Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung [1 ed.] 9783428504244, 9783428104246

Citation preview

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft

Band 144

Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung Von

Martin Janke

Duncker & Humblot · Berlin

MARTIN JANKE

Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft i m Wege der Zwangsversteigerung

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Heinrich Dörner Dr. Dirk Ehlers Dr. Ursula Nelles

Band 144

Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung

Von Martin Janke

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten © 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-10424-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Meiner Frau Birgit

Vorwort Bei der vorliegenden Arbeit handelt es sich um die aktualisierte Fassung meiner Inaugural-Dissertation, die im Wintersemester 2001/2002 von der Rechts wissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster angenommen wurde. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum sind bis Ende Februar 2002 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. (F) Wilfried Schlüter. Er hat die Arbeit angeregt und ihre Entwicklung stets mit Interesse begleitet und gefördert. Herzlich danken möchte ich an dieser Stelle auch dem Zweitgutachter, Herrn Professor Dr. Thomas Hoeren. Der Rechtswissenschaftlichen Fakultät danke ich für die Aufnahme der Dissertation in die Schriftenreihe „Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft". Mit Dank erwähnen möchte ich auch den Freundeskreis Rechtswissenschaften e.V., Münster, der die Veröffentlichung meiner Arbeit mit einem Druckkostenzuschuß unterstützt hat. Solingen, im März 2002

Martin Janke

Inhaltsverzeichnis Α. Einleitung I. Einführung in die Problematik und Ziel der Untersuchung II. Grundzüge des Rechts der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung (§§ 749ff. BGB, §§ 180ff. ZVG) 1. Das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft (§§ 749 ff. BGB) 2. Das Teilungsversteigerungsverfahren (§§ 180 ff. ZVG) a) Zuständigkeit für das Verfahren b) Anordnungsvoraussetzungen; Besonderheit des § 181 Abs. 1 ZVG c) Zur Frage der Anhörung des Antragsgegners vor der Anordnung des Verfahrens d) Gang des Verfahrens e) Rechtsbehelfe B. Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten zur Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft (§741 BGB) I. Behandlung der Problematik in Rechtsprechung und Schrifttum 1. Überblick: Streit um das „Ob" und das „Wie" einer Anwendung der Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB 2. Einzelheiten a) Herrschende Meinung: Antrag als Bezugspunkt b) Divergenzen auf verschiedenen Ebenen II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB 1. Ausgangspunkt: Die Interpretation des § 1365 Abs. 1 BGB im Sinne der sogenannten Einzeltheorie 2. Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB und keine anderweitige Regelung des Sachverhalts 3. Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB a) Entstehungsgeschichtliche Überlegungen b) Überlegungen mit Blick auf den Normzweck des § 1365 Abs. 1 BGB ... c) Vorrang der Freiheit, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen? ... aa) Der Standpunkt Gernhubers und anderer Gegner eines Zustimmungserfordernisses im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB bb) Stellungnahme d) Genügender anderweitiger Schutz? 4. Zwischenergebnis III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren ... 1. Überblick a) Keine Unwirksamkeit des Zuschlags b) Verschiedene in Betracht zu ziehende Möglichkeiten 2. Betrachtungen vor dem Hintergrund der vormundschaftsrechtlichen Vorschriften der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1,4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG

17 17 23 23 24 25 25 26 27 28 30 30 32 33 33 36 39 39 41 44 44 46 51 52 54 59 62 63 64 64 65 69

nsverzeichnis a) Argumentation für ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" vordem Hintergrund der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, 4 BGB, 181 Abs.2 Satz 2 ZVG 69 b) Eingeschränkte Möglichkeiten eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses" nach dem Vorbild der §§1821 Abs. 1 Nr. 1,4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG - Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB als ein materiellrechtliches, klageweise geltend zu machendes Hindernis ... 72 c) Exkurs: Kritik eines mißverständlichen Sprachgebrauchs 78 . Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Wege einer Widerspruchsklage . 79 a) Klagerecht entsprechend § 771 ZPO 80 aa) Fall der Aufhebung einer „Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person" 81 bb) Fall der Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft" 85 b) „Anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" oder „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" - Widerspruchsklage mit dem Ziel einer Einstellung des Verfahrens oder mit dem Ziel einer Verhinderung der Erteilung des Zuschlags? 88 aa) Verschiedene Standpunkte in Rechtsprechung und Schrifttum 90 (1) „Anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" als herrschende Meinung 90 (2) „Zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" als Mindermeinung 91 (3) Verschiedene Konzeptionen eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" 93 (a) „Zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung 93 (b) „Zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" mit der Möglichkeit, bereits vor Abschluß des Versteigerungstermins die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen zu lassen .. 96 bb) Stellungnahme 97 (1) Gründe für ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" 98 (a) Systematik des Zwangsversteigerungsgesetzes 98 (b) Vorschriften der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 181 Abs.2 Satz 2 ZVG 98 (c) Gesichtspunkt der Verfahrenswirtschaftlichkeit 101 (2) Gründe für ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung 102 (3) Gründe für ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" mit der Möglichkeit, bereits vor Abschluß des Versteigerungstermins die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen zu lassen 109 (4) Nachteile eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" 111 (5) Gesamt Würdigung 113

nsverzeichnis cc) Zwischenergebnis 120 c) Parteien der Klage 120 d) Klageverfahren 121 aa) Zur Frage, ob die Widerspruchsklage den allgemeinen Zivilsachen oder den Familiensachen im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG zuzurechnen ist 122 (1) Unklare Rechtslage 123 (2) Konträre Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum ... 124 (3) Stellungnahme 127 bb) Sachliche und örtliche Zuständigkeit 133 (1) Sachliche Zuständigkeit 133 (2) Örtliche Zuständigkeit 133 (a) Örtliche Zuständigkeit, wenn keine Ehesache anhängig ist.. 134 (b) Örtliche Zuständigkeit bei Anhängigkeit einer Ehesache 134 (aa) Kollision ausschließlicher Zuständigkeiten 135 (bb) Behandlung der Konflikte des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit anderen ausschließlichen Zuständigkeiten in Rechtsprechung und Schrifttum 137 (cc) Lösungsvorschlag 139 e) Einstweiliger Rechtsschutz 142 f) Situation nach einer gerichtlichen Entscheidung 143 4. Die Zustimmung des anderen Ehegatten und die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB 144 a) Die Zustimmung des anderen Ehegatten 144 b) Die Ersetzung der Zustimmung entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB 149 5. Zur Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB auf der Grundlage vollstrekkungsgerichtlicher Prüfungspflichten 154 a) Anwendbarkeit des § 28 ZVG 158 b) Verfahrensweise des Vollstreckungsgerichts auf der Grundlage des § 28 ZVG 161 IV. Zu den Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei Beendigung des Güterstands durch rechtskräftige Scheidung oder auf andere Weise 165 1. Fall der Beendigung des Güterstands durch rechtskräftige Scheidung, nachdem ein im Verbund mit der Scheidungssache geltend gemachter Zugewinnausgleichsanspruch gemäß § 628 ZPO abgetrennt wurde 166 a) Der Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Oktober 1983 (Az. 15 W 325/83) und die daraus in Rechtsprechung und Schrifttum abgeleiteten Folgerungen für die von einem geschiedenen Ehegatten beantragte Teilungsversteigerung 166 b) Stellungnahme 169 2. Fall der Beendigung des gesetzlichen Güterstands im Verlauf des Teilungsversteigerungsverfahrens durch rechtskräftige Scheidung oder auf andere Weise 173 a) Konträre Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum 174 b) Stellungnahme 175

12

nsverzeichnis

C. Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag eines Pfandungspfandgläubigers des durch § 1365 Abs. 1 BGB beschränkten Ehegatten 178 I. Konträre Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum 179 II. Stellungnahme 180 D. Zur Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei Teilungsversteigerungen zum Zwecke der Auseinandersetzung des Nachlasses einer Erbengemeinschaft, des Vermögens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und anderer Arten gemeinschaftlicher Berechtigungen 184 E. Zusammenfassung

190

F. Vorschlag für eine Ergänzung des Gesetzes

196

Entscheidungsregister

198

Literatur-und Quellenverzeichnis

201

Abkürzungsverzeichnis a. Α. a.a.O. Abs. AcP a. E. a. F. AG AK-BGB AnfG Anm. Art. Aufl. Az. BayObLG BayObLGZ BB Beschl. BGB BGBl BGB-RGRK BGH BGHZ B1GBW BT-Drucks. Buchst. BVersG BWNotZ bzw. CPO DB Denkschrift

ders. DEuFamR d.h. dies.

andere(r) Ansicht am angegebenen Ort Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Amtsgericht Reihe Alternativkommentare, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (siehe Literatur- und Quellenverzeichnis) Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) Anmerkung Artikel Auflage Aktenzeichen Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Beschluß Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Reichsgerichtsrätekommentar Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Drucksachen des Deutschen Bundestags Buchstabe Bundesversorgungsgesetz Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Civilprozeßordnung 1877 Der Betrieb Denkschrift zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung nebst dem Entwurf eines Einführungsgesetzes (siehe Literatur- und Quellenverzeichnis) derselbe Deutsches und Europäisches Familienrecht das heißt dieselbe, dieselben

14 DNotZ DWW 1. EheRG ErbbauV EWiR f.; ff. FamRZ FGG Fn. FPR GBO GleichberG Gruchot GVG GVO Halbs. HandKomm HausratsV HGB h. M. HRR insb. i.V. m. JA JR JurBüro JURIS JuS Justiz JW JZ KG KGJ KG-Rp KindRG KTS 1. LG

Abkürzungsverzeichnis Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsche Wohnungswirtschaft Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts Verordnung über das Erbbaurecht (Erbbaurechtsverordnung) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende (Seite); folgende (Seiten) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, früher: Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (1955-1962) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote, Fußnoten Familie, Partnerschaft und Recht Grundbuchordnung Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz) Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet durch J. A. Gruchot Gerichtsverfassungsgesetz Gerichtsvollzieherordnung Halbsatz Handkommentar (siehe im Literatur- und Quellenverzeichnis: Dörner, Ebert, Eckert, Hoeren, Kemper; Schulze, Staudinger) Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung insbesondere in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Das juristische Büro Juristisches Informationssystem Juristische Schulung Die Justiz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kammergericht Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Kosten-, Stempel- und Strafsachen KG-Report Berlin (Schnelldienst zur Zivilrechtsprechung des Kammergerichts) Kindschaftsreformgesetz Zeitschrift für Insolvenzrecht, bis 1988: Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen links Landgericht

Abkürzungsverzeichnis LPartG Ls. MDR Motive MünchKomm m. w. Nachw. Nachw. η. E NJW NJWE-FER NJW-RR Nr. NZG OLG OLG-Rp OLGZ PartGG Protokolle

r. Rn. RG RGZ RpflBl Rpfleger RpflG RpflJB S. SchlHA sog. Sp. str. st. Rspr. u. a. UÄndG Urt. usw. WEG WuB

Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) Leitsatz Monatsschrift für Deutsches Recht Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (siehe Literatur- und Quellenverzeichnis) Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Nachweise neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Familien- und Erbrecht NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Oberlandesgericht OLG-Report (Schnelldienst zur Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesetz) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches (siehe Literatur- und Quellenverzeichnis) rechts Randnummer, Randnummern Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechtspflegerblatt Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rechtspfleger-Jahrbuch Seite Schleswig-Holsteinische Anzeigen sogenannte, sogenannter Spalte streitig ständige Rechtsprechung und andere, unter anderem Gesetz zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften vom 20. Februar 1986 Urteil und so weiter Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

16

Abkürzungsverzeichnis

z.B.

zum Beispiel

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, vor 1983: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozeßordnung Zivilprozeßreformgesetz Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung

ZMR ZPO ZPO-RG ZVG

Α . Einleitung Ι. Einführung in die Problematik und Ziel der Untersuchung Das Bürgerliche Gesetzbuch normiert zur Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse unter Ehegatten drei Güterstände: den Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§§ 1363 ff. BGB), den Güterstand der Gütertrennung (§ 1413 BGB) und den Güterstand der Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB). Wenn die Ehegatten nicht durch Ehevertrag etwas anderes vereinbaren, leben sie gemäß § 1363 Abs. 1 BGB im Güterstand der Zugewinngemeinschaft (gesetzlicher Güterstand). Der Eintritt des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft hat auf die Güterzuordnung keinen Einfluß. Das Vermögen des Mannes und das Vermögen der Frau werden nicht gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten; auch in bezug auf das von einem Ehegatten während der Ehe erworbene Vermögen kommt es nicht zu einer Rechts- und Vermögensgemeinschaft (§ 1363 Abs. 2 Satz 1 BGB). Wie beim Güterstand der Gütertrennung auch bleibt es bei einer Vermögenstrennung. Jeder Ehegatte verwaltet sein Vermögen gemäß § 1364 Halbs. 1 BGB selbständig, es gilt der Grundsatz der freien Verwaltung des eigenen Vermögens. Den Kern der güterrechtlichen Regelungen bildet der Ausgleich des von den Ehegatten während des Güterstands erzielten Vermögenszugewinns bei der Beendigung des Güterstands (§§ 1363 Abs. 2 Satz 2, 1371 bis 1390 BGB). Der Grundsatz der freien Verwaltung des eigenen Vermögens gilt im Güterstand der Zugewinngemeinschaft nicht ausnahmslos (§ 1364 Halbs. 2 BGB). Der im gesetzlichen Güterstand lebende Ehegatte ist in der Verwaltung seines Vermögens nach Maßgabe der §§ 1365 bis 1369 BGB beschränkt. Die Bestimmung des § 1369 Abs. 1 BGB beschränkt die Freiheit des Ehegatten, über ihm gehörende Gegenstände des ehelichen Haushalts zu verfügen. Die Bestimmung des § 1365 Abs. 1 BGB beschränkt die Freiheit des Ehegatten, Verfügungen über sein „Vermögen im ganzen" zu treffen. Gemäß § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich der eine Ehegatte nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im ganzen zu verfügen. Hat er sich ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichtet, so kann er die Verpflichtung gemäß § 1365 Abs. 1 Satz 2 BGB nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten erfüllen. Allerdings kann die Zustimmung des anderen Ehegatten unter den Voraussetzungen des § 1365 Abs. 2 BGB durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden. Die 2 Janke

18

Α. Einleitung

Rechtsfolgen der Verwaltungsbeschränkung1 des § 1365 Abs. 1 BGB werden in den §§ 1366 bis 1368 BGB näher geregelt. Rechtsgeschäfte, die der eine Ehegatte ohne die erforderliche Einwilligung des anderen Ehegatten vornimmt, sind nach Maßgabe der §§ 1366,1367 BGB unwirksam. Schon bald nachdem der Güterstand der Zugewinngemeinschaft durch das Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni 1957 eingeführt worden war 2, löste die Bestimmung des § 1365 Abs. 1 BGB eine Reihe verschiedener Kontroversen aus. Die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB gilt als eine der umstrittensten Bestimmungen des gesetzlichen Güterrechts. Bereits die Frage der Interpretation des § 1365 Abs. 1 BGB in bezug auf das Tatbestandsmerkmal „Vermögen im ganzen" hat zu verschiedenen Streitpunkten geführt. Bis heute herrscht kein Einvernehmen, inwieweit § 1365 Abs. 1 BGB auch dann eingreift, wenn sich ein Ehegatte zur Verfügung über einen einzelnen Gegenstand verpflichtet, der im wesentlichen sein ganzes Vermögen bildet. Nach herrschender Meinung ist der Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB zwar nicht auf den Fall beschränkt, daß ein Ehegatte über eine Gesamtheit von Vermögensgegenständen disponieren will (so aber die Vertreter der vor allem im älteren Schrifttum vertretenen „Gesamttheorie"). § 1365 Abs. 1 BGB kann nach herrschender Meinung auch dann eingreifen, wenn ein Ehegatte ein Verpflichtungsgeschäft eingeht und ein Verfügungsgeschäft vornimmt, um über einen einzelnen Gegenstand zu verfügen, der sein nahezu ganzes Vermögen ausmacht („Einzeltheorie"). Die Einzelheiten einer Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auf Geschäfte über einen einzelnen Gegenstand sind aber auch unter den Vertretern der „Einzeltheorie" bis heute noch nicht abschließend geklärt.3 Eine spezielle durch § 1365 Abs. 1 BGB ausgelöste Kontroverse betrifft die Frage, welche Bedeutung § 1365 Abs. 1 BGB zukommt, wenn ein im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Miteigentumsanteil an einem Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft nach Maßgabe der §§ 749, 753 BGB, 1 Die Bezeichnung als „Verwaltungsbeschränkung" dürfte die in § 1365 Abs. 1 BGB und in § 1369 BGB normierten Beschränkungen der Verwaltungsfreiheit am besten kennzeichnen, da in beiden Fällen nicht nur die Verfügungsfreiheit, sondern auch die Verpflichtungsfreiheit eingeschränkt wird. Zur Frage, ob es sich bei den Beschränkungen der Verfügungsfreiheit um „Verfügungsverbote" oder um „Verfügungsbeschränkungen" handelt, siehe unten B.III.5.a). 2 Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18.06.1957 (Gleichberechtigungsgesetz), BGBl I, S. 609. - Zur Reform des Ehe- und Familienrechts durch das Gleichberechtigungsgesetz siehe aus den Gesetzesmaterialien den Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, abgedruckt als Anlage zu BTDrucks. 2/3409, S. 1 ff. Siehe zu der Reform und zu den Hintergründen auch SchlüterlLiedmeier, JA 1991, 145 ff. 3 Zur Kontroverse um die Interpretation des § 1365 Abs. 1 BGB in bezug auf das Tatbestandsmerkmal „Vermögen im ganzen" siehe: Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 16ff., 19ff., 20, 27; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 112,3,4,5,6, S. 511 ff.; Schlüter, Familienrecht, S.73ff., Rn. 106ff.; Schwab, Familienrecht, S. 107ff., Rn.218ff. Beachte auch die Ausführungen unter B.II. 1.

I. Einführung in die Problematik und Ziel der Untersuchung

19

§§ 180 ff. ZVG zur Versteigerung bringt. Diese Frage beschäftigt die Zwangsversteigerungspraxis seit nunmehr über vier Jahrzehnten4. Große praktische Bedeutung hat die Frage vor allem bei der Vermögensauseinandersetzung unter Ehegatten aus Anlaß von Trennung und bevorstehender Scheidung. Im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebende Ehegatten erwerben das Eigentum an einem Grundstück häufig gemeinschaftlich in Gemeinschaft nach Bruchteilen (§ 741 BGB); entsprechendes gilt für den Erwerb von Erbbaurechten (§ 1 ErbbauV), Wohnungseigentum und Teileigentum nach dem WEG und anderen dem Grundstücksvolleigentum gleichgestellten Rechten.5 Insbesondere das von Ehegatten zur Befriedigung ihrer persönlichen Wohnbedürfhisse als „Familienheim" angeschaffte Grundstück wird von den Ehegatten typischerweise gemeinschaftlich in Gemeinschaft nach Bruchteilen (§741 BGB) erworben. 6 Sind im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebende Ehegatten gemeinschaftlich Eigentümer eines Grundstücks und gerät die Ehe in eine Krise, kommt es zum Getrenntleben der Ehegatten, dann stellt sich die Frage, was mit dem gemeinschaftlichen Grundstück künftig geschehen soll. Nicht selten ist eine Einigung der Ehegatten im Umfeld der Ehekrise nicht zu erreichen. Gegensätzliche Interessen, auch die bei einer gescheiterten Ehe häufig anzutreffenden finanziellen Engpässe und nicht zuletzt die für eine Ehekrise typische Konfliktsituation verhindern oftmals, daß Einvernehmen erzielt wird über eine vorübergehende oder längerfristige Nutzung des Grundstücks durch einen der Ehegatten, über eine Übernahme des gesamten Grundstücks durch einen der Ehegatten oder über einen freihändigen Verkauf des gemeinschaftlichen Grundstücks. In dieser Situation besteht die Möglichkeit, daß ein Ehegatte gemäß §§ 749, 753 BGB, §§ 180ff. ZVG die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft betreibt, um das gemeinschaftliche Grundstück gerichtlich versteigern zu lassen. Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft können gemäß § 749 Abs. 1 BGB grundsätzlich jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen; bei Grundstücken kommt eine Aufhebung der Gemeinschaft durch Zwangsversteigerung und anschließende Teilung des Erlöses in Betracht (§ 752 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB); der aufhebungswillige Teilhaber kann gemäß §§ 180 ff. ZVG beim zuständigen Vollstreckungsgericht die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft beantragen, die sogenannte „TeilungsVersteigerung"7 (Einzelheiten zum Teilungsversteigerungsverfahren unter A.II.). 4

Der erste Beitrag zu dem Thema wurde von Weimar 1959 veröffentlicht (siehe Weimar, NJW 1959, 1478). 5 Der Einfachheit halber ist im folgenden auch insoweit von „Grundstücken" die Rede. 6 Zum gemeinschaftlichen Grundstückserwerb unter Ehegatten siehe StaudingerILanghein, BGB, §741 Rn. 22. 7 Siehe zu diesem in Rechtsprechung und Schrifttum verbreiteten Sprachgebrauch: Steinerl Teufel, ZVG, § 180 Rn.3; Eickmann, Zwangsversteigerung, §28, S.333; Storz, Teilungsversteigerung, A. 1.1., S.53. 2*

20

Α. Einleitung

Angesichts der großen Zahl der Ehen, die Jahr für Jahr in die Krise geraten - allein für das Jahr 1999 wurden 190.590 Scheidungen registriert 8, spielt die Teilungsversteigerung aus Anlaß von Trennung und Scheidung in der Zwangsversteigerungspraxis eine große Rolle.9 Allein die finanziellen Zwänge der Ehekrise durch doppelte Haushaltsführung, Unterhalt usw. sind häufig Grund genug für einen getrennt lebenden und aus dem ,,Familienheim" ausgezogenen Ehegatten, die Teilungsversteigerung zu betreiben, um sich von dem gemeinschaftlichen Grundstück und den damit verbundenen Lasten (Unterhaltungskosten, Kapitalzinsen, Tilgungen, Betriebskosten usw.) schnellstens zu befreien und den im eigenen Miteigentumsanteil verkörperten Vermögenswert in Geld umzusetzen. Nicht selten wird die Teilungsversteigerung beantragt, während ein Scheidungsverfahren noch schwebt oder bevor eine Scheidung beantragt oder überhaupt in Betracht gezogen wurde. Die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB stellt sich im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung dann, wenn der antragstellende Ehegatte außer über seinen Anteil an der Gemeinschaft über kein weiteres nennenswertes Vermögen verfügt. Streiten sich die Ehegatten um die Verwertung des gemeinschaftlichen Grundstücks, beantragt ein Ehegatte die TeilungsVersteigerung und macht sein Miteigentumsanteil sein nahezu ganzes Vermögen aus, dann ist zu klären, ob und inwieweit auf der Grundlage des § 1365 Abs. 1 BGB für die Teilungsversteigerung die Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich ist. Im einzelnen ist zunächst fraglich, ob die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB einer Teilungsversteigerung und damit dem auf §§ 749 Abs. 1, 753 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Aufhebungsverlangen eines „Ehegatten-Teilhabers" überhaupt entgegensteht. Bereits diese Frage hat in Rechtsprechung und Schrifttum für Kontroversen gesorgt. Für diejenigen, die diese Ausgangsfrage bejahen wollen, ergeben sich Folgefragen. Es ist zu klären, wie sich § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung auswirkt. Es stellt sich insbesondere die Frage, ob das Vollstreckungsgericht § 1365 Abs. 1 BGB bei der Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens beachten und die Durchführung des von einem Ehegatten ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten betriebenen Verfahrens von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig machen muß (Frage der Prüfungspflichten des Vollstreckungsgerichts). Es stellt sich die weitere damit in Zusammenhang stehende Frage, in welcher Weise der andere Ehegatte mit Rechtsbehelfen gegen eine ohne seine Zustimmung angeordnete Teilungsversteigerung vorgehen kann. Auch diese Punkte haben in Rechtsprechung und Schrifttum unter den Befürwortern einer Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB für Kontroversen gesorgt.10 8 Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2001 - Für die Bundesrepublik Deutschland 2001, S. 76, Übersicht 3.34. 9 Schiffhauer spricht zur plakativen Kennzeichnung dieses Befundes von der Teilungsversteigerung als einer „Scheidungsfolgesache", siehe Schiffhauer, ZIP 1982,526; ders., B1GBW 1983, 144,149. Siehe auch Brauer, FPR 2000, Ì9S; Drischler, JurBüro 1981,1441; Eickmann, Zwangsversteigerung, §281, S.333; Storz, Teilungsversteigerung, A. 1.1., S.59; Brudermüller, FamRZ 1996,1516; Sudhof, FamRZ 1994,1152.

I. Einführung in die Problematik und Ziel der Untersuchung

21

Die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung kann sich nicht nur bei der von einem Ehegatten betriebenen Versteigerung eines ursprünglich als „Familienheim" erworbenen Grundstücks stellen. Ehegatten erwerben auch aus anderen Gründen als zum Zwecke der Befriedigung ihrer persönlichen Wohnbedürfnisse gemeinschaftlich Grundstückseigentum. Ehegatten können auch aus beruflichen oder gewerblichen Gründen oder zum Zwecke der Kapitalanlage ein Grundstück gemeinschaftlich erwerben. Die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB kann sich nicht nur dann stellen, wenn es um die Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft geht, an der die beiden Ehegatten beteiligt sind („Ehegatten-Gemeinschaft"). Die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB kann sich auch dann stellen, wenn ein Ehegatte die Aufhebung einer Grundstücksgemeinschaft im Wege der Teilungsversteigerung begehrt, an der neben ihm selbst nicht der andere Ehegatte beteiligt ist, sondern eine andere Person („Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person"). Auch Mischfälle sind denkbar. Die Rechtsprechung und das Schrifttum beschäftigt außerdem die Frage, ob der Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB Bedeutung zukommt, wenn die Teilungsversteigerung auf Antrag des Pfändungspfandgläubigers eines Teilhabers betrieben wird. In der gerichtlichen Praxis ist anerkannt, daß ein Gläubiger den Anspruch seines Schuldners auf Aufhebung einer Grundstücksgemeinschaft zusammen mit dem künftigen Anspruch auf eine den Anteilen entsprechende Erlösteilung gemäß §§ 857 Abs. 3,829,835 ZPO pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen kann, um den überwiesenen Aufhebungsanspruch geltend zu machen, die Teilungsversteigerung zu beantragen und seine Zahlungsansprüche aus dem zu erwartenden Anteil des Schuldners am Versteigerungserlös zu befriedigen. 11 Greift nun der Gläubiger eines im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten auf dessen Anteil an einer Grundstücksgemeinschaft zu und macht der Anteil das nahezu ganze Vermögen des schuldenden Ehegatten aus, dann stellt sich die Frage, ob für die von dem Gläubiger betriebene Teilungsversteigerung nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB die Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich ist. Weiterhin ist zu beachten, daß die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft nicht nur der Aufhebung von Bruchteilsgemeinschaften (§ 741 BGB) dient. Der Teilungsversteigerung kommt auch bei der Auseinandersetzung anderer Formen gemeinschaftlicher Berechtigungen Bedeutung zu, vor allem bei der Auseinandersetzung des Nachlasses der Erbengemeinschaft (§§ 2032ff. BGB) und bei der Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts 10 Hinweise zur Behandlung der Problematik in Rechtsprechung und Schrifttum finden sich unter B.I. 11 Siehe BGH, BGHZ 90, 207, 215m. w. Nachw.; OLG Köln., OLGZ 1969, 338, 338ff.; KG, OLGZ 1992, 241, 242f.; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 665,666.

22

Α. Einleitung

(§§ 705 ff. BGB). 12 Bei einem entsprechenden Gesamtvermögensbezug kann sich die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auch bei Teilungsversteigerungen zum Zwecke der Aufhebung gemeinschaftlicher Berechtigungen dieser Art stellen. Schließlich sei daraufhingewiesen, daß der Deutsche Bundestag am 10. November 2000 das umstrittene „Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften" beschlossen hat. Das verabschiedete ,,Lebenspartnerschaftsgesetz'' sieht vor, daß gleichgeschlechtliche Paare eine „Eingetragene Lebenspartnerschaft' 4 begründen können.13 Die Lebenspartnerschaft ist in wesentlichen Teilen der Ehe nachgebildet. In güterrechtlicher Hinsicht haben die Lebenspartner die Wahl, ihre vermögensrechtlichen Verhältnisse entweder durch einen sogenannten Lebenspartnerschaftsvertrag zu regeln oder den Vermögensstand der Ausgleichsgemeinschaft zu vereinbaren, die im wesentlichen dem ehelichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft nachgebildet ist (siehe §§6, 7 LPartG). Die §§ 1365 bis 1370 BGB gelten für alle Lebenspartnerschaften entsprechend (§ 8 Abs. 2 LPartG). Auf der Grundlage des Lebenspartnerschaftsgesetzes kann sich die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB künftig auch dann stellen14, wenn ein Lebenspartner die Teilungsversteigerung betreibt, um einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil zu verwerten. Die vorliegende Untersuchung verfolgt das Ziel, in kritischer Auseinandersetzung mit den Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum eine schlüssige Antwort auf die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft zu formulieren. Die Untersuchung konzentriert sich dabei auf den Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft nach Bruchteilen im Sinne des § 741 BGB (B.). Auch die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von dem Gläubiger eines Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung wird untersucht (C.). Der Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung anderer gemeinschaftlicher Berechtigungen wie etwa dem Gesellschaftsvermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder dem Nachlaß einer Erbengemeinschaft wendet sich die Untersuchung zum Abschluß in aller Kürze zu (D.). Vorab zunächst einige einführende Hinweise zum Recht der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung.

12 Siehe Bötticher, ZVG, § 180 Rn. 6ff.; Dassler/Schiffhauer, ZVG, § 180 Rn. 24ff.; Steiner/ Teufel, ZVG, § 180 Rn. 34 ff., 40 ff., 45 ff.; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 2 Anm. 2.4 und Anm.2.12. 13 Siehe zu dieser Gesetzgebung Kemper in: HandKomm, BGB, vor §§ 1297-1588 Rn. 11 ff.; Schlüter, Familienrecht, S. 273 ff., Rn.465; Finger, MDR 2001,199; Schwab, FamRZ 2001, 385. 14 Vor dem Bundesverfassungsgericht sind Normenkontrollklagen gegen das Lebenspartnerschaftsgesetz anhängig. Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Gesetz siehe zum Beispiel: Scholz/Uhle, NJW 2001, 393; Krings, ZRP 2000, 409; Schlüter!Heckes!Stommel, DEuFamR 2000, 1, 8ff.; Pauly, NJW 1997, 1955; Ott, NJW 1998, 117; Bruns, ZRP 1996, 6.

II. Grundzüge des Rechts der Aufhebung einer Gemeinschaft

23

II. Grundzüge des Rechts der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung (§§749ff. BGB, §§ 180ff. ZVG) Das Recht des Teilhabers einer Bruchteilsgemeinschaft auf Aufhebung der Gemeinschaft ist in den §§749 ff. BGB geregelt. 1. Das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft (§§749ff. BGB)

Gemäß § 749 Abs. 1 BGB kann jeder Teilhaber einer Gemeinschaft jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Eine Kündigung der Gemeinschaft ist nicht erforderlich. Die Teilhaber der Gemeinschaft können das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft durch Vereinbarungen beschränken, etwa durch die Vereinbarung einer Kündigungsfrist oder durch die Vereinbarung eines dauerhaften Ausschlusses des Aufhebungsrechts (siehe § 749 Abs. 2 BGB). Stets kann die Aufhebung der Gemeinschaft jedoch gemäß § 749 Abs. 2 BGB ohne Rücksicht auf die Vereinbarung verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Bestimmungen der §§ 752, 753 BGB regeln, in welcher Weise die Aufhebung der Gemeinschaft im Einzelfall zu erfolgen hat. Danach erfolgt die Aufhebung der Gemeinschaft grundsätzlich durch Teilung in Natur (§ 752 BGB). Der gemeinschaftliche Gegenstand ist nach Maßgabe des § 752 Satz 1 BGB zu zerlegen (ein Grundstück kann zum Beispiel parzelliert werden), die gewonnenen Teile sind zu verteilen, den Teilhabern zuzuweisen und zu übertragen. 15 Ist die Teilung in Natur ausgeschlossen, so erfolgt die Aufhebung der Gemeinschaft nach Maßgabe des § 753 BGB, bei Grundstükken durch Zwangsversteigerung und anschließende Teilung des Erlöses (siehe § 753 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB). Teilhaber einer Grundstücksgemeinschaft können nur selten eine Teilung in Natur gemäß § 752 BGB durchsetzen. Selbst wenn die erforderliche öffentlich-rechtliche Teilungsgenehmigung erwirkt werden kann, scheitert eine Teilung in Natur meistens an den strengen und streng ausgelegten Anforderungen des §752 Satz 1 BGB. In der Regel ist es nicht möglich, ein Grundstück ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Anteile zu zerlegen.16 In der Praxis ist bei Grundstücken die Teilung in Natur (§ 752 BGB) eine seltene Ausnahme, die Aufhebung der Gemeinschaft durch Zwangsversteigerung und anschließende Erlösteilung die Regel. In der Frage der rechtlichen Einordnung des Rechts auf Aufhebung der Gemeinschaft besteht kein Einvernehmen. Traditionell herrschte die Ansicht vor, daß sich die 15

Siehe zu den Einzelheiten Staudingerl Langhein, BGB, § 752 Rn. 19ff. Siehe zu den strengen Anforderungen an eine Teilung in Natur: Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 2 Anm. 2.6; Staudinger/Langhein, BGB, § 752 Rn. 15,18; K. Schmidt in: MünchKomm, BGB, §752 Rn. 21; v.Gamm in: BGB-RGRK, §752 Rn.2-4; Eickmann, Teilungsversteigerung, S.4; ders., Zwangsversteigerung, §28 II 1, S. 334; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.1., S. 91; jeweils m. w. Nachw. Anschauliches Beispiel aus der Rechtsprechung: OLG Hamm, NJW-RR 1992,655, 666. 16

24

Α. Einleitung

Aufhebung der Gemeinschaft in einem mehraktigen Verfahren vollziehe: § 749 Abs. 1 BGB gewähre dem aufhebungswilligen Teilhaber gegen die übrigen Teilhaber einen Anspruch auf Zustimmung zur Aufhebung, dessen Befriedigung durch Abgabe der Zustimmungserklärung zu einem Abwicklungsverhältnis führe, aus dem Ansprüche auf Teilung nach Maßgabe der §§752ff. BGB erwüchsen.17 Zu dieser Konzeption ist im Verlauf der Zeit eine Mindermeinung hinzugetreten, die die mehraktige Konzeption dahingehend modifiziert, daß § 749 Abs. 1 BGB keinen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung gewähre, sondern dem Teilhaber eine Gestaltungsbefugnis einräume; die Ausübung der Gestaltungsbefugnis überführe die Gemeinschaft in das Abwicklungsstadium.18 Da mehraktige Konzeptionen im Gesetzes Wortlaut keine hinreichende Grundlage finden und außerdem zu einer unnötigen Verkomplizierung der Gemeinschaftsaufhebung führen, dürfte die seit längerem im Vordringen begriffene und heute wohl herrschende Meinung den Vorzug verdienen, nach der die §§ 749 Abs. 1, 752ff. BGB einen einheitlichen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft gewähren. Nach dieser Ansicht folgt aus §749 Abs. 1 BGB unmittelbar ein Anspruch auf Vornahme der Handlungen, die für eine Aufhebung und Teilung nach Maßgabe der §§ 752 ff. BGB erforderlich sind.19 Ist die Teilung eines Grundstücks in Natur ausgeschlossen (praktisch die Regel), so gewähren die §§749 Abs. 1,752,753 BGB nach dieser Ansicht einen einheitlichen Anspruch auf Aufhebung der Grundstücksgemeinschaft durch Zwangsversteigerung und durch anschließende Teilung des Erlöses. 2. Das Teilungsversteigerungsverfahren (§§ 180ff. Z V G )

Die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft wird nach den Vorschriften der §§ 180 ff. ZVG durchgeführt. Diese Vorschriften bauen auf den Regelungen und Grundsätzen auf, die für das Verfahren der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen (§§ 864ff., 866 Abs. 1,689 ZPO, §§ 1 bis 171 η ZVG) gelten. Sofern sich nicht aus den Vorschriften der §§ 181 bis 185 ZVG ein anderes ergibt,finden für die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft gemäß § 180 Abs. 1 ZVG die für die Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen geltenden Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts des ZVG entsprechende Anwendung. Außerdem gelten die allgemeinen Regelungen und Grundsätze der Zivilprozeßordnung für 17 Siehe zum Beispiel: v. Gamm in: BGB-RGRK, § 749 Rn. 2,4, § 752 Rn. 1 ; Soergel/ Η adding, BGB, 11. Aufl., § 749 Rn.2f., 5; Staudinger/Vogel, BGB, 10./11. Aufl. § 749 Rn. 1 e; Enneccerus/ Lehmann, Schuldrecht, § 186, S.767; Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966, S.35,145. 18 EsserlE. Schmidt, Schuldrecht, §38 IV 2c, S. 337; Jauernig/Stürner, BGB, §§749-758, Rn. 1 f. 19 OLG Hamm, NJW-RR 1992,655,666; OLG Rostock, NZG 2000,368,368 f.; K. Schmidt, JR 1979, 317, 319; ders. in: MünchKomm, BGB, §749 Rn. 18f., 38; ErmanlAderhold, BGB, §749 Rn.2; PalandtlSprau, BGB, vor §749 Rn. 1; Staudingerl Langhein, BGB, §749 Rn. 16ff.; Larenz, Schuldrecht, Besonderer Teil, §61 III, S.419f.; Gramentz, Aufhebung der Gemeinschaft, S.39ff., S.59ff. (mit ausführlicher Darstellung der Kontroversen, zahlreichen Nachweisen und überzeugenden Begründungen). Offengelassen: BGH, BGHZ 63, 348, 352; BGHZ 90,207,214.

II. Grundzüge des Rechts der Aufhebung einer Gemeinschaft

25

das Verfahren der Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO, vorbehaltlich der sich aus dem speziellen Zweck des TeilungsversteigerungsVerfahrens und den §§181 bis 185 ZVG ergebenden Besonderheiten. Zwar verweist § 180 Abs. 1 ZVG nur auf eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts des ZVG. Es kann gleichwohl kein Zweifel bestehen, daß für das Teilungsversteigerungsverfahren grundsätzlich auch die allgemeinen Regelungen und Grundsätze der Zivilprozeßordnung maßgeblich sind, weil das Zwangsversteigerungsgesetz gesetzessystematisch Bestandteil der Zivilprozeßordnung ist (siehe § 869 ZPO).20 a) Zuständigkeit für das Verfahren Wie für die Durchführung der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen ist auch für die Durchführung der Teilungsversteigerung als Vollstreckungsgericht das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist (§ 180 Abs. 1 i. V. m. § 1 ZVG). Funktionell zuständig ist grundsätzlich der Rechtspfleger (§ 3 Nr. 1 Buchst, i RpflG), nur ausnahmsweise der Richter (siehe §§4ff. RpflG). b) Anordnungsvoraussetzungen;

Besonderheit des §181 Abs. 1 ZVG

Die Voraussetzungen für die Anordnung ergeben sich im wesentlichen aus den Vorschriften der §§ 181, 180 Abs. 1, 15ff. ZVG. 21 Die Anordnung der Teilungsversteigerung setzt gemäß §§ 180 Abs. 1,15 ZVG einen Antrag voraus. Antragsberechtigt ist insbesondere jeder Miteigentümer (aber auch derjenige, der das Recht eines Miteigentümers ausübt, siehe § 181 Abs. 2 Satz 1 ZVG). 22 Der antragstellende Teilhaber muß im Grundbuch als Eigentümer (§181 Abs. 2 Satz 1 ZVG), genaugenommen neben anderen als Miteigentümer eingetragen sein. Die anderen Miteigentümer, gegen die der Antragsteller seinen Antrag auf Teilungsversteigerung richtet (Antragsgegner), müssen entsprechend § 17 Abs. 1 ZVG als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen sein.23 Der Nachweis über die Eintragung ist entsprechend §§17 Abs. 2 ZVG zu führen. Ausnahmsweise kann die Anordnung einem Zustimmungserfordernis unterliegen. Gemäß § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG kann von dem Vormund oder Betreuer eines Miteigentümers der Antrag auf Teilungsversteigung nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gestellt werden. Außerdem kann zum Beispiel nach Maßgabe des § 75 BVersG eine behördliche Zustimmung erforderlich sein, wenn ein Grundstück versteigert werden soll, 20 Allgemeine Meinung, siehe Steinerl Hagemann, ZVG, Einleitung Rn. 5-7; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 7; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 6 Anm. 6.2; § 172 Rn. 1 Anm. 1.3; Einleitung Rn. 19; Eickmann, Zwangsversteigerung, §215, S. 14; Storz, Teilungsversteigerung, A 1.3., S. 58. Siehe auch Denkschrift zum ZVG, zitiert nach Hahn/Mugdan, S. 35. 21 Zu den Antragsvoraussetzungen: Storz, Teilungsversteigerung, C3.1., S. 250ff. 22 Zu den Einzelheiten des Antrags und der Antragsunterlagen siehe Storz, Teilungsversteigerung, C 3.1., S. 250 ff. 23 Siehe Zellerl Stöber, ZVG, § 181 Rn. 3 Anm. 3.1 und Rn.4 Anm. 4.1.

26

Α. Einleitung

das mit Mitteln aus einer Kapitalabfindung nach dem Bundesversorgungsgesetz gemäß § 72 BVersG (soziale Entschädigung für Sonderopfer) erworben wurde. 24 Der aufhebungswillige Teilhaber kann die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft betreiben, ohne daß er zuvor seinen Aufhebungsanspruch gemäß §§749 Abs. 1,753 Abs. 1 Satz 1 BGB gerichtlich geltend gemacht und einen Titel auf Duldung der Zwangsversteigerung erstritten haben müßte. Anders als bei der Anordnung einer Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen oder bei jeder anderen Zwangsvollstreckungsmaßnahme nach der Zivilprozeßordnung 25 ist für die Anordnung der Teilungsversteigerung gemäß § 181 Abs. 1 ZVG ein vollstreckbarer Titel nicht erforderlich. Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung dieser Regelung von der Überlegung leiten lassen, daß das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft zwischen den Teilhabern im allgemeinen eher selten streitig sein dürfte und daß es deshalb dem Antragsgegner überlassen bleiben könne, der Teilungsversteigerung entgegenzutreten, wenn er die Voraussetzungen für das Aufhebungsrecht bestreitet. Nach der dem Zwangsversteigerungsgesetz zugrundeliegenden gesetzgeberischen Konzeption muß der Antragsgegner notfalls mit Rechtsbehelfen gegen die Teilungsversteigerung vorgehen.26 Diese verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Teilungsversteigerungsverfahrens kann dazu führen, daß eine Teilungsversteigerung angeordnet wird, obwohl materiellrechtlich kein durchsetzbarer Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft durch Zwangsversteigerung und Erlösteilung gemäß §§749 Abs. 1, 753 Abs. 1 BGB besteht. Es kann zum Beispiel zur Einleitung eines Teilungsversteigerungsverfahrens kommen, obwohl (ausnahmsweise) die Voraussetzungen für eine Teilung in Natur nach Maßgabe des § 752 Abs. 1 BGB vorliegen und deshalb eine Aufhebung der Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung ausgeschlossen ist. c) Zur Frage der Anhörung des Antragsgegners vor der Anordnung des Verfahrens Wie bei jeder anderen Zwangsvollstreckungsmaßnahme auch,findet vor der Anordnung einer Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen nach dem Ersten und Zweiten Abschnitt des ZVG keine Anhörung des Vollstreckungsschuldners statt, damit der Vollstreckungsschuldner die Zwangsvollstreckung nicht gefährdet oder vereitelt. Traditionell wird auch in der Teilungsversteigerungspraxis so verfahren, daß vor der Anordnung des TeilungsversteigerungsVerfahrens keine Anhörung erfolgt. 27 Stark im Vor24

Siehe Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 7. Siehe § 16 Abs. 1 ZVG, §§704,750 Abs. 1,794 ZPO. 26 Siehe Denkschrift zum ZVG, zitiert nach Hahn/Mugdan, S.69: In den meisten Fällen, so heißt es in der Denkschrift, würde das Erfordernis einer vorgängigen Beschreitung des Prozeßwegs auf eine überflüssige und für die Beteiligten kostspielige Formvorschrift hinauslaufen. 27 Siehe zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979,81,90\ LG Frankenthal, Rpfleger 1985,250; Drischler, JurBüro 1981,1441,1447; Stöber, Handbuch, S. 425, Rn.705; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 5 Anm. 5.8. Beachte auch die Hinweise bei Storz, Teilungsversteigerung, Β 2.2.25., S. 130. 25

II. Grundzüge des Rechts der Aufhebung einer Gemeinschaft

27

dringen begriffen ist jedoch seit längerem die Auffassung, daß eine vorherige Anhörung unverzichtbar ist.28 Es wird im wesentlichen darauf verwiesen, daß dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs in jedem rechtsstaatlichen Verfahren zentrale Bedeutung zukomme. Grundsätzlich sei dem von einer staatlichen Entscheidung Betroffenen Gelegenheit zu geben, sich vor dem Erlaß einer Entscheidung zum Sachverhalt und zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen zu äußern. Bei der Anordnung einer Teilungsversteigerung ließe sich der Verzicht auf rechtliches Gehör vor der Verfahrensanordnung nicht durch eine Vereitelungsgefahr rechtfertigen. 29 Die traditionelle Gegenmeinung erachtet es dagegen für ausreichend, wenn sich der Antragsgegner nach der Anordnung des Verfahrens zur Sach- und Rechtslage äußern kann.30 Einvernehmen herrscht allerdings dahingehend, daß vor der Anordnung des Verfahrens eine Anhörung jedenfalls durchgeführt werden kann.31 d) Gang des Verfahrens Bejaht das Vollstreckungsgericht die Verfahrensvoraussetzungen, dann hat es die Teilungsversteigerung anzuordnen, die erforderlichen Maßnahmen für die Durchführung des Verfahrens zu treffen (§§180 Abs. 1, 35 bis 43 ZVG), insbesondere den Grundstückswert (auf der Grundlage eines Gutachtens) festzusetzen und den Versteigerungstermin zu bestimmen.32 Wird das Verfahren nicht eingestellt oder aufgehoben, so führt das Vollstreckungsgericht den Versteigerungstermin nach Maßgabe der §§ 180 Abs. 1,44 bis 78,182ff. ZVG durch. 33 Erwerbsinteressenten können ihre Gebote nach der Aufforderung zur Abgabe von Geboten abgeben. Werden Gebote abgegeben und wird das Verfahren nicht eingestellt oder aufgehoben, so ist noch im Versteigerungstermin oder in einem besonders bestimmten Verkündungstermin über die Erteilung des Zuschlags zu entscheiden (§§79 ff. ZVG). Stehen keine Hindernisse entgegen, so ist der Zuschlag gemäß § § 180 Abs. 1, 81 Abs. 1 ZVG dem Meistbietenden als Ersteher zu erteilen. Bei dem Zuschlag han28 Metzger, NJW 1966, 2000; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.23; ders., Rpfleger 1993, 389, 391; Eickmann, Zwangsversteigerung, §3 114, S.22; ders., Rpfleger 1985, 449, 457; DasslerISchiffhauer, ZVG § 180 Rn. 27; ders., ZIP 1982, 526, 529; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 87; Steiner/ Hagemann, ZVG, Einleitung Rn.54; Storz, Teilungsversteigerung, A4.7., S. 83, Β 2.2.25., S. 130. 29 Siehe zum Beispiel: Metzger, NJW 1966, 2000; Bötticher, Rpfleger 1993, 389, 391; Eickmann, Rpfleger 1985,449,457; Schiffhauer, ZIP 1982,526,529; Steiner/Teufel, ZVG, § 180Rn.87, jeweils mit weiteren Argumenten. 30 Siehe, mit eingehender Begründung: Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 5 Anm. 5.8 und Stöber, Handbuch, S.425, Rn.705. So auch LG Frankenthal, Rpfleger 1985, 250; Drischler, JurBüro 1981, 1441, 1447. 31 Siehe Drischler, JurBüro 1981, 1441, 1447; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.5 Anm. 5.8 Buchst.b; Stöber, Handbuch, S.425, Rn.705. 32 Siehe dazu Storz, Teilungsversteigerung, C1., S. 234ff. 33 Zum Versteigerungstermin siehe: Storz, Teilungsversteigerung, C 1.6., S.237.

28

Α. Einleitung

delt es sich um einen Beschluß. Durch den Zuschlag wird der Ersteher Eigentümer des Grundstücks, sofern nicht im Beschwerdewege der Zuschlagsbeschluß rechtskräftig aufgehoben wird (§ 90 Abs. 1 ZVG). Mit dem Übergang des Eigentums auf den Ersteher endet die gemeinschaftliche Berechtigung an dem Grundstückseigentum. Die Gemeinschaft setzt sich im Wege der Surrogation an dem Versteigerungserlös fort. 34 Die Verteilung des Versteigerungserlöses erfolgt entsprechend der Vorschriften der §§ 105 ff. ZVG. Das Vollstreckungsgericht muß einen Teilungsplan aufstellen und ausführen. Dabei ist zu beachten, daß die zur Aufhebung der Gemeinschaft gemäß § 753 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Teilung des den Teilhabern zustehenden Erlösüberschusses nicht zu den Aufgaben des Vollstreckungsgerichts gehört.35 Einigen sich die Teilhaber, wie der Erlösüberschuß zu verteilen ist, hat das Vollstreckungsgericht diese Einigung zwar zu beachten und entsprechend der Vereinbarung den Erlösüberschuß auszukehren. Einigen sich die Teilhaber aber nicht, hat das Vollstreckungsgericht den Erlösüberschuß für die Teilhaber zu hinterlegen (§117 Abs. 2 Satz 3 ZVG). Notfalls müssen die Teilhaber eine Erlösteilung außerhalb des Teilungsversteigerungsverfahrens nach Maßgabe der §§752,753 Abs. 1 Satz 1,755f. BGB erstreiten. 36 e) Rechtsbehelfe Das Zwangsversteigerungsgesetz sieht weder für die Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen noch für die Teilungsversteigerung ein selbständiges System von Rechtsbehelfen vor, mit denen verfahrensrechtliche und materiellrechtliche Einwendungen gegen die Zwangsversteigerung geltend gemacht werden können. Das Zwangsversteigerungsgesetz baut als Bestandteil der Zivilprozeßordnung (§ 869 ZPO) auf dem Rechtsbehelfssystem der Zivilprozeßordnung für das Verfahren der Zwangsvollstrekkung nach dem Achten Buch der ZPO 37 auf und ergänzt und modifiziert die allgemeinen Regelungen der Zivilprozeßordnung durch spezielle Vorschriften (siehe §§95 ff. ZVG, § 105 ZVG und § 180 Abs. 2 bis Abs. 4 ZVG). 38 Materiellrechtliche Einwendungen sind im Verfahren der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen nach allgemeinen Regeln im Wege vollstreckungsrechtlicher Klagen vor dem Prozeßgericht geltend zu machen (§§767 bis 774 ZPO), um auf der Grundlage der §§775,776 ZPO eine 34 Steiner/Teufel ZVG, § 180 Rn. 188; Zellerl Stöber, ZVG, §91 Rn. 2 Anm. 2.5, § 180 Rn. 17 Anm. 17.1 und 17.5. 35 BGH, BGHZ4, 84, 86. 36 Siehe Staudingerl Langhein, BGB, §753 Rn.6; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 17 Anm. 17.8; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn. 189ff.; Storz, Teilungsversteigerung, C 1.7., S.217. 37 Siehe zum Rechtsbehelfssystem der Zivilprozeßordnung BroxIWalker, Zwangsvollstrekkung, S. 648, Rn. 1159; Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, § 36, S. 568ff. 38 Siehe dazu Zellerl Stöber, ZVG, §95 Rn.1-3; Steinerl Hagemann, ZVG, Einleitung Rn.6; SteinerlStorz, ZVG, §95 Rn. Iff., 41 ff.; Eickmann, Zwangsversteigerung, §212, S.9f.; Storz, Zwangsversteigerung, Β 8.2.1., S. 267ff.; ders., Teilungsversteigerung, C2.3., S.245f.

II. Grundzüge des Rechts der Aufhebung einer Gemeinschaft

29

Einstellung oder eine Aufhebung des Verfahrens durch das Vollstreckungsgericht zu erwirken. Verfahrensrechtliche Einwendungen gegen eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung sind im Wege einer Erinnerung gemäß § 766 ZPO geltend zu machen, verfahrensrechtliche Einwendungen gegen die von dem Rechtspfleger oder Richter nach vorheriger Anhörung der Betroffenen erlassenen Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts sind im Wege einer sofortigen Beschwerde (§ 793 ZPO) oder einer Rechtspflegererinnerung (§11 Abs. 1 RpflG) geltend zu machen („vollstreckungsinterne Rechtsbehelfe" 39). Ob eine Erinnerung (§766 ZPO), eine Rechtspflegererinnerung (§11 RpflG) oder eine sofortige Beschwerde (§ 793 ZPO) statthaft ist,richtet sich nach den allgemeinen Regeln.40 Spezielle Regelungen für die Rechtsbehelfe im Zwangsversteigerungsverfahren enthalten die §§ 95 ff. ZVG. Die Bestimmung des § 95 ZVG beschränkt die Anfechtbarkeit vollstreckungsgerichtlicher Entscheidungen, die vor der Entscheidung über den Zuschlag erfolgen. Die §§ 96 bis 104 ZVG enthalten spezielle Regelungen für die Anfechtung des Zuschlagsbeschlusses. Auf der Grundlage der Verweisung des § 180 Abs. 1 ZVG gelten die im Verfahren der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen geltenden allgemeinen zivilprozessualen Regelungen zu den Rechtsbehelfen und die besonderen Regelungen der §§ 95 ff. ZVG im Teilungsversteigerungsverfahren entsprechend.41

39

Die Rechtsbehelfe zur Durchsetzung verfahrensrechtlicher Einwendungen werden im Rahmen dieser Untersuchung zusammenfassend als „vollstreckungsinteme Rechtsbehelfe" bezeichnet. Siehe zu diesem Sprachgebrauch Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, § 36 III 3 a, S.569. 40 Siehe dazu Zellerl Stöber, ZVG, § 95 Rn. 2; Steinerl Storz, ZVG, § 95 Rn. 7; Stein!Jonas! Münzberg, ZPO, § 766 Rn. 3ff.; Zöllerl Stöber, ZPO, § 766 Rn. 2; BroxIWalker, Zwangsvollstrekkung, S.657ff., Rn. 1176ff.; Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §36III3a, S.569; §391, S.604f., §37, S.574ff., §27IV2, S.583ff.: „Entscheidungen" im Sinne des §793 ZPO und des § 11 RpflG sind Beschlüsse, die nach vorheriger Anhörung der betroffenen Verfahrensbeteiligten ergehen; sie beruhen auf tatsächlicher und rechtlicher Würdigung des beiderseitigen Vorbringens. Beschlüsse, die ohne vorherige Anhörung ergangen sind, zählen zu den „Maßnahmen" der Zwangsvollstreckung, die mit einer Erinnerung im Sinne des § 766 ZPO anzufechten sind, unabhängig davon, ob es sich um einen richterlichen Beschluß handelt oder um einen Beschluß des Rechtspflegers (siehe neben den genannten Schrifttumsstimmen aus der Rechtsprechung: RG, RGZ16,317,319ff.; OLG Hamm, Rpfleger, 1973,222; KG, Rpfleger, 1978,334). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, daß es in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten ist, ob vor der Anordnung eines Teilungsversteigerungsverfahrens eine Anhörung des Antragsgegners erforderlich ist (siehe oben B. II. 2. c). 41 Zellerl Stöber, ZVG, § 95 Rn. 1, § 172 Rn. 1 ; Steinerl Hagemann, ZVG, Einleitung Rn. 7; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn.7; Storz, Teilungsversteigerung, Β2.3., S.222ff. Zu den Besonderheiten bei der Durchsetzung materiellrechtlicher Einwendungen siehe unten B.III.3.a).

Β. Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten zur Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft (§ 741 BGB) Die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung stellt sich - wie in der Einführung gezeigt wurde - in verschiedenen Fallkonstellationen. Die Frage stellt sich vor allem bei der Aufhebung von Bruchteilsgemeinschaften (§ 741 BGB), wenn ein im Güterstand der Zugewinngemeinchaft lebender Ehegatte als Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft (§ 741 BGB) an einem Grundstück beteiligt ist, wenn er abgesehen von seinem Anteil an der Gemeinschaft über kein weiteres nennenswertes Vermögen verfügt und wenn er ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten beim zuständigen Vollstreckungsgericht gemäß §§ 180 Abs. 1, 15, 180 ZVG den Antrag auf Teilungsversteigerung stellt („Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag des einen Ehegatten"). Wie bereits erwähnt wurde, geht es in der Praxis in der Hauptsache um den Fall, daß ein Ehegatte die Teilungsversteigerung betreibt, um eine zwischen ihm und seinen Ehegatten bestehende Gemeinschaft an einem Grundstück aufzuheben („Ehegatten-Gemeinschaft"). Daneben kann sich die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB aber bekanntlich auch dann stellen, wenn ein Ehegatte die Aufhebung einer zwischen ihm und einer dritten Person bestehenden Gemeinschaft ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten beantragt („Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person"). Beide Fallvarianten sind Gegenstand dieses Abschnitts. Soweit zwischen den beiden Fall Varianten Unterscheidungen geboten sind, wird darauf besonders hingewiesen.

