa Clara Computer & HighTech L.J. 352 f. (2001); Stewart, 53 Fed. Communications L. J. 509, 532 (2001); King, 22 Hastings Comm. & Entertainment L. J. 453, 500 (2000); Walker, 15 Berkeley Tech. L. J. 289, 306 (2000); Friedman, 19 Hastings Comm. & Entertainment L. J. 695, 716 (1997); a.A. nur Welzel, Kommentar zu den WIPO ccTLD Best Practices vom 23. 04. 2001, abrufbar unter: http: // ecommerce.wipo.int / domains / cctlds / comments / msg00009.html.

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens

Auch an dieser Stelle könnte die DENIC wiederum ihren Handlungsspielraum nutzen und beispielsweise externe Prüfdienstleister akkreditieren, die per Markenrecherche und eigener Offensichtlichkeitskontrolle die Prüftätigkeit anstelle der Vergabestelle übernehmen könnten. Ebenso wie auf der internationalen Ebene der Streitschlichtung könnte sich dadurch ein Markt für derartige Dienstleistungen entwickeln, der einer Kostenverlagerung auf die Vergabestelle und einer Bürokratisierung des Prüfverfahrens entgegen wirken könnte, bei gleichzeitiger Befreiung der Vergabestelle von ihr lästigen Prüfaufgaben. Es wäre an der Vergabestelle, anstelle einer eigenen Prüftätigkeit das Freigabetestat eines akkreditierten Dienstleisters als für die Registrierung ausreichend zu akzeptieren und somit gewährleisten zu können, selbst bei einem rein elektronischen Vergabeverfahren bleiben zu können. Der Schlüssel hierzu liegt wiederum bei der Vergabestelle, dem cheapest cost avoider. (4) Zwischenergebnis Der Handlungsspielraum, über den die Vergabestelle auf dem Gebiet der Organisation der Prüftätigkeit verfügt, qualifiziert sie eindeutig als cheapest cost avoider. Aus ökonomischer Sicht hat das Haftungsrecht daher am geeignetesten bei ihr einen Anreiz zur Schadensregulierung zu setzen, in dem sie zur Vornahme einer nachgelagerten Prüfpflicht verpflichtet wird. Gerade weil es in diesem Fall ihr überlassen bleiben könnte, die Prüftätigkeit als eigene Leistung oder als die von dritter Stelle zu organisieren, erscheint eine Drittparteienhaftung auch ökonomisch überzeugend. In jedem Fall ließe sich hierdurch das Verhalten der Anmelder äußerst effektiv steuern, da die Vergabestelle die Anmelder zur Unterwerfung unter eine Streitschlichtungspolitik verpflichten kann. Dieses Ergebnis steht im Übrigen im Einklang mit den Empfehlungen der WIPO, die sie in ihrem Schlussbericht zum Ersten Internet Domain Name Process131 vom 30. 04. 1999 gemacht hat. Darin sprach sich die WIPO zwar grundsätzlich gegen die Einführung eines Prüfverfahrens aus, befürwortete jedoch, dass der Anmelder wirksam verpflichtet wird, seine eigene Anmeldung bereits im Vorwege zu überprüfen oder überprüfen zu lassen.132 Die Bedingtheit der Registrierung an ein Überprüfungstestat, könnte die Vergabestellen vor einer Haftung schützen können und würde gleichzeitig die Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Registrierung bieten, wenn diese Angaben fehlerhaft sind.133 Der Schlüssel für diese wirksame Verpflichtung, wie sie auch die WIPO fordert, liegt aufgrund ihres Handlungsspielraums allein bei der Vergabestelle, weder beim Anmelder noch beim Rechtsinhaber. 131 Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process, abrufbar unter: http: // wipo2.wipo.int / process1 / report / finalreport.html. 132 Vgl. WIPO-Final Report, Ziffer 104. 133 Vgl. WIPO-Final Report, Ziffer 106.

II. Ermittlung des cheapest cost avoider

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bb) Handlungsspielraum bei der Gestaltung des Adressraums Ein zweiter Punkt, der für die Anerkennung des größeren Risikobeherrschungsvermögens der DENIC spricht, ist, dass sie de facto über die Ausgestaltung des Adressraums bestimmen kann. Eine Kategorisierung des Adressraums wäre ebenfalls geeignet, die Überschneidungen von privaten mit kommerziellen Anmeldern und öffentlichen Körperschaften und Konflikte branchenverschiedener Anbieter zu verringern. Ein Kategorisierung würde damit für jedermann die Schadensvermeidungskosten verringern, was im Rahmen des cheapest cost avoidings einen wesentlichen Faktor ausmacht. Gleichzeitig könnte dem Dilemma begegnet werden, dass regelmäßig der berühmtere Namensträger oder Markeninhaber gegenüber Gleichnamigen obsiegt, womit die Nutzung des Adressraums insgesamt gerechter und vor allem effizienter gestaltet werden könnte. Die DENIC hat es in der Hand derartige Strukturen zu schaffen, die für alle Anmelder gleichermaßen gelten, wie es in Norwegen, Schweden, aber beispielsweise auch in Großbritannien der Fall ist. Zwar hat auch schon bislang ein Domainanmelder die Möglichkeit, einen unterscheidungskräftigen Zusatz zu seiner Bezeichnung hinzuzuwählen. Solange die Verwendung solcher Zusätze aber weder standardisiert, noch üblich ist, wird durch einen solchen Zusatz nicht nur die Verwechslungsgefahr, sondern ebenso die Erreichbarkeit zu Lasten des Betreffenden verringert. Das bedeutet, dass die eigene Risikovorsorge für den Anmelder häufig mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden ist, solange die Mehrzahl der Internetnutzer an solche Zusätze nicht gewöhnt ist und diese auch nicht einheitlich verwendet werden. Die Vergabestelle dagegen hat es in der Hand, den Rahmen zu schaffen, dass alle Anmelder die bereichs- oder branchenspezifische Zusatzbezeichnung wählen müssen und sich dadurch ein Adressierungssystem etabliert, dass das Aufkommen wirtschaftlicher Nachteile schon im Ansatz verhindert. Die Nutzer würde dann derartige Kategorisierungen in ihr Suchverhalten integrieren können, wodurch sich die ökonomischen Nachteile wieder nahezu kompensieren ließen. Und noch ein weiterer Punkt ist hier wesentlich: Denn auch wenn es derzeit eine freie Wählbarkeit des Domainnamens gibt, besteht doch unabweisbar gerade auch für zukünftige Unternehmungen das Bedürfnis, einen diskriminierungsfreien Zugang zum Adressraum der ccTLD offen zu halten. Denn anders als bei der Vergabe von Warenmarken, gewährt eine Domainanmeldung ein faktisches Ausschließlichkeitsrecht. Diese Offenhaltung des Adressraums ist im Grunde einer der wesentlichen Managementaufgaben, der von der Vergabestelle mit Recht zu erwarten ist.

3. Ergebnis Der weitreichende Handlungsspielraum, der der DENIC im Bereich der Organisation der Prüftätigkeit und der Ausgestaltung des Adressraums zur Verfügung

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F. Ökonomische Würdigung eines Prüfverfahrens

steht, qualifiziert sie zu der Partei des cheapest cost avoiders. Sie kann durch geeignete Maßnahmen die Risikovorsorge auf Seiten aller Beteiligten verbessern und deren Kosten verringern helfen. Sie kann die Prüftätigkeit ganz oder teilweise übertragen, oder sogar dem Anmelder verschiedene Modelle als Wahlmöglichkeit überlassen und damit den Markt entscheiden lassen; vor allem kann sie damit dem Anmelder die Möglichkeit geben, die Erklärung der Rechtmäßigkeit seiner Domainanmeldung zu einem ernstzunehmenden Papier zu machen. Sie verfügt damit, obwohl nur mittelbarer Kennzeichenverletzer, über ein Beherrschungsvermögen, das im Störerhaftungsrecht bislang ohne Beispiel ist, weshalb sie als der cheapest cost avoider anzusehen ist. Eine Haftung der Vergabestelle ist aufgrund der verhaltenssteuernden Wirkung gerade auch gegenüber dem unmittelbaren Rechtsverletzer deswegen auch ökonomisch überzeugend.

III. Ergebnis Das Ergebnis der rechtlichen Würdigung in Bezug auf eine Prüfpflicht lässt sich durch die vorgenommene ökonomische Würdigung vollumfänglich bestätigen. Zwar lässt sich keine abschließende Aussage der Kosten-Nutzen-Analyse treffen, da sowohl die empirische Lage nicht ausreichend abgesichert ist, als auch die Nutzensteigerung im Bereich der Rechtssicherheit nicht hinreichend bestimmt werden können. Jährliche Schadenssummen von mehr als 38 Mio. A allein für die deutsche ccTLD und der überragende Wert des Vertrauens in die Beachtung der Rechtsordnung durch zentrale Funktionsträger lassen aber die begründete Vermutung zu, dass eine Kosten-Nutzen-Analyse einer Prüfpflicht im Wesentlichen nicht entgegen steht. Besonders die Einstufung der Vergabestelle als cheapest cost avoider für das Risiko der Kennzeichenverletzungen durch Domainnamen stützt eine Verpflichtung der Vergabestelle. Ihre weitreichender Handlungsspielraum bietet die Möglichkeit einer umfassenden und für alle Beteiligten nützlichen Risikovorsorge und Professionalisierung der Domainvergabe, den auszuschöpfen ihre Pflicht sein muss.

G. Zusammenfassung und Ergebnis I. Rechtliche und ökonomische Würdigung einer Prüfpflicht der DENIC Die rechtliche und ökonomische Würdigung einer Prüfpflicht bei der Domainvergabe hat ergeben, dass die DENIC zur Durchführung eines zweigeteilten Prüfverfahrens nach dem Vorbild des DPMA verpflichtet sein muss. Dieses Ergebnis ergibt sich aus der eindeutigen Zuordnung der Domainvergabe zu den originären staatlichen Aufgaben, dem verfassungsrechtlich gebotenem Gefüge des Haftungsrechts, der Unanwendbarkeit der Privilegierung aus dem TDG und der kartellrechtlichen Verpflichtung der Vergabestelle. Dieses Ergebnis wird daneben auch durch die ökonomische Analyse des Rechts gestützt. Aus der Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben ergibt sich die Definition der Anforderungen, die an den Verwalter unabhängig von seiner Person zu stellen sind. Es gilt, die widerstreitenden Interessen von Anmeldern und Rechtsinhabern in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Aufgrund der nahezu identischen Interessenkollision bei Domainvergabe und Markeneintragung erscheint es gerechtfertigt, diesen Interessenausgleich durch ein Prüfverfahren nach dem Vorbild des DPMA vorzunehmen. Die Beachtung der eigenen Leistungsfähigkeit des Störers, wie sie im Störerhaftungsrecht üblich ist, findet im Bereich öffentlicher Aufgaben ihre Grenzen; die Eigeninteressen des Verwalters eines öffentlichen Gutes dürfen bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben keine Rolle spielen. Diese Ergebnis wird auch von einer ökonomische Analyse getragen. Die Kosten-Nutzen-Analyse steht einer Prüfpflicht nicht entgegen, der weitreichende Handlungsspielraum der Vergabestelle bei der Ausgestaltung und eventuellen Delegation der Prüftätigkeit, beispielsweise an bereits bestehende internationale Streitschlichtungsprovider, spricht zudem deutlich für die Einstufung der Vergabestelle als cheapest cost avoider und damit für ihre Verpflichtung im Sinne einer Drittparteienhaftung.

II. Übertragbarkeit auf die norwegischen, schwedischen, dänischen und amerikanischen Vergabestellen 1. Grundsatz der Übertragbarkeit Allen Vergabestellen für Domains unterhalb einer ccTLD ist gemeinsam, dass es sich bei den Adressräumen jeweils um öffentliche Güter handelt. Auch hier sind daher die Anforderungen, die an den Verwalter zu stellen sind, an denjenigen zu

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G. Zusammenfassung und Ergebnis

orientieren, die für gewöhnlich an den Staat gestellt werden. Daher lässt sich das für die deutsche ccTLD „.de“ und ihre Verwalterin DENIC e.G. gefundene Ergebnis in seinem Ansatz auch auf die anderen Vergabestellen für ccTLDs übertragen. Allerdings mit einer Ausnahme: Die US-amerikanische Vergabestelle NeuStar ist aufgrund der jüngst Gesetz gewordenen umfassenden Haftungsbefreiung in 15 U.S.C. § 1114 (2) (D) nur noch für vorsätzliches Handeln verantwortlich. Zwar ist durchaus denkbar, dass es Fälle geben wird, in denen NeuStar auf der Grundlage der deutschen Gesetzgebung haftbar gemacht werden könnte. Diese Fälle sind bislang jedoch rein theoretischer Natur, weshalb auf sie hier nicht weiter Rücksicht genommen werden soll.

2. Ausfüllung der Anforderungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt Die norwegische und schwedische Vergabestelle haben bereits durch die Einführung einer bereichsspezifischen Kategorisierung den Adressraum ausgeweitet und damit Verteilungskonflikte potentieller Domainanmelder vermindert. Entscheidend für den Umfang einer Prüfverpflichtung ist aber, wie weit die vorgenommenen Kategorisierungen der Verringerung der Verwechslungsgefahr von Kennzeichen dienen und welches Schutzniveau durch die spezifischen Kriterien für die Zulassung einer Registrierung unter einer Kategorien erreicht wird. Bei der dänischen Vergabestelle ist dagegen das bestehende Streitschlichtungsverfahren zu berücksichtigen. a) NORID Die für die norwegische ccTLD zuständige NORID hat Sonderkategorien in ihrem Adressraum für Schulen, Bibliotheken und Sportvereine, sowie staatliche und kommunale Einrichtungen und Privatpersonen geschaffen. Damit wird ein Konkurrieren von kommerziellen Anmeldern mit privaten Namensberechtigten, sowie öffentlich-rechtlichen Körperschaften ausgeschaltet. Die Verwechslungsgefahr der kommerziellen Anmelder untereinander wird aber durch diese solche Struktur nicht verringert, da es keine bereichs- oder branchenspezifischen Kategorien unter der ccTLD „.no“ gibt. Für diesen Bereich ist daher eine proaktive Prüfpflicht auf offensichtliche Verletzungen und eine nachgelagerte Prüfpflicht auf die sonstigen typischen Fälle des Cybersquattings erforderlich. Im Übrigen ergeben sich aus dieser Untersuchung für die norwegische Vergabestelle NORID, und ebenso wie die für den Bereich „priv.no“ operierende KPNQwest, keine weitergehenden Verpflichtungen. b) IIS Nach den derzeitigen Vergabebestimmungen der schwedischen IIS sind Domainanmeldungen direkt unter der TLD „.se“ nur für inländische Firmen und auch nur

II. Übertragbarkeit auf die Vergabestellen

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unter ihrem eingetragenen Handelsnamen oder der gewöhnlichen Kurzbezeichnung zugelassen. Rechtsverletzungen sind hier daher nicht denkbar. Private können gegenwärtig überhaupt keine Domain auf der Ebene der Second-Level-Domain erhalten. Damit erklärt sich von selbst, warum derzeit es keine markenrechtlichen Streitigkeiten aufgrund von Domaingrabbing in Schweden geben kann. Auch öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften kann ein Domainnamen nicht streitig gemacht werden, da die 21 Amtskommunen ihren Namen als Second-Level-Domain zugeteilt bekommen haben und diesen gleichzeitig als Portal nutzen dürfen. Direkt unter der TLD „.se“ können auch Behörden und internationale Organisationen eine Domain anmelden. Sie genießen Vorrang vor anderen Anmeldern und dürfen auch Abkürzungen verwenden. Für Organisationen steht darüber hinaus auch die SLD „org.se“ offen. Die Registrierungen direkt unter der ccTLD „.se“ sind daher nicht von der Vergabestelle auf ihre Vereinbarkeit mit den Rechten Dritter zu überprüfen, bzw. überprüfen zu lassen. Relevante Kennzeichenkonflikte können allenfalls noch unter der für Privatanmelder zugewiesenen Kategorie „pp.se“ entstehen. Allerdings dürfte die Kategoriebezeichnung bereits aus sich heraus in der Lage sein, eine etwaige Verwechslungsgefahr zu reduzieren. Die schwedische Vergabestelle trifft damit aus dieser Untersuchung keine weitergehenden Verpflichtungen. Der Unterschied zur deutschen und dänischen Vergabestelle lässt sich anschaulich am Beispiel der Domain „mercedes.se“ durch einen Dritten verdeutlichen. Dieses Anmeldegesuch wurde von der Vergabestelle abgelehnt, dessen Beschluss wurde vom Überprüfungsorgan NÖD bestätigt.1 Die deutsche DENIC hätte hingegen die Registrierung ohne weiteres vorgenommen und die Abhilfe den staatlichen Gerichten überlassen; in Dänemark konnte die Registrierung der Domain „mercedes-benz.dk“ wenigstens mithilfe des DIFO-Klageorgans2 rückgängig gemacht werden. Defizite gegenüber dem Prüfverfahren von NIC-SE werden allenfalls bezüglich nicht eingetragener Marken gesehen, da hier die Dokumentationspflicht nicht erfüllt werden kann und die Registrierungsbedingungen hierfür keine Ausnahmeklauseln vorsehen.3 Als problematisch wird auch angesehen, dass durch die derzeit noch übliche Beschränkung auf eine Domain pro Anmelder nicht alle schützenswerten Unternehmens(kurz-)bezeichnungen geschützt werden können.4 Diese Kritik geht allerdings in die Richtung, bestimmten Unternehmen eine Art Alleinstellung zuzubilligen, die bei der Domainvergabe jedoch weder vonnöten noch gewollt sein kann. Insgesamt bleibt daher schon aus rechtstatsächlichen Gründen kein Raum für eine Diskussion über eine eventuelle Haftung der Vergabestelle. Diese Situation 1 Vgl. Beschluss des NÖD vom 17. 04. 2002 („mercedes.se“), abrufbar unter: http: // www. iis.se / nod / mercedes.shtml. 2 Vgl. Entscheidung des Klagenævn vom 22. 05. 2001, J.Nr. 2000-070. 3 Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 38. 4 Lundberg, Internet, domännamn och svensk rätt, S. 61.

