Die Vinkulierung von GmbH-Anteilen und ihre Auswirkung auf Umwandlungsvorgänge [1 ed.] 9783428525539, 9783428125531

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 206

Die Vinkulierung von GmbH-Anteilen und ihre Auswirkung auf Umwandlungsvorgänge Von Moritz Koch

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MORITZ KOCH

Die Vinkulierung von GmbH-Anteilen und ihre Auswirkung auf Umwandlungsvorgänge

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 206

Die Vinkulierung von GmbH-Anteilen und ihre Auswirkung auf Umwandlungsvorgänge

Von Moritz Koch

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Gießen hat diese Arbeit im Wintersemester 2006 / 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-12553-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Juli 2006 fertiggestellt und im Wintersemester 2006/2007 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Gießen als Dissertation angenommen. Mein Doktorvater, Prof. Dr. Jens Ekkenga, hat mir alle Freiheiten bei der Entwicklung des Themas gelassen. Prof. Dr. Horst Hammen hat zügig und mit gekonntem Blick für die Stärken und Schwächen der Arbeit das Zweitgutachten erstellt. Das Verfassen dieser Arbeit hat mir Freude bereitet. Für die Unterstützung in den mühsamen Phasen bedanke ich mich bei meinen Freunden und meiner Familie. Meine heutige Frau und damalige Freundin Julia schrieb zeitgleich an ihrer Dissertation. Mit ihr durfte ich die Höhen und Tiefen der Erstellung einer solchen Arbeit durchleben. Mein ganz besonderer Dank gilt meinen Eltern, die mich stets und in vielfacher Weise bei Studium, Referendariat und Dissertation unterstützt haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Darmstadt, im August 2007

Moritz Koch

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil I Die Vinkulierungsklausel

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A. Bedeutung von Vinkulierungsklauseln in den Kapitalgesellschaften . . . . . . . . .

20

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

Teil II Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

104

A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 B. Überblick über die vier Umwandlungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 C. Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 D. Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 E. Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Teil III Zusammenfassung

247

A. Veränderung der Vinkulierungssituation durch Satzungsänderung und im Rahmen der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 B. Vinkulierungsklauseln in der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 C. Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 D. Rechtsformwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil I Die Vinkulierungsklausel

20

A. Bedeutung von Vinkulierungsklauseln in den Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . I. Personalistische Tendenzen in der Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mit der Vinkulierung verfolgte Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutz vor Überfremdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz vor Quotenverschiebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmte Berufsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beteiligungsunternehmen der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . III. Begriff der Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verbreitung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bei der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 20 21 22 22 23 23 24 24 24 27 27 29

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begründung im Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unwirksamkeit der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Auswirkungen auf das der Abtretung zugrundeliegende Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausgestaltung von Zustimmungserfordernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auslegung von Satzungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reichweite der Zustimmungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Reichweite in sachlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reichweite in personeller Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zustimmungskompetenz der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entscheidungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erteilungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 30 32 32 33 34 34 36 36 37 38 39 39 40

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Inhaltsverzeichnis b) Zustimmungskompetenz der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entscheidungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erteilungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zuständigkeit der Geschäftsführung zur Erteilung der Zustimmung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfolgen einer Zustimmungserklärung durch den Geschäftsführer ohne wirksame Entscheidung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zustimmungskompetenz der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . aa) Erforderliche Mehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stimmrecht der an der Veräußerung beteiligten Gesellschafter d) Zustimmungskompetenz anderer Gesellschaftsorgane . . . . . . . . . . . e) Zustimmungskompetenz Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kriterien für die Erteilung bzw. Versagung der Zustimmung . . . . . . . . a) Den Erwerber betreffende Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Andere Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Alternativen und Kombinationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorerwerbsrechte, insbesondere Vorkaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgrundlage und Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorerwerbsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Konditionen des Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Dingliche Wirkung des Vorerwerbsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausübung des Vorkaufsrechts als weitere Voraussetzung im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kombination von Vorerwerbsrecht und Vinkulierung . . . . 2. Erwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abtretungsverpflichtung und Anbietungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwangsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anknüpfungstatbestände für ein Erwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schranken durch die Kapitalerhaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . e) Erwerbspflicht und Anbietungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Amortisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgrundlage und Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schranken durch die Kapitalerhaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . c) Nebeneinander von Erwerbsrechten und Amortisation . . . . . . . . . . 4. Eigenschaften oder Verpflichtungen des Erwerbers als Voraussetzungen im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis zu Zustimmungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zielsetzungen und Ausgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 43 45 45

46 47 47 48 50 52 53 53 54 54 55 55 57 57 58 59 59 60 62 63 64 65 65 67 67 68 68 68 69 69 70 70

Inhaltsverzeichnis

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5. Ausschluss der Abtretbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Zulässigkeit eines Abtretungsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 aa) § 15 Abs. 5 GmbHG als Rechtsgrundlage für einen Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Allgemeines Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 cc) Sonderregeln des § 15 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Zweckmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 V. Ausübung des Zustimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Satzungsregelungen zur Ausübung des Zustimmungsrechts . . . . . . . . . 77 2. Kontrolldichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 VI. Austrittsrecht bei Versagung der Zustimmung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 VII. Nachträgliche Einführung oder Aufhebung bzw. Veränderung einer Vinkulierungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Nachträgliche Aufhebung oder Abmilderung einer Vinkulierungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Herleitung zusätzlicher Erfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 aa) § 53 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 bb) § 35 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Einzelne Vinkulierungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 aa) Zustimmungserfordernis bestimmter einzelner Gesellschafter 85 bb) Zustimmungserfordernis der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 cc) Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . 88 dd) Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung . . . . 90 ee) Zustimmungserfordernis anderer Gesellschaftsorgane . . . . . . . 91 ff) Zustimmungserfordernis Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Nachträgliche Aufhebung oder Abmilderung von anderen Instrumenten zur Kontrolle der Anteilsveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Vollständiger Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Partieller Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Vorerwerbsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 aa) Erforderlichkeit einer Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 bb) Weitere Erfordernisse neben der satzungsändernden Mehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 d) Erwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 e) Einziehungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Nachträgliche Einführung oder Verschärfung einer Vinkulierungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) § 35 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) § 53 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Freie Veräußerbarkeit als relativ unentziehbares Recht . . . . . . . . . . 99 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

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Inhaltsverzeichnis 4. Nachträgliche Einführung oder Verschärfung von anderen Instrumenten zur Kontrolle der Anteilsveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vollständiger Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Partieller Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorerwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einziehungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil II Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

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A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 I. Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 II. Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 B. Überblick über die vier Umwandlungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zum Begriff der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Systematik des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Arten und Unterarten der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vermögensübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ablauf einer umwandlungsrechtlichen Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbereitungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgeschäftliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umwandlungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umwandlungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weitere Informationsrechte der Anteilsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vollzugsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schutz der Anteilsinhaber im Verschmelzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Minderheitenschutz a priori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidungskompetenz der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrheitserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Individuelle Zustimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verschmelzungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gewährung äquivalenter Rechte nach § 23 UmwG . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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g) Veräußerung trotz Vinkulierung nach § 33 UmwG . . . . . . . . . . . . . . 2. Minderheitenschutz a posteriori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unwirksamkeitsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausscheiden gegen Abfindung nach § 29 UmwG . . . . . . . . . . . . . . c) § 33 UmwG als Alternative zu § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG . . . . . . . . d) Materielle Beschlusskontrolle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Veränderungen in Bezug auf Vinkulierungen durch Satzungsänderung und durch Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Verschmelzungsbeschluss als Satzungsänderungsbeschluss? . . . . . 2. Übertragung der zur isolierten Veränderung der Vinkulierungssituation gefundenen Ergebnisse auf die Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konstellation 1: Die Vinkulierungsklauseln in der übertragenden Gesellschaft finden keine Entsprechung in der übernehmenden Gesellschaft . . 1. Information der betroffenen Anteilsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verschmelzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschmelzungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umfang der Hinweispflichten des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG . . . bb) Hinweise auf Vinkulierungsklauseln im Verschmelzungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Inhalt der Hinweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schicksal der Vinkulierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aus der drohenden Rechtsverletzung folgende Rechte . . . (3) Überprüfungsmöglichkeiten des Vorgangs . . . . . . . . . . . . . . dd) Konsequenzen eines Verstoßes gegen die Berichtspflichten . . c) Verschmelzungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prüfungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Auskunftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anforderungen an den Verschmelzungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansatzpunkte für besondere Beschlusserfordernisse . . . . . . . . . . . . . b) Notwendigkeit von Anforderungen an den Verschmelzungsbeschluss, die über die allgemein erforderliche Mehrheit hinausgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zustimmungserfordernis nach § 13 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zustimmungserfordernis bestimmter Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . aa) Zum Begriff der Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zustimmungsrechte ad personam oder mit einem Geschäftsanteil verbunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kein Zustimmungsrecht bei Kompensation? . . . . . . . . . . . . . . .

118 118 118 119 120 120 120 121 121 122 122 125 126 127 130 130 132 134 134 135 136 136 138 139 139 140 141 141

141 145 145 146 146 146

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Inhaltsverzeichnis

4.

5. 6.

7.

8. 9. 10.

dd) Erteilung der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zustimmungserfordernis der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zustimmungserfordernis der/aller Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . d) Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . e) Zustimmungskompetenz anderer Gesellschaftsorgane . . . . . . . . . . . f) Zustimmungskompetenz Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vollständiger Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Partieller Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Vorerwerbsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Erwerbsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Einziehungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmungserfordernis nach § 50 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis von § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG zu § 13 Abs. 2 UmwG b) Tatbestand des § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vinkulierungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorerwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Außerhalb der Satzung vereinbartes Vorerwerbsrecht . . . . (2) In der Satzung geregeltes aber nicht korporatives Vorerwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Korporatives Vorerwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Kompensation durch funktional äquivalente Rechte . . . . . cc) Erwerbsrechte, Einziehungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewährung gleichwertiger Rechte nach § 23 UmwG . . . . . . . . . . . . . . Durchschlagen der Mehrheitserfordernisse für die Änderung von Vinkulierungsklauseln auf die Mehrheitserfordernisse beim Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Qualifizierte Beschlusserfordernisse für Satzungsänderungen allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abschließende Regelung im Umwandlungsgesetz? . . . . . . . . . bb) Der Verschmelzungsbeschluss als satzungsändernder Beschluss? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Qualifizierte Beschlusserfordernisse speziell für die Aufhebung von Vinkulierungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Durchschlagen der Mehrheitserfordernisse für die Abtretungsgenehmigung auf die Mehrheitserfordernisse beim Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Austrittsrecht aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Finanzielle Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachliche Rechtfertigung des Verschmelzungsbeschlusses . . . . . . . . . .

149 150 152 153 155 155 156 157 158 158 158 159 159 160 160 162 162 162 162 163 164 165 166 167

168 168 169 169 170

172 173 174 174

Inhaltsverzeichnis

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a) Sachliche Rechtfertigung des Verschmelzungsbeschlusses . . . . . . . aa) Grundsätze der sachlichen Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Im Falle des Verschmelzungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachliche Rechtfertigung des Verschmelzungsbeschlusses im Hinblick auf den verschmelzungsbedingten Wegfall von Vinkulierungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Von §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG erfasste Vinkulierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nicht von §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG erfasste Vinkulierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Treuepflichtverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Konstellation 2: In der übernehmenden Gesellschaft werden die Vinkulierungen verschärft oder überhaupt erst eingeführt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Gesellschafter durch Einführung oder Verschärfung einer Vinkulierungsklausel . . . . . . . . . . . . . 2. Austrittsrecht gegen Barabfindung, § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG . . . . . . . a) Austrittsrecht statt Mitbestimmungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mischverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzliche und statutarische Verfügungsbeschränkungen . . . . cc) Bei Vorhandensein von vergleichbaren Vinkulierungsklauseln in der übertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Einzelne Arten von Veräußerungsbeschränkungen . . . . . . . . . . (1) Zustimmungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Partielles Erwerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vorerwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Einziehungsrecht, Abtretungspflicht und Zwangsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Widerspruch trotz Zustimmung zur Verschmelzung . . . . . . . . . (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Entbehrlichkeit des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vermehrung von Leistungspflichten, § 53 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . a) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zustimmungsrecht zur Anteilsübertragung, partielles Erwerbsverbot und Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorerwerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 174 175

176 177 177 179 181 181 181 181 183 183 183 184 186 186 187 187 187 187 189 191 192 192 192 192 193 196 197 197 198 198

16

Inhaltsverzeichnis

V.

d) Einziehungsrecht, Abtretungspflicht und Zwangsabtretung . . . . . . . 4. Befreiung von Vinkulierungen und Vorerwerbsrechten gemäß § 33 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtspolitische Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Materielle Beschlusskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis von Austrittsrecht und materieller Beschlusskontrolle im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis des Austrittsrechts nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG zur materiellen Beschlusskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Austrittsrecht aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedarf für ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund neben den §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfügungsbeschränkungen im Sinne von §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Von §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG nicht erfasste Fälle . . . . . . . . . . Übergang vinkulierter Anteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge . . . . 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung von Vinkulierungsklauseln auf den Anteilsübergang bei der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausdrücklich (auch) auf den Anteilsübergang bei Verschmelzungen bezogene Vinkulierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umgehungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zustimmungserfordernis nach § 13 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Korrektur nach Übergang der vinkulierten Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konstellation 1: Die Vinkulierungsklauseln in der übertragenden Gesellschaft finden keine Entsprechung in der übernehmenden Gesellschaft . . 1. Zustimmungspflicht nach §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . a) Aufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmungspflicht nach §§ 125 S. 1, 50 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . 3. Durchschlagen des Mehrheitserfordernisses für die Änderung von Vinkulierungsklauseln auf die Mehrheitserfordernisse beim Spaltungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konstellation 2: In der übernehmenden Gesellschaft werden die Vinkulierungsklauseln verschärft oder überhaupt erst eingeführt . . . . . . . . . . . . .

200 201 201 201 202 203 203 204 205 205 206 207 207 207 208 208 210 210 211 212 213 216 217 218 218 218 220 220 222

223 224

Inhaltsverzeichnis 1. Austrittsrecht gegen Barabfindung, §§ 125 S. 1, 29 Abs. 1 S. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anderweitige Veräußerung, §§ 125 S. 1, 33 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . 3. Austrittsrecht aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Übergang vinkulierter Anteile im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Ausgangslage in § 132 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Von der Literatur geübte Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundproblem: Behinderung von Spaltungsvorhaben und Richtlinienkonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Korrekturansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teleologisch motivierte Modifikationen der Norm . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung der modifizierten Norm für den Übergang vinkulierter Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 132 S. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 132 S. 1 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konstellation 1: Die Vinkulierungen in der Gesellschaft alter Rechtsform finden keine Entsprechung in der Gesellschaft neuer Rechtsform . 1. Allgemeine Mehrheitserfordernisse für den Formwechselbeschluss . . 2. Zustimmungspflicht nach § 193 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 193 Abs. 2 UmwG als Pendant zu § 13 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . b) Rechtsformwechsel unter Beibehalten der Vinkulierungsklausel . . 3. Zustimmungserfordernis nach § 241 Abs. 2 i.V. m. § 50 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Durchschlagen der Mehrheitserfordernisse zur Genehmigung der Anteilsabtretung auf den Formwechselbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konstellation 2: Im Rahmen des Rechtsformwechsels werden die Vinkulierungen verschärft oder überhaupt erst eingeführt . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Austrittsrecht gegen Barabfindung, § 207 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geltung der Voraussetzungen einer Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . 3. Anderweitige Veräußerung, § 211 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Austrittsrecht aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beteiligungen des formwechselnden Rechtsträgers an vinkulierten Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 224 224 225 225 226 228 228 229 231 231 233 233 234 236 236 236 237 237 237 238 240 240 242 242 242 245 245 245

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Inhaltsverzeichnis Teil III Zusammenfassung

247

A. Veränderung der Vinkulierungssituation durch Satzungsänderung und im Rahmen der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 B. Vinkulierungsklauseln in der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konstellation 1: Die Vinkulierungsklauseln in der übertragenden Gesellschaft finden keine Entsprechung in der übernehmenden Gesellschaft . . II. Konstellation 2: In der übernehmenden Gesellschaft werden die Vinkulierungen verschärft oder überhaupt erst eingeführt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Übergang vinkulierter Anteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge . . . .

247 247 249 250

C. Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 D. Rechtsformwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Einleitung In vielen Kapitalgesellschaften besteht das Bedürfnis, die grundsätzlich freie Übertragbarkeit der Anteile zu beschränken. Zu diesem Zweck werden zumeist Vinkulierungsklauseln, aber auch Vorerwerbsrechte, andere Erwerbsrechte oder Einziehungsklauseln in die Satzung der Gesellschaft aufgenommen. Die Mehrheit der in der Rechtsform der GmbH organisierten Gesellschaften sieht eine statutarische Beschränkung der Übertragbarkeit vor1. Das weitgehend dispositive Recht der GmbH erlaubt dabei eine große Vielfalt von abtretungsbeschränkenden Satzungsklauseln. Bei der AG hingegen ist eine Vinkulierung von Anteilen nur derart möglich, dass die Abtretung von Namensaktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden wird (§ 68 Abs. 2 AktG). Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz verändern die Struktur der Unternehmensträger und können so auch Auswirkungen auf Vinkulierungsklauseln haben. Finden in der Ausgangsgesellschaft bestehende Vinkulierungsklauseln keine Entsprechung in der Zielgesellschaft, so stellt sich die Frage, welche Rechtsposition ein Gesellschafter hat, der bislang von der Vinkulierungsklausel profitierte. Sieht die Satzung der Zielgesellschaft hingegen Vinkulierungsklauseln vor, die in der Ausgangsgesellschaft nicht bestanden, so stellt sich dies für die betroffenen Anteilsinhaber als Einschränkung der Verkehrsfähigkeit ihrer Anteile dar. Es stellt sich dann die Frage, ob und wie diese Gesellschafter zu schützen sind. Wegen der Verschiedenartigkeit der Umwandlungsarten ist die Problematik für Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel einzeln zu erörtern, wobei dem Verweisungsmodell des Umwandlungsgesetzes entsprechend mit der Verschmelzung begonnen werden soll, um sodann zu untersuchen, ob sich die gefundene Lösung auch in das Recht der Spaltung und des Formwechsels übertragen lässt. Zunächst einmal bedarf es aber einer eingehenden Untersuchung der verschiedenen Vinkulierungsklauseln und funktionsähnlicher Klauseln. Von besonderem Interesse ist dabei im Rahmen der hier vorgenommenen Untersuchung, ob und wie sich Vinkulierungsklauseln nachträglich in die Satzung einführen bzw. aufheben lassen.

1

Vgl. nur Kornblum, GmbHR 1994, 505, 515. Eingehend dazu Teil I A. IV. 1.

Teil I

Die Vinkulierungsklausel Eine Vinkulierung ist eine Bindung der Anteile einer Gesellschaft dadurch, dass sie ohne Genehmigung der Gesellschaft nicht auf einen Dritten übertragen werden können2. Diese Definition des Begriffes ist zwar kurz und prägnant, doch kann sie im Rahmen der hier zu besprechenden Problematik allenfalls als Einstieg dienen. Die Lösung der komplexen Probleme, die Vinkulierungen im Rahmen von Umwandlungen auslösen, setzt voraus, dass das Wesen, die Wirkungsweise und die Ausprägungen dieser Klauseln eingehend beleuchtet werden.

A. Bedeutung von Vinkulierungsklauseln in den Kapitalgesellschaften Um die Bedeutung von Vinkulierungsklauseln in der Vertragspraxis zu veranschaulichen, muss geklärt werden, welche strukturellen Veränderungen sie in der Kapitalgesellschaft hervorrufen (dazu I.) und der Lösung welcher Zielkonflikte sie dienen (dazu II.). Darauf folgt eine Auseinandersetzung mit der Definition des Begriffs Vinkulierung (dazu III.). Von Interesse ist schließlich, wie weit Vinkulierungen in der Praxis Verbreitung gefunden haben (dazu IV.).

I. Personalistische Tendenzen in der Kapitalgesellschaft Kennzeichnend für die GmbH ist deren kapitalistische Prägung, d.h. in erster Linie ist der Anteil des Gesellschafters als ein Bruchteil des Garantiekapitals zu verstehen. Die Anteile verkörpern einen wirtschaftlichen Wert, der die Gesellschafter zu wirtschaftlichen Eigentümern des Unternehmens macht3, ihnen aber nur geringe Mitgliedschaftsrechte verschafft und zugleich geringe Mitgliedschaftspflichten auferlegt. Bei den Personengesellschaften liegt hingegen der Akzent auf der individuell-persönlichen Beteiligung und aktiven Mitwirkung der Gesellschafter4. § 15 Abs. 1 GmbHG eröffnet den Gesellschaftern die Mög2 3 4

Möhring, GmbHR 1963, 201. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 1 Rdn. 3 (S. 2). Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 1 Rdn. 3 (S. 2).

A. Bedeutung von Vinkulierungsklauseln in den Kapitalgesellschaften

21

lichkeit, die Verkehrsfähigkeit der Anteile durch Vinkulierungen einzuschränken und führt damit eine personalistische Komponente in die kapitalistische Gesellschaftsform ein. Durch die Nutzung dieser – und anderer – vom Gesetzgeber eingeräumten Möglichkeiten entsteht das, was man unter einer personalistischen Kapitalgesellschaft5 versteht.

II. Mit der Vinkulierung verfolgte Ziele Das dargestellte Ineinandergreifen von kapitalistischen und personalistischen Komponenten bei der GmbH lässt schon die Zielkonflikte erkennen, die die Gesellschafter durch Einführung einer Vinkulierungsklausel zu lösen versuchen. Primär geht es um die Frage, ob und inwieweit die Veräußerlichkeit eingeschränkt werden soll. Das Interesse an freier Veräußerbarkeit der Anteile ist ein kapitalistisches Interesse, während das Interesse, die Veräußerbarkeit der Anteile einzuschränken, ein personalistisches ist. Das Veräußerungsinteresse eines Gesellschafters wird in einer Kapitalgesellschaft grundsätzlich als legitim akzeptiert, wie sich darin zeigt, dass § 15 Abs. 1 GmbHG die freie Veräußerbarkeit des Anteils als den gesetzlichen Normalfall ansieht6. Eine Einschränkung oder gar der Ausschluss der Veräußerlichkeit eines Geschäftsanteils darf daher nicht dazu führen, dass der Gesellschafter an die Gesellschaft unter allen Umständen gebunden ist. Berührt ist nämlich auch die Freiheit des einzelnen Gesellschafters zur Desinvestition der eingesetzten Mittel, die Bestandteil der Mitgliedschaft und damit der Kapitalgesellschaft als Rechtseinrichtung ist7. Das Interesse an einer Bindung der Anteile sieht der Gesetzgeber hingegen nicht als den Regelfall an, sondern gesteht den Gesellschaftern nur zu, eine solche Bindung in der Satzung vorzusehen. Wie noch zu belegen ist8, hat sich aber das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis in der Praxis umgekehrt. Die Vinkulierung ist damit vom gesetzlichen Ausnahmefall zum tatsächlichen Regelfall geworden. Darin zeigt sich, dass das Interesse an einer Bindung der Anteile nicht zu unterschätzen ist. Differenzierter betrachtet besteht das „Bindungsinteresse“ vor allem aus zwei Komponenten, die in ihrem Zusammenspiel einen Schutz nach außen (Schutz vor Überfremdung, dazu 1.) und nach innen (Schutz vor Quotenverschiebung,

5

Begriff zurückgehend auf Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft. Bei der AG hielt der Gesetzgeber eine solche Klarstellung nicht für nötig, die freie Veräußerbarkeit der Aktien gehört vielmehr zu deren Wesensmerkmalen. 7 So für die GmbH: Reichert/Winter, FS GmbH-Gesetz, S. 209, 233; Hüffer in Hachenburg, § 47 Rdn. 165. 8 s. u. Teil I A. IV. 1. 6

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

dazu 2.) bewirken sollen9. Von eher geringer Bedeutung sind andere Zwecke (dazu 3.). 1. Schutz vor Überfremdung Der Schutz vor dem Eintritt Dritter in die Gesellschaft ist in der Regel der Hauptzweck einer Vinkulierungsklausel10. Die Gesellschafter stellen damit sicher, dass der Kreis der Gesellschafter auf bestimmte Personengruppen beschränkt bleibt. Unerwünschten Dritten soll der Eintritt in die Gesellschaft verwehrt werden. Dieses Schutzes bedienen sich solche Gesellschafter, die familiär oder durch individuellere Eigenschaften miteinander verbunden sind, als die bloße Kapitalbeteiligung am gleichen Unternehmen11. Ohne weiteres trifft dies auf Familiengesellschaften zu. Auch wenn die Mitgliedschaft nur einem bestimmten Berufsstand oder Personen mit bestimmten Eigenarten oder Fähigkeiten zugänglich sein soll, ist der Schutz vor Überfremdung maßgebliches Motiv für die Vinkulierung. Ein weiterer typischer Fall, in dem die Gesellschafter unter sich bleiben wollen, ist der von Tendenzunternehmen, deren Gesellschafter eine bestimmte politische, konfessionelle oder anders geartete Gesinnung aufweisen sollen12. Darüber hinaus darf man aber nicht verkennen, dass auch außerhalb der genannten Fallgruppen Vinkulierungsinteressen bestehen, wie der hohe Anteil gerade an GmbH mit vinkulierten Anteilen zeigt. Die Vinkulierungsklausel hat sich als ein sehr effektives Mittel zum Schutz vor Überfremdung erwiesen. Das weite Spektrum der Ausgestaltungsmöglichkeiten einer solchen Klausel ermöglicht ein differenziertes Schutzsystem, das anderen Instrumenten zum Schutz vor Überfremdung in der Regel überlegen ist. Je nach Ausgestaltung der Vinkulierungsklauseln lässt sich schon ein geringer Einfluss eines neuen Minderheitsgesellschafters ebenso verhindern wie die Übernahme der Mehrheit der Anteile durch einen neuen Gesellschafter. 2. Schutz vor Quotenverschiebungen Im Einzelfall kann es den Gesellschaftern aber ebenso wichtig sein, die Beteiligungsquoten innerhalb des Gesellschafterkreises stabil zu halten. Es soll dann nicht im freien Ermessen eines veräußerungswilligen Gesellschafters stehen, an wen er seinen Anteil überträgt und wessen Einfluss in der Gesellschaft er damit stärkt. Besondere Bedeutung erlangt dieser Quotenschutz, wenn sich die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Gesellschaft durch eine Veräußerung 9

Vgl. zu dieser Einteilung: Ehlke, DB 1995, 561, 562 f. Vgl. nur Ehlke, DB 1995, 561, 562 (Fußn. 24) m.w. N. 11 Schilling in Hachenburg, 7. A., Allgemeine Einleitung Rdn. 15. 12 Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 83. 10

A. Bedeutung von Vinkulierungsklauseln in den Kapitalgesellschaften

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verschieben. So kann in gewissen Konstellationen schon die Veräußerung weniger Anteile einen erheblichen Zuwachs an Einfluss des Erwerbers bewirken, wenn dieser durch den Neuerwerb eine Mehrheit innerhalb der Gesellschaft erlangt. Insbesondere bei einem inhomogenen Gesellschafterkreis – beispielsweise bei verfeindeten Zweigen einer Unternehmerfamilie – kann eine derart bewirkte Störung des Kräftegleichgewichts äußerst unerwünscht sein. Zur Lösung dieser Probleme kann nicht nur ein umfassendes Genehmigungserfordernis statuiert werden. Auch eine differenzierte Lösung ist möglich. So kann beispielsweise die Veräußerung innerhalb eines Familienstammes von der grundsätzlichen Genehmigungspflicht ausgenommen werden. Auch kann die Genehmigungspflicht nur dann eingreifen, wenn ein Gesellschafter durch den weiteren Erwerb von Anteilen eine bestimmte Mehrheit überschreitet. Für die GmbH ist der Gestaltung der Satzung durch § 15 Abs. 5 GmbHG ein sehr weiter Spielraum eröffnet. 3. Weitere Gründe Neben dem Schutz vor Überfremdung und dem Schutz vor einer Quotenverschiebung sind andere Gründe für die Einführung von Vinkulierungsbestimmungen eher unbedeutend. Vielfach ist eine vom Regelfall abweichende Gesellschafterstruktur Anlass für die Vinkulierungsklausel. Den speziellen Bedürfnissen dieser Gesellschafter, aber auch ihrer Gesellschaft als solcher, hat der Gesetzgeber dann durch eine Bindung der Gesellschaftsanteile Rechnung getragen. a) Bestimmte Berufsgruppen In §§ 28 Abs. 5 S. 2, 130 Abs. 2 WiPrO, § 50 Abs. 5 S. 2 StBerG findet sich eine gesetzliche Vinkulierungspflicht, die ein Zustimmungserfordernis der Gesellschaft vorschreibt. In diesen Fällen haben sich Gesellschafter zusammen gefunden, die einer bestimmten freiberuflichen Tätigkeit nachgehen. Der Gesetzgeber schützt diese Berufsgruppen davor, dass Dritte, die nicht diesen Beruf ausüben, in die Gesellschaft eindringen. Dies lässt sich als eine besondere Form des Schutzes vor Überfremdung einordnen. Aber der Gesetzgeber schützt nicht nur die betroffenen Berufsgruppen, sondern verfolgt vor allem das Ziel, dass das diesen Berufsgesellschaften entgegengebrachte Vertrauen der Öffentlichkeit nicht enttäuscht wird. Diese Zielsetzung rechtfertigt auch die Besonderheit, dass eine Vinkulierung vom Gesetzgeber zwingend vorgeschrieben ist. Ähnlichen Zwecken dienen die Bestimmungen des § 1 Abs. 3 KAGG und § 3 Abs. 5 WGGDV, die für Kapitalanlagegesellschaften und gemeinnützige Wohnungsbauunternehmen eine Vinkulierung zwingend vorschreiben.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

b) Teilveräußerung Durch die gesetzlich vorgesehene und zwingende Genehmigungspflicht für die Abtretung eines Teils eines Geschäftsanteils nach § 17 Abs. 1–3 GmbHG soll die GmbH, die ein engeres Band als die AG um ihre Mitglieder schlingt, gegen unangemessenes Anwachsen der Mitgliederzahl geschützt werden13. Während also die Abtretung eines Geschäftsanteils nur bei entsprechender Satzungsbestimmung genehmigungspflichtig ist (§ 15 Abs. 5 GmbHG), ist die Teilung kraft Gesetzes an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden. Die damit bezweckte Erschwerung der Vervielfältigung von Geschäftsanteilen ist rechtspolitisch umstritten14. Auch hier kommt wieder zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber der GmbH eine engere persönliche Bindung der Gesellschafter trotz grundsätzlich kapitalistischer Strukturen zugestanden hat. Der Geschäftsanteil der GmbH soll nicht, wie die Aktie, zum Gegenstand des Handelsverkehrs werden15. c) Beteiligungsunternehmen der öffentlichen Hand Statt Verwaltungsbehörden einzusetzen, nimmt die öffentliche Hand ihre Aufgaben im Bereich der Daseinsfürsorge zunehmend durch Kapitalgesellschaften wahr. Solche Gesellschaften unterliegen einer öffentlich-rechtlichen Bindung und sie verfolgen vorwiegend öffentlich-rechtliche Interessen. Daraus ergibt sich das Bedürfnis der öffentlichen Hand, Anteilsveräußerungen durch Vinkulierungen kontrollieren zu können16.

III. Begriff der Vinkulierung Was genau versteht man nun aber unter dem Begriff der Vinkulierung? Der Gesetzgeber verwendet diesen Begriff nicht. Er spricht in § 15 Abs. 5 GmbHG nur vage davon, dass die Abtretung der Geschäftsanteile durch den Gesellschaftsvertrag an weitere Voraussetzungen geknüpft werden kann. In derselben Vorschrift erwähnt er exemplarisch die Bindung an die Genehmigung der Gesellschaft. Wohl wissend um den Erfindungsreichtum der Kautelarjurisprudenz, hat sich der Gesetzgeber also mit einer weitläufigen Umschreibung und der exemplarischen Erwähnung eines Spezialfalles begnügt, um die Vielzahl denkbarer Fälle zu erfassen.

13

RGZ 105, 152, 154. Zutt in Hachenburg, § 17 Rdn. 1. 15 Winter in Scholz, § 17 Rdn. 1. 16 Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, S. 25; vgl. auch die Mustersatzung bei Haibt, Die Gestaltung von GmbH-Verträgen, S. 200. 14

A. Bedeutung von Vinkulierungsklauseln in den Kapitalgesellschaften

25

In der Literatur findet sich dazu die folgende Definition: „Vinkulierung bezeichnet bei Kapitalgesellschaften eine besondere rechtliche Bindung, die die Übertragung von Gesellschaftsanteilen betrifft, nämlich deren satzungsmäßige Bindung an die Zustimmung der Gesellschaft.“17

Zunächst fällt auf, dass Vinkulierungsbestimmungen laut der zitierten Definition nur in Kapitalgesellschaften anzutreffen sind. Das legt die Frage nahe, ob es bei den Personengesellschaften keine Vinkulierungen gibt. In der Tat spricht man im Recht der Personengesellschaften nicht von Vinkulierungen. Die Übertragung eines Anteils an einer Personengesellschaft ist aber vom Einverständnis der Mitgesellschafter zum Verfügungsgeschäft abhängig. Dies ist unabhängig von einer entsprechenden Klausel in der Satzung der Personengesellschaft der Fall. Die Notwendigkeit des Einverständnisses folgert man heute nicht mehr aus dem Verfügungsverbot des § 719 Abs. 1 BGB, sondern aus der grundsätzlichen Unübertragbarkeit der Gesellschafterstellung als Ausdruck des höchstpersönlichen Charakters des Zusammenschlusses in der Personengesellschaft18. Was in der GmbH als so genannte Individualvinkulierung19 nach § 15 Abs. 5 GmbHG in der Satzung vorgeschrieben werden kann, ist also bei der Personengesellschaft ohne weitere Regelung erforderlich. Von einer Vinkulierung sollte man dabei nicht sprechen, weil das Zustimmungserfordernis eben gerade nicht in der Satzung geregelt sein muss. Nach der zitierten Definition ist eine Vinkulierung nur die Bindung an die Zustimmung der Gesellschaft. Eine anders geartete Ausgestaltung der Übertragungsvoraussetzungen durch Satzungsbestimmung ist aber möglich. So kann die Zustimmung von anderen Organen erteilt werden oder aber es können ganz andere Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Übertragung festgelegt werden. Die Verwendung des Begriffs „Vinkulierung“ ist dabei nicht einheitlich. Wie in der zitierten Definition kann man den Begriff auf Zustimmungserfordernisse beschränken20. Davon ausgehend, dass der Begriff Vinkulierung von dem lateinischen Wort „vinculum“ (Fessel) herrührt und andere Abtretungsvoraussetzungen die Anteile eines veräußerungswilligen Gesellschafters ebenso „fesseln“ wie Zustimmungserfordernisse, wird der Begriff nachfolgend aber in einem weiteren Sinne verwendet. Danach sind alle Satzungsbestimmungen, die über die gesetzlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Abtretung hinaus weitere Voraussetzungen aufstellen und damit unter § 15 Abs. 5 GmbHG fallen, als Vinkulierung zu bezeichnen21.

17

Roth in Deutsches Rechtslexikon zum Begriff der Vinkulierung. Flume, AT BGB Bd. I/1, § 17 II (S. 352). 19 Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rdn. I 998. 20 Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, S. 28; Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rdn. I 995; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 15 Rdn. 94; Möhring, GmbHR 1963, 201, 201; Happ, GmbH im Prozess, S. 207; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 107. 18

26

Teil I: Die Vinkulierungsklausel

Weiter ist von einer satzungsmäßigen Bindung die Rede. Dadurch soll zum Ausdruck gebracht werden, dass nur Vinkulierungsbestimmungen, die in der Satzung der betroffenen Gesellschaft niedergeschrieben sind, die Wirksamkeit der Abtretung tangieren. Eine bloß schuldrechtliche Vereinbarung über die Abtretbarkeit der Geschäftsanteile ist zwar ohne weiteres möglich, doch berührt sie nicht die Wirksamkeit der Abtretung, sondern kann lediglich Folgen schuldrechtlicher Art zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber auslösen22. § 15 Abs. 5 GmbHG trifft hinsichtlich von Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Abtretung eine abschließende Regelung23. Ein wirkungsvoller Schutz kann daher nur durch eine Vinkulierungsbestimmung gewährleistet werden, die ordnungsgemäß Eingang in die Satzung der Gesellschaft gefunden hat. Auch in diesem Punkt kann die Herkunft des Wortes zur Bestimmung des Begriffes dienen. Da nur die statutarische Einschränkung der Abtretbarkeit im Sinne eines „vinculum“ fesselt, ist nachfolgend nur dann von einer Vinkulierung die Rede, wenn diese in der Satzung Niederschlag gefunden hat. Nach der oben angeführten Definition bindet eine Vinkulierung die Übertragung von Geschäftsanteilen immer an die Zustimmung der Gesellschaft24. Das ist zwar für die AG, nicht aber im Falle der GmbH zutreffend. Im Falle der AG erfordert eine Vinkulierung in der Tat immer die Zustimmung der Gesellschaft. Eine abweichende Form der Vinkulierung ist in § 68 Abs. 2 AktG nicht vorgesehen. In § 15 Abs. 5 GmbHG hingegen wird die Zustimmung der Gesellschaft nur als ein – wenn auch das in der Praxis wichtigste – Beispiel einer Vinkulierungsbestimmung genannt, wie der Gesetzgeber mit dem Wort „insbesondere“ zum Ausdruck bringen wollte. Die Gesellschafter können aber zahlreiche andere Voraussetzungen für die Abtretung in der Satzung vorsehen. Die Vielzahl von möglichen Vinkulierungsbestimmungen wird an anderer Stelle noch darzustellen sein25. Eine „Fessel“ für die GmbH-Anteile stellen auch diese vielfältigen anderen Klauseln dar, weil sie die Wirksamkeit der grundsätzlich unbeschränkten Abtretung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen. Es ist daher angebracht, auch diese als Vinkulierungsklauseln zu bezeichnen. Schließlich spricht die zitierte Definition im Spezialfall der Bindung an den Konsens der Gesellschaft von „Zustimmung“, während das Gesetz zumindest in § 15 Abs. 5 GmbHG von der „Genehmigung“ spricht. Nach einhelliger Auffassung meint Genehmigung in § 15 Abs. 5 GmbHG aber Zustimmung im Sinne 21 Ebenso einen weiten Vinkulierungsbegriff verwenden: Lutter/Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 15 Rdn. 41; Jasper in Münchener Handbuch GesR III, § 24 Rdn. 175 (S. 379); Ehlke, DB 1995, 561, 561; Kornblum, GmbHR 1994, 505, 506; Reichert/Winter, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 212; Reichert/Harbarth, Der GmbH-Vertrag, S. 131. 22 Vgl. Winter in Scholz, § 15 Rdn. 81. 23 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 52. 24 So auch Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rdn. I 995. 25 s. u. Teil I B. III.

A. Bedeutung von Vinkulierungsklauseln in den Kapitalgesellschaften

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von §§ 182 bis 184 BGB26. Umfasst sind demnach die Einwilligung als vorherige und die Genehmigung als nachträgliche Zustimmung sowie die Zustimmung bei der Abtretung. Das erscheint zutreffend. Zum einen gibt es eine gesetzeshistorische Erklärung für diese aus heutiger Sicht unpräzise Verwendung der Begriffe. Der Gesetzgeber konnte bei Einführung des GmbH-Gesetzes 1892 noch nicht den erst später in §§ 182–184 BGB verwendeten Begriff der „Genehmigung“ meinen27. Neben dieser historischen führt auch eine teleologische Auslegung der Norm zu diesem Ergebnis. Es ist nicht ersichtlich, warum eine Zustimmung vor Abtretung des Geschäftsanteils eine andere Auswirkung auf die Wirksamkeit des Abtretungsgeschäfts haben sollte, als eine nachträgliche Zustimmung. Im Ergebnis bleibt der zitierten Definition also nur hinzuzufügen, dass eine Vinkulierung nicht nur durch Bindung der Übertragung von Anteilen an die Zustimmung der Gesellschaft, sondern auch durch deren Bindung an andere in der Satzung vorgesehene Voraussetzungen möglich ist.

IV. Verbreitung in der Praxis Von der Möglichkeit, eine Vinkulierungsklausel statutarisch vorzusehen, wird in der Praxis je nach Rechtsform in unterschiedlichem Maße Gebrauch gemacht. 1. Bei der GmbH Bei der GmbH hat sich das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis in der Praxis umgekehrt. Stellt § 15 Abs. 1 GmbHG noch ausdrücklich fest, dass die Geschäftsanteile veräußerlich und vererblich sind, so hat doch die Mehrheit der Gesellschaften von der Möglichkeit einer Beschränkung der freien Veräußerlichkeit nach § 15 Abs. 5 GmbHG Gebrauch gemacht. Ältere statistische Erhebungen zeigen dies deutlich28. Bunte29 hat sogar bei allen untersuchten GmbH eine Vinkulierungsklausel vorgefunden. Limbach kommt zu dem Ergebnis, 94,2% machten von den Möglichkeiten des § 15 Abs. 5 GmbHG Gebrauch, während Liebel 80% angibt und Winter 54,1% nennt30. In der neuesten Unter26 RGZ 160, 225, 232; BGHZ 13, 179, 184; OLG Celle GmbHR 1999, 131 f.; einhellige Ansicht auch im Schrifttum: Vgl. nur Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 41. 27 Vgl. Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 104; Rowedder/Bergmann in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 174. 28 Die angeführten Untersuchungen erheben allerdings alle nicht den Anspruch, repräsentativ zu sein. 29 Bunte, Abschließung der Kapitalgesellschaft, S. 70. 30 Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 70 f.; Liebel, Struktur der GmbH, S. 87; H. Winter, GmbHR 1969, 145, 147; O. Schmidt, GmbHR 1934, Sp. 283,

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

suchung aus dem Jahre 1994 kommt Kornblum31 auf 88 bzw. 90% aller untersuchten GmbH. Jüngere Zahlen hierzu liegen leider nicht vor. Die immer komplizierter werdenden Gesellschafterverhältnisse und die steigende Angst vor Übernahmen und Überfremdung der Gesellschaften legen es nahe, dass der Prozentsatz in den Jahren nach diesen Erhebungen abermals gestiegen ist. Unabhängig von dieser Mutmaßung, lässt sich jedenfalls feststellen, dass sich Vinkulierungen entgegen der gesetzlichen Ausgangslage in der Praxis durchgesetzt haben. Die überraschende Dominanz von Gesellschaften, die sich dafür entscheiden, die Veräußerlichkeit ihrer Anteile zu erschweren, lässt sich vor allem durch die Tendenz zur Personalisierung der GmbH erklären. Die Verbundenheit untereinander ist den Gesellschaftern der GmbH anscheinend wichtiger, als der Gesetzgeber von 1892 angenommen hatte. Oft wird es sich bei den Gesellschaften mit vinkulierten Anteilen um kleine Unternehmen mit nur wenigen Gesellschaftern handeln, die meist in der Gesellschaft selbst mitarbeiten. In diesen Fällen spielt die Person des Mitgesellschafters eine entscheidende Rolle. Der Wegfall eines Gesellschafters oder dessen Ersetzung durch einen fremden Dritten würde in der Regel zu einer Auflösung der Gesellschaft führen. Andererseits bietet sich aber eine Vinkulierung auch und gerade bei Gesellschaften an, deren Gesellschafterkreis zunehmend größer wird und deren Gesellschafter untereinander keine intensiven Beziehungen mehr pflegen. Die fortschreitende Inhomogenität des Gesellschafterkreises lässt dann befürchten, dass sich Gesellschafter leichtfertig von ihrer Beteiligung trennen und Fremden ihren Anteil überlassen. Um diesen Gefahren vorzubeugen, wird auch eine solche Gesellschaft auf eine Vinkulierung ihrer Anteile drängen. Neben der großen Zahl der kleinen Gesellschaften mit vinkulierten Anteilen nutzen daher auch große Gesellschaften, mit teilweise Hunderten von Gesellschaftern, den Schutz vor Überfremdung durch Vinkulierungsklauseln32. Zur Verbreitung von Vinkulierungsklauseln haben aber auch die Kautelarjuristen einen (nicht beabsichtigten) Beitrag geleistet. Die von Notaren zur Erstellung von Gesellschaftsverträgen verwendeten Formularhandbücher sehen zumeist eine Klausel nach § 15 Abs. 5 GmbHG in den Vertragsmustern vor. Auch wenn man den Notaren nicht eine unreflektierte Übernahme der Vertragsmuster

Sp. 284 kommt zu dem Ergebnis von 56%, stellt dies aber wegen Mängeln bei der statistischen Erhebung selbst in Frage. 31 Kornblum, GmbHR 1994, 505, 515. 32 Als Beispiele mögen hier die 250 Jahre alte Franz Haniel & Cie. GmbH mit derzeit ca. 500 Familiengesellschaftern und die Freudenberg & Co. KG mit derzeit 293 Familiengesellschaftern dienen (http://www.haniel.de, http://www.freudenberg.de/fra mes.asp?page=/history/family.htm und Michael Roth, Freudenberg legt die Suche nach Führungskräften breit an, FAZ vom 07.01.2004, S. 13).

A. Bedeutung von Vinkulierungsklauseln in den Kapitalgesellschaften

29

unterstellt, so dürfte sich dies doch in einer größeren Verbreitung der Vinkulierungsklauseln niedergeschlagen haben33. Es ist anzunehmen, dass die Bedeutung von Vinkulierungsklauseln auch in Zukunft noch wachsen wird. Der wichtigste Grund dafür ist, dass in den nächsten Jahren und Jahrzehnten kleine und mittelständische Unternehmen, die in den Nachkriegsjahren gegründet wurden, in großer Zahl an die nächste Generation weitergegeben werden34. Der Kreis der Gesellschafter wird in den meisten Fällen durch die Vererbung ohnehin schon wachsen. Um zu verhindern, dass eine weitere Zersplitterung der Anteile eintritt und familienfremde Dritte Gesellschafter werden, wird vielfach von einer Vinkulierungsklausel Gebrauch gemacht. Die Vererbung an die nächste Generation bringt meist auch eine geringere Identifikation der Gesellschafter mit ihrer Gesellschaft mit sich, weil die Erben häufig nicht mehr im Betrieb tätig sind und ihr Anteil im Verhältnis zu dem der Gründer gering ist. Es liegt daher für die „Erbengeneration“ nahe, ihre Gesellschaftsanteile durch Verkauf an Dritte zu Geld zu machen. Weil dies in der Regel aber dem Interesse der Gesellschaft zuwiderläuft, werden die Geschäftsanteile vielfach rechtzeitig vinkuliert. Festzuhalten bleibt, dass Vinkulierungen für die GmbH eine sehr große Bedeutung haben, die in Zukunft weiter steigen wird. Umso mehr lohnt es sich, eine eingehende Betrachtung der Probleme vorzunehmen, die sich zum Beispiel im Rahmen umwandlungsrechtlicher Maßnahmen bei Gesellschaften mit vinkulierten Anteilen ergeben. 2. Bei der AG Bei der AG hingegen ist die Bedeutung von Vinkulierungsklauseln weitaus geringer. Die verhältnismäßig geringe Verbreitung von vinkulierten Anteilen hat verschiedene Gründe. Zunächst ist eine Vinkulierung schon nur bei Namensaktien möglich, bei Inhaberaktien hingegen unzulässig35. Wesentlicher ist jedoch ein anderer Grund. Ist die Vinkulierung bei der GmbH aufgrund ihrer personalistischen Tendenzen noch durchaus systemkonform, so erscheint sie bei der rein kapitalistisch strukturierten AG als Fremdkörper36. Ausdruck des kapitalistischen Charakters der AG ist insbesondere die Aktie als Wertpapier, das am öffentlichen Kapitalmarkt gehandelt wird. Um einen unbeeinträchtigten Handel mit Aktien zu gewährleisten, ist die freie Übertragbarkeit des Papiers unabdinglich. Mit § 68 Abs. 2 33 Vgl. Liebel, Struktur der GmbH, S. 87; Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 70. 34 Jasper in Münchener Handbuch GesR III, § 24 Rdn. 177 (S. 380). 35 Hüffer, § 68 Rdn. 10. 36 Serick, FS Hefermehl, S. 427, 433.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

AktG hat der Gesetzgeber einen personalistischen Fremdkörper in das Recht der AG eingebracht37. Dass der Gesetzgeber sich dieses Schrittes bewusst war, zeigt sich darin, dass das Spektrum der Ausgestaltung der Vinkulierungsklauseln gegenüber der GmbH stark eingeschränkt ist. Während das GmbH-Gesetz in § 15 Abs. 5 mit der Genehmigungsbefugnis der Gesellschaft nur ein Beispiel aus der Reihe der Möglichkeiten nennt, beschränkt das Aktiengesetz die Gestaltungsmöglichkeiten auf diese Variante. Doch auch im Recht der AG als der kapitalistischen Gesellschaftsform schlechthin hat die Vinkulierung als Instrument zur Kontrolle über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises ihre – wenn auch geringere – Bedeutung. Es sind wieder vorwiegend Gesellschaften mit personalistischen Strukturen, die ihre Anteile vinkulieren. Am Beispiel der Familien-AG wird das Bedürfnis für eine Personalisierung der AG besonders deutlich. Gesellschaften, die ihren Charakter als Familiengesellschaft nicht verlieren möchten, aber dennoch die Vorteile der Rechtsform der Aktiengesellschaft nutzen wollen, entscheiden sich in aller Regel für eine Vinkulierung ihrer Aktien. Es ist dabei auch möglich, ein bestimmtes Kontingent an Aktien ohne Beschränkungen an der Börse zum Handel freizugeben, während die Aktien, die sich auch nach einem Börsengang in den Händen der Familienmitglieder befinden sollen, nach § 68 Abs. 2 AktG vinkuliert werden38. Auch eine Gesellschaft, deren Aktien grundsätzlich zum Börsenhandel zugelassen sind, kann durch solche oder ähnliche Gestaltungen weiterhin dem Einfluss der Unternehmerfamilie unterliegen. Im Ergebnis verwundert es daher nicht, dass Vinkulierungen bei der AG eine weitaus geringere Bedeutung erlangt haben als bei der GmbH.

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH I. Begründung im Gesellschaftsvertrag Durch den weiten Spielraum, den § 15 Abs. 5 GmbHG für die Ausgestaltung einer statutarischen Vinkulierungsbestimmung eröffnet, kann die Gesellschaft dem personalen Charakter der jeweiligen Gesellschaft in ausreichendem Maße Rechnung tragen. So wird gewährleistet, dass die GmbH ihrer Einordnung in einer „Mittelstellung zwischen den streng individualistischen Gesellschaftsformen des geltenden Rechts und der als äußerster Konsequenz des kapitalistischen Prinzips sich darstellenden Aktiengesellschaft“39 gerecht wird. 37

Serick, FS Hefermehl, S. 427, 433. Die Börsenzulassung erfasst freilich alle Aktien einer Gattung, vgl. § 7 BörsZulVO. 39 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Amtliche Ausgabe, 1891, S. 35. 38

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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Die Einschränkung der Veräußerlichkeit der Geschäftsanteile muss sich dabei hinreichend deutlich aus der Satzung ergeben40. Dafür genügt es unter Umständen, dass sich die Vinkulierung aus dem Gesamtzusammenhang der Satzungsbestimmungen ergibt oder in primär anderen Zwecken dienenden Vorschriften enthalten ist41. Aus Umständen außerhalb der Satzung können zumindest dann keine weiteren Voraussetzungen für eine Abtretung hergeleitet werden, wenn die Satzung eine Beschränkung nicht erkennen lässt42. Insbesondere ist es nicht möglich, einen Zustimmungsvorbehalt ohne Satzungsbestimmung anzunehmen, wenn die Gesellschaft nur ausreichend stark personalistisch strukturiert ist43. Dies scheitert nicht nur am Wortlaut des § 15 Abs. 5 GmbHG, der eindeutig festlegt, dass nur „durch den Gesellschaftsvertrag“ weitere Abtretungsvoraussetzungen festgelegt werden können. Vielmehr widerspricht dies auch der Regelungssystematik des Gesetzes, die als den gesetzlich geregelten Normalfall die freie Veräußerlichkeit der Anteile ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 GmbHG). Das Gesetz geht von einer kapitalistisch geprägten GmbH als gesetzlichem Regelfall aus und überlässt die Personalisierung der einzelnen Gesellschaften einer privatautonomen Regelung. Im Übrigen kann der Vermutung einer Vinkulierung schon aus Rechtssicherheitsgründen nicht gefolgt werden44, denn angesichts der Vielfalt der Ausgestaltungsmöglichkeiten einer GmbH lässt sich kaum feststellen, wann der personalistische Charakter einer Gesellschaft so stark ausgeprägt ist, dass dies die Annahme einer Vinkulierung rechtfertigt. Aus diesen Gründen ist es auch unzulässig, von einem statutarisch vorgesehenen Vorkaufsrecht zugunsten der Mitgesellschafter auf eine Beschränkung der Veräußerungsfreiheit zu schließen45. Dies muss umso mehr gelten, als Vorkaufsrecht und Vinkulierungsklausel sich elementar dadurch unterscheiden, dass ersteres grundsätzlich nur schuldrechtliche Wirkung hat, während letztere dingliche Wirkung entfaltet46. Ebenfalls unzulässig erscheint es, von einer Vinkulierung der Geschäftsanteile auszugehen, wenn den Gesellschaftern nach § 3 Abs. 2 GmbHG weitere mitgliedschaftliche Verpflichtungen auferlegt sind, die bei ei40

BGHZ 48, 141, 144; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 40. Fischer, GmbHR 1953, 131, 135; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 83; Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 70; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 82; restriktiv hingegen BGHZ 48, 141, 144; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 40. 42 So aber Wieland, Handelsrecht Bd. II, S. 290, 325. 43 So aber Fischer, GmbHR 1953, 131, 135 der insbesondere genügen lassen will, dass die GmbH bezüglich der Geschäftsführungsrechte ihrer Gesellschafter einer OHG angenähert sind; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 83; diesem folgend Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 70. 44 Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 98. 45 Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 98. 46 Kowalski, GmbHR 1992, 347, 348; zur „Verdinglichung“ des Vorkaufsrechts s. u. Teil I B. IV. 1. a) dd). 41

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

ner Abtretung an Dritte ihren vertragsgemäßen Inhalt verlieren würden47. Zwar schreibt § 55 Abs. 1 S. 1 AktG für den parallel liegenden Fall der Nebenleistungs-AG eine Zustimmungspflicht der Gesellschaft vor. Doch obliegt es den Gesellschaftern, in ihrem Statut die Vinkulierung der Namensaktien vorzusehen, denn § 55 Abs. 1 S. 1 AktG setzt das Bestehen einer solchen Klausel schon seinem Wortlaut nach voraus. Der Schluss vom Bestehen einer Nebenleistungspflicht auf eine Vinkulierung ist damit im Aktienrecht ebenso unzulässig wie im Recht der GmbH.

II. Wirkungsweise Die Wirkungsweise von Vinkulierungsklauseln kann im Einzelnen verschieden ausgestaltet sein. Gemeinsam ist den Zustimmungserfordernissen zur Anteilsabtretung aber in der Regel, dass die Abtretung unwirksam ist (dazu 1.) und dass das der Abtretung zugrunde liegende Geschäft davon unberührt bleibt (dazu 2.). 1. Unwirksamkeit der Abtretung Wird zunächst der Abtretungs- oder ein sonstiger Verfügungsvertrag geschlossen, ohne dass eine Zustimmung seitens des Zustimmungspflichtigen vorliegt, so ist der Abtretungsvertrag schwebend unwirksam48. Mit der Genehmigung wird er gemäß § 184 Abs. 1 BGB rückwirkend wirksam. Wird die Genehmigung hingegen versagt oder zumindest endgültig nicht erteilt, ist die Abtretung gemäß §§ 413, 399 BGB unwirksam49. In einer Zustimmungspflicht ist dabei nicht etwa ein Veräußerungsverbot zugunsten der Gesellschaft (§ 135 BGB) zu sehen, sondern eine Eigenschaft des Rechts, das nur mit Zustimmung des Dritten übertragbar ist50. Die Zustimmung wird damit kraft Satzung Voraussetzung jeder Übertragung. Folglich stellt § 15 Abs. 5 GmbHG eine gesetzliche Ausnahme von der Regel des § 137 S. 1 BGB dar, indem er die Einschränkung der Veräußerlichkeit des Geschäftsanteils zulässt51. Der Veräußerer ist verpflichtet, sich für die Erteilung der Zustimmung einzusetzen und gegebenenfalls in der Gesellschafterversammlung bzw. der Hauptversammlung für diese zu stimmen. Kommt er dieser Pflicht aus dem vertraglichen Verhältnis mit dem Erwerber nicht nach, so kommt ein Anspruch des Er-

47 48 49 50 51

So aber: Fischer, GmbHR, 1953, 131, 135. BGHZ 13, 179, 184; 48, 163, 166. BGHZ 13, 179, 187; 48, 163, 166. Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 119. Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 95; Kohler in Staudinger, § 137 Rdn. 13.

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werbers auf Schadensersatz in Betracht, der Beschluss zur Zustimmung ist hingegen nicht anfechtbar52. 2. Keine Auswirkungen auf das der Abtretung zugrunde liegende Geschäft Das Zustimmungserfordernis betrifft allein die Abtretung als das dingliche Geschäft. Die Wirksamkeit des zugrunde liegenden schuldrechtlichen Geschäfts bleibt von der Erteilung der Zustimmung unberührt53. Dies folgt aus dem Grundsatz der Privatautonomie in Form der Vertragsfreiheit und aus dem daraus folgenden Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse. Es ist nicht möglich, mit einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern untereinander unmittelbare Auswirkungen auf das schuldrechtliche Verhältnis zwischen einem Gesellschafter und dem vermeintlichen Erwerber zu bewirken, da die Parteien der einzelnen Schuldverhältnisse jeweils (zumindest teilweise) verschiedene Personen sind. Darüber hinaus lässt sich auch ausschließlich mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit argumentieren, die automatische Beseitigung des Kaufvertrages beim Fehlen der Zustimmung sei ein unberechtigter und unnötiger Eingriff in die Vertragsfreiheit54. Wenn auch die Wirksamkeit des der Abtretung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrages durch das Fehlen von weiteren Voraussetzungen im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbHG nicht berührt wird, so hat dies aber doch Auswirkungen auf das schuldrechtliche Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Handelt es sich um einen Kaufvertrag so hat der Veräußerer gegebenenfalls dem Erwerber nach Maßgabe der §§ 275 Abs. 1, 280 ff., 326, 311a BGB Schadensersatz zu leisten, wenn die Zustimmung zur Anteilsabtretung nicht erteilt wird, denn den Veräußerer trifft nach §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 S. 1 BGB eine unbedingte Leistungspflicht55. Umsichtige Parteien werden das Kausalgeschäft daher nur unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung der Zustimmung abschließen. Wird die Zustimmung zur Abtretung nicht erteilt, so muss der Erwerber seine Leistung nicht erbringen bzw. kann sie nach §§ 812 ff. BGB zurückfordern, weil das Kausalgeschäft nicht wirksam zustande gekommen ist.

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Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 Rdn. 51. RGZ 130, 39, 47; RGZ 159, 272, 281; BGHZ 32, 35, 39; Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 161. 54 Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 117; a. A. Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 343, der davon ausgeht, Kaufverträge seien unter der Bedingung der Zustimmungserteilung abgeschlossen. 55 Ebbing in Michalski, § 15 Rdn. 159. 53

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

III. Ausgestaltung von Zustimmungserfordernissen Unter der Vielzahl der Vinkulierungsbestimmungen sind Zustimmungserfordernisse die in der Praxis beliebteste Variante56. Das erstaunt nicht, kann doch auf diese Weise eine Entscheidung über den Neueintritt eines Gesellschafters oder die Verschiebung der Machtverhältnisse durch Zukauf von Anteilen durch einen Gesellschafter in jedem konkreten Einzelfall sorgfältig abgewogen werden. Je nach den Bedürfnissen der Gesellschafter können in der Satzung die Reichweite der Zustimmungsklausel (dazu 2.), das für die Entscheidung über die Zustimmung und deren Erteilung zuständige Organ (dazu 3.), sowie die Kriterien für die Versagung bzw. Erteilung der Zustimmung (dazu 4.) geregelt werden. Der Inhalt der jeweiligen Klausel ist durch Auslegung zu ermitteln. Daher ist vorab zu klären, wie die Satzungsbestimmungen auszulegen sind (dazu 1.) 1. Auslegung von Satzungsbestimmungen Einigkeit besteht heute weitgehend darüber, dass für die Auslegung von Satzungen nicht unreflektiert die Auslegungsgrundsätze für bürgerlich-rechtliche Verträge (§§ 133, 157 BGB) herangezogen werden können. Die Bedeutung der Satzung für Außenstehende, wie insbesondere die Anteilserwerber und Gesellschaftsgläubiger, verbietet es, subjektive Vorstellungen der Verfasser der Satzung, ihre Entstehungsgeschichte und praktische Handhabung bei der Auslegung ohne weiteres einfließen zu lassen. Andererseits würde eine rein objektive Auslegung dem Umstand nicht gerecht, dass die GmbH-Satzung nicht nur Regeln enthält, die die körperschaftliche Struktur betreffen, sondern auch Bestimmungen mit individualrechtlichem Inhalt. In besonderem Maße gilt dies für die personalistische Kapitalgesellschaft, wie sie bei der GmbH zwar nicht den rechtlichen, wohl aber den tatsächlichen Regelfall darstellt. Das Reichsgericht ging ursprünglich davon aus, dass die Satzung von Kapitalgesellschaften ein gegenseitiger verpflichtender Vertrag sei57, und legte diesen folgerichtig nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB aus58. Gegenüber Außenstehenden berücksichtigte es aber Umstände nicht, die weder aus der Satzung noch aus sonstigen öffentlich zugänglichen Unterlagen ersichtlich waren59. Der Bundesgerichtshof differenziert anhand des Inhalts der Satzungsbestimmung. 56 Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 70 ff., kommt auf 97% der GmbH mit vinkulierten Anteilen; bei H. Winter, GmbHR 1969, 145, 147 f. liegt dieser Wert bei 80%. Vgl. auch Kornblum, GmbHR 1994, 505, 515. 57 RGZ 2, 264, 266 aufgegeben durch RGZ 18, 56, 66. 58 RGZ 69, 418, 422. 59 RGZ 164, 129, 140; 69, 418, 422.

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Danach kann zwischen Bestimmungen mit körperschaftlichem Inhalt und solchen mit individualrechtlichem Inhalt differenziert werden60. Für die Letzteren gelten die §§ 137, 157 BGB, so dass auch Umstände zu berücksichtigen sind, die zwar nicht Niederschlag in der Satzung gefunden haben, die aber Außenstehenden bekannt oder erkennbar sind61. Bestimmungen mit körperschaftlichem Inhalt hingegen sind primär objektiv, d.h. nach Wortlaut und Sinnzusammenhang auszulegen. Subjektive Vorstellungen der Gründer sind danach nur dann erheblich, wenn sie auch in der Satzung oder in allgemein zugänglichen Unterlagen Ausdruck gefunden haben62. In der Literatur hat die differenzierende Lösung des Bundesgerichtshofs weitgehend Zustimmung gefunden63. Nicht zutreffend erscheint hingegen die vereinzelt vertretene Auffassung64, von dieser Differenzierung abzusehen und die für die Personengesellschaft geltenden Auslegungsgrundsätze anzuwenden, wenn es sich um eine personalistisch geprägte GmbH handelt. Der zutreffende Ausgangspunkt dieser Ansicht ist die Tatsache, dass die personalistische Kapitalgesellschaft den Personengesellschaften weitgehend angenähert ist und deshalb auch deren Auslegungsregeln unterstehen soll. Zudem sei zu beachten, dass der Gesellschafterkreis bei diesen GmbH von vornherein geschlossen sei und ein Anteilserwerb nur ausnahmsweise stattfinde65. Aber die Unterscheidung von kapitalistischen und personalistischen oder gar von rein personalistischen und nicht rein personalistischen GmbH66 ist nicht praktikabel. Die Möglichkeiten der Personalisierung einer Kapitalgesellschaft sind so zahlreich und vielfältig und die Grenzen zwischen kapitalistischem und personalistischem Charakter der Gesellschaft so fließend, dass eine solche Differenzierung zu inakzeptabler Rechtsunsicherheit führen würde67. Für die Auslegung der Vinkulierungsklau-

60 BGH LM Nr. 25 zu § 549 ZPO (1954); BGH GmbHR 1953, 107, 108; BGH WM 1973, 510, 511; BGH WM 1976, 204, 206. 61 BGH LM Nr. 25 zu § 549 ZPO (1954); BGH GmbHR 1953, 107, 108; BGH WM 1973, 510, 511; BGH WM 1976, 204, 206; Brändel in Großkommentar AktG, § 2 Rdn. 58. 62 Ulmer in Hachenburg, § 2 Rdn. 139; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 54. 63 Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 2 Rdn. 25 ff.; Meyer-Landrut in MeyerLandrut/Miller/Niehus, § 2 Rdn. 25; Fischer GmbHR 1953, 131, 132; Brändel in Großkommentar AktG, § 2 Rdn. 57 f.; entgegen der Vorauflage nun auch Ulmer in Hachenburg, 8. A., § 2 Rdn. 141; für eine ausschließlich objektive Auslegung hingegen Ostheim, FS Demelius, S. 381, 392. 64 Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, § 3 II 2 (S. 169 f.); Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 55; nicht mehr Ulmer in Hachenburg, 8. A., § 2 Rdn. 141, der sich ausdrücklich von der in der Vorauflage vertretenen Ansicht distanziert. 65 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 55. 66 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 55. 67 BGH BB 1991, 926, 927; GmbHR 1982, 129, 130; OLG Düsseldorf ZIP 1987, 227.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

seln ist folglich von der Differenzierung der Rechtsprechung in Bestimmungen mit körperschaftlichem und solche mit individualrechtlichem Inhalt auszugehen. 2. Reichweite der Zustimmungsklausel Wird im Gesellschaftsvertrag keine Regelung über die Reichweite der Zustimmungsklausel getroffen, so bezieht sie sich auf alle Verfügungen rechtsgeschäftlicher Art. Die Reichweite der Vinkulierungsklausel kann aber auch in der Satzung näher bestimmt werden. Die Einschränkung kann an sachliche oder personelle Kriterien anknüpfen. So kann im Gesellschaftsvertrag das Zustimmungserfordernis nur auf bestimmte Abtretungsgeschäfte beschränkt werden, bzw. bestimmte Abtretungsgeschäfte können von der Klausel ausgenommen werden [dazu a)]. Die Klausel kann sich auf die Übertragung an bestimmte Personen beschränken, bzw. die Übertragung an bestimmte Personen von der Zustimmungspflicht ausnehmen [dazu b)]. a) Reichweite in sachlicher Hinsicht In der Praxis am häufigsten anzutreffen ist eine Zustimmungsklausel, die an jedwede Verfügung über die Anteile anknüpft. Davon erfasst werden dann nicht nur die Übertragung des Anteils, sondern auch dessen Verpfändung nach § 1274 BGB68 und die Bestellung eines Nießbrauchs nach § 1069 Abs. 2 BGB69. Die Pfändung und Verwertung des Geschäftsanteils nach §§ 857 Abs. 1, 851 Abs. 2 ZPO kann hingegen nicht einer Zustimmungsklausel unterworfen werden70. Das Zustimmungserfordernis erfasst auch nicht den Übergang des Geschäftsanteils im Wege der Erbfolge. § 15 Abs. 5 GmbHG lässt eine Einschränkung der Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen nur für die Abtretung, nicht hingegen für die Erbfolge zu, so dass es insoweit bei der Aussage des § 15 Abs. 1 GmbHG verbleibt, der vorschreibt, dass Geschäftsanteile vererblich sind. Die Vererblichkeit von Geschäftsanteilen zählt zu deren unentziehbaren Eigenschaften.71. Dass ein Übergang eines Geschäftsanteils im Wege der Erbfolge nicht nach § 15 Abs. 5 GmbHG von einer Zustimmung abhängig gemacht werden kann, ergibt sich auch schon daraus, dass der Erwerb im Wege der Erbfolge kein rechtsgeschäftlicher, sondern ein gesetzlicher Übergang des Geschäftsanteils ist. Wenn auch unerwünschte Personen zunächst den Geschäftsanteil erben 68 Zutt in Hachenburg, Anh. zu § 15 Rdn. 40; Rowedder/Bergmann in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 188. 69 Zutt in Hachenburg, Anh. zu § 15 Rdn. 58; Rowedder/Bergmann in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 188. 70 RGZ 70, 64 ff.; BGHZ 32, 151, 155; Zutt in Hachenburg, Anh. zu § 15 Rdn. 88. 71 Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 93; Gottschling, GmbHR 1953, 20, 22; anders noch RGZ 80, 175, 179.

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können, so kann doch durch entsprechende Satzungsbestimmungen sichergestellt werden, dass dies nicht auf Dauer so bleibt72. Das Gesellschaftsstatut kann aber statt einer umfassenden Vinkulierung auch eine differenziertere Lösung vorsehen. So kann beispielsweise ein Zustimmungserfordernis als Ergänzung eines Vorkaufsrechts im Falle von Schenkungen dienen, da das Vorkaufsrecht vor unentgeltlichen Verfügungen keinen Schutz bietet. Umgekehrt können aber auch Schenkungen gerade von einer allgemeinen Zustimmungspflicht ausgenommen werden, um zu gewährleisten, dass ein Gesellschafter seinen Anteil an ihm nahe stehende Personen im Wege der Schenkung abtreten kann. Mangels anderweitiger Regelung in der Satzung ist auch die Begründung oder Aufhebung eines Treuhandverhältnisses an einem Geschäftsanteil zustimmungspflichtig, da der Treuhänder vollberechtigter und vollverpflichteter Gesellschafter wird73. Insoweit ist die Besonderheit der Treuhänderstellung im Außenverhältnis irrelevant. Nur in bestimmten Fällen kann sich die besondere Treubindung auch im Außenverhältnis auswirken. So unterfällt auch der Wechsel des Treugebers einer allgemein gehaltenen statutarischen Zustimmungspflicht, da der Treugeber der wirtschaftlich Berechtigte ist74. Sieht die Satzung bestimmte Kriterien für die Person eines Gesellschafters vor, so müssen diese sowohl in der Person des Treuhänders als auch in der des Treugebers erfüllt sein75. Wenn also die Zustimmung laut Satzung nur bei Abtretung von Anteilen an Mitglieder der Unternehmerfamilie erfolgen soll, dann müssen sowohl der Treuhänder als auch der Treugeber Familienmitglied sein. Dies folgt aus der Besonderheit des Treuhandverhältnisses, bei dem im Verhältnis zur Gesellschaft dem Treuhänder die mitgliedschaftlichen Rechte im vollen Umfang zustehen, während dem Treugeber in der Regel eine vollständige Weisungsbefugnis hinsichtlich dieser Rechte zusteht76. b) Reichweite in personeller Hinsicht Nicht bei allen Erwerbern ist eine Zustimmungspflicht im gleichen Maße erforderlich. Dies zeigt sich in der Praxis bei Zustimmungsklauseln, die die Veräußerung an Mitgesellschafter oder Familienmitglieder von der Zustimmungspflicht ausnehmen. Damit bringen die Gesellschafter zum Ausdruck, dass ihnen der durch eine Vinkulierungsklausel gewährte Schutz vor Überfremdung wichti72

s. u. Teil I B. IV. 2. c). Zutt in Hachenburg, Anh. § 15 Rdn. 53. 74 Zutt in Hachenburg, Anh. § 15 Rdn. 54. 75 Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 169. 76 RGZ 159, 272, 280 f.; Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 169. 73

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ger ist als der Schutz vor Verschiebungen der Beteiligungsverhältnisse. Insbesondere in Familiengesellschaften mit einer Vielzahl von Familiengesellschaftern kann so ein kleiner unbehinderter Markt für Anteilsveräußerungen im Familienkreis geschaffen werden, ohne dass das Eindringen Dritter in die Gesellschaft zu befürchten ist. Neben Ausnahmen für bestimmte Personengruppen kann auch eine Ausnahme für ganz bestimmte Personen geschaffen werden. Die umgekehrte Regelungstechnik erlaubt es, die Zustimmungspflicht nur auf bestimmte Erwerber zu erstrecken. So kann insbesondere die Veräußerung an Konkurrenten durch eine Zustimmungsklausel kontrolliert werden, während jede anderweitige Veräußerung unbehindert erfolgen kann. 3. Kompetenzen Da die Zustimmung zur Abtretung eine empfangsbedürftige Willenserklärung77 ist, muss sie gegenüber dem Veräußerer oder dem Erwerber78 abgegeben werden (§ 182 Abs. 1 BGB). Mangels besonderer Formbedürftigkeit genügen auch schlüssige Handlungen gegenüber einer Vertragspartei, aus denen der Wille zur Genehmigung deutlich wird79. Insbesondere reicht es aus, wenn alle Gesellschafter und der Geschäftsführer die Abtretung widerspruchslos vollziehen80. In der Satzung können verschiedene Zuständigkeiten für die Zustimmung bestimmt werden, wobei zwischen Entscheidungs- und Erteilungskompetenz zu differenzieren ist. Zum einen stellt sich die Frage, wer im Innenverhältnis der Gesellschaft befugt sein soll, über die Zustimmung zur Abtretung zu entscheiden. Zum anderen muss geklärt werden, wer zuständig ist für die Erteilung der Zustimmung im Außenverhältnis.

77 Allgemeine Meinung: Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 105; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 Rdn. 46; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 95; Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, S. 118; Jasper in Münchener Handbuch GesR III, § 24 Rdn. 24 (S. 351); inkonsequent insoweit Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 112, der trotz der Feststellung, die Zustimmung im Rahmen von § 15 Abs. 5 GmbHG sei Willenserklärung, von einem „tatsächlichen Akt der Zustimmung“ spricht. 78 Zur alternativen Adressateneigenschaft: Lessmann, GmbHR 1985, 179, 182; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 105 und Staib, Sicherung des Familieneinflusses, 112 f., der § 182 BGB aber nur als analog anwendbar ansieht. 79 RGZ 104, 413, 415; 160, 225, 232; BGHZ 15, 324, 328. 80 BGH BB 1968, 1053; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 45.

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a) Zustimmungskompetenz der Gesellschaft Entsprechend dem Vorschlag in § 15 Abs. 5 GmbHG wird die Entscheidungskompetenz am häufigsten der Gesellschaft selbst zugewiesen81. In der schlichtesten Form kann eine Klausel folgendermaßen formuliert sein: „Geschäftsanteile können nur mit Genehmigung der Gesellschaft abgetreten werden.“

aa) Entscheidungskompetenz Wird die Abtretung von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht, so lässt sich dem nicht ohne weiteres entnehmen, ob im Innenverhältnis die Gesellschafter oder die Geschäftsführung über die Erteilung der Zustimmung entscheiden sollen. Die Kompetenz zur Entscheidung über die Zustimmung ist dann im Wege der Auslegung zu ermitteln. Danach bedarf der Geschäftsführer in der Regel eines zustimmenden Beschlusses der Gesellschafter, obwohl § 46 GmbHG für diesen Fall keine ausdrückliche Beschlusszuständigkeit der Gesellschafter vorsieht82. Mangels einer anderweitigen Kompetenzzuweisung wird man nämlich davon ausgehen müssen, dass es grundsätzlich Sache der Gesellschafter ist, darüber zu entscheiden, wie der Kreis der Anteilseigner zusammengesetzt ist. Der Geschäftsführer hat insofern nur die Aufgabe, die Beschlüsse der Gesellschafter auszuführen, d.h. gegenüber dem Erwerber zu erklären. Dafür spricht auch die gesetzliche Kompetenzordnung bei der Teilung eines Geschäftsanteils nach § 17 Abs. 1 GmbHG, bei der § 46 Abs. 4 GmbHG ausdrücklich einen Gesellschafterbeschluss für die Entscheidung über die Genehmigung vorschreibt, denn es ist nicht ersichtlich, warum die Veräußerung von Geschäftsanteilen weniger schwer in die Rechtssphäre der Gesellschafter eingreift als deren Teilung83. Haben die Gesellschafter von weiteren Instrumenten zur Personalisierung der Gesellschaft – etwa Vorerwerbsrechte und detaillierte Nachfolgeregelungen – Gebrauch gemacht, so spricht dies umso mehr dafür, dass die Gesellschafter die Entscheidung selbst treffen und nicht der Geschäftsführung überlassen wollten84. 81 Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 72, nach deren Untersuchung 44% der Gesellschaften mit vinkulierten Anteilen diese Entscheidungskompetenz gewählt haben. Kornblum, GmbHR 1994, 505, 515 kommt auf 45,1 bzw. 47,7%. 82 BGH NJW 1988, 2241, 2242; Hanseat. OLG Hamburg GmbHR 1992, 609, 610; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 108. 83 BGH NJW 1988, 2241, 2242; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 121. 84 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 59, der eine Verpflichtung des Geschäftsführers zur Herbeiführung eines Gesellschafterbeschlusses allerdings nur dann annehmen will, wenn sich dies durch Auslegung ermitteln lässt. Der BGH geht in der zitierten Entscheidung hingegen davon aus, dass diese Verpflichtung des Geschäftsführers der Regelfall ist und keiner Anhaltspunkte in der Satzung bedarf.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages kann aber auch zu dem Ergebnis führen, dass der Geschäftsführer allein darüber entscheiden soll, wer an die Stelle des ausscheidenden Gesellschafters treten soll. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, die auf eine Vielzahl von Gesellschaftern angelegt ist und bei der ein Gesellschafterwechsel ein alltägliches Ereignis ist85. Dann orientiert sich die Entscheidung über die Veräußerung nämlich weniger an der Person des Erwerbers als vielmehr an sachlichen Kriterien wie der Bonität des neuen Gesellschafters. Handelt es sich also um eine Publikumsgesellschaft, so kann man davon sprechen, dass die Veräußerung mehr die Sphäre der Gesellschaft als die der Gesellschafter betrifft. In diesem Fall ist der Geschäftsführer zur Entscheidung über die Zustimmung berufen, ohne dass er dazu einen zustimmenden Gesellschafterbeschluss einholen muss. Um Auslegungsschwierigkeiten der beschriebenen Art zu vermeiden, ist es ratsam in der Satzung auch zu regeln, ob der Geschäftsführer im Innenverhältnis verpflichtet ist, einen Beschluss der Gesellschafter über die Zustimmung herbeizuführen. In jedem Fall, d.h. auch wenn im Gesellschaftsvertrag die Entscheidungskompetenz ausdrücklich der Geschäftsführung zugeteilt ist, können die Gesellschafter der Geschäftsführung die Entscheidungskompetenz jederzeit wieder entziehen und selbst die Zustimmungsbefugnis ausüben86. Sie können zu diesem Zweck mit einer satzungsändernden Mehrheit die entsprechenden Satzungsbestimmungen durchbrechen87. bb) Erteilungskompetenz Von der Frage nach dem der Zustimmungserteilung zugrunde liegenden Willensbildungsprozess ist die Frage der Wirksamkeit der Zustimmungserteilung im Außenverhältnis zu unterscheiden. Für eine wirksame Zustimmungserteilung könnte es genügen, wenn die Geschäftsführer im Rahmen ihrer Vertretungsmacht aus §§ 35, 37 GmbHG eigenständig handeln. Es könnte aber auch eine Ermächtigung der Geschäftsführer durch einen Gesellschafterbeschluss erforderlich sein. Nach einer Ansicht ist nicht nur im Innen-, sondern auch im Außenverhältnis allein die Zustimmung der Gesellschafterversammlung maßgeblich88. Danach liegt die Entscheidungskompetenz nicht bei der juristischen Person selbst, son85

Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 108. K. Schmidt, FS Beusch, S. 759, 761. 87 Priester, ZHR 151 (1987), 40, 42. 88 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 80; Zimmermann, BB 1966, 1171, 1171; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, § 15 Rdn. 14; offengelassen in BGH NJW 1988, 2241, 2242 f. und für die personalistische GmbH in BGHZ 14, 24, 31. 86

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dern bei der Gesellschafterversammlung. Folglich können die Geschäftsführer nicht mit verbindlicher Wirkung für die Gesellschaft handeln. Relevant wird dies, wenn die Geschäftsführer ohne oder gegen die Entschließung der Gesellschafter handeln. Dann soll nicht etwa die von den Geschäftsführern erteilte Zustimmungserklärung gelten, sondern maßgeblich ist allein der versagende oder fehlende Beschluss der Gesellschafter. Die Vertreter dieser Ansicht argumentieren insbesondere, die Erteilung der Zustimmung sei keine Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr, sondern die Aufnahme eines neuen und das Ausscheiden eines bisherigen Gesellschafters sei ein Akt, der sich nur auf das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander beziehe89. Daher könne die Vertretungsmacht der Geschäftsführer aus §§ 35, 37 GmbHG die Erteilung der Zustimmung auch nicht erfassen90. Zutreffend erscheint es hingegen mit der heute herrschenden Ansicht, zwar davon auszugehen, dass die Geschäftsführer die Zustimmung im Außenverhältnis wirksam erteilen können, sie aber dafür im Innenverhältnis eines zustimmenden Beschlusses der Gesellschafter bedürfen91. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Satzung gerade die Kompetenz der Geschäftsführer für die Zustimmung vorsieht. Für diese Ansicht sprechen die folgenden Gründe. Zum einen gilt nach Rechtsprechung92 und herrschender Lehre93 die gleiche Kompetenzordnung im Falle der gesetzlichen Zustimmungspflicht nach §§ 17 Abs. 1, 46 Nr. 4 GmbHG. Es ist nicht ersichtlich, warum bei der Zustimmungspflicht nach § 15 Abs. 5 GmbHG eine andere Kompetenzordnung gelten sollte. Die Wirksamkeit der Zustimmungserteilung muss auch aus Gründen der Rechtssicherheit zumindest grundsätzlich unabhängig sein von der Entscheidung der Gesellschafter94. Der Erwerber muss sich auf die Erklärung der Geschäftsführer verlassen können. Ob die Gesellschafter der Abtretung zugestimmt haben, ist für ihn hingegen nicht nachprüfbar, so dass die Wirksamkeit der Abtretung davon auch nicht abhängen darf. Auch die Argumentation, die Erteilung der Zustimmung gehöre nicht zu den Rechtsgeschäften, die zum Außenverhältnis zählen und sei

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Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 49. Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 80. 91 RGZ 104, 413, 414; 160, 225, 231; BGH NJW 1988, 2241, 2242 f.; OLG Hamburg DB 1992, 1628; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 104; Hueck/ Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 42; Rowedder/Bergmann in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 176; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 96; K. Schmidt, FS Beusch, 1993, 759, 761 f.; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 109; Bartl in HK GmbHRecht, § 15 Rdn. 4. 92 RGZ 64, 151; BGHZ 14, 25, 31. 93 Winter in Scholz, § 17 Rdn. 20; Zutt in Hachenburg, § 17 Rdn. 26; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 17 Rdn. 8; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 17 Rdn. 25; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 17 Rdn. 8; a. M. Brodmann, GmbHG, § 17 Anm. 2c. 94 Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 176. 90

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

deshalb nicht von der Vertretungsmacht nach §§ 35, 37 BGB erfasst, überzeugt nicht. Zumindest die Zustimmung, die einem Dritten, der bisher kein Gesellschafter ist und es durch den Erwerb erst werden soll, gehört sehr wohl zum Außenverhältnis der Gesellschaft und nicht nur zum Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander95. Gerade in diesen Fällen wird aber typischerweise eine Diskrepanz zwischen der durch die Geschäftsführer erteilten Zustimmung und einer Entscheidung der Gesellschafter auftreten, während im Falle der Veräußerung an einen Mitgesellschafter die Geschäftsführer in der Regel gar nicht auftreten werden. Dann ist der durch § 37 Abs. 2 GmbHG Außenstehenden gewährte Schutz aber angebracht und notwendig. Dem wird teilweise entgegen gehalten, die Beschränkung der Zustimmung der Gesellschafter auf das Innenverhältnis führe dazu, dass das Interesse der Gesellschafter einer personalistischen Gesellschaft an der Kontrolle des Mitgliederkreises nicht mehr wirksam durchgesetzt werden könne96. Die persönliche Verbundenheit der Gesellschafter könne nicht mehr gewährleistet werden, wenn durch das Handeln eines Geschäftsführers gesellschaftsfremde Dritte in die Gesellschaft eindringen können. Indes wird diesem Interesse von der herrschenden Lehre dadurch Rechnung getragen, dass der Beschluss der Gesellschafter nach den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht ausnahmsweise Außenwirkung erlangen kann97. Die grundsätzliche Vertretungsmacht des Geschäftsführers erfährt dadurch eine sinnvolle Beschränkung, die den Interessen der Gesellschafter in ausreichendem Maße Rechnung trägt. Eine vermittelnde Ansicht möchte zur Bestimmung der Zuständigkeit differenzieren nach personalistischen und kapitalistischen GmbH98. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass einer Gesellschaft mit besonderen persönlichen Bindungen der Gesellschafter nicht zugemutet werden kann, dass ein unerwünschter Gesellschafter nur wegen eines Fehlverhaltens des Geschäftsführers in die Gesellschaft eindringen kann. Neben Rechtssicherheitsbedenken wegen der Schwierigkeiten personalistische und kapitalistische Gesellschaften voneinander abzugrenzen, sprechen dagegen aber auch hier wieder die oben genannten Gründe. Auch im Falle der personalistischen GmbH kann gerade wegen des Korrektivs durch die Anwendung der Grundsätze vom Missbrauch der Vertretungsmacht auf eine dogmatisch unpräzise Wirkung der Entscheidung der Gesellschafter im Außenverhältnis verzichtet werden.