I. Behandlung der Problematik in Rechtsprechung und Schrifttum Im Laufe der Jahrzehnte sind zur Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung zahlreiche gerichtliche Entscheidungen veröffentlicht worden. 42,43 Auch im Schrifttum wird der Problema42 BayObLG, BayObLGZ 1979, 8; BayObLG, FamRZ 1981, 46; BayObLG, FamRZ 1985, 1040; BayObLG, FamRZ 1996, 1013; OLG Bamberg, NJWE-FER 2000, 161; OLG Bremen, FamRZ 1984, 272; OLG Celle, FamRZ 1961, 30; OLG Celle, Rpfleger 1981, 69; OLG Celle, FamRZ 1983, 591; OLG Celle, OLG-Rp 1995, 90; OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 879; OLG Düsseldorf, FamRZ 1995, 309; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524; OLG Hamburg, MDR 1965, 748; OLG Hamburg, MDR 1982,330; OLG Hamburg, FamRZ 2000,1290; OLG Hamm, OLGZ 1979, 81; OLG Hamm, FamRZ 1987, 591; OLG Hamm, FamRZ 1995, 1072; Kammergericht, NJW

I. Behandlung der Problematik in Rechtsprechung und Schrifttum

31

tik viel Aufmerksamkeit geschenkt.44 Das der Fragestellung entgegengebrachte Interesse ist nicht nur auf die erhebliche praktische Bedeutung der Fragestellung bei der Aufhebung von „Ehegatten-Gemeinschaften" zurückzuführen, sondern vor allem auch darauf, daß die Fragestellung auf verschiedenen Ebenen für Kontroversen gesorgt hat. 1971,711 ; Kammergericht, KG-Rp 1997,161 ; OLG Karlsruhe, BWNotZ 1964,164; OLG Karlsruhe,, FamRZ 1970, 194; OLG Koblenz, NJW 1967, 1139; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 202; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 203; OLG Köln, OLGZ 1968, 353; OLG Köln, NJW 1971, 2312; OLG Köln, Rpfleger 1998,168; OLG Köln, ZMR 2000,613; OLG Köln, OLG-Rp 2000,422; OLG Köln, FamRZ 2001, 176; OLG München, FamRZ 2000, 365; OLG Naumburg, FPR 2000, 221; OLG Schleswig, SchlHA 1972,184; OLG Schleswig, SchlHA 1998,134; OLG Stuttgart, FamRZ 1982, 401; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455. Beachte auch die in Fn.462 zitierten Entscheidungen und den Entscheidungsanhang mit näheren Angaben zu den hier zitierten Entscheidungen. 43 LG Augsburg, Rpfleger 1965,15; LG Braunschweig, Rpfleger 1985,76; LG Bielefeld, Rpfleger 1986,271 ; LG Hannover, Rpfleger 1995,308; LG Heidelberg, FamRZ 1998,164; LG Hildesheim, MDR 1961,63; LG Hildesheim, MDR 1961,64; LG Karlsruhe, FamRZ 1966,355\LGKoblenz, FamRZ 1998,163; LG Köln, FamRZ 1995,1144; LG Konstanz, NJW 1966,2115; LG Krefeld, Rpfleger 1976, 330; LG Krefeld, Rpfleger 1987, 472; LG Krefeld, Rpfleger 1990, 523; LG Lüneburg, FamRZ 1996, 1489; LG München I, FamRZ 1965, 511; LG Saarbrücken, Rpfleger 1974, 275; LG Stuttgart, Justiz 1967, 31; LG Würzburg, Beschl. v. 12.04.1978, Az.4 T353/78, JURIS-Datenbank; AG Freiburg, FamRZ 1988,950; AG Idstein, FamRZ 1983,709; AG Karlsruhe, BWNotZ 1963, 82; AG Karlsruhe, BWNotZ 1963, 220; AG Krefeld, Rpfleger 1987,472; AG Nordhorn, Rpfleger 1995, 224. 44 Aus der großen Zahl der Stellungnahmen im Schrifttum folgende Auswahl: a) Erman/Hekkelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.55f.; Kemper in: HandKomm, BGB, § 1365 Rn.5; Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1365 Rn.58ff.; Jauernig/Berger, BGB, § 1365 Rn. 11 ; Palandt/Brudermüller, BGB, § 1365 Rn. 8; Finke in: BGBRGRK, § 1365 Rn.20ff.; SoergellLange, BGB, § 1365 Rn.42; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 46; Staudinger/Langbein, BGB, § 749 Rn. 65 f., § 741 Rn. 24; Bötticher, ZVG, § 180 Rn. 49 ff.; Dassler/Schiffhauer, ZVG, § 181 Rn. 39 ff.; siehe auch Dassler/Schiffhauer/Gerhardt, ZVG, 11. Aufl., § 181 Anm.IV5 (S.606f.); Steiner/Teufel,ZVG, § 180Rn.20ff., 101,105,126ff., § 181 Rn. 8; Steiner!Riedel, ZVG, 8. Aufl., § 181 Rn.5 Anm.4 (4) und (4c), (S.2218f.); Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13; Zeller, ZVG, 10. Aufl., § 180 Rn.4 (S. 1302ff.); Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, §771 Rn.81 Fn.475. b) Beitzke, Familienrecht, § 14 II 1, S. 112; Diederichsen, Vermögensauseinandersetzung, S. 11 f., Rn. 33ff.; Dölle, Familienrecht, §52 11, S.752; Gernhuber/ Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 II 10, S.519f.; Giesen, Familienrecht, S.752, Rn.274; Henrich, Familienrecht, § 10 IV1 d, S. 99; Holzhauer, Familien- und Erbrecht, S.75ff.; Lüderitz, Familienrecht, S. 130, Rn.345; Schwab, Familienrecht, S. 110, Rn.226; Seidl, Familienrecht, S.257; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung, S. 415 f., Rn. 34.7 f.; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S.552f., Rn. 992; Eickmann, Zwangsversteigerung, §29 V, S. 343ff.; ders., Teilungsversteigerung, S.21 ff., Rn.91 ff.; Hamme, Teilungsversteigerung, S. 39ff., Rn.21 ff.; Hintzen, Handbuch, 5. 284ff., Rn. 61 ff.; ders., Taktik der Zwangsvollstreckung, S.37f., Rn. 153 ff.; Lippross, Vollstreckungsrecht, S.246, Rn.516; Meikel/Imhof/Riedel, Grundbuchrecht, S. 1925, Rn. 17a; Mohrbutter, Handbuch, § 63 I, S. 620f.; Mohrbutter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Zwangsversteigerung, 7. Aufl., Muster 179, Anm.4 A (S. 1051 ff.); Mohrbutter/Drischler, Zwangsversteigerung, 6. Aufl., Muster 179, Anm.4 (S.996f.); Rosenberg! Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 III2b, S.663; Stöber, Handbuch, 7. Aufl., S. 418ff., Rn.698ff.; siehe auch StöberIZeller, Handbuch, 4. Aufl., S. 326 ff., Rn. 698 ff.; Stöberl Schiffhauer, Zwangsversteigerung, S. 122 f., Rn.228; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 99ff.; ders., Zwangsversteigerung, A 3.2.2.4, S. 37; Weinbörner, Zwangs- und Teilungsversteigerung, S. 508 ff., Rn. 667 ff. c) Braeuer, FPR 2000, 198,200; Brox/Walker, JA 1986,113,115; Brüggemann FamRZ 1969,679,680; Bötticher, Rpfleger 1993,389,391 ff.; ders., Rpfleger 1986,271; ders., Rpfleger 1985,1,3; Brudermüller, FamRZ

32

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

1. Überblick: Streit um das „Ob" und das „Wie" einer Anwendung der Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB Zu Kontroversen hat zunächst die grundlegende Frage geführt, ob die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Aufhebung einer Gemeinschaft i m Wege der Zwangsversteigerung überhaupt eingreift. Der soweit ersichtlich erstmals von Weimar 45 vertretenen Ansicht, daß § 1365 Abs. 1 BGB auch im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung eingreift, wurden und werden bis heute Einwände entgegengesetzt.46 Gegen Stimmen, die jedwede Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der von einem Ehegatten betriebenen Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft i m Wege der Zwangsversteigerung ablehnen, hat sich jedoch auf der Grundlage einer entsprechenden obergerichtlichen Rechtsprechung 47 als heute herrschende Meinung die Ansicht durchgesetzt, daß der Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB auch bei der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung Bedeutung zukommt. 48 Zwischen dem Fall der Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft" und 1996,1516,1519,1522; Drischler, RpflJB 1966,325,331 f.; ders., RpflJB 1971,316,327; ders., KTS 1976,42,45; ders., KTS 1981,389,399; ders., JurBüro 1981,1441,1444f.; ders., Zwangsversteigerung, S.335f.; ders. RpflJB 1987, 359, 373 ff.; ders., RpflJB 1989, 194, 219; Haegele, Rpfleger 1967,200,205; ders., Rpfleger 1969,69; ders., Rpfleger 1976,274,276; Kogel, FamRZ 1998, 914; Mock, FPR 1997, 141, 141 f.; Reinecke, Η., FPR 2000, 208; Reinicke, D., DB 1965, 1351,1352f.; Riggers, JurBüro 1969,107; ders., JurBüro 1975,143,147f.; ders., JurBüro 1976, 155,156f.; Schiffhauer, FamRZ 1960,185; ders., FamRZ 1966,338; ders., ZIP 1982,526,528f.; Schippel, DNotZ 1961, 24, 25; Siegelmann, ZMR 1968, 33; ders., DWW 1962, 15; Sudhof, FamRZ 1994, 1152; Weimar, NJW 1959,1478; Wever, FamRZ 2000,993,994f. 45 Weimar, Zur Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB auf den Teilungsversteigerungsantrag, NJW 1959, 1478. 46 Siehe zum Beispiel: KG, NJW 1971, 711; Schiffhauer, FamRZ 1960, 185; ders., FamRZ 1966, 338; DasslerlSchiffhauer, ZVG, 11. Aufl., § 181 Anm.IV5a bis c (S.606f.); Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn. 59; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 II 10, S. 519f.; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.55. Offengelassen: OLG Köln, FamRZ 1998, 168, 169. 47 Siehe die in Fn. 42 zitierten obergerichtlichen Entscheidungen. Instruktiv: OLG Celle, FamRZ 1961,30; OLG Koblenz, NJW 1967,1139; OLG Köln, OLGZ1968,353; OLG Karlsruhe, FamRZ 1970,194; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975,330; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455; OLG Hamm, OLGZ 1979,81; BayObLG, BayObLGZ 1979,8; OLG Bremen, FamRZ 1984,272; OLG Düsseldorf, FamRZ 1995, 309; OLG Frankfurt, FamRZ 1997, 1490; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524. Gegen ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB: KG, NJW 1971,711. Offengelassen: OLG Köln, FamRZ 1998,168, 169. 48 Siehe: Palandt!Brudermüller, BGB, § 1365 Rn. 8; Erman/ Ηeckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.20ff.; Soergel/Lange, BGB, § 1365 Rn.42; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 46; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn.20; Bötticher, ZVG, § 180 Rn. 49; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, e; Dölle, Familienrecht, § 52 I, S.752; Giesen, Familienrecht, S.752, Rn.274; Henrich, Familienrecht, § 10IV1, S.99; Lüderitz, Familienrecht, S. 130, Rn. 345; Schwab, Familienrecht, S. 110, Rn. 226; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S.552f., Rn.992; Eickmann, Zwangsvollstreckung, §29 V I , S.343; Hintzen, Handbuch, S.285, Rn.63; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 99f.; Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 272; Sudhof, FamRZ 1994, 1152. Selbst frühere Gegner eines Zustimmungserfordemisses im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB haben sich der obergerichtlichen Recht-

I. Behandlung der Problematik in Rechtsprechung und Schrifttum

33

einer „Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person" wird in der Regel nicht unterschieden.49 Der Fall der von einem Ehegatten zur Aufhebung einer „EhegattenGemeinschaft" betriebenen Teilungsversteigerung steht jedoch wegen seiner praktischen Bedeutung im Vordergrund des Interesses. Allerdings finden sich bei den Befürwortern eines Zustimmungserfordernisses im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB uneinheitliche Stellungnahmen zu der Frage, wie sich die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung konkret auswirkt. Uneinheitliche Stellungnahmenfinden sich insbesondere zu der Frage der Prüfungspflichten des Vollstreckungsgerichts und zu der Frage der Rechtsbehelfe des anderen Ehegatten gegen eine ohne seine Zustimmung beantragte Teilungsversteigerung. Durch einen Beitrag der Frankfurter Richterin Sudhof 0 ist jüngst erneut die Kontroverse belebt worden, ob der von dem einen Ehegatten gestellte Antrag auf Teilungsversteigerung oder der Zuschlag des Vollstreckungsgerichts als Bezugspunkt für ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB anzusehen ist, ob § 1365 Abs. 1 BGB also bereits der Anordnung und Durchführung des Verfahrens bis zum Zuschlag entgegensteht oder erst der Erteilung des Zuschlags. 2. Einzelheiten

Bei näherer Betrachtung ergibt sich folgender Befund: a) Herrschende Meinung: Antrag als Bezugspunkt Die obergerichtliche Rechtsprechung hat sich von Anfang an und fast ausnahmslos dafür ausgesprochen, § 1365 Abs. 1 BGB Bedeutung zuzumessen in Hinblick auf den von dem Ehegatten gestellten Teilungsversteigerungsantrag. 51 Sie ist damit im Schriftsprechung angeschlossen. Schiffhauer hat zum Beispiel seinen Standpunkt mit Hinweis auf die „gefestigte hM" geändert, siehe Schiffhauer in: DasslerlSchiffhauerl Gerhardt!Muth, ZVG, 12. Aufl., § 181 Rn.41 (anders noch in den Vorauflagen und in anderen Beiträgen). 49 Siehe etwa Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, d; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 100. Unterschiedliche Bewertungen des Falls der Aufhebung einer „EhegattenGemeinschaft" und des Falls der Aufhebung einer „Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person" hat jedoch Reinicke in Betracht gezogen (siehe Reinicke, DB 1965,1351, 1352 f.). 50 Sudhof, FamRZ 1994, 1152. 51 Siehe zum Beispiel: BayObLG, BayObLGZ 1979, 8, 9f. (und Ls.); OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 31 ff.; OLG FrankfurtlM., Rpfleger 1975, 330; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524, 525; OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 84ff. (und Ls.); OLG Karlsruhe, BWNotZ 1964, 164 (Ls.); OLG Karlsruhe, FamRZ 1970,194; OLG Koblenz, NJW 1967,1139,1140; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 202; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 203; OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 354ff.; OLG Schleswig, SchlHA 1998, 134; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 456. Anders: KG, NJW 1971,711,711 (keine Anwendung) OLG Köln, FamRZ 1998,168,169 (Anwendbarkeit offengelassen). und der 26. Zivilsenat des OLG Frankfurt, FamRZ 1997,1490,1491 ff. (Zuschlag als Bezugspunkt). 3 Janke

34

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

tum auf breite Zustimmung gestoßen.52 Häufig finden sich vor dem Hintergrund normzweckorientierter Überlegungen Feststellungen von der Art, daß in dem Antrag auf Teilungsversteigerung zwar weder eine Verpflichtung noch eine Verfügung i m Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB erblickt werden könne, daß der von einem Ehegatten gestellte Teilungsversteigerungsantrag aber einer Verfügung gleichzustellen sei. 53 Teilweise werden auch Parallelen zwischen einer Verpflichtung i m Sinne des § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB und dem Antrag auf Teilungsversteigerung hergestellt. 54 Der Antrag auf Teilungsversteigerung, so heißt es, bedürfe der Zustimmung des anderen Ehegatten. 55 Nicht selten findet sich auch die Feststellung, daß der Antrag auf Teilungsversteigerung in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten gestellt werden könne. 56 Der Antrag und nicht der Zuschlag sei als Bezugspunkt für ein Zustimmungserfordernis i m Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB anzusehen, weil er die einzige Rechtshandlung des Ehegatten innerhalb des Verfahrens sei, die zu der im Zuschlag liegenden Rechtsänderung führt. 57 Mitunter wird vor dem Hintergrund der vormundschaftsrechtlichen Bestimmungen des § 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4 BGB und des § 181 Abs. 2 Satz 2 Z V G argumentiert, um in Hinblick auf den Teilungsversteigerungsantrag eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen 58 : Die Vorschriften der § 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4 52 Siehe zum Beispiel: Erman/ Η eckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn. 42; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.46; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.49; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 20; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm. 3.13 Buchst, e; neuerdings auch (mit Hinweis auf die „gefestigte hM") Schiffhauer in: Dassler!Schiffhauerl Gerhardt!Muth, ZVG, 12. Aufl., § 181 Rn.41 (anders noch in der Vorauflage und in anderen Veröffentlichungen); Dölle, Familienrecht, § 52 I, S. 752; Giesen, Familienrecht, S. 752, Rn. 274; Lüderitz, Familienrecht, S. 313, Rn. 345; Schwab, Familienrecht, S. 110, Rn. 226; Eickmann, Zwangsvollstreckung, § 29 V1, S.343; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S.99f. 53 Siehe zum Beispiel: OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 31, 32; OLG Koblenz, NJW 1967,1139, 1139,1140; OLG Köln, OLGZ 1968,353,356f.; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,457; OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 83 f.; Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; SoergellLange, BGB, § 1365 Rn.42; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.49. 54 Siehe zum Beispiel: BayObLG, BayObLGZ 1979, 8,9; BayObLG FamRZ 1981,46,47; LG Lüneburg, FamRZ 1996,1489; Stöber, Handbuch, S.418, Rn.698; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 100. Siehe auch OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,457; OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 85 (bb) und Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Anm. 3.13 Buchst, e, f. 55 Siehe zum Beispiel: BayObLG, BayObLGZ 1979, 8 (Ls.); OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524, 525; OLG Koblenz, NJW 1967, 1139; OLG Köln, OLGZ 1968, 353 (Ls.); Bötticher, ZVG, § 180 Rn.49; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn.20; Zeller/Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst.e; Jauernig/Berger, BGB, § 1365 Rn. 11. 56 Siehe zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 82 (und Ls. 1); OLG Karlsruhe, FamRZ 1970,194; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,202; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,203; OLGZweibrükken, OLGZ 1976,455 (Ls.); Erman/Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14. 57 Siehe zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979,81,84ff.; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn.20; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, e, f; Eickmann, Zwangsversteigerung, § 29 V1, S. 343; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 100. Siehe zu der Argumentation insbesondere: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 84ff.; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524,525 f. 58 Siehe zum Beispiel: OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 31 f.; OLG Koblenz, NJW 1967, 1139, 1140; OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 355f.; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 457f.; OLG

I. Behandlung der Problematik in Rechtsprechung und Schrifttum

35

BGB beschränken ähnlich wie § 1365 Abs. 1 BGB durch ein Zustimmungserfordernis die Möglichkeit einer Person, über Vermögensgegenstände zu verfügen. Die Vorschriften beschränken den Vormund bei der Verwaltung des Mündelvermögens 59 und bestimmen, daß der Vormund zur Verfügung über ein Grundstück des Mündels, zur Verfügung über ein Recht an einem Grundstück sowie zur Verpflichtung zu solchen Verfügungen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 Z V G erschließen läßt, ist § 181 Abs. 2 Satz 2 Z V G als eine Ergänzung des § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB anzusehen.60 § 181 Abs. 2 Satz 2 Z V G beschränkt die Möglichkeit des Vormunds, einen Grundstücksanteil seines Mündels versteigern zu lassen. § 181 Abs. 2 Satz 2 Z V G bestimmt, daß von dem Vormund eines Miteigentümers der Antrag auf Teilungsversteigerung nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gestellt werden kann. 61 Verschiedene Befürworter eines Zustimmungserfordernisses im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB sehen sich bestärkt, in Hinblick auf den von einem Ehegatten gestellten Teilungsversteigerungsantrag ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen, weil auch die Vorschrift des § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB - eine Vorschrift, die ähnlich wie § 1365 Abs. 1 BGB die Verfügungsfreiheit einer Person beschränkt - durch die spezielle teilungsversteigerungsrechtliche Vorschrift des § 181 Abs. 2 Satz 2 Z V G ergänzt wird und insoweit ein antragsbezogenes Zustimmungserfordernis vorgesehen ist. 6 2 Hamm, OLGZ 1979,81,86; SoergellLange, BGB, § 1365 Rn.42; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.46. 59 Anders als nach früherem Recht wird die Vormundschaft (§§ 1773 ff. BGB) heute nur noch für Minderjährige angeordnet. Die Entmündigung Volljähriger (§ 6 BGB a. F.) und die Vormundschaft über Volljährige (§ § 1896 ff. BGB a. F.) wurde durch das Betreuungsgesetz vom 12.09.1990 abgeschafft und durch das Rechtsinstitut der rechtlichen Betreuung Volljähriger (§§ 1896 ff. BGB) ersetzt (siehe dazu Schlüter, Familienrecht, S. 262 ff., Rn.447 ff.). Für die Verwaltung des nach den Vorschriften der §§ 1896 ff. BGB Betreuten gelten für den Betreuer die Beschränkungen des § 1821 BGB entsprechend (siehe § 1908 i BGB). 60 Wie in den Gesetzesmaterialien nachzulesen ist, setzte sich bei den Beratungen des Entwurfs für den heutigen § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB (§ 689 des Entwurfs II) die Ansicht durch, daß der Antrag auf Anordnung der Teilungsversteigerung zu einer Veräußerung führe, wenn er auch eine solche nicht enthalte, und daß es daher jedenfalls materiell gerechtfertigt sei, ihn wie eine Veräußerung zu behandeln und demgemäß an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu binden. Es wurde eine Empfehlung ausgesprochen, daß eine entsprechende Bestimmung in das Zwangsversteigerungsgesetz aufgenommen werde (siehe dazu die Protokolle des zweiten Kommission, zitiert nach Mugdan, IV. Band, S. 1097). Später trat mit dem Zwangsversteigerungsgesetz die Regelung des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG in Kraft. 61 Zustimmungsbedürftig ist gemäß § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG auch der von einem Betreuer gestellte Antrag. Durch Art. 7 § 17 Betreuungsgesetz vom 12.09.1990 wurde § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG an das neue Betreuungsrecht angepaßt (Beachte auch Fn.59). 62 Siehe zum Beispiel: OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 31 f.; OLG Koblenz, NJW 1967, 1139, 1140; OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 355 f.; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 457f.; OLG Hamm, OLGZ 1979,81,86; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.42; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.46. Vordem Hintergrund der §§181 Abs. 2 Satz 2 ZVG, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB argumentieren allerdings nicht nur diejenigen, die in Hinblick auf den Teilungsversteigerungsantrag ein Einwilligungserfordernis bejahen, sondern auch deren Kritiker. Sie sehen sich bestärkt, weil das Gesetz 3*

36

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Auch das Oberlandesgericht Hamm spricht sich in seinem grundlegenden, ausführlich begründeten Beschluß vom 10. November 1978 (Az. 15 W278/78)63 zum Beispiel dafür aus, den Antrag auf Teilungsversteigerung einer Verfügung gleichzustellen: Auch wenn der Teilungsversteigerungsantrag weder die Verpflichtung zu einer Verfügung noch die Verfügung selbst enthalte, so sei doch eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB geboten und der Antrag einer Verfügung gleichzustellen. Das sei durch die besondere Schutzfunktion dieser Norm im Rahmen des gesetzlichen Güterstands geboten, die auch für den Versteigerungsantrag Geltung beanspruche.64 In den amtlichen Leitsätzen der Entscheidung heißt es:„Ein Ehegatte kann den Antrag auf Anordnung der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer zwischen ihm und dem anderen Ehegatten bestehenden Gemeinschaft in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten stellen."65 b) Divergenzen auf verschiedenen Ebenen Ist es weit verbreitet, in Hinblick auf den von einem Ehegatten gestellten Teilungsversteigerungsantrag ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen, so darf dieser Befund allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, daß Befürworter einer Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB in den letzten Jahrzehnten im einzelnen unterschiedliche Vorstellungen entwickelt haben, wie sich die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Aufhebung einer Gemeinschaft auswirkt. In den Darstellungen der Rechtsprechung und des Schrifttums wird das auf den ersten Blick nicht immer deutlich. Wendet man sich der veröffentlichten Rechtsprechung und dem Schrifttum näher zu, offenbart sich ein vielschichtiges und facettenreiches Bild verschiedener, teils unklarer und mißverständlicher Stellungnahmen. aa) Bei näherer Betrachtung wird zunächst deutlich, daß von den Stimmen, die in Hinblick auf den Teilungsversteigerungsantrag des Ehegatten ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB bejahen, uneinheitliche Vorstellungen in bezug auf die verfahrensrechtlichen Auswirkungen des § 1365 Abs. 1 BGB formuliert worden sind. Zu Unklarheiten und Streit hat unter den Befürwortern eines antragsbezogenen Zustimmungserfordernisses insbesondere die Frage geführt, inwieweit das Vollstreckungsgericht § 1365 Abs. 1 BGB bei der Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens zu in Hinblick auf § 1365 Abs. 1 BGB keine ergänzende Vorschrift nach dem Vorbild des § 181 Abs. 2 Satz 1 ZVG enthält. Siehe zum Beispiel: Schiffhauer, ZIP, 1982, 526, 529 Fn.42; Mohrbutter, Handbuch, § 63 I, S. 620; Mohrbutterl Drischler, Zwangsversteigerung, 6. Aufl., Muster 179, Anm.4 (S.996f.); Zeller, ZVG, 10. Aufl., § 180 Rn.4 Anm.(3)bVI (S. 1303); Sudhof, FamRZ 1994,1152,1155; OLG Frankfurt, FamRZ 1997,1490,1492; siehe auch LG München I, FamRZ 1965,511,512. 63 OLG Hamm, OLGZ 1979, 81. 64 OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 84. 65 OLG Hamm, OLGZ 1979, 81.

I. Behandlung der Problematik in Rechtsprechung und Schrifttum

37

beachten hat und die Durchführung des Verfahrens von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig machen muß (Prüfungspflichten des Vollstreckungsgerichts). Zu Unklarheiten und Streit hat die damit in Zusammenhang stehende Frage geführt, inwieweit der andere Ehegatte gegen eine ohne seine Zustimmung betriebene Teilungsversteigerung Einwendungen gegen die Art und Weise des Verfahrens mit einer Erinnerung gemäß § 766 ZPO beziehungsweise einem anderen vollstreckungsinternen Rechtsbehelf geltend machen kann oder aber mit einer vollstreckungsrechtlichen Klage (Widerspruchsklage) gegen die TeilungsVersteigerung vorgehen kann.66 Während auf der einen Seite zum Beispiel die Ansicht formuliert worden ist, daß § 1365 Abs. 1 BGB von dem Vollstreckungsgericht zu beachten sei, die Wirksamkeit des Antrags berühre, daß das Fehlen der Zustimmung als Verfahrensmangel im Wege der Erinnerung und Beschwerde gerügt werden könne und eine Verweisung auf die Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO wenig sinnvoll sei67, ist auf der anderen Seite die Ansicht vertreten worden, daß die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Einwendung nicht im Wege einer Erinnerung geltend gemacht werden könne, sondern daß stets eine Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO zu erheben sei.68 Viele Stimmen haben sich jedoch für ein Nebeneinander vollstreckungsgerichtlicher Prüfungspflichten, entsprechender vollstreckungsinterner Rügemöglichkeiten sowie der Möglichkeit eines klageweisen Widerspruchs ausgesprochen.69 Verbreitet ist die Ansicht, daß der andere Ehegatte das Fehlen seiner Zustimmung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB grundsätzlich im Wege eines klageweisen Widerspruchs geltend machen müsse, vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten und die Möglichkeit einer Erinnerung (§ 766 ZPO) oder anderer vollstreckungsintemer Rechtsbehelfe nur in begrenztem Umfang zu bejahen sind. Was den Umfang solcher beschränkten Prüfungspflichten angeht, so sind unterschiedliche Vorstellungen formuliert worden. 70 Verbreitet sind unter den Vertretern beschränk66 Einen Eindruck vermitteln zum Beispiel folgende Entscheidungen und Schrifttumsstimmen: OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 31, 32; OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 354ff.; OLG Karlsruhe, FamRZ 1970, 194, 194f.; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330, 331; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524, 525; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 456, 457, 458f.; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 202, 202f.; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 203; OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 87 ff.; OLG Hamburg, MDR 1982,330 (Ls.); OLG Bremen, FamRZ 1984,272,273; LG Bielefeld, Rpfleger 1986, 271; LG Krefeld, Rpfleger 1990, 523; LG Lüneburg, FamRZ 1996, 1489, 1490; Palandt/Brudermüller, BGB, § 1365 Rn.8; Erman/Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; Soergel/ Lange, BGB, § 1365 Rn.42; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.46; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst.h und i; Bötticher, Rpfleger 1986,271,272f.; Weimar, NJW 1959,1478, 1479; Riggers, JurBüro 1969,107, 108. 67 Siehe zum Beispiel: OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,457,456,458f. 68 Siehe zum Beispiel: OLG Karlsruhe, FamRZ 1970, 194, 194f. 69 Siehe zum Beispiel: OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330, 331; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999,524,525; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,203; OLG Hamm, OLGZ 1979,81,87 ff.; OLG Bremen, FamRZ 1984, 272, 273; LG Bielefeld, Rpfleger 1986, 271; LG Krefeld, Rpfleger 1990,523; LG Lüneburg, FamRZ 1996,1489,1490; Bötticher, Rpfleger 1986,271, 272f.; ders., Rpfleger 1985,1, 3; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst.h und i. 70 Siehe dazu zum Beispiel: OLG Koblenz, Rpfleger 1979,202; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 203; OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 87 ff.; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999,524,525; LG Biele-

38

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

ter vollstreckungsgerichtlicher Prüfungspflichten Stellungnahmen, wonach das Vollstreckungsgericht § 1365 Abs. 1 BGB nur dann zu beachten hat, wenn ein gewisser Grad der Gewißheit oder zumindest aber Anhaltspunkte bestehen, daß die tatsächlichen Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegen. Eine Pflicht des Vollstreckungsgerichts, § 1365 Abs. 1 BGB zu beachten, wird zum Beispiel angenommen bei „Kenntnis" des Vollstreckungsgerichts, daß die Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegen; abgestellt wird auch auf das „offene Zutageliegen" der Voraussetzungen, das „unstreitige Vorliegen" oder auf „begründete Zweifel nach Lage des Falles" 71 bb) Noch facettenreicher gestaltet sich das Bild unterschiedlicher Stellungnahmen durch Stimmen, die § 1365 Abs. 1 BGB erst in Hinblick auf den vom Vollstreckungsgericht zu erteilenden Zuschlag Bedeutung zumessen wollen. 7 2 Stimmen dieser Meinungsgruppe gehen davon aus, daß die Teilungsversteigerung ohne Rücksicht auf § 1365 Abs. 1 BGB angeordnet und bis zum Abschluß des Versteigerungstermins durchgeführt werden kann, daß § 1365 Abs. 1 BGB und das Fehlen der für erforderlich gehaltenen Zustimmung des anderen Ehegatten erst der Erteilung des Zuschlags entgegensteht.73 Dieser Standfeld, Rpfleger 1986,271; LG Köln, FamRZ 1995,1144,1145; LG Krefeld, Rpfleger 1990,523;LG Lüneburg, FamRZ 1996, 1489,1490; Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 272f.; ders., Rpfleger 1985, 1, 3; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.42; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3, Anm.3.13 Buchst.h und i; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.53; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn.25; Hamme Teilungsversteigerung, S. 45, Rn. 26. 71 Siehe zum Beispiel: OLG Hamm, OLG Koblenz, LG Bielefeld, LG Krefeld, LG Lüneburg, jeweils a. a. O.; unentschieden ζ. B. OLG FrankfurtlM., Rpfleger 1975, 330 und OLG Bremen, FamRZ 1984,272,273: „jedenfalls in den Fällen"; siehe z.B. auch die Ausführungen bei Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Anm.3.13 Buchst.h und die Ausführungen bei SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn. 25). - Zu einer speziellen Kontroversen hat die Frage geführt, ob das Vollstreckungsgericht § 1365 Abs. 1 BGB nur dann zu beachten hat, wenn Anhaltspunkte für ein Eingreifen der Beschränkung bereits bei der Entscheidung über die Anordnung des Verfahrens vorliegen, oder ob das Vollstreckungsgericht § 1365 Abs. 1 BGB auch dann zu beachten hat, wenn sich erst nach der Anordnung des Verfahren für das Vollstreckungsgericht Anhaltspunkte ergeben, daß § 1365 Abs. 1 BGB eingreifen könnte (siehe dazu zum Beispiel: Bötticher, Rpfleger 1986,271,273 und Steinerl Teufel, ZVG, § 180 Rn. 25 und Storz, Zwangsversteigerung, A 3.2.2., S. 37 jeweils m. w. Nachw. und aus der Rechtsprechung OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 87 ff.; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999,524, 525). 72 Siehe zum Beispiel: OLG Frankfurt, FamRZ 1997,1490; LG München I, FamRZ 1965,511 ; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S.552f., Rn.992; Drischler, RpflJB 1971, 316, 327; ders., KTS 1976,42,45; ders., KTS 1981,389,399; ders., JurBüro 1981,1441,1444f.; ders., Zwangsversteigerung, S. 335 f. (anders und vermittelnd ders. in späteren Veröffentlichungen); Haegele, Rpfleger 1967, 200, 205 (anders in späteren Veröffentlichungen); Mohrbutter, Handbuch, §631, S. 620f.; Mohrbutter/Drischler, Zwangsversteigerung, 6. Aufl., Muster 179, Anm.4 (S.996f.); siehe auch (vermittelnd, im einzelnen unklar) Mohrbutter/Drischler!Radtke/Tiedemann, Zwangsversteigerung, 7. Aufl., Muster 179, Anm. 4 A (S. 1053 ff.); Sudhof, FamRZ 1994,1152,1151 ff.; Zeller, ZVG, 10. Aufl., § 180 Rn.4 Anm.(3)b I bis XIV (S. 1302ff.); siehe auch Stöber/Zeller, Handbuch, 4. Aufl., S. 326f., Rn. 698. 73 Auch die Vertreter dieser Meinungsgruppe haben unterschiedliche Ansichten zu den Fragen der vollstreckungsgerichtlichen Prüfungspflichten und den Rechtsbehelfen des anderen Ehegatten gegen eine ohne seine Zustimmung beantragte Teilungsversteigerung formuliert. Einen Eindruck vermitteln folgende Entscheidungen und Schrifttumsbeiträge: LG München /, FamRZ 1965,511 ;

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

39

punkt, der früher nur in der untergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum vertreten wurde, hat durch einen Beschluß des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 3. Juni 1997 in die obergerichtliche Rechtsprechung Einzug gehalten.74

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB Zunächst stellt sich die Frage, ob § 1365 Abs. 1 BGB überhaupt Anwendung findet, wenn ein Ehegatte die Teilungsversteigerung betreibt und wenn sein Anteil an der Gemeinschaft im wesentlichen sein ganzes Vermögen ausmacht. Auszugehen ist dabei von der Interpretation des § 1365 Abs. 1 BGB im Sinne der sogenannten Einzeltheorie (1.). Es wird sich zeigen, daß § 1365 Abs. 1 BGB nicht auf den Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung zugeschnitten ist (2.), daß es jedoch gemessen am Normzweck des § 1365 Abs. 1 BGB geboten ist, im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen (3.).

1. Ausgangspunkt: Die Interpretation des § 1365 Abs. 1 BGB im Sinne der sogenannten Einzeltheorie Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB greift nach dem Gesetzeswortlaut nur ein, wenn sich ein Ehegatte ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichtet, über sein Vermögen im ganzen zu verfügen, und wenn er die Verpflichtung ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten erfüllt. Im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal „Vermögen im ganzen" ist es gemessen am Wortlaut des § 1365 Abs. 1 BGB zweifelhaft, ob § 1365 Abs. 1 BGB nur dann eingreift, wenn sich ein Ehegatte verpflichtet, über eine Vermögensgesamtheit zu verfügen, oder ob § 1365 Abs. 1 BGB auch dann eingreift, wenn ein Ehegatte sich verpflichtet, über einen einzelnen Gegenstand zu verfügen, der im wesentlichen sein Vermögen im ganzen ausmacht. Bereits im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zum Gleichberechtigungsgesetz wurde dieses Auslegungsproblem gesehen, gleichwohl aber auf eine abschließende Stellungnahme und Klarstellung im Gesetz verzichtet, die Klärung der Frage wurde damit praktisch der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassen.75 OLG Frankfurt, FamRZ 1997, 1490; Zeller, ZVG, 10. Aufl., § 180 Rn.4 Anm. (3)b I - X I V (S. 1302ff.); Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S. 552f., Rn. 992; MohrbutterlDrischler, Zwangsversteigerung, 6. Aufl., Muster 179, Anm.4 (S.997 f.); Sudhof FamRZ 1994,1152,1154ff. 74 OLG Frankfurt, FamRZ 1997,1490, 1491 (Az.26 W23/97). Beachte auch den Beitrag der Frankfurter Richterin Sudhof und die Hinweise Sudhofs auf unveröffentlichte Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt und des Amtsgerichts Königstein (siehe Sudhof FamRZ 1994,1152,1157 [Fn. 53 und Fn. 54]). Gegen die Rechtsprechung des 26. Zivilsenats des OberlandesgerichtsFrankfurt wendet sich der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt in einem Beschluß vom 16.09.1998 (Az. 14 W76/98), siehe OLG Frankfurt, FamRZ 1999,524. 75 Das ist dem Bericht des in dem Gesetzgebungsverfahren zum Gleichberechtigungsgesetz federführenden Ausschuß zu entnehmen, siehe dazu den Schriftlichen Bericht des Ausschusses für

40

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Nach anfänglich recht kontroverser Diskussion im Schrifttum hat sich die Ansicht durchgesetzt, daß § 1365 Abs. 1 BGB nicht nur Geschäfte über Vermögensgesamtheiten erfaßt (so aber die Vertreter der sogenannten Gesamttheorie im älteren Schrifttum 76 ), sondern daß § 1365 Abs. 1 BGB vielmehr auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn ein Ehegatte über einen einzelnen Gegenstand disponiert. Mit Zustimmung im Schrifttum geht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß § 1365 Abs. 1 BGB auch dann anwendbar sein kann, wenn ein Ehegatte über einen einzelnen Gegenstand verfügen will, der sein nahezu ganzes Vermögen ausmacht („Einzeltheorie"). 77 Für eine solche Auslegung spreche vor allem der Gesetzeszweck des § 1365 Abs. 1 BGB, den künftigen Zugewinnausgleichsanspruch des anderen Ehegatten und die wirtschaftliche Grundlage der Familie zu sichern.78 Auf der Grundlage der sogenannten Einzeltheorie kann § 1365 Abs. 1 BGB eingreifen, wenn ein Ehegatte zur Veräußerung eines wertvollen Einzelgegenstands eine entsprechende Verpflichtung eingeht und verfügt, und wenn dem Ehegatten außer dem vom Geschäft erfaßten Gegenstand nur ein wertmäßig unbedeutendes Restvermögen verbleibt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll § 1365 Abs. 1 BGB Geschäfte eines Ehegatten über einen Einzelgegenstand in der Regel dann erfassen, wenn das vom Geschäft nicht erfaßte Restvermögen des Ehegatten nicht mehr als 10% des Wertes des gesamten Vermögens ausmacht; bei kleineren Vermögen soll § 1365 Abs. 1 BGB auch noch bis zu einer Restvermögensquote von 15 % eingreifen 79 (str.). 80 Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und die überwiegende Meinung im Schrifttum reduzieren den Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB bei Geschäften über einen Einzelgegenstand allerdings in der Weise, daß ein Geschäft über einen einzelnen Gegenstand nur dann als zustimmungsbedürftig anzusehen ist, wenn ein

Rechtswesen und Verfassungsrecht, Anlage zu BT-Drucks. 2/3409, S. 6r. (siehe auch unten B.II.3.a). 76 Siehe zum Beispiel: Rittner, FamRZ 1961,1,2ff.; Tiedau, MDR 1961,721. Beachte im jüngeren Schrifttum den Beitrag Benthins, FamRZ 1982, 338, 338 ff. m. w.Nachw. 77 BGH, BGHZ 35,135,143 ff.; BGH, BGHZ 43,174,174ff.;£G//,BGHZ77,293,295;£G//, BGHZ 123,93,95; BGH, BGHZ 132,218,220f. Siehe aus dem Schrifttum zum Beispiel, jeweils m.w.Nachw.: Erman/Heckelmann, BGB, § 1365 Rn.7; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn. lOff.; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.9; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 16ff.; Gernhuber/ Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 112, S. 511 f.; Lüderitz, Familienrecht, S. 129ff. Rn. 342ff.; Schlüter, Familienrecht, S.73, Rn. 107ff.; Schwab, Familienrecht, S. 107, Rn.218. 78 Ausführliche Begründung: BGH, BGHZ 43, 174, 174ff. 79 Siehe BGH, BGHZ 77, 293,298 ff. und BGH, FamRZ 1991,669, 679. 80 Aus Gründen der Rechtssicherheit wären einheitliche Prozentsätze unabhängig von der Größe des Vermögens wünschenswert. Verschiedene Stimmen im Schrifttum sprechen sich daher für einen einheitlichen Satz von 10% aus. Siehe Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn. 23 f.; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn. 16; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 35 114, S.514; Schlüter, Familienrecht, S.74f., Rn. 109. Zu der Bandbreite verschiedener Vorstellungen hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein einzelner Gegenstand als das nahezu ganze Vermögen angesehen werden kann, siehe Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn.7; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn. 16; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.27.

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

41

subjektives Erfordernis gegeben ist („subjektive Theorie"). 81 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht, wenn der Vertragspartner positiv weiß, daß es sich bei dem in Frage stehenden Gegenstand um das ganze oder nahezu das ganze Vermögen des Ehegatten handelt oder wenn er zumindest die Verhältnisse kennt, aus denen sich dies ergibt. 82 Auf der Grundlage der sogenannten Einzeltheorie kann eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auch dann in Betracht kommen, wenn ein Ehegatte über einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Miteigentumsanteil an einem Grundstück disponiert. Ist ein Ehegatte mit seinem Ehepartner oder mit einer anderen Person in Gemeinschaft nach Bruchteilen an einem Grundstück beteiligt, kann § 1365 Abs. 1 BGB zum Beispiel eingreifen, wenn der Anteil des Ehegatten sein nahezu ganzes Vermögen ausmacht und wenn der Ehegatte seinen Miteigentumsanteil verkaufen und veräußern 83 will, wenn er einen Kaufvertrag (§433 BGB) schließt und gemäß §§925, 873 BGB seinen Miteigentumsanteil veräußert. Gemäß § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB kann er den Kaufvertrag nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten wirksam schließen; falls er den Kaufvertrag ohne Zustimmung geschlossen hat, kann er gemäß § 1365 Abs. 1 Satz 2 BGB die Auflassung (§§ 925, 873 BGB) in bezug auf seinen Miteigentumsanteil nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten wirksam erklären. Sind der Verkauf und die Veräußerung eines Miteigentumsanteils nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftig, dann drängt sich die Frage geradezu auf, ob § 1365 Abs. 1 BGB nicht auch dann eingreift, wenn ein Ehegatte einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Miteigentumsanteil im Wege der Teilungsversteigerung versteigern lassen will. Die Gemeinsamkeiten zwischen beiden Sachverhalten sind unverkennbar. In beiden Fällen verwertet der eine Ehegatte seinen Miteigentumsanteil und damit sein nahezu ganzes Vermögen, freilich mit dem Unterschied, daß es bei der Teilungsversteigerung um die Durchsetzung des Rechts auf Aufhebung der Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung geht (§§ 749 Abs. 1, 752f. BGB, §§ 180ff. ZVG). 2. Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 B G B und keine anderweitige Regelung des Sachverhalts

Eine unmittelbare Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auf den Fall der von einem Ehegatten beantragten TeilungsVersteigerung ist ausgeschlossen. 81 BGH, BGHZ 43,174,116 ff., BGH,BGHZ 77,293,295 m.w.Nachw.; BGH, BGHZ 123,93, 95. Aus dem Schrifttum statt vieler Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 20ff. m. w. Nachw. Anderer Ansicht sind die Vertreter der sogenannten objektiven Theorie, siehe zum Beispiel Erman! Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 10m. w. Nachw. Beachte auch die Hinweise und Nachweise bei Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.20f., 22, 23ff. 82 BGH,BGHZ43,174,177;BGH,BGHZ77,293,295;BGH,BGHZ 123,93,95,BGH,BGHZ 132,218,221. 83 Über den Anteil an einer Gemeinschaft kann verfügt werden. Gemäß §747 Satz 1 BGB kann jeder Teilhaber über seinen Anteil an der Gemeinschaft verfügen.

42

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Der Wortlaut des § 1365 Abs. 1 BGB sieht eine Beschränkung der Verwaltungsfreiheit nur vor, wenn ein Ehegatte sich verpflichtet, über sein Vermögen im ganzen zu verfügen, und entsprechend dieser Verpflichtung erfüllt. Davon, daß eine Person „sich verpflichtet", spricht man dann, wenn eine Verbindlichkeit durch Rechtsgeschäft begründet wird. Ist von der Verfügung einer Person die Rede, so ist darunter nach dem Sprachgebrauch des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Vornahme eines Verfügungsgeschäfts (rechtsgeschäftliche Verfügung) zu verstehen, die Vornahme eines Rechtsgeschäfts, durch das der Verfügende auf ein Recht unmittelbar einwirkt, das Recht also entweder auf einen Dritten überträgt oder das Recht mit einem Recht belastet, das Recht aufhebt oder das Recht in seinem Inhalt ändert.84 Eine unmittelbare Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB kommt vor dem Hintergrund dieses Sprachgebrauchs nur in Betracht, wenn ein Ehegatte sich rechtsgeschäftlich verpflichtet, über sein Vermögen im ganzen rechtsgeschäftlich zu verfügen (§ 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB), beziehungsweise entsprechend seiner Verpflichtungserklärung erfüllt, also zur Erfüllung rechtsgeschäftlich verfügt (§ 1365 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die §§ 1365 ff. BGB sind auf die Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Handlungsfreiheit zugeschnitten (siehe § 1365 Abs. 2, 1366, 1367 BGB). 85 Betreibt ein Ehegatte die Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung, kommt es weder zu einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung noch zu einer rechtsgeschäftlichen Verfügung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB. Die einzige für die Durchführung des Verfahrens erforderliche Handlung des Ehegatten, der Teilungsversteigerungsantrag, ist eine rein verfahrensrechtliche Handlung, durch die weder eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Vornahme einer Verfügung begründet noch eine solche Verpflichtung durch Vornahme einer Verfügung erfüllt wird. In der Antragstellung liegt keine Verfügung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB. 86 Darüber hinaus werden auch keine dem einen Ehegatten zurechenbaren rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen begründet und entsprechende (erfüllende) Verfügungsgeschäfte abgeschlossen, wenn es im Verlauf Teilungsversteigerungsverfahrens zur Versteigerung des Grundbesitzes kommt. Der im Zwangsversteigerungsverfahren nach dem Zwangsversteigerungsgesetz durch den Zuschlag gemäß § 90 ZVG bewirkte Eigentumserwerb des Erstehers erfolgt nicht mittels staatlichen Zwangs auf kaufvertraglich-privatrechtlicher Grundlage, sondern durch einen in dem Zuschlag liegenden rein öffentlich-rechtlichen Eigentumserwerbsakt 87. Für den Güterumsatz in der Zwangsver84 Siehe BGH, BGHZ 1, 295, 304; BGH, BGHZ 101, 24, 26; StaudingerlDilcher, BGB, Einleitung zu §§ 104-185 Rn.44. 85 Siehe dazu Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.4-7a. 86 Statt vieler OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 83. 87 BGH, BGHZ 112,59,60f. m. w. Nachw.; BGH, NJW 1992,2570,2571 m. w. Nachw. Heute entspricht es allgemeiner Meinung, daß der Zuschlag als ein rein öffentlichrechtlicher Eigentumserwerbsakt zu qualifizieren ist, anders als noch in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten des Zwangsversteigerungsgesetzes (siehe Wolff, ZVG, § 71 Anm. 1, § 82 Anm. 1, § 90 Anm. 1 m. w. Nachw.; König, Wesen des Zuschlags, S. 7ff. m. w. Nachw.). Umstritten ist allerdings bis heute, ob sich der durch den Zuschlag bewirkte Erwerb auf der Grundlage eines als einseitigen

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

43

Steigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft gilt auf der Grundlage der Verweisung des § 180 Abs. 1 ZVG nichts anderes als bei der von einem Gläubiger betriebenen Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen. 88 Vorstellungen, daß die Teilungsversteigerung als eine Versteigerungsart zu qualifizieren sei, die nur in der Form der Zwangsversteigerung eine Übertragung von Grundbesitz zur Durchführung bringe, als Rechtsgeschäft zu qualifizieren sei, „kaufähnliche Eigentumsübertragungen" beinhalte und daher „als Rechtsgeschäft unter § 1365 BGB fällt" 89 , sind mit der gesetzlichen Regelungs- und Verweisungstechnik des § 180 Abs. 1 ZVG nicht zu vereinbaren. 90 Auf der Grundlage der Verweisung des § 180 Abs. 1 ZVG vollzieht sich auch der Eigentumsübergang in der Teilungsversteigerung auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Eigentumserwerbsakts. Verwirrung stiften können in diesem Zusammenhang freilich Aussagen von der Art, daß die Teilungsversteigerung keine echte Zwangsvollstreckung sei, daß sie vielmehr einem freihändigen Verkauf, wenn auch in gewissen Formen des rechtlichen Zwangs, in vieler Hinsicht gleichgestellt sei.91 Für andere Rechtsakte als rechtsgeschäftliche Verpflichtungen und (erfüllende) rechtsgeschäftliche Verfügungen sieht das Gesetz kein Zustimmungserfordemis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB vor. Weder eine Bestimmung des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch eine Bestimmung des Zwangsversteigerungsgesetzes gebietet in Hinblick auf die von einem Ehegatten betriebene Teilungsversteigerung eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB. Das Gesetz enthält keine Bestimmung, die ähnlich wie zum Beispiel § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB zwangsweise Verfügungen (Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung) dem rechtsgeschäftlichen Güterumsatz gleichstellt.92 Das Gesetz staatlichen Akts vollzieht oder ob durch den Zuschlag ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis zwischen dem Staat und dem Ersteher zustande kommt. Siehe zum Ganzen, neben den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs: RG, RGZ 60,48, 54; RG, RGZ 138, 47, 50; BGH, BB 1960, 65; BGH, BGHZ 53 47, 50; BGH, BGHZ 112,59, 60f. m. w. Nachw.; Bötticher, ZVG, § 90 Rn. 1; § 81 Rn. 16; DassleriSchiffhauer, ZVG, § 90 Rn. 1 f., § 82 Rn. 2; Steinerl Eickmann, ZVG, §90 Rn.2, 4f.; Steiner/Storz, ZVG, §81 Rn.31; ZellerlStöber, ZVG, §90 Rn.2 Anm.2.1, § 79 Rn. 3; Eickmann, Zwangsversteigerung, § 161, S. 178 f.; BaurlStürner, Zwangsvollstreckung, S.442, Rn. 36.15 (siehe auch Fn.42), S.446, Rn. 36.24; Rosenberg! GaullSchilken, Zwangsvollstreckung, §66 II 1, S.944, §65 II 1, S.938f.; Storz, Zwangsversteigerung, D5.2.1., S.569. 88 Siehe OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999,524,525; OLG Hamm, OLGZ 1979, 81,85; Bötticher, ZVG, § 90 Rn. 1; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 8 („echte Zwangsversteigerung"); Storz, Teilungsversteigerung, C 8.3.2., S.352; Schiffhauer, FamRZ 1966, 338, 339 (V). 89 So etwa Meikel/lmhoftRiedel, § 33 Anm. 17 b. 90 Genausowenig gerechtfertigt ist die pauschale Feststellung, die Auseinandersetzung des Bruchteilseigentums an einem Ehegattengrundstück könne sich als Gesamtvermögensverfügung darstellen und damit gemäß § 1365 Abs. 1 BGB zutimmungsbedürftig sein (so etwa Sudhof, FamRZ 1994,1152). 91 So zum Beispiel: Mohrbutter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Zwangsversteigerung, Muster 179, Anm. 1, S. 1046 und Schiffhauer, ZIP 1982, 526, 527, jeweils unter Hinweis auf BGH, BGHZ 13,133,136. 92 Die Verwaltungsbeschränkungen der §§ 1365 ff. BGB sollen grundsätzlich nur den im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten beschränken, nicht den Gläubiger eines im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten, der auf das Vermögen des ihm verschuldeten Ehegatten zugreifen will (siehe statt vieler: Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 13). Re-

44

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

enthält keine Bestimmung, daß die von einem Ehegatten betriebene Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung dem rechtsgeschäftlichem Handeln im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB gleichzustellen ist.93 Es fehlt auch an einer zwangsversteigerungsgesetzlichen Bestimmung, die § 1365 Abs. 1 BGB in ähnlicher Weise ergänzt, wie etwa § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG die Bestimmung des § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

3. Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB

Kommt eine unmittelbare Anwendung der Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB nicht in Betracht und ist auch sonst keiner Vorschrift zu entnehmen, daß sich § 1365 Abs. 1 BGB auch im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung auswirkt, so schließt dieser Befund freilich nicht aus, daß der Fall der Teilungsversteigerung auf Verlangen des einen Ehegatten den vom Wortlaut erfaßten Sachverhalten eines rechtsgeschäftlichen Güterumsatzes gleichzustellen und insoweit im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen ist. Möglicherweise ist das Fehlen einer gesetzlichen Regelung, die ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB auch für den Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung regelt, als eine Gesetzeslücke zu begreifen, als eine „planwidrige Unvollständigkeit", die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen ist. Für diese Annahme lassen sich entstehungsgeschichtliche Überlegungen anführen.

a) Entstehungsgeschichtliche

Überlegungen

Wie den Gesetzesmaterialien zum Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni 1957 zu entnehmen ist, wurde § 1365 Abs. 1 BGB nach dem Vorbild einer Bestimmung des früher geltenden Güterrechts in das Reformwerk des Gleichberechtigungsgesetzes aufgenommen. Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB wurde nach dem Vorbild der Bestimmung des § 1444 BGB a. F. formuliert, einer Bestimmung des früheren Wahlgüterstands der „Allgemeinen Gütergemeinschaft" (§§ 1437 bis 1518 BGB a. F.).94 gelungen, die eine Vollstreckung durch den Gläubiger eines Ehegatten beschränken könnten, wurden bei den Beratungen des Gleichberechtigungsgesetzes abgelehnt. Das ist den Materialien zum Gleichberechtigungsgesetz zu entnehmen. Siehe: Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Anlage zu BT-Drucks. 2/3409, S.7 (siehe auch Fn.470). 93 Vergleiche zum Beispiel entsprechende Regelungen im Fall einer im Sinne des § 12 WEG zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung eines Wohnungseigentumsrechts (§ 12 Abs. 3 Satz 2 WEG) oder im Fall einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts (§§5, 8 ErbbauV). 94 Siehe dazu die Begründung zum Entwurf der Bundesregierung vom 29.01.1954, BTDrucks. 2/224, Anlage 1, S.27ff., S.41, zu § 1372 des Entwurfs (§ 1372 des Entwurf ist der Entwurfsvorschlag für den heutigen § 1365 BGB).

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

45

Die Bestimmung des § 1444 BGB a. F. beschränkte das im Rahmen der allgemeinen Gütergemeinschaft geltende Alleinverwaltungsrecht des Mannes über das gemeinschaftliche Vermögen der Ehegatten (Gesamtgut).95 § 1444 BGB a. F. lautet: Der Mann bedarf der Einwilligung der Frau zu einem Rechtsgeschäfte, durch das er sich zu einer Verfügung über das Gesamtgut im ganzen verpflichtet, sowie zu einer Verfügung über Gesamtgut, durch die eine ohne Zustimmung der Frau eingegangene Verpflichtung dieser Art erfüllt werden soll. Anhand der Gesetzesmaterialien zum Gleichberechtigungsgesetz wird deutlich, daß grundlegende Fragen der Anwendung des nach dem Vorbild des § 1444 BGB a. F. formulierten § 1365 Abs. 1 BGB im Gesetzgebungsverfahren zum Gleichberechtigungsgesetz nicht abschließend geklärt wurden. So wurde im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht abschließend geklärt, inwieweit die Verwaltungsbeschränkung nur bei Geschäften über Vermögensgesamtheiten eingreift oder auch bei Geschäften über einzelne Gegenstände96 (Stichworte: „Gesamttheorie" und „Einzeltheorie"). Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, daß die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auf Geschäfte über Einzelgegenstände im Verlauf der Beratungen des Gesetzgebungsverfahrens zwar gesehen und erörtert wurde, daß jedoch auf eine abschließende Stellungnahme beziehungsweise auf eine gesetzliche Klarstellung verzichtet wurde. Im Abschlußbericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht heißt es: „Es mag zwar zweifelhaft sein, ob § 1365 BGB des Entwurfs... nur solche Verträge ergreift, bei denen der Wille beider Vertragspartner auf eine Verpflichtung zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens als eines solchen geht, also einen auf die Übertragung einzelner bestimmter Vermögensstücke gerichteten Vertrag auch dann nicht erfaßt, wenn diese Gegenstände das ganze Vermögen einer Partei ausmachen und den Parteien dies auch bekannt ist. Jedenfalls aber setzt nach Ansicht des Ausschusses die Anwendbarkeit des § 1365 des Entwurfs voraus, daß die Parteien, wenn ihr Wille nur auf Übertragung eines Vermögensgegenstandes... gerichtet ist, die positive Kenntnis davon haben, daß der einzelne Gegenstand... das gesamte Vermögen des Ehegatten darstellt." 97

Letztlich wurde damit die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auf Geschäfte über Einzelgegenstände offengelassen und der Beantwortung durch die Rechtsprechung und das Schrifttum überlassen. Es wurde zugelassen, daß sich auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Interpretation des § 1365 Abs. 1 BGB im Sinne der sogenannten Einzeltheorie durchsetzen könnte. Wurde nun im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Gleichberechtigungsgesetz die grundlegende Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auf Geschäf95

Durch die allgemeine Gütergemeinschaft wurde das Vermögen des Mannes und das Vermögen der Frau gemäß § 1438 BGB a. F. grundsätzlich gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten (Gesamtgut). § 1443 BGB a. F. sah vor, daß das Gesamtgut der Verwaltung des Mannes unterliegt. 96 Zum Anwendungsbereich des § 1444 BGB a. F. siehe Planck, BGB, § 1444 Anm. 1 ; RG RGZ 94,314,317. 97 Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Anlage zu BTDrucks. 2/3409, S.6r.

46

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

te über Einzelgegenstände offengelassen, so hat man im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zugleich auch die auf einer Interpretation des § 1365 Abs. 1 BGB im Sinne der „Einzeltheorie" aufbauenden Folgefragen wie zum Beispiel die hier interessierende Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ausgeblendet. Es ist durchaus möglich, daß die Folgefrage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung bei den Beratungen des § 1365 Abs. 1 BGB gar nicht bedacht wurde oder aber zusammen mit der Frage der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Vermögen im ganzen" der Rechtsprechung und dem Schrifttum zur Beantwortung überlassen wurde. In jedem Falle aber wird deutlich, daß der Gesetzgeber die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB gerade in bezug auf die praktisch bedeutsame Frage der Verwaltung wertvoller Einzelgegenstände als eine Regelung angesehen hat, die ohne eine weitere Ausformung durch die Rechtsprechung und das Schrifttum nicht auskommt.

b) Überlegungen mit Blick auf den Normzweck des § 1365 Abs. 1 BGB Bedarf ein Ehegatte nach der heute anerkannten Interpretation des § 1365 Abs. 1 BGB im Sinne der „Einzeltheorie" der Zustimmung des anderen Ehegatten, wenn er einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Miteigentumsanteil freihändig verkauft und veräußert, dann drängt sich die Frage geradezu auf, ob ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB nicht auch dann in Betracht zu ziehen ist, wenn der Ehegatte die Teilungsversteigerung betreibt, um das gemeinschaftliche Grundstück und damit den sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil durch das Vollstreckungsgericht versteigern zu lassen. Ähnlich wie bei einem Verkauf und einer Veräußerung des Miteigentumsanteils führt der Ehegatte durch die Teilungsversteigerung eine Verwertung seines Miteigentumsanteils herbei. Das von dem Ehegatten beantragte Teilungsversteigerungsverfahren führt zu dem Zuschlag des Vollstreckungsgerichts, zu einem „Zwangsverkauf", zu einer „Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung". § 1365 Abs. 1 BGB erfaßt nach Wortlaut, Sinn und Zweck zwar nicht die von einem Zwangsvollstreckungsgläubiger veranlaßten „Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung" (anders als etwa die Beschränkungen des § 135 Abs. 1 BGB, der §§ 2113, 2115 BGB, des § 12 WEG und der §§ 5, 8 ErbbauV). 98 Angesichts der Parallelen zwischen dem Fall der rechtsgeschäftlichen Veräußerung eines Miteigentumsanteils durch einen Ehegatten und dem Fall der von einem Ehegatten betriebenen „Veräußerung" eines Miteigentumsanteils im Wege der Teilungsversteigerung liegt es jedoch nahe, ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 98 Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 13; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn.49; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.32.

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

47

BGB zu bejahen, wenn ein Ehegatte selbst einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil zur Teilungsversteigerung bringt. Ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung scheint insbesondere mit Blick auf die sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Normzwecke des § 1365 Abs. 1 BGB geboten. Wie schon erwähnt wurde, hat der Gesetzgeber des Gleichberechtigungsgesetzes die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB der früher geltenden Bestimmung des § 1444 BGB a. F. nachgebildet". § 1444 BGB a. F. beschränkte im früher geltenden Wahlgüterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft den Mann bei der Verwaltung des Gesamtguts der Ehegatten in der Weise, daß Verfügungen über das Gesamtgut der Zustimmung der Frau bedurften. Die Beschränkung des § 1444 BGB a. F. sollte nach der ihr zugrundeliegenden Ratio verhindern, daß der Mann einseitig Geschäfte eingeht, die der Gütergemeinschaft das im Gesamtgut verkörperte Substrat entziehen (Schutz der im Gesamtgut verkörperten Vermögensgrundlage). 100 Die gleiche Zielrichtung wurde auch mit der Schaffung des § 1365 BGB und des § 1369 BGB verfolgt. Zu den Verwaltungsbeschränkungen wird in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Gleichberechtigungsgesetz ausgeführt, daß jeder Ehegatte im Interesse der Familiengemeinschaft bei Verfügungen über sein Vermögen im ganzen und über Hausrat an die Mitwirkung des anderen Ehegatten gebunden sei.101 Kein Ehegatte solle gegen den Willen des anderen Ehegatten die eheliche Lebensgemeinschaft gefährden können.102 Auch im Abschlußbericht des federführenden Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht finden sich Hinweise auf ein Regelungskonzept nach dem Vorbild des § 1444 BGB a. F. Es 99

Siehe B.II.3.a). Siehe dazu die Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, zitiert nach Mugdan, IV. Band, S. 805 f., 806; RG, RGZ 94,314,317; Planck, BGB, §1444 Anm. 1. 101 Begründung zum Entwurf der Bundesregierung vom 29.01.1954, BT-Drucks. 2/224, Anlage 1, S.41, zu § 1371 des Entwurfs, mit Hinweis auf die Begründung zu den §§ 1372, 1376 des Entwurfs (§1371 des Entwurfs ist der Entwurfsvorschlag für den heutigen § 1364 BGB, § 1372 des Entwurf ist der Entwurfsvorschlag für den heutigen § 1365 BGB, § 1376 des Entwurfs ist der Entwurfsvorschlag für den heutigen § 1369 BGB). 102 Begründung zum Entwurf der Bundesregierung vom 29.01.1954, a.a.O., S.42, zu § 1376 des Entwurfs. - Nach dem Regierungsentwurf sollte der Zweck der Verwaltungsbeschränkungen sogar im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck gebracht werden. § 1371 des Entwurfs, der im wesentlichen dem heutigen § 1364 BGB entspricht, stellte in seinem zweiten Halbsatz klar, daß die Verwaltungsfreiheit „im Interesse der Familiengemeinschaft" beschränkt sei (Siehe: Entwurf der Bundesregierung vom 29.01.1954, BT-Drucks. 2/224, Anlage 1, S.3ff., S.5f.). Der Passus „im Interesse der Familiengemeinschaft" wurde im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens auf einen Änderungsvorschlag des Bundesrates in dem späteren Entwurf des zuständigen Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht gestrichen. Die Anführung des Motivs im Gesetzestext erschien dem Bundesrat überflüssig. (Siehe: Änderungsvorschläge des Bundesrates, BTDrucks. 2/224, Anlage 2, S. 83ff., S. 86, Nr. 10, zu § 1371 des Entwurfs; Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Anlage zu BT-Drucks. 2/3409, S. 61.). 100

48

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

kommt zum Ausdruck, daß ein Ehegatte ohne die erteilte oder vormundschaftsgerichtlich ersetzte Zustimmung des anderen Ehegatten nicht in der Lage sein soll, der ehelichen Lebensgemeinschaft die wirtschaftliche Grundlage zu entziehen. 103 Weiterhin ist den Gesetzesmaterialien zu entnehmen, daß § 1365 Abs. 1 BGB neben dem Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie auch einen weiteren Zweck dienen sollte. Man hielt § 1365 Abs. 1 BGB auch für erforderlich, um die Rechte des anderen Ehegatten auf Ausgleich des Zugewinns zu sichern, um zu verhindern, daß durch Geschäfte eines Ehegatten über sein „Vermögen im ganzen" der aus dem Vermögen eines Ehegatten künftig möglicherweise zu bestreitende Zugewinnausgleich zugunsten des anderen Ehegatten gefährdet wird. 1 0 4 Vor diesem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund geht der Bundesgerichtshof 05 mit Zustimmung i m Schrifttum davon aus, daß § 1365 Abs. 1 BGB sowohl der Sicherung des künftigen Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten als auch der Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen der Ehe und Familie dient. 1 0 6 M i t Hinweis auf die Entstehungsgeschichte, stellt der Bundesgerichtshof in seiner zu § 1365 Abs. 1 BGB grund103 Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Anlage zu BT-Drucks. 2/3409, S. 6 (Siehe die Ausführungen zur Fassung des § 1365 Abs. 2 BGB und die sich anschließenden Ausführungen). 104 Siehe dazu die Begründung zum Entwurf der Bundesregierung vom 29.01.1954, BTDrucks. 2/224, Anlage 1, S.27ff., S.41, zu § 1372 des Entwurfs und den Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Rechts wesen und Verfassungsrecht, Anlage zu BT-Drucks. 2/3409, S. 6 (Ausführungen zur Fassung des § 1365 Abs. 2 BGB). Siehe auch den Entwurf der Bundesregierung vom 29.01.1954, BT-Drucks.2/224, Anlage 1, S.3ff., S.6, § 1372 (Abs.2). Nach dem Regierungsentwurf wäre der Zweck, den Zugewinnausgleich zu sichern, sogar im Gesetzwortlaut zum Ausdruck gekommen. § 1372 Abs.2 des Entwurfs (entspricht im wesentlichen § 1365 Abs. 2 BGB) sah eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Einwilligung des anderen Ehegatten außer in den Fällen ordnungsgemäßer Vermögensverwaltung auch dann vor, wenn „... die Rechte des anderen Ehegatten auf den Ausgleich des Zugewinnes durch ein solches Rechtsgeschäft nicht oder nicht wesentlich gefährdet..." werden. Wenn dieser Passus im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen wurde, dann nicht mit dem Ziel, in Hinblick auf den Schutzzweck eine inhaltliche Änderung vorzunehmen. Durch die Streichung sollte vielmehr, wie den Gesetzesmaterialien zu entnehmen ist, dem Schutz der Grundlagen der Ehe und Familie Rechnung getragen werden (siehe zu den Einzelheiten die Ausführungen im Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, a. a. O.). 105 BGH, BGHZ 35, 135, 137; BGH, BGHZ 40, 218, 219; jüngst BGH, BGHZ 132, 218, 221 m. w. Nachw. 106 Heute wohl unstreitig. Siehe (jeweils m.w.Nachw.): Erman! Ηeckelmann, BGB, § 1365 Rn. 2; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn. 1, 2; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.2; Gernhuber!Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 13, S.504; Lüderitz, Familienrecht, S. 129, Rn. 342; Schlüter, Familienrecht, S.72, Rn. 105. Vereinzelt wurde im älteren Schrifttum die Ansicht vertreten, daß die Verwaltungsbeschränkungen der §§ 1365 Abs. 1, 1369 BGB allgemein oder speziell die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB ausschließlich der Sicherung des Zugewinnausgleichs dienen (siehe Tiedau, MDR 1959,79, 81; Bärmann, AcP 157, S. 144, 159 [Fn.49]; Ziege, NJW 1957,1579,1579f.). Diese jeweils knapp oder gar nicht begründeten Stellungnahmen sind mit den entstehungsgeschichtlichen Hintergründen der Verwaltungsbeschränkungen nicht zu vereinbaren.

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

49

legenden Entscheidung vom 28. April 1960 fest, daß § 1365 Abs. 1 BGB nicht nur dem Schutz des ausgleichsberechtigten Ehegatten wegen seiner Anwartschaft auf Zugewinn diene, sondern vor allem auch dazu bestimmt sei, die Vermögensgrundlage der Familie zu sichern. Es soll verhindert werden, so der Bundesgerichtshof \ daß durch einseitige Maßnahmen eines Ehegatten der Familie die wirtschaftliche Grundlage, die sie bisher in dem Vermögen eines Ehegatten hatte, ohne Zustimmung des anderen Ehegatten entzogen wird. 107 Vor allem mit Blick auf den durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie sowie des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten erscheint es geboten, den Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung bei entsprechendem Gesamtvermögensbezug einem rechtsgeschäftlichen Güterumsatz im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB gleichzustellen und ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen. Die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie und die Sicherheit des künftigen Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten wird durch den von dem Ehegatten bewirkten Rechtsübergang im Wege der Teilungsversteigerung nicht weniger gefährdet als im Fall der von einem Ehegatten rechtsgeschäftlich verursachten Rechtsänderung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB. In beiden Fällen wird über das Vermögenssubstrat disponiert, das der Ehe- und Familiengemeinschaft nach dem Regelungsanliegen des § 1365 Abs. 1 BGB nicht ohne weiteres entzogen werden soll (wirtschaftliche Grundlage). In beiden Fällen wird Vermögen entzogen, das für den späteren Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten von Bedeutung sein kann, weil sich eine Vermögensverschiebung auf die Höhe eines späteren Zugewinnausgleichsanspruchs auswirken kann 108 und weil eine Vermögensverschiebung die tatsächliche Realisierung des Zugewinnausgleichsanspruchs aus dem Vermögen des Ausgleichsverpflichteten gefährden kann. Daß dem einen Ehegatten bei der Teilungsversteigerung ein Erlös zufließt, ist in Hinblick auf die Gefährdung eines künftigen Zugewinnausgleichs belanglos. Es geht bei § 1365 Abs. 1 BGB nicht nur um Werterhaltung, sondern um einen umfassenden Schutz der wirtschaftlichen Grundlagen der Ehe und Familie. Außerdem bietet das in Bargeld umgeschichtete Vermögen eine geringere Sicherheit für den künftigen Zugewinnausgleich und die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie. Auch bei rechtsgeschäftlichen Gesamtvermögensgeschäften ist es für die Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB schon nach dem Gesetzeswortlaut unmaßgeblich, ob und in welcher Höhe dem einen Ehegatten eine Gegenleistung zufließt. 109 107

BGH, Beschl.v.28.04.1960, Az. VZB 17/60, BGHZ 35, 135, 136f. Vermögensverschiebungen können das für die Berechnung des Zugewinns relevante Endvermögen mindern und so den Zugewinnausgleichsanspruch beeinträchtigen (siehe §§ 1378 Abs. 1.1373,1375 BGB). Vermögensverschiebungen können auch zu einer Begrenzung des Zugewinnausgleichsanspruchs durch § 1378 Abs.2 BGB führen. 109 Zur Unmaßgeblichkeit der zufließenden Gegenleistung für eine Anwendung des § 1365 Abs.l BGB siehe BGH, BGHZ 35,135,145;ßG//43,174,176. Freilich ist der Gesichtspunkt der Gegenleistung von Bedeutung für die Frage, ob die Zustimmung des anderen Ehegatten nach 108

4 Janke

50

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Soll § 1365 Abs. 1 BGB verhindern, daß durch einseitige Maßnahmen des einen Ehegatten der Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten und die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie gefährdet wird, dann kann es gemessen an diesem Zweck des § 1365 Abs. 1 BGB keinen Unterschied machen, ob der eine Ehegatte sich ohne Zustimmung des anderen Ehegatten im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB verpflichtet, über sein Vermögen im ganzen zu verfügen, und entsprechend erfüllt, zum Beispiel einen nahezu das ganze Vermögen bildenden Grundstücksanteil freihändig verkauft und veräußert, oder ob er die Aufhebung der Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung betreibt und einen nahezu sein ganzes Vermögen bildenden Grundstücksanteil zur Versteigerung bringt. Daß der Ehegatte die Rechtsänderung in den von dem Tatbestand des § 1365 Abs. 1 BGB erfaßten Fällen unmittelbar durch eigenes rechtsgeschäftliches Handeln herbeiführt, im Fall der Aufhebung einer Gemeinschaft mittelbar, indem er den Antrag auf Teilungsversteigerung stellt und dadurch den Eigentumserwerb des Erstehers durch den im Zuschlag des Vollstreckungsgerichts liegenden rein öffentlich-rechtlichen Eigentumserwerbsakt herbeiführt, ist gemessen an dem durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz des Zugewinnausgleichs und der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie als ein unwesentlicher Unterschied anzusehen.110 Der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten wäre nur unvollkommen gewahrt, wenn ein Ehegatte zwar gehindert wäre, über einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil rechtsgeschäftlich zu verfügen, nicht aber daran, den Grundstücksanteil ohne Zustimmung des anderen Ehegatten zur Zwangsversteigerung zu bringen. 111 Wäre im Fall der Teilungsversteigerung keine Zustimmung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB erforderlich, dann stünde dem einen Ehegatten ein Weg offen, ohne Zustimmung des anderen Ehegatten einseitig über sein Vermögen zu disponieren, der Ehe und Familie die wirtschaftliche Grundlage zu entziehen und den künftigen Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten zur gefährden. Der Ehegatte könnte einen Erfolg herbeiführen, der nach dem Normzweck des § 1365 Abs. 1 BGB gerade verhindert werden soll. Der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz könnte vereitelt werden. 112 Insoweit wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum zu Recht auf die Gefahr einer „Umgehung des durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutzes" beziehungsweise einer „Umgehung des § 1365 Abs. 1 BGB" gesprochen.113 Maßgabe des § 1365 Abs.2 BGB ersetzt werden kann. Zur vormundschaftsgerichtlichen Ersetzung gemäß § 1365 Abs.2 BGB siehe B.III.4.b). 110 In diesem Sinne zum Beispiel: OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 355 f.; OLG Hamm, OLGZ 1979,81,85 (untercc); OLG Koblenz, NJW 1967,1139,1140(„Diesmuß um so mehr gelten../'). 111 OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 32; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330; OLG Hamm, OLGZ 1979,81,85; OLG Köln, OLGZ 1968,353,354f.; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.20; Diederichsen, Vermögensauseinandersetzung, S. 11 f., Rn. 33. 112 In diesem Sinne bereits Weimar, NJW 1959, 1478, 1479. 113 Siehe BayObLG, BayObLGZ 1979, 8, 9; OLG Celle, Rpfleger 1981, 69; OLG Hamm, OLGZ 1979,81,85; OLG Koblenz, NJW 1967,1139,1140; OLG Köln, OLGZ 1968,353,355; LG Saarbrücken, Rpfleger 1974, 275, 275. Im Schrifttum zum Beispiel Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst.e.