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G. Zusammenfassung und Ergebnis

wird sich aber mit Gewissheit ändern, sobald NIC-SE dem äußeren Druck nachgibt und das Vergabeverfahren weitreichend liberalisiert – obwohl sie in einer entsprechenden Stellungnahme die Beibehaltung des bisherigen Verfahrens bevorzugen würde.5 Es soll aber noch einmal daraufhin gewiesen werden, dass aus ökonomischer Sicht und um eine angemessene Berücksichtigung der Interessen der Anmelder zu gewährleisten, eine Liberalisierung der Vergabebestimmungen eindeutig erforderlich ist und deren Inaussichtstellung für die erste Jahreshälfte 2003 zu begrüßen ist – sofern die einseitige Bevorzugung der Kennzeicheninhaber nicht durch eine einseitige Bevorzugung der Anmelder ersetzt wird.

c) DIFO Anders als in Norwegen und Schweden decken sich Struktur des Adressraums und Vergabeverfahren der dänischen DIFO vollständig mit dem der DENIC. Auch hier werden die Interessen der Inhaber von Kennzeichenrechten zu keiner Zeit bei der Vergabe berücksichtigt. Damit muss auch die DIFO dem Erfordernis einer zweigeteilten Prüfpflicht nach dem Vorbild des DPMA unterworfen werden. Da es an einer proaktiven Prüfung auf offensichtliche Verletzungen bislang fehlt, ist diese zwingend einzuführen. Zu untersuchen bleibt aber, inwieweit das von der DIFO eingerichtete Streitschlichtungsverfahren geeignet ist, das Erfordernis der nachgelagerten Prüfpflicht zu erfüllen.

aa) Das DIFO-Klagenævnet Die dänische Vergabestelle DIFO hat ein eigenes Klageorgan (Klagenævnet) errichtet,6 welches für Domainregistrierungen ab dem 22. 02. 2000 zuständig ist und deren Spruchtätigkeit sich die Anmelder aufgrund des Registrierungsvertrages unterwerfen müssen. Domainregistrierungen, die vor dem 22. 02. 2000 vorgenommen worden sind, können mangels Unterwerfungsverpflichtung nur mit Zustimmung des Domaininhabers vor das Klagenævnet gebracht werden. Versagt dieser seine Zustimmung, kann die Leitung der DIFO allerdings im Falle der offensichtlich bösgläubigen Registrierung durch einstimmigen Beschluss die Löschung oder Änderung des Domainnamens anordnen.7 Im Übrigen werden durch die turnusmäßige Verlängerung der Registrierungsverträge die neuen Registrierungsbedingungen auch Teil der Altverträge.

5 Antwort der IIS auf den Kommissionsbericht des Wirtschaftsministeriums, abrufbar unter: http: // www.iis.se / iisdomrem. shtml. 6 Vgl. Pkt. 5 der DIFO-Regeln, abrufbar unter http: // www.difo.dk / regler / kom-regel.html. 7 Pkt. 5.2 iVm 2.4.

II. Übertragbarkeit auf die Vergabestellen

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(1) Gang des Verfahrens Das Klagenævnet der dänischen Vergabestelle DIFO besteht aus drei Mitgliedern, die jeweils für eine Periode von drei Jahren gewählt werden und deren Vorsitzender die Befähigung zum Richteramt vorweisen können muss.8 Im Falle von Verbraucherstreitigkeiten wird das Klagenævnet durch zwei weitere Mitglieder ergänzt, von denen einer Verbraucherinteressen, der andere gewerbliche Interessen repräsentieren soll. Das Klagenævnet beschließt seine Verfahrensordnung selbst.9 Von der Entscheidungskompetenz des Klagenævnet werden alle Verstöße gegen geltendes dänisches Recht erfasst, die auf die Registrierung eines Domainnamen zurückzuführen sind.10 Eine Begrenzung auf bösgläubige Registrierungen gibt es nicht. Nicht erfasst werden selbstverständlich Verstöße, die nicht den Domainnamen als solches betreffen; derartige Klagen führen zur Abweisung der Klage nebst Kostenerstattung.11 Als Rechtsfolgen stehen dem Klagenævnet Übertragung, Suspendierung oder Löschung des Domainnamens zur Verfügung, Schadensersatzleistungen sind ausdrücklich ausgenommen.12 Sofern Klage vor einem staatlichen Gericht erhoben wird, ruht das Verfahren vor dem Klagenævnet, bzw. kann abgewiesen werden. Die Fallbehandlung selbst beginnt mit dem Versuch des von der DIFO ausgewählten zuständigen Sekretärs, eine gütliche Einigung zwischen den Parteien anzuregen. Als Gegenstand eines möglichen Vergleichs wird ausdrücklich die Bildung eines gemeinsamen Portals oder die Abgabe der Domain unter Zahlung eines angemessenen Ausgleichsbetrags vorgesehen. Das Vergleichsverfahren ist auf eine Dauer von vier Wochen begrenzt. Nach der Zustellung der Klageschrift durch den Sekretär an den Beklagten hat dieser innerhalb von zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.13 Die Frist des Klägers, auf diese Schrift zu antworten, beträgt ebenfalls zwei Wochen. Die Fristen können vom Vorsitzenden in besonderen Fällen verlängert werden. Der Vorsitzende des Klagenævn entscheidet, ob das Verfahren schriftlich oder mit mündlicher Verhandlung durchgeführt werden soll; im Fall der Beteiligung eines Verbrauchers ist eine mündliche Verhandlung zwingend.14 Die Kosten des Verfahrens betragen pauschal 500,– DKK (entspricht etwa 65 A), bei Verbrauchersachen nur 200 DKK (= etwa 25 A). Diese sind zunächst vom Kläger zu entrichten,15

Pkt 5.1. Pkt. 5.1 a.E. 10 Pkt. 5.2. 11 Pkt. 5.3 iVm 5.2. 12 Vgl. Pkt. 5.2 a.E. 13 Pkt. 5.3. 14 Pkt. 5.3 a.E. 15 Pkt. 5.3. 8 9

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G. Zusammenfassung und Ergebnis

im Falle des Obsiegens werden dem Kläger die Kosten vom Klagenævnet erstattet; es kann beschließen, dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen.16 (2) Kritik Das Streitschlichtungsverfahren der DIFO weist einige Vorzüge gegenüber dem UDRP-Verfahren auf, die für ein etwaiges deutsches Verfahren als Vorbild dienen sollten. Ein wesentlicher Vorteil im Vergleich zum UDRP-Verfahren liegt darin, dass das Klagenævn den Domainnamen auf seine Vereinbarkeit mit allen materiellen Rechtsvorschriften hin überprüfen kann und nicht auf bösgläubige Domainregistrierungen begrenzt ist.17 Das Klageorgan ist damit nicht gezwungen, im Zweifel Klagen gegen rechtswidrige Domainnamen abzuweisen, weil sich der böse Glaube unter Umständen nicht nachweisen lässt. Dieser Umstand dürfte neben der Entscheidungsqualität insgesamt sicherlich maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungseffizienz gehabt haben; denn das dänische Streitschlichtungsorgan kann für sich verbuchen, dass soweit ersichtlich bislang keine seiner Entscheidungen vor staatlichen Gerichten angefochten worden sind.18 Die gegenüber UDRP deutlich geringeren Kosten erhöhen ebenfalls die Attraktivität des Streitschlichtungsverfahren und erhöhen damit die Wahrscheinlichkeit, dass tatsächlich ein Schlichtungsverfahren eingeleitet wird, anstelle eines gerichtlichen Verfahrens.19 Was den Vorwurf des nicht ausreichend befolgten Grundsatzes des fairen Verfahrens anbelangt, ist das DIFO-Klagenævn jedem Zweifel erhaben, da es die Möglichkeit einer Anhörung vorsieht, sie in Verbrauchersachen sogar zwingend vorschreibt. Allerdings verlängert eine Anhörung naturgemäß die Dauer des Verfahrens, weshalb die Verfahrensdauer zwischen drei und zehn Monaten schwankt.

bb) Zwischenergebnis Der von der DIFO gebotene Prüfungsumfang erfüllt bereits jetzt die Anforderungen, die an die nachgelagerte Prüfpflicht gestellt werden und geht sogar noch deutlich darüber hinaus. Eine Standardisierung und Begrenzung auf echte Cybersquatting-Fälle wäre zur Erfüllung der Anforderungen ausreichend. Sie ist damit allein noch zu Einführung einer Offensichtlichkeitskontrolle im Registrierungsverfahren angehalten.

16 17 18 19

Pkt 5.4. Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 522. Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 523. So auch Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 522.

III. Ergebnis

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III. Ergebnis Im Gegensatz zur DENIC kommen die norwegische, schwedische und mit Einschränkungen auch die dänische Vergabestelle bislang ihrer Verpflichtung zur Wahrnehmung der Interessen der Inhaber von Kennzeichenrechten weitestgehend nach; in Schweden allerdings eindeutig zu weitgehend zu Lasten der Anmelder, weshalb die in Aussicht gestellte Liberalisierung zu begrüßen ist. In Norwegen ist die Einführung des zweigeteilten Prüfverfahrens für Registrierungen unmittelbare unter der ccTLD „.no“ zu fordern. Gegenüber der dänischen Vergabestelle ist lediglich die unterbleibende Offensichtlichkeitskontrolle im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung zu bemängeln. Die Streitschlichtungspolitik von DIFO übererfüllt im Übrigen die Anforderungen an die an dieser Stelle geforderte nachgelagerte Prüfpflicht. Die US-amerikanischen Vergabestelle NeuStar schließlich kann sich auf die umfassende Haftungsbefreiung in 15 U.S.C. § 1114 (2) (D) stützten, weshalb eine Prüfpflicht schon von Rechtswegen nicht verlangt werden kann; die zwingende Unterwerfung unter die UDRP- oder Nexus-Policy spricht allerdings ohnehin für eine zumindest teilweise Wahrnehmung der ihr obliegenden Verantwortlichkeit.

H. Alternativen zur Prüfpflicht Die rechtliche und ökonomische Würdigung einer Prüfpflicht der DENIC hat ergeben, dass sie zur Durchführung eines zweigeteilten Prüfverfahrens nach dem Vorbild des DPMA als verpflichtet anzusehen ist. Im folgenden Kapitel soll noch einmal ausführlich auf Alternativen oder Ergänzungen eingegangen werden, mit denen ebenfalls den Interessen der Rechtsinhaber Rechnung getragen werden könnte. Als solche alternative Maßnahmen kommen im Wesentlichen die Aufteilung des Adressraums nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien, sowie die Einführung eines Domain Name Sharing in Betracht.

I. Aufteilung des Adressraums nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien Die Aufteilung des Adressraums einer TLD nach einzelnen Kategorien findet sich bei einigen bekannten TLDs, wie der britischen, schwedischen, norwegischen, sowie bis Mitte 2002 auch der US-amerikanischen ccTLD. Während bei der britischen ccTLD „.uk“ im Wesentlichen firmenspezifische Kategorien1 existieren, finden sich bei der schwedischen und norwegischen branchenmäßige und geographische Unterteilungen. Sinn und Zweck dieser Aufteilungen ist es, den zur Verfügung stehenden Adressraum zu erweitern und gleichzeitig die Verwechslungsgefahr mit bekannten oder weniger bekannten Kennzeichen zu verringern. Mit welchen Mitteln und wie weit sich dieser Zweck tatsächlich erreichen lässt, welche Auswirkungen sich auf den Umfang der Prüfpflicht ergeben und wie es mit der praktischen Einführung eines solchen Kategoriesystems bestellt ist, soll im nachfolgenden näher beleuchtet werden.

1. Sinn und Grenzen Die Aufteilung des Adressraums nach einzelnen Kategorien als Mittel zur Erweiterung des Adressraums und zur Verringerung der Verwechslungsgefahr wird von weiten Teilen der Literatur2 befürwortet. 1 Eine Übersicht findet sich auf der Homepage der Vergabestelle NOMINET, abrufbar unter: http: // www.nic-uk.uk. 2 Bottenschein, MMR 2001, 286, 289; Reinhart, WRP 2001, 13, 19; Marwitz, WRP 2001, 9, 12; Bücking, MMR 2000, 656; Hoffmann, MMR 2001, 129, 130; Sieber, in: Hoeren / Sie-

I. Aufteilung nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien

287

a) Erweiterung des Adressraums Durch die Einführung einer branchen- oder bereichsspezifischen Unterteilung des Adressraums ließe sich selbiger in erheblichem Maße erweitern. Das historische Beispiel der Markenregistratur zeigt, dass mit der Einführung eines Kategoriesystems, ähnlich wie das Warenklassensystem im Markenrecht die Verfügbarkeit einzelner Namen beträchtlich erweitern kann, ohne den Rechtsinhabern tatsächliche Einschnitte in ihrer geschäftlichen Betätigung zumuten zu müssen. Als man in Europa Mitte / Ende des 19. Jahrhunderts die freie Möglichkeit der Eintragung einer Marke eröffnete,3 galt der Markenschutz teilweise, wie beispielsweise in Dänemark, bei jeder Anmeldung automatisch für alle Waren und Dienstleistungen.4 Da hierdurch jedoch ohne Grund der Schutzbereich viel zu weit gefasst wurde, wurde alsbald die schon im Deutschen Reich5 geltende warenmäßige Eingrenzung des Markenschutzes eingeführt.6 Diese Anpassung des Markenschutzsystems an die Knappheit griffiger Markennamen wird in den kritischen Teilen der dänischen Literatur heute als Parallele zum Adressraum des Internets angesehen, wo eine Registrierung von Domainnamen unabhängig von einer branchenspezifischen Unterteilung als wenig sinnvoll kritisiert wird.7 In der Tat zeigt das Beispiel des Markenrechts, dass ein knapper Namensraum bei nutzungsunabhängiger Zuteilung nicht effizient wird. Kann ein Name oder ein Begriff nur einmal genutzt werden, ist seine Nutzung weder effizient, noch ist seine Zuteilung in der Regel mit dem Gebot der Chancengleichheit vereinbar. Eine Aufteilung des Adressraums im Internet würde daher die Verteilungsgerechtigkeit und die Nutzungseffizienz erhöhen helfen. Allerdings kann eine schlichte Übertragung des Warenklassensystems des Markenrechts sicherlich nicht das Ergebnis einer solchen Überlegung sein, da deren Bezeichnungen wenig griffig und dem täglichen Sprachgebrauch der Nutzer zu wenig angepasst sind.8 Es müsste daher ein deutlich gröberes Raster durch übergeordnete Gattungsbegriffe und die Trennung privater und gewerblicher Nutzer gefunden werden. Gleichzeitig gilt es auch zu beobachten, inwieweit sich die kürzlich eingeführten neuen gTLD im Wettbewerb durchsetzen können. Bislang ist zu beobachten, dass die Mehrzahl der reber, Handbuch des Multimediarechts, Teil 1, Rdnr. 64; Kur, CR 1996, 325, 331; Waldner, Zivilrechtliche Probleme der Internet-Nutzung, S. 413; für Österreich: Laga, Rechtsprobleme im Internet, S. 311. 3 In Deutschland mit dem Gesetz über den Markenschutz vom 30. 11. 1874, RGBl. S. 143, das aber zunächst nur den Schutz von Bildmarken gewährte; die Eintragungsfähigkeit von Wortmarken erfolgte erst 20 Jahre später mit dem Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen vom 12. 5. 1894. 4 Wallberg, UfR 1997 B, 23, 27; Weisbjerg, Justitia 5 / 1997, 1, 38. 5 § 2 des Gesetzes über den Markenschutz verlangte ein Verzeichnis der Warengattungen für welche das Zeichen bestimmt war. 6 Wallberg, UfR 1997 B, 23, 27. 7 Wallberg, UfR 1997 B, 23, 27; Weisbjerg, Justitia 5 / 1997, 1, 38. 8 Heine / v. Haller Grønbæk / Trzaskowski, Internetjura, S. 560.

288

H. Alternativen zur Prüfpflicht

gistrierten Domains lediglich zur Überleitung auf eine bereits bestehende Homepage unter einer anderen TLD genutzt werden – der Schutz des Kennzeichens ist damit regelmäßig der eigentliche Grund für eine erneute Registrierung des gleichnamigen Domainnamen unter einer anderen und neuen TLD. Dass ein solches Vorgehen dem Ziel einer Effizienzsteigerung im Adressraummanagement zuwiderläuft, liegt auf der Hand; leider aber dem fehlenden Prüfverfahren der Vergabestellen geschuldet. Ohne eine Angleichung der Anforderungen bei den verschiedenen TLD, die zumeist um die gleiche Klientel buhlen, wird einem Kategoriensystem daher wahrscheinlich wenig Erfolg beschieden sein. Jeder Anmelder wird verständlicherweise geneigt sein, eine möglichst knappe Domainbezeichnung ohne Zusätze zu erhalten, notfalls dann unter einer anderen TLD. Die streng geographische Unterteilung der ccTLD „.us“, wie sie bis Mitte 2002 praktiziert wurde, war deshalb nur für die wenigsten Anmelder attraktiv.9 Der Nutzer konnte nur dann die gewünschte Homepage eines Anbieters finden, wenn ihm dessen Hauptsitz bekannt war, da die ccTLD „.us“ nach dem Schema Staat-Bundesstaat-Landkreis eingeteilt war.10 Zwar dürfte in Europa, wo die länderspezifischen ccTLDs von Anfang an eine größere Rolle gespielt haben als in den USA, die Beliebtheit und die daraus resultierende faktische Monopolstellung die Einführung eines Kategoriensystems bei einer ccTLD auch ohne ein Mitziehen der Wettbewerber leichter umsetzbar sein als andernorts; denn jeder Anmelder in Deutschland begehrt, jeder Konsument und Internetnutzer erwartet eine Homepage unter der ccTLD „.de“. Jedoch gilt dies auch nur so lange, wie sich eben kein gleichwertiger Wettbewerber auf dem Markt tummelt, der landesspezifische Internetdomains ohne verbindliche Kategorien anbietet. Diese Problemlage bietet für die Zukunft gleichzeitig eine Chance: Denn eine neue deutsche TLD wird vermutlich schon zwangsläufig einen stärkeren Bezug zu einem bestimmten Sach- oder Branchenbereich aufweisen, der Adressraum wäre tatsächlich erweitert.

b) Verringerung der Verwechslungsgefahr Ein nicht zu unterschätzender Vorteil eines Kategoriensystems ist die Verringerung der Verwechslungsgefahr von Domainnamen mit bekannten oder auch weniger bekannten Marken oder geschäftlichen Bezeichnungen. Denn der Adressraum würde nicht nur erweitert, so dass eine größere Anzahl von Personen den gleichen Namen für verschiedene Branchen nutzen könnten, sondern die Einfügung der Branchenbezeichnung in den Domainnamen würde gleichermaßen die Gefahr, dass der Nutzer einer Zuordnungsverwirrung darüber unterliegt, wer hinter dem Domainnamen steckt, deutlich verringern helfen.11 Hierzu mutet zwar auf den ersten 9 Maggs, The .us Internet Domain, S. 4; a.A. Weinstein, 9 Univ. of Miami Busin. L. R. 145, 166 (2001). 10 Siehe dazu oben Kap. B. IV. 5. a) bb). 11 Bottenschein, MMR 2001, 286, 289; Linke, CR 2002, 271, 279.

I. Aufteilung nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien

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Blick ein Urteil des LG Duisburg12 widersprüchlich an, das den Zusatz „cty“ als Kurzform für „city“ zu einem Städtenamen gerade nicht als einen unterscheidungskräftigen Zusatz ansah. Richtigerweise ist das Urteil aber ein Beleg dafür, dass ein beschreibender Zusatz wie „cty“ als Kurzform für „city“ die Zuordnung zur genannten Stadt gerade erst begründet oder verstärkt. Damit lässt sich also durch Einführung spezifischer Second Level Domains eine eindeutige Zuordnung herbeiführen und die Erwartungshaltung der Nutzer beeinflussen. Deshalb hatte die Klage der Stadt gegen den Betreiber einer gleichnamigen Domain, die mit dem Zusatz „cty“ versehen war, zu Recht Erfolg.13 Die Einführung von branchen- oder bereichsspezifischen Unterteilungen ist ferner geeignet, die Eindimensionalität des bisherigen Adressierungssystems zu überwinden. Die Dominanz der berühmtesten Namensträger würde sich nicht mehr zu Lasten der übrigen Namensträger auswirken, da jeder unter seinem Branchenkürzel wiederum eine Domain erhalten könnte. Wirtschaftlich bedeutsam ist an einer solchen Maßnahme, dass mehrere gleichnamige Personen und Firmen, wie im Marken- oder Firmennamensrecht, eine gleichwertige Domain und damit einen gleichwertigen Zugang zu den wirtschaftlichen Chancen des Internets erhalten können, anders als unter dem bisherigen eindimensionalen System. Selbstverständlich kann eine Kategorisierung des Adressraums aber nur dann Erfolg haben, wenn sich dahinter ein für den Nutzer leicht zugängliches System verbirgt. Dies erfordert sowohl bei der Wahl der Kategoriebezeichnungen eine Orientierung an den Nutzer- und Kundengewohnheiten, als auch als Übersichten und Wegweise eingerichtete Zentralseiten.