95

Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 109. Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 80. 97 BGH NJW 1988, 2241, 2242 f.; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 109; Hueck/ Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 42; Rowedder/Bergmann in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 176; Bartl in HK GmbH-Recht, § 15 Rdn. 4. 98 Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 103 ff. 96

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass im Innenverhältnis in der Regel die Gesellschafter darüber zu entscheiden haben, ob die Zustimmung erteilt wird. Die Erteilung der Zustimmung im Außenverhältnis fällt hingegen stets in die Zuständigkeit der Geschäftsführung. b) Zustimmungskompetenz der Gesellschafter Die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Zustimmung kann auch Gesellschaftern zugewiesen werden. Es kommt dann entscheidend auf die Formulierung der Zuständigkeit in der Vinkulierungsklausel an. Eine Klausel kann beispielsweise lauten: „Geschäftsanteile können nur mit Genehmigung aller Gesellschafter/des Gesellschafters Manfred Müller/der Gesellschafter/der übrigen Gesellschafter abgetreten werden.“99

aa) Entscheidungskompetenz Wenn die Satzung die Genehmigung „aller Gesellschafter“ vorsieht, dann weicht sie in zweifacher Weise von der dispositiven Norm des § 47 GmbHG ab. Zum einen ist dann statt der einfachen Mehrheit eine einstimmige Entscheidung der Gesellschafterversammlung erforderlich. Zum anderen genügt auch nicht, dass die anwesenden Gesellschafter einstimmig für eine Zustimmung votieren, wenn die Gesellschafter nicht vollzählig zur Gesellschafterversammlung erschienen sind oder ihre Stimme dort nicht abgeben. Vielmehr müssen tatsächlich alle Gesellschafter einstimmig ihre Zustimmung erteilen. Nicht entscheidend ist hingegen, ob die Gesellschafter ihre Zustimmung durch einstimmig gefassten Beschluss oder durch Zustimmungserklärung jedes einzelnen Gesellschafters erteilen100. Die Gesellschafter haben dann zum Ausdruck gebracht, dass Grundlage der Gesellschaft ein besonderes enges und persönliches Vertrauensverhältnis der Gesellschafter untereinander ist101. Durch diese strenge Form der Vinkulierung wird ein besonders effektiver Schutz der Minderheitsgesellschafter bewirkt. Auch ein Mehrheitsgesellschafter kann dann nicht mehr entgegen dem Willen eines Minderheitsgesellschafters seine Anteile an einen vom Minderheitsgesellschafter unerwünschten Dritten veräußern. Bei Vereinbarung einer solchen Individualvinkulierung102 sollte aber auch stets bedacht werden,

99 Ähnlich die Vorschläge bei Sudhoff/Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH, Klausel 163, S. 698–700; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 56. 100 BayObLG DB 1991, 1270, 1271. 101 Zum Begriff: Lessmann, GmbHR 1985, 179, 184; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 126. 102 Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rdn. I 998; Ehlke, DB 1995, 561.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

dass damit eine erhebliche Einschränkung der Fungibilität der Anteile verbunden ist. Die Satzung kann auch die Zustimmung eines oder mehrerer bestimmter Gesellschafter vorsehen. Dies sichert dem Zustimmungsberechtigten eine Art Vetorecht und ist Ausdruck einer besonderen, wenn nicht gar beherrschenden Stellung des Berechtigten. Oftmals wird es sich um das Familienoberhaupt oder den Gründer einer Familiengesellschaft handeln, der ein besonderes Interesse an einem geschlossenen Kreis von Familiengesellschaftern hat. Denkbar ist auch eine Kombination der Zustimmungserfordernisse seitens der Gesellschaft und eines einzelnen Gesellschafters. Während die Auslegung der bisher genannten Zuständigkeiten für Gesellschafter unproblematisch ist, treten Unklarheiten auf, wenn laut der Satzung die Zustimmung „der Gesellschafter“ erforderlich ist. Dies gilt ebenso für den Fall, dass die Satzung die Zustimmung „der übrigen Gesellschafter“ vorsieht, denn dadurch ist – entgegen der gesetzlichen Ausgangslage103 – nur angeordnet, dass der veräußerungswillige Gesellschafter bei der Entscheidung über die Zustimmung nicht stimmberechtigt sein soll104. In beiden Fällen ist aber nicht eindeutig, ob jeder einzelne Gesellschafter zustimmen muss oder ob und gegebenenfalls mit welcher Mehrheit die Gesellschafterversammlung als Beschlussorgan der Gesellschafter zustimmungsbefugt ist. Die Kompetenz muss in diesen Fällen durch Auslegung der Satzung ermittelt werden. Wie immer im Falle der Auslegung kommt es entscheidend auf die Regelungen im Einzelfall an. Die herrschende Meinung im Schrifttum tendiert zu einer Mehrheitsentscheidung der Gesellschafterversammlung und will ein Zustimmungserfordernis jedes einzelnen Gesellschafters nur dann annehmen, wenn sich dafür ausreichende Anhaltspunkte im Gesellschaftsvertrag finden105. Es lässt sich demnach eine Auslegungsregel dahingehend formulieren, dass die Zustimmung „der Gesellschafter“ im Zweifel eine Mehrheitsentscheidung der Gesellschafterversammlung meint. Reichert106 hat dagegen eingewandt, diese Auslegungsregel basiere auf einem Rückgriff auf die dispositive Gesetzesnorm des § 47 Abs. 1 GmbHG, dessen 103

Vgl. Teil I B. III. 3. c) bb). Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 57. 105 Winter in Scholz, § 15 Rdn. 93; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 114; K. Schmidt, FS Beusch, S. 759, 766; vgl. auch Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 81 f.; a. A. Fischer, GmbHR 1953, 131, 135 und Rowedder/Bergmann in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 179, die beide die Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters für erforderlich halten. 106 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 56 ff., in Anlehnung an RGZ 159, 272, 278 ff.; ebenfalls von Fall zu Fall ohne erkennbare Auslegungsregel entscheidend: Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 98 f.; Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, S. 116. 104

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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Anwendbarkeit aber gerade in Frage stehe und der daher nicht im Wege eines Zirkelschlusses zur Auslegung herangezogen werden könne. Dies ist insofern zutreffend, als § 47 Abs. 1 GmbHG hier tatsächlich nicht herangezogen werden kann, weil er nur dann Anwendung finden kann, wenn die Gesellschafterversammlung als Organ zuständig ist, was aber gerade zweifelhaft ist. Aber dennoch kann eine Auslegungsregel dieses Inhalts aufgestellt werden, weil die Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters zur Abtretung eine so erhebliche Einschränkung der Veräußerungsfreiheit mit sich bringt, dass sie der Interessenlage nur dann entspricht, wenn die Gesellschafter dies ausdrücklich bestimmt haben. Zuzugeben ist Reichert aber, dass die Auslegungsregel nicht von einer sorgfältigen Auslegung der jeweiligen Satzungsbestimmungen entbindet und insbesondere die über die Zustimmungsklausel hinausgehende personalistische Ausgestaltung der Gesellschaft ein Indiz für die Zustimmungsbefugnis jedes einzelnen Gesellschafters ist. bb) Erteilungskompetenz Bis heute umstritten ist die Frage, ob im Falle einer Zustimmungspflicht „der Gesellschafter“ die Geschäftsführung gegenüber dem Anteilserwerber die Zustimmung erklären kann [dazu (1)] und welche Folgen ein eigenmächtiges Handeln des Geschäftsführers hat [dazu (2)]. (1) Zuständigkeit der Geschäftsführung zur Erteilung der Zustimmung? Das Reichsgericht hat in zwei Entscheidungen die Ansicht vertreten, die Zustimmungserklärung durch den Geschäftsführer genüge zur Wirksamkeit der Abtretung auch dann, wenn ein wirksamer Beschluss der Gesellschafter fehlt, da die organschaftliche Vertretungsmacht des Geschäftsführers nach § 37 Abs. 2 GmbHG dem Erwerber gegenüber nicht beschränkt werden könne107. Nach heute herrschender Auffassung liegt die Kompetenz für die Erklärung der Zustimmung hingegen bei dem Organ, dem auch die Entscheidung über die Zustimmung obliegt108. Sind also „die Gesellschafter“ für die Entscheidung über die Zustimmung zuständig, so obliegt ihnen auch die Erklärung der Zustimmung gegenüber dem Erwerber. Dem ist zu folgen. Die Erteilung der Zustim107 RGZ 104, 413, 414 f.; RGZ 160, 225, 231; der BGH hat diese Frage in BGHZ 22, 101, 107 offen gelassen und auch sonst keine Stellung dazu bezogen. Dem RGZ folgend Fischer, ZHR 130 (1968), 359, 367. 108 OLG Koblenz GmbHR 1990, 39, 39; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 81; Reichert, Zustimmungserfordernis, 68 ff.; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 43; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 15 Rdn. 106; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 97; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 111 f.; K. Schmidt, FS Beusch, S. 763 ff.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

mung kann schon deswegen nicht in den Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers nach § 35 GmbHG fallen, weil es sich nicht um eine Geschäftsführungsmaßnahme, sondern um einen korporativen Organisationsakt handelt, der nicht von der organschaftlichen Vertretungsmacht des § 35 GmbHG erfasst ist. § 35 GmbHG sieht eine Vertretungsmacht der Geschäftsführung nämlich nur für die Vertretung der Gesellschaft, nicht aber für die Vertretung anderer Gesellschaftsorgane wie „die Gesellschafter“ vor109. Anders kann die Lage hingegen im Falle der Zustimmung durch die Gesellschaft sein, da es sich bei dieser um ein reguläres Außengeschäft der Gesellschaft handeln kann110. Wenn den Gesellschaftern somit die Erteilung der Zustimmung im Außenverhältnis obliegt, so heißt dies aber noch nicht, dass der Geschäftsführer nicht auch wirksam eine Zustimmungserklärung gegenüber dem Erwerber abgeben kann. Die Gesellschafter können den Geschäftsführer nämlich ohne weiteres als Vertreter oder Boten einsetzen. Im Zweifel ist der Geschäftsführer daher als ermächtigt anzusehen, durch Mitteilung des Beschlusses der Gesellschafter die Zustimmung zu erteilen. (2) Rechtsfolgen einer Zustimmungserklärung durch den Geschäftsführer ohne wirksame Entscheidung der Gesellschafter Folgt man der herrschenden Meinung, die die §§ 35 ff. GmbHG im Falle der Zustimmung der Gesellschafter mangels regulären Außengeschäfts als unanwendbar ansieht, so kann die Wirksamkeit der Zustimmungserteilung gegenüber dem Erwerber trotz fehlender oder gegensätzlicher Entscheidung der Gesellschafter nicht auf § 37 GmbHG und die unbeschränkbare Vertretungsmacht des Geschäftsführers gestützt werden. Vielmehr handelt der Geschäftsführer dann ohne Vertretungsmacht und die eigenmächtig erteilte Zustimmung ist nach § 177 BGB unwirksam. Die Zustimmung könnte dann allenfalls nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen als erteilt gelten. Da es aber in der Regel am Setzen eines Rechtsscheinstatbestandes fehlen wird, bleibt es regelmäßig bei der Unwirksamkeit der eigenmächtigen Zustimmungserklärung des Geschäftsführers111. Dieses Ergebnis ist auch nicht unbefriedigend, denn es obliegt dem Erwerber selbst, sich durch Einsicht des Gesellschaftervertrages und der Bevollmächtigungserklärungen sowie der Protokolle der Gesellschafterversammlungen abzusichern. Insbesondere ist auch der Vergleich zur Regelung des § 68 Abs. 2 AktG unzulässig112, wo zur Erteilung der Zustimmung grundsätzlich der Vor-

109

Winter in Scholz, § 15 Rdn. 97; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 70. K. Schmidt, FS Beusch, S. 759, 763. 111 K. Schmidt, FS Beusch, S. 759, 765. 112 So aber Fischer, ZHR 130 (1968), 359, 367 f.; Lehmann, Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, S. 76 f.; Zimmermann, BB 1966, 1171, 1171. 110

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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stand zuständig ist. Zum einen kann die Wirksamkeit der Abtretung im Aktienrecht nur an die Zustimmung der Gesellschaft und nicht an die der Gesellschafter gebunden werden, so dass die aktienrechtlichen Fälle im GmbH-Recht immer anhand von §§ 35 ff. GmbHG zu lösen wären113. Zum anderen kann der Verkehrsschutzgedanke im GmbH-Recht nicht so ausgeprägt sein wie im Aktienrecht, weil die Aktie von vornherein auf eine größere Fungibilität ausgerichtet ist als der GmbH-Anteil. Die Zustimmungserklärung eines Geschäftsführers ohne oder gegen die Entscheidung der Gesellschafter ist daher in der Regel unwirksam. c) Zustimmungskompetenz der Gesellschafterversammlung Häufig wird auch der Gesellschafterversammlung die Kompetenz zur Zustimmung zugewiesen. Empfehlenswert ist es in diesem Fall, auch die zur Beschlussfassung nötige Mehrheit in der Satzung festzulegen und zu regeln, ob der veräußerungswillige Gesellschafter bei der Abstimmung stimmberechtigt sein soll. Eine solche Klausel kann dann etwa folgendermaßen lauten: „Geschäftsanteile können nur veräußert werden, wenn die Gesellschafterversammlung der Veräußerung mit einer Mehrheit von 80% aller Stimmen zustimmt. Der veräußerungswillige Gesellschafter ist bei der Abstimmung stimmberechtigt. Die Genehmigung wird erst wirksam, wenn die Gesellschafterversammlung zugestimmt und die Geschäftsführung den Beteiligten davon schriftlich Mitteilung gemacht hat.“

aa) Erforderliche Mehrheit Fehlt eine Regelung bezüglich der für den Beschluss erforderlichen Mehrheit, so ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte (zum Beispiel in einer Geschäftsordnung) § 47 Abs. 1 GmbHG einschlägig, der eine einfache Mehrheit genügen lässt114. An dieser Ansicht ist Kritik geübt worden, weil die Satzungsbestimmung einer Zustimmungsbefugnis „der Gesellschafterversammlung“ ebenso unklar sei wie die Zustimmungsbefugnis „der Gesellschafter“ und die in letzterem Fall vorzunehmende einzelfallbezogene Auslegung (gleich ob mit oder ohne Auslegungsregel) deshalb auch bei einer Zustimmungsbefugnis „der Gesellschafterversammlung“ vorzunehmen sei115. Es könne nur eine widerlegbare Vermutung für ein Erfordernis einer einfachen Mehrheit aufgestellt werden, bei 113 Winter in Scholz, § 15 Rdn. 90; Eder, GmbHR 1966, 279, 280; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 72. 114 BGHZ 48, 163, 167; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 92b; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 113; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 43; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 98; Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 177; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 61. 115 Mertens, JR 1967, 462, 463.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

Vorliegen eines ausreichend personalistischen Charakters der Gesellschaft sei hingegen davon auszugehen, dass die Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters erforderlich ist. Der Kritik an der herrschenden Meinung kann nicht zugestimmt werden. Schon der Vergleich einer Zustimmungskompetenz „der Gesellschafter“ mit einer Kompetenz „der Gesellschafterversammlung“ geht fehl. Nur weil im ersteren Fall keine dispositive Gesetzesnorm besteht, die bei Fehlen einer anderweitigen Satzungsregelung eine Mehrheit vorsieht, muss eine sorgfältige Auslegung ohne gesetzliche Anhaltspunkte geschehen. Sieht die Satzung aber die Kompetenz „der Gesellschafterversammlung“ vor, so existiert eine solche dispositive Norm in § 47 Abs. 1 GmbHG, so dass sich die Auslegung nur noch auf die Frage zu konzentrieren hat, ob der Satzung ein anderes Mehrheitserfordernis zu entnehmen ist. Der Meinungsstreit um die erforderliche Mehrheit bei Zustimmung „der Gesellschafter“ ist also auf das Fehlen einer dem § 47 Abs. 1 GmbHG entsprechenden Norm für Abstimmungen „der Gesellschafter“ zurückzuführen, so dass die Übertragung des Streits auf den Fall, in dem § 47 Abs. 1 GmbHG Anwendung findet, gänzlich fehl geht. Zudem ist überzeugend dargelegt worden, dass das Erfordernis einer einfachen Mehrheit für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung auch aus Rechtssicherheitsgründen nicht in Frage gestellt werden darf, wenn die Satzung nicht eindeutig hiervon abweicht116. Auch mit dem Schutz von Minderheitsgesellschaftern lässt sich ein Abweichen von § 47 Abs. 1 GmbHG ohne entsprechende Satzungsregelung nicht rechtfertigen, denn der Schutz von Minderheitsgesellschaftern kann nicht so weit gehen, dass die gesetzlichen Mehrheitserfordernisse ausgehebelt werden. So hat der Bundesgerichtshof festgestellt, der Minderheitsgesellschafter müsse damit rechnen, dass der Mehrheitsgesellschafter ihm genehme Beschlüsse allein durch seine Stimmmacht herbeiführe, wenn es dem Minderheitsgesellschafter nicht gelinge, eine qualifizierte Mehrheit in der Satzung auszubedingen117. bb) Stimmrecht der an der Veräußerung beteiligten Gesellschafter Fraglich ist, ob das Stimmrecht der direkt von der Veräußerung betroffenen Gesellschafter bei der Abstimmung über die Abtretungsgenehmigung entfällt, wenn der Gesellschaftsvertrag insoweit keine Regelung enthält. Diese Frage betrifft stets den veräußerungswilligen Gesellschafter und den Erwerber dann, wenn er bereits vor dem in Frage stehenden Erwerb Gesellschafter ist, also noch Anteile hinzuerwerben will. Das Problem taucht gleichermaßen bei einer Zustimmungspflicht „der Gesellschafterversammlung“ wie bei einer Zustim116 Den Fall eines ausdrücklich in der Satzung vorgeschriebenen einstimmigen Beschlusses behandelt BayOblG, GmbHR 1991, 572, 573. 117 BGHZ 48, 163, 167 f.

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mungspflicht „der Gesellschafter“ auf, sofern damit ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung als Beschlussorgan der Gesellschafter gemeint ist und nicht die Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters. Die Rechtsprechung118 und die ganz herrschende Ansicht im Schrifttum119 gehen von der Stimmberechtigung auch der betroffenen Gesellschafter aus. Dabei wird vor allem damit argumentiert, dass § 47 Abs. 4 GmbHG als gesetzlicher Fall des Ausschlusses des Stimmrechts nicht einschlägig ist, da dieser ein Geschäft zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter voraussetzt und bei einem sozialrechtlichen Akt nicht anwendbar ist. Sofern man aber überhaupt akzeptiert, dass sozialrechtliche Akte nicht unter § 47 Abs. 4 GmbHG fallen120, ist die Zustimmung nicht etwa ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter, sondern Ausübung eines Mitverwaltungsrechts121. Sie hat also sozialrechtlichen Charakter, so dass ein Stimmrechtsausschluss sich zumindest nicht auf § 47 Abs. 4 GmbHG stützen kann. Eine Mindermeinung will allerdings weder dem Veräußerer noch dem erwerbenden Gesellschafter ein Stimmrecht geben122. Dabei wird nicht auf § 47 Abs. 4 GmbHG abgestellt123, sondern der Ausschluss des Stimmrechts soll nach dem Sinn und Zweck der Vinkulierung entfallen. Aus Gründen des Minderheitsschutzes sei es nicht hinnehmbar, dass der Mehrheitsgesellschafter sich die Veräußerung seiner Anteile auf diese Weise selbst ermöglichen könne, während der Minderheitsgesellschafter auf die Zustimmung des Mehrheitsgesellschafters angewiesen sei. Sowohl beim Veräußerer als auch beim erwerbenden Gesellschafter liege eine Interessenkollision vor, die das Stimmrecht ausschließe. Der Veräußerer sei nach erfolgreicher Veräußerung gar nicht mehr Gesellschafter und deshalb könne von ihm keine sachgerechte Entscheidung über 118 RGZ 104, 412; 160, 225, 231; BGHZ 15, 324, 328; 22, 101, 104, 107 f.; 48, 163, 167; BayOblG, GmbHR 1991, 572, 573; wobei in einigen der zitierten Entscheidungen nur stillschweigend von der Stimmberechtigung ausgegangen wird, ohne dass dezidiert zum Problem Stellung genommen wird. 119 Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 110; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 42; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 92, 92b; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 15 Rdn. 101; Assmann/Sethe, FS Zöllner, S. 3, 26 f.; ausführlich: Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 102 ff.; Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, S. 116 f. 120 Zur Problematik, ob das Kriterium des sozialrechtlichen Charakters des Rechtsgeschäfts zur Einschränkung des unstreitig zu weit geratenen § 47 Abs. 4 GmbHG dienen kann: Hüffer in Hachenburg, § 47 Rdn. 149 ff. 121 BGHZ 48, 163, 167; Der sozialrechtliche Charakter der Veräußerungsgenehmigung wird auch von der Gegenmeinung nicht bestritten: Zöllner, GmbHR 1968, 177, 178. 122 Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, S. 245 ff.; Zöllner, GmbHR 1968, 177, 177 f.; Herzfelder, Stimmrechts- und Interessenkollision, S. 147. 123 Eine extensive Auslegung des § 47 Abs. 4 GmbHG wird von Zöllner, GmbHR 1968, 177, 178 zwar als naheliegend bezeichnet, aber im Ergebnis abgelehnt. Nicht zutreffend daher Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 103, der dies als extensive Auslegung des § 47 Abs. 4 GmbHG darstellt.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

den Eintritt eines neuen Gesellschafters erwartet werden. Der erwerbende Gesellschafter störe das Gleichgewicht der Kräfte durch eine mit seinem Erwerb verbundene Veränderung der Mehrheitsverhältnisse, so dass auch er nicht stimmberechtigt sein könne. Das Veräußerungsinteresse einerseits und das Erwerbsinteresse andererseits stehe einer Entscheidung im Sinne der mit der Vinkulierung bezweckten Ziele entgegen und sei mit diesem unvereinbar. Die Mindermeinung verkennt aber, dass sie mit der Aberkennung des Stimmrechts für die beteiligten Gesellschafter ihrerseits zu einem nicht sachgerechtem Ergebnis führt, denn so können Minderheitsgesellschafter entgegen dem Willen der Mehrheit eine Veräußerung verhindern, auch wenn dies im Interesse der Gesellschaft liegt. Vor allem aber ist das Veräußerungsinteresse auch ein mitgliedschaftliches Recht und nicht nur ein Privatinteresse der an der Veräußerung beteiligten Gesellschafter. Ist ein Minderheitsgesellschafter nicht damit einverstanden, dass ein Mehrheitsgesellschafter sich die Veräußerung durch Zustimmung mit seiner Stimmrechtsmacht selbst ermöglichen kann, so muss er schon im Vorfeld darauf hinwirken, dass ein entsprechend qualifiziertes Mehrheitserfordernis oder sogar ein Einstimmigkeitserfordernis ihn schützt. Auch kann er darauf Einfluss nehmen, dass in der Satzung das Stimmrecht der an der Veräußerung beteiligten Gesellschafter ausgeschlossen wird. Tut er dies nicht oder verweigert sich der Mehrheitsgesellschafter einer solchen Satzungsbestimmung, so muss er sich dem Willen der Mehrheit fügen, denn das Vinkulierungsinteresse kann in diesem Fall nicht ohne weiteres über das Veräußerungsinteresse gestellt werden. Nur ganz ausnahmsweise kann man die Stimmabgabe des an der Veräußerung beteiligten Gesellschafters als treuwidrig und somit unwirksam ansehen124. Im Ergebnis bleibt damit festzuhalten, dass sowohl der veräußerungswillige als auch der erwerbswillige Mitgesellschafter bei der Abstimmung über die Zustimmungserteilung stimmberechtigt sind. Im Einzelfall kann allerdings die Versagung der Zustimmung zur Anteilsabtretung gegen die gesellschafterliche Treuepflicht verstoßen. d) Zustimmungskompetenz anderer Gesellschaftsorgane Die Zustimmungspflicht kann auch einem anderen Gesellschaftsorgan als der Gesellschafterversammlung übertragen werden. Insbesondere ein Geschäftsführer, der Aufsichtsrat oder ein Beirat125 kommen hier in Betracht. Sieht die Satzung die Zuständigkeit eines Geschäftsführers vor, so ist dessen Zustimmungserklärung im Außenverhältnis maßgeblich und auf eine anders lautende Mei-

124

Vgl. Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 104. Vgl. Salje, ZIP 1989, 1526, 1526 ff., der die Zulässigkeit der Zustimmungspflicht eines Beirats unter dem Gesichtspunkt der Privatautonomie der Gesellschafter untersucht. 125

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nung der Gesellschafter kommt es weder im Innen- noch im Außenverhältnis an126. Sinnvoll ist eine Zustimmungspflicht eines Geschäftsführers insbesondere dann, wenn die Gesellschafter zahlreich sind und ein reger Handel mit Geschäftsanteilen betrieben wird, weil die Vielzahl der Abtretungsfälle dann mit einem entsprechend schnellen und einfachen Zustimmungsverfahren bewältigt werden kann. Soll die Zustimmung grundsätzlich den Gesellschaftern vorbehalten bleiben, das Verfahren aber zugleich einfach und schnell gestaltet werden, so bietet es sich an, einen Gesellschafterausschuss oder einen beauftragten Gesellschafter mit der Zustimmung zu betrauen. Ein Ausschuss von Gesellschaftern kann als „Miniaturausgabe der Gesellschafterversammlung“ einfacher zusammentreten und eine schnelle Entscheidung über die Zustimmung zur Abtretung treffen. Er bietet darüber hinaus die Chance, eine Auswahl der qualifiziertesten und interessiertesten Gesellschafter zusammenzubringen und nicht ausschließlich am Wohl der Gesellschaft orientierte Gesellschafter von der Entscheidung über die Zustimmung auszunehmen. Unternehmen mit besonders großer Gesellschafterzahl bedienen sich gerne der Figur des beauftragten Gesellschafters. Dies ist ein Gesellschafter, der von der Gesellschafterversammlung meist turnusgemäß gewählt und mit besonderen Aufgaben betraut wird. Eine seiner wichtigsten Aufgaben kann in der Erteilung der Zustimmung nach § 15 Abs. 5 GmbHG liegen. Ganz ohne Zusammentreten eines Gremiums kann der beauftragte Gesellschafter schnell und unbürokratisch über die Abtretung von Geschäftsanteilen entscheiden. In der Regel wird eine Satzung, die einen beauftragten Gesellschafter vorsieht, auch die Kriterien für die Zustimmungsentscheidung detailliert regeln, weil eine Entscheidung des beauftragten Gesellschafters nach grundsätzlich freiem Ermessen127 zu sehr in die Kompetenzen der Gesellschafter eingreifen würde. Der beauftragte Gesellschafter kann durch ausreichend detaillierte Satzungsbestimmungen auch zu einer Art Schiedsrichter gemacht werden, der lediglich überprüft, ob die satzungsmäßigen Voraussetzungen für eine Abtretung erfüllt sind, dem aber keine nennenswerten Spielräume bei der Beurteilung überlassen werden. Die dadurch gewonnene Rechtssicherheit für die abtretungswilligen Gesellschafter kann wesentlich beitragen zur Schaffung eines Marktes für Geschäftsanteile innerhalb des durch die Satzung festgelegten Erwerberkreises, also beispielsweise innerhalb der Vielzahl der Mitglieder einer weit verzweigten Unternehmerfamilie.

126

Vgl. nur Winter in Scholz, § 15 Rdn. 91. Zu Einschränkungen des freien Ermessens bei der Ausübung des Zustimmungsrechts s. u. Teil I B. III. 4. 127

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

e) Zustimmungskompetenz Dritter Umstritten ist, ob die Wirksamkeit der Abtretung auch von der Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten abhängig gemacht werden kann. Ein Dritter kann beispielsweise dann ein legitimes Interesse an der Kontrolle des Gesellschafterkreises haben, wenn es sich um einen wesentlichen Kreditgeber handelt oder um einen Unternehmer, der unter Verzicht auf eine eigene Gesellschafterstellung eine Familien-GmbH für seine Familie aufgebaut hat128. Die Gegner einer solchen Zustimmungsbefugnis eines Dritten bringen vor, es handele sich bei dem Zustimmungsrecht um ein gesellschaftliches Recht, das von Gesellschaftsfremden nicht ausgeübt werden könne129. Eine über diese Behauptung hinausgehende Begründung bleiben die Vertreter dieser Ansicht aber schuldig. Sie lassen aber zu, dass die Gesellschaft sich dem Dritten gegenüber schuldrechtlich verpflichtet, die ihr zustehende Zustimmungspflicht nicht ohne Anhörung oder Einverständnis des Dritten auszuüben. Der herrschenden Meinung130 ist darin zuzustimmen, dass die Zustimmungsbefugnis eines Dritten zulässig ist. Dies folgt schon aus § 15 Abs. 5 GmbHG, der allgemein „weitere“ Voraussetzungen für eine Abtretung als zulässig erklärt, soweit sie nur in der Satzung festgelegt werden. Eine Einschränkung der Privatautonomie – und das würde die Unzulässigkeit der Begründung einer Zustimmungspflicht eines Dritten bedeuten – über das in § 15 Abs. 5 GmbHG geforderte Maß hinaus ist nur dann möglich, wenn dafür stichhaltige Gründe bestehen. Die bloße Behauptung, es handele sich um ein gesellschaftliches Recht kann dazu nicht genügen. Insbesondere erscheint es unzulässig sich auf die zu § 68 Abs. 2 AktG erschienene Literatur zu stützen131. Im Rahmen des § 68 Abs. 2 AktG ist eine Zustimmungspflicht Dritter deshalb nicht möglich, weil er die Zustimmung der Gesellschaft anders als § 15 Abs. 5 GmbHG nicht nur als Beispielsfall nennt, sondern als einzig gesetzlich erlaubten Fall einer Zustimmungspflicht in der AG. Über die Zulässigkeit einer statutarischen Zustimmungspflicht Dritter in der GmbH ist damit aber nichts gesagt. Wie das Kammergericht zu Recht festgestellt hat, genügt es, dass der gesellschaftsfremde Zustimmungspflichtige nicht von vornherein feststehen, wohl aber in jedem Zeitpunkt bestimmbar sein muss132. 128

Schuler, NJW 1956, 689, 689. Brodmann, GmbHG, § 15 Anm. 5c; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 104; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 91. 130 KG DR 1942, 1059; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 38; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 115; Schuler, NJW 1956, 689, 689; Sudhoff/Sudoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH, S. 447; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 Rdn. 48; Lessmann, GmbHR 1985, 179, 185; Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, S. 61; Zwissler, GmbHR 1999, 1283, 1284; Schmitz, FS Wiedemann, S. 1223, 1245 f. 131 So aber Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 104. 132 KG DR 1942, 1059. 129

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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4. Kriterien für die Erteilung bzw. Versagung der Zustimmung Während sich die meisten Zustimmungsklauseln nicht zu der Frage äußern, wann die Zustimmung erteilt und wann sie versagt werden kann, haben einige Gesellschaften die Kriterien für die Erteilung oder Versagung detailliert festgelegt. Die Kriterien können unmittelbar in der Satzung, aber auch außerhalb dieser in eigens zu diesem Zweck aufgestellten Richtlinien erfolgen, soweit die Satzung auf diese Bezug nimmt. Das Festlegen von Kriterien hat den Vorteil, dass Rechtssicherheit für die Gesellschafter gewährt wird. So kann beispielsweise in einer Familiengesellschaft als Kriterium für die Abtretbarkeit von Anteilen allein an die Verwandtschaft eines bestimmten Grades zu Gesellschaftern angeknüpft werden. Sind sowohl Veräußerer als auch Erwerber Mitglieder einer Familie, so können sie sich sicher sein, dass die Abtretung nicht am Zustimmungserfordernis scheitern wird und brauchen auch keine diesbezügliche Rechtsstreitigkeit zu fürchten. Der Nachteil einer detaillierten Regelung der Kriterien liegt darin, dass die Entscheidungsfreiheit des zustimmenden Organs eingeschränkt wird133. Allerdings kann im Einzelfall mittels satzungsdurchbrechenden Beschlusses von den Kriterien ausnahmsweise abgewichen werden. Der Satzungsverfasser ist hinsichtlich der Art der Festlegung und der Auswahl der Verweigerungsgründe frei. Insbesondere steht ihm auch frei, welche Regelungstechnik er wählt, d.h. ob er die Kriterien für eine Erteilung oder umgekehrt die Kriterien für eine Verweigerung der Zustimmung regelt134. a) Den Erwerber betreffende Kriterien Üblich sind vor allem Kriterien, die den Erwerber betreffen. So wird zum Beispiel bestimmt, dass die Zustimmung nur erteilt werden soll, wenn der Erwerber bereits Gesellschafter ist, mit einem Gesellschafter in einem gewissen Grad verwandt ist, der Unternehmerfamilie oder einer bestimmten Berufsgruppe angehört oder eine bestimmte Staatsangehörigkeit besitzt. Soweit juristische Personen Gesellschafter sind, kann es sinnvoll sein, dass die Zustimmung nur dann erteilt wird, wenn an eine Tochter- oder Muttergesellschaft abgetreten werden soll. Als Kriterien für die Versagung der Zustimmung kann zum Beispiel die Zahlungsunfähigkeit oder die konkurrierende Tätigkeit des Erwerbers bestimmt werden. Ähnlichen Zielen wie die Regelung von Kriterien für die Erteilung dient auch eine Begrenzung des Zustimmungserfordernisses. Statt vorzuschreiben, dass die

133 Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 181 empfiehlt daher, keine Kriterien zur Erteilung von Zustimmungen aufzustellen. 134 Lessmann, GmbHR 1985, 179, 186.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

Zustimmung an ein Familienmitglied zu erteilen ist, kann also auch geregelt sein, dass die Abtretung an ein Familienmitglied von vornherein keiner Zustimmung bedarf. Die erste Regelungstechnik ist allerdings flexibler und wird dem Einzelfall eher gerecht, da sich der zur Erteilung der Zustimmung Zuständige zunächst einmal mit der Frage beschäftigen wird, ob ein Anspruch auf die Zustimmung besteht135. b) Andere Kriterien Die Frage, ob ein Kriterium erfüllt ist, ist wesentlich schwieriger zu beantworten, wenn es sich nicht um objektive Eigenschaften eines Erwerbers handelt, sondern ein Kriterium nur generalklauselartig umschrieben wird. So wird etwa in der Kautelarpraxis bestimmt, dass die Genehmigung nur aus wichtigem Grund versagt werden kann oder wenn dies im Gesellschaftsinteresse geboten ist. Verwendet wird auch die Formulierung, die Zustimmung sei zu erteilen, sofern nicht wichtige, in der Person des Erwerbers liegende Gründe entgegenstehen. Ist ein Versagungskriterium oder ein Erteilungskriterium nach Ansicht des veräußerungswilligen Gesellschafters nicht erfüllt bzw. erfüllt, so hat er ein Recht auf Erteilung der Zustimmung, das er mittels Klage durchsetzen kann136. Gelingt es ihm, den Beweis zu erbringen, dass er einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung hat, so ersetzt das zuerkennende Urteil nach § 894 Abs. 1 S. 1 ZPO die Zustimmungserklärung137. Der Anspruch auf Erteilung der Zustimmung besteht auch dann, wenn ausnahmsweise die gesellschafterliche Treuepflicht die Erteilung der Zustimmung gebietet138. Sind keine Kriterien für die Erteilung der Zustimmung bestimmt, so stellt sich die Frage, ob der Zustimmungspflichtige in seiner Entscheidung vollkommen frei ist und auch willkürlich entscheiden kann. Dieser Frage ist an anderer Stelle nachzugehen (s. dazu V.).

IV. Alternativen und Kombinationen Neben der Zustimmungspflicht gibt es eine ganze Reihe von Instrumenten, mit denen die gleichen oder ähnliche Ziele verfolgt werden können. Bei einigen dieser Möglichkeiten handelt es sich um Vinkulierungen im Sinne von § 15 135

Vgl. Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 67. Hueck/Fastrich in Baumbach-Hueck, § 15 Rdn. 46; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 107. 137 BGHZ 48, 163, 173. 138 OLG Hamm NZG 2000, 1185 ff.; OLG Koblenz DB 1989, 672 f.; Hueck/ Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 46; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 Rdn. 49. 136

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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Abs. 5 GmbHG, andere lassen sich aus verschiedenen Gründen nicht als solche einordnen. 1. Vorerwerbsrechte, insbesondere Vorkaufsrechte Den beiden Hauptzielen einer Vinkulierung – Überfremdungsschutz und Schutz vor Änderung der Mehrheitsverhältnisse – dienen auch Vorerwerbsrechte. Sie stellen ein geeignetes Mittel dar, diese beiden Ziele zu erreichen139, zugleich aber dem veräußerungswilligen Gesellschafter eine Veräußerungsmöglichkeit und damit ein Austrittsrecht zu belassen. Zugleich wird dadurch auch der Erwerb des Anteils durch den Vorerwerbsberechtigten gesichert. Vorerwerbsrechte haben damit nicht nur eine ähnliche Funktion wie Vinkulierungsklauseln (Abwehrfunktion), sondern auch eine Verschaffungsfunktion für den zum Vorerwerb Berechtigten140. In der Praxis kommen die Vorerwerbsrechte häufig kombiniert mit einer Zustimmungsklausel, seltener hingegen isoliert vor141. a) Rechtsgrundlage und Wirkungsweise Es ist zu unterscheiden zwischen individualrechtlich vereinbarten und statutarischen Vorerwerbsrechten. Während bei der AG zumindest statutarische Vorerwerbsrechte nicht zulässig sind, ist deren Vereinbarung bei der GmbH aufgrund der dort eröffneten großen Gestaltungsfreiheit möglich142. Die individualvertragliche Vereinbarung eines Vorerwerbsrechts scheitert nicht etwa an § 15 Abs. 5 GmbHG, weil dieser nur dann eine statutarische Regelung fordert, wenn die Wirksamkeit der Abtretung von der Erfüllung von Voraussetzungen abhängig gemacht wird143. Das individualvertraglich vereinbarte Vorerwerbsrecht berührt aber die Wirksamkeit des dinglichen Veräußerungsgeschäfts nie. Bei seiner Verletzung kann allenfalls eine Schadensersatzpflicht ausgelöst werden und auch dies nur zwischen den Vertragsparteien. Da 139 Zur beschränkten Erreichbarkeit dieser Ziele mit Vorerwerbsrechten und entsprechenden Korrekturen s. u. Teil I B. IV. 1 b) dd). 140 Schurig, Vorkaufsrecht, S. 15 ff.; Burkert, NJW 1987, 3157, 3157 f.; Westermann/Klingberg, FS Quack, S. 545, 547. 141 In der Untersuchung von Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 70 ff., finden sich bei insgesamt 106 von 486 untersuchten GmbH Vorkaufsrechte. In 96 Gesellschaften war das Vorkaufsrecht mit einem Zustimmungsvorbehalt kombiniert, in 10 Gesellschaften fand sich ein isoliertes Vorkaufsrecht. Zur geringen Bedeutung isolierter Vorkaufsrechte auch Otto, GmbHR 1996, 16, 18. 142 Allgemeine Ansicht, vgl. Noack, Gesellschaftervereinbarungen, S. 284; zur Unzulässigkeit eines statutarischen Vorerwerbsrechts in der AG: G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 755; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, S. 283. 143 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 74.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

ein effektiver Schutz vor dem Eindringen unerwünschter Dritter in die Gesellschaft und vor einer Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse durch ein individualrechtlich vereinbartes Vorerwerbsrecht mithin nicht erreicht werden kann, ist es mit einer Vinkulierung nicht vergleichbar und kann im Rahmen der weiteren Untersuchung außer Betracht bleiben. Von weitaus größerem Interesse ist das in der Satzung vorgesehene Vorerwerbsrecht. Es wirkt, soweit nicht die Satzung selbst anderes vorsieht, als Inhalt der Mitgliedschaft gegen jeden Inhaber der betroffenen Geschäftsanteile144. Diese inter omnes Wirkung bezieht sich aber nur auf die Pflicht zur Übereignung des Anteils und eine gegebenenfalls daraus resultierende Schadensersatzpflicht. Die Wirksamkeit der Abtretung als dem dinglichen Geschäft wird hingegen nicht ohne weiteres berührt. Die Einräumung eines Vorerwerbsrechts hat also nur obligatorische Wirkung, kann aber nicht bewirken, dass die Veräußerungsbefugnis gegenüber Dritten beschränkt wird oder dem Erwerber die Mitgliedschaft gar wieder entzogen werden kann145. Soll die Wirksamkeit der Abtretung von der Ausübung bzw. Nichtausübung des Vorerwerbsrechts abhängig sein, so muss dies ausdrücklich in der Satzung bestimmt werden oder anhand von konkreten Anhaltspunkten aus der Satzung im Wege der Auslegung ermittelbar sein146. Rechtsgrundlage für ein statutarisches Vorerwerbsrecht sind § 15 Abs. 5 GmbHG einerseits und § 3 Abs. 2 GmbHG andererseits. Das Vorerwerbsrecht stellt eine Erschwerung der an sich freien Veräußerbarkeit der Geschäftsanteile dar, die von § 15 Abs. 5 GmbHG gedeckt ist. Dies folgt aus einem argumentum a maiore ad minus, denn wenn erwerbserschwerende Regelungen mit Auswirkung auf die Wirksamkeit der Abtretung möglich sind, dann erst recht Regelungen, die die Wirksamkeit der Abtretung grundsätzlich nicht tangieren147. Die Verpflichtung des veräußerungswilligen Gesellschafters zur Veräußerung an den Berechtigten im Falle der Ausübung des Vorerwerbsrechts ist zugleich eine satzungsmäßige Nebenverpflichtung i. S. v. § 3 Abs. 2 GmbHG148.

144 Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 88; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 74. 145 Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 88; zur „Verdinglichung“ eines Vorerwerbsrechts s. u. Teil I B. IV. 1. a) dd). 146 s. u. Teil I B. IV. 1. a) dd) (1). 147 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 74; G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 755; Noack, Gesellschafter-vereinbarungen, S. 284. 148 G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 757; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 88; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 3 Rdn. 42; Ulmer in Hachenburg, § 3 Rdn. 80.

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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b) Ausgestaltungsmöglichkeiten Die Möglichkeiten zur Ausgestaltung von Vorerwerbsrechten sind äußerst vielfältig. Als Ansatzpunkte für eine auf den Einzelfall zugeschnittene kautelarjuristische Lösung bieten sich der Vorerwerbsfall [dazu aa)], die Person des Vorerwerbsberechtigten [dazu bb)], die Konditionen des Erwerbs [dazu cc)] und die Koppelung mit anderen Instrumenten wie insbesondere der Vinkulierung [dazu dd)] an. aa) Vorerwerbsfall Bei einem Erwerb mittels eines Vorerwerbsrechts handelt es sich um einen doppelt bedingten Erwerb, der zum einen den Eintritt des Vorerwerbsfalls, zum anderen die Ausübung des Vorerwerbsrechts voraussetzt. In der Praxis wird als Vorerwerbsfall meist der Abschluss eines Kaufvertrages mit einem Dritten vorgesehen. Es handelt sich dann um ein Vorkaufsrecht, das der Regelung in §§ 463 ff. BGB entspricht. Der Kaufvertrag muss wirksam zustande kommen, was bei GmbH-Anteilen insbesondere voraussetzt, dass eine notarielle Beurkundung nach § 15 Abs. 4 GmbHG erfolgt. Liegt ein Vorkaufsfall vor, so kann der Vorkaufsberechtigte durch Ausübung des Vorkaufsrechts die zweite Bedingung eintreten lassen und ein Kaufvertrag zwischen Veräußerer und Vorkaufsberechtigtem kommt zustande. Nicht jeder Verkauf muss ein Vorerwerbsrecht auslösen. Die Satzung kann auch vorsehen, dass nur ein Verkauf an Dritte, nicht aber ein Verkauf an Mitgesellschafter oder Familienmitglieder, einen Vorerwerbsfall darstellt. Abweichend vom Vorbild der §§ 463 ff. BGB kann Anknüpfungspunkt für ein Vorerwerbsrecht neben einem Vorkaufsfall aber auch bereits die bloße Veräußerungsabsicht sein, die in einem Verkaufsangebot an einen Dritten oder der erklärten Bereitschaft zur Annahme eines Kaufangebots eines Dritten zum Ausdruck kommen kann149. Diese Ausgestaltung hat für den Veräußerer den Vorteil, dass er noch vor Eingehen einer Verpflichtung zur Veräußerung an Dritte eine Entscheidung über die Ausübung des Vorrechts und über die Erteilung einer eventuell nötigen Zustimmung zur Abtretung herbeiführen kann150. Eine weitere Abweichung gegenüber §§ 463 ff. BGB kann darin liegen, dass das Vorerwerbsrecht auf alle Fälle rechtsgeschäftlicher Übertragung erstreckt wird, gleich welches Verpflichtungsgeschäft dem zugrunde liegt. Dann wird nicht nur der Verkauf erfasst, sondern zum Beispiel auch eine Schenkung oder ein Tausch. Da ein bloßes Vorkaufsrecht diese Fälle grundsätzlich nicht er-

149 150

Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 75. G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 752.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

fasst151, kann durch diese Gestaltung des Vorerwerbsrechts der Streit darüber vermieden werden, wann eine Umgehung der Vorkaufsrechtsklausel mit den Folgen des § 138 BGB vorliegt152. Dasselbe Ziel kann aber auch dadurch erreicht werden, dass in Ergänzung zu einem statutarischen Vorkaufsrecht eine Zustimmungsklausel für alle Übertragungen, die nicht aufgrund eines Kaufvertrages erfolgen, vorgesehen wird. Eine unnötige Einschränkung der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter liegt hingegen darin, im Gesellschaftsvertrag vorzusehen, dass eine Abtretung nur durch Verkauf geschehen darf153. Das Ziel, eine Umgehung des Vorkaufsrechts durch Schenkungen u. ä. zu vermeiden, kann auch ohne so weit gehende Einschränkungen der Gesellschafter durch die beiden genannten Regelungen erzielt werden. bb) Berechtigter Sowohl die Person des durch das Vorerwerbsrecht Belasteten als auch die des durch das Vorerwerbsrecht Berechtigten können in der Satzung festgelegt werden. Als Berechtigte kommen insbesondere alle oder einzelne Gesellschafter, die Gesellschaft aber auch Dritte in Betracht. In der Regel wird nicht nur ein einzelner Gesellschafter vorerwerbsberechtigt sein, sondern einige Gesellschafter oder aber alle. Empfehlenswert ist es dann, die Erwerbsberechtigung innerhalb des Kreises der Vorkaufsberechtigten näher zu bestimmen, um eine unerwünschte Veränderung der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft zu verhindern. Bei Familienunternehmen bietet es sich beispielsweise an, zunächst den nächsten Verwandten des veräußerungswilligen Gesellschafters ein Vorerwerbsrecht zu geben. Üben diese das Vorerwerbsrecht nicht aus, so erhalten die übrigen Verwandten in der Reihenfolge des Verwandtschaftsgrades die Möglichkeit zum Erwerb der Anteile. Soll die Gesellschaft selbst vorerwerbsberechtigt sein, so ist zu beachten, dass die Kapitalerhaltungsvorschriften einem Erwerb der Anteile im Wege stehen können154. Es empfiehlt sich daher, bei Statuierung eines Vorerwerbsrechts der Gesellschaft zusätzlich ein subsidiäres Vorerwerbsrecht der Gesellschafter vorzusehen155. Auch gesellschaftsfremde Dritte können vorerwerbsberechtigt sein. Ein Vorerwerbsrecht Dritter kann insbesondere sinnvoll sein, um Nachfolgern der Ge151 RGZ 88, 361, 364 f.; BGH NJW 1964, 540, 541; Neflin, GmbHR 1963, 22, 25; Zutt in Hachenburg, Anh. § 15 Rdn. 26. 152 Zu Umgehungsversuchen: BGHZ 115, 335 ff.; Westermann in Münchener Kommentar BGB, § 463 Rdn. 18 ff.; Mader in Staudinger, § 463 Rdn. 21; Schurig, Vorkaufsrecht, S. 130–134 und S. 157–161. 153 So der Rat von Neflin, GmbHR 1963, 22, 25. 154 Westermann/Klingberg, FS Quack, S. 545, 548. 155 G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 755; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 77.

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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sellschafter oder einem verdienten Fremdgeschäftsführer die Möglichkeit zu geben, sich bei entsprechender Gelegenheit zu beteiligen. Es liegt dann ein Vertrag zugunsten Dritter vor156. Aus dem Vorerwerbsrecht kann ein Gesellschafter persönlich berechtigt sein. Möglich ist aber auch, dass der jeweilige Inhaber eines Geschäftsanteils berechtigt ist, so dass auch künftige Gesellschafter das Vorerwerbsrecht ausüben können157. Gleiches gilt für die Verpflichtung dessen, der mit dem Vorerwerbsrecht belastet ist. Ob das Vorerwerbsrecht nur den derzeitigen Gesellschafter oder aber auch künftige Anteilsinhaber berechtigt und/oder verpflichtet, ist der Satzung im Wege der Auslegung zu entnehmen158. Im Zweifel ist anzunehmen, dass das Vorerwerbsrecht dem Geschäftsanteil anhaftet und nicht für einen bestimmten Gesellschafter gedacht ist159. cc) Konditionen des Erwerbs Die Gesellschafter können die Konditionen des durch Ausübung eines Vorerwerbsrechts ausgelösten Erwerbs grundsätzlich frei bestimmen und in der Satzung festlegen. Eine besondere Bedeutung hat dabei stets die Festlegung des Erwerbspreises. Während eine Erhöhung des wahren Wertes – wie auch immer sich dieser bestimmen lassen mag – kaum jemals den Interessen der Parteien entsprechen wird, wird häufig ein unter dem wahren Wert liegender Kaufpreis vereinbart. dd) Dingliche Wirkung des Vorerwerbsrechts Grundsätzlich ist das Vorerwerbsrecht auf eine obligatorische Wirkung beschränkt und hat keine Auswirkungen auf das dingliche Veräußerungsgeschäft an den Dritten160. Ein Vorkaufsrecht mit dinglicher Wirkung ist durch § 1094 BGB nur für Grundstücke gesetzlich vorgesehen161. Das Fehlen einer dinglichen Wirkung des Vorerwerbsrechts ist für die Gesellschafter einer personalistisch geprägten GmbH äußerst misslich und wird ihrem Interesse an einem effektiven Schutz der bestehenden Gesellschaftsverhältnisse nicht gerecht162. Ein nur obligatorisches Vorkaufsrecht befriedigt nämlich nur das Verschaffungs156 Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 19; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 77. 157 Ulmer in Hachenburg, § 53 Rdn. 126; Reichert BB 1985, 1496, 1501. 158 Reichert, BB 1985, 1496, 1501. 159 Zutt in Hachenburg, Anh. § 15 Rdn. 26. 160 Putzo in Palandt, Vorbem. zu §§ 463 ff. Rdn. 5 ff. 161 Vgl. Putzo in Palandt, Vorbem. zu §§ 463 ff. Rdn. 5; Bassenge in Palandt, Überblick vor § 1094 Rdn. 1. 162 Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 210 ff.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

interesse des einzelnen Vorerwerbsberechtigten, vernachlässigt aber den oftmals daneben bezweckten Schutz vor Überfremdung. Ein Gesellschafter ist danach schuldrechtlich verpflichtet, den Abschluss eines Kaufvertrages anzuzeigen und eine Verfügung über den Anteil bis zum gültigen Verzicht auf die Ausübung des Vorerwerbsrechts zu unterlassen. Tritt der veräußerungswillige Gesellschafter den Anteil aber entgegen seiner Verpflichtung dennoch ab, so wird der Dritte Gesellschafter und das Vorkaufsrecht geht ins Leere163. Der Vorerwerbsberechtigte kann dann allenfalls noch Schadensersatzansprüche gegen den Veräußerer geltend machen164, aber der Dritte ist endgültig in den Kreis der Gesellschafter eingedrungen. (1) Ausübung des Vorkaufsrechts als weitere Voraussetzung im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbHG Grund für die Beschränkung auf eine obligatorische Wirkung ist § 137 S. 1 BGB und die durch diese Norm gewährte Sicherheit des Rechtsverkehrs. Eine Ausnahme von § 137 S. 1 BGB wird aber im GmbH-Recht durch § 15 Abs. 5 GmbHG gemacht. Die Wirksamkeit der Abtretung eines Geschäftsanteils kann daher davon abhängig gemacht werden, dass das Vorerwerbsrecht innerhalb einer bestimmten Frist nicht ausgeübt wurde165. Durch eine solche Satzungsgestaltung kann das Vorerwerbsrecht in Übereinstimmung mit § 137 S. 1 BGB quasi „verdinglicht“ werden166. Ist die Wirksamkeit der Abtretung an die Nichtausübung des Vorkaufsrechts gebunden und wird es dennoch ausgeübt, so ist die Abtretung an den Dritten unwirksam und die durch Ausübung des Vorkaufsrechts entstandene Verpflichtung zur Übertragung an den Vorkaufsberechtigten kann erfüllt werden. Wird das Vorkaufsrecht hingegen nicht ausgeübt, so ist die Abtretung an den Dritten wirksam. Durch eine derartige Verbindung von Vorkaufsrecht und Vinkulierung wird also erreicht, dass der veräußerungswillige 163

Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 88. Kowalski, GmbHR 1992, 347, 348. 165 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 78, meint, in der Satzung könne auch bestimmt werden, dass die Wirksamkeit der Abtretung an den Dritten von der Ausübung (nicht nur Nichtausübung) des Vorkaufsrechts abhängig ist. Worin der Sinn einer solchen Regelung liegen soll, ist allerdings schleierhaft. Wird das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt, so ist die Abtretung an den Dritten unwirksam und auch eine Veräußerung an den Vorkaufsberechtigten kommt nicht zustande, so dass der Veräußerer auf seinem Anteil sitzen bleibt. Wird es hingegen ausgeübt, so ist die Abtretung an den Dritten wirksam und die Ausübung des Vorkaufsrechts führt zugleich dazu, dass die entstehende Abtretungsverpflichtung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nie erfüllt werden kann. In beiden Konstellationen führt die Bindung der Wirksamkeit der Abtretung an die Ausübung des Vorkaufsrechts zu einem nicht sachgerechtem Ergebnis. Von einer solchen Regelung ist daher abzuraten. 166 G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 751; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 88; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 77 ff. 164

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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Gesellschafter seinen Anteil in jedem Fall veräußern kann. Bei Ausübung des Vorkaufsrechts geht der Anteil an den Vorkaufsberechtigten und bei dessen Nichtausübung ist die Übertragung an den Dritten möglich. Das Veräußerungsinteresse des betroffenen Gesellschafters ist damit ebenso berücksichtigt wie das Interesse der übrigen Gesellschafter, eine Kontrolle über die Anteilsveräußerungen auszuüben167. Die Kehrseite einer solchen Regelung liegt aber darin, dass der Vorkaufsberechtigte nicht immer willens und im Stande sein wird, den Anteil an Stelle des Erwerbers zu übernehmen. Wenn der Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis nicht aufbringen kann, so muss er auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichten und damit zugleich die Abtretung an einen Dritten ermöglichen, selbst wenn er mit der Veräußerung nicht einverstanden ist. Besonders brisant kann diese Situation für den Vorkaufsberechtigten werden, wenn die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechtswie regelmäßigkurz bemessen ist und der Vorkauf entsprechend der dispositiven gesetzlichen Regelung in § 505 Abs. 2 BGB erfolgt. Der veräußerungswillige Gesellschafter hat es dann in der Hand, durch Vereinbarung eines über dem Verkehrswert liegenden Kaufpreises mit dem Dritten, dem Berechtigten die Ausübung seines Vorkaufsrechts zu „versauern“168. Um die Vinkulierungsinteressen der übrigen Gesellschafter nicht auf diesem Wege auszuhöhlen, wird es daher sinnvoll sein, den Vorkaufspreis abweichend von § 464 Abs. 2 BGB schon in der statutarischen Vorkaufsklausel von dem Kaufpreis, zu dem der Dritte erwerben sollte, zu trennen und an dessen Stelle eine angemessene Methode zur Bewertung des Geschäftsanteils festzulegen. Dass die Wirksamkeit des Abtretungsgeschäfts von der Nichtausübung des Vorerwerbsrechts abhängen soll, muss sich aber hinreichend deutlich aus der Satzung ergeben169, weil dies einen Ausnahmefall zu § 137 S. 1 BGB darstellt. Die Auslegungsregeln, die zur Frage des Vorliegens einer Vinkulierung herangezogen wurden170, gelten hier entsprechend, weil es sich ebenfalls um eine Regelung nach § 15 Abs. 5 GmbHG handelt. Auch wenn dem Vorerwerbsrecht in der Praxis sehr häufig dingliche Wirkung verliehen wird, darf dies keineswegs dazu führen, dass jedem Vorerwerbsrecht auch ohne Satzungsbestimmung dingliche Wirkung zugemessen wird171. 167 Langenfeld, Praktikum, Rdn. 96, ist daher der Auffassung, diese Lösung sei ausgewogen. Bedenken gegen diese Einschätzung bestehen aber im Hinblick auf die im folgenden Absatz erörterten Probleme der Ausübung des Vorkaufsrechts. 168 So wörtlich BGHZ 34, 200, 205. 169 Vgl. Reichert, BB 1985, 1496, 1501, der fordert, dass sich die Wirksamkeitsvoraussetzungen klar und eindeutig aus der Satzung ergeben müssen. 170 s. o. Teil I B. III. 1. und 2. 171 Nicht zuzustimmen ist daher dem OLG Schleswig NZG 1998, 856, das eine Regelvermutung für die dingliche Wirkung eines Vorerwerbsrechts anzunehmen scheint. Ähnlich problematisch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 37. Pastor/Werner, BB 1969, 1418, 1420, wollen ganz ohne Auslegung nach §§ 133, 158

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(2) Kombination von Vorerwerbsrecht und Vinkulierung Während in der soeben beschriebenen Variante die Nichtausübung zur selbständigen Voraussetzung der Abtretung im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbHG gemacht wird, kann die Verdinglichung des Vorerwerbsrechts auch dadurch bewirkt werden, dass es mit einer Vinkulierungsklausel verbunden wird172. Die Kombination von Vorerwerbsrecht und Vinkulierung kann auf verschiedene Art und Weise geschehen. Es kann eine Übernahmepflicht bestehen, wenn die Genehmigung zur Abtretung an einen Dritten versagt worden ist. Umgekehrt kann auch die Genehmigung als erteilt gelten, wenn das Vorerwerbsrecht nicht ausgeübt wird. Auch kann die Satzung vorsehen, dass die Abtretung erst genehmigt werden kann, wenn feststeht, dass das Vorerwerbsrecht nicht ausgeübt wird. In all diesen Fällen wird über die grundsätzlich nur obligatorische Wirkung eines Vorkaufsrechts hinaus erreicht, dass die Eigentumsverhältnisse an den Geschäftsanteilen auch dinglich geschützt sind. Neben diesem Schutz der in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter dienen solche Regelungen aber auch den veräußerungswilligen Gesellschaftern. Sie können dann nicht mehr auf ihren Anteilen „sitzen bleiben“, da die Veräußerungsmöglichkeit dadurch gesichert ist, dass in jedem Falle entweder ein Gesellschafter oder ein Dritter erwerben kann. Von einer Verdinglichung des Vorerwerbsrechts kann man streng genommen nur dann sprechen, wenn die Nichtausübung des Vorkaufsrechts nach § 15 Abs. 5 GmbHG zur Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung gemacht wird173. Eine Verbindung von Vorerwerbsrecht und Vinkulierung führt zwar im Ergebnis auch zu einem dinglich wirkenden Schutz vor unerwünschten Anteilsabtretungen. Dabei wird aber das Vorkaufsrecht nicht „verdinglicht“, sondern das Zusammenspiel von Vorkaufsrecht und Vinkulierung führt zu einem dinglichen wirkenden Schutz, der die Schwächen des bloß schuldrechtlich wirkenden Vorerwerbsrechts behebt. Die dingliche Wirkung geht aber letztlich allein von der Vinkulierungsbestimmung aus, die im Ansatz von der Vorerwerbsklausel zu trennen ist. Bedeutung gewinnt diese Trennung der beiden Elemente beispielsweise dann, wenn diese Satzungsbestimmungen abgeschafft werden174. Wenn die Satzung sowohl ein Vorerwerbsrecht als auch eine Vinkulierung vorsieht, das Verhältnis der beiden Klauseln aber nicht klärt, stellt sich die Frage, wie es sich auswirkt, wenn vom Vorkaufsrecht kein Gebrauch gemacht wird. Teilweise wird angenommen, dass die Zustimmung erteilt werden muss BGB jedem Vorkaufsrecht dingliche Wirkung zusprechen, wenn nur daneben auch ein Genehmigungserfordernis besteht. 172 Winter in Scholz, § 15 Rdn. 87a; G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 751 f.; Kowalski, GmbHR 1992, 347, 347 f. 173 G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 751, der von einer „Verdinglichung“ spricht. 174 s. u. Teil I B. VII. 2. c).

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oder sogar als erteilt gilt, wenn das Vorerwerbsrecht nicht bzw. nicht fristgemäß ausgeübt wurde175. Aber diese Ansicht überzeugt nicht. Wenn die Gesellschafter das Verhältnis von Vorerwerbsrecht und Genehmigungsbedürfnis nicht klären, dann muss auch davon ausgegangen werden, dass diese beiden Instrumente voneinander unabhängig sind176. Durch Vorerwerbsrecht und Zustimmungspflicht haben die Gesellschafter gleich zwei Instrumente zum Schutz vor Überfremdung eingeführt und so kann nicht angenommen werden, dass der Verzicht auf das Vorerwerbsrecht in jedem Einzelfall auch zugleich den Verzicht auf die Genehmigungspflicht bedeutet. Vielmehr kann die Ausübung des Vorkaufsrechts auch zum Beispiel daran scheitern, dass der Vorkaufsberechtigte nicht über ausreichend liquide Mittel verfügt und nur deshalb auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichten muss177. In diesem Fall kann aber keineswegs davon ausgegangen werden, dass der vorkaufsberechtigte Gesellschafter zugleich auf sein Zustimmungsrecht verzichtet. Folgert man aus der Nichtausübung des Vorkaufsrechts ohne eine dahingehende statutarische Regelung einen Verzicht auch auf die Zustimmungsbefugnis, so stellt man den Gesellschafter, der sich gleich zwei Schutzinstrumente, nämlich Zustimmungsrecht und Vorkaufsrecht, ausbedungen hat, schlechter als den Gesellschafter, der lediglich über ein Zustimmungsrecht verfügt. Daher wirkt es sich meines Erachtens grundsätzlich nicht auf das Zustimmungserfordernis aus, wenn das Vorerwerbsrecht nicht ausgeübt wird. Wenn mehrmals weder das Vorkaufsrecht ausgeübt noch die Abtretung an Dritte genehmigt wurde, kann den Interessen des veräußerungswilligen Gesellschafters immer noch durch eine Kontrolle der Ermessensausübung bei Erteilung der Abtretungsgenehmigung Rechnung getragen werden. 2. Erwerbsrecht Große Ähnlichkeit mit den Vorerwerbsrechten hat das Erwerbsrecht, das in zwei Grundformen auftreten kann. Zum einen kann ein Gesellschafter sich in der Satzung verpflichten, unter bestimmten Voraussetzungen den Geschäftsanteil abzutreten [dazu a)]. In dieser Form wird das Erwerbsrecht auch Abtretungsverpflichtung genannt. Es ist in diesem Fall weitgehend vergleichbar mit 175

Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 88; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn.

100. 176 Pastor/Werner, BB 1969, 1418, 1420; Westermann/Klingberg, FS Quack, S. 545, 551; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 208 f. Differenzierend Kowalski, GmbHR 1992, 347, 348, der eine einzelfallbezogene Auslegung vornehmen will. Bei personalistisch geprägten Gesellschaften kann man danach nur selten von einer Bindung der Zustimmung an die Nichtausübung des Vorkaufsrechts ausgehen. Bei kapitalistisch geprägten Gesellschaften, in denen ein Gesellschafterwechsel eher in Kauf zu nehmen ist, soll dagegen von einer Zustimmung zur Anteilsabtretung auszugehen sein, wenn vom Vorkaufsrecht kein Gebrauch gemacht wird. 177 Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 209.

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einem Vorerwerbsrecht ohne dingliche Absicherung. Zum anderen können in der Satzung die Voraussetzungen dazu geschaffen werden, mit Wirkung für und gegen einen Gesellschafter über dessen Anteil zu verfügen [dazu b)]. Wird ein Erwerbsrecht in dieser Form vereinbart, so spricht man auch von einer Zwangsabtretung. Für beide Formen des Erwerbsrechts stellt sich die Frage, welche Anknüpfungstatbestände gewählt werden sollen [dazu c)] und in welchen Fällen auch das Erwerbsrecht nicht zum Ziel führt [dazu d)]. Schließlich kann das Erwerbsrecht auch zu einer Erwerbspflicht verdichtet werden [dazu e)]. a) Abtretungsverpflichtung178 und Anbietungspflicht Die Abtretungsverpflichtung ist ähnlich gestaltet wie ein Vorerwerbsrecht. Im Unterschied zu diesem ist auslösendes Moment für eine Abtretungsverpflichtung weder ein Erwerb eines Dritten (so beim Vorkaufsrecht) noch ein beabsichtigter Erwerb eines Dritten (so bei anderen Vorerwerbsrechten), sondern ein anderes Ereignis. Wie bei einem Vorerwerbsrecht kann daher bei einer Abtretungsverpflichtung ein Berechtigter festgelegt werden, der den Geschäftsanteil unter bestimmten, im Gesellschaftsvertrag festgelegten Voraussetzungen erwerben kann. Der Gesellschafter, in dessen Person die Voraussetzungen für die Abtretungspflicht erfüllt sind, ist dann zur Abtretung des Geschäftsanteils verpflichtet. Wie bei Vorerwerbsrechten ist auch bei der Abtretungspflicht sowohl eine individualvertragliche als auch eine statutarische Regelung möglich. Wird sie im Gesellschaftsvertrag festgelegt, so handelt es sich dabei um eine Nebenleistungspflicht i. S. v. § 3 Abs. 2 GmbHG179. Ähnlich wie eine Abtretungsverpflichtung wirkt sich eine so genannte Anbietungspflicht aus180. Es handelt sich dabei um eine Satzungsbestimmung, nach der der veräußerungswillige Gesellschafter seine Geschäftsanteile bei Eintritt

178 Es besteht keine einheitliche Terminologie. G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 752 spricht insofern von einem Ankaufsrecht. Zutt in Hachenburg, Anh. 15 Rdn. 29 nennt es Übernahmerecht bzw. Option. Kesselmeier, Ausschließungsregelung, S. 41 bezeichnet es als Abtretungspflicht; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 87 ff. spricht von einer Abgabepflicht. 179 G. Hueck, FS Larenz, S. 752, 756; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 88; Ulmer in Hachenburg, § 34 Rdn. 117; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 271; Kesselmeier, Ausschließungsregelung, S. 41 ff. Bedenken gegen eine Abtretungsverpflichtung wegen des damit bei Vorliegen der Voraussetzungen verbundenen Verlustes der Geschäftsanteile bestehen nicht, weil dies von der weitgehenden Gestaltungsfreiheit des GmbH-Rechts gedeckt ist. Dazu eingehend G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 752, 756. 180 Statt von einer Abtretungsverpflichtung wird teilweise auch von einer Vorhand (BGH NZG 1998, 856 ff., mit Anmerkung Rottnauer) gesprochen.

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bestimmter Voraussetzungen dem in der Klausel Begünstigten zum Erwerb anbieten muss181. Der große Nachteil einer Abtretungsverpflichtung liegt darin, dass sie nur eine schuldrechtliche Pflicht des betroffenen Gesellschafters bewirkt. Wie bei den isolierten Vorerwerbsrechten ist die bloß obligatorische Wirkung der Abtretungsverpflichtung aber nicht ausreichend um einen mit Vinkulierungsklauseln vergleichbaren Schutz zu erreichen. b) Zwangsabtretung Mit dinglicher Wirkung ausgestattet ist dagegen die so genannte Zwangsabtretung. Dabei wird die Gesellschaft, ein Gesellschafter oder ein anderes Organ in der Satzung gemäß § 185 BGB ermächtigt, bei Vorliegen der festgelegten Voraussetzungen an Stelle des Anteilsinhabers und mit Wirkung für und gegen diesen über dessen Anteil zu verfügen182. Statt des umständlichen Wegs einer gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs auf Übertragung des Anteils aus einer Abtretungsverpflichtung kann so direkt und auch ohne bzw. gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters der Übergang des Anteils auf den Berechtigten bewirkt werden183. c) Anknüpfungstatbestände für ein Erwerbsrecht Zweck eines Erwerbsrechts ist es vor allem, die Fälle zu erfassen, in denen Vinkulierungen und Vorerwerbsrechte keinen ausreichenden Schutz bieten. Entsprechend diesem Schutzzweck werden auch die Anknüpfungstatbestände für Erwerbsrechte gewählt. Im Mittelpunkt der Erörterung der Gestaltungsmöglichkeiten soll dabei hier die Zwangsabtretung stehen, da allein sie einen ausreichenden Schutz bietet. Alle Fälle des rechtsgeschäftlichen Übergangs von Geschäftsanteilen können bei entsprechender Gestaltung von Vinkulierungsklauseln und Vorerwerbsrechten erfasst werden, so dass kein Bedarf für ein (zusätzliches) Erwerbsrecht besteht. Auf die Pfändung und Verwertung eines GmbH-Anteils haben Vinkulierungsklauseln und andere Abtretungsbeschränkungen nach § 15 Abs. 5 GmbHG

181

Häger/Wilts, WiB 1995, 409, 412. Ulmer in Hachenburg, § 34 Rdn. 115; Michalski, ZIP 1991, 147, 148; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 272. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 IV 2 (S. 1060) ist der Ansicht, die Zwangsabtretung könne rechtsdogmatisch entweder als Ermächtigung nach § 185 BGB oder als Bevollmächtigung nach § 164 BGB ausgestaltet werden. Kesselmeier, Ausschließungsrecht, S. 45 ff. sieht die rechtsdogmatische Begründung der Zwangsabtretung in einer Analogie zu § 34 Abs. 2 GmbHG. 183 Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 272. 182

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keine Auswirkungen. Dasselbe gilt, wenn ein Anteil bei Insolvenz eines Gesellschafters in die Insolvenzmasse fällt. Es liegt daher nahe, für diese Fälle eine Einziehungsklausel vorzusehen. Daneben bietet sich ein Erwerbsrecht an, weil die Gesellschaft unter Umständen nicht dazu in der Lage ist, das Einziehungsentgelt aus dem ungebundenen Gesellschaftsvermögen zu zahlen. Ob Erwerbsrechte allerdings vollstreckungs- und insolvenzfest vereinbart werden können, ist umstritten184. Bei den Kapitalgesellschaften kann im Gegensatz zu den Personengesellschaften der Kreis der tauglichen Erben nicht unmittelbar im Gesellschaftsvertrag begrenzt werden185 und eine Vinkulierung kann die Erbfolge schon deswegen nicht beschränken, weil es sich nicht um einen rechtsgeschäftlichen Übergang der Geschäftsanteile handelt. Deshalb ist es sinnvoll, im Gesellschaftsvertrag eine Zwangsabtretung für Fälle vorzusehen, in denen eine rechtsgeschäftliche Übertragung wegen einer Vinkulierung nicht möglich wäre186. Der Erbfall wird damit zum wichtigsten Anwendungsbereich für eine Erwerbsklausel187. Mit einer solchen Klausel kann zugleich Druck auf die Gesellschafter ausgeübt werden, ihre Anteile nicht an unerwünschte Dritte zu vererben, weil die Erben damit ohnehin nicht auf Dauer Gesellschafter werden würden188. Die genannten Anknüpfungspunkte für ein Erwerbsrecht machen deutlich, dass die Kontrolle der mitgliedschaftlichen Übertragungsvorgänge auf andere Weise geschieht als bei Vinkulierungen und Vorerwerbsrechten. Während durch die letzteren Instrumente gewährleistet wird, dass es schon gar nicht zu einer unerwünschten Übertragung eines Geschäftsanteils kommt, setzen die Erwerbsund Einziehungsrechte an, wenn die Anteilsübertragung bereits stattgefunden hat. Aus der Tatsache, dass die Kontrolle nachträglich geschieht, folgt zugleich der zweite Unterschied zu den Vinkulierungs- und Vorerwerbsrechten. Letztere sind auf Fälle rechtsgeschäftlichen Übergangs beschränkt, während die Erwerbs- und Einziehungsrechte nur an den status quo anknüpfen und sich ihre Wirkung deshalb nicht auf bestimmte Arten der Übertragung von Anteilen beschränkt.

184 Ulmer, ZHR 149 (1985), 28 ff.; Kesselmeier, Ausschließungsregelung, S. 91 ff.; Soufleros, Ausschließung und Abfindung, S. 290 f.; Ebbing in Michalski, § 15 Rdn. 245; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 181; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 15 Rdn. 66, 116 ff. 185 Winter in Scholz, § 15 Rdn. 20; Priester, GmbHR 1981, 206, 209. 186 Priester, GmbHR 1981, 206, 209 spricht insofern davon, dass die Zwangsabtretung ein Korrektiv dafür sei, dass eine Sondererbfolge in der Kapitalgesellschaft nicht möglich ist. 187 Vgl. Kesselmeier, Ausschließungsregelung, S. 41. 188 Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 280.

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d) Schranken durch die Kapitalerhaltungsvorschriften Durch die Zwangsabtretung verliert der betroffene Gesellschafter seinen Anteil, erhält aber einen Anspruch auf eine Gegenleistung189, die grundsätzlich dem vollen wirtschaftlichen Wert des Geschäftsanteils entspricht190. Soll die Gesellschaft Abtretungsempfänger sein, so kann eine Zwangsabtretung an §§ 33 Abs. 1 S. 1, 30 Abs. 1 GmbHG scheitern, da in diesem Fall die Gesellschaft zur Zahlung des Entgelts verpflichtet ist191. Wenn hingegen die Gesellschafter oder ein bestimmter Gesellschafter Abtretungsempfänger sind, dann sind auch sie Schuldner des Entgelts für den Anteil192 und die Kapitalerhaltungsvorschriften können einer Zwangsabtretung nicht im Wege stehen. e) Erwerbspflicht und Anbietungsrecht Statt eines Erwerbsrechts kann auch eine Erwerbspflicht statuiert werden. Beispielsweise im Falle des Todes eines Gesellschafters oder wenn der geschäftsführende Gesellschafter die Geschäftsführung niederlegt, kann ein Mitgesellschafter zum Erwerb verpflichtet werden193. Damit werden dann nicht nur die klassischen Vinkulierungsziele verfolgt, es soll zugleich die Versorgung der Hinterbliebenen oder des früheren Geschäftsführers sichergestellt werden194. Wie es als Gegenstück zur Abtretungsverpflichtung die Anbietungspflicht gibt, so gibt es als Gegenstück zur Erwerbspflicht auch das Anbietungsrecht (auch Übernahmepflicht genannt). Während bei der Anbietungspflicht der veräußerungswillige Gesellschafter ein Angebot zur Veräußerung abgeben muss und dem Berechtigten die Annahme dieses Angebots freisteht, ist bei einem Anbietungsrecht ein Mitgesellschafter zum Erwerb nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet.

189

Priester, GmbHR 1981, 206, 210; Ulmer in Hachenburg, § 34 Rdn. 118. Vgl. Ulmer in Hachenburg, § 34 Rdn. 73 ff. 191 Schmidt-Diemitz, Tagungsband zum RWS-Forum, S. 104. 192 BGH NJW 1983, 2880, 2881; Ulmer in Hachenburg, § 34 Rdn. 119; Sudhoff/ Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH, S. 580 f.; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 273 f.; Schmidt-Diemitz, Tagungsband zum RWS-Forum, S. 104; a. A. Winter in Scholz, § 15 Rdn. 126; Wellhöfer, GmbHR 1994, 212, 217, die auch dann die Gesellschaft als Schuldnerin des Entgelts für die Zwangsabtretung ansehen, wenn nicht sie, sondern die Gesellschafter oder ein bestimmter Gesellschafter Abtretungsempfänger ist. 193 Sudhoff/Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH, S. 466. 194 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 87. 190

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3. Amortisation Das Erwerbsrecht und ein Einziehungsrecht nach § 34 GmbHG (Amortisation) sind funktionell austauschbar195. Durch beide Instrumente wird gewährleistet, dass ein bereits erfolgter aber unerwünschter Anteilsübergang wieder rückgängig gemacht oder zumindest korrigiert wird. Während aber das Erwerbsrecht zu einem Übergang des Anteils auf den Erwerbsberechtigten führt, wird bei einem Einziehungsrecht der Anteil vernichtet196. Häufig wird eine solche Einziehung dazu dienen, ein Fehlverhalten eines Gesellschafters mit dem Einzug seiner Anteile zu sanktionieren. Aber es ist auch ein geeignetes Instrument, um Übertragungen zu verhindern, die von einem Zustimmungserfordernis oder einem dinglich wirkenden Vorerwerbsrecht nicht erfasst werden197. a) Rechtsgrundlage und Wirkung Den Interessen, die mit einer Vinkulierung verfolgt werden, wird allein die unfreiwillige Einziehung nach § 34 Abs. 2 GmbHG gerecht, während die freiwillige Einziehung nach § 34 Abs. 1 in den hier interessierenden Fällen regelmäßig versagt, weil der Gesellschafter gerade nicht zur Aufgabe seines Geschäftsanteils bereit ist. Daher ist darauf zu achten, dass die Voraussetzungen für die Zwangseinziehung ausreichend detailliert und klar aus dem Gesellschaftsvertrag hervorgehen. Die Einziehung führt zur Vernichtung des Geschäftsanteils mit allen sich aus diesem ergebenden Rechten und Pflichten und lässt die Mitgliedschaft in der Gesellschaft untergehen198. Sie wirkt sich also aus wie ein Ausschluss des Gesellschafters199. b) Schranken durch die Kapitalerhaltungsvorschriften Da die Amortisation zum Ausschluss des betroffenen Gesellschafters aus der Gesellschaft führt, hat dieser einen Anspruch auf eine Gegenleistung für seinen verlorenen Geschäftsanteil, die grundsätzlich dem vollen wirtschaftlichen Wert des Geschäftsanteils entspricht200. Da die Auszahlung des Entgelts nach den 195

Ulmer in Hachenburg, § 34 Rdn. 118, 114. Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, § 34 Rdn. 2. 197 Eingehend zum Zweck der Einziehung: Westermann, FS GmbH-Gesetz, S. 447, 449 ff. 198 Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, § 34 Rdn. 2; Häger/Wilts, WiB 1995, 409, 412. 199 BGH GmbHR 1978, 131, 131 f. 200 BGHZ 9, 157, 168; 16, 317, 322; 65, 22, 24; 116, 359, 370; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, § 34 Rdn. 42. 196

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Kapitalerhaltungsvorschriften untersagt sein kann, ist eine Amortisation von vornherein nur unter der Voraussetzung möglich, dass der Geschäftsanteil voll eingezahlt ist (§ 19 Abs. 2 GmbHG) und ein Bilanzüberschuss besteht (§ 34 Abs. 3 i.V. m. § 30 Abs. 1 GmbHG). In diesem Vorbehalt durch die Kapitalerhaltungsvorschriften liegt ein erheblicher Nachteil gegenüber der Zwangsabtretung, die auch ungeachtet dieser Voraussetzungen möglich ist, sofern nicht die Gesellschaft selbst Abtretungsempfänger ist. c) Nebeneinander von Erwerbsrechten und Amortisation In der Regel wird heute meist eine Kombination von Erwerbsrecht und Einziehungsrecht in Gesellschaftsverträgen vereinbart201. Zweckmäßig ist vor allem eine Regelung, bei der der Gesellschaft die Wahl zwischen einer Amortisation und einer Zwangsabtretung an einen von ihr zu bestimmenden Dritten eingeräumt wird, da im letzteren Fall die Liquidität der Gesellschaft nicht gefährdet wird und die Kapitalerhaltungsvorschriften nicht beachtet werden müssen. Auch eine Regelung, nach der Geschäftsanteile teilweise eingezogen und teilweise zwangsweise abgetreten werden können, erscheint sinnvoll. 4. Eigenschaften oder Verpflichtungen des Erwerbers als Voraussetzungen im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbHG Eine Beschränkung der Abtretbarkeit von Geschäftsanteilen kann auch darin liegen, dass die Satzung bestimmte Eigenschaften des Erwerbers vorschreibt oder die Übernahme von Verpflichtungen zur Voraussetzung der Wirksamkeit der Abtretung macht. Teilweise werden diese Bestimmungen auch als partielle Erwerbsverbote202 bezeichnet, was dem Umstand Rechnung trägt, dass sich jede positive Bestimmung einer gewünschten Eigenschaft des Erwerbers zugleich als Erwerbsverbot für solche Erwerber darstellt, die diese Eigenschaften nicht aufweisen. Soll den Bestimmungen dingliche Wirkung zukommen, so müssen sie gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG in der Satzung vorgesehen werden. Eine individualvertragliche Vereinbarung eines partiellen Erwerbsverbots ist zwar möglich, hat aber nur obligatorische Wirkung und kann daher nicht den effektiven Schutz gewähren, der von den Gesellschaftern einer personalistischen Kapitalgesellschaft erwartet wird. Entsprechend gering ist die Bedeutung von nur schuldrechtlich vereinbarten partiellen Erwerbsverboten.

201 Schmitz, FS Wiedemann, S. 1223, 1225; vgl. auch die Musterklausel bei v. Reinersdorff, WiB 1994, 414, 414. 202 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 91 ff.

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a) Verhältnis zu Zustimmungspflichten Satzungsbestimmungen, die bestimmte Voraussetzungen für einen Erwerber vorsehen bzw. Erwerber unter bestimmten Voraussetzungen ausschließen, bewirken unmittelbar eine Beschränkung des Erwerberkreises. Sind die satzungsmäßigen Voraussetzungen nicht erfüllt, entspricht die Abtretung aber der konkreten Interessenlage, so kann eine Abtretung nur durch Satzungsänderung oder satzungsdurchbrechenden Beschluss ermöglicht werden, sofern die Klausel nicht sogar ein Sonderrecht von Gesellschaftern ist, das nur mit deren Zustimmung ausgehebelt werden kann203. Weitaus flexibler sind Zustimmungspflichten, da sie Erwerber nicht von vornherein ausschließen, sondern eine Prüfung der Erwerber im Einzelfall ermöglichen. Schreibt die Satzung zusätzlich zur Zustimmung noch bestimmte Kriterien für deren Erteilung vor, so lässt sich das mit einem partiellen Erwerbsverbot verfolgte Ziel der Beschränkung des Erwerberkreises ebenfalls erreichen. Die größere Flexibilität der Zustimmungslösung kann angesichts der Verschiedenartigkeit der Veräußerungssituationen und Erwerberkandidaten kaum zu hoch bewertet werden. Es erstaunt daher nicht, dass partielle Erwerbsverbote in der Praxis weitaus seltener anzutreffen sind als Zustimmungserfordernisse204. Gleichwohl kann man bei Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung nicht annehmen, die in der Satzung für einen Erwerber vorgeschriebenen Eigenschaften oder Verpflichtungen könnten auch bloße Kriterien für die Erteilung der Zustimmung sein205. Vielmehr haben sich die Gesellschafter dann für die weniger flexible Lösung des partiellen Erwerbsverbots entschieden. Um eine starre Einschränkung des Erwerberkreises zu vermeiden, kann die Satzung die Möglichkeit vorsehen, dass die Gesellschafter eine Veräußerung trotz Fehlens der Voraussetzungen auf Seiten des Erwerbers durch Beschluss zulassen. Auch kann eine allgemein gehaltene Zustimmungspflicht durch ein eng gefasstes Erwerbsverbot für Fälle, in denen eine Einzelfallentscheidung nicht nötig erscheint (zum Beispiel Veräußerung an Konkurrenten), ergänzt werden206. b) Zielsetzungen und Ausgestaltungen Je nach Art der Gesellschaft und Zusammensetzung der Gesellschafter können verschiedene Ziele mit dem partiellen Erwerbsverbot angestrebt und ent203

Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 126. Vgl. Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 72, bei deren Untersuchung nur eine von 486 untersuchten Gesellschaften eine solche Klausel aufwies. 205 Zumindest missverständlich Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 126, der meint, eine Auslegungsregel lasse sich für diesen Fall nicht geben. 206 Vgl. Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 91. 204

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sprechend verschiedene Ausgestaltungen vorgenommen werden. Üblich sind vor allem Regelungen bezüglich der Eigenschaften der Erwerber, der Art der Veräußerung und der Übernahme von Verpflichtungen. Die Satzung kann die Veräußerung nur an Personen erlauben, die einen bestimmten Beruf ausüben oder einer bestimmten Religion angehören. Weitere mögliche Kriterien sind beispielsweise Staatsangehörigkeit, Geschlecht, Familienstand oder Ausbildung des neuen Gesellschafters207. Besondere Bedeutung haben partielle Erwerbsverbote bei Familiengesellschaften. Insbesondere kann eine Beschränkung des Erwerberkreises auf Familienangehörige durch Regelungen ergänzt werden, die eine Veräußerung entsprechend einer Reihenfolge vorschreibt, die sich aus dem Grad der Verwandtschaft zwischen Veräußerer und Erwerber ergibt. Umgekehrt kann die Satzung nicht nur zwingende Voraussetzungen für die Erwerber vorsehen, sondern auch Erwerberkandidaten mit bestimmten Eigenschaften vom Erwerb ausschließen. Auf diese Weise können vor allem Konkurrenten aus der Gesellschaft herausgehalten werden208. Die Satzung kann auch bestimmen, dass eine bestimmte Art von Veräußerungsgeschäft unzulässig ist bzw. nur eine bestimmte Art von Veräußerungsgeschäft zulässig. So kann die Satzung einen Erwerb auf den Verkauf von Anteilen beschränken, während Tausch und Schenkung ausgeschlossen werden, weil sie nicht mittels eines statutarischen Vorkaufsrechts kontrollierbar sind209. Gleichwohl erscheint es auch hier wieder sinnvoller, auf das Instrument der Zustimmungspflicht zurückzugreifen, da Fallgestaltungen nie ganz ausgeschlossen werden können, in denen sich Tausch oder Schenkung von Anteilen als interessengerecht erweisen. Schließlich ist es auch möglich, die Wirksamkeit der Abtretung davon abhängig zu machen, dass der Erwerber des Anteils bestimmte Verpflichtungen übernimmt. Dadurch kann zum Beispiel gewährleistet werden, dass bestimmte Verpflichtungen, die bisher den Veräußerer getroffen haben, nunmehr dem Erwerber obliegen, so dass auf die Verpflichtung im Ergebnis nicht verzichtet werden muss. Eine andere Möglichkeit ist die Übernahme einer Verpflichtung zur Rückübertragung der Anteile an die Gesellschaft in bestimmten in der Satzung festgelegten Fällen210. Durch diese Lösung kann die Fungibilität der Anteile weitgehend erhalten bleiben und dennoch den Gefahren der Veräußerung für einen geschlossenen Gesellschafterkreis begegnet werden. Da die Verpflichtung

207 Vgl. die Beispiele bei Neflin, GmbHR 1963, 22, 23; Gottschling, GmbHR 1953, 20, 21. 208 Neflin, GmbHR, 1963, 22, 23; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 93. 209 Neflin, GmbHR, 1963, 22, 23; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 93. 210 Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 196.

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aber nur schuldrechtliche Wirkung hat, fehlt es dieser Lösung an der nötigen Sicherheit zur Erreichung der mit einer Vinkulierung bezweckten Ziele. 5. Ausschluss der Abtretbarkeit a) Zulässigkeit eines Abtretungsausschlusses Entgegen der geringen Verbreitung eines vollständigen Abtretungsausschlusses in der Praxis hat sich die Literatur eingehend mit der Frage der Zulässigkeit eines pactum de non cedendo befasst, weil in diesem Zusammenhang dogmatisch interessante Fragen zur Privatautonomie auftauchen, die weit in das Gebiet des allgemeinen Zivilrechts reichen. Die heute ganz herrschende Meinung hält es für möglich, dass die Abtretbarkeit von Geschäftsanteilen durch eine Satzungsbestimmung ausgeschlossen wird211. Die Begründungen differieren erheblich. aa) § 15 Abs. 5 GmbHG als Rechtsgrundlage für einen Abtretungsausschluss Das Reichsgericht hat zunächst in einem obiter dictum festgestellt, die Veräußerlichkeit und Vererblichkeit der Geschäftsanteile könne durch Gesellschaftsvertrag auch gänzlich ausgeschlossen werden212. In einer späteren Entscheidung hat es diese Frage hingegen ausdrücklich offen gelassen213. Von Interesse ist dabei, dass das Reichsgericht in seiner ersten Entscheidung die Zulässigkeit eines vollständigen Abtretungsausschlusses ohne weiteres daraus schließt, dass gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG das Aufstellen weiterer Abtretungsvoraussetzungen möglich ist214. Wenn auch das Ergebnis überzeugt, so kann doch der Begründung des Reichsgerichts nicht zugestimmt werden. Der vollständige Ausschluss der Abtretbarkeit lässt sich nicht unter den Wortlaut des insofern eindeutigen 211 RGZ 80, 175, 179; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 102; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 4; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 Rdn. 41; Schacht in Beck’sches Handbuch der GmbH, § 12 Rdn. 58; Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdn. 161; Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rdn. I 992; Sudhoff/Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH, P 3 a (S. 443); Wieland, Handelsrecht Bd. I, § 35 II (S. 426); Bunte, Abschließung der Kapitalgesellschaft, S. 48; Neflin, GmbHR 1963, S. 22, 23; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 93 ff.; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 77; Ohr, Ausschluss, S. 50; Schuler, NJW 1956, 689, 689; a. A. Brodmann, GmbHG, § 15 Anm. 5; Vogel, GmbH-Gesetz, § 15 Anm. 2; Wolany, Rechte und Pflichten, S. 81; G. Schmidt, DB 1955, 162, 163; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 76 ff. 212 RGZ 80, 175, 179. 213 RG JW 1934, 1412, 1413. 214 RGZ 80, 175, 179; zustimmend Wieland, Handelsrecht Bd. I, § 35 II Fußn. 53 (S. 416).