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

51

Befürworter eines Zustimmungserfordernisses im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB, die sich in Hinblick auf den Teilungsversteigerungsantrag für eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB aussprechen, verweisen auf die „zur Versteigerung führende Wirkung" des Teilungsversteigerungsantrags. 114 Sie betonen, daß der Antrag auf Teilungsversteigerung auf eine Veräußerung des Grundstücks ziele, daß er auf den Verlust des Grundstücksanteils und auf eine grundlegende Vermögensumschichtung hinauslaufe. 115 Es bleibt also festzuhalten: Mit Blick auf den Normzweck des § 1365 Abs. 1 BGB erscheint es geboten, im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung bei einem entsprechenden Gesamtvermögensbezug ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen, weil es ähnlich wie bei der rechtsgeschäftlichen Veräußerung eines das nahezu ganze Vermögen ausmachenden Grundstücksanteils auch bei der Verwertung eines solchen Miteigentumsanteils im Wege der Teilungsversteigerung durch den Zuschlag zu einer den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten und die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie gefährdenden Rechtsänderung kommt (Eigentumsübergang) und weil diese Rechtsänderung ähnlich wie bei einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung verursacht wird durch den von § 1365 Abs. 1 BGB in seiner Verwaltungsfreiheit beschränkten Ehegatten. c) Vorrang der Freiheit, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen? Obwohl es angesichts der Parallelen zwischen einem rechtsgeschäftlichen Gesamtvermögensgeschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB und der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung mit Blick auf den Normzweck des § 1365 Abs. 1 BGB geboten erscheint, im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen, wird ein solches Zustimmungerfordernis von einer Mindermeinung abgelehnt. Unter anderem sehen Gegner eines Zustimmungserfordemisses im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB einen rechtlich relevanten Unterschied zwischen dem Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung und den vom Tatbestand des § 1365 Abs. 1 BGB geregelten Fällen darin, daß es im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung um die Beendigung eines Gemeinschaftsverhältnisses geht, um die Durchsetzung des Rechts auf Aufhebung der Gemeinschaft nach Maßgabe der §§ 749 ff. BGB und damit um das Interesse des aufhebungswilligen Ehegatten, die gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit der Teilhaber zu beenden. Stimmen im Schrifttum, allen voran Gernhuber, räumen dem durch die Vorschriften der §§ 749ff. BGB geschützten Interesse des aufhebungswilligen Ehegatten auf Beendigung der gemein114

Siehe OLG Stuttgart, FamRZ 1982, 401; SoergeULange, BGB, § 1365 Rn.42. Siehe BayObLG, BayObLGZ 1979, 8, 9; BayObLG, FamRZ 1981, 46, 47; Staudingerl Thiele, BGB, § 1365 Rn.46; Bötticher, Rpfleger 1985, 1, 3. 115

4*

52

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

schaftlichen Rechtszuständigkeit der Teilhaber Vorrang ein vor dem durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz.116 aa) Der Standpunkt Gernhubers und anderer Gegner eines Zustimmungserfordernisses im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB Gernhuber geht von der Überlegung aus, daß es vorrangige gesetzliche Wertungen gebieten können, den Anwendungsbereich der Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB teleologisch zu reduzieren. 117 Gernhuber führt aus, daß dem Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB alle Gesamtvermögensgeschäfte zu entziehen seien, die nach einer in anderen Zusammenhängen zum Ausdruck gebrachten Wertung des Gesetzes in vollkommener Freiheit vollzogen werden sollen.118 Jeder Ehegatte sei etwa berechtigt, ohne Zustimmung seines Partners eine Erbschaft oder ein Vermächtnis auszuschlagen, auf einen Pflichtteil zu verzichten, eine Schuld auf Zugewinnausgleich zu erlassen sowie einen Vertragsantrag und eine Schenkung abzulehnen. Gernhuber verweist insoweit auf die Bestimmungen der §§ 1432, 1455 Nr. 1, 2 und 4 BGB. 119 Jeder Ehegatte müsse ferner berechtigt sein, ohne Zustimmung seines Partners eine Gemeinschaft nach Bruchteilen oder eine Gesamthand zu beenden, möge nun ein Dritter oder der andere Ehegatte selbst mit ihm in der Gemeinschaft verbunden sein. Die für die Gemeinschaften bestehende Beendigungsfreiheit könne nicht durch einen Ehegatten eingeschränkt sein, der selbst der Gemeinschaft nicht angehöre. Die Beendigungsfreiheit sei aber insbesondere auch bei einer Ehegattengemeinschaft gegen eine besondere güterrechtliche Bestandsgarantie zu wahren. Zustimmungsfrei sei demnach stets die Auseinandersetzung eines Nachlasses in den Formen der §§ 2042ff. BGB, aber auch jeder Erbauseinandersetzungsvertrag (dagegen nicht mehr die Veräußerung eines Nachlasses oder Miterbenanteils). Zustimmungsfrei sei auch der von einem Ehegatten gestellte Antrag auf Teilungsversteigerung. 120 Einer analogen Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB gestützt auf die verfügungsähnlichen Wirkungen des Teilungsversteigerungsantrags stehe entgegen, daß es nicht Sinn des § 1365 Abs. 1 BGB sei, Ehegatten die ihnen grundsätzlich gewährte Freiheit zur Beendigung von Gemeinschaftsverhältnissen zu schmälern.121 116 Siehe Gernhuber im Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.55 sowie in seinem Lehrbuch des Familienrechts, von der ersten Auflage bis zu dritten Auflage (§ 35 II 10) und auch in der vierten Auflage des nunmehr gemeinsam mit Coester-Waltjen bearbeiteten Werks (Gernhuber!Coester-Waltjen, Familienrecht, 4. Aufl., §35 II 10, S.519f.). Außer Gernhuber auch: Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., 2000, § 1365 Rn.58ff.; Reinicke, DB 1965,1351, 1352f. und Holzhauer, Familien- und Erbrecht, S. 75 ff., 77 f. Siehe auch Brudermüller, FamRZ 1996, 1516, 1522. 117 Zur teleologischen Reduktion siehe Larenz, Methodenlehre, S. 377, S. 391 f. 118 Gernhuber!Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 II 10, S.519. 119 Gernhuber!Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 II 10, S.519f. 120 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 35 II 10, S.520. 121 Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.55.

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

53

Ähnliche Stellungnahmenfinden sich in Beiträgen von Holzhauer und Reinicke und Koch. Holzhauer 122 stellt wie Gernhuber fest, daß es eine Reihe von Gesamtvermögensgeschäften gebe, die durch einen „Vorrang anderer Wertungen" der Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB entzogen seien. Dabei handele es sich um Rechtsgeschäfte mit einem persönlichen Einschlag, der sich gegenüber ihrer vermögensrechtlichen Bedeutung, die allein die güterrechtliche Beschränkung trage, durchsetze. Beispielhaft nennt Holzhauer unter anderem den Fall der Ausschlagung einer Erbschaft und den Pflichteilsverzicht. Gleiches gelte auch für die Beendigung einer Bruchteilsoder Gesamthandsgemeinschaft (Erbengemeinschaft). Die in den §§ 749, 2042 BGB niedergelegte Freiheit, eine solche Verbindung jederzeit zu lösen, müsse auch für verheiratete Ehegatten gelten.123 Ausgangspunkt der Stellungnahme Reinickes 124 sind Ausführungen zur Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft. In bezug auf die Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft verweist Reinicke auf das Recht des Miterben, jederzeit die Auseinandersetzung zu verlangen (§ 2042 BGB), und den Gesichtspunkt, daß die Erbengemeinschaft eine vorübergehende, auf Abwicklung gerichtete Liquidationsgemeinschaft sei. Sie sei ihrer Natur nach vorübergehend und trage den Keim der Auflösung in sich. Es widerspreche dem Sinn und Zweck des § 1365 BGB, die Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft an die Zustimmung des anderen Ehegatten zu knüpfen. Bei der Auseinandersetzung einer Bruchteilsgemeinschaft (§ 741 BGB) - so Reinicke weiter - sei die Rechtslage ähnlich. Auch zur Auseinandersetzung einer Bruchteilsgemeinschaft könne ein Ehegatte den Antrag auf Teilungsversteigerung stellen, ohne den Beschränkungen des § 1365 Abs. 1 BGB zu unterliegen, jedenfalls dann, wenn es um die Aufhebung einer Gemeinschaft geht, an der nicht der andere Ehegatte, sondern eine andere Person beteiligt ist. 125 Koch setzt die früher von Gernhuber betreute Kommentierung des § 1365 Abs. 1 BGB in der neusten Auflage des Münchener Kommentars fort und bestätigt den Standpunkt Gernhubers. Gegen die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 1365 Abs. 1 122

Holzhauer, Familien- und Erbrecht, S. 75 ff., 77 f., am Beispiel der Teilungsversteigerung zum Zwecke der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft, aber mit Aussagen, die in bezug auf die Bedeutung des § 1365 BGB bei der Aufhebung von Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaften Anspruch auf Allgemeingültigkeit erheben (siehe S.78, „...gleiches für die Beendigung einer Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft..."). 123 Holzhauer, Familien- und Erbrecht, S.78. 124 Reinicke, DB 1965, 1351, 1352f. 125 Reinicke, DB 1965, 1351, 1352f. Reinicke trennt zwischen Fall der Aufhebung einer „Gemeinschaft des Ehegatten mit einer anderen Person" und dem Fall der Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft". Bei der Aufhebung einer „Gemeinschaft des Ehegatten mit einer anderen Person" sei das Interesse des anderen Ehegatten, daß der aufhebungswillige Ehegatte sich nicht auseinandersetzt, in der Regel schon deshalb nicht schutzwürdig, weil der andere Miteigentümer jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen könne. Man könnte aber möglicherweise die Schutzwürdigkeit des anderen Ehegatten bejahen, wenn dieser selbst (bei einer „Ehegatten-Gemeinschaft") der andere Miteigentümer sei. Dagegen Erman/Heckelmann, BGB, 9. Aufl., § 1365 Rn. 14 (S.631).

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

54

BGB auf den Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung spreche, daß es nicht der Sinn des § 1365 Abs. 1 BGB sei, Ehegatten auch die Freiheit zur Beendigung von Gemeinschaftsverhältnissen zu nehmen. Das gelte zunächst für die Miteigentumsgemeinschaft eines Ehegatten mit einem Dritten. Es gehe zu weit, die Beendigung einer solchen Gemeinschaft durch den verheirateten Gemeinschafter von dem Willen eines Nichtberechtigten abhängig zu machen. In dieser Konstellation ginge es nicht mehr nur um die Beschränkung der Handlungs- und Verwaltungsbefugnisse eines Ehegatten in bezug auf sein Eigentum, sondern um die Einschränkung der allgemeinen Entscheidungsfreiheit über die Zugehörigkeit zu einer personal geprägten Gemeinschaft. Ein derart weitgehender Eingriff in die Sphäre bürgerlicher Selbstbestimmung sei durch die Interessen der Familie nicht gerechtfertigt. Aus dem gleichen Grund verbiete sich auch die entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auf den Teilungsversteigerungsantrag im Fall einer Miteigentumsgemeinschaft der Ehegatten.126 bb) Stellungnahme (1) Zutreffender Ausgangspunkt der Überlegungen Gernhuber s und der anderen zitierten Schrifttumsstimmen ist der Befund, daß der Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung gegenüber den durch den Tatbestand des § 1365 Abs. 1 BGB geregelten Fällen eine Besonderheit aufweist, weil es bei der Teilungsversteigerung um die Beendigung eines Gemeinschaftsverhältnisses geht. Anders als bei den durch den Tatbestand des § 1365 Abs. 1 BGB geregelten Fällen geht es im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung für den aufhebungswilligen Ehegatten um die Durchsetzung seines Rechts auf Aufhebung der Gemeinschaft, um die Verwirklichung seines durch die §§749 ff. BGB geschützten Interesses, die gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit der Teilhaber zu beenden (Aufhebungsinteresse). Die Interessenlage im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung weist insoweit also die Besonderheit auf, daß auf Seiten des aufhebungswilligen Ehegatten dessen Interesse auf Aufhebung der Gemeinschaft zu berücksichtigen ist. Zutreffend ist weiterhin, daß es dem Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein besonderes Anliegen war, dem Teilhaber einer Gemeinschaft ein grundsätzlich unbeschränktes Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft einzuräumen: § 749 Abs. 1 BGB bestimmt, daß jeder Teilhaber einer Gemeinschaft jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann. Ausnahmen sehen die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts für den Fall vor, daß die Teilhaber das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft durch eine Vereinbarung im Sinne des § 749 Abs. 2 BGB beschränken.127 Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, daß im Verlauf der Beratungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs bewußt darauf verzichtet wurde, das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft durch er126 127

BGB.

Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1365 Rn.59. Siehe zu solchen Vereinbarungen und deren Grenzen die §§749 Abs.2, 750f., 1010

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

55

gänzende Bestimmungen zu beschränken: Abgelehnt wurde selbst die Aufnahme von Bestimmungen, die eine Aufhebung der Gemeinschaft zu einem für die Teilhaber ungünstigen Zeitpunkt ausschließen (Aufhebung zur „Unzeit"). 128 Insoweit spricht Gernhuber zu Recht von einer „für die Gemeinschaften bestehenden Beendigungsfreiheit" beziehungsweise von der „grundsätzlich gewährten Freiheit zur Beendigung von Gemeinschaftsverhältnissen". (2) Nicht zu überzeugen vermag jedoch die von Gernhuber und den anderen zitierten Schrifttumsstimmen vertretene Ansicht, daß wegen der für Gemeinschaften bestehenden „Beendigungsfreiheit" der Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB bei Geschäften im Zusammenhang mit der Beendigung von Gemeinschaften und insbesondere bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung zu beschränken ist. Es steht zwar außer Frage, daß der Anwendungsbereich einer Norm durch vorrangige gesetzliche Wertungen beschränkt sein kann.129 Es ist insoweit nicht ausgeschlossen, daß die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB aufgrund vorrangiger gesetzlicher Wertungen restriktiv zu interpretieren ist. Der schlichte Hinweis auf die für Gemeinschaften bestehende ,3eendigungsfreiheit" allein liefert aber keine hinreichenden rechtlichen Kriterien für eine Bewertung, die eine restriktive Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB rechtfertigen könnte. Genausowenig vermag ein bloßer Hinweis auf die „Grundsätze des Gemeinschaftsrechtes" oder die „Grundstruktur" der Bruchteilsgemeinschaften 130 oder ein Hinweis auf das „Wesen" oder die, ,Natur" einer gemeinschaftlichen Berechtigung131 zu überzeugen.132 128 Siehe dazu die Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, zitiert nach Mugdan, II. Band, S. 1207f. Abgelehnt wurde beispielsweise eine Bestimmung, die einen Aufschub der Gemeinschaftsaufhebung für den Fall vorsieht, daß ein unverhältnismäßiger Nachteil für die gemeinschaftlichen Interessen zu erwarten ist. 129 Vorrangige gesetzliche Wertungen können die enge Auslegung der Norm oder im Wege der Rechtsfortbildung eine teleologische Reduktion der Norm gebieten. Vorrangige gesetzliche Wertungen können auch einer Ausweitung des Anwendungsbereichs einer Norm im Wege der Rechtsfortbildung entgegenstehen. Siehe dazu Larenz, Methodenlehre, S. 335; S. 377, S. 391 f.; S.381 f. 130 So Gernhuber in älteren Auflagen seines Lehrbuchs, siehe Gernhuber, Familienrecht, 1. Aufl., §35 II 10, S. 336. 131 So Reinicke, DB 1965, 1351, 1352. 132 Argumentationen mit der „Natur", dem „Wesen", der „Grundstruktur", der „Grundsätze des Gemeinschaftsrechtes" oder „der für die Gemeinschaften bestehenden Beendigungsfreiheit" sind möglicherweise zurückzuführen auf verschiedene Erläuterungen in den Gesetzesmaterialien. In bezug auf die Aufhebung der Gemeinschaft (in den Materialien ist häufig von der „Theilung" die Rede) und vor dem Hintergrund des grundsätzlich unbeschränkten Rechts auf Aufhebung der Gemeinschaft heißt es in den Motiven zum BGB: „Die Theilung ist etwas in der Natur des Verhältnisses Gegebenes und liegt im Entwicklungsgange der Gemeinschaft von selbst" (siehe Motive zum Entwurf des BGB, zitiert nach Mugdan, II. Band, S. 491 ). In den Protokollen findet sich die Feststellung (Protokolle, II. Band, S. 1207), daß die Gemeinschaft regelmäßig nicht für die Dauer bestimmt sei. An diese Ausführungen anknüpfend ist man in Rechtsprechung und Schrifttum zu der Feststellung gelangt, daß die jederzeitige Aufhebbarkeit im „Wesen" der Gemeinschaft liege. So heißt es zum Beispiel in älteren Auflagen des von Staudinger begründeten Kommentars zum Bürgerlichen Gesetzbuch, die Gemeinschaft sei regel-

56

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Eine restriktive Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Beendigung einer Gemeinschaft läßt sich auch nicht aus der Bestimmung des §749 Abs. 1 BGB ableiten, die für Teilhaber einer Gemeinschaft ein Recht auf jederzeitige Aufhebung der Gemeinschaft normiert. Ein Vorrang des durch § 749 Abs. 1 BGB geschützten Interesses auf Aufhebung der Gemeinschaft vor den durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Interessen ergibt sich aus dem Gesetz nicht. Die Vorschriften der §§741 bis 758 BGB einschließlich der Regelungen des § 749 BGB wurden als allgemeine Grundregeln für alle Fälle eines gemeinschaftlichen Rechtserwerbs in Gemeinschaft nach Bruchteilen geschaffen. Die Vorschriften haben in der Praxis einen weiten Anwendungsbereich. Sie kommen zur Anwendung, wenn ein Recht gezielt auf der Grundlage einer rechtsgeschäftlichen Einigung gemeinschaftlich in Gemeinschaft nach Bruchteilen erworben wird, wie es typischerweise bei einem gemeinschaftlichen Grundstückserwerb durch Ehegatten der Fall ist, aber auch in vielen anderen, unterschiedlich motivierten Fällen gemeinschaftlichen Rechtserwerbs durch Rechtsgeschäft. Die Vorschriften greifen darüber hinaus aber auch dann ein, wenn ein Recht eher zufällig kraft Gesetzes gemeinschaftlich erworben wird, zum Beispiel bei einem gemeinschaftlichen Eigentumserwerb durch Verbindung (siehe § 947 BGB) oder Vermischung (siehe §948 BGB). 133 Das in § 749 BGB normierte unbeschränkte Aufhebungsrecht wurde im Verlauf der Beratungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch bevorzugt, im Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagene gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen zur Beschränkung des Aufhebungsrechts wurden abgelehnt, weil man vor allem den Fällen gerecht werden wollte, bei denen eine Bruchteilsgemeinschaft eher durch Zufall entsteht. Entsprechende Hinweise lassen sich den Gesetzesmaterialien entnehmen. Wohl mit Blick auf die Entstehung von Bruchteilsgemeinschaften kraft Gesetzes durch Verbindung (§ 947 BGB), Vermischung (§ 948 BGB) usw. heißt es in den Protokollen zum BGB, daß eine Gemeinschaft oft durch reinen Zufall entstehe und regelmäßig nicht für die Dauer bestimmt sei. In diesem Zusammenhang wird darauf verwiesen, daß für das Gesetz kein Anlaß bestehe, das Fortbestehen der Gemeinschaften zu fördern. 134 Vor diesem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund des § 749 BGB läßt sich ein regelmäßig zu beachtender Vorrang des Aufhebungsinteresses eines Teilhabers vor anderen gesetzlich geschützten Interessen nicht rechtfertigen. Wurde § 749 BGB als eine allgemeine Grundregel für unterschiedlichste Fallkonstellationen konzipiert und das durch § 749 BGB vorgesehene, unbeschränkte Aufhebungsrecht vor allem in Hinblick auf „Zufallsgemeinschaften" geschaffen, so kann aus § 749 BGB nicht auf eine vorrangige Wertung geschlossen werden, die mäßig nicht für die Dauer bestimmt, es liege im Wesen der Gemeinschaft, daß kein Teilhaber an sie gebunden sein soll, in jeder Mitberechtigung stecke der Keim und Trieb künftiger Auflösung; daher könne jeder Teilhaber jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen (siehe Staudinger/Vogel, BGB, 11. Aufl., §749 Anm. 1). 133 Zu den Erwerbstatbeständen siehe StaudingerISprau, BGB, §741 Rn.21 ff. 134 Siehe Protokolle, zitiert nach Mugdan, II. Band, S. 1207.

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

57

eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Aufhebung von Gemeinschaften verbietet. Zwar ist das in § 749 BGB zum Ausdruck kommende Regelungsanliegen, daß im Grundsatz die jederzeitige Aufhebung der Gemeinschaft gewährleistet sein soll, zu beachten und nach Möglichkeit zu verwirklichen. Grundsätzlich genießt das Interesse des Teilhabers an sofortiger Aufhebung der Gemeinschaft Vorrang vor dem Interesse der übrigen Teilhaber an der Erhaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands. Aus § 749 BGB läßt sich jedoch nicht ableiten, daß das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft gemäß § 749 Abs. 1 BGB im Einzelfall nicht durch speziellere Regelungen (wie zum Beispiel § 1365 Abs. 1 BGB) beschränkt werden kann, vor allem dann, wenn die gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit nicht zufällig begründet wurde, wie etwa bei der Verbindung und Vermischung (§§ 747, 748 BGB), sondern wenn das gemeinschaftliche Recht gezielt auf der Grundlage einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Einigung erworben wurde, wie etwa bei einem gemeinschaftlichen Grundstückskauf. Vielmehr steht außer Frage, daß spezielle Regelungen das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft beschränken können. Betreibt ein Ehegatte die Aufhebung einer zwischen ihm und seinem Ehegatten bestehenden Gemeinschaft („Ehegatten-Gemeinschaft"), kann das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft zum Beispiel auf der Grundlage des § 180 Abs. 3 ZVG im Interesse des Kindeswohls beschränkt sein. Gernhuber selbst verweist darauf, daß der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung eine auf die Generalklausel des § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB gestützte Klage des anderen Ehegatten entgegengesetzt werden kann (Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gemäß § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB). 135 Auch dann, wenn ein Ehegatte die Aufhebung einer Gemeinschaft betreibt, an der außer ihm selbst nicht sein Ehegatte, sondern eine andere Person beteiligt ist („Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person"), kann das Recht des aufhebungswilligen Ehegatten beschränkt sein. Gründe, die eine Mitzuständigkeit des an der Gemeinschaft nicht beteiligten Ehegatten zwingend ausschließen, sind nicht ersichtlich. Wenn Gernhuber mit Hinweis auf die grundsätzlich gewährte Freiheit zur Beendigung von Gemeinschaftsverhältnissen in bezug auf die Aufhebung einer „Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person" ausführt, daß der Fortbestand der Gemeinschaft in diesem Fall schwerlich von dem Willen eines Nichtbeteiligten abhängig sein könne136, von dem Willen des an der Gemeinschaft nicht beteiligten anderen Ehegatten, so überzeugt dieser Einwand nicht. Das geltende Recht kennt durchaus Fälle, bei denen eine Person, die selbst an einer Gemeinschaft nicht beteiligt ist, die Aufhebung der Gemeinschaft verhindern kann. So kann zum Beispiel die von einem Ehegatten betriebene 135 Siehe Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.55. Allgemein zu den Möglichkeiten, einer Teilungsversteigerung entgegenzutreten: Brudermüller, FamRZ 1996, 1516 und Mock, FPR 1997, 141. 136 Siehe Gernhuber in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn.55.

58

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft an einem Wohnungseigentumsrecht von der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten abhängig sein (§12 WEG). 137 Die Teilungsversteigerung eines Erbbaurechts kann abhängig sein von der Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks, auf dem das zu versteigernde Erbbaurecht lastet (§§ 5, 8 ErbbauV). 138 (3) Tatsächlich spricht das gesetzliche Regelungs- und Wertungskonzept dafür, daß sich der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten und der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie auch gegenüber dem durch § 749 Abs. 1 BGB geschützten Aufhebungsinteresse durchsetzt. Es ist zu beachten, daß den Normzwecken des § 1365 Abs. 1 BGB ohnehin Interessen des einen Ehegatten untergeordnet werden. Zum Schutz des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten und zur Sicherung der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie werden die Möglichkeiten des einen Ehegatten beschränkt, sein Vermögen frei zu verwalten, sich zu Verfügungen über sein Vermögen im ganzen zu verpflichten und entsprechend zu verfügen. Es ist gerechtfertigt, daneben auch das Interesse des einen Ehegatten auf Aufhebung der Gemeinschaft dem durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz unterzuordnen. Freilich kommt dem Aufhebungsinteresse des Teilhabers einer Gemeinschaft in gewisser Weise eine besondere Bedeutung zu. Die Möglichkeit, die Aufhebung einer Gemeinschaft herbeiführen zu können, ist im allgemeinen von besonderer Bedeutung, weil sie dem Teilhaber einen Weg eröffnet, sich auch gegen den Willen der übrigen Teilhaber von den Belastungen zu befreien, die sich aus einer gemeinschaftlichen Rechtszuständigkeit ergeben, insbesondere von den Belastungen aus der Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Verwaltung des Gegenstands (§ 744 BGB). Vor allem, wenn unter den Teilhabern kein Einvernehmen herrscht und sich deshalb die Nutzung und Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands als besonders schwierig erweist, ist die Möglichkeit, die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen zu können, für den Teilhaber von Bedeutung. Jedoch sind im Rahmen des § 1365 Abs. 1 BGB die Belastungen, die sich aus einer Beschränkung der Aufhebungsfreiheit ergeben, nicht wesentlich anders zu bewerten als die Nachteile, die sich im Einzelfall aus der dem einen Ehegatten gemäß § 1365 Abs. 1 BGB zugemuteten Beschränkung der Verpflichtungs- und Verfügungsfreiheit ergeben können. Ist ein Ehegatte zum Beispiel Alleineigentümer eines vermieteten Hausgrundstücks und bildet das Grundstück nahezu sein ganzes Vermögen, so kann er gemäß § 1365 Abs. 1 BGB das Grundstück nicht ohne Zustimmung des anderen Ehegatten verkaufen und veräußern. Ist der Verwaltungsaufwand erheblich, bestehen Mietver137 Siehe dazu Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 172; Steiner!Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 194 f.; Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn.45 Anm. 45.5 Buchst, a. 138 Siehe dazu Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 171; Steiner!Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 185 ff.; Zeller ! Stöber, ZVG, § 15 Rn. 13 Anm. 13.5 Buchst, a und b.

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

59

hältnisse mit schwierigen Mietern, ist das Haus baufällig, dann kann eine Beschränkung der Verpflichtungs- und Verfügungsfreiheit für den einen Ehegatten genauso belastend sein wie eine Beschränkung der Aufhebungsfreiheit, die den Teilhaber hindert, eine gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit zu beenden. Eigentümerpflichten und unangenehme Mieter können genauso lästig sein wie Teilhaberpflichten und unangenehme Miteigentümer. Mutet das Gesetz dem einen Ehegatten das Zustimmungserfordernis des § 1365 Abs. 1 BGB zu, wenn er lästige Vermögensgegenstände verwerten will, die ihm als Alleininhaber zustehen, dann bestehen keine Bedenken, ein Zustimmungserfordernis des § 1365 Abs. 1 BGB zur Verwirklichung des bezweckten Schutzes auch dann anzuerkennen, wenn es um die Lösung aus einer lästigen gemeinschaftlichen Rechtszuständigkeit geht. Darüber hinaus ist zu beachten, daß das Aufhebungsinteresse des aufhebungswilligen Ehegatten nicht in jedem Falle zurückstehen muß. Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB kann überwunden werden. Gemäß § 1365 Abs. 2 BGB kann das Vormundschaftsgericht auf Antrag des einen Ehegatten eine nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen. Da die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung Rechnung tragen muß (siehe § 1365 Abs. 2 BGB) und dabei die Interessen beider Ehegatten zu berücksichtigen sind 139 , kann auch das Aufhebungsinteresse des aufhebungswilligen Ehegatten ein Gesichtspunkt sein, der für eine Ersetzung der Zustimmung spricht. In geeigneten Fällen kann die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzt und auf diese Weise die Beschränkung durch § 1365 Abs. 1 BGB überwunden werden. 140 Entgegen der Ansicht Gernhubers und der anderen zitierten Schrifttumsstimmen setzt sich der Schutzzweck des § 1365 Abs. 1 BGB also auch gegen das Interesse des einen Ehegatten auf Aufhebung der Gemeinschaft durch. Der von Gernhuber und den anderen zitierten Schrifttumsstimmen befürwortete Vorrang der „Freiheit zur Beendigung von Gemeinschaftsverhältnissen" ist abzulehnen, sowohl in bezug auf den Fall der Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft" als auch in bezug auf den Fall der Aufhebung einer „Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person".

d) Genügender anderweitiger

Schutz?

Gegen eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ist mitunter eingewandt worden, daß genügender Schutz für den anderen Ehegatten auch ohne ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB gewährleistet sei. Einer entsprechenden Anwendung 139 Zu den Voraussetzungen für eine Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten siehe BayObLG, BayObLGZ 1979, 8; BayObLG, FamRZ 1981, 46; BayObLG, FamRZ 1985, 1040; BayObLG, FamRZ 1996, 1013 und die Ausführungen unter B.III.4.b). 140 In diesem Sinne zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 87; OLG Bremen, FamRZ 1984, 272, 273.

60

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

des § 1365 Abs. 1 BGB bedürfe es nicht, weil aus der in § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB normierten Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft Einwendungen gegen eine Teilungsversteigerung abgeleitet und im Wege einer Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO geltend gemacht werden könnten.141 In einer Entscheidung des Kammergerichts vom 18. Januar 1971 heißt es, daß der Schutz der Familie und ihrer wirtschaftlichen Grundlage durch die in § 1353 Abs. 1 BGB normierte Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft, die sich auch auf die vermögensmäßigen Belange der Eheleute beziehe, hinreichend gewährleistet sei. Auch einer Gefährdung des Zugewinnausgleichs könne entgegengetreten werden. In Hinblick auf den Zugewinnausgleichsanspruch könne ein Anspruch auf Sicherheitsleistung geltend gemacht und zu dessen Sicherung ein Arrest erwirkt werden (zur Sicherheitsleistung siehe § 1389 BGB). 142 Zu überzeugen vermag diese Argumentation nicht. Es trifft zwar zu, daß aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 BGB) die Pflicht erwachsen kann, ehewidrige Veräußerungen eines Grundstücks zu unterlassen. Insbesondere die Veräußerung eines als Familienheim genutzten Grundstücks kann mit der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Widerspruch stehen.143 Wiederholt hat sich der Bundesgerichtshof mit der Bedeutung des § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB als Grundlage für eine Einwendung gegen die von einem Ehegatten betriebene Teilungsversteigerung auseinandergesetzt und die Möglichkeit einer auf § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB gestützten Einwendung anerkannt.144 Gleichwohl läßt sich mit dem Blick auf diesen Befund nicht das Bedürfnis eines Zustimmungserfordernisses entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung verneinen. Der Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB wird durch den Sinn und Zweck des § 1365 Abs. 1 BGB selbst bestimmt, die Interpretation des § 1365 Abs. 1 BGB hängt nicht von einer un141 Siehe neben der Entscheidung des Kammergerichts vom 18.01.1971 (NJW 1971, 711) vor allem die älteren Kommentierungen bei: Dassler/Schiffhauer, ZVG, 10. Aufl., § 181 Anm. 4c (S.587), später Dassler/Schiffbauer, ZVG, 11. Aufl., § 181 Anm. IV 5 c (S.607) (anders, mit Hinweis auf die „gefestigte hM" Schiffhauer in: DasslerlSchiffhauer/ Gerhardt/Muth, ZVG, § 181 Rn.41). Siehe auch: Gernhuber!Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 II 10, S.520; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.55; Brudermüller, FamRZ 1996,1516, 1522. Zu Unrecht wird bisweilen angenommen, auch das LG Karlsruhe habe in einem Urteil vom 28.04.1966 diese Ansicht vertreten. Das LG Karlsruhe (FamRZ 1966, 355, 357) hat in dem konkreten Fall die Voraussetzungen für eine auf § 1353 BGB gestützte Einwendung bejaht und vor diesem Hintergrund die Frage eines Eingreifens des § 1365 Abs. 1 BGB unentschieden gelassen. 142 KG, NJW 1971,711. In dem Abdruck der Entscheidung des Kammergerichts wird § 1383 BGB als Rechtsgrundlage für die Sicherheitsleistung zitiert (siehe den Abdruck der Entscheidung in NJW 1971, 711). Dabei muß es sich um einen Druckfehler handeln. 143 Wache in: MünchKomm, BGB, § 1353 Rn.27; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 19 III 1, 2, S. 187 f.; Schwab, Schutz der Familienwohnung, 128, 135 ff.; Westermann, Rechtslage der Familienwohnung, 11 ff. 144 Siehe BGH, BGHZ 37, 38, 41 ff.; BGH, FamRZ 1972, 363, 364. Siehe aus der untergerichtlichen Rechtsprechung zum Beispiel LG Köln, MDR 1970, 418; LG Karlsruhe, FamRZ 1966, 355,357.

II. Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB

61

ter Umständen bestehenden zusätzlichen Schutzmöglichkeit auf der Grundlage des § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB ab. Außerdem ist zu beachten, daß der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten und der Schutz der wirtschaftlichen Grundlagen der Ehe und Familie nicht allein auf der Basis einer auf § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB gestützten Intervention gewährleistet werden kann. 145 Eine auf § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB gestützte Intervention hat der Bundesgerichtshofbis\ang nur für solche Fälle in Betracht gezogen, bei denen die von dem einen Ehegatten beantragte Teilungsversteigerung zu einer Beeinträchtigung des in der Ehe geschaffenen Lebensbereichs des anderen Ehegatten führen würde, vor allem zu einer Beeinträchtigung des mit Familienheim (Ehewohnung) geschaffenen Lebensbereichs; eine umfassende Abwägung der Interessen beider Ehegatten muß ergeben, daß die Interessen des anderen Ehegatten an dem Erhalt des in der Ehe geschaffenen Lebensbereichs überwiegen. 146 Es kann also nicht davon ausgegangen werden, daß in jedem Fall der von einem Ehegatten betriebenen und in den Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB fallenden Teilungsversteigerung zugleich auch die Voraussetzungen für eine auf § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB gestützte Intervention des anderen Ehegatten vorliegen. Nicht in jedem Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ist der in der Ehe geschaffene Lebensbereich des anderen Ehegatten betroffen. Insbesondere die von einem Ehegatten betriebene Teilungsversteigerung eines gemeinschaftlichen Grundstücks der Ehegatten, das nicht unmittelbar der ehelichen Lebensführung dient (Beispiel: Versteigerung eines Mietobjekts), wird allenfalls in seltenen Ausnahmefällen als Verstoß gegen die ehelichen Gemeinschaftsverpflichtungen zu qualifizieren sein.147 Der künftige Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten und die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie können in solchen Fällen aber durchaus gefährdet sein und ein Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB gebieten. Man würde die spezielle Schutzfunktion des § 1365 Abs. 1 BGB mißachten, man würde den gegenüber der allgemeinen Vorschrift des § 1353 BGB speziellen Charakter der Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB für die Zugewinngemeinschaft verkennen, wollte man eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB mit Blick auf die Möglichkeit einer auf § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB gestützten Einwendung verneinen. 148 145

Das wird auch von einzelnen Stimmen, die den Schutz des anderen Ehegatten auf der Grundlage des § 1353 BGB als „genügend" ansehen, erkannt und hingenommen. So heißt es etwa bei Gernhuber, daß der andere Ehegatte den Bestand der Gemeinschaft nur dann sichern darf, wenn der Rechtsausübung seines Partners mit § 1353 BGB begegnet werden kann (MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn. 55). Gernhuber akzeptiert, daß auf der Grundlage einer auf § 1353 BGB gestützten Intervention ein nur geringerer Schutz gewährleistet werden kann. Gernhubers Haupteinwände gegen ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB fußen auch nicht auf einer Argumentation vor dem Hintergrund des § 1353 BGB, sondern auf dem bereits erörterten Gesichtspunkt der „gemeinschaftsrechtlichen Beendigungsfreiheit" (siehe oben B. II. 3. c). 146 Siehe BGH, BGHZ 37, 38, 41 ff.; BGH, FamRZ 1972, 363, 364. 147 OLG Celle, Rpfleger 1981, 69, 70. 148 In diesem Sinne etwa OLG Bremen, FamRZ 1984, 272, 273; OLG Celle, Rpfleger 1981, 69,69 f.; OLG Hamm, OLGZ 1979,81, 87m. w.Nachw.; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,

62

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Auch die Argumentation des Kammergerichts in der eingangs zitierten Entscheidung, daß einer Gefährdung des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten entgegengetreten werden könne, da in Hinblick auf den Zugewinnausgleichsanspruch ein Anspruch auf Sicherheitsleistung geltend gemacht und gegebenenfalls zu dessen Sicherung ein Arrest erwirkt werden könne149, vermag nicht zu überzeugen. Eine Sicherheitsleistung gemäß § 1389 BGB kommt nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht: im Falle einer nach dreijährigem Getrenntleben möglichen Klage auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns (vergleiche § 1385 BGB) oder dann, wenn der Antrag auf Scheidung oder auf Eheaufhebung gestellt ist; eine erhebliche Gefährdung des Zugewinnausgleichs muß zu besorgen sein (siehe § 1389 BGB). Diese Voraussetzungen werden in vielen Fällen, in denen es um die Frage der entsprechenden Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB geht, nicht vorliegen. Ein den Wertungen des § 1365 Abs. 1 BGB angemessener Schutz wäre auch insoweit nicht gewährleistet.150 Zudem dürfte es kaum eine sachgerechte Alternative zu einer Rechtsfortbildung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB sein, den anderen Ehegatten zur Wahrung seiner durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Interessen auf die Möglichkeit einer Klage auf vorzeitigen Zugewinnausgleich oder gar auf die Scheidung zu verweisen.151 4. Zwischenergebnis

Gemessen am Wortlaut des Gesetzes ist es zweifelhaft, ob die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB auch im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung eingreifen kann. Eine unmittelbare Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB ist ausgeschlossen. Betreibt ein Ehegatte die Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung, dann kommt es weder zu einer Verpflichtung noch zu einer (erfüllenden) Verfügung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB. Weder eine Bestimmung des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch eine Bestimmung des Zwangsversteigerungsgesetzes läßt erkennen, daß § 1365 Abs. 1 BGB auch im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung entsprechend anwendbar ist. Angesichts der Ähnlichkeiten zwischen den vom Tatbestand des § 1365 Abs. 1 BGB erfaßten Sachverhalten und dem Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung ist es jedoch mit Blick auf den Normzweck des § 1365 Abs. 1 458; LG Krefeld, Rpfleger 1976, 330, 331 \ Bötticher, Rpfleger 1986,271, 272; Soergell Lange, BGB, §1365 Rn.42. 149 In dem Abdruck der Entscheidung des Kammergerichts wird als Rechtsgrundlage für die Sicherheitsleistung nicht § 1389 BGB zitiert, sondern § 1383 BGB (siehe KG, NJW 1971,711). Dabei muß es sich um einen Druckfehler handeln. 150 Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 272; Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14 (S.3396); Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.21; siehe auch OLG Schleswig, SchlHA 1972, 184, 185. 151 In diesem Sinne auch Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn.42; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.21; OLG Bremen, FamRZ 1984, 272, 273. Siehe auch OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 87; OLG Schleswig, SchlHA 1972, 184, 185.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

63

BGB und mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 1365 Abs. 1 BGB geboten, den durch den Tatbestand des § 1365 Abs. 1 BGB geregelten Sachverhalten dem Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung gleichzustellen und insoweit bei der von einem Ehegatten beantragten Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen. Gemessen an dem durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten macht es keinen Unterschied, ob ein Ehegatte sich verpflichtet, über sein Vermögen im ganzen zu verfügen, und durch Vornahme der entsprechenden Verfügungshandlungen (erfüllend) verfügt oder ob er als Teilhaber einer Gemeinschaft die Aufhebung der Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung betreibt und so einen nahezu sein ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil durch das Vollstreckungsgericht versteigern läßt. Ähnlich wie im Fall eines von § 1365 Abs. 1 BGB erfaßten rechtsgeschäftlichen Güterumsatzes verursacht der eine Ehegatte durch die von ihm beantragte Teilungsversteigerung eine sein Vermögen im ganzen berührende und wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie beeinträchtigende und den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten gefährdende Rechtsänderung. Dabei besteht kein Unterschied, ob es um die Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft" geht oder um die „Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person". Nicht zu überzeugen vermögen die Gründe, die gegen ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB vorgebracht worden sind („Vorrang der Beendigungsfreiheit" und „ausreichender anderweitiger Schutz insbesondere auf der Grundlage des § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB"). Ist ein Ehegatte in Gemeinschaft nach Bruchteilen an einem Grundstück beteiligt und macht sein Anteil an der Gemeinschaft sein nahezu ganzes Vermögen aus, so steht einer von ihm begehrten Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB entgegen.

I I I . Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren Ist der Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag des einen Ehegatten den vom Wortlaut des § 1365 Abs. 1 BGB erfaßten Sachverhalten gleichzustellen und § 1365 Abs. 1 BGB insoweit bei der von einem Ehegatten betriebenen Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung entsprechend anzuwenden, dann stellt sich die Frage, wie die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Teilungsversteigerung verwirklicht werden kann, wenn ein Ehegatte ohne Zustimmung des anderen Ehegatten bei dem zuständigen Vollstreckungsgericht gemäß §§180 Abs. 1, 15, 181 Abs. 1 ZVG den Antrag auf Teilungsversteigerung stellt und die Aufhebung der Gemeinschaft im Wege der Teilungsversteigerung betreibt.

64

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

1. Überblick Ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB ist im „Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag des einen Ehegatten" zu bejahen, weil der Ehegatte in diesem Fall im Wege der Teilungsversteigerung eine Rechtsänderung an dem sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Miteigentumsanteil herbeiführt, den durch den Zuschlag gemäß §§ 180 Abs. 1, 90 Abs. 1 ZVG bewirkten Übergang seines Miteigentumsanteils auf den Ersteher, und weil durch diese Rechtsänderung der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten nicht wesentlich anders gefährdet wird als durch ein von dem Ehegatten vorgenommenes rechtsgeschäftliches Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB. Der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz kann im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung also in dem Maße gewahrt werden, wie die durch den Zuschlag bewirkte Rechtsänderung verhindert werden kann. Verschiedene Möglichkeiten sind zu bedenken: a) Keine Unwirksamkeit

des Zuschlags

Am nachhaltigsten wäre der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung gewährleistet, wenn der von dem Vollstreckungsgericht erteilte, zum Übergang des nahezu ganzen Vermögens auf den Ersteher führende und die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie sowie den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten gefährdende Zuschlag bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB und Fehlen der Zustimmung des anderen Ehegatten keine Wirkungen entfalten würde, wenn es nicht zum Übergang des Eigentums auf den Ersteher käme. Diese Möglichkeit scheidet jedoch nach der rechtlichen Ausgestaltung des Güterumsatzes in der Teilungsversteigerung auf der Grundlage des Zuschlags aus. Im Verfahren der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen nach dem Ersten und Zweiten Abschnitt des ZVG handelt es sich bei dem Zuschlag gemäß § 90 ZVG um einen Beschluß, um einen öffentlich-rechtlichen Rechtsakt mit privatrechtlicher Wirkung, der auf Seiten des Erstehers einen originären Eigentumserwerb bewirkt. 152 Für das Verfahren der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft gilt auf der Grundlage der Verweisung des § 180 Abs. 1 ZVG nichts anderes.153 Wird dem Ersteher der Zuschlag erteilt, so erwirbt der Ersteher das Eigentum an dem zu 152 BGH, Rpfleger 1986, 396; BGH, BGHZ 112, 59, 61; Bötticher, ZVG, § 90 Rn. 1, § 81 Rn. 16; Dasslerl Schiffhauer, ZVG, §90 Rn. 1; Steinerl Eickmann, ZVG, §90 Rn.4f., 2; Zellerl Stöber, ZVG, §90 Rn.2 Anm.2.1, §79 Rn.3; BauerlStürner, Zwangsvollstreckung, S.446, Rn. 36.24; Rosenberg! Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckung, §66 I I I , S. 944; Eickmann, Zwangsversteigerung, § 161, S. 178 ff. 153 OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 85; Bötticher, ZVG, § 90 Rn. 1; Zellerl Stöber, ZVG, § 90 Rn. 1 Anm. 1.1 und § 180 Rn.7 Anm. 7.1, 7.3; Storz, Teilungsversteigerung, C 8.3.2., S.352.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

65

versteigernden Grundstück ohne Rücksicht darauf, ob dem Zuschlag verfahrensrechtliche oder materiellrechtliche Einwendungen entgegenstehen. Allein das Bestehen solcher Hindernisse hindert den Eigentumserwerb nicht. Wird eine Teilungsversteigerung beantragt und angeordnet, obwohl dem Teilungsversteigerungsverfahren verfahrensrechtliche oder materiellrechtliche Hindernisse entgegenstehen, so muß sich der Betroffene rechtzeitig um eine Einstellung oder Aufhebung des Verfahrens kümmern, sich darum bemühen, daß der Antragsteller den Teilungsversteigerungsantrag zurücknimmt oder eine Einstellung des Verfahrens bewilligt; notfalls muß der Betroffene mit Rechtsbehelfen gegen das Verfahren vorgehen.154 Mit dieser rechtlichen Ausgestaltung des Güterumsatzes in der Teilungsversteigerung ist jede Vorstellung unvereinbar, daß bei einer nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung bei Fehlen der erforderlichen Zustimmung des anderen Ehegatten der Zuschlag keine Wirkungen entfalten könnte, daß bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB der durch den Zuschlag bewirkte Eigentumserwerb des Erstehers nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB beschränkt und bei Fehlen der erforderlichen Zustimmung des anderen Ehegatten ausgeschlossen sein könnte. Die „Wirksamkeit" eines rechtskräftigen Zuschlagsbeschlusses wird durch die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB nicht berührt. Unzutreffend heißt es daher etwa in einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Bremen, daß die Zustimmung des anderen Ehegatten „jedenfalls zur Wirksamkeit des Zuschlages erforderlich" sei.155 Der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz kann im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung nur in dem Maße verwirklicht werden, wie die Erteilung des Zuschlags verhindert (oder angefochten) werden kann.

b) Verschiedene in Betracht zu ziehende Möglichkeiten Verschiedene Möglichkeiten sind in Betracht zu ziehen, wie im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung der von dem Ehegatten angestrebte, mit den Wertungen des § 1365 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbarende Zuschlag des Vollstreckungsgerichts verhindert werden kann. In zeitlicher Hinsicht würde es zur Wahrung des durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutzes genügen, wenn aus der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB ein Hindernis abzuleiten wäre, das erst der Erteilung des zur Rechtsänderung führenden Zuschlags entgegensteht, wenn die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten also erst für die Erteilung des Zuschlags erforderlich wäre („zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis"). Bereits zu Beginn der Ausführungen wurde erwähnt, daß sich einzelne Stimmen in Rechtsprechung und 154 Siehe Steinerl Eickmann, ZVG, § 90 Rn. 4 f.; SteinerlTeufel, ZVG, § 37 Rn. 69, 72, 81 ff.; Zellerl Stöber, ZVG, § 90 Rn. 2 Anm. 1.2 und Anm. 2.1. 155 Siehe OLG Bremen, FamRZ 1984, 272, 273. Siehe auch OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524, 525, 526 („Wirksamkeit des Zuschlags").

5 Janke

. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

66

Schrifttum für ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" aussprechen. Mit einem Beschluß des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 3. Juni 1997 wurde erstmals eine obergerichtliche Entscheidung veröffentlicht, in der ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" befürwortet wird. 156 Frühzeitiger könnte der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz freilich erreicht werden, wenn § 1365 Abs. 1 BGB bereits der Anordnung und Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens entgegenstünde, wenn also die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung bereits zu Beginn des Verfahrens vorliegen müßte, damit das Verfahren ungehindert von der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB betrieben werden kann („anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis"). Dieser Standpunkt entspricht der bislang herrschenden Meinung. Was die Art und Weise der Verwirklichung des Zustimmungserfordernisses angeht, so ist der Frage nachzugehen, inwieweit § 1365 Abs. 1 BGB als ein Zustimmungserfordernis anzusehen ist, das im Wege einer vollstreckungsrechtlichen Klage gegen die Teilungsversteigerung durchzusetzen ist, und inwieweit das Vollstrekkungsgericht das Zustimmungserfordernis nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zu beachten und die Anordnung und Durchführung des Verfahrens bzw. die Erteilung des Zuschlags von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig zu machen hat. Soweit Prüfungspflichten des Vollstreckungsgerichts zu bejahen sind, könnte der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte andere Ehegatte im Falle einer Verletzung der Prüfungspflichten durch das Vollstreckungsgericht mit einer Erinnerung im Sinne des § 766 ZPO oder einem anderen vollstreckungsinternen Rechtsbehelf (A.II.2.e) gegen die Teilungsversteigerung vorgehen. Aus Gründen der Verfahrensökonomie wäre ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB wünschenswert, das bereits der Anordnung und Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens entgegensteht, die Zustimmung des anderen Ehegatten also bereits zur Anordnung des Verfahrens fordert („anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis"). Modellcharakter für ein solches Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung könnte der Fall der von dem Vormund eines Miteigentümers betriebenen Teilungsversteigerung haben (siehe § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG). Die Bestimmung des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG verwirklicht bei der von dem Vormund eines Miteigentümers betriebenen Teilungsversteigerung das Zustimmungserfordernis in der Weise, daß die erforderliche Zustimmung des Vormundschaftsgerichts bereits zur Anordnung des Teilungsversteigerungsverfahrens vorliegen muß. Gemäß § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG kann von dem Vormund eines Miteigentümers der Antrag auf Teilungsversteigerung nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gestellt werden. 156

OLG Frankfurt, FamRZ 1997,1490,1491 (Az. 26 W23/97). Ausführlichere Hinweise zu verschiedenen Konzeptionen eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" unten unter B.III.3.b)aa).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

67

Allerdings kennt die Teilungsversteigerungspraxis auch Fälle zustimmungsbedürftiger Zwangsversteigerungen, bei denen das Zustimmungserfordernis erst in Hinblick auf die Erteilung des Zuschlags von Bedeutung ist. Insoweit kann zum Beispiel auf den Fall der nach Maßgabe des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts verwiesen werden. Wird das Erbbaurecht eines Erbbauberechtigten auf Antrag eines Gläubigers oder im Wege der Teilungsversteigerung zwangsversteigert, so ist die nach Maßgabe der §§ 5,8 ErbbauV erforderliche Zustimmung des Eigentümers des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks nach heute allgemeiner Meinung erst für die Erteilung des Zuschlags relevant.157 Was die Frage angeht, inwieweit in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten bestehen und inwieweit der andere Ehegatte gegen eine ohne seine nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung mit einer Erinnerung bzw. einem anderen vollstreckungsinternen Rechtsbehelf oder einer vollstreckungsrechtlichen Klage vorgehen kann, so wird im Verlauf der folgenden Untersuchung zu beachten sein, daß die Teilungsversteigerung auf der Grundlage des § 180 Abs. 1 ZVG nach den im Verfahren der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen geltenden zwangsvollstreckungsrechtlichen Regelungen und Grundsätzen durchgeführt wird. Im Verfahren der Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO einschließlich der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen nach dem Ersten und Zweiten Abschnitt des ZVG müssen die für die Zwangsvollstreckung zuständigen Organe der zwangsweisen Verwertung entgegenstehendes materielles Recht grundsätzlich nicht beachten.158 Es gilt der Grundsatz der formalisierten Zwangsvollstreckung.159 Darüber, ob das Verfahren zulässig, das heißt prozessual rechtmäßig ist, ob das Verfahren anzuordnen und fortzusetzen ist und ob schließlich der Gegenstand der Zwangsvollstrekkung zu verwerten ist, darüber entscheidet das zuständige Vollstreckungsorgan nur nach formalen, durch das Verfahrensrecht normierten Voraussetzungen. Es besteht eine Kompetenzteilung zwischen Vollstreckungsorgan und Prozeßgericht. Im Verfahren der Zwangsversteigerung hat das Vollstreckungsorgan materiellrechtliche Einwendungen gegen den durch Urteil festgestellten oder anderweitig titulierten Anspruch ebensowenig zu berücksichtigen wie ein die Veräußerung hinderndes Recht am Gegenstand der Zwangsvollstreckung (§ 767, §§ 771 ff., §§ 775, 776, §§ 794, 795 157 Siehe BGH, BGHZ 33, 76; Steinerl Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 185 if. Einzelheiten später, siehe S. 93 ff. 158 Zur Verwirklichung materiellen Rechts in Verfahren der Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung und zum Rechtsbehelfssystem im Verfahren der Zwangsvollstreckung siehe BaurlStürner, Zwangsvollstreckung, S.493f., Rn.42.1 und 42.4; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S.468f., Rn. 1159; S.713ff., Rn. 131 Iff.; Rosenberg! Gaul! Schilken, Zwangsvollstreckung, § 36 III 3, S. 569 f.; Zeller ! Stöber, ZVG, § 95 Rn. 1 ff. 159 Zur Formalisierung der Zwangsvollstreckung siehe Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5 IV, S. 56 ff.; § 36 III 4, S. 570; § 4011, S. 609; § 4111, S. 655 f.; Baur! Stürner, Zwangsvollstreckung, S.73, Rn.6.53, S.493, Rn.42.1; Eickmann, Zwangsversteigerung, §2 12, S.9f.; §51, S.40f.; Lüke in: MünchKomm, ZPO, Einleitung, Rn.365f.

5*

68

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Abs. 1 ZPO). Einwendungen gegen den titulierten Anspruch und Rechte am Gegenstand der Zwangsvollstreckung muß der Betroffene außerhalb des Zwangsvollstekkungsverfahrens vor dem Prozeßgericht im Wege einer vollstreckungsrechtlichen Klage geltend machen, im Wege einer Vollstreckungsgegenklage im Sinne des § 767 ZPO oder einer Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO, um mit dem stattgebenden Urteil des Prozeßgerichts nach Maßgabe der §§ 775 Nr. 1,776 ZPO eine Einstellung oder Aufhebung des Verfahrens durch das Vollstreckungsgericht zu erwirken. Auf Antrag des Betroffenen kann im Wege einer einstweiligen Anordnung nach Maßgabe der §§ 769f., 771 Abs. 3, 775 Nr. 2 ZPO eine einstweilige Einstellung des Verfahrens erreicht werden. 160 Materielles, der zwangsweisen Verwertung entgegenstehendes Recht wirkt sich im Zwangsvollstreckungsverfahren nur dann unmittelbar verfahrensintern mit Folgen für die prozessuale Rechtmäßigkeit aus und begründet dementsprechend nur dann Prüfungspflichten des Vollstreckungsorgans, wenn ein verfahrensrechtlicher Satz die Beachtung materieller Gesichtspunkte ausdrücklich gebietet (siehe zum Beispiel § 775 Nr. 4 ZPO, § 775 Nr. 5 ZPO, § 772 Satz 1 ZPO, § 28 ZVG). Hervorzuheben ist aus dem Bereich des Zwangsversteigerungsrechts die Vorschrift des § 28 ZVG, die erst jüngst durch ein Änderungsgesetz vom 18. Februar 1998161 ergänzt wurde. § 28 ZVG sieht vor, daß „grundbuchersichtliche Rechte" und (seit der Gesetzesänderung auch) „Verfügungsbeschränkungen" von Amts wegen zu beachten sind: Wird dem Vollstreckungsgericht ein aus dem Grundbuch ersichtliches, der Zwangsversteigerung oder der Fortsetzung des Verfahrens entgegenstehendes Recht bekannt, so hat das Gericht das Verfahren gemäß § 28 Abs. 1 ZVG entweder sofort aufzuheben oder (unter Aufforderung zur Hebung des Hindernisses) einstweilen einzustellen (§ 28 Abs. 1 ZVG n. F., entspricht § 28 ZVG a. F.). Die aufgrund des Änderungsgesetzes vom 18. Februar 1998 in das Zwangsversteigerungsgesetz eingefügte Bestimmung des §28 Abs. 2 ZVG n. F. sieht vor, daß § 28 Abs. 1 ZVG n. F. entsprechend anzuwenden ist, wenn dem Vollstreckungsgericht eine Verfügungsbeschränkung oder ein Vollstreckungsmangel bekannt wird. Freilich können nicht nur Sätze des geschriebenen Verfahrensrechts die Beachtung materiellrechtlicher Gesichtspunkte gebieten. Materiellrechtliche Gesichtspunkte können auch dann für die prozessuale Rechtmäßigkeit von Bedeutung sein, wenn das Verfahrensrecht im Wege der Rechtsfortbildung durch einen entsprechenden richterrechtlichen Satz des Verfahrensrechts zu ergänzen ist, der eine Beachtung materiellrechtlicher 160 Zum Rechtsbehelfssystem der Zivilprozeßordnung siehe Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §36, S. 568ff.; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S. 648ff., Rn. 1159ff. 161 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangs Verwaltung und anderer Gesetze vom 18.02.1998, BGBl I S. 866. Die Neufassung des § 28 ZVG ist am 1.05.1998 in Kraft getreten (siehe Art. 5 Abs. 1 des Änderungsgesetzes). Siehe zu diesem Änderungsgesetz die Beschlußempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 13/9438 sowie die Beiträge Hintzens, Rpfleger 1998, 148 und Hornungs, NJW 1999, 460.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

69

Gesichtspunkte gebietet. Auch auf dem Gebiet des Verfahrensrechts ist eine Ergänzung des Rechts im Wege der Rechtsfortbildung möglich.162 Verstößt das Vollstreckungsorgan bei der Durchführung des Verfahrens gegen einen gesetzlich normierten oder gegen einenrichterrechtlichen Satz des Verfahrensrechts, der die Beachtung materiellrechtlicher Gesichtspunkte gebietet, so kann der Betroffene den Verstoß mit einer Einwendung gegen die Art und Weise des Verfahrens im Wege einer Erinnerung gemäß § 766 ZPO oder einem spezielleren vollstreckungsinternen Rechtsbehelf geltend machen.163

2. Betrachtungen vor dem Hintergrund der vormundschaftsrechtlichen Vorschriften der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, 4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG Stimmen, die sich dafür aussprechen, aus der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag des einen Ehegatten ein Hindernis abzuleiten, das nicht erst der Erteilung des Zuschlags entgegensteht, sondern bereits der Anordnung und Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins, können sich auf das den §§1821 Abs. 1 Nr. 1, 4 BGB, 181 Abs.2 Satz 2 ZVG zugrundeliegende Regelungskonzept berufen. a) Argumentation für ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" vor dem Hintergrund der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1,4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG Die Vorschriften des § 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4 BGB beschränken ähnlich wie § 1365 Abs. 1 BGB die Möglichkeit einer Person, Verfügungen herbeizuführen. Die Vorschriften des § 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4 BGB bestimmen, daß der Vormund zur Verfügung über ein Grundstück des Mündels, zur Verfügung über ein Recht an einem Grundstück sowie zur Verpflichtung zu solchen Verfügungen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf. (Bei der Verwaltung des Vermögens eines nach den Vorschriften der §§ 1896ff. BGB Betreuten gelten die Beschränkungen des § 1821 BGB für den Betreuer gemäß § 1908i BGB entsprechend.164) Es soll durch die Regelungen des § 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4 BGB verhindert werden, daß durch Verfügungen des Vormunds den 162 Mit Blick auf die Formalisierung des Zwangsvollstreckungsrechts sollten allerdings besonders strenge Anforderungen an eine klare Formulierung der im Wege der Rechtsfortbildung formulierten Regelungen gestellt werden. In diesem Sinne zutreffend BauriStürner, Zwangsvollstreckung, S.543, Rn.47.6. 163 Zu den Rechtsbehelfen siehe A.II.2.e). 164 Anders als nach früherem Recht wird die Vormundschaft (§§ 1773 ff. BGB) heute nur noch für Minderjährige angeordnet. Die Entmündigung Volljähriger (§ 6 BGB a. F.) und die Vormundschaft über Volljährige (§§ 1896 ff. BGB a. F.) wurde durch das Betreuungsgesetz vom 12.09.1990 abgeschafft und durch das Rechtsinstitut der rechtlichen Betreuung Volljähriger (§§ 1896ff. BGB) ersetzt (siehe dazu Schlüter, Familienrecht, S. 262ff., Rn.447ff.).

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

70

Interessen des Mündels zuwider über Grundstücksrechte des Mündels disponiert wird. 165 Vor dem Hintergrund des § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB normiert § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG ein vormundschaftsgerichtliches Zustimmungserfordernis für den Fall, daß das Mündel Miteigentümer eines Grundstücks ist und der Vormund den Antrag auf Teilungsversteigerung stellt. Gemäß § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG kann von dem Vormund (oder Betreuer) eines Miteigentümers der Antrag auf Teilungsversteigerung nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gestellt werden. Die Vorschrift des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG ist als eine folgerichtige Ergänzung des § 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4 BGB zu begreifen, weil es gemessen an dem durch § 1821 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz keinen Unterschied macht, ob der Vormund eine Verpflichtung zur Verfügung über ein Grundstück oder einen Grundstücksanteil eingeht und entsprechend verfügt oder ob der Vormund den Antrag auf Teilungsversteigerung stellt und auf diese Weise eine Disposition über einen Grundstücksanteil des Mündels im Wege der Zwangsversteigerung herbeiführt. Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zum Bürgerlichen Gesetzbuch kam man bei den Beratungen zu dem Entwurfsvorschlag für § 1821 Abs. 1 BGB zu dem Ergebnis, daß der Antrag auf Teilungsversteigerung - wenn er auch keine Veräußerung enthalte - zu einer Veräußerung führe und daß es deshalb gerechtfertigt sei, ihn wie eine Veräußerung zu behandeln und demgemäß an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu binden.166 Das in den §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Regelungskonzept für den Fall einer zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung könnte Modell sein für die Verwirklichung des Zustimmungserfordernisses im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung. Man könnte daran denken, das in den §§ 1821 Abs. 1, Nr. 1, Nr. 4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG zum Ausdruck kommende Regelungskonzept zur Lösung der Problematik der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung heranzuziehen. Wie eingangs bereits erwähnt wurde, haben sich verschiedene Befürworter eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses" zur Rechtfertigung ihres Standpunkts speziell auch auf die Bestimmung des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG berufen. 167 165

Staudingerl Engler, BGB, § 1821 Rn. 1, 5; Palandt/Diederichsen, BGB, § 1821 Rn.2. Siehe dazu Protokolle der Kommission, zitiert nach Mugdan, IV. Band, S. 1097. Bei den Beratungen hat man beschlossen, die für notwendig gehaltene Regelung nicht in das Bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen, sondern in einer Anmerkung die Erwartung auszusprechen, daß in den Entwurf für das Zwangsversteigerungsgesetz eine Vorschrift Aufnahme finden werde, wonach die Versteigerung eines Grundstücks zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft vom Vormund eines Teilhabers nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts beantragt werden kann. 167 Siehe zum Beispiel: OLG Celle, FamRZ 1961,30,31 f.; OLG Koblenz, NJW 1967,1139, 1140; OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 355 f.; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455, 457f.; OLG 166

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

71

Schon in einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 25. November 1960 hat sich der erkennende Senat vor dem Hintergrund der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG für ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB in bezug auf den Teilungsversteigerungsantrag eines Ehegatten ausgesprochen.168 In dieser Entscheidung heißt es unter anderem: Im Antrag auf Teilungsversteigerung könne zwar keine Verpflichtung zur Vermögensverfügung erblickt werden, in ihm liege auch keine Verfügung. Dies schließe aber nicht aus, den Antrag im Rahmen des § 1365 BGB einer Verfügung gleichzustellen und entsprechend zu behandeln.169 Zur Begründung heißt es: Bereits die Väter des Bürgerlichen Gesetzbuchs hätten, als sie im Zusammenhang mit der Abfassung der Bestimmung des § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein vormundschaftgerichtliches Genehmigungserfordernis für den Fall der Teilungsversteigerung für erforderlich hielten, erkannt, daß der Teilungsversteigerungsantrag, eine Handlung, die keine Verfügung im Sinne des allgemeinen Verfügungsbegriffs des Bürgerlichen Gesetzbuchs darstelle, unter Umständen doch wie eine solche zu behandeln sei.170 Wenn die Verfasser des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur in Ansehung des § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB eine Ergänzung des Zwangsversteigerungsgesetzes vorsahen, so hindere das die Rechtsprechung nicht, im Rahmen des durch das Gleichberechtigungsgesetz neu geschaffenen § 1365 Abs. 1 BGB bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch ohne ausdrückliche Änderung des Zwangsversteigerungsgesetzes den Teilungsversteigerungsantrag einer Verfügung gleichzustellen und entsprechend zu behandeln.171 Der erkennende Senat des Oberlandesgerichts Celle und andere Befürworter eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses" sehen sich darin bestärkt, ein Zustimmungserfordernis in Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB in bezug auf den Teilungsversteigerungsantrag zu bejahen, weil auch die Vorschrift des § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, eine Vorschrift, die ähnlich wie § 1365 Abs. 1 BGB die Verfügungsmöglichkeit einer Person beschränkt, durch die spezielle teilungsversteigerungsrechtliche Vorschrift des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG ergänzt wird und insoweit ein Zustimmungserfordernis in bezug auf den Teilungsversteigerungsantrag vorgesehen ist.

Hamm, OLGZ 1979, 81, 86; Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn.42 („Anpassung an § 181 Abs.2 Satz 2 ZVG"); Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.46 („§ 181 Abs.2 Satz 2 ZVG zu entnehmende Wertung"). 168 OLG Celle, FamRZ 1961, 30. 169 OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 311. 170 OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 321. (und 31 r.). 171 OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 321.

72

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

b) Eingeschränkte Möglichkeiten eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses" nach dem Vorbild der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1,4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB als ein materiellrechtliches, klageweise geltend zu machendes Hindernis aa) Ohne an dieser Stelle abschließend klären zu wollen, ob für den Fall der Teilungsversteigerung auf Verlangen des einen Ehegatten aus § 1365 Abs. 1 BGB ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" oder ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" abzuleiten ist (dazu B. III. 3. b), lassen sich schon hier folgende Feststellungen treffen: Zunächst läßt sich sagen, daß das in den vormundschaftsrechtlichen Vorschriften der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr.4 BGB, 181 Abs.2 Satz 2 ZVG zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Regelungskonzept durchaus als systematisches Argument herangezogen werden kann, um aus § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ein Hindernis abzuleiten, das bereits der Anordnung und Durchführung des Verfahrens entgegensteht, nicht erst der Erteilung des Zuschlags. Hat sich der Gesetzgeber in dem Fall der aus vormundschaftsrechtlichen Gründen zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung für ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" entschieden, dann liegt es durchaus nahe, den gesetzlich nicht geregelten Fall einer aus güterrechtlichen Gründen zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung genauso zu behandeln und auch in diesem nicht geregelten Fall die erforderliche Zustimmung bereits zu Beginn des Verfahrens zu fordern. 172 Will man sich für den Standpunkt entscheiden, daß aus § 1365 Abs. 1 BGB bei der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung nicht ein erst der Erteilung des Zuschlags entgegenstehendes Hindernis abzuleiten ist, sondern ein Hindernis, das bereits der Anordnung und Durchführung des Verfahrens entgegensteht (was im folgenden noch eingehend untersucht wird), dann ist es weiterhin durchaus denkbar, das Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB in Anlehnung an das vormundschaftsrechtliche Vorbild des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG zu konkretisieren und ähnlich wie bei § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG speziell den Antrag auf Teilungsversteigerung als „Bezugspunkt" für das Zustimmungserfordernis zu begreifen. Schon im Meinungsüberblick wurde darauf hingewiesen, daß die herrschende Auffassung im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung eine Zustimmungsbedürftigkeit durchaus mit Blick auf den Teilungsversteigerungsantrag befürwortet. Häufig heißt es, daß der von dem Ehegatten gestellte Antrag auf Teilungsver172 In diesem Sinne zum Beispiel OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 355 f. Zur Kritik an der Argumentation vor dem Hintergrund des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG siehe zum Beispiel Sudhof\ FamRZ 1994, 1152, 1155; OLG Frankfurt, FamRZ 1997, 1490, 1492. Beachte zur Argumentation vor dem Hintergrund des § 181 Abs.2 Satz 2 ZVG auch die Ausführungen unter B.III.3.b)bb)(l)(b).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

73

Steigerung einer Verfügung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB gleichzustellen sei 173 , daß der Antrag auf Teilungsversteigerung der Zustimmung des anderen Ehegatten entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB bedürfe 174 oder daß der Antrag auf TeilungsVersteigerung von einem Ehegatten in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten gestellt werden könne175. bb) Die Möglichkeiten, das in den §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr.4 BGB, 181 Abs.2 Satz 2 ZVG zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Regelungskonzept auf den Fall einer nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung zu übertragen, stoßen allerdings auf Grenzen. Diese Grenzen können übersehen oder verkannt werden, wie am Beispiel einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Zweibrücken verdeutlicht werden soll. 176 Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Zweibrücken hat sich in einem Beschluß vom 7. Mai 1976177 vor dem Hintergrund des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG dafür ausgesprochen, den Antrag auf Teilungsversteigerung als Bezugspunkt für ein Zustimmungserfordernis nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB anzusehen. In den Leitsätzen der Entscheidung heißt es, daß ein Ehegatte den Antrag auf Teilungsversteigerung in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten stellen könne. In den Gründen der Entscheidung vertritt der erkennende Senat unter Hinweis auf seine bisherige unveröffentlichte Rechtsprechung die Auffassung, daß das Fehlen der Zustimmung als ein Verfahrensmangel im Wege der Erinnerung und Beschwerde gerügt werden kann.178 Das Fehlen der Einwilligung berühre die Möglichkeit eines Ehegatten, einen wirksamen Antrag auf Anordnung der Teilungsversteigerung zu stellen.179 Zu der befürworteten „entsprechenden Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auf den Tei173 Siehe zum Beispiel: OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 31, 32; OLG Koblenz, NJW 1967, 1139, 1139, 1140; OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 356f.; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 457; OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 83 f.; Erman/ H eckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; Soergel/ Lange, BGB, § 1365 Rn.42; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.49. 174 Siehe zum Beispiel: BayObLG, BayObLGZ 1979, 8 (Ls.); OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330; OLG Koblenz, NJW 1967, 1139; OLG Köln, OLGZ 1968, 353 (Ls.); Bötticher, ZVG, § 180 Rn. 49; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 20; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, e; Jauernig/Berger, BGB, § 1365 Rn. 11. 175 Siehe zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 82 (Ls. 1); OLG Karlsruhe, FamRZ 1970, 194; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 202; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 203; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455 (Ls.); Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14. 176 Beachte in diesem Zusammenhang neben der im folgenden zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Zweibrücken zum Beispiel auch folgende Entscheidungen und Schrifttumsbeiträge: OLG Bremen, FamRZ 1984, 272, 273; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330, 330f.; OLG Karlsruhe, FamRZ 1970, 194, 194f.; OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 354f.; Mohrbutter, Handbuch, §63 I, S.620f.; Mohrbutter/Drischler, Zwangsversteigerung, 6. Aufl., Muster 179, Anm.4 (S.997); Siegelmann, ZMR 1968, 33, 33f.; ders., DWW 1962, 15, 15f. 177 OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455 (Az.3 W 55/76). 178 OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455, 456. 179 OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 457.