2. Denkbare Kategorien Anhand der Gruppen gewerblicher, freiberuflicher und privater Anmelder soll beispielhaft untersucht werden, welche Kategorien sich bei der Aufteilung des Adressraums anbieten. Die vorgeschlagenen Kategorien sind weder zwingend, noch abschließend und sollen zuvörderst eine Diskussion anregen helfen. a) Kategorien für den gewerblichen Bereich Überlegenswerte Unterteilungen für den gewerblichen Bereich finden sich bei der britischen ccTLD „.uk“. Auf der einen Seite sind die Kategoriedomains „co.uk“ und „org.uk“ für alle Gewerbetreibende offen, auf der anderen Seite gibt es für die juristischen Personen der Limited (GmbH) oder Public (AG) mit „ltd.uk“ und „plc.uk“ eigene Kategoriedomains, die nur für diese zugelassen sind.14 12 13 14

LG Duisburg, MMR 2000, 168, 169 („k.cty.de“). LG Duisburg, MMR 2000, 168, 169 („k.cty.de“). Vgl. die Homepage von NIC.UK: http: // www.nic.uk / news / guides / reg4.html.

19 Schilling

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

Auch für die deutsche ccTLD kämen übergeordnete Kategorien für die kommerzielle Nutzung in Betracht, etwa mit den Kürzeln .co.de oder biz.de. Rechtsformbezogene Kategorien sind zwar für überregional bekannte Unternehmen denkbar; so könnten sich im DAX notierte Aktiengesellschaften einer Domain unter .ag.de bedienen. Bei den weniger bekannten Aktiengesellschaften und der großen Anzahl an GmbHs wird jedoch häufig eine rechtsformbezogene Sub Level Domain nicht erste Wahl sein, da sie stets Kenntnis der Rechtsform auf Seiten des Kundenstamms voraussetzt. Eine rechtsformbezogene Kategorie für Personengesellschaften ist aus dem selben Grund nicht sinnvoll, da hier selbst der langjährige Kunde kaum weiß, in welcher Rechtsform sein Vertragspartner firmiert. Im Übrigen wäre die populäre Rechtsform der GmbH & Co.KG im Internet kaum darstellbar; Umwandlungen der Rechtsform hätten eine wenig sinnvolle Änderung der Internetadresse zur Folge. Eine Kategorisierung nach der Rechtsform ist daher ebenso wie in Großbritannien nur für Aktiengesellschaften und GmbH als sinnvoll anzusehen. Eine deutliche Abhilfe würde daher erst die Einführung branchenbezogener Sub Level Domains bewirken. Der Phantasie sind zwar in diesem Bereich keine Grenzen gesetzt, allerdings dürfte der Vorzug bei den etwas allgemeineren Gattungsbegriffen für Industrie- und Dienstleistungszweige liegen: textil.de, chemie.de, labor.de, service.de, nahrung.de, computer.de, elektro.de, tischler.de, maurer.de, maler.de, bau.de, möbel.de, garten.de, auto.de und vieles mehr. Ein Mischkonzern, wie beispielsweise Siemens, könnte sowohl einzelne Spartenbereiche in den Branchendomains anmelden, als auch die zentrale Seite siemens.ag.de vorziehen.

b) Kategorien für die freien Berufe Den freien Berufen, insbesondere Rechtsanwälten, Ärzten und Steuerberatern, könnten ohne weiteres spezielle Adressbereiche zugewiesen werden. Jeder Nutzer wird Kategorien, wie .law.de, .ra.de oder anwalt.de dem Berufsstand des Rechtsanwalts zuordnen können, ebenso wie .med.de oder .arzt.de dem Berufsstand der niedergelassenen Ärzte und Krankenhäuser, oder .stb.de für Steuerberater oder .wp.de für Wirtschaftsprüfer. Aufgrund der oftmals noch sehr starken Ortsbezogenheit könnten diese Bereiche auch um einen geographischen Zusatz ergänzt werden.

c) Kategorien für öffentlich-rechtliche Körperschaften Bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften wäre zu überlegen, ob diese nicht weiterhin direkt unter der TLD „.de“ eine Domain erhalten sollten und damit als einzige ohne eine zwingende Kategorie. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Öffentlichkeit ein besonders großes Bedürfnis an gezielter und vor allem ursprungssicherer Information hat. Der Vorrang, den die Rechtsprechung den Ge-

I. Aufteilung nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien

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biets- und Personalkörperschaften regelmäßig im Klagewege gewährt,15 könnte so auf eine allgemeine Basis gestellt werden. Gleichzeitig könnte in den Registrierungsbedingungen eine Untergrenze für die Größe der Körperschaft gezogen werden, so dass kleinere Städte keine direkte Domain zweiten Grades erhielten, sondern nur unter der Kategorie .city.de. Erhebliche Bedeutung hat das Informationsbedürfnis der Nutzer auch gegenüber allen Bundesbehörden und den Gerichten. Soweit diese nicht ohnehin bereits aufgrund der bisherigen Rechtsprechungspraxis über die entsprechende Domain verfügen, sollte eine Zuteilung der entsprechenden Domain unmittelbar auf der Ebene der Second Level Domain (SLD) vorgenommen werden.

d) Kategorien für Privatanmelder Für den privaten Bereich lassen sich vielfältige Kategorien, wie .name.de, .priv.de, oder .pers.de, vorstellen. Daneben wäre gerade bei Privatpersonen eine Registrierung nach geographischen Kriterien von Städten, Ländern, Gemeinden, aber auch Regionen denkbar. Diese könnten sowohl selbständig, beispielsweise schilling.hamburg.de, als auch in Kombination mit den speziellen Kategorien schilling.priv.hamburg.de oder schilling.name.hamburg.de erfolgen. Bei Kategorien, die eine Registrierung bereits im dritten Level erlauben, also schilling.hamburg.de könnte überlegt werden, einen Teilhabeanspruch zumindest in Form der Einrichtung eines Links für gleichnamige Personen im Registrierungsvertrag zu verankern.16 Aber auch für sonstige nicht-kommerzielle Tätigkeiten lassen sich Kategoriedomains wie event.de, fest.de oder verein.de einrichten. Welche Möglichkeiten sonst noch im Bereich der Kategorisierung stecken, zeigt die Schaffung einer geschützten Kinderzone in den USA unter .kids.us.17

3. Auswirkungen auf den Prüfumfang Die Einführung branchen-, rechtsform-, oder bereichsspezifischer Second Level Domains könnte sich entlastend auf den zu fordernden Prüfungsumfang auswirken, sofern die Vergabestelle die spezifische Zweckbindung der Domainadresse verbindlich mit dem Anmelder vereinbart. Sobald Domains für Privatanmelder tatsächlich nur noch für private, nicht-kommerzielle Zwecke genutzt werden dürften, wäre eine markenrechtliche Präventivkontrolle insgesamt nicht mehr erforderlich, 15 Anders bislang nur für weniger bekannte Ortschaften, vgl. LG Erfurt, MMR 2002, 396 („suhl.de“); OLG Koblenz, CR 2002, 280 („vallendar.de“); OLG München, MMR 2001, 692, 694 („boos.de“). 16 Vgl. zum Teilhabeanspruch insgesamt unten Kap. F. III. 17 Vgl. Spiegel-Online vom 22. 05. 02, abrufbar unter http: // www.spiegel.de / neztwelt / politik / 0,1518,197147,00.html.

19*

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

da keine Nutzung im geschäftlichen Verkehr mehr zu erwarten oder zu befürchten wäre.18 Bei klar spezifizierten Kategorien, wie .ag.de, wäre die Vorlage der Handelsregistereintragung ausreichend, um eine Registrierung unter dem Firmennamen zu ermöglichen. Genauso verhält es sich, wenn ein Maler unter der Rubrik .maler.de eine Homepage für seinen Betrieb schalten will. Die Vergabestelle hätte in diesem Fall nur noch zu prüfen, ob der Anmelder tatsächlich ein Malergeschäft betreibt, beispielsweise durch Vorlage des Handelsregister- oder Handwerksrollenauszugs. Eine solche Ermäßigung des Prüfungsumfang ist bei den vergleichsweise offen gehaltenen Kategoriendomains, wie .co.de oder .biz.de, nicht angezeigt. Die begriffliche Offenheit vereitelt eine spürbare Milderung der Verwechslungsgefahr; lediglich der Konflikt zwischen geschäftlichen und privaten Anmeldern würde dadurch ausgeräumt. Insgesamt könnte eine derartige Nutzungsvereinbarung, deren Verstoß mit der Aufhebung der Registrierung geahndet werden könnte, zwar die markenrechtliche, nicht aber auch die namensrechtliche Offensichtlichkeitskotrolle ersetzen. Es erweist sich, dass bereits der hier skizzierte Prüfungsumfang mit seiner Aufteilung nach dem Vorbild des DPMA auch unter diesen Vorzeichen einen wirtschaftlich tragfähigen und ausgewogenen Kompromiss darstellt.

4. Möglichkeiten zur Einführung eines Kategoriensystems Wie es nun um die Chancen zur nachträglichen Einführung einer Kategorisierung des Adressraums der deutschen ccTLD „.de“ bestellt ist, soll Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung sein. In der Diskussion um die Frage nach dem cheapest cost avoider wurde offenbar, dass die vertragliche Einwirkungsmöglichkeit der DENIC auf den Anmelder der bestimmte Faktor für die Einordnung als bester Risikobeherrscher für Kennzeichenverletzungen durch Domainnamen ist.19 Das maßgebliche Beherrschungsvermögen besteht liegt in der Möglichkeit der DENIC, die Konditionen der Registrierungsbedingungen und die Ausgestaltung des Adressraums de facto alleine bestimmen zu können. Zu untersuchen bleibt daher, ob die DENIC die Möglichkeit hat, ein Kategoriensystem einzuführen.

a) Erfordernis der Kündigung der laufenden Domainverträge Die Aufteilung des Adressraums in entsprechende Kategoriebereiche wird vielfach vor dem Problem stehen, dass knapp 10 Jahre nach dem Start der ccTLD „.de“ wesentliche Kategoriebegriffe schon als Domainnamen vergeben sind und damit diese vertraglichen Bindungen einer Umstrukturierung des Adressraums im Vgl. Linke, CR 2002, 271, 275. Ähnlich die Lage beim Betreiber von 0190-Rufnummern, LG Hamburg, NJW 2003, 1195. 18 19

I. Aufteilung nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien

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Wege stehen. Da die Registrierungsverträge der DENIC anders als bei anderen Vergabestellen20 alle auf unbestimmte Zeit geschlossen sind, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die DENIC diese Verträge kündigen kann. Die in den § 7 II a) bis i) der Registrierungsbedingungen benannten Kündigungsgründe knüpfen im Wesentlichen an das schuldhafte Verhalten des Anmelders an und könnten daher für das hier in Rede stehende Vorhaben nicht genutzt werden. In Betracht kommt daher allein eine Kündigung aus einem unbenannten wichtigen Grund, die über § 7 II, 1. HS auch in den Registrierungsbedingungen (RegBed) anerkannt sind. Der Registrierungsvertrag ist ein typengemischter Vertrag mit Dauerschuldcharakter. Es kann daher für die Bestimmung des wichtigen Grundes nach § 7 II, 1. HS der RegBed auf die allgemeinen Grundsätze zu § 626 BGB abgestellt werden.21 Ein wichtiger Grund liegt gemeinhin dann vor, wenn ein Festhalten am bisher vereinbarten für die kündigende Partei unzumutbar wäre.22 Fraglich ist also, ob das Vorhaben, ein Kategoriensystem zur Erweiterung des Adressraums einzuführen, einen wichtigen Grund zur Kündigung aller entgegenstehender Verträge darstellen kann.

b) Vorliegen eines Kündigungsgrundes Sofern die Domaininhaber nur ihr vertragsgemäßes Recht an einer Domain ausüben, liegt von ihnen keinerlei Vertrags- oder Vertrauensverletzung vor, die eine Fortführung des Vertragsverhältnisses unzumutbar werden ließe. Der Tatbestand der Unzumutbarkeit könnte sich daher nur auf Seiten der DENIC ergeben. Hier ließe sich, wie bereits oben in Kapitel E. auf die Zuordnung der Domainvergabe zu den originär staatlichen Aufgaben, sowie auf die Vorschriften des Kartellrechts zurückgreifen.

aa) Verpflichtung zur Interessenwahrnehmung bei öffentlichen Gütern Zweifellos vermag jedes Vorhaben, das darauf abzielt, die Interessen der Inhaber von Kennzeichenrechten besser zu berücksichtigen und Gleichnamigen auch für die Zukunft die Möglichkeit eines gleichwertigen Zugangs zu gewährleisten, einen wichtigen Grund zu begründen. Dass die Verfolgung dieser Ziele Teil der Vergabetätigkeit sein muss, hat sich bereits aus den Argumenten, die die Zuordnung der Domainverwaltung zu dem Bereich der originären staatlichen Aufgaben tragen, er20 Vgl. Pkt. 2.3 der Registrierungsbedingungen der dänischen DIFO, wonach der Domainvertrag jährlich zu erneuern ist; vgl. auch Pkt 3.1. der Registrierungsbedingungen der englischen NOMINET, wonach Domainverträge eine Laufzeit von zwei Jahren haben; vgl. die NOMINET-Homepage abrufbar unter http: // www.nominet.net / ref / terms.html. 21 Vgl. nur Palandt-Putzo, BGB, § 626, Rdnr. 1. 22 Palandt-Putzo, BGB, Rdnr. 40.

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

geben. Die Sorge für eine angemessene Struktur des Adressraums und eine angemessene Vergabepolitik fällt daher in den Verantwortungsbereich der Vergabestelle. Schließlich stützen auch ökonomische Erwägungen das Strukturierungsvorhaben, da sich dadurch sowohl die Schadenskosten, als auch bedingt durch die Verringerung des Prüfaufwandes die Schadensvermeidungskosten reduzieren ließen. Die Wichtigkeit dieser Maßnahme, mit der die Domainverwaltung an die gegenwärtigen und zukünftigen Anforderungen angepasst werden soll, impliziert zwar grundsätzlich die Unzumutbarkeit, die entgegenstehenden Vertragsverhältnisse fortzuführen. Dennoch kann gegenwärtig noch nicht von einer Zwangslage der DENIC gesprochen werden. Denn zum einen besteht aufgrund der äußerst zurückhaltenden Haltung der Rechtssprechung zur Frage der Haftung der DENIC für Kennzeichenverletzungen und der Billigung des Verwaltungssystems durch die Bundesregierung bislang kein ernst zu nehmender Druck, eine Änderung des Adressierungssystems zu betreiben. Zum anderen kann der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung der Vergabestelle, keine Kennzeichenverletzungen bewusst in Kauf zu nehmen, bereits durch die Einführung eines Prüfverfahrens genüge getan werden, ohne in vertraglich abgesicherte Rechte Dritter eingreifen zu müssen; im Hinblick auf alternative Maßnahmen, besteht allenfalls ein Wahlrecht des Störers, diese ersatzweise oder ergänzend vorzunehmen. Der rechtlichen und ökonomischen Unzulänglichkeit des Vergabesystems insgesamt fehlt damit noch die Hebelwirkung gegenüber den bestehenden Vertragsbeziehungen zwischen der DENIC und den Domaininhabern. Zudem drängt sich die Frage auf, ob der Domaininhaber die Gefahr der Auswechslung der Vergabestelle überhaupt als einen die Unzumutbarkeit begründenden Umstand gegen sich gelten lassen müsste. Angesichts der fehlenden Legitimation der DENIC wäre diese Frage ohnehin eher zu verneinen.

bb) Verpflichtung aus § 19 IV Nr. 1, 20 I GWB Die gleiche Entschätzung hinsichtlich der Unzumutbarkeit zeigt sich unter dem Blickwinkel des Missbrauchsverbots nach § 19 IV Nr. 1, 20 I GWB. Zwar macht die marktbeherrschende Stellung der DENIC die Beachtung der Interessen der Kennzeichenrechtsinhaber bei der Vergabeentscheidung erforderlich, so dass die Ablehnung eines Anmeldungsantrags, weil der Name bereits vergeben ist, eine sachlich ungerechtfertigende Ungleichbehandlung darstellt, sofern dem Zweitanmelder ein Kennzeichenrecht an dem beantragten Namens zusteht, nicht aber dem Erstanmelder. Die Bejahung eines Kündigungsgrundes würde aber voraussetzen, dass das Diskriminierungsverbot aus § 19 IV Nr. 1 GWB nicht zuletzt auch die Lösung von Interessenkonflikten primär gleichberechtigter Kennzeichenrechtsinhaber erfassen würde, derer sich der Marktbeherrscher annehmen müsste. Das ist jedoch nicht der Fall. Selbst wenn man die künstliche Verknappung der zur Verfügung stehenden Ressourcen für eine kartellrechtswidrige Handlung ansehen möchte, bleibt festzuhal-

I. Aufteilung nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien

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ten, dass die DENIC mit der fehlenden Kategorisierung des Adresssystems nicht die künstliche Verknappung desselben als solche betreibt. Gegenstand des Vorwurfs ist vielmehr, dass sie die Möglichkeiten ungenutzt lässt, mithilfe derer die Summe gleichwertiger Domainadressen erweitert werden könnte. Dem Zweitanmelder bleibt damit grundsätzlich die Möglichkeit, eine Domain zu beantragen, auch wenn diese ohne Einbettung in ein übergeordnetes Kategoriesystem weniger wertvoll sein dürfte, als mit. Die Monopolisierung wertvoller Domainnamen produziert zwar erhebliche Wohlfahrtsverluste; gleichwohl kann die Sorge für einen absolut gleichwertigen Zugang aller Anmelder und damit für die Verhinderung von Wohlfahrtsverlusten auch von einem Marktbeherrscher nicht erwartet werden. Der unternehmerischen Freiheit würde es nicht gerecht werden, wenn dem Marktbeherrscher Aufgaben übertragen würden, die dem Grunde nach der Gesetzgeber selbst zu besorgen hätte. Die Einführung eines Kategoriesystems als wichtiger Grund zur Kündigung der bestehenden Verträge kann daher auch nicht aus § 19 IV N.1, 20 I GWB abgeleitet werden.

cc) Verpflichtung aus § 19 IV Nr. 4 GWB Ein Kündigungsgrund aufgrund der Verpflichtung zur Umstrukturierung des Adressraums könnte sich zuletzt aus § 19 IV Nr. 4 GWB ergeben. Der durch die Novelle 1998 eingeführte § 19 IV Nr. 4 GWB sanktioniert als Regelbeispiel des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung die sachgrundlose Verweigerung des Netzbetreibers oder einer anderen für die Aufnahme von Wettbewerb wesentlichen Einrichtung, anderen den Zugang zu den eigenen Netzen zu gewähren, sofern es dem anderen Unternehmen nicht möglich oder zumutbar ist, ein vergleichbares eigenes Netz aufzubauen, und dieses Unternehmen daher nicht als Wettbewerber des Marktbeherrschers auf dem vor- oder nachgelagerten Markt tätig werden kann. Diese Form des Missbrauchs basiert auf der dem US-amerikanischen Recht entstammenden essential facilities doctrine23, die ihre Stütze im europäischen Recht in Artikel 82 EGV findet.24 Dabei ist die Konzeption des § 19 IV Nr. 4 GWB als Regelfall des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung jedoch enger gefasst als seine beiden Vorbilder.25 Hierbei geht es um die Eröffnung des Zugangs zu einer Infrastruktureinrichtung, die ein Dritter benötigt, um seinerseits auf einem abgeleiteten Markt Dienste erbringen zu kön23 Die essential facilities-Doktrin wurde im US-amerikanischen Recht allerdings zur Einschränkung des absoluten Monopolisierungsverbots aus Sec. 2 Sherman Act von 1890 konzipiert, vgl. dazu Tränkle, Die „essential facilities“-Doktrin im europäischen Wettbewerbsrecht, S. 16; Schwintowski, WuW 1999, 842, 843; Dreher, DB 1999, 833. 24 Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Änderungsgesetzes zum GWB, BT-Drucks. 13 / 9720, S. 36 f.; Dreher, DB 1999, 833, 834; Fleischer / Weyer, WuW 1999, 350, 352. 25 Ausführlich hierzu Tränkle, Die „essential facilities“-Doktrin im europäischen Wettbewerbsrecht, S. 204; Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 222 ff.