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§ 15 Abs. 5 GmbHG subsumieren. Ein Abtretungsausschluss stellt gegenüber an die Abtretung anknüpfenden Voraussetzungen ein vom Wortlaut des § 15 Abs. 5 GmbHG nicht mehr erfasstes „Mehr“ dar215, und eine erweiternde Auslegung der Vorschrift ist allein schon wegen ihres Ausnahmecharakters gegenüber dem in § 15 Abs. 1 GmbHG geregelten Grundsatz der freien Veräußerbarkeit nicht möglich. Wegen dieser ratio legis des § 15 Abs. 5 GmbHG ist auch die Argumentation abzulehnen, besondere Voraussetzung im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbHG könne auch ein satzungsändernder Beschluss sein, mit der die Unveräußerlichkeit aufgehoben wird216. Dies erscheint nicht nur gekünstelt, sondern ist auch zur Begründung der Zulässigkeit eines Abtretungsausschlusses nicht nötig, da sichwie noch zu zeigen istdie Lösung aus allgemeinen Grundsätzen und Vorschriften ergibt. bb) Allgemeines Zivilrecht § 137 S. 1 BGB könnte dem statutarischen Abtretungsausschluss entgegenstehen. Eine Ausnahme von § 137 S. 1 BGB sieht § 15 Abs. 5 GmbHG, wie gerade dargelegt, nur für Einschränkungen der Abtretbarkeit, nicht aber für deren vollständigen Ausschluss vor. Dies bedeutet aber nicht, dass der Abtretungsausschluss zwangsläufig als rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot nach § 137 S. 1 BGB unzulässig wäre. Vielmehr ist der Anwendungsbereich der Norm auf den Ausschluss der Verfügungsbefugnis über ein veräußerliches Recht beschränkt. Bei dem Ausschluss der Abtretbarkeit eines Geschäftsanteils handelt es sich aber nicht um eine Verfügungsbeschränkung, sondern um die Schaffung eines seinem Wesen nach unveräußerlichen Rechts217. Diesen Fall erfasst § 137 S. 1 BGB schon nach seinem Wortlaut nicht218. Der Unanwendbarkeit des § 137 S. 1 BGB im Falle des vollständigen Ausschlusses der Abtretbarkeit ist entgegen gehalten worden, jeder Verfügungsausschluss eines veräußerlichen Rechts lasse sich auch als Schaffung eines von vornherein unveräußerlichen Rechts begreifen219. Schließt man sich diesem Ein215

Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 97. Vgl. Däubler, NJW 1968, 1117, 1122. 217 So die heute ganz h. M.: Winter in Scholz, § 15 Rdn. 102; Ohr, Ausschluss, S. 17 ff.; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 97; a. A. Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 77; Winkler, Lückenausfüllung, S. 59 Fußn. 336; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 87, die davon ausgehen, es handele sich um eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Anteilsinhabers. 218 Busche in Staudinger, § 399 Rdn. 52; Mayer-Maly/Armbrüster in Münchener Kommentar BGB, § 137 Rdn. 9; Liebs, AcP 175 (1975), 1, 7; Lüke, JuS 1995, 90, 92; Däubler, NJW 1968, 1117, 1118. 219 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 97. 216

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wand an, so kommt es nicht auf die formale Abgrenzung von Verfügungsgewalt und Veräußerlichkeit des Rechts, sondern auf die ratio legis des § 137 S. 1 BGB an. Diese liegt nicht etwa in der Erhaltung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Rechtsinhabers220, sondern im Schutz des Rechtsverkehrs221. Der Verkehrsschutzgedanke ist aber beim Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen schon durch §§ 15 Abs. 2, 3 und 17 GmbHG abgeschwächt. Vor allem aber ist ein Erwerber auch durch die gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG zulässigen Beschränkungen der Veräußerlichkeit gezwungen, sich in der Satzung über diese zu informieren, um die Unwirksamkeit der Abtretung zu verhindern. Eine Zustimmungsklausel bringt eine noch größere Unsicherheit für den Rechtsverkehr mit sich als ein Abtretungsausschluss, da erstere in jedem Einzelfall von der Entscheidung des zustimmungspflichtigen Organs abhängt, während letzterer immer eingreift. Da die Einschränkung des Verkehrsschutzgedankens durch einen statutarischen Abtretungsausschluss also nicht weiter geht als die Einschränkungen, die er durch gesetzlich vorgesehene Regelungen erfährt, kann eine Gefährdung der Rechtssicherheit einem Abtretungsausschluss nicht entgegenstehen. Auch wenn man also statt der formalen einer materiellen Betrachtung des Problems, unter Berücksichtigung der ratio legis der Norm, den Vorzug einräumt, kommt man zu dem Ergebnis, dass § 137 S. 1 BGB einem vollständigem Abtretungsausschluss nicht entgegensteht222. Andererseits kann allein aus §§ 399 Alt.2, 413 BGB auch nicht ohne weiteres auf die Zulässigkeit eines Abtretungsausschlusses geschlossen werden223. Vielmehr sind dafür die Sonderregeln des GmbH-Rechts in § 15 GmbHG maßgeblich, da § 413 BGB nur die subsidiäre Anwendbarkeit des § 399 BGB vorsieht. cc) Sonderregeln des § 15 GmbHG Die Unzulässigkeit eines Abtretungsausschlusses wird teilweise aus dem Regelungssystem des § 15 GmbHG gefolgert224. Dies ist aber nur richtig, wenn der Grundsatz der Veräußerlichkeit (§ 15 Abs. 1 GmbHG) zwingenden Charakter hat und § 15 Abs. 5 GmbHG nicht abschließend alle Ausnahmen von diesem Grundsatz aufführt225. 220 BayOblG NJW 1978, 700, 701; Raible, Übertragbarkeit von Rechten, S. 77 ff.; Schlosser, NJW 1970, 681, 683. 221 BGHZ 134, 182, 186; Kohler in Staudinger, § 137 Rdn. 5–8. 222 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 98. 223 Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 97, Fußn. 244 hält §§ 399, 413 BGB sogar für unanwendbar, da der GmbH-Anteil nicht einer Forderung gleichgestellt werden könne. 224 Wolany, Rechte und Pflichten, S. 81 ff., der die Veräußerungsmöglichkeit als „Grundrecht“ des Gesellschafters ansieht; Vogel, GmbH-Gesetz, § 15 Anm. 2. 225 Zu dieser Vorgehensweise vgl. Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 98.

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Der zwingende Charakter der Abtretungsfreiheit lässt sich nicht den Motiven entnehmen226. Im Entwurf ist lediglich festgehalten, dass ein gesetzlicher Ausschluss der Übertragbarkeit vermieden werden sollte227. Über die Zulässigkeit eines vertraglichen Ausschlusses ist damit aber noch nichts gesagt. Es kommt vielmehr auf den Sinn und Zweck der Regelung des § 15 GmbHG und auf die Qualität des Rechts auf freie Veräußerung des Geschäftsanteils an. Ausgangspunkt der Betrachtung muss der für das GmbH-Recht charakteristische Grundsatz der Dispositivität der Normen des GmbH-Gesetzes sein. Wie bereits dargestellt wird für die GmbH die Möglichkeit eröffnet, durch Veränderung des gesetzlichen Regelstatuts die Kapitalgesellschaft, entsprechend den Bedürfnissen der Gesellschafter, recht weitgehend zu personalisieren und damit den Personengesellschaften anzunähern. Die Dispositivität auch der Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen findet mithin ihre Grenze nur dort, wo das Ergebnis für den Gesellschafter untragbar wird, weil er an die Gesellschaft förmlich gekettet228 wird. Ist der Ausschluss der Übertragbarkeit nicht in diesem Sinne untragbar, so ist er von der durch das GmbH-Gesetz weitgehend gewährten Vertragsfreiheit als Ausfluss der Privatautonomie umfasst und mithin zulässig. Eine gänzlich unlösbare Bindung an die Gesellschaft wäre in der Tat unzulässig. Sie findet sich auch weder im Recht der AG noch im Recht der Personengesellschaften, das zwar die Übertragbarkeit der Anteile nicht garantiert, wohl aber ein Kündigungsrecht der Gesellschafter vorsieht, dass zu den unabdingbaren Strukturelementen der Personengesellschaft zählt. Den veräußerungswilligen Gesellschafter auf die Auflösungsklage aus wichtigem Grund nach § 61 GmbHG zu verweisen, wäre wegen der damit einhergehenden Zerschlagung wirtschaftlicher Werte weder diesem noch den übrigen Gesellschaftern und auch nicht der Gesellschaft dienlich. Der Gesellschafter muss also entweder seinen Anteil veräußern oder aus der Gesellschaft austreten können. Nachdem ein aus der gesellschafterlichen Treuepflicht entwickeltes Austrittsrecht mittels Kündigung aus wichtigem Grund heute allgemein anerkannt ist229, kann entsprechend dem Regelungsmodell der Personengesellschaften ein Abtretungsausschluss nicht mehr als untragbar erachtet werden. Da das Kündigungsrecht

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So aber noch Vogel, GmbH-Gesetz, § 15 Anm. 2. Entwurf I, 36, II 30 ff. 228 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 300 f. spricht davon, dass dem veräußerungswilligen Gesellschafter die Gesellschaft zum Gefängnis werden würde. 229 BGHZ 9, 157, 162 f. (obiter dictum); 116, 359, 369; Ulmer in Hachenburg, § 34 Anh. Rdn. 44; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 34 Anh. Rdn. 18; Lutter/ Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, § 34 Rdn. 43; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 60 Rdn. 60; Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 34 Rdn. 59 ff.; Kort in Münch Handbuch GesR III, § 29 Rdn. 3 ff. (S. 491 ff.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 IV 3 (S. 1064 ff.); ausführlich Müller, Austrittsrecht, S. 12 ff. 227

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Ausfluss der Treuepflicht ist, kann es auch nicht darauf ankommen, ob es ausdrücklich in der Satzung geregelt ist230. Damit ist aber zugleich gesagt, dass ein Abtretungsausschluss dann keine Wirkung entfalten darf, wenn ein Austritt wegen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften nicht mittels Einziehung der Geschäftsanteile möglich ist, weil auch dann eine nicht hinnehmbare unlösbare Bindung an die Gesellschaft bestehen würde231. Als Grundregel lässt sich also festhalten, dass immer ein Weg eröffnet sein muss, sich von der Gesellschaft loszusagen, sei es durch Abtretung des Anteils oder durch Kündigung. Der wichtige Grund für eine Kündigung kann aber keinesfalls schon darin liegen, dass eine Veräußerung des Anteils wegen des statutarischen Abtretungsausschlusses nicht möglich ist. Würde man dies annehmen, so würde der Abtretungsausschluss seiner Funktion beraubt und das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund in ein ordentliches Kündigungsrecht verwandelt, das aber unstreitig nicht in das System des GmbH-Rechts passt. Auch widerspräche das dem Vertragswillen der Parteien, die gerade eine besonders enge Bindung an die Gesellschaft durch den Abtretungsausschluss bezweckt haben232. Ein wichtiger Grund für eine Kündigung liegt vielmehr nur dann vor, wenn das Verbleiben in der Gesellschaft für den Gesellschafter unzumutbar ist und eine anderweitige Problemlösung nicht möglich ist233. Das hier gefundene Ergebnis, dass die Veräußerbarkeit kein unentziehbares Recht ist, wird bestätigt durch einen Vergleich zu den nach § 15 Abs. 5 GmbHG ausdrücklich zugelassenen Zustimmungserfordernissen. Praktisch macht es keinen Unterschied, ob mit einer 3/4 Mehrheit durch Gesellschafterbeschluss einer Abtretung zugestimmt werden muss oder ob mit der gleichen Mehrheit (§ 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG) ein satzungsmäßiger Abtretungsausschluss abgeschafft wird234. Noch deutlicher wird dies, wenn laut Satzung die Zustimmung aller Gesellschafter zur Abtretung eines Geschäftsanteils erforderlich ist. Ketten vom Gesetz erlaubte Zustimmungsklauseln den Gesellschafter ebenso an seine Gesellschaft wie der Ausschluss der Abtretbarkeit, so muss letzterer ebenfalls zulässig sein.

230 So aber noch Schilling in Hachenburg, 6. A., § 15 Anm. 2 der sich in der 7. A., § 15 Rdn. 4 von dieser Ansicht abwendet aber unrichtigerweise Brodmann, GmbHG, § 15 Anm. 5a; Vogel, GmbH-Gesetz, § 15 Anm. 2 für diese Ansicht anführen (Brodmann und Vogel sprechen sich ganz gegen einen Abtretungsausschluss aus). 231 Winter in Scholz, § 15 Rdn. 102; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 99. 232 Müller, Austrittsrecht, S. 49. 233 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 IV 3 b (S. 1065). 234 Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 1; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 15 Rdn. 107; Neflin, GmbHR 1963, 22, 23.

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Im Ergebnis ist also der heute herrschenden Ansicht zuzustimmen, dass ein Abtretungsausschluss keine untragbare Belastung des veräußerungswilligen Gesellschafters mit sich bringt und daher zulässig ist. b) Zweckmäßigkeit Ist ein vollständiger Ausschluss der Abtretbarkeit von GmbH-Anteilen zulässig, so stellt sich die Frage nach dessen Zweckmäßigkeit. Gegenüber den sonstigen Mitteln des Schutzes vor Überfremdung und der Veränderung von Mehrheitsverhältnissen, die sich insbesondere aus § 15 Abs. 5 GmbHG ergeben, mangelt es dem Abtretungsausschluss an Flexibilität. Es kann bei der auf zeitlich unbeschränkten Bestand angelegten GmbH aber nie ausgeschlossen werden, dass eine Veräußerung von Anteilen einmal sachgerecht sein wird. Dies betrifft insbesondere auch die Veräußerungen innerhalb des Kreises der Gesellschafter, die mit einem pauschalen Abtretungsausschluss ebenfalls unmöglich gemacht würden. Die mangelnde Zweckmäßigkeit des Abtretungsausschlusses spiegelt sich in der äußerst geringen Bedeutung einer solchen Klausel in der Praxis wider235.

V. Ausübung des Zustimmungsrechts Die Ausübung des Zustimmungsrechts kann von der Satzung durch eine Katalogisierung von Abtretungsfällen oder eine Generalklausel eingeschränkt werden. Wird eine nähere Bestimmung für die Ausübung des Zustimmungsrechts nicht getroffen, so stellt sich die Frage, ob der Freiheit bei der Entscheidung über die Zustimmung dennoch Grenzen gezogen sind und wie diese gegebenenfalls überprüft werden können. 1. Satzungsregelungen zur Ausübung des Zustimmungsrechts Bei der Ausübung des Zustimmungsrechts treffen wieder die verschiedenen Interessen des Veräußerers und der restlichen Gesellschafter bzw. der Gesellschaft aufeinander. Den Interessen an Schutz vor Überfremdung sowie Erhaltung der Mehrheitsverhältnisse auf der einen Seite stehen auf der anderen Seite die Veräußerungsfreiheit und das Recht auf Desinvestition des Veräußerers gegenüber. Es erscheint ratsam, diese Interessen schon im Vorfeld der Zustimmungsentscheidung zu kanalisieren und eine Satzungsbestimmung zur Ausübung des Zustimmungsrechts zu treffen. Die Vielzahl der kautelarjuristischen Möglichkeiten lässt sich in drei Typen unterteilen. Die erste Möglichkeit be235 Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 70 ff., fand bei keiner der 486 untersuchten Gesellschaften einen vollständigen Abtretungsausschluss.

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steht darin, bestimmte Kriterien für die Erteilung der Zustimmung in der Satzung festzulegen. Umso detaillierter die Festlegung der Kriterien erfolgt, desto näher kommt man einer abschließenden Katalogisierung der Abtretungsfälle, in denen eine Zustimmung zu erfolgen oder zu unterbleiben hat. Neben dieser bereits dargestellten Möglichkeit236, kann die Satzung die Ausübung des Zustimmungserfordernisses auch generalklauselartig einschränken. Die Satzung sieht dann etwa vor, dass die Versagung der Zustimmung nur aus „wichtigem Grund“ oder „nicht grundlos“ erfolgen darf oder dass die Entscheidung im „freien Ermessen“ des Zustimmungsberechtigten liegt. Die dritte Möglichkeit besteht darin, auf eine Regelung der Ausübung des Zustimmungsrechts zu verzichten. Das Fehlen einer solchen Bestimmung beruht nicht immer auf Nachlässigkeit des Satzungsgebers, sondern kann auch eine möglichst flexible Kontrolle durch das zustimmungsberechtigte Organ bezwecken. 2. Kontrolldichte Der veräußerungswillige Gesellschafter hat einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, wenn die in der Satzung festgelegten Kriterien für die Erteilung der Zustimmung erfüllt sind. Dasselbe gilt für den Fall, dass die in der Satzung abschließend aufgeführten Versagungsgründe nicht vorliegen. Der gesellschaftsfremde Erwerber hingegen hat, selbst im Falle der eindeutig satzungswidrigen Versagung der Zustimmung, keinen Anspruch auf deren Erteilung, weil er nicht Partei des Gesellschaftsvertrages ist und daher auch keine Ansprüche aus diesem herleiten kann237. Er kann sich aber in der Regel an den Veräußerer wenden, den die aus dem Veräußerungsvertrag herrührende Verpflichtung trifft, sich um die Erteilung der Zustimmung zu bemühen238. Einen Anspruch auf Zustimmung hat der Erwerber hingegen, wenn er bereits vor dem in Frage stehenden Erwerb Gesellschafter war und nur neue Anteile hinzuerwirbt239. Bei der gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs auf Zustimmung ersetzt das zuerkennende Urteil gemäß § 894 ZPO die Genehmigung240. 236

s. o. Teil I B. III. 4. Winter in Scholz, § 15 Rdn. 94; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 117; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 110; Happ, GmbH im Prozess, S. 215; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 107. 238 BGHZ 48, 163, 166; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 47; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 94; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 117; einschränkend Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 110, der jedenfalls in der klageweisen Durchsetzung des Anspruchs wegen des damit verbundenen Prozessrisikos eine Überspannung dieser Nebenpflicht des Veräußerers sieht. 239 KG Berlin NZG 2001, 508; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 110; Happ, Die GmbH im Prozess, S. 215, 220; einschränkend aber ohne Erklärung für diese Einschränkung Winter in Scholz, § 15 Rdn. 94. 240 Ausführlich zur prozessualen Durchsetzung von Ansprüchen auf Zustimmung zur Übertragung: Happ, Die GmbH im Prozess, S. 205 ff. 237

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Enthält die Satzung der GmbH keine detaillierte Regelung zur Ausübung des Zustimmungsrechts, sondern nur eine generalklauselartige oder aber gar keine Bestimmung, so steht die Entscheidung über die Zustimmung grundsätzlich im Ermessen des Zustimmungsberechtigten, weil § 15 Abs. 5 GmbHG insoweit keine Regelung enthält. Während das Reichsgericht es im Wesentlichen bei der freien Ermessensausübung belassen241 und eine Kontrolle der Zustimmungsentscheidung nach §§ 138, 226 BGB nur ausnahmsweise und in sehr geringem Umfang vorgenommen hat242, ist nach heute allgemeiner Ansicht eine Beschränkung des Ermessens bei der Zustimmungsentscheidung auf ein pflichtgemäßes Ermessen geboten243. Maßgeblich sind dabei das Wohl der Gesellschaft einerseits und das Veräußerungsinteresse des veräußerungswilligen Gesellschafters andererseits. Streitig ist lediglich, durch welche Grenzen das pflichtgemäße Ermessen seine Konturen erhalten soll. Der Bundesgerichtshof beschränkte in der maßgeblichen Familien AG-Entscheidung das Ermessen zwar auf seine pflichtgemäße Ausübung, ließ jedoch nicht erkennen, in welchen gesetzlichen Bestimmungen oder in welchem rechtlichen Institut die Schranken des Ermessens liegen244. Die zu dieser Frage erschienene Literatur lässt sich in zwei Lager teilen. Von einer Mindermeinung wurde für eine wirksame Versagung der Zustimmung das Vorliegen eines wichtigen Grundes gefordert245. Dies bedeutet aber eine unnötig starke Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Zustimmungspflichtigen und berücksichtigt das Vinkulierungsinteresse der Gesellschafter nicht, das durch Aufnahme einer Vinkulierungsklausel in die Satzung Ausdruck gefunden hat. Ein wichtiger Grund würde nämlich nach einer allgemeingültigen Definition nur dann vorliegen, wenn die Versagung der Zustimmung im Interesse der Gesellschaft oder 241

RGZ 88, 319, 325; RG JW 1934, S. 1412. RGZ 132, 149 ff., sog. Viktoria-Entscheidung. 243 BGH WM 1987, 174, 175; LG Aachen WM 1992, 1486, 1492; Lessmann, GmbHR 1985, 179, 186; Reichert/Winter, FS GmbH-Gesetz, S. 215 ff.; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 116; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 46; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 15 Rdn. 101; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 134 ff.; ausführlich: Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 217 ff. Vgl. hierzu auch die im Anschluss an das Süssen-Urteil des BGH (BGHZ 80, 69 ff.) in Gange gekommene Diskussion über die Überprüfung eines zustimmenden Beschlusses anhand der gesellschafterlichen Treuepflicht als Baustein der präventiven Konzerneingangskontrolle (dazu eingehend Reichert/Winter, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 209, 229 ff.). 244 BGH WM 1987, 174, 175; Reichert/Winter, FS GmbH-Gesetz, S. 217, vermuten dahinter zu Recht den erst in der späteren Linotype-Entscheidung für die AG anerkannten Grundsatz der gesellschafterlichen Treuepflicht. 245 Scholz in Scholz, 5. A., 1964, § 15 Rdn. 49; Rowedder in Rowedder, 3. A., § 15 Rdn. 105. Unklar ist insofern die Position des OLG Hamm NZG 2000, 1185 ff.: Einerseits spricht das OLG Hamm von einem „Erfordernis sachlicher Notwendigkeit“ für die Versagung der Zustimmung, was inhaltlich nichts anderes bedeuten kann, als dass es eines wichtigen Grundes für die Versagung der Zustimmung bedarf. Andererseits nimmt es die gesellschafterliche Treuepflicht als Maßstab her. 242

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der verbleibenden Gesellschafter dringend geboten ist246. Der herrschenden Meinung ist darin zuzustimmen, dass der Beurteilungsspielraum des Zustimmungspflichtigen größer sein muss und nur die Treuepflicht der Ausübung des Ermessens eine Grenze setzen kann. Während teilweise die allgemeinen Schranken der §§ 226, 242, 826 BGB zur Inhaltskontrolle herangezogen werden247, wird von anderen auf die speziellen gesellschafterlichen Treuepflichtschranken zurückgegriffen, die durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelt worden sind248. Für die Frage, ob hier auf die allgemeine oder die spezielle gesellschafterliche Treuepflicht abzustellen ist, kommt es darauf an, ob das Desinvestitionsinteresse dem privaten oder dem mitgliedschaftlichen Bereich des veräußerungswilligen Gesellschafters zuzurechnen ist. Da das Desinvestitionsinteresse vom GmbH-Gesetz in § 15 Abs. 1 GmbHG durch die Übertragbarkeit der Anteile – wenn auch eingeschränkt durch § 15 Abs. 5 GmbHG – gewährt wird, handelt es sich meines Erachtens um ein mitgliedschaftliches Recht, das der speziellen gesellschafterlichen Treuepflicht unterliegt249. Im Ergebnis ist die Versagung der Zustimmung also immer dann unzulässig, wenn die mit der Vinkulierung verfolgten Zwecke eine Versagung nicht erfordern, mithin sachfremde Erwägungen bei der Versagung der Zustimmung ausschlaggebend waren. Wann dies der Fall ist, muss einzelfallbezogen festgestellt werden und hängt insbesondere von der Realstruktur der Gesellschaft und deren personalistischer Tendenz ab250. Insbesondere eine hinreichend gefestigte Handhabung der Erteilung der Zustimmung in einer Gesellschaft kann zu einem Anspruch aus dem im GmbH-Recht anerkannten Gleichbehandlungsgebot251 führen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen üblicherweise die Zustimmung erteilt wurde252. Insofern lässt sich von einer Ermessensreduzierung auf Null sprechen. Eine weitgehende Parallele besteht zum Ermessen der öffentlichrechtlichen Verwaltung, da es auch bei der Kontrolle des Ermessens bei der 246

Reichert/Winter, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 209, 223. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 46; Meyer-Landrut in MeyerLandrut/Miller/Niehus, § 15 Rdn. 15. 248 OLG Hamm NZG 2000, 1185 ff.; Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 217 ff.; Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen, S. 189; Reichert/Winter, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 209, 221 ff.; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 94; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 116; Lessmann, GmbHR 1985, 179, 186 und GmbHR 1986, 409, 417. 249 Ausführlich: Reichert, Zustimmungserfordernis, S. 224 ff.; Reichert/Winter, FS GmbH-Gesetz, S. 209, 221 f.; Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen, S. 189. 250 Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen, S. 189; Reichert/Winter, FS GmbHGesetz, S. 209, 222. 251 Im Gegensatz zum Aktienrecht (§ 53a AktG) ist das Gleichbehandlungsgebot im GmbH-Recht nicht ausdrücklich normiert aber dennoch allgemein anerkannt. Er folgt aus der gesellschafterlichen Treuepflicht und aus den Vorschriften der §§ 14, 19 Abs. 1, 24, 26 Abs. 2 u. 3, 29 Abs. 3, 31 Abs. 3, 47 Abs. 2, 72 GmbHG. Vgl. nur Fastrich in Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 35 ff. 252 Happ, GmbH im Prozess, S. 214. 247

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Entscheidung über die Abtretungsgenehmigung auf eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle ankommt, Entscheidungsfreiräume aber beim Entscheidungsträger verbleiben sollen. Da es im öffentlichen Recht gelungen ist, ein umfassendes und differenziertes System zur Überprüfung von Ermessensentscheidungen zu entwickeln, kann dieses zur Kontrolle der Entscheidung über eine Abtretungsgenehmigung eine wesentliche Hilfestellung geben253. Bei der Ausübung des Ermessens findet also eine Abwägung zwischen den Interessen der Gesellschaft und denen des Veräußerers statt. Da das Interesse der Gesellschaft durch eine entsprechende Vinkulierungsklausel besonders betont wurde, kann dabei von deren grundsätzlichem Vorrang ausgegangen werden254. Die Interessen des Erwerbers müssen hingegen unberücksichtigt bleiben, da der Erwerber bis zur Erteilung der Zustimmung außerhalb der Gesellschaft steht und seine Interessen daher korporativ keine Rolle spielen können255.

VI. Austrittsrecht bei Versagung der Zustimmung? Verweigert der Berechtigte die Zustimmung zur Abtretung in rechtmäßiger Weise, so kann der veräußerungswillige Gesellschafter seinen Anteil nicht veräußern. Die Rechtslage des Gesellschafters ist dann ähnlich wie bei einem vollständigen statutarischen Abtretungsausschluss, und es drängt sich die Frage auf, ob der Gesellschafter weiter entgegen seinem Willen in der Gesellschaft festgehalten werden kann. Dem veräußerungswilligen Gesellschafter könnte auch in dieser Situation ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zustehen. Dabei darf aber ein wesentlicher Unterschied zur Rechtslage bei Vorliegen eines Abtretungsausschlusses nicht übersehen werden. Während beim Abtretungsausschluss die Gefahr besteht, dass der Gesellschafter für die gesamte Dauer des Bestehens der Gesellschaft an diese gekettet wird, ist der Gesellschafter, dem eine Abtretungsgenehmigung versagt wird, nur für diesen konkreten Abtretungsfall an einer Veräußerung seines Anteils gehindert. Eine Abtretung an einen anderen Erwerber oder zu einem anderen Zeitpunkt und unter anderen Voraussetzungen ist damit aber noch nicht ausgeschlossen. Bei einmaliger Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung kann daher keinesfalls davon 253 Ausführlich zur Übertragbarkeit der einzelnen Fallgruppen der Ermessensüberprüfung: Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 145 ff. 254 BGH WM 1987, 174, 175. Der BGH bejahte in dieser Entscheidung eine Zustimmungspflicht zur Veräußerung von Aktien einer Familiengesellschaft mit vinkulierten Aktien vor allem deshalb, weil die Aktien den einzigen Aktivposten des Vermögens eines Gesellschafters ausmachten und dieser sonst von Sozialhilfe hätte leben müssen. Er führte aus, von den Mitgesellschaftern könne in dieser Situation erwartet werden, dass sie die Aktien zu einem angemessenen Preis übernehmen würden, wenn sie die Veräußerung an Dritte nicht dulden würden. 255 LG Aachen WM 1992, 1485, 1492.

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gesprochen werden, dass die Gesellschaft dem Gesellschafter zum Gefängnis256 würde und eine unlösbare Bindung an die Gesellschaft erfolgt. Folglich kann dadurch auch kein Austrittsrecht aus wichtigem Grund begründet werden. Aus diesem Grunde ist auch umstritten, ob die Verweigerung der Zustimmung überhaupt ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund begründen kann. Eine Ansicht bejaht dies und argumentiert, es bestehe aus Sicht des veräußerungswilligen Gesellschafters de facto kein wesentlicher Unterschied zwischen einem Abtretungsausschluss und einer wiederholten Verweigerung der Zustimmung257. Um eine Vergleichbarkeit mit den Fällen des Abtretungsausschlusses zu gewährleisten, werden von dieser Ansicht hohe Anforderungen an die wiederholte Versagung der Zustimmung gestellt. Insbesondere soll es nicht genügen, dass die Zustimmung bei dem wiederholten Versuch einer Veräußerung an ein und denselben Erwerber versagt wird. Die Frage, wie oft der Veräußerungswunsch des Gesellschafters abgelehnt werden muss, damit ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund begründet wird, können die Vertreter dieser Ansicht allerdings auch nicht beantworten und verweisen insofern auf eine Interessenabwägung. Diese Meinung überzeugt nicht258. Zweifellos ist die Überlegung zutreffend, dem veräußerungswilligen Gesellschafter könne es nicht zugemutet werden, durch fortwährende Verweigerung seiner Veräußerungswünsche in der Gesellschaft gegen seinen Willen festgehalten zu werden. Insofern kann nichts anderes gelten als beim Vorliegen eines statutarischen Abtretungsausschlusses. Aber anders als im Falle des Abtretungsausschlusses ist das Austrittsrecht aus wichtigem Grund nicht das richtige Instrument, um zu verhindern, das dem betroffenen Gesellschafter die Gesellschaft zum Gefängnis wird. Vielmehr führt hier eine Überprüfung des Ermessens bei Ausübung der Entscheidung über die Zustimmung zum Ziel. Die Entscheidung, zum wiederholten Male die Abtretungsgenehmigung zu versagen, stellt sich nämlich unter Umständen als ermessensfehlerhaft dar. Diese Lösung hat zwei wesentliche Vorteile. Zum einen führt sie nicht zu einem Austritt, sondern zu einer Veräußerung des Anteils. Damit entgeht die Gesellschaft dem Kapitalabfluss durch einen Abfindungsanspruch, der mit dem Austritt verbunden ist. Zum anderen ist diese Lösung auch dogmatisch einleuchtender, weil das Austrittsrecht aus wichtigem Grunde dem GmbH-Recht fremd ist und nur aus einer praktischen Notwendigkeit heraus anerkannt werden 256 Diese Begrifflichkeit verwendet Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 300 f. 257 Reuter, Schranken der Perpetuierung, S. 390 ff.; Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 155 ff.; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, § 34 Rdn. 44; Ulmer in Hachenburg, Anh. § 34 Rdn. 46; zweifelnd: Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 60 Rdn. 105. 258 Ebenfalls eine Lösung über das Austrittsrecht aus wichtigem Grund ablehnend: Winter in Scholz, § 15 Rdn. 118; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 IV 3 a (S. 1064 f.).

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musste259. Gibt es eine Möglichkeit, den Interessenkonflikt auf andere Weise zu lösen, so ist das Austrittsrecht aus wichtigem Grund als ultima ratio subsidiär260. Eine Lösung des materiellen Problems, wann eine wiederholte Versagung der Abtretungsgenehmigung einen Ermessensfehler begründet, ist damit freilich noch nicht gefunden. Insofern ist der Ansicht, die ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund fordert, zuzustimmen, dass eine konkrete Anzahl der gescheiterten Abtretungen nicht festgelegt werden kann261. Es gelten daher die bereits dargestellten Erwägungen zur Ausübung des Ermessens. Dabei darf der einzelne Abtretungsversuch nicht isoliert betrachtet werden. Im Rahmen des Ermessens ist vielmehr die Tatsache zu berücksichtigen, dass der Veräußerer schon mehrfach vergeblich versucht hat, seinen Anteil zu veräußern. Um sich nicht dem Vorwurf ausgesetzt zu sehen, über die Ermessenskontrolle würden die mit der Vinkulierung verfolgten Interessen ausgehöhlt, sind an das Vorliegen eines Ermessensfehlers sehr hohe Anforderungen zu stellen. Die Gesellschafter haben sich für eine Vinkulierung unter Inkaufnahme einer Einschränkung der Fungibilität der Anteile entschieden und eine Verweigerung der Zustimmung liegt damit in der Natur der Sache. Das Ermessen wird deshalb nur dann fehlerhaft ausgeübt sein, wenn die Situation des veräußerungswilligen Gesellschafters de facto der bei einem Abtretungsausschluss entspricht, der Zustimmungsberechtigte also zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen zur Freigabe der Anteile zur Veräußerung bereit ist.

VII. Nachträgliche Einführung oder Aufhebung bzw. Veränderung einer Vinkulierungsklausel Alle Veränderungen bezüglich der eingeschränkten Veräußerbarkeit der Geschäftsanteile, die nachträglich in der Satzung vorgenommen werden, bringen Schwierigkeiten mit sich. Ist in der Ursprungssatzung eine bestimmte Vinkulierung vorhanden, so fragt es sich, ob die Zustimmungsberechtigten eine Aufhebung oder eine Beschneidung ihres Zustimmungsrechts hinnehmen müssen. Gerade umgekehrt ist die Interessenlage, wenn eine Vinkulierung neu eingeführt oder eine bestehende Vinkulierung verschärft wird. Müssen die betroffenen Ge259

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 IV 3 a (S. 1064 f.). RGZ 128, 1, 17 f.; OLG Hamm GmbHR 1993, 656, 657; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 IV 3 b (S. 1065). Ulmer in Hachenburg, Anh. § 34 Rdn. 46 erkennt zwar den grundsätzlichen Vorrang der Kontrolle des Beschlusses an, meint aber dann doch, eine im Einzelfall unzumutbare Härte für den veräußerungswilligen Gesellschafter könne einen wichtigen Grund zum Austritt darstellen. Dies ist aber nicht konsequent, da bei Vorliegen einer unzumutbaren Härte schon die Ermessensausübung beim Zustimmungsbeschluss fehlerhaft ist und ein Rückgriff auf das Austrittsrecht aus wichtigem Grund als subsidiär ausscheidet. 261 Staib, Sicherung des Familieneinflusses, S. 155 ff. 260

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sellschafter dann die Einschränkung der Fungibilität ihrer Anteile, die häufig auch mit einer Minderung des Verkehrswertes einhergeht, hinnehmen? Besonders interessant sind diese Fragen deshalb, weil auch im Rahmen von Umwandlungen Veränderungen hinsichtlich der Vinkulierungen eintreten können. Eine in der Ausgangsgesellschaft bestehende Vinkulierung fällt aus Sicht des Gesellschafters sozusagen weg, wenn eine entsprechende Vinkulierung in der Zielgesellschaft nicht existiert. Bestehen in der Zielgesellschaft hingegen Vinkulierungsklauseln, so stellt sich dies für die Gesellschafter einer Ausgangsgesellschaft ohne Vinkulierungsklauseln im Ergebnis wie eine Einführung einer Vinkulierung dar. Ungeachtet der noch zu betrachtenden Unterschiede zwischen einer Veränderung durch Satzungsänderung und durch Umwandlung ist auf die nachträgliche Veränderung der Satzung in Bezug auf Vinkulierungen besonderes Augenmerk zu legen. 1. Nachträgliche Aufhebung oder Abmilderung einer Vinkulierungsklausel Da es sich bei allen dinglich wirkenden Vinkulierungen um Satzungsbestimmungen handelt, sind für deren Aufhebung oder Abmilderung zunächst die für alle Satzungsänderungen geltenden Voraussetzungen zu erfüllen262. Dies bedeutet vor allem, dass nach § 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen dem Beschluss über die Satzungsänderung zustimmen muss. Weitere Erfordernisse kann nach § 53 Abs. 2 S. 3 GmbHG der Gesellschaftsvertrag aufstellen. Über die gesetzlichen Mindestvoraussetzungen für eine Satzungsänderung hinaus könnte die Änderung aber weiteren Voraussetzungen unterliegen, da mit der Aufhebung oder Abmilderung einer Vinkulierung demjenigen ein Machtinstrument genommen wird, der über die Veräußerbarkeit der Anteile im Einzelfall zu bestimmen hatte. Da die Kompetenz, über die Wirksamkeit einzelner Veräußerungen zu bestimmen, je nach der Ausgestaltung der Vinkulierung variiert, muss auch für jede Vinkulierungsart einzeln geprüft werden, unter welchen Voraussetzungen ihre nachträgliche Veränderung möglich ist [dazu b)]. Zuvor ist aber zu klären, woraus sich weitere Erfordernisse herleiten lassen [dazu a)]. a) Herleitung zusätzlicher Erfordernisse aa) § 53 Abs. 3 GmbHG Eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nach § 53 Abs. 3 GmbHG nur mit Zustimmung 262

Reichert, BB 1985, 1496, 1497.

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sämtlicher beteiligter Gesellschafter beschlossen werden. Aus Sicht der Gesellschafter, deren Anteile zunächst vinkuliert waren, stellt sich die Aufhebung der Vinkulierung jedenfalls nicht als Leistungsvermehrung dar, da sie davon profitieren, indem sie ihre Anteile frei veräußern können. Aber diejenigen, die ein Zustimmungsrecht bei einer Anteilsveräußerung hatten, werden deren Beseitigung als Beeinträchtigung ihrer Rechte empfinden. Diese Rechtsbeeinträchtigung lässt sich aber nicht gleichstellen mit der in § 53 Abs. 3 GmbHG geregelten Leistungsvermehrung263. Eine Leistungsvermehrung greift auf das ungebundene Vermögen des Gesellschafters über. Die Beseitigung oder Beeinträchtigung eines statutarischen Vetorechts hingegen betrifft allein den Anteil, also das in der Gesellschaft gebundene Vermögen eines Gesellschafters264. Wegen dieses strukturellen Unterschieds scheidet sowohl eine direkte als auch eine analoge Anwendung des § 53 Abs. 3 GmbHG aus265. bb) § 35 BGB Es kommt vielmehr darauf an, ob das Zustimmungsrecht ein Sonderrecht eines Gesellschafters ist, das gemäß § 35 BGB nicht ohne dessen Zustimmung aufgehoben werden kann. Nach heute ganz herrschender Ansicht sind Sonderrechte Mitgliedschaftsrechte, die einzelnen Gesellschaftern oder einer Gruppe von Gesellschaftern eine Vorzugsstellung vor anderen gewährt und gegen den Zugriff des körperschaftlichen Willens gesichert sein sollen266. b) Einzelne Vinkulierungsarten aa) Zustimmungserfordernis bestimmter einzelner Gesellschafter Sind zur Zustimmung ein oder mehrere bestimmte Gesellschafter befugt, so wird diesen gegenüber den anderen Gesellschaftern eine Vorzugsstellung eingeräumt. Gerade diese Gesellschafter sollen anders als die übrigen über die Übertragung von Geschäftsanteilen eine Kontrolle ausüben können. Folglich stellt eine solche Vinkulierungsklausel für die zustimmungsberechtigten Gesellschafter ein Sonderrecht im Sinne von § 35 BGB dar267, das nicht ohne deren Zustimmung aufgehoben oder abgemildert werden kann. Gleiches gilt, wenn das 263

Priester in Scholz, § 53 Rdn. 161, 54. Priester in Scholz, § 53 Rdn. 161, 54. 265 Reichert, WiB 1985, 1496, 1497. 266 BGH NJW 1969, 131; Flume, AT BGB Bd. I/2, § 8 II (S. 271 ff.); Heinrichs in Palandt, § 35 Rdn. 1; Hadding in Soergel, § 35 Rdn. 3; Reichert, BB 1985, 1496, 1497; Priester in Scholz, § 53 Rdn. 48; anders noch Reuter in Münchener Kommentar BGB, 3. A., § 35 Rdn. 2 f. 267 Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 102; Reichert, WiB 1985, 1496, 1498. 264

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Zustimmungsrecht bestimmten Gesellschaftern nicht ad personam zusteht, sondern mit bestimmten Geschäftsanteilen verbunden ist, deren jeweilige Inhaber dann eine Vorzugstellung genießen268. bb) Zustimmungserfordernis der Gesellschaft Liegt die Kompetenz zur Genehmigung der Veräußerung bei „der Gesellschaft“, so stellt sich diese Bestimmung für keinen der Gesellschafter als Sonderrecht dar, da keiner von ihnen gegenüber den anderen privilegiert wird. Bei einer solchen Vinkulierungsklausel ist zwar der Geschäftsführer im Innenverhältnis in der Regel gehalten, einen Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeizuführen. Doch ändert dies nichts daran, dass die Zustimmungskompetenz nicht bestimmten Gesellschaftern zugeordnet ist. Allenfalls lässt sich die Zustimmungskompetenz der Gesellschaft als Zustimmungskompetenz der Gesellschafterversammlung verstehen. Auch im Falle der Zustimmungskompetenz der Gesellschafterversammlung wird aber in der Regel kein Sonderrecht einzelner Gesellschafter begründet269. Die Aufhebung oder Abmilderung der Vinkulierungsklausel, bei der die Gesellschaft einer Anteilsübertragung zustimmen muss, kann daher mit satzungsändernder Mehrheit vorgenommen werden270. Das OLG Hamm271 hatte jüngst darüber zu entscheiden, ob zur Aufhebung einer Vinkulierungsklausel, nach der die Abtretung von Geschäftsanteilen der Zustimmung „der Gesellschaft, und zwar durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss“, bedurfte, die Zustimmung einer Minderheitsgesellschafterin erforderlich war. Das OLG hielt die besagte Vinkulierungsklausel nicht für ein Sonderrecht aller Gesellschafter und sah dementsprechend die satzungsändernde Dreiviertelmehrheit als ausreichend an. Das Gericht begründete seine Auffassung damit, dass zwischen einem Zustimmungserfordernis „aller Gesellschafter“ und einem einstimmig zu beschließendem Zustimmungserfordernis der Gesellschaft zu differenzieren sei. Während im ersteren Fall jedem einzelnen Gesellschafter ein Sonderrecht zukomme272, begründe letzteres Zustimmungserfordernis nur als Nebenfolge ein Vetorecht der Gesellschafter273. Entscheidend sei vor allem, dass es für einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss nur auf die Stimmen der anwesenden und wirksam an der Abstimmung beteiligten Gesellschafter ankomme. Von einem unentziehbaren Sonderrecht eines einzelnen Gesellschafters

268

Reichert, WiB 1985, 1496, 1498. s. u. Teil I B. VII. 1. b) dd). 270 Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 102; Reichert, WiB 1985, 1496, 1498. 271 OLG Hamm ZIP 2001, 1915 ff. 272 Vgl. Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 23; eingehend s. u. Teil I B. VII. 1. b) cc). 273 OLG Hamm ZIP 2001, 1915, 1917. 269

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könne man aber nicht ausgehen, wenn auch ohne dessen Beteiligung eine einstimmige Entscheidung über die Anteilsübertragung möglich sei. Dabei übersieht das Gericht aber, dass nach ganz herrschender Lehre274 für ein einstimmiges Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung oder ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung mit mehr als der satzungsändernden Dreiviertelmehrheit etwas anderes gilt. In diesen Fällen soll das qualifizierte Mehrheitserfordernis zur Anteilsabtretung im Wege der Auslegung auf die Satzungsänderung, die die Aufhebung der Vinkulierung bezweckt, zu übertragen sein. Diese Auslegung rechtfertigt sich dadurch, dass Klauseln, die für Gesellschafterbeschlüsse Erfordernisse aufstellen, die über die satzungsändernde Mehrheit hinausgehen, nicht zur Disposition der satzungsändernden Mehrheit stehen sollen. Könnte das qualifizierte Mehrheitserfordernis bei der Zustimmung zur Anteilsübertragung nämlich durch satzungsändernde Mehrheit abgeschafft werden, so würde es seinen Sinn weitgehend verlieren. An einem Beispiel illustriert bedeutet dies: In der Satzung einer GmbH ist die Anteilsabtretung von der Zustimmung von 90% der Stimmen abhängig. Der Gesellschafter X verfügt über 20% der Stimmen. Würde man die Aufhebung der Vinkulierungsbestimmung durch satzungsändernde Mehrheit zulassen, so könnte das Zustimmungserfordernis mit der satzungsändernden Mehrheit auf 75% der Stimmen herabgesetzt werden, wenn eine dem X missfallende Anteilsübertragung ansteht. Anschließend könnte die Anteilsübertragung stattfinden, ohne dass X dies verhindern könnte. Das Zustimmungsrecht des X als statutarisches Minderheitsrecht würde dadurch vollständig entwertet.

Eine starre Rangfolge dahingehend, dass die für den Zustimmungsbeschluss geltende Mehrheit der satzungsändernden Mehrheit stets vorgeht, wird man aber nicht aufstellen können275. Vielmehr kann dies nur durch Auslegung im Einzelfall ermittelt werden276. Allerdings lässt sich eine Auslegungsregel festlegen, nach der die höhere Satzungsmehrheit für Zustimmungsbeschlüsse in der Regel auch für die Aufhebung der entsprechenden Klausel gilt277. Insoweit 274 Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 102; Ulmer in Hachenburg, § 53 Rdn. 87, 124; Priester in Scholz, § 53 Rdn. 84, 162; Zöllner in Baumbach/Hueck, § 53 Rdn. 33; ders., ZGR 1982, 621, 632 f.; Reichert, BB 1985, 1496, 1497; ders., GmbHR 1995, 176, 185; differenzierend Semler, GmbHR 1974, 255, 255 ff. der dann die satzungsändernde Mehrheit als ausreichend ansieht, wenn die durch Dreiviertelmehrheit abgeschaffte Satzungsbestimmung nur durch einstimmigen Satzungsänderungsbeschluss wieder eingeführt werden kann. In diesem Fall sei eine glatte Umgehung der minderheitsschützenden Bestimmung nicht möglich, sondern nur eine Strukturänderung. Dieser Differenzierung kann aber aus den von Reichert, BB 1985, 1496, 1498 genannten Gründen nicht gefolgt werden. 275 Zöllner, ZGR 1982, 621, 632 f. 276 Die Rechtsprechung legt offensichtlich Wert auf eine Auslegung im Einzelfall und legt sich nicht auf eine starre Regel fest: BGHZ 76, 191, 195; OLG Düsseldorf GmbHR 1964, 250, 251 f.; OLG Stuttgart NJW 1974, 1566, 1566 f. 277 Zöllner, ZGR 1982, 621, 632 f.

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trägt nämlich der Gedanke, dass ein über die satzungsändernde Mehrheit hinausgehendes Mehrheitserfordernis bei der Beschlussfassung Schutzwirkung zugunsten einer Minderheit entfalten soll und deshalb der Disposition der satzungsändernden Mehrheit entzogen sein muss. Dieses Ergebnis ist auf die hier vorliegende Konstellation eines Zustimmungserfordernisses der Gesellschaft durch einstimmigen Beschluss zu übertragen. Zwar ist hier im Unterschied zu einer Zustimmungspflicht der Gesellschafterversammlung in der Regel die Erklärung der Zustimmung durch den Geschäftsführer maßgeblich, selbst wenn die Gesellschafter in einem Beschluss gegen die Zustimmungserteilung gestimmt haben. Die Stellung der Gesellschafter ist also insofern schwächer ausgestaltet als bei einem Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung. Eine unterschiedliche Behandlung bei der Aufhebung oder Abmilderung der beiden verschiedenen Vinkulierungsklauseln rechtfertigt dies aber nicht, weil eine wider den Beschluss der Gesellschafter ergehende Zustimmungserklärung nur einen Verstoß des Geschäftsführers gegen seine Bindung im Innenverhältnis darstellt, der mit den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht zu begegnen ist. Entgegen der Entscheidung des OLG Hamm kann daher eine Vinkulierungsklausel, die eine Zustimmung der Gesellschaft durch einstimmig oder mit mehr als satzungsändernder Mehrheit zu fassenden Gesellschafterbeschluss vorsieht, in der Regel nicht durch satzungsändernde Mehrheit aufgehoben oder abgemildert werden. Eine Auslegung einer solchen Vinkulierungsklausel ergibt vielmehr regelmäßig, dass die zur Zustimmungserteilung erforderliche Mehrheit auch bei der Aufhebung der Vinkulierungsklausel zu beachten ist. Nichts anderes kann gelten, wenn die Satzung ein Zustimmungserfordernis der Gesellschaft durch Beschluss aller (vorhandenen) Gesellschafter vorsieht. In diesem Fall lässt sich nämlich noch nicht einmal mit der Argumentation des OLG Hamm davon sprechen, dass die Abtretung von Anteilen auch ohne Beteiligung jedes einzelnen Gesellschafters möglich sei. Daher kann die Aufhebung einer solchen Vinkulierungsklausel nur mit der Zustimmung aller Gesellschafter erfolgen. cc) Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter Sieht die Satzung die Zustimmung aller Gesellschafter zur Anteilsveräußerung vor, so lässt sich diese Vinkulierungsklausel nicht ohne weiteres als Sonderrecht im Sinne von § 35 BGB verstehen. Da allen Gesellschaftern gleichermaßen das Zustimmungsrecht zusteht, lässt sich nicht mehr davon sprechen, dass entsprechend der Definition eines Sonderrechts einzelnen Gesellschaftern eine Vorrangstellung gegenüber anderen eingeräumt ist278. Bei dieser unreflek278

Vgl. OLG Stuttgart NJW 1974, 1566, 1567.

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tierten Subsumtion darf man in diesem Fall aber nicht stehen bleiben. Schließlich lässt sich die Kompetenz aller Gesellschafter auch als Kompetenz jedes einzelnen Gesellschafters auffassen279. Jeder einzelne Gesellschafter hat damit das Recht, die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises durch Verweigerung seiner Zustimmung bei der Anteilsübertragung zu kontrollieren. Aus Sicht eines bestimmten einzelnen Gesellschafters macht es keinen Unterschied, ob das ihm zustehende Vetorecht bei Anteilsveräußerungen auch anderen Gesellschaftern zusteht. Er kann unabhängig von anderen Gesellschaftern eine Änderung der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises verhindern. Wird ihm dieses jedem einzelnen Gesellschafter zustehende Recht durch eine satzungsändernde Mehrheit genommen, so ist er ebenso intensiv in seinen mitgliedschaftlichen Rechten betroffen, wie wenn ihm dieses Recht exklusiv zugestanden hätte. Die Beschränkung der formalen Mehrheitsmacht bei der Satzungsänderung hängt also nicht davon ab, ob die aufzuhebenden Rechte allen oder bestimmten einzelnen Gesellschaftern zustehen280. Ob das Zustimmungsrecht aller Gesellschafter unentziehbar für jeden einzelnen von ihnen ist, ist aber – wie bei den übrigen Zustimmungskompetenzen auch – eine Frage der Auslegung der Satzungsbestimmung. Es lässt sich daher eine Auslegungsregel dahingehend formulieren, dass die Zustimmungskompetenz aller Gesellschafter in der Regel eine unentziehbare Rechtsstellung für jeden einzelnen Gesellschafter begründet281. Das OLG Stuttgart scheint in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1974282 diese Regel umkehren zu wollen. Es hatte im Falle eines Zustimmungsrechts sämtlicher Gesellschafter entschieden, eine satzungsändernde Mehrheit genüge zu deren Aufhebung, weil der Vinkulierungsklausel nicht zu entnehmen sei, dass sie ein grundlegendes Strukturelement der Gesellschaft darstelle. Von einem solchen grundlegenden Strukturelement sei etwa auszugehen, wenn in der Klausel auch Vorkehrungen für die Vererbung von Anteilen getroffen werden. Mit dieser Umkehrung des Regel-AusnahmeVerhältnisses verkennt das Gericht aber die Bedeutung des Zustimmungserfordernisses, das nach dieser Ansicht stets zur Disposition einer 3/4 Mehrheit stünde. Auch sind keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich, warum Vinkulierungsklauseln bei einer Entscheidungskompetenz sämtlicher Gesellschafter nur 279 Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 102; Reichert, WiB 1985, 1496, 1498; davon ausgehend auch OLG Düsseldorf GmbHR 1964, 250. 280 So im Ergebnis auch: OLG Düsseldorf GmbHR 1964, 250; Reichert, BB 1985, 1496, 1498; Jasper in Münchener Handbuch GesR III, § 24 Rdn. 188 (S. 383); Lessmann, GmbHR 1985, 179, 181; Ehlke, DB 1995, 561, 561; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 15 Rdn. 95; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 40; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 102; Priester in Scholz, § 53 Rdn. 162; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 Rdn. 44; Schacht in Beck’sches Handbuch der GmbH, § 12 Rdn. 57. 281 Vgl. Priester in Scholz, § 53 Rdn. 162. 282 OLG Stuttgart NJW 1974, 1566, 1567.

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ausnahmsweise ein grundlegendes Strukturelement darstellen sollen, während dies bei einer Entscheidungskompetenz bestimmter einzelner Gesellschafter die Regel sein soll. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass ohne weiteres Sonderrechte i. S. v. § 35 BGB vorliegen, wenn eine Vinkulierungsklausel die Zustimmung aller Gesellschafter mit ausdrücklicher Ausnahme des Gesellschafters X vorsieht. In diesem Fall sind alle übrigen Gesellschafter gegenüber X bevorrechtigt, so dass jeder einzelne von ihnen die Aufhebung seines Zustimmungsrechts durch Satzungsänderung verhindern könnte. Gleichwohl wird man nur in dieser Bevorrechtigung gegenüber X keinen entscheidenden Unterschied zu einer Vinkulierungsklausel sehen können, bei der alle Gesellschafter ohne Ausnahme zur Zustimmung bei Anteilsabtretungen berechtigt sind283. Ob man bei einem Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter noch von einem Sonderrecht i. S. v. § 35 BGB sprechen sollte284 oder wegen des fehlenden Elements einer Bevorrechtigung bloß von einem unentziehbaren Mitgliedschaftsrecht285, ist dabei nicht ausschlaggebend. Um den mittlerweile fast abgelegten Streit um die Sonderechtstheorien286 nicht unnötig anzufachen, erscheint die Einordnung als außerhalb von § 35 BGB stehendes unentziehbares Mitgliedschaftsrecht aber vorzugswürdig, denn nach heute ganz herrschender Ansicht muss ein Sonderrecht ein Element der Bevorrechtigung enthalten, an dem es hier aber fehlt. dd) Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung Hängt die Wirksamkeit der Anteilsübertragung nach der Satzung von der Zustimmung der Gesellschafterversammlung ab, so ist damit mangels anderer Anhaltspunkte ein Zustimmungsbeschluss mit einfacher Mehrheit gemeint287. Ein unentziehbares Sonderrecht liegt damit nicht vor, so dass zur Aufhebung einer solchen Klausel die satzungsändernde Mehrheit genügt288. Die satzungsändernde Mehrheit genügt aber in der Regel nicht zur Aufhebung oder Abmilderung einer Vinkulierungsklausel, die einen einstimmigen oder mit höherer als Dreiviertelmehrheit zu fassenden Beschluss der Gesell283 So für den Wegfall einer derartigen Vinkulierung im Rahmen einer Verschmelzung: Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 167. 284 Lessmann, GmbHR 1985, 179, 181; Ehlke, DB 1995, 561, 561. 285 OLG Stuttgart NJW 1974, 1566, 1567; Reichert, BB 1985, 1496, 1498; Jasper in Münchener Handbuch GesR III, § 24 Rdn. 188 (S. 383); Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 40; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 102. 286 Vgl. Reuter in Münchener Kommentar BGB, § 35 Rdn. 1 ff. m.w. N. 287 s. o. Teil I B. III. 3. c) aa). 288 Reichert, BB 1985, 1496, 1497; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 102.

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schafterversammlung verlangt. In diesem Fall ist das Mehrheitserfordernis zur Zustimmung bei Anteilsabtretungen im Wege der Auslegung zu übertragen auf die Satzungsänderung, die die Aufhebung der Klausel bezweckt, um eine Umgehung der Abtretungserfordernisse zu verhindern. Da es sich um eine Auslegung der Vinkulierungsklausel handelt, kann im Einzelfall etwas anderes gelten. Sieht die Satzung ein Zustimmungsrecht der Gesellschafterversammlung mit allen (vorhandenen) Stimmen vor, so verhält es sich nicht anders als im Falle eines Zustimmungserfordernisses aller Gesellschafter. Jeder einzelne Gesellschafter kann hier eine Abtretung verhindern, so dass für jeden von ihnen ein unentziehbares Mitgliedschaftsrecht besteht, das nur im Einvernehmen aller Gesellschafter aufgehoben werden kann. ee) Zustimmungserfordernis anderer Gesellschaftsorgane Ist nach der Satzung zur Wirksamkeit der Anteilsabtretung eine Zustimmung durch die Geschäftsführer, den Aufsichtsrat oder einen Beirat erforderlich, so genügt zur Aufhebung dieser Satzungsklausel die satzungsändernde Mehrheit. Das Zustimmungsrecht zur Anteilsübertragung ist für das betreffende Gesellschaftsorgan schon deshalb kein Sonderrecht, weil ein Sonderrecht im Sinne von § 35 BGB nur den Anteilsinhabern des Rechtsträgers zustehen kann. Auch für die Gesellschafter handelt es sich in diesem Fall nicht um ein Sonderrecht, denn ihnen lässt sich das Zustimmungsrecht zur Anteilsübertragung nicht individuell zuordnen. Besonders deutlich wird dies bei einer Zustimmungsbefugnis des Geschäftsführers, denn dieser ist bei Ausübung der Zustimmungserteilung weisungsgebunden nur durch einen Beschluss der Gesellschaftergesamtheit und nicht durch die Anordnung eines bestimmten einzelnen Gesellschafters. Nichts anderes kann gelten, wenn ein bestimmter Gesellschafter das Recht hat, über die Zusammensetzung des zustimmungsberechtigten Gesellschaftsorgans zu entscheiden, denn sein Einfluss auf die Mitglieder des Gesellschaftsorgans beschränkt sich auf deren Ein- und Absetzung, während er auf die Entscheidungen im Einzelfall nur Einfluss im Rahmen einer Weisung durch Gesellschafterbeschluss hat. Wenn einem beauftragten Gesellschafter das Recht zukommt, einer Anteilsabtretung zuzustimmen, liegt es zunächst nahe, von einem Sonderrecht i. S. v. § 35 BGB auszugehen, denn dieser Gesellschafter verfügt über ein zumeist statutarisch begründetes Recht, das ihm gegenüber anderen Gesellschaftern eine Vorzugsstellung einräumt. Andererseits sind Zweifel am Bestehen einer Sonderrechtsposition anzumelden, denn dem beauftragten Gesellschafter wird das Zustimmungsrecht in der Regel nicht gewährt, um seine eigene mitgliedschaftliche Stellung durch ein Sonderrecht zu stärken. Ist dies bezweckt, so wird man ihm ein individuelles Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung zubilligen, ohne dass es der Figur des beauftragten Gesellschafters bedürfte. Der beauftragte Gesell-

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schafter wird vielmehr als eine Art Sprachrohr aller Gesellschafter eingesetzt, um eine effiziente und koordinierte Erteilung der Zustimmung zu ermöglichen und dabei dennoch zu gewährleisten, dass die Entscheidung über die Wirksamkeit der Abtretung in der Gesellschaftersphäre gefällt wird. Diese Mittlerfunktion ist aber nicht ganz unabhängig von seiner Stellung als Mitgesellschafter, denn einem Dritten wollten die Gesellschafter das Zustimmungsrecht gerade nicht anvertrauen. Hierin liegt die Schwierigkeit zu beurteilen, ob dem beauftragten Gesellschafter das Zustimmungsrecht als mitgliedschaftliches Sonderrecht zugewiesen ist: Einerseits wurde ihm das Zustimmungsrecht nicht individuell als Gesellschafter zugestanden, andererseits wurde er als Mittler gerade deswegen ausgesucht, weil er Gesellschafter ist. Angesichts dieser Einordnungsschwierigkeiten und der vielfältigen Möglichkeiten, ein Zustimmungsrecht des beauftragten Gesellschafters auszugestalten, wird man unter Verzicht auf eine schematische Lösung differenzieren müssen. Ist die Erteilung der Zustimmung weitgehend in das Ermessen des beauftragten Gesellschafters gestellt und ist dieser in der Satzung namentlich benannt, so spricht dies dafür, dass ihm eine mitgliedschaftliche Sonderstellung eingeräumt wurde, gegen deren Verlust er sich wehren können muss. In der Praxis werden die beauftragten Gesellschafter aber meist gerade nicht mit solch weitgehenden Kompetenzen ausgestattet. In der Regel werden die Kriterien, nach denen der beauftragte Gesellschafter zu entscheiden hat, detailliert in der Satzung geregelt. So wird insbesondere bei Familiengesellschaften ein genaues Profil erwünschter Anteilserwerber erstellt, wobei der erforderliche Grad der Verwandtschaft mit den übrigen Gesellschaftern genau festgelegt wird. Ist der beauftragte Gesellschafter an solche detaillierten Kriterien gebunden, so stellt er letztlich nur fest und spricht für den Einzelfall aus, was die Gesellschaftergesamtheit abstrakt festgelegt hat. In solchen Fällen wird kein mitgliedschaftliches Sonderrecht für den beauftragten Gesellschafter begründet, weil die Vorrangstellung auf eine formale Funktion beschränkt bleibt. Dies muss umso mehr gelten, wenn der beauftragte Gesellschafter nicht unmittelbar in der Satzung festgelegt wird, sondern turnusgemäß von der Gesellschafterversammlung bestimmt wird, weil dann einer nicht vorher festgelegten Vielzahl von Gesellschaftern diese Stellung zeitlich begrenzt eingeräumt wird und es daher an einer Bevorrechtigung einer bestimmten Person fehlt. Festzuhalten bleibt, dass es eine Frage der Auslegung ist, ob einem beauftragten Gesellschafter mit einem Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung ein unentziehbares Sonderrecht eingeräumt wird. In der Praxis überwiegen die Fälle, in denen das Zustimmungsrecht auch gegen den Willen des beauftragten Gesellschafters aufgehoben werden kann.

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ff) Zustimmungserfordernis Dritter Sieht die Satzung die Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Anteilsübertragung vor, so wird damit nicht unmittelbar eine besondere Rechtsstellung eines bestimmten Gesellschafters begründet. Zur Aufhebung einer solchen Klausel genügt daher die satzungsändernde Mehrheit nach § 53 Abs. 2 GmbHG. 2. Nachträgliche Aufhebung oder Abmilderung von anderen Instrumenten zur Kontrolle der Anteilsveräußerung a) Vollständiger Abtretungsausschluss Ein vollständiger statutarischer Abtretungsausschluss lässt sich mit der satzungsändernden Mehrheit des § 53 Abs. 3 GmbHG aufheben. Weitere Anforderungen sind an den satzungsändernden Beschluss in diesem Falle nicht zu stellen, denn die Wiederherstellung der Fungibilität der Geschäftsanteile wirkt sich regelmäßig zugunsten der Minderheitsgesellschafter aus. Vor allem aber begründet der Abtretungsausschluss kein Sonderrecht eines bestimmten einzelnen Gesellschafters, denn es fehlt an einem Element der Bevorrechtigung. Geschützt werden vom Abtretungsausschluss vielmehr sämtliche Gesellschafter gleichermaßen, ohne dass einzelnen von ihnen eine Vorrangstellung vor anderen gewährt wird. Dieser Argumentation mag man entgegenhalten, bei einem Zustimmungsrecht aller Gesellschafter zur Anteilsabtretung fehle es auch an einem Element der Bevorrechtigung und dennoch gehe man davon aus, dass diese Vinkulierungsbestimmung nur mit Zustimmung aller Gesellschafter abgeschafft werden kann. Aber bei einem Zustimmungsrecht aller Gesellschafter hat jeder einzelne Gesellschafter die Möglichkeit, die Anteilsabtretung zu verhindern, während beim Abtretungsausschluss der einzelne Gesellschafter keinen Einfluss auf die Anteilsabtretung nehmen kann. Dieser Unterschied rechtfertigt es, den Abtretungsausschluss zur Disposition der satzungsändernden Mehrheit zu stellen. Keinesfalls lässt sich argumentieren, die Einführung eines Abtretungsausschlusses erfordere Einstimmigkeit, so dass auch die Aufhebung einer solchen Klausel dem Einstimmigkeitserfordernis unterliegen müsse. Die Einführung des Abtretungsausschlusses unterliegt dem Einstimmigkeitserfordernis nämlich deshalb, weil damit die Fungibilität der Geschäftsanteile eingeschränkt bzw. sogar aufgehoben wird. Bei der Aufhebung des Abtretungsausschlusses hingegen wird die Fungibilität der Anteile wiederhergestellt, so dass es insofern auch nicht des Schutzes von Minderheiten bedarf. Zwar mag es im Einzelfall so sein, dass ein Minderheitsgesellschafter mit einem Anteil von weniger als 25% besonders vom Abtretungsausschluss profi-

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tiert, weil gerade er sich sonst der Gefahr ausgesetzt sieht, sich mit einem unerwünschten Mehrheitsgesellschafter in der Gesellschaft wieder zu finden. In diesem Fall muss der Minderheitsgesellschafter aber bei Abfassung der Satzung darauf dringen, dass die Aufhebung des Abtretungsausschlusses nur mit seiner Zustimmung oder der Zustimmung aller Gesellschafter aufgehoben werden kann. Tut er dies nicht oder gelingt ihm dies nicht, so muss er sich der Mehrheit beugen und sowohl die Aufhebung des Abtretungsausschlusses als auch die anschließende Veräußerung der Anteile durch den Mehrheitsgesellschafter hinnehmen. b) Partieller Abtretungsausschluss Schreibt die Satzung bestimmte Eigenschaften des Erwerbers vor oder macht sie die Wirksamkeit der Anteilsabtretung von der Übernahme von Verpflichtungen abhängig (partielle Erwerbsverbote), so unterliegen diese Klauseln der Disposition der satzungsändernden Mehrheit. Ein Sonderrecht stellt ein solches partielles Erwerbsverbot nicht dar, denn die Anforderungen an den Erwerber werden nicht zugunsten eines bestimmten Gesellschafters, sondern zugunsten der Gesellschaft oder zumindest der Gesamtheit der Gesellschafter gestellt. Es liegt hier letztlich nicht anders als im Fall des vollständigen Abtretungsausschlusses, weil es beiden Klauseln an einem individualschützenden Element fehlt. c) Vorerwerbsrechte aa) Erforderlichkeit einer Satzungsänderung Während es sich bei der Aufhebung einer Vinkulierung in jedem Fall um eine Satzungsänderung handelt und somit deren Voraussetzungen vorliegen müssen, ist dies bei Vorerwerbsrechten nicht ohne weiteres der Fall. Ist lediglich ein Vorerwerbsrecht außerhalb der Satzung vereinbart, so richtet sich dessen Veränderung nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln. Bei den im Gesellschaftsvertrag geregelten Vorkaufsrechten ist maßgeblich, ob es sich bei den Vorerwerbsklauseln um echte (materielles, korporatives Satzungsrecht) oder um unechte (formelles, nichtkorporatives Satzungsrecht) Satzungsbestimmungen handelt289. Handelt es sich um eine echte Satzungsbestimmung, so müssen mindestens die Voraussetzungen für eine Satzungsänderung nach §§ 53, 54 GmbHG vorliegen. Bei einer unechten Satzungsbestimmung sind die Voraussetzungen einer Satzungsänderung hingegen unerheblich. Für die Änderung for289 Reichert, BB 1985, 1496, 1500; Nicht ausreichend ist hingegen die Unterteilung in statutarische und obligatorische Vorerwerbsrechte, weil sowohl die echten als auch die unechten Satzungsbestimmungen statuarische Vorerwerbsrechte sind. So aber Priester in Scholz, § 53 Rdn. 17.

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mellen Satzungsrechts sind allein die für das betreffende Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften maßgeblich, bei schuldrechtlichen Beziehungen also der Vertrag zwischen den Parteien290. Ein Vorerwerbsrecht ist dann zwangsläufig echter Satzungsbestandteil, wenn das Vorerwerbsrecht dadurch „verdinglicht“ ist, dass die Nichtausübung des Vorerwerbsrechts zur Wirksamkeitsbedingung der Abtretung nach § 15 Abs. 5 GmbHG gemacht worden ist, denn § 15 Abs. 5 GmbHG schreibt für eine solche Klausel die Satzungsform vor291. Ein korporatives Vorerwerbsrecht liegt ebenfalls immer dann vor, wenn ein bestimmter Gesellschafter sich nicht nur persönlich zur Abtretung verpflichtet hat, sondern das Vorkaufsrecht mit dem Geschäftsanteil verbunden ist292. Diese mit einem Anteil verbundenen Vorerwerbsrechte stellen nämlich Nebenleistungspflichten i. S. v. § 3 Abs. 2 GmbHG dar und müssen daher notwendig in der Satzung festgeschrieben werden. Auch wenn die Vorerwerbsberechtigung mit einem Geschäftsanteil verbunden ist und nicht bloß einem Gesellschafter ad personam zusteht, handelt es sich bei dem Vorerwerbsrecht um einen echten Satzungsbestandteil, weil die Vorkaufsklausel auch für zukünftige Inhaber dieser Anteile gelten sollen. In den übrigen Fällen ist durch Satzungsauslegung festzustellen, ob das Vorerwerbsrecht materielles Satzungsrecht darstellt293. Die Tatsache, dass eine Regelung in der Satzung erfolgt ist, stellt zumindest ein Indiz dafür dar, dass es sich um materielles Satzungsrecht handelt294. Zweifelhaft kann sein, ob ein Vorerwerbsrecht korporatives Satzungsrecht darstellt, wenn es derart mit einer Vinkulierung verbunden ist, dass die Eigentumsverhältnisse an den Geschäftsanteilen dinglich gesichert sind. Dabei handelt es sich nicht um eine Verdinglichung des Vorerwerbsrechts, sondern die dingliche Wirkung geht von der Vinkulierung aus295. Dennoch wird man in der Regel im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis kommen, dass es sich auch bezüglich des Vorerwerbsrechts um korporatives Satzungsrecht handelt. Dafür spricht, dass es den Gesellschaftern gerade auf die Verbindung von Vorerwerbsrecht und Vinkulierung ankommt, denn erst diese führt zur effektiven Ausgestaltung des Vorerwerbsrechts. Kommt es den Gesellschaftern aber in diesem Fall auf Vinkulierung und Vorerwerbsrecht gleichermaßen an, so darf das Vorerwerbsrecht nicht geringeren Voraussetzungen bei seiner Änderung unterliegen als die Vinkulierungsbestimmung. Da eine Vinkulierungsbestimmung aber stets nur durch Satzungsänderung abgeschafft oder abgemildert werden kann, bedarf 290 291 292 293 294 295

Priester in Scholz, § 53 Rdn. 17. Reichert, BB 1985, 1496, 1500. Ulmer in Hachenburg, § 53 Rdn. 126; Reichert, BB 1985, 1496, 1500. Reichert, BB 1985, 1496, 1500. Reichert, GmbHR 1995, 176, 183. s. o. Teil I B. IV. 1. a) dd) (2).

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

auch die Aufhebung oder Abmilderung des mit der Vinkulierung kombinierten Vorerwerbsrechts einer Satzungsänderung. Im Falle einer Kombination aus Vorerwerbsrecht und Vinkulierung handelt es sich mithin auch bezüglich des Vorerwerbsrechts um korporatives Satzungsrecht. Das führt zu dem Ergebnis, dass sich im Falle einer Kombination aus Vinkulierung und Vorerwerbsrecht ein individuelles Zustimmungsrecht zur Satzungsänderung einerseits wegen der Vinkulierung und andererseits wegen des Vorerwerbsrechts ergeben kann. Relevant wird dies dann, wenn der Vorerwerbsberechtigte nicht mit dem zur Anteilsabtretung Zustimmungsberechtigten identisch ist. Im Ergebnis bleibt also festzuhalten, dass eine Satzungsänderung zur Aufhebung oder Abmilderung eines Vorerwerbsrechts nur dann erforderlich ist, wenn dieses eine echte Satzungsbestimmung darstellt. bb) Weitere Erfordernisse neben der satzungsändernden Mehrheit Hinsichtlich von zusätzlich zur satzungsändernden Mehrheit erforderlichen Individualzustimmungen einzelner Gesellschafter ist ähnlich wie bei Vinkulierungsklauseln anhand der Vorerwerbsberechtigten zu differenzieren. Sind aus einem korporativen Vorerwerbsrecht ein bestimmter einzelner oder mehrere bestimmte einzelne Gesellschafter vorerwerbsberechtigt, so handelt es sich für sie um ein Sonderrecht im Sinne von § 35 BGB, weil sie gegenüber den nicht vorerwerbsberechtigten Mitgesellschaftern privilegiert werden. Ihnen wird für den Fall einer Veräußerung von Anteilen durch andere Gesellschafter nämlich die Möglichkeit eingeräumt, ihre Beteiligung in der Gesellschaft auszubauen. Ihre Zustimmung ist folglich nach § 35 BGB zur Aufhebung eines Vorerwerbsrechts erforderlich296. Sind alle Gesellschafter gleichermaßen zum Vorerwerb berechtigt, so ist ähnlich wie bei einem Zustimmungsrecht aller Gesellschafter zur Anteilsabtretung fraglich, ob es sich um ein Sonderrecht oder zumindest um ein unentziehbares Recht jedes einzelnen Gesellschafters handelt. Ein Sonderrecht liegt darin – wie bei einer Vinkulierung mit Zustimmungsrecht aller Gesellschafter – nicht, denn es fehlt an dem Element der Bevorrechtigung eines Gesellschafters gegenüber den anderen. Aber im Regelfall ist vom Vorliegen eines unentziehbaren Mitgliedschaftsrechts auszugehen297, denn das Vorerwerbsrecht gibt nicht nur je-

296 G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 758; Reichert, BB 1985, 1496, 1501; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 103, Anhang § 15 Rdn. 26; Priester in Scholz, § 53 Rdn. 178. 297 G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 758; Reichert, BB 1985, 1496, 1501; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 103, Anhang § 15 Rdn. 26; Priester in Scholz, § 53 Rdn. 178; a. A. Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, S. 337, der von der Unentziehbarkeit des Vorerwerbsrechts aller Gesellschafter nur ausnahmsweise annehmen will und so das Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehren will.

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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dem Gesellschafter die Möglichkeit, den Erwerb von Anteilen durch Dritte zu verhindern, sondern schafft zugleich die Möglichkeit für jeden Gesellschafter, seine Beteiligung auszubauen298. Freilich kann die Auslegung einer solchen Klausel ergeben, dass das Vorerwerbsrecht aller Gesellschafter allein dem Gesellschaftsinteresse dient und daher kein unentziehbares Mitgliedschaftsrecht der Gesellschafter begründet. Dafür bedarf es aber deutlicher Anhaltspunkte in der Satzung dafür, dass das Vorerwerbsrecht aller lediglich an die Stelle eines Vorerwerbsrechts der Gesellschaft treten sollte299. Ein Vorerwerbsrecht zugunsten der Gesellschaft dient primär nur dieser und kann daher ein Zustimmungsrecht einzelner Gesellschafter bei dessen Aufhebung nicht rechtfertigen300. Ist ein gesellschaftsfremder Dritter zum Vorerwerb berechtigt, so scheidet die Annahme eines unentziehbaren Rechts aus, denn es fehlt an beiden Elementen, die zur Annahme eines Individualrechts eines Gesellschafters führen könnten. Weder ist ein Gesellschafter befähigt, das Eindringen eines Dritten zu verhindern, noch kann er seine Beteiligung mit Hilfe des Vorerwerbsrechts ausbauen. Im Ergebnis ist über die satzungsändernde Mehrheit hinaus also dann zusätzlich eine Individualzustimmung zur Aufhebung des Vorerwerbsrechts erforderlich, wenn einzelne oder alle Gesellschafter vorerwerbsberechtigt sind. Ein Vorerwerbsrecht der Gesellschaft oder Dritter steht hingegen zur Disposition der satzungsändernden Mehrheit. d) Erwerbsrecht Wird ein als echtes Satzungsrecht statuiertes Erwerbsrecht aufgehoben, so ist wie bei den Vorerwerbsrechten neben einem Beschluss mit satzungsändernder Mehrheit immer dann eine individuelle Zustimmung erforderlich, wenn das Erwerbsrecht einzelnen oder allen Gesellschaftern zusteht. Für die Abtretungsverpflichtung ergibt sich dies schon daraus, dass sie sich im Wesentlichen nur dadurch von einem Erwerbsrecht unterscheidet, dass statt einer Veräußerung ein anderer Anknüpfungspunkt für das Erwerbsrecht gewählt wird. Für die Aufhebung einer Zwangsabtretungsklausel ist erst recht die Zustimmung des erwerbsberechtigten Gesellschafters erforderlich, weil seine Stellung hier noch stärker ausgestaltet ist als bei einer bloß schuldrechtlich wirkenden Abtretungspflicht. Im Falle einer Zwangsabtretungsklausel erwirbt der Erwerbsberechtigte den Anteil nämlich gegebenenfalls auch ohne oder sogar gegen den Willen des bisherigen Anteilsinhabers. Die Zustimmung des durch ein Erwerbsrecht belasteten 298

Reichert, BB 1985, 1496, 1502. G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 759. 300 G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 758; Reichert, BB 1985, 1496, 1502; Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 103, Anhang § 15 Rdn. 26; Priester in Scholz, § 53 Rdn. 178. 299

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

Gesellschafters ist zu dessen Aufhebung hingegen nicht erforderlich, weil die Beseitigung des Erwerbsrechts für ihn ausschließlich einen Vorteil darstellt. e) Einziehungsrecht Eine Satzungsklausel, die die Einziehung von Geschäftsanteilen vorsieht, steht zur Disposition der satzungsändernden Mehrheit301. Ein Eingriff in Individualrechte eines Gesellschafters ist damit nicht verbunden. Diejenigen Gesellschafter, deren Anteile einer Einziehung unterliegen, profitieren von der Aufhebung der Einziehungsklausel, so dass sie nicht des Schutzes durch ein individuelles Zustimmungsrecht bedürfen. Diejenigen, deren Anteile der Einziehungsmöglichkeit nicht unterliegen, erleiden keinen Nachteil durch die Aufhebung der Einziehungsklausel, denn die eingezogenen Anteile kommen nicht etwa den übrigen Gesellschaftern zu, sondern sie werden vernichtet. Zwar profitieren die übrigen Gesellschafter von der Einziehung insofern, als ihre Beteiligungsquote sich durch die Einziehung erhöht, doch ist dieser Vorteil nur mittelbar und daher nicht geeignet, ein unentziehbares Individualrecht dieser Gesellschafter zu begründen. 3. Nachträgliche Einführung oder Verschärfung einer Vinkulierungsklausel Die nachträgliche Einführung oder Verschärfung einer Vinkulierungsklausel ist stets Satzungsänderung und unterliegt zunächst deren Voraussetzungen. Wie bei der Aufhebung einer Vinkulierungsklausel kommen aber auch hier weitere Erfordernisse in Betracht, weil die Einschränkung der Veräußerbarkeit von Geschäftsanteilen die Gesellschafter in ihrer Dispositionsfreiheit beschränkt. Die ganz herrschende Meinung302 fordert aus diesem Grund bei der nachträglichen Einführung oder Verschärfung von Vinkulierungsklauseln die Zustimmung aller Gesellschafter. Die rechtliche Grundlage des Zustimmungserfordernisses ist aber innerhalb der herrschenden Meinung unterschiedlich.

301 Priester in Scholz, § 53 Rdn. 126; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rdn. 27; Hoffmann in Michalski, § 52 Rdn. 129. 302 Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 101; Reichert, BB 1985, 1496, 1499; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 40; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 81; Roth in Roth/Altmeppen, § 15 Rdn. 95; G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 757 f.; Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, S. 114; a. A. hingegen: Lutter/Timm, NJW 1982, 409, 417; Fette, GmbHR 1986, 73, 75.

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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a) § 35 BGB Das Reichsgericht sah die freie Veräußerbarkeit von Geschäftsanteilen als Sonderrecht an und entnahm dementsprechend § 35 BGB ein Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter303. Dies widerspricht allerdings dem heutigen Verständnis von einem Sonderrecht, weil die freie Veräußerbarkeit von GmbH-Anteilen nach § 15 Abs. 1 GmbHG der Regelfall ist und alle Gesellschafter gleichermaßen von der Fungibilität der Anteile profitieren. Es fehlt insofern an einem Element des Vorrechts, der Bevorzugung304. b) § 53 Abs. 3 GmbHG Teilweise wird die Zustimmungspflicht aus § 53 Abs. 3 GmbHG gefolgert, weil die Vinkulierung für die betroffenen Gesellschafter eine Vermehrung der Leistungspflichten darstelle305. Eine Leistungsvermehrung liegt aber nur dann vor, wenn auf das ungebundene, d.h. das private Vermögen des Gesellschafters zugegriffen wird306. Die nachträgliche Einführung einer Vinkulierung wirkt sich aber nur auf das bereits in der Gesellschaft gebundene Vermögen aus. Eine Rechtsverkürzung bezüglich des bereits in die Gesellschaft eingebrachten Vermögens kann aber keine Leistungsvermehrung i. S. v. § 53 Abs. 3 GmbHG darstellen. Aus § 53 Abs. 3 GmbHG kann das Einstimmigkeitserfordernis bei der nachträglichen Vinkulierung also nicht gefolgert werden. c) Freie Veräußerbarkeit als relativ unentziehbares Recht Das Zustimmungserfordernis bei nachträglicher Einführung einer Vinkulierungsklausel ergibt sich vielmehr daraus, dass die freie Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen als relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht zu qualifizieren ist. Auch neben den Sonderrechten des § 35 BGB gibt es Mitgliedschaftsrechte, die nicht zur Disposition der Mehrheit stehen sollen. Zu diesen unentziehbaren Mitgliedschaftsrechten zählt auch die freie Veräußerbarkeit von Geschäftsanteilen307. Das ergibt sich zum einen aus der Tatsache, dass das GmbH-Gesetz ein ordentliches Austrittsrecht nicht kennt und die Veräußerung von Anteilen daher für den Gesellschafter das einzige Mittel zur einseitigen Lösung aus der GmbH 303

RGZ 68, 210, 212. Fette, GmbHR 1986, 73, 74. 305 Möhring, GmbHR 1963, 201, 204; Wiedemann, NJW 1964, 282, 283; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 77. 306 s. o. Teil I B. VII. 1. a) aa). 307 So auch: Zutt in Hachenburg, § 15 Rdn. 101; Priester in Scholz, § 53 Rdn. 46; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 Rdn. 40; Reichert, BB 1985, 1496, 1499; Wiedemann, NJW 1964, 282, 283; Fischer, JZ 1956, 362, 363. 304

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

darstellt. Dieser Argumentation kann auch nicht das allgemein anerkannte Austrittsrecht aus wichtigem Grund entgegengehalten werden308, da diesem nur subsidiäre Bedeutung als ultima ratio zukommt und die Einführung einer Vinkulierung per se noch keinen wichtigen Grund zum Austritt darstellt. Zum anderen spricht auch § 15 Abs. 5 GmbHG dafür, die freie Veräußerbarkeit als unentziehbares Recht anzusehen. Dadurch, dass der Gesetzgeber eine Einschränkung der freien Veräußerbarkeit von Geschäftsanteilen nur als Ausnahme vom Grundsatz der freien Veräußerlichkeit gestattet, gibt er nämlich zu erkennen, dass die freie Veräußerbarkeit der Anteile im Interesse der Anteilsinhaber nicht ohne weiteres eingeschränkt oder aufgehoben werden soll. Teilweise wird für die Herleitung des Einstimmigkeitserfordernisses für die Einführung von Vinkulierungsklauseln auch auf die Regelung des § 180 Abs. 2 AktG verwiesen309, der die Einführung einer Vinkulierung von Namensaktien von der Zustimmung aller betroffenen Aktionäre abhängig macht. § 180 Abs. 2 AktG wurde im Jahre 1965 eingefügt, um die Streitfrage für das Aktienrecht im Sinne der damals herrschenden Meinung zu klären310. Eine Analogie zu § 182 Abs. 2 AktG ist aber deshalb fragwürdig, weil es schon an einer Regelungslücke fehlen könnte, denn der Gesetzgeber hat das Problem spätestens seit der Einführung des § 180 Abs. 2 AktG erkannt und sich einer Regelung im GmbHGesetz dennoch enthalten311. Bedenken bestehen auch im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Fälle, da der Fungibilität von Aktien (insbesondere bei börsennotierten Gesellschaften) eine erheblich größere Bedeutung zukommt als der Fungibilität von GmbH-Anteilen. Auf den Rückgriff auf § 180 Abs. 2 AktG sollte man daher verzichten und das Einstimmigkeitserfordernis bei Einführung einer Vinkulierung allein damit begründen, dass es sich bei der freien Veräußerbarkeit von Anteilen um ein (relativ) unentziehbares Recht handelt. d) Ergebnis Die Einführung oder Verschärfung einer Vinkulierung bedarf eines einstimmigen Beschlusses der Gesellschafter. Werden nur bestimmte Anteile vinkuliert, so genügt es, wenn die Inhaber dieser Anteile dem satzungsändernden Beschluss zustimmen, denn allein sie sind von der Fungibilitätseinschränkung betroffen. Auf die Art der Vinkulierung und insbesondere die Kompetenz zur Erteilung der Zustimmung zur Anteilsabtretung kommt es nicht an, da mit Einfüh-

308

So aber Fette, GmbHR 1986, 73, 74. Priester in Scholz, § 53 Rdn. 161; Ulmer in Hachenburg, § 15 Rdn. 101; Reichert, BB 1985, 1496, 1499. 310 RegBegr. zu § 180 Abs. 2 AktG, abgedruckt bei Kropff, AktG, zu § 180 (S. 290). 311 Vgl. Fette, GmbHR 1986, 73, 75. 309

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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rung aller Vinkulierungsklauseln unabhängig von ihrer Ausgestaltung im Einzelnen eine Einschränkung der Verkehrsfähigkeit der Anteile einhergeht. 4. Nachträgliche Einführung oder Verschärfung von anderen Instrumenten zur Kontrolle der Anteilsveräußerung a) Vollständiger Abtretungsausschluss Der vollständige Abtretungsausschluss ist der stärkste Eingriff in das Recht auf freie Veräußerbarkeit des Anteils, weil er nicht nur eine Einschränkung, sondern die gänzliche Aufhebung der Fungibilität bedeutet. Zur Einführung eines Abtretungsausschlusses bedarf es daher neben den üblichen Voraussetzungen einer Satzungsänderung zusätzlich der Zustimmung der vom Abtretungsausschluss betroffenen Gesellschafter. b) Partieller Abtretungsausschluss Auch partielle Abtretungsausschlüsse greifen in das Recht auf freie Veräußerbarkeit des Anteils ein, so dass es zu ihrer Einführung der Zustimmung der betroffenen Gesellschafter bedarf. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn durch den partiellen Abtretungsausschluss nur die Grenzen der gesellschafterlichen Treuepflicht aufgezeigt werden, also zum Beispiel die Abtretung an offensichtliche Konkurrenten untersagt wird. Dann hat die betreffende Klausel nur deklaratorische Funktion und eine Einschränkung des Rechts auf freie Veräußerbarkeit ist damit nicht verbunden, so dass ihre Einführung nicht der Zustimmung der Gesellschafter bedarf. c) Vorerwerbsrecht Vorerwerbsrechte stellen eine Nebenleistungspflicht im Sinne von § 3 Abs. 2 GmbHG dar, weil sie die Verpflichtung begründen, die Anteile im Falle einer Veräußerung bestimmten Personen zum Erwerb anzubieten. Ihre nachträgliche Einführung unterliegt daher den Voraussetzungen nach § 53 Abs. 2 GmbHG312. Diejenigen Gesellschafter, die durch ein Vorerwerbsrecht zum Anbieten ihrer Anteile verpflichtet werden, müssen dessen Einführung zustimmen. Daneben ergibt sich ein individuelles Zustimmungsrecht eines Vorerwerbsverpflichteten auch daraus, dass das Recht auf freie Veräußerbarkeit der Anteile durch die Einführung eines korporativen Vorerwerbsrechts tangiert wird. 312 OLG Celle GmbHR 1959, 113, 114; G. Hueck, FS Larenz, S. 749, 757 f.; Reichert, BB 1985, 1496, 1502; Priester in Scholz, § 53 Rdn. 178.