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

74

lungsVersteigerungsantrag' ' fuhrt der erkennende Senat aus: Das Bestreben des Gesetzgebers des Gleichberechtigungsgesetzes sei erkennbar darauf gerichtet gewesen, durch § 1365 Abs. 1 BGB einen möglichst weitgehenden Schutz zu gewähren. Die Vorschrift sei als absolutes Veräußerungsverbot ausgestaltet und schütze das Familienvermögen schon vor einer in einem Verpflichtungsgeschäft liegenden Gefährdung (§ 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB). Es sei daher der Sache nach gerechtfertigt, auch die in dem Antrag auf Anordnung der Teilungsversteigerung liegende Vermögensgefährdung der Regel des § 1365 BGB zu unterwerfen. Das gelte umso mehr, als der Gesetzgeber einen vergleichbaren Fall ebenso behandelt habe, indem er in § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG den Teilungsversteigerungsantrag des Vormunds eines Miteigentümers von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig gemacht habe. Wenn der Gesetzgeber des Zwangsversteigerungsgesetzes in § 181 Abs. 2 ZVG keine entsprechende Regelung für den vorliegenden Fall der Antragstellung durch einen Ehegatten getroffen habe, so liege das an der geringen Ausgestaltung des wirtschaftlichen Schutzes der Familie zu jener Zeit. 180 Der erkennende Senat hat sich in der Entscheidung auch zur Frage einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte vollstreckungsrechtlichen Klage (§771 ZPO) geäußert und es aus verschiedenen Gründen abgelehnt, den widersprechenden Ehegatten auf eine Widerspruchsklage entsprechend § 771 ZPO zu verweisen. Unter anderem hat der erkennende Senat dazu ausgeführt, es sei zwar richtig, daß das Vollstreckungsgericht materiellrechtliche Einwendungen grundsätzlich nicht zu beachten habe; die Geltung dieses Grundsatzes stoße aber auf Bedenken, wenn von der Beantwortung der materiellrechtlichen Frage abhinge, ob die Vorschriften des Verfahrensrechts sämtlich beachtet sind.181 Der 3. Zivilsenat zieht damit in der Entscheidung vom 7. Mai 1976 die Möglichkeit in Betracht, daß das den §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr.4 BGB, 181 Abs.2 Satz 2 ZVG zugrundeliegende Regelungskonzept in jeder Hinsicht im Wege der Rechtsfortbildung auf die Problematik des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung übertragen werden kann. Der erkennende Senat hält es in der Entscheidung für möglich, daß § 1365 Abs. 1 BGB in Hinblick auf den Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung im Wege der Rechtsfortbildung durch einenrichterrechtlichen Satz des Verfahrensrechts ergänzt werden kann, der exakt der Vorschrift des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG nachgebildet ist und eine Verwirklichung der Wertungen des § 1365 Abs. 1 BGB allein auf der Grundlage vollstreckungsgerichtlicher Prüfungspflichten vorsieht und insoweit eine klageweise Durchsetzung der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Wege einer vollstreckungsrechtlichen Klage vor dem Prozeßgericht überflüssig erscheinen läßt.182 180

OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,457 f. OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,458f. 182 Letztlich hat der erkennende Senat des Oberlandesgerichts Zweibrücken in dem zitierten Beschluß auf eine abschließende Stellungnahme verzichtet. Der Senat hielt eine abschließende Stellungnahme für nicht erforderlich, weil die materiellrechtlichen Gesichtspunkte sämtlich unbestritten waren und weil der Senat weiterhin die Ansicht vertreten hat, daß materiellrechtliche Hindernisse im Vollstreckungsverfahren jedenfalls dann beachtet werden müßten, wenn sie offen zutage lägen (OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455,459). 181

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

75

Vorstellungen dieser Art sind mit den Regelungen und Grundsätzen des Verfahrensrechts jedoch nicht zu vereinbaren und deshalb abzulehnen. Eine Rechtsfortbildung nach dem Vorbild der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr.4 BGB, 181 Abs.2 Satz 2 ZVG, welche § 1365 Abs. 1 BGB durch einen richterrechtlichen Satz des Verfahrensrechts ergänzt, der exakt der Vorschrift des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG nachgebildet ist, muß ausgeschlossen werden. Zwar ließe sich mit Blick auf § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG ein verfahrensrechtlicher Satz formulieren, wonach ein im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte den Antrag auf Teilungsversteigerung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten stellen kann. Zugeschnitten auf den Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB könnte ein verfahrensrechtlicher Satz nach dem Vorbild des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG etwa wie folgt lauten: Von einem Miteigentümer, der im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt und dessen Anteil an der Gemeinschaft nahezu sein ganzes Vermögen bildet, kann der Antrag nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten gestellt werden.

Denkbar wäre auch folgender Satz: Von einem Miteigentümer, der im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt, kann der Antrag nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten gestellt werden, sofern der Miteigentümer nicht nachweist, daß sein Anteil an der Gemeinschaft nicht sein nahezu ganzes Vermögen ausmacht.

Verfahrensrechtliche Sätze dieser Art lassen sich jedoch nicht mit der Formalisierung des Zwangsversteigerungsverfahrens und der Kompetenzverteilung zwischen dem Vollstreckungsgericht und dem Prozeßgericht in Einklang bringen. Nach der dem Zwangsversteigerungsgesetz zugrundeliegenden Konzeption des Zwangsvollstreckungsrechts entscheidet das Vollstreckungsgericht über die Zulässigkeit eines Zwangsversteigerungsverfahrens grundsätzlich nur nach verfahrensrechtlich normierten Voraussetzungen, formalisierten Voraussetzungen, die an leicht erkennbare, äußere Merkmale anknüpfen. Die Klärung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht schwieriger Fragen des materiellen Rechts obliegt nach der Konzeption des Zwangsvollstreckungsrechts nicht dem Vollstreckungsgericht, sondern dem Prozeßgericht im Rahmen vollstreckungsrechtlicher Klagen.183 Auf der Grundlage der Verweisung des § 180 Abs. 1 ZVG gelten diese Grundsätze im Rahmen der Teilungsversteigerung entsprechend. 1 8 4 Wollte man einen verfahrensrechtlichen Satz von der soeben formulierten Art bejahen, dann müßte das Vollstreckungsgericht für die Feststellung der Voraussetzungen für 183 Siehe zur Verfahrensformalisierung und zur Aufgabenverteilung zwischen dem Vollstreckungsgericht und dem Prozeßgericht die Ausführungen und Nachweise unter B.III, l.b), etwa Rosenberg/GaullSchilken, Zwangsvollstreckung, § 36IV, S. 36ff. 184 Siehe zur Aufgabenverteilung zwischen dem Vollstreckungsgericht und dem Prozeßgericht in der Teilungsversteigerung auch OLG Schleswig, Rpfleger 1979,471.

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

76

die Anordnung einer Teilungsversteigerung nicht nur prüfen, ob der Antragsteller verheiratet ist und im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt. Das Vollstreckungsgericht müßte darüber hinaus auch die Frage klären, ob der Anteil des antragstellenden Ehegatten nahezu dessen ganzes Vermögen bildet, eine Frage also, die umfangreiche Tatsachenermittlungen erforderlich machen und schwierige Rechtsfragen aufwerfen kann. Dem Vollstreckungsgericht würden Prüfungen zugewiesen, die ihm in dem formalisierten Verfahren nicht zukommen, sondern die nach der Konzeption des Zwangsversteigerungsgesetzes dem Prozeßgericht im Rahmen vollstreckungsrechtlicher Klagen übertragen sind, das Prüfungen dieser Art im Klageverfahren besser bewältigen kann.185 Mit Rücksicht auf die verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Teilungsversteigerungsverfahrens ist aus § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ein materiellrechtliches Hindernis abzuleiten, das von dem anderen Ehegatten grundsätzlich im Wege einer vollstreckungsrechtlichen Klage vor dem Prozeßgericht geltend zu machen ist, um auf diese Weise die mit § 1365 Abs. 1 BGB nicht in Einklang stehende Versteigerung zu verhindern. Eine umfassende vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflicht in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB, wie sie etwa das Oberlandesgericht Zweibrücken in der zitierten Entscheidung in Betracht zieht, ist mit Blick auf die im Zwangsversteigerungsverfahren bestehende Aufgabenverteilung zwischen dem Vollstreckungsgericht und dem Prozeßgericht zu verneinen.186 Umfassende Prüfungspflichten sind sowohl im Zusammenhang mit der Anordnung des Teilungsversteigerungsverfahrens als auch im Zusammenhang mit der Entscheidung über den Zuschlag abzulehnen. Allenfalls in beschränktem Maße sind vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB in Betracht zu ziehen, wie im folgenden noch zu zeigen sein wird 187 . cc) Auch in der Rechtsprechung und im Schrifttum hat sich im Laufe der Zeit die Ansicht durchgesetzt, daß im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB nicht strikt nach dem Vorbild der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, Nr.4 BGB, 181 Abs.2 Satz 2 ZVG allein auf der Grundlage vollstreckungsgerichtlicher Prüfungspflichten durchgesetzt werden kann, sondern daß aus § 1365 Abs. 1 BGB ein Zustimmungserfordernis abzuleiten ist, das im Wege einer vollstreckungsgerichtlichen Klage vor dem Prozeßgericht geltend gemacht werden muß.188 185

Hamme, Teilungsversteigerung, S.45, Rn. 26; Siegelmann, ZMR 1968, 33 und ders., DWW 1962, 15. 186 Beachte vor allem die insoweit zutreffenden Hinweise des OLG Karlsruhe, FamRZ 1970,194,194 f. Siehe zum Beispiel auch Mohrbutter, Handbuch, §63 I, S.620f. („formstrenge Vorschriften des ZVG"); Siegelmann, ZMR 1968, 33, 33 f. und ders., DWW 1962, 15, 15 f. („... aber es kann ihm nicht zugemutet werden..."). 187 Siehe B.III.5. 188 Siehe zum Beispiel: OLG Celle, Rpfleger 1981, 69; OLG Celle, OLG-Rp 1995, 90, 91; OLG Düsseldorf, FamRZ 1995, 309; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524,525; OLG Hamburg, MDR 1982, 330; OLG Karlsruhe, FamRZ 1970, 194, 194f.; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,202,202 f.; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,203; OLG Hamm, OLGZ 1979,81,87 ff.; OLG

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

77

Wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum formuliert, daß der Antrag auf Teilungsversteigerung einer Verfügung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB gleichzustellen sei, oder heißt es, daß der Antrag des einen Ehegatten der Zustimmung des anderen Ehegatten bedürfe oder daß der im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebende Ehegatte den Antrag auf Teilungsversteigerung in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten stellen könne, dann verbirgt sich dahinter ganz überwiegend die Vorstellung, daß der Antrag auf Teilungsversteigerung als „Bezugspunkt" für ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB anzusehen sei (insoweit ähnlich wie bei § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG), daß das Fehlen der in bezug auf den Teilungsversteigerungsantrag erforderlichen Zustimmung des anderen Ehegatten aber grundsätzlich im Wege einer Klage vor dem Prozeßgericht geltend zu machen sei. Anders gewendet: Die herrschende Meinung vertritt die Ansicht, daß bei der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten beziehungsweise die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB zur Antragstellung und Anordnung des Verfahrens zusammen mit dem Antrag auf Teilungsversteigerung vorgelegt werden müsse, weil sonst der andere Ehegatte der angeordneten Teilungsversteigerung mit einer vollstreckungsrechtlichen Klage vor dem Prozeßgericht entgegentreten könne. Die Vertreter der herrschenden Meinung grenzen sich damit freilich zugleich von der teilweise vertretenen Ansicht ab, daß aus § 1365 Abs. 1 BGB ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" abzuleiten sei, daß der Zuschlag der Bezugspunkt für das Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB sei und die Zustimmung des anderen Ehegatten erst nach Abschluß des Versteigerungstermins vor der Erteilung des Zuschlags vorliegen müsse und daß mit einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten vollstreckungsrechtlichen Klage gegen die Teilungsversteigerung erst die Erteilung des Zuschlags verhindert werden könne.189 dd) Im Verlauf der weiteren Untersuchung wird zu klären sein, inwieweit der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Wege einer vollstreckungsrechtlichen Klage vor dem Prozeßgericht entgegengesetzt werden kann (unten B.III.3.). In diesem Zusammenhang wird untersucht, ob § 1365 Abs. 1 BGB bereits der Durchführung des Verfahrens entgegensteht, ob also die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmungserklärung des anderen Ehegatten bereits zu Beginn des Verfahrens vorliegen muß Hamm, FamRZ 1987, 591; OLG Stuttgart, FamRZ 1982, 401; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.53; Steiner/Teufel ZVG, § 180 Rn. 25; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3, Anm. 3.13 Buchst, i und h; Ermanl H eckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; SoergellLange, BGB, § 1365 Rn.42; Staudingerl Thiele, BGB, § 1365 Rn.46; Eickmann, Zwangsversteigerung, §29 V2, S. 344; Storz, Teilungsversteigerung, Β1.4.2., S. 103. Aus dem Kreis der Stimmen, die § 1365 Abs. 1 BGB erst für die Erteilung des Zuschlags Bedeutung zumessen, siehe OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490; BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.553, Rn.992; Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1153. 189 Siehe zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 83ff.; Staudinger/Thiele, BGB, §1365 Rn.46.

78

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

und ob im Falle des Fehlens der erforderlichen Zustimmung im Wege der Klage eine Einstellung oder Aufhebung des Verfahrens nach Maßgabe der §§ 775,776 ZPO erwirkt werden kann, oder ob die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten erst zur Erteilung des Zuschlags vorliegen muß und im Wege einer vollstreckungsrechtlichen Klage erst die Erteilung des Zuschlags verhindert werden kann. Sollte sich herausstellen, daß aus § 1365 Abs. 1 BGB ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" abzuleiten ist, könnte man in Anlehnung an das Regelungskonzept der §§ 1821 Abs. 1, Nr. 1, Nr. 4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG den Teilungsversteigerungsantrag als „Bezugspunkt" für ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB ansehen. Sollte sich herausstellen, daß auf der Grundlage des § 1365 Abs. 1 BGB erst die Erteilung des Zuschlags verhindert werden kann, dann müßte eine Konkretisierung des Zustimmungserfordernisses in Anlehnung an andere Regelungskonzepte in Betracht gezogen werden. Ein Zustimmungserfordernis im Zusammenhang mit der Erteilung des Zuschlags ist zum Beispiel in § 84 ZVG ausdrücklich geregelt. § 84 Abs. 1 Fall 2 ZVG sieht vor, daß bestimmte Gründe zur Versagung des Zuschlags durch die Genehmigung des Betroffenen überwunden werden können. Bevor sich die Untersuchung diesen Fragen näher zuwendet, soll jedoch auf einen mißverständlichen Sprachgebrauch hingewiesen werden, der von Vertretern eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses" teilweise gepflegt wird. c) Exkurs: Kritik

eines mißverständlichen

Sprachgebrauchs

Die herrschende Meinung geht davon aus, daß § 1365 Abs. 1 BGB bereits der Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht, nicht erst der Erteilung des Zuschlags. Will ein durch § 1365 Abs. 1 BGB gebundener Ehegatte einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil versteigern lassen, muß die Zustimmung des anderen Ehegatten oder die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten nach herrschender Meinung bereits zur Anordnung des Verfahrens vorliegen, anderenfalls kann der andere Ehegatte der Teilungsversteigerung mit einer vollstreckungsrechtlichen Klage vor dem Prozeßgericht entgegentreten. Der Teilungsversteigerungsantrag, so heißt es in diesem Zusammenhang vielfach, bedürfe der Zustimmung des anderen Ehegatten.190 Nicht seltenfindet sich aber auch die Formulierung, daß der eine Ehegatte den Antrag auf Teilungsversteigerung nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten stellen „könne", auch in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. 191 So heißt es zum Beispiel in den 190 Siehe zum Beispiel: BayObLG, BayObLGZ 1979, 8 (Ls.); OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524,525; OLG Koblenz, NJW 1967,1139; OLG Köln, OLGZ 1968, 353 (Ls.); Bötticher, ZVG, § 180 Rn.49; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn.20; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, e; Jauernig/Berger, BGB, § 1365 Rn. 11. 191 Siehe zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81 (Ls.); OLG Karlsruhe, FamRZ 1970, 194; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,202; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,203; OLG Köln, OLGZ

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

79

amtlichen Leitsätzen der grundlegenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. November 1978: „Ein Ehegatte kann den Antrag auf Anordnung der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer... Gemeinschaft in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten stellen"192. Formulierungen von der Art, daß der eine Ehegatte die Teilungsversteigerung nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten stellen könne, sind bedenklich. Sie ähneln dem Wortlaut des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG und bergen so ein Potential für Mißverständnisse. Sie können die Fehlvorstellungen hervorrufen, daß der von dem einen Ehegatten gestellte Teilungsversteigerungsantrag nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB genauso von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig sei wie im Fall der von dem Vormund eines Miteigentümers betriebenen Teilungsversteigerung der Antrag des Vormunds von der Zustimmung des Vormundschaftsgerichts abhängig ist. Sie können die Fehlvorstellung hervorrufen, daß das Fehlen der nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung wie bei § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG zur verfahrensrechtlichen Unwirksamkeit des Antrags führt und daß das Vollstreckungsgericht deshalb stets Feststellungen dazu treffen muß, ob der Antragsteller verheiratet ist, im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt und ob durch die Versteigerung das nahezu ganze Vermögen betroffen wird. Formulierungen dieser Art können also Vorstellungen hervorrufen, die nicht mit den soeben getroffenen Feststellungen zu vereinbaren sind, daß aus § 1365 Abs. 1 BGB eine materiellrechtliche, im Wege einer vollstreckungsrechtlichen Klage geltend zu machende Einwendung abzuleiten ist. Wie in den zitierten obergerichtlichen Entscheidungen davon zu sprechen, daß der Antrag auf Teilungsversteigerung in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten gestellt werden könne, jedoch zu meinen, daß § 1365 Abs. 1 BGB eine im Wege einer Klage geltend zu machende materiellrechtliche Einwendung begründet, fordert Mißverständnisse geradezu heraus. Das gilt vor allem dann, wenn Formulierungen der kritisierten Art als Leitsatz einer gerichtlichen Entscheidung zusammenhangslos zitiert werden. Wer sich für ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" aussprechen will, sollte den Sprachgebrauch der mißverständlichen „KannRechtsprechung" vermeiden.

3. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Wege einer Widerspruchsklage Für die klageweise Durchsetzung materiellrechtlicher Einwendungen im Verfahren der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft enthalten die Vorschriften der § § 180 ff. ZVG keine speziellen Regelungen. Für die kla1968, 353 (Ls.). Beachte auch den Satz, der dem Abdruck der Entscheidung des OLG Celle in FamRZ 1961, 30, der soweit ersichtlich ersten obergerichtlichen Entscheidung zu der Problematik, vorangestellt ist. 192 OLG Hamm, OLGZ 1979, 81 (Ls.).

80

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

geweise Durchsetzung der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB in dem von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerungsverfahren sind daher auf der Grundlage der Verweisung des § 180 Abs. 1 ZVG die Regeln entsprechend heranzuziehen, die für das Verfahren der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen nach dem Ersten und Zweiten Abschnitt des ZVG gelten. Das sind die allgemeinen Regeln der Zivilprozeßordnung über die klageweise Durchsetzung materiellrechtlicher Einwendungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO (§§ 767 ff. ZPO). Danach können Einwendungen gegen den durch Urteil festgestellten oder anderweitig titulierten Anspruch im Wege einer Klage gemäß § 767 ZPO (Vollstreckungsgegenklage) geltend gemacht werden (§§ 767; 794, 795 Abs. 1 ZPO), ein die Veräußerung hinderndes Recht am Gegenstand der Zwangsvollstrekkung durch klageweisen Widerspruch gemäß § 771 ZPO (Widerspruchsklage, siehe auch §§772 ff. ZPO). Fragen des einstweiligen Rechtsschutzes sind in den Vorschriften der §§ 769, 770, 771 Abs. 3 ZPO geregelt. Im folgenden wird zunächst gezeigt, daß bei der von einem Ehegatten ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte andere Ehegatte zur Durchsetzung der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB eine Widerspruchsklage entsprechend §771 ZPO erheben kann (unten a). In einem zweiten Schritt soll untersucht werden, ob § 1365 Abs. 1 BGB bereits der Durchführung des Verfahrens entgegensteht, die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten bereits zu Beginn des Verfahrens vorliegen muß, ob also mit einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage (oder mit entsprechendem einstweiligen Rechtsschutz) schon die Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens verhindert werden kann, oder ob die Zustimmung des anderen Ehegatten erst nach dem Abschluß des Versteigerungstermins zur Erteilung des Zuschlags vorliegen muß und mit einem klageweisen Widerspruch entsprechend § 771 ZPO also erst die Erteilung des Zuschlags verhindert werden kann (unten b). Im Anschluß wird auf weitere verfahrensrechtliche Fragen eingegangen, die bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage gegen die von einem Ehegatten beantragte Teilungsversteigerung auftreten können (unten c bis f). Untersucht wird insbesondere die umstrittene Frage, ob die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage als allgemeine Zivilsache zu behandeln ist oder als Familiensache im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG. Es wird weiterhin gezeigt, daß die Bestimmung des zuständigen Gerichts unter Umständen Schwierigkeiten bereiten kann. a) Klagerecht entsprechend § 771 ZPO Beantragt ein Ehegatte bei dem zuständigen Vollstreckungsgericht die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft, ordnet das Vollstreckungsgericht das Verfahren gemäß §§180 Abs. 1,15 ff., 181 ZVG an und macht der andere Ehegatte geltend, daß der Miteigentumsanteil des einen Ehegatten wegen § 1365 Abs. 1 BGB nicht ohne seine, des anderen Ehegatten Zustimmung verwertet

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

81

werden kann, dann kommt für den anderen Ehegatten zur klageweisen Durchsetzung der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB eine Widerspruchsklage entsprechend § 771 Abs. 1 ZPO in Betracht. Das gilt unabhängig davon, ob es um die Aufhebung einer zwischen dem einen und dem anderen Ehegatten bestehenden Gemeinschaft geht („Ehegatten-Gemeinschaft") oder um die Aufhebung einer zwischen dem aufhebungswilligen Ehegatten und einer anderen Person bestehenden Gemeinschaft („Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person").

aa) Fall der Aufhebung einer „Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person" Ein Klagerecht entsprechend § 771 ZPO kommt zunächst dann in Betracht, wenn der eine Ehegatte die Aufhebung einer zwischen ihm und einer anderen Person bestehenden Gemeinschaft betreibt und der an der Gemeinschaft nicht beteiligte Ehegatte gestützt auf § 1365 Abs. 1 BGB die Verwertung des Miteigentumsanteils des einen Ehegatten verhindern will („Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person"). Die Widerspruchsklage gemäß §771 ZPO zielt darauf, die Zwangsvollstreckung in einen bestimmten Gegenstand mit Rücksicht auf „ein die Veräußerung hinderndes Recht" eines Dritten für unzulässig zu erklären (siehe §§771 Abs. 1, 775 Nr. 1 Fall 2 ZPO). In der umstrittenen Frage, wie die durch § 771 ZPO geregelte Möglichkeit eines klageweisen Widerspruchs rechtlich zu qualifizieren ist, 193 hat sich als herrschende Meinung die Ansicht durchgesetzt, daß es sich bei der Widerspruchsklage (wie auch bei der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO) um eine Gestaltungsklage handelt.194 Das Gestaltungsklagerecht setzt „ein die Veräußerung hinderndes Recht" voraus, eine der Versteigerung entgegenstehende materiellrechtliche Rechtsposition am Gegenstand der Zwangsvollstreckung.195 Die GestaltungsWirkung des stattgebenden Urteils liegt 193 Zu den verschiedenen Standpunkten, die im Laufe der Zeit eingenommen worden sind, siehe die Darstellungen bei Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, § 41112, S. 657 ff. und Stein!Jonas!Münzberg, ZPO, § 771 Rn. 4ff., jeweils m. w. Nachw. 194 BGH, FamRZ 1985, 903, 904; BGH, NJW 1979, 929; BGH, BGHZ 58, 207, 212f., 214; BaumbachlLauterbach!Hartmann, ZPO, Einführung vor §§771-774 Rn. 1; Musielak!Lackmann, ZPO, §771 Rn. 1; K. Schmidt in: MünchKomm, ZPO, §771 Rn.3; Stein!Jonas!Münzberg, ZPO, §771 Rn. 4f.; Zöller ! H erget, ZPO, §771 Rn.4; BaurlStürner, Zwangsvollstrekkung, S.524 Rn.46.2; BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.766, Rn. 1398; Rosenberg! Gaul! Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 112, S.658. 195 Zur Konkretisierung des Klagerechts siehe BGH, BGHZ 55, 20, 26, auch BGH, BGHZ 72, 141, 145 sowie RG, RGZ 116, 363, 365; RG, RGZ 127, 9, 11 f.; Stein!Jonas!Münzberg, ZPO, §771 Rn. 13ff.; BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.769ff., Rn. 1408ff.; Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 IV, S. 664ff. Der Wortlaut des §771 Abs. 1 BGB hilft bei einer Konkretisierung der durch § 771 ZPO eröffneten Klagemöglichkeit nur in beschränkten Maße. §771 ZPO wurde zu einer Zeit formuliert, als die Verwertung eines Gegenstands im Wege der Zwangsvollstreckung noch nicht als ein rein öffentlich-rechtlicher Güter-

6 Janke

82

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

auf prozessualer Ebene. Gestaltet wird die prozessuale Rechtslage eines Verfahrens, das ursprünglich in Einklang mit den verfahrensrechtlichen Vorschriften angeordnet und betrieben wurde, ursprünglich also zulässig (prozessual rechtmäßig) war. Die ursprünglich zulässige Zwangsversteigerung wird durch das der Widerspruchsklage stattgebende Urteil mit Rücksicht auf die der Versteigerung entgegenstehende materiellrechtliche Rechtsposition für unzulässig erklärt, das zulässige Verfahren in ein unzulässiges Verfahren umgestaltet.196 Als gegenstandsbezogene Rechtspositionen, die ein Klagerecht gemäß §771 ZPO begründen, sind vor allem das Eigentum und andere dingliche Rechte am Gegenstand der Zwangsvollstreckung anerkannt.197 Hauptanwendungsfall für ein Interventionsklagerecht gemäß § 771 ZPO ist im Verfahren der Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO die Intervention des Eigentümers bei der Zwangsvollstreckung in schuldnerfremdes Eigentum. Betreibt der Vollstreckungsgläubiger die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Vollstreckungsschuldners und pfändet der Gerichtsvollzieher gemäß § 808 ZPO eine im Gewahrsam, aber nicht im Eigentum des Vollstreckungsschuldners stehende Sache, kann der Eigentümer der Sache als Dritter nach Maßgabe des § 771 ZPO intervenieren. Ebenso kommt ein Widerspruch gemäß § 771 ZPO in Betracht, wenn der Vollstreckungsschuldner zu Unrecht als Eigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist und auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers in Einklang mit § 17 Abs. 1 ZVG die Zwangsversteigerung des Grundstücks angeordnet wird; der wahre Eigentümer kann Widerspruchsklage erheben. Auf der Grundlage der Verweisung des § 180 Abs. 1 ZVG bestehen keine Bedenken, im Rahmen einer Teilungsversteigerung von einem Klagerecht entsprechend § 771 ZPO auszugehen, wenn eine an dem Verfahren nicht beteiligte Person eine der Versteigerung entgegenstehende Rechtsposition an dem zu versteigernden Grundstück geltend macht, sich beispielsweise auf Alleineigentum an dem zu versteigernden Grundstück beruft. 198 Ein Klagerecht entsprechend § 771 ZPO kommt in Betracht, wenn mehrere Personen als Miteigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen sind, ein Miteigentümer (in Einklang mit den §§181 Abs. 2 Satz 1, 180 Abs. 1, 17 Abs. 1 ZVG) die Teilungsversteigerung betreibt und eine andere Person behauptet, sie umsatz qualifiziert wurde, sondern als eine durch staatlichen Zwang vermittelte (kaufvertraglich) privatrechtliche Veräußerung (siehe dazu Gaul, Gedächtnisschrift für Arens, S. 89, S. 106ff.; ders., Rpfleger 1971, 1, 2; Paulus, Festschrift für Nipperdey, S.909, S.918ff.). 196 Siehe Stein!Jonas!Münzberg, ZPO, §771 Rn.5, 4; Zöller/Her get, ZPO, §771 Rn.4; Rosenberg! Gaul! Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 112, S.658f. 197 Siehe BGH, BGHZ 72, 141, 144; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung, S. 524, Rn. 46.4; Bruns!Peters, Zwangsvollstreckung, § 1611 a, S.99f.; Rosenberg!Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 VI, S. 667 ff.; K. Schmidt in: MünchKomm, ZPO, §771 Rn. 17,33 ff.; Stein!Jonas/Münzberg, ZPO, §771 Rn. 16, 19. 198 Dieser Fall ist auch als „echter Fall des § 771 ZPO" bezeichnet worden (siehe Reinhard! Müller, ZVG, § 180 Anm. III 2, S. 1031). Zu dem viel weiter reichenden Anwendungsbereich, der einem klageweisen Widerspruch nach Maßgabe des § 771 ZPO im Rahmen des Teilungsversteigerungsverfahrens zugemessen wird, siehe unten 85 ff.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

83

sei Alleineigentümer und zu Unrecht nicht im Grundbuch eingetragen (Klage des Eigentumsprätendenten). Darüber hinaus bestehen auf der Grundlage der Verweisung des § 180 Abs. 1 ZVG auch keine Bedenken, ein Klagerecht entsprechend §771 ZPO zu bejahen, wenn der eine Ehegatte die Aufhebung einer zwischen ihm und einer anderen Person bestehenden Gemeinschaft betreibt und der an der Gemeinschaft nicht beteiligte Ehegatte die Verwertung des Miteigentumsanteils des einen Ehegatten gestützt auf § 1365 Abs. 1 BGB verhindern will. Zwar kann sich der widersprechende andere Ehegatte nicht auf ein eigentumsähnliches dingliches Recht an dem Miteigentumsanteil des aufhebungswilligen Ehegatten berufen. Die Bestimmung des § 1365 Abs. 1 BGB begründet kein auf dem Miteigentumsanteil des anderen Ehegatten lastendes dingliches Recht199, sie beschränkt vielmehr allein die Dispositionsfreiheit des einen Ehegatten an seinem von § 1365 Abs. 1 BGB erfaßten Vermögensgegenstand zugunsten des anderen Ehegatten: Die dem einen Ehegatten als Rechtsinhaber zustehende alleinige Zuständigkeit für Verfügungen über den von § 1365 Abs. 1 BGB erfaßten Gegenstand wird aufgehoben, und dem anderen Ehegatten wird durch ein Zustimmungserfordemis eine „ M i t z u s t ä n d i g k e i t " eingeräumt. Gernhuber 200 spricht von einer „funktionellen Mitberechtigung" des anderen Ehegatten an den von § 1365 Abs. 1 BGB erfaßten Vermögensgegenständen.201 Gleichwohl kommt ein Klagerecht entsprechend §771 ZPO auch für die klageweise Durchsetzung gegenstandsbezogener Rechtspositionen von der Art des § 1365 Abs. 1 BGB in Betracht, für Rechtspositionen, die einer Person durch eine Beschränkung der Verfügungsfreiheit eingeräumt werden. Das zeigen die Vorschriften der §§772f. ZPO. Die Vorschriften des § 772 ZPO ergänzen die Vorschriften der §§ 135, 136 BGB. Die §§ 135,136 BGB bestimmen, daß Verfügungen einer Person über einen Gegenstand unwirksam sind, die gegen ein den Schutz bestimmter Personen bezweckendes gesetzliches oder behördliches Veräußerungsverbot verstoßen („relatives Verfügungsverbot"). § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB bezieht die „im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte Verfügungen" in den Anwendungsbereich der §§135, 136 BGB ein. Die Vorschrift des § 772 Satz 2 ZPO ergänzt § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB und verweist den durch ein Veräußerungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB Geschützten zur Verwirklichung seiner aus dem Veräußerungsverbot erwachsenden Rechts199

Für ein auf dem Miteigentumsanteil des anderen Ehegatten lastendes dingliches Recht fehlt es allein an der für dingliche Rechte typischen Rechtsmacht, mit dem Gegenstand des Rechts nach eigenem Belieben zu verfahren, insbesondere den Gegenstand in bestimmter Weise zu nutzen (Zur Kennzeichnung dinglicher Rechte siehe Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 6, Rn. 2 und S. 17, Rn. 23). 200 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 35 11, S.503. 201 Zu den Unstimmigkeiten, ob § 1365 Abs. 1 BGB als ein „absolutes Veräußerungsverbot" oder eine „Verfügungsbeschränkung" zu qualifizieren ist, siehe unten B.III.5.a). *

84

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

position in der Zwangsversteigerung auf einen Widerspruch „nach Maßgabe des §771 ZPO". Bei der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB handelt es sich zwar nicht um ein Veräußerungsverbot von der in den §§ 135, 136 BGB bezeichneten Art. 202 An § 772 ZPO wird aber deutlich, daß ein Klagerecht entsprechend § 771 ZPO nach dem Regelungskonzept des Zwangsvollstreckungsrechts als Klagegrundlage anzusehen ist, wenn es darum geht, den einer Person durch eine Beschränkung der Verfügungsfreiheit gewählten Schutz klageweise in Zwangsvollstreckungsverfahren und insbesondere auch in Zwangsversteigerungsverfahren nach dem Zwangsversteigerungsgesetz durchzusetzen. Auch § 773 ZPO läßt sich anführen. Dieser Parapraph ergänzt die Regelungen der §§2113, 2115 BGB, die im Verhältnis zwischen Vorerben und Nacherben (§§ 2100 ff. BGB) durch Beschränkungen der Verfügungsfreiheit den Schutz des Nacherben vor beeinträchtigenden Rechtsänderungen bezwecken. Auch § 773 Satz 2 ZPO verweist zur klageweisen Verwirklichung des durch die §§2113, 2115 BGB bezweckten Schutzes in Zwangsvollstreckungsverfahren auf einen Widerspruch „nach Maßgabe des § 771 ZPO". Das in den §§771, 772, 773 ZPO zum Ausdruck kommende Regelungskonzept für die klageweise Durchsetzung von Beschränkungen der Verfügungsfreiheit in Zwangsvollstreckungsverfahren spricht dafür, ein Klagerecht entsprechend § 771 ZPO auch dann zu bejahen, wenn es um die klageweise Durchsetzung einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten materiellrechtlichen Einwendung des anderen Ehegatten im Rahmen der Teilungsversteigerung geht. Der Umstand, daß es im Rahmen der Vorschriften der § § 180 ff. ZVG an einer den § 772 Satz 2, 773 Satz 2 ZPO entsprechenden Bestimmung in bezug auf die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB fehlt, kann als Ausdruck der Unvollständigkeit des Gesetzes in Hinblick auf die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung gewertet werden.

202 Heute herrscht Einigkeit, daß § 1365 Abs. 1 BGB kein relatives Verfügungsverbot im Sinne des § 135 BGB begründet. Siehe BGH, BGHZ 40,218,219f.; PalandtiBrudermüller, BGB, § 1365 RnA\Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.3; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn.5f.; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.99; K. Schmidt in: MünchKomm, ZPO, §772 Rn.7; Stein! Jonas/Münzberg, ZPO, §772 Rn.5; Gernhuber/Coester-Waltjen, BGB, Familienrecht, §35 14, S.505; Schlüter, Familienrecht, S.72f., Rn. 105. Unstimmigkeiten herrschen allerdings in der Frage, ob die sich aus § 1365 Abs. 1 BGB ergebende Beschränkung der Verfügungsfreiheit als „absolutes Veräußerungsverbot" oder als „Verfügungsbeschränkung" zu qualifizieren ist (siehe dazu B. III. 5. a).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

85

bb) Fall der Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft" Ein Klagerecht entsprechend § 771 ZPO kommt auch in Betracht, wenn ein Ehegatte den sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil an einer „Ehegatten-Gemeinschaft" im Wege der Teilungsversteigerung verwerten will und wenn sich der andere Ehegatte gestützt auf § 1365 Abs. 1 BGB im Wege der Klage gegen das ohne seine Zustimmung betriebene Verfahren wendet. Zweifel an einem Klagerecht entsprechend §771 ZPO könnten zwar aufkommen, weil der Wortlaut des § 771 Abs. 1 ZPO für klageweise Widersprüche gegen eine Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO den Kreis der zur Klage berechtigten Personen auf Dritte beschränkt. Klageberechtigt ist nach dem Wortlaut des § 771 ZPO nur ein Außenstehender, eine am Verfahren nicht beteiligte Person, die sich mit der Behauptung gegen die Zwangsvollstreckung wendet, daß ihr an dem Gegenstand der Zwangsvollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht zusteht.203 Bei der Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft" im Wege der Zwangsversteigerung ist der andere Ehegatte kein Außenstehender, sondern Antragsgegner und damit Verfahrensbeteiligter. Es geht zudem um den Fall, daß der von dem Teilhaber einer Gemeinschaft betriebenen Teilungsversteigerung materiellrechtliche Einwendungen seitens eines anderen Teilhabers entgegengesetzt werden. Der eine Ehegatte macht gegenüber dem anderen Ehegatten seinen materiellrechtlichen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung (§§ 749 Abs. 1, 752, 753 BGB) geltend, der andere Teilhaber wendet sich mit seinem auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Einwand gegen den ihm gegenüber geltend gemachten materiellrechtlichen Aufhebungsanspruch. Die Situation weist insoweit Parallelen auf zu dem Fall, daß ein Zwangsvollstreckungsgläubiger im Verfahren der Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO die Zwangsversteigerung eines Grundstücks betreibt und der Vollstreckungsschuldner Einwendungen gegen den durch Urteil festgestellten oder anderweitig titulierten Anspruch geltend macht, einem Fall also, bei dem eine Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO in Betracht kommt. Angesichts dieser Parallelen scheint es auf dem ersten Blick nahezuliegen, daß Einwendungen des Antragsgegners gegen die Teilungsversteigerung wie zum Beispiel die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Einwendung des anderen Ehegatten bei der Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft" im Wege eines Klagerechts geltend zu machen sind, das aus § 767 ZPO abzuleiten ist. Ungeachtet der aufgezeigten Parallelen ist jedoch im Teilungsversteigerungsverfahren auch bei materiellrechtlichen Einwendungen des Antragsgegners gegen den 203 Zu den Einzelheiten siehe Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, §771 Rn. 35; Zöllerl Herget, ZPO, §771 Rn. 9ff.; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S.770, Rn. 1409; Rosenberg! Gaul/ Schilken, Zwangsvollstreckung, § 41 V 2, S. 666 und die Ausführungen unter B. III. 3. c). Dem Wortlaut des §771 Abs. 1 ZPO liegt die Vorstellung zugrunde, daß nur ein außenstehender Dritter als Inhaber einer Rechtsposition in Betracht kommt, die einer Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO entgegensteht. Nur dieser außenstehende Dritte und Inhaber der entgegenstehenden Rechtsposition wird in §771 Abs. 1 ZPO als möglicher Widerspruchskläger bezeichnet.

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

86

ihm gegenüber geltend gemachten Aufhebungsanspruch das Klagerecht nicht aus § 767 ZPO abzuleiten, sondern aus § 771 ZPO. Es ist zu beachten, daß die Vorschriften der §§ 767 bis 776 ZPO die Durchsetzung materiellen Rechts in Verfahren einer Zwangsvollstreckung regeln, die der Zwangsvollstreckungsgläubiger auf der Grundlage eines vollstreckbaren Titels gegen den im Titel benannten Zwangsvollstreckungsschuldner betreibt. Die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO ist auf die Durchsetzung von Einwendungen zugeschnitten, welche der Vollstreckungsschuldner im Rahmen einer Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO gegen einen durch Urteil festgestellten oder anderweitig titulierten Anspruch erhebt. Bei einer gemäß §§ 180 Abs. 1, 15, 181 ZVG beantragten Teilungsversteigerung ist die Situation insoweit eine andere, weil für die Teilungsversteigerung gemäß § 181 Abs. 1 ZVG ein vollstreckbarer Titel nicht erforderlich ist. Bei dem hier interessierenden Fall der von einem Ehegatten gemäß §§ 180 Abs. 1,15,181 ZVG beantragten Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer zwischen dem einen Ehegatten und dem anderen Ehegatten bestehenden Gemeinschaft geht es aufgrund der Sondervorschrift des § 181 Abs. 1 ZVG nicht um die zwangsweise Durchsetzung eines titulierten Anspruchs. Es fehlt damit für eine gegen den Vollstreckungstitel gerichtete Klage entsprechend § 767 ZPO in dem ohne vollstreckbaren Titel durchgeführten Teilungsversteigerungsverfahren der Bezugspunkt.204 Das gilt vor allem dann, wenn man die Vollstreckungsgegenklage mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Meinung im Schrifttum als eine Gestaltungsklage begreift, deren Gestaltungswirkung auf die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungstitels einwirkt, die Vollstreckbarkeit des Titels aufhebt oder beschränkt.205 Die GestaltungsWirkung eines Klagerechts auf der Grundlage des § 767 ZPO müßte bei der ohne Titel betriebenen Teilungsversteigerung ins Leere gehen, weil es an einem Titel fehlt, auf dessen Vollstreckbarkeit eingewirkt werden könnte.206 Ein Klagerecht entsprechend § 771 ZPO ist zu bejahen, weil bei der Teilungsversteigerung der widersprechende Antragsgegner aufgrund der sich aus § 181 Abs. 1 ZVG ergebenden rechtlichen Besonderheiten nicht gegen die Zwangsvollstreckung aus einem 204

Siehe Rosenberg! GauliSchilken, Zwangsvollstreckung, §41 III 2 a, S. 663; Lippross, Vollstreckungsrecht, S. 246, Rn. 516; Eickmann, Zwangsversteigerung, § 212, S. 10, Fn. 6. Siehe aus dem älteren Schrifttum Reinhard!Müller, ZVG, § 181 Anm. III 2 (S. 1030); Jaeckel, ZVG, §181 Anm. 1 (S. 576). 205 Siehe BGH, BGHZ 22, 54, 56; BGH, BGHZ 85, 367, 371; BGH, BGHZ 55, 255, 259; BGH, BGHZ 127, 146, 149; Baumbach!Lauterbach!Hartmann, ZPO, §767 Rn. 1; Musielak/ Lackmann, ZPO, §767 Rn.2; K. Schmidt in: MünchKomm, ZPO, §767 Rn.3; Stein!Jonas! Münzberg, ZPO, §767 Rn. 1, 6 f.; Zöllerl H er get, ZPO, §767 Rn. 1; BaurlStürner, Zwangsvollstreckung, S.507f., Rn.45.3; BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.717, Rn. 1313; Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §40 II, S. 611 ff. m. w. Nachw. (Fn. 29) und einem Überblick zu den verschiedenen Standpunkten, die in bezug auf die rechtliche Einordnung der Vollstreckungsgegenklage im Laufe der Zeit eingenommen worden sind. 206 Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 III2a, S.663; Lippross, Vollstrekkungsrecht, S. 246, Rn. 516 (1.3.).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

87

Titel vorgeht, sondern weil er sich ähnlich wie ein Dritter im Sinne des § 771 Abs. 1 ZPO unter Berufung auf materielles Recht gegen die Zulässigkeit des Verfahrens wendet. Das Begehren des widersprechenden Antragsgegners ist darauf gerichtet, die Zwangsversteigerung eines bestimmten Gegenstands für unzulässig erklären und ein ursprünglich zulässiges Verfahren in ein unzulässiges umgestalten zu lassen. Dies ist auch das Begehren, das im Verfahren der Gläubigerzwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO durch einen klageweisen Widerspruch gemäß § 771 ZPO befriedigt wird. Ungeachtet der Tatsache, daß der Wortlaut des § 771 Abs. 1 ZPO das Klagerecht auf „Dritte" beschränkt, ist im Rahmen eines Teilungsversteigerungsverfahrens zur Durchsetzung materiellrechtlicher Einwendungen des Antragsgegners gegen die Teilungsversteigerung ein Klagerecht entsprechend § 771 ZPO zu bejahen.207 Bereits bei den Beratungen des Zwangsversteigerungsgesetzes ging man vor dem Hintergrund des Entwurfs zu § 181 Abs. 1 ZVG ohne weiteres davon aus, daß der Antragsgegner zur Durchsetzung seiner Einwendungen gegen das ohne einen vollstreckbaren Titel beantragte und angeordnete Teilungsversteigerungsverfahren auf der Grundlage des § 771 ZPO Klage erheben könne.208 Auch wenn es in den §§ 180ff. ZVG an einem Verweis auf eine Widerspruchsklage nach Maßgabe des § 771 ZPO fehlt, hat sich in der Rechtsprechung und im Schrifttum der Standpunkt durchgesetzt, daß der Teilungsversteigerung entgegenstehende materiellrechtliche Einwendungen des Antragsgegners im Wege einer Klage entsprechend § 771 ZPO geltend zu machen sind.209 207

So etwa BGH, FamRZ 1985, 903, 904; BGH, FamRZ 1972, 363 m. w. Nachw. In der Denkschrift zum ZVG finden sich Erläuterungen zu dem Entwurf des § 181 Abs. 1 ZVG (Siehe Denkschrift zum ZVG, zitiert nach Hahn/Mugdan, S. 69). Dort heißt es, daß es bei den Beratungen des Zwangsversteigerungsgesetzes als überflüssig angesehen wurde, als Voraussetzung für die Durchführung der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft einen vollstreckbaren Titel und damit ein Klageverfahren zu verlangen, in welchem das Bestehen des Rechts auf Aufhebung der Gemeinschaft gerichtlich festgestellt wird. Zur Begründung wird angeführt, daß die Voraussetzungen des Aufhebungsverlangens in der Praxis nur selten zwischen den Beteiligten streitig sein dürften. Einen Titel und damit ein Klageverfahren zu verlangen, würde in den meisten Fällen auf eine überflüssige und für die Beteiligten kostspielige Formvorschrift hinauslaufen. Weiter heißt es in Hinblick auf den hier interessierenden Gesichtspunkt, daß es dem widersprechenden Teilhaber überlassen bleiben könne, seinerseits gegen den Antragsteller Klage zu erheben auf der Grundlage des §690 CPO (heute §771 ZPO, seit der ZPO-Novelle von 1898). 209 Siehe RG, JW 1919, 42; RG, HRR 1935, 383; BGH, FamRZ 1972, 363, 364; BGH FamRZ 1985, 278, 279; BGH, FamRZ 1985, 903, 904m. w.Nachw.; BayObLG, NJW 1971, 2314, 2315; OLG Köln, ZMR 2000, 613; OLG Karlsruhe, OLGZ 1983, 333, 334. Aus dem Schrifttum: Stein!JonasIMünzberg, ZPO, §771 Rn.81; Zöller IH er get, ZPO, §771 Rn. 1; Bötticher, ZVG, § 180 Rn. 18; Dassler!Schiffhauer, ZVG, § 181 Rn.35; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn. 127; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.7 Anm. 7.20 Buchst.c und Rn.9 Anm. 9.8; Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 III2b, S.663; Lippross, Vollstreckungsrecht, S.246, Rn.516; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.7.2., S. 122. Zur a. Α. im älteren Schrifttum siehe etwa: Drescher, Aufhebung der Gemeinschaft, S.35ff.; Eccius, Gruchot 47, S. 632ff.; Steinhaus, Gruchot 63, S. 694ff. Siehe auch (m. w. Nachw.) die Entscheidung des OLG Hamm vom 2.07.1963, Rpfleger 1964,341,342ff. (Frage noch offenlassend, ob die dem widersprechenden Antragsgegner zur Verfügung stehende Klage als Widerspruchsklage im Sinne des §771 ZPO aufzufassen ist.). 208

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

88

b) „Anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis " oder „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis " Widerspruchsklage mit dem Ziel einer Einstellung des Verfahrens oder mit dem Ziel einer Verhinderung der Erteilung des Zuschlags? Die Widerspruchsklage gemäß § 771 ZPO zielt darauf ab, die Zwangsvollstreckung in einen bestimmten Gegenstand für unzulässig zu erklären (siehe §§771 Abs. 1, 775 Nr. 1 Fall 2 ZPO). Nach herrschender Meinung handelt es sich bei der Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO um eine Gestaltungsklage, durch die das ursprünglich zulässige Verfahren für unzulässig erklärt und dadurch in ein unzulässiges Verfahren umgestaltet wird. 210 Auf der Grundlage des stattgebenden Urteils kann gemäß §§775 Nr. 1,776 ZPO eine Einstellung des Verfahrens und eine Aufhebung bereits getroffener Vollstreckungsmaßregeln erwirkt werden (zum möglichen einstweiligen Rechtsschutz siehe §§ 769 f., 771 Abs. 3 ZPO). Dementsprechend könnte auch ein Klagerecht entsprechend § 771 ZPO zur Durchsetzung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung darauf gerichtet sein, die Teilungsversteigerung für unzulässig zu erklären und eine Einstellung des Verfahrens entsprechend § 775 Nr. 1 ZPO zu erwirken. Voraussetzung dafür ist allerdings, daß aus § 1365 Abs. 1 BGB ein Hindernis abzuleiten ist, das bereits der Durchführung des von dem einen Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerungsverfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht, daß die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung also bereits zu Beginn des Verfahrens vorliegen muß. Zwingend ist das nicht, wie bereits im Verlauf der bisherigen Untersuchung deutlich wurde. Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB greift bei der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung zur Verwertung eines das nahezu ganze Vermögen ausmachenden Miteigentumsanteils ein, weil der Ehegatte ähnlich wie bei einem rechtsgeschäftlichen Gesamtvermögensgeschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB eine die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie und den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten gefährdende Rechtsänderung an seinem Miteigentumsanteil herbeiführt, den Übergang seines Miteigentumsanteils auf den Ersteher. Zur Wahrung des durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutzes der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten würde es genügen, wenn § 1365 Abs. 1 BGB erst der Erteilung des Zuschlags entgegensteht, die Zustimmung des anderen Ehegatten bzw. die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung erst zum Zuschlag vorliegen muß und mit einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage erst die Erteilung des Zuschlags verhindert werden könnte. Beschränkungen der Verfügungsfreiheit, die bei der Verwertung eines Gegenstands im Wege der Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO und speziell auch bei Zwangsversteigerungen nach dem ZVG wirken und dort nicht schon 210

Siehe oben B.III.3.a)aa).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

89

frühen, die zwangsweise Rechtsänderung vorbereitenden Verfahrensakten entgegenstehen, sondern mit denen erst dem Verwertungsakt selbst entgegengetreten werden kann, sind dem geltenden Recht nicht fremd. Das läßt sich unter anderem am Beispiel des gesetzlichen Regelungskonzepts zeigen, welches das geltende Recht für Veräußerungsverbote von der in den §§135, 136 BGB bezeichneten Art (relative Veräußerungsverbote) auf der Grundlage der Vorschriften der §§ 135,136 BGB, § 772 ZPO vorsieht: Zugunsten bestimmter Personen bestehende und in der Zwangsvollstreckung wirkende Veräußerungsverbote im Sinne der §§135, 136 BGB stehen nicht jedweder Maßnahme der Zwangsvollstreckung entgegen. Relative Veräußerungsverbote sind in der Geldzwangsvollstreckung kein Hindernis für die Pfändung, sondern erst ein Hindernis für die Veräußerung oder Überweisung des betroffenen Gegenstands. Solange ein relatives Veräußerungsverbot besteht (solange es nicht aufgehoben wurde oder der Verbotsgeschützte der zwangsweisen Verwertung zugestimmt hat), soll der Gegenstand, auf den sich das Veräußerungsverbot bezieht, nicht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert oder überwiesen werden (siehe § 772 Satz 1 ZPO). Wird in § 772 Satz 2 ZPO zur klageweisen Durchsetzung des Veräußerungsverbots auf einen Widerspruch nach Maßgabe des § 771 ZPO verwiesen, so kann der durch das Veräußerungsverbot Geschützte dem Zwangsvollstreckungsverfahren nicht schlechthin widersprechen. Er kann gestützt auf ein Klagerecht nach Maßgabe des § 771 ZPO nur einer Veräußerung oder Überweisung des Gegenstands entgegentreten. Der Klageantrag und der Urteilstenor lauten dahin, daß die Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt wird. 211 Auch in anderen Fällen führt das Bestehen einer Beschränkung der Verfügungsfreiheit im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO nicht dazu, daß jedwede Maßnahme der Zwangsvollstreckung ausgeschlossen ist. Ein ähnliches Regelungskonzept wie für relative Veräußerungsverbote im Sinne der §§ 135, 136 BGB sieht das Gesetz für die bei Vor- und Nacherbschaft geltenden gesetzlichen Beschränkungen zugunsten des Nacherben vor (siehe §§2113, 2115 BGB, §773 ZPO). Hinzuweisen ist auch auf bestimmte, die Verfügungsfreiheit beschränkende Zustimmungserfordernisse, die im Rahmen der Zwangsversteigerung nicht schon als Hindernis für die Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins angesehen werden, sondern als ein erst der Erteilung des Zuschlags entgegenstehendes Hindernis. Wie bereits erwähnt wurde, muß bei der Verwertung eines Erbbaurechts im Wege der von einem Gläubiger betriebenen Zwangsversteigerung oder bei der Verwertung eines Erbbaurechts im Wege der Teilungsversteigerung die nach Maßgabe der §§5, 8 ErbbauV erforderliche Zustimmung des Grundstückseigentümers erst zur Erteilung 211

Zu den Veräußerungsverboten im Sinne der §§ 135, 136 BGB in der Zwangsvollstrekkung siehe K. Schmidt in: MünchKomm, ZPO, § 772 Rn. 1 f., 15 ff., 22; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, §772 Rn. 9ff.; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S.782, Rn. 1426; Rosenberg! Gaul/ Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 V I 10, S. 682ff.

90

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

des Zuschlags vorliegen. Entsprechendes gilt zum Beispiel auch bei der Zwangsversteigerung eines Wohnungseigentumsrechts in bezug auf das Zustimmungserfordernis gemäß § 12 WEG. 212 Es ist insoweit durchaus möglich, daß auch in der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB nicht schon der Einleitung und Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht, daß die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten nicht schon zu Beginn des Verfahrens vorliegen muß und bei Fehlen der erforderlichen Zustimmung des anderen Ehegatten oder ihrer vormundschaftsgerichtlichen Ersetzung aufgrund eines Klagerechts entsprechend §771 ZPO und entsprechenden einstweiligen Rechtsschutzes nicht schon die Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins verhindert werden kann. Es ist vielmehr die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, daß die Zustimmung des anderen Ehegatten beziehungsweise die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erst zur Erteilung des Zuschlags vorliegen muß und mit einer Widerspruchsklage erst die Erteilung des Zuschlags verhindert werden kann; es ist denkbar, daß zur Durchsetzung des § 1365 Abs. 1 BGB ein Klagerecht nach Maßgabe des § 771 ZPO zu bejahen ist, welches darauf gerichtet ist, die Erteilung des Zuschlags für unzulässig zu erklären.

aa) Verschiedene Standpunkte in Rechtsprechung und Schrifttum Die Frage, ob § 1365 Abs. 1 BGB schon der Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht oder erst der Erteilung des Zuschlags, bildet in der Rechtsprechung und im Schrifttum seit langem einen Streitpunkt. Dem Standpunkt, daß § 1365 Abs. 1 BGB bereits der Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht, sind immer wieder Stimmen entgegengetreten, die § 1365 Abs. 1 BGB erst als Hindernis für die Erteilung des Zuschlags Bedeutung zumessen wollen.

(1) „ Anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis

" als herrschende Meinung

Seit dem Beginn der Diskussion um die Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Teilungsversteigerung ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum vorherr212 Siehe zu den Zustimmungserfordernissen des § 12 WEG und der §§5, 8 ErbbauV im Rahmen der Zwangsversteigerung Steinerl Hagemann, ZVG, §§15, 16 Rn. 185 bis 191 sowie Rn. 193 bis 195; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 171 f.; Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 45 Anm. 45.5 Buchst, a und Anm. 45.7 sowie § 15 Rn. 13 Anm. 13.5 und Anm. 13.8; § 180 Rn.7 Anm. 7.9. Siehe zu diesen und anderen Zustimmungserfordemissen auch Bötticher Rpfleger 1985, 1. Einzelheiten zu dem Zustimmungserfordernis im Sinne des §5 ErbbauV im Verlauf der weiteren Untersuchung.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

91

sehend die Ansicht vertreten worden, daß aus § 1365 Abs. 1 BGB ein Hindernis abzuleiten ist, das bereits der Anordnung und der Durchführung des Verfahrens bis zum Zuschlag entgegensteht („anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis"). 213 Man spricht sich bekanntlich häufig in Hinblick auf den Teilungsversteigerungsantrag des einen Ehegatten für eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB aus. Der Antrag auf Teilungsversteigerung sei einer Verfügung gleichzustellen, der Antrag des einen Ehegatten bedürfe in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB der Zustimmung des anderen Ehegatten. Nicht selten heißt es auch, daß ein Ehegatte den Antrag auf Teilungsversteigerung in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten stellen könne. Speziell auf den ambivalenten Sprachgebrauch der „Kann-Rechtsprechung" wurde bereits näher eingegangen. 214

(2) „ Zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis

" als Mindermeinung

Immer wieder haben jedoch seit Mitte der sechziger Jahre einzelne Stimmen in der Rechtsprechung 215 und i m Schrifttum 2 1 6 die Auffassung vertreten, daß der aufhebungswillige Ehegatte das Zwangsversteigerungsverfahren auch ohne die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten bis zum Abschluß des Versteigerungstermins vorantreiben kann und daß die Zustimmung des anderen 213

So fast ausnahmslos die in Fn.42 zitierte obergerichtliche Rechtsprechung (anders neuerdings der 26. Zivilsenats des OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997,1490 und früher - gegen jedwede Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB - KG, NJW 1971, 711). Überwiegend auch die in Fn.43 zitierte untergerichtliche Rechtsprechung und das in Fn.44 zitierte Schrifttum. 214 Siehe B.III. 2. c). 2,5 Siehe zum Beispiel: LG München /, FamRZ 1965,511; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490. Beachte auch die Hinweise Zellers auf die unveröffentlichten, von ihm auszugsweise wiedergegebenen Entscheidungen des Landgerichts München I und des Amtsgerichts München: LG München I, Beschl. vom 8.08.1966, Az. 13 T433/66 {Zeller, ZVG, Entscheidungsanhang, E87 [S. 1528]); LG München I, Beschl. vom 17.03.1965, Az. 13 Τ 33/65 (Zeller, Entscheidungen zum ZVG, 1967, S. 38); AG München, Beschl. vom 7.01.1965, Az. 17 K206/64 sowie AG München, Beschl. vom 7.01.1965, Az. 17 K212/64 (Zeller, Entscheidungen zum ZVG, 1967, S. 8). Beachte auch die Hinweise Sudhofs auf die unveröffentlichten Entscheidungen des Landgerichts Frankfurt/M. vom 30.12.1992 (Az. 2/7 Ο 289/92) und vom 19.06.1991 (Az. 2/9Τ631/91) sowie ihren Hinweis auf die unveröffentlichte Entscheidung des Amtsgerichts Königstein vom 3.02.1991 (Az. 10 F422/92) (siehe Sudhof, FamRZ 1994, 1152, Fn.53 und Fn.54). 216 Siehe zum Beispiel: Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S. 552 f., Rn. 992; Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1154ff.; Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm.(3)b I - X I V (S. 1302ff.); Stöbert Zeller, Handbuch, 4. Aufl., S. 326f., Rn. 698; Mohrbutter, Handbuch, § 631, S. 620f.; Drischler, RpflJB 1971, 316, 327; ders., KTS 1976, 42, 45; ders., KTS 1981, 389, 399; ders., JurBüro 1981, 1441, 1444f.; ders., Zwangsversteigerung, S.335f. (vermittelnd ders. in RpflJB 1987, 359, 373 ff.; offengelassen ders. in RpflJB 1989, 194, 219); Haegele, Rpfleger 1967,200, 205 (anders in späteren Veröffentlichungen); Mohrbutter/Drischler, Zwangsversteigerung, 6. Aufl., Muster 179, Anm.4 (S.996f.); unklar und widersprüchlich: Mohrbutter/Drischler!Radtke/Tiedemann, Zwangsversteigerung, 7. Aufl., Muster 179, Anm.4 A (siehe S. 1051 bis S. 1053, oben und S. 1053 f.).

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

92

Ehegatten erst für die Erteilung des Zuschlags bedeutsam wird, daß ein klageweise geltend gemachter Widerspruch des anderen Ehegatten (beziehungsweise ein in beschränkten Maße von Amts wegen zu beachtender Widerspruch) erst der Erteilung des Zuschlags entgegensteht217 („zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis"). Mit einem Beschluß des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 3. Juni 1997218 ist erstmals eine obergerichtliche Entscheidung veröffentlicht worden, in der die Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" befürwortet wird. Im Kern berufen sich alle Befürworter eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordemisses" zunächst darauf, daß es im Fall der von dem einen Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung erst bei der Erteilung des Zuschlags zu einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB relevanten Rechtsänderung kommt, nicht schon bei der Antragstellung oder der Anordnung des Verfahrens; erst der Zuschlag sei als maßgeblicher Bezugspunkt für ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB anzusehen.219 Erst im Zuschlag - so und ähnlich heißt es häufig - liege die zustimmungsbedürftige „Verfügung". 220 Dem Schutzzweck des § 1365 Abs. 1 BGB könne im Teilungsversteigerungsverfahren dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, daß die Erteilung des Zuschlags von der Zustimmung des anderen Ehegatten bzw. der vormundschaftsgerichtlichen Ersetzung der Zustimmung abhängig gemacht wird. 221 Die Bestimmung des 217

Zu der Frage, inwieweit das Fehlen der nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung des anderen Ehegatten von Amts wegen zu beachten ist (Prüfungspflichten) oder von dem anderen Ehegatten im Wege einer gegen die Teilungsversteigerung gerichteten Klage geltend gemacht werden muß, finden sich auch bei den Befürwortern eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordemisses" ähnlich wie bei den Befürwortern eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses" unterschiedliche Stellungnahmen. Bei BroxIWalker findet sich zum Beispiel nur ein Hinweis auf die Möglichkeit einer Widerspruchsklage (sieh& BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.553, Rn.992). In anderen Stellungnahmen werden sowohl (in beschränktem Maße) vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten als auch Klagemöglichkeiten bejaht (siehe zum Beispiel OLG Frankfurt/ M., FamRZ 1997, 1490, 1490f.; Sudhof FamRZ 1994, 1152,1153 f., 1157). Zeller setzt sich nur mit vollstreckungsgerichtlichen Prüfungspflichten auseinander (siehe Zeller, ZVG, § 180 Rn. 4 Anm. [3] b XIII [S. 1304]). 218

OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490 (Az. 26 W 23/97). Siehe zum Beispiel: LG München I, FamRZ 1965, 511, 511 f.; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490, 1491 ff. Aus dem Schrifttum zum Beispiel Zeller, ZVG, § 180 Rn. 4 Anm.(3)bVII (S. 1303); Mohrbutter, Handbuch, §63 I, S.621; Drischler, RpflJB 1971, 316, 327; ders., KTS 1976, 42, 45; ders., KTS 1981, 389, 399; ders., JurBüro 1981, 1441, 1444f.; ders., Zwangsversteigerung, S. 335 f.; Mohrbutter/Drischler, Zwangsversteigerung, Muster 179, Anm.4 (S.997); Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1155; Brox/Walker, Zwangsvollstrekkung, S.553, Rn.992. 220 Aussagen von der Art, daß im Zuschlag eine Verfügung liege, daß der Zuschlag eine Verfügung sei, eine Verfügung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB, usw. sind häufig anzutreffen. Siehe zum Beispiel Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm. (3)b VII (S. 1303); Mohrbutter, Handbuch, § 63 I, S. 621; Drischler, jeweils a. a. O., „Verfügung" bzw. „Verfügung" im Sinne des § 1365 BGB; Mohrbutter/Drischler, Zwangsversteigerung, Muster 179, Anm. 4 (S. 997); Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1155. 221 LG München I, FamRZ 1965, 511, 512. 219

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

93

§ 1365 Abs. 1 BGB erfasse den Antrag auf Teilungsversteigerung nicht, weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung. Man sieht sich unter anderem auch dadurch bestätigt, daß das Zwangsversteigerungsgesetz in Hinblick auf § 1365 Abs. 1 BGB keine dem § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG ähnliche Bestimmung enthält.222 So heißt es zum Beispiel, daß es dem Gesetzgeber freigestanden habe, die vor dem Hintergrund des § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB erlassene Bestimmung des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG in Hinblick auf § 1365 Abs. 1 BGB zu ändern oder die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB durch Bezugnahme auf § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG in ein rechtes Verhältnis zum Teilungsversteigerungsrecht (§§ 180ff. ZVG) zu bringen. 223

(3) Verschiedene Konzeptionen eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses " Bei näherer Betrachtung zeigt sich, daß Befürworter eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" im Laufe der Zeit für verschiedene Konzeptionen eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" eingetreten sind: (a) „Zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung Vor allem in älteren Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum wird zur Rechtfertigung eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordemisses" darauf verwiesen, daß sich auch für den Fall einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts auf der Grundlage eines Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 8. Juli I960 224 die Ansicht durchgesetzt hat, daß das Zustimmungserfordernis im Sinne § 5 ErbbauV erst der Erteilung des Zuschlags entgegensteht.225 Für den Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung, so Zeller, könne nichts anderes gelten als für den Fall einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts. 226 222 Siehe zum Beispiel: OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490, 1492; Sudhof FamRZ 1994, 1152, 1155 f.; Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm. (3) b V I (S. 1303); Mohrbutter, Handbuch, §63 I, S.620f.; Mohrbutter/Drischler, Zwangsversteigerung, Muster 179, Anm. 4 (S.996f., S. 997). Siehe auch LG München I, FamRZ 1965, 511,512. 223 Siehe Mohrbutterl Drischler, Zwangsversteigerung, Muster 179, Anm. 4 (S.997). Siehe Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm. (3)b V I (S. 1303): Der Gesetzgeber hätte bei der Schaffung des § 1365 Abs. 1 BGB die Vorschrift des § 181 ZVG entweder geändert oder auf § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG Bezug genommen. 224 BGH, BGHZ 33, 76 (Az. VZB 8/59). 225 Siehe zum Beispiel: LG München I, FamRZ 1965, 511, 512; Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm. (3)bIV, VI, VII, X (S. 1303 f.); Stöber/Zeller, Handbuch, 4. Aufl., S.326f., Rn.698, Fn.9; Drischler, JurBüro 1981, 1441, 1444f.; Mohrbutter, Handbuch, §63 I, S.621; Mohrbutter/ Drischler, Zwangsversteigerung, Muster 179, Anm.4 (S.997). 226 Siehe Zeller, ZVG, § 180 Rn. 4 Anm. (3) b IV, VI (S. 1303).