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

nen.26 Nicht das Monopol ist damit Angriffspunkt der Norm, sondern dessen Ausnutzung auf einem anderen Markt.27 (1) Trennbarkeit der Märkte Die Tätigkeit der DENIC umfasst sowohl die Vergabe der IP-Adressen und der Domainnamen, als auch den Betrieb der deutschen Nameserver, auf denen die Daten zur Ermittlung der hinter einem Domainnamen stehenden IP-Adressen gespeichert werden. Für die Anwendung des § 19 IV Nr. 4 GWB ist erforderlich, dass sich die relevanten Märkte voneinander abtrennen lassen. Als primärer Markt kann der Betrieb der Nameserver angesehen werden, als abgeleiteter Markt die Vergabe der begrifflichen Domainnamen.28 Potentielle Wettbewerber auf dem Bereich der Domainvergabe könnten deshalb mithilfe von § 19 IV Nr. 4 GWB eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung zu den Nameservern und den DENIC-Datenbanken und die Errichtung eines so genannten Shared Registry Verfahrens erreichen, um in Zukunft selbständig Domains vergeben und von der DENIC auf den Nameservern eintragen lassen könnten. Hinter dem Shared Registry Verfahren steckt eine Art Datenbanksoftware, die regelt, dass eine Domain nicht zweimal vergeben werden kann, die Vergabeorganisationen dennoch gleichzeitig auf die zentralen Datenbanken der TLD zurückgreifen können.29 Ein solches Verfahren ist nach der EGVerordnung 733 / 2002 ebenfalls für die TLD „.eu“ vorgesehen. Organisatorisch könnte die Umsetzung einer solchen Zugangsverpflichtung die bereichsspezifische Aufteilung der TLD erforderlich machen,30 um wie beispielsweise in Norwegen den Rahmen für kollisionsfreien Wettbewerb zu eröffnen, in dem einzelne Wettbewerber eine Kategorie autonom verwalten.31 Damit kommt § 19 IV Nr. 4 GWB als Anspruchsgrundlage und letztlich auch als Kündigungsgrund in Betracht. (2) Betrieb der Nameserver als Netz oder Infrastruktur im Sinne des § 19 IV Nr. 4 GWB Der Begriff der wesentlichen Einrichtung wurde im Tatbestand des § 19 IV Nr. 4 GWB als „eigene Netze oder andere Infrastruktureinrichtungen“ legaldefiniert. Damit sollte anders als im europäischen Wettbewerbsrecht eine Einbeziehung gewerblicher Schutzrechte vermieden werden.32 Netze werden als raumübergreifen26

Möschel, in: Immenga / Mestmäcker, GWB, § 19, Rdnr. 202; Bücking, GRUR 2002, 27,

31. Tränkle, Die „essential facilities“-Doktrin im europäischen Wettbewerbsrecht, S. 166. Vgl. Bücking, GRUR 2002, 27, 33; vgl. auch PGMedia Inc. v. Network Solutions Inc., 51 F. Supp. 2d, 391, 400 f. (S.D.N.Y. 1999). 29 Vgl. Süddeutsche Zeitung vom 16. 07. 02, S. 35. 30 Vgl. Bücking, GRUR 2002, 27, 29; Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 74. 31 In Norwegen wird die Kategorie priv.no von der privaten KPNQwest verwaltet. 27 28

I. Aufteilung nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien

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de, komplexe Transportsysteme für die Übertragung von Gütern, Personen oder Informationen definiert; es kann somit zwischen physischen und virtuellen Netzen differenziert werden.33 Kennzeichnend ist für Netze und den übergeordneten Begriff der Infrastruktureinrichtungen, dass sie die Basis für die Erbringung von Dienstleistungen darstellen.34 Zudem können heute technische Standards unter den Netzbegriff subsumiert werden, da sie ebenfalls über Größen- und Bündelungsvorteile verfügen.35 Das Internet und sein Datenübertragungsdienst World Wide Web stellt ein Netzwerk par excellence dar. Das WWW leistet die Übertragung von Daten auf der Basis eines einheitlichen Übertragungsprotokolls. Die Speicherung der Daten erfolgt auf den angeschlossenen Rechnern, die über Homepages den Zugang zu diesen Daten ermöglichen. Die Verortung der einzelnen Homepages erfolgt über die IP-Adresse, die bei der Eingabe des begrifflichen Domainnamens von den Nameservern abgerufen wird. Die DENIC vergibt Domainnamen und IP-Adressen und betreibt die Nameserver für den Bereich der ccTLD „.de“. Zwar beherrscht die DENIC damit nicht das Netzwerk Internet, auch dessen Zugang wird weiterhin von den Telekommunikationsanbietern besorgt. Sie betreibt aber die netzartige Infrastruktur, die die Erreichbarkeit von Homepages unter dem System von ICANN gewährleistet36 und kann damit unter den Begriff des Netzbetreibers im Sinne des § 19 IV Nr. 4 GWB subsumiert werden. (3) Wesentlichkeit der Einrichtung Ausgehend von der US-amerikanischen essential facilities-Doktrin und dem europäischen Wettbewerbsrecht gilt die Zugangsverpflichtung nur für wesentliche Einrichtungen. Zwar kommt im deutschen GWB ein solches selbständiges Wesentlichkeitskriterium nicht explizit zum Ausdruck,37 es wird aber allenthalben als erforderlich angesehen. Ein Netz ist dann als wesentlich anzusehen, wenn der Zugang zu ihm die Voraussetzung ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt 32 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Änderungsgesetztes zum GWB, BT-Drucks. 13 / 9720, S. 37. 33 v. Weizsäcker, WuW 1997, 572; Bechtold, Kartellgesetz, § 19 Rdnr. 80; Dreher, DB 1999, 833, 834. 34 Bechtold, Kartellgesetz, § 19 Rdnr. 80. 35 Klimisch / Lange, WuW 1998, 15, 16; Bücking, GRUR 2002, 27, 31; grundlegend v. Weizsäcker, WuW 1997, 572, 573. 36 Bücking, GRUR 2002, 27, 33; Schwintowski, WuW 1999, 842, 843; Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 80. Allg. zum Gegenstand der Dispositionsbefugnis des Einrichtungsbetreibers Leo, in: Müller-Henneberg / Schwartz, GWB, § 19, Rdnr. 2430. 37 Der Gesetzesentwurf des Bundestages enthielt zunächst eine solche Formulierung, BTDrucks. 13 / 9720, S. 8; wurde aber auf Vorschlag des Bundesrates abgeändert.

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

tätig zu werden.38 Dies stimmt im Ergebnis mit der Spruchpraxis des EuGH überein, der dieses Merkmal für Artikel 82 EGV im Fall Bronner39 konkretisierte, als eine Einrichtung, die selbst für die Ausübung des Wettbewerbers in dem Sinne unentbehrlich ist, da kein tatsächlicher oder potentieller Ersatz für sie bestünde. Das Netz müsste folglich aufgrund seiner Schlüsselstellung regulierungsbedürftig sein, man spricht dann vom sog. Bottleneck-Charakter.40 Die DENIC verwaltet und pflegt die deutschen Nameserver und die entsprechenden Datenbanken für die Registrierungen im Bereich des Domainsystems von ICANN. Ohne den Zugriff auf die Infrastruktur der Nameserverdienste kann kein Dritter konkurrierende Dienste auf dem Gebiet der Domainvergabe anbieten. Die notwendig hierarchische Struktur des Domain Name System, mithilfe derer die eindeutige Zuordnung von Internetdomains gewährleistet wird, setzt daher für jede konkurrierende Tätigkeit Dritter auf dem Gebiet der Domainvergabe voraus, Einträge in den deutschen Nameserver vornehmen zu können.41 Die DENIC kann daher zu Recht als nationaler Repräsentant eines weltweiten Standards angesehen werden, deren Nameserver den „Flaschenhals“ darstellen, durch den jeder Dritte für die Aufnahme einer konkurrierenden Tätigkeit auf dem abgeleiteten Markt hindurch muss.42 Das von ihr mitgetragene Netz verfügt über eine Schlüsselstellung. Die Vergangenheit hat im Übrigen gezeigt, dass weder alternative Netze erfolgversprechend aufgebaut werden können,43 noch dass bestehende Netze, wie Btx, AOL oder CompuServe konkurrenzfähig geblieben sind. Das von der DENIC mitgetragene Domainsystem von ICANN stellt damit eine wesentliche Einrichtung mit Schlüsselcharakter im Sinne des § 19 IV Nr. 4 GWB dar. (4) Marktbeherrschende Stellung der DENIC Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 19 IV Nr. 4 GWB ist, dass der Netzbetreiber eine marktbeherrschende Stellung inne hat. Anders als bei einer Verpflichtung aus § 19 II GWB ist für § 19 IV Nr. 4 GWB zudem erforderlich, dass der Netzinhaber selbst auf dem abgeleiteten Markt tätig ist, da die Vorschrift nur diesen abgeleiteten Markt zu schützen bestimmt ist.44 Die Aufteilbarkeit der Märk38 Vgl. Tränkle, Die „essential facilities“-Doktrin im europäischen Wettbewerbsrecht, S. 160. 39 EuGH, C-7 / 97, Slg. 1998, I-7817, Tz. 41 (Bronner). 40 Ebel, Kartellrechtskommentar, § 19 Rdnr. 50; Klimisch / Lange, WuW 1998, 15, 22. 41 Vgl. Bücking, GRUR 2002, 27, 33; auch Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 75. 42 Vgl. Bücking, Die wettbewerbs- und kartellrechtlichen Aspekte, S. 240; ders., GRUR 2002, 27, 33. 43 Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 70; Bücking, GRUR 2002, 27, 32. 44 Bechtold, Kartellgesetz, § 19 Rdnr. 81; Ebel, Kartellrechtskommentar, § 19 Rdnr. 50; Klimisch / Lange, WuW 1998, 15, 22.

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te in den primären Markt des Nameserverbetriebes und den sekundären der Domainvergabe wurde bereits oben erörtert.45 Die DENIC verfügt auf dem primären Markt in räumlicher und sachlicher Hinsicht über eine Monopolstellung für den Bereich der deutschen ccTLD „.de“. Mit der Vergabe der Internetdomains für den Bereich „.de“ wird die DENIC auch auf dem nachgelagerten Markt der Domainvergabe tätig. Ob eine Marktbeherrschung auf dem nachgelagerten Markt für die Anwendung des § 19 IV Nr. 4 GWB erforderlich ist, ist strittig.46 Angesichts der Monopolstellung der DENIC im gesamten Bereich der Domainvergabe ist diese Frage allerdings für den hier zu entscheidenden Fall unproblematisch. Während auf dem Primärmarkt des Nameserverbetriebes schon technisch bedingt keine Konkurrenz ohne Integration in das ICANN-System denkbar ist, ist sie auf dem Gebiet der Domainvergabe zwar denkbar, aber nicht existent. (5) Ungerechtfertigte Zugangsverweigerung Anders als das europäische Wettbewerbsrecht verlangt das GWB nicht, dass durch die Behinderung jeglicher Wettbewerb ausgeschlossen wird.47 Da es einen Wettbewerb im Bereich der deutschen Domainverwaltung jedoch nicht gibt, wären schon die engeren Voraussetzungen des europäischen Rechts gegeben. Die DENIC könnte sich einem Zugangsbegehren eines Dritten nicht mit sachlichen Gründen entziehen, die einzig in ihrer Person oder in der Natur der Sache liegen.48 Weder die allgemeinen Rechtfertigungsgründe der fehlenden Kapazität oder der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Netzes49 erscheinen hier einschlägig, noch kommen Begrenzungen der Zugangsöffnungsverpflichtung aus der Eigentumsgarantie aus Artikel 14 GG in Betracht. Die DENIC hat weder das World Wide Web, noch das System der Domainnamen selbst erschaffen. Ihre faktische Kompetenz zur Wahrnehmung der Aufgaben der Domainverwaltung ist rein zufällig und basiert auf der rechtlich wenig überzeugenden Delegation von IANA /ICANN.50 Mangels eigener Errichtungsleistung oder „verdienter“ Monopolstellung in Folge eines Leistungswettbewerbs kann sie sich daher auch nicht auf das anerkannte wettbewerbspolitische Motiv, Pioniergewinne als InvestitionsKap. F. I. 4. a) cc). Dagegen: Schwintowski, WuW 1999, 842, 851; Bücking, GRUR 2002, 27, 33; dafür: Tränkle, Die „essential facilities“-Doktrin im europäischen Wettbewerbsrecht, S. 172; zum europäischen Wettbewerbsrecht siehe Fleischer / Weyer, WuW 1999, 350, 354. 47 Zum europäischen Wettbewerbsrecht vgl. EuGH, C-7 / 97, Slg. 1998, I-7817, Tz. 41 (Bronner). 48 So wohl auch Spindler, in: Immenga / Lübben / Schwintowski, Das internationale Wirtschaftsrecht des Internet, S. 73; Bücking, GRUR 2002, 27, 35. 49 Vgl. Fleischer / Weyer, WuW 1999, 350, 355; Ebel, Kartellrechtskommentar, § 19 Rdnr. 56; Bechtold, Kartellgesetz, § 19 Rdnr. 84. 50 Vgl. dazu oben Kap. C. I. 45 46

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

anreize zu akzeptieren,51 stützen. Damit kommt die DENIC nicht in den Genuss eines Schutzes durch Artikel 14 GG. Mangels rechtlicher oder wirtschaftlicher Legitimation aufgrund der Inkaufnahme unternehmerischer Risiken ist ihr daher zuzumuten, Dritten die Mitbenutzung des Netzes zu gewähren. Bei einer konkreten Umsetzung der Verpflichtung aus § 19 IV Nr. 4 GWB wäre noch die Frage nach dem angemessenen Entgelt zu klären, das vom Gesetzgeber als Entschädigung für den Eingriff in das Eigentumsrecht nach Artikel 14 GG vorgesehen wird. Eigentum hat die DENIC aber allenfalls an der Hardware der Nameserver und ihrer Datenbanksoftware. Der Adressraum der ccTLD „.de“ bleibt ein öffentliches Gut, das nicht eigentumsfähig ist. Eine Kompensation für Eigentumsverletzungen kommt daher schon dem Grunde nach nicht in Betracht. Allenfalls in Betracht kommen Entschädigungen für den administrativen und technischen Aufwand, den Zugang zu ermöglichen.52 (6) Zwischenergebnis Damit kann von der DENIC auf der Grundlage von § 19 IV Nr. 4 GWB die Öffnung des Zugangs zu den Nameservern und die zentrale Datenbank verlangt werden. Anders als das absolute Monopolisierungsverbot aus Sec. 2 des Sherman Acts stellt jedoch das deutsche, wie auch das europäische Kartellrecht auf tatsächliches missbräuchliches Verhalten ab, ist also verhaltensbezogen, nicht strukturell.53 Aus diesem Grund ist eine eventuelle Verpflichtung der DENIC zur Netzöffnung nur schwebender Natur, bis eben ein potentieller Wettbewerber den Zugang begehrt. Eine abstrakte von Amts wegen umzusetzende Verpflichtung auf der Basis eines Monopolverbots kennt das deutsche Kartellrecht nicht. Ein außerordentlicher Kündigungsgrund der DENIC für die laufenden Domainverträge kann daher erst mit dem Zugangsbegehren eines Dritten zum Leben erweckt werden. Allerdings wäre auch in dem Fall eine Auseinandersetzung mit dem bei den gTLD praktizierten Modell erforderlich. Während zwar bei der norwegischen NORID in der Tat der Adressraum aufgeteilt wurde, um einem Wettbewerber die entgeltliche Registrierungstätigkeit zu ermöglichen, ist das bei dem von ICANN / InterNIC verwalteten Adressraum der gTLD nicht der Fall. Vielmehr überlässt InterNIC allen konkurrierenden Registries die Möglichkeit, direkt unterhalb der TLD Registrierungen vorzunehmen und in den von NSI / VeriSign betriebenen Nameservern eintragen zu lassen. Aus rein wettbewerblicher Betrachtung ergeben sich keine Präferenzen für das eine oder das andere Modell, man wird wohl auch hier von einem störerrechtlichen Wahlrecht der Verpflichteten ausgehen können. Die Aufteilung des Adressraums kann daher letztlich auch mithilfe von 51 Allgemein hierzu Fleischer / Weyer, WuW 1999, 350, 355; Ebel, Kartellrechtskommentar, § 19 Rdnr. 54. 52 Vgl. zum Telekommunikationsrecht Klimisch / Lange, WuW 1998, 15, 24. 53 Schwintowski, WuW 1999, 842, 851.