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Teil I: Die Vinkulierungsklausel

d) Erwerbsrecht Die nachträgliche Einführung eines Erwerbsrechts kann stets nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters erfolgen. Handelt es sich um eine Abtretungspflicht, so ergibt sich diese Zustimmungspflicht aus § 53 Abs. 2 GmbHG, weil die Abtretungspflicht eine Nebenleistungspflicht im Sinne von § 3 Abs. 2 GmbHG darstellt313. Es gilt insofern nichts anderes als bei der nachträglichen Einführung eines Vorerwerbsrechts, weil sich die Abtretungspflicht vorwiegend dadurch von einem Vorerwerbsrecht unterscheidet, dass die Abtretungsverpflichtung einen anderen Anknüpfungspunkt als die Veräußerung des Anteils hat. Die Verpflichtung zur Abtretung des Anteils an eine in der Satzung bestimmte Person oder die Gesellschaft selbst unterscheidet sich aber bei der Abtretungspflicht nicht von derjenigen beim Vorerwerbsrecht. Wird hingegen ein Erwerbsrecht in Form einer Zwangsabtretungsklausel nachträglich in die Satzung eingeführt, so ergibt sich ein Zustimmungsrecht zu deren Einführung schon aus § 185 BGB, weil der betroffene Gesellschafter den Verfügenden zur Abtretung ermächtigen muss314. Aus § 53 Abs. 3 GmbHG ergibt sich ein Zustimmungsrecht zur Einführung einer Zwangsabtretungsklausel hingegen nicht, weil es sich mangels eines verpflichtenden Elements nicht um eine Leistungsvermehrung handelt315. Im Ergebnis bedarf die Einführung eines Erwerbsrechts durch Satzungsänderung, gleich ob in Form einer Abtretungspflicht oder einer Ermächtigung zur Zwangsabtretung, also stets der Zustimmung durch diejenigen Gesellschafter, deren Anteile vom Erwerbsrecht betroffen sind. e) Einziehungsrecht Entgegen dem Wortlaut von § 34 Abs. 2 GmbHG kann die Möglichkeit einer Zwangseinziehung auch nachträglich durch Satzungsänderung eingeführt werden316. Um dem von § 34 Abs. 2 GmbHG bezweckten Schutz desjenigen zu genügen, dessen Anteile der Einziehungsmöglichkeit unterliegen, ist zur nachträglichen Einführung einer Zwangseinziehungsmöglichkeit aber die Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter zu fordern317. Teilweise wird auch die 313 Dass die Abtretungsverpflichtung eine Nebenleistungspflicht begründet, wurde bereits festgestellt, s. o. Teil I B. IV. 2. a). 314 Zum gleichen Ergebnis kommt Kesselmeier, Ausschließungsregelung, S. 74 f., die das Zustimmungsrecht des betroffenen Gesellschafters allerdings auf die ratio des § 34 Abs. 2 GmbHG stützt. Dies ist angesichts ihres Ansatzes, die dogmatische Begründung für die Zwangsabtretung in einer Analogie zu § 34 Abs. 2 GmbHG zu sehen, nur konsequent. 315 Vgl. Kesselmeier, Ausschließungsregelung, S. 74. 316 BGH GmbHR 1978, 131, 131. 317 BGH GmbHR 1978, 131, 131; BayOblG GmbHR 1978, 269, 270; LG Bonn GmbHR 1979, 142, 143; Ulmer in Hachenburg, § 53 Rdn. 127 ff.; Priester in Scholz,

B. Vinkulierungsklauseln in der GmbH

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Zustimmung derjenigen Gesellschafter für erforderlich gehalten, deren Anteile von der Einziehbarkeit nicht betroffen sind318. Dies wird damit begründet, dass mit Anwachsung der eingezogenen Anteile auch die Haftungsrisiken nach §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG anstiegen und darin eine Leistungsvermehrung nach § 53 Abs. 3 GmbHG liege319. Dieser Ansicht ist allerdings zu Recht entgegengehalten worden, dass es sich hierbei um eine bloß mittelbare Leistungsvermehrung handelt, die nicht zur Anwendung des § 53 Abs. 3 GmbHG führt320. Folglich bedarf es zur Einführung einer Zwangseinziehbarkeit von Anteilen mittels Satzungsänderung neben der satzungsändernden Mehrheit nur der Zustimmung der von der Einziehungsklausel betroffenen Anteilsinhaber.

§ 53 Rdn. 126; Westermann in Scholz, § 34 Rdn. 9; Zöllner in Baumbach/Hueck, § 53 Rdn. 35; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rdn. 27; A. Hueck, DB 1957, 37, 40; Paulick, GmbHR 1978, 121, 124; Hoffmann in Michalski, § 53 Rdn. 129; a. A. Roth in Roth/Altmeppen, § 53 Rdn. 37, der eine Zustimmung nur bei ungleicher Behandlung für erforderlich hält. 318 BayOblG, GmbHR 1978, 269, 270; Paulick, GmbHR 1978, 121, 124. 319 BayOblG, GmbHR 1978, 269, 270. 320 Ulmer in Hachenburg, § 53 Rdn. 129; vgl. auch Priester in Scholz, § 53 Rdn. 126.

Teil II

Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen Die allgemeinen Erläuterungen zu Vinkulierungen ermöglichen es nun, sich auf die Problemfelder zu konzentrieren, die durch Vinkulierungen bei Umwandlungsvorgängen auftreten. Dazu ist zunächst die Problemstellung aufzuzeigen (dazu A.). Dem folgt ein kurzer Überblick über die vier Umwandlungsarten (dazu B.). Schließlich ist auf die vinkulierungsspezifischen Schwierigkeiten von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel einzugehen (dazu C., D. und E.).

A. Problemstellung Entsprechend der grundlegenden Unterscheidung von Umwandlungen mit Vermögensübertragung und solchen ohne Vermögensübertragung321 muss zwischen Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung einerseits (dazu I.) und Formwechsel andererseits (dazu II.) unterschieden werden.

I. Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung Die Schwierigkeiten bei Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung resultieren letztlich aus dem den vermögensübertragenden Umwandlungsarten zugrundeliegenden Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge. Nach diesem Grundsatz geht das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers einschließlich der Verbindlichkeiten kraft Gesetzes auf den übernehmenden Rechtsträger als Ganzes über. Die Anteile am übertragenden Rechtsträger gehen unter. Als Ausgleich für den Verlust der Anteile am übertragenden Rechtsträger erhalten die Anteilsinhaber Anteile an der übernehmenden Gesellschaft. Die fehlende Identität von übertragendem und übernehmendem Rechtsträger führt dazu, dass Vinkulierungen nur bei einem der beteiligten Rechtsträger vorhanden sein können. Ähnlich gelagert sind Fälle, in denen zwar in allen beteiligten Rechtsträgern Vinkulierungsbestimmungen vorhanden sind, diese sich aber in Art und Qualität unterscheiden. Die daraus entstehenden Schwierigkeiten sind vielfältig, lassen sich aber zwei Konstellationen zuordnen. 321

Lutter in Lutter, Einl. zum UmwG Rdn. 39.

A. Problemstellung

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In der ersten Konstellation sind die Anteile des übertragenden Rechtsträgers vinkuliert. Beim übernehmenden Rechtsträger hingegen bestehen keine oder zumindest nicht gleichwertige Vinkulierungsbestimmungen. Hier stellt sich die Frage, ob und wie die Gesellschafter, die von der Vinkulierung in der Ausgangsgesellschaft profitiert haben, die Umwandlung verhindern können. Wenn sie die Umwandlung nicht verhindern können, stellt sich die daran anschließende Frage, ob sie darauf bestehen können, dass ihnen eine gleichwertige Vinkulierungsklausel in der Zielgesellschaft eingeräumt oder ein finanzieller Ausgleich geboten wird. Darüber hinaus könnte eine materielle Beschlusskontrolle des Umwandlungsbeschlusses angezeigt sein. In der zweiten Konstellation ist die freie Verfügbarkeit der Anteile der übertragenden Gesellschaft nicht eingeschränkt. In der übernehmenden Gesellschaft bestehen aber Vinkulierungen. Dieser Konstellation zuzuordnen ist auch der Fall, in dem in der Ausgangsgesellschaft zwar Vinkulierungen bestehen, diese aber in ihrer Qualität hinter den Vinkulierungen in der übernehmenden Gesellschaft zurückbleiben. Die Fungibilität der Anteile der übernehmenden Gesellschaft ist gegenüber der Fungibilität der Anteile des übertragenden Rechtsträgers eingeschränkt. Dieser Nachteil könnte den Inhaber von Anteilen des übertragenden Rechtsträgers dazu berechtigen, die Umwandlung zu verhindern. Ist dies nicht der Fall, so stellt sich die Frage, ob der benachteiligte Anteilsinhaber aus der übernehmenden Gesellschaft gegen Abfindung ausscheiden oder seine Anteile veräußern kann. Auch ist hier wieder eine materielle Beschlusskontrolle denkbar.

II. Formwechsel Die skizzierte Problematik besteht bei Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung gleichermaßen, da alle diese Umwandlungsarten vom Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge beherrscht werden. Beim Formwechsel nach §§ 190–304 UmwG liegt die Problematik freilich anders, weil es sich nicht um einen Fall der Gesamtrechtsnachfolge handelt, sondern der Rechtsträger unter Wahrung seiner Identität nur die Rechtsform ändert, eine Vermögensübertragung also gar nicht stattfindet. Aber auch beim Rechtsformwechsel können Vinkulierungsbestimmungen, die in der Gesellschaft alter Rechtsform bestanden, in der Gesellschaft neuer Rechtsform fehlen. Im umgekehrten Fall kann sich in dem Statut neuer Rechtsform eine Vinkulierungsklausel finden, die in dem Statut alter Rechtsform nicht vorgesehen war. Ähnlich wie bei den anderen Umwandlungsarten ist dann fraglich, ob und wie ein betroffener Gesellschafter vor diesen Veränderungen geschützt wird. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn die Einführung der Vinkulierung in der Gesellschaft neuer Rechtsform nicht durch den Rechtsformwechsel bedingt ist (wie zum Beispiel beim Formwechsel einer GmbH mit nicht vinkulierten Anteilen in eine OHG), sondern aus

106

Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

freien Stücken von der Mehrheit der Gesellschafter eingefügt werden soll (wie zum Beispiel beim Formwechsel einer GmbH mit nicht vinkulierten Anteilen in eine AG mit vinkulierten Namensaktien).

B. Überblick über die vier Umwandlungsarten I. Zum Begriff der Umwandlung Um das Verständnis der komplexen Probleme, die Vinkulierungen im Rahmen von Umwandlungsmaßnahmen aufwerfen, zu erleichtern, sollte man sich zunächst die Systematik des Umwandlungsgesetzes und die Besonderheiten der einzelnen Umwandlungsarten vor Auge führen. Wie § 1 Abs. 1 UmwG zu entnehmen ist, ist „Umwandlung“ der im Umwandlungsgesetz verwendete Oberbegriff für die verschiedenen gesetzlich geregelten Umwandlungsmöglichkeiten, nämlich Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel. Damit weicht das Umwandlungsgesetz ab von der bisherigen Terminologie, nach der der Begriff der Umwandlung nur die Änderung der Rechtsform eines Unternehmens meinte322. Eine Definition des Begriffes Umwandlung enthält § 1 Abs. 1 UmwG trotz des auf eine Definition verweisenden § 1 Abs. 2 UmwG („Eine Umwandlung im Sinne des Absatzes 1 . . .“) nicht. Definiert werden nur die Unterarten der in § 1 Abs. 1 UmwG aufgezählten Umwandlungsarten (§ 2 UmwG für Verschmelzungen, § 123 UmwG für Spaltungen, § 174 UmwG für Vermögensübertragungen) und der Formwechsel als Umwandlungsart selbst (§ 190 Abs. 1 UmwG). Bringt man diese einzelnen Definitionen auf den kleinsten gemeinsamen Nenner, so lässt sich eine Definition des Oberbegriffes Umwandlung aus dem Gesetz herleiten: „Unter Umwandlung kann ein Umstrukturierungsvorgang verstanden werden, bei dem von einem oder von mehreren Rechtsträgern Vermögen auf einen oder mehrere Rechtsträger im Wege der Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge übergeht und im Gegenzug Anteile an die übertragenden Rechtsträger bzw. deren Gesellschafter und/oder eine sonstige Gegenleistung gewährt wird (Umwandlung im Wege der Verschmelzung, der Spaltung oder der Vermögensübertragung) bzw. durch den sich unter Beibehaltung der Identität und ohne Vermögensübertragung die Rechtsform des formwechselnden Rechtsträgers ändert.323“ Die Schwerfälligkeit dieses Definitionsversuchs zeigt aber schon, dass die Gemeinsamkeiten der einzelnen Umwandlungsarten gering sind. Praktische Bedeutung kommt einer Definition der Umwandlung ohnehin nicht zu, so dass sich die Funktion des Begriffes Umwandlung, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 1 UmwG, darauf beschränken lässt, 322 323

Kallmeyer in Kallmeyer, § 1 Rdn. 1. Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 1 Rdn. 1.

B. Überblick über die vier Umwandlungsarten

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Oberbegriff für Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel zu sein324. Hinsichtlich der in § 1 Abs. 1 UmwG aufgezählten Umwandlungsarten besteht ein numerus clausus gemäß § 1 Abs. 2 UmwG, d.h. eine Umwandlung mit Identitätswahrung oder Gesamtrechtsnachfolge ist nur in den ausdrücklich in § 1 Abs. 1 UmwG genannten Fällen zulässig. Dies gilt aber nicht für die bereits vor Einführung des Umwandlungsgesetzes im Jahre 1995 bestehenden Umstrukturierungsmöglichkeiten wie zum Beispiel die Übertragung von Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens durch Einzelrechtsübertragung und die Anwachsung nach §§ 105 Abs. 2 HGB i.V. m. § 738 BGB325. Sie bleiben weiterhin möglich.

II. Systematik des Gesetzes Das Umwandlungsgesetz ist in acht Bücher unterteilt. Das lediglich aus einem Paragraphen bestehende erste Buch zählt die Umwandlungsarten auf (§ 1 Abs. 1 UmwG) und weist auf den grundsätzlich abschließenden Charakter der Kodifikation des Umwandlungsrechts hin (§ 1 Abs. 2, 3 UmwG). Im zweiten bis fünften Buch des Umwandlungsgesetzes finden sich Vorschriften über die einzelnen Umwandlungsarten, im sechsten Buch Vorschriften über das Spruchverfahren und im siebten Buch Strafvorschriften und Zwangsgelder. Auf einen Allgemeinen Teil des Umwandlungsrechts für gemeinsame Vorschriften, die auf alle Arten der Umwandlung Anwendung finden, hat der Gesetzgeber verzichtet. Die Bedeutung eines „versteckten allgemeinen Teils326“ haben aber die allgemeinen Vorschriften über die Verschmelzung in den §§ 2– 38 UmwG, die über Verweisungen weitgehend auch auf die Spaltung, die Vermögensübertragung und in geringerem Maße auch auf den Formwechsel Anwendung finden. Innerhalb der einzelnen Bücher sind in einem Allgemeinen Teil stets die Vorschriften zusammengefasst, die für alle Fälle dieser Umwandlungsart unabhängig von der Rechtsform der am Umwandlungsvorgang beteiligten Rechtsträger gelten. Am Anfang jedes Allgemeinen Teils werden dabei zunächst die Möglichkeiten der Umwandlung unter Benennung der Unterarten der Umwandlung und der umwandlungsfähigen Rechtsträger dargestellt. Darauf folgen die Vorschriften über das unabhängig von der Rechtsform der beteiligten Rechtsträger einzuhaltende Verfahren. Ergänzungen oder Abweichungen zu diesen Allge-

324 Heckschen in Widmann/Mayer, § 1 Rdn. 14 verzichtet wegen der praktischen Bedeutungslosigkeit einer Begriffsbestimmung ganz auf eine Definition. 325 Kallmeyer in Kallmeyer, § 1 Rdn. 20–22. 326 Dörrie, WiB 1995, 1, 2.

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

meinen Teilen enthalten die Besonderen Teile eines jeden Buches, die auf die Rechtsform der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger zugeschnitten sind. Mit dieser Baukasten-Technik327 wendet sich der Gesetzgeber ab von der aufwendigen gesonderten Regelung eines jeden Umwandlungsvorgangs für jede Rechtsform eines beteiligten Rechtsträgers, wie sie vor Einführung des Umwandlungsgesetzes bestanden hatte. Wenngleich das neue Regelungssystem eine komplizierte und ausgefeilte Verweisungstechnik mit sich bringt, ist sie im Ergebnis der bisherigen Regelungstechnik überlegen. Das Umwandlungsrecht wird übersichtlicher und die Zusammenfassung von Vorschriften in Allgemeinen Teilen führt zu einer Vereinheitlichung der Umwandlungsregeln dort, wo es möglich erscheint. Die Nachteile des Baukasten-Systems offenbaren sich aber dort, wo allgemeine Vorschriften den Besonderheiten der jeweiligen Umwandlungsart nicht gerecht werden. Namentlich die entsprechende Anwendung des Allgemeinen Teils des Verschmelzungsrechts auf den Formwechsel erscheint wegen des wesenstypischen Unterschieds des Formwechsels zu den anderen Arten der Umwandlung (keine Vermögensübertragung, kein Anteilstausch) problematisch.

III. Arten und Unterarten der Umwandlung 1. Verschmelzung Entsprechend der dargestellten gesetzlichen Systematik stellt die Verschmelzung gewissermaßen das Grundmodell328 im Verhältnis zu den anderen Verschmelzungstypen dar. Bei ihr geht das gesamte Vermögen eines oder mehrerer übertragender Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger über. Je nachdem, ob ein aufnehmender Rechtsträger bereits besteht (übernehmender Rechtsträger i. S. v. § 2 Nr. 1 UmwG) oder ein solcher zu diesem Zweck erst gegründet wird, handelt es sich um eine Verschmelzung durch Aufnahme oder um eine Verschmelzung durch Neugründung. Der oder die übertragenden Rechtsträger erlöschen, ohne dass es zu einer Liquidation kommen würde. Als Gegenleistung werden den Anteilsinhabern des oder der übertragenden Rechtsträger Anteile bzw. Mitgliedschaften des übernehmenden oder neu gegründeten Rechtsträgers gewährt. 2. Spaltung Die Spaltung von Gesellschaften ist im Gegensatz zur Verschmelzung erst durch das Umwandlungsgesetz von 1995 vollständig gesetzlich geregelt worden. 327

So wörtlich Begr. UmwG, BR.-Drucks. 75/94, S. 79. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 46 Rdn. 16 (S. 651) verwenden den Begriff des Grundmodells. 328

B. Überblick über die vier Umwandlungsarten

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Bei ihr wird das Gesellschaftsvermögen einer Gesellschaft auf mindestens zwei Gesellschaften aufgeteilt, also ganz oder teilweise auf getrennte Rechtsträger überführt329. § 123 UmwG nennt nunmehr drei verschiedene Arten der Spaltung. Eine Aufspaltung liegt vor, wenn ein Rechtsträger sein gesamtes Vermögen durch Übertragung der Vermögensteile jeweils als Gesamtheit auf andere Rechtsträger überführt und dadurch ohne Liquidation erlischt (§ 123 Abs. 1 UmwG)330. Eine Abspaltung liegt vor, wenn ein Rechtsträger einen oder mehrere Teile seines Vermögens jeweils als Gesamtheit auf einen oder mehrere Rechtsträger überführt, an denen die Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers Mitgliedschaftsrechte erhalten (§ 123 Abs. 2 UmwG)331. Um eine Ausgliederung handelt es sich schließlich, wenn ein Rechtsträger aus seinem Vermögen einen oder mehrere Teile auf einen oder mehrere andere Rechtsträger überführt und dafür selbst Anteile oder Mitgliedschaftsrechte erhält (§ 123 Abs. 3 UmwG)332. Innerhalb der Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung unterscheidet § 123 UmwG jeweils zwischen Spaltungen zur Aufnahme (wenn der aufnehmende Rechtsträger bereits besteht) und zur Neugründung (wenn der aufnehmende Rechtsträger zu diesem Zweck gegründet wird). 3. Vermögensübertragung §§ 174–189 UmwG behandeln den Fall der Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers auf einen anderen Rechtsträger. Die Übertragung des ganzen Vermögens bezeichnet das Gesetz als Vollübertragung (§ 174 Abs. 1 UmwG), die Übertragung von Teilen des Vermögens als Teilübertragung (§ 174 Abs. 2 UmwG). Es handelt sich dabei stets um eine Vermögensübertragung im Wege der Aufnahme, eine Vermögensübertragung im Wege der Neugründung gibt es nicht. Im Unterschied zu Verschmelzung und Spaltung wird die Gegenleistung an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers nicht in Anteilen am aufnehmenden Rechtsträger, sondern in anderen Vermögenswerten gewährt. In der Regel wird es sich bei diesen Vermögenswerten um Geldzahlungen, Anteile an anderen Unternehmen oder sonstige Wertpapiere handeln333. Die praktische Bedeutung der Vermögensübertragung ist gering, weil ihr Anwendungsbereich gemäß § 175 UmwG stark beschränkt ist. Eine Vermögensübertragung kann danach nur von einer Kapitalgesellschaft auf die öffentliche Hand (§ 175 Nr. 1 UmwG) bzw. unter Versicherungsunternehmen in der Rechtsform der AG, VVaG oder des öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmens (§ 175 Nr. 2 UmwG) durchgeführt werden. 329 330 331 332 333

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 II 3 (S. 343). K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 13 IV 1 (S. 394). K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 13 IV 1 (S. 395). K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 13 IV 1 (S. 395). Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 174 Rdn. 7.

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

4. Formwechsel Als Formwechsel bezeichnet das Gesetz den Vorgang, dass ein Rechtsträger eine andere Rechtsform erhält (§ 190 Abs. 1 UmwG). Beim Formwechsel bleibt die Identität des Rechtsträgers erhalten. Der Rechtsträger tauscht nur seine bisherige Rechtsform gleich einem Rechtskleid gegen eine neue Rechtsform ein334. Im Unterschied zu Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung bleibt das Vermögen des formwechselnden Rechtsträgers mangels Übertragungsvorgangs durch den Umwandlungsakt unberührt. Auch ein Anteilstausch findet nicht statt. Aus diesen strukturellen Unterschieden ergibt sich auch die Schwierigkeit, den Formwechsel in das einheitliche System des Umwandlungsrechts einzugliedern. Das Umwandlungsgesetz verweist für den Formwechsel daher nicht umfassend auf das Verschmelzungsrecht, sondern nur punktuell auf einzelne Vorschriften, sofern deren entsprechende Anwendung sinnvoll erscheint335.

IV. Ablauf einer umwandlungsrechtlichen Maßnahme Das Umwandlungsverfahren gestaltet sich für alle Umwandlungsarten prinzipiell gleich, so dass für alle Umwandlungsvorgänge ein einheitliches Grundschema gilt, an dem sich der Gesetzgeber bei der Systematisierung der Regelungen orientierte336. Danach lassen sich drei Entwicklungsphasen unterscheiden337: die Vorbereitungsphase (dazu .1), die Beschlussfassung (dazu 2.) und die Vollzugsphase (dazu 3.). 1. Vorbereitungsphase a) Rechtsgeschäftliche Grundlage Da alle Umwandlungsarten auf Rechtsgeschäft beruhen, ist der erste Schritt des Verschmelzungsvorgangs der Entwurf einer rechtsgeschäftlichen Grundlage. Für die Verschmelzung ist dies der Verschmelzungsvertrag (§§ 4–7 UmwG), für die Vermögensübertragung der Übertragungsvertrag (§§ 125, 126 UmwG) und für die Spaltung der Spaltungsplan (§ 136 UmwG). Die Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen Grundlage entfällt beim Formwechsel, so dass sich dort die 334 So schon die amtliche Begründung zum Aktiengesetz 1937, abgedruckt bei Klausing, AktG, zu §§ 257–287 AktG (S. 223). 335 Vgl. Meister/Klöcker in Kallmeyer, § 190 Rdn. 2. 336 Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG Rdn. 11.1. 337 Eine Dreiteilung nehmen etwa vor: Neye, DB 1994, 2069, 2071; Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG Rdn. 11.1; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 1 Rdn. 12. Lutter/Drygala in Lutter, § 2 Rdn. 25 fügt diesem „Dreitakt“ noch eine Planungsphase hinzu, die der Vorbereitungsphase noch vorgelagert sein soll.

B. Überblick über die vier Umwandlungsarten

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Vorbereitungsphase auf die Erstattung des Umwandlungsberichts reduziert (§ 192)338. In §§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 und 192 i.V. m. § 194 UmwG ist ein bestimmter Mindestinhalt für diese Verträge vorgesehen, um eine ausreichende Information der Anteilseigner sowie der Arbeitnehmer sicherzustellen339. b) Umwandlungsbericht Die Leitungsorgane der beteiligten Rechtsträger haben bei allen Umwandlungsarten einen Bericht zu erstellen (vgl. §§ 8, 127, 162, 176, 177, 192 UmwG). Er soll die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger in die Lage versetzen, ihre Zustimmung oder Ablehnung zur Umwandlung in Kenntnis aller wesentlichen Umstände der Umwandlung abgeben zu können340. Die Anteilsinhaber müssen zwar nicht aufgrund des Berichtes alle Einzelheiten nachvollziehen können, der Bericht soll ihnen aber eine Kontrolle des Vorgangs auf seine Plausibilität ermöglichen341. Den Schwerpunkt des Berichtes soll die Erläuterung und Begründung der Veränderung der Beteiligung infolge der Umwandlung bilden342. Zugleich dient der Umwandlungsbericht als Grundlage für eine etwaige Prüfung der Umwandlung343. Begrenzt wird die Berichtspflicht durch das wohlverstandene Geheimhaltungsinteresse344 der beteiligten Rechtsträger bzw. eines verbundenen Unternehmens (§§ 8 Abs. 2, 127, 192 Abs. 1 S. 2 UmwG). Die Pflicht zur Abfassung eines Umwandlungsberichts entfällt, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung in notarieller Urkunde verzichtet haben (§§ 8 Abs. 3, 192 Abs. 3 UmwG) und im Falle einer Konzernverschmelzung (§ 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 UmwG). c) Umwandlungsprüfung Das Umwandlungsgesetz sieht eine Prüfung des Umwandlungsvertrages bzw. -planes durch unabhängige Sachverständige vor (§§ 9–12 UmwG). Eine Prüfungspflicht besteht aber nur bei Beteiligung von Rechtsträgern mit bestimmter Rechtsform. So hat eine Prüfung stets stattzufinden bei AG und KGaA sowie wirtschaftlichen Vereinen (§§ 60, 78, 100 UmwG), bei GmbH hingegen muss eine Prüfung nur auf Verlangen eines Gesellschafters durchgeführt werden (§ 48 UmwG). Bei Personenhandelsgesellschaften, die eine Mehrheitsentschei338

Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG Rdn. 11.1.2. Lutter/Drygala in Lutter, § 5 Rdn. 2. 340 Diese Pflicht zur Bereitstellung von Informationen geht zurück auf die Entscheidung BGHZ 107, 296, 304 ff. – „Kochs-Adler“. 341 OLG Hamm ZIP 1999, 798. 342 Ganske, WM 1993, 1117, 1122. 343 Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rdn. 10. 344 Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rdn. 23. 339

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

dung für die Umwandlung vorsehen, ist die Prüfung ebenfalls auf Verlangen durchzuführen (§ 44 UmwG). Bei eingetragenen Vereinen können 10% der Mitglieder eine Prüfung verlangen (§ 100 UmwG). Die Prüfung erstreckt sich auf die Vollständigkeit und Richtigkeit des Umwandlungsvertrages345. Dabei kommt es vor allem darauf an, dass das Umtauschverhältnis der Anteile und gegebenenfalls die bare Zuzahlung angemessen sind346. Über das Ergebnis der Prüfung ist ein schriftlicher Bericht zu erstatten (§ 12 UmwG). Wie der Umwandlungsbericht ist auch die Umwandlungsprüfung entbehrlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung in notarieller Urkunde verzichtet haben und im Falle einer Konzernverschmelzung (§§ 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 i.V. m. § 8 Abs. 3 UmwG). d) Weitere Informationsrechte der Anteilsinhaber Neben dem Umwandlungsbericht besteht eine Reihe begleitender Informationsrechte der Anteilsinhaber (vgl. §§ 49 Abs. 3, 49 Abs. 2, 56, 62 Abs. 3 S. 1, 73, 82 Abs. 1, 96, 101 Abs. 1, 112 Abs. 1, 125, 135 Abs. 1 UmwG). Es handelt sich dabei überwiegend um Auskunfts- und Einsichtsrechte, nach denen meist Vertrag, Bericht und Prüfungsbericht der Umwandlung auszulegen sind347. 2. Beschlussfassung Die Entscheidung über die Umwandlung treffen die Anteilsinhaber der betroffenen Rechtsträger durch Beschluss (§§ 13, 65, 125, 128, 176, 177, 193, 194 Abs. 1 UmwG). Der Gesetzgeber bringt damit zum Ausdruck, dass die Entscheidung über die Umwandlung nicht in den Kompetenzbereich von Geschäftsleitung oder Verwaltungsorganen fällt, sondern wegen des organisationsrechtlichen Charakters der Umwandlung allein den Gesellschaftern zusteht348. Ausnahmsweise entbehrlich ist ein Beschluss der Anteilsinhaber einer aufnehmenden AG bei einer so genannten Bagatellverschmelzung bzw. -spaltung (§§ 62 Abs. 1, Abs. 2, 125 UmwG). Die Verschmelzungsbeschlüsse müssen in einer Versammlung gefasst werden (§ 13 Abs. 1 S. 2 UmwG). Umlaufbeschlüsse und schriftliche Beschlussverfahren sind folglich nicht zulässig349. Der Umwandlungsbeschluss bedarf der notariellen Beurkundung (§ 13 Abs. 3, 125, 176 Abs. 1, 177 Abs. 1, 192 Abs. 3, 193 Abs. 3 UmwG). 345 346 347 348 349

Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 48 Rdn. 27 (S. 694). Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG Rdn. 11.1.7. Dörrie, WiB 1995, 1, 5. Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 453. Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 41.

C. Verschmelzung

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Die Beschlussmehrheiten variieren je nach Rechtsform der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger. In der Regel gelten für den Umwandlungsbeschluss die Mehrheiten, die bei einer Satzungsänderung des betroffenen Rechtsträgers zu beachten wären. Strengere Anforderungen kann das Statut eines beteiligten Rechtsträgers vorsehen. Eine Sonderregelung trifft § 128 UmwG für die nicht verhältniswahrende Auf- oder Abspaltung. Hier müssen alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers der Spaltung zustimmen, weil sie an dem aufnehmenden Rechtsträger nicht mit derselben Quote beteiligt werden wie an dem übertragenden Rechtsträger und daher eines besonderen Schutzes bedürfen. Über den Mehrheitsbeschluss hinaus ist in bestimmten Fällen die Zustimmung einzelner Anteilsinhaber vorgeschrieben, wenn deren Sonder- oder Minderheitsrechte von der Umwandlungsmaßnahme betroffen sind oder besondere Haftungsrisiken auf sie zukommen (§§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2, 40 Abs. 2 S. 2, 51 UmwG). Von besonderem Interesse wird im Zusammenhang mit Vinkulierungsbestimmungen insbesondere die Individualzustimmungspflicht nach § 13 Abs. 2 UmwG sein. 3. Vollzugsphase Ist der Umwandlungsbeschluss gefasst, können die zuständigen Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger die erforderliche Anmeldung zur Registereintragung vornehmen. Nach §§ 16 Abs. 2, 36 Abs. 1, 125, 135 UmwG haben die Vertretungsorgane bei der Anmeldung der Umwandlung zu erklären, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses nicht, nicht fristgerecht oder nicht erfolgreich erhoben worden ist. Mit der Eintragung in das Register treten die jeweiligen Rechtswirkungen der Umwandlungsart ein.

C. Verschmelzung Eine Vinkulierung dient immer den Anteilsinhabern der Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind. Es ist daher zunächst zu untersuchen, wie sich das Umwandlungsgesetz des Schutzes der Anteilsinhaber im Allgemeinen angenommen hat (dazu I.). Schwerpunkt der Untersuchung wird die Frage sein, welchen spezifischen Schutz das Umwandlungsgesetz den Anteilsinhabern gewährt, die von einer Vinkulierung profitieren bzw. durch sie eingeschränkt werden. Dazu ist zunächst zu untersuchen, ob und gegebenenfalls inwieweit die zur Änderung der Vinkulierungslage durch Satzungsänderung gefundenen Ergebnisse auf Veränderungen durch Verschmelzungen zu übertragen sind (dazu II.). Entsprechend der bereits erwähnten Einteilung in zwei Konstellationen350 ist dann zu klären, wie sich Vinkulierungen in einem der beteiligten Rechtsträger auf die Ver350

s. o. Teil II A. I.

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

schmelzung auswirken (dazu III. und IV.). Schließlich stellt sich die Frage, ob vinkulierte Anteile, die ein übertragender Rechtsträger an einer dritten Gesellschaft hält, ungeachtet dieser Vinkulierung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen (dazu V.).

I. Schutz der Anteilsinhaber im Verschmelzungsrecht Entscheidende Bedeutung kommt bei Umwandlungsmaßnahmen dem Schutz der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger zu. Nach Möglichkeit sollen weder die Mitspracherechte noch die Vermögensrechte der betroffenen Anteilsinhaber beeinträchtigt werden. Ein umfassender Schutz der Anteilsinhaber gerät aber naturgemäß in Konflikt mit dem Interesse der Unternehmen an einfachen, schnellen und effektiven Möglichkeiten der Umstrukturierung. Aufgabe des Gesetzgebers war es, diese divergierenden Interessen zu einem sinnvollen Ausgleich zu bringen. Dies ist ihm durch Einführung eines ganzen Systems von Bestimmungen, die den Anteilsinhaber schützen sollen, ihm aber die Vereitelung oder Verzögerung der Umwandlungsmaßnahme weitgehend unmöglich machen, in erfreulichem Maße gelungen. Gemäß § 1 Abs. 3 UmwG sind die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes, soweit sie nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmen, zwingendes Recht. Damit stellt das Gesetz insbesondere klar, dass Abstriche vom Gläubiger- und Minderheitenschutz nicht erlaubt sind351. Alle Anforderungen an den Umwandlungsvorgang, die dem Schutz von Minderheiten dienen, können also nicht gesenkt, wohl aber erhöht werden. So wäre es insbesondere unzulässig, Mehrheitserfordernisse bei einem Umwandlungsbeschluss durch Satzungsbestimmung oder Vertrag abzusenken, soweit das Gesetz dies nicht ausdrücklich erlaubt352. Eine Erhöhung der Mehrheitserfordernisse ist demgegenüber ohne weiteres möglich, wie § 50 Abs. 1 S. 2 UmwG für eine an einer Umwandlung beteiligte GmbH betont. Ergänzungen zu den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes kommen dort in Betracht, wo das Gesetz diese ausdrücklich erlaubt oder keine abschließende Regelung getroffen hat. Erlaubt werden Ergänzungen vom Gesetz vor allem bei den Vorschriften, die der Information der Anteilsinhaber und damit zugleich dem Minderheitenschutz dienen wie zum Beispiel für die Inhalte des Verschmelzungsvertrags in § 5 UmwG, des Spaltungs- und Übernahmevertrags in § 126 UmwG oder des Umwandlungsbeschlusses in § 194 UmwG. Im Folgenden werden die Bestimmungen, die dem Schutz der Anteilsinhaber dienen, vorgestellt und erläutert. Der Übersichtlichkeit dient dabei eine Eintei351

Lutter/Drygala in Lutter, § 1 Rdn. 40. § 43 Abs. 2 UmwG lässt ausdrücklich eine Mehrheitsentscheidung mit drei Viertel der abgegebenen Stimmen zu, sofern dies im Gesellschaftsvertrag vorgesehen wird. 352

C. Verschmelzung

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lung in a priori Schutz und a posteriori Schutz353. Entscheidend für diese Einteilung ist der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtswirksamkeit der Verschmelzung mit deren Eintragung. 1. Minderheitenschutz a priori a) Entscheidungskompetenz der Gesellschafter Die Entscheidung über die Verschmelzung liegt nach § 13 Abs. 1 UmwG bei den Gesellschaftern und nicht etwa bei den Vertretungsorganen der Gesellschaft. Das Umwandlungsgesetz betont damit die Eigenverantwortlichkeit des Anteilsinhabers und überlässt es ihm selbst, sich vor einer Beeinträchtigung seiner Rechte durch die Verschmelzung zu schützen, indem er sich gegen die Durchführung der Verschmelzung ausspricht. Handelt es sich bei der betroffenen Gesellschaft um eine Personenhandelsgesellschaft, so kann schon die Versagung der Zustimmung von Seiten eines Gesellschafters die Verschmelzung verhindern (§§ 13 Abs. 1, 43 Abs. 1 UmwG). Bei der hier zu erörternden Rechtsform der GmbH hingegen können Gesellschafter, die nicht mindestens über eine Sperrminorität von einem Viertel der Stimmen verfügen, die Verschmelzung grundsätzlich nicht verhindern (§§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 S. 1 UmwG). Von der Eigenverantwortlichkeit der Anteilsinhaber in Form der Mitbestimmung über den Verschmelzungsvorgang profitiert daher nur, wer über die entsprechende Sperrminorität verfügt. Wer hingegen über weniger als ein Viertel der Stimmen verfügt, muss auf anderem Wege vor einer Beeinträchtigung seiner Rechte geschützt werden. Für diese Fälle sieht das Umwandlungsrecht eine Vielzahl von Bestimmungen vor, die die formale Herrschaftsmacht der Mehrheit begrenzen sollen354. Minderheitenschutz verwirklicht das Umwandlungsrecht also primär durch Zustimmungs- und Mehrheitserfordernisse355 und die flankierenden Informations- und Prüfungsrechte. Wer weder über die zur Verhinderung der Umwandlungsmaßnahme erforderliche Sperrminorität noch über ein individuelles Zustimmungsrecht verfügt, hat unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, sich von seinem Anteil zu trennen oder eine finanzielle Kompensation zu erhalten. b) Mehrheitserfordernisse Allen umwandlungsrechtlichen Maßnahmen ist gemeinsam, dass sie die Struktur des Rechtsträgers verändern und dadurch die Interessen jedes einzelnen 353 Vgl. zu dieser Einteilung: Priester, DnotZ 1995, 427, 432; Pickhardt, Umwandlungsrecht, S. 89 ff. 354 Vgl. Limmer, Umwandlungsrecht, S. 16. 355 Schaub, NZG 1998, 626, 626.

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

Anteilsinhabers erheblich beeinträchtigen können. Ein vollwertiger Schutz der Anteilsinhaber könnte allein dadurch bewirkt werden, dass jeder Anteilsinhaber seine Zustimmung zur Umwandlung erklären muss. Da ein solches zwingendes Zustimmungserfordernis aber mehrheitlich erwünschte Umstrukturierungsmaßnahmen weitgehend verhindern und ein Erpressungspotential für dissentierende Anteilsinhaber schaffen würde, hat sich der Gesetzgeber bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich für eine Dreiviertelmehrheit entschieden (vgl. §§ 50 Abs. 1, 65 Abs. 1 UmwG). Gegenüber dem bei Kapitalgesellschaften geltenden Mehrheitsprinzip (vgl. §§ 47 Abs. 1 GmbHG, 133 Abs. 2 AktG) bedeutet dies zwar eine erhebliche Verschärfung und damit eine Form von Minderheitenschutz. Angesichts des erheblichen erforderlichen Stimmpotentials von mindestens einem Viertel der abgegebenen Stimmen wird Minderheitenschutz im Umwandlungsrecht aber nicht so sehr durch Mehrheitserfordernisse, sondern vielmehr durch andere Bestimmungen gewährleistet. c) Individuelle Zustimmungsrechte Ein zentrales Instrument des Schutzes von Minderheiten stellen die verschiedenen individuellen Zustimmungsrechte dar, die das Gesetz zum Beispiel in den §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2, 51, 78 S. 3 UmwG normiert. Der Gesetzgeber hat den Schutz der betroffenen Anteilsinhaber sehr effektiv ausgestaltet. Er hat sich dafür entschieden, dass die Betroffenen die Umwandlungsmaßnahme verhindern können und nicht nur nach dem Grundsatz „dulde und liquidiere“ gegen entsprechende Kompensation finanzieller oder sonstiger Art die Umstrukturierung hinzunehmen verpflichtet sind. Über eine bestimmte Mindestquote muss der jeweilige Anteilsinhaber nicht verfügen, so dass letztlich auch Inhaber von bloßen Zwerganteilen eine Verschmelzung verhindern können, sofern die Voraussetzungen vorliegen, an die das Umwandlungsgesetz ein Individualzustimmungsrecht knüpft. Bei der Untersuchung der Folgen, die Vinkulierungen auf umwandlungsrechtliche Maßnahmen haben, kommt insbesondere dem Individualzustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG große Bedeutung zu. Die damit zusammenhängenden Zweifelsfragen sind noch eingehend zu erörtern356. d) Informationsrechte Das Mehrheitserfordernis und die individuellen Zustimmungsrechte können ihre Schutzwirkungen zu Gunsten der Minderheit aber nur entfalten, wenn die Anteilsinhaber die Möglichkeit haben, sich über die Umstrukturierung und die damit verbundenen Auswirkungen auf ihre Stellung als Anteilsinhaber zu infor356

s. u. Teil II C. III. 3.

C. Verschmelzung

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mieren. Bedeutung haben die Informationsrechte der Anteilsinhaber zum Beispiel auch im Hinblick auf die Entscheidung, ob sie von einem ihnen eröffneten Austrittsrecht Gebrauch machen oder trotz der Veränderungen in der umgewandelten Gesellschaft verbleiben wollen357. Entscheidendes Element der Gesellschafter-Information ist der Verschmelzungsbericht358. Daneben spielen auch der Verschmelzungsvertrag sowie der Bericht über die Verschmelzungsprüfung eine Rolle bei der Vorab-Information der Gesellschafter359. Auskunfts- und Einsichtsrechte stellen sicher, dass die Anteilsinhaber Zugang zu diesen Dokumenten haben. Genügen die Leitungsorgane eines beteiligten Rechtsträgers ihren Informationspflichten nicht, so steht jedem einzelnen Gesellschafter das Recht zu, den Umwandlungsbeschluss anzufechten, sofern ein Ursachenzusammenhang zwischen der fehlenden oder fehlerhaften Information und dem Abstimmungsverhalten in der Anteilsinhaberversammlung besteht360. Die damit einhergehende Gefahr der Verzögerung oder Verhinderung der Verschmelzung wirkt sich auf die sorgfältige Erfüllung der Informationspflichten durch die Leitungsorgane weit effektiver aus, als ein „öffentliches Unternehmensamt in staatlicher Fürsorge“361 dies jemals könnte. Der Nachteil dieser eleganten privatrechtlichen Lösung liegt aber darin, dass räuberische Aktionäre bzw. Gesellschafter die Sperrwirkung von Anfechtungsklagen unter Umständen ausnutzen und sich den Lästigkeitswert ihrer Klagen abkaufen lassen362. e) Verschmelzungsprüfung Dem Schutz der Anteilsinhaber dient auch die Verschmelzungsprüfung, in der eine sachverständige und neutrale Überprüfung des festgelegten Anteils- und Umtauschverhältnisses bzw. einer etwa anzubietenden Barabfindung erfolgt. Dass die Verschmelzungsprüfung insbesondere dem Minderheitenschutz dienen soll, ergibt sich nicht zuletzt aus § 9 Abs. 2 UmwG. Nach dieser Vorschrift ist eine Verschmelzungsprüfung ausnahmsweise dann nicht erforderlich, wenn alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers sich in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, weil dann nicht die Gefahr besteht, dass außenstehende Minderheitsgesellschafter benachteiligt werden363. Im Umkehrschluss ist dieser

357 358 359 360 361 362 363

Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 454. Vgl. zum Umwandlungsbereicht bereits oben Teil II. B. IV. 1. b). Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rdn. 7 und § 5 Rdn. 2. Vgl. Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rdn. 31 ff. Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 454. Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 454. Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rdn. 35.

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

Regelung also zu entnehmen, dass die Verschmelzungsprüfung dem Schutz von Minderheiten unter den Anteilsinhabern der beteiligten Rechtsträger dient. f) Gewährung äquivalenter Rechte nach § 23 UmwG Bestimmte Rechte in einem übertragenden Rechtsträger vermitteln ihren Inhabern eine Rechtsstellung, die qualitativ über eine bloß schuldrechtliche Gläubigereigenschaft hinausgeht, aber zugleich nicht die Qualität einer vollwertigen Anteilsinhaberschaft mit Stimmrecht erreicht. Die Wahrung ihrer Interessen durch Abstimmung bei der Beschlussfassung über die Umwandlung bleibt diesen Rechtsinhabern mangels Stimmrechts verwehrt. § 23 UmwG gewährt ihnen aber dadurch Verwässerungsschutz, dass sie in der Zielgesellschaft neue Rechte erhalten, die von der gleichen Art sein müssen wie die alten364. Typische Beispiele für Sonderrechte im Sinne von § 23 UmwG sind die dort ausdrücklich erwähnten Wandelschuldverschreibungen und Gewinnschuldverschreibungen. g) Veräußerung trotz Vinkulierung nach § 33 UmwG Anteilsinhaber, die gegen eine rechtsformwechselnde Umwandlung gestimmt und darüber hinaus Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben, aber den Umwandlungsvorgang mangels Stimmpotentials nicht verhindern können, sollen nicht zwangsweise in der Zielgesellschaft festgehalten werden. Neben der Möglichkeit des Ausscheidens gegen angemessene Barabfindung (§ 29 UmwG) ermöglicht es § 33 UmwG diesen Anteilsinhabern, ihre Anteile trotz einer entgegenstehenden Verfügungsbeschränkung zu veräußern. Der Wegfall der Verfügungsbeschränkungen ist der Preis für die Möglichkeit von Mehrheitsumwandlungen365 und somit ein Instrument des Minderheitenschutzes. Die Aufhebung der Verfügungsbeschränkung betrifft die Anteile sowohl der Ausgangs- als auch der Zielgesellschaft, so dass sich § 33 UmwG sowohl als a priori Schutz (bei Veräußerung der Anteile an der Ausgangsgesellschaft) als auch als a posteriori Schutz (bei Veräußerung der Anteile an der Zielgesellschaft) darstellt366. 2. Minderheitenschutz a posteriori a) Unwirksamkeitsklage Grundsätzlich ist es jedem Anteilsinhaber eines beteiligten Rechtsträgers möglich, Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses zu erheben 364 365 366

Grunewald in Lutter, § 23 Rdn. 5. So die Formulierung bei Marsch-Barner in Kallmeyer, § 33 Rdn. 2. s. u. Teil II C. IV. 4. a).

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und auf diesem Wege zu verhindern, dass die Verschmelzung erfolgt. Materiellrechtliche Regelungen zur Frage, in welchen Fällen der Verschmelzungsbeschluss auf Klageerhebung eines Anteilsinhabers hin einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden kann, enthält das Umwandlungsgesetz grundsätzlich nicht. Es beschränkt sich auf die Normierung einer Klagefrist in § 14 Abs. 1 UmwG und den Ausschluss des Klagerechts, sofern diese sich darauf stützt, dass das Umtauschverhältnis zu niedrig bemessen ist (§ 14 Abs. 2 UmwG). Weitergehende Regelungen enthält das jeweils für den betroffenen Rechtsträger geltende Recht. Als Unwirksamkeitsgründe kommen sowohl Verstöße gegen Vorschriften des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als auch Verletzungen des Gesetzes in Betracht367. Auch die Art der Klage und den Beklagten legt das Umwandlungsgesetz nicht fest. Von der bewusst offenen Formulierung „Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses“ werden sowohl Anfechtungs- als auch Nichtigkeitsklagen erfasst368. b) Ausscheiden gegen Abfindung nach § 29 UmwG Teil des Minderheitenschutzes des Umwandlungsgesetzes ist auch die in §§ 29 ff. UmwG geregelte Barabfindung für dissentierende Minderheitsgesellschafter bei einer Mischverschmelzung (§ 29 Abs. 1 S. 1 UmwG). Der Minderheitsgesellschafter, der es mangels Stimmpotentials nicht geschafft hat, eine Verschmelzung zu verhindern, soll zumindest das Recht haben, gegen finanzielle Kompensation aus der übernehmenden Gesellschaft auszuscheiden. Das Barabfindungsgebot gilt nicht in allen Fällen einer Verschmelzung. Nur bei der Mischverschmelzung („Aufnahme durch einen Träger anderer Rechtsform“) ist eine Barabfindung obligatorisch, weil beim Wechsel in eine andere Rechtsform angesichts der unterschiedlichen Fungibilität der Anteile eine Beeinträchtigung der Interessen der Anteilsinhaber bei typisierter Betrachtungsweise zu vermuten ist. Zu beachten ist dabei, dass sich die Verschmelzung samt Anteilstausch zunächst ungeachtet des Rechts aus § 29 UmwG vollzieht und derjenige, der einen Anteil an der übertragenden Gesellschaft hatte, zunächst Inhaber eines Anteils an der übernehmenden Gesellschaft wird369. Erst nach erfolgter Umwandlung wird der Gesellschafter vor die Wahl gestellt, den durch die Verschmelzung erhaltenen Anteil am übernehmenden Rechtsträger zu behalten oder diesen gegen angemessene Barabfindung an den übernehmenden Rechtsträger zu veräußern und damit auszuscheiden. Wenn es Normzweck des § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG ist, den Anteilsinhaber vor einer Veränderung der Fungibilität seiner Anteile zu schützen, dann muss ein 367 368 369

Marsch-Barner in Kallmeyer, § 14 Rdn. 7. Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 14 (S. 87). Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 40.

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Barabfindungsanspruch auch dann bestehen, wenn eine Einschränkung der Fungibilität auch ohne Wechsel der Rechtsform eintritt370. Folgerichtig schreibt § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG ein Barabfindungsgebot auch dann vor, wenn bei einer rechtsformwahrenden Verschmelzung eine Verfügungsbeschränkung die Fungibilität der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers beschränkt. c) § 33 UmwG als Alternative zu § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG § 33 UmwG eröffnet dem dissentierenden Anteilsinhaber, dessen Anteile am übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterliegen, eine Alternative zum Ausscheiden gegen Barabfindung nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG371. Ihm wird es ermöglicht, den tatsächlichen Verkehrswert seines Anteils selbst zu realisieren, indem Verfügungsbeschränkungen für eine Dauer von zwei Monaten nach Wirksamwerden der Verschmelzung einer Veräußerung nicht entgegenstehen. d) Materielle Beschlusskontrolle? Zum Schutz von Minderheiten unter den Gesellschaftern könnte auch eine materielle Beschlusskontrolle dienen, wie sie der Bundesgerichtshof erstmals in der Entscheidung „Kali und Salz372“ durchgeführt und in späteren Entscheidungen fortentwickelt hat. Im Falle von Umwandlungen stellt sich zum einen die Frage, ob die mit einer Umwandlung einhergehende Strukturveränderung stets eine materielle Beschlusskontrolle erforderlich macht. Zum anderen tut sich die hier im Mittelpunkt stehende Frage auf, ob eine materielle Beschlusskontrolle speziell für die Umwandlungsvorgänge angebracht ist, bei denen Gesellschafter ihr Recht zur Zustimmung bei Anteilsübertragungen verlieren. Diesen beiden Fragen wird bei der Lösung der vinkulierungsspezifischen Umwandlungsschwierigkeiten noch nachzugehen sein373. e) Organhaftung Schließlich sind die Anteilsinhaber eines an der Umwandlung beteiligten Rechtsträgers gemäß § 25 UmwG dadurch geschützt, dass ihnen ein Schadensersatzanspruch gegen das Vertretungsorgan und gegebenenfalls gegen ein Aufsichtsorgan zusteht, wenn sie durch die Verschmelzung einen Schaden erlitten haben. Mit dieser Organhaftung wird zugleich bewirkt, dass die Vertretungsor370 371 372 373

Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 13. Vgl. Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 33 Rdn. 2. BGHZ 71, 40 ff. s. u. Teil II C. III. 10. und Teil II C. IV. 5.

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gane den ihnen obliegenden Pflichten (insbesondere den Informationspflichten) zum Schutz der Anteilsinhaber nachkommen. 3. Resümee Dem Gesetzgeber des Umwandlungsgesetzes ist es gelungen, ein wohl abgewogenes System des Minderheitenschutzes im Umwandlungsrecht zu schaffen. Der Schwerpunkt wurde dabei nicht so sehr auf die Entscheidungskompetenz gelegt, wie sich insbesondere dadurch zeigt, dass eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen zur Verschmelzung bei Kapitalgesellschaften genügt. Auch ist der Minderheit in vielen Fällen versagt, die Verschmelzung wegen angeblicher Fehler im Verschmelzungsvorgang zu verhindern oder zu verzögern. Stattdessen wird nur gezielt Minderheitsgesellschaftern mit einer Sonderstellung ein individuelles Zustimmungsrecht gewährt und andere Gesellschafter werden weitgehend auf Kompensationsmöglichkeiten verwiesen. Dem dissentierenden Gesellschafter bleibt es dabei weitgehend selbst überlassen, seine Interessen zu wahren. Das Gesetz sieht keine staatliche Aufsicht zum Schutz der Minderheit vor, sondern beschränkt sich darauf, die betroffenen Gesellschafter mit effektiven Informations- und Kontrollrechten auszustatten. Damit ist den betroffenen Gesellschaftern im Zweifel mehr gedient als durch ein starres Aufsichtssystem. Aus Sicht der an der Verschmelzung interessierten Mehrheit ist eine Verlagerung des Minderheitenschutzes von Mitentscheidungs- zu Austrittsund Kompensationsrechten ohnehin von Vorteil. Verschmelzungen bleiben damit weitgehend möglich und die verschmelzungswillige Mehrheit kann sich selbst die Frage beantworten, ob sie den erforderlichen Preis in Form von finanziellen Belastungen durch austrittswillige Minderheitsgesellschafter zu zahlen bereit ist.

II. Veränderungen in Bezug auf Vinkulierungen durch Satzungsänderung und durch Verschmelzung Wie bereits angedeutet, weist die Problematik der Veränderung hinsichtlich von Vinkulierungen im Rahmen des Verschmelzungsvorgangs eine große Ähnlichkeit auf zu einer Veränderung hinsichtlich von Vinkulierungen, die durch eine Änderung der Satzung herbeigeführt wird (im Folgenden auch „isolierte“ Veränderung genannt). Dies gilt für die Aufhebung bzw. Abmilderung einer Vinkulierungsbestimmung ebenso wie für die Einführung bzw. Verschärfung einer Vinkulierungsklausel. Ob die Ergebnisse, die für die isolierte Veränderung gefunden wurden, auf die Veränderung im Rahmen einer Verschmelzung übertragen werden können, hängt zunächst davon ab, ob der Verschmelzungsbeschluss eine Satzungsänderung darstellt (dazu 1.). Sollte dies nicht der Fall sein, so ist zu untersuchen, ob und gegebenenfalls inwieweit die Ähnlichkeit

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der Vorgänge es rechtfertigt, die zur isolierten Veränderung gefundenen Ergebnisse auf die Verschmelzung zu übertragen (dazu 2.). 1. Der Verschmelzungsbeschluss als Satzungsänderungsbeschluss? Sollte es sich bei dem Verschmelzungsbeschluss um einen Satzungsänderungsbeschluss handeln, so würden die Anforderungen an den satzungsändernden Beschluss auch für den Verschmelzungsbeschluss gelten. Die herrschende Meinung lehnt es allerdings ab, den Verschmelzungsbeschluss als Satzungsänderungsbeschluss einzuordnen374. Ihr ist entgegen gehalten worden, die mit der Verschmelzung einhergehende Aufhebung der Satzung (der übertragenden Gesellschaft) sei die intensivste Form der Satzungsänderung375. Wie ein Auflösungsbeschluss bewirke der Verschmelzungsbeschluss ein Erlöschen der Gesellschaft. Da der Auflösungsbeschluss aber satzungsändernder Beschluss sei, könne für den Verschmelzungsbeschluss nichts anderes gelten376. Diese Ansicht überzeugt aber nicht. Zunächst einmal ist der Auflösungsbeschluss kein satzungsändernder Beschluss377 und unterliegt daher auch nicht dessen Voraussetzungen. Schon aus diesem Grunde kann hier der Mindermeinung nicht gefolgt werden. Darüber hinaus stellt der Verschmelzungsbeschluss auch deshalb keinen satzungsändernden Beschluss dar, weil die Wirkungen eines Verschmelzungsbeschlusses in aller Regel über das hinausgehen, was eine Satzungsänderung bewirken kann378. Bei der Verschmelzung stellt sich der Beschluss also sehr wohl als ein strukturändernder Beschluss, nicht aber als satzungsändernder Beschluss dar. 2. Übertragung der zur isolierten Veränderung der Vinkulierungssituation gefundenen Ergebnisse auf die Verschmelzung Auch wenn der Verschmelzungsbeschluss kein satzungsändernder Beschluss ist, werden die zur isolierten Veränderung der Vinkulierungssituation gefundenen Ergebnisse dennoch Einfluss haben auf die Veränderungen, die sich durch 374 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 79; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 65 Rdn. 12; Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 5; Grunewald in Lutter, § 65 Rdn. 6; Winter in Lutter, § 50 Rdn. 6; Sagasser/Ködderitzsch in Sagasser/Bula/Brünger, J Rdn. 122 (S. 210); Hoffmann in Michalski, § 53 Rdn. 158; Winter, Lutter Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 37; Reichert, GmbHR 1995, 176, 185. 375 Brause, Vorzugsaktien, S. 31. 376 Brause, Vorzugsaktien, S. 31. 377 H. M. Zum GmbH-Recht Schulze-Osterloh/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 60 Rdn. 18 mit zahlreichen weiteren Nachweisen zum Meinungsstand. Zum Aktienrecht Kraft in Kölner Kommentar, § 262 Rdn. 24. 378 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 79.

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eine Verschmelzung ergeben, weil die Fälle sich ähneln. Ob die Ergebnisse, die für die isolierte Veränderung gefunden wurden379, auf die Veränderung im Rahmen einer Verschmelzung übertragen werden können, oder ob und in welchem Umfang es hierzu der Berücksichtigung der verschmelzungsrechtlichen Spezifika bedarf, ist bislang kaum thematisiert worden. Gelegentlich werden die beiden Sachverhalte einander ohne weiteres gleichgestellt380. Diese schlichte Gleichstellung beruht vor allem auf der Gefahr der Umgehung381. Wenn die Aufhebung Individualvinkulierung durch Satzungsänderung aus Gründen des Individualschutzes der Gesellschafter nicht möglich ist, dann soll auch eine Umgehung der besonderen Aufhebungsvoraussetzungen durch eine Verschmelzung nicht möglich sein. Ansonsten könnte die Gesellschaftermehrheit zum Beispiel durch Gründung einer Tochtergesellschaft mit frei verfügbaren Anteilen und anschließendem down-stream-merger unter Umgehung des aus § 35 BGB folgenden Individualzustimmungsrechts die Individualvinkulierung abschaffen. Entsprechendes gilt für die Einführung einer Vinkulierung. Ohne Zweifel muss dieser Umgehungsgesichtspunkt beachtet werden. Dennoch ist es verfehlt, die beiden Sachverhalte uneingeschränkt gleichzustellen. Die Interessenlagen unterscheiden sich dafür zu sehr voneinander. Bei der isolierten Veränderung wird die Vinkulierung gezielt durch eine Satzungsänderung eingeführt oder abgeschafft, die allein diesem Zweck dient. Bei der Veränderung im Rahmen von Verschmelzungen ist die Veränderung hingegen – abgesehen von der besagten Umgehung – nicht intendiert, sondern lediglich ein Nebeneffekt eines Prozesses, der auf die Zusammenführung von mehreren Rechtsträgern abzielt. Der Verschmelzungsvorgang ist eine unternehmerische Entscheidung und nur weil das Umwandlungsgesetz den Verschmelzungsvorgang durch die Technik der Gesamtrechtsnachfolge möglichst effektiv und praktikabel ausgestaltet, geraten die Vinkulierungsbestimmungen „unter die Räder“. Die wirtschaftliche Notwendigkeit eines derart effektiv ausgestalteten Konzentrationsprozesses muss anders als bei der isolierten Veränderung bei der Veränderung im Rahmen eines Verschmelzungsvorgangs beachtet werden. Aus diesem 379

s. o. Teil I B. VII. Timm AG 1982, 93, 105 f.: „Sachlich stellt die zwangsweise Aufnahme in eine Gesellschaft mit entsprechender Anteilsvinkulierung nichts anderes dar als eine nachträgliche Anteilsvinkulierung gemäß § 180 Abs. 2 AktG. Sie kann deshalb auch nicht anders behandelt werden.“; Hügel, Verschmelzung und Einbringung, S. 85: „Ob vinkulierte Aktien als Ersatz für ungebundene Aktien der übertragenden Gesellschaft zu akzeptieren sind, ist folgerichtig nicht anders zu beurteilen als die Frage der Zulässigkeit der nachträglichen Einführung einer Vinkulierung durch Mehrheitsbeschluss.“; Brause, Vorzugsaktien, S. 159: „. . ., dass der Schutz gegen Veränderungen der Mitgliedschaften im Rahmen einer Umwandlung weder schwächer noch stärker sein darf, als in der unabhängigen Gesellschaft.“ 381 Brause, Vorzugsaktien, S. 159. 380

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Grunde kann eine schlichte Übertragung der bei der isolierten Veränderung gefundenen Wertungsgesichtspunkte und Ergebnisse auf die Veränderung im Rahmen von Verschmelzungen nicht erfolgen. Diesen Unterschied zwischen den beiden Sachverhalten hat auch der Gesetzgeber des Umwandlungsgesetzes gesehen, wie sich an einem Beispiel zeigen lässt. Die Einführung einer Vinkulierungsklausel bedarf bei der AG gemäß § 180 Abs. 2 AktG der Zustimmung aller betroffenen Aktionäre. Für die GmbH gilt im Ergebnis dasselbe, wobei dies richtigerweise mit der Beeinträchtigung des unentziehbaren Rechts auf freie Veräußerbarkeit der Anteile zu begründen ist382. Enthält aber die Satzung der übernehmenden Gesellschaft im Gegensatz zu derjenigen der übertragenden Gesellschaft eine Vinkulierungsklausel, so sieht das Umwandlungsgesetz kein Vetorecht des betroffenen Gesellschafters, sondern lediglich die Möglichkeit des Ausscheidens gegen Abfindung vor (§ 29 Abs. 1 S. 2 UmwG). Offensichtlich wollte es der Gesetzgeber also vermeiden, dass Verschmelzungen an einem Vetorecht der Gesellschafter scheitern, die in der übernehmenden Gesellschaft mit einer Einschränkung der Fungibilität ihrer Anteile belastet sind. Stattdessen wird diesen Gesellschaftern lediglich die Möglichkeit eröffnet, gegen finanzielle Kompensation die Gesellschaft zu verlassen. Die darin liegende Abschwächung der Rechtsstellung der betroffenen Gesellschafter lässt sich allein dadurch rechtfertigen, dass die Effektivität des Verschmelzungsvorgangs gewahrt werden soll. Aus der bisherigen Argumentation ergibt sich, dass eine Veränderung hinsichtlich von Vinkulierungen im Rahmen von Umwandlungen gegenüber isolierten Veränderungen unter erleichterten Voraussetzungen möglich sein müsste. Aber auch dieses Ergebnis wäre zu einseitig. Bedacht werden muss nämlich auch, dass die Verschmelzung in der Regel dazu führt, dass sich Inhaber von vinkulierten Anteilen mit anderen Personen in einer Gesellschaft wieder finden und ihre Beteiligungsquote sich ändert. Vor diesen beiden Auswirkungen sollte die Vinkulierung die betroffenen Gesellschafter aber schützen383. Da weder die Veränderung des Gesellschafterkreises noch die der Beteiligungsquoten mit einer isolierten Aufhebung der Vinkulierung unmittelbar verbunden sind, ist die Schutzbedürftigkeit des betroffenen Gesellschafters beim Wegfall der Vinkulierung durch Verschmelzung höher als bei der Aufhebung durch Satzungsänderung. Aus diesem Blickwinkel betrachtet, wären an den Wegfall einer Vinkulierung im Rahmen einer Verschmelzung sogar höhere Anforderungen zu stellen als bei deren Aufhebung durch Satzungsänderung. Darin zeigt sich, dass die Erfordernisse für die verschmelzungsbedingten Veränderungen hinsichtlich von Vinkulierungen gegenüber der isolierten Veränderung nicht generell erhöht oder 382 383

s. o. Teil I B. VII. 3. s. o. Teil I A. II. 1. und 2.

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herabgesetzt sind. Die Erfordernisse für Veränderungen durch Satzungsänderung sind vielmehr als Ausgangspunkt zu betrachten und auf den Verschmelzungsvorgang nur unter Berücksichtigung der verschmelzungsrechtlichen Spezifika zu übertragen.

III. Konstellation 1: Die Vinkulierungsklauseln in der übertragenden Gesellschaft finden keine Entsprechung in der übernehmenden Gesellschaft In der ersten Konstellation findet eine in der übertragenden Gesellschaft bestehende Vinkulierung keine Entsprechung in der übernehmenden Gesellschaft. Dies kann zum einen der Fall sein, wenn in der übertragenden Gesellschaft eine Vinkulierungsklausel bestand, bei der übernehmenden Gesellschaft hingegen die Verkehrsfähigkeit der Anteile keiner Beschränkung unterliegt. Zum anderen gehört zu dieser Konstellation aber auch der Fall, dass eine Vinkulierung zwar sowohl in der übertragenden als auch in der übernehmenden Gesellschaft besteht, die Vinkulierungsklausel in der übernehmenden Gesellschaft aber weniger effektiv ausgestaltet ist als die Vinkulierungsklausel in der übertragenden Gesellschaft. Eine solche Abschwächung der Vinkulierung liegt etwa vor, wenn sich das Zustimmungserfordernis nicht mehr auf alle Anteile erstreckt, sondern nur einzelne Anteile erfasst, wenn das Mehrheitserfordernis bei Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung abgesenkt wird oder die in der Satzung festgelegten Verweigerungsgründe der Zustimmung eingeschränkt werden. Sowohl bei der Aufhebung als auch bei der Abschwächung einer Vinkulierungsbestimmung kommt es zu einer Verringerung des mit der Vinkulierung für die Ausgangsgesellschaft bezweckten Schutzes vor dem Eindringen von Dritten in die Gesellschaft und vor unerwünschten Quotenverschiebungen innerhalb des Gesellschafterkreises. Gesellschafter, die sich bislang mit dem Instrument der Vinkulierung eine gewisse Kontrolle über Veräußerungsvorgänge vorbehalten hatten, würden durch den Wegfall oder die Einschränkung der Vinkulierungsklausel benachteiligt. Nachfolgend wird untersucht, wie das Umwandlungsgesetz die betroffenen Gesellschafter schützt und ob deren Schutz auch über die entsprechenden Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes hinaus angebracht und möglich ist. Die nachfolgenden Ausführungen zur 1. Konstellation betreffen nur die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers. Nur bei ihnen stellt sich das Problem des Wegfalls von Vinkulierungsbestimmungen durch Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers. Für die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers gelten die Ausführungen hingegen nicht. Der übernehmende Rechtsträger besteht fort und seine Satzung mitsamt etwa enthaltenen Vinkulierungen bleibt erhalten. Eine Aufhebung oder Abmilderung von Vinkulierungsbestimmungen in

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der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers kann allenfalls anlässlich384 der Verschmelzung, nicht aber durch sie geschehen. Entschließen sich die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers zu einer Aufhebung oder Abmilderung ihrer Vinkulierungsbestimmungen, so stellt sich dies als eine Satzungsänderung dar, wie sie auch außerhalb einer Verschmelzung geschehen könnte. Ein solcher Schritt mag zwar durch die Verschmelzung motiviert sein, weil die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft mitunter darauf drängen werden, dass die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft nicht weniger verkehrsfähig sind als die bisher von ihnen gehaltenen Anteile an der übertragenden Gesellschaft. Eine solche Veränderung der Vinkulierungsbestimmungen ist aber nicht zwangsläufig mit der Verschmelzung verbunden, wie es bei den Anteilen an der übertragenden Gesellschaft (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) der Fall ist. Die Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft werden daher allein durch die Erfordernisse geschützt, die für eine Aufhebung oder Abmilderung von Vinkulierungsbestimmungen durch satzungsändernden Beschluss gelten (hier auch „isolierte“ Aufhebung genannt). Umwandlungsrechtliche Gesichtspunkte erlauben weder eine Einschränkung dieser Erfordernisse, noch erfordern sie eine Verschärfung dieser Erfordernisse. 1. Information der betroffenen Anteilsinhaber Dass Informations- und Auskunftsrechte als gewissermaßen passive Rechte die aktiven Rechte der Abstimmung über den Umwandlungsbeschluss und der Erhebung der jeweiligen Rechtsbehelfe überhaupt erst zu angemessener Effektivität verhelfen, ist bereits festgestellt worden385. Das Umwandlungsgesetz überlässt es weitgehend dem betroffenen Gesellschafter selbst, sich für die angemessene Berücksichtigung seiner Interessen einzusetzen und setzt damit auf den Selbstschutz der Betroffenen386. Die zwingend zu gewährenden Informationen zum Umwandlungsvorgang und zu dessen Auswirkungen auf die Beteiligung der Anteilsinhaber bilden die Grundlage für das Handeln der betroffenen Gesellschafter. Sie sind Hilfe zur Selbsthilfe. In besonderem Maße gilt dies für Gesellschafter einer Ausgangsgesellschaft, denen beispielsweise ein Zustimmungsrecht zur Anteilsübertragung oder ein statutarisches Vorerwerbsrecht zusteht. Bewirkt die Verschmelzung eine Verschlechterung der Rechtslage bezüglich dieser Rechte, so hat der betroffene Gesellschafter in dreierlei Hinsicht ein Interesse daran, über die veränderte Lage informiert zu werden. Erstens ist für 384 Ähnlich für den Fall einer Einführung/Verschärfung von Vinkulierungsbestimmungen in der übernehmenden Gesellschaft: Reichert, GmbHR 1995, 176, 187. 385 s. o. Teil II C. I. 1. d). 386 Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 460 spricht im Zusammenhang mit dem individuellen Zustimmungsrecht nach § 50 Abs. 2 UmwG von „Sonderzustimmung als Hebel privatautonomer Selbsthilfe des Rechtsinhabers“.

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den Gesellschafter von Interesse, welches Schicksal sein Sonderrecht erleidet, ob und in welcher Form es also im neuen Rechtsträger erhalten bleibt. Droht eine Veränderung zu seinem Nachteil einzutreten, so wird ihn – zweitens – interessieren, welche Möglichkeiten er hat, um auf eine bevorstehende Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung zu reagieren. In Betracht kommen insoweit vor allem ein Vetorecht beim Umwandlungsbeschluss, die Gewährung äquivalenter Rechte sowie eine finanzielle Kompensation in bar bzw. in Form von Geschäftsanteilen. Drittens hat der betroffene Gesellschafter ein Interesse daran, über die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Überprüfung des Umwandlungsvorgangs informiert zu werden. Dabei kommen a priori die Umwandlungsprüfung und a posteriori die Unwirksamkeitsklage in Betracht. Im Folgenden soll untersucht werden, ob und durch welche Mittel der Gesetzgeber diesen drei Informationsbedürfnissen der betroffenen Gesellschafter gerecht wird. Als Mittel der Information kommen dabei in chronologischer Reihenfolge der Verschmelzungsvertrag [dazu a)], der Verschmelzungsbericht [dazu b)], die Verschmelzungsprüfung [dazu c)], der Bericht über die Verschmelzungsprüfung [dazu d)] und Auskunftsrechte [dazu e)] in Betracht. a) Verschmelzungsvertrag Der Verschmelzungsvertrag bildet die rechtsgeschäftliche Grundlage jeder Verschmelzung und dient zu deren Vorbereitung387. Er regelt vor allem die Übertragung des Vermögens des übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger388. Aber darin erschöpft sich der Inhalt des Verschmelzungsvertrages nicht. Er muss vielmehr als Grundlage jeder Verschmelzung alle wesentlichen für ihre Durchführung erforderlichen Vereinbarungen enthalten389. Den gesetzlichen Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrages legt § 5 UmwG zusammen mit den rechtsformspezifischen Regelungen in §§ 40, 45b, 46, 57, 80, 110 UmwG fest. Die Normierung eines Mindestinhalts soll gewährleisten, dass den Anteilsinhabern und den Arbeitnehmern der beteiligten Rechtsträger vor Beschlussfassung über den Verschmelzungsvertrag in ausreichendem Maße Informationen über den Umwandlungsvorgang und dessen Auswirkungen vorliegen. Wie sich aus der Formulierung „mindestens“ in § 5 Abs. 1 UmwG und ferner aus § 1 Abs. 3 S. 2 UmwG ergibt, sind zusätzliche Angaben im Verschmelzungsvertrag zulässig und oftmals auch sinnvoll390.

387 388 389 390

Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rdn. 20. Vgl. Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rdn. 2. Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rdn. 9. Lutter/Drygala in Lutter, § 5 Rdn. 85.

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Ausdrücklich als Mindestbestandteil des Verschmelzungsvertrages erwähnt wird der verschmelzungsbedingte Wegfall eines Zustimmungsrechts aus einer Vinkulierungsklausel oder eines Vorerwerbsrechts im Katalog des § 5 Abs. 1 UmwG nicht. Auch eine Subsumtion unter die offen formulierten Tatbestände des § 5 Abs. 1 scheitert im Ergebnis391. Zunächst könnte man daran denken, diesen Sachverhalt unter § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG zu subsumieren, da es sich insofern um „Angaben über die Mitgliedschaft bei einem übernehmenden Rechtsträger“ handeln könnte. Aber die Tatsache, dass § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG hinsichtlich Umtauschverhältnis und barer Zuzahlungen Art. 5 Abs. 2 lit. b der Dritten EG-Richtlinie entspricht, erhellt den Sinn dieser weit gefassten Formulierung. Der Gesetzgeber wollte nur eine dem Umtauschverhältnis von Anteilen entsprechende Formulierung auch für die Fälle aufnehmen, in denen der übernehmende Rechtsträger keine Anteile, sondern „nur“ Mitgliedschaften gewähren kann (so bei Vereinen, Versicherungsvereinen und Genossenschaften)392. Bezüglich des Mindestinhalts des Verschmelzungsvertrages kann dabei keine über Art. 5 Abs. 2 lit. b der Dritten EG-Richtlinie hinausgehende Regelung bezweckt sein, so dass sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG auch nicht ergibt, dass das Fehlen einer Vinkulierungsbestimmung im übernehmenden Rechtsträger als Mindestinhalt in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen wäre. Ebenfalls unzutreffend verortet wäre eine Informationspflicht über den „Verlust“ einer Vinkulierungsbestimmung in § 5 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 UmwG393. Soweit in dieser Norm Einzelheiten „über den Erwerb der Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger“ zum Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrages gezählt werden, handelt es sich um die gerade dargelegte Problematik der Rechtsträger, die statt Anteilen Mitgliedschaften zu gewähren haben394. Bezüglich des Vertragsinhalts besteht deshalb auch hier kein Unterschied zur „Übertragung der Anteile“ (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 UmwG). Der „Verlust“ eines Rechts aus einer Vinkulierungsklausel lässt sich aber kaum zu den Einzelheiten der Übertragung eines Anteils zählen, denn dabei geht es nicht um den Übertragungsvorgang von Anteilen im Rahmen der Umwandlung, sondern um die Gewährung eines statutarischen Sonderrechts im übernehmenden Rechtsträger. Auch eine Ansiedlung der Problematik des Verlustes von Zustimmungsrechten zur Anteilsübertragung und von Vorerwerbsrechten bei § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG geht fehl. Die Norm soll gewährleisten, dass besondere Vergünstigungen, die einzelnen Anteilsinhabern im übernehmenden Rechtsträger gewährt 391

A. A. Sagasser/Ködderitzsch in Sagasser/Bula/Brünger, J 61 (S. 172). Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 5 (S. 82). 393 Sagasser/Ködderitzsch in Sagasser/Bula/Brünger, J 61 (S. 172) will den Verlust von solchen Rechtspositionen ausdrücklich in den Verschmelzungsvertrag aufnehmen. Nicht ganz klar wird, ob dafür § 5 Abs 1 Nr. 4 UmwG für einschlägig gehalten wird. 394 Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 5 (S. 82). 392

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werden, offen gelegt werden. Die nicht in dieser Weise bevorrechtigten Anteilsinhaber erhalten dadurch die Möglichkeit, die Einhaltung des gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu prüfen395. Bei den hier in Frage stehenden Zustimmungs- und Vorerwerbsrechten wird es sich häufig um eine solche Bevorrechtigung handeln396. Dennoch ist § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Sinn und Zweck einschlägig. Die besonderen Rechte werden den betroffenen Gesellschaftern nämlich gerade nicht im übernehmenden Rechtsträger eingeräumt, sondern ihnen gehen die im übertragenden Rechtsträger bestehenden Vorrechte durch die Verschmelzung verloren. Da § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG aber auf eine Bevorzugung einzelner Anteilsinhaber im übernehmenden Rechtsträger abstellt, ist die Norm nicht einschlägig. Die Überprüfbarkeit der Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, als hinter § 5 Abs. 1 Abs. 7 UmwG stehender Gedanke, kann im Falle des Verlustes eines Sonderrechts ebenfalls nicht herangezogen werden, da der Verlust des Sonderrechts die Gleichheit unter den Gesellschaftern nicht verletzt, sondern gerade im Gegenteil wieder herstellt. Selbst wer sich dieser Subsumtion unter die Tatbestände des § 5 Abs. 1 UmwG im Einzelnen nicht anschließen möchte, muss zugeben, dass der Verschmelzungsvertrag nicht der richtige Ort ist, um Anteilsinhaber über den Verlust ihrer Sonderrechte zu informieren. Ein Vertrag zielt immer darauf, die in ihm näher umschriebenen Rechtsfolgen herbeizuführen. Der Verlust von Sonderrechten der beschriebenen Art ist aber nicht das mit dem Verschmelzungsvertrag verfolgte Ziel. Dieser Verlust ist lediglich Folge des Untergangs der übertragenden Gesellschaft und der kraft Gesetzes erfolgenden Verschaffung von Beteiligungsrechten am übernehmenden Rechtsträger. Sollen den betroffenen Anteilsinhabern äquivalente Sonderrechte auch im übernehmenden Rechtsträger eingeräumt werden, so bedarf es einer Neubegründung dieser Rechte im Gesellschaftsvertrag des übernehmenden Rechtsträgers397. Um eine entsprechende Satzungsänderung im übernehmenden Rechtsträger zu gewährleisten, muss sie im Verschmelzungsvertrag vereinbart werden398. So entsteht eine wirksame Verpflichtung zur Änderung der Satzung im übernehmenden Rechtsträger. Nicht der Verlust von Sonderrechten, sondern die Erhaltung dieser Sonderrechte bedürfte also einer Erwähnung im Verschmelzungsvertrag. Den Verlust von Sonderrechten als Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrages anzusehen, hieße, den Vertrag mit einer ihm wesensfremden erläuternden Funktion zu versehen. Diese erläuternde Funktion können andere Instrumente im Rahmen des Ver-

395 396 397 398

Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rdn. 40. Lutter/Drygala in Lutter, § 5 Rdn. 45. Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rdn. 218. Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rdn. 219.

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schmelzungsvorgangs aber erheblich besser erfüllen. Der Verlust von Sonderrechten ist also nicht notwendig in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. b) Verschmelzungsbericht Wie im Rahmen des a priori Schutzes von Anteilsinhabern bereits erläutert399, ist der Verschmelzungsbericht das entscheidende Element der Information der Gesellschafter. Er dient insbesondere dazu, eine Grundlage für sämtliche Entscheidungen zu bilden, die die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger zu treffen haben400. Gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG ist auch auf die Folgen der Verschmelzung für die Beteiligung der Anteilsinhaber hinzuweisen. Damit geht der Verschmelzungsbericht über eine Erläuterung des Verschmelzungsvertrages hinaus und erstreckt sich auch auf die rechtliche und wirtschaftliche Erläuterung der Verschmelzung als solcher401. Es kann also für eine Erläuterung des Verlustes von Sonderrechten nicht darauf ankommen, ob schon der Verschmelzungsvertrag den Verlust dieser Rechte erwähnt. aa) Umfang der Hinweispflichten des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG begnügt sich damit, dass auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber hinzuweisen sei. Welche Folgen damit gemeint sind und was unter einem „Hinweis“ zu verstehen ist, bleibt offen. Man wird dabei zu differenzieren haben402. Zum einen können sich Folgen für die Beteiligung bei Mischverschmelzungen durch die unterschiedlichen Rechtsformen von übertragendem und übernehmendem Rechtsträger ergeben. Die Mitgliedschaft in einer AG weist eben deutliche strukturelle Unterschiede zu der Mitgliedschaft in einer GmbH oder gar in einer KG auf. Zum anderen können Folgen für die Beteiligung auch dadurch entstehen, dass – unabhängig von den Rechtsformunterschieden – die Satzungen der beteiligten Rechtsträger verschieden ausgestaltet sind. Die Folgen für die Beteiligung, die durch eine Veränderung der Rechtsform eintreten, lassen sich grundsätzlich dem für die jeweilige Rechtsform geltenden Gesetz entnehmen. Es besteht insoweit jedenfalls keine umfassende Hinweispflicht. Zutreffend bemerkt Winter403 hierzu, dass der Verschmelzungsbericht andernfalls unversehens zu einem Kurzkompendium des Kapitalgesellschaftsrechts werden würde, was dem Willen des Gesetzgebers sicherlich nicht ent399 400 401 402 403

s. o. Teil II C. I. 1. d). Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 8 (S. 83 f.). Winter, Lutter Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 27. Vgl. zu dieser Differenzierung: Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 34 ff. Winter, Lutter Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 29.

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spräche. Man ist sich folglich darüber einig, dass nicht auf jede dem gesetzlichen Normalstatut entsprechende Folge für die Beteiligung hinzuweisen ist404. Streitig ist aber, ob die wichtigsten Unterschiede wie zum Beispiel die persönliche Haftung der Gesellschafter bei der OHG oder KG zu beschreiben sind405 oder ob die Hinweispflicht sich auf diejenigen Nachteile beschränkt, die sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben406. Hinzuweisen ist im Verschmelzungsbericht jedenfalls auf Unterschiede in der Mitgliedschaft, die durch eine vom gesetzlichen Normalstatut abweichende Satzungsregelung entstehen407. Für den Anteilsinhaber relevante Veränderungen lassen sich nämlich in diesem Fall nicht aus dem Gesetz ablesen. Der Umfang der Hinweispflicht hängt zwingend davon ab, inwieweit die Normen des einschlägigen Gesetzes dispositiv sind. Während man sich bei der AG wegen der grundsätzlich zwingenden Ausgestaltung des Aktiengesetzes (§ 23 Abs. 5 AktG) auf wenige Hinweise wird beschränken können, sind bei der GmbH meist eine Vielzahl von Hinweisen nötig, weil die Normen des GmbH-Gesetzes weitgehend dispositiv sind und die Praxis von den individuellen Ausgestaltungsmöglichkeiten auch regen Gebrauch macht. Handelt es sich bei der übernehmenden Gesellschaft um eine GmbH, so ist deren Gesellschaftsvertrag im Bericht abzudrucken, um es den zukünftigen Gesellschaftern zu ermöglichen, sich über nicht gesetzestypische Elemente ihrer neuen Gesellschaft zu informieren408. Handelt es sich bei der übernehmenden Gesellschaft hingegen um eine AG, so wird ein Abdruck der Satzung nicht für zwingend erachtet409, erscheint aber dennoch sinnvoll.

404

Vgl. Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 35. Bayer, ZIP 1997, 1613, 1620; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rdn. 26; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rdn. 41; Schöne, Spaltung, S. 328. 406 Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 35; s. auch LG Heidelberg AG 1996, 523, 526. 407 Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 36; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rdn. 41; im Ansatz auch Schöne, GmbHR 1995, 325, 331. Die Problematik der vom gesetzlichen Normalstatut abweichenden Satzungsklauseln ist in § 8 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UmwG zu verorten. Nicht zutreffend ist hingegen die Verortung in § 8 Abs. 1 S. 1 UmwG unter dem Aspekt „Angaben über die Mitgliedschaft beim übernehmenden Rechtsträger“ (so aber Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rdn. 39; Schöne, GmbHR 1995, 325, 331). Ähnlich wie schon zu § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG erläutert, handelt es sich insofern nur um eine Formulierung für den Fall, dass der übernehmende Rechtsträger wegen seiner Rechtsform keine Anteile, sondern Mitgliedschaften als Gegenleistung gewährt. Wenn das Gesetz also in § 8 Abs. 1 S. 1 UmwG Angaben über die Mitgliedschaft im übernehmenden Rechtsträger fordert, so werden damit keine höheren inhaltlichen Anforderungen gestellt als in der ersten Alternative („Umtauschverhältnis der Anteile“). 408 Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 36; dem zustimmend: Schöne, Spaltung, S. 329. 409 Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 36. 405

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bb) Hinweise auf Vinkulierungsklauseln im Verschmelzungsbericht Vinkulierungsklauseln und Vorerwerbsrechte sind bei Kapitalgesellschaften nie Bestandteil des gesetzlichen Normalstatuts. Solche Vorrechte müssen stets durch eine entsprechende Satzungsbestimmung eingeführt werden. Ist in der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers ein solches Sonderrecht begründet, so ist darauf als Abweichung von der gesetzestypischen Gesellschaft hinzuweisen410. Die Hinweispflicht dient insoweit dem Schutz der Anteilsinhaber vor einer Einschränkung der Fungibilität ihrer Anteile. Umgekehrt ist die Lage aber in der hier interessierenden Konstellation: Im übertragenden Rechtsträger existierten Vinkulierungen und/oder Vorerwerbsrechte und im übernehmenden Rechtsträger fehlen diese oder sind gegenüber der Ausgangsform abgeschwächt. Handelt es sich um eine bloße Abschwächung der Vinkulierung im Verhältnis zur übertragenden Gesellschaft, so weicht die Satzung der übernehmenden Gesellschaft immer noch vom gesetzlichen Normalstatut ab, so dass es eines Hinweises im Verschmelzungsbericht bedarf. Ist aber im Verschmelzungsbericht auch darauf hinzuweisen, dass im übertragenden Rechtsträger eine Vinkulierung existierte, die im übernehmenden Rechtsträger keine Entsprechung findet? Nach den bisherigen Erörterungen müsste eine Hinweispflicht in dieser Konstellation ausscheiden, da im Statut des übernehmenden Rechtsträgers keine Abweichungen vom gesetzlichen Normalstatut bestehen. Durch den umwandlungsbedingten Wegfall der anderslautenden Klauseln im Statut des übertragenden Rechtsträgers ist vielmehr die gesetzliche Ausgangslage wiederhergestellt. Der betroffene Anteilsinhaber kann nunmehr schlicht aus dem Gesetz ablesen, dass eine Verfügungsbeschränkung der bisherigen Art im übernehmenden Rechtsträger nicht existiert. Auch der Schutzzweck des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG, wie er bei Einfügen einer Verfügungsbeschränkung in das Statut der übernehmenden Gesellschaft darin besteht, dass die Anteilsinhaber vor einer Beschränkung der Fungibilität ihrer Anteile gewarnt werden sollen, ist hier nicht mehr erfüllt, denn Verfügungen sind nach dem Statut des übernehmenden Rechtsträgers ja nunmehr ohne Einschränkungen möglich. Folglich müsste auf den verschmelzungsbedingten Wegfall von solchen statutarischen Sonderrechten nicht hingewiesen werden. In diesem Sinne formuliert auch Lutter411 in einem zusammenfassenden Satz: „Erläuterungsbedürftig sind also gravierende Abweichungen vom gesetzlichen Normalstatut, die im übertragenden Rechtsträger nicht bestanden.“ Diese Ansicht überzeugt aber weder in ihrem Ergebnis noch in ihrer Begründung. Sinn und Zweck des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG ist es, den Anteilsinhabern

410

Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 36. Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 36; ihm folgend Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rdn. 41: „Angesprochen sind solche Abweichungen vom Normalstatut . . ., die nicht bereits beim übertragenden Rechtsträger im gleichen Umfang bestanden.“ 411

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eine fundierte Grundlage für alle Entscheidungen an die Hand zu geben, die sie im Rahmen des Verschmelzungsvorgangs zu treffen haben. Im Zusammenhang mit einer Vinkulierung oder einem Vorerwerbsrecht gibt es zwei Gruppen von Anteilsinhabern, die durch Hinweise im Verschmelzungsbericht geschützt werden können, wobei eine Zuordnung zu einer Gruppe einer gleichzeitigen Zuordnung zu der anderen Gruppe nicht zwingend entgegensteht. Zum einen sind dies diejenigen, Anteilsinhaber, die als potentielle Anteilsveräußerer um die Fungibilität ihrer Anteile besorgt sind. Zu ihrem Schutz dient die Hinweispflicht in den Fällen, in denen das Statut des übernehmenden Rechtsträgers eine Verfügungsbeschränkung enthält, d.h. vom gesetzlichen Normalstatut abweicht. Aber auch diejenigen Anteilsinhaber, die von den Verfügungsbeschränkungen profitieren, indem ihnen die Kompetenz zur Zustimmung bei Anteilsabtretungen oder das Recht zum Vorerwerb zusteht, bedürfen des Schutzes durch die Hinweispflicht des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG. Für diese Inhaber von Sonderrechten im übertragenden Rechtsträger bedeutet das gesetzliche Normalstatut einen erheblichen Nachteil im Verhältnis zur Ausgangslage vor der Verschmelzung. Den betroffenen Anteilsinhaber darauf zu verweisen, er könne sich durch Lektüre des für den übernehmenden Rechtsträger geltenden Gesetzes über das Schicksal seines Sonderrechts informieren, wird der strengen gesetzlichen Regelung in § 13 Abs. 2 UmwG nicht gerecht. Gesteht der Gesetzgeber den bei Anteilsabtretungen Zustimmungsberechtigten durch § 13 Abs. 2 UmwG ein individuelles Zustimmungsrecht im Rahmen des Verschmelzungsbeschlusses zu, so zeigt er damit, welch große Bedeutung er deren Schutz beimisst. Die vom Gesetzgeber erkannte hohe Schutzbedürftigkeit dieser Sonderrechtsinhaber darf bei der Auslegung des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht außer Acht bleiben. Insbesondere kann durch den Hinweis auf den Wegfall eines solchen Sonderrechts auch verhindert werden, dass eine Verschmelzung gezielt dazu eingesetzt wird, das Sonderrecht entgegen § 35 BGB abzuschaffen. Für eine Hinweispflicht in der genannten Konstellation spricht auch der Vergleich zu dem Fall, dass die Vinkulierung bzw. das Vorerwerbsrecht im Statut des übernehmenden Rechtsträgers gegenüber dem übertragenden Rechtsträger lediglich abgeschwächt wird. Bei der bloßen Abmilderung weicht das Statut des übernehmenden Rechtsträgers noch immer vom gesetzlichen Normalstatut ab, so dass es auch bei restriktiver Handhabung des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG eines Hinweises im Verschmelzungsbericht bedarf. Aus Sicht des von der Vinkulierung bzw. dem Vorerwerbsrecht profitierenden Anteilsinhabers muss dann aber erst recht der Wegfall eines solchen Sonderrechts hinweispflichtig sein, denn dieser stellt gegenüber der Abschwächung des Rechts den intensiveren Eingriff in seine Rechtsposition dar. Da der offen formulierte Wortlaut des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG eine solche Auslegung auch zulässt, ist festzuhalten, dass der Verlust eines Zustimmungsrechts zur Anteilsabtretung oder eines Vorerwerbsrechts eine entsprechende

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Hinweispflicht auslöst412. Auch wenn der Verlust eines solchen Rechts durch Einräumung eines funktional äquivalenten Rechts im übernehmenden Rechtsträger kompensiert wird, besteht die Hinweispflicht, da auch in diesen Fällen das individuelle Zustimmungsrecht aus § 13 Abs. 2 UmwG besteht413. cc) Inhalt der Hinweispflicht Steht nun fest, dass eine Hinweispflicht besteht, so fragt es sich, was Inhalt dieser Hinweispflicht ist. Das Gesetz gibt insoweit wenig Anhaltspunkte. Es fällt lediglich auf, dass die Tatsachen nach § 8 Abs. 1 S. 1 UmwG „rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet“ werden sollen, während auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG nur „hinzuweisen“ ist. Weniger restriktiv heißt es in der Gesetzesbegründung, die Folgen für die Beteiligung seien „darzulegen“414. Wie einer bloßen Hinweisoder Darlegungspflicht im Gegensatz zur Erläuterungs- und Begründungspflicht nachzukommen ist, bleibt aber offen. Ausgehend von der oben dargestellten Dreiteilung der Information der Anteilsinhaber415 ist die Hinweispflicht des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG zu untersuchen auf Informationen hinsichtlich des Schicksals der Vinkulierungsklauseln [dazu (1)], der aus einer drohenden Rechtsverletzung folgenden Rechte [dazu (2)] und der Überprüfungsmöglichkeiten des Vorgangs [dazu (3)]. (1) Schicksal der Vinkulierungsklauseln Auf das Schicksal einer Vinkulierungsklausel oder eines Vorerwerbsrechts, das bei einer Verschmelzung mit der übertragenden Gesellschaft untergeht, ist im Verschmelzungsbericht hinzuweisen. Geht man mit obiger Argumentation davon aus, dass eine Hinweispflicht in diesen Fällen überhaupt besteht, dann gehört der Hinweis, dass ein in der übertragenden Gesellschaft bestehendes Sonderrecht dieser Art in der übernehmenden Gesellschaft nicht vorhanden ist, zu den unverzichtbaren Informationen. Ohne die so gewährleistete Kenntnis vom Verlust seines Sonderrechts könnte sich der betroffene Gesellschafter nämlich gar nicht um die Verteidigung seiner Rechtsstellung bemühen.