94

Β. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Zum besseren Verständnis: Als Inhalt eines Erbbaurechts gemäß § 1 ErbbauV kann vereinbart und im Grundbuch eingetragen werden, daß Verfügungen des Erbbauberechtigten über das Erbbaurecht zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedürfen (siehe §§5,6 ErbbauV). 227 Die Regelung erstreckt sich auch auf Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen (siehe § 8 ErbbauV). Haben der Grundstückseigentümer und der Erbbauberechtigte die Zustimmungsbedürftigkeit von Veräußerungen im Sinne des § 5 Abs. 1 ErbbauV vereinbart, ist eine Zustimmung des Grundstückseigentümers zu der Versteigerung eines Erbbaurechts erforderlich, wenn ein Gläubiger des Erbbauberechtigten aufgrund eines persönlichen Schuldtitels die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt; auch Zwangsversteigerungen zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft werden von dem Zustimmungserfordernis erfaßt. 228 Durch das Zustimmungserfordernis des § 5 ErbbauV zugunsten des Grundstückseigentümers soll gewährleistet werden, daß durch Veräußerungen des Erbbaurechts und andere Rechtsänderungen229 der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht in Frage gestellt wird zum Beispiel die mit der Bestellung des Erbbaurechts bezweckte soziale Fürsorge für bestimmte Personenkreise und damit verbundene erbbaurechtliche Vereinbarungen über die Nutzung des Bauwerks durch einen bestimmten Personenkreis. 230 Außerdem soll gewährleistet werden, daß dem Grundstückseigentümer durch Übertragungen nicht ein Erwerber aufgezwungen wird, der nach seiner Persönlichkeit nicht die Gewähr für die ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurecht ergebenden Verpflichtungen bietet (siehe §7 Abs. 1 ErbbauV). 231 Die Vorschrift des §7 Abs. 3 ErbbauV sieht ähnlich wie § 1365 Abs. 2 BGB eine Möglichkeit vor, die zu Un227 Ein Zustimmungserfordernis im Sinne des §5 ErbbauV entsteht durch Einigung und Eintragung im Grundbuch; dem Erfordernis der Eintragung wird durch eine Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung Genüge getan. Siehe Ingenstau/Hustedt, Erbbaurecht, §5 Rn.2a.E.; v. OefelelWinkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn. 4.175; Staudingerl Ring, BGB (ErbbauV, §§ 1018-1112), §§5-7 ErbbauV Rn. 10,12; PalandtlBassenge, BGB (nach §§ 1012-1017), §5 ErbbauV Rn. 1; Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 13 Anm. 13.5. 228 Siehe BGH, BGHZ 33, 76; Steinerl Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 185 f. m. w.Nachw.; SteinerlTeufel, ZVG, §§ 180 Rn. 171; Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 13 Anm. 13.5; § 180 Rn.7, Anm. 7.9. 229 Siehe zu den zustimmungsbedürftigen Rechtsänderungen §§5, 8 ErbbauV. 230 Der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck wird vor allem durch die Vereinbarungen über den Inhalt des Erbbaurechts im Sinne des §2 ErbbauV bestimmt (siehe dazu IngenstaulHustedt, Erbbaurecht, § 7 Rn. 8; ν. Ο ef elei Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn. 4.198; Staudingerl Ring, BGB (ErbbauV, §§ 1018-1112), §§5-7 ErbbauV Rn.26; Palandtl Bassenge, BGB (nach §§ 1012-1017), §7 ErbbauV Rn.2; Steinerl Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 188). Besondere Bedeutung kommen den Vereinbarungen über die Verwendung des Bauwerks zu (§ 2 Nr. 1 Fall 3 ErbbauV). Es kann zum Beispiel vereinbart werden, daß das Erbbaurecht nur bestimmten Personenkreisen zugute kommen soll, siehe ν. ΟefelelWinkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn. 4.199; Staudingerl Ring, BGB (ErbbauV, §§ 1018-1112), §§5-7 ErbbauV Rn.26. 231 Zum Zweck des Zustimmungserfordemisses gemäß §5 ErbbauV siehe ν. Ο efelel Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn. 4.172, 4.197; Staudingerl Ring, BGB (ErbbauV, §§ 1018-1112), §§5-7 ErbbauV Rn. 1; Palandtl Bassenge, BGB (nach §§ 1012-1017), §5 ErbbauV Rn.2; Steinerl Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 188.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

95

recht verweigerte Zustimmung gerichtlich ersetzen zu lassen: Auf Antrag des Erbbauberechtigten kann die von dem Grundstückseigentümer ohne ausreichenden Grund verweigerte Zustimmung von dem zuständigen Amtsgericht ersetzt werden. Mit dem erwähnten Beschluß vom 8. Juli 1960 hat der Bundesgerichtshof zur Klärung der früher diskutierten Streitfrage beigetragen, welche Wirkungen das Zustimmungserfordemis des § 5 Abs. 1 ErbbauV in Zwangsversteigerungsverfahren entfaltet. 232 In dem Beschluß hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß für die Anordnung der Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts und für die Fortführung des Verfahrens die Zustimmung des Grundstückseigentümers im Sinne des §5 ErbbauV nicht erforderlich ist, daß die Zustimmung erst vor der Entscheidung über den Zuschlag erteilt oder ersetzt sein müsse.233 Dieser Standpunkt des Bundesgerichtshofs hat sich auch im Schrifttum durchgesetzt.234 Hintergrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist das Anliegen, ungehindert die Durchführung des Versteigerungstermins zu ermöglichen, damit das Ergebnis des Versteigerungstermins bei der Entscheidung über die Zustimmung zu der Versteigerung berücksichtigt werden kann. Die Entscheidung des Grundstückseigentümers wird bis zum Abschluß des Versteigerungstermins hinausgeschoben, damit der Grundstückseigentümer bei der Entscheidung über die Erteilung seiner Zustimmung zu der Versteigerung beziehungsweise das zuständige Gericht bei der Entscheidung über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung (§ 7 Abs. 3 ErbbauV) die Persönlichkeit des Erstehers berücksichtigen kann.235 Vor diesem Hintergrund finden sich in der Diskussion um die Auswirkungen des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung verschiedene Stimmen, die auch für den Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung von einem „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordemis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbe232

Siehe zu diesem Streit ν. Ο ef elei Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn. 4.228, 4.255 ff., 4.281, 4.283 ff.; Ingenstau, Erbbaurecht, 3. Aufl., §8 Rn.7; Planck, BGB, Dritter Band, § 8 ErbbauV Anm. 4. 233 Siehe BGH, BGHZ 33, 76, 87 ff. Da eine Vereinbarung im Sinne des § 5 ErbbauV in das Erbbaugrundbuch eingetragen wird (siehe Fn. 227), werden die sich aus § 5 ErbbauV ergebenden (grundbuchersichtlichen) Beschränkungen seitens des Vollstreckungsgerichts von Amts wegen beachtet (SteinerlHagemann, ZVG, §§ 15,16 Rn. 191, zu Fn.457). Daher kommt es bei einer nach Maßgabe des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung anders als bei einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung nicht auf eine klageweise Durchsetzung der Beschränkung im Wege einer Widerspruchsklage an. 234 Siehe IngenstaulHustedt, Erbbaurecht, § 8 Rn. 18; v. OefelelWinkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn. 4.283, 4.285; Staudingerl Ring, BGB (ErbbauV, §§ 1018-1112), § 8 ErbbauV Rn. 11; PalandtlBassenge, BGB (nach §§ 1012-1017), §8 ErbbauV Rn.2; Steinerl Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 185ff., 185, 188m. w.Nachw. 235 Zu den Einzelheiten siehe neben der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Ausführungen bei Steinerl Hagemann, ZVG, §§15,16 Rn. 185 ff., 188. Beachte auch die Ausführungen unten unter B.III.3.b)bb)(2)(a) und (b), S. 102f. und S. 106f.

96

Β. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

dürftigen Zwangsversteigerung ausgehen.236 Vor allem Zeller als einer der Hauptvertreter eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" im älteren Schrifttum hat sich für ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" speziell nach dem erbbaurechtlichen Vorbild ausgesprochen, bei dem die Entscheidung des anderen Ehegatten über die Erteilung seiner Zustimmung zu der Versteigerung beziehungsweise die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung (§ 1365 Abs. 2 BGB) bis nach dem Abschluß des Versteigerungstermins hinausgeschoben wird, damit das Ergebnis des Versteigerungstermins bei der Entscheidung des anderen Ehegatten beziehungsweise bei der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts berücksichtigt werden kann. Für den Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung könne nichts anderes gelten als für den Fall einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts. 237 (b) „Zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" mit der Möglichkeit, bereits vor Abschluß des Versteigerungstermins die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen zu lassen In anderen Stellungnahmen, vor allem in jüngeren, spricht man sich für eine vom Fall des § 5 ErbbauV abweichende Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" aus. Man befürwortet die Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses", bei der die Zustimmung des anderen Ehegatten beziehungsweise die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung zwar erst zum Zuschlag vorliegen muß, bei der die Zustimmung des anderen Ehegatten beziehungsweise ihre Ersetzung nach Maßgabe des § 1365 Abs. 2 BGB aber bereits vor Abschluß des Versteigerungstermins verlangt werden kann. Es wird nicht gefordert, die Entscheidung über die Erteilung oder die Ersetzung der nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung hinauszuschieben, damit das Ergebnis des Versteigerungstermins Berücksichtigung finden kann. Es wird vielmehr die Ansicht vertreten, daß das Teilungsversteigerungsverfahren ungehindert bis zum Abschluß des Versteigerungstermins durchgeführt und gleichzeitig die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB vor236

Siehe zum Beispiel: Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm.(3)bIV, VI, XII, Χ, X I (S. 1303f.); Mohrbutter, Handbuch, §63 I, S.621; Mohrbutterl Drischler, Zwangsversteigerung, 6. Aufl., Muster 179, Anm. 4, S. 997, 998; siehe auch MohrbutterlDrischlerIRadtke/Tiedemann, Zwangsversteigerung, 7. Aufl., Muster 179, Anm.4 A, S. 1051 ff. (allerdings widersprüchlich, siehe einerseits S. 1051 bis 1153, andererseits S. 1053 f.). Unklar: LG München /, FamRZ 1965, 511,512. 237 Siehe Zeller, ZVG, § 180 Rn. 4 Anm. (3) b IV, V I (S. 1303). Zeller kritisiert die Befürworter eines „anordnungsbezogenen Einwilligungserfordemisses" insbesondere mit dem Hinweis, daß die Entscheidung des Vormundschaftsgericht über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung erst dann möglich ist, wenn alle für die Entscheidung über die Zustimmung relevanten Umstände bekannt sind, alle Umstände, zu denen auch das Versteigerungsergebnis gehöre. Siehe Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm. (3)b X (S. 1304).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

97

angetrieben werden kann („zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" mit der Möglichkeit, bereits vor Abschluß des Versteigerungstermins die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen zu lassen). Für diese Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" haben sich zum Beispiel Brox und Walker in ihrem Lehrbuch zum Zwangsvollstreckungsrecht entschieden.238 Sie gehen davon aus, daß die Zustimmung des anderen Ehegatten nicht schon beim Versteigerungsantrag, sondern erst beim Zuschlag vorliegen muß, da erst durch den Zuschlag eine Rechtsänderung herbeigeführt wird. Weiter heißt es in dem Lehrbuch, daß der eine Ehegatte den Versteigerungsantrag wirksam stellen und sich inzwischen um die Zustimmung des Ehepartners oder um die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung bemühen könne.239 Auch von Sudhof und in der bereits erwähnten Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 3. Juni 1997 wird dieser Standpunkt vertreten. 240 Es sei kein überzeugender Grund ersichtlich, warum das Verfahren der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft und das vormundschaftsgerichtliche Verfahren zur Ersetzung der verweigerten Zustimmung (§ 1365 Abs. 2 BGB) nicht parallel betrieben werden können.241

bb) Stellungnahme Da bei der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung die das Vermögen im ganzen berührende und die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie sowie den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten gefährdende Rechtsänderung erst durch den Zuschlag herbeigeführt wird, kann der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz durch jede Konstruktion gewährleistet werden, durch die bei Fehlen der erforderlichen Zustimmung des anderen Ehegatten die Erteilung des Zuschlags verhindert werden kann. Zur Wahrung des durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutzes kommt eine Konzeption in Betracht, nach der § 1365 Abs. 1 BGB bereits der Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht. Es würde zur Wahrung des durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutzes aber auch genügen, wenn erst für die Erteilung des Zuschlags die Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich wäre und durch eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage gegen die TeilungsVersteigerung erst die Erteilung des Zuschlags verhindert werden könnte.

238 239 240 241

7 Janke

BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.552f., Rn.992. BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.553, Rn.992. Sudhof FamRZ 1994, 1152, 1156; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490, 1492f. OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490, 1492f.

98

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

(1) Gründe für ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" Verschiedene Gründe sprechen dafür, die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB als ein Hindernis anzusehen, das bereits der Anordnung und Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht, nicht erst der Erteilung des Zuschlags.

(a) Systematik des Zwangsversteigerungsgesetzes Zunächst ist zu beachten, daß nach der Grundkonzeption des Zwangsvollstreckungsrechts der Versteigerung entgegenstehende Rechtspositionen grundsätzlich bereits von Anfang an der Durchführung des Verfahrens entgegenstehen, nicht erst dem Verwertungsakt. Die Widerspruchsklage gemäß § 771 ZPO ist in der Regel darauf gerichtet, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären und eine Einstellung des Verfahrens zu erwirken (§§771 Abs. 1, 775 Nr. 1 ZPO). Sind der Versteigerung entgegenstehende Rechte aus dem Grundbuch ersichtlich und von dem Vollstreckungsgericht von Amts wegen zu beachten, so hat das Gericht das Verfahren entweder sofort aufzuheben oder unter Aufforderung zur Hebung des Hindernisses einstweilen einzustellen (§ 28 Abs. 1 ZVG). Selbst solche Hindemisse, die der betreibende Gläubiger beziehungsweise der betreibende Teilhaber heben kann, führen also grundsätzlich zur einstweiligen Einstellung des Verfahrens (siehe § 28 Abs. 1 Satz 1 ZVG a. E.). Vor allem die neu eingefügte Bestimmung des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG, nach der das Vollstreckungsgericht im Falle einer ihm bekannt werdenden Verfügungsbeschränkung das Verfahren aufzuheben oder einstweilen einzustellen hat, läßt sich argumentativ heranziehen. Abweichende Regelungskonzepte, wie sie beispielsweise in § 772 ZPO oder § 773 ZPO zum Ausdruck kommen oder für den Fall einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung Anerkennung gefunden haben, sind nach der gesetzlichen Systematik die Ausnahme.242

(b) Vorschriften der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 181 Abs.2 Satz 2 ZVG Daß man sich auch auf die vormundschaftsrechtlichen Vorschriften der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG berufen kann, um ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" zu stützen, wurde bereits gezeigt.243 Zwar kann man das den §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG zugrundeliegende Regelungskonzept nicht in jeder Hinsicht auf den Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 ZVG zustim242 Für viele Befürworter eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordemisses" ist es dagegen fast eine Selbstverständlichkeit, daß der Zuschlag als Bezugspunkt für ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB anzusehen ist (siehe zum Beispiel Sudhof FamRZ 1994, 1152, 1155 f. sowie die Belege inFn.216). 243 Siehe oben B.III.2.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

99

mungsbedürftigen TeilungsVersteigerung übertragen. 244 Die Bestimmung des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG sieht aber für einen dem Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB ähnlichen Konstellation ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" vor. Die insoweit in § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG zum Ausdruck kommende Wertung im Sinne eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses" läßt sich als systematisches Argument dafür heranziehen, auch der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung bereits zu Beginn des Verfahrens Bedeutung zuzumessen. Hat sich der Gesetzgeber in dem einen Fall einer aus vormundschaftsrechtlichen Gründen zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung für ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" entschieden, dann liegt es durchaus nahe, den ähnlichen, gesetzlich nicht geregelten Fall einer aus güterrechtlichen Gründen zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung nicht anders zu behandeln.245 Gegen den Standpunkt, daß § 1365 Abs. 1 BGB bereits der Anordnung und Durchführung des Verfahrens entgegensteht, können Befürworter eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordemisses" nicht einwenden, daß es in Hinblick auf § 1365 Abs. 1 BGB an einer der Bestimmung des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG ähnlichen Regelung fehlt. 246 Ein auf § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG gestützter Umkehrschluß überzeugt aus verschiedenen Gründen nicht: Selbst wenn der Gesetzgeber des Gleichberechtigungsgesetzes die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Teilungsversteigerung bedacht hätte, wäre eine Regelung strikt nach dem Vorbild der §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG nicht zu erwarten gewesen, weil sich das durch § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG für die vormundschaftsrechtliche Problematik realisierte Regelungskonzept bekanntlich nicht in jeder Hinsicht in Einklang mit den Grundsätzen des Verfahrensrechts auf den Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung übertragen läßt. Eine Ergänzung des § 1365 Abs. 1 BGB durch einen verfahrensrechtlichen Satz strikt nach dem Vorbild des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG ist ausgeschlossen (siehe oben Β.ΙΠ. 2. b). Im übrigen handelt es sich bei dem auf § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG gestützten Umkehrschluß um eine Argumentation von sehr formaler Natur. Fehlt es an einer Bestimmung, die den Antrag als Bezugspunkt eines Zustimmungserfordemisses kennzeichnet, so kann daraus nicht gefolgert werden, daß der Gesetzgeber des Gleichberechtigungsgesetzes verbindlich gegen ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" Stellung bezogen hätte.247 Das Fehlen einer ähn244

Siehe oben B.III.2.b). In diesem Sinne zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 86; Staudinger/Thiele, BGB, §1365 Rn.46. 246 Siehe zum Beispiel: OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490, 1492; Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1155f.; Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm.(3)b V I (S. 1303); Mohrbutter, Handbuch, §63 I, S.620f.; Mohrbutter/Drischler, Zwangsversteigerung, Muster 179, Anm. 4 (S.996f., S.997). Siehe auch LG München I, FamRZ 1965, 511, 512. 247 In diesem Sinne zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 86 und zuvor bereits OLG Koblenz, NJW 1967, 1139, 11401.; OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 355; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330. 245

7*

100

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

liehen Bestimmung läßt sich auch als Folge der planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes in bezug auf die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Teilungsversteigerung erklären. 248 Keine der Fragen um die Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB i m Rahmen der Teilungsversteigerung wurde durch das Gleichberechtigungsgesetz geregelt, weder die Frage des „ob" der Anwendung noch die Frage des „wie" der Anwendung. Schon die Vorfrage, ob § 1365 Abs. 1 BGB auch Geschäfte über einen einzelnen Gegenstand erfaßt (Stichworte: „Einzeltheorie" und „Gesamttheorie"), wurde bei den Beratungen des Gleichberechtigungsgesetzes bekanntlich nicht abschließend beantwortet. 249 Auch die Befürworter eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordemisses" selbst können sich nicht auf eine Vorschrift berufen, die § 1365 Abs. 1 BGB als ein für die Erteilung des Zuschlags relevantes Hindernis kennzeichnet. 250 248 In diesem Sinne zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979,81,86 („... an eine Anpassung an § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG nicht gedacht...").-Nicht zu überzeugen vermag der dagegen ν on Sudhof und ähnlich in der Entscheidung des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt/M. vom 3.06.1997 ( Az. 26 W23/97) formulierte Einwand, daß das Fehlen einer entsprechenden Bestimmung spätestens seit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechts-Änderungsgesetzes vom 20.02.1986 nicht mehr als eine planwidrige Unvollständigkeit (Redaktionsversehen) anzusehen sei, weil seit der Ergänzung des § 180 ZVG durch die Vorschrift des § 180 Abs. 3 ZVG n. F. nicht mehr von einem versehentlichen Unterlassen des Gesetzgebers die Rede sein könne (siehe Sudhof FamRZ 1994,1152,1155 und OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997,1490,1492). Dem Gesetzgeber des Unterhaltsrechts-Änderungsgesetzes ging es mit der Eigänzung des § 180 ZVG durch die Vorschrift des § 180 Abs. 3 ZVG n. F. darum, bei der Zwangsversteigerung einer zum Zwecke der Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft" aus Anlaß von Trennung und Scheidung speziell die Belange gemeinschaftlicher Kindern besser zu schützen (siehe BTDrucks. 10/2888, S. 35 f.). Anhaltspunkte dafür, daß sich der Gesetzgeber bei der Abfassung des Unterhaltsrechts-Änderungsgesetzes auch mit der Problematik des § 1365 Abs. 1 BGB bei der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung auseinandergesetzt und gar gegen ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" Stellung bezogen hätte, sind nicht ersichtlich. Der von Sudhof und in der Entscheidung des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt formulierte Einwand fußt insoweit auf einer rein spekulativen Grundlage: In Hinblick auf die Ausführungen des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt ist im übrigen zu beachten, daß Aussagen aus den Materialien zum Unterhaltsrechts-Änderungsgesetz unzutreffend und entstellend wiedergegeben werden. Ausführungen aus den Gesetzesmaterialien zu einer Änderung des § 1382 BGB werden mit Ausführungen zur Ergänzung des § 180 ZVG durch § 180 Abs. 3 ZVG verquickt (siehe OLG Frankfurt/M., a. a. O., 14921. und BT-Drucks. 10/2888, S. 13). Aussagen aus der Begründung des Gesetzes wird eine weiterreichende Bedeutung beigelegt, als dies offensichtlich beabsichtigt ist (siehe BT-Drucks. 10/2888, S.36 und OLG Frankfurt/M., a.a.O., 1492r. [„Die Gesetzesmaterialien lassen daher die Schlußfolgerung zu..."]). 249

Siehe oben Β. II. 1. (Fn. 75) und Β. II. 3. a). Befürworter eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" gehen teilweise viel zu selbstverständlich davon aus, daß der Zuschlag als Bezugspunkt für ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB anzusehen ist (siehe zum Beispiel: Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1155 f. sowie die Belege Fn. 216). Zu Recht wird in der Entscheidung des Oberlande s gerichts Frankfurt vom 3.06.1997 (Az. 26 W 23/97) sowohl die Frage eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses" als auch die Frage eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" als ein Problem der Rechtsfortbildung angesehen (siehe OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490, 1491 f.). Nach Ansicht des erkennenden Senats des Oberlande sgerichts Frankfurt besteht erst im Zeitpunkt des Zuschlags eine gesetzliche Regelungslücke (siehe OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490, 1492). 250

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

101

(c) Gesichtspunkt der Verfahrenswirtschaftlichkeit Gegen ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" spricht auch der Gesichtspunkt der Verfahrens Wirtschaftlichkeit (Prozeßökonomie).251 Aus Gründen der Verfahrenswirtschaftlichkeit erscheint es wenig sinnvoll, das von einen Ehegatten ohne Zustimmung des anderen Ehegatten betriebene Teilungsversteigerungsverfahren ohne Rücksicht auf den auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruch des anderen Ehegatten bis zum Abschluß des Versteigerungstermins zuzulassen und dem Widerspruch des anderen Ehegatten erst für die Erteilung des Zuschlags Bedeutung zuzumessen. Stets muß damit gerechnet werden, daß der auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerstand des anderen Ehegatten nicht überwunden werden kann, weil der andere Ehegatte eine nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung auch nach Abschluß des Versteigerungstermins verweigert und weil eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung daran scheitert, daß die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 2 BGB erforderlichen Voraussetzungen für eine Ersetzung der Zustimmung nicht vorliegen.252 In Fällen, in denen sich herausstellt, daß der andere Ehegatte seine Zustimmung nach dem Abschluß des Versteigerungstermins verweigert und eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB ausscheidet, wäre das gesamte bis zum Abschluß des Versteigerungstermins durchgeführte Zwangsversteigerungsverfahren vergebens, insbesondere die Durchführung des Versteigerungstermins. 253 Das Vollstreckungsgericht würde ohne jeden Nutzen in Anspruch genommen, Kosten254 würden 251 Der Gesichtspunkt der Verfahrens Wirtschaftlichkeit (Prozeßökonomie) spielt für Befürworter eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordemisses" als Argument für ihren Standpunkt eine wesentliche Rolle, teilweise steht der Gesichtspunkt der Verfahrenswirtschaftlichkeit im Vordergrund der Argumentation (siehe: OLG Bremen, Rpfleger 1984, 272, 273; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330, 331; OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 85 f.; OLG Koblenz, NJW 1967,1139,1140; OLG Köln, OLGZ 1968,353,355; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 458; LG Krefeld, Rpfleger 1976, 330, 331; LG Saarbrücken, Rpfleger 1974, 275; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst, f; Soergel/Lange, BGB, § 1365 Rn.42 [Grundsatz der Verfahrensökonomie]; Diederichsen, Vermögensauseinandersetzung, S. 12, Rn. 33; Eickmann, Zwangsversteigerung, §29 V I , S. 343; Hamme, Teilungs Versteigerung, S.43, Rn. 24; Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 272). 252 In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird von Vertretern eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordemisses" nicht selten in einer verkürzenden Sichtweise mit dem Gesichtspunkt der Verfahrenswirtschaftlichkeit argumentiert. Nicht selten wird nur daraufhingewiesen, daß es Verfahrens wirtschaftlich wenig sinnvoll sei, die Durchführung des Verfahrens zuzulassen und die Rechtsfolgen des § 1365 Abs. 1 BGB erst nach einem langwierigen Verfahren eintreten zu lassen, zumal bei einer anfangs verweigerten Zustimmung regelmäßig nicht mit einer späteren Behebung des Hindernisses gerechnet werden könne. Es wird nicht erwähnt, daß unter Umständen eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung nach Maßgabe des § 1365 Abs.2 BGB in Betracht kommt (siehe zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979,81,85 f.; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975,331 ; LG Saarbrücken, Rpfleger 1974, 275). 253 In diesem Sinne etwa OLG Köln, OLGZ 1968,353,355; Hamme, Teilungsversteigerung, S.43, Rn.24. 254 Zur Argumentation mit dem Gesichtspunkt nutzlos aufgewandter Kosten siehe zum Beispiel OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 355 und die anderen in Fn.251 zitierten Stimmen, außer-

102

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

umsonst verursacht. Sinnvoller wäre es im Interesse der Verfahrenswirtschaftlichkeit daher, wenn aus § 1365 Abs. 1 BGB ein Hindernis abzuleiten wäre, das bereits der Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht, wenn die erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten beziehungsweise die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung bereits zu Beginn des Verfahrens von Bedeutung wäre, wenn also ein Zwangsversteigerungsverfahren, das ohne die erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten angeordnet wurde, bis zum Nachweis der Zustimmung beziehungsweise bis zum Nachweis der vormundschaftsgerichtlichen Ersetzung der verweigerten Zustimmung auf die erfolgreiche Widerspruchsklage des anderen Ehegatten nach Maßgabe der §§771, 775 ZPO oder im Wege entsprechenden einstweiligen Rechtsschutzes nach Maßgabe der §§ 769f., 771 Abs. 3, 775 ZPO einzustellen wäre. (2) Gründe für ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des §5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung Sprechen die soeben aufgezeigten Gesichtspunkte dafür, aus § 1365 Abs. 1 BGB ein Hindernis abzuleiten, das bereits der Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht, so ist es freilich nicht ausgeschlossen, aus § 1365 Abs. 1 BGB gleichwohl ein Hindernis abzuleiten, das ähnlich wie § 5 ErbbauV erst der Erteilung des Zuschlags entgegensteht. (a) Steht einer Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts das Zustimmungserfordernis gemäß § 5 ErbbauV entgegen, kann die Zwangsversteigerung ohne Rücksicht auf das Zustimmungserfordernis gemäß § 5 ErbbauV bis zum Abschluß des Versteigerungstermins durchgeführt werden. Die Entscheidung des Grundstückseigentümers über die Erteilung seiner Zustimmung beziehungsweise die Entscheidung über die gedem OLG Düsseldorf FamRZ 1981,879 und Zeller, ZVG, § 180 Rn. 4 Anm. (3) b V I I (S. 1303); OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997,1490,1493. Es trifft zu, daß die Verfahrenskosten im Verlauf des Teilungsversteigerungsverfahrens schnell auf eine stattliche Summe anwachsen können (zu den Kosten siehe Storz, Teilungsversteigerung, C2.4., S.247f. und Sudhof FamRZ 1994, 1152, 1156). Bei der Argumentation mit dem Gesichtspunkt der Kosten ist allerdings zu beachten, daß das Risiko nutzlos aufgewandter Verfahrenskosten zunächst allein den aufhebungswilligen Ehegatten trifft, er ist vorschußpflichtig. Der aufhebungswillige Ehegatte hat es selbst in der Hand, das ihn bei Scheitern des Teilungsversteigerungsverfahrens treffende Kostenrisiko abzuschätzen und die Einleitung des Teilungsversteigerungsverfahrens von seiner Beurteilung des Kostenrisikos abhängig zu machen ÇZeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm. [3] b VII [S. 1303]; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1997, 1490, 1493). Zu beachten ist aber nicht nur das Kostenrisiko für den aufhebungswilligen Ehegatten. Auch für andere Verfahrensbeteiligte, insbesondere den Meistbietenden, können durch ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" nutzlose Aufwendungen herausgefordert werden (zutreffend: OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 879). Beachte in Hinblick auf die Belastungen eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" für den Meistbietenden auch die Ausführungen unter B.III. 3.b)bb) (4).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

103

richtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung gemäß § 7 Abs. 2 ErbbauV wird bis zum Abschluß des Versteigerungstermins hinausgeschoben, damit bei diesen Entscheidungen über die gemäß § 5 ErbbauV erforderliche Zustimmung das Ergebnis des Versteigerungstermins - und zwar in bezug die Persönlichkeit des Erstehers - berücksichtigt werden kann.255 Es hätte Vorteile, wenn auch im Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis 4' nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung zu bejahen wäre. Stünde das Zustimmungserfordernis nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erst der Erteilung des Zuschlags entgegen und wäre die Entscheidung über die erforderliche Zustimmung hinausgeschoben bis nach dem Abschluß des Versteigerungstermins, könnte der zustimmungsberechtigte andere Ehegatte das Ergebnis des Versteigerungstermins bei seiner Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung seiner Zustimmung berücksichtigen. Falls der andere Ehegatte seine Zustimmung verweigert und der aufhebungswillige Ehegatte entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB die Ersetzung der verweigerten Zustimmung durch das Vormundschaftsgericht betreibt, dann könnte das Vormundschaftsgericht das Ergebnis des Versteigerungstermins berücksichtigen bei der anzustellenden Beurteilung, ob die zustimmungsbedürftige Teilungsversteigerung den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB entspricht und der andere Ehegatte seine Zustimmung ohne ausreichenden Grund verweigert (zum Ersetzungsverfahren gemäß § 1365 Abs. 2 BGB siehe unten B.III.4.b). Wünschenswert wäre im Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung ein Zustimmungserfordernis nach dem Vorbild des § 5 ErbbauV, weil das Ergebnis des Versteigerungstermins für die Entscheidung des anderen Ehegatten über die Erteilung seiner Zustimmung und für die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung im Verfahren gemäß § 1365 Abs. 2 BGB durchaus von Interesse sein kann: Sowohl bei der Entscheidung des anderen Ehegatten über die Erteilung seiner Zustimmung als auch bei der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung geht es um die Frage, ob das Geschäft mit dem durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und der bezweckten Sicherung des Zugewinnausgleichs vereinbar ist, ob das Geschäft im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht und ein ausreichender Grund zur Verweigerung der Zustimmung vorliegt. 256 255

Siehe oben S. 93 ff. Auch der andere Ehegatte muß sich bei seiner Entscheidung über die Erteilung seiner Zustimmung fragen, ob das Geschäft den Anforderungen des § 1365 Abs.2 BGB entspricht. Nur so kann er abschätzen, ob er im Fall der Verweigerung seiner Zustimmung mit einer vormundschaftsgerichtlichen Ersetzung seiner Zustimmung rechnen muß. 256

104

Β. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Die Beurteilung, ob ein Gesamtvermögensgeschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB den Anforderungen des § 1365 BGB hinreichend Rechnung trägt, ob es im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht und für den anderen Ehegatten ein ausreichender Grund zur Verweigerung seiner Zustimmung besteht,257 hängt auch davon ab, in welcher Höhe der über sein Vermögen im ganzen disponierende Ehegatte im Gegenzug für das hingegebene Vermögen eine Gegenleistung zu erwarten hat. 258 Grundsätzlich entspricht ein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB nur dann den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn im Gegenzug für die Hingabe des (nahezu ganzen) Vermögens eine den Umständen nach angemessene Gegenleistung vorgesehen ist. Eine sehr niedrige Gegenleistung wird die Vereinbarkeit mit den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung in der Regel ausschließen.259 Selbst wenn aufgrund besonderer Umstände eine eher niedrige Gegenleistung gerechtfertigt erscheint (etwa bei einer Vermögensübergabe an Kinder), kann der andere Ehegatte mit Blick auf die niedrig bemessene Gegenleistung seine Zustimmung unter Umständen verweigern, wenn angesichts der niedrig bemessenen Gegenleistung seine schützensweiten Interessen nicht mehr hinreichend gewahrt werden. 260 Dementsprechend ist es auch im Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung für die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts gemäß § 1365 Abs. 2 BGB und auch für die Entschließung des anderen Ehegatten nicht als bedeutungslos anzusehen, in welcher Höhe der aufhebungswillige eine Ehegatte ein Äquivalent für den sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil zu erwarten hat, ein Äquivalent in Form des Versteigerungserlöses. 261 257 Zu den Anforderungen, die an eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten zu stellen sind, siehe: BayObLG, BayObLGZ 1963, 183, 186f.; BayObLG, BayObLGZ 1968, 97, 99f.; BayObLG, BayObLGZ 1975, 12, 15ff.; BayObLG, BayObLGZ 1979, 8, 10; BayObLG FamRZ 1996, 1113, 1114m. w. Nachw.; OLG Hamm, FamRZ 1967, 572, 573; Erman! Ηeckelmann, BGB, § 1365 Rn.23; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn. 91 ff.; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.38ff.; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.76ff.; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn. 67 f. - Einzelheiten unter B.III. 4. b). 258 Siehe BayObLG, BayObLGZ 1963, 183, 189; BayObLG, BayObLGZ 1968, 97, 101; BayObLG, BayObLGZ 1975, 12, 16; OLG Hamm, FamRZ 1967, 572, 574; OLG Köln, OLGZ 1984, 296, 298; Erman/Heckelmann, BGB, § 1365 Rn.23; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn. 38, 39; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.77, 82; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.67. 259 BayObLG, BayObLGZ 1963, 183, 189; BayObLG, BayObLGZ 1968, 97, 101; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.38; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.77. 260 BayObLG, BayObLGZ 1975, 12, 16; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.39; Staudinger/ Thiele, BGB, § 1365 Rn.82. 261 Siehe zum Beispiel BayObLG, BayObLGZ 1979, 9, 12. - Daß der Ausgang des Versteigerungstermins in bezug auf die Höhe des Versteigerungserlöses für die Entschließung des anderen Ehegatten über die Erteilung seiner Zustimmung beziehungsweise für die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung von Interesse sein kann, wird von den Gegnern eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung häufig nicht erörtert (siehe zum Beispiel: OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,458; Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 272 [unter2]; zur Kritik siehe Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm. [3] bIV, VI, XII, Χ, X I [S. 1303f.], insbesondere X [S. 1304]).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

105

Darüber hinaus kann unter Umständen auch das Ergebnis des Versteigerungstermins in Hinblick auf die Person des Erstehers von Interesse sein. Es ist zu beachten, daß in der Rechtsprechung und im Schrifttum ein ausreichender Grund zur Verweigerung der Zustimmung nicht nur dann angenommen wird, wenn durch das Gesamtvermögensgeschäft wirtschaftliche Interessen des anderen Ehegatten über Gebühr beeinträchtigt werden. 262 Nach umstrittener Ansicht sollen auch ideelle Interessen insoweit zu berücksichtigen sein, als das Gesamtvermögensgeschäft den häuslichen Frieden und den Familienfrieden zu beeinträchtigen droht oder dann, wenn die Erteilung der Zustimmung aus sonstigen Gründen für den anderen Ehegatten unzumutbar ist. 263 Eine Beeinträchtigung des häuslichen Friedens und des Familienfriedens wird zum Beispiel dann angenommen, wenn der eine Ehegatte ein Haus- oder Hofgrundstück übertragen will, der zustimmungsberechtigte andere Ehegatte eine Wohnung auf dem betroffenen Hausoder Hofgrundstück bewohnt und auch künftig bewohnen will und wenn aufgrund der „Unverträglichkeit des Erwerbers" Spannungen und Schwierigkeiten zwischen dem Erwerber und dem anderen Ehegatten drohen. 264 So hat beispielsweise das Oberlandesgericht Hamm der Frage einer Beeinträchtigung des Familienfriedens im Rahmen eines vormundschaftsgerichtlichen Verfahrens gemäß § 1365 Abs. 2 BGB Bedeutung zugemessen, bei dem es um die Zustimmung eines Ehemannes zu einem von seiner Ehefrau geschlossenen Geschäft ging, durch das ein Hausgrundstück der Ehefrau auf eine Enkelin übertragen werden sollte. Die Ehegatten lebten seit vielen Jahren in dem betreffenden Zweifamilienhaus getrennt, der Ehemann in der einen Wohnung, die Ehefrau in der anderen Wohnung. Das Oberlandesgericht Hamm hielt die Frage für bedeutsam, in welchem Umfang der Grundstücksverkauf an die Enkelin den Familienfrieden zu beeinträchtigen drohe. 265 Auf der Grundlage einer solchen Konkretisierung des Tatbestands des § 1365 Abs. 2 BGB wären auch bei im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerungen Fälle denkbar, bei denen die Person des Erstehers für die Entschließung des anderen Ehegatten beziehungsweise für die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung von Bedeutung sein könnte. Eine Beeinträchtigung des häuslichen Friedens und des Familienfriedens kann etwa auch dann drohen, wenn ein von dem anderen Ehegatten bewohntes Hausgrundstück im Wege einer zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung verwertet wird, 262 Siehe zum Beispiel: BayObLG, BayObLGZ 1968,97,100; BayObLG, BayObLGZ 1975, 12, 16f.; OLG Hamm, FamRZ 1967, 572, 573; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.40a.E.; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 83 m.w. Nachw.; Soergel/Lange, BGB, § 1365 Rn.68. Zur Kritik an der in Rechtsprechung und Schrifttum großzügig befürworteten Anerkennung auch ideeller Gründe als „ausreichende Gründe" im Sinne des § 1365 Abs.2 BGB siehe Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.92, 95; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 IV 3, S.527; Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1365 Rn.95, 98. 263 Siehe zum Beispiel: OLG Hamm, FamRZ 1967, 572, 573, 574; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.40a.E.; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.83; Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn.8. 264 Siehe Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 83; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn. 40a. E. 265 OLG Hamm, FamRZ 1967, 572, 573, 574.

106

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

das Meistgebot von einer „unverträglichen Person" abgegeben wird und der andere Ehegatte das Haus auch künftig bewohnen will. 2 6 6 Freilich, unbedenklich ist diese Konkretisierung des Tatbestands des § 1365 Abs. 2 BGB mit Blick auf den Schutzzweck des § 1365 Abs. 1 BGB nicht. Aus dem Grundlagenschutz des § 1365 Abs. 1 BGB läßt sich nicht ohne weiteres ableiten, daß auch ideelle Interessen wie der Schutz vor „unverträglichen Erwerbern" bei den Abwägungen im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen sind.267 Folgt man jedoch der umstrittenen Ansicht, daß auch die Beeinträchtigung ideeller Interessen des anderen Ehegatten und insoweit auch die Persönlichkeit des Erwerbers des Vermögens einen ausreichenden Grund zur Verweigerung der gemäß § 1365 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung liefern kann, dann wäre ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung auch aus diesem Grund wünschenswert, damit das Versteigerungsergebnis in bezug auf die Person des Meistbietenden bei der Entscheidung über die Zustimmung zu der Versteigerung berücksichtigt werden kann. (b) Allerdings muß festgestellt werden, daß es bei einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung nicht in gleichem Maße wie bei einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung darauf ankommt, das Teilungsversteigerungsverfahren bis zum Abschluß des Versteigerungstermins zuzulassen, damit das Ergebnis des Versteigerungstermins bei der Entscheidung über die Erteilung der erforderlichen Zustimmung berücksichtigt werden kann.268 Das Zustimmungserfordernis des § 5 Abs. 1 ErbbauV soll gewährleisten, daß durch Veräußerungen des Erbbaurechts und andere Rechtsänderungen nicht der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck in Frage gestellt wird (zum Beispiel die mit der Bestellung des Erbbaurechts bezweckte soziale Fürsorge für bestimmte Personenkreise und damit verbundene erbbaurechtliche Vereinbarungen über die Nutzung des Bauwerks auf dem Erbbaugrundstück durch bestimmte Personenkreise). Außerdem soll verhindert werden, daß dem Grundstückseigentümer nicht ein Erwerber aufge266 Die Möglichkeit, daß ausnahmsweise die Person des Erstehers für die Entscheidung über die Zustimmung von Bedeutung sein könnte, wird in der Diskussion um ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungerfordernis" häufig nicht erörtert (siehe zum Beispiel: OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,458; Schiffhauer, FamRZ 1966,338,339; Bötticher, Rpfleger 1986,271,272 [unter 2]). 267 Siehe zur Kritik an der in Rechtsprechung und Schrifttum befürworteten weitreichenden Anerkennung ideeller Gründe als „ausreichende Gründe" im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB: Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.92, 95; Gernhuber!Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 IV 3, S.527; Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1365 Rn.95, 98. 268 Zutreffend insoweit Stöber in: Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, f. Beachte in diesem Zusammenhang auch folgende Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum: OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 458; Schiffhauer, FamRZ 1966, 388, 389; Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 272 (unter 2).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

107

zwungen wird, der nach seiner Persönlichkeit nicht die Gewähr für die ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurecht ergebenden Verpflichtungen bietet.269 Nach dieser Schutzfunktion des § 5 ErbbauV kann die Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einer Veräußerung des Erbbaurechts erst dann verlangt werden, wenn der Erwerber des Erbbaurechts feststeht. Erst zu diesem Zeitpunkt kann sich der Grundstückseigentümer über die Erteilung seiner Zustimmung schlüssig werden. Da bei einer Zwangsversteigerung Gewißheit über die Person des Erwerbers erst nach Abschluß des Versteigerungstermins besteht, kann der Grundstückseigentümer grundsätzlich erst nach dem Abschluß des Versteigerungstermins sachgerecht und umfassend über die Erteilung seiner Zustimmung zu der Zwangsversteigerung entscheiden. Entsprechend kann auch das Gericht, das gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauV über die Ersetzung der von dem Grundstückseigentümer verweigerten Zustimmung zu befinden hat, seine Entscheidung erst nach dem Abschluß des Versteigerungstermins treffen. Um die Schutzfunktion des § 5 ErbbauV in der Zwangsversteigerung der gesetzgeberischen Regelungsabsicht entsprechend zu verwirklichen, ist es daher unverzichtbar, aus § 5 ErbbauV im Rahmen der Zwangsversteigerung ein Hindernis abzuleiten, das erst der Erteilung des Zuschlags entgegensteht, damit die Entscheidung des Grundstückseigentümers über die Erteilung seiner Zustimmung beziehungsweise die gerichtliche Ersetzungsentscheidung bis nach Abschluß hinausgeschoben und so das Versteigerungsergebnis bei der Entscheidung über die Zustimmung berücksichtigt werden kann.270 Bei einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung ist die Situation dagegen aufgrund der anders gearteten Schutzfunktion des § 1365 Abs. 1 BGB eine andere. Anders als bei einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung kommt es bei einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung im allgemeinen für die Entschließung des anderen Ehegatten beziehungsweise für die Entscheidung des Vormundschaftsgericht über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung auf die Person des Erstehers nicht an. 271 Wie gezeigt wurde, sind nur als seltene Ausnahmen Fälle in Betracht zu ziehen, bei denen es im Rahmen einer Beurteilung im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB möglicherweise auf die Person des Erstehers ankommen könnte. Diese Ausnahmefälle kommen im übrigen nur dann in Betracht, wenn man den Erwerb des Vermögens im ganzen durch eine „unverträgliche Person" als einen im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB ausreichenden Grund ansieht, die Zustimmung zu der Transaktion zu versagen. 269

Siehe oben S.94f. Zu den Einzelheiten und Besonderheiten siehe neben der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, BGHZ 33,76,87 ff.) die Ausführungen bei Steinerl Hagemann, ZVG, §§15, 16 Rn. 188. 271 Stöber in: Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, f. Siehe auch OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,458; Schiffhauer, FamRZ 1966,338,339; Bötticher, Rpfleger 1986, 271,272 (unter 2). 270

108

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Darüber hinaus ist es bei einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung auch nicht zwingend erforderlich, das Verfahren ungehindert bis zum Abschluß des Versteigerungstermins zuzulassen, damit bei Entscheidungen über die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung die Höhe des zu erwartenden Versteigerungserlöses exakt berücksichtigt werden kann. Für die Entscheidung über die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung kommt es nicht darauf an, die Höhe des Versteigerungserlöses auf Heller und Pfennig zu kennen. Die Beurteilung des anderen Ehegatten beziehungsweise des Vormundschaftsgerichts, ob die von dem einen Ehegatten betriebene Verwertung im Wege der Teilungsversteigerung den Anforderungen des § 1365 BGB Rechnung trägt, kann auch mit Rücksicht auf die Frage der „Gegenleistung" bereits zu Beginn des Teilungsversteigerungsverfahrens erfolgen, wenn man sich bei der Würdigung der Umstände in bezug auf die Höhe des zu erwartenden Versteigerungserlöses mit einer Prognose begnügt. Bereits zu Beginn des Verfahrens kann berücksichtigt werden, daß die Erlöse in Zwangsversteigerungen erfahrungsgemäß nicht selten niedriger ausfallen als die bei einem freihändigen Verkauf möglichen Erlöse. Bereits zu Beginn des Verfahrens kann beurteilt werden, ob die Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung auch mit Rücksicht auf den in etwa zu erwartenden Versteigerungserlös noch mit den Anforderungen des § 1365 BGB zu vereinbaren ist. Man muß sich in diesem Zusammenhang vor Augen führen, daß prognostische Entscheidungen und die mit ihnen verbundenen Unsicherheitsfaktoren für die Beurteilungen im Rahmen des § 1365 Abs. 2 BGB nichts Ungewöhnliches sind. Jeder Beurteilung im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB liegen in gewissem Maße prognostische Überlegungen zugrunde, weil es immer auch um die Frage geht, wie sich das Gesamtvermögensgeschäft voraussichtlich auf die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie und den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten künftig auswirken wird. 272 Zusammenfassend läßt sich sagen: Ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV wäre wünschenswert, zwingend erforderlich ist es zur Verwirklichung der Schutzfunktion des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung nicht.

272 Prognostische Überlegungen mit den damit verbundenen Unsicherheitsfaktoren spielen insbesondere dann eine Rolle, wenn es um die Frage geht, ob wegen der persönlichen Unzuverlässigkeit des einen Ehegatten eine unsachgemäße Verwendung des aus dem Gesamtvermögensgeschäft erzielten Erlöses nicht ausgeschlossen ist und dadurch eine Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und des künftigen Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten droht (siehe dazu BayObLG, FamRZ 1975, 211, 213; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn. 97; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.81; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn. 39; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn. 68; Erman/Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 23 [S. 3400 f.]).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

109

(3) Gründe für ein „ zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis " mit der Möglichkeit, bereits vor Abschluß des Versteigerungstermins die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen zu lassen Anders gelagert als die Vorteile eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung sind die Vorteile des unter anderem von Brox und Walker, Sudhof und auch in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 3. Juni 1997 befürworteten „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses", das ein Nebeneinander des Teilungsversteigerungsverfahrens und des vormundschaftsgerichtlichen Ersetzungsverfahrens gemäß § 1365 Abs.2 BGB ermöglicht: Steht im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung § 1365 Abs. 1 BGB bereits der Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegen („anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis"), so könnte der andere Ehegatte bei entsprechendem Gesamtvermögensbezug erreichen, daß ein ohne seine Zustimmung angeordnetes Teilungsversteigerungsverfahren auf seinen Widerspruch hin von dem Vollstreckungsgericht eingestellt wird, im Wege einer Widerspruchsklage nach Maßgabe der §§ 771, 775 ZPO, gegebenenfalls auch im Wege entsprechenden einstweiligen Rechtsschutzes auf der Grundlage der §§769f., 771 Abs. 3, 775 ZPO (oder von Amts wegen im Rahmen beschränkter vollstreckungsgerichtlicher Prüfungspflichten 273). Der aufhebungswillige Ehegatte, der gegen den Willen des anderen Ehegatten die Aufhebung der Gemeinschaft betreiben wollte, obwohl mit seinem Anteil an der Gemeinschaft (möglicherweise) sein nahezu ganzes Vermögen betroffen ist, müßte sich bereits vor der Antragstellung um eine Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten durch das Vormundschaftsgericht (§ 1365 Abs. 2 BGB) bemühen, um eine von dem Widerspruch des anderen Ehegatten ungehinderte Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins zu gewährleisten. Spätestens dann, wenn der andere Ehegatte mit seinem auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruch im Wege einer Widerspruchsklage nach Maßgabe des § 771 ZPO oder im Wege entsprechenden einstweiligen Rechtsschutzes eine Durchführung des Verfahrens verhindert hätte, müßte der aufhebungswillige Ehegatte die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der von dem anderen Ehegatten verweigerten Zustimmung nachweisen, um das Teilungsversteigerungsverfahrens fortsetzen zu können. Dies, obwohl es weder bei der Anordnung noch bei der Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins zu einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB relevanten Rechtsänderung kommt. Besser wäre es für den aufhebungswilligen Ehegatten, wenn das Zwangsversteigerungsverfahren ohne Rücksicht auf den Widerspruch des anderen Ehegatten bis zum Abschluß des Versteigerungstermins durchgeführt werden könnte, der auf § 1365 Abs. 1 273

Zur Frage der Prüfungspflichten siehe unten B. III. 5.

110

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

BGB gestützte Widerspruch erst der Erteilung des Zuschlags entgegenstünde und wenn der aufhebungswillige Ehegatte die Zeit bis zum Abschluß des Versteigerungstermins nutzen könnte, das durch § 1365 Abs. 1 BGB begründete Hindernis aus dem Weg zu räumen: nicht nur durch Versuche, den anderen Ehegatten zur Zustimmung zu motivieren, sondern auch durch die Einleitung eines vormundschaftsgerichtlichen Verfahrens zur Ersetzung der von dem anderen Ehegatten verweigerten Zustimmung (§ 1365 Abs. 2 BGB). Der aufhebungswillige Ehegatte käme bei einem solchen Nebeneinander von Teilungsversteigerungsverfahren und vormundschaftsgerichtlichem Ersetzungsverfahren gemäß § 1365 Abs. 2 BGB schneller zu seinem Ziel, die Aufhebung der Gemeinschaft herbeizuführen, vorausgesetzt freilich, daß die gemäß § 1365 Abs. 2 BGB erforderlichen Voraussetzungen für eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung im konkreten Fall vorliegen. Bei einem „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernis" in diesem Sinne läge der Vorteil des aufhebungswilligen Ehegatten in der Möglichkeit einer Zeitersparnis. 274 Im Schrifttum verweist insbesondere Sudhof mit Blick auf die lange Verfahrensdauer sowohl des Teilungsversteigerungsverfahrens als auch des vormundschaftsgerichtlichen Ersetzungsverfahrens gemäß § 1365 Abs. 2 BGB auf die Möglichkeit einer Zeitersparnis. Könnte das Teilungsversteigerungsverfahren als Folge eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses" erst nach der Durchführung eines Ersetzungsverfahrens gemäß § 1365 Abs. 2 BGB ungehindert durchgeführt werden und nicht gleichzeitig, so führt Sudhof sinngemäß aus, wäre die Konsequenz eine erhebliche Verzögerung des ohnehin langwierigen Teilungsversteigerungsverfahrens. Hier zeige sich die „fehlende Praktikabilität" der Konzeption eines „anordnungsbezogenen Zustimmungserfordernisses". 275 In der Möglichkeit einer Zeitersparnis läge auch der Vorteil der Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" mit der Möglichkeit eines Nebeneinanders von Teilungsversteigerungsverfahren und Ersetzungsverfahren gegenüber einem „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung. Bei einem „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung müßte zuerst das Teilungsversteigerungsverfahren bis zum Abschluß des Versteigerungstermins vorangetrieben werden, erst dann könnte die (hinausgeschobene) Zustimmung des anderen Ehegatten im Falle ihrer Verweigerung durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden. Vorteile hätte das von Brox und Walker, Sudhof und anderen Stimmen befürwortete „zuschlagsbezogene Zustimmungserfordernis" für den aufhebungswilligen Ehegatten insbesondere auch in solchen Fällen, in denen die Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung aus Anlaß der bevorstehenden Scheidung betrieben wird und bis zum Abschluß des Versteigerungstermins mit einer rechtskräftigen Schei274 275

Sudhof FamRZ 1994, 1152, 1156; OLG Frankfurt/M., Sudhof FamRZ 1994, 1152, 1156.

FamRZ 1997, 1490, 1492f.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

111

dung der Ehe zu rechnen ist. Der aufhebungswillige Ehegatte könnte die Teilungsversteigerung in diesen Fällen unter Umständen in der Hoffnung beantragen, eine Zustimmung des anderen Ehegatten wegen der bevorstehenden Beendigung des Güterstands nicht mehr nachweisen zu müssen.276 (4) Nachteile eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" Gegen die Möglichkeit, aus § 1365 Abs. 1 BGB ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" abzuleiten, sprechen neben den eingangs aufgezeigten Gründen allerdings auch folgende Überlegungen, die häufig nicht in Betracht gezogen werden: Kann der aufhebungswillige Ehegatte das ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten beantragte Teilungsversteigerungsverfahren ungehindert von einem auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruch des anderen Ehegatten bis zum Versteigerungstermin vorantreiben, so führt das dazu, daß die Auseinandersetzungen der Ehegatten um die nach § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung und damit die in Hinblick auf § 1365 Abs. 1 BGB bestehenden Unsicherheiten über den Ausgang des Teilungsversteigerungsverfahrens verstärkt in den Versteigerungstermin hineingetragen werden. Solange zwischen dem aufhebungswilligen Ehegatten und dem anderen Ehegatten die Auseinandersetzung um die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung schwebt, müssen Bietinteressenten damit rechnen, daß die Versteigerung letztlich nicht zur Durchführung kommt, daß der Zuschlag dem Meistbietenden nicht erteilt werden kann, weil der andere Ehegatte seine Zustimmung nicht erteilt und eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten an den nach Maßgabe des § 1365 Abs. 2 BGB erforderlichen Voraussetzungen scheitert. Nachteilige Auswirkungen hat eine in das Verfahren hineingetragene Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens insbesondere für den Meistbietenden nach dem Abschluß des Versteigerungstermins. Für ihn kann es zu einem nachteiligen „Schwebezustand" kommen, wie er ähnlich auch bei einem ohne die erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten abgeschlossenen Rechtsgeschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB vorkommen kann und dort in § 1366 BGB geregelt ist. Solange einerseits das Gebot des Meistbietenden nicht durch Zuschlagsversagung und Einstellung des Verfahrens oder in sonstiger Weise erloschen ist (siehe §§72 Abs. 3,86,83ff. ZVG) und andererseits ein rechtskräftiger Zuschlag nicht vorliegt, ist der Meistbietende an sein Gebot gebunden 277 , ohne in dieser Situation sicher zu sein, ob die Zustimmung des anderen Ehegatten vormundschaftsgerichtlich ersetzt werden kann und ob er das Grundstück durch Er276 Zu den Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei Beendigung des Güterstands siehe unten Β. IV. 277 Zur Bindung an das Gebot in der Zwangsversteigerung allgemein siehe Dasslerl Gerhardt, ZVG, §72 Rn. 1; SteinerIStorz, ZVG, §71 Rn.96, §72 Rn. 1-3; Zellerl Stöber, ZVG, §71 Rn.2 Anm. 2.4, §72 Rn. 1 Anm. 1.3; BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S. 517f., Rn.910f.

112

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

teilung des Zuschlags rechtskräftig erwerben wird. In Stellungnahmen für ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" geht man davon aus, daß die Frist für die Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags mit Rücksicht auf ein schwebendes vormundschaftsgerichtliches Verfahren gemäß § 1365 Abs. 2 BGB deutlich über die Wochenfrist des § 87 Abs. 2 ZVG hinaus verlängert werden kann; es ist davon die Rede, daß der Meistbietende die Zuschlagsversagung verlangen (und so das Erlöschen seines Gebots herbeiführen 278) kann, wenn etwa fünf Monate verstrichen sind.279 Bis zur Beendigung des Schwebezustands kann der Meistbietende nicht disponieren. Über Kapital, das er für eine geleistete Sicherheit eingesetzt hat, kann er nicht verfügen. 280 Der Meistbietende muß damit rechnen, daß sich seine Planungen und Dispositionen und insbesondere seine in Hinblick auf einen Erwerb veranlaßten Aufwendungen (Kosten für eine geleistete Sicherheit, Finanzierungskosten usw.) als nutzlos erweisen.281 Die durch § 1365 Abs. 1 BGB in den Versteigerungstermin hineingetragenen Unsicherheiten und die sich dadurch für den Meistbietenden ergebenden Nachteile können potentielle Bietinteressenten abschrecken, das Bietinteresse und Bietverhalten im Versteigerungstermin nachteilig beeinflussen und sich so negativ auf die Höhe der Gebote und das Versteigerungsergebnis auswirken. Durch § 1365 Abs. 1 BGB in den Versteigerungstermin hineingetragene Unwägbarkeiten über den Ausgang der Versteigerung führen tendenziell zu geringeren Versteigerungserlösen. Dies ist nicht nur für den betreibenden Ehegatten von Nachteil, sondern auch für andere Verfahrensbeteiligte. Dieser Gesichtspunkt wird bei der Diskussion um die Bedeutung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der Teilungsversteigerung zu wenig berücksichtigt. 282 278

Siehe §§ 86, 72 Abs. 3 ZVG. Siehe LG München I, FamRZ 1965, 511,512; Zeller, ZVG, § 180 Rn.4 Anm. (3)bXIV (S. 1304). Zur Verfahrensweise bei der ähnlichen Problematik im Fall einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung siehe BGH, BGHZ 33,76,91 f.; Steiner/Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 191; Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 13 Anm. 13.11, § 81 Rn. 2.2, § 87 Rn. 3 Anm. 3.3; Stöber, Handbuch, S. 250f., Rn. 391; Storz, Teilungsversteigerung, C 8.1.2., S. 331 f. - Gegen einen so verursachten Schwebezustand im Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung allgemein: Erman/ Heckelmann, BGB, 9. Aufl., § 1365 Rn. 14 (S.631). 280 Beachte insoweit den zutreffenden Hinweis in der Entscheidung des AG Freiburg, FamRZ 1988, 950. 281 Beachte die zutreffenden Hinweise in OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 879. 282 Beachte aber zum Beispiel die zutreffenden Hinweise in den Entscheidungen des OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 879 und des AG Idstein, FamRZ 1983, 709 sowie bei Schiffhauer, FamRZ 1966, 338, 339. Allgemein zu den Rechtsunsicherheiten durch ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis": OLG Frankfurt/M. (14. Zivilsenat), FamRZ 1999, 524, 525. - Die durch ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" in das Zwangsversteigerungsverfahren hineingetragene Unsicherheit ist auch ein Problem einer im Sinne des §5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung. In diesem Fall müssen aber in das Verfahren hineingetragene Unsicherheiten über den Ausgang des Verfahrens hingenommen werden, weil nur so der durch § 5 ErbbauV bezweckte Schutz gewahrt werden kann. Zu Möglichkeiten, den durch ein zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis im Sinne des § 5 ErbbauV in das Zwangsversteigerungsverfahren hineingetragenen Unsicherheiten zu begeg279

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

113

Geringer ausfallende Versteigerungserlöse treffen die Teilhaber der aufzuhebenden Gemeinschaft, darüber hinaus unter Umständen auch Grundpfandrechtsgläubiger und andere Personen, die an dem zu versteigernden Grundstück berechtigt sind; nachrangig an dem Grundstück berechtigte Grundpfandrechtsgläubiger und andere Berechtigte könnten bei geringeren Versteigerungserlösen eher mit ihren Rechten ausfallen. Auch mit Blick auf diese Nachteile wäre es besser, wenn aus § 1365 Abs. 1 BGB ein Hindernis abzuleiten wäre, das bereits der Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht, wenn die erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten beziehungsweise die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung bereits zu Beginn des Verfahrens von Bedeutung ist, nicht erst für die Erteilung des Zuschlags. Der andere Ehegatte, der einer ohne seine Zustimmung betriebenen Teilungsversteigerung widersprochen hat, könnte im Wege einer Widerspruchsklage und gegebenenfalls im Wege einstweiligen Rechtsschutzes entsprechend § 769 ZPO vor der Durchführung des Versteigerungstermins eine Einstellung des Verfahrens erwirken, um auf diese Weise zu vermeiden, daß die in Hinblick auf § 1365 Abs. 1 BGB bestehenden Unsicherheiten über den Ausgang des Verfahrens in den Termin hineingetragen werden. Das über den einstweiligen Rechtsschutz entsprechend §§769 f., 771 Abs. 3 ZPO entscheidende Gericht könnte die durch § 1365 Abs. 1 BGB drohenden und für den Versteigerungstermin nachteiligen Unsicherheiten berücksichtigen und bei entsprechenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach Möglichkeit vor der Durchführung des Versteigerungstermins entsprechen. (5) Gesamtwürdigung (a) Den Vorzug verdient die Ansicht, daß § 1365 Abs. 1 BGB bereits der Durchführung des Verfahrens bis Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht, nicht erst der Erteilung des Zuschlags. Diese Ansicht ist aus systematischen Gründen Vorzugs würdig. Sie steht in Einklang mit dem Grundsatz, daß der Zwangsversteigerung entgegenstehende Rechtspositionen grundsätzlich bereits der Durchführung des Verfahrens von Anfang an entgegenstehen (§§771 Abs. 1, 775 Nr. 1 ZPO, § 28 ZVG). Auch bei der ähnlichen, durch die §§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG geregelten vormundschaftsrechtlichen Problematik hat sich der Gesetzgeber für ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" entschieden. Ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" ist mit Blick auf den Gesichtspunkt der Verfahrenswirtschaftlichkeit zu bevorzugen. Vor allem aber dient ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" dem Interesse aller Verfahrensbeteiligten, daß in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB bestehende Unsicherheiten über den nen, siehe Storz, Zwangsversteigerung, Β 2.3.2.2., S. 91 f. -Storz weist zu Recht daraufhin, daß Unsicherheit der gefährlichste Feind des Versteigerungstermins ist. 8 Janke

114

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Ausgang des Verfahrens nach Möglichkeit aus dem Versteigerungsverfahren und insbesondere aus dem Versteigerungstermin herausgehalten werden und der Meistbietende nicht unnötig mit Schwebezuständen belastet wird. So werden bessere Versteigerungsbedingungen gefördert und höhere Versteigerungserlöse begünstigt. (b) Mit Rücksicht auf diese Gründe kann der von Brox und Walker, von Sudhof \ in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 3. Juni 1997 und von anderen Stimmen vertretene Standpunkt nicht überzeugen, daß § 1365 Abs. 1 BGB erst der Erteilung des Zuschlags entgegensteht, daß der aufhebungswillige Ehegatte die Teilungsversteigerung ohne Rücksicht auf den Widerspruch des anderen Ehegatten bis zum Abschluß des Versteigerungstermins vorantreiben und sich in der Zwischenzeit um eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten bemühen kann. Es ist nicht einzusehen, daß in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB bestehende Unsicherheiten über den Ausgang der Versteigerung in das Teilungsversteigerungsverfahren und insbesondere in den Versteigerungstermin hineingetragen werden. Vermeidbare Schwebezustände für den Meistbietenden sowie nachteilige Auswirkungen auf die Versteigerungsbedingungen und die Höhe des zu erwartenden Versteigerungserlöses können nicht in Kauf genommen werden, um die Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" zu ermöglichen, das durch ein Nebeneinander von Teilungsversteigerungsverfahren und vormundschaftsgerichtlichem Ersetzungsverfahren allein dem Interesse des aufhebungswilligen Ehegatten dient, möglichst schnell und ungehindert sein Verlangen auf Aufhebung der Gemeinschaft durchzusetzen. Das Anliegen, möglichst hohe Versteigerungserlöse zu begünstigen, ist ein Anliegen jeder Versteigerung und liegt letzten Endes im Interesse aller Beteiligten einer Zwangsversteigerung, die am Versteigerungserlös beteiligt sind. Die gesamte Ausgestaltung des Zwangsversteigerungsverfahrens nach dem Zwangsversteigerungsgesetz wird von dem Anliegen bestimmt, möglichst hohe Versteigerungserlöse zu fördern. Allein die Ausgestaltung des Eigentumserwerbs des Erstehers in der Weise, daß der Ersteher gemäß § 90 Abs. 1 ZVG durch den Zuschlag unanfechtbar Eigentum erwirbt, sofern nicht der Zuschlagsbeschluß des Vollstreckungsgerichts im Beschwerdewege rechtskräftig aufgehoben wird, dient der Förderung möglichst hoher Versteigerungserlöse. Durch diese Ausgestaltung des Erwerbs sollen rechtliche Risiken, die einen Erwerb des Erstehers in Frage stellen könnten, ausgeschlossen werden, damit Bietinteressenten ihre Gebote ohne Bedenken in Hinblick auf ein späteres Erwerbsrisiko abgeben können, das Bieterinteresse gestärkt wird und so eher ein dem Grundstückswert angemessener Preis erzielt werden kann.283 283 Siehe dazu die Motive zum ZVG, S. 117. Hintergrund dieser Ausgestaltung des Eigentumserwerbs des Erstehers durch das Zwangsversteigerungsgesetz ist unter anderem das Ziel, durch die Gewährleistung einer bestmöglichen Verwertung des Grundstücks die Sicherheit des grundpfandrechtlich gesicherten Kredits zu stärken.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

115

Gegenüber dem Interesse des Meistbietenden, vor Schwebezuständen möglichst bewahrt zu bleiben, und gegenüber dem schützenwerten Interesse aller Beteiligten an guten Versteigerungsbedingungen ist das Interesse des aufhebungswilligen Ehegatten, möglichst schnell und ungehindert von dem auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruch des anderen Ehegatten die Aufhebung der Gemeinschaft vorantreiben zu können, von untergeordneter Bedeutung. Kommt es zu Zeitverzögerungen, weil der aufhebungswillige Ehegatte bei einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung zuerst die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung einer zu Unrecht verweigerten Zustimmung erwirken muß, um dann das Verfahren ungehindert vorantreiben zu können, so ist das ein Nachteil, den der aufhebungswillige Ehegatte als Folge der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB hinnehmen muß. Auch bei rechtsgeschäftlichen Veräußerungsgeschäften gemäß § 1365 Abs. 1 BGB kann es zu ähnlichen Belastungen kommen. Verkauft und veräußert ein Ehegatte zum Beispiel ein sein nahezu ganzes Vermögen ausmachendes Grundstück ohne die gemäß § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten, so kann im Rahmen des Grundbuchverfahrens zur Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch der Nachweis der Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich sein.284 Auch in diesem Fall kann es sich hinziehen, bis das Eintragungsverfahren durchgeführt und der Eigentumswechsel durch Eintragung im Grundbuch vollzogen werden kann: Zuerst muß der eine Ehegatte das vormundschaftsgerichtliche Ersetzungsverfahren betreiben, möglicherweise durch mehrere Rechtsbehelfsinstanzen, erst dann kann das Eintragungsverfahren durchgeführt werden. Der Gesetzgeber hat Belastungen dieser Art mit der Schaffung der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB in Kauf genommen. Eine andere Bewertung ist auch nicht deshalb geboten, weil es zu den nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerungsverfahren in der Praxis meistens aus Anlaß bevorstehender Scheidung oder dauerndem Getrenntleben des Ehegatten kommt und weil - so Sudhof- der Ausgang des vormundschaftsgerichtlichen Ersetzungsverfahrens gemäß § 1365 Abs. 2 BGB in dieser Situation in aller Regel absehbar, die Zustimmung des anderen Ehegatten zu ersetzen sei, weil es nur in „extremen Ausnahmefällen" denkbar sei, daß die Zustimmung des anderen Ehegatten nicht durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werde. 285 Zunächst ist daraufhinzuweisen, daß Sudhof ihren Überlegungen ein verengtes Bild von dem durch § 1365 BGB verwirklichten Schutz zugrundelegt. Sudhof geht in ihrem Beitrag davon aus, daß bei anhängigem Scheidungsverfahren und dauerndem Getrenntleben die Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten nur ausgeschlossen sei, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der Zugewinnausgleich des anderen 284 Zu den Prüfungspflichten im Grundbuchverfahrensrecht siehe BGH, BGHZ 35, 135, 138 ff.; Demharter, GBO, Anhang zu § 13 Rn. 26ff.; Schönerl Stöber, Grundbuchrecht, S. 105 ff., Rn.206. 285 Siehe Sudhof FamRZ 1994,1152, 1156.