I. Aufteilung nach branchen- oder bereichsspezifischen Kategorien

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§ 19 IV Nr. 4 GWB nicht erreicht werden, damit lässt sich auch hieraus kein Kündigungsgrund gegenüber den laufenden Domainverträgen ableiten.

dd) Zwischenergebnis Für die Einführung eines Kategoriensystems für den Adressraum der ccTLD „.de“ fehlt es an einem hinreichend wichtigen Kündigungsgrund gegenüber den bestehenden und entgegenstehenden Domainverträgen. Eine Verpflichtung zur Aufteilung des Adressraums und die daraus resultierende Unzumutbarkeit, die bestehenden Vertragsverhältnisse fortzuführen, ergibt sich weder aus der Zuordnung der Domainverwaltung zu den originär staatlichen Aufgaben, noch aus dem Diskriminierungsverbot aus §§ 19 IV Nr. 1, 20 I GWB oder der Verpflichtung zur Netzöffnung aus § 19 IV Nr. 4 GWB. In Ermangelung einer solchen Verpflichtung besteht keine Grundlage für eine außerordentliche Kündigung der bestehenden Domainverträge. Das bedeutet, dass der DENIC letztlich sogar die Möglichkeit einer freiwilligen Einführung eines solchen Systems verwehrt bleibt. Eine rückwirkende Aufteilung des Adressraums unter der ccTLD „.de“ kann folglich nur durch ein Eingreifen des Gesetzgebers erreicht werden. Solange stellt die Aufteilung des Adressraums auch keine gangbare Alternative zur Einführung eines Prüfverfahrens dar. Es rächen sich die schweren Versäumnisse, die zu Beginn der Domainverwaltung gemacht wurden, wie die fehlende präventive Unterteilung des Adressraums, bzw. die Freihaltung wichtiger Schlüsseldomains, der unbefristete Abschluss der Registrierungsverträge und die bis heute andauernde, falsch verstandene Zurückhaltung des Gesetzgebers in diesem Bereich.

d) Änderbarkeit der Registrierungsbedingungen Fraglich bleibt als letztes, ob ein Kündigungsvorbehalt zur Aufhebung der Domainregistrierungen, die der Einführung eines Kategoriesystems im Wege stünden, durch eine Änderung der Registrierungsbedingungen auch mit Wirkung der Vergangenheit eingeführt werden kann. Da die Registrierungsverträge alle auf unbestimmte Zeit geschlossen sind, stellt sich folglich die Frage, inwieweit der DENIC die Berechtigung zusteht, einseitig die Registrierungsbedingungen zu Lasten bestehender Eintragungen zu ändern. Ein Blick über die Landesgrenzen hinweg zeigt, dass es sich die DENIC in Punkto Anpassung der Registrierungsbedingungen unnötig schwer gemacht hat. In Dänemark vergibt die DIFO ihre Domainnamen nur für ein Jahr, mit automatischer Verlängerung auf der Grundlage der jeweils aktuellen Registrierungsbedingungen. Diese Vertragskonstruktion wurde von der Rechtsprechung mittlerweile ausdrücklich gebilligt.54 In Großbritannien wer54 Urteil des København Byret vom 28. 09. 2000, FS 14527 / 00, abrufbar unter: http: // www.difo.dk / co1.html.

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

den Internetdomains für zwei Jahre vergeben. Auch dann gilt die Fortführung der Vertragsbeziehung nach den jeweils geltenden Registrierungsbedingungen. Die DENIC hat sich diesen Weg verbaut. Eine Änderung zu Lasten der gegenwärtigen Domaininhaber würde eine einseitige Vertragsänderung bedeuten, die mit der Vertragsfreiheit nicht zu vereinbaren wäre.

5. Ergebnis Die Aufteilung des Adressraums in einzelne Kategoriebereiche stellt aufgrund der derzeit fehlenden Kündigungsmöglichkeit entgegenstehender Registrierungsverträge keine Alternative zur Einführung eines Prüfverfahrens nach den Vorgaben aus Kapitel E. dar.

II. Domain-Name-Sharing (Portallösungen) Als Alternative oder Ergänzung eines Prüfverfahrens kommt die gemeinsame Nutzung einer Domain durch mehrere Berechtigte in Betracht, was mit dem Oberbegriff Domain-Name-Sharing bezeichnet wird.

1. Formen und Probleme von Portallösungen Als Formen der gemeinsamen Nutzung eines Domainnamens sind im Wesentlichen drei Varianten zu nennen: die Portallösung, die Mit-inhaberschaft oder das Linking. Bei einer Portallösung55 wird eine Indexseite als Startseite erstellt, von der aus der Nutzer die gewünschte Homepage auswählen kann, die sich entweder auf entsprechenden Domains dritten Grades (Third Level Domains) befinden oder auf ganz anderen Domains (dann wieder wie gewohnt zweiten Grades). Bei der Mitinhaberschaft wird die Domain vollständig gemeinsam betrieben mit einer gemeinsamen Startseite und gemeinsamen oder getrennten Subdomains. Beim Linking wird die Domain von einem Inhaber allein betrieben, der Dritten aber das Schalten von Links zu deren Homepages erlaubt hat oder für sie vornimmt.

a) Erscheinungsformen des Domain-Name-Sharing Auf der Basis freiwilliger Vereinbarungen wurden in der Vergangenheit einige Fälle der gemeinsamen Nutzung eines Domainnamens realisiert. So haben sich der 55 Im anglo-amerikanischen Rechtsraum als Directory oder Gateway bezeichnet, vgl. hierzu Golinveaux, 33 Univ. of S.F. Law Review 641, 669 (1999).

II. Domain-Name-Sharing (Portallösungen)

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Musiksender MTV und der Main-Taunus-Verkehrsverbund nach über dreijährigen Verhandlungen über die Domain „www.mtv.de“ schließlich im Jahre 2000 auf den gemeinsamen Betrieb der Domain geeinigt.56 Dieses Projekt wurde jedoch wegen der nur geringen Überschneidung der Kundenkreise wieder eingestellt, der Verkehrsverbund hat jetzt seine Domain unter „www.mtv-web.de“. Zu einer deutlich profitableren Partnerschaft wird die Homepage „winthertur.ch“ gezählt, die sich die gleichnamige Versicherung und die Touristeninformation der Stadt Winthertur teilen.57 Auch die Adressse „palm.de“ teilen sich zwei branchenverschiedene Unternehmen, das Modehaus Palm und der IT-Dienstleister Siller, der dort sein Angebot „Palm&More“ präsentiert. Einen Fall der echten Mitinhaberschaft bildet die Domain „www.scrabble.com“, die sich die regionalen Rechteinhaber an der Marke Scrabble die Domain teilen.58

b) Vor- und Nachteile Die Vorteile der gemeinsamen Nutzung eines Domainnamen liegen auf der Hand. Das knappe Gut Domainname wird effizienter ausgenutzt, da mehrere Namensberechtigte an ihm teilhaben können. Die bestehende technisch bedingte Monopolisierung von Domainnamen könnte auf diese Weise überwunden werden. Gleichzeitig ginge die effizientere Ausnutzung des Adressraums einher mit einer weiterhin leichten Auffindbarkeit der Homepages durch die Nutzer, da sie sowohl bei einer Portal- oder Linklösung ohne weitere Suche zu der gewünschten Homepage gelangen können, ohne alle erdenklichen Wortkombinationen ausprobieren zu müssen.59 Einer Indexseite käme somit eine Wegweiserfunktion vergleichbar einem Telefon- oder Branchenbuch zu. Die gemeinsame Nutzung von Domainnamen bietet daher auch gegenüber der Einführung eines Kategoriesystems entscheidende Vorteile in Bezug auf die Auffindbarkeit von Domainnamen und verringert die derzeitigen Verteilungskonflikte. Auf der Seite der Nachteile ist dagegen zu berücksichtigen, dass eine gewisse Verwechslungsgefahr entstehen kann, was die Urheberschaft und sonstige Zuordnung der ins Netz gestellten Informationen anbelangt. Dieses Problem ist denn auch für die Fragen der Haftung für rechtswidrige Inhalte auf einer Homepage von Belang. Auch für den Bereich des Linking ist es als noch nicht abschließend geklärt anzusehen, inwieweit das Linking nach der Novelle des TDG als Bereithalten eigener Inhalte im Sinne des § 8 I TDG n.F. aufgefasst werden muss und damit Süddeutsche Zeitung vom 11. 12. 01, S. V2 / 12. Süddeutsche Zeitung vom 11. 12. 01, S. V2 / 12. 58 Hasbro Inc. besitzt die Rechte für Nordamerika, J.W. Spears & Sons besitzt die Rechte für die restlichen Länder, Nachweis bei Viefhues, MMR 2000, 334, 335. 59 Viefhues, MMR 2000, 334, 335; ders., in: Hoeren / Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 6, Rdnr. 419 ff.; Albert, 16 J. Marshall J. Comp. & Information Law 781, 823 (1998); Golinveaux, 33 Univ. of S.F. Law Review 641, 669 (1999). 56 57

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

nicht mehr unter die Haftungsprivilegierung aus § 5 III TDG a.F., jetzt § 9 II TDG n.F., fällt.60 2. Problemfeld Gattungsbezeichnungen Gattungsbegriffe sind gemäß § 8 II Nr. 3 MarkenG von der Eintragung als Marke aufgrund eines bestehenden Freihaltebedürfnisses ausgeschlossen. Während die Registrierung von Gattungsbegriffen in einigen Ländern auch als Domainnamen durch die Registrierungsbedingungen ausgeschlossen wird,61 können sie unter der deutschen ccTLD „.de“ oder unter der gTLD „.com“ ohne weiteres angemeldet werden. Deren Registrierung hat allerdings in der Vergangenheit zu einer Vielzahl gerichtlicher Auseinandersetzungen62 und damit zu erheblicher Unsicherheit auf der Seite der Investoren geführt. Aufgrund des Suchverhaltens der Nutzer, die eine Suche per Direkteingabe des Domainnamen gegenüber der Nutzung von Suchmaschinen bevorzugen, haben Gattungsbegriffe als Domainnamen jedoch eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung erlangt,63 die gerade für das Domain-Name-Sharing einen eigenen Anwendungsfall darstellen könnten. Anhand des Spezialfalles der Gattungsbegriffe kann daher die Frage beleuchtet werden, wie die Handlungsrechte an dem Gut Domainname ausgestaltet werden sollen. Die unterschiedlichen ökonomischen Erwägungen, die sich hierzu anstellen lassen, lassen sich anschaulich anhand einer Auseinandersetzung mit den Entscheidungen in der Sache „mitwohnzentrale.de“ des OLG Hamburg und des BGH aufzeigen.

a) Erste Entscheidung des OLG Hamburg zur „mitwohnzentrale.de“ Das OLG Hamburg64 hielt in seiner ersten Entscheidung in dem Fall „mitwohnzentrale.de“ die Verwendung der für gewerbliche Wohnraumvermittlung eingebürVgl. Attendorn, MMR aktuell 6 / 2002, S. VI., m. w. N. Von den hier untersuchten Vergabestellen ist das bei NORID und IIS der Fall, vgl. oben Kap. B. V. 3. b) bb) und cc), ferner auch bei Finnland, Belgien, Portugal, Spanien und Holland, vgl. Sosnitza, K&R 2000, 209, 216. 62 Vgl. OLG Braunschweig, MMR 2000, 610 („stahlguss.de“); LG München I, MMR 2001, 185 („autovermietung.com“); LG Hamburg, CR 2000, 617 („lastminute.com“); OLG Hamburg, MMR 2000, 40 („mitwohnzentrale.de“); LG München I, NJW 2001, 2100 („rechtsanwaelte.de“); OLG München, MMR 2002, 614 („rechtsanwaelte-dachau.de“); OLG Celle, MMR 2001, 531 („anwalt-hannover.de“); LG Köln, MMR 2000, 45 („hauptbahnhof.de“); LG Köln, MMR 2001, 197 Ls. („zeitarbeit.de“); LG Köln, MMR 2001, 55 („zwangsversteigerung.de“); OLG Hamm, MMR 2001, 237 („sauna.de“); LG Darmstadt, MMR 2001, 559 Ls. („kueche.de“); LG Hamburg, MMR 1998, 46 („bike.de“); OLG Frankfurt, WRP 1997, 341 („wirtschaft-online.de“). 63 Zur Lage in den USA vgl. Look, 24 Univ. Arkansas L.R.L.R. 817, 843 f. (2002). 64 OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 41 = CR 1999, 779 m. abl. Anm. Hartmann („mitwohnzentrale.de“). 60 61

II. Domain-Name-Sharing (Portallösungen)

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gerten Bezeichnung „Mitwohnzentrale“ als Domainname für eine unlautere Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne des § 1 UWG. Die Verwendung des Gattungsbegriffs als Domainname und der Inhalt der Homepage verhinderten nach Ansicht des OLG einen fairen Leistungswettbewerb.65 Durch die Gestaltung der Homepage, die eine Vielzahl von weiteren Verzweigungen zu regionalen Anbietern enthalte, werde die Mehrzahl der Nutzer von einer anderweitigen Suche abgehalten, weshalb die Beklagte das Suchverhalten und die Bequemlichkeit der Nutzer zu Lasten ihrer Wettbewerber auf unlautere Weise ausnutze.66 Da sich die Beklagte des Suchverhaltens der Nutzer bewusst sei, die sich aufgrund der häufig unbefriedigenden Ergebnisse bei der Verwendung von Suchmaschinen eher mittels Direkteingabe des Namens auf die Suche nach der gewünschten Homepage machten, führe die Wahl einer gattungsbezeichnenden Domain zu einem unlauteren Abfangen der Kunden und stehe damit im Widerspruch zu § 1 UWG.67 Hinsichtlich der Frage der Handlungsrechte an einer Domain führt der Senat aus, dass die Verwendung von im markenrechtlichen Sinne freihaltungsbedürftigen Gattungsbezeichnungen gerade nicht dazu vorgesehen sei, einzelne Anbieter zu kennzeichnen und damit den Tatbestand der Wettbewerbswidrigkeit erfülle.68 Der Nutzer dürfe bei der Eingabe von Gattungsbegriffen vielmehr erwarten, eine vollständige Übersicht über alle Anbieter in dem Bereich zu erhalten; die Beklagte hatte aber das Ersuchen der Klägerin auf Aufnahme in die als Portal ausgestaltete Seite mehrfach abgelehnt.69

b) Entscheidung des Bundesgerichtshofs Der Bundesgerichtshof 70 ging dagegen in der nachfolgenden Revisionsentscheidung davon aus, dass wettbewerbsbeeinträchtigende Handlungen jedem Wettbewerb eigen seien und nur dann als wettbewerbswidrig einzustufen wären, sofern entweder gezielt die Verdrängung eines Wettbewerbers verfolgt werde oder objektiv dessen Marktbetätigung derart beeinträchtigt würde, dass er durch eigene AnOLG Hamburg, MMR 2000, 40, 41 („mitwohnzentrale.de“). OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 43 („mitwohnzentrale.de“). 67 OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 42 („mitwohnzentrale.de“). 68 OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 43 („mitwohnzentrale.de“); anders LG Hamburg, CR 2000, 617, 618 („lastminute.com“); differenzierend auch OLG Hamburg, MMR 2001, 612, 614 („startup.de“). 69 OLG Hamburg, MMR 2000, 40, 44 („mitwohnzentrale.de“); insoweit anders der Sachverhalt bei der Entscheidung des OLG Braunschweig, MMR 2000, 610 („stahlguss.de“), bei dem es aufgrund des ausdrücklichen Angebots des Domaininhabers an einer Wettbewerbswidrigkeit fehlte; zust. Anm. Abel, MMR 2000, 610, 611; ebenso Sosnitza, K&R 2000, 209, 214. 70 BGH, MMR 2001, 666, 667 m. Anm. Hoeren = JZ 2002, 275 m. Anm. Beater = CR 2001, 777 m. Anm. Jaeger-Lenz = K&R 2001, 583 m. Anm. Leible / Sosnitza = MDR 2002, 45 m. Anm. Mankowski („mitwohnzentrale.de“) = WRP 2001, 1286. 65 66

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strengung seine Leistung nicht in angemessener Weise zur Geltung bringen könne. Ebenfalls keinen Anklang findet beim BGH die ursprüngliche Feststellung des OLG Hamburg, der Nutzer könne einen umfassenden Überblick bei dem Aufruf einer mit einer Gattungsbezeichnung versehenen Homepage erwarten. Abgesehen von der möglicherweise gegen § 3 UWG verstoßenden Alleinstellungsbehauptung bedürfe der Internetnutzer keines Schutzes gegen die Verwendung beschreibender Begriffe.71 Vielmehr sei dem verständigen Nutzer die Zufälligkeit der Ergebnisse einer Suche per Direkteingabe sehr wohl bekannt; lade der fragliche Gattungsbegriff nicht zur Annahme einer Alleinstellungsbehauptung ein, erkenne der Nutzer von selbst, dass er kein vollständiges Bild des Internetangebots erhalte.72 Dieser Sichtweise hat sich nunmehr der 5. Senat des OLG Hamburg angeschlossen und festgestellt, dass der Nutzer zum einen durch die konkrete Ausgestaltung der Homepage und zum anderen durch seine allgemeine Interneterfahrung wisse, dass ein beschreibender Domainname keine Rückschlüsse auf eine Alleinstellungsbehauptung zulasse.73 Auf die Frage nach der Behinderung von Wettbewerbern durch die Ausnutzung der „Bequemlichkeit“ der Nutzer einzugehen, sah sich der 5. Senat aufgrund des Verdikts des BGH gegen § 1 UWG verbaut. Im Hinblick auf die Frage nach der Ausgestaltung der Handlungsrechte stellt der BGH fest, dass die Registrierung einer Domain anders als ein Markenrecht kein Recht gegenüber Dritten begründe.74 Die Monopolisierung einer Gattungsbezeichnung, die der BGH sehr wohl sieht, könne der Beklagten ebenso wenig zum Vorwurf gemacht werden, wie eine unlautere Aneignung von Gemeingut, denn es sei nicht zuletzt auch im Interesse der Nutzer, dass Gattungsbegriffe bei der Eingabe als Domainname zu einer entsprechenden Homepage führen.75

c) Ökonomische Analyse der Rechtsprechung Auch das OLG Hamburg geht nicht von einer Unzulässigkeit von Gattungsbegriffen als Internetdomains als solches aus. Im Vergleich zu den ähnlich gelager71 BGH, MMR 2001, 666, 668 („mitwohnzentrale.de“); ebenso OLG Frankfurt, GRUR 1997, 481 („wirtschaft-online.de“); MMR 2001, 696 („weltonline.de“); anders Kur, CR 1996, 325, 330. 72 BGH, MMR 2001, 666, 668 („mitwohnzentrale.de“); ebenso LG München I, MMR 2001, 185, 186 („autovermietung.com“); bestätigt vom OLG München, MMR 2001, 615, m. zust. Anm. Jung; LG Hamburg, CR 2000, 617, 618 („lastminute.com“). 73 OLG Hamburg, MMR 2003, 537, 538 = CR 2003, 605 („mitwohnzentrale II“); ebenso der 3. Senat des OLG Hamburg, MMR 2003, 668, 668 („schuhmarkt.de“). 74 BGH, MMR 2001, 666, 668 („mitwohnzentrale.de“). 75 BGH, MMR 2001, 666, 668 („mitwohnzentrale.de“); MMR 2003, 252, 253 („presserecht.de“); ebenso Sosnitza, K&R 2000, 209, 212; vgl. auch OLG Frankfurt, GRUR 1997, 481, 481 („wirtschaft-online.de“), das aufgrund der fehlenden Prüfinstanz eine Anwendung des § 8 MarkenG ablehnte; zustimmend Jakubik, in: Hoeren / Queck, Rechtsfragen der Informationsgesellschaft, S. 179.