412

So im Ergebnis auch Schöne, Spaltung, S. 327 für den Spaltungsbericht. Eingehend s. u. Teil II C. III. 3. a) cc); anders Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 36 für den Fall, dass ein im übernehmenden Rechtsträger bestehendes Sonderrecht schon in ähnlicher Form im übertragenden Rechtsträger bestanden hat. 414 Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 8 (S. 83 f.). 415 s. o. Teil II C. III. 1. a). 413

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(2) Aus der drohenden Rechtsverletzung folgende Rechte Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob der betroffene Gesellschafter auch darauf hinzuweisen ist, welche Rechte ihm aufgrund der drohenden Rechtsverletzung im Verschmelzungsprozess zustehen. Insbesondere könnte ein Hinweis auf das Bestehen eines individuellen Zustimmungsrechts zum Verschmelzungsbeschluss nach § 13 Abs. 2 UmwG, aber gegebenenfalls auch nach anderen Normen und allgemeinen Grundsätzen, erforderlich sein. Man könnte nun argumentieren, das Erläutern der rechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten sei nicht mehr lediglich ein Hinweis auf die Folgen für die Beteiligung, sondern schon eine mögliche Konsequenz aus diesen Folgen. Aber diese Ansicht würde im Hinblick auf die ratio legis des § 8 UmwG fehlgehen. Dient der Verschmelzungsbericht dazu, dem Anteilsinhaber eine profunde Informationsgrundlage zur effektiven Wahrnehmung seiner Rechte in der Verschmelzung zu bieten416, so kann man nicht bei einem bloßen Hinweis auf einen möglichen Rechtsverlust stehen bleiben, sondern muss den Betroffenen auch darüber informieren, mit welchen Mitteln er gegen den drohenden Rechtsverlust vorgehen kann. Die Hinweispflicht auch auf solche Verteidigungsmittel zu erstrecken, bedeutet auch keine übermäßige Belastung der Vertretungsorgane, die den Bericht zu erstellen haben. Ist nämlich erst einmal auf den Rechtsverlust hingewiesen, so ist es nur noch ein kleiner Schritt zur Erwähnung der aus dem Rechtsverlust erwachsenden Rechte wie zum Beispiel dem Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG. Im Übrigen lässt sich diese Ansicht auch mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG vereinbaren, denn zum einen handelt es sich lediglich um einen Hinweis auf zum Beispiel § 13 Abs. 2 UmwG und nicht um dessen Erläuterung und Begründung und zum anderen lässt sich das individuelle Zustimmungsrecht auch als Folge für den Anteilsinhaber verstehen, denn es entsteht unter den dort genannten Voraussetzungen kraft Gesetzes. Der betroffene Anteilsinhaber ist daher auch auf die ihm zur Verteidigung seiner Rechtsposition zur Verfügung stehenden Mittel, wie zum Beispiel § 13 Abs. 2 UmwG, hinzuweisen417. Nicht selten wird es Schwierigkeiten bereiten, die aus der bevorstehenden Beeinträchtigung der Rechtsstellung des betroffenen Anteilsinhabers folgenden Rechte zu ermitteln. In diesem Fall kann es den Vertretungsorganen der beteiligten Rechtsträger nicht zugemutet werden, auf alle nur theoretisch denkbaren Möglichkeiten der Rechtsverteidigung hinzuweisen. Dies muss umso mehr gelten, weil die Wahrnehmung eines Rechts zur Verteidigung der Rechtsstellung des betroffenen Gesellschafters in der Regel zugleich eine Beeinträchtigung des Verschmelzungsvorgangs mit sich bringt. Vom Vertretungsorgan eines beteilig416

Vgl. nur Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 5. Dies konstatiert auch Schöne, Spaltung, S. 327, ohne allerdings eine Begründung für diese Ansicht zu geben. 417

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ten Rechtsträgers kann aber nicht erwartet werden, dass er auf Rechte hinweist, die den Verschmelzungsvorgang möglicherweise behindern, wenn nicht feststeht, dass diese Rechte überhaupt bestehen. Steht zwar das Bestehen eines individuellen Zustimmungsrechts, nicht aber dessen Rechtsgrundlage, fest, so wird man von dem Vertretungsorgan nur fordern können, auf das Bestehen eines Zustimmungsrechts hinzuweisen. (3) Überprüfungsmöglichkeiten des Vorgangs Einen Hinweis auf die Möglichkeiten der Überprüfung durch Anfechtungsklage oder Spruchverfahren muss der Verschmelzungsbericht hingegen nicht enthalten. Eine solche Hinweispflicht auf Unwirksamkeitsklage und Spruchverfahren würde nicht mehr dem Hauptzweck des Verschmelzungsberichts dienen, die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger umfassend mit Informationen zu versorgen, um ihnen eine Grundlage für ihnen obliegende Entscheidungen zu geben, denn diese Überprüfungsmöglichkeiten sind dem eigentlichen Verschmelzungsprozess nachgelagert. Unwirksamkeitsklage und Spruchverfahren sind eben keine Elemente der Entscheidung, sondern der Überprüfung. Zudem steht einer derart weiten Auslegung des § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG dessen Wortlaut entgegen, denn Unwirksamkeitsklage und Spruchverfahren sind nicht „Folgen für die Beteiligungen der Anteilsinhaber“. Während der Verschmelzungsbericht eine Versorgung mit Informationen, die für die Entscheidungen der Gesellschafter relevant sind, gewährleistet, überlässt er es dem Anteilsinhaber selbst, sich über die Möglichkeiten zu Überprüfung des Umwandlungsvorgangs zu informieren. dd) Konsequenzen eines Verstoßes gegen die Berichtspflichten Entspricht der Verschmelzungsbericht nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 8 UmwG, so sind die dennoch gefassten Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber zur Verschmelzung bei einer Kapitalgesellschaft grundsätzlich nach § 243 Abs. 1 AktG i.V. m. § 14 Abs. 1 UmwG anfechtbar, weil der Zustimmungsbeschluss nicht korrekt zustande gekommen ist418. Die Anfechtung setzt aber voraus, dass der Beschluss auf dem Mangel des Berichts beruht. Bezüglich des Verschmelzungsbeschlusses mit Dreiviertelmehrheit nach § 13 Abs. 1 UmwG bedeutet dies, dass eine Anfechtung ausscheidet, wenn die entsprechende Mehrheit trotz der Berichtsmängel über entsprechende Kenntnisse verfügte oder feststeht, dass auch bei mangelfreiem Bericht keine 418 Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rdn. 68. Da das Personengesellschaftsrecht anfechtbare Beschlüsse nicht kennt, sind die Beschlüsse einer Personengesellschaft in diesem Fall nichtig; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rdn. 68.

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andere Entscheidung getroffen worden wäre419. Verstößt aber der Bericht gegen die Hinweispflicht auf den verschmelzungsbedingten Wegfall von Sonderrechten, so sind die Anforderungen an die Kausalität andere, da der Wegfall von Sonderrechten in der Regel ein individuelles Zustimmungsrecht des betroffenen Anteilsinhabers (zum Beispiel aus §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG) auslöst. Die Kausalität zwischen Mangelhaftigkeit des Berichtes und Fehlerhaftigkeit des Beschlusses kann dann nur in Bezug auf den konkreten einzelnen Gesellschafter festgestellt werden, der in der übertragenden Gesellschaft über ein Sonderrecht verfügte. Es kommt also in diesem Fall darauf an, ob der betroffene Gesellschafter trotz der Berichtsmängel über entsprechende Kenntnisse verfügte oder feststeht, dass er auch bei mangelfreiem Bericht seine Zustimmung zum Verschmelzungsbeschluss gegeben hätte. Die Rechtsprechung stellt noch geringere Anforderungen an die Kausalität. Die Beschlussfassung soll danach auf dem Berichtsmangel beruhen, wenn der Verschmelzungsbericht den gesetzlichen Anforderungen offensichtlich nicht genügt, weil dann ein objektiv urteilender Anteilsinhaber der Verschmelzung nicht zustimmen würde420. Ob das Fehlen eines Hinweises auf den Verlust von Sonderrechten und die daraus resultierenden Rechte für die Rechtsprechung allerdings einen solchen offensichtlichen Verstoß gegen die inhaltlichen Anforderungen an den Verschmelzungsbericht darstellt, ist ungewiss. In der Ungewissheit darüber, wann ein Verstoß gegen die Berichtspflichten offensichtlich ist, liegt auch die große Schwäche der Vorgehensweise der Rechtsprechung. Dieser Ansicht liegt der Gedanke zu Grunde, dass es wesentliche und unwesentliche Berichtspflichten gibt und dass im Falle eines Verstoßes gegen letztere das Interesse der übrigen Anteilsinhaber an der Verschmelzung überwiegt und daher eine Anfechtung ausscheidet421. Lutter hat dem entgegnet, es sei auf materieller Ebene zu entscheiden, ob eine bestimmte Angabe für die Entscheidungsfindung des Anteilsinhabers erforderlich ist und soweit dies der Fall ist, sei der Bericht zwingend mangelhaft422. Für eine dritte Kategorie fehlender, aber für die Beschlussfassung irrelevanter Angaben sei daneben kein Raum423. Zweifellos ist dem insoweit zuzustimmen, als das Fehlen einer erforderlichen Angabe den Bericht mangelhaft macht. Aber nicht jeder Mangel des Berichts begründet dessen Anfechtbarkeit. In der Entscheidung Metropol/Metz424 hat der Bundesgerichtshof vielmehr entschieden, dass die Verletzung von Berichtspflichten im Zusammenhang mit der Barabfindung bei einem Formwechsel ausschließlich im Spruchstellenverfahren nach §§ 305 ff. UmwG gerügt werden kann. Nahe lie419 420 421 422 423 424

Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rdn. 70. BGHZ 107, 296, 307. Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 54. Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 54. Lutter/Drygala in Lutter, § 8 Rdn. 54. BGH ZIP 2001, 199 ff.; bestätigt durch BGH ZIP 2001, 412 ff.

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gend und zumindest angedacht ist es, auch die Verletzung von Berichtspflichten im Zusammenhang mit der Festsetzung des Umtauschverhältnisses ausschließlich im Spruchverfahren zu behandeln425. Grund für diese Verweisung ist der Gesetzeszweck des Spruchstellenverfahrens. Wenn ein bloßer Streit über die Höhe der Abfindung oder die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses eine wirtschaftlich sinnvolle Umwandlung nicht blockieren soll, dann muss dies auch für die diesbezüglichen Berichtspflichten gelten, weil sonst ebenfalls eine Blokkade des Umwandlungsvorgangs drohen würde426. Die Kritik an dieser Entscheidung und ihrer Übertragung auf andere Umwandlungsarten und die Angemessenheit des Umtauschverhältnis kann hier dahinstehen. Fest steht, dass ein Mangel des Berichts hinsichtlich des Fortfalls von Vinkulierungsklauseln und Vorerwerbsrechten und der daraus folgenden Rechte der betroffenen Anteilsinhaber niemals Gegenstand des Spruchstellenverfahrens ist, weil weder das Umtauschverhältnis noch die Barabfindung davon betroffen sind. c) Verschmelzungsprüfung Eine Verschmelzungsprüfung ist für die GmbH nach §§ 48, 9 UmwG nur auf Verlangen eines Gesellschafters vorzunehmen. Zwingend ist die Verschmelzungsprüfung allerdings auch im Falle der GmbH dann vorgesehen, wenn eine Barabfindung erfolgt, was vor allem bei Mischverschmelzungen aber auch bei neuen Verfügungsbeschränkungen im übernehmenden Rechtsträger der Fall ist (§§ 30 Abs. 2 S. 1, 29 Abs. 1 S. 1, 2 UmwG). Ob die Verschmelzungsprüfung sich auch auf den Wegfall von Vinkulierungsklauseln und Vorerwerbsrechten und die daraus folgenden Konsequenzen erstreckt, hängt davon ab, welche Dokumente Gegenstand der Verschmelzungsprüfung ist. Ausdrücklich vom Gesetz als Prüfungsgegenstand genannt wird nur der Verschmelzungsvertrag bzw. sein Entwurf. Da aber der Verschmelzungsvertrag – wie oben erläutert427 – keine Angaben zum Fortfall von Vinkulierungsklauseln und Vorerwerbsrechten enthalten muss, erstreckt sich in der Regel auch die Prüfung des Vertrags nicht auf diese Aspekte. Enthält der Vertrag ausnahmsweise solche Angaben als fakultative Bestandteile, so werden auch diese Gegenstand der Prüfung428. Umstritten ist, ob auch der Verschmelzungsbericht Gegenstand der Prüfung ist. Die Antwort auf diese Frage ist für die hier erörterte Problematik entschei425 BGH ZIP 2001, 574; Kirchner/Sailer, NZG 2002, 305, 312 die die Anwendung des Spruchstellenverfahrens auf Berichtspflichten im Zusammenhang mit der Festsetzung des Umtauschverhältnisses aber beide ablehnen. 426 Vgl. BGH ZIP 2001, 199, 200. 427 s. o. Teil II C. III. 1. a). 428 Vgl. Müller in Kallmeyer, § 9 Rdn. 11.

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dend, denn der Verschmelzungsbericht muss – wie soeben aufgezeigt429 – Angaben zum Fortfall von Sonderrechten enthalten, so dass diese Angaben auch Gegenstand der Verschmelzungsprüfung würden. Teilweise wird der Verschmelzungsbericht zum Gegenstand der Prüfung gemacht, um einen möglichst effektiven Minderheitenschutz durch umfassende Information zu gewährleisten430. Dem kann nicht gefolgt werden431. Zum einen ist schon dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 UmwG eindeutig zu entnehmen, dass nur der Verschmelzungsvertrag Gegenstand der Prüfung ist. Zum anderen verkennt diese Ansicht, dass Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsprüfung als eigenständige Instrumente zum Schutz der Anteilsinhaber nebeneinander stehen432 und eine Verknüpfung nicht gesetzlich vorgesehen ist. Wünscht der betroffene Anteilsinhaber eine Prüfung des Verschmelzungsberichts, so stehen ihm Unwirksamkeitsklage bzw. Spruchverfahren zur Verfügung. Gegenstand der Verschmelzungsprüfung ist hingegen nur der Vertrag. Gleichwohl kann und muss gegebenenfalls aber der Verschmelzungsbericht im Rahmen der Prüfung des Vertrages als Erkenntnisquelle herangezogen werden433. Festzuhalten bleibt, dass der Verschmelzungsbericht nicht Gegenstand der Prüfung ist und eine Überprüfung der Angaben zum Fortfall von Vinkulierungen und Vorerwerbsrechten im Verschmelzungsbericht daher ausscheidet. d) Prüfungsbericht Unabhängig von den noch bestehenden Unklarheiten hinsichtlich des Umfangs des Prüfungsberichts434 kann dieser keine Angaben bezüglich des Fortfalls der hier in Frage stehenden Sonderrechte enthalten, weil sie schon nicht Gegenstand der Verschmelzungsprüfung sind. e) Auskunftsrechte Jeder Gesellschafter hat schon nach § 51a GmbHG das Recht, von den Geschäftsführern jederzeit über die Verhältnisse der Gesellschaft informiert zu werden und in die Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen. Selbstverständlich gilt dieses Recht auch im Rahmen einer Verschmelzung435. § 49 Abs. 3 UmwG 429

s. o. Teil II C. III. 1. b). Bayer, ZIP 1997, 1613, 1621; Becker, AG 1988, 223, 225. 431 H.M: Lutter/Drygala in Lutter, § 9 Rdn. 12 f.; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rdn. 24; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rdn. 4; Müller in Kallmeyer, § 9 Rdn. 10; Mertens, AG 1990, 20, 31. 432 Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rdn. 4. 433 Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rdn. 4; Müller in Kallmeyer, § 9 Rdn. 10. 434 Vgl. dazu nur Müller in Kallmeyer, § 12 Rdn. 5 f. 435 Winter in Lutter, § 49 Rdn. 8. 430

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erweitert das Auskunftsrecht des Gesellschafters auf alle an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften. Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass infolge des Konzentrationsprozesses letztlich die beteiligten Gesellschaften ein gemeinsames Schicksal teilen. Die beiden Auskunftsrechte ergänzen die zwingenden Angaben des Verschmelzungsberichts. Sie sind umfassend ausgestaltet und nur beschränkt durch § 51a Abs. 2 GmbHG bzw. den Rechtsgedanken des § 8 Abs. 2 UmwG436. Daraus und aus der Tatsache, dass der Auskunftsanspruch mindestens in dem Umfang besteht, in dem der Verschmelzungsbericht zwingende Angaben enthalten muss437, ergibt sich, dass die Anteilsinhaber auch Auskunft über Vinkulierungsbestimmungen und Vorerwerbsrechte in der übernehmenden Gesellschaft verlangen können. Aus der Parallele zum Mindestinhalt des Verschmelzungsberichts ergibt sich auch, dass die Anteilsinhaber einen Auskunftsanspruch hinsichtlich der Rechte haben, die ihnen durch den drohenden Rechtsverlust entstehen. Auf die Möglichkeiten der Überprüfung des Umwandlungsvorgangs durch Unwirksamkeitsklage oder Spruchstellenverfahren kann man §§ 51a GmbHG, 49 Abs. 3 UmwG hingegen nicht erstrecken, da es sich insofern nicht mehr um die „Angelegenheiten der Gesellschaft/der anderen beteiligten Rechtsträger“ handelt. f) Ergebnis Anteilsinhaber, die Zustimmungsrechte zur Anteilsübertragung oder Vorerwerbsrechte durch einen Verschmelzungsvorgang verlieren, sind über den Fortfall ihrer Rechte im Verschmelzungsbericht zu informieren. Darüber hinaus müssen sie auch auf individuelle Zustimmungsrechte zum Verschmelzungsbeschluss und andere mögliche Rechte hingewiesen werden, die ihnen aufgrund des drohenden Rechtsverlusts zustehen. Einen Hinweis auf die Möglichkeiten zur Überprüfung des Verschmelzungsvorgangs durch Unwirksamkeitsklage oder Spruchverfahren muss der Bericht hingegen nicht enthalten. In gleichem Umfang besteht ein Auskunftsanspruch gemäß §§ 51a GmbHG, 49 Abs. 3 UmwG. In Verschmelzungsvertrag, Verschmelzungsprüfung und Prüfungsbericht muss dagegen nicht über den Fortfall von Vinkulierungsbestimmungen oder Vorerwerbsrechten informiert werden.

436 437

Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 49 Rdn. 7, 10. Vgl. Mayer in Widmann/Mayer, § 49 Rdn. 23.

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2. Anforderungen an den Verschmelzungsbeschluss a) Ansatzpunkte für besondere Beschlusserfordernisse Wie bereits dargestellt, bedarf der Beschluss zur Verschmelzung einer GmbH auf eine andere GmbH oder eine AG einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen in der übertragenden GmbH, sofern die Satzung nicht größere Mehrheiten oder weitere Voraussetzungen vorsieht (§§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG). Sind die Anteile an der übertragenden GmbH vinkuliert, so kann es angezeigt sein, die Anforderungen an den Umwandlungsvorgang gegenüber dem Normalfall des § 50 Abs. 1 UmwG zu verschärfen, um der eingeschränkten Veräußerbarkeit der Anteile des übertragenden Rechtsträgers Rechnung zu tragen. Einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt für Sonderrechtsinhaber entsprechend der Regelung des § 35 BGB kennt das Umwandlungsgesetz nicht438. Es differenziert vielmehr anhand der verschiedenen Ausprägungen von Sonderrechten. Hier kommen als weitere gesetzlich geregelte Erfordernisse die Zustimmungserfordernisse nach §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG (dazu 3. und 4.), aber auch das Gebot der Gewährung äquivalenter Rechte nach § 23 UmwG (dazu 5.) in Betracht. Über den Wortlaut des Umwandlungsgesetzes hinaus ist noch zu erwägen, ob Mehrheitserfordernisse für die Änderung einer Vinkulierungsklausel im Wege der Satzungsänderung auch für den Umwandlungsbeschluss gelten, in deren Folge Vinkulierungen wegfallen oder abgeschwächt werden (dazu 6.). b) Notwendigkeit von Anforderungen an den Verschmelzungsbeschluss, die über die allgemein erforderliche Mehrheit hinausgehen Bevor die Arbeit sich en detail der Frage widmet, wann und woraus sich weitere Voraussetzungen für eine Umwandlung ergeben, soll aber geklärt werden, warum es überhaupt nötig ist, weitere Erfordernisse aufzustellen. In der Gesetzesbegründung findet sich zu § 13 Abs. 2 UmwG der Hinweis, die Norm sei Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, „dass Sonderrechte eines Anteilsinhabers nicht ohne dessen Zustimmung beeinträchtigt werden dürfen (vgl. § 35 BGB)“439. In der Begründung ähnlich meint Hommelhoff, das Gesetz stelle „zusätzlich individuelle Zustimmungsrechte zugunsten jener Gesellschafter auf, deren Rechte von der Umstrukturierung berührt werden“440. Reichert stellt darauf ab, dass die Gesellschafter einer Ausgangsgesellschaft mit vinkulierten Anteilen vor einer Veränderung des Gesellschafterkreises geschützt seien441. 438 439 440 441

Vgl. Hügel, Verschmelzung und Einbringung, S. 85. Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 13 (S. 85 f.). Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 459. Reichert, GmbHR 1995, 176, 178.

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Gemeinsam ist diesen Begründungen für zusätzliche Erfordernisse bei der Umwandlung, dass eine besondere Rechtsstellung von Anteilsinhabern einer Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen angenommen wird und dass diese von Umwandlungsmaßnahmen beeinträchtigt werden kann. Eine Antwort auf die nahe liegende Frage, worin die Beeinträchtigung dieser Rechtsstellung liegt, bleiben aber sowohl der Gesetzgeber als auch die Literatur schuldig. Meines Erachtens sind zwei voneinander zu trennende Aspekte maßgeblich. Zum einen ist fraglich, ob eine Veränderung des Gesellschafterkreises, wie er mit einer Verschmelzung einhergeht, nicht ebenso der Zustimmung der jeweils Berechtigten bedarf wie eine Anteilsveräußerung. Die Verschmelzung könnte in Bezug auf das Zustimmungsrecht aus der Vinkulierung genauso zu behandeln sein wie eine Anteilsveräußerung (im Folgenden erster Aspekt). Zum anderen könnte der Verlust des Zustimmungsrechts durch eine Verschmelzung der Grund sein, warum besondere Erfordernisse aufgestellt werden, wenn die Anteile beim übertragenden Rechtsträger vinkuliert sind. Insofern ist also nicht die einzelne Verschmelzung problematisch, sondern der Verlust des Zustimmungsrechts als Kontroll- und Machtinstrument für die Zukunft (im Folgenden zweiter Aspekt). Nur mit dem zweiten Aspekt beschäftigen sich die Gesetzesbegründung zum Umwandlungsgesetzes442 und ihr folgend das gesamte umwandlungsrechtliche Schrifttum443. Es wird nur auf die Folgen des Umwandlungsvorgangs geschaut und dabei der Verlust eines Sonderrechts bei demjenigen festgestellt, dessen Zustimmung für eine Anteilsveräußerung vor der Umwandlung erforderlich war. Diese Sichtweise verstellt aber den Blick für den ersten Aspekt. Die Anwendung einer Vinkulierungsklausel auf einen Verschmelzungsvorgang liegt zwar zunächst fern, weil bei der Verschmelzung keine rechtsgeschäftliche Übertragung von Anteilen stattfindet, die Anteile des übertragenden Rechtsträgers vielmehr erlöschen und an ihre Stelle Anteile des übernehmenden Rechtsträger treten. Aber im Ergebnis führt die Verschmelzung zu einer weitgehenden Veränderung des Gesellschafterkreises, mitsamt der Gefahr des Eindringens unerwünschter Gesellschaftsfremder, sowie zu einer Verschiebung von Mehrheitsverhältnissen. Diese beiden Effekte zu vermeiden, ist aber das Ziel, das allen Vinkulierungsklauseln gemein ist444. Nach einer Interessenbewertung liegt es also nahe, für Anteilsübertragungen geltende Vinkulierungsklauseln auch auf 442

Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 13 (S. 85 f.). Vgl. Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 4; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 171; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 22; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 29; Schöne, Spaltung, S. 177 f.; Reichert, GmbHR 1995, 176, 179; Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 460 f.; Murawo, FS Grabitz, S. 429, 436; Sagasser/Ködderitzsch in Sagasser/Bula/Brünger, J Rdn. 123 (S. 211); Zürbig, Formwechsel, S. 103; Bork, ZGR 1993, 343, 346; Lüttge, NJW 1995, 417, 423. 444 s. o. Teil I A. II. 443

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Verschmelzungsbeschlüsse anzuwenden445. Einer solchen entsprechenden Anwendung von Vinkulierungsklauseln auf Verschmelzungsbeschlüsse stehen aber durchgreifende Bedenken rechtstechnischer Art und auch hinsichtlich der Interessenlage entgegen. Rechtstechnisch betrachtet werden im Rahmen des Verschmelzungsvorgangs gar keine Anteile der übertragenden Gesellschaft übertragen, sondern diese gehen unter und an ihre Stelle treten Anteile der übernehmenden Gesellschaft. Mangels Übertragung von Anteilen scheidet schon deshalb die – gegebenenfalls entsprechende – Anwendung von Bestimmungen zu Übertragungsvorgängen von Anteilen aus. Es geht vielmehr nur das Vermögen des Rechtsträgers als Ganzes über446 (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Wer der Ansicht ist, dieser Übergang im Wege der Universalsukzession vollziehe sich kraft Gesetzes447, der wird ohnehin davon ausgehen müssen, dass die Universalsukzession einer privatautonomen Satzungsbestimmung nicht zugänglich ist. Unter dieser Prämisse scheidet eine Anwendung von Vinkulierungsklauseln auf den Verschmelzungsvorgang also von vornherein aus. Auch die Interessenlage bei einer Verschmelzung ist eine andere als bei einer Anteilsübertragung: Die Verschmelzung dient einem unternehmerischen Konzentrationsprozess, der von der Mehrheit der Gesellschafter getragen wird. Dieser Vorgang hat eine wirtschaftliche Bedeutung, der über eine Anteilsveräußerung in der Regel hinausgeht und dem das Umwandlungsgesetz in nicht unerheblichem Maße einen Vorrang vor anderen Interessen einräumt. Zuletzt wäre es auch deshalb nicht angebracht, eine Vinkulierungsklausel als weiteres Erfordernis für eine Verschmelzung auszulegen, weil in der Satzung der Ausgangsgesellschaft auch weitere Erfordernisse speziell für Verschmelzungen bzw. Umwandlungen vorgesehen werden können (vgl. § 50 Abs. 1 S. 2 UmwG). Sehen die Anteilsinhaber aber bewusst keine besonderen Erfordernisse für den Verschmelzungsbeschluss vor, so ist es nicht in ihrem Interesse, die für Anteilsübertragungen eingeführten Erfordernisse ohne weiteres auf die Verschmelzung zu übertragen. Die entsprechende Anwendung einer für die rechtsgeschäftliche Singularsukzession geschaffenen Vinkulierungsklausel auf Verschmelzungen wird also nicht den Unterschieden zwischen Anteilsübertragung und Verschmelzung gerecht. Dennoch lässt sich nicht leugnen, dass die zwei Hauptmotive für eine Vinkulierung bei einer Verschmelzung ebenso Bedeutung erlangen wie bei einer Anteilsübertragung. Meines Erachtens findet sich dieser erste Aspekt neben dem zweiten Aspekt in den Normen des Umwandlungsgesetzes. Wenn in § 13 Abs. 2 UmwG aus der Tatsache, dass sich in der Ausgangsgesellschaft bestimmte Vin445 Die Ähnlichkeit des Verschmelzungsvorgangs zur Anteilsübertragung sieht auch Schöne, GmbHR 1995, 325, 332: „Die Verschmelzung ist aus Sicht des übertragenden Rechtsträgers mithin u. a. ein „Spezialfall“ der Anteilsabtretung.“ 446 Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 20 Rdn. 2. 447 So vor allem die herrschende Meinung vor Einführung des UmwG 1995, vgl. Hennrichs, Formwechsel, S. 36 f.

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kulierungsklauseln finden, ein individuelles Zustimmungsrecht von Gesellschaftern zum Verschmelzungsbeschluss hergeleitet wird, dann beruht dies auch darauf, dass die Verschmelzung diejenigen Gefahren hervorruft, vor denen sich Gesellschafter durch eine Vinkulierung gerade schützen wollten. Der Gesetzgeber hat zwar in § 13 Abs. 2 UmwG nicht formuliert: „Zustimmungsrechte bestimmter einzelner Gesellschafter zur Anteilsübertragung gelten entsprechend für den Verschmelzungsbeschluss“. Dass heißt aber nur, dass eine unreflektierte entsprechende Anwendung in allen Fällen nicht stattfinden darf. Dem ersten Aspekt ist aber bei der Auslegung und Anwendung des Umwandlungsgesetzes Rechnung zu tragen. Für die Vorgängernorm des § 13 Abs. 2 UmwG hatte die Amtliche Begründung 1937 diesen Aspekt noch gesehen: „Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist mehr auf das persönliche Moment abgestellt als die Aktiengesellschaft. Daraus ergibt sich, dass der sonst zur Umwandlung erforderliche Beschluss mit Dreiviertelmehrheit dann nicht genügen kann, wenn die persönliche Bindung der Gesellschafter aneinander ihren Ausdruck in einer Beschränkung der Abtretbarkeit der Anteile gefunden hat. In diesem Fall bedarf die Umwandlung der Zustimmung der Gesellschafter, die sonst die Zustimmung zur Abtretung eines Geschäftsanteils zu geben hätten448“. In dieser Begründung wird nicht auf den Fortfall des Zustimmungsrechts zur Anteilsübertragung als Sonderrecht abgestellt (zweiter Aspekt), sondern auf „die persönliche Bindung der Gesellschafter aneinander“. Der Gesetzgeber von 1937 hat also erkannt, dass die betroffenen Gesellschafter auch vor einer Veränderung des Gesellschafterkreises durch die Umwandlung zu schützen sind, sofern sie ihrer Schutzbedürftigkeit durch die Aufnahme einer statutarischen Vinkulierungsklausel Ausdruck verleihen. Bei der Anwendung des neuen Umwandlungsrechts sollte man sich auf diesen Gedanken zurückbesinnen. Bei der Auseinandersetzung mit der Frage, ob Vinkulierungsklauseln in der Ausgangsgesellschaft weitere Erfordernisse für den Verschmelzungsbeschluss mit sich bringen, genügt es also nicht, allein auf den Verlust des Zustimmungsrechts als Sonderrecht abzustellen. Vielmehr ist auch immer zu bedenken, dass durch eine Verschmelzung die Gefahren drohen, die durch die Aufnahme einer Vinkulierungsklausel in die Satzung der Ausgangsgesellschaft gerade verhindert werden sollten. Dieser erste Aspekt muss Berücksichtigung finden bei der Anwendung der Vorschriften des Umwandlungsgesetzes, aber auch bei Problemlösungen, die nicht unmittelbar auf den Normen des Umwandlungsgesetzes beruhen.

448 Amtliche Begründung zum Aktien-Gesetz 1937, abgedruckt bei Klausing, AktG, S. 230.

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3. Zustimmungserfordernis nach § 13 Abs. 2 UmwG § 13 Abs. 2 UmwG sieht ein Zustimmungserfordernis eines Anteilsinhabers vor, wenn „die Abtretung der Anteile eines übertragenden Rechtsträgers von der Genehmigung bestimmter einzelner Anteilsinhaber abhängig“ ist. Die Norm ist damit Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass Sonderrechte eines Anteilsinhabers nicht ohne dessen Zustimmung beeinträchtigt werden dürfen449. Durchbrochen wird damit das Mehrheitsprinzip, wie es im Umwandlungsgesetz nach §§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG und für Satzungsänderungen einer GmbH nach § 53 GmbHG gilt. Normiert ist der Sonderrechtsgedanke in § 35 BGB für den Verein. Nach ganz herrschender Ansicht gilt dieser Rechtsgedanke aber für alle Körperschaften und insbesondere auch für die GmbH450. Die ratio legis des § 13 Abs. 2 UmwG als Schutzbestimmung für Sonderrechtsinhaber bestimmt damit zugleich den Anwendungsbereich der Norm. Nur wenn eine Vinkulierung für den betroffenen Gesellschafter ein Sonderrecht im Sinne von § 35 BGB darstellt, löst sie für diesen ein Zustimmungserfordernis aus. Für die Vielzahl der dargestellten Arten von Vinkulierungen ist daher gesondert zu prüfen, ob sie dem Anwendungsbereich des § 13 Abs. 2 UmwG unterfallen. a) Zustimmungserfordernis bestimmter Gesellschafter Ist nach der Satzung der übertragenden Gesellschaft die Zustimmung eines bestimmten einzelnen oder mehrerer bestimmter einzelner Gesellschafter zur Wirksamkeit der Anteilsabtretung erforderlich, so bereitet die Subsumtion unter § 13 Abs. 2 UmwG grundsätzlich keine Schwierigkeiten451. Es liegt ein vom Wortlaut der Norm klar erfasster Fall einer Vinkulierung vor. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung muss dieser Fall ein Zustimmungserfordernis auslösen, da ein einem bestimmten Anteilsinhaber zustehendes Zustimmungsrecht jedenfalls ein Sonderrecht im Sinne von § 35 BGB darstellt. Insofern steht der Wegfall einer Vinkulierungsklausel durch Verschmelzung der Aufhebung einer Vinkulierungsklausel durch Satzungsänderung gleich.

449

Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 13 (S. 86). Hadding in Soergel, § 35 Rdn. 2; Raiser in Hachenburg, § 14 Rdn. 18; Winter in Scholz, § 14 Rdn. 18. 451 Im Ergebnis auch Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 165; Mayer in Widmann/Mayer, § 50 Rdn. 96; Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 22; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 31; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 22; Schöne, Spaltung, S. 179; Reichert, GmbHR 1995, 176, 179. 450

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aa) Zum Begriff der Genehmigung Der in § 13 Abs. 2 UmwG verwendete Begriff der Genehmigung ist wie bei § 15 Abs. 5 GmbHG nicht nur als nachträgliche Zustimmung, sondern auch als vorherige Zustimmung (Einwilligung) zu verstehen. Vermutlich hat sich der Gesetzgeber des Umwandlungsgesetzes 1995 an den Wortlaut der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 376 Abs. 2 S. 2 AktG a. F. mit ihrem veralteten bzw. unpräzisem Genehmigungsbegriff angelehnt. Wünschenswert wäre es gewesen, wie in § 68 Abs. 2 AktG den Begriff der Zustimmung als Oberbegriff für Einwilligung und Genehmigung zu wählen. Aus diesem Grunde und weil eine unterschiedliche Interessenlage bei beiden Arten der Zustimmung auch im umwandlungsrechtlichen Kontext nicht vorliegt, ist unter Genehmigung im Sinne von § 13 Abs. 2 UmwG auch die Einwilligung zu verstehen. bb) Zustimmungsrechte ad personam oder mit einem Geschäftsanteil verbunden Der Gesetzeswortlaut unterscheidet nicht danach, ob den Anteilsinhabern das Zustimmungsrecht ad personam zusteht oder ob es mit einem Geschäftsanteil verbunden ist und damit den jeweiligen Inhabern des Geschäftsanteils zusteht. In beiden Fällen handelt es sich um ein Zustimmungsrecht „bestimmter einzelner Anteilsinhaber“, da sich auch das mit einem Geschäftsanteil verbundene Zustimmungsrecht einer bestimmten einzelnen Person, nämlich dem aktuellen Anteilsinhaber, zuordnen lässt. Auf den Anteilsinhaber, dem ein Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung zusteht, ist daher unabhängig davon, ob ihm dieses persönlich zusteht oder es mit einem ihm gehörenden Anteil verbunden ist, § 13 Abs. 2 UmwG anzuwenden452. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass die Zuweisung des Zustimmungsrechts ad personam oder zu einem Anteil häufig willkürlich geschieht, weil die Gesellschafter darin keinen erheblichen sachlichen Unterschied sehen. cc) Kein Zustimmungsrecht bei Kompensation? Sehen sowohl die Satzung der Ausgangsgesellschaft als auch die Satzung der übernehmenden Gesellschaft eine Vinkulierungsklausel der gleichen Art zugunsten derselben bestimmten einzelnen Anteilsinhaber vor, so fragt es sich, ob den betroffenen Gesellschaftern ein individuelles Zustimmungsrecht zusteht, obwohl sie ihr Sonderrecht nicht „verlieren“. Der Wortlaut des § 13 Abs. 2 UmwG stellt nur auf das Vorhandensein von Vinkulierungsklauseln in der Ausgangsge452 Vgl. Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 22; Winter in Lutter, § 50 Rdn. 16; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 31; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 84b; Reichert, GmbHR 1995, 176, 179.

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sellschaft, nicht aber in der Zielgesellschaft ab. Folglich kommt es zumindest nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob sich in der Zielgesellschaft ebenfalls eine vergleichbare Vinkulierungsklausel findet. Ausgehend davon, dass § 13 Abs. 2 UmwG die Inhaber von Sonderrechten vor dem Verlust ihres Sonderrechts durch eine Verschmelzung schützen soll, muss man eine teleologische Reduktion der Norm in Betracht ziehen, wenn der betroffene Anteilsinhaber sowohl in der Ausgangs- als auch in der Zielgesellschaft über ein Zustimmungsrecht bei Anteilsübertragungen verfügt. Da das Sonderrecht durch die Verschmelzung nicht beeinträchtigt wird, so argumentiert Schöne453, sei § 13 Abs. 2 UmwG nach seinem Sinn und Zweck nicht anwendbar. Der Wegfall des Zustimmungserfordernisses in der Ausgangsgesellschaft würde durch ein entsprechendes Zustimmungserfordernis in der Zielgesellschaft kompensiert, so dass eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliege. Die Beeinträchtigung des mit der Vinkulierungsabrede gewährten Sonderrechts durch die Verschmelzung sei daher als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal in § 13 Abs. 2 UmwG „hineinzulesen“. Schöne verweist insbesondere auf § 50 Abs. 2 UmwG, der allgemein für Sonderrechte ein Zustimmungserfordernis zum Verschmelzungsbeschluss nur dann aufstellt, wenn auch eine Beeinträchtigung des Sonderrechts vorliegt454. Eine Beeinträchtigung liegt aber nur dann vor, wenn das Statut des übernehmenden Rechtsträgers keine entsprechenden Rechte gewährt. Diese in § 50 Abs. 2 UmwG geforderte Vergleichsbetrachtung zwischen der Rechtsposition des sonderberechtigten Gesellschafters im übertragenden Rechtsträger mit seiner künftigen Rechtsstellung im übernehmenden Rechtsträger sei auch im Rahmen des § 13 Abs. 2 UmwG durchzuführen, weil materielle Unterschiede in den beiden Normen nicht bestünden. Schöne schlägt sogar vor, die beiden Normen redaktionell zusammenzufassen und die Vergleichsbetrachtung somit auch im Falle von Vinkulierungsklauseln anzustellen. Diese Argumentation greift aber zu kurz. Zunächst lässt sich § 50 Abs. 2 UmwG kein allgemein im Umwandlungsrecht geltender Gedanke entnehmen. Ganz im Gegenteil lässt § 50 Abs. 2 UmwG darauf schließen, dass der Gesetzgeber sich des Problems der Kompensation des Wegfalls von Sonderrechten bewusst war und sich gegen eine entsprechende Regelung in § 13 Abs. 2 UmwG entschieden hat. Dafür, dass sich der Gesetzgeber bewusst einer Regelung des Kompensationsproblems enthalten hat, spricht auch § 376 Abs. 2 AktG a. F., der für die formwechselnde Umwandlung des früheren Rechts eine entsprechende Regelung vorsah. Während S. 3 der Vorschrift bei Nebenleistungspflichten ein Zustimmungsrecht nur gewährte, wenn diese „bei der Umwandlung nicht aufrechterhalten werden“ konnten, stellte S. 2 gerade nicht darauf ab, ob 453

Schöne, Spaltung, S. 186 ff. Zur Kompensation im Rahmen von § 50 Abs. 2 UmwG vgl. Winter in Lutter, § 50 Rdn. 21. 454

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eine entsprechende Vinkulierungsklausel auch in der Zielgesellschaft existierte. Angesichts des engen systematischen und inhaltlichen Zusammenhangs der beiden Sätze kann nur davon ausgegangen werden, dass sich der Gesetzgeber des Problems der Kompensation auch hinsichtlich von Vinkulierungen bewusst war. Neben diesen historischen und systematischen Argumenten kommt es aber entscheidend darauf an, dass hier die beiden bereits skizzierten Aspekte der Rechtsbeeinträchtigung berücksichtigt werden. Wer bei Vorliegen einer entsprechenden Vinkulierungsklausel in der Zielgesellschaft dem betroffenen Gesellschafter ein Zustimmungsrecht für den Verschmelzungsbeschluss verweigert, der beachtet nur den Verlust des Zustimmungsrechts als Machtinstrument für die Zukunft (zweiter Aspekt). Dabei wird übersehen, dass auch der erste Aspekt bei der Auslegung des § 13 Abs. 2 UmwG maßgebliche Bedeutung hat. Der Umwandlungsvorgang selbst hat ähnliche Auswirkungen für den Gesellschafterkreis der Ausgangsgesellschaft wie eine Anteilsübertragung. Berücksichtigt man diesen ersten Aspekt, so kann man dem betroffenen Gesellschafter auch dann sein Zustimmungsrecht zum Umwandlungsbeschluss nicht nehmen, wenn der Verlust des Zustimmungsrechts bei Anteilsübertragungen durch ein entsprechendes Recht in der Zielgesellschaft kompensiert wird. Die Kompensation hilft dem Betroffenen nämlich lediglich über den Verlust seines Rechts zur Zustimmung bei Veräußerungen in der Zukunft hinweg (zweiter Aspekt). Zum Schutz vor einer Rechtsbeeinträchtigung durch die mit der Verschmelzung bewirkte Strukturveränderung bedarf der durch eine Vinkulierungsklausel besonders geschützte Anteilsinhaber aber des Zustimmungsrechts aus § 13 Abs. 2 UmwG auch im Falle der Kompensation. Im Ergebnis ist die teleologische Reduktion des § 13 Abs. 2 UmwG im Falle der Kompensation also abzulehnen. Entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift steht dem betroffenen Gesellschafter ein Zustimmungsrecht zum Umwandlungsbeschluss auch dann zu, wenn eine Vinkulierungsklausel in der Ausgangsgesellschaft eine Entsprechung in der Zielgesellschaft findet455. Die Kompensation durch Gewährung funktional äquivalenter Rechte im übernehmenden Rechtsträger kann aber bei der Ausübung des Zustimmungsrechts ausnahmsweise dadurch Berücksichtigung finden, dass eine Verpflichtung des betroffenen Anteilsinhabers zur Zustimmung besteht456. Dazu genügt es aber nicht, wenn den betroffenen Anteilsinhabern im übernehmenden Rechtsträger angemessene und vergleichbare Rechte eingeräumt werden457, denn damit wäre abermals nur dem zweiten Aspekt Rechnung getragen. Berücksichtigt werden muss vielmehr auch der erste Aspekt. Eine Verpflichtung zur Zustimmung kann 455 In einem Nebensatz ohne Begründung konstatiert dies auch Reichert, GmbHR 1995, 176, 179. 456 Timm, AG 1982, 93, 105. 457 So aber Timm, AG 1982, 93, 105.

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deshalb nur dann bestehen, wenn zusätzlich die durch die Verschmelzung bewirkte Veränderung des Gesellschafterkreises nur geringfügig ist. Damit verdichtet sich das Zustimmungsrecht nur unter zwei Voraussetzungen zu einer Pflicht zur Zustimmung: Dem betroffenen Anteilsinhaber müssen funktional äquivalente Rechte im übernehmenden Rechtsträger eingeräumt werden und die durch die Verschmelzung bewirkte Veränderung des Gesellschafterkreises darf nur geringfügig sein. Unter diesen beiden Voraussetzungen würde eine Versagung der Zustimmung einen Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht darstellen. Das Gesetz gibt dem betroffenen Anteilsinhaber ein individuelles Zustimmungsrecht nur, weil die zwei beschriebenen Aspekte betroffen sein können. Sind sie es nicht, so verliert das individuelle Zustimmungsrecht seine Legitimation und darf daher nicht zu Lasten der übrigen Anteilsinhaber ausgeübt werden. Allerdings wird es in der Praxis kaum zu einer Verpflichtung zur Zustimmung kommen, weil die durch eine Verschmelzung bewirkte Veränderung im Gesellschafterkreis in der Regel die Grenze der Geringfügigkeit übersteigen wird. Eine Zustimmungspflicht kann aber zum Beispiel bei einem down-streammerger bestehen, bei der die Muttergesellschaft 100% der Anteile an der Tochtergesellschaft hält. In diesem Fall verändert sich die Gesellschafterstruktur ebenso wenig wie die Beteiligungsquote. Wenn in der Muttergesellschaft dann auch gleichwertige Vinkulierungsklauseln wie bei der Tochtergesellschaft bestehen (zum Beispiel Zustimmungserfordernis eines bestimmten Gesellschafters bei allen Anteilsübertragungen), dann ist weder der erste noch der zweite Aspekt des § 13 Abs. 2 UmwG betroffen. In diesem Fall verdichtet sich das Zustimmungsrecht aus § 13 Abs. 2 UmwG zu einer Zustimmungspflicht. Der betroffene Gesellschafter kann zwar weiter gegen den Verschmelzungsbeschluss stimmen, er darf aber nicht sein Vetorecht nach § 13 Abs. 2 UmwG ausüben, weil er sich damit treuwidrig verhalten würde. dd) Erteilung der Zustimmung Die Erteilung der Zustimmung nach § 13 Abs. 2 UmwG ist eine Wirksamkeitsvoraussetzung des Verschmelzungsbeschlusses458. Sie kann in der Versammlung erfolgen, in der der Verschmelzungsbeschluss gefasst wird. Ebenso ist es aber möglich, die Zustimmung vor oder nach der Versammlung zu erteilen459. Die Zustimmung ist empfangsbedürftige Willenserklärung460 und bedarf nach § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG der notariellen Beurkundung. In der Literatur wird einheitlich die Meinung vertreten, in der die Verschmelzung billigenden Stimmabgabe zum Verschmelzungsbeschluss liege zugleich die nach § 13 Abs. 2 458 Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 27; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 208. 459 Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 22; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 27. 460 Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 27.

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UmwG erforderliche Zustimmungserklärung461. Dem ist für den Regelfall zuzustimmen, dass der betroffene Gesellschafter seine Zustimmung nach § 13 Abs. 2 UmwG nicht ausdrücklich versagt. Versagt er hingegen die Zustimmung ausdrücklich, obwohl er zuvor bei der Beschlussfassung für die Verschmelzung gestimmt hat, so liegt darin zugleich die Anfechtung der konkludent erteilten Zustimmung462. In diesem Fall ist die Zustimmung nach § 13 Abs. 2 UmwG nicht erteilt. b) Zustimmungserfordernis der Gesellschaft Sieht die Satzung der Ausgangsgesellschaft vor, dass die Abtretung von Geschäftsanteilen von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig ist, dann liegt kein Fall des § 13 Abs. 2 UmwG vor463. Bei einer solchen Vinkulierungsklausel ist zwar der Geschäftsführer im Innenverhältnis gehalten, einen Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeizuführen. Doch ändert dies nichts daran, dass die Zustimmungskompetenz nicht bestimmten einzelnen Gesellschaftern zugeordnet ist. Allenfalls lässt sich die Zustimmungskompetenz der Gesellschaft als Zustimmungskompetenz der Gesellschafterversammlung verstehen. Auch im Falle einer Zustimmungskompetenz der Gesellschafterversammlung wird aber in der Regel kein Sonderrecht einzelner Gesellschafter begründet. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Gesetzesbegründung, nach der § 13 Abs. 2 UmwG nicht gilt, „wenn die Abtretung der Anteile von der Zustimmung des Rechtsträgers selbst abhängig ist“464. Dies ist auch der Grund, warum § 13 Abs. 2 UmwG für die AG keine Bedeutung hat, denn bei der AG ist gemäß § 68 Abs. 2 AktG allein die Bindung der Wirksamkeit der Anteilsübertragung an die Zustimmung der Gesellschaft möglich465.

461 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 208; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 28; Winter in Lutter, § 50 Rdn. 24. 462 Zur Anfechtbarkeit konkludenter Willenserklärungen RGZ 134, 192, 197; BGHZ 11, 1, 5. 463 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 167; Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 24; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 31; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 23; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 13 Rdn. 54; Schöne, Spaltung, S. 180 f.; Reichert, GmbHR 1995, 176, 180. 464 Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 13 (S. 86). 465 Vgl. Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 164; Heckschen, NotBZ, 2, 5; Reichert, GmbHR 1995, 176, 190 hat aber aufgezeigt, dass es theoretisch auch bei der AG zur Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG kommen kann. Eine statutarische Regelung, wonach die Erteilung der Zustimmung von einem Hauptversammlungsbeschluss abhängt, der mit allen vorhandenen Stimmen zu fassen ist, würde die Zustimmungspflicht nach § 13 Abs. 2 UmwG auslösen. Reichert hält diesen Fall aber selbst für in der Praxis nicht relevant. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass eine solche Vinkulierungsklausel bei börsennotierten Aktiengesellschaften nicht zulässig ist (vgl. Bermel/ Müller, NZG 1998, 331, 333).

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Zur Unanwendbarkeit des § 13 Abs. 2 UmwG bei einem Zustimmungserfordernis der Gesellschaft ist kritisch angemerkt worden, dass diese Regelung häufig wie eine Individualvinkulierung eingesetzt werde und deswegen eine unterschiedliche Behandlung im Rahmen einer Verschmelzung unbefriedigend sei466. Habe die Gesellschaft einen Mehrheitsgesellschafter und solle diesem die Entscheidung über die Abtretung zustehen, so sei es gleichgültig, ob man ihm die Zustimmung als Sonderrecht zuweise oder lediglich einen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung fordere467. Im Ergebnis besteht aber Einigkeit, dass auch in einer solchen Konstellation kein Zustimmungsrecht gemäß § 13 Abs. 2 UmwG besteht, denn die gesetzliche Regelung ist insofern eindeutig468. Auch die Gesetzesbegründung bestätigt dies, indem sie die dieser Konstellation entsprechende Vinkulierungsklausel nach § 68 Abs. 2 AktG ausdrücklich vom Anwendungsbereich des § 13 Abs. 2 UmwG ausnimmt469. Vor allem aber wird diese Konstellation praktisch nie relevant werden. Ist zur Entscheidung über die Anteilsübertragung ein Quorum von mehr als 25% erforderlich, so kann derjenige, der über ein entsprechendes Stimmpotential verfügt, durch Stimmabgabe beim Verschmelzungsbeschluss die Verschmelzung ohnehin verhindern (§§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG). Eines individuellen Zustimmungsrechts als Sonderrechtsinhaber nach § 13 Abs. 2 UmwG bedarf dieser Gesellschafter nicht. Ein zur Anteilsübertragung erforderliches Quorum von 25% und weniger ist demgegenüber von eher theoretischer Bedeutung. Auch trifft die Wertung des § 13 Abs. 2 UmwG dann nicht mehr zu, denn es handelt sich nicht mehr um ein Sonderrecht eines Gesellschafters, weil nicht nur ein Gesellschafter allein dazu imstande ist, das erforderliche Quorum zu erreichen. Ist zur Anteilsübertragung die Zustimmung der Gesellschaft erforderlich, der Geschäftsführer im Innenverhältnis aber gehalten, einen Beschluss der Gesellschafterversammlung mit über 75% der abgegebenen Stimmen einzuholen, so lässt sich dieser Fall nicht mehr unter den insofern eindeutigen Wortlaut des § 13 Abs. 2 UmwG subsumieren, da die Zustimmung nicht bestimmten einzelnen Gesellschaftern obliegt470. Auch ist diese Vinkulierungsbestimmung nicht einem Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter vergleichbar, da auch ohne die Beteiligung eines bestimmten Gesellschafters eine Abtretung wirksam werden kann. Lässt sich aus § 13 Abs. 2 UmwG für eine solche Vinkulierung kein individuelles Zustimmungserfordernis für die einzelnen Gesellschafter herleiten, so präjudiziert dies aber nicht die Frage, ob das Mehrheitserfordernis für die 466

Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 24. Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 24. 468 Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 24. 469 Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 13 (S. 86). 470 Vgl. zu dem ähnlich gelagerten Fall, dass die Satzung eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit 100% der abgegebenen Stimmen verlangt: Lutter/ Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 26. 467

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Erteilung der Zustimmung zur Anteilsübertragung im Wege der Auslegung auf den Verschmelzungsbeschluss zu übertragen ist471. Sieht die Satzung hingegen eine Zustimmung der Gesellschaft zur Anteilsabtretung durch Beschluss aller (vorhandenen) Gesellschafter vor, so ist die Ähnlichkeit dieser Konstellation zum Erfordernis einer Zustimmung aller Gesellschafter nicht zu verkennen. Da in letzterem Fall nach einhelliger Meinung ein individuelles Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss nach § 13 Abs. 2 UmwG entsteht472, müssen sämtliche Gesellschafter auch bei einem Zustimmungserfordernis der Gesellschaft durch Beschluss aller Gesellschafter der Verschmelzung einzeln zustimmen473. c) Zustimmungserfordernis der/aller Gesellschafter Sieht die Satzung vor, dass eine Anteilsabtretung nur unter der Voraussetzung wirksam wird, dass alle Gesellschafter ihr zustimmen, so spricht gegen die Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG zunächst, dass die Abtretung nicht von der Genehmigung bestimmter einzelner Anteilsinhaber abhängig ist474. Unabhängig von diesem am Wortlaut orientierten Argument fehlt es für die Annahme eines Sonderrechts auch an einer Bevorzugung bestimmter Anteilsinhaber gegenüber anderen, so dass mangels Vorliegens eines Sonderrechts die ratio legis der Norm nicht erfüllt ist. Das Schrifttum nimmt aber in diesem Fall dennoch durchweg ein aus § 13 Abs. 2 UmwG folgendes Zustimmungsrecht an475. Begründet wird dies zutreffend damit, dass in diesem Fall jeder einzelne Gesellschafter berechtigt ist, eine Anteilsübertragung zu verhindern476. Es kommt insofern allein auf die Sichtweise jedes einzelnen Gesellschafters an, denn § 13 Abs. 2 UmwG dient dazu, den einzelnen Gesellschafter vor einer Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung zu schützen. Aus der individuellen Sichtweise eines Gesellschafters kommt es aber nicht darauf an, ob der Verlust eines Vetorechts ihm alleine oder allen Gesellschaftern gleichermaßen droht. Für ihn stellt sich der Verlust seines Zustimmungsrechts unabhängig von etwaigen entsprechenden Verlusten seiner Mitgesellschafter als Beeinträchtigung seiner Rechtsposition dar. Der Schutzzweck des § 13 Abs. 2 UmwG ist also in gleichem Maße tan471

s. u. Teil II C. III. 7. Siehe sogleich Teil II C. III. 3. c). 473 A. A. Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 168 ff. 474 Vgl. Schöne, Spaltung, S. 180. 475 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 167; Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 23; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 31; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 23; Gehling in Semler/Stengel, § 13, Rdn. 49; Reichert, GmbHR 1995, 176, 179; Schöne, Spaltung, S. 180; Winter, Lutter Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 42. 476 Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 23; Schöne, Spaltung, S. 180; Reichert, GmbHR 1995, 176, 179. 472

C. Verschmelzung

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giert, wie bei einer Satzungsregelung, die ein alleiniges Zustimmungsrecht eines Gesellschafters vorsieht. Eine andere Beurteilung verbietet sich auch deshalb, weil das Zustimmungserfordernis „aller Gesellschafter“ sich gegenüber der individuellen Benennung jedes einzelnen Gesellschafters nur als kautelarjuristische Vereinfachung darstellt477. Stratz478 weist zutreffend darauf hin, dass die für die GmbH erforderliche Dreiviertelmehrheit für den Umwandlungsbeschluss (§§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 S. 1) dadurch faktisch gegenstandslos wird. Die individuellen Zustimmungserfordernisse aller Gesellschafter wirken sich im Ergebnis wie ein Einstimmigkeitserfordernis für den Verschmelzungsbeschluss aus. Die Kautelarpraxis wird bei der Verwendung von Vinkulierungsklauseln mit Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter daher Zurückhaltung üben müssen, um etwaige Verschmelzungsvorhaben nicht von vornherein erheblich zu erschweren. Auch wenn das Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter in der übertragenden Gesellschaft durch ein Zustimmungserfordernis eines einzigen oder mehrerer, aber nicht aller Gesellschafter, in der übernehmenden Gesellschaft ersetzt wird, kommt § 13 Abs. 2 UmwG zur Anwendung. Es liegt in diesem Fall auch nicht etwa eine bloße Abschwächung der Vinkulierung vor. Vielmehr handelt es sich aus der maßgeblichen individuellen Sicht des Gesellschafters, dessen Zustimmungsrecht im Rahmen der Verschmelzung weggefallen ist, um einen Fortfall seines Vetorechts. Im Übrigen kommt es für die Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG – wie bereits dargestellt479 – ohnehin nicht darauf an, ob und welche entsprechenden Vinkulierungsklauseln sich im übernehmenden Rechtsträger als Kompensation für den Verlust der Vetorechte im übertragenden Rechtsträger finden. Wenn also alle Gesellschafter in der übertragenden Gesellschaft über ein Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung verfügen, so steht ihnen ein individuelles Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss unabhängig davon zu, ob und wem entsprechende Rechte in der übernehmenden Gesellschaft eingeräumt werden. d) Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung Sieht die Satzung der übertragenden Gesellschaft ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung zur Anteilsübertragung vor, so ist die Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG grundsätzlich ausgeschlossen480, da das Zustim477

Vgl. Schöne, Spaltung, S. 180. Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 32. 479 s. o. Teil II C. III. 3. a) cc). 480 Reichert, GmbHR 1995, 176, 180; Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 24; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 31; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 23; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 13 Rdn. 54. 478

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mungsrecht nicht einem bestimmten einzelnen Gesellschafter zugeordnet ist und es auch nicht geeignet ist, eine Sonderrechtsstellung eines einzelnen Gesellschafters zu begründen. Ist zur Anteilsübertragung hingegen ein qualifiziertes Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung erforderlich, so kommt die Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG schon eher in Betracht. So könnte der Gesellschafter X schützenswert sein, wenn die Anteilsübertragung an eine Zustimmung von 80% gebunden ist, und X über 21% der Anteile verfügt. X könnte in diesem Fall eine Abtretung von Anteilen verhindern, so dass es nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass er auch die Verschmelzung verhindern könnte. Selbst wenn man allerdings X hier vor den Folgen einer Verschmelzung schützen will, kann man dies nicht durch Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG tun. X mag zwar im konkreten Fall ein einzelner Gesellschafter sein, von dessen Zustimmung die Wirksamkeit einer Anteilsabtretung abhängt. Aber X ist nicht ein „bestimmter“ Gesellschafter i. S. v. § 13 Abs. 2 UmwG, weil seine Rechtsmacht, eine Anteilsabtretung zu verhindern, von den jeweiligen Beteiligungsverhältnissen abhängt und ihm nicht individuell zugeordnet ist. X kommt daher kein individuelles Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG zu481. Von diesem Ergebnis nicht präjudiziert ist aber die Frage, ob X möglicherweise dadurch die Verschmelzung verhindern kann, dass die Mehrheitserfordernisse für die Anteilsabtretung auf den Verschmelzungsbeschluss durchschlagen482. Diese Überlegungen gelten auch für einen Gesellschafterbeschluss, der einstimmig zu fassen ist, weil das Einstimmigkeitserfordernis letztlich nichts anderes darstellt als eine Form des qualifizierten Mehrheitserfordernisses483. Sieht die Satzung hingegen einen Beschluss der Gesellschafterversammlung mit 100% der vorhandenen Stimmen vor, so sollte § 13 Abs. 2 UmwG zur Anwendung kommen484. Zwar hängt hier die Wirksamkeit der Abtretung nicht von der Zustimmung aller Gesellschafter, sondern von der Zustimmung der Gesellschafterversammlung durch Beschluss aller Gesellschafter ab. Dieser formale Unterschied ändert aber nichts daran, dass eine wirksame Abtretung ohne die Mitwirkung jedes einzelnen Gesellschafters letztlich nicht möglich ist, so dass dieser Fall einem Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter gleichzusetzen ist.

481 Reichert, GmbHR 1995, 176, 180; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 13 Rdn. 54; im Ergebnis auch Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 168 ff.; zweifelnd Winter, Lutter Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 19, 43. 482 s. u. Teil II C. III. 7. 483 Vgl. Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 26. 484 Reichert, GmbHR 1995, 176, 180; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 13 Rdn. 54.

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e) Zustimmungskompetenz anderer Gesellschaftsorgane Ist nach der Satzung der übertragenden Gesellschaft zur Wirksamkeit der Anteilsabtretung eine Zustimmung durch die Geschäftsführer, den Aufsichtsrat oder einen Beirat erforderlich, so kommt § 13 Abs. 2 UmwG nicht zur Anwendung, da kein Sonderrecht besteht485. Das Zustimmungsrecht zur Anteilsübertragung ist für das betreffende Gesellschaftsorgan schon deshalb kein Sonderrecht, weil ein Sonderrecht im Sinne von § 35 BGB nur Anteilsinhabern des Rechtsträgers zustehen kann. Für die Gesellschafter handelt es sich in diesem Fall auch nicht um ein Sonderrecht, denn ihnen lässt sich das Zustimmungsrecht zur Anteilsübertragung nicht individuell zuordnen. Besonders deutlich wird dies bei einer Zustimmungsbefugnis des Geschäftsführers, denn dieser ist bei Ausübung der Zustimmungserteilung weisungsgebunden nur durch einen Beschluss der Gesellschaftergesamtheit und nicht durch die Anordnung eines bestimmten einzelnen Gesellschafters. Nichts anderes kann gelten, wenn ein bestimmter Gesellschafter das Recht hat, über die Zusammensetzung des zustimmungsberechtigten Gesellschaftsorgans zu entscheiden, denn sein Einfluss auf die Mitglieder des Gesellschaftsorgans beschränkt sich auf deren Ein- und Absetzung, während er auf die Entscheidungen im Einzelfall nur Einfluss im Rahmen einer Weisung durch Gesellschafterbeschluss hat. Ist ein beauftragter Gesellschafter zuständig, die Zustimmung zur Anteilsübertragung im übertragenden Rechtsträger zu erteilen, so ist wie bei einer Aufhebung der Vinkulierung durch Satzungsänderung486 zu unterscheiden. Hat der beauftragte Gesellschafter einen erheblichen Ermessensspielraum und ist er in der Satzung namentlich festgelegt, so spricht dies für eine Sonderrechtsstellung und damit für die Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG. Ist der beauftragte Gesellschafter hingegen – wie in der Regel – in seiner Entscheidungsfreiheit durch detaillierte Vorgaben erheblich eingeschränkt und/oder wechselt er turnusgemäß, so steht ihm das individuelle Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG nicht zu, weil es insofern am Vorliegen einer Sonderrechtsstellung fehlt. f) Zustimmungskompetenz Dritter Ist die Wirksamkeit der Anteilsabtretung in der Satzung der übertragenden Gesellschaft von der Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten abhängig gemacht, so begründet dies kein Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG für den Dritten. Schon die Subsumtion unter den Wortlaut der Norm scheitert, weil in § 13 Abs. 2 UmwG von „Anteilsinhabern“ die Rede ist. Auch nach

485

Reichert, GmbHR 1995, 176, 180; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 13 Rdn.

54. 486

s. o. Teil I B. VII. 1. b) ee).

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ihrem Sinn und Zweck ist die Norm nicht anwendbar, denn ein Sonderrecht im Sinne des § 35 BGB kann nur einem Anteilsinhaber zustehen487. Ferner wäre eine Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG auf den Dritten auch deshalb verfehlt, weil die Wirksamkeit der Verschmelzung nicht von der Zustimmung eines außenstehenden Dritten abhängig gemacht werden kann488, so dass eine Abhängigkeit von dessen Willen auch nicht aus § 13 Abs. 2 UmwG folgen sollte. g) Vollständiger Abtretungsausschluss Wird die Abtretbarkeit der Anteile in der Satzung der übertragenden Gesellschaft vollständig ausgeschlossen, so ist die Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG problematisch und entsprechend umstritten489. Seinem Wortlaut nach erfasst § 13 Abs. 2 UmwG den Abtretungsausschluss nicht. Mit einem ErstRecht-Schluss lässt sich aber argumentieren, die Gesellschafter, die die Übertragbarkeit ihrer Anteile bedingungslos ausschließen, seien nicht weniger schutzwürdig als diejenigen, die eine Übertragung mit Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters zulassen wollen490. Diese vom Schutzzweck ausgehende Argumentation orientiert sich am ersten Aspekt, d.h. entscheidend kommt es hierbei darauf an, dass die Verschmelzung in ähnlicher Weise eine Überfremdungsgefahr darstellt wie die Anteilsabtretung. Unbeachtet bleibt aber der zweite Aspekt, d.h. der Wegfall eines Sonderrechts für bestimmte Gesellschafter durch die Verschmelzung. Ein Sonderrecht stellt der Abtretungsausschluss aber für keinen der Gesellschafter dar, weil jeder Gesellschafter in gleicher Weise vom Abtretungsausschluss profitiert. Auch kann nicht etwa – wie im Falle eines Zustimmungsrechts aller Gesellschafter – ein einzelner Gesellschafter alleine über die Wirksamkeit der Anteilsabtretung entscheiden, denn die Abtretung ist von vornherein statutarisch ausgeschlossen. Es besteht also kein Vetorecht des einzelnen Gesellschafters, mit dem er die Anteilsabtretung verhindern könnte, sondern die Entscheidung über die Wirksamkeit der Abtretung ist dem einzelnen Gesellschafter entzogen. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Zustimmungsrecht aller Gesellschafter festgestellt491, ist dies aber das entschei487

Hadding in Soergel, § 35 Rdn. 3 f. Mayer in Widmann/Mayer, § 50 Rdn. 44; Winter in Lutter, § 50 Rdn. 6; Zimmermann in Kallmeyer, § 50 Rdn. 3. 489 Für eine Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG: Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rdn. 23; eingeschränkt auch Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 27; Lutter folgend Schöne, Spaltung, S. 181 f.; Mayer in Widmann/Mayer, § 50 Rdn. 105. Gegen eine Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG: Reichert, GmbHR 1995, 176, 180 f.; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 172; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 32; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 13 Rdn. 55. 490 Reichert, GmbHR 1995, 176, 180 f., der die Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG auf den Abtretungsausschluss aber dennoch verneint. 491 s. o. Teil II C. III. 3. c). 488

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dende Element, das die Entstehung eines individuellen Zustimmungsrechts nach § 13 Abs. 2 UmwG rechtfertigt. Da dem einzelnen Gesellschafter die Entscheidung über die Wirksamkeit der Anteilsabtretung beim Abtretungsausschluss nicht zusteht, kommt auch eine entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG für diesen Fall nicht in Betracht. Wendet man § 13 Abs. 2 UmwG nicht auf den Abtretungsausschluss an, so bedeutet dies aber nicht zwangsläufig, dass die Minderheitsgesellschafter in diesem Fall stets der Mehrheitsentscheidung nach §§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG ausgeliefert sind. Zumindest für den Fall, dass jeder einzelne Gesellschafter die Aufhebung des Abtretungsausschlusses verhindern kann, kommt ein individuelles Zustimmungsrecht aller Gesellschafter aus anderen Gründen in Betracht492. h) Partieller Abtretungsausschluss Zweifelhaft ist auch, ob § 13 Abs. 2 UmwG auf ein partielles Abtretungsverbot anzuwenden ist. Das partielle Abtretungsverbot dient zwar in der Regel auch dem Schutz vor Überfremdung und hat seine Rechtsgrundlage wie auch das individuelle Zustimmungsrecht zur Abtretung in § 15 Abs. 5 GmbHG. Aber wie schon beim vollständigen Abtretungsausschluss begründet auch der partielle Abtretungsausschluss kein Vetorecht eines einzelnen Gesellschafters. Der einzelne Gesellschafter hat nicht die Möglichkeit, über die Wirksamkeit der Anteilsabtretung zu entscheiden, so dass die Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG nicht gerechtfertigt erscheint. Das partielle Abtretungsverbot schützt die Gesellschafter vielmehr nur kollektiv und begründet kein individuelles Recht eines einzelnen Gesellschafters. Auch das individuelle Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss als Rechtsfolge des § 13 Abs. 2 UmwG passt nicht bei einem partiellen Abtretungsverbot. Es ist nicht einzusehen, warum derjenige, der lediglich durch abstrakt festgelegte Kriterien an die Abtretung vor einem Gesellschafterwechsel geschützt ist, ein individuelles Vetorecht haben sollte, das die gesamte Verschmelzung verhindern könnte. Angemessen wäre es als Rechtsfolge allenfalls, die an den Anteilserwerber gestellten Anforderungen auch an die Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft zu stellen. Da diese Rechtsfolge von § 13 Abs. 2 UmwG aber nicht vorgesehen ist und eine Analogie immer nur die Tatbestandsseite der Norm „verändern“ kann493, nicht aber die Rechtsfolgenseite, scheidet die Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG auf das partielle Abtretungsverbot auch aus diesem Grund aus.

492 493

s. u. Teil II C. III. 6.; so auch Reichert, GmbHR 1995, 176, 181. Larenz/Canaris, Methodenlehre, Kapitel 5, 2 b (S. 202 ff.).

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i) Vorerwerbsrechte Vorerwerbsrechte, gleich welcher Art, lassen sich unter den Wortlaut des § 13 Abs. 2 UmwG nicht subsumieren494, weil durch sie die Abtretung nicht von der Genehmigung bestimmter einzelner Anteilsinhaber abhängig gemacht wird. Auch eine Analogie zu § 13 Abs. 2 UmwG scheidet aus zwei Gründen aus495. Zum einen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Problematik der Vorerwerbsrechte übersehen hat. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass er § 13 Abs. 2 UmwG bewusst nicht auf diese erstreckt hat. Zum anderen fehlt es deswegen an einer Regelungslücke, weil der Vorerwerbsberechtigte durch § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG ausreichend geschützt ist496. j) Erwerbsrechte Auch Erwerbsrechte in Form einer Abtretungsverpflichtung und einer Zwangsabtretungsklausel lösen keine individuellen Zustimmungsrechte nach § 13 Abs. 2 UmwG aus, wie sich schon aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ergibt. In Betracht kommt vielmehr ein Zustimmungsrecht nach § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG. k) Einziehungsrecht Das Einziehungsrecht löst ebenfalls kein Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG aus. Zum einen ließe sich das mit dem Wortlaut der Norm nicht vereinbaren und zum anderen ist auch nicht ersichtlich, in welches Sonderrecht eines Gesellschafters eingegriffen werden würde. Die bloße Tatsache, dass sich die Beteiligungsquote der übrigen Gesellschafter erhöht, wenn Anteile eines Gesellschafters eingezogen werden, stellt als mittelbarer Vorteil jedenfalls kein Sonderrecht im Sinne von § 35 BGB dar, das ein Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG auslösen könnte. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Parallele zur nachträglichen Aufhebung eines Einziehungsrechts durch Satzungsänderung, wo ebenfalls keine individuelle Zustimmung erforderlich ist497.

494 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 174; Heckschen, NotBZ 1997, 2, 6; Reichert, GmbHR 1995, 176, 181; Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 28; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 32. 495 Reichert, GmbHR 1995, 176, 181. 496 Siehe sogleich Teil II C. III. 4. 497 s. o. Teil I B. VII. 2. e).

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l) Ergebnis Festzuhalten bleibt, dass immer dann ein individuelles Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss nach § 13 Abs. 2 UmwG besteht, wenn die Satzung der übertragenden Gesellschaft ein Zustimmungserfordernis einzelner oder aller Gesellschafter vorsieht. Gleichzustellen sind dem die Fälle, in denen die Genehmigung zwar von der Gesellschaft oder der Gesellschafterversammlung zu erteilen ist, sämtliche Gesellschafter aber im Innenverhältnis der Erteilung der Zustimmung durch Beschluss zuzustimmen haben. Die von Priester geäußerte Befürchtung, Verschmelzungsbeschlüsse könnten zumeist nur einstimmig gefasst werden, weil bei der GmbH rechtspraktisch eine Vinkulierung in Gestalt von Individualzustimmungsrechts-Notwendigkeiten eher die Regel als die Ausnahme bilde498, bestätigt sich damit nicht. In der Mehrzahl der Fälle steht das Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung ohnehin der Gesellschaft zu499, so dass § 13 Abs. 2 UmwG in der Regel nicht zur Anwendung kommt. Haben dagegen einzelne Gesellschafter ein Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung, so kommt zwar § 13 Abs. 2 UmwG zur Anwendung, doch müssen dann auch nur diese individuell dem Verschmelzungsbeschluss zustimmen. Einstimmigkeit bei der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses ist also auch in diesem Fall nicht erforderlich. Ein individuelles Zustimmungsrecht aller Gesellschafter zum Verschmelzungsbeschluss – vereinfacht gesprochen also ein Einstimmigkeitserfordernis für den Verschmelzungsbeschluss – besteht hingegen nur dann, wenn alle Gesellschafter auch einer Anteilsabtretung zustimmen mussten. Diesem Fall kommt aber in der Praxis keine übermäßige Bedeutung zu500. 4. Zustimmungserfordernis nach § 50 Abs. 2 UmwG Ein individuelles Zustimmungserfordernis zum Verschmelzungsbeschluss könnte sich für einige Vinkulierungen oder ähnliche Instrumente des Überfremdungsschutzes aus § 50 Abs. 2 UmwG ergeben. Dabei ist zunächst das Verhältnis von § 50 Abs. 2 UmwG zu § 13 Abs. 2 UmwG zu klären [dazu a)]. Anschließend sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 50 Abs. 2 UmwG darzustellen [dazu b)], um einzelne Klauseln subsumieren zu können [dazu c)]. Schließlich stellt sich die Frage, wann die unter § 50 Abs. 2 UmwG zu subsumierenden Minderheitsrechte im Sinne der Norm beeinträchtigt werden [dazu d)]. 498

Priester, DNotZ 1995, 427, 440. Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 72. 500 Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 72 f. kommt in ihren Untersuchungen auf einen Anteil von 24% aller untersuchten Gesellschaften. Nach der Untersuchung von Kornblum, GmbHR 1994, 505, 515, sind es 22,2 bzw. 23,5%. 499

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a) Verhältnis von § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG zu § 13 Abs. 2 UmwG Sowohl § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG als auch § 13 Abs. 2 UmwG sind Ausprägung des Sonderrechtsgedankens, wie er allgemein in § 35 BGB normiert ist501. Dennoch besteht zwischen den beiden Vorschriften ein erheblicher Unterschied. Während es im Rahmen des § 13 Abs. 2 UmwG auf eine Kompensation des Wegfalls der Vinkulierungsklausel durch eine entsprechende Vinkulierungsklausel in der übernehmenden Gesellschaft nach hier vertretener Ansicht nicht ankommt502, schreibt § 50 Abs. 2 UmwG diese vergleichende Betrachtungsweise ausdrücklich vor. In letzterer Vorschrift kommt es nämlich darauf an, ob die Minderheitsrechte eines einzelnen Gesellschafters „beeinträchtigt“ werden, was nur dann der Fall ist, wenn der Gesellschaftsvertrag der übernehmenden Gesellschaft keine funktional äquivalenten Rechte enthält503. Eine Beeinträchtigung der Rechte liegt freilich auch dann nicht vor, wenn die entsprechenden Rechte durch eine den Verschmelzungsvorgang begleitende Satzungsänderung bei der übernehmenden Gesellschaft eingeführt werden504. Soweit der Regelungsbereich des § 13 Abs. 2 UmwG reicht, ist die Anwendung des § 50 Abs. 2 UmwG ausgeschlossen, weil § 13 Abs. 2 UmwG insoweit eine speziellere Regelung gerade für Vinkulierungsbestimmungen trifft505. Im Übrigen wäre in den Fällen, in denen § 13 Abs. 2 UmwG zur Anwendung kommt, eine Anwendung des § 50 Abs. 2 UmwG ohnehin nicht zweckmäßig, denn, wie gesehen, gehen die Anforderungen des § 50 Abs. 2 UmwG mit der vergleichenden Betrachtungsweise noch über die Anforderungen des § 13 Abs. 2 UmwG hinaus506. Soweit § 13 Abs. 2 UmwG wegen seiner Beschränkung auf individuell schützende Vinkulierungsbestimmungen („. . . Genehmigung bestimmter einzelner Anteilsinhaber . . .“) keine Regelung trifft, ist § 50 Abs. 2 UmwG allerdings anwendbar, denn § 13 Abs. 2 UmwG trifft keine abschließende Regelung hinsichtlich von Vinkulierungen507. b) Tatbestand des § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG schützt den Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft seinem Wortlaut nach unter drei Voraussetzungen. Einem einzelnen [dazu aa)] Gesellschafter muss ein auf dem Gesellschaftsvertrag beruhendes [dazu bb)] Minderheitsrecht [dazu cc)] zustehen. 501 502 503 504 505 506 507

Schöne, Spaltung, S. 182. Teil II C. III. 3. a) cc); a. A. Schöne, Spaltung, S. 186 ff. Winter in Lutter, § 50 Rdn. 21. Reichert, GmbHR 1995, 176, 181; Winter in Lutter, § 50 Rdn. 21. Winter in Lutter, § 50 Rdn. 19. Mayer in Widmann/Mayer, § 50 Rdn. 87. Reichert, GmbHR 1995, 176, 181.

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aa) Es muss sich um ein einem einzelnen Gesellschafter zustehendes also ein individualschützendes Recht handeln. Wie bei § 13 Abs. 2 UmwG ist dabei nicht entscheidend, ob das Recht einem Gesellschafter ad personam zusteht oder mit einem Geschäftsanteil verknüpft ist508. Aus den bei § 13 Abs. 2 UmwG genannten Gründen ist § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG auch anzuwenden, wenn das Recht allen Gesellschaftern eingeräumt ist509. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass Rechte, deren Bestehen an eine bestimmte Beteiligungsquote geknüpft sind, nicht unter § 50 Abs. 2 UmwG fallen510. Zutreffend wird dies damit begründet, dass die Beteiligungsquote bei der Verschmelzung in der Regel vermindert wird und ein von der Beteiligungsquote abhängendes Recht daher zahlreiche Verschmelzungen verhindern würde511. Solchen Rechten fehlt es darüber hinaus am individualschützenden Charakter, sie sind eben nicht einem „einzelnen“ Gesellschafter zugeordnet. bb) Das Minderheitsrecht muss auf dem Gesellschaftsvertrag beruhen. Damit ist die Anwendung des § 50 Abs. 2 UmwG sowohl auf schuldrechtliche als auch auf dem Gesetz beruhende Rechte ausgeschlossen512. cc) Es muss sich um ein Minderheitsrecht handeln. Der Begriff des Minderheitsrechts ist insofern irreführend, als damit nicht nur Rechte gemeint sein können, die ausschließlich Minderheitsgesellschafter schützen. Das zeigt sich besonders in dem Fall, in dem das Recht allen Gesellschaftern gleichermaßen zusteht513. Es wäre nicht interessengerecht, in diesem Fall den Minderheitsgesellschaftern den Schutz des § 50 Abs. 2 UmwG nur deswegen zu versagen, weil das Recht nicht ausschließlich den Minderheitsgesellschaftern, sondern auch den Mehrheitsgesellschaftern zusteht. Es ist vielmehr so, dass die Mehrheitsgesellschafter des Schutzes nach § 50 Abs. 2 UmwG nicht bedürfen, weil sie die Beeinträchtigung der entsprechenden Rechte dadurch verhindern können, dass sie dem Verschmelzungsbeschluss nicht zustimmen. Ein Minderheitsrecht i. S. v. § 50 Abs. 2 UmwG liegt folglich immer dann vor, wenn Individualrechte (auch) Gesellschaftern zustehen, die über eine zur Verhinderung der Verschmelzung gemäß §§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG erforderliche Mehrheit von mehr als einem Viertel der abgegebenen Stimmen nicht verfügen514.

508 509 510 511 512 513 514

Winter in Lutter, § 50 Rdn. 16. Winter in Lutter, § 50 Rdn. 16. Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 50 (S. 100). Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 50 (S. 100). Reichert, GmbHR 1995, 176, 182. Reichert, GmbHR 1995, 176, 182. Winter in Lutter, § 50 Rdn. 17.

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c) Einzelfälle aa) Vinkulierungsklausel Aus den vorstehenden Erläuterungen ergibt sich, dass § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG für alle Zustimmungsrechte zur Anteilsübertragung nicht gilt515. Soweit der Anwendungsbereich des § 13 Abs. 2 UmwG reicht, geht dieser als speziellere Norm vor. Bei allen Zustimmungsrechten außerhalb des Anwendungsbereichs des § 13 Abs. 2 UmwG handelt es sich nicht um individualschützende Bestimmungen, so dass die Anwendung des § 50 Abs. 2 UmwG aus diesem Grund scheitert. Letzteres gilt insbesondere, wenn das Zustimmungsrecht an eine bestimmte Beteiligungsquote geknüpft ist und der betroffene Gesellschafter durch die Verwässerung seiner Beteiligung zukünftig eine Anteilsabtretung nicht mehr verhindern kann516, denn die beteiligungsabhängigen Rechte sollen von § 50 Abs. 2 UmwG nicht erfasst werden517. bb) Vorerwerbsrecht Ähnlich wie bei der isolierten Veränderung von Vorerwerbsrechten ist auch bei der Veränderung von Vorerwerbsrechten im Rahmen eines Verschmelzungsvorgangs zu differenzieren zwischen außerhalb der Satzung vereinbarten [dazu (1)] und statutarischen Vorerwerbsrechten. Innerhalb der statuarischen Vorerwerbsrechte ist weiter zu unterscheiden zwischen nicht korporativen [dazu (2)] und korporativen [dazu (3)] Satzungsbestimmungen. Schließlich stellt sich die Frage, ob das Zustimmungsrecht nach § 50 Abs. 2 UmwG auch dann zu gewähren ist, wenn die übernehmende Gesellschaft funktional äquivalente Rechte vorsieht [dazu (4)]. (1) Außerhalb der Satzung vereinbartes Vorerwerbsrecht Außerhalb der Satzung vereinbarte Vorerwerbsrechte haben ausschließlich schuldrechtliche Wirkung. Sie werden durch die Verschmelzung zunächst nicht berührt. Es ist vielmehr nur so, dass durch den Untergang des übertragenden Rechtsträgers auch dessen Anteile als Vorkaufsobjekte nicht mehr existieren. Man mag daher erwägen, ob das schuldrechtliche Vorerwerbsrecht nach der Verschmelzung die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft erfasst, die an die Stelle der Anteile der übertragenden Gesellschaft getreten sind518. Auswir-

515 Im Ergebnis auch: Mayer in Widmann/Mayer, § 50 Rdn. 87; Winter in Lutter, § 50 Rdn. 19; Reichert, GmbHR 1995, 176, 182 f. 516 Reichert, GmbHR 1995, 176, 182. 517 Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 50 (S. 100).