*

116

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

Ehegatten gefährdet würde. 286 Sudhof stützt sich bei ihren Überlegungen unzutreffend nur auf einen der beiden Schutzzwecke des § 1365 Abs. 1 BGB. Auch wenn die Ehegatten getrennt leben und die Scheidung beantragt ist, kann neben dem durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten auch der Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie greifen und dem anderen Ehegatten einen ausreichenden Grund zur Verweigerung seiner Zustimmung liefern. Bei dauerndem Getrenntleben mögen die Anforderungen an die Ersetzung der Zustimmung zwar unter Umständen geringer zu bemessen sein, vollständig suspendiert wird der Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie durch dauerndes Getrenntleben jedoch nicht. 287 Solange die Ehe nicht geschieden ist, kann neben dem Interesse am Schutz des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten das Interesse des anderen Ehegatten und der anderen Familienangehörigen an der Erhaltung des Familienvermögens Vorrang genießen vor den Interessen des aufhebungswilligen Ehegatten. Angesichts der Spruchpraxis der Gerichte kann es keineswegs als ein extrem seltener Ausnahmefall angesehen werden, daß das Vormundschaftsgericht die Ersetzung der zur TeilungsVersteigerung erforderlichen Ehegattenzustimmung versagt.288 Außerdem ist zu berücksichtigen, daß nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftige Teilungsversteigerungen nicht nur aus Anlaß von Trennung und Scheidung betrieben werden. Zu beachten ist außerdem, daß es in Hinblick auf die durch § 1365 Abs. 1 BGB in das Versteigerungsverfahren und insbesondere in den Versteigerungstermin hineingetragenen Unsicherheiten über den Ausgang des Verfahrens nicht wesentlich darauf ankommt, wie hoch der Grad der Wahrscheinlichkeit ist, daß die von dem anderen Ehegatten verweigerte Zustimmung zu der Zwangsversteigerung ersetzt wird. Durch ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB würden Unsicherheiten über den Ausgang der Versteigerung auch dann in den Versteigerungstermin hineingetragen, wenn die Wahrscheinlichkeit eher gering einzustufen wäre, daß das Vormundschaftsgericht eine Ersetzung der verweigerten Zustimmung versagt. Auch bei einer geringen Wahrscheinlichkeit müssen die Beteiligten den Fall einkalkulieren, daß eine Ersetzung der verweigerten Zustimmung scheitert. An den nachteiligen Auswirkungen, die ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" auf das Bietinteresse, das Bietverhalten und das Versteigerungsergebnis haben kann, würde sich nichts ändern. (c) Abzulehnen ist auch die Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung. 286

Siehe Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1156 (unter d). Siehe BayObLG, BayObLGZ 1975, 12, 16f.; BayObLG, BayObLGZ 1979, 8, lOff.; BayObLG, FamRZ 1985, 1040, 1041; BayObLG, FamRZ 1996, 1013, 1014; OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 32; OLG Hamm, FamRZ 1967, 572, 573 f.; OLG Schleswig, SchlHA 1972, 184, 185; Palandtl Brudermüller, BGB, § 1365 Rn.23; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.68. 288 Beachte nur die in den vorausgehenden Fußnoten zitierten Entscheidungen. 287

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

117

Auch gegen diese Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" spricht neben den allgemeinen systematischen Überlegungen und dem Gesichtspunkt der Verfahrenswirtschaftlichkeit speziell das Anliegen, in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB bestehende Unsicherheiten aus dem Teilungsversteigerungsverfahren herauszuhalten, Schwebezustände für den Meistbietenden zu vermeiden und so bessere Versteigerungsbedingungen und höhere Versteigerungserlöse zu fördern. Gründe, die im Fall einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung für ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" sprechen und dort dazu führen, daß die Nachteile eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" hingenommen werden, können im Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung nicht in gleichem Maße Bedeutung erlangen. Wie gezeigt wurde, ist es im Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung nicht in dem Maße wie bei einer im Sinne § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung erforderlich, die Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung bzw. die gerichtliche Entscheidung über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung bis zum Abschluß des Versteigerungstermins hinauszuschieben, damit das Ergebnis des Versteigerungstermins bei der Entscheidung über die Zustimmung berücksichtigt werden kann. Anders als im Fall einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung kommt es im Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung bei der Entscheidung über die Zustimmung zu der Versteigerung grundsätzlich nicht darauf an, wer Meistbietender und Ersteher des Grundstücks sein wird. 289 Ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordemis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung ist auch nicht deshalb zu bejahen, weil in Ausnahmefällen möglicherweise die Person des Meistbietenden und Erstehers für die Beurteilung von Bedeutung sein könnte, ob ein ausreichender Grund zu Verweigerung der Zustimmung vorliegt (Stichwort: „unverträglicher Erwerber"). Auch wenn man nichtwirtschaftlichen Aspekten wie der „Unverträglichkeit des Erwerbers" des von dem anderen Ehegatten bewohnten Hausgrundstücks im Rahmen einer Beurteilung im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB Bedeutung zumessen will, verdienen bei einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung die für ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" sprechenden Gründe den Vorrang. Es kann nicht richtig sein, mit einem „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernis" die für alle Beteiligten nachteiligen Unsicherheiten und Schwebezustände in das Teilungsversteigerungsverfahren hineinzutragen, um seltenen Ausnahmefällen Rechnung zu tragen, bei denen es für die Entscheidung über die Zustimmung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB auf die Person des Erstehers ankommen könnte. Insoweit genießt das Interesse des Meistbietenden, von Schwebezuständen verschont zu bleiben, und das Interesse der anderen Verfahrensbeteiligten, daß Unsicherheiten aus dem Ver289 In diesem Sinne auch Stöber in: Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, f. Siehe auch OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 458; Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 272 (unter 2). Siehe auch Schiffhauer, FamRZ 1966, 388, 389.

118

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

fahren herausgehalten und höhere Versteigerungserlöse begünstigt werden, Vorrang vor dem allenfalls in seltenen Ausnahmefällen relevanten Interesse des anderen Ehegatten, daß die Person des Erstehers bei der Entscheidung über die Zustimmung zu der Versteigerung berücksichtigt werden kann.290 Bei einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung muß die Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung nicht deshalb bis zum Abschluß des Versteigerungstermins hinausgeschoben werden, damit die Höhe des zu erwartenden Versteigerungserlöses berücksichtigt werden kann. Soweit es bei der Entscheidung auf die Höhe des zu erwartenden Versteigerungserlöses ankommt, steht einer Entscheidung bereits zu Beginn des Verfahrens nichts im Wege, weil man sich in bezug auf die Höhe des zu erwartenden Versteigerungserlöses mit einer Prognose begnügen kann. Die mit einer Prognoseentscheidung verbundenen Unsicherheitsfaktoren sind hinzunehmen, da nur durch ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" dem schützenswerten Anliegen Rechnung getragen werden kann, Unsicherheiten und Schwebezustände nach Möglichkeit aus dem Verfahren herauszuhalten und so günstigere Versteigerungsbedingungen zu fördern und höhere Versteigerungserlöse zu begünstigen.291 Weitere Gesichtspunkte sprechen gegen ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung. Es läge insbesondere nicht im Interesse des aufhebungswilligen Ehegatten, wenn das Teilungsversteigerungsverfahren bei einem „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung bis zum Abschluß des Versteigerungstermins vorangetrieben werden müßte, damit bei der Entscheidung des anderen Ehegatten beziehungsweise der vormundschaftsgerichtlichen Ersetzungsentscheidung das Ergebnis des Versteigerungstermins berücksichtigt werden könnte. Nicht nur die Gefahr niedrigerer Versteigerungserlöse durch die in das Verfahren hineingetragenen Unsicherheiten wäre für den aufhebungswilligen Ehegatten von Nachteil. Hinzu kommt, daß bei dieser Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" die Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins Voraussetzung dafür wäre, daß ein Verfahren gemäß § 1365 Abs. 2 BGB zur Ersetzung der von den anderen Ehegatten verweigerten Zustimmung überhaupt erst eingeleitet werden könnte. Der aufhebungswillige Ehegatte müßte die Last eines Teilungsversteigerungsverfahrens hinnehmen und die mit einem solchen Verfahren verbundenen Kosten aufwenden, bevor er im Verfahren gemäß § 1365 Abs. 2 BGB klären lassen könnte, ob der Widerstand des anderen Ehegatten gegen das Verfahren überhaupt überwunden werden kann. Bei dieser Konzeption eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordemisses" müßte in Kauf genommen werden, daß die Kosten für ein Teilungsversteigerungsverfahren nutzlos aufgewandt werden, wenn sich hinterher heraus290

Im Ergebnis wie hier etwa: OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 458; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, f; Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 272 (unter 2). 291 In diesem Sinne etwa OLG Düsseldorf,\ FamRZ 1981, 879.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

119

stellt, daß die verweigerte Zustimmung nicht ersetzt werden kann.292 Auch insoweit ist ein „anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis" für den aufhebungswilligen Ehegatten besser, weil es ihm dann möglich ist, das Ersetzungsverfahren entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB bereits vor der Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens zu betreiben. In Zweifelsfällen kann der aufhebungswillige Ehegatte schon vor der Einleitung des mit erheblichen Kosten verbundenen Teilungsversteigerungsverfahrens durch ein vormundschaftsgerichtliches Verfahren gemäß § 1365 Abs. 2 BGB klären lassen, ob die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzt und die Teilungsversteigerung auch gegen den Willen des anderen Ehegatten erfolgreich durchgeführt werden kann. Nachteile eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordemisses" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung zeigen sich auch dann, wenn nach dem Abschluß des Versteigerungstermins zwar ein wirksames Meistgebot vorliegt, wenn sich aber im konkreten Fall das vormundschaftsgerichtliche Verfahren zur Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten hinzieht (zum Beispiel durch Fortsetzung des Ersetzungsverfahrens in der nächsten Instanz). Zwar ist der Meistbietende an sein Gebot solange gebunden, wie es nicht durch Zuschlagsversagung und Einstellung des Verfahrens oder in sonstiger Weise erloschen ist (§§ 72 Abs. 3, 86, 83 ff. ZVG). Zeitlich unbegrenzt kann der Meistbietende aber nicht an seinem Gebot festgehalten werden. Könnte der aufhebungswillige Ehegatte auch bei einer großzügig bemessenen Frist für die Verkündung der Entscheidung über den Zuschlag die Ersetzung der verweigerten Zustimmung nicht innerhalb der gesetzten Frist erwirken, müßte der Zuschlag auf ein entsprechendes Verlangen des Meistbietenden (entsprechend § 83 Nr. 6 ZVG) versagt werden. 293 Selbst wenn die Voraussetzungen für eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung vorliegen, könnte ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" nach dem Vorbild einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung dazu führen, daß Teilungsversteigerungsverfahren an § 1365 Abs. 1 BGB scheitern, nur deshalb, weil eine Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten nicht rechtzeitig erwirkt werden kann. Auch insoweit ist es für den aufhebungswilligen Ehegatten besser, wenn er die Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten schon vor dem Abschluß des Versteigerungstermins erwirken kann. (d) Zusammenfassend läßt sich folgendes sagen: Befürworter eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" stützen sich bei ihrer Argumentation viel zu sehr darauf, daß die im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB relevante Rechtsänderung erst durch den Zuschlag herbeigeführt wird, und sie betonen häufig auch zu stark die we292

Insoweit zutreffend OLG Düsseldorf,\ FamRZ 1981, 879. Zur Verfahrensweise bei der ähnlichen Problematik im Fall einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung siehe BGH, BGHZ 33,76,91 f.; Steiner/Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 191; Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 13 Anm. 13.11, § 81 Rn. 2.2, § 87 Rn. 3 Anm. 3.3; Stöber, Handbuch, S. 250f., Rn. 391; Storz, Teilungsversteigerung, C 8.1.2., S. 331 f. 293

120

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

nig überzeugende Argumentation, daß es an einer Bestimmung fehlt, die ähnlich wie §181 Abs. 2 Satz 2 ZVG den Teilungsversteigerungsantrag als Bezugspunkt eines Zustimmungserfordernisses kennzeichnet. Sie berücksichtigen nicht hinreichend die Systematik des Zwangsversteigerungsrechts (§§771 Abs. 1, 775 Nr. 1 ZPO, §28 ZVG), insbesondere das den §§ 1821 Abs. 1, Nr. 1, Nr.4 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG zugrundeliegende Regelungskonzept. Vor allem aber setzen sich Befürworter eines „zuschlagsbezogenen Zustimmungserfordernisses" nicht hinreichend mit den Nachteilen auseinander, die durch ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" drohen. Sie beachten nicht, daß durch ein „zuschlagsbezogenes Zustimmungserfordernis" unerwünschte Schwebezustände für den Meistbietenden gefördert, in Hinblick auf § 1365 Abs. 1 BGB bestehende Unsicherheiten über den Ausgang des Verfahrens in das Teilungsversteigerungsverfahren und in den Versteigerungstermin hingetragen werden können und daß so das Bietinteresse potentieller Bieter und damit die Höhe des Versteigerungserlöses negativ beeinflußt werden kann. cc) Zwischenergebnis Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB begründet im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ein Hindernis, das bereits der Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegensteht („anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis"). Die Zustimmung des anderen Ehegatten oder die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten muß bereits bei der Antragstellung vorliegen, anderenfalls kann der andere Ehegatte der Teilungsversteigerung mit einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage entsprechend § 771 ZPO entgegentreten, um nach Maßgabe der §§ 775, 776 ZPO eine Fortsetzung des Verfahrens zu verhindern. Ähnlich wie bei der von dem Vormund eines Miteigentümers betriebenen und von der Zustimmung des Vormundschaftsgerichts abhängigen Teilungsversteigerung kann der Teilungsversteigerungsantrag als Bezugspunkt für das Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB angesehen werden. c) Parteien der Klage aa) Im Verfahren der Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO kommt als Kläger einer Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO nach dem Wortlaut des § 771 Abs. 1 ZPO nur ein Dritter in Betracht, der sich darauf berufen kann, daß ihm am Gegenstand der Zwangsvollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht zusteht. §771 Abs. 1 ZPO beschränkt nach herrschender Meinung das Gestaltungsklagerecht auf den Inhaber des die Veräußerung hindernden Rechts (den „Dritten"). Anderen Personen als dem Inhaber des die Veräußerung hindernden Rechts steht auf der Grundlage des § 771 ZPO kein Klagerecht zu. In der Geldzwangsvollstreckung kann insbesondere nicht der Vollstreckungsschuldner auf der Grundlage der Rechtsposition des Dritten ge-

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

121

gen die Zwangsvollstreckung vorgehen.294 Der Beschränkung des Klagerechts durch § 771 Abs. 1 ZPO entsprechend, kommt auch im Rahmen der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung als Kläger der Widerspruchsklage nach Maßgabe des § 771 ZPO zur Durchsetzung der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB nur der andere Ehegatte in Betracht. Nur er ist Inhaber der durch § 1365 Abs. 1 BGB begründeten Rechtsposition und wie ein Dritter im Sinne des § 771 ZPO zum klageweisen Widerspruch berechtigt. Anderen Personen, die ein Interesse an der Einstellung der von dem einen Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung haben könnten, etwa andere an der aufzuhebenden Gemeinschaft beteiligte Teilhaber, steht kein Klagerecht zu. bb) Beklagter einer Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO ist im Verfahren der Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO der betreibende Vollstreckungsgläubiger.295 Entsprechend ist auch bei der auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage gegen die von einem Ehegatten beantragte Teilungsversteigerung der antragstellende Ehegatte Beklagter der Widerspruchsklage. Auch wenn sich der klagende andere Ehegatte mit der auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage gegen die von dem aufhebungswilligen Ehegatten beantragten Aufhebung einer Gemeinschaft wendet, an der neben dem antragstellenden einen Ehegatten nicht er selbst beteiligt ist, sondern eine andere Person („Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person"), ist die Widerspruchsklage nur gegen den antragstellenden Ehegatten zu richten, nicht gegen den anderen Teilhaber. Andere Teilhaber sind nicht Adressat der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB. d) Klageverfahren Die Vorschrift des § 771 ZPO enthält nur wenige spezielle Verfahrensregelungen für die Widerspruchsklage. Vorbehaltlich der speziellen Regelungen des § 771 ZPO gelten für Widerspruchsklagen grundsätzlich die allgemeinen Verfahrensregelungen in Zivilsachen. Die örtliche Zuständigkeit für eine Widerspruchsklage etwa ist in § 771 ZPO geregelt. Örtlich zuständig ist gemäß § 771 Abs. 1 ZPO das Gericht, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung erfolgt. Die sachliche Zuständigkeit ergibt 294 Durch die Regelung des §771 Abs. 1 ZPO wird nach herrschender Meinung der Kreis der aktivlegitimierten Personen beschränkt. Zu den Einzelheiten: Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, §771 Rn. 35; Zöller/Her get, ZPO, §771 Rn.9; BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.770, Rn. 1409\ Rosenberg! Gaul! Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, §41 VIII1 a, S. 686. - Andere Ansicht: Thomas/Putzo, ZPO, §771 Rn.9: Beschränkung der Prozeßführungsbefugnis. Dem Wortlaut des § 771 Abs. 1 ZPO liegt die Vorstellung zugrunde, daß nur ein außenstehender Dritter als Inhaber einer Rechtsposition in Betracht kommt, die einer Zwangsvollstreckung nach dem Achten Buch der ZPO entgegensteht. Nur dieser außenstehende Dritte und Inhaber der entgegenstehenden Rechtsposition kommt nach dem Wortlaut des §771 Abs. 1 ZPO als möglicher Widerspruchskläger in Frage, nicht eine andere Person, die an der Verfahrenseinstellung Interesse haben könnte. 295 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, §771 Rn.40; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S.771, Rn. 1409; Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, §41 VIII1 b, S.687.

122

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

sich dagegen grundsätzlich aus den allgemeinen Regelungen der §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG, je nach der Höhe des Streitwerts ist entweder das Amtsgericht oder das Landgericht sachlich zuständig. Bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage gegen die von einem Ehegatten betriebene Teilungsversteigerung gelten aber möglicherweise Besonderheiten, soweit diese Widerspruchsklage nicht zu den allgemeinen Zivilsachen zu zählen ist, sondern zu den Familiensachen im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 GVG. Für Familiensachen gelten von den allgemeinen Vorschriften abweichende Zuständigkeitsregelungen, aber auch verschiedene andere verfahrensrechtliche Sonderregelungen. Für Familiensachen sind sachlich die Amtsgerichte zuständig (siehe § 23 a GVG, 64 Abs. 1 FGG, § 11 HausratsV). Zur Entscheidung berufen ist das Familiengericht als besondere Abteilung des Amtsgerichts (§ 23 b Abs. 1 Satz 1 GVG). 296 Weitere Sonderregelungen für die sachliche und örtliche Zuständigkeit enthalten die Vorschriften der §§ 606,621 ZPO. Herzstück der besonderen verfahrensrechtlichen Regelungen für Familiensachen ist die gleichzeitige Verhandlung und Entscheidung von Scheidungssachen und Folgesachen gemäß § 623 ZPO (Verhandlungs- und Entscheidungsverbund in Scheidungs- und Scheidungsfolgesachen). Darüber hinaus sind zahlreiche weitere Einzelregelungen bis hin zum Recht der Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen in Familiensachen zu beachten (siehe §§ 606ff. ZPO). 297 Die besonderen Regelungen für Familiensachen wurden durch das 1. EheRG vom 14. Juli 1976298 geschaffen. aa) Zur Frage, ob die Widerspruchsklage den allgemeinen Zivilsachen oder den Familiensachen im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG zuzurechnen ist Die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage eines Ehegatten gegen eine ohne seine Zustimmung von seinem Ehegatten beantragte Teilungsversteigerung könnte zu den Familiensachen im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 GVG zu zählen sein, zu Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht (§23b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG; siehe auch: § 23 a Nr. 5 GVG; § 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO). 296 Nach herrschender Meinung handelt es sich bei der von § 23 b GVG geregelten Zuweisung der Familiensachen zu den Familiengerichten nicht um eine Regelung der sachlichen oder funktionellen Zuständigkeit, sondern um eine gesetzliche Regelung der innergerichtlichen Geschäftsverteilung (siehe BGH, FamRZ 1978, 582, 582f.; Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, §621 Rn. 12; SteinlJonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn. 1; Stein!Jonas!Schumann, ZPO, § 1 Rn. 61; Zöllerl Ρhilippi, ZPO, § 621 Rn. 68 ff.; jeweils m. w. Nachw., auch zu den abweichenden Ansichten). 297 Siehe zu den Besonderheiten des Verfahrens in Familiensachen Jauernig, Zivilprozeßrecht, §91, S. 354ff.; Rosenberg! Schwab!Gottwald, Zivilprozeßrecht, § 165, S. 1004ff. und §166, S. 1018 ff. 298 Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) vom 14.06.1976, BGBl I, S. 1421.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

123

(1) Unklare Rechtslage Nicht jede Streitigkeit um Vermögensansprüche kann den „Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht" im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG zugerechnet werden. Die im Regierungsentwurf zum 1. EheRG vorgesehene Entwurfsfassung für § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG, nach der auch „sonstige vermögensrechtliche Ansprüche der Ehegatten gegeneinander" zu den Familiensachen zählen sollten299, wurde bei den Beratungen des Entwurfs im zuständigen Rechtsausschuß abgelehnt. Der Bundestag hat später den Entwurf des Rechtsausschusses verabschiedet, der eine Zuordnung der „sonstigen vermögensrechtlichen Ansprüche der Ehegatten gegeneinander" zu den Familiensachen nicht vorsah. 300 Vor diesem entstehungsgeschichtlichen Hinteigrund herrscht in der Rechtsprechung und im Schrifttum trotz mancher Kritik an der gesetzgeberischen Entscheidung Einvernehmen, daß nicht alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten zwischen Ehegatten den Familiensachen im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG zugeordnet werden können, sondern nur Streitigkeiten, die ihre rechtliche Grundlage in den Vorschriften der §§ 1363 bis 1553 BGB haben.301 Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in erster Linie solche, die sich aus den Vorschriften der §§ 1363 bis 1563 BGB ergeben, sei es unmittelbar aus den Vorschriften über das gesetzliche Güterrecht und das Güterrechtsregister (§§ 1363ff. BGB und 1558ff. BGB) oder mittelbar in Verbindung mit einem Ehevertrag aus den Vorschriften der §§ 1408 ff. BGB über das vertragsmäßige Güterrecht. 302 Hauptfall einer Familiensache im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG dürfte die Klage zur Durchsetzung des güterrechtlichen Zugewinnausgleichsanspruchs gemäß §§ 1378,1371 Abs.2,1371 Abs.3 BGB sein. Beschränkt der Gesetzeswortlaut den Kreis der Familiensachen im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG auf Streitigkeiten über „Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht", so ist es zweifelhaft, ob auch eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchs299 Siehe: Gesetzentwurf der Bundesregierung zum 1. EheRG vom 1.06.1973, BTDrucks. 7/650, S. 23. 300 Siehe: Zweiter Bericht und Antrag des Rechtsausschusses zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf des 1. EheRG, BT-Drucks. 7/4361, S.59. 301 Siehe BGH, NJW 1978,1923; BGH, FamRZ 1981,1045,1046m. w. Nachw.; BayObLG, FamRZ 1980, 468, 469; OLG München, FamRZ 1979, 721, 722; OLG Zweibrücken, FamRZ 1979, 839; Kissel, GVG, §23a Rn.39ff.; Baumbach!Albers, ZPO, §621 Rn.23; Baumbach! Albers, ZPO, §23a GVG Rn.6; Musielak/Borth, ZPO, §621 Rn.81; Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn. 33; Zöllerl Ρhilippi, ZPO, §621 Rn.58; Thomas!PutzolHüßtege, ZPO, §621 Rn.33; Wieczorek! Schütze!Kemper, ZPO, §621 Rn.86; Walter in: MünchKomm, ZPO, l.Aufl., §621 Rn.82f.; Wölfin: MünchKomm, ZPO, § 23 a GVG Rn. 10; Β ernreuther in: MünchKomm, ZPO, § 621 Rn. 94. Zu den Reformbestrebungen siehe Wever, FamRZ 2001,268 (m. w. Nachw.). 302 St.Rspr. BGH, NJW 1978, 1923; BGH, FamRZ 1981, 1045, 1046m. w. Nachw.

124

Β. Teilungsversteigerung auf Antrag des Ehegatten

klage entsprechend § 771 ZPO als Familiensache im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG angesehen werden kann. Zunächst ist zu beachten, daß die Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO nach heute ganz herrschender Meinung als eine prozeßrechtliche Gestaltungsklage betrachtet wird, die gestaltend auf die prozessuale Rechtmäßigkeit eines Zwangsvollstreckungsverfahrens einwirkt, nicht als Klage, die darauf gerichtet ist, materiellrechtliche Ansprüche durchzusetzen.303 Es kommt hinzu, daß § 1365 Abs. 1 BGB nur eine Beschränkung der Verpflichtungs- und Verfügungsfreiheit begründet, nicht dagegen eine güterrechtliche Anspruchsgrundlage. Zählt man zu den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht nur solche Rechtsstreitigkeiten, bei denen es um die Durchsetzung einer aus den §§ 1363 ff. BGB abzuleitenden Anspruchsgrundlage geht, dann ist eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage aus dem Kreis der Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht auszuschließen. (2) Konträre Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum (a) Zu der Frage, ob die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage gegen eine Teilungsversteigerung den allgemeinen Zivilsachen oder den Familiensachen zuzurechnen ist,finden sich in der Rechtsprechung und im Schrifttum konträre Stellungnahmen. In einer Reihe von obergerichtlichen Entscheidungen und auch von verschiedenen Schrifttumsstimmen wird die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage als allgemeine Zivilsache angesehen.304 Andere Stimmen im Schrifttum und in jüngerer Zeit zunehmend auch in der obelgerichtlichen Rechtsprechung vertreten dagegen den Standpunkt, daß eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht gemäß § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG und damit den Familiensachen zuzurechnen ist. 305 303

BGH, BGHZ 58, 207, 212f.214. Weitere Nachweise in Fn. 194. Beachte aus der obergerichtlichen Rechtsprechung insbesondere OLG Stuttgart, FamRZ 1982,401. Siehe z.B. auch OLG Celle, Rpfleger 1981,69; OLG Düsseldorf,\ FamRZ 1995,309; OLG Celle, OLG-Rp 1995,161. Die zuletztgenannten Entscheidungen betreffen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beziehungsweise Prozeßkostenhilfeverfahren im Zusammenhang mit einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage. Falls es sich bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage um eine Familiensache handelte, wären diese Verfahren kraft prozeßrechtlichen Zusammenhangs Familiensachen (siehe Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, § 621 Rn. 37 [S. 238]; Rn. 38 [S. 240Zöller/ Ρ hilippi, ZPO, § 621 Rn. 11,14). Wie den Aktenzeichen der zitierten Entscheidungen zu entnehmen ist („W" statt „WF"), wurden die Verfahren jedoch als allgemeine Zivilsachen behandelt, nicht als Familiensachen. Siehe aus dem Schrifttum: ΒaumbachlAlbers, ZPO, §621 Rn.23; Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.42; Sudhof, FamRZ 1994,1152,1153. Beachte auch Stellungnahmen, wonach es für die Bejahung einer Familiensache nicht genüge, daß Fragen des ehelichen Güterrechts von vorgreiflicher Bedeutung für einen sonstigen vermögensrechtlichen Anspruch seien (siehe etwa MusielaklWittschier, ZPO, §23 GVG Rn.6; Wieczorek!Schütze!Schreiber, ZPO, § 23 b GVG Rn. 8; ZöllerIGummer, ZPO, § 23 a GVG Rn. 5). 304

305

OLG Hamm, FamRZ 1995,1072,1073; KG, KG-Rp 1997,161; OLG Schleswig, SchlHA 1998, 134; OLG Hamburg, FamRZ 2000,1290,1291; OLG Köln, ZMR 2000, 613; OLG Bamberg, NJWE-FER 2000, 161; OLG München, FamRZ 2000, 365; OLG Naumburg, FPR 2000, 221; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn.25a.E.; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm.3.13

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

125

(b) Einwände gegen eine Zuordnung der auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage zu den Familiensachen im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG werden auf der Grundlage verschiedener Überlegungen erhoben: Sudhofe twa betont, daß die Bestimmung des § 1365 Abs. 1 BGB keinen konkreten ehegüterrechtlichen oder im Ehegüterrecht wurzelnden Anspruch begründe, sondern die rechtsgeschäftliche Handlungs- und Verfügungsfreiheit betreffe. § 1365 Abs. 1 BGB gehöre nicht zu den Ansprüchen des Güterrechts und könne daher nicht unter dem Gesichtspunkt eines , Anspruchs aus dem ehelichen Güterrecht" den Familiensachen zugerechnet werden. 306 Bedenken, eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht zuzurechnen, sind darüber hinaus aber auch vor allem deshalb erhoben worden, weil die Widerspruchsklage nach heute ganz herrschender Meinung als eine prozeßrechtliche Gestaltungsklage307 angesehen wird. Insoweit heißt es etwa in der vielzitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. Dezember 1981308: Zwar müsse der Kläger zur Begründung einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage darlegen und gegebenenfalls beweisen, daß sein Ehegatte ohne Einwilligung über sein Vermögen im ganzen disponiere. Dabei werde auch eine im ehelichen Güterrecht wurzelnde Rechtsposition geltend gemacht. Der prozessuale Anspruch bei der Widerspruchsklage, so heißt es weiter, liege jedoch trotz dieser Klagebegründung auf anderem Gebiet. Ihr Gegenstand sei die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung, bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung die Unzulässigkeit der Teilungsversteigerung. Dementsprechend sei die zur Klagebegründung gehörende Rechtsposition des Klägers nicht Streitgegenstand. Über sie werde nicht rechtskräftig entschieden. Insoweit sei eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage entsprechend §771 ZPO nicht als Familiensache anzusehen.309 Weiter führt der erkennende Senat aus, daß für die Widerspruchsklage gemäß § 771 ZPO nichts anderes gelten könne als für eine Widerspruchsklage gemäß § 774 ZPO. Der Senat verweist insoweit auf den Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 1979310. Buchst.h; Musielak/Borth, ZPO, §621, 81; Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn.37 (S.238); Walter in: MünchKomm, ZPO, 1. Aufl., §621 Rn.98f.; Wieczorek! Schütze! Kemper, ZPO, § 621 Rn. 107; Eickmann, Teilungsversteigerung, S. 23, Rn. 99; Hamme, Teilungsversteigerung, S.47, Rn. 26; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 103; Weinbörner, Zwangs- und Teilungsversteigerung, S.509, Rn.668; Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 273. Siehe auch Zöllerl Philippi, ZPO, §621 Rn. 19. Offengelassen: OLG Hamm, FamRZ 1987, 591, 592. 306 Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1154. Siehe auch Musielak!Wittschier, ZPO, §23b GVG Rn.6; Wieczorek!Schütze!Schreiber, ZPO, §23b GVG Rn. 8; Zöller/Gümmer, ZPO, §23a GVG Rn.5. 307 BGH, BGHZ 58, 207, 212f. 214. Weitere Nachweise in Fn. 194. 308 OLG Stuttgart, FamRZ 1982, 401 (Az. 18 WF374/81). Zustimmend BaumbachlAlbers, ZPO, §621 Rn. 23; Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn. 42. 309 OLG Stuttgart, FamRZ 1982, 401. 310 BGH, FamRZ 1979, 219 (Az. IV ARZ 85/78).

126

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

In dem Beschluß vom 20. Dezember 1979 hat der 20. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, daß die Widerspruchsklage gemäß § IIA ZPO aus dem Kreis der Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht auszuschließen ist. § IIA ZPO regelt, wie den §§ IIA, 741 ZPO zu entnehmen ist, einen Spezialfall des klageweisen Widerspruchs, wenn der Gläubiger eines in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten die Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut der Ehegatten betreibt. In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundeliegenden Fall betrieb ein Gläubiger des Ehemannes aus einem Titel im Sinne des § 741 ZPO die Zwangsvollstreckung in eine zum Gesamtgut der Ehegatten gehörende Eigentumswohnung. Dagegen wandte sich die Ehefrau im Wege einer Widerspruchsklage gemäß § 774 ZPO mit dem Einwand, daß das gegen ihren Ehegatten ergangene Urteil in Ansehung des Gesamtgutes ihr gegenüber unwirksam sei. Der Bundesgerichtshofs! die Widerspruchsklage gemäß § 774 ZPO nicht als Familiensache eingestuft und in der Begründung dazu ausgeführt, daß es sich bei dem Gegenstand der Klage gemäß § 774 ZPO nicht um einen Anspruch im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG handele. Mit der Widerspruchsklage gemäß § 774 ZPO werde überhaupt kein materiellrechtlicher Anspruch geltend gemacht. Vielmehr werde mit der Widerspruchsklage die Beseitigung einer nach Meinung des Klägers unzulässigen Zwangsvollstreckung erstrebt. Es handele sich bei der Widerspruchsklage nach § 774 ZPO um eine prozessuale Gestaltungsklage, deren Gegenstand die (Un-)Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung in das in Frage stehende Objekt sei, nicht dagegen eine materielle Rechtsposition des Klägers. 311 (c) Befürworter der Zuordnung der auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage zu den Familiensachen vertreten dagegen im Ausgangspunkt die Ansicht, daß unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Widerspruchsklage zu den Familiensachen zählen kann. Sie blicken über das in erster Linie prozessual geprägte Begehren des Widerspruchsklägers hinaus und vertreten die Ansicht, daß es für die Einordnung einer Widerspruchsklage als Familiensache darauf ankommt, ob die geltend gemachte Rechtsposition ihre Grundlage im ehelichen Güterrecht hat. Bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage wird das bejaht, weil die der Versteigerung entgegenstehende Rechtsposition-die sich aus der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB zugunsten des geschützten Ehegatten ergebende Mitzuständigkeit - im ehelichen Güterrecht wurzele. 312 Befürworter einer Zuordnung der auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage zu den Familiensachen verweisen unter anderem auf ein am 5. Juni 1985 ergangenes Urteil des 4. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs 313.314 In dem Verfahren vor dem 311

Siehe BGH, FamRZ 1979, 219. Siehe OLG Hamm, FamRZ 1995, 1072, 1073; KG, KG-Rp 1997, 161; OLG Schleswig, SchlHA 1998,134; OLG Bamberg, NJWE-FER 2000,161; OLG München, FamRZ 2000,365; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn.25a.E.; Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn.37 (S.238); Walter in: MünchKomm, ZPO, 1. Aufl. § 621 Rn. 98 f.; Bötticher, Rpfleger 1986,271,273. Siehe auch Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 103. 313 BGH, FamRZ 1985, 903 (Az. IVbZR 34/84). 314 Siehe die in Fn. 312 zitierten Stimmen. 312

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

127

Bundesgerichtshof ging es um die Teilungsversteigerung eines Bauernhofs. Nachdem die Ehe zweier im Güterstand der Gütergemeinschaft lebender Ehegatten geschieden worden war, hatte der Mann die Teilungsversteigerung des Hofes beantragt, der von der Frau in das Gesamtgut eingebracht worden war. Die Frau trat der Teilungsversteigerung des Hofes unter Berufung auf das in § 1477 Abs. 2 BGB normierte Übernahmerecht mit einer Widerspruchsklage nach Maßgabe des § 771 ZPO entgegen. Der Bundesgerichtshofhat in dem Verfahren wie zuvor schon andere Obergerichte 315 entschieden, daß eine auf § 1477 Abs. 2 BGB gestützte Widerspruchsklage zu den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht zu zählen sei. Zwar handele es sich bei der Drittwiderspruchsklage aus § 771 ZPO um eine prozessuale Gestaltungsklage, bei der der Streitgegenstand nicht das „die Veräußerung hindernde" Recht selbst sei. Entscheidend komme es für die Einordnung als Familiensache jedoch vielmehr darauf an, ob das der Durchführung einer Teilungsversteigerung entgegenstehende Recht materiellrechtlich im ehelichen Güterrecht wurzele. Wenn das der Fall sei, gehöre die Streitigkeit zu den Familiensachen, die Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht betreffen. 316 Diese Abgrenzung, so heißt es in dem Urteil des Bundesgerichtshofs weiter, stehe nicht im Widerspruch zu dem (oben zitierten) Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 1979, in dem eine Widerspruchsklage gemäß § IIA ZPO nicht zu dem Kreis der Familiensachen gerechnet wurde. Denn in jenem Verfahren habe die Klägerin ihre Einwendungen gegen die Vollstreckung aus § 741 ZPO, also aus verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten hergeleitet.317 (3) Stellungnahme (a) Zählt man zu den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht nur solche Rechtsstreitigkeiten, bei denen es um die Durchsetzung einer aus den §§ 1363 ff. BGB abzuleitenden Anspruchsgrundlage geht, dann kann eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Klage nicht zu den Familiensachen im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG gerechnet werden. Um die Durchsetzung einer güterrechtlich normierten Anspruchsgrundlage geht es weder bei einer Klage, mit welcher der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte andere Ehegatte einer rechtsgeschäftlichen Verfügung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB entgegentritt, noch bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage, mit der sich ein Ehegatte gegen die von seinem Ehegatten beantragte Teilungsversteigerung wendet. Hat sich ein Ehegatte ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten zur Verfügung über sein Vermögen im ganzen verpflichtet und der Verpflichtung entsprechend Verfü315

OLG München, FamRZ 1978, 603, 603 f.; OLG Frankfurt, FamRZ 1985, 403,404. BGH, FamRZ 1985, 903, 904. 317 BGH, FamRZ 1985,903,904; siehe auch OLG Frankfurt, FamRZ 1985,403,404f. Kritisch Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, § 621 Rn. 37 (S. 238): Schlosser rügt, daß die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5.06.1985 mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.12.1979 im Widerspruch stehe. Schlosser vertritt den Standpunkt, daß Einwendungen im Sinne des § 774 ZPO ihre „Wurzel" im Güterrecht hätten. 316

128

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

gungshandlungen vorgenommen, hat er zum Beispiel ein sein nahezu ganzes Vermögen ausmachendes Grundstück verkauft und veräußert, so kann der andere Ehegatte auf der Grundlage der familienrechtlichen Generalklausel des § 1353 BGB den Anspruch geltend machen, daß der eine Ehegatte die frühere Sachlage wiederherstellt, Rückabwicklungsansprüche gegen den Dritten geltend macht und von dem Dritten das Geleistete zurückfordert. 318 Auch auf der Grundlage der §§ 823 Abs.2, 1365 Abs. 1 BGB (Schutzgesetzverletzung) ist ein entsprechendes Rückabwicklungsverlangen in Betracht zu ziehen.319 Hat der eine Ehegatte die Verfügungshandlungen noch nicht vorgenommen, kommt ein Unterlassungsanspruch des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten gegen seinen Ehegatten auf der Grundlage des § 1353 BGB oder auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB (vorbeugende Unterlassungsklage) in Betracht. 320 Das geltende Recht kennt keine speziellen güterrechtlich normierten Ansprüche, mit denen der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte Ehegatte gegen seinen Ehegatten vorgehen könnte, um die ihm durch § 1365 Abs. 1 BGB eingeräumte Rechtsposition zu wahren. Auch bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage gegen die von seinem Ehegatten betriebene Teilungsversteigerung geht es nicht um die Durchsetzung einer güterrechtlichen Anspruchsgrundlage, zumal es sich bei der Widerspruchsklage nach herrschender Meinung um eine Gestaltungsklage mit prozessualem Begehren handelt. (b) Beschränkt der Normtext den Kreis der Familiensachen im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG auf Streitigkeiten über „Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht", so muß das jedoch nicht zwingend heißen, daß diesen Familiensachen nur Rechtsstreitigkeiten zuzurechnen wären, bei denen es um die Durchsetzung einer güterrechtlich normierten Anspruchsgrundlage geht.321 318 Siehe Finke in: BGB-RGRK, § 1368 Rn. 1; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1368 Rn.4, 8; Staudinger/Thiele, BGB, § 1368 Rn.8, 10; Soergel/Lange, BGB, § 1368 Rn.8; Gernhuber! Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 V I 1, S.533; Lüderitz, Familienrecht, S. 136 Rn. 363. 319 Siehe zum Beispiel: Soergel/Lange, BGB, § 1368 Rn.8; Finke in: BGB-RGRK, § 1368 Rn. 1. Andere Ansicht: Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 V I 1, S.533. 320 Die Frage, inwieweit ein Unterlassungsanspruch des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten auf der Grundlage der §§ 1353, 1365 Abs. 1 BGB oder auch auf der Grundlage der §§ 823 Abs. 2,1365 Abs. 1 BGB zu bejahen ist, wird uneinheitlich beantwortet. Siehe OLG Frankfurt, FamRZ 1986, 275, 276; OLG Celle, NJW 1970, 1882, 1882f.; Soergel!Lange, BGB, § 1368 Rn. 3, 8, § 1365 Rn. 3; Staudinger/Thiele, BGB, § 1368 Rn. 8. Generell abgelehnt wird ein Unterlassungsanspruch im Vorfeld zustimmungsbedürftiger Verfügungen von Gernhuber (siehe Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1368 Rn.6; Gernhuber!CoesterWaltjen, Familienrecht, §35 V I 1, S.533). Die Möglichkeit eines auf § 1353 BGB gestützten Unterlassungsanspruchs zieht Gernhuber nicht in Betracht. Ähnlich wie Gernhuber äußert sich auch Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1368 Rn.6. 321 Allgemein zur Frage, inwieweit zu den Familiensachen im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG auch Verfahren zu rechnen sind, bei denen es nicht um die Durchsetzung einer sich aus den §§ 1363 ff. BGB ergebenden Anspruchsgrundlage geht: Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, § 621 Rn. 6 (S. 222), Rn. 33 (S. 235 f.); Zöllerl Ρ hilippi, ZPO, § 621 Rn. 3 a; Wieczorek! Schütze! Kemper, ZPO, §621 Rn.5; MusielaklBorth, ZPO, §621 Rn.4. Siehe auch BGH, FamRZ 1981, 1045 mit Anm. Spall und Bosch sowie BGH, FamRZ 1994, 626.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

129

Im Rahmen einer extensiven Interpretation des Gesetzes ist es durchaus möglich, als Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht auch solche Klagen zu begreifen, bei denen es zwar nicht um die Durchsetzung einer güterrechtlich normierten Anspruchsgrundlage, wohl aber im Kem um ein güterrechtlich geprägtes Begehren geht. Der Gesetzes Wortlaut des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG muß einer extensiven Auslegung nicht entgegenstehen, wenn man den Ausdruck „Ansprüche" nicht in materiellrechtlichem Sinne liest, sondern in prozeßrechtlichem Sinne, im Sinne von „Klageanspruch", wenn man also unter Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG Streitigkeiten über ,3egehren" aus dem ehelichen Güterrecht versteht (,prozessuale Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht"). 322 (aa) Bei einer Auslegung des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG in diesem Sinne ist es nicht ausgeschlossen, den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht auch Klagen zuzurechnen, mit denen der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte Ehegatte eigenmächtigen rechtsgeschäftlichen Verfügungen seines Ehegatten entgegentritt. Klagen, mit denen ein Ehegatte auf der Grundlage der §§ 1353,1365 Abs. 1 BGB oder der §§ 823 Abs. 2,1365 Abs. 1 BGB die Unterlassung oder die Rückgängigmachung rechtsgeschäftlicher Verfügungshandlungen verlangt, werden auch von Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum durchaus den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht zugerechnet.323 In einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 19. Dezember 1985 (Az. 3 UF 358/85) heißt es zur Begründung, daß der geltend gemachte Anspruch in § 1365 BGB wurzele - einer güterrechtlichen Vorschrift - und deshalb seinerseits güterrechtlicher Natur sei.324 Eine Zuordnung dieser auf die §§ 1353, 1365 BGB oder auf die §§ 823 Abs. 2, 1365 BGB gestützten Klagen gegen rechtsgeschäftliche Verfügungen zu den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht verdient aus folgenden Gründen Zustimmung: 1) Klagt der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte andere Ehegatte gegen seinen Ehegatten auf Unterlassung oder Rückgängigmachung einer rechtsgeschäftlichen Verfügung, so geht es im Kem um die Wahrung der dem anderen Ehegatten durch § 1365 Abs. 1 BGB eingeräumten güterrechtlichen Rechtsposition. Das mit der Klage verfolgte Begehren des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten anderen Ehegatten erwächst aus 322 Bei der Konkretisierung der Tatbestände des § 23 b Abs. 1 Satz 2 GVG, des § 23 a GVG und des § 621 Abs. 1 ZPO wird auf eine exakte Unterscheidung zwischen prozessualem Begehren und materiellrechtlicher Anspruchsgrundlage häufig nicht geachtet. Siehe zum Beispiel: BGH, FamRZ 1981, 1045 und die diese Entscheidung betreffende Anmerkung Spalls, FamRZ 1981, 1046. Beachte aber die differenzierende Darstellung Kempers: Wieczorek/ Schütze!Kemper, ZPO, §621 Rn.5. 323 Siehe OLG Frankfurt, FamRZ 1986, 275, 276; Baumbach/Albers, ZPO, §621 Rn.23; Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, §621 Rn.96; Kissel, GVG, 23 a Rn.40; MusielaklBorth, ZPO, §621 Rn. 81; Walter in: MünchKomm, ZPO, §621 Rn.85; Wieczorek/Schütze!Kemper, ZPO, §621 Rn. 88; SteintJonas/Schlosser, ZPO, §621 Rn.33 (bei Fn. 163); Zöllerl Ρ hilippi, ZPO, §621 Rn. 59. 324 OLG Frankfurt, FamRZ 1986, 275, 276.

9 Janke

130

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

dem gliterrechtlichen Verhältnis der Ehegatten zueinander. Der Schwerpunkt des Begehrens liegt bei den sich aus § 1365 Abs. 1 BGB ergebenden Fragen. 325 Die der Klage zugrundeliegende, nicht aus güterrechtlichen Vorschriften abzuleitende Anspruchsgrundlage (§ 1353 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB) erscheint in diesem Fall einem güterrechtlichen Rechtsverhältnis zugehörig. 326 2) Für die Zuordnung eines im Kern güterrechtlichen Begehrens zu den Familiensachen kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob das Begehren im Gewand einer speziellen familienrechtlich normierten Anspruchsgrundlage geltend gemacht wird oder im Gewand einer allgemeinen Anspruchsgrundlage. Anderenfalls hinge die Unterscheidung zwischen Familiensachen und allgemeinen Zivilsachen allein von der gesetzgeberischen Regelungstechnik bei der Ausgestaltung des Familienrechts ab. Dort, wo der Gesetzgeber zur Durchsetzung eines familienrechtlich geprägten Begehrens spezielle familienrechtliche Anspruchsgrundlagen ausgeformt hätte, wäre das entsprechende Verfahren den Familiensachen zuzuordnen. Dort, wo der Gesetzgeber auf spezielle familienrechtliche Anspruchsgrundlagen verzichtet hat und (in gesetzgebungstechnisch durchaus begrüßenswerter Weise) auf allgemeinen Anspruchsgrundlagen aufbaut, wären Streitigkeiten als allgemeine Zivilsachen einzuordnen. Streitigkeiten, bei denen es im Kern um eine Problematik der in § 23 b Abs. 1 Satz 2 GVG aufgeführten Rechtsgebiete geht, würden den für Familiensachen geltenden verfahrensrechtlichen Regelungen entzogen. Die Unterscheidung zwischen den Familiensachen und den allgemeinen Zivilsachen hinge allein von dem äußerlichen und mitunter eher zufälligen Umstand ab, welcher gesetzgeberischen Regelungstechnik sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des materiellen Familienrechts bedient hat. 3) Für eine Zuordnung der Klagen des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten gegen seinen Ehegatten zu den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht spricht auch das mit den speziellen Verfahrensregelungen für Familiensachen verfolgte Regelungsanliegen. Zentrales Anliegen der speziellen Verfahrensregelungen für Familiensachen ist die Zusammenfassung der Zuständigkeiten für Ehesachen und eng damit zusammenhängender 325 Auf den Schwerpunkt des Verfahrens stellt Philippi ab, siehe Zöller/ Ρhilippi, ZPO, § 621 Rn. 3a, 61. Kritisch insoweit: Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn.6 (S.222). Vermittelnd: Wieczorek!Schütze!Kemper, ZPO, §621 Rn.5. Siehe auchMusielak!Borth, ZPO, §621 Rn.4; siehe auch OLG Hamm, NJW-RR 2001, 869. 326 Schlosser stellt darauf ab, ob die Anspruchsgrundlage in ihrer konkreten „Färbung" zu einem güterrechtlichen Rechtsverhältnis gehört oder - bei einer fehlgeschlagenen Leistung - ob die zugrundeliegende fehlgeschlagene Leistungsbeziehung nach den Vorstellungen der Beteiligten („Parallelwertung in der Laiensphäre") in dieser Weise einzuordnen wäre; siehe Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn.6 (S.222). Siehe auch Wieczorek!Schütze!Kemper, ZPO, § 621 Rn. 88: Kemper weist darauf hin, daß die geltend gemachte Anspruchsgrundlage bei der Klage des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten gegen seinen Ehepartner „güterrechtlich überformt" sei.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

131

Verfahren bei einem Amtsgericht - Familiengericht 327 (siehe zu den geltenden Regelungen der Zuständigkeit in Familiensachen: § 23 a Nr. 2 bis Nr. 5 GVG, § 64 Abs. 1FGG, § 11 Abs. 1 HausratsV; § 23 b Abs. 1 Satz 2 GVG; § 621 Abs. 1 ZPO; zur örtlichen Zuständigkeit siehe § 621 Abs. 2 ZPO). Durch eine einheitliche Zuständigkeit des Familiengerichts soll die Basis dafür geschaffen werden, daß im Falle einer Scheidung von Ehegatten zusammen mit der Scheidungssache alle eng damit zusammenhängenden Verfahren (Folgesachen) vor denselben Richter gelangen. Nach Möglichkeit sollen die Scheidungssache und die Scheidungsfolgesachen im Verbundverfahren verhandelt und entschieden werden (§ 623 ZPO). Soweit eine Verbindung einzelner Verfahren mit der Scheidungssache ausgeschlossen ist, soll über das gesonderte Verfahren aber nach Möglichkeit zumindest derselbe, auch für die Scheidungssache zuständige Richter entscheiden. Durch die Entscheidungskonzentration bei einem Familienrichter soll erreicht werden, daß bei der Durchführung eines Ehescheidungsverfahrens mit der Scheidung zugleich auch die Scheidungsfolgen einer möglichst umfassenden und sachgerechten Regelung zugeführt werden. 328 Außerdem soll durch eine einheitliche Zuständigkeit des Familiengerichts für Ehesachen und bestimmte damit eng zusammenhängende Verfahren auch der Gedanke eines auf familienrechtliche Fragen spezialisierten Familiengerichts verwirklicht werden. Wie den Materialien zum 1. EheRG zu entnehmen ist, wurden für bestimmte Familiensachen auch ohne einen Zusammenhang zu einem Scheidungsverfahren familiengerichtliche Zuständigkeiten des Amtsgerichts befürwortet mit dem Ziel, für diese Verfahren eine Verfahrensbetreuung und Entscheidung durch einen in diesen Angelegenheiten besonders sachkundigen Richter sicherzustellen.329 Schließlich wurde eine Befassung des Familienrichters mit den Streitigkeiten aus dem ehelichen Güterrecht auch damit begründet, daß güterrechtliche Fragen für die bei der Ehescheidung zu treffenden Entscheidungen zur Unterhaltspflicht von „vorgreiflicher Bedeutung" sein können.330 Diese mit der Zusammenführung der Zuständigkeiten beim Amtsgerichts (Familiengericht) verfolgten Regelungsanliegen sprechen dafür, auch Klagen des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten den Familiensachen im Sinne des §23b Abs. 1 Satz 2 GVG zuzuschlagen. Streitigkeiten der Ehegatten um Gesamtvermögenstransaktionen im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB sind typisch für die Trennungsund Scheidungskrise. Im Interesse der durch das Gesetz bezweckten umfassenden und sachgerechten Lösung des Scheidungskonfikts erscheint es geboten, auch Konfikte über Gesamtvermögensgeschäfte im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB nach Möglichkeit vor den Familienrichter gelangen zu lassen. 327

Siehe: Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 1.06.1973 zum 1. EheRG, BT-Drucks. 7/650, S. 1 (Α.), S.2 (B.), S.61 (2.), S.78f., S. 187r. Siehe auch BT-Drucks. 7/4361 (Zweiter Bericht und Antrag des Rechtsausschusses vom 28.11.1975), S.23ff. 328 Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 1.06.1973 zum 1. EheRG, BT-Drucks. 7/650, S.2, S.61, S.78f.,S. 187r. 329 Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 1.06.1973 zum 1. EheRG, BT-Drucks. 7/650, S.79, b b l ) , bb 2). 330 Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 1.06.1973 zum 1. EheRG, BT-Drucks. 7/650, S. 188. *

132

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Sinnvoll ist die Zuordnung der Klagen des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten zu den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht auch mit Blick auf den Gesichtspunkt eines spezialisierten Familiengerichts. Ordnet man auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Klagen eines Ehegatten gegen seinen Ehepartner den Familiensachen zu und verweist man diese Klagen damit in den Zuständigkeitsbereich des Familiengerichts, dann kann sich auch für diese Klagen der Vorteil der besonderen Sachkunde des Familienrichters für familienrechtliche Streitigkeiten auswirken. Vor allem in Anbetracht der mitunter schwierigen rechtlichen und tatsächlichen Fragen, die im Zusammenhang mit der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auftreten können, ist das Tätigwerden eines auch in diesen Fragen in besonderem Maße kundigen Richters von Vorteil und wünschenswert. (bb) Ordnet man den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht die Klagen des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten zu, mit denen sich dieser gestützt auf die §§ 1353, 823 Abs. 2, 1365 Abs. 1 BGB gegen zustimmungsbedürftige rechtsgeschäftliche Verfügungshandlungen wendet, so ist nicht einzusehen, warum bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage gegen eine Teilungsversteigerung anders verfahren werden sollte. Die Besonderheit, daß die Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO als prozeßrechtliche Gestaltungsklage angesehen wird, steht einer Zuordnung dieser Klage Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht nicht entgegen. Der Umstand allein, daß das geltende Recht für die Verwirklichung materiellrechtlicher Rechtspositionen in Zwangsvollstreckungs- und Zwangsversteigerungsverfahren mit der Widerspruchsklage (und anderen vollstreckungsrechtlichen Klagen) besondere Rechtsschutzformen vorsieht, kann es nicht rechtfertigen, die Widerspruchsklage des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten gegen eine ohne seine Zustimmung betriebene Teilungsversteigerung in bezug auf die verfahrensrechtliche Einordnung als Familiensache oder als allgemeine Zivilsache anders zu behandeln als eine Klage, mit welcher der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte Ehegatten rechtsgeschäftlichen Verfügungshandlungen seines Ehegatten entgegentritt. Von der Rechtsschutzform allein kann die Zuordnung zu den Familiensachen nicht abhängen.331 Eine Zuordnung der auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage zu den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht ist aus Gründen des Sachzusammenhangs geboten.332 Entscheidend ist dabei, daß es nicht anders als bei Klagen des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten gegen rechtsgeschäftliche Verfügungshandlungen seines Ehegatten auch bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage gegen eine Teilungsversteigerung im Kem um die Wahrung der durch § 1365 Abs. 1 BGB begründeten Rechtsposition geht. Die Kontroverse entspringt letztlich dem güterrechtlichen Verhältnis der 331

Walter in: MünchKomm, ZPO, 3. Aufl., §621 Rn.99; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, §621 Rn. 37. 332 Walter in: MünchKomm, ZPO; 3. Aufl., §621 Rn.99; Wieczorek/Schütze!Kemper, §621 Rn. lOOff., 107; Zöllerl Ρ hilippi, ZPO, §621 Rn.4, lOff., 17, 19. Siehe auch Musielak/Borth, ZPO, §621 Rn.5.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

133

Ehegatten zueinander. Die der Teilungsversteigerung entgegenstehende Rechtsposition wurzelt im ehelichen Güterrecht. Aus dem Gesagten folgt, daß es sich bei der auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage eines Ehegatten gegen die von seinem Ehegatten betriebene Teilungsversteigerung um eine Familiensache handelt. Die Klage ist den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht zuzuordnen (§23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG). Es greifen die für Familiensachen geltenden besonderen verfahrensrechtlichen Regelungen ein, insbesondere die Vorschriften der §§ 23 a Nr. 5, 23 b GVG, §§621 ff. ZPO. bb) Sachliche und örtliche Zuständigkeit Handelt es sich bei der auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage entsprechend § 771 ZPO um eine Familiensache, so sind bei der Bestimmung des für die Widerspruchsklage sachlich und örtlich zuständigen Gerichts die für Familiensachen geltenden Sonderregelungen zu beachten. (1) Sachliche Zuständigkeit Da die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht zuzurechnen ist, folgt die sachliche Zuständigkeit für diese Klage aus § 23 a Nr. 5 GVG. Sachlich zuständig ist das Amtsgericht. Zur Entscheidung berufen ist das Familiengericht als besondere Abteilung des Amtsgerichts (§ 23 b Abs. 1 Satz 1 GVG) 333 . Für Familiensachen, die Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht betreffen, ist das Familiengericht gemäß § 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO ausschließlich zuständig. (2) Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit für Klagen nach der Zivilprozeßordnung ist grundsätzlich in den §§ 12 ff. ZPO geregelt. Für Widerspruchsklagen enthält § 771 Abs. 1 ZPO eine spezielle Regelung: Örtlich zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung erfolgt. Allerdings sind in bezug auf die örtliche Zuständigkeit in Familiensachen die in § 621 Abs. 2,3 ZPO normierten besonderen Regelungen zu beachten: Gemäß § 621 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO ist für Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht und für andere in § 621 Abs. 1 ZPO aufgeführte Familiensachen 333 Nach herrschender Meinung handelt es sich bei der von § 23 b GVG geregelten Zuweisung der Familiensachen zu den Familiengerichten nicht um eine Regelung der sachlichen oder funktionellen Zuständigkeit, sondern um eine gesetzliche Regelung der innergerichtlichen Geschäftsverteilung (siehe BGH, FamRZ 1978, 582, 582f.; Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, §621 Rn. 12; Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn. 1; Stein!Jonas!Schumann, ZPO, § 1 Rn.61; Zöller ! Ρ hilippi, ZPO, §621 Rn.68ff.