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ten Entscheidungen „stahlguss.de“76, „autovermietung.com“77, „lastminute.com“ 78 und zuletzt „schuhmarkt.de“79 wurde aber zumindest in der ersten Entscheidung zur „mitwohnzentrale.de“ der Schutz der Erwartungshaltung der Nutzer im Ergebnis deutlich höher eingestuft, als das „Recht“ der freien Wählbarkeit und Monopolisierbarkeit von Domainnamen. Das Argument des Nutzerschutzes, auf das sich das OLG in seiner ersten Entscheidung zur „mitwohnzentrale.de“ berufen hat, spiegelt letztlich die rechtsökonomische Einschätzung wider, dass Gattungsbegriffe Allgemeingüter darstellen und daher nicht eigentumsfähig sind80 – oder zumindest nicht ohne entsprechenden Teilhabeanspruch der Mitwettbewerber vergeben werden dürften. In dieser Hinsicht lässt sich eine Übereinstimmung mit der Auffassung des OLG Braunschweig81 in der „stahlguss.de“-Entscheidung feststellen, in der eine Wettbewerbsverletzung gerade aufgrund des Angebots zur Teilhabe an der Domain überzeugend verneint wurde. Demgegenüber erlaubt das OLG Hamburg nunmehr die singuläre Zuordnung von Gattungsbegriffen als Domainnamen, sofern durch hinreichende Gestaltung der Website eine irrtumsausschließende Aufklärung beim Nutzer bewirkt werde.82 Wie Handlungsrechte aus ökonomischer Sicht sinnvoll zugeordnet und ausgestaltet werden sollen, ist Gegenstand der Property Rights Lehre. Die extremste Verdichtung eines property right ist das Privateigentum (property rule), bei dem alle Handlungsrechte in einer Person zusammenlaufen und alle anderen von der Nutzung des Gutes ausgeschlossen werden können.83 Im Gegensatz dazu steht die liability rule, bei der ein Eingriff in das Handlungsrecht nicht verboten werden kann, aber stets Ausgleichszahlungen zur Folge hat.84 Die Ausgestaltung der Handlungsrechte im Markenrecht erfolgt nach der property rule,85 da aus dem Recht an einer Marke ein Ausschließlichkeitsrecht resultiert, dessen Schutz eine Monopolisierung des Begriffs bedeutet. Gleichzeitig werden Gattungsbezeichnungen aufgrund der ausdrücklichen Ausnahme in § 8 II Nr. 3 MarkenG von der property rule ausgeklammert, da sie zwar regelmäßig über eine abstrakte Unterscheidungseignung im Sinne des § 3 I MarkenG verfügen, ihnen OLG Braunschweig, MMR 2000, 610. LG München I, MMR 2001, 185. 78 LG Hamburg, CR 2000, 617. 79 OLG Hamburg, MMR 2003, 668. 80 Vgl. Viefhues, MMR 2000, 334, 339; in ähnlicher Richtung: OLG München, MMR 2003, 404, 405 („ra-[ortsname].de“). 81 OLG Braunschweig, MMR 2000, 610 („stahlguss.de“). 82 OLG Hamburg, MMR 2003, 537, 538 („mitwohnzentrale II“); dagegen LG Berlin, MMR 2003, 490, 490 („deutsches-anwaltsverzeichnis.de“). 83 Landes / Posner, Economic Structure of Tort Law, S. 29; Posner, Economic Analysis of Law, S. 34; Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 515. 84 Grundlegend Landes / Posner, Economic Structure of Tort Law, S. 31; Posner, Economic Analysis of Law, S. 32 ff.; Calabresi, The Costs of Accidents, S. 201 f. 85 Vgl. Posner, Economic Analysis of Law, S. 44. 76 77

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jedoch aufgrund ihrer Einbürgerungen in den allgemeinen Sprachgebrauch die Unterscheidungskraft für die konkreten Waren oder Dienstleistungen fehlt86. Ökonomisch steht dahinter die Überlegung, dass andernfalls der Wettbewerb der verschiedenen Anbieter verzerrt werden würde und für neue Anbieter Marktzutrittsbarrieren entstehen würden, weshalb eine Ausgestaltung als property rule nicht in Frage kam.87 Anders scheint es sich im Bereich der Internetdomains zu verhalten. Hier sind Gattungsbegriffe ohne weiteres als Domainnamen registrierbar. Aufgrund der technischen bedingten Besonderheit, dass ein Domainname einmalig ist, führt die Registrierung eines Begriffs nämlich zu einem zumindest technisch bedingten Ausschließlichkeitsrecht an diesem Namen für dessen Nutzung im Internet.88 Man muss daher feststellen, dass die Vergabestelle damit faktisch ihren Anmeldern eine Rechtsposition in Form einer property rule gewährt, die der einer eingetragenen Marke entspricht.89 d) Stellungnahme Gerade in ökonomischer Hinsicht besteht eine bemerkenswerte Identität zwischen den Funktionen von Marken- und Domainnamen. Eine Marke garantiert die Herkunfts- und Produktidentität und hilft damit die Suchkosten der potentiellen Kunden zu reduzieren.90 Ebenso bietet eine Internetdomain – wenn nicht sogar in noch größerem Umfang – das Potential der Suchkostenreduzierung. Im Gegensatz zum Markenschutz kann eine Domain, die einem Gattungsbegriff entspricht, sofort wirtschaftlich wertvoll genutzt werden, ohne gleichzeitig eine Nutzung zur Bezeichnung von Waren zu verlangen.91 Schon im Allgemeinen Markenrecht besteht eine entscheidende Herausforderung darin, jedem Hersteller die Möglichkeit zur Identifizierung seines Produkts zu gewähren, ohne gleichzeitig bei anderen Produzenten die Marketingkosten zu erhöhen.92 Die de facto Monopolisierung von Gattungsbegriffen im Internet zeigt, dass diese Herausforderung dringend auch für das System der Domainnamen angenommen werden muss. Die ökonomischen Vorteile des World Wide Web liegen in der Reduzierung der Such- und Informationskosten auf der Kundenseite. Da die Vgl. Fezer, Markenrecht, § 8 MarkenG, Rdnr. 257. Baum, Allocation of Internet Domain Names, S. 11. 88 Mankowski, Anm. zu BGH, MDR 2002, 47, 47 („mitwohnzentrale.de“). 89 So etwa auch die Richter Compton und Carrico (dissenting) in der Sache Network Solutions Inc. v. Umbro Int. et al., Virginia Supreme Court, Urteil v. 21. 04. 2000, 8 CCH Computer Cases, 48,048. 90 Posner, Economic Analysis of Law, S. 43. 91 Kahin, Auctioning Global Namespace, abrufbar unter: http: // www.ksg.harvard.edu / iip / cix.html; auch Posner, Economic Analysis of Law, S. 49. 92 Posner, Economic Analysis of Law, S. 44. 86 87

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einseitige Reduzierung dieser Suchkosten zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen führen würde, verlangte das OLG Hamburg mit seiner ersten Entscheidung in Sachen „mitwohnzentrale.de“ im Ergebnis eine Gleichstellung der Anbieter im Bezug auf dieses Reduzierungspotential und damit eine Wiederherstellung der gleichen wettbewerblichen Ausgangslage; dies auf § 1 UWG zu stützen, erscheint überzeugender als der Vorschlag des BGH in Richtung § 3 UWG. Da die Suchkosten einen nicht unerheblichen Teil der Gesamtkosten eines Angebotes ausmachen, droht eine einseitige Realisierung dieser Vorteile den Leistungswettbewerb zu ungunsten des besseren Angebots zu verzerren.93 Dagegen steht die Auffassung des BGH, der Gattungsbezeichnungen aufgrund ihrer besonders herausragenden Eignung, die Informationskosten zu reduzieren, gerade nicht von der Vergabe als Internetdomain ausnehmen will, um das darin befindliche wirtschaftliche Potenzial nicht zu vergeuden.94 Dieser Befund steht in der Tat einer analogen Anwendung von § 8 II MarkenG entgegen, da hier durch die Verwendung der Gattungs-Domain insgesamt unterbunden würde; die Lösung bleibt damit im Wettbewerbsrecht zu suchen.95 Die Auffassungen beider Gerichte spiegeln vernünftige ökonomische Erwägungen wieder. Bedauerlicherweise finden beide dennoch nicht den Weg zur ökonomisch sinnvollsten Lösung, der Teilhabe mehrerer an einer Gattungs-Domain. Denn die umfassendste Reduzierung der Informationskosten und damit der gesamten Markttransaktionskosten würde durch eine vergemeinschaftlichte Nutzung von Gattungsbegriffen als Internetdomains erreicht und damit mit der Ausgestaltung der Handlungsrechte als liability rule.96 Dass eine solche vergemeinschaftlichte Nutzung auch kommerzieller Art sein darf, zeigt die Entscheidung des OLG Braunschweig97 in der Sache „stahlguss.de“, bei der die Nutzung der Kanalisierungswirkung des Gattungsbegriffs allen Interessenten entgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. Die Äußerung des BGH 98, dass er mangels einer gesetzlichen Regelung99 keine Möglichkeit sehe, ein gemeinschaftliches Halten der Domain zu erreiSo auch Mankowski, Anm. zu BGH, MDR 2002, 47, 48 („mitwohnzentrale.de“). Sosnitza, K&R 2000, 209, 216; Jaeger-Lenz, Anm. zu BGH, CR 2001, 780, 781 („mitwohnzentrale.de“); v. Hellfeld, in: Hohl / Leible / Sosnitza, Domains, Frames und Links, S. 39; noch darüber hinausgehend Beater, Anm. zu BGH, JZ 2002, 275, 278 („mitwohnzentrale.de“), der keinen Grund darin sieht, im Wettbewerb Chancengleichheit anzustreben. 95 LG München, NJW 2001, 2100, 2101 („rechtsanwaelte.de“); vgl. auch Ernst, MMR 2001, 368, 370. 96 Vgl. Mankowski, Anm. zu BGH, MDR 2002, 47, 48 („mitwohnzentrale.de“); ausführlich auch Baum, Allocation of Internet Domain Names, S. 15 f. 97 OLG Braunschweig, MMR 2000, 610 („stahlguss.de“); zustimmend Bettinger, Anm. zu LG Hamburg, CR 2000, 618, 619 („lastminute.com“). 98 BGH, MMR 2001, 666, 669 = MDR 2002, 45, 48 m. krit. Anm. Mankowski („mitwohnzentrale.de“); das LG Hamburg spricht von einem Versäumnis des Gesetzgebers, CR 2000, 617, 618 („lastminute.com“), m. zust. Anm. Bettinger. 99 Für eine beschränkte property rule durch Auferlegung eines Benutzungszwangs: Schafft, GRUR 2003, 664, 665. 93 94

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chen, zeigt, dass er derzeit noch nicht gewillt ist, von der Ausgestaltung der Handlungsrechte an Domainnamen als property rule abzuweichen. Jüngere Entscheidungen zeigen zudem, dass die Kanalisierungswirkung einzelner Gattungsbegriffe stark differieren kann und damit auf die Frage der Wettbewerbswidrigkeit an Hand des Einzelfalls zu entscheiden ist.100 Das OLG Hamburg möchte hier zwischen „normalen“ und „bestimmten“ Gattungsbezeichnungen differenzieren.101 Einer solchen wenig griffigen Differenzierung bedarf es jedoch nicht. Denn es wäre ein Irrtum anzunehmen, § 8 II Nr. 3 MarkenG würde alle rein beschreibenden Begriffe sanktionieren. Beschreibende Begriffe sind aufgrund ihrer fehlenden Unterscheidungskraft schon gemäß § 3 I MarkenG nicht als Markennamen eintragungsfähig und nicht erst aufgrund eines Freihaltebedürfnisses. § 8 II Nr. 3 MarkenG formuliert ein Freihaltebedürfnis vielmehr nur für solche Begriffe, die aufgrund ihrer Einbürgerungen in den allgemeinen Sprachgebrauch als Bezeichnungen für das gesamte Angebot bestimmter Waren oder Dienstleistungen angesehen werden.102 Auch nur gegenüber diesen gilt es, im Internet eine gemeinsame Nutzung herbeizuführen; allgemeine beschreibende Bezeichnungen, denen jeder Bezug auf Waren und Dienstleistungen fehlt, brauchen nicht erfasst zu werden. Die Domain „mitwohnzentrale.de“ beinhaltet eine Gattungsbezeichnung im Sinne des § 8 II Nr. 3 MarkenG, die Domain „startup.de“ beinhaltet keine „normale“ Gattungsbezeichnung, sondern überhaupt keine; sie ist im Sinne des Markenrechts lediglich beschreibend, ihr fehlt insgesamt der Hinweis auf eine spezielle Dienstleistung. Damit erscheint eine auf § 1 UWG gestützte Lösung des Problems der Gattungsbegriffe unter Rückgriff auf die Wertungen des § 8 II Nr. 3 MarkenG mit dem Ziel einer gemeinschaftlichen oder zumindest treuhänderischen Nutzung der GattungsDomain sowohl aus juristischer, als auch aus ökonomischer Sicht überzeugend. Nur dadurch kann das Potential des Internets volkswirtschaftlich am sinnvollsten ausgeschöpft und gleichzeitig die Gefahr, bei der Internetnutzung den Informations-Wald vor lauter Bäumen nicht mehr sehen zu können, verringert werden – schließlich ist das Problem des so genannten Informationszeitalters nicht mehr der abstrakte sondern vielmehr der praktische Zugang zu Informationen. Bedauerlicherweise hat der BGH dem OLG Hamburg mit seinem Verdikt gegen eine Anwendung von § 1 UWG diesem die Möglichkeit einer rechtsökonomisch sinnvollen Rechtsanwendung verbaut. Es bleibt abzuwarten, ob es den Instanzgerichten in anderen Fällen gelingt, durch die Anwendung des § 1 UWG zu einem rechtsökonomisch günstigen Ergebnis zu kommen – und dies revisionsfest gegenüber dem BGH zu begründen. 100 LG München I, MMR 2001, 185, 186 („autovermietung.com“); bestätigt vom OLG München, MMR 2001, 615, m. zust. Anm. Jung; klarstellend auch OLG Hamburg, MMR 2001, 612, 614 („startup.de“). 101 OLG Hamburg, MMR 2001, 612, 614 („startup.de“); zust. Jaeger-Lenz, Anm. zu BGH, CR 2001, 780, 782 („mitwohnzentrale.de“); ähnlich OLG Hamburg, MMR 2003, 668, 669 („schuhmarkt.de“). 102 Vgl. Fezer, Markenrecht, § 8 MarkenG, Rdnr. 257.

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3. Möglichkeiten zur Einführung von Domain-Name-Sharing Außerhalb des Bereichs der Gattungsbezeichnungen kommt zur Realisierung einer gemeinsamen Nutzung eines Domainnamen durch mehrere Inhaber eines gleichlautenden Marken- oder Namensrechts neben der freiwilligen vertraglichen Vereinbarung der Beteiligten insbesondere die Frage einer Verpflichtung der Nutzer oder der Vergabestelle selbst in Betracht.

a) Vertragliche Vereinbarung Die einvernehmliche Errichtung eines Portals ist als vorrangige Vergleichsmöglichkeit ausdrücklich bei Verfahren vor dem dänischen Streitschlichtungsorgan vorgesehen.103 Wie die oben geschilderten Beispiele von mtv.de, winthertur.ch oder scrabble.com zeigen, bereitet die vertragliche Vereinbarung einer gemeinsamen Nutzung einer Domain die geringsten Probleme. Lediglich die Zuständigkeit gegenüber der DENIC und dem technischen Provider müssen klar geregelt werden, sowie sinnvoller Weise auch alle Fragen hinsichtlich Art und Weise der Gestaltung der Homepage, ihrer Änderung und der Werbung. Gegebenenfalls gilt es, Vereinbarungen über nicht erwünschte Inhalte zu treffen, um eine Verantwortlichkeit für Inhalte nach dem TDG ausschließen zu können.104

b) Verpflichtung der Nutzer Um den Inhaber einer Domain zur ihrer Öffnung für andere Kennzeichenberechtigte verpflichten zu können, bedarf es einer geeigneten Anspruchsgrundlage. Diese könnte in den Registrierungsbedingungen verankert werden oder auf der Grundlage der allgemeinen Gesetze gesucht werden.

aa) Vorbehalt in den Registrierungsbedingungen Am einfachsten ließe sich ein Teilhabeanspruch anderer Kennzeichenberechtigter mithilfe eines entsprechenden Vorbehalts in den Registrierungsbedingungen der DENIC ermöglichen. Der Domaininhaber würde die Nutzungsberechtigung an der Domain von vornherein nur belastet mit schwebenden Rechten Dritter erwerben. Insbesondere der Vorbehalt, dass andere Kennzeichenberechtigte einen Link auf der Seite setzen dürften, würde auch nur einen geringen Einschnitt in die vertragliche Rechtsstellung des Erstanmelders bedeuten. In den Registrierungsbedingun103 Vgl. Pkt. 5.3. der DIFO-Registrierungsbedingungen, abrufbar unter: http: // www.difo.dk / regler / kom-regel.html. 104 Vgl. dazu Viefhues, MMR 2000, 334, 337.

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gen ließen sich ohne weiteres alle Bedingungen für einen Teilhabeanspruch fixieren, wie etwa bestehendes und anerkanntes Namens- oder Markenrecht und fehlende Verwechslungsgefahr bei der Nutzung für Waren und Dienstleistungen.105 Ein solcher Vorbehalt findet sich in den Registrierungsbedingungen der DENIC bislang nicht. Bereits bestehende Domainverträge können daher von einem für die Zukunft eingeräumten Teilhabeanspruchs nicht erfasst werden. Wie bereits festgestellt, gibt es keine Möglichkeit, die Registrierungsbedingungen der bestehenden Verträge anzupassen.

bb) Rechtsgrundlage für einen Teilhabeanspruch Gerade für bereits freigeschaltete Domains stellt sich die Frage, ob ein Inhaber eines gleichnamigen Kennzeichenrechts vom Inhaber der Domain zwangsweise einen Anspruch auf gemeinsame Nutzung des Domainnamens durch Errichtung eines Portals oder zumindest durch das Setzen eines Links geltend machen kann. Eine gemeinsame Nutzung könnte zumindest unter dem Gesichtspunkt des milderen Mittels anstelle der vollständigen Löschung der Domain in Betracht kommen.106 (1) Konnektierungsanspruch aus dem Markenrecht Grundsätzlich setzt ein Teilhabeanspruch auch als mildere Form eines Löschungsanspruchs die fehlende Berechtigung des Domaininhabers voraus. Da dies in den Fällen, in denen dem Domaininhaber ebenfalls ein Marken- oder Namensrecht an dem Domainnamen zusteht, nicht gegeben ist, kommt ein solcher Anspruch von vornherein nicht in Betracht. Überlegt wird aber, einen Teilhabeanspruch daraus abzuleiten, dass dem Anspruchsteller aus dem Markenrecht regelmäßig nur ein Untersagungsanspruch bezogen auf eine bestimmte Nutzungsart zusteht,107 wie beispielsweise die Nutzung des Namens für Waren einer bestimmten Branche oder die generelle kommerzielle Nutzung.108 Nicht von der Hand zu weisen, ist hierbei das Argument, dass ein vollständiger Löschungsanspruch zu weit zu Lasten des störenden Domaininhabers ginge.109 Insgesamt basiert jedoch diese etwas konstruiert anmutende Fallkonstruktion auf der Unterstellung, dass dem Inhaber eines Markenrechts überhaupt ein positiver Anspruch an einer Domain zustünde.