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kungen auf die Verschmelzung selbst hat dies aber nicht. Insbesondere kann dem nur schuldrechtlich Vorerwerbsberechtigten kein individuelles Zustimmungsrecht zur Verschmelzung zukommen. Dies liegt zum einen daran, dass Grundlage der Vergleichbarkeit einer isolierten Veränderung mit einer Veränderung im Rahmen einer Verschmelzung ein struktureller Eingriff in die Gesellschafterstellung ist, an dem es bei einem schuldrechtlichen außerstatutarischen Vorerwerbsrecht fehlt, weil es nicht die Gesellschafterstellung berührt. Zum anderen fehlt es auch an der Vergleichbarkeit mit den in §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG geregelten Fällen, denn diese beziehen sich alle auf ein statutarisches Recht. (2) In der Satzung geregeltes aber nicht korporatives Vorerwerbsrecht Ist ein Vorerwerbsrecht in der Satzung enthalten, so handelt es sich nicht zwangsläufig um korporatives Satzungsrecht. Von einem korporativen Satzungsrecht ist zwingend nur dann auszugehen, wenn das Vorerwerbsrecht mit einem Geschäftsanteil verbunden ist (§ 3 Abs. 2 GmbHG) oder die Nichtausübung des Vorerwerbsrechts zur Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung gemacht wurde (§ 15 Abs. 5 GmbHG)519. Ist das Vorerwerbsrecht nicht in dieser Weise ausgestaltet, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Gesellschafter die Änderung des Vorerwerbsrechts satzungsrechtlichen Bindungen unterwerfen wollten. Die Tatsache, dass eine Regelung in der Satzung erfolgte, lässt sich als Indiz für materielles Satzungsrecht werten520. Ergibt die Auslegung, dass es sich dennoch nicht um korporatives Satzungsrecht handelt, so gilt § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG nicht, da das Vorerwerbsrecht nicht im Sinne der Norm auf dem Gesellschaftsvertrag „beruht“. Ein solches nicht korporatives Vorerwerbsrecht kann also kein individuelles Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss auslösen521. Ist ein Vorerwerbsrecht mit einer Vinkulierung derart verbunden, dass die Eigentumsverhältnisse an den Geschäftsanteilen dinglich gesichert sind, so handelt es sich um korporatives Satzungsrecht522. Folglich steht dem Vorerwerbsberechtigten ein individuelles Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss nach § 50 Abs. 2 UmwG zu, sofern es sich für ihn auch um ein Individualrecht handelt. Da sich das Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung in diesem Fall von 518 Reichert, GmbHR 1995, 176, 183, mit Verweis auf LG Frankfurt AG 1985, 226. Das LG Frankfurt hatte entschieden, dass eine Kaufoption auf Aktien der übertragenden Gesellschaft nach einer Verschmelzung die Aktien der übernehmenden Gesellschaft erfasst. 519 s. o. Teil I B. VII. 2. c) aa). 520 Reichert, GmbHR 1995, 176, 183. 521 So im Ergebnis auch Reichert, GmbHR 1995, 176, 181. 522 s. o. Teil I B. VII. 2. c) aa).

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

dem Vorerwerbsrecht trennen lässt, kann darüber hinaus ein Zustimmungsrecht aus § 13 Abs. 2 UmwG wegen der Vinkulierung bestehen. Relevant wird das Zustimmungsrecht aus § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG nur dann, wenn Vorerwerbsberechtigter und der zur Anteilsabtretung Zustimmungsberechtigte nicht identisch sind. (3) Korporatives Vorerwerbsrecht Liegt ein korporatives Vorerwerbsrecht vor, so kann dieses ein Sonderrecht darstellen, das nach § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG ein individuelles Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss auslöst. Dafür kommt es maßgeblich darauf an, ob es sich bei dem Vorerwerbsrecht um ein Individualrecht handelt. Ähnlich wie bei Vinkulierungsklauseln ist dies jedenfalls dann der Fall, wenn nur einzelne Gesellschafter vorerwerbsberechtigt sind523. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob das Vorerwerbsrecht einem Gesellschafter ad personam zusteht oder ob es mit einem Geschäftsanteil verbunden ist524, denn es handelt sich in beiden Fällen um ein individuelles Recht. Sind alle Gesellschafter durch eine statutarische Vorerwerbsklausel zum Vorerwerb berechtigt, so kommt § 50 Abs. 2 UmwG ebenfalls zur Anwendung525. Dies folgt zum einen daraus, dass in diesem Fall, wie bei einem allen Gesellschaftern zustehenden Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung, alle Gesellschafter über eine Art Vetorecht verfügen. Zum anderen folgt dies daraus, dass dann jeder einzelne Gesellschafter die Möglichkeit hat, seine individuelle Beteiligung durch Ausübung des Vorerwerbsrechts zu erhöhen. Beide Elemente des korporativen Vorerwerbsrechts sind also in diesem Fall individualschützend ausgestaltet, so dass § 50 Abs. 2 UmwG angewandt werden kann. Nur ausnahmsweise kann die Auslegung ergeben, dass das Vorerwerbsrecht aller Gesellschafter lediglich anstatt eines Vorerwerbsrechts der Gesellschaft verwendet werden sollte und es daher an einem für die Anwendung des § 50 Abs. 2 UmwG notwendigen individualschützenden Element fehlt. Diesem Ergebnis entspricht auch, dass ein Vorerwerbsrecht zugunsten aller Gesellschafter durch Satzungsänderung in der Regel ebenfalls nur bei Zustimmung aller Gesellschafter aufgehoben werden könnte526. Die Anwendung des § 50 Abs. 2 UmwG ist hingegen ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft oder ein gesellschaftsfremder Dritter zum Vorerwerb berechtigt 523 Reichert, GmbHR 1995, 176, 184; Mayer in Widmann/Mayer, § 50 Rdn. 88; Zimmermann in Kallmeyer, § 50 Rdn. 21. 524 Winter in Lutter, § 50 Rdn. 16. 525 Reichert, GmbHR 1995, 176, 184; Winter in Lutter, § 50 Rdn. 16; Mayer in Widmann/Mayer, § 50 Rdn. 88; Zimmermann in Kallmeyer, § 50 Rdn. 21. 526 s. o. Teil I B. VII. 2. c) bb).

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ist. Es fehlt insofern an einem individualschützenden Element, das die Anwendung des § 50 Abs. 2 UmwG rechtfertigen könnte. (4) Kompensation durch funktional äquivalente Rechte Schwierigkeiten bereitet die Frage, wann Vorerwerbsrechte i. S. v. § 50 Abs. 2 UmwG beeinträchtigt werden. Maßgeblich ist, ob die Satzung der übernehmenden Gesellschaft funktional äquivalente Rechte vorsieht527, die den Verlust der bisherigen Rechte zu kompensieren geeignet sind. Dies bedeutet zunächst, dass die Satzungsklausel der übernehmenden Gesellschaft hinsichtlich Vorerwerbsfall, Vorerwerbsberechtigtem und Konditionen des Vorerwerbs der bisherigen Bestimmung entsprechen muss. Fraglich ist aber, ob es genügt, dass das Vorerwerbsrecht in der übernehmenden Gesellschaft sich auf die Anteile beschränkt, die im Zuge der Verschmelzung an die Stelle der Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaft treten528 oder ob sich das Vorerwerbsrecht auf alle Anteile der übernehmenden Gesellschaft erstrecken muss529. Für ein Vorerwerbsrecht, das sich auf die Anteile beschränkt, die an die Stelle der Anteile der übertragenden Gesellschaft getreten sind, spricht, dass der Verlust des Vorerwerbsrechts nur kompensiert werden soll. Eine Erstreckung des Vorerwerbsrechts auf alle Anteile des übernehmenden Rechtsträgers würde diesen Verlust nicht nur kompensieren, sondern über die bisherige Regelung hinausgehen. Die Einführung einer solch weitgehenden Vorerwerbsklausel könnte zudem auf den Widerstand der Altgesellschafter der übernehmenden Gesellschaft stoßen und so unter Umständen ein Hindernis für die gesamte Verschmelzung bilden. Dennoch lässt sich von einer funktional äquivalenten Regelung nur dann sprechen, wenn das Vorerwerbsrecht sich auf alle Anteile der übernehmenden Gesellschaft erstreckt. Ähnlich wie Vinkulierungsklauseln dienen Vorerwerbsrechte dem Schutz vor Überfremdung der Gesellschaft und dem Schutz vor Veränderung der Mehrheitsverhältnisse. Diese beiden Funktionen kann das Vorerwerbsrecht aber nur dann erfüllen, wenn es sich auf sämtliche Anteile der übernehmenden Gesellschaft erstreckt530. Folglich ist ein Vorerwerbsrecht an allen Anteilen der übertragenden Gesellschaft nur dann nicht beeinträchtigt i. S. v. § 50 Abs. 2 UmwG, wenn sich das Vorerwerbsrecht nach der Verschmelzung auf sämtliche Anteile der übernehmenden Gesellschaft erstreckt. Weitere Schwierigkeiten treten dann auf, wenn eine GmbH, deren Satzung korporative Vorerwerbsklauseln statuiert, auf eine AG verschmolzen wird. In der AG scheitert die Aufnahme eines korporativen Vorerwerbsrechts an § 68 527 528 529 530

Winter in Lutter, § 50 Rdn. 21. So Reichert, GmbHR 1995, 176, 184. So Winter in Lutter, § 50 Rdn. 22; Mayer in Widmann/Mayer, § 50 Rdn. 93. Winter in Lutter, § 50 Rdn. 22.

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Abs. 2 AktG. Es sind lediglich Ersatzbestimmungen in Konsortialverträgen möglich, die aber nur inter partes wirken und keine echten Wirksamkeitserfordernisse darstellen531. Zwangsläufig wird daher die Rechtsposition des Vorerwerbsberechtigten beeinträchtigt und ihm entsteht ein Individualzustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss nach § 50 Abs. 2 Alt. 1 UmwG. Auf eine Ersatzbestimmung in einem Konsortialvertrag braucht sich der Vorerwerbsberechtigte also nicht verweisen zu lassen532. Es ist allenfalls denkbar, eine Pflicht zur Erteilung der Individualzustimmung aus der gesellschafterlichen Treuepflicht abzuleiten, wenn die Geringfügigkeit der Beeinträchtigung, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und insbesondere einer schuldrechtlichen Ersatzbestimmung, die Verhinderung der Verschmelzung als treuwidrig erscheinen lässt533. cc) Erwerbsrechte, Einziehungsrecht Lösen Vorerwerbsrechte unter den genannten Umständen ein Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss nach § 50 Abs. 2 UmwG aus, so gilt das auch für Erwerbsrechte. Für ein Erwerbsrecht in Form einer Abtretungsverpflichtung folgt das schon daraus, dass die Abtretungsverpflichtung sich vom Vorerwerbsrecht im Wesentlichen nur dadurch unterscheidet, dass statt der Veräußerung des Anteils ein anderer Anknüpfungspunkt für die Verpflichtung gewählt wird. Die Position des Erwerbsberechtigten ist dabei keine andere als die des Vorerwerbsberechtigten. Folglich muss auch derjenige ein Zustimmungsrecht nach § 50 Abs. 2 UmwG erhalten, der in der Abtretungsverpflichtung als Erwerber festgelegt ist, sofern er im Rahmen der Verschmelzung diese Position verlieren würde, weil die übernehmende Gesellschaft eine Abtretungsverpflichtung nicht vorsieht. Freilich muss es sich bei der Abtretungsverpflichtung – wie bei den Vorerwerbsrechten auch – um echtes Satzungsrecht handeln und als Erwerber müssen bestimmte einzelne oder alle Gesellschafter benannt werden. Eine Abtretungsverpflichtung an die Gesellschaft selbst oder an gesellschaftsfremde Dritte kann mithin nie ein individuelles Zustimmungsrecht nach § 50 Abs. 2 UmwG auslösen. Dies alles gilt erst recht, wenn es sich um ein Erwerbsrecht in Form einer Zwangsabtretungsklausel handelt, denn die Position desjenigen, der durch die Zwangsabtretung neuer Anteilsinhaber werden soll, ist hier noch stärker ausgestaltet als bei den Vorwerbs- und Erwerbsrechten. Bei einer Zwangsabtretung erhält der Berechtigte nämlich gegebenenfalls auch ohne oder sogar gegen den Willen des bisherigen Anteilsinhabers den Anteil, während es

531 532 533

Reichert, GmbHR 1995, 176, 184. Winter in Lutter, § 50 Rdn. 23. Reichert, GmbHR 1995, 176, 184; Winter in Lutter, § 50 Rdn. 23.

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bei den Vorerwerbs- und Erwerbsrechten dazu erst noch einer Durchsetzung der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Anteilsübertragung bedarf. Ein Einziehungsrecht im übertragenden Rechtsträger kann hingegen nie ein Zustimmungsrecht nach § 50 Abs. 2 UmwG auslösen, weil es keine individualschützende Wirkung hat. Der eingezogene Anteil wird nämlich vernichtet, so dass kein einzelner Gesellschafter in der Weise von der Einziehung individuell profitiert, dass er Anteile hinzuerwirbt. 5. Gewährung gleichwertiger Rechte nach § 23 UmwG Inhabern von Rechten an einem Rechtsträger, die kein Stimmrecht gewähren, sind nach § 23 UmwG in dem übernehmenden Rechtsträger gleichwertige Rechte zu gewähren. Als Beispiele für derartige Rechte nennt § 23 UmwG Anteile ohne Stimmrecht, Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte. Der Wortlaut der Norm verbietet weder eine Subsumtion der Inhaber von Zustimmungsrechten534 noch der Inhaber von Vorerwerbsrechten535 oder sonstigen Erwerbsrechten, denn alle diese Rechte gewähren dem Inhaber kein Stimmrecht. Aber nach Sinn und Zweck der Norm verbietet sich eine Anwendung auf Vinkulierungsbestimmungen und Vorerwerbsrechte. Wie der Gesetzgeber mit der beispielhaften Aufzählung in § 23 UmwG zeigt, soll nur solchen Inhabern von Rechten ein gleichwertiges Recht im übernehmenden Rechtsträger eingeräumt werden, die zwischen einer Beteiligungsstellung und einer rein schuldrechtlichen Gläubigerstellung stehen536. Inhaber solcher Rechte haben kein Stimmrecht beim Verschmelzungsbeschluss und sollen daher durch die Gewährung äquivalenter Rechte geschützt werden. Inhaber von Zustimmungsrechten zur Anteilsübertragung und Vorerwerbsrechten sind hingegen als Gesellschafter zur Abstimmung beim Verschmelzungsbeschluss berechtigt, so dass es des Schutzes nach § 23 UmwG nicht bedarf537. Die Einräumung äquivalenter Rechte für zur Anteilsabtretung Zustimmungsberechtigte und Vorerwerbsberechtigte würde auch einen Systembruch darstellen538. Der Gesetzgeber hat sich in §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG dafür entschieden, diesen Gesellschaftern ein Individualzustimmungsrecht zum Ver534

A. A. Reichert, GmbHR 1995, 176, 184. Grunewald in Lutter, § 23 Rdn. 2. 536 Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rdn. 4. 537 Dies übersieht Timm, AG 1982, 93, 105 (Fußn. 105a), der meint, es leuchte nur schwerlich ein, warum ein vergleichbarer Sonderrechtsschutz den Gesellschaftern, die tendenziell weit eher einen derartigen Schutz verdienen würden, nicht zugebilligt würde. 538 Grunewald in Lutter, § 23 Rdn. 3. 535

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schmelzungsbeschluss zu gewähren und sie damit selbst zum Schutz ihrer Rechtsstellung durch Blockade der Verschmelzung zu befähigen. Systemkonform kann daher nur eine Einflussnahme auf den Verschmelzungsvorgang durch Ausübung eines Zustimmungsrechts sein, nicht aber die Pflicht zur Gewährung äquivalenter Rechte. Im Übrigen ist die Gewährung von äquivalenten Rechten beispielsweise dann auch gar nicht möglich, wenn die übernehmende Gesellschaft eine AG ist539. Im Ergebnis besteht daher weder im Falle von Vinkulierungsbestimmungen noch im Falle von Vorerwerbs- oder sonstigen Erwerbsrechten eine Pflicht zur Gewährung äquivalenter Rechte nach § 23 UmwG. 6. Durchschlagen der Mehrheitserfordernisse für die Änderung von Vinkulierungsklauseln auf die Mehrheitserfordernisse beim Umwandlungsbeschluss Ein Minderheitsgesellschafter, der eine Aufhebung einer ihn schützenden Vinkulierungsbestimmung durch Satzungsänderung verhindern könnte, wird vom Umwandlungsgesetz durch die §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG nicht in allen Fällen vor einem Wegfall der Vinkulierung im Rahmen der Verschmelzung geschützt. Immer dann, wenn die Satzung der übertragenden Gesellschaft ein Zustimmungsrecht der Gesellschafter, der Gesellschafterversammlung oder der Gesellschaft durch Gesellschafterbeschluss, jeweils mit einer Mehrheit von über 75%, vorsieht und die Aufhebung oder Abmilderung der Vinkulierung zugleich einem qualifizierten Mehrheitserfordernis unterstellt, ergibt sich kein individuelles Zustimmungsrecht nach §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG. Es liegt in diesen Fällen nahe, das qualifizierte Beschlusserfordernis für Satzungsänderungen auf den Verschmelzungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft durchschlagen zu lassen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen einem qualifizierten Beschlusserfordernis, das allgemein für Satzungsänderungen gilt [dazu a)] und einem solchen, das allein für diejenige Satzungsänderung gilt, durch die eine Vinkulierungsbestimmung aufgehoben wird [dazu b)]. a) Qualifizierte Beschlusserfordernisse für Satzungsänderungen allgemein Ein für Satzungsänderungen allgemein geltendes erhöhtes Beschlusserfordernis kann nur unter zwei Voraussetzungen auf den Verschmelzungsbeschluss durchschlagen. Zum einen darf das Umwandlungsgesetz insoweit keine abschließende Regelung enthalten [dazu aa)] und zum anderen müsste es sich bei dem Verschmelzungsbeschluss um einen satzungsändernden oder einen diesem gleichzusetzenden Beschluss handeln [dazu bb)].

539

s. o. Teil II C. III. 4. c) bb) (4); Grunewald in Lutter, § 23 Rdn. 4.

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aa) Abschließende Regelung im Umwandlungsgesetz? §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG stellen keine abschließende Regelung dar, die das Durchschlagen der Mehrheitserfordernisse für einen Satzungsänderungsbeschluss auf einen Verschmelzungsbeschluss verhindern würden540. Beide Normen unterscheiden sich vielmehr sowohl im Tatbestand als auch in der Rechtsfolge so erheblich von einer Auslegung der Satzung dahin, dass die Mehrheitserfordernisse zur Satzungsänderung auch für den Verschmelzungsbeschluss gelten, dass diese beiden Ansätze nebeneinander stehen. Auf der Tatbestandsseite regeln §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG ausweislich der Gesetzesbegründung541 lediglich Individualrechte der Gesellschafter, die ein Sonderrecht oder ein sonderrechtsähnliches Recht darstellen. Eine Regelung der ganz anders gearteten Frage, ob Erfordernisse zur Änderung dieser Vinkulierungsbestimmung bei Satzungsänderung und Verschmelzung gleichermaßen gelten müssen, ist damit nicht getroffen worden542. Entscheidend ist bei der Frage des „Durchschlagens“ nicht die Vinkulierungsklausel selbst, sondern das qualifizierte Mehrheitserfordernis, dem eine Änderung der Satzung unterliegt. Insoweit trifft das Umwandlungsgesetz keine Regelung, die einer derartigen Auslegung des Mehrheitserfordernisses entgegensteht. Auf der Rechtsfolgenseite unterscheiden sich die §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG ebenfalls vom Durchschlagen der Mehrheitserfordernisse. Während letzteres dazu führt, dass der Verschmelzungsbeschluss einer höheren als der nach § 50 Abs. 1 UmwG erforderlichen Dreiviertelmehrheit unterliegt, ergibt sich aus den §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG ein individuelles Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss. Auch darin zeigt sich, dass die genannten Normen allein dem Individualschutz dienen, während der Individualschutz beim „Durchschlagen“ sich allenfalls mittelbar daraus ergibt, dass der betroffene Anteilsinhaber über die erforderliche Beteiligungsquote verfügt. Im Ergebnis stellen die §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG daher keine leges speciales zu einer Auslegung dar, die die Mehrheitserfordernisse für eine Satzungsänderung auf den Verschmelzungsbeschluss durchschlagen lässt. bb) Der Verschmelzungsbeschluss als satzungsändernder Beschluss? Während das Umwandlungsgesetz in § 50 Abs. 1 S. 2 UmwG die Festlegung weiterer Erfordernisse für den Verschmelzungsbeschluss in der Satzung ausdrücklich zulässt, trifft es keine Regelung zu der Frage, ob statutarisch für Satzungsänderungen geltende höhere Beschlussmehrheiten auch für den Ver540 541 542

So auch Reichert, GmbHR 1995, 176, 186. Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu §§ 13, 50 (S. 85, 100). Ähnlich wie hier Reichert, GmbHR 1995, 176, 186.

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schmelzungsbeschluss gelten. Zunächst gilt es festzuhalten, dass ein Verschmelzungsbeschluss kein satzungsändernder Beschluss ist, weil die Satzung der übernehmenden Gesellschaft nicht etwa die Satzung der übertragenden Gesellschaft in geänderter Form ist. Es handelt sich vielmehr um Satzungen zweier nicht identischer Gesellschaften. Gleichwohl wird man die an eine Satzungsänderung gestellten Anforderungen auf den Verschmelzungsbeschluss übertragen müssen543. Ausgangspunkt ist § 50 Abs. 1 S. 1 UmwG, der die satzungsändernde Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen auch für den Verschmelzungsbeschluss als Mindestmehrheit vorsieht. Darin kommt zum Ausdruck, dass es sich bei dem Verschmelzungsbeschluss um einen strukturändernden Beschluss handelt, der einem satzungsändernden Beschluss in seinen Auswirkungen mindestens gleichzustellen ist. Die Rechtsfolgen einer Verschmelzung sind für die Gesellschafter sogar weitreichender als die Folgen einer Satzungsänderung544, weil die Satzung nicht nur geändert wird, sondern an ihre Stelle eine andere Satzung tritt. Bei der Auslegung der Satzung führt dies regelmäßig zu der Annahme, dass die Gesellschafter die Geltung der erhöhten Beschlusserfordernisse erst recht im Falle der Verschmelzung vorgesehen hätten, wenn sie die Verschmelzung beim Erstellen der Satzung bedacht hätten. Haben die Gesellschafter hingegen ausdrücklich eine Regelung für den Verschmelzungsbeschluss in der Satzung vorgesehen, so verbietet sich die erläuterte ergänzende Auslegung des Statuts. b) Qualifizierte Beschlusserfordernisse speziell für die Aufhebung von Vinkulierungsbestimmungen Sieht die Satzung der übertragenden Gesellschaft erhöhte Mehrheitserfordernisse nicht allgemein für Satzungsänderungen, sondern lediglich für diejenigen Satzungsbestimmungen vor, die eine Vinkulierung enthalten, so lehnt die herrschende Ansicht das Durchschlagen dieser Erfordernisse auf den Verschmelzungsbeschluss ab545. Es wird argumentiert, aus einem sachlich begrenzten qualifizierten Satzungsänderungserfordernis könne man nicht den Willen der Gesellschafter ableiten, Strukturveränderungen allgemein einem qualifizierten Beschluss zu unterwerfen546. Bei einem erhöhten Erfordernis zur Veränderung 543 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 70; Mayer in Widmann/Mayer, § 50 Rdn. 70 ff.; Winter in Lutter, § 50 Rdn. 6; Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 21; Zimmermann in Kallmeyer, § 50 Rdn. 9; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 65 Rdn. 12; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 50 Rdn. 10; Reichert, GmbHR 1995, 176, 185; Schöne, Spaltung, S. 170 f.; Heckschen, NotBZ, 1997, 2, 3; a. A. Sagasser/ Ködderitzsch in Sagasser/Büla/Brünger, J 122 (S. 210 f.); Grunewald in Lutter, § 65 Rdn. 6. 544 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 70. 545 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 71; Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 25; Schöne, Spaltung, S. 171.

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nur einzelner Satzungsbestimmungen handele es sich um eine abschließende Ausnahmevorschrift, so dass wegen des Ausnahmecharakters eine weite Auslegung für den Verschmelzungsbeschluss nicht möglich sei547. Zuzugeben ist der herrschenden Ansicht, dass das Durchschlagen von erhöhten Satzungsänderungserfordernissen auf den Verschmelzungsbeschluss dann nicht möglich ist, wenn die Satzung die für die Verschmelzung erforderliche Mehrheit ausdrücklich regelt548. Damit würden die Grenzen der ergänzenden Auslegung nämlich überschritten, weil die Parteien sich über den Verschmelzungsbeschluss bereits Gedanken gemacht haben. Trifft die Satzung hingegen keine Regelung hinsichtlich der für den Verschmelzungsbeschluss geltenden Mehrheit, so schlagen die Satzungsänderungserfordernisse auch dann auf den Verschmelzungsbeschluss durch, wenn sie nur die Änderung bestimmter Satzungsbestimmungen betreffen549. Die Gesellschafter haben durch die Festlegung eines sachlich begrenzten qualifizierten Satzungsänderungserfordernisses zum Ausdruck gebracht, dass die betreffende Klausel für sie von höherer Bedeutung ist als andere Teile der Satzung. Dem ist bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages dadurch Rechnung zu tragen, dass die Bestimmung vor einer Veränderung, gleich welcher Art, nach Möglichkeit in der satzungsmäßig festgehaltenen Art und Weise geschützt wird. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Gesellschafter die gesamte Satzung oder nur einzelne Teile derselben vor Veränderungen schützen wollten. Haben die Gesellschafter also nur für die Aufhebung einer Vinkulierungsklausel einen einstimmigen Beschluss als erforderlich angesehen, so muss man annehmen, dass sie einen Verschmelzungsbeschluss ebenfalls dem Einstimmigkeitserfordernis unterstellen würden, wenn die Vinkulierungsbestimmung keine Entsprechung im übernehmenden Rechtsträger findet. Ein allgemeines Verschlechterungsverbot, das Verschmelzungsvorgänge unzulässig be- und verhindern würde, wird damit nicht geschaffen550. Zum einen müssen die Gesellschafter ausdrücklich und in der Satzung festgehalten haben, welche Satzungsbestimmungen einem erhöhten Beschlusserfordernis unterliegen und zum anderen wird dieses Beschlusserfordernis nur dann ausgelöst, wenn sich im übernehmenden Rechtsträger keine funktional äquivalente Regelung findet. Die Gesellschafter der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben es also in der Hand, durch Schaffung einer entsprechenden Vinkulierungsklausel in der übernehmenden Gesellschaft ein erhöhtes Beschlusserfordernis in der übertragenden Gesellschaft zu verhindern.

546

Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 71. Schöne, Spaltung, S. 171. 548 Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 71; vgl. Decher in Lutter, § 193 Rdn. 21 für den Formwechsel. 549 So auch Reichert, GmbHR 1995, 176, 185. 550 So aber Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 71. 547

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Die erhöhte Beschlussmehrheit ist auf den Verschmelzungsbeschluss aber nur dann zu übertragen, wenn die Satzung der übernehmenden Gesellschaft keine funktional äquivalente Bestimmung vorsieht551. Findet sich in der übernehmenden Gesellschaft hingegen eine gleichwertige Vinkulierungsbestimmung, so fehlt es an der Vergleichbarkeit mit einer Satzungsänderung, weil für den betroffenen Gesellschafter mit der Verschmelzung keine sachliche Veränderung einhergeht. Dies bedeutet aber zugleich, dass ein Minderheitsgesellschafter nicht davor geschützt wird, dass er allein durch das verschmelzungsbedingte Absinken seiner Beteiligungsquote nicht mehr in der Lage ist, eine Abtretung von Anteilen der übernehmenden Gesellschaft zu verhindern552. Für diesen Gesellschafter ist sein Einflussverlust lediglich eine mittelbare Folge der Veränderung der Beteiligungsverhältnisse, vor denen das Umwandlungsgesetz keinen Schutz gewährt. Ein Beispielsfall mag dies verdeutlichen: In der übertragenden Gesellschaft A ist die Wirksamkeit der Anteilsabtretung von 90% der Stimmen der Gesellschafter abhängig gemacht. Gesellschafter X konnte mit seinem Anteil von 11% eine Übertragung von Anteilen der Gesellschaft A also verhindern. Zugleich ist für eine Satzungsänderung eine Mehrheit von 90% vorgesehen. Nach Verschmelzung auf die Gesellschaft B sinkt die Beteiligungsquote des X unter die Grenze von 10%, so dass X auch dann eine Übertragung der Anteile der Gesellschaft B nicht verhindern kann, wenn in der Gesellschaft B die Wirksamkeit der Anteilsabtretung ebenfalls von 90% der Stimmen abhängig gemacht wird. Da die Vinkulierungsbestimmungen in den Gesellschaften A und B sich entsprechen, schlägt das Erfordernis von 90% der Stimmen für eine Satzungsänderung auch nicht zugunsten von X auf den Verschmelzungsbeschluss durch. X hat den Verlust seiner Rechtsmacht über Abtretungsvorgänge hinzunehmen.

7. Durchschlagen der Mehrheitserfordernisse für die Abtretungsgenehmigung auf die Mehrheitserfordernisse beim Umwandlungsbeschluss Wie bereits erläutert, kann die Änderung einer Vinkulierungsklausel durch Satzungsänderung nicht nur ausdrücklich einem Mehrheitserfordernis von mehr als 3/4 der Stimmen unterstellt werden, sondern dies kann sich auch daraus ergeben, dass das qualifizierte Mehrheitserfordernis für die Abtretungsgenehmigung auf die Aufhebung der Vinkulierungsbestimmung im Wege der Satzungsänderung zu übertragen ist553. Das auf diesem Wege gewonnene Mehrheitserfordernis für eine Satzungsänderung ist einem ausdrücklich in der Satzung festgelegten qualifizierten Mehrheitserfordernis für Satzungsänderungen gleichzustellen. 551 552 553

Reichert, GmbHR 1995, 176, 185. Reichert, GmbHR 1995, 176, 185. s. o. Teil I B. VII. 1. b) bb).

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Daraus ergibt sich, dass ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis zur Abtretungsgenehmigung letztlich auch für den Verschmelzungsbeschluss gilt, sofern die Vinkulierungsklausel durch die Verschmelzung ersatzlos entfällt554. Das Durchschlagen vollzieht sich also in zwei Stufen: In der ersten Stufe schlägt ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis für die Abtretungsgenehmigung durch auf den satzungsändernden Beschluss, der die Vinkulierungsbestimmung beseitigen soll. In der zweiten Stufe schlägt das auf diese Weise gewonnene qualifizierte Mehrheitserfordernis für die Aufhebung der Vinkulierungsklausel durch Satzungsänderung durch auf den Verschmelzungsbeschluss, sofern die Vinkulierungsklausel durch die Verschmelzung ersatzlos entfällt. Auf beiden Stufen ist das Durchschlagen das Ergebnis der Auslegung der Vinkulierungsklausel. Die weitreichenden und nicht ohne weiteres zu erkennenden Folgen einer derartigen Vinkulierungsklausel müssen von der Kautelarpraxis berücksichtigt werden. An einem Beispielsfall illustriert bedeutet dies: Im Gesellschaftsvertrag der übertragenden Gesellschaft A ist vorgesehen, dass Anteile nur mit 90% der Stimmen der Gesellschafter übertragen werden können. Gesellschafter X verfügt über 11% der Stimmen. In der Satzung der übernehmenden Gesellschaft B findet sich keine Vinkulierungsklausel. Damit schlägt das Mehrheitserfordernis von 90% auf den Verschmelzungsbeschluss durch, so dass X im Stande ist, durch Ausübung seines Zustimmungsrechts die Verschmelzung zu verhindern.

8. Austrittsrecht aus wichtigem Grund Kann der von einer Vinkulierungsbestimmung profitierende Minderheitsgesellschafter das Zustandekommen der Verschmelzung nicht durch ein individuelles Zustimmungsrecht verhindern, so kommt für ihn ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund in Betracht. In aller Regel bleibt dem Minderheitsgesellschafter der Austritt aber versagt, weil der verschmelzungsbedingte Wegfall der Vinkulierung allein das Verbleiben in der Gesellschaft nicht unzumutbar macht555. Der Wegfall der Vinkulierung wird außerhalb von §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG vielmehr durch den Verschmelzungsbeschluss legitimiert. Im Übrigen wäre die Gewährung eines Austrittsrechts in diesen Fällen auch systemfremd, denn bei Vorliegen von Vinkulierungsbestimmungen im übertragenden Rechtsträger werden die Anforderungen an den Verschmelzungsbeschluss durch individuelle Zustimmungsrechte oder qualifizierte Mehrheitserfordernisse erhöht, nie aber wird ein Austrittsrecht gewährt. Nur, wenn sich in der übernehmenden Ge554

So auch Reichert, GmbHR 1995, 176, 186. Ähnlich Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. nach § 77 Rdn. 337: „. . . wird an ein Austritts- und Abfindungsrecht außerhalb der gesetzlichen Regelung nur in Ausnahmefällen zu denken sein.“; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rdn. 27 will ein über §§ 29 ff. UmwG hinausgehendes Austrittsrecht aus wichtigem Grund hingegen gar nicht anerkennen; so auch ausführlich Brause, Vorzugsaktien, S. 135 f. 555

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

sellschaft Vinkulierungsbestimmungen finden, kann ein Austrittsrecht nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG bestehen556. Im Ergebnis kann der verschmelzungsbedingte Wegfall von Vinkulierungsbestimmungen allein ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund daher nicht begründen. 9. Finanzielle Kompensation Für eine finanzielle Kompensation des Verlustes einer Vinkulierungsbestimmung oder eines Vorerwerbsrechts durch entsprechende Bemessung des Umtauschverhältnisses fehlt es im Umwandlungsgesetz an einer gesetzlichen Bestimmung. Im Übrigen ließe sich der Wert von Vinkulierungsklauseln und Vorerwerbsrechten auch schwerlich ermitteln557. 10. Sachliche Rechtfertigung des Verschmelzungsbeschlusses Eine vom Gesetzgeber ausdrücklich offen gelassene Frage558 ist, ob ein Umwandlungsbeschluss neben den im Umwandlungsgesetz vorgesehenen formellen Voraussetzungen auch einer materiellen Beschlusskontrolle in Form einer sachlichen Rechtfertigung unterliegt, wie der Bundesgerichtshof sie zum Bezugsrechtsausschluss entwickelt hat559. Die Meinungen zu dieser Frage differieren sowohl in ihren Ansätzen als auch in den Ergebnissen. Es gilt daher zunächst, den Meinungsstand kurz zu erfassen [dazu a)], um sodann auf das bislang kaum diskutierte Problem einzugehen, ob gerade der verschmelzungsbedingte Wegfall einer Vinkulierungsbestimmung einer sachlichen Rechtfertigung bedarf [dazu b)]. a) Sachliche Rechtfertigung des Verschmelzungsbeschlusses aa) Grundsätze der sachlichen Rechtfertigung Zunächst einmal ist die materielle Beschlusskontrolle abzugrenzen von einer bloßen Missbrauchskontrolle. Während letztere bei jedem Mehrheitsbeschluss zur Anwendung kommt und lediglich zu einer negativen Begrenzung der Mehrheitsmacht führt, führt die materielle Beschlusskontrolle zu einer positiven 556

s. u. Teil II C. IV. 2. Vgl. Koppensteiner, FS Sigle, S. 163, 171 mit Hinweis auf die Ermittlung des Wertes eines „Aufgriffsrechtes“ durch ein österreichisches Gericht. 558 Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 13 (S. 86); Vereinzelt wird aus der Gesetzesbegründung geschlossen, der Gesetzgeber habe sich damit gegen eine materielle Inhaltskontrolle von Verschmelzungsbeschlüssen gewandt (so der Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, WM 1993, Beilage Nr. 2, S. 1, 5; Decher, Lutter Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 201, 220). 559 BGHZ 71, 40 ff. (Kali und Salz); BGHZ 83, 319 ff. (Holzmann). 557

C. Verschmelzung

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Pflicht der Mehrheit, die entgegen dem Willen der Minderheit getroffene Entscheidung zu rechtfertigen560. Sofern eine materielle Beschlusskontrolle erfolgt, hängt die Wirksamkeit eines Mehrheitsbeschlusses also davon ab, ob die beschlossene Maßnahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, d.h. zur Erreichung des Ziels geeignet, erforderlich und angemessen ist561. Wann aber eine solche materielle Beschlusskontrolle stattfinden muss, ist noch weitgehend ungeklärt. Gesichert erscheint allein die Erkenntnis, dass die materielle Richtigkeit dieses Beschlusses nicht notwendig mit der formalen Mehrheit einhergeht562. Der Bundesgerichtshof unterzieht einige strukturändernde Beschlüsse einer materiellen Beschlusskontrolle563, lehnt diese aber in anderen Fällen ausdrücklich ab564. In der Literatur wird teilweise vertreten, dass sämtliche Grundlagenbeschlüsse einer materiellen Beschlusskontrolle unterlägen565. Die herrschende Meinung unterscheidet hingegen zwischen Mehrheitsentscheidungen, die der materiellen Beschlusskontrolle und solchen, die lediglich einer Missbrauchskontrolle unterliegen566. Danach gibt es Beschlüsse, die ihre Rechtfertigung in sich tragen567, und solche, die einer positiven Rechtfertigung durch die Mehrheit bedürfen. bb) Im Falle des Verschmelzungsbeschlusses Angesichts der grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit einer materiellen Beschlusskontrolle kann es nicht verwundern, dass auch hinsichtlich einer sachlichen Rechtfertigung von Verschmelzungsbeschlüssen keine Einigkeit besteht. Auch innerhalb der herrschenden Meinung, die zwischen rechtfertigungsbedürftigen und nicht rechtfertigungsbedürftigen Mehrheitsbeschlüssen differenziert, besteht insofern keine Einigkeit, weil die Differenzierungskriterien sich erheblich unterscheiden. Teilweise wird zwischen den 560

Binnewies, GmbHR 1997, 727, 727. Timm, ZGR 1987, 403, 409 f. 562 Timm, JZ 1980, 665, 665. 563 BGHZ 71, 40, 45 (Kali und Salz – aktienrechtlicher Bezugsrechtsausschluss); BGHZ 83, 319 ff. (Holzmann – genehmigtes Kapital); BGHZ 80, 69, 74 f. (Süssen – Befreiung eines GmbH-Gesellschafters vom Wettbewerbsverbot). 564 BGHZ 76, 352, 353 (Linotype – Auflösungsbeschluss); BGHZ 70, 117 ff. (Mannesmann – nachträgliche Einführung eines Höchststimmrechts). 565 Wiedemann, ZGR 1980, 147, 157; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, § 8 III 2 (S. 444 ff.) und § 12 III 2 (S. 705 f.); Wiedemann, DB 1993, 141, 144; Martens, GmbHR 1984, 265, 269 f.; Bischoff, BB 1987, 1055, 1061; weitere Nachweise bei Binnewies, GmbHR 1997, 727, 728 und Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 213. 566 Grundlegend Lutter, ZGR 1979, 401, 411 ff.; Lutter, ZGR 1981, 171, 176; Timm, ZGR 1987, 403, 420 ff.; weitere Nachweise bei Binnewies, GmbHR 1997, 727, 728. 567 So die Formulierung des BGH in BGHZ 76, 352, 353 (Linotype). 561

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

Beschlüssen von übernehmender und übertragender Gesellschaft differenziert568, teilweise auf die Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses abgestellt569. Wieder andere betonen die Schwierigkeiten, das Kriterium der Erforderlichkeit auf die Verschmelzung anzuwenden, weil eine Verschmelzung kaum jemals im Interesse der (übertragenden) Gesellschaft geboten sei570. Zutreffend erscheint es allein, eine materielle Betrachtung anhand der betroffenen Minderheitsrechte vorzunehmen571. Dabei sind zwei Kriterien von entscheidender Bedeutung572. Zum einen muss berücksichtigt werden, inwieweit der Verschmelzungsbeschluss die Minderheitsinteressen beeinträchtigt. Zum anderen kann der Gesetzgeber die notwendige Abwägung zwischen den Interessen von Mehrheit, Minderheit und Gesellschaft bereits selbst vorgenommen haben, so dass für eine gerichtliche Prüfung der sachlichen Rechtfertigung kein Raum mehr besteht. Da der Gesetzgeber zu der Frage, ob der Verschmelzungsbeschluss seine Rechtfertigung in sich trägt, ausdrücklich nicht Stellung beziehen will573, muss für den konkreten Verschmelzungsbeschluss eine Lösung anhand der beiden Kriterien vorgenommen werden. Der im Umwandlungsgesetz detailliert geregelte Minderheitsschutz durch Verschmelzungsbericht, diverse Informationspflichten, Verschmelzungsprüfung, individuelle Zustimmungserfordernisse und Austrittsrechte kann dabei zumindest als Indiz dafür angesehen werden, dass der Verschmelzungsbeschluss keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf.

b) Sachliche Rechtfertigung des Verschmelzungsbeschlusses im Hinblick auf den verschmelzungsbedingten Wegfall von Vinkulierungsbestimmungen Ob der verschmelzungsbedingte Wegfall von Vinkulierungsbestimmungen das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung des Verschmelzungsbeschlusses nach sich zieht, hängt also maßgeblich von zwei Kriterien ab. Einerseits ist entscheidend, ob sich der Eingriff in die Rechte des betroffenen Minderheitsgesellschafters in einer generalisierenden Betrachtungsweise als so intensiv darstellt, dass daraus eine Rechtfertigungspflicht für den Mehrheitsgesellschafter gefolgert werden kann. Andererseits kommt es darauf an, ob der Gesetzgeber diesem 568 Hirte, Bezugsrechtsausschluss, S. 70 ff.; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rdn. 219 ff.; Bayer, ZIP 1997, 1613, 1624 m.w. N. 569 Timm, ZGR 1987, 402, 421 ff. 570 Hügel, Verschmelzung und Einbringung, S. 133; Kort, Bestandschutz, S. 262. 571 Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 31 ff.; Binnewies, GmbHR 1997, 727, 729 ff. 572 Binnewies, GmbHR 1997, 727, 728 führt als drittes Kriterium die Eignung der sachlichen Rechtfertigung als Prüfungsmaßstab an. 573 Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 13 (S. 86).

C. Verschmelzung

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Fall durch eine generalisierte Interessenabwägung bereits ausreichend Rechnung getragen hat. aa) Von §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG erfasste Vinkulierungsklauseln In den von den §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG erfassten Fällen sind beide Kriterien für eine materielle Beschlusskontrolle nicht erfüllt. Zum einen wird durch die zitierten Normen ein Zustimmungsrecht gewährt, das es dem betroffenen Minderheitsgesellschafter ermöglicht, die Verschmelzung zu unterbinden. Eine Beeinträchtigung seiner Rechte kann er durch Versagung seiner Zustimmung verhindern. In diesem Falle fehlt es schon an einer formellen Voraussetzung des Beschlusses, so dass dessen materielle Überprüfung sich erübrigt. Wenn der Gesellschafter den Verschmelzungsbeschluss hingegen zustimmt, legitimiert er selbst den Wegfall seiner besonderen Rechtsposition. In diesem Fall bleibt ebenfalls kein Raum für eine materielle Beschlusskontrolle, denn der Minderheitsgesellschafter bedarf des dadurch gewährten Schutzes nicht. Eine Rechtsbeeinträchtigung des Minderheitsgesellschafters ist also in den von den §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG erfassten Fällen nicht zu befürchten. Ferner hat der Gesetzgeber mit der Regelung in den §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG bereits eine Interessenabwägung vorgenommen, so dass sich auch unter diesem Gesichtspunkt eine materielle Beschlusskontrolle erübrigt. Nichts anderes kann gelten, wenn die Mehrheitserfordernisse für eine Satzungsänderung oder die Erteilung der Abtretungsgenehmigung auf den Verschmelzungsbeschluss durchschlagen. In diesem Fall wird dem betroffenen Gesellschafter eine Einflussmöglichkeit gesichert, die eine gesonderte sachliche Rechtfertigung des Beschlusses überflüssig macht. bb) Nicht von §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG erfasste Vinkulierungsklauseln Bei Vinkulierungsbestimmungen, die weder von den gesetzlichen Regelungen erfasst werden, noch ein Durchschlagen von Mehrheitserfordernissen auslösen, ist der unterliegende Minderheitsgesellschafter hingegen nicht in der Lage, sich gegen die Veränderung durch den Mehrheitsbeschluss zu wehren. Dies betrifft zum Beispiel Vinkulierungsbestimmungen, die eine Zustimmung der Gesellschaft, der Geschäftsführung, eines Beirats oder eines Dritten zur Anteilsabtretung vorsehen, aber auch den Verlust der Kontrolle über Abtretungsvorgänge durch ein verschmelzungsbedingtes Absinken der Beteiligungsquote. In diesen Fällen ist aber auch keine Eingriffsintensität in die Rechte von Minderheitsgesellschaftern zu konstatieren, die eine materielle Beschlusskontrolle legitimieren würde.

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

Im Falle der Zustimmungspflicht der Gesellschaft zur Anteilsabtretung ist kein individuelles Recht des dissentierenden Minderheitsgesellschafters betroffen. Dieser könnte auch eine Abschaffung dieser Vinkulierungsklausel durch Satzungsänderung nicht verhindern574. Bei Fortfall einer solchen Vinkulierungsklausel zugunsten der Gesellschaft durch eine Verschmelzung fehlt es deshalb ebenfalls an einer Rechtsbeeinträchtigung beim Minderheitsgesellschafter, die eine materielle Beschlusskontrolle rechtfertigen könnte. Wird durch eine Vinkulierungsklausel ein Zustimmungserfordernis für andere Gesellschaftsorgane als die Gesellschafterversammlung oder Dritte statuiert, so stellt deren Fortfall im Rahmen der Verschmelzung ebenfalls keinen Eingriff in die Rechtssphäre des Minderheitsgesellschafters dar, der eine materielle Beschlusskontrolle rechtfertigen könnte. Der Verlust eines solchen Zustimmungsrechts betrifft in diesem Fall nur die Zustimmungsberechtigten. Die Rechte eines Minderheitsgesellschafters sind zumindest nicht direkt betroffen. Sofern man wegen eines faktisch möglichen Einflusses eines Minderheitsgesellschafters auf den Zustimmungsberechtigten eine Beeinträchtigung des Minderheitsgesellschafters selbst in Betracht zieht, handelt es sich allenfalls um eine mittelbare Beeinträchtigung. Eine etwaige bloß mittelbare Beeinträchtigung von Minderheitsgesellschaftern wird durch die für den Verschmelzungsbeschluss notwendige Dreiviertelmehrheit legitimiert. Soweit dem Minderheitsgesellschafter die Kontrolle über Abtretungsvorgänge durch das verschmelzungsbedingte Absinken seiner Beteiligungsquote verloren geht, gilt es zu bedenken, dass eine Veränderung der quotalen Beteiligungsquote mit der Verschmelzung in aller Regel verbunden ist575. Diese Beeinträchtigung ist zudem lediglich mittelbare Folge der Verschmelzung. Bei einer bei fast allen Verschmelzungen eintretenden und bloß mittelbaren Beeinträchtigung erscheint es aber nicht angebracht, vom Mehrheitsgesellschafter eine Rechtfertigung für sein Handeln zu verlangen. Neben der fehlenden Eingriffsintensität ist aber auch das zweite Kriterium für eine materielle Beschlusskontrolle nicht erfüllt. Zwar findet sich im Umwandlungsgesetz keine Norm, die diese Fälle regelt. Doch ist davon auszugehen, dass die §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG, ergänzt durch das Durchschlagen von Mehrheitserfordernissen auf den Verschmelzungsbeschluss, eine abschließende Regelung für den Fortfall von Vinkulierungsbestimmungen darstellen sollen. Wenn der Gesetzgeber in §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG bewusst nur im Falle

574

s. o. Teil I B. VII. 1. b) bb). Eine Veränderung der quotalen Stimmrechtsmacht tritt nur dann nicht ein, wenn zwei Gesellschaften verschmolzen werden, die einen identischen Gesellschafterbestand und gleiche Beteiligungsverhältnisse haben. In diesem Falle könnte der Minderheitsgesellschafter aber weiterhin seine Zustimmung mit der Folge der Unwirksamkeit einer Abtretung versagen, da seine Beteiligungsquote erhalten bleibt. 575

C. Verschmelzung

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von individualschützenden Vinkulierungen ein Zustimmungsrecht zur Verschmelzung statuiert, dann muss dem entnommen werden, dass es bei nicht individualschützenden Vinkulierungen eines besonderen Schutzes der Minderheitsgesellschafter nicht bedarf. Zumindest in der Gesetzesbegründung wäre sonst ein Hinweis auf die Schutzbedürftigkeit von Minderheitsgesellschaftern im Falle von nicht individualschützenden Vinkulierungen angebracht gewesen. Der Verzicht auf eine materielle Beschlusskontrolle bedeutet auch nicht, dass eine inhaltliche Kontrolle gar nicht stattfinden könnte. Es bleibt stets die Möglichkeit einer allgemeinen Missbrauchskontrolle wegen eines Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treuepflicht. Da ein Verstoß gegen Minderheitsrechte hier nicht indiziert ist, sondern allenfalls im Einzelfall vorliegen kann, erscheint es als nicht angebracht, eine Rechtfertigung des Mehrheitsgesellschafters im Rahmen der materiellen Beschlusskontrolle zu fordern. Als Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass eine sachliche Rechtfertigung des Verschmelzungsbeschlusses jedenfalls nicht allein wegen des verschmelzungsbedingten Wegfalls von Vinkulierungsbestimmungen erforderlich wird. 11. Treuepflichtverstoß Da eine materielle Beschlusskontrolle nach hier vertretener Ansicht ausscheidet, kommt für eine inhaltliche Kontrolle des Verschmelzungsbeschlusses nur noch die allgemeine Missbrauchskontrolle auf einen Treuepflichtverstoß hin in Betracht. Anders als bei der materiellen Beschlusskontrolle muss sich der Mehrheitsgesellschafter bei der allgemeinen Missbrauchskontrolle nicht für sein Verhalten rechtfertigen. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Minderheitsgesellschafter einen gegenüber ihm begangenen Treuepflichtverstoß nachweisen kann. Lutter576 hat sich gegen das hier vertretene Durchschlagen der Mehrheitserfordernisse für die Abtretungsgenehmigung auf die Mehrheitsverhältnisse beim Verschmelzungsbeschluss gewandt. Er ist der Auffassung, damit werde der mögliche Rahmen der Auslegung überschritten. Statt eines Zustimmungserfordernisses möchte er „den Verschmelzungsbeschluss besonders intensiv auf einen möglichen Treuepflichtverstoß hin“ untersuchen. Ein solcher Treuepflichtverstoß liege insbesondere dann vor, wenn die Verschmelzung lediglich das Ziel verfolge, die Vinkulierung zu unterlaufen. Lutter geht allerdings nicht darauf ein, wann eine Vinkulierung im Rahmen eines Verschmelzungsvorgangs zielgerichtet unterlaufen wird. Man wird auf diese Frage auch keine generelle Antwort finden können. Insbesondere die subjektive Komponente des zielgerichteten Verhaltens des Mehrheitsgesellschafters wird schwerlich nachzuweisen sein. Die Ansicht Lutters, eine Auslegung der 576

Lutter/Drygala in Lutter, § 13 Rdn. 25.

180

Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

Satzung in der hier vorgeschlagenen Weise sei unzulässig, zielt letztlich auf die damit verbundene Rechtsunsicherheit. Da die Konturen des Treuepflichtverstoßes in der hier vorliegenden Konstellation aber äußerst unscharf sind, trifft der Vorwurf der Rechtsunsicherheit die Lösung über die allgemeine Missbrauchskontrolle in mindestens ebenso hohem Maße. Da für den Nachweis eines Treuepflichtverstoßes im Rahmen der allgemeinen Missbrauchskontrolle die Darlegungs- und Beweislast der betroffene Minderheitsgesellschafter trägt, geht diese Rechtsunsicherheit stets zu dessen Lasten. Ferner wird die Geltendmachung und der Nachweis des Treuepflichtverstoßes in der Regel aufwendig und zeitraubend sein. Es besteht keine Veranlassung, diese Nachteile für den betroffenen Minderheitsgesellschafter in Kauf zu nehmen. Mit der hier vertretenen Lösung des Durchschlagens der Mehrheitserfordernisse für die Abtretungsgenehmigung auf den Verschmelzungsbeschluss ist ein effektiverer Schutz der betroffenen Minderheitsgesellschafter gewährleistet. Eine allgemeine Missbrauchskontrolle auf Treuepflichtverstöße kann aber ausnahmsweise dann Bedeutung erlangen, wenn im übertragenden Rechtsträger Vinkulierungsklauseln bestanden, die ein Zustimmungsrecht anderer Gesellschaftsorgane als der Gesellschaftersversammlung oder Dritter statuierten. Mangels Vorliegens eines Sonderrechts eines Gesellschafters fallen diese Vinkulierungsklauseln nicht unter § 13 Abs. 2 UmwG577. In aller Regel wird es aber auch hier nicht zu einer Verletzung der Treuepflicht unter den Gesellschaftern kommen. Durch den Fortfall des Zustimmungserfordernisses eines anderen Gesellschaftsorgans als der Gesellschafterversammlung oder Dritter können grundsätzlich nur deren Rechte, nicht aber die Rechte eines Gesellschafters verletzt werden. Eine Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht kommt allenfalls dann in Betracht, wenn ein Minderheitsgesellschafter wesentlichen Einfluss auf die Einsetzung und das Verhalten des Zustimmungsberechtigten hatte. Dass diese bloß mittelbare Beeinträchtigung so gravierend ist, dass man von einem Treuepflichtverstoß gegenüber dem mittelbar betroffenen Gesellschafter sprechen kann, erscheint jedoch sehr unwahrscheinlich. Zusätzlich wäre in diesem Falle noch zu fordern, dass die Vinkulierung durch die Verschmelzung zielgerichtet unterlaufen werden soll. Im Ergebnis ist also bei Fortfall eines Zustimmungserfordernisses anderer Gesellschaftsorgane als der Gesellschafterversammlung oder Dritter das Vorliegen eines gesellschafterlichen Treuepflichtverstoßes zwar theoretisch denkbar aber höchst unwahrscheinlich.

577

s. o. Teil II C. III. 3. e) und f).

C. Verschmelzung

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IV. Konstellation 2: In der übernehmenden Gesellschaft werden die Vinkulierungen verschärft oder überhaupt erst eingeführt 1. Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Gesellschafter durch Einführung oder Verschärfung einer Vinkulierungsklausel Werden Vinkulierungsklauseln bei einer Verschmelzung eingeführt oder verschärft, so stellt sich dies nur für die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft als spezifisch umwandlungsrechtliches Problem dar. Aus Sicht der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft handelt es sich hingegen um eine Satzungsänderung, wie sie auch außerhalb eines Verschmelzungsvorgangs stattfinden könnte. Diese Satzungsänderung erfordert wie bei einer isolierten Einführung einer Vinkulierung die Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter. Das Umwandlungsrecht muss daher über das 3/4 Mehrheitserfordernis der §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 1 UmwG hinaus keinen Schutz der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft gewähren. Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft hingegen sehen sich bei Einführung oder Verschärfung einer Vinkulierung durch Verschmelzung einer Einschränkung der Fungibilität ihrer Anteile ausgesetzt, die ohne ihre Zustimmung geschieht. Sie werden durch Gesamtrechtsnachfolge Mitglied in einer Gesellschaft, deren Anteile höheren Übertragungsvoraussetzungen ausgesetzt sind als die Anteile an der übertragenden Gesellschaft. Eine solche Fungibilitätseinschränkung, die in der Regel auch den Verkehrswert des Anteils beeinträchtigt, lässt sich nicht ohne weiteres durch den Mehrheitsbeschluss nach §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 1 UmwG legitimieren. 2. Austrittsrecht gegen Barabfindung, § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG Zunächst ist der Frage nachzugehen, warum der Gesetzgeber sich für die Gewährung eines Austrittsrechts gegen Barabfindung entschieden hat [dazu a)]. Im Anschluss daran ist zu klären, wann § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG ein Austrittsrecht eröffnet [dazu b)]. Schließlich ist auf die Notwendigkeit eines Widerspruchs einzugehen [dazu c)]. a) Austrittsrecht statt Mitbestimmungsrecht Der Gesetzgeber hat sich dagegen entschieden, dem betroffenen Gesellschafter wie bei isolierter Einführung einer Vinkulierung ein Zustimmungsrecht zu geben. Sofern der Gesellschafter nicht über 1/4 der Stimmen verfügt, ist er der Verschmelzung zunächst ausgesetzt und erhält an Stelle der bislang nicht vinkulierten Anteile an der übertragenden Gesellschaft vinkulierte Anteile an der

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übernehmenden Gesellschaft. Das Interesse des betroffenen Gesellschafters an der Erhaltung der Fungibilität seiner Anteile wird hier dem Interesse an der Durchführung der Verschmelzung untergeordnet. An die Stelle des Zustimmungsrechts zur Einführung einer Vinkulierung tritt ein bloßes Austrittsrecht gegen Barabfindung nach § 29 Abs. 2 S. 1 UmwG. Der betroffene Gesellschafter wird also vor die Wahl gestellt, entweder die Einschränkung der Verkehrsfähigkeit seiner Anteile kompensationslos hinzunehmen oder die Gesellschaft gegen Abfindung zu verlassen. Allerdings sollte die faktische Wirkung einer solchen Barabfindungspflicht nicht unterschätzt werden. Die Gesellschaft muss die Abfindungskosten für den austrittswilligen Gesellschafter tragen, so dass manch eine Verschmelzung wegen des entstehenden Kostendrucks unterbleiben wird, wenn ein Gesellschafter zu erkennen gibt, dass er die Vinkulierung nicht hinnehmen will. Minderheitenschutz durch Gewährung eines Austrittsrechts gegen Abfindung ist damit auch immer ein Kompromiss. Es wird der Mehrheit ermöglicht, eine unternehmerische Entscheidung, die grundlegend in ein Mitgliedschaftsrecht eingreift, auch gegen den Willen der Minderheit durchzusetzen. Zugleich wird es der Minderheit aber ermöglicht, ohne wirtschaftlichen Schaden aus der Gesellschaft auszuscheiden578. Das unternehmerische Interesse der Mehrheit an einer Umwandlung bewirkt also eine Richtungsänderung des Minderheitenschutzes. Der Schutz der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung wird reduziert auf den Schutz des in der Gesellschaft gebundenen Vermögens. Aufgrund dieser Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht und für ein bloßes Austrittsrecht können die gewonnenen Ergebnisse zur isolierten Einführung von Vinkulierungen nicht auf die Verschmelzung übertragen werden. Es ist also nicht maßgeblich, ob die Einführung einer veräußerungsbeschränkenden Klausel im Wege der Verschmelzung bei entsprechender isolierter Einführung ein Zustimmungsrecht auslösen würde. Nicht ganz zu Unrecht ist von Grunewald die Frage gestellt worden, ob der Verlust der Möglichkeit, eine Mitgliedschaft frei zu veräußern, überhaupt die Eröffnung des Austritts aus der Gesellschaft erfordert579. Es gilt schließlich zu bedenken, dass im Falle von Mischverschmelzungen bereits § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG Abhilfe schafft. Es verbleiben allein die Fälle einer Verschmelzung von Rechtsträgern gleicher Rechtsform. Sofern es sich um GmbH handelt – und allein diese sind Gegenstand der vorliegenden Untersuchung – ist die Fungibilität der Anteile aber ohnehin durch das Fehlen eines Marktes für GmbH-Anteile in Frage gestellt. Sollte sich die Einschränkung der freien Veräußerbarkeit als un578 Unter Umständen stehen einem Ausscheiden gegen Barabfindung aber die Kapitalerhaltungsregeln beim übernehmenden Rechtsträger entgegen. Vgl. dazu Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 24 ff.; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 28 ff. 579 Grunewald, FS Boujong, S. 175, 177.

C. Verschmelzung

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zumutbar erweisen, so hätte man auf das allgemeine Austrittsrecht aus wichtigem Grund zurückgreifen können. Zwingend erforderlich war daher die Einführung des Austrittsrechts nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht. Diese rechtspolitischen Bedenken können freilich nicht die gesetzgeberische Entscheidung für ein Austrittsrecht in Zweifel ziehen. b) Anwendbarkeit aa) Mischverschmelzung Handelt es sich um eine Mischverschmelzung („Aufnahme durch einen Rechtsträger anderer Rechtsform“) so folgt die Barabfindungspflicht schon aus der Tatsache, dass die Verschmelzung eine Veränderung der Rechtsform mit sich bringt (§ 29 Abs. 1 S. 1 UmwG). Bei einer Mischverschmelzung wird nämlich unwiderleglich vermutet, dass u. a. die unterschiedliche Fungibilität der Anteile die Interessen der Anteilseigner beeinträchtigt580. Während eine Barabfindungspflicht bei der Mischverschmelzung schon aus der typisierten Interessenbeeinträchtigung folgt, soll eine solche Abfindungspflicht bei Verschmelzung von Gesellschaften mit gleicher Rechtsform nur dann bestehen, wenn die Anteilsfungibilität durch Einführung oder Verschärfung einer Vinkulierung konkret betroffen ist. Normzweck ist also sowohl in S. 1 als auch in S. 2 von § 29 Abs. 1 UmwG der Schutz vor einer Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit der Anteile. bb) Gesetzliche und statutarische Verfügungsbeschränkungen Mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes581 wurde der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG erheblich erweitert. Während zuvor nur statutarische Verfügungsbeschränkungen das Abfindungsangebot ausgelöst hatten, kommt die Vorschrift jetzt auch zur Anwendung, wenn die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers nach der dispositiven gesetzlichen Regelung von vornherein nicht (so bei der Genossenschaft und dem Verein gemäß § 38 S. 1 BGB), bzw. nur mit Zustimmung der anderen Anteilsinhaber (so bei OHG und KG), übertragen werden können. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG den Minderheitenschutz bei übernehmenden Personengesellschaften verbessern582. Im Ergebnis wird damit ein Barabfindungsangebot bei Verschmelzung von einer

580

Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 11. BGBl. 1998 I, 1878. 582 Begr. zum Ersten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, BT-Drucks. 13/8808 zu § 33 (S. 11). 581

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Personengesellschaft auf eine andere gleicher Rechtsform ebenso notwendig wie bei einer Mischverschmelzung, es sei denn, die dispositive gesetzliche Verfügungsbeschränkung ist durch Satzungsbestimmung beseitigt. cc) Bei Vorhandensein von vergleichbaren Vinkulierungsklauseln in der übertragenden Gesellschaft Nach der Gesetzesbegründung soll die Verpflichtung zur Abfindung nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG „dann entstehen, wenn aus einem frei veräußerbaren Anteil ein vinkulierter Anteil wird“583. Der Hauptfall sei eine Verschmelzung, „bei der eine AG mit Inhaberaktien von einer AG mit vinkulierten Namensaktien aufgenommen wird“584. Daraus muss man zunächst schließen, dass eine Abfindungspflicht dann nicht besteht, wenn eine Vinkulierungsklausel gleicher Art schon in der übertragenden Gesellschaft bestand585. Demnach löst nur die neu eintretende Beschränkung der Anteilsfungibilität als Interessenbeeinträchtigung eine Abfindungspflicht aus586. Im Gesetzeswortlaut hat die Beschränkung auf Fälle, in denen in der übertragenden Gesellschaft keine Vinkulierungsklauseln bestanden, aber keinen Niederschlag gefunden. Die herrschende Ansicht wendet sich daher gegen die nach der Gesetzesbegründung nahe liegende teleologische Reduktion des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG587. Eine Abfindungspflicht besteht demnach auch dann, wenn eine Vinkulierungsklausel bereits in der übertragenden Gesellschaft bestanden hat. Dies leuchtet unmittelbar ein für den Fall, dass die Vinkulierungsklausel in der übernehmenden Gesellschaft stärker belastend ausgestaltet ist als in der übertragenden Gesellschaft, denn die Einschränkung der Übertragungsmöglichkeiten ist dann u. U. nicht geringer als bei „Neueinführung“ einer Vinkulierung. Aber auch dann, wenn die Vinkulierungsklausel in übertragender und übernehmender Gesellschaft identisch ausgestaltet ist, sollte § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG mit der Folge einer Abfindungspflicht zur Anwendung kommen. Die mit der Ver-

583 Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 29 (S. 94); anders Begr. zum Ersten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, BT-Drucks. 13/8808 zu § 29 (S. 11). 584 Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 29 (S. 94). 585 So noch Dehmer, UmwG 2. A., § 29 UmwG Rdn. 8; nunmehr der h. M. folgend: Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, 3. A., § 29 Rdn. 8. 586 Schindler, Austrittsrecht, S. 118 f., hält die Wahrnehmung des Austrittsrechts dann für ausgeschlossen, wenn die Verfügungsbeschränkungen in den beteiligten Rechtsträgern identisch ausgestaltet sind oder die Verfügungsfreiheit durch den Erwerb der neuen Mitgliedschaft erhöht wird. 587 Reichert, GmbHR 1995, 176, 187 f.; Grunewald, FS Boujong, S. 175, 179 f.; Schaub, NZG 1998, 626, 627; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 13; MarschBarner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 9; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 29 Rdn. 8; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 5; so jetzt auch die Begr. zum Ersten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, BT-Drucks. 13/8808 zu § 29 (S. 11).

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schmelzung meist einhergehende Verschiebung der quotalen Stimmrechtsmacht und die verschiedenartige Gesellschafterstruktur von übertragender und übernehmender Gesellschaft führen unter Umständen dazu, dass sich eine identische Vinkulierungsklausel in übertragender und übernehmender Gesellschaft ganz verschieden auswirkt588. Selbst wenn in beiden Gesellschaften ein Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung für eine Mehrheit von 80% besteht, wird der Gesellschafter X, der über 80% der Stimmen in der übertragenden Gesellschaft verfügt, nach einer Verschmelzung nicht mehr ohne die Zustimmung anderer Gesellschafter seine Anteile übertragen können, weil die verschmelzungsbedingte Verschiebung der Stimmrechtsquote seinen Stimmenanteil unter 80% sinken lässt. An einem anderen Beispiel illustriert heißt dies, dass auch die Beibehaltung einer Zustimmungspflicht aller Gesellschafter zur Anteilsabtretung für einen bestimmten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft einen Nachteil darstellen kann, weil die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft ihm nicht wie die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sämtlich wohlgesonnen sind. Im Ergebnis lässt sich also festhalten, dass ein Gesellschafter, der der Vinkulierung seiner Anteile in der übertragenden Gesellschaft zugestimmt hat, noch lange nicht damit einverstanden sein muss, dass seine Anteile auch in der übernehmenden Gesellschaft vinkuliert sind. Ferner wäre es mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die Vinkulierungsklauseln in den beteiligten Gesellschaften zu vergleichen. Dies gilt, obwohl es sich im Rahmen von § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG um Gesellschaften identischer Rechtsform handelt. So lässt sich beispielsweise schwerlich sagen, ob das Zustimmungserfordernis der Gesellschaft in der übertragenden GmbH den betroffenen Gesellschafter weniger einschränkt als das Zustimmungserfordernis eines Dritten in der übernehmenden GmbH. Um diesen Auslegungsschwierigkeiten aus dem Wege zu gehen und weil der Wortlaut des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG keine Anhaltspunkte für eine solche vergleichende Betrachtung gibt, kommt es lediglich darauf an, ob in der übernehmenden Gesellschaft eine Vinkulierung von Anteilen besteht589. Durch die Änderung des § 33 UmwG590 ergibt sich nun auch aus dem Gesetz, dass es auf das Vorhandensein vergleichbarer Regelungen in der übertragenden Gesellschaft nicht ankommt. § 33 UmwG bestimmt, dass sowohl Verfügungsbeschränkungen bei der übernehmenden als auch bei der übertragenden Gesellschaft einer Veräußerung des Anteils in einem bestimmten Zeitraum nicht entgegenstehen („. . . bei den beteiligten Rechtsträgern . . .“). Da die beschränkungsfreie Veräußerung nach § 33 UmwG nur eine Alternative zum Austritt ge-

588

Reichert, GmbHR 1995, 176, 179 f. A. A. Schindler, Austrittsrecht, S. 118 f., der mittels einer wertenden Betrachtung und Fallgruppenbildung ermitteln will, wann das Austrittsrecht ausgeschlossen ist. 590 Erstes Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, BT-Drucks. 13/8808 (S. 4). 589

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gen Barabfindung nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG darstellt591, kann es auch bei § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht darauf ankommen, ob vergleichbare Verfügungsbeschränkungen schon in der Satzung der übertragenden Gesellschaft bestanden haben. Nur ausnahmsweise ist es offensichtlich nicht interessengerecht, den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft ein Austrittsrecht gegen Abfindung zu gewähren. So ist der Abfindungsanspruch nicht angemessen, wenn Schwestergesellschaften mit statutarisch gleichen Verfügungsbeschränkungen aufeinander verschmolzen werden. In diesem Fall bleiben Beteiligungsstruktur und Fungibilität der Anteile vor und nach der Verschmelzung gleich, so dass die Gesellschafter keine Einschränkung der Verkehrsfähigkeit ihrer Anteile hinnehmen müssen. Dann muss den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft aber auch das Privileg der Austrittsmöglichkeit gegen Abfindung nicht zugute kommen. In einem solchen Ausnahmefall besteht wegen missbräuchlicher oder treuwidriger Rechtsausübung keine Anbietungspflicht592. dd) Einzelne Arten von Veräußerungsbeschränkungen (1) Zustimmungserfordernis Ein Austrittsrecht gegen Barabfindung nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG erhält nur derjenige Gesellschafter, dessen Anteile von der Vinkulierung in der übernehmenden Gesellschaft betroffen sind. Anders als bei § 13 Abs. 2 UmwG kommt es aber bei § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht darauf an, wer das Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung ausüben kann. Die Kompetenz zur Zustimmungserteilung ist unerheblich. Es kommt alleine darauf an, dass ein Anteilsinhaber in der Verfügungsfreiheit über seine Anteile beschränkt ist. Diese Beeinträchtigung des Anteilsinhabers ist Grund für die Gewährung eines Austrittsrechts gegen Abfindung. Unerheblich ist auch, ob die Verfügungsbeschränkung generell für alle Verfügungsgeschäfte oder nur für bestimmte Verfügungen – beispielsweise außerhalb der Unternehmerfamilie – gilt593. Es genügt insoweit jede Verfügungsbeschränkung ohne Rücksicht auf ihre Reichweite, sofern damit abstrakt eine Beeinträchtigung des betroffenen Anteilsinhabers einhergeht. 591

s. u. Teil II C. IV. 4. a). Reichert, GmbHR 1995, 176, 188; Schaub, NZG 1998, 626, 627; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 13; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 9; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 29 Rdn. 8; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch § 29 Rdn. 16; nach Ansicht von Grunewald, FS Boujong, S. 175, 180; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 6 ist hingegen durch teleologische Reduktion des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG zu gewährleisten, dass ein Austrittsrecht gegen Abfindung gar nicht erst entsteht. 593 Grunewald, FS Boujong, S. 175, 178; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 3; Schaub, NZG 1998, 626, 627; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 5. 592

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(2) Partielles Erwerbsverbot Eine Verfügungsbeschränkung i. S. v. § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG liegt auch dann vor, wenn die Wirksamkeit der Abtretung von bestimmten Eigenschaften des Erwerbers oder der Übernahme von Verpflichtungen abhängig gemacht wird594. So kann etwa nur die Übertragung an bestimmte Personen erlaubt werden oder die Übertragung an bestimmte Personen ausdrücklich ausgeschlossen werden. Unabhängig von der Intensität der Beeinträchtigung durch ein solches partielles Erwerbsverbot handelt es sich dabei um eine Verfügungsbeschränkung, die nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG ein Barabfindungsangebot auslöst. (3) Abtretungsausschluss Über den Wortlaut des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG hinaus löst auch ein gänzlicher Abtretungsausschluss ein Austrittsrecht gegen Abfindung aus595. Zwar handelt es sich streng genommen nicht um eine Beschränkung der Verfügung, sondern um deren vollständigen Ausschluss. Im Erst-Recht-Schluss muss dann aber auch ein Abtretungsausschluss die Rechtsfolgen des § 29 Abs. 1 UmwG auslösen. (4) Vorerwerbsrecht Ob auch Vorerwerbsrechte eine Abfindungspflicht nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG auslösen, ist umstritten. (a) Meinungsstand Nach der herrschenden Meinung lösen Vorerwerbsrechte keine Abfindungspflicht nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG aus596. Begründet wird dies zum einen mit dem Wortlaut der Vorschrift, die an eine Verfügungsbeschränkung anknüpft597. Die Bezeichnung Verfügung hebe sich deutlich von Verpflichtungen ab. Zudem sei „die Belastung durch schuldrechtliche Bindungen im Allgemei594

Reichert, GmbHR 1995, 176, 188; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 29 Rdn.

12. 595 Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 29 Rdn. 9; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 29 Rdn. 10. 596 Grunewald, FS Boujong, S. 175, 180 f.; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 3, 7; Vollrath, FS Widmann, S. 117, 129 ff.; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 14 f.; Schaub, NZG 1998, 626, 627; a. A. Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 7; Reichert, GmbHR 1995, 176, 188. 597 Grunewald, FS Boujong, S. 175, 180 f.; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 7; Vollrath, FS Widmann, S. 117, 129 ff.; Vollrath in Widmann/Mayer, § 9 Rdn. 15; Schaub, NZG 1998, 626, 627.

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nen geringer als die durch Verfügungsbeschränkungen“598. Insbesondere dürfe § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht entgegen seinem Wortlaut zu einer Generalnorm gemacht werden, nach der jede Schwierigkeit bei der Verwertung der Beteiligung zu einem Austrittsrecht gegen Barabfindung führt599. Eine so erhebliche Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschrift sei dazu geeignet, zahlreiche Verschmelzungen über Gebühr zu erschweren600. Hingewiesen wird auch darauf, dass Vorerwerbsrechte zu denjenigen Instrumenten gehören, „derer die Gesellschafter notwendig bedürfen, um die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises zu kontrollieren“601. Im Falle einer schwerwiegenden Gefährdung von Minderheitsrechten durch Vorerwerbsrechte im übernehmenden Rechtsträger könne ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund602 bzw. eine Inhaltskontrolle der Vorerwerbsklausel603 Abhilfe schaffen. Die Gegenmeinung604 ist der Ansicht, eine Unterscheidung zwischen Verfügungsbeschränkungen dinglicher und schuldrechtlicher Art sei aus Sicht der betroffenen Anteilsinhaber nicht gerechtfertigt605. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Verpflichtung, im Verkaufsfall und bei Ausübung des Vorerwerbsrechts an den Vorerwerbsberechtigten zu veräußern, ebenfalls eine Beschränkung der Veräußerungsfreiheit darstellt. Reichert ist sogar der Ansicht, die damit verbundene Einschränkung der Auswahl eines Erwerbers stelle auch begrifflich eine Verfügungsbeschränkung dar606. Die oftmals mit einem Vorerwerbsrecht verbundene Festlegung von Konditionen des Vorerwerbs wie beispielsweise des Entgelts, führe zu einer weiteren Beschränkung der Veräußerungsfreiheit607. Im Grundsatz sollen nach dieser Ansicht auch Vorerwerbsrechte unter § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG fallen. Im Einzelfall könne sich die Anerkennung eines Abfindungsanspruchs dann aber ausnahmsweise als unangemessen darstellen, so dass die Berufung auf § 29 UmwG aufgrund der allgemeinen Treuepflichtschranken zu versagen sei608.

598 599 600 601 602 603 604 605 606 607 608

Grunewald, FS Boujong, S. 175, 181. Grunewald, FS Boujong, S. 175, 181. Grunewald, FS Boujong, S. 175, 181. Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 15. Grunewald, FS Boujong, S. 175, 180 f. Vollrath, FS Widmann, S. 117, 129 ff.; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 15. Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 7; Reichert, GmbHR 1995, 176, 188. Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 7. Reichert, GmbHR 1995, 176, 188. Reichert, GmbHR 1995, 176, 188. Reichert, GmbHR 1995, 176, 188.

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(b) Stellungnahme Sowohl die herrschende Meinung zur Frage der Anwendbarkeit des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG auf Vorerwerbsrechte als auch die Gegenmeinung sind unbefriedigend. Die herrschende Meinung stellt nicht immer ausreichend klar, dass die verschiedenen Vorerwerbsrechte jeweils einer unterschiedlichen Beurteilung im Hinblick auf § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG bedürfen. Es entsteht teilweise der Eindruck, dass Vorerwerbsrechte generell nicht den Abfindungsanspruch nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG auslösen609. Statt sich auf eine präzise Subsumtion unter den Begriff der Verfügungsbeschränkung zu konzentrieren, wird damit argumentiert, die Belastung durch eine schuldrechtliche Bindung sei in der Regel geringer als die durch eine Verfügungsbeschränkung ausgelöste Belastung. Diese Aussage zur Belastungsintensität ist aber sehr angreifbar. Ein Vorerwerbsrecht, das bei allen Verfügungen eingreift und den Vorerwerb des Berechtigten zu einem geringen Kaufpreis ermöglicht, kann durchaus eine größere Belastung mit sich bringen als eine Verfügungsbeschränkung, die lediglich eine Verfügung an einen bestimmten Konkurrenten untersagt. Der Gegenmeinung ist entgegenzuhalten, dass die Ausübung eines individualvertraglich vereinbarten Vorerwerbsrechts nie die Verfügung an Dritte unwirksam macht und damit per definitionem keine Verfügungsbeschränkung darstellt. Die Behauptung, auch in der Einschränkung der Auswahl des aus einer Verfügung Begünstigten liege begrifflich eine Verfügungsbeschränkung610, lässt sich mit der allgemeinen anerkannten Definition einer Verfügungsbeschränkung nicht vereinbaren, da eine pflichtwidrige Verfügung dennoch wirksam bleibt. Eine überzeugende Lösung lässt sich meines Erachtens allein dadurch gewinnen, dass man die verschieden ausgestalteten Vorerwerbsrechte daraufhin überprüft, ob sie Verfügungsbeschränkungen darstellen. Wie sich zeigen wird, lässt sich dadurch auch ein in teleologischer Hinsicht überzeugendes Ergebnis erzielen, denn nur, wenn die Beschränkung der Veräußerungsfreiheit tatsächlich die Unwirksamkeit einer abredewidrigen Verfügung mit sich bringt, ist ein Abfindungsangebot nach dem Normzweck des § 29 Abs. 1 UmwG erforderlich. Entsprechend der bereits an anderer Stelle611 vorgenommenen Einteilung ist zu unterscheiden zwischen individualvertraglichen und statutarischen Verfügungsbeschränkungen. Innerhalb der statutarischen Verfügungsbeschränkungen muss dabei weiter zwischen nur obligatorisch wirkenden und verdinglichten Vorerwerbsrechten unterschieden werden. Existiert für die Anteile der übernehmenden Gesellschaft ein nur individualvertraglich vereinbartes Vorerwerbsrecht, so steht es den im Rahmen der Ver609 610 611

Vgl. Schaub, NZG 1998, 626, 627. Reichert, GmbHR 1995, 176, 188. s. o. Teil I B. VII. 2. c).

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schmelzung hinzutretenden Gesellschaftern frei, sich durch Vereinbarung ebenfalls dem Vorerwerbsrecht zu unterwerfen oder die Bindung durch ein Vorerwerbsrecht abzulehnen. In ersterem Falle verdient der Gesellschafter den Minderheitenschutz des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht, weil er sich freiwillig dem Vorerwerbsrecht unterworfen hat. Zudem hat eine individualvertragliche Vorerwerbsvereinbarung nur schuldrechtliche Wirkung und stellt daher keine Verfügungsbeschränkung im Sinne von § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG dar. Auch die Erweiterung des bis zur Gesetzesänderung im Jahre 1998 nur für statutarische Verfügungsbeschränkungen geltenden § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG auf sämtliche Verfügungsbeschränkungen hat auf individualvertragliche Vorerwerbsrechte keinen Einfluss, weil es insoweit – wie gesehen – noch immer am Merkmal der Verfügungsbeschränkung fehlt. Im Ergebnis kommt § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG bei bloß individualvertraglich vereinbarten Vorerwerbsrechten also nie zur Anwendung. Ein in der Satzung vereinbartes Vorerwerbsrecht hat zwar inter omnes Wirkung und bindet daher auch die durch Verschmelzung neu hinzutretenden Gesellschafter, ohne eine entsprechende Satzungsbestimmung hat aber auch ein statutarisches Vorerwerbsrecht nur schuldrechtliche Wirkungen. Die abredewidrige Verfügung an einen Dritten ist trotz des schuldrechtlichen Verstoßes wirksam, so dass keine Verfügungsbeschränkung im Sinne von § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG vorliegt. Eine bloße Interessenbewertung dergestalt, dass auch eine nur schuldrechtliche Beschränkung der Veräußerungsfreiheit einer Verfügungsbeschränkung gleichzustellen ist, kann über den insoweit eindeutigen Wortlaut des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht hinweghelfen. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber sich mit der Vorschrift anlässlich des Ersten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes eingehend befasst und eine diesbezügliche Änderung nicht vorgenommen hat. Die Gewährleistung einer effektiven Verschmelzung genießt insofern den Vorrang vor einer Belastung von Gesellschaftern mit schuldrechtlich wirkenden Vorerwerbsrechten. Angesichts der weiten Verbreitung von solchen Vorerwerbsrechten erscheint die von ihnen ausgehende Belastung auch als hinnehmbar. Auch statutarische Vorerwerbsrechte lösen also eine Abfindungspflicht nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG grundsätzlich nicht aus. Eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG liegt aber dann vor, wenn dem statutarischen Vorerwerbsrecht zu dinglicher Wirkung verholfen wurde. Die Verdinglichung des Vorerwerbsrechts lässt sich zum einen dadurch bewirken, dass die Nichtausübung des Vorerwerbsrechts zur Voraussetzung im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbHG gemacht wird und zum anderen durch eine Kombination von Vorerwerbsrecht und Vinkulierung. Auch wenn in letzterem Falle streng genommen nicht das Vorerwerbsrecht, sondern die Vinkulierung dinglich wirkt, ist die unerwünschte Verfügung an Dritte in jedem Falle unwirksam, so dass es sich stets um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG handelt.

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Im Ergebnis lösen also individualvertraglich vereinbarte Vorerwerbsrechte nie und statutarische Vorerwerbsrechte nur dann einen Abfindungsanspruch nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG aus, wenn ihnen durch Satzungsbestimmung zu dinglicher Wirkung verholfen ist. (5) Einziehungsrecht, Abtretungspflicht und Zwangsabtretung Einziehungsrechte, Abtretungsverpflichtungen und Zwangsabtretungsmöglichkeiten im Statut des übernehmenden Rechtsträgers können ebenfalls eine massive Belastung der durch Verschmelzung neu hinzutretenden Gesellschafter bedeuten. Ein Austrittsrecht gegen Barabfindung wird damit aber zumindest nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht begründet, weil die Wirksamkeit der Verfügungen des Anteilsinhabers durch die genannten Klauseln nicht berührt wird612. Man könnte sich allenfalls auf den Standpunkt stellen, der Verlust der Anteile durch Zwangseinziehung oder Zwangsabtretung sei für den Anteilsinhaber die krasseste Beschränkung seiner Verfügungsfreiheit. Eine solche Sichtweise lässt sich aber nicht mehr mit dem Wortlaut der Vorschrift, die allein auf eine Verfügungsbeschränkung abstellt, vereinbaren. Auch die Gesetzesbegründung zum Umwandlungsgesetz, nach der ein Barabfindungsangebot stets dann zu unterbreiten ist, „wenn beim übernehmenden Rechtsträger der einzelne Anteilsinhaber nicht frei über seine Anteile verfügen kann“613, spricht gegen eine derart weite Auslegung des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG. Eine im Schrifttum angedachte analoge Anwendung der Vorschrift auf Einziehungsklauseln und Abtretungsverpflichtungen614 ist wegen der damit verbundenen Gefahr, aus § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG für sämtliche Fälle einer übermäßigen Belastung des Anteilsinhabers ein Austrittsrecht gegen Barabfindung zu entnehmen, ebenfalls nicht der richtige Weg. Die Beschränkung des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG auf Verfügungsbeschränkungen und die systematische Stellung der Norm nach der Regelung zur Mischverschmelzung lassen es unangemessen erscheinen, die Vorschrift zur Generalnorm für übermäßige Belastungen von Anteilsinhabern im übernehmenden Rechtsträger zu machen. Im Falle einer unzumutbaren Belastung durch Zwangseinziehungs- oder Zwangsabtretungsklauseln kann das allgemein bestehende Austrittsrecht aus wichtigem Grund einen Ausweg eröffnen615. Dabei gilt es freilich zu beachten, dass ein Austrittsrecht nur bei der Mischverschmelzung nach § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG generell gewährt wird, der Austritt hingegen bei 612 Grunewald, FS Boujong, S. 175, 181 f.; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 8; Schaub, NZG 1998, 626, 627; a. A. hinsichtlich der Zwangseinziehung Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 8. 613 Begr. zum Ersten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, BT-Drucks. 13/8808 zu § 29 (S. 11). 614 Reichert, GmbHR 1995, 176, 188; ablehnend Grunewald, FS Boujong, S. 175, 182 f.; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 31. 615 Grunewald, FS Boujong, S. 175, 182 f.