134

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

während der Anhängigkeit einer Ehesache (§ 606 ZPO) unter den deutschen Gerichten 334 das Gericht ausschließlich zuständig, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war (Gericht der Ehesache). Ist keine Ehesache anhängig, so richtet sich die örtliche Zuständigkeit gemäß § 621 Abs. 2 Satz 2 ZPO nach den allgemeinen Vorschriften. § 621 Abs. 3 ZPO behandelt den Fall, daß eine Ehesache rechtshängig wird, während eine Familiensache der in § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Art bei einem anderen Gericht im ersten Rechtszug anhängig ist. § 621 Abs. 3 ZPO bestimmt, daß die bei dem anderen Gericht im ersten Rechtszug anhängige Familiensache von Amts wegen an das Gericht der Ehesache zu verweisen oder abzugeben ist. Schwierigkeiten kann die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts bereiten, weil es zu einer Kollision ausschließlicher Zuständigkeiten kommen kann. (a) Örtliche Zuständigkeit, wenn keine Ehesache anhängig ist Unproblematisch ist die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts für die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage, wenn keine Ehesache anhängig ist. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich gemäß § 621 Abs. 2 Satz 2 ZPO für die in § 621 Abs. 1 ZPO aufgeführten Familiensachen einschließlich der Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht nach den allgemeinen Vorschriften. Gemäß § 771 Abs. 1 ZPO ist für eine Widerspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung erfolgt. Die Zwangsvollstreckung erfolgt an dem Ort, an dem die Zwangsvollstreckungsmaßnahme von dem Vollstreckungsorgan durchgeführt wird. Eine Zwangsversteigerung nach dem Zwangsversteigerungsgesetz erfolgt dort, wo das Vollstreckungsgericht die Zwangsversteigerung auf der Grundlage der §§ 1 f. ZVG durchfühlt, also grundsätzlich in dem Bezirk, in dem das zu versteigernde Grundstück belegen ist. 335 Gemäß § 802 ZPO handelt es sich bei dem in § 771 Abs. 1 ZPO normierten Gerichtsstand um einen ausschließlichen. Das Gesagte gilt auf der Grundlage des § 180 Abs. 1 ZVG in bezug auf die örtliche Zuständigkeit bei einer gegen die Durchführung einer Teilungsversteigerung gerichteten Widerspruchsklage entsprechend. Örtlich ausschließlich zuständig ist für die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage gegen eine Teilungsversteigerung also das Gericht, in dessen Bezirk die Teilungsversteigerung erfolgt, grundsätzlich also das Gericht, in dessen Bezirk das im Wege der Teilungsversteigerung zu verwertende Grundstück belegen ist. (b) Örtliche Zuständigkeit bei Anhängigkeit einer Ehesache Während der Anhängigkeit einer Ehesache kann die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts Schwierigkeiten bereiten. 334

Zu den Fragen der internationalen Zuständigkeit siehe Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, § 621 Rn. 56 ff. 335 Siehe Wieczorek!Schütze!Salzmann, ZPO, §771 Rn.29.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

135

(aa) Kollision ausschließlicher Zuständigkeiten (1) Auch während der Anhängigkeit einer Ehesache müßte für die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage auf der Grundlage des §771 Abs. 1 ZPO das Gericht örtlich zuständig sein, in dessen Bezirk die Teilungsversteigerung erfolgt; dieser Gerichtsstand ist entsprechend § 802 ZPO ein ausschließlicher Gerichtsstand. Zu beachten ist aber, daß gemäß § 621 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO für Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht während der Anhängigkeit einer Ehesache das Gericht der Ehesache ausschließlich zuständig ist. Da die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht zuzurechnen ist, müßte auf der Grundlage des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO also während der Anhängigkeit einer Ehesache das Gericht der Ehesache ausschließlich zuständig sein. Bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage kann es mithin zu einer Kollision der in den §§ 771 Abs. 1, 802 ZPO und in § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO normierten ausschließlichen Zuständigkeiten kommen. Es stellt sich die Frage, welches Gericht für die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage örtlich zuständig ist, wenn die Zuständigkeitsregelungen des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO und des § 771 Abs. 1 ZPO auf verschiedene Gerichte verweisen. (2) Eine Kollision der ausschließlichen Zuständigkeiten bereitet freilich nicht bei jeder zeitgleich mit einer Ehesache betriebenen Widerspruchsklage zur Durchsetzung des § 1365 Abs. 1 BGB in der Teilungsversteigerung Probleme. Bekanntlich kommt es zu Streitigkeiten um die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung zu einer Teilungsversteigerung in der Zwangsversteigerungspraxis vor allem durch Fälle, bei denen ein Ehegatte aus Anlaß der Ehekrise die Aufhebung einer zwischen ihm und seinem Ehegatten bestehenden Gemeinschaft an dem als „Familienheim" erworbenen Hausgrundstück betreibt. Beantragt ein Ehegatte ohne Zustimmung des anderen Ehegatten die Aufhebung der Gemeinschaft an einem von den Ehegatten als „Familienheim" erworbenen Hausgrundstück und wird zu diesem Zeitpunkt von einem der Ehegatten ein Scheidungsverfahren oder eine andere Ehesache betrieben, so führt eine Bestimmung der Zuständigkeit für die Widerspruchsklage auf der Grundlage des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht notwendig zu einem anderen Gericht als die Bestimmung der Zuständigkeit auf der Grundlage des §771 Abs. 1 ZPO. Im Gegenteil: In vielen Fällen werden die Zuständigkeitsregelungen des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO und des § 771 Abs. 1 ZPO zu dem gleichen Amtsgericht (Familiengericht) führen. Die in § 606 ZPO normierten Regelungen für die örtliche Zuständigkeit in Ehesachen - eine Rangfolge nicht wählbarer Gerichtsstände - dürfen nicht außer Acht bleiben. Gemäß § 606 ZPO ist für das Scheidungsverfahren oder eine andere Ehesache an erster Stelle das Familiengericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben; in Ermangelung einer solchen Zuständigkeit ist an zweiter Stelle das Familiengericht ausschließlich zu-

136

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

ständig, in dessen Bezirk einer der Ehegatten mit den gemeinsamen minderjährigen Kindern den gewöhnlichen Aufenthalt hat; an dritter Stelle ist das Familiengericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt gehabt haben, wenn einer der Ehegatten im Bezirk dieses Gerichts seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (siehe § 606 ZPO, auch zu weiteren nachrangigen Gerichtsständen). Für die Ehesache wird auf der Grundlage der Zuständigkeitsregelungen des § 606 ZPO in vielen Fällen das Gericht zuständig sein, in dessen Gerichtsbezirk auch das als „Familienheim" angeschaffte gemeinschaftliche Grundstück belegen ist. Ist das der Fall, wird bei einem auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten klageweisen Widerspruch gegen die Teilungsversteigerung des „Familienheims" auf der Grundlage der Zuständigkeitsregelungen des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit dem Verweis auf das Gericht der Ehesache auf das Amtsgericht (Familiengericht) als örtlich zuständiges Gericht verwiesen, auf das auch auf der Grundlage § 771 Abs. 1 ZPO verwiesen wird, das Gericht, in dessen Bezirk das zu versteigernde Grundstück belegen ist. Das Problem einer Kollision der ausschließlichen Zuständigkeiten stellt sich aber zum Beispiel in dem Fall, daß ein Ehegatte mit den gemeinschaftlichen minderjährigen Kindern das „Familienheim" verläßt, in einen anderen Gerichtsbezirk umzieht und dort das Scheidungsverfahren bei dem gemäß § 606 Abs. 1 Satz 2 ZPO zuständigen Gericht betreibt (Gericht, in dessen Bezirk einer der Ehegatten mit den gemeinsamen minderjährigen Kindern den gewöhnlichen Aufenthalt hat). Wird dann von einem der Ehegatten die Teilungsversteigerung bei dem Amtsgericht beantragt, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist (§ 180 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 ZVG), und will der andere Ehegatte dagegen mit einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage vorgehen, so verweist § 771 Abs. 1 ZPO für die örtliche Zuständigkeit der Widerspruchsklage auf das Gericht, in dessen Bezirk die Teilungsversteigerung erfolgt. § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO verweist dagegen auf das Gericht der Ehesache in dem anderen Gerichtsbezirk, in dem der Ehegatte mit den gemeinsamen minderjährigen Kindern seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das Problem einer Kollision der Zuständigkeitsregelungen kann sich darüber hinaus etwa auch dann stellen, wenn Ehegatten ein Grundstück in einem anderen Gerichtsbezirk erworben haben (ζ. B. als Kapitalanlage oder um es erst später selbst zu bewohnen), wenn ein Ehegatte dieses Grundstück zur Teilungsversteigung bringen will und der andere Ehegatte im Wege einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage entgegentritt. Ebenso kann sich das Problem einer Kollision der Zuständigkeiten dann stellen, wenn sich der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte Ehegatte gegen die Aufhebung einer Grundstücksgemeinschaft wendet, an der neben seinem Ehegatten nicht er selbst, sondern eine andere Person beteiligt ist („Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person"); auch in diesem Fall kann das zu versteigernde Grundstück in einem anderen Gerichtsbezirk liegen als in dem Gerichtsbezirk der Ehesache.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

137

(bb) Behandlung der Konflikte des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit anderen ausschließlichen Zuständigkeiten in Rechtsprechung und Schrifttum Wie bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage der Konflikt zwischen der ausschließlichen Zuständigkeit gemäß § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO und der ausschließlichen Zuständigkeit entsprechend §§ 771 Abs. 1,802 ZPO zu lösen ist, wird im Schrifttum bislang noch nicht erörtert. Das kann nicht verwundem. Solange ausschließlich die Ansicht vertreten wurde, daß die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage den allgemeinen Zivilsachen zuzurechnen ist, stellte sich die Frage der Behandlung des Kollisionsproblems nicht. Die hier vertretene Ansicht, daß die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage den Familiensachen zuzurechnen ist, wird erst seit wenigen Jahren vertreten. 336 Erstmals mit einem Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. Januar 1995 wurde eine Entscheidung aus der obeigerichtlichen Rechtsprechung veröffentlicht, welche die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht zuordnet. 337 Auch eine gerichtliche Entscheidung, die sich mit dem hier aufgezeigten Kollisionsproblem auseinandersetzt, wurde noch nicht veröffentlicht. Stellungnahmen der Rechtsprechung und des Schrifttums finden sich allerdings zu den Konflikten der ausschließlichen Zuständigkeit des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit anderen ausschließlichen Zuständigkeiten.338 Kollidieren kann die ausschließliche Zuständigkeit des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit der in § 767 Abs. 1 ZPO geregelten ausschließlichen Zuständigkeit für Vollsteckungsgegenklagen (§ 767 ZPO) 339 . Betreibt ein Vollstreckungsgläubiger aus einem in einer Familiensache ergangenen Urteil die Zwangsvollstreckung und wendet sich der Vollstreckungsschuldner gegen diese Zwangsvollstreckung, indem er Einwendungen gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch im Wege einer Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) geltend macht, dann ist die Vollstreckungsgegenklage den Familiensachen zuzurechnen, weil das Urteil in einer Familiensache ergangen ist. 340 Auf der Grundlage 336

Siehe oben B. III. 3. d) aa) (2) und dort Fn. 305. OLG Hamm, FamRZ 1995, 1072, offengelassen noch OLG Hamm, FamRZ 1987, 591. 338 Siehe zum Beispiel: BGH, FamRZ 1980, 346; BayObLG, FamRZ 1991, 1455; OLG Hamburg, FamRZ 1984,68; OLG Frankfurt, FamRZ 1988, \84; Baumbach!Albers,ZPO, §621 Rn. 33 a. E.; Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, 2. Aufl., § 621 Rn. 153; Musielak/Borth, ZPO, § 621 Rn. 14; Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, § 621 Rn. 55 (S. 247) m. w. Nachw.; Walter in: MünchKomm, ZPO, 1. Aufl., §621 Rn. 153; Wieczorek!Schütze!Kemper, ZPO, §621 Rn. 125; Zöller!Philippi, ZPO, §621 Rn.88f. 339 Siehe dazu BGH, FamRZ 1980, 346; Baumbach!Albers, ZPO, § 621 Rn. 33 a. E.; Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, 2. Aufl., §621 Rn. 153; Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn.55 (S.247) m. w.Nachw.; Wieczorek! Schütze! Kemper, ZPO, §621 Rn. 125; Zöllerl Philippi, ZPO, § 621 Rn. 88. Zur Kollision des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit der ausschließlichen Zuständigkeit gemäß § 797 Abs. 5, 802 ZPO für Vollstreckungsgegenklagen gegen vollstreckbare Urkunden siehe BayObLG, FamRZ 1991, 1455; OLG Hamburg, FamRZ 1984, 68 und aus dem Schrifttum Wieczorek!Schütze!Kemper, ZPO, § 621 Rn. 125; Zöller/Philippi, ZPO, § 621 Rn. 88 a. E. 340 BGH, FamRZ 1978, 672, 673; BGH, FamRZ 1980, 346. 337

138

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

der §§ 767 Abs. 1,802 ZPO ist die Vollstreckungsklage ausschließlich bei dem Prozeßgericht des ersten Rechtszugs geltend zu machen. § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO verweist während der Anhängigkeit einer Ehesache auf das Gericht der Ehesache als ausschließlich zuständiges Gericht. In einer Entscheidung vom 6. Februar 1980341 hat der Bundesgerichtshof den Standpunkt eingenommen, daß § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO die ausschließliche Zuständigkeit des Prozeßgerichts des ersten Rechtszugs gemäß §767 Abs. 1 ZPO nicht ausschließt. In dem Verfahren vor dem Bundesgerichtshof zur Bestimmung des zuständigen Gerichts ging es um die Vollstreckungsgegenklage eines Ehemannes gegen die von seiner Ehefrau betriebene Zwangsvollstreckung aus einem zur Durchsetzung von Trennungsunterhalt ergangenen gerichtlichen Unterhaltstitel. 342 Der Bundesgerichtshof hat für diese Widerspruchsklage nicht das Gericht der Ehesache (§ 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO) als örtlich zuständiges Gericht angesehen, sondern das Prozeßgericht des ersten Rechtszugs. Sinngemäß heißt es in der Begründung unter anderem, daß der sachliche Bezug des Prozeßgerichts des ersten Rechtszugs zu der Vollstreckungsgegenklage wesentlich enger sei als derjenige des Gerichts der Ehesache zu dieser Klage.343 Die Vollstreckungsgegenklage stütze sich auf Einwendungen gegen den im Vorprozeß titulierten Anspruch, betreffe damit diesen Anspruch und komme einer Fortsetzung des früheren Rechtsstreits nahe, auch wenn das Bestehen oder Nichtbestehen des titulierten Anspruchs nicht unmittelbar Streitgegenstand der Vollstreckungsgegenklage sei. 344 In der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum stößt diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Zustimmung.345 Neben der Kollision des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit der in § 767 Abs. 1 ZPO geregelten ausschließlichen Zuständigkeit für Vollstreckungsgegenklagen werden im Schrifttum weitere Fälle von Kollisionen des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit anderen ausschließlichen Zuständigkeiten erörtert. 341

BGH, FamRZ 1980, 346 (Az.IVARZ 84/79). Vereinfachte Wiedergabe des Sachverhalts. In dem Verfahren wandte sich der Ehemann gegen die Vollstreckung der Kosten von Lohnpfändungen, die auf der Grundlage von Unterhaltstiteln der Ehefrau und der ehelichen Kinder veranlaßt worden waren. 343 BGH, FamRZ 1980, 346. 344 BGH, FamRZ 1980, 346, 347. 345 Siehe BayObLG,FamRZ 1991,1455; BaumbachlAlbers, ZPO, §621 Rn.33 \Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, § 621 Rn. 153; MusielaklBorth, ZPO, §621 Rn. 14; Stein!Jonas! Schlosser, ZPO, §621 Rn.55 (S.247) m. w. Nachw.; Wieczorek!Schütze!Kemper, ZPO, §621 Rn. 125; ZöllerlPhilippi, ZPO, § 621 Rn. 88. Uneinheitlich sind jedoch die Stellungnahmen zu der Frage, ob die ausschließliche Zuständigkeit des Prozeßgerichts des ersten Rechtszugs generell vorgeht oder nur dann, wenn ein Verfahrensverbund gemäß § 323 ZPO zwischen der Ehesache und der Vollstreckungsgegenklage ausgeschlossen ist, weil keine Entscheidung für den Fall der Scheidung zu treffen ist (siehe Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn.55 [S.247]; Baumbach! Albers, ZPO, §621 Rn.33; Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, §621 Rn. 153; Wieczorek! Schütze! Kemper, ZPO, § 621 Rn. 125; Zöllerl Philippi, ZPO, § 621 Rn. 88). In dem vom Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung zu beurteilenden Fall kam ein Verfahrens verbünd gemäß § 323 ZPO nicht in Betracht. Deshalb mußte sich der Bundesgerichtshof mit diesem Gesichtspunkt nicht auseinandersetzen (siehe BGH, FamRZ 1980, 346, 347). 342

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

139

Ist das Verfahren in einer Familiensache rechtskräftig abgeschlossen und klagt eine Partei auf Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 578 ff. ZPO), so kollidiert § 623 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit der in § 584 ZPO geregelten ausschließlichen Zuständigkeit für das Wiederaufnahmeverfahren. Während § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf das Gericht der Ehesache verweist, sieht § 584 ZPO vor, daß für ein Wiederaufnahmeverfahren grundsätzlich das Gericht ausschließlich zuständig ist, dessen Urteil mit der Wiederaufhahmeklage angegriffen wird (siehe § 584 ZPO). Die sachliche Nähe des Gerichts des ersten Rechtszugs zu der Wiederaufhahmesache spricht für einen Vorrang der ausschließlichen Zuständigkeit dieses Gerichts vor der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache.346 Soll zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in einer Familiensache ein Arrest erwirkt werden, kann es zu einer Kollision des Gerichtsstands des Gerichts der Ehesache (§ 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO) mit dem in § 919 ZPO normierten Gerichtsstand der Belegenheit kommen gleichfalls gemäß § 802 ZPO ein ausschließlicher Gerichtsstand. Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum billigen dem Arrestgläubiger den Gerichtsstand der Belegenheit als zusätzlichen Gerichtsstand zu. 347 (cc) Lösungsvorschlag Die bei einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage mögliche Kollision der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache (§ 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO) mit der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts des Bezirks der Teilungsversteigerung (§§771, 802 ZPO) dürfte durch einen Vorrang der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache zu lösen sein. Zwar bestehen gute Gründe, daß für eine Widerspruchsklage auf der Grundlage der §§771, 802 ZPO grundsätzlich das Gericht örtlich ausschließlich zuständig ist, in dessen Bezirk das Zwangsvollstreckungsverfahren (beziehungsweise das Teilungsversteigerungsverfahren) durchgeführt wird. Hinter dieser Zuständigkeitsregelung des § 771 Abs. 1 ZPO steht der Gedanke, daß eine dem Geschehen räumlich gesehen sachnahe und mit den örtlichen Verhältnissen vertraute Instanz über den klageweisen Widerspruch gegen die zwangsweise Verwertung am besten entscheiden kann.348 Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts des Ortes der Verfahrensdurchführung gewährleistet außerdem kurze Wege zwischen dem für die Widerspruchsklage zuständigen Gericht und den Vollstreckungsorganen. Sie fördert auch kurze Wege zwischen dem zuständigen Gericht und den Verfahrensbeteiligten, was im Verfahren der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen insbesondere für den Schuldner von Vorteil ist. 349 346 Siehe Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, § 621 Rn. 153; Musielak!Borth, ZPO, § 621 Rn. 14; Wieczorek!Schütze!Kemper, ZPO, §621 Rn. 125. 347 Siehe dazu OLG Frankfurt, FamRZ 1988, 184; Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, §621 Rn. 153; Musielak!Borth, ZPO, §621 Rn. 14; Wieczorek!Schütze!Kemper, ZPO, §621 Rn. 125; siehe auch Walter in: MünchKomm, ZPO, 1. Aufl., §621 Rn. 153. 348 RG, RGZ 12, 379, 380. 349 Die Zuständigkeitsregelung des § 771 Abs. 1 ZPO ist vor dem Hintergrund zu sehen, daß auch für die Anordnung und Durchführung von Vollstreckungshandlungen sowie die Mitwir-

140

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Gleichwohl dürfte während der Anhängigkeit einer Ehesache für die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage gegen eine Teilungsversteigerung von einer Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache gemäß § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO auszugehen sein, weil der sachliche Bezug dieses Gerichts zu der Widerspruchsklage enger ist als der des Gerichts, in dessen Bezirk die Teilungsversteigerung erfolgt. Es besteht ein innerer sachlicher Zusammenhang zwischen der Ehesache und den in § 621 Abs. 1 ZPO aufgeführten Ehesachen insoweit, als die Gegenstände der verschiedenen Verfahren in demselben rechtlichen Grundverhältnis von Ehe und Familie wurzeln. Die Parteien der Widerspruchsklage sind auch die Parteien des Verfahrens der Ehesache. Besser als das Gericht, in dessen Bezirk die Teilungsversteigerung durchgeführt wird, ist das mit der Ehesache befaßte Gericht mit den ehelichen Verhältnissen und den Prozeßparteien vertraut. 350 Daß das Gericht, in dessen Bezirk die Teilungsversteigerung durchgeführt wird, in räumlicher Nähe zum Ort des Versteigerungsgeschehens steht, ist für die Entscheidung über eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage gegen die Teilungsversteigerung von untergeordneter Bedeutung. Bei der Entscheidung über eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage steht im Vordergrund die rechtliche Frage, ob ein Ehegatte mit der Teilungsversteigerung ohne eine nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten über sein Vermögen im ganzen disponiert; die Vermögensverhältnisse der Ehegatten spielen eine Rolle; von Bedeutung ist auch die Frage der zeitlichen Grenzen für eine Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB, deren Beantwortung zum Beispiel von ehevertraglichen Vereinbarungen und dem Zeitpunkt des Eintritts der rechtskräftigen oder teilrechtskräftigen Scheidung abhängen kann.351 Bei der Beantwortung dieser Fragen kann das mit der Ehesache betraute Gericht auf seine im Verfahren der Ehesache gewonnenen Erkenntnisse aufbauen. Es ist weiterhin zu beachten, daß § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit anderen Zuständigkeitsregelungen für Familiensachen dem zentralen Anliegen des 1. EheRG dient, im Falle einer Scheidung von Ehegatten zusammen mit der Scheidungssache alle eng damit zusammenhängenden Verfahren vor denselben Richter gelangen zu lassen.352 Diesem zentralen Anliegen des 1. EheRG kann durch einen Vorrang der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache gemäß § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO Rechnung gekung bei Vollstreckungshandlungen in der Regel die Vollstreckungsorgane örtlich zuständig sind, in deren Bezirk die Zwangsvollstreckung stattfinden soll (siehe neben § 764 Abs. 2 ZPO [Vollstreckungsgericht] auch §§ 154 GVG, 20GVO [Gerichtsvollzieher]; §§ 1 ff. ZVG [Vollstreckungsgericht]). Es war dem Gesetzgeber offenbar ein Anliegen, mit den Vollstreckungshandlungen räumlich gesehen sachnahe Instanzen zu betrauen. Dahinter steht der Gedanke, daß die Zwangsvollstreckungshandlungen durch räumlich gesehen sachnahe Instanzen am besten betreut werden können. 350 Beachte insoweit auch die Kriterien des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Kollision des §621 Abs.2 Satz 1 ZPO mit der in §767 Abs. 1 ZPO geregelten ausschließlichen Zuständigkeit für Vollstreckungsgegenklagen, siehe BGH, FamRZ 1980, 346, 346 f. 351 Zu den zeitlichen Grenzen einer Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB siehe unten B.IV. 352 Siehe dazu bereits oben S. 130f. und die Hinweise auf die Gesetzesbegründungen in Fn.327. Siehe auch speziell die Begründung zum Entwurf des §621 ZPO, BT-Drucks. 7/650, S. 204.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

141

tragen werden. Der Vorrang der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache dient insbesondere der § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO zugrundeliegenden Erwägung, daß das ohnehin mit der Ehesache befaßte Gericht andere Familiensachen rationeller und sachgerechter erledigen kann als das sonst örtlich zuständige Familiengericht.353 Nicht zuletzt liegt es auch im wohlverstandenen Interesse der Ehegatten, daß die Ehesache, andere ehebezogene Streitigkeiten und insbesondere auch die auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage vor einem Gericht verhandelt werden. Ein Vorrang der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache steht nicht in Widerspruch zu der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. Februar 1980, wonach die von § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO geregelte ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache die in § 767 Abs. 1 ZPO für Vollstreckungsgegenklagen normierte ausschließliche Zuständigkeit des Prozeßgerichts des ersten Rechtszugs nicht ausschließt.354 Betreibt ein Vollstreckungsgläubiger aus dem in einer Familiensache ergangenen Urteil die Zwangsvollstreckung und erhebt der Vollstreckungsschuldner im Wege einer Vollstreckungsgegenklage Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Anspruch, dann spricht in diesem Fall für eine Zuständigkeit des Prozeßgerichts des ersten Rechtszugs, daß dieses Gericht bereits im Vorprozeß mit dem im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzenden Anspruch befaßt war. Durch eine Zuständigkeit des Prozeßgerichts des ersten Rechtszugs für die Vollstreckungsgegenklage kann die von dem Prozeßgericht im Vorprozeß erworbene Sachkunde im Verfahren der Vollstrekkungsgegenklage nutzbar gemacht werden. 355 Ähnliche Überlegungen sprechen auch bei der Wiederaufnahme einer rechtskräftig abgeschlossenen Familiensache für einen Vorrang der in § 584 ZPO normierten ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszugs.356 Bei der hier interessierenden Kollision des § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit der ausschließlichen Zuständigkeit entsprechend §§771 Abs. 1, 802 ZPO ist die Situation jedoch eine andere, weil es hier nicht um die Konkurrenz des Gerichts der Ehesache mit einem Gericht geht, das schon einmal mit der Angelegenheit befaßt war und auf dessen besondere Sachkunde insoweit zurückgegriffen werden könnte.357 353 Siehe zu dieser §621 Abs.2 Satz 1 ZPO zugrundeliegenden Erwägung die Begründung zum Entwurf des § 621 ZPO, BT-Drucks. 7/650, S. 204 sowie die Begründung zum Entwurf des KindRG, BT-Drucks. 13/4899, S. 120. 354 BGH, FamRZ 1980, 346. 355 BGH, FamRZ 1980, 346, 347 f.; Zöllerl Philippi, ZPO, §621 Rn.88; Wieczorek!Schütze! Kemper, ZPO, §621 Rn. 125. 356 Siehe Wieczorek!Schütze!Kemper, ZPO, §621 Rn. 125. 357 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß nach herrschender Meinung auch bei Vollstreckungsgegenklagen gegen notarielle Urkunden der Konflikt der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache (§ 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO) mit dem gemäß §797 Abs. 5, 802 ZPO zuständigen Gericht durch einen Vorrang des Gerichts der Ehesache gelöst wird, weil in diesen Fällen nicht an ein gerichtliches Verfahren angeknüpft und insoweit nicht auf eine im Vorprozeß erworbene besondere Sachkunde aufgebaut werden kann (h. M.). Siehe BayObLG, FamRZ 1991, 1455; OLG Hamburg, FamRZ 1984, 68, 69 und aus dem Schrifttum Wieczorek! Schütze! Kemper, ZPO, § 621 Rn. 125; Zöllerl Philippi, ZPO, §621 Rn.88a.E.; Musielak!Borth, ZPO, §621 Rn. 14; a.A. Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn.55 (bei Fn.296).

142

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Eine Kollision des ausschließlichen Gerichtsstands der Ehesache gemäß § 621 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit dem ausschließlichen Gerichtsstand entsprechend §§771 Abs. 12, 802 ZPO ist also durch den Vorrang des Gerichts der Ehesache zu lösen. e) Einstweiliger

Rechtsschutz

Im Rahmen einer Widerspruchsklage gemäß § 771 ZPO sind Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes entsprechend §§769f. ZPO möglich (§ 771 Abs. 3 ZPO). Das Prozeßgericht kann gemäß § 769 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf Antrag anordnen, daß bis zum Erlaß des Urteils die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt oder nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werden kann. Die den Antrag begründenden tatsächlichen Behauptungen sind glaubhaft zu machen. In dringenden Fällen kann auch das Vollstreckungsgericht eine solche Anordnung erlassen (siehe § 769 Abs. 2 ZPO). Auch im Rahmen einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage entsprechend § 771 ZPO kommt einstweiliger Rechtsschutz auf der Grundlage der §§ 769 f., 771 Abs. 3 ZPO zur Wahrung der durch § 1365 Abs. 1 BGB eingeräumten Rechtsposition in Betracht. 358 Die Entscheidung über einstweilige Anordnungen im Sinne des § 769 ZPO steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Bei der Entscheidung, ob und welche Maßnahmen im Einzelfall getroffen werden, sind vor allem die Erfolgsaussichten der Klage und die den Parteien drohenden Nachteile zu berücksichtigen.359 Hat eine auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage nach der Beurteilung des Prozeßgerichts Aussicht auf Erfolg, weil die tatsächlichen Voraussetzungen der Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB glaubhaft gemacht werden konnten, so ist grundsätzlich eine einstweilige Anordnung entsprechend § 769 ZPO zu erlassen. Bei der Beurteilung ist zu beachten, daß der einer Teilungsversteigerung widersprechende Kläger im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes entsprechend §§771 Abs. 3,769f. ZPO stärkeren Schutz genießt als der einer Gläubigerzwangsvollstreckung widersprechende Kläger, weil bei der Entscheidung über eine einstweilige Anordnung gegen die von dem Teilhaber einer Gemeinschaft betriebenen Teilungsversteigerung Gläubigerinteressen nicht zu berücksichtigen sind. Weiterhin ist zu beachten, daß Nachteile drohen, wenn die Auseinandersetzung der Ehegatten um eine Zustimmung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB und damit die Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens in den Versteigerungstermin hineingetragen wird. Unsicherheiten über den Ausgang des Verfahrens können das Bietinteresse potentieller Interessenten beeinträchtigen und sich so negativ auf das Versteigerungsergebnis auswirken (dazu bereits oben S. 111 f.). Soweit Erfolgsaussichten für die 358 OLG Celle, Rpfleger 1981, 69; OLG Celle, OLG-Report 1995, 90, 91; OLG Köln, FamRZ 2001, 176. 359 Zu den Anforderungen im einzelnen siehe: Stein/Jonas!Münzberg, ZPO, §769 Rn. 11; Zöllerl Η erget, ZPO, §771 Rn. 19; §769 Rn.6; BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.790, Rn. 1444, S. 748, Rn. 1361; Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 X I 1, S. 695 f., §40 XII3, S. 647.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

143

auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützte Widerspruchsklage bestehen, muß der Antrag auf einstweilige Anordnung entsprechend § 769 ZPO daher nach Möglichkeit schon vor der Durchführung des Teilungsversteigerungstermins zu einer Einstellung des Verfahrens führen, auch wenn der Antrag auf einstweilige Anordnung von dem Widerspruchskläger spät gestellt wurde. f) Situation nach einer gerichtlichen Entscheidung Hat der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte Ehegatte im Wege einer Widerspruchsklage ein Urteil erwirkt, das die von seinem Ehegatten betriebene Teilungsversteigerung für unzulässig erklärt, so muß das Vollstreckungsgericht diese Entscheidung beachten, wenn ihm die Ausfertigung der vollstreckbaren Entscheidung vorgelegt wird. Entsprechend §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO muß das Vollstreckungsgericht die Teilungsversteigerung einstellen und das Verfahren aufheben. 360 Bei einem nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Urteil muß allerdings zuvor die Sicherheitsleistung nachgewiesen werden. 361 Entsprechend § 775 Nr. 2 ZPO muß das Vollstreckungsgericht verfahren, wenn ihm die Ausfertigung einer im Wege einstweiligen Rechtsschutzes entsprechend § 769 ZPO ergangenen gerichtlichen Entscheidung vorgelegt wird, die eine einstweilige Einstellung der Teilungsversteigerung gebietet. Sollte das Vollstreckungsgericht die ihm vorgelegte Ausfertigung einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung nicht beachten, liegt ein Verfahrensmangel vor, der mit einer Erinnerung oder einer sofortigen Beschwerde gerügt werden kann. Außerdem liegt ein Zuschlagsversagungsgrund im Sinne des § 83 Nr. 5 ZVG vor. Sollte das Vollstreckungsgericht die ihm vorgelegte Ausfertigung der gerichtlichen Entscheidung nicht beachten und den Zuschlag erteilen, kann der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte Ehegatte gestützt auf § 83 Nr. 5 ZVG mit einer sofortigen Beschwerde gegen die Erteilung des Zuschlags vorgehen (§§ 96ff., 100 ZVG). Das der Widerspruchsklage stattgebende Urteil, das die von dem einen Ehegatten ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten gemäß § 1365 Abs. 1 BGB beantragte Teilungsversteigerung für unzulässig erklärt, steht nach der Aufhebung des Teilungsversteigerungsverfahrens jeder erneuten Einleitung eines Teilungsversteigerungsverfahrens entgegen. Macht der aufhebungswillige Ehegatte geltend, daß die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB nach der Rechtskraft des auf die Wrderspruchsklage ergangenen Urteils weggefallen ist, etwa weil der Güterstand zwischenzeitlich beendet wurde, beruft sich der andere Ehegatte aber gleichwohl nach wie vor auf das Urteil in der Wider360 Allgemein zu den Wirkungen des der Widerspruchsklage stattgebenden Urteils: Stein! Jonas!Münzberg, ZPO, §771 Rn.7; Zöller/Her get, ZPO, §771 Rn. 18; Rosenberg! Gaul! Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 X2, S.692, §41 I I I , 2, S.657ff.; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S.792, Rn. 1448. 361 Stein!Jonas/Münzberg, ZPO, § 775 Rn. 11; Zöller ! Stöber, ZPO, § 775 Rn. 4 a. E.; K. Schmidt in: MünchKomm, ZPO, § 775 Rn. 11.

144

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

spruchssache, so muß der aufhebungswillige Ehegatte dem Urteil mit einer Vollstrekkungsgegenklage (§767 ZPO) entgegentreten.362

4. Die Zustimmung des anderen Ehegatten und die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB Betreibt ein Ehegatte die Teilungsversteigerung und macht sein Anteil an der Gemeinschaft sein nahezu ganzes Vermögen aus, so steht die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB der Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens entgegen. Die Zustimmung des anderen Ehegatten muß bereits zu Beginn des Verfahrens vorliegen („anordnungsbezogenes Zustimmungserfordernis"). Erteilt der andere Ehegatte seine Zustimmung nicht und beantragt der aufhebungswillige Ehegatte gleichwohl die TeilungsVersteigerung, so kann der andere Ehegatte Widerspruchsklage erheben und einstweiligen Rechtsschutz beantragen, um eine einstweilige Einstellung oder eine Aufhebung des Verfahrens zu erwirken, sofern nicht der aufhebungswillige Ehegatte seinerseits entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten erwirkt hat. Da die Zustimmung des anderen Ehegatten bereits zu Beginn des Teilungsversteigerungsverfahrens vorliegen muß, kann man ähnlich wie bei der von dem Vormund eines Miteigentümers betriebenen und von der Zustimmung des Vormundschaftsgerichts abhängigen Teilungsversteigerung (§181 Abs. 2 Satz 2 ZVG) den Teilungsversteigerungsantrag als Bezugspunkt für das Zustimmungserfordernis ansehen. Im folgenden soll näher auf die für eine ungehinderte Durchführung des Verfahrens erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten eingegangen werden (unten a). In einem zweiten Schritt wird die Frage der Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB behandelt (unten b).

a) Die Zustimmung des anderen Ehegatten Zunächst stellt sich die Frage, welche Anforderungen an eine Zustimmung des anderen Ehegatten zu stellen sind. Das Zwangsversteigerungsgesetz enthält keine allgemeinen Regeln für Zustimmungserfordernisse im Rahmen der Zwangsversteigerung. Auch sonst liefert das Gesetz wenig Anhaltspunkte. § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG bestimmt für den Fall der von dem Vormund eines Miteigentümers betriebenen Teilungsversteigerung knapp, daß der Antrag „nur mit Genehmigung" des Vormundschaftsgerichts gestellt werden kann. Praktisch muß der Vormund die ihm erteilte und ausgehändigte vor362 Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Widerspruchsklage gegen die von einem Gläubiger betriebene Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen, siehe zu diesen Grundsätzen: Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, §771 Rn. 7, §772 Rn. 13; Zöller IH er get, ZPO, §771 Rn. 18, §772 Rn.3; Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 VI 10c, S.684.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

145

mundschaftsgerichtliche Genehmigung dem Vollstreckungsgericht zuleiten.363 In § 84 ZVG ist der Fall eines „zuschlagsbezogenen4' Zustimmungserfordemisses geregelt: Steht einer Zwangsversteigerung ein Zuschlagsversagungsgrund im Sinne des § 83 Nr. 1 bis 5 ZVG entgegen, kann der Betroffene, dessen Schutz der Zuschlagsversagungsgrund dient, das Verfahren durch seine Zustimmung genehmigen und so die Erteilung des Zuschlags ermöglichen (siehe § 84 Abs. 1 ZVG). Durch eine Zustimmung im Sinne des § 84 ZVG wird ein Verfahrensmangel kurz vor der Erteilung des Zuschlags geheilt. Gemäß § 84 Abs. 2 ZVG ist die Genehmigung durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachzuweisen. Diese Bestimmungen des ZVG liefern nur in beschränktem Maße Anhaltspunkte für die Anforderungen, die an eine Zustimmungserklärung des anderen Ehegatten bei einer nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung zu stellen sind. aa) Wie die Zustimmungserklärung gemäß § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG und die Zustimmungserklärung gemäß § 84 Abs. 1 ZVG 3 6 4 ist bei einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung die erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten eine verfahrensrechtliche Erklärung (Prozeßhandlung). Die Zustimmungserklärung des anderen Ehegatten muß den Zustimmungswillen des anderen Ehegatten unzweideutig zum Ausdruck bringen und dem Vollstreckungsgericht zugehen. bb) Die Zustimmungserklärung gemäß § 84 Abs. 1 ZVG muß im Wege einer öffentlich beglaubigten Urkunde nachgewiesen werden (siehe § 84 Abs. 2 ZVG). Offenbar soll nach der Intention des Gesetzgebers kurz vor der Erteilung des Zuschlags mit größtmöglicher Sicherheit festgestellt werden, daß die vorgelegte Zustimmung tatsächlich von der zustimmungsberechtigten Person stammt. Bei der für eine Teilungsversteigerung nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung des anderen Ehegatten ist der Nachweis der Zustimmung in öffentlich beglaubigter Form nicht zwingend erforderlich. Dem Grundsatz entsprechend, daß außerhalb der mündlichen Verhandlung abgegebene verfahrensrechtliche Erklärungen schriftlich zu fassen sind, genügt es in der Regel, wenn dem Vollstreckungsgericht eine schriftliche Zustimmungserklärung des anderen Ehegatten zugeht oder wenn der andere Ehegatte seine Zustimmung mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt. 365 Durch die Zustim363

Siehe Bötticher, ZVG, § 181 Rn.8; Zellerl Stöber, ZVG, § 181 Rn.6 Anm. 6.1. DasslerlSchiffhauer, ZVG, § 84 Rn.4. 365 Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst, g; Stöber, Handbuch, S. 419, Rn. 698 b; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 102. - Auch bei einer im Sinne des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts wird es in bezug auf die erforderliche Zustimmungserklärung des Grundstückseigentümers von der herrschenden Meinung als genügend angesehen, wenn eine schriftliche Zustimmungserklärung des Grundstückseigentümers vorgelegt wird oder wenn der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt (siehe Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 13 Anm. 13.9; Steinerl Hagemann, ZVG, §§ 15,16 Rn. 189; Steinerl Storz, ZVG, § 81 Rn. 23; Dasslerl Schiffhauer, ZVG, § 81 Rn. 34; Bötticher, ZVG, § 15,16 Rn. 84). Allerdings finden sich vereinzelt auch Stimmen, die unter Hinweis auf § 84 Abs. 2 ZVG sowie § 15 ErbbauV und § 29 GBO den Nachweis der Zustimmung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter 364

10 Janke

146

. TeilungsVersteigerung auf Antrag des Ehegatten

mungserklärung des anderen Ehegatten wird kein Verfahrenshindernis kurz vor der Erteilung des Zuschlags geheilt, sondern eine Voraussetzung für die ungehinderte Durchführung des Verfahrens geschaffen. Eine besondere Formvorschrift als Vorkehrung gegen Zustimmungserklärungen mit zweifelhafter Urheberschaft ist in Hinblick auf die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten nicht in gleichem Maße erforderlich wie bei einer Zustimmung im Sinne des § 84 ZVG kurz vor der Erteilung des Zuschlags. Kommt es im Rahmen des Teilungsversteigerungsverfahrens oder im Rahmen einer Widerspruchsklage zu Zweifeln an der Urheberschaft einer schriftlichen Zustimmungserklärung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB, so ist diesen Zweifeln nach den jeweiligen verfahrensrechtlichen Regeln nachzugehen, gegebenenfalls ist Beweis zu erheben. cc) Es stellt sich die Frage, ob der andere Ehegatte seine dem Vollstreckungsgericht zugegangene Zustimmungserklärung widerrufen kann. Die Frage ist - soweit ersichtlich - in der Rechtsprechung und im Schrifttum in bezug auf das Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB bislang noch nicht erörtert worden. In Hinblick auf die gemäß § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG erforderliche Zustimmung des Vormundschaftsgerichts wird die Ansicht vertreten, daß das Vormundschaftsgericht die Genehmigung bis zur Verkündung des Zuschlags wieder zurücknehmen kann.366 Die Zustimmungserklärung gemäß § 84 Abs. 1 ZVG wird dagegen als unwiderruflich angesehen.367 Im Fall einer gemäß §§ 5, 8 ErbbauV von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängigen Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts wird eine von dem Grundstückseigentümer vor dem Abschluß des Versteigerungstermins erteilte Zustimmung als widerruflich angesehen; uneinheitlich sind die Stellungnahmen zu der Frage, ob eine erst nach dem Abschluß des Versteigerungstermins abgegebene Zustimmung im Sinne des § 5 ErbbauV bis zur Erteilung des Zuschlags widerrufen werden kann.368 Es ist fraglich, ob die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten als widerruflich anzusehen ist wie die Zustimmungserklärung gemäß § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG bzw. wie eine Zustimmungserklärung im Sinne des § 5 ErbbauV oder ob die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung als unwiderruflich anzusehen ist wie die Zustimmungserklärung gemäß § 84 ZVG. Form fordern (siehe Ràfie in: BGB-RGRK [ErbbauV, §§ 1018-1203], § 8 ErbbauV Rn. 8; Muth, Zwangsversteigerungspraxis, S.292, Rn.29; ders., JurBüro 1985, 801, 811, Fn.54). 366 KG, KGJ 30,18; Steiner/Storz, ZVG, § 181 Rn. 6 Anm. 6.2; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.5.1., S. 105; Schiffhauer, ZIP 1982, 526, 529. 367 Steiner/Storz, ZVG, § 84 Rn. 16; Zellerl Stöber, ZVG, § 84 Rn. 3 Anm. 3.2; Dassler/Schiff hauer, ZVG, § 84 Rn. 7; Bötticher, ZVG, § 84 Rn. 3. 368 Siehe zum ganzen LG Essen, KTS 1977, 191, 193; Dassler!Schiffhauer, ZVG, § 81 Rn. 34; Steinerl Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 189; Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 13 Anm. 13.9 m. w.Nachw. Siehe auch Bötticher, ZVG, §§ 15,16 Rn.84; Steiner/Storz, ZVG, § 81 Rn.23; Stöber/Zeller, Handbuch, 4. Aufl., S. 189, Rn.391; Zeller, ZVG, 10. Aufl., § 15 Rn. 10 (8) m. w. Nachw.

-

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

147

Eine generelle prozeßrechtliche Regelung zur Frage der Widerruflichkeit von Prozeßhandlungen fehlt. Die Bestimmung des § 183 BGB läßt sich nicht heranziehen.369 § 183 BGB regelt nur die Widerruflichkeit einer Zustimmung zu rechtsgeschäftlichem Handeln und bestimmt, daß die Einwilligung zu einem Rechtsgeschäft bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts widerruflich ist, soweit sich nicht aus dem der Erteilung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ein anderes ergibt. Die auf rechtsgeschäftliches Handeln zugeschnittenen Wertungen des § 183 BGB lassen sich nicht verallgemeinernd auf verfahrensrechtliche Sachverhalte und Handlungen übertragen. Im allgemeinen können Prozeßhandlungen nicht als generell und jederzeit frei widerruflich angesehen werden. 370 Eine Prozeßhandlung wird insbesondere dann nicht mehr als frei widerruflich angesehen, wenn andere Verfahrensbeteiligte durch die Prozeßhandlung eine Rechtsstellung erlangt haben und sich auf diese Rechtsstellung eingestellt haben.371 Legt man diese Kriterien zugrunde, dürfte die von dem anderen Ehegatten abgegebene Zustimmungserklärung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zu einer nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung nicht mehr widerruflich sein, wenn sie dem Vollstreckungsgericht zugegangen ist und das Teilungsversteigerungsverfahren angeordnet wurde. Mit der Anordnung des Verfahrens ist von einer schutzwürdigen Rechtsstellung des aufhebungswilligen Ehegatten auszugehen. Er hat sich aufgrund der Zustimmung des anderen Ehegatten darauf eingestellt, daß er die Teilungsversteigerung ungehindert von einem auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruch des anderen Ehegatten vorantreiben kann. Er hat vor dem Hintergrund einer erteilten Zustimmung den Antrag auf Teilungsversteigerung gestellt und Verfahrenskosten vorgeschossen. Angesichts der erteilten Zustimmung durfte es der aufhebungswillige Ehegatte für überflüssig halten, vor der Einleitung des Verfahrens eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB zu erwirken, um einem auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruch des anderen Ehegatten zuvorzukommen. Gegen eine Widerruflichkeit der Zustimmungserklärung des anderen Ehegatten spricht insbesondere auch das Anliegen, Unsicherheiten aus dem Teilungsversteigerungsverfahren herauszuhalten. Bestünde für den anderen Ehegatten die Möglich369 Mit § 183 BGB wird aber argumentiert, um zu rechtfertigen, daß im Falle einer zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts die nach Maßgabe des § 5 ErbbauV erforderliche Zustimmung widerrufen werden kann (siehe zum Beispiel: LG Essen, KTS 1977, 191, 193 und Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 13 Anm. 13.9). 370 Siehe zum Widerruf von Prozeßhandlungen Lühe in: MünchKomm, ZPO, Einleitung Rn. 277; Musielak, ZPO, Einleitung Rn.63; Stein!Jonas/Leipold, ZPO, vor § 128 Rn.219ff.; ThomasIPutzo, ZPO, Einleitung III Rn. 22; Zöllerl Greger, ZPO, vor § 128 Rn. 18, 21 ff.; Jauernig, Zivilprozeßrecht, §30 VII, S. 124f.; Musielak, Grundkurs ZPO, S.95, Rn. 153; Rosenberg! Schwab!Gottwald, Zivilprozeßrecht, §65 V2a, S.360. 371 Siehe etwa ThomasIPutzo, ZPO, Einleitung III Rn. 22; Zöllerl Greger, ZPO, vor § 128 Rn. 21 ff.; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 30 VII, S. 125; Rosenberg! Schwab!Gottwald, Zivilprozeßrecht, § 65 V 2 a, S.360.

1*

148

. TeilungsVersteigerung auf Antrag des Ehegatten

keit, bis zur Erteilung des Zuschlags seine Zustimmung zu widerrufen, müßten alle Beteiligten des Teilungsversteigerungsverfahrens damit rechnen, daß der andere Ehegatte seine Zustimmung widerruft, daß die Teilungsversteigerung trotz der ursprünglich von dem anderen Ehegatten erteilten Zustimmung letztlich doch noch an der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB scheitern kann. An anderer Stelle wurde bereits gezeigt, welche nachteiligen Auswirkungen es haben kann, wenn die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit der Teilungsversteigerung nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB und somit Unsicherheiten über den Ausgang des Teilungsversteigerungsverfahrens in das Versteigerungsverfahren hineingetragen werden. Unsicherheiten über den Ausgang des Verfahrens und mögliche Schwebezustände wirken sich nachteilig auf das Bietinteresse der potentiellen Bieter aus und bergen so die Gefahr niedrigerer Versteigerungserlöse. Auch diese für alle Beteiligten nachteiligen Auswirkungen sprechen gegen die Möglichkeit eines Widerrufs der Zustimmung des anderen Ehegatten. Das gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil sich gerade der aufhebungswillige Ehegatte darauf eingestellt hat und nach den Umständen auch darauf einstellen durfte, daß er die Teilungsversteigerung betreiben kann, ohne daß auf der Grundlage des § 1365 Abs. 1 BGB Unsicherheiten in den Versteigerungstermin hineingetragen werden, die sich nachteilig auf das Versteigerungsergebnis auswirken können. Gegen den hier vertretenen Standpunkt läßt sich nicht einwenden, daß im Fall einer nach Maßgabe des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung eine von dem zustimmungsberechtigten Grundstückseigentümer vor dem Abschluß des Versteigerungstermins erteilte Zustimmung als widerruflich angesehen wird. Im Fall einer nach Maßgabe des § 5 ErbbauV zustimmungsbedürftigen Zwangsversteigerung ist die Situation in Hinblick auf die erforderliche Zustimmung des Grundstückseigentümers eine andere, weil die Zustimmung des Grundstückseigentümers dort wegen der besonderen Schutzfunktion des § 5 ErbbauV ohnehin erst nach dem Abschluß des Versteigerungstermins zur Erteilung des Zuschlags vorliegen muß, weil der Grundstückseigentümer seine Entscheidung über die Erteilung seiner Zustimmung zur Versteigerung grundsätzlich erst nach dem Abschluß des Versteigerungstermins sachgerecht treffen kann.372 Erst zu diesem Zeitpunkt steht die Person des Erstehers fest und damit ein Umstand, der nach der Schutzfunktion des § 5 ErbbauV für die Entschließung des Grundstückseigentümers über die Erteilung seiner Zustimmung wesentlich ist. Es lassen sich vor diesem Hintergrund also gute Gründe anführen, die von dem Grundstückseigentümer ausnahmsweise vorzeitig vor dem Abschluß des Versteigerungstermins erteilte Zustimmung im Sinne des § 5 ErbbauV als widerruflich anzusehen.373 Gegen den hier vertretenen Standpunkt läßt sich auch nicht einwenden, daß die gemäß § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG erforderliche Zustimmung des Vormundschaftsge372

Siehe oben S.93ff., S. 102f., S. 106f. Eine nach dem Abschluß des Versteigerungstermins erteilte Zustimmung im Sinne des § 5 ErbbauV dürfte allerdings unwiderruflich sein (str.). Wie hier: Steinerl Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 189; beachte auch die Nachweise in Fn.368. 373

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

149

richts für die von dem Vormund eines Miteigentümers betriebene Teilungsversteigerung - wie erwähnt wurde - als widerruflich angesehen wird. Die Interessenlage dort ist eine andere, weil sowohl der Vormund als auch das Vormundschaftsgericht jeweils im Interesse des Mündels tätig werden. In der Person des Vormunds entsteht in bezug auf die Erteilung der Zustimmung durch das Vormundschaftsgericht keine schutzwürdige Rechtsstellung, die nicht im Interesse des Mündels von dem Vormundschaftsgericht wieder beseitigt werden könnte.

b) Die Ersetzung der Zustimmung entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB Betreibt ein Ehegatte die Teilungsversteigerung und ist für die Teilungsversteigerung die Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich, so kann der andere Ehegatte durch die Verweigerung seiner Zustimmung die Teilungsversteigerung nicht uneingeschränkt verhindern. Entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB kommt eine Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten in Betracht, wenn die von dem einen Ehegatten begehrte Verwertung des Miteigentumsanteils im Wege der Teilungsversteigerung den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht und der andere Ehegatte die Zustimmung ohne ausreichenden Grund verweigert (Fall 1) oder durch Krankheit oder Abwesenheit an der Abgabe einer Erklärung verhindert und mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist (Fall 2 und Fall 3; siehe § 1365 Abs. 2 BGB). Erforderlich ist ein entsprechender Antrag des durch § 1365 Abs. 1 BGB beschränkten Ehegatten. Das Ersetzungsverfahren richtet sich nach den Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG). 374 Zuständig für die Ersetzung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB ist als Vormundschaftsgericht das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben oder zuletzt gehabt haben (§§35,45 FGG). Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 6 RpflG ist der Richter zuständig, nicht der Rechtspfleger. Bei dem Verfahren handelt es sich nicht um eine Familiensache im Sinne des § 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG. Zu den Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht zählen ausschließlich zivilprozessuale güterrechtliche Streitigkeiten, wie sich insbesondere aus den §§621 Abs. 1 Nr. 8,621 a Abs. 1 ZPO ergibt. Das Ersetzungsverfahren im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB ist ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das durch § 1365 Abs. 2 BGB ausdrücklich dem Vormundschaftsgericht zugewiesen ist. Es entspricht allgemeiner Meinung, daß auch nach dem Inkrafttreten des 1. EheRG das Vormundschaftsgericht für das Ersetzungsverfahren gemäß § 1365 Abs. 2 BGB zuständig geblieben ist. 375 374 Siehe zum Verfahren Koch in: MünchKomm, BGB, § 1366 Rn.22ff.; Finke in: BGBRGRK, § 1365 Rn.43ff.; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.88ff. 375 Siehe BGH, FamRZ 1982,785; Oldenburg, FamRZ 1978,53; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 24; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst, k; Bernreuther in: MünchKomm, ZPO, ZPO, §621 Rn. 96; Stein!Jonas!Schlosser, ZPO, §621 Rn.34 (S.236); Wieczorek! Schüt-

150

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Wirksam wird eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten grundsätzlich erst mit ihrer Rechtskraft (§ 53 Abs. 1 FGG). Zu beachten ist aber, daß das Vormundschaftsgericht bei Gefahr im Verzuge gemäß § 53 Abs. 2 FGG die sofortige Wirksamkeit anordnen kann. Der aufhebungswillige Ehegatte muß dafür sorgen, daß die Ersetzungsentscheidung dem Vollstreckungsgericht zur Antragstellung zugeht, spätestens aber dann, wenn aufgrund des Widerspruchs des anderen Ehegatten eine Einstellung des angeordneten Verfahrens droht. Die Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB muß das Vormundschaftsgericht unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falls und unter Abwägung der Interessen des einen Ehegatten, des anderen Ehegatten sowie etwaiger Familienangehöriger treffen: Stets muß das Geschäft den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entsprechen, selbst dann, wenn der andere Ehegatte seine Zustimmung aus mißbilligenswerten Motiven verweigert. 376 Es ist insoweit zu beurteilen, so eine verbreitete Konkretisierung dieses Rechtsbegriffs, „ob ein sorgfältiger Wirtschafter mit rechter ehelicher Gesinnung das Rechtsgeschäft abschließen würde". Die Gründe, die aus der Sicht eines sorgfältigen Wirtschafters mit rechter ehelicher Gesinnung für die Vornahme des Geschäfts sprechen sind festzustellen und abzuwägen gegen die Gründe, die gegen eine Vornahme des Geschäfts sprechen. Erforderlich ist eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen. Es kommt darauf an, ob ein sachlich urteilender Ehegatte seine eigenen Interessen durchsetzen würde oder ob er die Interessen auf Seiten des anderen Ehegatten und anderer Familienangehöriger als vorrangig anerkennen müßte.377 Ein ausreichender Grund zur Verweigerung der Zustimmung wird bejaht, eine Ersetzung der Zustimmung wird ausgeschlossen, wenn das zustimmungsbedürftige Geschäft den schutzwürdigen Interessen auf Seiten des anderen Ehegatten nicht in hinreichender Weise Rechnung trägt, wenn der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und des künftigen Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten nicht in der möglichen und üblichen Weise Berücksichtigung findet. 378 Ideelle und persönliche Interessen sollen nach ze/Kemper, ZPO, § 621 Rn. 88; Zöllerl Philippi, ZPO, § 621 Rn. 58; Erman! Η eckelmann, BGB, § 1365 Rn.23 (S.3401); Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.70. 376 Weil das Geschäft den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entsprechen muß, sind die Anforderungen an eine Ersetzung der nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung strenger als etwa die Anforderungen an eine Ersetzung der nach Maßgabe des § 1369 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung (siehe § 1369 Abs. 2 BGB). 377 St.Rspr. BayObLG, BayObLGZ 1963, 183, 186; BayObLG, BayObLGZ 1979, 8, 10; BayObLG FamRZ 1985, 1040, 1041; OLG Köln, OLG-Rp2000, 422, 422f.; OLG Hamm, FamRZ 1967,572,573; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn.94; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.76 (jeweils m. w.Nachw.). Siehe auch OLG Stuttgart, OLGZ 1982,180, 181: Maßgebend für die Verwertung muß sein, ob ein sachlich urteilender Ehegatte seine eigenen Interessen durchsetzen würde oder die anderen als vorrangig anerkennen müßte. 378 Siehe zur Konkretisierung der Voraussetzungen für eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung gemäß § 1365 Abs.2 BGB: BayObLG, BayObLGZ 1963, 183, 186f.; BayObLG, BayObLGZ 1968, 97, 99f.; BayObLG, BayObLGZ 1975, 12, 15ff.; BayObLG, BayObLGZ

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

151

herrschender Meinung insoweit zu berücksichtigen sein, als das Gesamtvermögensgeschäft den häuslichen Familienfrieden zu beeinträchtigen droht oder die Erteilung der Zustimmung aus sonstigen Gründen für den anderen Ehegatten unzumutbar ist. 3 7 9 Das wird zum Beispiel angenommen, wenn sich aus der Vermögensübertragung notwendig eine Umweltveränderung ergibt, wenn etwa die Ehegatten umziehen müssen und dies dem anderen Ehegatten nicht zuzumuten ist; auf die umstrittene Frage, ob auch ein „unverträglicher Erwerber" eine Verweigerung der Zustimmung rechtfertigt, wurde bereits hingewiesen 3 8 0 . 3 8 1 Dem Fall, daß der andere Ehegatte seine Zustimmung ohne ausreichenden Grund verweigert, steht der Fall gleich, daß der andere Ehegatte seine Zustimmung nicht (rechtzeitig) erteilen kann, weil er durch Krankheit oder Abwesenheit verhindert ist. 3 8 2 Es würde im Rahmen dieser Untersuchung zu weit führen, sich eingehend mit den Voraussetzungen für eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB auseinanderzusetzen und ausführlich auf die Gesichtspunkte einzugehen, die bei der Ersetzungsentscheidung im Sinne des § 1365 Abs. 2 BGB von Bedeutung sein können. Insoweit kann hier nur auf die einschlägige Rechtsprechung und das einschlä1979, 8, 10; BayObLG FamRZ 1985, 1040, 1041; BayObLG, FamRZ 1996, 1113, 1114m. w. Nachw.; OLG Hamm, FamRZ 1967, 572, 573; OLG Stuttgart, OLGZ 1982, 180, 180f.; Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 23; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn. 94ff.; Palandt!Brudermüller, BGB, § 1365 Rn. 21 ff.; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn. 38 ff.; StaudingerIThiele, BGB, § 1365 Rn.76ff.; Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn.66f.; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, k. - Die Konkretisierung des Tatbestands des § 1365 Abs. 2 BGB bereitet Schwierigkeiten. Gemäß § 1365 Abs. 2 Fall 1 BGB kommt eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten in Betracht, wenn das Geschäft den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und der andere Ehegatte seine Zustimmung ohne ausreichenden Grund verweigert. Im allgemeinen leitet man daraus zwei Ersetzungsvoraussetzungen ab: Zum einen die Vereinbarkeit mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung und zum anderen das Vorliegen eines ausreichenden Grundes. Die Durchsicht der zitierten Rechtsprechung und des zitierten Schrifttums zeigt jedoch, daß es bis heute im einzelnen unklar ist, wo die Grenzen zwischen den beiden tatbestandlichen Ersetzungsvoraussetzungen verlaufen sollen. In einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts heißt es dazu, daß die Frage, ob ein Geschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspreche, in den meisten Fällen mit der anderen Frage eng verquickt sei, ob dieser Ehegatte seine Zustimmung berechtigt verweigere (siehe BayObLG, BayObLGZ 1968,97,101). Zur Kritik an der Tatbestandsbildung des § 1365 Abs.2 BGB siehe Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.91 a.E. 379 Siehe Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 83 m. w. Nachw. Siehe auch S. 105 m. w. Nachw. 380 Siehe oben S. 105. 381 Zur Bedeutung ideeller Gesichtspunkte siehe BayObLG, BayObLGZ 1963, 183, 187, 189; BayObLG, BayObLGZ 1968,97,100; BayObLG, BayObLGZ 1975,12, 16f.; BayObLG FamRZ 1996, 1113, 1115; OLG Hamm, FamRZ 1967, 572, 573; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 83 m. w. Nachw. Zur Kritik siehe Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn. 92, 95; Gernhuber!Coester-Waltjen, Familienrecht, § 35 IV 3, S. 527; Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1365 Rn.95, 98. 382 Siehe dazu Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.90.

152

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

gige Schrifttum verwiesen werden. 383 Mit Blick auf den für die TeilungsVersteigerungspraxis bedeutsamen Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung des , ,Familienheims" sei aber auf folgendes hingewiesen: 1) Stets muß bei der Entscheidung über die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung sowohl das Interesse des anderen Ehegatten an der Sicherung seines Zugewinnausgleichs in die Beurteilungen einbezogen werden als auch das Interesse an der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie. Durch die Ehekrise, durch das Getrenntleben der Ehegatten und durch Zweifel an einer Wiederherstellung des Familienfriedens fällt der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie nicht per se weg mit der Folge, daß nur eine Gefährdung des künftigen Zugewinnausgleichs einer vormundschaftsgerichtlichen Ersetzung der verweigerten Zustimmung entgegenstehen kann.384 Gemessen an dem durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und nach den Umständen des Einzelfalls kann es durchaus geboten sein, das Familienheim in der Zeit des Getrenntlebens der Ehegatten zur Befriedigung der Wohnzwecke eines Ehegatten und etwaiger anderer Familienangehöriger zu erhalten. 385 Andererseits kann allein das Interesse des zustimmungsberechtigten Ehegatten am Fortbestand seines Besitzes an der Ehewohnung einer Ersetzung der Zustimmung nicht entgegenstehen.386 Stets kommt es auf eine umfassende Würdigung aller relevanten Gesichtspunkte an. Bei einem längeren Getrenntleben können allerdings die Anforderungen an eine Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten je nach der Lage des Falles geringer zu bemessen sein, weil die für eine Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie sprechenden Gründe mit fortschreitender Dauer des Getrenntlebens zunehmend an Bedeutung verlieren können.387

383 Beachte die Nachweise in Fn. 378. Speziell zu den Fragen der Ersetzung der nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung zu einer von dem einen Ehegatten ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung: BayObLG, BayObLGZ 1979, 8; BayObLG, FamRZ 1981,46; BayObLG, FamRZ 1985, 1040; BayObLG, FamRZ 1996,1013; OLG Celle, FamRZ 1961, 30; OLG Köln, OLG-Rp2000,422; OLG Köln, NJW 1971, 2312; OLG Schleswig, SchlHA 1972, 184; OLG Karlsruhe, BWNotZ 1964, 164. Siehe auch Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, k. 384 So aber etwa Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1154. Teilweise sind die Stellungnahmen im Schrifttum insoweit zumindest mißverständlich, siehe etwa Palandtl Brudermüller, BGB, § 1365 Rn.23a.E. 385 OLG Celle, FamRZ 1961, 30, 32; OLG Schleswig, SchlHA 1972, 184, 185; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn. 68. Beachte in bezug auf die Aufhebung von „Ehegatten-Gemeinschaften" auch den ergänzenden Schutz für gemeinschaftliche Kinder auf der Grundlage des § 180 Abs. 3 ZVG (§ 180 Abs. 3 ZVG wurde durch das UÄndG vom 20.02.1986 in das Zwangsversteigerungsgesetz eingefügt). 386 OLG Stuttgart, OLGZ 1982, 180; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst, k; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 102; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.68; Staudingerl Thiele, BGB, § 1365 Rn. 83 a. E. 387 BayObLG, BayObLGZ 1975, 12, 1; BayObLG FamRZ 1996, 1113, 1115; OLG Köln, NJW 1971, 2312, 2313; siehe auch OLG Saarbrücken FamRZ 1987, 1248.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

153

2) Bei der Beurteilung, ob die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftige Verwertung eines Miteigentumsanteils im Wege der Teilungsversteigerung den Grundsätzen der ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht, ob ein sorgfältiger Wirtschafter mit rechter ehelicher Gesinnung die Teilungsversteigerung betreiben würde, sind Feststellungen zu treffen zu den Nutzungen (Gebrauchsvorteile und Mieteinnahmen) und den Lasten des Grundstücks sowie zu der allgemeinen wirtschaftlichen Situation der Ehegatten. In Hinblick auf den zu erwartenden Versteigerungserlös ist eine Prognose geboten.388 Die Auswirkungen der Versteigerung auf die wirtschaftlichen Grundlagen der Ehe und Familie sowie auf die Höhe des Zugewinnausgleichs (siehe §§ 1372ff., 1375,1376 Abs. 2, 1378 Abs. 2 BGB) und die spätere Durchsetzbarkeit eines Zugewinnausgleichs sind zu bedenken.389 Die Situation vor der Versteigerung ist zu vergleichen mit der nach der Versteigerung zu erwartenden Situation. Erscheint es vor dem Hintergrund eines solchen Vergleichs aus dem Blickwinkel eines sorgfältigen Wirtschafters auch unter Berücksichtigung der von jedem Ehegatten redlicherweise zu berücksichtigenden Interessen des anderen Ehegatten und etwaiger weiterer Familienangehöriger zweckmäßig, daß der Miteigentumsanteil des versteigerungswilligen Ehegatten durch eine Teilungsversteigerung in Geld umgesetzt wird, dann kommt eine Ersetzung der verweigerten Zustimmung in Betracht. 390 3) Die Möglichkeit, daß bei einer Verwertung des Grundbesitzes im Wege der Teilungsversteigerung nur ein Erlös erzielt wird, der unter dem Verkehrs wert oder dem am freien Markt erzielbaren Verkaufserlös liegt, muß einer vormundschaftsgerichtlichen Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten keineswegs entgegenstehen. Ob eine gemäß § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftige Gesamtvermögenstransaktion den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht und der andere Ehegatte seine gemäß § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung mit ausreichendem Grund verweigert, hängt zwar auch davon ab, inwieweit der über sein Vermögen im ganzen disponierende Ehegatte im Gegenzug für das hingegebene Vermögen ein Äquivalent zu 388

Zur Bedeutung der Höhe des zu erwartenden Versteigerungserlöses siehe auch S. 104. Beachte zur Beurteilung der Gefahren eines Gesamtvermögensgeschäfts für einen künftigen Zugewinnausgleich auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8.03.1978, BGH, FamRZ 1978, 396, 397, und daneben die Entscheidung des Bayerischen Obersten Lande sgerichts vom 5.04.1972, BayObLG, FamRZ 1972,294,295 ff., sowie die Analyse Reinickes in: NJW 1972, 1786. 390 Die Ersetzung der verweigerten Zustimmung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB erfordert nicht, daß das Gesamtvermögensgeschäft für eine ordnungsgemäße Verwaltung „erforderlich" ist (anders die strengeren Anforderungen an eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung einer Zustimmung im Sinne der §§ 1423,1424 BGB, siehe § 1426 BGB). Für eine Ersetzung der verweigerten Zustimmung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB genügt es, wenn das Geschäft den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung „entspricht". Für eine Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten kommt es insoweit auf eine Beurteilung der „Zweckmäßigkeit" des Geschäfts am Maßstab eines sorgfältigen Wirtschafters in rechter ehelicher Gesinnung an. Zu eng sind insoweit Formulierungen, die in Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts anzutreffen sind (siehe: BayObLG, BayObLGZ 1979, 8, 11 [„wesentliche Vorteile"]; siehe auch BayObLG, FamRZ 1985, 1040, 1041). 389

154

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

erwarten hat. 391 Gleichwohl kann eine Teilungsversteigerung mit der Gefahr eines nicht dem Verkehrswert entsprechenden Erlöses mit den Voraussetzungen des § 1365 Abs. 2 BGB zu vereinbaren sein. Ein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB entspricht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn im Gegenzug für die Hingabe des (nahezu ganzen) Vermögens eine den Umständen nach angemessene Gegenleistung vereinbart worden ist. 392 Entsprechend genügt es, wenn aufgrund einer Prognose bei der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung ein den Umständen nach angemessener Versteigerungserlös zu erwarten ist. Insoweit kann auch eine Teilungsversteigerung mit der Gefahr eines nicht dem Verkehrswert entsprechenden Versteigerungserlöses mit den Voraussetzungen des § 1365 Abs. 2 BGB zu vereinbaren sein, wenn trotz eines zu erwartenden Mindererlöses eine Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung mit Blick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten und die Gesamtsituation zweckmäßig erscheint.