Vgl. Viefhues, in: Hoeren / Sieber, Handbuch des Multimediarechts, Teil 6, Rdnr. 446. Viefhues, MMR 2000, 334, 335; für ein Wahlrecht des Schädigers Wagner, ZHR 162 (1998), 701, 716. 107 Zuletzt BGH, CR 2002, 674, 676 („vossius.de“). 108 Wagner, ZHR 162 (1998), 701, 716; Viefhues, MMR 2000, 334, 337. 109 Vgl. Wagner, ZHR 162 (1998), 701, 716; Viefhues, MMR 2000, 334, 337. 105 106

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(a) Bestehen eines Übertragungsanspruchs? Von einem positiven Anspruch des Markenrechtsinhabers ist im Ergebnis auch das OLG München110 als Berufungsinstanz in der Sache „shell.de“ ausgegangen, das aber einen Übertragungsanspruch nicht direkt auf das Markenrecht, sondern auf eine Analogie zu § 8 S. 2 PatG und § 894 BGB gestützt hatte. Einer solchen Analogielösung wird zu Recht entgegen gehalten, dass durch die Registrierung eines Domainnamens zwar ein technisch bedingtes ausschließliches Nutzungsrecht entsteht, die Gesamtheit der Internetdomains aber kein einem öffentlichen Register vergleichbares Register darstellt, das den guten Glauben an seine inhaltliche Richtigkeit zu schützen bestimmt ist.111 Genau dieses bezwecken aber die öffentlichen Register, die von öffentlichen Stellen geführt und geprüft (!) werden, weshalb einer Analogie zu patentrechtlichen oder grundbuchrechtlichen Vorschriften die Grundlage fehlt. Von einer anderen Ansicht wird ein Übertragungsanspruch direkt aus §§ 687 II, 678, 681 S. 2, 667 BGB, § 812 I S. 1, 2. Alt. BGB112 oder § 1004 BGB113 hergeleitet oder als Inhalt eines Schadensersatzanspruches angesehen114. Problematisch erscheint an einer Lösung nach dem Recht der GoA, dass einem Übertragungsanspruch unter Umständen Rechte Dritter entgegenstehen könnten, die sich auf den gleichen Namen beziehen und die Annahme eines Fremdgeschäfts damit unter Umständen eine Vielzahl von Geschäftsherren zur Folge hätte.115 Das gleiche gilt für eine bereicherungsrechtliche Lösung, wo offen bleiben muss, auf wessen Kosten die alleinige Inhaberschaft erlangt sein will. Schon eine unrechtmäßige Registrierung des Domainnamens stellt keinen Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines absoluten Rechtes dar,116 dies gilt erst recht für den Fall des ebenso kennzeichenberechtigten Domaininhabers. Eine Domain ist im Übrigen auch nicht Gegenstand eines Herausgabeanspruchs.117 Im gewerblichen Rechtsschutz richten sich Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nur auf die Beseitigung der tatsächlichen Störung, nicht aber auf die Herausgabe. Eine Herausgabe kann nur als Schadens110 OLG München, WRP 1999, 955, 960 = CR 1999, 382 („shell.de“); mit i.E. zust. Anm. Hackbarth, CR 1999, 384; zust. auch Boehme-Neßler, Cyberlaw, S. 106, ohne Begr. 111 Ernst, Anm. zu OLG München, MMR 1999, 487, 488 („shell.de); Linke, CR 2002, 271, 276. 112 LG München I, CR 1997, 479, 481 („juris.de“); Viefhues, MMR 2000, 334, 338; Hackbarth, Anm. zu OLG München, CR 1999, 384, 384 („shell.de“). 113 LG Hamburg, K&R 1998, 365, 366 („eltern.de“); dazu unten unter (4). 114 LG München I, CR 1997, 479, 481 („juris.de“); Ullrich, WM 2001, 1129, 1133. 115 Deshalb bejaht Hoeren nur bei überragender Bekanntheit einen Übertragungsanspruch, Anm. zu BGH, MMR 2002, 386, 388 („shell.de“). 116 Ernst, Anm. zu OLG München, MMR 1999, 487, 488 („shell.de). 117 BGH, GRUR 2002, 622, 626 („shell.de“); OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 393, 394 („motorradmarkt.de“); MMR 2001, 196, 196 („derrick.de“); zust. Ingerl / Rohnke, Markengesetz, Nach § 15 Rdnr. 144; a.A. Hackbarth, Anm. zu OLG München, CR 1999, 384, 385 („shell.de“); offengelassen LG München I, CR 1997, 479, 481 („juris.de“).

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ersatzanspruch im Wege des Wertersatzes für den unberechtigten Gebrauch des Kennzeichens vorgenommen werden.118 Wenn also im gewerblichen Rechtsschutz nicht die Herausgabe des Kennzeichens verlangt werden kann, dann auch genauso wenig die Inhaberschaft über die rechtswidrige Nutzungsform. Vereinzelt wurde daher versucht, einen Teilhabeanspruchs im Wege einer Analogie zu den sachenrechtlichen Vorschriften des Notwegerechts nach § 917 BGB zu konstruieren.119 Dessen dogmatische Begründung vermag jedoch noch weniger zu überzeugen, da weder dem Domaininhaber ein Eigentumsrecht an dem öffentlichen Gut Internetdomain zusteht, noch die Domain für den benachteiligten Dritte den für die ordnungsgemäße Nutzung seiner Domain notwendige Verbindung darstellt. Die Verbindung zur Öffentlichkeit besteht bei jeder Domain, sachenrechtliche Sondertatbestände sind daher auf Kennzeichenrechte im virtuellen Raum nicht anwendbar. Allen Versuchen ist gemein, dass sie verdeutlichen, dass ein Übertragungsanspruch dem deutschen Kennzeichenrecht abgesehen vom Ausnahmefall des § 17 I MarkenG anders als dem US-amerikanischen Recht120 fremd ist.121 Es ist das Konzept des Kennzeichenrechts, dass diese Rechte nur ein Abwehrrecht gegen die irreführende Namensverwendung gewähren, nicht aber einen positiven Teilhabeanspruch an der rechtswidrigen – oder gar nicht rechtswidrigen – Nutzungsform, beispielsweise als Domainnamen.122 Dem ist der BGH 123 in seiner Revisionsentscheidung in der Sache „shell.de“ beigetreten und hat lediglich eine Unterlassungs- und Schadensersatzverpflichtung des bisherigen Domaininhabers ausgesprochen.124 Den Grund sah der BGH darin, dass der Geschädigte im Falle der Übertragung der Domain deutlich besser gestellt wäre, als er ohne das schädigende Ereignis gestanden hätte.125 Mit der Ablehnung eines Übertragungsanspruchs 118 BGH, GRUR 2002, 622, 626 („shell.de“); LG Hamburg, MMR 2000, 620, 623 („joop.de“); Ernst, Anm. zu OLG München, MMR 1999, 487, 488 („shell.de); Ingerl / Rohnke, Markengesetz, Nach § 15 Rdnr. 144. 119 Marwitz, WRP 2001, 9, 13. 120 Ein Übertragungsanspruch findet sich speziell für Domainnamen mittlerweile in 15 U.S.C. § 1125 (d) (1) (C), dazu oben Kap. D. I. 5. d). 121 LG Hamburg, MMR 2000, 620, 623 („joop.de“); Fezer, Markenrecht, § 17 Rdnr. 2; Linke, CR 2002, 271, 276; a.A. für eine analoge Anwendung von § 17 MarkenG Hackbarth, Anm. zu OLG München, CR 1999, 384, 384 („shell.de“); offengelassen Ingerl / Rohnke, Markengesetz, Vor §§ 14 – 19 Rdnr. 155; LG München I, CR 1997, 479, 481 („juris.de“). Für das nahezu identische schwedische Recht ebenso Granstrand, Domännamn ur ett varumärkesrättsligt perspektiv, S. 64. 122 Ernst, Anm. zu OLG München, MMR 1999, 487, 488 („shell.de); für das Namensrecht OLG Hamm, MMR 1998, 214, 215 („krupp.de“); Florstedt, www.kennzeichenidentitaet.de, S. 8. 123 BGH, K&R 2002, 309, 315 („shell.de“). 124 BGH, K&R 2002, 309, 315 („shell.de“). 125 BGH, K&R 2002, 309, 315 („shell.de“); so auch OLG Hamm, MMR 1998, 214, 215 („krupp.de“); LG Hamburg, MMR 2000, 620, 623 („joop.de“).

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findet damit auch ein Teilhabeanspruch als milderes Mittel keine dogmatische Grundlage. (b) Fehlende Erforderlichkeit eines Übertagungsanspruchs Im Übrigen erscheinen schon inhaltlich die Fälle eines Teilbeseitigungsanspruchs etwas zu konstruiert, wenn dadurch die Untersagung, das streitgegenständliche Zeichen für bestimmte Waren und Dienstleistungen zu verwenden, durchgesetzt werden soll. Da sich die Branche regelmäßig erst aus dem Inhalt der Homepage ergibt, würde bereits eine Änderung des Homepageinhalts die Störung beseitigen; der eigentliche Domainname ist dabei überhaupt nicht Gegenstand der Störung und kann deswegen auch nicht Teil der Störungsbeseitigung sein. Aber selbst wenn man einen Teilhabeanspruch des verletzten Kennzeichenrechtsinhabers bejahen möchte, scheint es doch angesichts des Eingriffs in die Vertragsfreiheit und der Befugnis des Störers, die Störung durch Aufgabe der Domain einseitig zu beenden,126 näherliegend, von einem Wahlrecht des Störers auszugehen.127 Außerdem gilt es zu beachten, dass die Nutzug eines Namens als Domainnamen seinerseits zum Erwerb einer Marke führen kann und somit die zwangsweise Durchsetzung eines Teilhabeanspruchs über kurz oder lang regelmäßig in bestehende Rechte eingreifen würde, sofern nicht generische Begriffe betroffen sind.128 (2) Namensrecht Die gleiche Situation wie im Markenrecht bietet sich unter dem Blickwinkel des Namensrechts. Zwar kann ein Konflikt unter Gleichnamigen mithilfe des flexibleren Elements des Interessenausgleichs gerade in Gestalt der gemeinsamen Nutzung der Domain interessengerecht gelöst werden.129 Aber auch hier gilt der Einwand, dass das Kennzeichenrecht lediglich einen Abwehranspruch gewährt und ein positiver Teilhabeanspruch zu Lasten des derzeitigen Domaininhabers daraus nicht abgeleitet werden kann. Wer ein Namensrecht an dem Domainnamen hat ist grundsätzlich zu dessen Nutzung berechtigt, Ausnahmen finden sich nur bei überragender Verkehrsgeltung eines Dritten, wie in der Sache „shell.de“130.

126 Viefhues möchte im Falle der Übertragung der Domain an einen Dritten einen Zustimmungsvorbehalt des Klägers konstruieren, MMR 2000, 334, 338. 127 Wagner, ZHR 162 (1998), 701, 716, dazu unten unter (4); auch Florstedt, www.kennzeichen-identitaet.de, S. 9. 128 Viefhues, MMR 2000, 334, 339 129 Wagner, ZHR 162 (1998), 701, 716. 130 BGH, K&R 2002, 309, 309 („shell.de“).

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

(3) Wettbewerbsrecht Ein Teilhabeanspruch aus dem Wettbewerbsrecht kommt in erster Linie bei der Nutzung von Gattungsbegriffen als Domainnamen in Betracht. Aber auch die oben analysierten Rechtsprechungsentscheidungen in der Sache „mitwohnzentrale.de“ erwähnen keine Anspruchsgrundlage für die gemeinsame Nutzung einer Internetdomain. Zwar kann wohl nach beiden Auffassungen ein Unterlassungsanspruch im Falle der unlauteren Alleinstellungsbehauptung, der richtigerweise auf § 3 UWG zu stützen wäre,131 begründet werden, einen positiven Anspruch auf Teilhabe an einer Domain kann man aus der Norm jedoch nicht ableiten. Anzumerken bleibt aber, dass gerade das Angebot auf Teilhabe an der Domain eine unter Umständen wettbewerbswidrige Alleinstellungsbehauptung entkräften helfen kann.132 (4) Störerhaftung Legt man das Recht der Störerhaftung zugrunde, lässt sich durchaus ein Weg für eine gemeinsame Nutzung eines Domainnamens finden, wenngleich nicht über die Konstruktion eines wenig überzeugenden Teilhabeanspruchs, sondern durch die Anerkennung eines Wahlrechts des Störers, dem freigestellt bleiben muss, auf welche Weise er die Störung durch den Domainnamen abzustellen gedenkt.133 Ein Wahlrecht des Störers ist schon aus dem Wettbewerbsrecht134 bekannt. Übertragen auf die Nutzung von Internetdomains kommen als Wahlmöglichkeiten neben der Freigabe der Domain, oder der Wahl unterscheidungskräftiger Zusätze, was auf das gleiche hinausläuft, gerade auch die Einräumung einer Mitbenutzungsmöglichkeit an der Domain in Frage.135 Mithilfe dieses Wahlrechts könnte der Störer daher in den Fällen, in denen es auch für ihn vorteilhaft ist, statt der Freigabe die gemeinsame Nutzung als wirksame Störungsbeseitigung anbieten. Allerdings scheitert die Umsetzung dieses Vorschlags wiederum daran, dass derjenige, der selbst Inhaber eines entsprechenden Kennzeichenrechtes ist, grundsätzlich niemals Störer ist, da er ein Recht zur Führung dieses Namens oder dieser Marke hat.136 Hat er dagegen kein Recht an dem Namen, ist er zwar Störer, es steht BGH, MMR 2001, 666, 668 („mitwohnzentrale.de“). Vgl. den Sachverhalt in der Entscheidung des OLG Braunschweig, MMR 2000, 610, 610 („stahlguss.de“). 133 Wagner, ZHR 162 (1998), 701, 716. 134 Nachweise unter Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl UWG, Rdnr. 313. 135 Wagner, ZHR 162 (1998), 701, 716; für eine Verpflichtung zum Domain-Name-Sharing auch Schneider, Domain- und Namensrecht, abrufbar unter: http: // www.anwalt.de / publicat / seyb9611.htm. 136 Anschaulich sind hierzu die Fälle, in denen öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften gleichnamigen Domaininhabern unterlegen sind: OLG Koblenz, CR 2002, 280 („vallendar.de“); OLG München, MMR 2001, 692 („boos.de“); LG Erfurt, CR 2002, 302 („suhl.de“); für das dänische Recht ebenso Andersen / Elmer, UfR 2001 B, 409, 416. 131 132

II. Domain-Name-Sharing (Portallösungen)

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ihm dann aber überhaupt kein Wahlrecht bei der Störungsbeseitigung zu, er hat die Domain freizugeben oder wie im Fall des Markenrechts ihre Nutzung für bestimmte Waren und Dienstleistungen zu unterlassen. Der Versuch, die Teilhabe an einer Domain durch Ausweitung der Störerverantwortlichkeit zu erreichen, würde daher den grundlegenden Prinzipien des Namensrechts widersprechen und auch der Konzeption des gesamten Kennzeichenrechts als Abwehrrecht zuwiderlaufen. (5) Kartellrecht Nur wenig Raum für einen Teilhabeanspruch bietet auch das Kartellrecht. Nur dann, wenn ein einziger Anmelder alle in Betracht kommenden Varianten eines Domainnamen für sich registrieren lässt, könnte das Kartellrecht zum Zuge kommen, 137 wiederum auf der Grundlage des § 19 IV Nr. 4 GWB. Diese Gesamtheit von Domainnamen könnte einen Markt darstellen, der dann von dem Inhaber all jener Domains beherrscht werden würde.138 Das entscheidende Problem eines kartellrechtlichen Anspruchs liegt jedoch weniger in der Marktdefinition, sondern vielmehr darin, dass es nahezu unmöglich ist, bestimmen zu können, wann ein Anmelder wirklich alle Varianten eines Namens im Internet für sich hält. Angesichts derartiger praktischer Schwierigkeiten, dürfte der Anwendungsbereich einer solchen Lösung vernachlässigbar gering sein.139 Ein Domain-Name-Sharing lässt sich damit ebenfalls nicht erreichen. (6) Zwischenergebnis Eine rechtlichen Grundlage für eine Verpflichtung der Nutzer zur Zustimmung zu einer gemeinsamen Nutzung eines Domainnamen findet sich im Kennzeichenrecht nicht. Die mit dem Domain-Name-Sharing primär bezweckte Lösung von Interessekonflikten Gleichnamiger kann mangels einer Störereigenschaft des berechtigten Domaininhabers und angesichts des rein negatorischen Charakters des Kennzeichenrechts nicht erreicht werden. Lediglich Randerscheinungen, wie die Registrierung aller in Betracht kommenden Domainvarianten oder die Nutzung von Gattungsbezeichnung unter Behauptung der Alleinstellung, ließen sich durch das Kartell- oder Wettbewerbsrecht lösen. Darüber hinaus ist die Warnung des BGH140 nicht unberechtigt, der vermutet, dass, solange es an einer gesetzlichen Regelung fehlt, sich bei einer zwangsweisen Durchsetzung eines Teilhabeanspruchs der Streit ohnehin als Streit um das angemessene Nutzungsentgelt fortsetzen würde.

137 Vgl. Hoeren, Anm. zu BGH, MMR 2001, 669, 671 („mitwohnzentrale.de“); kritisch dazu Florstedt, www.kennzeichenidentitaet.de, S. 9. 138 A.A. Schafft, CR 2002, 434, 439. 139 So i.E. auch Hoeren, Anm. zu BGH, MMR 2001, 669, 671 („mitwohnzentrale.de“). 140 BGH, MMR 2001, 666, 669 („mitwohnzentrale.de“).

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

c) Verpflichtung der DENIC Die Verpflichtung der DENIC zur Vornahme einer rechtlichen Überprüfung der Anmeldungen ergab sich zum einen aus der Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben, weshalb auch eine nicht-staatliche Vergabestelle Kennzeichenverletzungen nicht bewusst in Kauf nehmen durfte, und zum anderen aus der kartellrechtlichen Verpflichtung des Marktbeherrschers aus § 19 IV Nr. 1, 20 I GWB. Nicht davon erfasst war die Lösung von Interessekollisionen primär gleichberechtigter Kennzeichenrechtsinhaber. Genau darum handelt es sich aber bei dem Domain-Name-Sharing; eine kartellrechtliche Verpflichtung der DENIC zur Einführung von Portallösungen141 würde auf eine Verpflichtung zur Lösung eben solcher Interessekollisionen hinauslaufen. Zwar würde die Einführung eines Teilhabevorbehalts in den Registrierungsbedingungen der DENIC keine weiteren Prüfpflichten aufbürden, da nicht die DENIC das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen und zu beweisen hätte, sondern der Antragsteller. Dennoch ließe sich auch ein solcher Weg nicht mit der gesetzlichen Lage vereinbaren. Das Kennzeichenrecht kennt keinen Teilhabeanspruch gegen einen Kennzeichenberechtigten, gegen einen Störer wäre er ohnehin unsinnig. Ein solcher Anspruch kann daher ebenso wenig über eine Verpflichtung der DENIC erreicht werden; eine Definition des Schutzumfangs des Kennzeichenrechts steht nicht in ihrer Disposition. d) Zusammenfassung Für eine zwangsweise gemeinsame Nutzung von Domainnamen finden sich bislang keine rechtlichen Grundlagen. Weder aus dem Gesetz noch aus der Satzung lässt sich eine Anspruchsgrundlage für einen anderen Kennzeichenberechtigten ableiten. Dem steht im Wesentlichen die Konzeption des Kennzeichenrechts als reines Abwehrrecht entgegen. Entgegen stehen einer gemeinsamen Nutzung aber auch die Versäumnisse der Vergabestelle aus der Anfangszeit der Domainvergabe, die weder einen entsprechenden Vorbehalt in die Registrierungsbedingungen aufgenommen hat, noch eine Handhabe hat, die Bedingungen der bestehenden Domainverträge jemals an geänderte Vergabebedingungen anpassen zu können. Eine gemeinsame Nutzung eines Domainnamens kann daher nur einvernehmlich von den Parteien vereinbart werden. Für die Zukunft wäre aber die Einfügung eines Vorbehalts in den Registrierungsbedingungen als rechtliche Grundlage ohne weiteres möglich. 4. Ergebnis Die Einführung eines Teilhabevorbehalts in die Registrierungsbedingungen könnte mit Wirkung für zukünftige Domainanmeldungen als Alternative zur Prüf141

So im Ansatz Hartmann, Anm. zu OLG Hamburg, CR 1999, 782, 783.