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der Verschmelzung auf einen Rechtsträger gleicher Rechtsform auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben soll616. c) Widerspruch aa) Grundsatz Ein Abfindungsangebot erhält nur derjenige Gesellschafter, der gegen den Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (§ 29 Abs. 1 S. 1 UmwG). Der Widerspruch kann nur in der Anteilsinhaberversammlung erklärt werden, d.h. der betreffende Anteilsinhaber muss entweder in der Versammlung selbst anwesend oder ordnungsgemäß vertreten sein617. Die Versagung der Zustimmung zum Verschmelzungsbeschluss ersetzt noch nicht den Widerspruch zur Niederschrift, denn der betreffende Gesellschafter muss deutlich machen, dass er auch im Falle einer von ihm nicht gewünschten, aber dennoch erfolgenden Verschmelzung, nicht (dauerhaft) in der übernehmenden Gesellschaft verbleiben will618. bb) Widerspruch trotz Zustimmung zur Verschmelzung Umstritten ist die Frage, ob ein Gesellschafter, der für den Verschmelzungsbeschluss gestimmt hat, Widerspruch erklären und später einen Abfindungsanspruch geltend machen kann. (1) Meinungsstand Die herrschende Ansicht im Schrifttum vertritt die Ansicht, dass nur derjenige Gesellschafter Widerspruch erklären kann, der gegen die Umwandlung gestimmt hat619. Dem liegt zum einen die Vorstellung zugrunde, dass sich widersprüchlich verhält, wer sich bei der Abstimmung über den Verschmelzungsbeschluss nicht gegen das Verschmelzungsvorhaben ausspricht, aber gleichwohl Widerspruch erhebt und einen Abfindungsanspruch geltend macht. Zum anderen soll dadurch sichergestellt werden, dass nach einer positiven Entscheidung 616

Ähnlich Grunewald, FS Boujong, S. 175, 199 f. Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 29 Rdn. 13; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 12; Schaub, NZG 1998, 626, 628; Veil, Umwandlung einer AG, S. 118. 618 BGH NJW 1989, 2693 f. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des UmwG; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 29 Rdn. 12; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 11; Schaub, NZG 1998, 626, 628. 619 Grunewald, FS Boujong, S. 175, 183; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 10; Vollrath, FS Widmann, S. 117, 120; ders. in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 24; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 29 Rdn. 12; Hommelhoff, ZGR 1993, 453, 470 f.; Schaub, NZG 1998, 626, 628; Schindler, Austrittsrecht, S. 138. 617

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über das Umwandlungsvorhaben nicht eine Belastung der übernehmenden Gesellschaft durch schwer überschaubare Abfindungsforderungen eintritt, die die Durchführbarkeit der Verschmelzung unter Umständen in Frage stellen kann. Ein Auseinanderfallen von Abstimmungsverhalten und Widerspruch wird teilweise dann akzeptiert, wenn der Anteilsinhaber aufgrund seiner Treuepflicht daran gehindert ist, gegen die Verschmelzung zu stimmen620. Die gegenteilige Ansicht621 sieht die Stimmabgabe gegen den Verschmelzungsbeschluss deswegen als nicht erforderlich an, weil dadurch unnötig Verschmelzungsvorhaben blockiert werden könnten. So ist es nach dieser Ansicht durchaus möglich, dass ein Anteilsinhaber der Verschmelzung positiv gegenüber steht, aber gleichwohl nach erfolgter Verschmelzung aus der übernehmenden Gesellschaft ausscheiden möchte. Nach einer vermittelnden Ansicht622 stellt die Abfindungsforderung nach befürwortender Stimmabgabe zwar ein venire contra factum proprium dar. Bei Stimmenthaltung hingegen sei dem betreffenden Anteilsinhaber ein widersprüchliches Verhalten nicht vorzuwerfen. Folglich sei derjenige Gesellschafter, der sich bei der Abstimmung über den Verschmelzungsbeschluss seiner Stimme enthalte, berechtigt, eine Abfindung zu verlangen. Den Gefahren, die sich aus schwer kalkulierbaren Abfindungsforderungen ergeben, werde dadurch in ausreichendem Maße Rechnung getragen. (2) Stellungnahme Dem Wortlaut des § 29 Abs. 1 UmwG lässt sich nicht entnehmen, dass ein widersprechender Gesellschafter auch gegen den Verschmelzungsbeschluss gestimmt haben muss. Auch die Gesetzesbegründung enthält insoweit keinen Hinweis623 und die Verschmelzungsrichtlinie624 hat den Abfindungsanspruch nicht zum Gegenstand. Zunächst naheliegend ist ein Vergleich zur Regelung der aktienrechtlichen Anfechtungsklage. Auch in diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob Widerspruch auch derjenige Anteilsinhaber einlegen kann, der für den Beschluss gestimmt hat. Das Aktiengesetz enthält insoweit keine Aussage, im Schrifttum wird die Frage aber bejaht625. Widerspruch trotz befürwortender Stimmabgabe 620

Grunewald, FS Boujong, S. 175, 183; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 10. Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 13; Decher in Lutter, § 207 Rdn. 10 f.; Meister-Klöcker in Kallmeyer, § 207 Rdn. 15. 622 Veil, Umwandlung einer AG, S. 114 ff. 623 Vgl. Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 29 (S. 94). 624 Richtlinie 78/855/EWG, Verschmelzungsrichtlinie v. 09.10.1978, ABl. Nr. L 295/36. 625 Hüffer, § 245 Rdn. 13, 24 m.w. N. 621

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stellt in diesem Zusammenhang deshalb kein venire contra factum proprium dar, weil der Aktionär sich mit dem Widerspruch nur die Anfechtungsbefugnis als Kontrollrecht sichert. Die Zustimmung zu einem Hauptversammlungsbeschluss steht aber nicht im Widerspruch zum Wunsch, diesen Beschluss auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüfen zu lassen. Demgegenüber erfüllt der Widerspruch in § 29 UmwG eine andere Funktion. Aus Sicht eines möglicherweise durch die Verschmelzung belasteten Anteilsinhabers sichert er ein Austrittsrecht gegen Barabfindung. Aus Sicht der Gesellschaft bzw. der übrigen Gesellschafter wird durch den Widerspruch die Anzahl der Abfindungsberechtigten und dadurch auch die potentielle Gesamthöhe der Abfindungsansprüche festgelegt. Der letzteren Funktion des umwandlungsrechtlichen Widerspruchs, die bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage keine Entsprechung hat, kommt entscheidende Bedeutung für die Durchführbarkeit des Umwandlungsvorhabens zu. Ob trotz Stimmabgabe für den Beschluss ein Widerspruch dennoch wirksam ist, bzw. die aus der Erklärung des Widerspruchs folgenden Rechte dennoch ausgeübt werden können626, ist im Umwandlungsrecht deshalb anders zu beurteilen als bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage. In beiden Fällen hat der Widerspruch eine begrenzende Funktion. Während der Widerspruch bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage nur die Zahl der potentiellen Anfechtungsklagen begrenzen soll, sollen durch den Widerspruch gegen einen Umwandlungsbeschluss auch die potentiellen Abfindungsansprüche in einem frühen Stadium begrenzt werden. Zunächst leuchtet ein, dass ein Gesellschafter daran interessiert sein kann, die Verschmelzung nicht zu verhindern und dennoch nach erfolgter Verschmelzung auszuscheiden. Für den betreffenden Gesellschafter stellt dies unter Umständen eine willkommene Möglichkeit zum Ausscheiden dar. Auf den ersten Blick ist dieser Weg auch für die beteiligten Gesellschaften von Vorteil. Der zum Ausscheiden entschlossene Gesellschafter wird nicht dazu gezwungen, gegen die gesamte Verschmelzung zu stimmen und diese damit unter Umständen zu verhindern. Der betreffende Gesellschafter handelt vernünftig und im Interesse der Gesellschaft, wenn er dem Willen der Mehrheit nicht im Wege steht und die Möglichkeit zum Austritt ergreift. Wer fordert, dass Widerspruch nur erklären kann, wer gegen die Verschmelzung gestimmt hat, macht den zum Ausscheiden entschlossenen Gesellschafter – u. U. gegen seinen Willen – zum Zwangsopponenten627. Dem erklärten Ziel des Umwandlungsrechts, Umwandlungsvorgänge zu erleichtern und zu beschleunigen, steht die Ansicht der herrschenden Meinung auf den ersten Blick also entgegen. 626 Veil, Umwandlung einer AG, S. 117 weist zutreffend darauf hin, dass die Wirksamkeit des Widerspruchs durch das Abfindungsverhalten nicht in Frage gestellt wird. Vielmehr ist das Erheben einer Anfechtungsklage bzw. die Abfindungsforderung dann rechtsmissbräuchlich. 627 Vgl. Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 470 f.

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Ein Vorgehen nach dem Prinzip „dulde und liquidiere“ ist aber abzulehnen, weil es zu unüberschaubaren Abfindungszahlungen kommen kann, die geeignet sein können, die übernehmende Gesellschaft zu ruinieren. Es gilt das Zusammenspiel der zur Umwandlung erforderlichen Mehrheit mit dem Widerspruch zu beachten. Die nach § 50 Abs. 1 S. 1 UmwG erforderliche Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen stellt zugleich eine Beschränkung der potentiellen Abfindungskosten dar, sofern man die Austrittsmöglichkeit auf Gesellschafter beschränkt, die nicht nur Widerspruch eingelegt, sondern auch gegen die Umwandlung gestimmt haben. Die Abfindungskosten können dadurch nie mehr als 1/ des abstimmenden Kapitals erreichen. Das Umwandlungsrecht gewährleistet 4 so, dass die beteiligten Gesellschaften von einer maximalen Grenze der Belastung durch Abfindungszahlungen ausgehen und so die Durchführbarkeit des Umwandlungsvorhabens kalkulieren können. Wollte man hingegen auch denjenigen Gesellschaftern ein Austrittsrecht gewähren, die für die Umwandlung gestimmt haben, könnte dies dazu führen, dass trotz einer großen Mehrheit für das Umwandlungsvorhaben sämtliche Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft vorsorglich Widerspruch einlegen und die übernehmende Gesellschaft dann im äußersten Fall sämtliche Neugesellschafter abfinden muss. Die einzig gangbare Möglichkeit, dies zu unterbinden, ist es, die Abfindungsforderung zusätzlich davon abhängig zu machen, dass der betreffende Gesellschafter gegen die Umwandlung gestimmt hat. Veil will in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht dann keine Abfindung gewähren, wenn ein Gesellschafter für die Verschmelzung gestimmt hat628. Bei Stimmenthaltung hingegen könne der betreffende Gesellschafter gegen Abfindung ausscheiden629. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Stimmenthaltung weder ein positives noch ein negatives Votum für die Umwandlung zu entnehmen ist. Dementsprechend lässt sich dem Gesellschafter, der sich seiner Stimme bei der Abstimmung über den Verschmelzungsbeschluss enthält, sodann widerspricht und Abfindung verlangt, nicht entgegnen, er handele widersprüchlich. Zu untersuchen bleibt aber, ob damit der abfindungsbegrenzenden Funktion des Widerspruchs ausreichend Rechnung getragen wird. Folgt man der dargestellten Ansicht, so können diejenigen, die sich der Stimme enthalten und dadurch zu einem positiven Abstimmungsergebnis beigetragen haben, ebenfalls Abfindung verlangen. Dann ist die Höhe der potentiellen Abfindungskosten nicht mehr auf weniger als 25% des vertretenen Kapitals beschränkt. Diese Folge gesteht Veil ein, hält sie aber für unbedenklich, weil die 628

Veil, Umwandlung einer AG, S. 114 ff. Brause, Vorzugsaktien, S. 128 f., will das Austrittsrecht nach § 29 UmwG auch für Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht gewähren, die mangels Stimmrechts nicht über die Verschmelzung abstimmen konnten. Dem ist aber nicht zu entnehmen, dass das Austrittsrecht auch dann besteht, wenn ein existierendes Stimmrecht nicht ausgeübt wird. 629

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

abfindungsbegrenzende Funktion des Widerspruchs sich darauf beschränke, dass der Fortbestand der Gesellschaft mit der für die Umwandlung nötigen Mehrheit gewährleistet wird. Dem ist zu widersprechen. Ein derartig formales Verständnis der abfindungsbegrenzenden Funktion des Widerspruchs untergräbt dessen abfindungsbegrenzende Wirkung vollständig. Es wären danach Fälle denkbar, in denen ein Verschmelzungsbeschluss mit wenigen abgegebenen Stimmen zustande kommt, die große Mehrheit sich aber der Stimme enthält und Widerspruch erklärt. Unter diesen Umständen könnte die übernehmende Gesellschaft nicht annähernd die gesamten Abfindungskosten einschätzen. Auch ist nicht einzusehen, warum die Berechnung der zur Beschlussfassung erforderlichen Mehrheit zwingend auch hinsichtlich der Abfindungsbegrenzung gelten soll. Eine über den Gesetzeswortlaut hinausgehende abfindungsbegrenzende Wirkung des Widerspruchs ist nur dann sinnvoll, wenn sich die übernehmende Gesellschaft auch darauf verlassen kann, dass nicht mehr als 25% des vertretenen Kapitals abzufinden sind. Der herrschenden Meinung, die nur denjenigen Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft einen Abfindungsanspruch gewährt, die gegen die Verschmelzung gestimmt haben, ist folglich zuzustimmen. Grundsätzlich können weder Gesellschafter, die für die Verschmelzung gestimmt haben, noch sich der Stimme enthaltende Gesellschafter nach Einlegung von Widerspruch eine Abfindung verlangen. Wie Grunewald zutreffend feststellt, gilt etwas anderes dann, wenn der betreffende Anteilsinhaber aufgrund seiner Treuepflicht nicht gegen den Verschmelzungsbeschluss stimmen darf630. Die gebotene Rücksichtnahme auf die Belange anderer Anteilsinhaber erfordert dann zwar eine Stimmenthaltung oder sogar eine Stimmabgabe zugunsten der Umwandlung. Sie führt aber in aller Regel nicht dazu, dass der betreffende Anteilsinhaber auf sein Austrittsrecht gegen Barabfindung verzichten müsste. cc) Entbehrlichkeit des Widerspruchs Der Widerspruch ist nach § 29 Abs. 2 UmwG entbehrlich, wenn ein Anteilsinhaber zu Unrecht nicht zur Gesellschafterversammlung zugelassen worden ist, die Einberufung der Versammlung fehlerhaft war oder der Gegenstand der Gesellschafterversammlung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Darüber hinaus ist der Widerspruch immer dann entbehrlich, wenn Umstände aus der Sphäre der übertragenden Gesellschaft den betreffenden Gesellschafter daran gehindert haben, Widerspruch einzulegen631. Dies ist etwa dann der Fall, 630

Grunewald, FS Boujong, S. 175, 183 f.; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 10. Grunewald, FS Boujong, S. 175, 184; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 15; Schaub, NZG 1998, 626, 628; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 29 Rdn. 14. 631

C. Verschmelzung

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wenn der Versammlungsleiter versichert hat, ein Widerspruch sei nicht erforderlich. Es genügt aber auch, wenn auf die Möglichkeit und Notwendigkeit eines Widerspruchs weder im Verschmelzungsvertrag noch durch den Versammlungsleiter hingewiesen wurde632. 3. Vermehrung von Leistungspflichten, § 53 Abs. 3 GmbHG a) Problematik Die Verschmelzung kann zu einer Vermehrung von Leistungspflichten führen, bei deren Einführung durch Satzungsänderung betroffene Gesellschafter nach § 53 Abs. 3 GmbHG ein Zustimmungsrecht hätten. Wird im Rahmen des Verschmelzungsvorgangs eine solche Leistungspflicht in die Satzung der übernehmenden Gesellschaft aufgenommen, kommt zum Schutz der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft ohne weiteres § 53 Abs. 3 GmbHG zur Anwendung633, weil es sich um eine Satzungsänderung durch satzungsändernden Beschluss handelt, wie sie auch ohne Verschmelzung stattfinden könnte. Schwieriger ist demgegenüber die Frage zu beantworten, ob § 53 Abs. 3 GmbHG auch den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft ein Zustimmungsrecht gewährt, wenn diese in der übernehmenden Gesellschaft statutarischen Leistungspflichten ausgesetzt sind. Die Anwendbarkeit des § 53 Abs. 3 GmbHG hängt zunächst davon ab, ob der Verschmelzungsbeschluss ein satzungsändernder Beschluss ist. Geht man mit der hier favorisierten Ansicht davon aus, dass der Verschmelzungsbeschluss nicht zugleich Satzungsänderungsbeschluss, wohl aber ein strukturändernder Beschluss ist634, so stellt sich die Frage, ob nicht zumindest nach dem Rechtsgedanken des § 53 Abs. 3 GmbHG ein Zustimmungsrecht für Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft entstehen kann. Maßgeblich ist dabei, ob neben den umwandlungsrechtlichen Vorschriften noch Raum ist für die Anwendung des § 53 Abs. 3 GmbHG bzw. die Heranziehung des Rechtsgedankens dieser Vorschrift. Eine Antwort auf diese Frage kann nur anhand einer nach möglichen Leistungspflichten differenzierenden Betrachtung gefunden werden.

632 Schaub, NZG 1998, 626, 628; Grunewald, FS Boujong, S. 175, 184; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 15; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rdn. 30. 633 Reichert, GmbHR 1995, 176, 189. 634 s. o. Teil II C. II. 1.

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

b) Zustimmungsrecht zur Anteilsübertragung, partielles Erwerbsverbot und Abtretungsausschluss Wird die Wirksamkeit der Veräußerung von Anteilen durch satzungsändernden Beschluss an eine Zustimmung gebunden, so handelt es sich – wie bereits erläutert635 – schon nicht um eine Leistungsvermehrung im Sinne von § 53 Abs. 3 GmbHG636. Kann die Norm schon bei einer Einführung einer solchen Vinkulierung durch satzungsändernden Beschluss nicht angewendet werden, so ist eine Anwendung erst recht dann ausgeschlossen, wenn Anteilsinhaber erstmals durch die Verschmelzung in der Verfügung über ihre Anteile beschränkt werden. Dasselbe gilt auch für partielle Erwerbsverbote und den Abtretungsausschluss, weil auch deren Einführung durch satzungsändernden Beschluss keine Leistungsvermehrung im Sinne von § 53 Abs. 3 GmbHG darstellt637. Im Übrigen müsste man eine Anwendung des § 53 Abs. 3 GmbHG in diesen Fällen auch deswegen ablehnen, weil § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG für diese Fälle eine spezialgesetzliche Regelung enthält. Das Umwandlungsgesetz hat sich mit § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG dafür entschieden, dass Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft, deren Anteile an der übernehmenden Gesellschaft Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind, kein Zustimmungsrecht zusteht. Stattdessen sollen sie nur gegen Barabfindung aus der übernehmenden Gesellschaft ausscheiden dürfen. Ein zusätzlich gewährtes Zustimmungsrecht aus § 53 Abs. 3 GmbHG steht nicht im Einklang mit dem System des Minderheitenschutzes im Umwandlungsrecht. Hinsichtlich von Zustimmungsrechten zur Anteilsabtretung, partiellen Erwerbsverboten und Abtretungsausschluss schließt § 29 Abs. 2 S. 1 UmwG die Anwendung des § 53 Abs. 3 GmbHG daher aus638. c) Vorerwerbsrecht Nahe liegender ist die Anwendung des § 53 Abs. 3 GmbHG für den Fall, dass sich die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft in der übernehmenden Gesellschaft Vorerwerbsrechten ausgesetzt sehen, weil Vorerwerbsrechte eine Leistungsvermehrung im Sinne von § 53 Abs. 3 GmbHG bewirken639. Dinglich wirkende Vorerwerbsrechte im übernehmenden Rechtsträger berechtigen den belasteten Gesellschafter bereits zum Austritt gegen Barabfindung 635

s. o. Teil I B. VII. 1. a) aa). Reichert, GmbHR 1995, 176, 189. 637 Vgl. zur Einführung solcher Klauseln durch satzungsändernden Beschluss oben Teil I B. VII. 2. a) und b). 638 Im Ergebnis auch Zöllner in Baumbach/Hueck, § 53 Rdn. 36, der allerdings ohne weitere Begründung eine umfassende Spezialität der Vorschriften des UmwG gegenüber §§ 53, 54 GmbHG annimmt. 639 s. o. Teil I B. VII. 4. c). 636

C. Verschmelzung

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nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG. Ein daneben bestehendes Zustimmungsrecht wegen einer dadurch bewirkten Leistungsvermehrung ist mit dem umwandlungsrechtlichen Minderheitenschutz nicht zu vereinbaren. Das Austrittsrecht gegen Barabfindung nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG tritt als umwandlungsrechtliche Variante des Minderheitenschutzes an die Stelle des Zustimmungsrechts aus § 53 Abs. 3 GmbHG. Ist der betreffende Gesellschafter mit der Leistungsvermehrung durch ein dinglich wirkendes Vorerwerbsrecht nicht einverstanden, so kann er sich dem durch Austritt entziehen. Der Gesetzgeber hat sich hier dafür entschieden, Verschmelzungsvorgänge nicht zu behindern und eine Korrektur zugunsten der dissentierenden Minderheit erst nach der Verschmelzung zuzulassen. Insoweit ist der Gesetzesbegründung darin zuzustimmen, dass die Übernahme des Rechtsgedankens aus § 53 Abs. 3 GmbHG deswegen nicht zulässig ist, weil dadurch Verschmelzungen häufig verhindert werden würden640. Vorerwerbsrechte, die zwar in der Satzung verankert sind, mangels besonderer Satzungsbestimmung aber keine dingliche Wirkung haben, lösen kein Austrittsrecht der belasteten Gesellschafter nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG aus. Den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft, deren Anteile in der übernehmenden Gesellschaft solchen Vorerwerbsrechten unterliegen, steht also kein spezielles umwandlungsrechtliches Instrument des Minderheitenschutzes zur Verfügung, so dass die Anwendung des § 53 Abs. 3 GmbHG nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Die Anwendung des § 53 Abs. 3 GmbHG auf nicht verdinglichte Vorerwerbsrechte würde aber zu dem kuriosen Ergebnis führen, dass im Falle von nicht verdinglichten Vorerwerbsrechten ein Zustimmungsrecht des betroffenen Gesellschafters besteht, während ein Gesellschafter bei einem verdinglichten Vorerwerbsrecht lediglich gegen Abfindung ausscheiden kann. Die weniger einschneidende Belastung durch ein bloß schuldrechtlich wirkendes Vorerwerbsrecht würde also zu einem effektiveren Minderheitenschutz führen als die einschneidendere Belastung durch ein dinglich wirkendes Vorerwerbsrecht. Um diesen Wertungswiderspruch zu vermeiden, ist die Anwendung des § 53 Abs. 3 GmbHG im Falle eines nicht verdinglichten Vorerwerbsrechts abzulehnen. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit dem Ziel des Umwandlungsgesetzes, Umwandlungsvorgänge nicht unnötig zu erschweren. Diesem Ziel wird der Schutz vor bloß schuldrechtlich wirkenden statutarischen Vorerwerbsrechten untergeordnet. Zwar soll der Belastung durch Nebenleistungspflichten nach der Gesetzesbegründung641 bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses Rechnung getragen werden, wie aber das Bestehen eines Vorerwerbsrechts bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses Berücksichtigung finden soll, bleibt schleierhaft642. Zum einen ist nicht ersichtlich, wie das 640

Begr. UmwG, Begr. UmwG, 642 Winter, Lutter die Schwierigkeiten 641

BR-Drucks. 75/94 zu § 13 (S. 86). BR-Drucks. 75/94 zu § 13 (S. 86). Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 19, 45 ff. weist ebenfalls auf bei der Berücksichtigung einer Nebenleistungspflicht im Rahmen

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

Bestehen eines Vorerwerbsrechts taxiert werden kann und zum anderen ist ein solcher Aufschlag für Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft stets ein kaum zu rechtfertigender Abschlag für die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass aus § 53 Abs. 3 GmbHG bzw. aus dessen allgemeinen Rechtsgedanken kein Zustimmungsrecht für Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft folgt, wenn sie mit Vorerwerbsrechten belastete Anteile der übernehmenden Gesellschaft erhalten. d) Einziehungsrecht, Abtretungspflicht und Zwangsabtretung Sieht die Satzung der übernehmenden Gesellschaft die Möglichkeit zur Zwangseinziehung, Zwangsabtretung oder eine Abtretungspflicht vor, so löst dies kein Austrittsrecht gegen Abfindung nach § 29 Abs. 2 S. 1 UmwG aus, weil es sich dabei nicht um Verfügungsbeschränkungen handelt643. Solche Klauseln beschränken nämlich nicht die Fähigkeit des Anteilsinhabers, über seine Anteile zu verfügen, sondern greifen erst nach erfolgter Übertragung ein. Es liegt daher nahe, dem belasteten Gesellschafter ein Zustimmungsrecht nach dem Rechtsgedanken des § 53 Abs. 3 GmbHG zu gewähren. Aber die Gewährung eines Individualzustimmungsrechts für die betroffenen Gesellschafter lässt sich mit dem System des Minderheitenschutzes im Umwandlungsrecht nicht vereinbaren. Enthält die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers Bestimmungen, die die Fungibilität der Anteile – wenn auch nur faktisch – erschweren, so kann den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft allenfalls ein Austrittsrecht zukommen, nicht aber ein individuelles Zustimmungsrecht. Die Gewährung des letzteren wäre mit der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers für ein bloßes Austrittsrecht (vgl. § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG) unvereinbar. Man mag diese gesetzgeberische Entscheidung insbesondere im Hinblick darauf bedauern, dass sich die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft nicht mit einem Austrittsrecht begnügen müssen, sondern über das Zustimmungsrecht nach § 53 Abs. 3 GmbHG verfügen. De lege lata passt aber allein ein Austrittsrecht als Ausgleich für die mangelnde Verkehrsfähigkeit der Anteile in das umwandlungsrechtliche System des Minderheitenschutzes. Da dieses Austrittsrecht sich nicht aus § 29 Abs. 2 S. 1 UmwG ergibt, ist allein ein Austritt aus wichtigem Grund möglich.

der Ermittlung des Umtauschverhältnisses hin. Er hält eine grundsätzliche Anwendung des allgemeinen Rechtsgedankens aus § 53 Abs. 3 GmbHG für erforderlich. 643 s. o. Teil II C. IV. 2. b) dd) (5).

C. Verschmelzung

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4. Befreiung von Vinkulierungen und Vorerwerbsrechten gemäß § 33 UmwG a) Sinn und Zweck § 33 UmwG befreit von Verfügungsbeschränkungen in den an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften. Durch die Möglichkeit einer unbeschränkten Verfügung wird eine Alternative zum Austritt gegen Barabfindung nach § 29 UmwG geschaffen. Gegenüber dem Austritt nach § 29 UmwG kann die Verfügung unter Ausnutzung der Befreiung des § 33 UmwG zwei Vorteile haben. Zum einen kann sich der betroffene Gesellschafter anders als bei § 29 UmwG der Teilnahme an der Verschmelzung dadurch entziehen, dass er bereits die Anteile an der übertragenden Gesellschaft veräußert. Nutzt der Gesellschafter hingegen die Austrittsmöglichkeit nach § 29 UmwG, so muss er zunächst an der Verschmelzung teilnehmen und Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft werden. Insbesondere dann, wenn der Erwerb der Mitgliedschaft im übernehmenden Rechtsträger mit Haftungsrisiken oder Nebenverpflichtungen verbunden ist, liegt es im Interesse des betroffenen Gesellschafters, bereits aus der übertragenden Gesellschaft ausscheiden zu können644. Zum anderen soll der Gesellschafter über eine weitere Möglichkeit verfügen, sich von seiner Beteiligung zu trennen. Insbesondere soll es ihm ermöglicht werden, auch einen über dem Abfindungsangebot liegenden Verkehrswert zu realisieren645. b) Voraussetzungen Aus der systematischen Stellung des § 33 UmwG innerhalb der Abfindungsregelungen der §§ 29–34 UmwG und aus seinem Wortlaut („. . . anderweitigen Veräußerung . . .“) ergibt sich, dass die beschränkungsfreie Veräußerung nach § 33 UmwG nur eine Alternative zum Austritt gegen Barabfindung nach § 29 UmwG ist. Somit gelten die Voraussetzungen des § 29 UmwG auch für die Befreiung von Verfügungsbeschränkungen nach § 33 UmwG. Insbesondere muss der betroffene Gesellschafter gegen den Umwandlungsbeschluss gestimmt und Widerspruch zur Niederschrift eingelegt haben646. Der Begriff der Verfügungsbeschränkung ist in § 29 UmwG und § 33 UmwG identisch. Erfasst sind also nur dinglich wirkende Beschränkungen wie Zustimmungspflichten, partielle Erwerbsverbote, Abtretungsausschluss und dinglich wirkende Vorerwerbsrechte. 644

Vgl. Grunewald, FS Boujong, S. 175, 195. Vgl. Reichert, GmbHR 1995, 176, 189; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 33 Rdn. 2. 646 A. A. hinsichtlich der Stimmabgabe gegen die Verschmelzung Marsch-Barner in Kallmeyer, § 33 Rdn. 5. 645

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

Die Suspendierung der Verfügungsbeschränkungen erstreckt sich von der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses bis zum Ablauf der in § 31 UmwG bestimmten Frist. Bis zur Eintragung der Verschmelzung gilt die Befreiung für Verfügungsbeschränkungen der übertragenden, danach für solche der übernehmenden Gesellschaft. c) Rechtspolitische Bedenken Die Suspendierung von Verfügungsbeschränkungen trifft dann auf Bedenken, wenn sowohl in übertragender als auch in übernehmender Gesellschaft Verfügungsbeschränkungen existieren647. Obwohl die Gesellschafter aller beteiligten Gesellschaften einen Schutz des Gesellschafterkreises durch Verfügungsbeschränkungen als notwendig erachtet haben, werden die Beschränkungen durch § 33 UmwG zeitweise suspendiert. Die Folgen dieser Suspendierung für die geschützten Gesellschafter sind noch weitreichender als die Folgen des § 29 UmwG. Die Anteile gehen nicht lediglich wie bei § 29 UmwG auf die Gesellschaft über, sondern sie können in die Hände eines unliebsamen Dritten gelangen. Es ist rechtspolitisch außerordentlich fragwürdig, ob die Interessen der dissentierenden Minderheit eine so weit reichende Beeinträchtigung der übrigen Gesellschafter rechtfertigen kann. Dies gilt umso mehr, weil den dissentierenden Gesellschaftern in jedem Falle das Austrittsrecht nach § 29 UmwG verbleibt, um sich von ihrer Beteiligung zu trennen. Eine teleologische Reduktion der Vorschrift muss dennoch ausscheiden, weil sich der Gesetzgeber spätestens zum Zeitpunkt der Änderung des § 33 UmwG durch das Erste Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes 1998 der Problematik bewusst war, auf eine diesbezügliche Änderung aber verzichtet hat. Die darin zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung zugunsten des dissentierenden Minderheitsgesellschafters ist hinzunehmen. Im Schrifttum wurde empfohlen, die zu weit geratene Regelung des § 33 UmwG durch statutarische Bestimmungen zu korrigieren648. Die Satzungen der beteiligten Gesellschaften sollen demnach eine Zwangseinziehung für Anteile vorsehen, die unter Ausnutzung der Privilegierung des § 33 UmwG veräußert wurden. Dem ist aber zu Recht entgegnet worden, dass eine Klausel dieses Inhalts als Umgehung des § 33 UmwG zu werten ist649. § 33 UmwG schützt die dissentierende Minderheit und ist aus diesem Grund zwingendes Recht. Würde man eine Zwangseinziehung nach Veräußerung unter Ausnutzung des § 33 UmwG zulassen, so würden sich schwerlich Erwerber finden, weil sie um die 647

Reichert, GmbHR 1995, 176, 190; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 33 Rdn. 6. Reichert, GmbHR 1995, 176, 190. 649 Vollrath in Widmann/Mayer, § 33 Rdn. 6; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 33 Rdn. 7. 648

C. Verschmelzung

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Endgültigkeit des Erwerbs fürchten müssten. Dadurch würde die Suspendierung von Veräußerungsbeschränkungen nach § 33 UmwG faktisch entwertet. Diese Folge ist nach dem Schutzzweck der Vorschrift nicht hinnehmbar. Darüber hinaus gilt es zu bedenken, dass die Einführung einer solchen Zwangseinziehungsklausel nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich wäre. 5. Materielle Beschlusskontrolle Die Frage, ob ein Verschmelzungsbeschluss einer sachlichen Rechtfertigung bedarf, ist bereits aufgeworfen worden650. Ihr kann im Rahmen dieser Arbeit nur insoweit nachgegangen werden, als sich Besonderheiten durch Vinkulierungsbestimmungen ergeben. Angesprochen ist damit die Frage, ob und inwieweit die Möglichkeit des Austritts nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG den Mehrheitsbeschluss legitimieren kann. a) Verhältnis von Austrittsrecht und materieller Beschlusskontrolle im Allgemeinen Angesichts der noch weitgehend ungeklärten Konturen der materiellen Beschlusskontrolle verwundert es nicht, dass das Verhältnis von typisierten Austrittsrechten zur materiellen Beschlusskontrolle verschieden beurteilt wird. Einige sehen in der Statuierung eines Austrittsrechts die Entscheidung des Gesetzgebers, den erforderlichen Schutz der Minderheit allein durch finanzielle Kompensation und nicht über eine materielle Kontrolle der Mehrheitsentscheidung zu gewähren651. Bei Bestehen eines typisierten Austrittsrechts erübrige sich das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung. Nach der Gegenmeinung kann aus dem Recht zum finanziellen Ausgleich nicht auf die Zulässigkeit des Eingriffs geschlossen werden652. Das Austrittsrecht gegen Abfindung setzt demnach die Untadeligkeit und damit die Rechtswirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses zunächst voraus. Folglich hindert nach dieser Ansicht das Austrittsrecht gegen Abfindung die Inhaltskontrolle der Maßnahme nicht.

650

s. o. Teil II C. I. 2. e) und Teil II C. III. 10. a). Lutter, ZGR 1979, 401, 412; ZGR 1981, 171, 181; Timm, JZ 1980, 665, 668; ZGR 1987, 403, 438, 440; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 353 ff. 652 Hirte, Bezugsrechtsausschluss, S. 136; Martens, AG 1974, 9, 11; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, § 8 III 2 a (S. 446); ders., ZGR 1980, 147, 157; ders. FS Heinsius, S. 949, 962. Für ein Nebeneinander von Austrittsrecht und materieller Beschlusskontrolle spricht sich auch Schindler, Austrittsrecht, S. 173 f., aus. Er begründet dies allerdings damit, dass die Legitimationswirkung des Austrittsrechts nur abstrakter Natur sei, während die materielle Kontrolle des Beschlusses den konkreten Einzelfall zum Gegenstand habe. 651

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

b) Verhältnis des Austrittsrechts nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG zur materiellen Beschlusskontrolle Meines Erachtens lässt sich keine generelle Aussage zum Verhältnis von typisierten Austrittsrechten zur materiellen Beschlusskontrolle treffen. Diese beiden Instrumente des Minderheitenschutzes weisen strukturelle Unterschiede auf. Während die materielle Beschlusskontrolle einen Interessenausgleich auf Beschlussebene sucht, versucht das Austrittsrecht gegen Abfindung, einen Interessenausgleich in Form eines vermögensmäßigen Ausgleichs zu finden. Das Bestehen eines Austrittsrechts sagt deswegen noch nichts darüber aus, ob die sachliche Rechtfertigung eines Beschlusses entbehrlich wird. Maßgeblich ist vielmehr die Reichweite der Legitimierungswirkung des Austrittsrechts. Das Austrittsrecht als Instrument des Minderheitenschutzes besitzt immer auch eine gewisse Legitimationswirkung. Legitimiert wird eine Mehrheitsentscheidung durch die Möglichkeit der dissentierenden Minderheit, die Gesellschaft unter Wahrung ihrer finanziellen Interessen zu verlassen. Von der Reichweite dieser Legitimationswirkung hängt es ab, ob die Minderheit über das Austrittsrecht hinaus durch das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung der Mehrheitsentscheidung zu schützen ist. § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG statuiert ein Austrittsrecht gegen Barabfindung für den Fall, dass die Anteile der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft in der übernehmenden Gesellschaft Vinkulierungsbestimmungen unterliegen. Es ist das Bedürfnis nach effektiver Ausgestaltung des Umwandlungsvorgangs, das das Austrittsrecht an die Stelle eines individuellen Zustimmungsrechts zur Einführung einer Vinkulierungsklausel treten lässt. Das individuelle Zustimmungsrecht zur Einführung einer Vinkulierungsklausel (vgl. § 180 Abs. 2 AktG) wird in Umwandlungsfällen ersetzt durch die Möglichkeit zum Ausscheiden gegen finanzielle Kompensation. Aus dieser ersetzenden Funktion des Austrittsrechts nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG folgt zugleich dessen legitimierende Reichweite. An der Legitimationswirkung eines individuellen Zustimmungsrechts für die Einführung einer Vinkulierungsbestimmung besteht kein Zweifel, weil es der Betroffene selbst in der Hand hat, die Einführung einer solchen Klausel zu unterbinden. Wenn dies für das individuelle Zustimmungsrecht gilt, kann für das an dessen Stelle tretende Austrittsrecht aus wichtigem Grund nichts anderes gelten. Das Austrittsrecht des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG legitimiert die Einführung von Vinkulierungsbestimmungen also in gleicher Weise wie ein individuelles Zustimmungsrecht. Aus dem Gleichlauf der legitimierenden Reichweite von individuellem Zustimmungsrecht und Austrittsrecht gegen Barabfindung folgt aber zugleich, dass § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG den Mehrheitsbeschluss nur hinsichtlich der Einführung von Vinkulierungsklauseln legitimieren kann. Eine darüber hinaus reichende Legitimationswirkung hat die Austrittsmöglichkeit nach § 29 Abs. 1 S. 2

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UmwG nicht. Eine materielle Kontrolle des Umwandlungsbeschlusses entfällt daher nicht per se, wenn die Möglichkeit des Austritts nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG eröffnet ist. Nur die Belastung von Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft durch Einführung von Vinkulierungsbestimmungen in der übernehmenden Gesellschaft ist legitimiert und damit einer materiellen Kontrolle entzogen. Das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung anderer Eingriffe in die Position der Minderheitsgesellschafter, wie beispielsweise der Verschiebung von Stimmrechtsquoten und des damit u. U. einhergehenden Verlustes einer Sperrminorität, bleibt davon unberührt. 6. Austrittsrecht aus wichtigem Grund Wird für einen Gesellschafter der Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar, so steht ihm nach allgemeinen Regeln ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu. Umstritten ist aber, ob § 29 UmwG abschließend regelt, wann dem Gesellschafter die Beendigung seines Engagements in der Gesellschaft wegen verschmelzungsbedingter Belastungen möglich sein soll. Während die herrschende Meinung das Austrittsrecht aus wichtigem Grund auch neben § 29 UmwG für anwendbar hält653, wird teilweise vertreten, die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes seien insoweit abschließend654. Eine unzumutbare Belastung kann bei Verschmelzungsvorgängen beispielsweise von Wettbewerbsverboten, Nebenleistungspflichten, Beitrags- und Nachschusspflichten ausgehen. Im Rahmen dieser Arbeit ist aber allein von Interesse, ob auch die Belastungen, die von Erschwernissen der Anteilsveräußerung ausgehen, einen Austritt aus wichtigem Grund rechtfertigen können. Es geht also um die Frage, ob neben den §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG Raum für ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund bleibt. a) Bedarf für ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund neben den §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG Zunächst ist zu klären, ob es überhaupt Bedarf für die Gewährung eines Austrittsrechts aus wichtigem Grund neben den §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG gibt. 653 Grunewald, FS Boujong, S. 175, 199; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 32; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rdn. 8; Veil, Umwandlung einer AG, S. 149 ff.; Schindler, Austrittsrecht, S. 211 f., spricht sich für ein außerordentliches Austrittsrecht insbesondere in den Fällen aus, in denen die übertragende Gesellschaft personalistisch strukturiert ist. Mit der personalistischen Struktur geht aber – zumindest bei der GmbH – in aller Regel eine Vinkulierungsklausel einher, die das Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG auslöst. Wenn ein Gesellschafter die Verschmelzung durch Versagung seiner Zustimmung verhindern kann und er davon keinen Gebrauch macht, ist ihm der Eintritt in die übernehmende Gesellschaft aber stets zumutbar. 654 Brause, Vorzugsaktien, S. 135 f.

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

Dabei ist zu unterscheiden zwischen Veräußerungsschranken, die kraft dinglicher Wirkung als Verfügungsbeschränkungen wirken, und bloß schuldrechtlichen Veräußerungsschranken. Existieren im übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen, so gewährt schon § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG ein Austrittsrecht, das durch die Suspendierung von Verfügungsbeschränkungen nach § 33 UmwG ergänzt wird. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen ein Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft diese Lösungsmöglichkeiten als ungenügend ansieht. So kann es dem Gesellschafter unmöglich sein, aus der übertragenden Gesellschaft auszuscheiden, weil § 29 UmwG nur den Austritt aus der übernehmenden Gesellschaft ermöglicht und sich kein Käufer für eine Veräußerung unter Ausnutzung der Suspendierung des § 33 UmwG findet. Fraglich ist, ob es dem betroffenen Gesellschafter dann unzumutbar sein kann, zunächst Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft zu werden und erst aus dieser auszuscheiden. Handelt es sich bei den Veräußerungsschranken im übernehmenden Rechtsträger nicht um Verfügungsbeschränkungen, sondern um nur schuldrechtlich wirkende Schranken der Übertragung, so bleibt dem belasteten Gesellschafter sowohl der Austritt nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG als auch die Veräußerung unter Ausnutzung des § 33 UmwG verwehrt. Dann könnte ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund ein Ausscheiden in unzumutbaren Fällen ermöglichen.

b) Verfügungsbeschränkungen im Sinne von §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG Geht die Belastung für den Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft von einer Verfügungsbeschränkung im Sinne der §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG aus, so sind zwei Möglichkeiten der Beendigung des Engagements als Gesellschafter bereits im Umwandlungsrecht normiert. Der Rückgriff auf das Austrittsrecht aus wichtigem Grund ist insofern nicht statthaft, weil damit die detaillierte Regelung der §§ 29–34 UmwG ausgehebelt werden könnte. Im Übrigen stellen das Austrittsrecht gegen Barabfindung und die beschränkungsfreie Veräußerungsmöglichkeit zwei Möglichkeiten zur Lösung von der Gesellschaft dar, die dem Austrittsrecht aus wichtigem Grund als ultima ratio vorgehen. Zwar kann dies beispielsweise dazu führen, dass es einem Gesellschafter unmöglich ist, bereits aus der übertragenden Gesellschaft auszuscheiden, weil § 29 UmwG nur den Austritt aus der übernehmenden Gesellschaft ermöglicht und sich kein Käufer für eine beschränkungsfreie Veräußerung nach § 33 UmwG findet. Die Unzumutbarkeit des Verbleibens in der übernehmenden Gesellschaft geht dann aber nicht von den Übertragungsbeschränkungen in der übernehmenden Gesellschaft, sondern von anderen Umständen aus. So können insbesondere Haftungsrisiken und Nebenverpflichtungen in der übernehmenden Gesellschaft schon den Ein-

C. Verschmelzung

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tritt in diese unzumutbar erscheinen lassen655. Insoweit wäre dann zu prüfen, ob die entstehenden Nachteile dem System des umwandlungsrechtlichen Minderheitenschutzes immanent und damit von den betroffenen Gesellschaftern hinzunehmen oder ob sie unzumutbar sind. Dabei wäre mit besonderer Sorgfalt die Unzumutbarkeit des Eintritts in die übernehmende Gesellschaft zu prüfen, denn das Gesetz geht in § 29 UmwG davon aus, dass die Teilnahme an der Verschmelzung grundsätzlich zumutbar und ein Austritt erst aus der übernehmenden Gesellschaft möglich ist. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass allein das Vorliegen von Veräußerungsbeschränkungen im Sinne der §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG kein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zur Folge haben kann. c) Von §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG nicht erfasste Fälle Handelt es sich hingegen nicht um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG, wird man ein außerordentliches Austrittsrecht grundsätzlich zulassen müssen656. Nur in Ausnahmefällen kann den betroffenen Gesellschaftern aber der Verbleib in der übernehmenden Gesellschaft unzumutbar sein. Gerade die Tatsache, dass es sich nur um eine schuldrechtliche und nicht um eine dingliche Übertragungseinschränkung handelt, spricht dafür, dass die damit einhergehende Belastung zumutbar ist.

V. Übergang vinkulierter Anteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge 1. Problemstellung Das Umwandlungsgesetz beschäftigt sich nur mit Vinkulierungsbestimmungen in Rechtsträgern, die unmittelbar an der Verschmelzung beteiligt sind. Es berücksichtigt nicht, dass zu den Rechten, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen werden, auch vinkulierte Anteile an dritten Gesellschaften gehören können. So fragt es sich, ob im Falle der Verschmelzung der A-GmbH auf die B-GmbH, die von der A-GmbH bisher gehaltenen vinkulierten Anteile an der X-GmbH ohne weiteres auf die B-GmbH übergehen. Eine solche Konstellation liegt beispielsweise vor, wenn sich Gesellschafter einer Familiengesellschaft mit vinkulierten Anteilen dazu entscheiden, ihre An655 Vgl. Grunewald, FS Boujong, S. 200; Grunewald in Lutter, § 29 Rdn. 32, Fußn. 55. 656 A. A. Brause, Vorzugsaktien, S. 135 f., der ein außerordentliches Austrittsrecht generell wegen des angeblich abschließenden Charakters des § 29 UmwG verneint, dabei aber keinen Bezug speziell auf Vinkulierungsklauseln nimmt.

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teile nicht mehr selbst, sondern über eine zwischengeschaltete persönliche Beteiligungsgesellschaft zu halten. Solche so genannten persönlichen Holdinggesellschaften erfreuen sich in letzter Zeit insbesondere aus steuerrechtlichen Gründen großer Beliebtheit657. Um die Gesellschafter der vinkulierten Gesellschaft in den Genuss der steuerlichen Vorzüge zu bringen, wird die Satzung der Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen eine Abtretung der Anteile an die persönliche Holding in der Regel zulassen. Die Familiengesellschaft, deren Anteile aus gutem Grund vinkuliert sind, hat dann ein starkes Interesse daran, dass auch die Anteile der persönlichen Holdinggesellschaften nicht ohne Einschränkungen veräußert werden können, denn die Veräußerung der Anteile der persönlichen Holding hat de facto die gleichen Auswirkungen wie eine Veräußerung der Anteile der Familiengesellschaft selbst. Sofern das Vermögen der persönlichen Holding ausschließlich oder fast ausschließlich aus den vinkulierten Anteilen besteht, liegt auch die Annahme einer Umgehungsabsicht nahe. Der Frage, ob die vinkulierten Anteile als Vermögen der persönlichen Holding bei einer Verschmelzung ohne weiteres auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, kommt daher große praktische Bedeutung zu. 2. Anwendung von Vinkulierungsklauseln auf den Anteilsübergang bei der Verschmelzung a) Grundsatz Eine Vinkulierungsbestimmung kann nach ganz herrschender Ansicht den Übergang von Anteilen auf die übernehmende Gesellschaft nicht hindern658. Begründet wird dieses Ergebnis zumeist damit, dass eine Vinkulierung nur den rechtsgeschäftlichen Anteilsübergang verhindern kann, der Übergang der Anteile bei der Verschmelzung sich aber im Wege der gesetzlichen Gesamtrechtsnachfolge vollziehe659. Es wird insofern auf eine Parallele zur Unanwendbarkeit der Vinkulierungsklauseln auf die erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolge verwiesen660. Dagegen ist eingewendet worden, es handele sich bei einer übertragen657 Vgl. Graf Lambsdorff, Steuerfreiheit für Beteiligungen, FAZ vom 07.11.2001, S. 29. Steuerliche Vorteile für persönliche Holdinggesellschaften hat vor allem das Gesetz zur Reform der Unternehmensbesteuerung vom 12.10.2000 (BGBl. I, S. 1433 vom 26.10.2000) gebracht. Diese Vorteile sind durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts vom 20.12.2001 (BGBl. I, S. 3858 vom 24.12.2001) allerdings teilweise wieder weggefallen. 658 Vossius in Widmann/Mayer, § 20 Rdn. 156; Mayer in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 9; Grunewald in Lutter, § 20 Rdn. 17; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 20 Rdn. 49; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 20 Rdn. 7; Hennrichs, Formwechsel, S. 57 ff.; Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, S. 110 f.; Schmitz, FS Wiedemann, S. 1223, 1242; eingeschränkt Seibt, NJW 1999, 126, 127; Mertens AG 1994, 66, 72. 659 Vgl. Lutter in Kölner Kommentar, § 68 Rdn. 4, 45 f. für die vinkulierte Namensaktie; Schönhofer, Vinkulierungsklauseln, S. 110 f.

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den Umwandlung um eine rechtsgeschäftliche Art von Gesamtrechtsnachfolge, so dass die Anwendung von Vinkulierungsklauseln nicht notwendig deshalb ausscheiden müsse, weil Vinkulierungsklauseln nur rechtsgeschäftliche Übertragungsvorgänge erfassen661. Die Frage, ob die Universalsukzession im Umwandlungsrecht als gesetzliche oder als rechtsgeschäftliche zu qualifizieren ist, sprengt den Rahmen dieser Arbeit662. Aber auch ohne diese dogmatische Einordnung lässt sich nachweisen, dass Vinkulierungsbestimmungen auf den Anteilsübergang im Rahmen der Verschmelzung keine Auswirkungen haben. Entscheidender Vorteil der Universalsukzession gegenüber der Singularsukzession ist die Vereinfachung und Effektivierung des Vorgangs der Vermögensübertragung. Der unternehmerischen Entscheidung der Konzentration bzw. Dekonzentration werden Elemente der Privatautonomie in gewissem Maße und nach Möglichkeit gegen Kompensation geopfert. Ein wesentliches Element der effektiven Ausgestaltung des umwandlungsrechtlichen Übertragungsvorgangs ist es wiederum, die Strukturmaßnahme grundsätzlich ohne die Mitwirkung außenstehender Dritter zu ermöglichen663. Wer diesen Grundsatz in Frage stellt, stellt auch das Instrument der Verschmelzung an sich in Frage, denn er ebnet die Unterschiede zwischen Universal- und Singularsukzession ein und gefährdet damit den entscheidenden Vorteil der Verschmelzung gegenüber anderen Übertragungsvorgängen. Sieht eine Vinkulierungsbestimmung daher eine Zustimmung zur Anteilsabtretung vor, so gilt diese nicht auch für den Übergang des Anteils im Rahmen einer Verschmelzung. Selbst wenn die Vinkulierungsbestimmung ausdrücklich auch für den Übergang durch Gesamtrechtsnachfolge bei einer Verschmelzung gelten soll, ist dies unbeachtlich. Die Universalsukzession ist insofern einer privatautonomen Gestaltung durch Satzungsbestimmung nicht zugänglich. Neben dieser teleologischen Sichtweise kann eine Vinkulierungsbestimmung auch aus rechtstechnischen Gründen keinen Einfluss auf den Anteilsübergang im Rahmen einer Verschmelzung haben. Wenn die Versagung der Zustimmung zum Anteilsübergang bewirkt, dass der Anteil nicht auf die übernehmende Gesellschaft übergeht, so stellt sich die Frage, was mit dem Anteil geschieht664. 660

Grunewald in Lutter, § 20 Rdn. 17. Hennrichs, Formwechsel, S. 58. 662 Zu dieser Frage: K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495 ff.; Hennrichs, Formwechsel, S. 36 m.w. N.; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 64 ff.; Rieble, ZIP 1997, 301, 303 f. 663 Mertens, AG 1994, 66, 72. 664 Rieble, ZIP 1997, 301, 303 verfolgt einen anderen Ansatz. Er teilt nicht die Ansicht, dass das liquidationslose Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers den Übergang aller Rechte und Pflichten erfordert. Er kehrt dieses Verhältnis um und meint, nur weil die Universalsukzession den Rechtsträger aller Rechte und Pflichten entledige, könne dieser als logisch zweiter Schritt erlöschen. Dem steht meines Erachtens aber entgegen, dass der Gesetzgeber das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers in 661

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Bei der übertragenden Gesellschaft kann der Anteil nicht verbleiben, weil diese mit Eintragung der Verschmelzung liquidationslos untergeht (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Einem Rechtsträger muss der Anteil aber zugeordnet werden können665. Stratz666 möchte das Problem dadurch lösen, dass – zumindest bei einem statutarischen Abtretungsausschluss – der übertragende Rechtsträger als Folge der Umwandlung aus der dritten Gesellschaft ausscheidet. Warum ein Abtretungsausschluss zum Ausscheiden aus der dritten Gesellschaft führen soll und wie sich dieses Ausscheiden vollziehen soll, bleibt allerdings vollkommen ungeklärt. Meines Erachtens gibt das Umwandlungsgesetz den einzig gangbaren Weg hier schon vor: Erlischt der übertragende Rechtsträger, so müssen Anteile an einer dritten Gesellschaft, ungehindert von einer etwaigen Vinkulierung, auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen sein. Eine Aussage darüber, ob der übergegangene Anteil auch auf Dauer bei der übernehmenden Gesellschaft verbleiben sollte, ist damit freilich noch nicht getroffen (s. u. unter 4.). b) Ausnahmen Vom Grundsatz, dass Vinkulierungsbestimmungen den Anteilsübergang im Rahmen einer Verschmelzung nicht beeinträchtigten, wird vereinzelt in zwei Ausnahmen abgewichen. Zum einen soll der Anteilsübergang durch solche Vinkulierungsbestimmungen verhindert werden können, die weitere Erfordernisse nicht nur für die rechtsgeschäftliche Anteilsabtretung, sondern ausdrücklich (auch) für den Anteilsübergang bei Verschmelzungen vorsehen. Zum anderen soll der Gefahr der Umgehung von Vinkulierungsbestimmungen dadurch begegnet werden, dass die Vinkulierungen auch bei Verschmelzungen eingreifen, sofern eine Umgehungsabsicht erkennbar ist. aa) Ausdrücklich (auch) auf den Anteilsübergang bei Verschmelzungen bezogene Vinkulierungsklauseln Vereinzelt wird vertreten, eine Vinkulierungsbestimmung könne den Anteilsübergang im Rahmen einer Verschmelzung ausnahmsweise dann verhindern, wenn sie ausdrücklich (auch) für den Fall einer Universalsukzession vereinbart sei667. Ausgangspunkt für diese Überlegung ist, dass die Universalsukzession § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG ausdrücklich angeordnet hat. Von diesem gesetzlich angeordneten Erlöschen des Rechtsträgers ausgehend, muss man sich dann fragen, was mit den nicht übergehenden Anteilen geschehen soll. 665 Grunewald in Lutter, § 20 Rdn. 17. 666 Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 20 Rdn. 52 für den Fall eines statutarischen Abtretungsausschlusses unter der Voraussetzung, dass die Auslegung ergibt, dass auch der Übergang durch Umwandlung erfasst sein soll. Warum Stratz im Unterschied dazu davon ausgeht, dass eine Vinkulierung den Rechtsübergang nicht hindert (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 20 Rdn. 49), bleibt unklar.

C. Verschmelzung

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bei Verschmelzungen rechtsgeschäftlichen Charakter hat. Wer hingegen der Auffassung ist, die Gesamtrechtsnachfolge bei Verschmelzungen sei gesetzlicher Art, der wird dieser Ausnahme schon im Ansatz nicht zustimmen, denn der gesetzliche Rechtsübergang ist einer privatrechtlichen Ausgestaltung per se nicht zugänglich668. Unabhängig von der Frage, ob die Universalsukzession bei der Verschmelzung gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Charakter hat, überzeugt diese Ausnahme zumindest bei der Verschmelzung nicht. Liegt die besondere Übertragungsvoraussetzung nicht vor, so könnte nach dieser Ansicht der Anteil nicht auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Bei der übertragenden Gesellschaft kann der Anteil aber auch nicht verbleiben, weil dieser mit Eintragung der Verschmelzung liquidationslos untergeht. Einem Rechtsträger muss der Anteil aber zugeordnet werden können. Oder soll der nicht übergehende Anteil etwa schlicht erlöschen? Wem sollte in diesem Fall die Abfindung zukommen, wenn der Anteil auf die übernehmende Gesellschaft noch nicht übergegangen ist und die übertragende Gesellschaft bereits erloschen ist? Oder wollen die Vertreter dieser Ansicht etwa die übertragende Gesellschaft erhalten, nur um die vinkulierten Anteile einem Rechtsträger zuordnen zu können? Dadurch wäre die Verschmelzung als effektives Umstrukturierungsmittel gefährdet, weil das liquidationslose Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers ein entscheidendes Strukturelement der Verschmelzung darstellt. Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass Vinkulierungsbestimmungen nicht auf den Anteilsübergang bei der Verschmelzung anwendbar sind, ist auch dann nicht zu machen, wenn die Vinkulierungsbestimmung sich ausdrücklich auf den Fall der Verschmelzung oder allgemein auf Umwandlungen bezieht. Dies folgt zwingend daraus, dass die übertragende Gesellschaft bei der Verschmelzung liquidationslos erlischt. Bei Umwandlungsarten, bei denen der übertragende Rechtsträger nicht erlischt (Abspaltung, Ausgliederung), ist die Anwendung einer Vinkulierungsklausel hingegen nicht per se ausgeschlossen, weil der nicht übergehende Anteil dem weiterhin existierenden übertragenden Rechtsträger zugeordnet werden kann. bb) Umgehungsproblematik Nach Ansicht von Seibt669 stehen Vinkulierungsklauseln dem Übergang von GmbH-Geschäftsanteilen bei der Verschmelzung dann entgegen, wenn die betei667 Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 164 ff., 177; ders., AG 1994, 66, 72; Hennrichs, Formwechsel, S. 115 ff. 668 A. A. Hennrichs, Formwechsel, S. 58, der eine rechtsgeschäftliche Ausgestaltung auch einer gesetzlichen Form der Universalsukzession für möglich hält. 669 Seibt, NJW 1999, 126, 127.

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ligten Rechtsträger sich der Verschmelzung nur bedienen, um die Vinkulierungsklausel zu umgehen. Indiz für die Umgehungsabsicht könne beispielsweise sein, dass alleiniges Vermögensgut des übertragenden Rechtsträgers die Beteiligung an der dritten Gesellschaft ist. In der Tat ist die Umgehungsgefahr hier groß. Die Art und Weise, wie dieser Gefahr begegnet werden soll, überzeugt aber nicht. Wendet man die Vinkulierungsklauseln auf diesen Fall an, so findet die Verschmelzung grundsätzlich statt, die vinkulierten Anteile gehen aber nicht über. Wieder stellt sich dann die Frage, welchem Rechtsträger die Anteile zugeordnet werden könnten. Darüber hinaus ist Kennzeichen der Umgehungsfälle, dass keine oder zumindest keine nennenswerten Rechte außer den vinkulierten Anteilen durch die Verschmelzung übergehen sollen. Gehen die vinkulierten Anteile nicht über, so fragt sich, wozu der Verschmelzungsvorgang noch dienen soll, wenn ein Übergang von Rechten und Pflichten mit ihm nicht mehr verbunden ist. Eine Verschmelzung ohne den Übergang der vinkulierten Anteile ist gerade in den Umgehungsfällen gänzlich sinnentleert. Konsequent erscheint es allein, den gesamten Verschmelzungsvorgang als nichtig anzusehen, weil er eine Einheit darstellt, die ohne den Übergang von Rechten und Pflichten auf den übernehmenden Rechtsträger hinfällig ist. In den Umgehungsfällen wäre es auch ebenso wenig sinnvoll, erst nach erfolgtem Anteilsübergang mit Hilfe des Ausschlusses des übernehmenden Rechtsträgers oder der Einziehung seiner Anteile eine Korrektur vorzunehmen. Dadurch würde die dritte Gesellschaft mit Abfindungsansprüchen belastet und mit Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsproblemen konfrontiert. Auch aus Sicht der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften wäre diese Lösung nicht vorteilhaft, denn durch Ausschluss oder Einziehung gingen die Anteile allen beteiligten Rechtsträgern verloren. Sieht man die Verschmelzung in den Umgehungsfällen hingegen als nichtig an, so bleibt die weiterhin bestehende übertragende Gesellschaft Inhaberin der vinkulierten Anteile und für die dritte Gesellschaft ergeben sich aus dem Umgehungsgeschäft keine negativen Folgen. 3. Zustimmungserfordernis nach § 13 Abs. 2 UmwG § 13 Abs. 2 UmwG schützt nur die Anteilsinhaber der an der Verschmelzung unmittelbar beteiligten Rechtsträger. Ein Zustimmungsrecht für die Anteilsinhaber der Gesellschaft, deren Anteile bei der Verschmelzung übergehen, kann aus dieser Norm nicht abgeleitet werden, denn sie bezieht sich schon ihrem Wortlaut nach nur auf die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers. Einer Ausdehnung des § 13 Abs. 2 UmwG auf Anteilsinhaber einer nicht direkt am Umwandlungsvorgang beteiligten Gesellschaft steht entgegen, dass damit das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge aufgeweicht und die Durchführung von Verschmelzungen erheblich erschwert würde.

C. Verschmelzung

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4. Korrektur nach Übergang der vinkulierten Anteile Das gefundene Ergebnis ist auf den ersten Blick unbefriedigend. Aus Sicht der dritten Gesellschaft führt die Verschmelzung dazu, dass ihr ein Mitglied aufgezwungen wird, das sie nie gewollt hat. Dies werden sie bzw. ihre übrigen Mitglieder vor allem deshalb so empfinden, weil sie sich gegen dieses Ergebnis eigentlich mit Einführung einer Vinkulierung wehren wollten. Freilich haben sich die übrigen Gesellschafter schon dadurch einer gewissen Identitätsveränderung des Mitglieds ausgesetzt, dass das Mitglied seinerseits eine Gesellschaft ist, bei der ein Gesellschafterwechsel grundsätzlich möglich ist670. Aber die Verschmelzung bringt eine andere Qualität der Veränderung mit sich, weil nicht nur der Mitgliederbestand des Gesellschafters sich verändert, sondern der Gesellschafter selbst ausgetauscht wird. Betroffen ist die verbandsschützende Seite der negativen Vereinigungsfreiheit, nach der dem Verband kein neues Mitglied aufgezwungen werden darf671. Liegt in der Person des durch Verschmelzung neu eingetretenen Gesellschafters ein wichtiger Grund, der sein Verbleiben in der Gesellschaft als untragbar erscheinen lässt, so kann dieser aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Dieses Ausschlussrecht aus wichtigem Grund folgt aus der gesellschaftlichen Treuepflicht und ist heute allgemein anerkannt672. Es kann auch nicht durch eine Überlagerung von verschmelzungsspezifischen Erfordernissen ausgeschlossen werden, denn der Ausschluss des neuen Gesellschafters erfolgt erst nachdem der Verschmelzungsvorgang abgeschlossen ist. Aber die Schwelle für ein Ausschlussrecht aus wichtigem Grund liegt hoch, denn der Ausschluss ist lediglich ultima ratio673. Der neue Gesellschafter muss untragbar sein, was nur in Ausnahmefällen – beispielsweise bei Konkurrenzverhältnissen – der Fall sein wird674. Demgegenüber ist ein Einziehungsrecht vorteilhaft, das die Einziehung nach erfolgtem Anteilsübergang durch Verschmelzung ermöglicht. Empfehlenswert ist es, ein solches Einziehungsrecht stets als Alternative zur Vinkulierung im Gesellschaftsvertrag vorzusehen. Gleiches gilt für eine Zwangsabtretung, die auch alternativ zur Einziehungsbefugnis in der Satzung vorgesehen werden kann. In der Literatur wird angeregt, soweit ein Einziehungsrecht für diesen Fall nicht ausdrücklich vorgesehen sei, lasse sich ein solches möglicherweise aus 670 Rieble, ZIP 1994, 301, 308; für den Fall der rechtsgeschäftlichen Übertragung Lutter/Grunewald, AG 1989, 409, 410; Kowalski, GmbHR 1992, 347, 353; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 15 Rdn. 114. 671 Rieble, ZIP 1994, 301, 308. 672 Vgl. nur RGZ 169, 330 ff.; BGHZ 9, 157 ff.; Winter in Scholz, § 15 Rdn. 130. 673 RGZ 164, 262; 169, 334; BGH 16, 322. 674 Für den Fall einer rechtsgeschäftlichen Abtretung der Anteile der Beteiligungsgesellschaft Lutter/Grunewald, AG 1989, 409, 411.

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der Höchstpersönlichkeit der GmbH-Anteile ableiten675. In welchen Fällen und mit welcher Begründung eine solche Zwangseinziehungsbefugnis angenommen werden soll, wird aber nicht ausgeführt. Bezieht sich die Vinkulierungsklausel ausdrücklich (auch) auf Verschmelzungen oder Umwandlungen, so lässt sich eine solche Bestimmung dahingehend umdeuten, dass damit eine Zwangseinziehung des vinkulierten Anteils für den Fall des Anteilsübergangs im Rahmen einer Verschmelzung gemeint ist. Mit der Einbeziehung von Verschmelzungsfällen in die Vinkulierungsklausel haben die Gesellschafter nämlich gezeigt, dass sie einen Übergang der vinkulierten Anteile auch im Rahmen einer Verschmelzung vermeiden wollten. Gelingt dies wegen der technischen Ausgestaltung des Übertragungsvorgangs bei Verschmelzungen nicht, so lässt sich die erweiterte Vinkulierungsbestimmung in eine Einziehungsbefugnis umdeuten, weil damit den mit der erweiterten Vinkulierung verfolgten Interessen (vor allem Überfremdungsschutz) in ähnlicher Weise Rechnung getragen werden kann. Voraussetzung einer Umdeutung ist zwar, dass die rechtlichen Wirkungen des Ersatzinstruments nicht weiter reichen als die des umzudeutenden Instruments und die Einziehung der Anteile stellt sich gegenüber der Übertragungsbeschränkung aus Sicht des Anteilsinhabers womöglich als stärkerer Eingriff dar. Doch muss man hier den verschmelzungsspezifischen Gegebenheiten Rechnung tragen. Durch die erweiterte Vinkulierungsklausel sollte die Möglichkeit geschaffen werden, den Übergang der Anteile ganz zu verhindern. Damit würde aber – wie geschildert – die gesamte Verschmelzung hinfällig werden, weil der vinkulierte Anteil nicht ohne Inhaber bleiben kann. Gegenüber der Verhinderung der gesamten Verschmelzung stellt sich aber die Einziehung des vinkulierten Anteils nach erfolgter Verschmelzung als milderes Mittel dar. Die Verschmelzung kann zunächst ungehindert erfolgen und nur die vinkulierten Anteile werden dem übernehmenden Rechtsträger anschließend entzogen. Sofern bei der Verschmelzung auch andere Rechte als die vinkulierten Anteile übergegangen sind, kann die Verschmelzung immer noch ihrer Aufgabe einer vereinfachten Konzentration von Rechten und Pflichten gerecht werden. Soweit die vinkulierten Anteile das einzige mit der Verschmelzung zu übertragende Vermögen darstellen, liegt es ohnehin nahe, von einer Umgehung der Vinkulierung auszugehen, mit der Folge, dass die Verschmelzung unwirksam ist. Im Ergebnis lässt sich eine Vinkulierungsklausel, die sich (auch) auf den Anteilsübergang im Rahmen einer Verschmelzung erstreckt, also in eine Einziehungsbefugnis nach erfolgter Verschmelzung umdeuten. Sieht die Satzung der dritten Gesellschaft kein Einziehungsrecht und auch nur eine einfache Vinkulierungsklausel vor, die nur den Übergang durch eine rechtsgeschäftliche Abtretung verhindern soll, so lässt sich aus der Satzung 675 Rieble, ZIP 1997, 301, 309; Vossius in Widmann/Mayer, § 20 Rdn. 156; ähnlich Grunewald in Lutter, § 20 Rdn. 17, der eine Umdeutung in ein Ausschlussrecht für in der Regel möglich hält.

C. Verschmelzung

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keine Einziehungsbefugnis ableiten. Einzige Möglichkeit zur Ableitung einer Einziehungsbefugnis wäre eine ergänzende Auslegung der Satzung nach §§ 157, 242 BGB. Die dafür vorausgesetzte Regelungslücke liegt dann vor, wenn die Satzung eine Bestimmung vermissen lässt, „die erforderlich ist, um den ihr zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen“676. Es ist der Satzung aber gerade nicht zu entnehmen, dass ein ähnlicher Schutz wie er durch die Vinkulierung bei Abtretungen gewährleistet wird, auch bei einer Verschmelzung eingreifen soll. Darin liegt der Unterschied zu einer auf Verschmelzungen/Umwandlungen erweiterten Vinkulierungsklausel, bei der zum Ausdruck kommt, dass die Gesellschafter sich auch im Rahmen von Umwandlungen gegen eine Veränderung des Gesellschafterkreises wehren können sollen. Wer für diesen Fall weder eine Einziehungsmöglichkeit noch eine – wenngleich unwirksame – erweiterte Vinkulierungsbestimmung vorsieht, dessen Regelungsplan umfasst die Verschmelzung/Umwandlung auch nicht. Eine ergänzende Auslegung der Satzung ist insofern auch deshalb nicht möglich, weil der durch die Verschmelzung neu hinzutretende Gesellschafter aus der Satzung erkennen können muss, ob seine Anteile ihm durch Einziehung wieder genommen werden können. Sieht die Satzung aber weder ein Einziehungsrecht noch eine andere Regelung für den Fall des Anteilsübergangs durch Verschmelzung vor, so kann man nicht davon ausgehen, dass der neue eintretende Gesellschafter die Voraussetzungen der Einziehung akzeptiert hat. In diesem Fall scheidet daher die Annahme eines Einziehungsrechts aus. Nur das Ausschlussrecht aus wichtigem Grund kann hier weiterhelfen. Etwas anderes gilt dann, wenn die Auslegung der Satzung trotz einer nicht auf Verschmelzungen erweiterten Vinkulierung ergibt, dass ein umfassender Schutz gegen den Übergang von Anteilen, in welcher Form auch immer, gewährleistet werden sollte. Ein solche umfassende Abschließung des Gesellschafterkreises liegt dann vor, wenn die Gesellschafter sich bemüht haben, nicht nur eine Lösung für die Abtretung der Anteile vorzusehen, sondern auch Schenkungen, den Erwerb von Todes wegen oder Nießbrauchstellung und Verpfändung zu berücksichtigen. Insbesondere ist aus einer Berücksichtigung des Erwerbs von Todes wegen zu ersehen, dass die Gesellschafter auch den Anteilsübergang durch Gesamtrechtsnachfolge kontrollieren wollten, so dass der sich ebenfalls durch Gesamtrechtsnachfolge vollziehende Anteilsübergang im Rahmen einer Verschmelzung auch einer Kontrolle unterliegen sollte. In diesem Fall bedarf die Satzung einer Vervollständigung durch ein Einziehungsrecht für den Fall eines Anteilsübergangs im Rahmen einer Verschmelzung. Dem im Rahmen der Verschmelzung neu in die Gesellschaft eingetretenen Gesellschafter war in diesem Fall auch ersichtlich, dass die übrigen Gesellschafter sich gegen ein Eindringen Dritter in jedem Falle und damit auch im Falle einer Verschmelzung 676

Larenz, AT BGB, 7. A., § 29 I (S. 538).

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zur Wehr setzen wollten, so dass ihm eine Einziehung seiner Anteile zumutbar erscheint. Lässt sich eine Einziehungsbefugnis durch Auslegung oder Umdeutung aus der Satzung ableiten, so sind die in der Satzung für die Vinkulierung aufgestellten Erfordernisse so weit wie möglich auf die Einziehungsbefugnis zu übertragen. Nur so wird dem Regelungsplan der Gesellschafter entsprochen und die bereits bestehende Regelung „zu Ende gedacht“677. Bei einem partiellen Abtretungsausschluss bedeutet dies, dass etwaige Anforderungen an einen Anteilserwerber auch für denjenigen gelten, der im Wege der Verschmelzung Anteilsinhaber wird. Ist die Wirksamkeit der Abtretung von einer Zustimmungserklärung abhängig gemacht, so ist die Versagung der Zustimmung Voraussetzung für die Einziehung des Anteils. Die Zustimmungskompetenzen gelten für diesen Fall entsprechend. Die Kriterien, die die Satzung für die Zustimmungserteilung bei Anteilsabtretungen vorsieht, sind ebenfalls entsprechend auf die Ausübung der Einziehungsbefugnis anzuwenden, d.h. nur wenn die übertragende Gesellschaft den aufgestellten Kriterien nicht genügt, darf von der Einziehungsbefugnis Gebrauch gemacht werden. 5. Ergebnis Festzuhalten bleibt, dass eine Vinkulierung den Anteilsübergang im Rahmen einer Verschmelzung nicht verhindert. Dies gilt auch dann, wenn die Vinkulierung sich ausdrücklich auf diese Form des Anteilsübergangs bezieht. Versuchen die an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften eine Vinkulierung gezielt dadurch zu umgehen, dass sie statt einer rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung den Übergang der Anteile im Wege der Verschmelzung herbeiführen, so ist die Verschmelzung aus Umgehungsgesichtspunkten unwirksam. Der von den übrigen Gesellschaftern unerwünschte Übergang der Anteile durch eine Verschmelzung lässt sich dadurch korrigieren, dass man für diesen Fall eine Einziehungsbefugnis oder eine Zwangsabtretung statutarisch vorsieht. Fehlt eine solche Klausel, so kann man grundsätzlich auch nicht im Wege einer ergänzenden Auslegung des Statuts von ihr ausgehen. Eine auf Verschmelzungsvorgänge bzw. allgemein auf Umwandlungsvorgänge erweiterte Vinkulierungsbestimmung lässt sich aber in eine Einziehungsbefugnis nach Übergang der Anteile umdeuten. Im Wege der ergänzenden Auslegung kann der Satzung ausnahmsweise dann ein Einziehungsrecht für die genannten Fälle entnommen werden, wenn sich aus ihr ergibt, dass die Gesellschafter einen umfassenden Schutz gegen den Übergang von Anteilen in jedweder Form erreichen wollten. 677 So eine geläufige Formulierung für die ergänzende Auslegung, vgl. nur Larenz/ Wolf, BGB AT (8. A.), § 28 Rdn. 115 (S. 565 f.); Mayer-Maly/Busche in Münchener Kommentar BGB, § 157 Rdn. 25 f.

D. Spaltung

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Wird ein solches Einziehungsrecht durch Umdeutung oder ergänzende Auslegung gewonnen, so ist davon auszugehen, dass das Einziehungsrecht entsprechend der Vinkulierungsklausel ausgestaltet ist, weil dies dem Regelungsplan der Gesellschafter entspricht. Über diese beiden Lösungselemente – keine Geltung der Vinkulierung, aber gegebenenfalls Korrektiv durch Einziehung/Zwangsabtretung – bleibt einerseits gewährleistet, dass das Institut der Verschmelzung gegenüber der rechtsgeschäftlichen Singularsukzession nicht an Vorteilen einbüßt und Verschmelzungen weitgehend ungehindert ablaufen können. Andererseits wird aber auch dem Schutzbedürfnis der von der Vinkulierung profitierenden Gesellschafter Rechnung getragen, indem die Anteile nicht dauerhaft bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben, wenn die Gesellschafter ausreichend zum Ausdruck gebracht haben, dass sie einem Übergang der Anteile durch Verschmelzung kontrollieren wollen und sie sich zur Einziehung/Zwangsabtretung entschließen. Im Einzelfall kann von der Einziehungsmöglichkeit zwar ein faktischer Druck zur Unterlassung der Verschmelzung auf die an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ausgehen. In der Regel wird sich die zur Einziehung berechtigte Gesellschaft bzw. ihre Gesellschafter aber nicht ohne triftigen Grund zur Einziehung entschließen, denn bei der Einziehung entsteht anders als bei der Vinkulierung auch immer ein Abfindungsanspruch der übernehmenden Gesellschaft. Nur wenn die mit der Vinkulierung verfolgten Interessen den unerwünschten Kapitalabfluss überwiegen, wird sich der dritte Gesellschafter für eine Einziehung entscheiden, so dass eine interessengerechte Lösung gesichert ist.

D. Spaltung Das Umwandlungsgesetz geht davon aus, dass die Spaltung „eine Art Gegenstück zur Verschmelzung“678 bildet. In der Literatur wird auch davon gesprochen, dass die Spaltung ein „spiegelbildlicher Vorgang“ zur Verschmelzung ist679. Dem Konzentrationsprozess Verschmelzung steht nach dieser Konzeption der Dekonzentrationsprozess Spaltung als parallel zu ersterem konstruierter Vorgang gegenüber. Dementsprechend kann § 125 UmwG für die Spaltung weitgehend auf das Recht der Verschmelzung verweisen. Auch im Bereich des Anteilsinhaberschutzes sind die Regelungen für Verschmelzung und Spaltung weitgehend parallelisiert. So sehr dies einen Verdienst im Hinblick auf Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit der umwandlungsrechtlichen Regelungen darstellt, gilt es dabei doch, den grundlegenden Unterschied zwischen Spaltung und Verschmelzung zu beachten. Er besteht darin, dass bei der Verschmelzung 678 679

Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94, S. 71. Vgl. Schwarz in Widmann/Mayer, § 125 Rdn. 1, § 123 Rdn. 1.1, 3.

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stets das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers übergeht, während bei der Spaltung jeweils nur eine Gesamtheit von Vermögensteilen übergeht. Darüber hinaus ist zu beachten, dass sich zwar die Aufspaltung ohne weiteres als spiegelbildlicher Vorgang zur Verschmelzung begreifen lässt, Abspaltung und Ausgliederung jedoch eine davon verschiedene Struktur aufweisen.

I. Konstellation 1: Die Vinkulierungsklauseln in der übertragenden Gesellschaft finden keine Entsprechung in der übernehmenden Gesellschaft Der Spaltungsbeschluss ist bei Kapitalgesellschaften nach §§ 125, 13 UmwG mindestens mit einer Mehrheit von drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals oder der abgegebenen Stimmen (§§ 125, 50 Abs. 1, 65 Abs. 1 UmwG) zu fassen. Wie bei der Verschmelzung kann die Satzung höhere Mehrheiten oder sonstige Erschwernisse vorsehen. Finden die Vinkulierungsklauseln in der übertragenden Gesellschaft keine Entsprechung in der übernehmenden Gesellschaft, so stellt sich wie im Verschmelzungsrecht insbesondere die Frage nach einem individuellen Zustimmungsrecht des betroffenen Gesellschafters. 1. Zustimmungspflicht nach §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2 UmwG Da § 13 Abs. 2 UmwG von der generellen Verweisung des § 125 UmwG auf die Vorschriften des Verschmelzungsrechts nicht ausgenommen ist und das Spaltungsrecht insofern auch keine Sonderregelung enthält, ergibt sich ein individuelles Zustimmungsrecht zum Spaltungsbeschluss nach §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2 UmwG in den gleichen Fällen wie bei der Verschmelzung. Ob die Gleichschaltung des Anteilsinhaberschutzes bei Verschmelzung und Spaltung zu angemessenen Ergebnissen führt, ist bislang kaum Gegenstand der Diskussion gewesen680. Man wird dabei den grundlegenden Unterschieden zwischen Aufund Abspaltung sowie Ausgliederung Rechnung tragen müssen. a) Aufspaltung Bei der Aufspaltung handelt es sich um den spiegelbildlichen Vorgang zur Verschmelzung. An die Stelle der bisherigen Beteiligung am übertragenden Rechtsträger tritt eine Beteiligung an mindestens zwei übernehmenden Rechtsträgern. Sind Anteilsinhabern in der übertragenden Gesellschaft Vinkulierungsbestimmungen im Sinne des § 13 Abs. 2 UmwG eingeräumt, so können diese den Spaltungsvorgang durch Versagung ihrer Zustimmung, unabhängig von ihrer Beteiligungsquote unterbinden. Wie bei der Verschmelzung sind dabei zwei 680

Siehe dazu aber Reichert, GmbHR 1995, 176, 191; Schöne, Spaltung, S. 192 ff.

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Aspekte maßgeblich681. Zum einen soll die Vinkulierungsbestimmung vor einer spaltungsbedingten Veränderung des Gesellschafterkreises schützen und zum anderen soll einem Gesellschafter das Zustimmungsrecht zur Anteilsübertragung als Machtinstrument nicht ohne dessen Zustimmung genommen werden können. Aus diesen beiden Aspekten ergibt sich zugleich, wann ein individuelles Zustimmungsrecht zum Aufspaltungsbeschluss nicht bestehen sollte. Wenn nämlich durch die Spaltung keine Veränderung des Gesellschafterkreises und der Beteiligungsquoten der Gesellschafter eintritt und äquivalente Vinkulierungsbestimmungen in den übernehmenden Gesellschaften bestehen, bedarf es eines individuellen Zustimmungsrechts zum Spaltungsbeschluss nicht. Da das Gesetz in §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2 UmwG aber keine Ausnahmen vom Bestehen eines individuellen Zustimmungsrechts zulässt, kann Ansatzpunkt für eine Korrektur nur die Ausübung des Zustimmungsrechts sein682. Wie bei der Verschmelzung verdichtet sich das Zustimmungsrecht aus § 13 Abs. 2 UmwG also unter den genannten Voraussetzungen zu einer Zustimmungspflicht. Man wird dabei darauf abstellen müssen, ob dem betroffenen Gesellschafter in allen Gesellschaften ein äquivalentes Sonderrecht eingeräumt wird683. Fehlt es nur in einer von mehreren aufnehmenden Gesellschaften an einer entsprechenden Vinkulierungsklausel, so berührt bereits dies die Sonderrechtsstellung des betroffenen Gesellschafters mit der Folge, dass dieser Gesellschafter in der Ausübung seines Zustimmungsrechts frei ist. Man mag den Gleichlauf des Anteilsinhaberschutzes bei Verschmelzung und Spaltung bedauern, weil gerade bei der Aufspaltung häufig die Gewährung eines individuellen Zustimmungsrechts aus § 13 Abs. 2 UmwG mangels Veränderung des Gesellschafterkreises und der Vinkulierungsbestimmungen unangebracht ist. Insbesondere fehlt es dann an einer Veränderung der Gesellschafterstruktur, wenn die übernehmende Gesellschaft eine 100%ige Tochter der übertragenden Gesellschaft ist. In diesen Fällen muss stets der mühsame Weg über eine Durchsetzung der Zustimmungspflicht beschritten werden. Einfacher wäre es sicher, in der genannten Konstellation ganz auf die Gewährung des Zustimmungsrechts aus §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2 UmwG zu verzichten, bzw. Ausnahmen von der Verweisung des § 125 S. 1 UmwG zu machen. Der Gesetzeber hat hier aber der Vereinheitlichung der Umwandlungsarten den Vorrang gegenüber einer in jedem Einzelfall interessengerechten Lösung eingeräumt.

681

s. o. Teil II C. III. 2. b). A. A. Schöne, Spaltung, S. 196, der bereits das Bestehen eines aus § 13 Abs. 2 UmwG resultierenden Zustimmungsrechts verneint, sofern eine vergleichbare Vinkulierungsklausel in den aufnehmenden Gesellschaften besteht. 683 Vgl. Schöne, Spaltung, S. 196. 682

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b) Abspaltung Im Unterschied zur Aufspaltung bleibt bei der Abspaltung der übertragende Rechtsträger bestehen. Die Gesellschafterstruktur des übertragenden Rechtsträgers und die für die Anteile des übertragenden Rechtsträgers bestehenden Vinkulierungsbestimmungen bleiben erhalten. Auf den ersten Blick ist daher nicht ersichtlich, warum den aus den Vinkulierungsbestimmungen Berechtigten ein Zustimmungsrecht zum Abspaltungsbeschluss nach §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2 UmwG zustehen soll. Das Zustimmungsrecht lässt sich allerdings dadurch rechtfertigen, dass die Abspaltung die Gefahr einer Aushöhlung der Vinkulierungsbestimmung mit sich bringt. Werden bedeutende Teile des Vermögens der übertragenden Gesellschaft auf eine übernehmende Gesellschaft abgespalten und unterliegen die Anteile der übernehmenden Gesellschaft nicht äquivalenten Vinkulierungsbestimmungen, bzw. ist die Gesellschafterstruktur der übernehmenden Gesellschaft von der der übertragenden Gesellschaft verschieden, so verliert die Vinkulierungsbestimmung in der übertragenden Gesellschaft an Bedeutung. Um dies verhindern zu können, steht den aus den Vinkulierungsbestimmungen Berechtigten gemäß §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2 UmwG ein Zustimmungsrecht auch zur Abspaltung zu. Ähnlich wie bei Verschmelzung und Aufspaltung bedarf es in Ausnahmefällen aber einer Korrektur dieses Ergebnisses dahingehend, dass der Berechtigte verpflichtet ist, seine Zustimmung zum Abspaltungsbeschluss zu erteilen684. Der aus der Vinkulierung Berechtigte ist dann zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet, wenn die Gesellschafterstruktur der übernehmenden Gesellschaft nicht von derjenigen der übertragenden Gesellschaft abweicht und die Satzung der übernehmenden Gesellschaft die gleichen Vinkulierungsbestimmungen vorsieht wie die der übertragenden Gesellschaft. c) Ausgliederung Bei der Ausgliederung überführt der übertragende Rechtsträger Vermögensteile auf einen oder mehrere andere Rechtsträger und erhält im Gegenzug Anteile an den übernehmenden Rechtsträgern. Die Ausgliederung führt damit zu einem bloßen Tausch von Aktiven685, indem bestimmte Vermögensteile gegen Anteile an übernehmenden Rechtsträgern eingetauscht werden. Die Mitgliedschaft im übertragenden Rechtsträger erfährt dadurch keine unmittelbare Verän684 Vgl. Reichert, GmbHR 1995, 176, 191; a. A. Schöne, Spaltung, S. 196 f., der schon die entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG verneint, sofern keine Beeinträchtigung der Sonderrechtsstellung eintritt. 685 Vgl. Feddersen/Kiem, ZIP 1994, 1078, 1083.

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derung. So ändert sich weder die Gesellschafterstruktur des übertragenden Rechtsträgers, noch kann eine Vinkulierungsklausel durch die Ausgliederung entfallen. Auch stellt sich nicht die Frage, ob die Anteile an den übernehmenden Rechtsträgern zugunsten der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft vinkuliert sein müssen, weil die Anteilsgewährung an den übertragenden Rechtsträger selbst geschieht. Gleichwohl rechtfertigt die Interessenlage eine entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG auf die Ausgliederung686. Es besteht nämlich die Gefahr, dass das Vermögen der übertragenden Gesellschaft im Wege der Ausgliederung auf dritte Gesellschaften übertragen wird, mit der Folge, dass die fortbestehenden Vinkulierungsklauseln leer laufen. Das ehemalige Substrat der übertragenden Gesellschaft kann dann durch Übertragung der Anteile der übernehmenden Gesellschaft ohne die Einschränkungen der Vinkulierungsklausel weitergereicht werden. Darüber hinaus ist es häufig so, dass die Anteile der übernehmenden Gesellschaft sich nicht zu 100% in der Hand der übertragenden Gesellschaft befinden. Unter den Gesellschaftern der übernehmenden Gesellschaft können sich dann auch unliebsame Dritte befinden, so dass ein Ziel der Vinkulierungsklausel unmittelbar durch die Ausgliederung gefährdet wird. Das individuelle Zustimmungsrecht nach §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2 UmwG setzt der Mediatisierung des Einflusses der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft damit Grenzen. Angesichts der aufgezeigten Gefahren, die eine Ausgliederung für einen von einer Vinkulierung profitierenden Gesellschafter mit sich bringt, ist die entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG auf die Ausgliederung auch nicht generell unangemessen687. Nur im Einzelfall kann die Versagung der individuellen Zustimmung treuwidrig sein. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die Anteile aller übertragenden Gesellschaften einer äquivalenten Vinkulierungsklausel zugunsten des betroffenen Gesellschafters der übertragenden Gesellschaft unterliegen. Unter Umständen ist die Versagung der Zustimmung zur Ausgliederung aber auch dann treuwidrig, wenn lediglich ein unbedeutender Vermögensteil ausgegliedert wird. Dadurch kann den Schwierigkeiten Rechnung getragen werden, die sich aus der generalisierenden Entscheidung des Gesetzgebers für die Geltung des § 13 Abs. 2 UmwG in allen Spaltungsfällen ergeben. 686 Vgl. Engelmeyer, Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 180, die die beschriebene Problematik bei der entsprechenden Anwendung des § 13 Abs. 2 UmwG auf die Ausgliederung allerdings zu übersehen scheint. 687 So aber Reichert, GmbHR 1995, 176, 191 f., der die gesetzgeberische Entscheidung für die entsprechende Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2 UmwG im Falle der Ausgliederung für verfehlt hält. Er hält es auch für wünschenswert, de lege lata den Fall der Ausgliederung von der Verweisung des § 125 S. 1 UmwG auf § 13 Abs. 2 UmwG auszunehmen. Schöne, Spaltung, S. 198, Fußn. 153, hält dieser Ansicht Reicherts entgegen, dass ein effektiver Minderheitenschutz auch vor Umgehungskonstruktionen schützen müsse.

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2. Zustimmungspflicht nach §§ 125 S. 1, 50 Abs. 2 UmwG § 50 Abs. 2 UmwG wird von der Verweisung des § 125 S. 1 UmwG nicht ausgeschlossen und findet daher für die Spaltung entsprechende Anwendung. Für Zustimmungsrechte zur Anteilsabtretung ist allerdings § 13 Abs. 2 UmwG als speziellere Regelung vorrangig anzuwenden688. Ein Zustimmungsrecht folgt aber dann aus §§ 125 S. 1, 50 Abs. 2 UmwG, wenn korporative und individualschützende Vorerwerbsklauseln in der übertragenden Gesellschaft keine Entsprechung in der übernehmenden Gesellschaft finden. Die entsprechende Anwendung des § 50 Abs. 2 UmwG auf die Spaltung ist insofern unproblematisch, als die Minderheitsrechte in § 50 Abs. 2 UmwG im Unterschied zu § 13 Abs. 2 UmwG tatsächlich beeinträchtigt sein müssen. Finden sich in der übernehmenden Gesellschaft Vorerwerbsklauseln, die denen in der übertragenden Gesellschaft entsprechen, so ist § 50 Abs. 2 UmwG zwar kraft der generellen Verweisung des § 125 S. 1 UmwG anwendbar, es ergibt sich aus § 50 Abs. 2 UmwG aber kein Zustimmungsrecht zum Spaltungsbeschluss. Die Beeinträchtigung im Sinne des § 50 Abs. 2 UmwG ist bei der Aufspaltung die gleiche wie bei einer Verschmelzung. Bei beiden Umwandlungsarten erlischt die übertragende Gesellschaft und damit auch ein Vorerwerbsrecht an deren Anteilen. Der Verlust des Vorerwerbsrechts muss durch Statuierung eines funktional äquivalenten Rechts in der übernehmenden Gesellschaft kompensiert werden. Bei Abspaltung und Ausgliederung hingegen ist die Beeinträchtigung eine andere. Hier bleibt die übertragende Gesellschaft samt der Vorerwerbsrechte bestehen. Bei der Abspaltung können die Vorerwerbsrechte aber dadurch ausgehöhlt werden, dass wesentliche Vermögensteile auf eine übernehmende Gesellschaft abgespalten werden. Dem Vorerwerbsrecht unterliegt dann nur noch eine in ihrem Vermögen geschmälerte übertragende Gesellschaft. Diese Aushöhlung des Vorerwerbsrechts kann dadurch kompensiert werden, dass funktional äquivalente Vorerwerbsrechte auch hinsichtlich der Anteile der übernehmenden Gesellschaft statuiert werden. Fehlt es an solchen Vorerwerbsrechten in der übernehmenden Gesellschaft, so liegt eine Beeinträchtigung im Sinne von § 50 Abs. 2 UmwG vor, die ein Zustimmungsrecht des Betroffenen zum Abspaltungsbeschluss zur Folge hat. Bei der Ausgliederung findet lediglich ein Austausch von Vermögensteilen gegen Beteiligungsrechte an der übernehmenden Gesellschaft statt. Die dem Vorerwerbsrecht unterliegenden Anteile werden damit letztlich in ihrem Wert nicht gemindert. Daraus schließt Reichert, dass das Vorerwerbsrecht nicht ausgehöhlt und damit auch nicht beeinträchtigt wird689. Diesen Schluss von der 688

s. o. Teil II C. III. 4. a).

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fortbestehenden Werthaltigkeit des mit dem Vorerwerbsrecht belasteten Anteils auf die fehlende Beeinträchtigung des Vorerwerbsrechts wird man indes nicht ziehen können. Eine Beeinträchtigung des Vorerwerbsberechtigten liegt nämlich schon darin begründet, dass das im Wege der Ausgliederung übertragene Vermögensgut nunmehr einem anderen Rechtsträger zusteht, an dem unliebsame Gesellschafter beteiligt sein können. Unterliegen die Anteile dieses übernehmenden Rechtsträgers keinen entsprechenden Vorerwerbsrechten, so hat der Vorerwerbsberechtigte forthin keine Kontrolle mehr über die Rechtsinhaberschaft am ausgegliederten Vermögensteil. Insbesondere im Falle einer Totalausgliederung führt dies also sehr wohl zu einer Aushöhlung des Vorerwerbsrechts. Der Verweis des § 125 S. 1 UmwG auf § 50 Abs. 2 UmwG hat also auch im Falle der Ausgliederung seine Berechtigung. 3. Durchschlagen des Mehrheitserfordernisses für die Änderung von Vinkulierungsklauseln auf die Mehrheitserfordernisse beim Spaltungsbeschluss Die Auslegung eines Mehrheitserfordernisses für die Änderung von Vinkulierungsklauseln dahingehend, dass das Mehrheitserfordernis auch für den Umwandlungsbeschluss gelten soll, in dessen Folge die Vinkulierung entfällt, gilt auch für die Spaltung690. Bei der Aufspaltung verhält es sich nicht anders als bei der Verschmelzung. Die übertragende Gesellschaft existiert nach der Aufspaltung nicht fort, so dass auch die Vinkulierung ihrer Anteile hinfällig ist. Der Verlust der Vinkulierung durch die Aufspaltung wird dem Verlust der Vinkulierung durch Satzungsänderung gleichgestellt. Bei der Abspaltung hingegen besteht die übertragende Gesellschaft fort. Um aber der Gefahr der Aushöhlung der Vinkulierungsbestimmung zu begegnen, ist davon auszugehen, dass das Mehrheitserfordernis zur Aufhebung der Vinkulierung durch Satzungsänderung auf den Abspaltungsbeschluss durchschlägt. Im Ergebnis gilt das auch für die Ausgliederung, weil insoweit ein Gleichlauf mit §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2 UmwG 689 Reichert, GmbHR 1995, 176, 192. Reichert weist wiederum darauf hin, dass Feddersen/Kiem, ZIP 1994, 1078, 1083, zum gleichen Befund kommen. Diese monieren, dass § 23 UmwG im Falle der Ausgliederung keine Berechtigung habe, weil der innere Wert der dort genannten Sonderrechte nicht sinke. Für die in § 23 UmwG bezeichneten Rechte mag das auch zutreffen, weil sie alle primär einen Vermögenswert darstellen, so dass es auf die Werthaltigkeit des Rechtsträgers ankommt. Das Vorerwerbsrecht aber ist kein Recht, dass primär einen Vermögenswert verkörpert. Hier kommt es vielmehr auf die Möglichkeit zur Kontrolle des Gesellschafterkreises und zum Ausbau der Beteiligung an. Diese beiden Möglichkeiten gehen aber verloren, wenn der ausgegliederte Vermögensteil einem Rechtsträger gehört, dessen Anteile dem Vorerwerbsrecht nicht unterliegen. Die Ansicht Reicherts lässt sich also nicht auf die von Feddersen/Kiem geäußerte Meinung stützen. 690 Nach Ansicht von Reichert, GmbHR 1995, 176, 192, trifft dies nur für die Aufund Abspaltung, nicht hingegen für die Ausgliederung zu.

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erforderlich ist691. Das Durchschlagen des Mehrheitserfordernisses zur Aufhebung der Vinkulierung durch Satzungsänderung auf den Umwandlungsbeschluss ist nämlich eine Ergänzung zu dem durch § 13 Abs. 2 UmwG gewährten Schutz, auf den nach hier vertretener Ansicht durch § 125 S. 1 UmwG auch für den Fall der Ausgliederung verwiesen wird. Gelten die Mehrheitserfordernisse für die Änderung von Vinkulierungsklauseln auch für den Spaltungsbeschluss, so gelten – in einem zweiten Auslegungsschritt – die Mehrheitserfordernisse für die Zustimmung zur Anteilsabtretung ebenfalls für den Spaltungsbeschluss692.

II. Konstellation 2: In der übernehmenden Gesellschaft werden die Vinkulierungsklauseln verschärft oder überhaupt erst eingeführt 1. Austrittsrecht gegen Barabfindung, §§ 125 S. 1, 29 Abs. 1 S. 2 UmwG Hinsichtlich von § 29 UmwG unterscheidet § 125 S. 1 UmwG zwischen Aufund Abspaltung einerseits und Ausgliederung andererseits. Im ersteren Fall kommt ein Ausscheiden gegen Barabfindung in Betracht, in letzterem Fall scheidet ein solches von vornherein aus. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Minderheitsgesellschafter bei der Ausgliederung keine neuen Geschäftsanteile erhalten, deren Übertragbarkeit durch Vinkulierungsbestimmungen eingeschränkt sein könnte. Selbst wenn die Anteile der übernehmenden Gesellschaft vinkuliert sein sollten, bleiben die Anteile der übertragenden Gesellschaft davon unberührt und frei veräußerlich. Bei Auf- und Abspaltung hingegen erhalten die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Geschäftsanteile der übernehmenden Gesellschaft. Sind diese durch Vinkulierungsbestimmungen in ihrer Fungibilität eingeschränkt, so soll § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG es ihnen ermöglichen, gegen Barabfindung auszuscheiden. Der Austritt erfolgt dabei aus der übernehmenden Gesellschaft. Ein Austrittsrecht aus der übertragenden Gesellschaft wird nach §§ 125 S. 1, 29 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht begründet, weil die Anteile der übertragenden Gesellschaft in ihrer Fungibilität nicht eingeschränkt werden. 2. Anderweitige Veräußerung, §§ 125 S. 1, 33 UmwG Da die Veräußerung unter Suspendierung von Verfügungsbeschränkungen nach § 33 UmwG eine Alternative zum Ausscheiden gegen Abfindung nach 691 A. A. Reichert, GmbHR 1995, 176, 192, der allerdings auch die Verweisung des § 125 S. 1 UmwG auf § 13 Abs. 2 UmwG für den Fall der Ausgliederung kritisiert. 692 Vgl. zur Verschmelzung oben Teil II C. III. 7.

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§ 29 Abs. 1 S. 2 UmwG darstellt, ordnet § 125 S. 1 UmwG systematisch zutreffend die Anwendbarkeit des § 33 UmwG für die Auf- und Abspaltung, nicht aber für die Ausgliederung an. Wie bei der Verschmelzung hat das Vorgehen nach § 33 UmwG statt nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG auch bei der Auf- und Abspaltung zwei wesentliche Vorteile. Zum einen kann sich der Minderheitsgesellschafter schon von der Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft trennen und wird so nicht gezwungen, Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft zu werden. Zum anderen kann bei der beschränkungsfreien Veräußerung auch ein über dem Abfindungsangebot liegender Verkehrswert realisiert werden. Bedenken gegen die Suspendierung einer Vinkulierungsklausel nach §§ 125 S. 1, 33 UmwG bestehen dann, wenn in allen beteiligten Gesellschaften Vinkulierungsklauseln bestehen693. Dann besteht die Gefahr, dass die Vinkulierungsklauseln unterlaufen werden. 3. Austrittsrecht aus wichtigem Grund Bei der Auf- und Abspaltung bestehen die Möglichkeiten zur Lösung von der Gesellschaft nach §§ 125 S. 1, 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG, wenn die Anteile am übernehmenden Rechtsträger vinkuliert sind. Wie bei der Verschmelzung ist deshalb der Rückgriff auf ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund ausgeschlossen, sofern es sich um echte Verfügungsbeschränkungen handelt. Im Falle von bloß schuldrechtlich wirkenden Beschränkungen ist das außerordentliche Austrittsrecht zwar nicht verdrängt, wird aber in der Regel mangels Unzumutbarkeit des Verbleibens in der Gesellschaft nicht eingreifen. Es gilt also bei der Auf- und Abspaltung nichts anderes als bei der Verschmelzung694. Bei der Ausgliederung hingegen berechtigt die Vinkulierung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers nicht zum Austritt. Aus der Tatsache, dass für die Ausgliederung nicht auf die §§ 29–34 UmwG verwiesen wird, lässt sich aber nicht schließen, dass bei der Ausgliederung ein Rückgriff auf das Austrittsrecht aus wichtigem Grund möglich ist. Vielmehr ist das außerordentliche Austrittsrecht gerade bei der Ausgliederung ausgeschlossen, weil die vinkulierten Anteile am übernehmenden Rechtsträger nicht den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft, sondern dieser selbst gewährt werden.

III. Übergang vinkulierter Anteile im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge Ähnlich wie im Verschmelzungsrecht, stellt sich auch für die Spaltung die Frage, ob Vinkulierungsklauseln den umwandlungsbedingten Übergang von An693 694

Reichert, GmbHR 1995, 176, 193; vgl. zur Verschmelzung oben Teil II C. IV. 4. c). Zur Problematik bei der Verschmelzung s. o. Teil II C. IV. 6.

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teilen verhindern können. Der Gesetzgeber hat mit § 132 UmwG eine Regelung eingeführt, die den Vermögensübergang im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge grundlegend einschränkt. Übertragungsbeschränkungen und Übertragungsausschlüsse aus dem Recht der Einzelrechtsnachfolge gelten dadurch grundsätzlich auch bei Spaltungsvorgängen. Das wird allgemein als unbefriedigend empfunden. Die Literatur hat sich den aus § 132 UmwG resultierenden Problemen eingehend gewidmet und teilweise umfassende Lösungsansätze vorgeschlagen695. In der vorliegenden Arbeit kann und soll dies nicht geleistet werden. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, eine gangbare Lösung für vinkulierte Gesellschaftsanteile zu finden und damit nur auf einen Teilbereich der Regelung des § 132 UmwG. 1. Gesetzliche Ausgangslage in § 132 UmwG § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG normiert für das Spaltungsrecht den Grundsatz der partiellen Gesamtrechtsnachfolge, wonach das Vermögen bzw. Teile des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers, inklusive der Verbindlichkeiten, „als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger“ übergehen. Entsprechend dem Verweisungsmodell des Umwandlungsgesetzes wird damit das aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG folgende Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge auf das Spaltungsrecht unter Anpassung an die spaltungsrechtlichen Besonderheiten übertragen. Eine Veränderung der sachlichen Reichweite der kraft Gesetzes eintretenden Gesamtrechtsnachfolge ist damit nicht verbunden696. Das Attribut „partiell“ bedeutet in diesem Zusammenhang also lediglich, dass nur die im Spaltungsvertrag bezeichneten Vermögensteile übergehen, nicht aber dass die partielle eine mindere Form der Gesamtrechtsnachfolge ist697. § 132 S. 1 Alt. 2 UmwG macht aber eine Ausnahme vom Prinzip der partiellen Gesamtrechtsnachfolge, indem er anordnet, dass „allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes . . . an bestimmte Voraussetzungen knüpfen“ von der Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge unberührt bleiben. Wendet man die Vorschrift mit der ganz herrschenden Meinung auf Vinkulierungsklauseln in der GmbH bzw. AG an698, so ergibt sich, dass vinkulierte Anteile nur dann 695 Umfassende Untersuchungen: Marx, Spaltung; Gutzler, Partielle Gesamtrechtsnachfolge. 696 Heidenhain, ZIP 1995, 801, 801; a. A. Claussen, Gesamtrechtsnachfolge, S. 156 ff., der von einer Form der Vermögensübertragung sui generis ausgeht, deren Grenzen sich nicht aus den herkömmlichen Übertragungsformen ableiten lassen. 697 Fuhrmann/Simon, AG 2000, 49, 56. 698 Mayer in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 28 ff.; ders., GmbHR 1996, 403, 406; Teichmann in Lutter, § 132 Rdn. 8; Kallmeyer in Kallmeyer, § 132 Rdn. 10; Schröer in Semler/Stengel, § 132 Rdn. 9; Heidenhain, ZIP 1995, 801, 803; Schöne, Spaltung, S. 43; Hennrichs, ZIP 1995, 794, 798; a. A. Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 132 Rdn. 14, 42; Kallmeyer, GmbHR 1996, 242, 243.

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durch Gesamtrechtsnachfolge übergehen können, wenn die aus der Vinkulierungsklausel Berechtigten dem Übergang zustimmen. Speziell für die Aufspaltung macht § 132 S. 2 UmwG wiederum eine Ausnahme, indem er anordnet, dass § 399 BGB der Aufspaltung nicht entgegensteht. Nach der Gesetzesbegründung dient § 132 S. 1 Alt. 2 UmwG dazu, eine Umgehung von Vinkulierungsklauseln zu verhindern. Die Genehmigungsvorbehalte dürfen danach nicht „durch einen gesellschaftsrechtlichen Akt unterlaufen werden699“. Das leuchtet auf den ersten Blick ein. Die Spaltung ist letztlich eine vereinfachte Sachgründung700, die nur eine Alternative zur Einzelübertragung von Vermögensgegenständen darstellt701. Das vom Gesetz zur Vereinfachung der Übertragung bereitgestellte Institut der partiellen Gesamtrechtsnachfolge soll nicht dazu ausgenutzt werden, die statutarischen Übertragungshindernisse zu überwinden702. Es bot sich dem Gesetzgeber deshalb an, die im Recht der Einzelübertragung bestehenden Übertragungshindernisse durch gesetzliche Anordnung auf die Spaltung zu übertragen. Die partielle Gesamtrechtsnachfolge wird damit in nicht unerheblichem Maße an die Einzelrechtsnachfolge angeglichen. § 132 S. 2 UmwG muss wiederum eine Ausnahme vom Grundsatz des § 132 S. 1 UmwG machen, weil der übertragende Rechtsträger bei der Aufspaltung erlischt und die Anwendung der Vinkulierungsklausel zur Folge haben könnte, dass der vinkulierte Anteil nicht auf einen übernehmenden Rechtsträger übergeht. Wie bei der Verschmelzung muss also bei der Aufspaltung ein Anteil trotz Vinkulierung übergehen, um das liquidationslose Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers zu ermöglichen703. Bemerkenswert ist, dass das Problem bei der Spaltung ganz anders gelöst wird, als bei der Verschmelzung, obgleich Verschmelzung und Spaltung oftmals als spiegelbildliche Vorgänge bezeichnet werden704. Bei beiden Umwandlungsarten geht das Vermögen ganz oder teilweise auf einen anderen Rechtsträger über. Ein Unterschied in der sachlichen Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge besteht gerade nicht. Und doch passt § 132 UmwG in die Systematik des Umwandlungsrechts. Die Unbeachtlichkeit der Vinkulierungsklauseln folgt bei der Verschmelzung nicht zuletzt daraus, dass der übertragende Rechtsträger stets erlischt. Bei der Spaltung hingegen bleibt der übertragende Rechtsträger zumeist bestehen, so dass auch die vinkulierten Anteile beim übertragenden Rechtsträger zurückbleiben können. Für den Fall der Aufspaltung musste der Gesetzge-

699 700 701 702 703 704

Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 132 (S. 121). Mayer in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 5. Mayer in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 5. Mayer in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 5. Vgl. Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 132 (S. 121). Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 132 Rdn. 5.

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ber wiederum den Übergang auch der vinkulierten Anteile ermöglichen (§ 132 S. 2 UmwG), weil der übertragende Rechtsträger in diesem Fall erlischt. 2. Von der Literatur geübte Kritik a) Grundproblem: Behinderung von Spaltungsvorhaben und Richtlinienkonformität In der Literatur besteht Einvernehmen, dass die in § 132 UmwG getroffene Regelung misslungen ist. Die unreflektierte Anwendung der Norm würde dazu führen, dass Spaltungsvorhaben erheblich erschwert oder gar verhindert werden würden. Die Zielvorgabe des Gesetzgebers, durch das Umwandlungsgesetz wirtschaftlich sinnvolle Spaltungen zu erleichtern und dem Konzentrationsvorgang Verschmelzung eine ebenso effektive Möglichkeit der Dekonzentration gegenüberzustellen705, würde damit gefährdet. Maßgeblicher Vorteil der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge ist es nämlich, bestimmte Übertragungsvoraussetzungen aus dem Recht der Einzelübertragung auszublenden. Dieser Vorteil geht verloren, wenn man Gesamt- und Einzelrechtsnachfolge insoweit angleicht. Der Gesetzgeber hat sich des Problems bei den letzten Änderungsgesetzen nicht angenommen, so dass von dieser Seite keine Klarstellung zu erwarten ist706. Vielfach wird auch angezweifelt, dass § 132 UmwG bei wortgetreuer Auslegung mit der so genannten Spaltungsrichtlinie707 vereinbar ist. Dort heißt es in Art. 17 Abs. 1a: „Sowohl zwischen der gespaltenen Gesellschaft und den begünstigten Gesellschaften als auch gegenüber Dritten geht das gesamte Aktiv- und Passivvermögen der gespaltenen Gesellschaft auf die begünstigten Gesellschaften über.“

Daraus mag man den Schluss ziehen, dass eine gesetzlich angeordnete Einschränkung des Vermögensübergangs unzulässig ist708. Zwingend ist dieser Schluss aber nicht. So kann man dem zitierten Artikel auch lediglich den programmatischen Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge entnehmen. Dann ist dem nationalen Gesetzgeber nur die Einführung des Instituts der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge aufgegeben, nicht aber der zwingende Fortfall aller Übertragungsschranken des Rechts der Einzelrechtsnachfolge709. Für vinkulierte

705

Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94, S. 71 ff. Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 132 Rdn. 1. 707 Richtlinine 82/891/EWG, 6. gesellschaftsrechtliche Richtlinie v. 17.12.1982, ABl. Nr. L 387/47. 708 Heidenhain, ZIP 1995, 801, 805; Mayer, GmbHR 1996, 403, 405; ders. in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 6 ff.; wohl auch Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 132 Rdn. 6 ff. 709 Vgl. Teichmann in Lutter, § 132 Rdn. 12. 706

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GmbH-Anteile hat die Spaltungsrichtlinie jedenfalls keine Bedeutung, weil sie nur die Spaltung von Aktiengesellschaften erfasst. b) Korrekturansätze Die bislang vorgebrachten Ansätze zur Einschränkung der überschießenden Tendenz des § 132 UmwG sind so zahlreich wie vielfältig. Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, § 132 UmwG sei schon gar nicht einschlägig bei vinkulierten GmbH-Geschäftsanteilen710. Zur Begründung wird auf den Wortlaut der Vorschrift verwiesen, der in der zweiten Alternative von „Allgemeinen Vorschriften, welche die Übertragbarkeit . . . an bestimmte Voraussetzungen knüpfen . . .“ spricht. Die Vinkulierungsklausel sei als Satzungsregelung aber keine allgemeine Vorschrift und § 15 Abs. 5 GmbHG knüpfe nicht die Anteilsübertragung an Voraussetzungen, sondern ermächtige lediglich zur privatautonomen Schaffung einer solchen Einschränkung. Teilweise wird auch vertreten, der Anteilsübergang vollziehe sich zunächst ungeachtet der Vinkulierungsklauseln, ihm sei aber nachträglich zuzustimmen711. Auf das Rechtsverhältnis zwischen übernehmendem Rechtsträger und zustimmungsberechtigtem Dritten könnte dann § 21 UmwG entsprechend anzuwenden sein. Kallmeyer712 setzt zur Lösung des Problems nicht beim Wortlaut des § 132 UmwG, sondern bei der Übertragungsbeschränkung an. Durch ergänzende Vertragsauslegung lasse sich eine Privilegierung der Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen erreichen. Bei Übertragung solcher Einheiten sei nämlich anzunehmen, dass die Parteien eine Befreiung von der Übertragungsbeschränkung vereinbart hätten, wenn sie den Fall bedacht hätten. Die Übertragungsbeschränkung gelte daher nicht bei Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen. Ob Kallmeyer eine solche ergänzende Auslegung auch bei statutarischen Vinkulierungsklauseln vornehmen würde, bleibt offen. Überwiegend wird § 132 S. 1 UmwG teleologisch reduziert. Von der Umgehungsgefahr als ratio legis ausgehend nähert man sich dem Problem von zwei Seiten. Hennrichs713 will die Übertragungsbeschränkungen nur dann gelten lassen, wenn im Wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand übertragen werde. Er greift damit § 123 Abs. 5 RefE-UmwR auf, der eine ähnliche Regelung ursprünglich vorsah714. Dem gleichen Ziel folgend spricht sich Mayer715 dafür 710 711 712 713 714

Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 132 Rdn. 42, 14 f. Vgl. Heidenhain, ZIP 1995, 801, 804. Kallmeyer in Kallmeyer, § 132 Rdn. 5; ders., GmbHR 1996, 242, 244. Hennrichs, ZIP, 1995, 794, 798. BAnz. vom 20.06.1992, Beilage 112a.

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aus, die Anwendung von § 132 S. 1 UmwG dann auszuschließen, wenn ganze Betriebe oder Betriebsteile716 übergehen sollen. Die Gefahr der Umgehung des allgemeinen Rechts bestehe in diesen Fällen grundsätzlich nicht. Eine teleologische Reduktion der Norm nimmt auch Marx717 vor. Übersteige die dem übernehmenden Rechtsträger zugewiesene Vermögensmasse einen Mindestbetrag, so sei vom Übergang einer Sachgesamtheit auszugehen, mit der Folge, dass § 132 S. 1 UmwG keine Anwendung finde. Diese Grenze taxiert sie auf 5–10% des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers. Wenn aber im Wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand übertragen werde, der einen beträchtlichen Teil an dem Gesamtvermögen des übertragenden Rechtsträgers ausmache, sei § 132 S. 1 UmwG wegen bestehender Umgehungsgefahr trotz Überschreitens der Grenze anwendbar. Über die teleologische Reduktion des § 132 S. 1 UmwG hinaus wird vielfach auch vorgeschlagen, § 132 S. 2 UmwG erweiternd auszulegen. § 132 UmwG sei – entgegen seinem zu eng geratenen Wortlaut – nicht nur auf unabtretbare Forderungen, sondern auf alle von § 132 S. 1 Alt. 2, Alt. 3 UmwG angesprochenen Übertragungshindernisse anzuwenden718. Diese extensive Auslegung wird damit begründet, dass eine unterschiedliche Behandlung von Forderungen und anderen Rechten nicht sachgerecht sei und im Übrigen zumindest bei der Aufspaltung ein Gleichlauf mit dem Verschmelzungsrecht erforderlich sei. Auch wird in diesem Zusammenhang auf § 413 BGB hingewiesen719, der ausdrücklich die entsprechende Anwendung des § 399 BGB für die Übertragung anderer Rechte anordnet. Noch weiter geht Mayer, der § 132 S. 2 UmwG nicht nur dem Wortlaut der Norm entsprechend auf Aufspaltungen, sondern auch auf so genannte Totalausgliederungen anwenden will, bei denen das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers vollständig ausgegliedert wird720. Mayer rechtfertigt diese extensive Anwendung damit, dass auch hier ein Gleichlauf mit der Verschmelzung hergestellt werden müsse, da bei der Totalausgliederung wie bei der Verschmelzung sämtliches Vermögen des übertragenden Rechtsträgers übergehe.

715 Mayer, GmbHR 1996, 403, 406 f.; ders. in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 22, 23; ähnlich Teichmann in Lutter, § 132 Rdn. 17; Schröer in Semler/Stengel, § 132 Rdn. 27 ff.; Gutzler, Partielle Gesamtrechtsnachfolge, S. 262 ff. 716 Im Folgenden ist zur Vereinfachung nur von Betrieben die Rede. 717 Marx, Spaltung, S. 165 ff. 718 Mayer, GmbHR 1996, 403, 411 f.; Mayer in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 87 ff.; Hennrichs, ZIP 1995, 794, 798; Kallmeyer in Kallmeyer, § 132 Rdn. 14 f.; Marx, Spaltung, S. 172. 719 Kallmeyer in Kallmeyer, § 132 Rdn. 14; Marx, Spaltung, S. 172, Fußn. 666. 720 Mayer, GmbHR 1996, 403, 406 f.; ders. in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 87 ff.

D. Spaltung

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3. Stellungnahme a) Teleologisch motivierte Modifikationen der Norm Außer Zweifel steht, dass nicht sämtliche Übertragungsbeschränkungen aus dem Recht der Einzelrechtsnachfolge auch bei der Spaltung gelten können. Man wird daraus aber nicht den Schluss ziehen können, dass Vinkulierungsbestimmungen einer GmbH bei der Spaltung generell keine Beachtung finden. Unzutreffend erscheint es, Vinkulierungsklauseln mit dem Argument, es handele sich bei ihnen nicht um „allgemeine Vorschriften“ im Sinne von § 132 S. 1 UmwG, ganz aus dem Anwendungsbereich der Norm herauszunehmen. Die zugrunde liegende Annahme, allgemeine Vorschrift in diesem Sinne könne nur eine abstrakt-generelle gesetzliche Regelung sein, geht fehl. Das ergibt sich schon daraus, dass S. 2 der Vorschrift auf beide Alternativen des § 399 BGB und somit auch auf einen rechtsgeschäftlichen Ausschlusstatbestand hinweist721. Für die Vinkulierungsklausel einer GmbH ergibt sich dies auch daraus, dass die privatautonom geschaffene Vinkulierung ihrerseits auf § 15 Abs. 5 GmbHG und damit auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruht. Der Vorschlag Heidenhains, die erforderliche Zustimmung könne nach Übergang der vinkulierten Anteile nachgeholt werden, überzeugt ebenfalls nicht. Zum einen widerspricht es dem in § 131 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 UmwG normierten Grundsatz, wenn nicht übertragbare Gegenstände auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen722. Zum anderen stellt sich die Frage, welche Rechtsfolge die Verweigerung der nachträglichen Zustimmung haben würde723. Die einmal übergegangenen Gegenstände müssten wohl unabhängig von der Erteilung der Genehmigung beim übernehmenden Rechtsträger verbleiben. Auch dem Vorschlag, der dem zu weit geratenen Wortlaut des § 132 UmwG mit einer Auslegung der vertraglichen Übertragungsbeschränkung begegnen will, ist nicht zuzustimmen. Auf Vinkulierungsbestimmungen in einer GmbH übertragen würde das bedeuten, dass die Anwendbarkeit der Vinkulierungsklausel auf die Spaltung von einer ergänzenden Auslegung des sich in der Satzung manifestierenden Gesellschafterwillens abhängig wäre. Die Auslegung der Vinkulierungsklausel wäre hier der falsche Weg. Auf das Auslegungsergebnis kommt es nämlich gar nicht an, weil § 132 UmwG die Geltung der Vinkulierungsklausel für den Vermögensübergang bei der Spaltung gerade auch dann anordnet, wenn die Vinkulierungsklausel sich nur auf die Einzelübertragung bezieht. Selbst wenn man eine allgemeine Auslegungsregel dahingehend aufstellen könnte, dass Vinkulierungsklauseln nach dem Willen der Gesellschafter im 721 722 723

Mayer in Widmann/Mayer, § 132 Rdn. 28 ff.; Marx, Spaltung, S. 117. Hierauf weist Heidenhain, ZIP 1995, 801, 805 selbst hin. Zweifelnd auch Schröer in Semler/Stengel, § 132 Rdn. 19.

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Falle der Spaltung nicht gelten sollen, hilft dies nicht über die eindeutige Anordnung in § 132 UmwG hinweg. Wer verhindern möchte, dass § 132 S. 1 UmwG die Vorteile der partiellen Gesamtrechtsnachfolge zu sehr einschränkt, wird vielmehr bei der missglückten Norm selbst ansetzen müssen. Ob man dabei den Anwendungsbereich von § 132 S. 1 UmwG dahingehend beschränkt, dass die Übertragungsbeschränkungen nur bei Übergang eines einzelnen Gegenstandes gelten sollen oder den Übergang von Betrieben vom Anwendungsbereich ausnimmt, ist eine Frage von zweitrangiger Bedeutung. Die beiden Ansätze schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern ergänzen sich vielmehr. Gegen die erstgenannte Restriktion spricht freilich, dass die entsprechende Regelung in § 123 Abs. 5 RefE-UmwR vom Gesetzgeber fallengelassen worden ist. Der Ansatz von Marx, eine starre Grenze für die Anwendbarkeit des § 132 S. 1 UmwG bei 5–10% der Vermögensmasse aufzustellen, soll letztlich nur die Einschätzung erleichtern, ob eine rechtliche Einheit übergeht, die im Rahmen von § 132 S. 1 UmwG privilegiert werden kann. Der Unterschied zur Privilegierung von Betrieben liegt also nur darin, dass ein anderes Kriterium für die Privilegierung des Übergangs einer rechtlichen Einheit eingeführt wird. Die vorgeschlagene Orientierung an einem Prozentsatz des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers ist aber weniger geeignet als die am Begriff des Betriebs bzw. Betriebsteils. Anhand eines Prozentsatzes lässt sich nämlich nicht feststellen, ob eine Einheit übergeht, bei der die Umgehung der Beschränkungen des Rechts der Einzelübertragung nicht maßgebliches Motiv ist. Hier kommt es vielmehr auf die sachliche Zusammengehörigkeit der zu übertragenden Einheit an. Deshalb muss Marx ihren Vorschlag auch sogleich wieder einschränken, indem sie einen Einzelgegenstand, der einen erheblichen Teil des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers ausmacht, als von § 132 S. 1 UmwG erfasst ansehen will, obwohl die prozentuale Grenze überschritten ist. Zustimmung verdient die weite Auslegung des § 132 S. 2 UmwG für die Aufspaltung. Insoweit trägt insbesondere der Vergleich zur Verschmelzung. Bei der Aufspaltung erlischt ebenso wie bei der Verschmelzung der übertragende Rechtsträger, so dass der Übergang auch der vinkulierten Anteile fast schon zwingend erscheint724. Letztlich ist eine weite Auslegung von § 132 S. 2 UmwG auch deshalb erforderlich, weil nicht ersichtlich ist, welcher sachliche Differenzierungsgrund für die Privilegierung des Übergangs von Forderungen im Vergleich zum Übergang zum Beispiel von Gesellschaftsanteilen bestehen sollte. Zu weit geht aber der Vorschlag von Mayer, § 132 S. 2 UmwG auch auf die Totalausgliederung anzuwenden. Der eindeutige Wortlaut der Norm lässt keinen 724

Vgl. Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zu § 132 (S. 121).

D. Spaltung

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Raum für eine solche Interpretation und vor allem trägt hier der Vergleich zur Verschmelzung nicht mehr. Bei der Totalausgliederung besteht der übertragende Rechtsträger nämlich mit der Funktion einer Holding fort, so dass der Übergang von allen Vermögensgegenständen nicht wie bei Verschmelzung und Aufspaltung zwingend ist. Darüber hinaus ist auch die Umgehungsgefahr größer als bei der Verschmelzung. Die Behauptung, die Umgehungsgefahr bei Verschmelzung und Totalausgliederung sei gleich groß, weil in beiden Fällen das gesamte Vermögen des übertragenen Rechtsträgers übergehe, ist so nicht zutreffend. Der Umfang des übergehenden Vermögens ist für die Einschätzung der Umgehungsgefahr nicht oder zumindest nicht allein maßgeblich. Es kommt vielmehr auch darauf an, an wie viele und an welche Rechtsträger das Vermögen übertragen werden kann. Bei der Verschmelzung geht das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über. Bei der Totalausgliederung ist es hingegen möglich, das Vermögen auf eine Vielzahl von Rechtsträgern725 zu übertragen und dabei auch einzelne Gegenstände einem der übernehmenden Rechtsträger zuzuordnen. Insoweit weist die Ausgliederung eine erheblich größere Ähnlichkeit zur Einzelübertragung auf als die Verschmelzung. Daraus folgt auch eine gegenüber der Verschmelzung erhöhte Umgehungsgefahr, so dass die Anwendung des § 132 S. 2 UmwG auf die Totalausgliederung nicht interessengerecht erscheint. Im Ergebnis sind somit zwei teleologisch motivierte Modifikationen des § 132 UmwG erforderlich. Der Übergang von Betrieben im Rahmen von Abspaltungen und Ausgliederungen vollzieht sich ungeachtet von Übertragungsbeschränkungen und § 132 S. 2 UmwG erfasst nicht nur den Übergang von Forderungen, sondern von sämtlichen Vermögensgegenständen im Rahmen der Aufspaltung. b) Bedeutung der modifizierten Norm für den Übergang vinkulierter Anteile Es bleibt zu untersuchen, welche Bedeutung ein derart verstandener § 132 UmwG für den Übergang vinkulierter GmbH-Anteile hat und ob die dadurch bewirkten Rechtsfolgen angemessen sind. aa) § 132 S. 2 UmwG Legt man § 132 S. 2 UmwG in der erläuterten Weise weit aus, so sind Vinkulierungsklauseln für den Übergang von Anteilen im Rahmen der Aufspaltung stets unbeachtlich. Dies ist im Hinblick auf die gleiche Rechtslage bei der Ver725 Ähnlich argumentiert Schröer in Semler/Stengel, § 132 Rdn. 25 („Alternativität des übernehmenden Rechtsträgers“). Vgl. auch Mayer, GmbHR 1996, 403, 413.

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schmelzung nicht verwunderlich und wegen des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers bei der Aufspaltung letztlich auch nicht anders möglich. Bezwecken die Gesellschafter mit der Vinkulierungsklausel einen umfassenden Schutz nicht nur vor der Einzelübertragung, sondern auch vor einem Übergang der Anteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, so können sie sich durch entsprechende Einziehungsbefugnisse oder Zwangsabtretungsklauseln schützen. Wie bei der Verschmelzung wird man eine Einziehungsbefugnis aus der Satzung im Wege der Auslegung herleiten können, wenn diese eine Zustimmungsbefugnis für den Übergang von Anteilen im Wege der Spaltung oder der Umwandlung vorsieht oder in sonstiger Weise erkennen lässt, dass sich die Gesellschafter umfassend gegen den Übergang der Anteile in die Hände Dritter schützen wollten726. Sofern die übernehmende Gesellschaft als Gesellschafter des Rechtsträgers mit vinkulierten Anteilen untragbar ist, besteht ohnehin ein Ausschlussrecht aus wichtigem Grund. Auch wenn damit der Anteilsübergang zunächst nicht verhindert werden kann, so gewährleistet das Ausschlussrecht doch, dass der untragbare Gesellschafter nicht in der Gesellschaft verbleibt. Darüber hinaus kann die Aufspaltung im Einzelfall sogar unwirksam sein, wenn ihr alleiniges Ziel die Umgehung der Vinkulierungsklausel ist. Auf die Ausführungen zur Verschmelzung kann an dieser Stelle verwiesen werden727. bb) § 132 S. 1 UmwG Privilegiert man im Rahmen von § 132 S. 1 UmwG den Übergang von Betrieben, so kommt die Vinkulierungsklausel nicht zur Anwendung, wenn die vinkulierten Anteile Bestandteil eines übertragenen Betriebs sind. Der Begriff des Betriebs lässt sich dabei aus steuerrechtlicher oder aus arbeitsrechtlicher Sicht beurteilen728. Entscheidend kommt es dabei darauf an, dass eine Rechtsund Sachgesamtheit übergeht und nicht etwa nur einzelne Aktiva und Passiva729. Wenngleich sich Schwierigkeiten bei der Einordnung der zu übertragenden Einheit als Betrieb nicht ganz vermeiden lassen werden, erscheint der Begriff des Betriebs doch handhabbar. Im Rahmen dieser Arbeit von größerem Interesse ist allerdings die in der Literatur noch kaum behandelte Frage, wann ein Geschäftsanteil als Bestandteil eines Betriebs gilt. Schröer geht davon aus, dass eine Beteiligung Bestandteil 726

Vgl. zur Verschmelzung oben Teil II C. V. 4. s. o. Teil II C. V. 2. b) bb). 728 Mayer, GmbHR 1996, 403, 407 mit weiteren Nachweisen zum steuerrechtlichen und arbeitsrechtlichen Begriff des Betriebs; Schröer in Semler/Stengel, § 132 Rdn. 26 spricht sich für den steuerrechtlichen Begriff aus. 729 Mayer, GmbHR 1996, 403, 407. 727

D. Spaltung

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eines Betriebs sein kann730, äußert sich aber nicht dazu, wann dies der Fall ist. Die Zugehörigkeit zum Betrieb kann jedenfalls keine rechtliche Zuordnung in dem Sinne bedeuten, dass der Betrieb Inhaber der Anteile ist. In der Regel wird der Betrieb rechtlich unselbstständig sein, so dass er schon mangels Rechtsfähigkeit nicht Inhaber der Anteile sein kann. Sofern der Betrieb rechtlich verselbständigt ist, kann er zwar Inhaber der Anteile sein. Dann stellt sich allerdings schon gar nicht die Frage nach der Anwendung des § 132 S. 1 UmwG, weil die vinkulierten Anteile weiterhin dem Betrieb zugeordnet bleiben und nur der (rechtlich selbständige) Betrieb als Vermögen des übertragenden Rechtsträgers übergeht. Kann also die Zugehörigkeit zum Betrieb nicht bedeuten, dass der Betrieb Inhaber der vinkulierten Anteile ist, so muss die Zugehörigkeit zum Betrieb in anderer Weise bestimmt werden. Es mag dabei einzelne Fälle geben, in denen Gesellschaftsanteile als Bestandteil eines Betriebs angesehen werden können, weil die Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen ein Geschäft betreibt, das innerhalb des Konzerns ausschließlich einem bestimmten Betrieb zugeordnet werden kann. In aller Regel wird man aber davon ausgehen müssen, dass die vinkulierten Anteile nicht einem bestimmten Betrieb, sondern nur dem übertragenden Rechtsträger zugeordnet werden können. Das entspricht letztlich auch der Tatsache, dass allein der übertragende Rechtsträger Inhaber der vinkulierten Anteile ist. In aller Regel ist daher die Vinkulierungsklausel, dem Wortlaut von § 132 S. 1 UmwG entsprechend, auf den Anteilsübergang im Rahmen der Abspaltung und Ausgliederung anzuwenden. Die damit einhergehende Erschwerung des Spaltungsvorhabens ist vor dem Hintergrund der Umgehungsgefahr hinzunehmen. Dagegen lässt sich auch nicht argumentieren, wirtschaftlich gesehen finde gar kein Gesellschafterwechsel statt, weil die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers mit den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers bzw. bei der Ausgliederung mit dem übertragenden Rechtsträger als bisherigem Gesellschafter identisch seien731. An dem übernehmenden Rechtsträger können nämlich durchaus auch Anteilsinhaber beteiligt sein, die bislang nicht an dem übertragenden Rechtsträger beteiligt waren732. Haben die vinkulierten Anteile im Verhältnis zur bisherigen Vermögensmasse des übertragenden Rechtsträgers ein nur geringes Gewicht, so werden die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, bzw. bei der Ausgliederung die übertragende Gesellschaft selbst, sogar nur eine Minderheitsbeteiligung an der übernehmenden Gesellschaft halten. Von einer auch nur wirtschaftlichen Identität der Gesellschafter kann daher zumindest in diesen Fällen keine Rede sein.

730

Schröer in Semler/Stengel, § 132 Rdn. 49. So aber Kallmeyer, GmbHR 1996, 242, 243 f.; vgl. nunmehr Kallmeyer in Kallmeyer, § 132 Rdn. 10. 732 Vgl. Gutzler, Partielle Gesamtrechtsnachfolge, S. 38. 731

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

4. Ergebnis Vinkulierungsklauseln gelten gemäß § 132 S. 1 UmwG auch bei der Abspaltung und Ausgliederung, sofern die vinkulierten Anteile sich nicht ausnahmsweise einem im Rahmen der Spaltung übergehenden Betrieb zuordnen lassen. Wird eine Vinkulierungsklausel missachtet, hat dies nicht etwa die Unwirksamkeit der Spaltung zur Folge. Vielmehr findet lediglich der Übergang der vinkulierten Anteile nicht statt733. Im Rahmen der Aufspaltung hingegen haben die Vinkulierungsklauseln gemäß § 132 S. 2 UmwG keine Bedeutung. Angesichts der Unbeachtlichkeit der Vinkulierungsklauseln bei der Aufspaltung, aber auch der umstrittenen Rechtslage bei Abspaltung und Ausgliederung, empfiehlt es sich aus Sicht der Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen jedenfalls, entsprechende Einziehungsbefugnisse und Abtretungsklauseln vorzusehen.

E. Formwechsel Wie bereits an anderer Stelle betont wurde, unterscheidet sich der Rechtsformwechsel erheblich von den anderen Umwandlungsarten734. Während bei Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung stets eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet, also eine Änderung der Vermögenszuordnung eintritt, bleibt der Rechtsträger beim Formwechsel derselbe. Der wirtschaftlichen, personellen und rechtlichen Kontinuität des Rechtsträgers steht allerdings eine Diskontinuität seiner Verfassung gegenüber735. Mit der neuen Rechtsform wird der Rechtsträger auch einem neuen rechtlichen Regime unterstellt. Zudem kann das neue Gesellschaftsstatut vom alten abweichen. Die Rechtsstellung des Anteilsinhabers kann sich dabei zu seinem Nachteil verändern. Dies gilt auch im Hinblick auf Vinkulierungen, wenn eine GmbH ihre Rechtsform ändert oder eine Gesellschaft anderer Rechtsform in eine GmbH umgewandelt wird.

I. Konstellation 1: Die Vinkulierungen in der Gesellschaft alter Rechtsform finden keine Entsprechung in der Gesellschaft neuer Rechtsform In der ersten Konstellation stellt sich die Frage, welche Auswirkungen es hat, wenn eine vor dem Rechtsformwechsel bestehende Vinkulierung im Rahmen des Rechtsformwechsels wegfällt. Da der rechtsformwechselnde Rechtsträger seine Identität bewahrt, besteht die Vinkulierung beim Rechtsträger neuer 733 Schröer in Semler/Stengel, § 132 Rdn. 12; Teichmann in Lutter, § 132 Rdn. 21; Mayer, GmbHR 1996, 403, 413. 734 s. o. Teil II A. II. und Teil II B. III. 4. 735 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 13 II 1 c (S. 370).

E. Formwechsel

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Rechtsform zwar dem Grundsatz nach fort. So werden beispielsweise beim Rechtsformwechsel einer AG in eine GmbH vinkulierte Namensaktien in der Regel zu vinkulierten GmbH-Geschäftsanteilen. Dem Fortbestand der Vinkulierungsklausel kann aber die auf die neue Rechtsform anwendbare Rechtsordnung entgegenstehen. So kann eine Vinkulierungsklausel, durch die die Abtretbarkeit von GmbH-Anteilen an die Zustimmung eines einzelnen Gesellschafters gebunden wird, nach Rechtsformwechsel in eine AG nicht fortgeführt werden. Einer solchen individualschützenden Vinkulierungsklausel in einer AG stünde § 68 Abs. 2 AktG entgegen. Weil die allgemeinen Mehrheitserfordernisse für den Formwechselbeschluss nicht immer ausreichen, um Minderheitsgesellschafter vor dem Verlust einer Vinkulierungsklausel zu schützen, statuiert § 193 Abs. 2 UmwG ein individuelles Zustimmungsrecht zum Formwechselbeschluss, das durch ein Zustimmungsrecht nach § 241 Abs. 2 i.V. m. § 50 Abs. 2 UmwG ergänzt wird. Darüber hinaus ist ähnlich wie bei den anderen Umwandlungsarten fraglich, ob erhöhte Mehrheitserfordernisse für die Aufhebung einer Vinkulierungsklausel und Mehrheitserfordernisse für die Genehmigung der Anteilsabtretung auf den Formwechselbeschluss durchschlagen. 1. Allgemeine Mehrheitserfordernisse für den Formwechselbeschluss Die erforderlichen Mehrheitsverhältnisse für den Formwechselbeschluss richten sich nach den Besonderen Vorschriften des Formwechsels in §§ 214–304 UmwG und gegebenenfalls nach abweichenden Regelungen in den Gesellschaftsverträgen. Der Formwechsel einer GmbH oder AG in eine GbR, OHG, EWIV oder PartG bedarf nach § 233 Abs. 1 UmwG der Zustimmung aller Anteilsinhaber. Beim Formwechsel einer GmbH oder AG in eine KG, GmbH, AG oder KGaA genügt hingegen grundsätzlich eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen bzw. des vertretenen Grundkapitals (§§ 233 Abs. 2, 240 Abs. 1, 2 UmwG). Der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung können aber ein strengeres Mehrheitserfordernis oder auch individuelle Zustimmungsrechte zum Formwechselbeschluss vorsehen. 2. Zustimmungspflicht nach § 193 Abs. 2 UmwG a) § 193 Abs. 2 UmwG als Pendant zu § 13 Abs. 2 UmwG Statt auf § 13 Abs. 2 UmwG zu verweisen, sieht das Recht des Formwechsels mit § 193 Abs. 2 UmwG eine nahezu identische Norm vor. Danach steht – wie nach § 13 Abs. 2 UmwG – den Inhabern von individualschützenden Zustimmungsrechten zur Anteilsabtretung ein besonderes Zustimmungsrecht zum Rechtsformwechsel zu. Dass § 13 Abs. 2 UmwG sich auf „bestimmte einzelne

238

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Anteilsinhaber“ bezieht, während in § 193 Abs. 2 UmwG nur von „einzelnen Anteilsinhabern“ die Rede ist, hat keine ersichtliche Bedeutung. Die Vorschriften sind vielmehr inhaltsgleich736 und die abweichende Formulierung ist folglich als Redaktionsversehen anzusehen. Insbesondere kann § 193 Abs. 2 UmwG nicht abweichend von § 13 Abs. 2 UmwG auf Fälle erstreckt werden, in denen die Zustimmung zur Anteilsabtretung vom Erreichen einer bestimmten Quote abhängig gemacht wird, etwa bei einem erforderlichen Quorum von 90%, wenn ein Gesellschafter über 15% der Anteile verfügt. Die Einbeziehung dieser Fallgruppe wäre schon deshalb nicht sinnvoll, weil beim Rechtsformwechsel in der Regel keine Verschiebung der Stimmrechtsquoten eintritt und somit mangels Wegfalls des Zustimmungsrechts zur Anteilsabtretung kein Bedarf für die Anwendung des § 193 Abs. 2 UmwG besteht. Mithin erfasst § 193 Abs. 2 UmwG die gleichen Vinkulierungsarten wie § 13 Abs. 2 UmwG. Aus beiden Vorschriften ergibt sich ein individuelles Zustimmungsrecht zum Umwandlungsbeschluss also insbesondere dann, wenn das Ausgangsstatut die Übertragung von Anteilen von der Zustimmung einzelner oder aller Gesellschafter abhängig macht737. Weder von § 13 Abs. 2 UmwG noch von § 193 Abs. 2 UmwG erfasst sind zum Beispiel Vinkulierungsklauseln zugunsten der Gesellschaft, zugunsten von Gesellschaftsorganen oder zugunsten von Dritten, sowie partielle und vollständige Abtretungsausschlüsse. b) Rechtsformwechsel unter Beibehalten der Vinkulierungsklausel Nach hier vertretener Ansicht entsteht das Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG bei Verschmelzung und Spaltung auch dann, wenn die in der Ausgangsgesellschaft vorhandene Vinkulierungsklausel eine identische Entsprechung in der Zielgesellschaft gefunden hat738. Es liegt zunächst nahe, dieses Ergebnis auch auf den Formwechsel zu übertragen, weil § 193 Abs. 2 UmwG als Pendant zu § 13 Abs. 2 UmwG grundsätzlich wie dieser zu interpretieren ist. Meines Erachtens muss man aber beim Formwechsel zum gegenteiligen Ergebnis kommen und darf § 193 Abs. 2 UmwG entgegen seinem Wortlaut dann nicht anwenden, wenn eine Vinkulierungsklausel den Formwechsel gewissermaßen überdauert, also auch in der Zielrechtsform Bestand hat. Die unterschiedliche Behandlung des Problems beruht letztlich auf den strukturellen Unterschieden zwischen dem Formwechsel und den anderen Umwandlungsarten. Zunächst

736

Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 193 Rdn. 15. Decher in Lutter, § 193 Rdn. 17 f.; Vollrath in Widmann/Mayer, § 193 Rdn. 35, 40; Zimmermann in Kallmeyer, § 193 Rdn. 17; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 193 Rdn. 17, 18; Bärwaldt in Semler/Stengel, § 193 Rdn. 20; Reichert, GmbHR 1995, S. 176, 193. 738 Zur Verschmelzung s. o. Teil II C. III. 3. a) cc). Zur Spaltung s. o. Teil II D. I. 1. 737

E. Formwechsel

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lässt sich beim Formwechsel anders als bei der Verschmelzung nicht davon sprechen, dass der Verlust eines Sonderrechts „kompensiert“ würde. Bei der Verschmelzung geht der übertragende Rechtsträger nach Vermögensübertragung samt der Vinkulierungsklausel unter, so dass die untergegangene Vinkulierungsklausel tatsächlich durch eine identische Klausel in der übernehmenden Gesellschaft kompensiert werden kann. Beim Formwechsel hingegen besteht die Gesellschaft unter Wahrung ihrer Identität fort, so dass auch die Vinkulierungsklausel grundsätzlich erhalten bleibt. Es handelt sich mithin um ein- und dieselbe Klausel und nicht etwa um eine neue Klausel, die die alte kompensieren würde. Neben dieser eher formalen Argumentation ist es aber vor allem ein sachlicher Grund des Minderheitenschutzes, der das Problem beim Formwechsel in einem anderen Licht erscheinen lässt. Bei der Verschmelzung ist § 13 Abs. 2 UmwG vor allem deswegen in den Kompensationsfällen anwendbar, weil die Verschmelzung für den Minderheitsgesellschafter ähnliche Folgen hat wie die Anteilsübertragung, die er mittels seines Vetorechts verhindern kann (hier erster Aspekt genannt739). So wird im Rahmen der Verschmelzung in der Regel der Gesellschafterkreis vergrößert und die Anteilsquoten verändern sich. Gegen beide Auswirkungen wollte sich der Minderheitsgesellschafter durch Statuierung einer Vinkulierungsklausel in der Ausgangsgesellschaft schützen. Beim Rechtsformwechsel hingegen erfolgt in der Regel weder eine Veränderung des Gesellschafterkreises noch eine Verschiebung der Anteilsquoten der Gesellschafter740. Weder der erste (Veränderungen der Beteiligungsstrukturen, wie sie bei einer Anteilsübertragung geschehen können) noch der zweite Aspekt (Verlust eines Sonderrechts) erfordern hier also die Anwendung des § 193 Abs. 2 UmwG. Auch lässt sich angesichts der Identität der formwechselnden Gesellschaft nicht argumentieren, die Vinkulierungsbestimmungen in alter und neuer Rechtsform seien nicht vergleichbar. Um eine unnötige Belastung des Formwechselvorgangs durch individuelle Zustimmungsrechte nach § 193 Abs. 2 UmwG zu vermeiden, ist daher eine entsprechende teleologische Reduktion der Norm vorzunehmen. Zugegebenermaßen ist die praktische Bedeutung dieses Problems gering, weil nur wenige Fälle denkbar sind, in denen eine Gesellschaft mit individualschützender Vinkulierungsklausel in eine Rechtsform transformiert wird, in der dieselbe Vinkulierungsklausel weiter bestehen kann. Denkbar ist diese Konstellation aber durchaus. So tritt das Problem etwa auf, wenn eine GmbH, deren Anteile nur mit Zustimmung aller Gesellschafter veräußerbar sind, in eine Personengesellschaft umgewandelt wird, deren Anteile, dem gesetzlichen Regelfall 739

s. o. Teil II C. III. 2. b). Vgl. Begr. UmwG, BR-Drucks. 75/94 zum 5. Buch (S. 136), wo von einer Identität des am Rechtsträger beteiligten Personenkreises die Rede ist. 740

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

entsprechend, nur mit Zustimmung aller Gesellschafter veräußerbar sind. In diesem Fall ist nach hier vertretener Ansicht § 193 Abs. 2 UmwG entgegen seinem Wortlaut nicht anwendbar. 3. Zustimmungserfordernis nach § 241 Abs. 2 i.V. m. § 50 Abs. 2 UmwG Über die Verweisung des § 241 Abs. 2 UmwG kommt § 50 Abs. 2 UmwG auch im Falle des Rechtsformwandels zur Anwendung. Stand einem einzelnen oder allen Gesellschaftern in der Gesellschaft alter Rechtsform ein statutarisches Sonderrecht zu, das in der neuen Rechtsform keine Entsprechung findet, so steht diesen Gesellschaftern ein Zustimmungsrecht zum Formwechselbeschluss zu. Im Falle von Vinkulierungsklauseln folgt dieses Zustimmungsrecht allerdings schon vorrangig aus § 193 Abs. 2 UmwG741. Anders als im Verschmelzungsrecht kommt es aber beim Rechtsformwechsel letztlich nicht darauf an, ob man das Zustimmungsrecht aufgrund einer individualschützenden Vinkulierungsklausel § 193 Abs. 2 UmwG oder § 241 Abs. 2 UmwG i.V. m. § 50 Abs. 2 UmwG entnimmt. Zumindest nach hier vertretener Ansicht besteht ein Zustimmungsrecht beim Formwechsel nämlich im Unterschied zur Rechtslage bei § 13 Abs. 2 UmwG immer nur dann, wenn es in der Gesellschaft neuer Rechtsform an einem entsprechenden Sonderrecht fehlt. Auf diesen Vergleich der Sonderrechte in der Gesellschaft alter und neuer Rechtsform kommt es also in § 193 Abs. 2 UmwG ebenso wie in § 241 Abs. 2 UmwG i.V. m. § 50 Abs. 2 UmwG an. Korporative Vorerwerbsrechte zugunsten einzelner oder aller Gesellschafter lösen hingegen ein Zustimmungsrecht nach § 241 Abs. 2 UmwG i.V. m. § 50 Abs. 2 UmwG aus. Insofern bestehen keine Unterschiede zur Rechtslage bei der Verschmelzung742. 4. Durchschlagen der Mehrheitserfordernisse zur Genehmigung der Anteilsabtretung auf den Formwechselbeschluss Ist die Änderung einer Satzung oder von Teilen derselben einem erhöhten Mehrheitserfordernis unterstellt, so gilt dieses Mehrheitserfordernis auch für den Beschluss, mit dem eine Verschmelzung oder Spaltung herbeigeführt wird743. Im Falle des Formwechsels kann nichts anderes gelten744. Zwar stellt 741

Reichert, GmbHR 1995, 176, 193. s. o. Teil II C. III. 4. c) bb) (3). 743 s. o. Teil II C. III. 6. 744 Rieger in Widmann/Mayer, § 241 Rdn. 63, § 240 Rdn. 27; Happ in Lutter, § 233 Rdn. 21, § 241 Rdn. 17; Dirksen in Kallmeyer, § 240 Rdn. 3 f. 742

E. Formwechsel

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auch der Formwechsel keine Satzungsänderung dar745, doch liegt die Parallele zur Satzungsänderung beim Formwechsel noch mehr auf der Hand als bei der Verschmelzung oder Spaltung. Während in letzterem Falle nämlich zwei verschiedene Rechtsträger involviert sind, wahrt der formwechselnde Rechtsträger seine Identität, so dass es sich bei den Satzungen vor und nach dem Formwechsel jeweils um die Satzung ein- und desselben Rechtsträgers handelt. Auch die Tatsache, dass mit einem Formwechsel in der Regel ein mindestens ebenso starker Eingriff in die Rechte des Minderheitsgesellschafters verbunden ist wie bei einer Satzungsänderung, spricht dafür, Satzungsänderungserfordernisse auf den Formwechsel zu übertragen. Dies gilt auch und gerade dann, wenn die Satzung besondere Anforderungen an diejenige Satzungsänderung stellt, mit der eine Vinkulierungsklausel abgeschafft werden soll. Wie bereits bei der isolierten Aufhebung einer Vinkulierungsklausel gesehen746, schlägt ein Mehrheitserfordernis zur Genehmigung der Anteilsabtretung durch auf den satzungsändernden Beschluss, mit dem eine Vinkulierungsklausel abgeschafft wird. Im Ergebnis gilt daher das zur Genehmigung einer Anteilsabtretung geltende Mehrheitserfordernis auch für den Formwechselbeschluss, sofern die Satzung der Gesellschaft neuer Rechtsform keine Vinkulierung mehr vorsieht. An einem Fallbeispiel illustriert bedeutet das: Ein Gesellschafter ist mit 20% an einer GmbH beteiligt, nach deren Satzung die Abtretung von Anteilen eines Beschlusses mit einer Mehrheit von 90% bedarf. Die Aufhebung dieser Vinkulierungsklausel im Wege der Satzungsänderung unterliegt dann – mangels anderer Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung – ebenfalls einem Mehrheitserfordernis von 90%. Fällt die Vinkulierungsklausel im Rahmen eines Formwechsels weg, so gilt auch für den Formwechselbeschluss das Mehrheitserfordernis von 90%. Der mit 20% an der GmbH beteiligte Gesellschafter könnte den Fortfall der Vinkulierungsklausel durch den Formwechsel also verhindern.

Komplikationen treten auf, wenn sich das Mehrheitserfordernis für die Anteilsabtretung und ein speziell für den Formwechsel oder allgemein für Umwandlungen aufgestelltes Mehrheitserfordernis widersprechen. So kann die Satzung einer GmbH beispielsweise für Anteilsabtretungen ein erforderliches Quorum von 90% aufstellen, für den Formwechsel in eine AG aber ausdrücklich eine Dreiviertelmehrheit genügen lassen. Man wird in diesem Fall das für den Formwechsel aufgestellte Mehrheitserfordernis für maßgeblich ansehen müssen747. Die Gesellschafter haben hier eine Mehrheit speziell für den Formwechsel erdacht, so dass die Auslegung der Satzung ausnahmsweise nicht zu dem 745

Happ in Lutter, § 240 Rdn. 6. s. o. Teil I B. VII. 1. b) bb). 747 So auch Decher in Lutter, § 193 Rdn. 21; zur parallelen Problematik bei der Verschmelzung s. o. Teil II C. III. 6. b). 746

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

Ergebnis kommen kann, dass das Mehrheitserfordernis für die Anteilsabtretung auf den Formwechselbeschluss durchschlägt.

II. Konstellation 2: Im Rahmen des Rechtsformwechsels werden die Vinkulierungen verschärft oder überhaupt erst eingeführt 1. Austrittsrecht gegen Barabfindung, § 207 UmwG Der Gesellschafter einer GmbH bzw. AG ist davor geschützt, dass seine Anteile nachträglich durch Satzungsänderung einer Vinkulierungsklausel unterworfen werden. Während dieser Schutz für Aktionäre in § 180 Abs. 2 AktG ausdrücklich geregelt ist, bedarf es für den GmbH-Gesellschafter eines Rückgriffs auf den Grundsatz, dass die freie Veräußerbarkeit von Geschäftsanteilen ein unentziehbares Mitgliedschaftsrecht darstellt748. Für die Einführung einer Vinkulierungsklausel im Rahmen einer Verschmelzung hat der Gesetzgeber hingegen ein anderes Regelungsmodell verfolgt. Der dadurch in der Fungibilität seiner Anteile eingeschränkte Anteilsinhaber erhält kein individuelles Zustimmungsrecht, sondern lediglich ein Recht zum Ausscheiden aus der übernehmenden Gesellschaft gegen Barabfindung (§ 29 Abs. 1 S. 2 UmwG). Im Formwechselrecht hat der Anteilsinhaber gemäß § 207 UmwG stets die Möglichkeit des Ausscheidens gegen Zahlung einer Barabfindung. Eine § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG entsprechende Regelung, durch die ein Austrittsrecht gerade für den Fall der Einführung einer Vinkulierungsbestimmung gewährt wird, erübrigt sich damit beim Formwechsel. 2. Geltung der Voraussetzungen einer Satzungsänderung Möglicherweise ist neben dem Austrittsrecht nach § 207 UmwG noch Raum für ein Zustimmungsrecht zur Anteilsvinkulierung, wie es bei der Einführung einer Vinkulierung durch Satzungsänderung besteht. Bei der Verschmelzung verdrängt § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG das Zustimmungsrecht, um den Verschmelzungsvorgang nicht noch mit einem individuellen Zustimmungsrecht zu belasten. Die Besonderheiten des Rechtsformwechsels könnten hier aber eine andere Bewertung rechtfertigen. Reichert ist der Ansicht, dass das Austrittsrecht gegen Barabfindung nach § 207 UmwG die Zustimmungspflicht zur Anteilsvinkulierung durch Satzungsänderung ersetzt749. Er geht damit offensichtlich davon aus, dass den Interessen 748

s. o. Teil I B. VII. 3. c). Reichert, GmbHR 1995, 176, 194; Sagasser/Ködderitzsch in Sagasser/Bula/ Brünger, R Rdn. 33 (S. 698); vgl. auch Meyer-Landrut/Kiem, WM 1997, 1361, 1368, 749

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der Minderheitsgesellschafter durch die Möglichkeit des Ausscheidens Genüge getan ist. Eine Zustimmung der von der Vinkulierungsbestimmung betroffenen Anteilsinhaber zum Formwechselbeschluss ist danach nicht erforderlich. Diese Ansicht berücksichtigt aber nicht in ausreichendem Maße, dass es beim Formwechsel zweierlei „Satzungsänderungen“750 gibt. Zum einen kann eine Vinkulierungsbestimmung in der neuen Rechtsform dem gesetzlichen Regelstatut entsprechen, mithin automatisch eingreifen, sofern nicht die Gesellschafter eine Regelung zur Übertragbarkeit der Anteile ausdrücklich vornehmen. In diesem Fall ist die Einführung der Vinkulierung eine zwar nicht unmittelbar zwingende, aber doch mit dem Rechtsformwechsel üblicherweise einhergehende Folge751. So liegt es zum Beispiel, wenn eine GmbH, deren Anteile bisher nicht vinkuliert waren, in eine OHG umgewandelt wird, deren Anteile dem gesetzlichen Regelstatut entsprechend nur mit Zustimmung aller Anteilsinhaber veräußert werden können. Für diese Fälle trifft § 207 UmwG eine abschließende spezialgesetzliche Regelung des Problems der nachträglichen Einschränkung der Anteilsfungibilität. Im soeben geschilderten Beispielsfall ist dies auch deshalb weniger problematisch, weil beim Übergang von einer GmbH in eine OHG nach § 233 Abs. 1 UmwG ohnehin jeder Anteilsinhaber für den Formwechselbeschluss stimmen muss. Eine ganz andere Interessenlage liegt der zweiten Fallgruppe zugrunde. In diesen Fällen ist die Einführung der freien Veräußerbarkeit von Anteilen nicht durch den Formwechsel bedingt. Sie geschieht also nicht aufgrund, sondern nur bei Gelegenheit des Formwechsels752. Ein solcher Fall liegt etwa vor, wenn eine GmbH ohne Anteilsvinkulierung in eine AG umgewandelt wird, deren Anteile entsprechend § 68 Abs. 2 AktG vinkuliert sind. Die Anteilsinhaber sind grundsätzlich nicht gehindert, auch solche Veränderungen an der Satzung vorzunehmen, die nicht durch den Formwechsel bedingt sind753. Das Recht des Formwechsels stellt keine Regel auf, nach der die Satzung der Gesellschaft 1369, die die Regelungen des UmwG insofern für abschließend halten und lediglich auf eine Missbrauchskontrolle verweisen. 750 Einigkeit besteht darüber, dass der Formwechsel keine Satzungsänderung im strengen Sinne ist, vgl. Happ in Lutter, § 240 Rdn. 6 m.w. N. Da der Rechtsträger aber beim Formwechsel seine Identität bewahrt, wird der Übergang von der alten zur neuen Satzung oftmals als „Satzungsänderung“ bezeichnet. Vgl. nur Rieger in Widmann/Mayer, § 243 Rdn. 12 ff. 751 Happ in Lutter, § 233 Rdn. 62 konstatiert zutreffend, dass die Gesellschafter beim Formwechsel etwa einer AG in eine Personengesellschaft nicht aus dem Gebot der Gesellschaftertreue die freie Übertragbarkeit der Anteile auch in der Personengesellschaft einfordern können. Er spricht insofern von einer notwendigen Folge des Formwechsels, die toleriert werden müsse. 752 Rieger in Widmann/Mayer, § 243 Rdn. 14. 753 Rieger in Widmann/Mayer, § 243 Rdn. 14; Happ in Lutter, § 233 Rdn. 63 f.; Mutter/Arnold in Semler/Stengel, § 243 Rdn. 11. Betont wird aber auch, dass die Rechtspositionen der einzelnen Gesellschafter im Rahmen des rechtlich und tatsäch-

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

neuer Rechtsform von dem bisherigen Statut nur insoweit abweichen dürfte, als Änderungen durch den Formwechsel angezeigt sind. Damit ist aber noch keine Aussage darüber getroffen, welchen Voraussetzungen diese Satzungsänderung unterliegt. Bei einer solchen fakultativen Satzungsänderung im Rahmen des Formwechsels liegt der Vergleich zur nachträglichen Satzungsänderung näher als derjenige zur Verschmelzung bzw. Spaltung. Die Einführung der Vinkulierungsklausel ist hier nämlich nicht vom Gesetz vorgesehen, sondern wird nur auf das Bestreben der Mehrheit der Gesellschafter in die Satzung neuer Rechtsform eingefügt. Diese Entscheidung über die Veränderung der Satzung kann nicht deshalb den üblichen Anforderungen an eine Satzungsänderung entzogen werden, weil sie anlässlich eines Rechtsformwechsels geschieht. Dem Missbrauch des Instituts des Formwechsels wäre sonst Tür und Tor geöffnet. Vor allem aber geht weder die Legitimationswirkung der zum Formwechsel erforderlichen Dreiviertelmehrheit noch diejenige des § 207 UmwG so weit. Beides kann lediglich diejenigen Satzungsveränderungen legitimieren, die mit dem Wechsel der Rechtsform entweder zwingend oder zumindest üblicherweise verbunden sind. Im Ergebnis ist daher für die Einführung einer Vinkulierungsklausel, die nicht dem gesetzlichen Regelstatut in der neuen Rechtsform entspricht, die Zustimmung der betroffenen Anteilsinhaber erforderlich754. Der auf den ersten Blick verwunderliche Unterschied zur Rechtslage bei der Verschmelzung und Spaltung liegt in den Besonderheiten des Rechtsformwechsels begründet. Bei der Verschmelzung bzw. Spaltung gelangt der Gesellschafter nämlich durch Gesamtrechtsnachfolge in einen neuen Rechtsträger, dessen Satzung er grundsätzlich hinnehmen muss. Beim Rechtsformwechsel hingegen bleibt der Rechtsträger unter Wahrung seiner Identität erhalten, so dass auch die Satzung nach dem Formwechsel nur die alte Satzung in für die neue Rechtsform transformierter Form ist. Die Veränderung der Satzung muss daher den allgemeinen Erfordernissen zur Satzungsänderung entsprechen, sofern sie nicht durch den Formwechsel bedingt sind. Erteilt der Berechtigte seine Zustimmung zur fakultativen Satzungsänderung nicht, so ist die betreffende Satzungsänderung unwirksam und die bisherige Regelung wird Satzungsinhalt755. Zur Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschluslich Möglichen zu erhalten seien. Vgl. dazu Happ in Lutter, § 233 Rdn. 63 f. mit Verweis auf BGHZ 85, 351, 360 f. 754 Rieger in Widmann/Mayer, § 243 Rdn. 14, 15; Happ in Lutter, § 243 Rdn. 35 ff.; Mutter-Arnold in Semler/Stengel, § 243 Rdn. 13; Happ in Lutter, § 243 Rdn. 37 will das Zustimmungserfordernis dann nicht gelten lassen, wenn sich etwa der Aktionärskreis beschränkt hat und die AG sich daher einem Gesellschaftstyp annähert, der in der Praxis ohnehin vinkulierte Anteile hat. Gegen diese Ausnahme wenden sich Mutter/Arnold in Semler/Stengel, § 243 Rdn. 13. 755 Happ in Lutter, § 243 Rdn. 39; Rieger in Widmann/Mayer, § 243 Rdn. 15.

E. Formwechsel

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ses führt die Unwirksamkeit der Satzungsänderung aber nur dann, wenn der Formwechsel erkennbar nur bei gleichzeitiger Durchführung der fakultativen Satzungsänderung gewollt ist756. Dies ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. 3. Anderweitige Veräußerung, § 211 UmwG § 211 UmwG ergänzt das Austrittsrecht des § 207 UmwG um eine zeitweise Suspendierung der Vinkulierung, wie § 33 UmwG im Verschmelzungsrecht § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG ergänzt. Dem zum Ausscheiden Entschlossenen wird damit ermöglicht, seine Anteile an beliebige Dritte zu veräußern, ohne dass ihm dabei Vinkulierungsbestimmungen im Wege stünden. Die zu § 33 UmwG vorgetragenen Bedenken für den Fall, dass sich Vinkulierungsbestimmungen sowohl in der Ausgangs- als auch in der Zielgesellschaft finden757, gelten für § 211 UmwG entsprechend758. 4. Austrittsrecht aus wichtigem Grund Das Vorhandensein einer Vinkulierungsklausel in dem Rechtsträger neuer Rechtsform kann nie ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund eröffnen. Das stets gewährte Austrittsrecht gegen Barabfindung nach § 207 UmwG verdrängt beim Formwechsel also das außerordentliche Austrittsrecht. Dies gilt erst recht, wenn die Vinkulierung nicht dem Regelstatut der Gesellschaft neuer Rechtsform entspricht. In diesen Fällen besteht nämlich schon ein Zustimmungsrecht bei der Einführung von Vinkulierungsklauseln, das schon für sich betrachtet ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund ausschließt. Damit ist freilich keine Aussage darüber getroffen, ob andere Gründe als das Vorhandensein einer Vinkulierung ein außerordentliches Austrittsrecht rechtfertigen759.

III. Beteiligungen des formwechselnden Rechtsträgers an vinkulierten Gesellschaften Während bei Verschmelzung und Spaltung ein Übergang von Vermögen des übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger stattfindet, wahrt der formwechselnde Rechtsträger seine Identität, so dass ein Vermögensübergang nicht 756

Happ in Lutter, § 243 Rdn. 39, Rieger in Widmann/Mayer, § 243 Rdn. 15. s. o. Teil II C. IV. 4. c). 758 Reichert, GmbHR 1995, 176, 194. 759 Vgl. zu dieser Frage: Brause, Vorzugsaktien, S. 137 f.; Veil, Umwandlung einer AG, S. 149 ff. 757

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Teil II: Spannungsverhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen

erfolgt760. Das Vermögen des formwechselnden Rechtsträgers bleibt sowohl in seiner Zusammensetzung als auch in seiner Zuordnung unberührt. Gehören zum Vermögen des formwechselnden Rechtsträgers vinkulierte Anteile an anderen Gesellschaften, kann die Vinkulierung, die ja immer nur den Übergang auf einen anderen Rechtsträger betrifft, keine Anwendung finden. Auch die beiden maßgeblichen mit einer Vinkulierungsklausel verfolgten Zwecke sind nicht betroffen. So entfällt aufgrund des Rechtsformwechsels weder die Vinkulierung, noch verändert sich der Gesellschafterkreis in der Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen.

760 Vereinzelt wird in Zweifel gezogen, dass es sich bei dem Rechtsträger alter und bei dem neuer Rechtsform um ein- und denselben Rechtsträger handelt. Auch wenn man davon ausgeht, dass sich der Formwechsel nicht identitätswahrend vollzieht, wird man aber die Anwendbarkeit einer Vinkulierungsklausel auf den Formwechsel ablehnen müssen. Der aus dem Formwechsel hervorgegangene Rechtsträger rückt nämlich dann umfassend in die Positionen des alten Rechtsträgers ein, so dass auf die Interessen der Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen keine Rücksicht genommen werden muss. Vgl. dazu Gutzler, Partielle Gesamtrechtsnachfolge, S. 77 ff.

Teil III

Zusammenfassung A. Veränderung der Vinkulierungssituation durch Satzungsänderung und im Rahmen der Umwandlung Die nachträgliche Aufhebung oder Abmilderung einer abtretungsbeschränkenden Klausel bedarf dann der individuellen Zustimmung der betroffenen Gesellschafter, wenn die Klausel individualschützenden Charakter hat. Die nachträgliche Einführung oder Verschärfung einer abtretungsbeschränkenden Klausel bedarf hingegen stets der individuellen Zustimmung der betroffenen Gesellschafter. Der Verschmelzungsbeschluss ist kein satzungsändernder Beschluss. Die für die nachträgliche Veränderung der Vinkulierungssituation durch Satzungsänderung gefundenen Ergebnisse lassen sich nicht pauschal, sondern nur unter Berücksichtigung der umwandlungsrechtlichen Besonderheiten, auf die Veränderung der Vinkulierungssituation im Rahmen einer Verschmelzung übertragen.

B. Vinkulierungsklauseln in der Verschmelzung I. Konstellation 1: Die Vinkulierungsklauseln in der übertragenden Gesellschaft finden keine Entsprechung in der übernehmenden Gesellschaft Anteilsinhaber, die Zustimmungsrechte zur Anteilsübertragung oder Vorerwerbsrechte durch einen Verschmelzungsvorgang verlieren, sind über den Fortfall ihrer Rechte im Verschmelzungsbericht zu informieren. Darüber hinaus müssen sie auch auf individuelle Zustimmungsrechte zum Verschmelzungsbeschluss und andere Rechte hingewiesen werden, die ihnen aufgrund des drohenden Rechtsverlustes zustehen. Um die derart betroffenen Gesellschafter zu schützen, fordert der Gesetzgeber, über die erforderliche Dreiviertelmehrheit zum Umwandlungsbeschluss hinaus, deren individuelle Zustimmung. Dieses Zustimmungserfordernis beruht auf zwei Aspekten des Minderheitenschutzes. Zum einen kann sich durch eine

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Teil III: Zusammenfassung

Verschmelzung der Gesellschafterkreis in der Art verändern, wie es bei der Anteilsveräußerung der Fall ist (1. Aspekt). Zum anderen kann im Rahmen einer Verschmelzung das Zustimmungsrecht als Sonderrecht und Instrument der Kontrolle des Gesellschafterkreises für die Zukunft wegfallen (2. Aspekt). Vor diesen beiden Folgen sollte der betroffene Gesellschafter durch die Vinkulierungsklausel geschützt werden, so dass ihm ein Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss zustehen muss, wenn diese beiden Aspekte berührt sind. Verfügt ein Anteilsinhaber in der übertragenden Gesellschaft über ein Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung, das für ihn ein Sonderrecht darstellt, so hat er ein Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss nach § 13 Abs. 2 UmwG. Dabei kommt es weder darauf an, ob das Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung als Einwilligungs- oder als Genehmigungsrecht ausgestaltet ist, noch darauf, ob das Zustimmungsrecht dem Gesellschafter ad personam zusteht oder mit seinem Anteil verbunden ist. Dem betroffenen Gesellschafter steht das Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG auch dann zu, wenn eine Vinkulierungsklausel in der Ausgangsgesellschaft eine Entsprechung in der Zielgesellschaft findet. Ausnahmsweise besteht aber eine Verpflichtung des betroffenen Gesellschafters, sein Zustimmungsrecht zugunsten der Durchführung der Verschmelzung auszuüben, wenn er sein Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung nicht einbüßt und auch keine, oder nur eine unwesentliche, Veränderung des Gesellschafterkreises durch die Verschmelzung eintritt. Auch ein Zustimmungsrecht zur Anteilsabtretung, das allen Anteilsinhabern der übertragenden Gesellschaft eingeräumt ist, löst ein Zustimmungsrecht nach § 13 Abs. 2 UmwG aus. Ist die Anteilsabtretung hingegen von der Zustimmung der Gesellschaft, der Gesellschafterversammlung oder anderer Gesellschaftsorgane abhängig gemacht, ist § 13 Abs. 2 UmwG unanwendbar. Dasselbe gilt für partielle und vollständige Abtretungsausschlüsse und für Vorerwerbs- und sonstige Erwerbsrechte. Sind nach der Satzung der übertragenden Gesellschaft einzelne oder alle Gesellschafter zum Vorerwerb berechtigt, so löst dies ein Zustimmungsrecht zum Verschmelzungsbeschluss nach § 50 Abs. 2 UmwG aus, sofern die Vorerwerbsrechte durch die Verschmelzung beeinträchtigt werden. Eine solche Beeinträchtigung liegt vor, wenn in der Satzung der übernehmenden Gesellschaft keine funktional äquivalenten Rechte vorgesehen sind, die den Verlust der bisherigen Rechte zu kompensieren geeignet sind. Erstreckt sich das Vorerwerbsrecht in der übertragenden Gesellschaft auf sämtliche Anteile, so muss sich das Vorerwerbsrecht in der übernehmenden Gesellschaft ebenfalls auf alle Anteile der übernehmenden Gesellschaft erstrecken, um eine Beeinträchtigung im Sinne von § 50 Abs. 2 UmwG auszuschließen. Unter denselben Voraussetzungen kommt § 50 Abs. 2 UmwG auch zur Anwendung, wenn die Satzung der über-

B. Vinkulierungsklauseln in der Verschmelzung

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tragenden Gesellschaft Erwerbsrechte in Form einer Abtretungsverpflichtung oder einer Zwangsabtretungsklausel vorsieht. Mehrheitserfordernisse, die für die Abtretungsgenehmigung gelten, schlagen durch auf den satzungsändernden Beschluss, mit dem eine Vinkulierungsklausel aufgehoben werden soll. In einem zweiten Schritt schlagen Mehrheitserfordernisse für die Aufhebung einer Vinkulierungsklausel wiederum auf das Mehrheitserfordernis für den Verschmelzungsbeschluss durch, sofern die Vinkulierungsklausel durch die Verschmelzung beeinträchtigt wird. Im Ergebnis gelten daher die für eine Abtretungsgenehmigung geltenden Mehrheitserfordernisse auch für den Verschmelzungsbeschluss. Auf beiden Stufen ist das Durchschlagen Ergebnis einer Auslegung der Vinkulierungsklausel.

II. Konstellation 2: In der übernehmenden Gesellschaft werden die Vinkulierungen verschärft oder überhaupt erst eingeführt Unterliegen Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft im übernehmenden Rechtsträger einer Vinkulierungsklausel, so löst dies, anders als bei der Einführung einer Vinkulierungsklausel durch Satzungsänderung, kein individuelles Zustimmungsrecht des betroffenen Gesellschafters aus. Stattdessen erhält der betroffene Gesellschafter ein Recht zum Austritt aus der übernehmenden Gesellschaft gegen Barabfindung (§ 29 Abs. 1 S. 2 UmwG). Das Austrittsrecht gegen Barabfindung besteht grundsätzlich auch dann, wenn entsprechende Vinkulierungsklauseln schon in der übertragenden Gesellschaft bestanden haben. § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG kommt zur Anwendung bei allen Zustimmungserfordernissen zur Anteilsabtretung, partiellem und vollständigem Abtretungsausschluss und verdinglichten Vorerwerbsrechten. Bei Einziehungsrechten, Abtretungspflichten und Zwangsabtretungsklauseln besteht hingegen kein Austrittsrecht nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG. Grundsätzlich kann nur derjenige Widerspruch zur Niederschrift erklären und gegen Abfindung ausscheiden, der gegen den Verschmelzungsbeschluss gestimmt hat. Etwas anderes kann gelten, wenn ein Gesellschafter aufgrund der ihm obliegenden Treuepflicht nicht gegen die Verschmelzung stimmen darf. Neben dem Austrittsrecht nach § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG wird den betroffenen Anteilsinhabern auch die Möglichkeit eröffnet, ihre Anteile ohne Rücksicht auf Verfügungsbeschränkungen bei den beteiligten Rechtsträgern zu veräußern (§ 33 UmwG). Ein Zustimmungsrecht nach § 53 Abs. 3 GmbHG wegen Vermehrung von Leistungspflichten steht den betroffenen Anteilsinhabern hingegen nicht zu. Die Belastung von Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers mit Vinkulierungsklauseln im übernehmenden Rechtsträger ist durch §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG legitimiert und daher einer materiellen Beschlusskontrolle entzogen.

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Teil III: Zusammenfassung

Auch ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund steht den betroffenen Anteilsinhabern zumindest allein wegen des Bestehens einer Veräußerungsbeschränkung im übernehmenden Rechtsträger nicht zu.

III. Übergang vinkulierter Anteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Hält der übertragende Rechtsträger vinkulierte Anteile an einer dritten Gesellschaft, so gehen diese Anteile bei der Verschmelzung grundsätzlich auf den übernehmenden Rechtsträger über, ohne dass die Vinkulierung dies verhindern könnte. Es ist daher sinnvoll, eine entsprechende Einziehungsbefugnis vorzusehen. Ist eine solche nicht ausdrücklich vorgesehen, so kann sie der Satzung der dritten Gesellschaft unter Umständen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung entnommen werden.

C. Spaltung Die für die Verschmelzung gefundenen Ergebnisse lassen sich weitgehend auf die Spaltung übertragen, obwohl insbesondere im Falle der Ausgliederung die Problemstellung eine andere ist als bei der Verschmelzung. In der ersten Konstellation (Vinkulierungsklauseln in der Ausgangsgesellschaft) ergeben sich Zustimmungsrechte nach §§ 125 S. 1, 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG unter den gleichen Voraussetzungen wie bei Verschmelzung. Das gilt auch für das Durchschlagen der für die Änderung von Vinkulierungsklauseln erforderlichen Mehrheit auf die Mehrheitserfordernisse beim Spaltungsbeschluss. Auch in der zweiten Konstellation (Vinkulierungsklauseln in der Zielgesellschaft) können die für die Verschmelzung gefundenen Ergebnisse auf die Auf- und Abspaltung übertragen werden. Dies gilt nicht für die Ausgliederung, so dass § 125 S. 1 UmwG für die Ausgliederung nicht auf §§ 29 Abs. 1 S. 2, 33 UmwG verweist. Der Übergang vinkulierter Anteile im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge bei der Spaltung ist durch § 132 UmwG nur in unzureichender Weise geregelt. Unter Korrektur des § 132 UmwG ergibt sich die folgende Rechtslage: Anders als bei der Verschmelzung gehen vinkulierte Anteile, die der übertragende Rechtsträger an dritten Gesellschaften hält, bei der Abspaltung und Ausgliederung grundsätzlich nicht auf den übernehmenden Rechtsträger über. Etwas anderes gilt nur, wenn sich die vinkulierten Anteile ausnahmsweise einem im Rahmen der Abspaltung oder Ausgliederung übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zuordnen lassen. Der Übergang von vinkulierten Anteilen im Wege der Aufspaltung erfolgt hingegen ungeachtet der Veräußerungsbeschränkungen.

D. Rechtsformwechsel

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D. Rechtsformwechsel § 193 Abs. 2 UmwG stellt das Pendant zu § 13 Abs. 2 UmwG für den Rechtsformwechsel dar und ist grundsätzlich wie § 13 Abs. 2 UmwG auszulegen. Besteht eine Vinkulierungsklausel in der Gesellschaft neuer Rechtsform fort, so kommt § 193 Abs. 2 UmwG allerdings nicht zur Anwendung, während in den vergleichbaren Fällen bei Verschmelzung und Spaltung § 13 Abs. 2 UmwG Anwendung finden würde. Für den über die Verweisung des § 241 Abs. 2 UmwG anwendbaren § 50 Abs. 2 UmwG gelten gegenüber der Verschmelzung keine Besonderheiten. Ein Mehrheitserfordernis für die Abtretungsgenehmigung schlägt zunächst auf die erforderliche Mehrheit zur Abschaffung der Vinkulierungsklausel und schließlich wie bei der Verschmelzung auf die Mehrheitserfordernisse für den Rechtsformwechselbeschluss durch. Finden sich in der Gesellschaft neuer Rechtsform Vinkulierungsklauseln, so macht das stets gewährte Austrittsrecht gegen Barabfindung nach § 207 UmwG eine § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG entsprechende Regelung entbehrlich. Die Einführung einer Vinkulierungsklausel im Rahmen eines Formwechsels bedarf über das Austrittsrecht gegen Barabfindung hinaus dann der individuellen Zustimmung der betroffenen Gesellschafter, wenn die Vinkulierung nicht dem gesetzlichen Regelstatut der neuen Rechtsform entspricht. Insoweit besteht ein Unterschied zur Rechtslage bei Verschmelzung und Spaltung, der in den Besonderheiten des Rechtsformwechsels begründet ist. Bei einer Vinkulierung der Anteile der Gesellschaft neuer Rechtsform, die deren gesetzlichem Regelstatut entspricht, hat der betroffene Gesellschafter hingegen nur die Möglichkeit, nach § 207 UmwG gegen Barabfindung auszuscheiden oder seine Anteile nach § 211 UmwG ohne Rücksicht auf bestehende Verfügungsbeschränkungen zu veräußern.

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262

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Sachverzeichnis Ablauf einer Umwandlung 113 Abtretungsausschluss 77, 81, 94, 101, 157, 187, 198, 210 – partieller 94, 101, 157, 216 Abtretungsverpflichtung 63, 97, 102, 166 – und Anbietungspflicht 65 Aktiengesellschaft 30, 26, 29, 32, 106, 112, 131, 150, 165, 184, 229, 237, 242 Amortisation siehe Einziehungsrecht Anbietungspflicht 64 Ausscheiden gegen Abfindung 120, 224, 242 Austrittsrecht – aus wichtigem Grund 83, 100, 174, 188, 204, 206, 225, 245 – gegen Barabfindung 197

Individualvinkulierung 25, 43, 123 Insolvenz 66 materielle Beschlusskontrolle 105, 120, 179, 205 Mischverschmelzung 119, 130, 182, 183 Missbrauchskontrolle 174–175, 179, 180 Nebenleistungspflicht 32, 64, 101, 205 partielles Erwerbsverbot 94, 187, 198 Personengesellschaft 25 Prüfungsbericht 139 Rechtsformwechsel 106, 110, 246, 251

Gesamtrechtsnachfolge 104–105, 217, 236 – partielle 236 Gesellschafter, beauftragter 51, 92, 155

Satzungsänderung 84 – Aufhebung eines Vorerwerbsrechts 96 – Auslegung der Mehrheitserfordernisse 87 – Rechtsformwechselbeschluss 241 – Verschmelzung als Satzungsänderung 122 – Verschmelzungsbeschluss 172 Schadensersatz 33, 33, 55, 120 schuldrechtlicher Vertrag 26, 33 Sonderrecht 85, 88, 90, 96 Spaltung – Abspaltung 109, 220, 222, 223, 211 – Aufspaltung 109, 219, 222, 223, 232 – Ausgliederung 109, 221, 222, 223, 232, 211

Hinweispflicht 138 Holding 208, 233

Treuepflicht 50, 75, 80, 101, 149, 180, 196

Durchschlagen von Mehrheitserfordernissen 173, 179, 224, 242, 249 Einziehungsrecht 98, 102, 158, 167, 192, 200, 213 Erwerbsrecht 67, 69, 98, 102, 158, 192 Familiengesellschaft 22, 38, 44, 53, 71, 92, 207

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Sachverzeichnis

Überfremdung 22 Umgehungsgefahr 123, 202, 212, 227 Umwandlungsbericht 138, 139, 111 Umwandlungsprüfung 112, 118, 139 Umwandlungsvertrag 130, 138 Verbreitung von Vinkulierungsklauseln 29 Vermehrung von Leistungspflichten 85, 99, 103, 200 Vermögensübertragung 109 Verschmelzungsbericht siehe Umwandlungsbericht Verschmelzungsprüfung siehe Umwandlungsprüfung

Verschmelzungsvertrag siehe Umwandlungsvertrag Vinkulierte Namensaktien siehe Aktiengesellschaft Vorerwerbsrecht 63, 97, 101, 158, 191, 200, 166 – dingliche Wirkung 63

Widerspruch gegen Verschmelzungsbeschluss 197

Ziele der Vinkulierung 24 Zwangsabtretung 65, 97, 102, 158, 166, 191, 200, 216