III. Sonstige Möglichkeiten des Konfliktmanagements

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pflicht der DENIC in Betracht kommen. Da aber von der Vergabestelle ohnehin nicht die Lösung der Interessenkonflikte Gleichnamiger verlangt werden kann, bleibt für das Domain-Name-Sharing im Rahmen der Verantwortlichkeit der DENIC kein Raum. Es muss daher als echte Alternative der Verantwortungsübernahme außen vorbleiben; denn die Entstehung von Kennzeichenrechtsverletzungen kann auch durch einen solchen Vorbehalt in keiner Weise begrenzt werden.

III. Sonstige Möglichkeiten des Konfliktmanagements Von den sonstigen Möglichkeiten durch Domainnamen hervorgerufene Kennzeichenkonflikte zu lösen, sollen hier nur noch zwei weitere genannt werden, einmal die sog. Sunrise-Periods, die bei neu geschaffenen TLDs häufig anzutreffen sind, und die sicherlich fundamentalste Lösung der Abschaffung des Systems der Domainnamen. 1. Sunrise-Periods bei neuen TLD Bei einigen neuen gTLD, wie beispielsweise „.info“, haben die Vergabestellen eine sog. Sunrise-Period eingeführt, in welcher die Inhaber eingetragener Marken vorrangig eine ihrem Namen entsprechende Domain für sich registrieren lassen können. Selbst die EU-Kommission plant, eine solche Vorzugsphase für die neue ccTLD „.eu“ einzuführen.142 Eine solche Maßnahme deckt sich sicherlich mit den Interessen der Inhaber berühmter Kennzeichen. Keine Vorteile, wenn nicht sogar eher Nachteile bringt ein solches Vorhaben jedoch denjenigen, deren Kennzeichenrechte nicht in ein öffentliches Register eingetragen oder unter Umständen gar nicht eintragungsfähig sind, wie Kennzeichenrechte aus dem privaten Namensrecht. Eine Sunrise-Period bietet darüber hinaus keinerlei Lösung der Konflikte von Inhabern gleichnamiger Kennzeichen.143 Entscheidendes Argument gegen die Einführung einer SunrisePeriod ist, dass hierdurch der Vorrang des berühmteren Namensträgers gegenüber dem weniger bekannten aber ebenso Berechtigten zementiert wird. Dieses Phänomen hatte die US-Regierung bereits im White Paper als zweite Seite des „Trademark Dilemmas“ beschrieben. Der markenrechtlich geschützte Erstanmelder erlangt kaum zu rechtfertigende Vorteile gegenüber anderen Kennzeichenberechtigten.144 Gerade aus deutscher Sicht, die von einem ausgeprägten und gleichwertigen Schutz des Namensrechts bestimmt ist, wäre eine solche Maßnahme weder sinnvoll noch angemessen. Nicht ohne Grund kommt daher die Idee einer Sunrise142 Vgl. amtl. Begründung des Europäischen Parlaments und des Rates zur EG-VO 733 / 2002, Absatz 16. 143 Meggs, The „.us“ Internet Domain, S. 14. 144 Meggs, The „.us“ Internet Domain, S. 14.

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H. Alternativen zur Prüfpflicht

Period für Markenrechtsinhaber aus den USA, die ein vergleichbar ausgeprägtes privates Namensrecht nicht kennen, da ein Name dort nur dann geschützt wird, wenn er zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen verwendet wird.145 Die Einführung einer Sunrise-Period ist daher als Konfliktlösungsstrategie abzulehnen. 2. Abschaffung des Domain-Name-System Der sicherlich fundamentalste Vorschlag146 zur Lösung aller kennzeichenrechtlicher Probleme bei Domainnamen ist die Abschaffung des Domainnamensystems. Mit einer solchen Maßnahme würden in der Tat wohl alle kennzeichen- und wettbewerbsrechtlichen Probleme bei der Wahl und Nutzung von Domainnamen ein für alle mal der Vergangenheit angehören. Das Internet würde damit wieder so genutzt werden, wie das Telefon nach wie vor überwiegend genutzt wird: numerisch, unbekannte Nummern müssten in einem Verzeichnis nachgeschlagen werden.147 Andererseits würde damit auch der besondere Vorteil des Internets der schnellen Auffindbarkeit von Homepages mit beseitigt, weshalb dieser Vorschlag relativ abwegig erscheint. Nicht mehr ganz so abwegig wirkt dieser Vorschlag aber, wenn man bedenkt, dass selbst die Bundesregierung durchblicken lässt, dass das System der Domainnamen der wachsenden Anzahl von Nutzern auf Dauer nicht mehr gerecht werden könne und daher langfristig durchaus mit einer Änderung des Adressierungssystems hin zu einer numerischen Adressierung zu rechnen sei.148 Damit würde die Funktion von Domainnamen deutlich an Bedeutung verlieren, was langfristig ihre Existenz in Frage stellen könnte.149 Fraglich bleibt aber, ob auf das weitere Wachstum der Internetnutzung nicht vielmehr mit sinnvollen Erweiterungen des zur Verfügung stehenden Adressraums, insbesondere durch neue nutzungsspezifische gTLDs und Kategorisierungen der bestehenden TLDs, geantwortet werden solle. Außerdem zeigt das Beispiel der Vanity-Nummern, wie auch einzelne Beispiele aus der Rechtsprechung zur Kennzeichnungsfunktion von Telefonnummern, dass auch bei einem numerischen System Kennzeichenkonflikte auftreten können und werden. Einen deutlichen Rückschritt würde die Abschaffung des Systems der Domainnamen im Übrigen für die Nutzung der zwar nicht unproblematischen, aber volkswirtschaftlich sinnvollen Gattungsbegriffe als Domainnamen bedeuten.150 145 Meggs, The „.us“ Internet Domain, S. 14; Mayer-Schönberger, in: ders., Recht der Domain Namen, S. 197. 146 Springer, 17 Santa Clara Computer & HighTech L.J. 315, 361 (2001); Biermann, WRP 1999, 997, 1005; Hahn / Wilmer, NJW-CoR 1997, 485, 488. 147 Springer, 17 Santa Clara Computer & HighTech L.J. 315, 361 (2001). 148 BT-Drucks. 14 / 3956. 149 BT-Drucks. 14 / 3956. 150 Siehe dazu oben Kap. F. II. 1.

IV. Ergebnis

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Ihre breitgefächerte Verwendung vorausgesetzt, lassen sich die Transaktionskosten der Marktteilnehmer beträchtlich senken und damit Wohlfahrtsgewinne erzielen. Schließlich hat sich ebenso wenig die These bewahrheitet, dass im Zuge des weiteren Wachstums der Internetdomains, die Nutzer verstärkt zur Nutzung von Suchmaschinen tendieren würden und gleichzeitig die Bedeutung des Domainnamens deshalb abnehmen würde.151 Denn mit dem Wachstum der Internetadressen wächst auch das Suchergebnis bei einer Suchmaschine, so dass viele Nutzer weiterhin häufig mittels Direkteingabe des Domainnamens sich auf die Suche nach der gesuchten Homepage machen. Die gänzliche Abschaffung des Systems der Domainnamen ist aber allein wegen des Verzichts auf ein wertvolles öffentliches Gut keinesfalls sinnvoll und soweit ersichtlich auch weder durchsetzbar noch vermittelbar.

IV. Ergebnis Die Einführung einer Kategorisierung des Adressraums und die Verpflichtung, ein verbindliches Domain-Name-Sharing mithilfe der Registrierungsbedingungen einzuführen, wären erfolgversprechende Maßnahmen, um die Verteilungs- und Nutzungskonflikte an dem knappen Gut Domainnamen verringern zu können. Eine Aufteilung des Adressraums würde den zur Verfügung stehenden Adressraums erweitern und die Verwechslungsgefahr bei branchen- oder sachbezogener Unterteilungen verringern helfen. Eine Entschärfung speziell der Nutzungskonflikte Gleichnamiger würde die Verpflichtung zur gemeinsamen Nutzung von Domainnamen als Domain-Name-Sharing unter Erhaltung der leichten Auffindbarkeit von Internetdomains ermöglichen. Aufgrund der unbefristeten Laufzeit der Domainverträge lassen sich solche Maßnahmen für bestehende Registrierung nur dann realisieren, wenn das Vorhaben der Konfliktbereinigung einen wichtigen Grund darstellte, dass zur Kündigung der Domainverträge berechtigte, was jedoch nicht der Fall ist. Weder die öffentlich-rechtliche, noch die kartellrechtliche Verantwortlichkeit der DENIC eröffnet eine solche Kündigungsmöglichkeit. Eine Anspruchsgrundlage für eine gemeinsame Nutzung von Internetdomains scheitert an der Konzeption des Kennzeichenrechts als Abwehrrecht, weshalb ein positiver Teilhabeanspruch hieraus nicht abgeleitet werden kann. Damit können weder die Aufteilung des Adressraums noch die Verankerung eines Domain-Name-Sharings als Alternativen zu einer Prüfpflicht bei der Anmeldung angesehen werden.

151

Hahn / Wilmer, NJW-CoR 1997, 485, 486.

21 Schilling

J. Zusammenfassung (Thesen) 1. Die Frage der Haftung der Domain-Vergabestellen für Kennzeichenverletzungen ist aufgrund der einer Eignung zur Verhaltenssteuerung nicht nur des in Anspruch genommenen selbst im Sinne einer Drittparteienhaftung, sondern gerade auch des unmittelbaren Rechtsverletzers von besonderem Interesse. 2. Eine Internetdomain ist kein gewerbliches Schutzrecht sui generis und auch kein eigentumsfähiger Gegenstand, sondern bildet nur die Grundlage dafür, dass ein immaterielles Recht durch ihre Gebrauch entstehen kann. 3. Anders als die technischen Fragen der Übertragungsprotokolle unterlag die Adressraumverwaltung zu keinem Zeitpunkt einer echten Selbstverwaltung. Ihre Strukturen wurden vielmehr im Alleingang von Jon Postel unter Billigung der US-Regierung bestimmt. 4. Die Koordination der internationalen Domainverwaltung ist vorzugsweise im Wege des Völkervertragsrechts und der Übertragung der Kompetenzen auf eine internationale Organisation vorzunehmen. Zumindest bedürfen IANA / ICANN zur Legitimation ihrer Tätigkeit dringend einer Vertragsbeziehung zu den ccTLDs, die ihrerseits einer Legitimierung durch ihre jeweiligen nationalen demokratischen Institutionen bedürfen. Auf Seiten der nationalen Vergabestellen ist die Delegation der Kompetenzen durch IANA auf der Grundlage des RFC 1591 juristisch gesehen belanglos, sie kann nur von den nationalen Regierungen und Parlamenten ausgesprochen werden. 5. Die Knappheit des Gutes Internetdomain und seine Bedeutung für den Rechtsund Wirtschaftsverkehr begründen seine Einstufung als öffentliches Gut. Die Verwaltung und Vergabe öffentlicher Güter unterliegt aus eben diesen Gründen einem höheren Bedürfnis an Verteilungsgerechtigkeit. 6. Die Zuordnung der Domainverwaltung zu den originären staatlichen Aufgaben ist nicht mit der ausschließlichen Wahrnehmung durch den Staat als Organ gleichzusetzen, sondern dient in erster Linie dazu, die Anforderungen, die an den Verwalter zu stellen sind, unabhängig von seiner Person definieren zu können. 7. Die im Störerhaftungsrecht übliche Orientierung am Störer und seiner Leistungsfähigkeit findet im Bereich der öffentlichen Güter seine Grenzen. Hier muss die Interessenabwägung gerade ohne Ansehung der Person des Verwalters erfolgen. 8. Der US-Gesetzgeber hat eine Haftungsprivilegierung der Vergabestellen gerade deshalb eingeführt, um sie zu einer selbständigen Lösung typischer Domain-

J. Zusammenfassung (Thesen)

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streitigkeiten zu ermutigen und hierbei abzusichern. Bedenken an der Leistungsfähigkeit der Vergabestellen erscheinen daher unangebracht. 9. Die Identität der Interessenkollisionen bei Domainvergabe und Markeneintragung rechtfertigt es, sich hinsichtlich Umfang und Aufteilung des Prüfverfahrens an demjenigen beim DPMA zu orientieren. 10. Die Pflicht zur Durchführung einer Offensichtlichkeitskontrolle durch den mittelbaren Rechtsverletzer ergibt sich bereits aus dem verfassungsrechtlich gebotenen Gefüge des Haftungsrechts im Vergleich zur von Verfassungswegen privilegierten Presse. 11. Die Haftungsfreistellung des reinen Zugangsvermittlers nach dem TDG ist nur deklaratorischer Natur, sie ergibt sich bereits aus dem Telekommunikationsrecht. Die DENIC nimmt jedoch keine Telekommunikationsaufgaben wahr und fällt daher weder unmittelbar noch analog in den Anwendungsbereich des TDG. Darüber hinaus wird gemäß § 8 II S. 2 TDG die Haftung für Unterlassen von der Haftungsprivilegierung ohnehin nicht berührt. 12. Die auf internationaler Ebene praktizierten Streitschlichtungsverfahren erfüllen im Wesentlichen bereits jetzt die Anforderungen, die an eine nachgelagerte Prüfpflicht nach dem Vorbild des DPMA zu stellen sind. Durch eine Akkreditierung des UDRP-Verfahrens könnte die DENIC sofort und ohne zusätzliche Kosten die an sie gestellten Anforderungen an eine nachgelagerte Prüfpflicht erfüllen können. 13. Die Kosten-Nutzen-Analyse steht einer Prüfpflicht nicht entgegen. Neben rein monetären Faktoren ist auch der ökonomische Wert des Vertrauens in die Rechtsordnung zu berücksichtigen. Daneben hat die Quantität der Domainzahlen keine tatsächlichen Auswirkungen auf die Internet-Nutzung und das Volumen des e-commerce. 14. Der weitreichende Handlungsspielraum der DENIC, die Prüftätigkeit bei der Anmeldung auszugestalten, qualifiziert sie zu der Partei des cheapest cost avoiders. Besser als jede andere Partei kann sie durch geeignete Maßnahmen die Risikovorsorge zu geringeren Kosten vornehmen. Ihr Verhalten durch das Haftungsrecht zu steuern, wirkt sich nachhaltig positiv auf das Verhalten der Domainanmelder aus. 15. Die Einführung eines Kategoriensystems auf der Ebene der Second Level Domain wäre geeignet, den Adressraum zu erweitern und die auf der Eindimensionalität basierende Verwechslungsgefahr zu verringern. Aufgrund der unbefristeten Laufzeit der Domainverträge wäre eine rückwirkende Einführung eines Kategoriensystems nur zusammen mit einer außerordentlichen Kündigung der bestehenden Verträge möglich. Eine Grundlage hierfür ist nicht ersichtlich, weshalb eine rückwirkende Aufteilung des Adressraums unter der ccTLD „.de“ nur durch ein Eingreifen des Gesetzgebers erreicht werden könnte. 21*

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J. Zusammenfassung (Thesen)

16. Das deutsche Kartellrecht stellt auf tatsächliches missbräuchliches Verhalten ab, ist also verhaltensbezogen, nicht strukturell. Eine eventuelle Verpflichtung der DENIC zur Netzöffnung aus § 19 IV Nr. 4 GWB ist damit nur schwebender Natur, bis ein potentieller Wettbewerber Zugang begehrt. 17. § 8 II Nr. 3 MarkenG formuliert ein Freihaltebedürfnis für Begriffe, die aufgrund ihrer Einbürgerungen in den allgemeinen Sprachgebrauch als Bezeichnungen für das gesamte Angebot bestimmter Waren oder Dienstleistungen angesehen werden. Um gleiche Wettbewerbsbedingungen zu schaffen und um das Potenzial des Internets zur Reduzierung der Informationskosten voll ausschöpfen zu können, sind diese Gattungsbegriffe auf der Grundlage von § 1 UWG in eine Portalnutzung zu überführen. 18. Mangels eines markenrechtlichen Übertragungs- oder Teilhabeanspruchs ist ein Domain-Name-Sharing abgesehen von Gattungsbezeichnungen nur auf der Grundlage freiwilliger vertraglicher Vereinbarung oder eines entsprechenden Vorbehalts in den Registrierungsbedingungen der DENIC zu erreichen.

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Sachwortregister Adressraum – als öffentliches Gut 189 – Kategorisierung 286 Cheapest cost avoider – der Störer als 85 – Vergabestelle als 261, 263, 265, 267, 269, 271, 273, 275, 277 DENIC 45 – marktbeherrschendes Unternehmen 175, 239 DIFO 50 – Streitschlichtung 282 Domain-Name-Sharing 302 – Möglichkeiten zur Einführung 311 Domainnamen – als Rufnummer 70 – Bestandteile des 33 – Gattungsbezeichnungen als 163, 170 – Kennzeichnungsfunktion 90, 114, 121, 128 – Marktwert 245 – ökon. Bedeutung 76 – Registrierungsvertrag 44 – Vergabeverfahren 45 Domainverwaltung, als öffentliche Aufgabe 70, 187, 204

Kosten-Nutzen-Analyse 243 Marke – als Wirtschaftsgut 76 – Rechtsvergleich 181 – Schutz im Internet 89 – Sonderschutz (USA) 134 – Übertragungsanspruch 313 Monopol, natürliches 195 Namensrecht 145 – Right of privacy and publicity 156 – Sonderschutz (USA) 159 – Zuordnungsverwirrung 147 NSI 68, 138, 180 Öffentliche Güter – Theorie der 189 – Verwaltung als öffentliche Aufgabe 193 Portallösungen siehe Domain-Name-Sharing Presseprivileg 215 Property Rights Lehre 307 Prüfpflichten 208 – Vorbild DPMA 211 – Zumutbarkeit 227, 236

Gattungsbezeichnungen 163, 170 – Monopolisierung von 304

Registrierungsvertrag – Kündbarkeit 292 – Rechtsnatur 43 Rufnummern – Domainnamen als 70 – Verwaltung (TKG) 70

IANA 36 ICANN 37, 61, 66 Internet, Geschichte des 30

Störerhaftung – der Vergabestelle 98, 141, 279 – Grundlagen 82

ENUM 74 Essential facilities, das System der Domainnamen als 295

340 – im Internet 86 – Kosten-Nutzen-Analyse 243 – ökon. Bedeutung 84 Streitschlichtung 267 – DIFO-Klageorgan 282 – UDRP-Policy 269 Sunrise-Periods 319

Sachwortregister TDG, Anwendbarkeit auf Domainvergabe 221 Vanitynummern 202 Vergabestelle – Haftung der 98, 141, 279 – Haftung der, Rechtsvergleich 184 Vergabeverfahren, und Kartellrecht 179