5. Zur Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB auf der Grundlage vollstreckungsgerichtlicher Prüfungspflichten Im Verfahren der Zwangsversteigerung nach dem Zwangsversteigerungsgesetz muß das Vollstreckungsgericht materielles, der Zwangsversteigerung entgegenstehendes Recht grundsätzlich nicht beachten. Ob das Verfahren zulässig ist, ob es anzuordnen und fortzusetzen ist, entscheidet das Vollstreckungsgericht nur nach formalen, durch das Verfahrensrecht normierten Voraussetzungen. Materiellrechtliche Einwendungen gegen die Zwangsversteigerung sind von dem Betroffenen im Wege einer vollstrekkungsrechtlichen Klage geltend zu machen. Es gilt der Grundsatz der formalisierten Zwangsvollstreckung. Materielles, der zwangsweisen Verwertung entgegenstehendes Recht wirkt sich nur dann unmittelbar verfahrensintern mit Folgen für die prozessuale Rechtmäßigkeit aus und begründet dementsprechend Prüfungspflichten des Vollstrekkungsorgans, wenn eine verfahrensrechtliche Norm wie zum Beispiel die jüngst erweiterte Vorschrift des § 28 ZVG die Beachtung materieller Gesichtspunkte ausdrücklich gebietet. Auch im Wege der Rechtsfortbildung formulierte verfahrensrechtliche Sätze können ausnahmsweise die Beachtung materiellen Rechts gebieten. Verstößt das Vollstreckungsgericht gegen verfahrensrechtliche Gebote, materielles Recht zu beachten, so kann der Betroffene Einwendungen gegen die Art und Weise des Verfahrens geltend machen und diese im Wege einer Erinnerung gemäß § 766 ZPO oder einer befristeten Rechtspflegererinnerung (§11 RpflG) beziehungsweise einer sofortigen Beschwerde (§ 793 ZPO) durchsetzen (vollstreckungsinterne Rechtsbehelfe). 393 391

Siehe BayObLG, BayObLGZ 1963, 183, 189; BayObLG, BayObLGZ 1968, 97, 101; BayObLG, BayObLGZ 1975,12,16; OLG Hamm, FamRZ 1967,572,574; OLG Köln, OLGZ 1984, 296, 298; Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 23; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn. 38, 39; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.77, 82; Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn.67. 392 BayObLG, BayObLGZ 1963, 183,189; BayObLG, BayObLGZ 1968, 97, 101; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.38; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.77. 393 Zur Statthaftigkeit der Rechtsbehelfe siehe Α. II. 2. e), auch Fn. 40.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

155

Auch ein auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützter Widerspruch des durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten gegen eine ohne seine Zustimmung beantragte Teilungsversteigerung ist - wie gezeigt wurde - grundsätzlich im Wege einer Widerspruchsklage entsprechend § 771 ZPO geltend zu machen. Bekanntlich hat sich dieser Standpunkt im Laufe der Zeit auch in der Rechtsprechung und im Schrifttum durchgesetzt. Uneinheitliche Stellungnahmenfinden sich unter den Vertretern dieses Standpunkts allerdings zu der Frage, inwieweit neben der Möglichkeit einer auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchsklage in beschränkten Maße Pflichten des Vollstreckungsgerichts bestehen, § 1365 Abs. 1 BGB bei der Durchführung des Verfahrens zu beachten. In der Rechtsprechung und im Schrifttum der vergangenen Jahrzehnte finden sich zahlreiche Stellungnahmen, in denen beschränkte vollstreckungsrechtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB befürwortet werden. Nur zum Teil werden Prüfungspflichten abgelehnt. Aufbauend auf der Erkenntnis, daß § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung entsprechend anwendbar ist, häufig auch ausgehend von der Feststellung, daß ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB in Hinblick auf den Teilungsversteigerungsantrag geboten sei, werden seit langem vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB bejaht. Die verfahrensrechtlichen Grundlagen solcher Prüfungspflichten werden in vielen Stellungnahmen allerdings nur am Rande erörtert. 394 Überwiegend haben sich Befürworter vollstreckungsgerichtlicher Prüfungspflichten dafür ausgesprochen, daß das Vollstreckungsgericht die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB beachten kann und beachten muß, wenn ein bestimmter Grad der Gewißheit oder zumindest Anhaltspunkte gegeben sind, daß § 1365 Abs. 1 BGB eingreift. Abgestellt wird in zahlreichen Stellungnahmen unter anderem auf die „Kenntnis" des Vollstrekkungsgerichts, daß die Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegen, auf das „offene Zutageliegen", das „unstreitige Vorliegen" der Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB oder auf „begründete Zweifel nach Lage des Falles".395 In dem Beschluß des Ober394 Siehe zum Beispiel: OLG Köln, OLGZ 1968, 353, 354ff.; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975, 330, 331; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976,455,456,457,458f.; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,202,202 f.; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,203; OLG Hamm, OLGZ 1979,81,87 ff.; OLG Hamburg, MDR 1982, 330 (Ls); OLG Bremen, FamRZ 1984, 272, 273; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524, 525; LG Bielefeld, Rpfleger 1986, 271; LG Köln, Rpfleger 1995, 1144, 1145; LG Krefeld, Rpfleger 1990, 523; LG Lüneburg, FamRZ 1996,1489,1490; Palandt/Brudermüller, BGB, § 1365 Rn.8; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.42; Erman/Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14 m. w.Nachw.; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn.20,25,126, § 181 Rn. 8; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst.h und i; Bötticher, ZVG, § 180 Rn. 53; ders., Rpfleger 1986, 271, 272f.; ders., Rpfleger 1985, 1, 3; Hintzen, Handbuch, S.285, Rn.65; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 102f.; Eickmann, Zwangsversteigerung, §29 V2, S.344; ders., Teilungsversteigerung, S. 22 ff., Rn. 95 ff. Gegen vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten: OLG Karlsruhe, FamKZ 1970,194,194 f.; LG Hannover, Rpfleger 1995,308; LG, Beschl. vom 12.04.1978, Az. 4 Τ 353/78, JURIS-Datenbank; Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.46. 395 Siehe zum Beispiel: OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975,330,331 ; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,202,202 f.; OLG Koblenz, Rpfleger 1979,203; OLG Hamm, OLGZ 1979,81,87 ff.; OLG Bremen, FamRZ 1984, 272, 273; LG Bielefeld, Rpfleger 1986, 271; LG Köln, Rpfleger 1995,

156

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

landes gerichtsHamm vom 10. November 1978 (Az. 15 W278/78) heißt es zum Beispiel, daß das Versteigerungsgericht bei der Anordnung der Teilungsversteigerung § 1365 Abs. 1 BGB nur zu beachten habe, wenn es von dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB Kenntnis habe oder wenn nach Lage des Falles begründete Zweifel in dieser Richtung bestünden, die sich auf bestimmte Anhaltspunkte stützten; nur in diesen Fällen dürfe das Versteigerungsgericht die Zustimmung des anderen Ehegatten oder den Nachweis weiteren Vermögens verlangen.396 Im einzelnen sind die veröffentlichten Stellungnahmen zum Umfang vollstreckungsgerichtlicher Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB uneinheitlich und mitunter auch unklar. 397 Uneinheitliche und unklare Stellungnahmenfinden sich insbesondere zu der Frage, wie das Vollstreckungsgericht zu verfahren hat, wenn zwar konkrete Anhaltspunkte vorliegen, daß § 1365 Abs. 1 BGB eingreifen könnte, aber die Gewißheit einer Kenntnis vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB nicht gegeben ist. Eine weitere spezielle Kontroverse hat sich um die Frage entwickelt, inwieweit vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB auch dann bestehen, wenn sich für das Vollstreckungsgericht Anhaltspunkte für ein Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB erst nach der Anordnung des Verfahrens ergeben.398 In einzelnen Stellungnahmen heißt es, daß das Vollstreckungsgericht § 1365 Abs. 1 BGB nicht beachten muß, wenn sich Anhaltspunkte für ein Eingreifen der Beschränkung erst nach der Anordnung des Verfahrens ergeben. Andere vertreten dagegen die Ansicht, daß auch nach der Anordnung offenbar werdende Anhaltspunkte nicht unbeachtet bleiben dürfen. 399 Betrachtet man diese Stellungnahmen zur Frage der Prüfungspflichten vom heutigen Standpunkt aus, so ist zu berücksichtigen, daß die meisten Stellungnahmen aus der Zeit vor der Änderung des § 28 ZVG stammen. Heute - nachdem die frühere Fassung des 1144,1145; LG Krefeld, Rpfleger 1990,523; LG Lüneburg, FamRZ 1996,1489,1490; Palandtl Brudermüller, BGB, § 1365 Rn.8; Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn.42; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 20, 25, 126, § 181 Rn.8; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst.h und i; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.53; ders., Rpfleger 1986, 271, 272f.; ders., Rpfleger 1985, 1, 3. 396 OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 90. 397 Siehe zum Beispiel: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 90; LG Krefeld, Rpfleger 1987, 472; LG Krefeld, Rpfleger 1990, 523; Hintzen, Handbuch, S. 285, Rn. 65; Stöberl Schiffhauer, S. 122 f., Rn. 228; siehe auch Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn. 60, Fn. 85; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn.25; Eickmann, Teilungsversteigerung, 5.2., S.27f.; ders., Zwangsversteigerung, §29 V 2, S. 344. Beachte die ausführliche Darstellung bei ZellerlStöber, ZVG, § 180 Anm. 3.13 Buchst.h und i und bei Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 102f. 398 Beantragt ein Ehegatte die Aufhebung einer „Ehegatten-Gemeinschaft", so kann es zu dieser Fallkonstellation kommen, wenn das Vollstreckungsgericht die Teilungsversteigerung ohne vorherige Anhörung des Antragsgegners vornimmt (siehe dazu Α. II. 2. c) und sich der andere Ehegatte erst im Rahmen einer Erinnerung gegen die Anordnung des Verfahrens auf ein Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB berufen kann. 399 Zu der Ansicht, daß nach der Verfahrensanordnung offenbar werdende Anhaltspunkte nicht zu beachten sind: OLG Hamm, OLGZ 1979, 81, 88ff.; SteinerITeufel, ZVG, § 180 Rn. 25 a. E.; Meyer-Stolte, Rpfleger 1984, 157 f. Zur Gegenansicht: OLG Bremen, FamRZ 1984,272,273; LG Bielefeld, Rpfleger 1986,271 ; OLG Frankfurt/M., Rpfleger 1975,330,331 ; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1999, 524, 525; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 203; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.53; ders., Rpfleger 1986, 271, 273f.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

157

§ 28 ZVG durch ein Änderungsgesetz vom 18. Februar 1998400 um einen zweiten Absatz erweitert wurde - sind im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB auf der Grundlage des § 28 ZVG in Betracht zu ziehen. Die der alten Fassung des § 28 ZVG entsprechende Vorschrift des § 28 Abs. 1 ZVG regelt den Fall, daß dem Vollstreckungsgericht in Verfahren der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen nach der Anordnung des Verfahrens ein „grundbuchersichtliches Recht" bekannt wird. Die Vorschrift des § 28 Abs. 1 ZVG sieht vor, daß das Vollstreckungsgericht das Zwangsversteigerungsverfahren entweder sofort aufzuheben oder (unter Aufforderung zur Hebung des Hindernisses) einstweilen einzustellen hat, wenn dem Gericht ein aus dem Grundbuch ersichtliches Recht bekannt wird, welches der Zwangsversteigerung oder der Fortsetzung des Verfahrens entgegensteht. Die durch das Änderungsgesetz vom 18. Februar 1998 eingefügte Vorschrift des § 28 Abs. 2 ZVG regelt die Fälle, daß dem Vollstreckungsgericht nach der Anordnung des Verfahrens eine „Verfügungsbeschränkung" (Fall 1) oder ein „Vollstrekkungsmangel" (Fall 2) bekannt wird: Wird dem Vollstreckungsgericht eine Verfügungsbeschränkung oder ein Vollstreckungsmangel bekannt, so heißt es in § 28 Abs. 2 ZVG, ist § 28 Abs. 1 ZVG entsprechend anzuwenden. Bei der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung kommen vollstrekkungsgerichtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB auf der Grundlage der Bestimmung des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG in Betracht, die es dem Vollstreckungsgericht gebietet, im Falle einer ihm bekannt werdenden „Verfügungsbeschränkung" entsprechend § 28 Abs. 1 ZVG zu verfahren. In den jüngsten Veröffentlichungen des Schrifttums und seitens der Rechtsprechung wird diese Möglichkeit häufig nicht in Betracht gezogen.401

400

Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und anderer Gesetze vom 18.02.1998, BGBl I, S. 866. Die Neufassung des § 28 ZVG ist am 1.08.1998 in Kraft getreten (Art. 5 Abs. 1 des Gesetzes). 401 Siehe Bötticher, ZVG, § 180 Rn.53, §28 Rn.43i.V.m. §§ 15,16 Rn.72; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst.h und §28 Rn.8 Anm.8.2; Eickmann, Teilungsversteigerung, S.23, Rn. 97 f.; Hintzen, Handbuch, S.285, Rn.65; Braeuer, FPR 2000, 198, 200; Reinecke, FPR 2000, 208, 213. Siehe aber: Hamme, Teilungsversteigerung, S.45f., Rn.26; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 102 f. (unklar allerdings bei Β 1.7.2., S. 121 f.). Siehe aus der Rechtsprechung etwa: OLG Köln, ZMR 2000, 613. In dieser Entscheidung heißt es, daß die materiellrechtliche Rüge in Hinblick auf eine Verletzung des § 1365 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren nicht gemäß § 28 ZVG berücksichtigt werden könne, weil sich dafür nichts aus dem Inhalt des Grundbuchs ergebe.

158

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

a) Anwendbarkeit des § 28 ZVG Paragraph 28 ZVG zählt zwar zu den Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes, die unmittelbar nur das Verfahren der Zwangsversteigerung wegen Geldforderungen regeln (§§ 1 bis 171 η ZVG). Gemäß § 180 Abs. 1 ZVG findet § 28 ZVG bei einer Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft aber entsprechende Anwendung. Entsprechend § 28 Abs. 1 ZVG muß das Vollstreckungsgericht das Teilungsversteigerungsverfahren entweder sofort aufheben oder (unter Aufforderung zur Hebung des Hindernisses) einstweilen einstellen, wenn dem Gericht ein aus dem Grundbuch ersichtliches Recht bekannt wird, welches der Teilungsversteigerung oder der Fortsetzung des Teilungsversteigerungsverfahrens entgegensteht.402 Nach Maßgabe der §§180 Abs. 1, 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG muß das Vollstreckungsgericht entsprechend handeln, wenn ihm eine der Durchführung eines Teilungsversteigerungsverfahrens entgegenstehende Verfügungsbeschränkung bekannt wird. 403 Fraglich ist, ob die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung den „Verfügungsbeschränkungen" im Sinne der §§ 180 Abs. 1,28 Abs. 2 Fall 1 ZVG zuzurechnen ist. § 1365 Abs. 1 BGB normiert zwar eine Beschränkung der Verfügungsfreiheit. § 1365 Abs. 1 BGB steht auch - wie oben gezeigt - bereits der Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegen, nicht erst der Erteilung des Zuschlags. Insoweit bestehen gegen eine Anwendung des § 28 ZVG keine Bedenken. Zu beachten ist aber, daß man nicht in jedem Fall von einer „Verfügungsbeschränkung" spricht, wenn die Freiheit einer Person zur Vornahme von Verfügungen durch eine gesetzliche Regelung beschränkt ist. Bei der Systematisierung bürgerlich-rechtlicher Beschränkungen der Verfügungsfreiheit wird unterschieden zwischen den „Verfügungsbeschränkungen" einerseits und den gesetzlichen und behördlichen „Verfügungsverboten" (Veräußerungsverbote, Belastungsverbote usw.) andererseits; für Verfügungsverbote sind in den §§134 bis 136 BGB allgemeine Regelungen getroffen. 404 Zu der Frage, wie speziell die Be402 Siehe OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 203; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.78; Zellerl Stöber, ZVG, §28 Rn.2 Anm.2.2; Storz, TeilungsVersteigerung, Β2.1., S. 125; Β 1.7., S. 116; Β 1.7.2., S. 121. 403 In § 28 Abs. 2 ZVG ist nur allgemein von „Verfügungsbeschränkungen" die Rede, nicht von Verfügungsbeschränkungen, die der Zwangsversteigerung oder Fortsetzung des Verfahrens entgegenstehen. Der Wortlaut des § 28 Abs. 2 ZVG ist durch das Änderungsgesetz vom 18.02.1998 insoweit ungenau gefaßt worden. Vorzugswürdiger wäre eine Gesetzesänderung nach dem Vorbild des Entwurfsvorschlags gewesen, den der Bund Deutscher Rechtspfleger vorgelegt hat (abgedruckt in: RpflBl 1997, 59). Dieser Entwurf sieht vollstreckungsgerichtliches Handeln vor, wenn dem Vollstreckungsgericht „ein aus dem Grundbuch ersichtliches Recht oder eine Verfügungsbeschränkung bekannt wird, welche der Zwangsversteigerung oder der Fortsetzung des Verfahrens entgegenstehen". - Zur Anwendbarkeit des § 28 Abs. 2 ZVG in der Teilungsversteigerung siehe Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.7., S. 116; Hamme, Teilungsversteigerung, S.46, Rn.26. 404 Siehe etwa Damm in: AK-BGB, §§ 135, 136 Rn. 3 f., 5, 6f.; Palandtl Heinrichs, BGB, §§ 135, 136 Rn.2f., § 134 Rn.5; Soergell Hefermehl, BGB, §§ 135, 136 Rn. 3; Staudingerl Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 135,136 Rn. 2; Hübner, Allgemeiner Teil des BGB, S. 205, Rn. 394;

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

159

schränkung der Verfügungsfreiheit durch § 1365 Abs. 1 BGB einzuordnen ist, finden sich in der Rechtsprechung und im Schrifttum uneinheitliche Stellungnahmen. Traditionell wird die Beschränkung der Verfügungsfreiheit durch § 1365 Abs. 1 BGB als „absolutes Veräußerungsverbot" gekennzeichnet.405 Stimmen, die sich für diese Einordnung aussprechen, können sich auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 13. November 1963 stützen, in welcher der erkennende Senat zu der Feststellung gelangt ist, daß die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB ein „absolutes Veräußerungsverbot" enthalte.406 Nur teilweise wird die Einordnung der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB als „Veräußerungsverbot" abgelehnt und die Beschränkung als „Verfügungsbeschränkung" qualifiziert. 407 Mit Blick auf die traditionell vorherrschende Einordnung des § 1365 Abs. 1 BGB als „absolutes Veräußerungsverbot" könnten Zweifel aufkommen, ob die Beschränkung gemäß § 1365 Abs. 1 BGB den Verfügungsbeschränkungen im Sinne des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG zuzurechnen ist. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, daß die Einordnung der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB als ein „absolutes Veräußerungsverbot" abzulehnen ist und jene Stimmen im Schrifttum Zustimmung verdienen, die § 1365 Abs. 1 BGB als eine „Verfügungsbeschränkung" qualifizieren. Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB ist im Rahmen der Teilungsversteigerung zu den Verfügungsbeschränkungen im Sinne des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG zu zählen. Von einem gesetzlichen Verfügungsverbot (Veräußerungsverbot, Belastungsverbot, usw.) spricht man im allgemeinen dann, wenn einer Person durch eine Norm die Vornahme einer Verfügung verboten wird, die die Person aufgrund der ihr zustehenden Rechtsmacht, über Gegenstände zu verfügen (Verfügungsmacht), an sich vornehmen könnte. Je nachdem, ob das Verfügungsverbot nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (relatives Verfügungsverbot) oder den Schutz der Allgemeinheit (absolutes Verfügungsverbot), ergeben sich die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Verbotsgesetz aus § 135 BGB oder aus § 134 BGB, unter Umständen auch aus speziell zu dem Verbotsgesetz erlassenen Vorschriften. 408 Larenz, Allgemeiner Teil des BGB, §22 II, S.430f., 434; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, S.252, Rn. 666. 405 Siehe zum Beispiel: BayObLG, FamRZ 1967,337,338; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 457; Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 21; Jauernig, BGB, Vorbemerkung zu den §§ 1365-1368 Rn. 11; Palandt!Brudermüller, BGB, § 1365 Rn. 14; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn. 1; siehe auch Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn. 3. 406 BGH, BGHZ 40, 218, 219f. (siehe auch Ls.). 407 Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.6; Soergel! Hefermehl, BGB, § 135, 136 Rn. 11; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.99; Staudinger ! Sack, BGB, § 134 Rn. 165; GernhuberICoester-Waltjen, BGB, Familienrecht, §35 14, S.505; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, S. 253, Rn. 670; Schlüter, Familienrecht, S. 121, Rn. 105. 408 Siehe zu den Unterscheidungen zwischen Verfügungsverboten und Verfügungsbeschränkungen: Palandt!Heinrichs, BGB, §§ 135, 136 Rn.2f., § 134 Rn.5; Soergel! H efermehl, BGB, §§ 135, 136 Rn. 3 sowie Rn. 1 f., 5, 8; Larenz, Allgemeiner Teil, § 22 II, S. 430; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, S. 243, Rn. 644, S. 252, Rn. 669.

160

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Anders verhält es sich bei Verfügungsbeschränkungen. Im Unterschied zu Verfügungsverboten spricht man von Verfügungsbeschränkungen, wenn durch eine Norm die einer Person zustehende Verfügungsmacht gemindert oder ausgeschlossen wird. Aufgrund einer Verfügungsbeschränkung ist die betroffene Verfügung (schwebend) unwirksam, weil der durch die Verfügungsbeschränkung Betroffene mangels (unbeschränkter) Rechtsmacht nicht verfügen kann. Verfügungsbeschränkungen beschränken das rechtliche Können. Verfügungsverbote dagegen betreffen Verfügungen, die der Betroffene grundsätzlich vornehmen kann, jedoch aufgrund der speziellen Verbotsnorm im konkreten Fall nicht vornehmen darf, Verfügungsverbote beschränken also das rechtliche Dürfen. 409 Allein diese Unterscheidung zeigt, daß es bei der Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB (neben einer Beschränkung der Verpflichtungsfreiheit) genaugenommen gar nicht um ein absolutes Verfügungsverbot geht, sondern um eine Verfügungsbeschränkung. Zutreffend weisen Stimmen im Schrifttum daraufhin, daß § 1365 Abs. 1 BGB nicht das ,»rechtliche Dürfen" begrenzt, sondern kraft einer Unwirksamkeitsregel das ,rechtliche Können", sich zur Vornahme von Verfügungen zu verpflichten und entsprechend (erfüllend) zu verfügen; Verfügungsgeschäfte sind auf der Grundlage des § 1365 Abs. 1 BGB nicht unwirksam, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sondern weil sie ohne Zustimmung des anderen Ehegatten nicht vorgenommen werden können.410 Nicht zuletzt vermag die Einordnung des § 1365 Abs. 1 BGB als ein dem Schutz der Allgemeinheit dienendes absolutes Verfügungsverbot auch deshalb nicht zu überzeugen, weil der Schutz der Allgemeinheit nicht durch eine Bestimmung gewährleistet werden kann, die es einem Ehegatten ermöglicht, jedenfalls zusammen mit dem anderen Ehegatten unbeschränkt zu verfügen. 411 Was die anderslautende Feststellung des Bundesgerichtshofs in der eingangs erwähnten Entscheidung vom 13. November 1963 angeht, daß die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB ein „absolutes Veräußerungsverbot" enthalte, so ist folgendes zu beachten: Im Rahmen der Entscheidung kam es gar nicht so sehr darauf an, wie die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB positiv zu qualifizierten ist, als eine die rechtsgeschäftliche Handlungsfreiheit beschränkende Verfügungsbeschränkung oder als ein absolutes Verfügungsverbot. Entscheidend war in dieser Entscheidung vielmehr die Frage, ob § 1365 Abs. 1 BGB nur relativen Schutz nach Maßgabe des § 135 BGB begründet oder einen 409 Siehe Palandtl Heinrichs, BGB, §§ 135, 136 Rn.2f.; Soergell Η efermehl, BGB, §§ 135, 136 Rn.3,8, \\Larenz , Allgemeiner Teil, §22 II, S.430f., 434; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, S. 252, Rn. 669. 410 Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn. 6m. w.Nachw.; StaudingerlThiele, BGB, § 1365 Rn.99; Gernhuber!Coester-Waltjen, BGB, Familienrecht, §35 14, S.505; Schlüter, Familienrecht, S.72, Rn. 105. 411 Siehe zu diesem und zu weiteren Argumenten GernhuberICoester-Waltjen, Familienrecht, §35 14, S.505; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.6; Schlüter, Familienrecht, S.72 f., Rn. 105.

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

161

weiter reichenden absolut wirkenden Schutz.412 Es ist möglich und zu vermuten, daß der erkennende Senat auf eine exakte Unterscheidung zwischen einer absolut wirkenden Verfügungsbeschränkung und einem absolut wirkenden Verfügungsverbot im Rahmen dieser Entscheidung gar keinen besonderen Wert gelegt hat. Es ist anzunehmen, daß der Bundesgerichtshof mit seiner Feststellung nur zum Ausdruck bringen wollte, daß es sich bei § 1365 Abs. 1 BGB nicht um ein „relatives Veräußerungsverbot" handelt, sondern um eine „absolut wirkende Beschränkung". Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB ist im Rahmen der Teilungsversteigerung als Verfügungsbeschränkung im Sinne des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG anzusehen. Nach Maßgabe der §§180 Abs. 1, 28 ZVG bestehen im Rahmen der Teilungsversteigerung Pflichten des Vollstreckungsgerichts, § 1365 Abs. 1 BGB bei der Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens zu beachten.413

b) Verfahrensweise

des Vollstreckungsgerichts

auf der Grundlage des § 28 ZVG

aa) Begehrt ein Ehegatte die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft und ergeben sich für das Vollstreckungsgericht aus den Antragsunterlagen des aufhebungswilligen Ehegatten, aus weiterem Vorbringen der Beteiligten oder aus sonstigen Quellen konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegen könnten, dann darf das Vollstreckungsgericht diese Anhaltspunkte mit Rücksicht auf § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG nicht unbeachtet lassen. Da es sich bei § 28 ZVG um eine von Amts wegen zu beachtende Vorschrift handelt, muß das Vollstreckungsgericht die Beteiligten entsprechend § 139 Abs. 3 ZPOn. F. 414 darauf hinweisen415, daß sich auf der Grundlage des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG wegen des möglichen Eingreifens des § 1365 Abs. 1 BGB Bedenken gegen eine Durchführung des Verfahrens ergeben. Das Vollstreckungsgericht muß weiterhin entsprechend § 139 Abs. 1 ZPO darauf hinwirken, daß sich die Beteiligten zu den in Hinblick auf das mög4,2 Siehe BGH, BGHZ 40, 218, 219 f. (Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur „Aktivlegitimation"). 413 Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 102 (unklar: Β 1.7.2., S. 121 f.). Hamme, Teilungsversteigerung, S.46, Rn. 26; S. 52, Rn. 30. Die Möglichkeit, daß im Rahmen der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB seit 1998 auf der Grundlage des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG in Betracht kommen, wird nicht immer gesehen (siehe Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, h und § 28 Rn. 8 Anm. 8.2; Bötticher, ZVG, § 180 Rn. 53, § 28 Rn. 43 Rn. 43 i.V. m. §§ 15,16 Rn.72; Eickmann, Teilungsversteigerung, S.23, Rn.97f.; Hintzen, Handbuch, S.285, Rn. 65; Braeuer, FPR 2000, 198, 200; Reinecke, FPR 2000, 208, 213. 414 Die Bestimmung des § 139 ZPO wurde neugefaßt durch Art. 2 Abs. 1 Nr. 20 ZPO-RG vom 27. Juli 2001, BGBl I, S. 1887. Die Bestimmung des § 139 Abs.3 ZPO n.F. entspricht im wesentlichen § 139 Abs. 2 ZPO a. F. 415 Zur Anwendung des § 139 ZPO in Zwangsversteigerungsverfahren nach dem ZVG siehe Zellerl Stöber, ZVG, Einleitung Rn. 24 m. w. Nachw.

11 Janke

162

. TeilungsVersteigerung auf Antrag des Ehegatten

liehe Verfahrenshindemis (§§ 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG, 1365 Abs. 1 BGB) erheblichen Tatsachen vollständig erklären, insbesondere zu den Vermögensverhältnissen des aufhebungswilligen Ehegatten. Das Vollstreckungsgericht kann den Beteiligten vor allem durch eine Aufklärungsverfügung Gelegenheit zur Äußerung geben. Weitergehende Nachforschungspflichten mit dem Ziel, die Frage eines Eingreifens des § 1365 Abs. 1 BGB zu klären, bestehen für das Vollstreckungsgericht nach den prozeßrechtlichen Regeln allerdings nicht. 416 Eine Aufhebung oder eine einstweilige Einstellung eines bereits angeordneten Verfahrens kommt auf der Grundlage des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG nur in Betracht, wenn dem Gericht eine Verfügungsbeschänkung bekannt wird. Dementsprechend kann und muß das Vollstreckungsgericht die auf Antrag eines Ehegatten angeordnete Teilungsversteigerung nur dann aufheben oder einstweilen einstellen, wenn das Gericht Kenntnis vom Eingreifen der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB erlangt. Das Vollstreckungsgericht muß zuverlässig davon ausgehen können, es muß davon überzeugt sein, daß alle tatsächlichen Voraussetzungen für ein Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB konkret vorliegen. Es genügt für eine Aufhebung oder eine einstweilige Einstellung des Verfahrens nicht, wenn das Vollstreckungsgericht zwar davon ausgehen kann, daß der antragstellende Ehegatte im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt, § 1365 Abs. 1 BGB also möglicherweise eingreifen könnte, wenn aber keine Überzeugung in bezug auf das Vorliegen der weiteren tatsächlichen Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB erzielt werden kann. Anderenfalls würde der in § 1364 Halbs. 1 BGB normierte Grundsatz der Verfügungsfreiheit in sein Gegenteil verkehrt. Die Überzeugung, daß die Voraussetzungen für ein Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegen, kann dem Vollstreckungsgericht vor allem durch einen entsprechenden Tatsachenvortrag der Beteiligten vermittelt werden. So kann das Vollstreckungsgericht zu der Überzeugung vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB gelangen, wenn der gestützt auf § 1365 Abs. 1 BGB widersprechende Ehegatte die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Rahmen einer Anhörung vor der Anordnung des Verfahrens 417 oder im Rahmen einer von ihm gegen die Anordnung und Durchführung eingelegten Erinnerung (§ 766 ZPO) darlegt. Bestreitet der aufhebungswillige Ehegatte den Vortrag des anderen Ehegatten nicht, kann das Vollstreckungsgericht den unstreitigen Vortrag 4.6 Zu den Prüfungspflichten bei den von Amts wegen zu berücksichtigenden Gesichtspunkten allgemein siehe Stein!Jonas!Leipold, ZPO, § 139 Rn. 21 ; Baumbach!Hartmann, ZPO, § 139 Rn. 47-50; Zöller ! Greger, ZPO, § 139 Rn.9 (siehe auch in der Vorauflage, dort Rn. 1, 14); Rosenberg! Schwab! Gottwald, Zivilprozeßrecht, §78 V 2, S.433f. Siehe speziell zu den hier interessierenden Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB: Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 102 f.; Hamme, Teilungsversteigerung, S.47, Rn.26; siehe auch Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst.h. 4.7 Die Frage, ob bei der Teilungs Versteigerung der Antragsgegner vor der Anordnung des Verfahrens angehört werden muß, ist bekanntlich umstritten, siehe oben A.II.2.c).

III. Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren

163

des widersprechenden Ehegatten zugrundelegen und das Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB als im Sinne des § 28 ZVG bekannt ansehen.418 Freilich kann das Vollstreckungsgericht vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB auch auf anderen Wegen Kenntnis erlangen. In der Praxis kann ein Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB insbesondere auch im Rahmen eines Prozeßkostenhilfeverfahrens offenbar werden. Beantragt der aufhebungswillige Ehegatte zur Durchsetzung der von ihm begehrten Gemeinschaftsaufhebung im Wege der Zwangsversteigerung Prozeßkostenhilfe gemäß §§ 114 ff. ZPO, so erlangt das auch für das Prozeßkostenhilfegesuch zuständige Vollstreckungsgericht 419 durch die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§117 Abs. 2 ZPO) Kenntnis von den Vermögensverhältnissen des Antragstellers. Aus der Erklärung zu den Vermögensverhältnissen kann sich ergeben, daß der aufhebungswillige Ehegatte über kein weiteres nennenswertes Vermögen neben seinem Anteil an der aufzuhebenden Grundstücksgemeinschaft verfügt. bb) Erlangt das Vollstreckungsgericht im Sinne des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG Kenntnis vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB, so darf es eine Durchführung des Verfahrens nicht zulassen: Wird dem Vollstreckungsgericht das Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB nach der Anordnung des TeilungsversteigerungsVerfahrens bekannt, muß es entsprechend §§180 Abs. 1, § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG nach Maßgabe des § 28 Abs. 1 ZVG vorgehen und das Teilungsversteigerungsverfahren entweder sofort aufheben oder unter Aufforderung zur Hebung des Hindernisses einstweilen einstellen. Die Wahl zwischen den beiden Handlungsalternativen (sofortige Aufhebung oder einstweilige Einstellung) liegt im Ermessen des Vollstreckungsgerichts. 420 Die früher in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene 418

Schon vor Inkrafttreten des §28 Abs.2 ZVG wurde insbesondere bei Fällen unstreitigen Vorliegens der Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB eine Pflicht des Vollstreckungsgericht bejaht, § 1365 Abs. 1 BGB zu beachten und die Durchführung des Verfahrens von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig zu machen. Siehe zum Beispiel: OLG Frankfurt/ M., Rpfleger 1975, 330, 331; OLG Koblenz, Rpfleger 1979, 203; Soergel/Lange, BGB, § 1365 Rn. 42; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst.h (S. 1348) m. w.Nachw.; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.53; ders., Rpfleger 1986, 271, 273; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 102 f. Siehe aber auch Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn.25. 419 Zur Zuständigkeit für das Prozeßkostenhilfeverfahren im Rahmen der Zwangsvollstrekkung siehe § 117 Abs. 1 Satz 3 ZPO sowie folgende Darstellungen: ZöllerlPhilippi, ZPO, § 119 Rn. 33 ff.; Thomas!PutzolReichold, ZPO, § 117 Rn. 1, § 119 Rn. 10. 420 Betreibt ein Gläubiger zur Durchsetzung eines Zahlungstitels die Zwangsvollstreckung eines Grundstücks, so ist bei einem Eingreifen des § 28 ZVG das Wahlrecht des Vollstrekkungsgerichts zwischen einer sofortigen Aufhebung des Verfahrens und einer einstweiligen Einstellung unter Bestimmung einer Frist stark eingeschränkt. Die einstweilige Einstellung ist die Regel, die sofortige Aufhebung eine seltene Ausnahme, weil nur bei einer einstweiligen Einstellung zugunsten des Gläubigers die Beschlagnahme gemäß § 20 ZVG und die dadurch erworbene Rechtsstellung erhalten bleibt. Aus rechtsstaatlichen Gründen muß es dem Gläubiger möglich sein, behebbare Verfahrenshindernisse aus dem Weg zu räumen und bis dahin seine durch die Beschlagnahme erworbene Rechtsstellung zu wahren (siehe Steinerl Eickmann, 11*

164

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Frage, inwieweit vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB auch dann bestehen, wenn das Vollstreckungsgericht erst nach der Anordnung des Verfahrens Kenntnis vom Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB erlangt, 421 ist auf der Grundlage des 1998 in Kraft getretenen § 28 Abs. 2 ZVG gegenstandslos geworden. Wird dem Vollstreckungsgericht das Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB schon vor der Anordnung des Teilungsversteigerungsverfahrens bekannt, muß das Vollstreckungsgericht seine Kenntnis bereits bei der Entscheidung über die Anordnung des Verfahrens berücksichtigen und die Anordnung des Verfahrens versagen. Der Fall, daß dem Vollstreckungsgericht ein „grundbuchersichtliches Recht" oder eine „Verfügungsbeschränkung" bereits vor der Anordnung des Verfahrens bekannt wird, ist zwar weder in § 28 ZVG noch an einer anderen Stelle des Zwangsversteigerungsgesetzes ausdrücklich geregelt. Das in § 28 Abs. 1 ZVG zum Ausdruck kommende Gebot, ein bekannt werdendes „grundbuchersichtliches Recht" zu beachten, gilt insoweit aber entsprechend.422 Nichts anderes gilt dann, wenn dem Vollstreckungsgericht vor der Anordnung des Verfahrens Verfügungsbeschränkungen im Sinne des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG bekannt werden. Ein entsprechender verfahrensrechtlicher Satz ist jedenfalls durch eine Rechtsfortbildung vor dem Hintergrund des § 28 ZVG gedeckt. Es wäre nicht sinnvoll, in diesem Fall das Verfahren zunächst anzuordnen, um es sogleich wieder auf der Grundlage des § 28 ZVG aufzuheben oder einstweilen einzustellen. Beachtet das Vollstreckungsgericht auf der Grundlage des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB nicht in der gebotenen Weise, liegt ein Verfahrensmangel vor, den der durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte andere Ehegatte mit einer Erinnerung (§ 766 ZPO) oder mit einem anderen vollstreckungsinternen Rechtsbehelf rügen kann. Kann sich das Vollstreckungsgericht auch nach Maßnahmen der Aufklärung entsprechend § 139 ZPO keine Kenntnis vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB verschaffen, verbleiben Zweifel, ob § 1365 Abs. 1 BGB einZVG, § 28 Rn. 78; Zellerl Stöber, ZVG, § 28 Rn. 7 Anm. 7.2). Dieser Gesichtspunkt spielt bei der von einem Miteigentümer betriebenen Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft keine Rolle. 421 Siehe S. 156 und die Nachweise in Fn. 399. 422 Allgemeine Meinung. Siehe statt vieler: Steinerl Hagemann, ZVG, §§ 15, 16 Rn. 197; Zellerl Stöber, ZVG, § 15 Rn. 3 Anm. 3.5. Bei der Abfassung des Zwangsversteigerungsgesetzes wurde die Bestimmung des § 28 ZVG a. F. (§ 28 Abs. 1 ZVG n. F.) auf eine Verfahrensanordnung nach Maßgabe der §§ 17 Abs. 1, Abs.2 Satz 1, 19 Abs.2 Satz 1 ZVG zugeschnitten. § 19 Abs. 2 Satz 1 ZVG sieht vor, daß das Grundbuchamt dem Vollstreckungsgericht erst nach der Eintragung des Versteigerungsvermerks eine beglaubigte Abschrift des Grundbuchblattes erteilt. Bei dieser Verfahrensweise werden „grundbuchersichtliche Rechte" erst nach der Anordnung des Verfahrens bekannt. Der Fall, daß dem Vollstreckungsgericht ein „grundbuchersichtliches Recht" bereits vor der Anordnung des Verfahrens bekannt wird, in der Praxis wohl die Regel (siehe § 17 Abs. 2 Satz 2 ZVG), ist bei der Abfassung des Zwangsversteigerungsgesetzes vor dem Hintergrund der §§ 17 Abs. 2 Satz 1,19 Abs. 2 Satz 1 ZVG offenbar übersehen worden (siehe zum ganzen Steinerl Hagemann, ZVG, §§15, 16 Rn. 197).

IV. Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB

165

greift, muß das Vollstreckungsgericht die Durchführung des von dem einen Ehegatten beantragten Verfahrens zulassen und den unter Berufung auf § 1365 Abs. 1 BGB widersprechenden anderen Ehegatten auf eine Widerspruchsklage entsprechend § 771 ZPO verweisen.

IV. Zu den Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei Beendigung des Güterstands durch rechtskräftige Scheidung oder auf andere Weise Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB beschränkt die im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten. § 1365 Abs. 1 BGB greift ein, wenn ein im gesetzlichen Güterstand lebender Ehegatte ohne Zustimmung des anderen Ehegatten auf der Grundlage rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen und Verfügungen über sein (nahezu) ganzes Vermögen disponiert oder einen nahezu sein ganzes Vermögen ausmachenden Miteigentumsanteil im Wege der Teilungsversteigerung zwangsversteigern läßt. Die Beschränkungen entfallen für die Zukunft, wenn der gesetzliche Güterstand beendet wird, durch rechtskräftige Scheidung oder auf andere Weise (Aufhebung der Ehe, vorzeitigen Zugewinnausgleich usw.423). Nach der Beendigung des Güterstands kann der (frühere) Ehegatte ohne Rücksicht auf § 1365 Abs. 1 BGB Verpflichtungen in bezug auf sein Vermögen im ganzen eingehen und sein Vermögen im ganzen berührende Verfügungen vornehmen sowie zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft die Zwangsversteigerung beantragen, um einen sein Vermögen im ganzen ausmachenden Miteigentumsanteil im Wege der Teilungsversteigerung verwerten zu lassen. Darüber herrscht im Grundsatz Einvernehmen.424 In einzelnen Fallkonstellationen herrschen allerdings Unsicherheiten in bezug auf die Grenzen einer Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Beendigung des Güterstands. Die Unsicherheiten wirken sich auch im Fall einer im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung aus. Aufmerksamkeit verdient zunächst die teilweise befürwortete Rechtsfortbildung, der zufolge auch nach rechtskräftiger Scheidung vorgenommene Gesamtvermögenstransaktionen entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftig sein können, solange noch eine ursprünglich im Scheidungsverbund (§ 623 ZPO) geltend gemachte und später gemäß § 628 ZPO abgetrennte Klage auf Zugewinnausgleich rechtshängig ist (1.). Beachtung verdient außerdem die in Rechtsprechung und 423 Zu den Gründen für eine Beendigung des Güterstands siehe Erman! H eckelmann, BGB, § 1363 Rn.2; Staudinger/Thiele, BGB, § 1364 Rn.26. 424 Siehe BGH, FamRZ 1978, 396, 397; OLG Bamberg, NJWE-FER 2000,161; OLG Celle, FamRZ 1983, 591; OLG Hamm, FamRZ 1987, 591, 592; LG Konstanz, BWNotZ 1983, 169, 170, mit Anm. Ludwig;Erman! Heckelmann, BGB, § 1366 Rn.7; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.4a; Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1365 Rn.6; Palandtl Brudermüller, BGB, § 1365 Rn.2; Finke in: BGB-RGRK, § 1366 Rn. 18 f.; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn. 33; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 102; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.50; Dassler/Schiffhauer, ZVG, § 181 Rn. 43; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst. 1 und m.

166

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Schrifttum uneinheitlich beantwortete Frage, inwieweit § 1365 Abs. 1 BGB eingreift, wenn ein im gesetzlichen Güterstand lebender Ehegatte die Verwertung eines sein Vermögen im ganzen ausmachenden Miteigentumsanteils im Wege der Teilungsversteigerung betreibt und dann während der Durchführung des Teilungsversteigerungsverfahrens der gesetzliche Güterstand durch rechtskräftige Scheidung oder auf andere Weise beendet wird (2.).

1. Fall der Beendigung des Güterstands durch rechtskräftige Scheidung, nachdem ein im Verbund mit der Scheidungssache geltend gemachter Zugewinnausgleichsanspruch gemäß § 628 ZPO abgetrennt wurde Zunächst soll der Frage nachgegangen werden, ob ausnahmsweise auch die von einem geschiedenen Ehegatten nach der rechtskräftigen Scheidung beantragte Teilungsversteigerung entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig sein kann. a) Der Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Oktober 1983 (Az. 15 W325/83) und die daraus in Rechtsprechung und Schrifttum abgeleiteten Folgerungen für die von einem geschiedenen Ehegatten beantragte Teilungsversteigerung In einem Beschluß vom 14. Oktober 1983 hatte der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm (Az. 15 W325/83) 425 über die Frage zu entscheiden, ob die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB ausnahmsweise auch nach der Beendigung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft eingreifen kann. Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, bei dem die Ehe der im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten rechtskräftig geschieden worden war, nachdem eine ursprünglich im Verfahrens- und Entscheidungsverbund mit der Scheidungssache (§ 623 ZPO) geltend gemachte Zugewinnausgleichsklage gemäß § 628 Satz 1 Nr. 3 ZPO abgetrennt worden war. Nach Rechtskraft der Scheidung, aber noch während der Rechtshängigkeit der Klage zur Durchsetzung des Zugewinnausgleichsanspruchs veräußerte der geschiedene Ehemann durch notariellen Vertrag ein sein nahezu ganzes Vermögen ausmachendes Erbbaurecht an seine Eltern. Das Grundbuchamt hatte die Erwerber mit einer Zwischenverfügung darauf hingewiesen, daß es angesichts des noch nicht abgeschlossenen Zugewinnausgleichsverfahrens für die Umschreibung des Erbbaurechts im Grundbuch der Zustimmung der Ehefrau des Veräußerers nach Maßgabe des § 1365 BGB bedürfe. Obwohl der notarielle Veräußerungsvertrag erst nach der rechtskräftigen Scheidung der Ehegatten und der dadurch bewirkten Beendigung des Güterstands abgeschlossen worden war, hat der erkennende 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts 425

OLG Hamm, OLGZ 1984, 23.

IV. Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB

167

Hamm den Vertrag als nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftig angesehen. § 1365 Abs. 1 BGB sei entsprechend anzuwenden, wenn ein Gesamtvermögensgeschäft zwar nach Teilrechtskraft des Scheidungsausspruchs, aber noch während der Rechtshängigkeit eines aus dem Verfahrens- und Entscheidungsverbund abgetrennten Zugewinnausgleichsanspruchs vorgenommen worden ist. In seiner Begründung verweist der erkennende Senat zunächst auf die herrschende Meinung zur Frage der Konvaleszenz eines nach Maßgabe des §§ 1365 Abs. 1, 1366 BGB schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts: Vor der rechtskräftigen Scheidung abgeschlossene und gemäß § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftige Verpflichtungsund Verfügungsgeschäfte blieben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch über die rechtskräftige Scheidung hinaus zustimmungsbedürfig und schwebend unwirksam. Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm weist daraufhin, daß die herrschende Meinung die Konvaleszenz eines gemäß §§ 1365 Abs. 1,1366 BGB schwebend unwirksamen Gesamtvermögensgeschäfts im Zeitpunkt der rechtskräftigen Scheidung ablehne, weil sich eine Konvaleszenz negativ auf den durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Zugewinnausgleich auswirken könne, weil insbesondere die Durchsetzbarkeit des Zugewinnausgleichsanspruchs (im Wege der Zwangsvollstreckung) gefährdet werden könne.426 Auch wenn die fortwirkende Zustimmungsbedürftigkeit bislang nur für solche Rechtsgeschäfte bejaht worden sei, die bereits vor dem rechtskräftigen Scheidungsausspruch abgeschlossen worden seien, so der erkennende Senat des Oberlandesgerichts Hamm weiter, müsse § 1365 Abs. 1 BGB entsprechend angewendet werden, wenn ein Gesamtvermögensgeschäft zwar nach der Teilrechtskraft des Scheidungsausspruchs, aber noch während der Rechtshängigkeit des mit dem Scheidungsantrag geltend gemachten Zugewinnausgleichsanspruchs vorgenommen worden ist. Zumindest in einer solchen verfahrensrechtlichen Situation wirke der Schutzzweck des § 1365 Abs. 1 BGB fort und verbiete es, den anspruchsberechtigten Ehegatten schutzlos zu stellen.427 Der Senat weist zur näheren Begründung darauf hin, daß gemäß § 623 Abs. 1 ZPO über Scheidungsfolgesachen gleichzeitig und zusammen mit der Scheidungssache zu verhandeln und bei Stattgabe des Scheidungsantrags auch gleichzeitig und zusammen zu entscheiden sei (Verfahrens- und Entscheidungsverbund in Ehesachen). Sinngemäß heißt es: Werde der Zugewinnausgleichsanspruch rechtzeitig geltend gemacht und mit der Scheidungssache im Verfahrens- und Entscheidungsverbund verhandelt, so habe das zur Folge, daß die Scheidung nicht ausgesprochen, der gesetzliche Güterstand und damit der Schutz des § 1365 Abs. 1 BGB nicht beendet werde, bevor über den Zugewinnausgleich entschieden sei. Eine Durchsetzung des Zugewinnausgleichsanspruchs im Verfahrens- und Entscheidungsverbund habe zur Folge, daß der ausgleichsver426 Siehe OLG Hamm, OLGZ 1984,23,25 f. Der erkennende Senat verweist auf verschiedene Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum, insbesondere auf die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8.03.1978, Az.IVZB 32/76 (BGH, FamRZ 1978, 396, 397). 427 OLG Hamm, OLGZ 1984, 23, 26.

168

B. Teilungs Versteigerung auf Antrag des Ehegatten

pflichtete Ehegatte über sein Vermögen im ganzen nicht verfügen könne, bevor nicht ein Titel über den Zugewinnausgleichsanspruch vorläge, mit dem der ausgleichsberechtigte Ehegatte auf das Vermögen des ausgleichsverpflichteten Ehegatten zugreifen könne. Der Schutz des § 1365 Abs. 1 BGB dürfe nicht dadurch verloren gehen, daß das Familiengericht die Folgesache des § 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO (Zugewinnausgleichsanspruch) gemäß § 628 Abs. 1 Nr. 3 ZPO abkoppele und dem Scheidungsantrag vor der Entscheidung über diese Folgesache stattgebe, so daß insoweit Teilrechtskraft eintrete. Die Schutzbedürftigkeit des ausgleichsberechtigten Ehegatten für seinen schon rechtshängigen Ausgleichsanspruch werde durch diese gerichtliche Verfahrensweise nicht beseitigt.428 Folgt man dem zitierten Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Oktober 1983429, ist bei entsprechendem Gesamtvermögensbezug ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB auch im Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung in Betracht zu ziehen, wenn das Teilungsversteigerungsverfahren nach rechtskräftiger Scheidung, aber während der Rechtshängigkeit einer aus dem Scheidungsverbund abgetrennten Klage auf Zugewinn betrieben wird. Tatsächlichfinden sich im einschlägigen Schrifttum Stimmen, die unter Hinweis auf den Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Oktober 1983 eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auch dann bejahen, wenn ein Ehegatte nach rechtskräftiger Scheidung, aber während der Rechtshängigkeit einer aus dem Scheidungsverbund abgetrennten Zugewinnausgleichsklage, die Teilungsversteigerung beantragt. 430 Mit einem Beschluß des Landgerichts Lüneburg vom 14. Dezember 1995 wurde erstmals eine gerichtliche Entscheidung veröffentlicht, die unter Hinweis auf den zitierten Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB in einem solchen Fall bejaht hat. 431 Mit einem Beschluß des Ober428

OLG Hamm, OLGZ 1984, 23, 26f. Die Reaktionen auf den Beschluß des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14.10.1983 sind unterschiedlich. Grundsätzlich zustimmend zum Beispiel: LG Lüneburg, FamRZ 1996,1489; OLG Köln, FamRZ 2001,176; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn.6; Palandtl Brudermüller, BGB, § 1365 Rn.3; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.33; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn.21 (ab Fn.24: „Darüber hinaus...'4); Bosch, FamRZ 1984,55 (Kurzanmerkung zum Beschluß des OLG Hamm vom 14.10.1983); Künzl, FamRZ 1988, 452, 456; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 100 (zweiter Spiegelstrich). Ablehnend: Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.4 a. Differenzierend: Bötticher, Rpfleger 1986,271,274 (unter 3). Offengelassen: OLG Hamm, FamRZ 1987, 591 (1. Familiensenat). Siehe auch Zellerl Stöber, ZVG, § 180Rn.3 Anm.3.13 Buchst. 1 a.E. 430 Siehe etwa SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn. 21 (ab Fn. 24): „Darüber hinaus..." und Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 100, möglicherweise noch weitergehend: „Wenn die Ehe im Zeitpunkt der Antragstellung bereits rechtskräftig geschieden ist, aber der Zugewinnanspruch als Folgesache gem § 621 Abs 1 Nr 8 ZPO noch rechtshängig oder überhaupt noch nicht geregelt ist...". Siehe auch Hamme, Teilungsversteigerung, S.41 f., Rn.23. Andere Ansicht: ZellerlStöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst. 1 a. E.: Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 274. 431 LG Lüneburg, FamRZ 1996,1489. - Der 1. Familiensenat des Oberlandesgerichts Hamm hat die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB in diesem speziellen Sonderfall in einem Beschluß vom 2.12.1986 (Az. 1 WF548/86) offengelassen und offenlassen können (siehe OLG 429

IV. Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB

169

landesgerichts Köln vom 22. Mai 2000 hat dieser Standpunkt in die obergerichtliche Rechtsprechung Einzug gehalten.432

b) Stellungnahme Die Argumentation des 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts tierten Beschluß vom 14. Oktober 1983 überzeugt nicht.

Hamm in dem zi-

Zutreffend hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm in dem zitierten Beschluß zwar daraufhingewiesen, daß ein vor der rechtskräftigen Scheidung abgeschlossenes und gemäß § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftiges Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft nach herrschender Meinung auch über den Zeitpunkt einer rechtskräftigen Scheidung hinaus gemäß §§ 1365 Abs. 1, 1366 BGB zustimmungsbedürftig und schwebend unwirksam bleibt. 433 Oer Bundesgerichtshof hat sich mit der Frage der Konvaleszenz eines gemäß §§ 1365, 1366 BGB schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts grundlegend in einem Beschluß vom 8. März 1978 auseinandergesetzt434 und mit Blick auf den Sinn und Zweck des § 1365 Abs. 1 BGB grundsätzlich ein Fortbestehen der Zustimmungsbedürftigkeit des schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts bejaht: Die Bestimmung des § 1365 Abs. 1 BGB bezwecke neben dem Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie auch den Schutz des anderen Ehegatten vor einer Gefährdung seiner Anwartschaft auf Zugewinnausgleich bei Beendigung des Güterstands. Aus diesem Schutzzweck eigebe sich, daß die Beendigung des Güterstands durch Scheidung dann nicht zum Wegfall der Zustimmungsbedürftigkeit eines bereits abgeschlossenen Rechtsgeschäfts führen könne, wenn hierdurch Ausgleichsansprüche des anderen Ehegatten gefährdet würden. Das schwebend unwirksame Gesamtvermögensgeschäft bleibe zustimmungsbedürftig, weil Hamm, FamRZ 1987,591,592). Dem Beschluß lag ein Fall zugrunde, bei dem die Ehe rechtskräftig geschieden worden war und erst nach der rechtskräftigen Scheidung eine Klage auf Zugewinnausgleich erhoben worden war. - Zu Unrecht wird der Beschluß des Landgerichts Braunschweig vom 21.03.1984 (Az. 8 Τ 67/84) als eine von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 14.10.1983 (Az. 15 W 325/83) abweichende Entscheidung zitiert (siehe Steiner/Teuf el, ZVG, § 180 Rn. 21, Fn. 25). Auch in dem Beschluß des LG Braunschweig ging es nicht um den im Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 14.10.1983 (Az. 15 W 325/83) behandelten Sonderfall. 432 OLG Köln, FamRZ 2001, 176. 433 Zur herrschenden Meinung in der Frage der Konvaleszenz siehe (jeweils m. w. Nachw.): BGH, FamRZ 1978, 396, 397; BGH, FamRZ 1983, 1101,1102; BayObLG, FamRZ 1981,46, 47. Im Schrifttum: Erman/ Η eckelmann, BGB, § 1366 Rn.8; Palandt/Brudermüller, BGB, § 1365 Rn. 19; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1366 Rn. 31, 36; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1366 Rn.31, 37; Finke in: BGB-RGRK, § 1366 Rn. 16ff., 17; Soergel/Lange, BGB, § 1366 Rn. 18ff., 21; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 102ff., 105. Anders noch: BayObLG, FamRZ 1972, 294, 295ff.; BayObLG, FamRZ 1972, 643, 644. 434 BGH, FamRZ 1978, 396 (Az.IVZB 32/76).

170

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

sich in der Regel die Gefährdung eines bestehenden Ausgleichsanspruchs nicht ausschließen lasse. Der erkennende Senat des Bundesgerichtshofs weist in seiner Entscheidung zum einen darauf hin, daß die Konvaleszenz eines vor der rechtskräftigen Scheidung abgeschlossenen Verfügungsgeschäfts möglicherweise Einfluß auf die Höhe eines Zugewinnausgleichsanspruchs haben kann (mögliche Verminderung des für die Berechnung des Zugewinnausgleich relevanten Endvermögens gemäß §§ 1375, 1376 BGB sowie mögliche Beschränkung des Ausgleichsanspruchs durch § 1378 Abs. 2 BGB). 435 Zum anderen seien Gefährdungen des Zugewinnausgleichs durch eine Konvaleszenz nicht auszuschließen, weil eine Gefahr für die wirtschaftliche Durchsetzbarkeit des Zugewinnausgleichsanspruchs drohe. 436 Sinngemäß führt der erkennende Senat aus, daß die Konvaleszenz eines vor der rechtskräftigen Scheidung abgeschlossenen Gesamtvermögensgeschäfts im Zeitpunkt der rechtskräftigen Scheidung dazu führen könne, daß dem zugewinnausgleichsberechtigen Ehegatten der Vollstreckungszugriff auf das Vermögen des ausgleichsverpflichteten Ehegatten just in der Situation entzogen wird, in der es auf die zwangsweise Durchsetzung des Zugewinnausgleichsanspruchs ankommt. Bereits diese weitgehende wirtschaftliche Gefährdung des Ausgleichsanspruchs stehe der Annahme entgegen, eine nach § 1365 Abs. 1 BGB bestehende Zustimmungsbedürftigkeit entfalle generell mit der rechtskräftigen Scheidung.437 Die Konvaleszenz eines gemäß §§ 1365 Abs. 1, 1366 BGB schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts sei daher ausgeschlossen, soweit sich die Gefährdung eines etwa bestehenden Ausgleichsanspruchs nicht ausschließen lasse.438 Die schutzzweckorientierten Überlegungen, die gegen die Konvaleszenz eines vor der Beendigung des Güterstands abgeschlossenen Gesamtvermögensgeschäfts sprechen, lassen sich jedoch nicht heranziehen, um eine „fortwirkende Zustimmungsbedürftigkeit" in dem Sinne zu rechtfertigen, daß § 1365 Abs. 1 BGB auch über die Beendigung des Güterstands durch rechtskräftige Scheidung hinaus wirkt und dann entsprechend anwendbar ist, wenn ein Gesamtvermögensgeschäft zwar nach Rechtskraft des Scheidungsausspruchs aber noch während der Rechtshängigkeit einer aus dem Scheidungsverbund abgetrennten Zugewinnausgleichsklage vorgenommen wird. Die vom Oberlandesgericht Hamm in dem Beschluß vom 14. Oktober 1983 und in Anschluß an diesen Beschluß auch von anderen Stimmen befürwortete extensive Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 1365 Abs. 1 BGB auf die von einem Ehegatten nach dem Zeitpunkt der rechtskräftigen Scheidung vorgenommenen Gesamtvermögenstransaktionen ist abzulehnen, nicht nur speziell in Hinblick auf die von einem Ehegatten betrie435

Siehe zu den Einzelheiten BGH, FamRZ 1978, 396, 397 (1.). - Zu den in Betracht zu ziehenden Gefahren in bezug auf die Höhe des Zugewinnausgleichsanspruchs siehe neben der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs die ausführlich begründete (abweichende) Entscheidung des Bayerischen Obersten Landes gerichts vom 5.04.1972 0BayObLG, FamRZ 1972, 294, 295 ff.) und die Analyse Reinickes in NJW 1972, 1786. 436 BGH, FamRZ 1978, 396, 397 (r.). 437 Siehe BGH, FamRZ 1978, 396, 397 (r.). 438 BGH, FamRZ 1978,396,397 (rechts unten); siehe auch BGH, FamRZ 1983,1101,1102.

IV. Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB

171

bene Teilungsversteigerung 439, sondern auch in Hinblick auf rechtsgeschäftliche Gesamtvermögenstransaktionen.440 Nach dem Normtext der güterrechtlichen Regelungen gelten die Beschränkungen der §§ 1365 ff. BGB nur für einen im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten. Der Gesetzgeber hat von einer Regelung abgesehen, die den Schutz güterrechtlicher Zugewinnausgleichsansprüche durch Beschränkungen der Verpflichtungs- und Verfügungsfreiheit auch über die Beendigung des Güterstands hinaus ausdehnt. Zu Recht betont Gernhuber, daß das Gesetz keine nacheheliche Beschränkung der Verwaltungsfreiheit mit Rücksicht auf einen noch nicht durchgeführten Zugewinnausgleich kennt.441 Eine Rechtsfortbildung, die den Schutz des § 1365 Abs. 1 BGB ausdehnen will auf den Fall, daß eine Gesamtvermögenstransaktion nach der rechtskräftigen Scheidung, aber während der Anhängigkeit einer aus dem Scheidungsverbund abgetrennten Zugewinnausgleichsklage vorgenommen wird, läßt sich insbesondere nicht mit dem Hinweis auf eine besondere „verfahrensrechtliche Situation" in diesem Fall rechtfertigen. Zwar trifft es zu, worauf in dem Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Oktober 1983 zutreffend hingewiesen wird, daß es der Verfahrens- und Entscheidungsverbund von Scheidungs- und Folgesachen (§§623,629 ZPO) in der Regel verhindert, daß eine rechtskräftige Scheidung zu einer Beendigung des gesetzlichen Güterstands und somit zu einer Freistellung von der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB führt, bevor über einen im Verbund mit der Scheidungssache geltend gemachten Zugewinnausgleichsanspruch entschieden wird. Macht der zugewinnausgleichsberechtigte Ehegatte im Falle einer Scheidung seinen Zugewinnausgleichsanspruch rechtzeitig gerichtlich geltend und wird die Zugewinnausgleichssache gemäß § 623 ZPO gleichzeitig und zusammen mit der Scheidungssache verhandelt und entschieden, dann bleibt der Schutz des § 1365 Abs. 1 BGB vor nachteiligen Gesamtvermögensgeschäften insoweit erhalten, bis über den Zugewinnausgleichsanspruch entschieden ist und der ausgleichsberechtigte Ehegatte einen Vollstreckungstitel in Händen hält, mit dem er zur Durchsetzung seines Zugewinnausgleichsanspruchs zwangsweise auf das Vermögen des ausgleichsverpflichteten Ehegatten zugreifen kann. Weiterhin ist nicht von der Hand zu weisen, daß sich für den ausgleichsberechtigten Ehegatten eine Gefahrensituation ergeben kann, wenn die im Verbund mit der Scheidungssache geltend gemachte Klage auf Zugewinnausgleich gemäß § 628 ZPO aus dem Scheidungsverbund abgetrennt wird, wenn die Scheidung ausgesprochen und rechtskräftig wird und wenn der zugewinnausgleichsverpflichtete Ehegatte dann Verfügungen über sein Vermögen im ganzen trifft. Werden noch vor einer gerichtlichen Entscheidung über den Zugewinnausgleich Verfügungen über das Vermögen im 439 440 441

So etwa Bötticher, Rpfleger 1986, 271, 274 (unter 3). So zu Recht Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.4a. Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.4a.

172

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

ganzen wirksam, kann ein späterer Vollstreckungszugriff des ausgleichsberechtigten Ehegatten auf das Vermögen des ausgleichsverpflichteten geschiedenen Ehegatten zur Durchsetzung des Zugewinnausgleichsanspruchs gefährdet werden. Diese Gefahr einer Abtrennung der Zugewinnausgleichssache aus dem Verfahrens- und Entscheidungsverbund für die spätere zwangsweise Durchsetzung des Zugewinnausgleichs rechtfertigt es aber nicht, den Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB im Wege der Rechtsfortbildung auszudehnen. Immer, wenn der Zugewinnausgleich erst nach der Beendigung des Güterstands durchgesetzt wird, besteht die Möglichkeit einer Gefährdung des Zugewinnausgleichsanspruchs durch Gesamtvermögensgeschäfte. Es findet sich kein überzeugender Grund, warum gerade in der hier zur Diskussion stehenden „verfahrensrechtlichen Situation" eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auch über die Beendigung des Güterstands hinaus geboten sein sollte. Schon bei den Beratungen des Gleichberechtigungsgesetzes, als man an den durch das 1. EheRG vom 14. Juli 1976 geschaffenen Verfahrens- und Entscheidungsverbund in Scheidungs- und Folgesachen (§§ 623, 629 ZPO) noch gar nicht dachte, war abzusehen, daß über einen im zeitlichen Zusammenhang mit der Scheidungssache eingeklagten Zugewinnausgleichsanspruch unter Umständen erst nach rechtskräftiger Scheidung entschieden wird. Gleichwohl hat der Gesetzgeber des Gleichberechtigungsgesetzes keine Regelung in das Gesetz aufgenommen, die zur Sicherung des Zugewinnausgleichs eine nacheheliche Beschränkung der Verwaltungsfreiheit vorsieht. Das Fehlen entsprechender Regelungen einer nachehelichen Beschränkung der Verpflichtungs- und Verfügungsfreiheit läßt sich nicht als eine Regelungslücke begreifen, als eine planwidrige Unvollständigkeit, die im Wege der Rechtsfortbildung zu schließen wäre. Die Gefahren, die dem Zugewinnausgleich durch Vermögensverschiebungen im Zusammenhang mit der Trennung und Scheidung drohen, waren dem Gesetzgeber des Gleichberechtigungsgesetzes bekannt: Der Gesetzgeber hat die Gefahr gesehen, daß ein Ehegatte bei bevorstehender Scheidung sein Vermögen verschiebt, um sein Endvermögen zu mindern und so den Zugewinnausgleich zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Dieser Gefahr ist der Gesetzgeber begegnet, indem er als Ergänzung zu § 1376 Abs. 2 BGB die Bestimmung des § 1384 BGB in das Gesetz aufgenommen hat, die den Zeitpunkt für die Berechnung des Endvermögens vorverlegt. Auch an den Regelungen der § 1375 Abs. 2 BGB, § 1386 Abs. 2 BGB, § 1390 BGB wird deutlich, daß der Gesetzgeber die Gefahren von Vermögensverschiebungen aus Anlaß von Scheidungen sorgfältig bedacht hat. Davon, daß die Gefahr nachehelicher Gesamtvermögensgeschäfte für einen noch nicht durchgeführten Zugewinnausgleich übersehen wurden, kann nicht ausgegangen werden. Es läßt sich ferner nicht belegen, daß sich vor dem Hintergrund des erst durch das 1. EheRG vom 14. Juli 1976 eingeführten Verfahrens- und EntscheidungsVerbunds in Ehesachen gemäß § 623 ZPO eine Regelungslücke aufgetan hat, die zu einer Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 1365 Abs. 1 BGB im Wege der Rechtsfortbildung be-

IV. Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB

173

fugt. Die Ansicht, daß mit Blick auf die besondere „verfahrensrechtliche Situation" im Falle einer aus dem Scheidungsverbund abgetrennten Zugewinnausgleichsklage eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nach der Beendigung des Güterstands gerechtfertigt wäre, vermag daher nicht zu überzeugen. Nach der hier vertretenen Ansicht kann ein ursprünglich im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte nach der Beendigung des Güterstands durch rechtskräftige Scheidung generell ohne Rücksicht auf § 1365 Abs. 1 BGB über sein Vermögen im ganzen disponieren. Er kann über einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Gegenstand frei verfügen und insbesondere ohne Rücksicht auf § 1365 Abs. 1 BGB die Teilungsversteigerung betreiben, auch dann, wenn eine aus dem Verfahrensund Entscheidungsverbund gemäß § 623 ZPO abgetrennte Zugewinnausgleichssache noch rechtshängig ist. Will ein geschiedener Ehegatte nach der Rechtskraft der Scheidung über sein Vermögen im ganzen verfügen, so verbleiben dem anderen Ehegatten zur Sicherung seines Zugewinnausgleichsanspruchs nur die allgemeinen Schutzmöglichkeiten. Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen kann er mit den Mitteln des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Vornahme des Gesamtvermögensgeschäfts vorgehen. Außerdem verbleibt ihm, um das verfügte Vermögen als Zugriffsobjekt zur Durchsetzung seines Zugewinnausgleichsanspruchs zu erhalten, die Möglichkeit einer Anfechtung nach den Regelungen des Gesetzes über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz), freilich nur in den engen gesetzlichen Grenzen, die auch für jeden anderen Vollstreckungsgläubiger gelten. Die verbleibenen Gefahren, die bei der Abtrennung einer Zugewinnausgleichssache aus dem Verfahrens- und Entscheidungsverbund für den Zugewinnausgleich drohen, müssen von dem Familiengericht, das die Abtrennung einer Zugewinnausgleichssache aus dem Verbundverfahren in Betracht zieht, bei der Entscheidung über die Verfahrensabtrennung bedacht und nach Möglichkeit berücksichtigt werden. 442

2. Fall der Beendigung des gesetzlichen Güterstands im Verlauf des Teilungsversteigerungsverfahrens durch rechtskräftige Scheidung oder auf andere Weise Klärungsbedürftig ist die Frage, inwieweit die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB eingreift, wenn ein im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte zur Verwertung eines sein Vermögen im ganzen ausmachenden Miteigentumsanteils ohne Zustimmung des anderen Ehegatten die Teilungsversteigerung betreibt und dann während der Durchführung des Verfahrens der gesetzliche Güterstand durch rechtskräftige Scheidung oder auf andere Weise beendet wird. Die Frage wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum vor allem in Hinblick auf eine rechtskräftige Scheidung zum Zeitpunkt des noch laufenden Teilungsversteigerungsverfahrens kontrovers erörtert. 442 Im Ergebnis wie hier: Gernhuber, MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.4a; Zellerl Stöber, ZVG, § 180Rn.3 Anm.3.13 Buchst.l a.E.; Bötticher, Rpfleger 1986,271,274 (unter 3).

174

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

a) Konträre Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum In einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 11. März 1983 und in anderen Veröffentlichungen der Rechtsprechung und des Schrifttums wird die Ansicht vertreten, daß für ein ursprünglich von § 1365 Abs. 1 BGB erfaßtes und ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten beantragtes Teilungsversteigerungsverfahren die Zustimmung des anderen Ehegatten nicht mehr erforderlich sei, wenn der Güterstand der Zugewinngemeinschaft während des Teilungsversteigerungsverfahrens durch rechtskräftige Scheidung beendet wird. 443 Wenn die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft während der Ehe ohne die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB nötige Zustimmung des anderen Ehegatten angeordnet wurde, entfalle das Zustimmungserfordernis mit dem Eintritt der Rechtskraft der zwischenzeitlich ausgesprochenen Ehescheidung oder mit sonstiger Beendigung des Güterstands. Die Versteigerung könne ungehindert durchgefühlt werden, eine Klage nach § 771 ZPO könne den Verfahrensfortgang nicht mehr hindern. 444 In einem Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 20. August 1980445 und von verschiedenen Stimmen im Schrifttum 446 wird demgegenüber die Ansicht vertreten, daß eine während des Teilungsversteigerungsverfahrens rechtskräftig gewordene Scheidung der Ehe die Zustimmung des anderen Ehegatten nicht entbehrlich macht: Das ursprünglich von § 1365 Abs. 1 BGB erfaßte Teilungsversteigerungsverfahren bleibe grundsätzlich auch nach rechtskräftiger Scheidung zustimmungsbedürftig. Die Befürworter eines Fortwirkens des § 1365 Abs. 1 BGB verweisen auf die oben bereits zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Konvaleszenz eines vor der rechtskräftigen Scheidung abgeschlossenen und gemäß §§ 1365 Abs. 1, 1366 BGB schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts bei der Beendigung des Güterstands durch rechtskräftige Scheidung (Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 8. März 1978447, siehe S. 169 f.). So heißt es etwa in der Entscheidung des Bayerischen Obersten 443 OLG Celle, FamRZ 1983,591 ; LG Braunschweig, Rpfleger 1985,76; D assler ! Schiffhauer, ZVG, 181 Rn. 43 (anders: Schiffhauer, ZIP 1982, 526, 528 f.); Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst. 1 und m; Stöber, Handbuch, S.419, Rn. 698 c; Lüderitz, Familienrecht, S. 135, Rn. 360; Stöberl Schiffhauer, Zwangsversteigerung, S. 123, Rn.228; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.50; ders., Rpfleger 1986, 271, 274; ders., Rpfleger 1985, 1, 3f. Siehe auch Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1365 Rn. 60; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn. 55 a; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.21; unklar: Mock , FPR 1997, 141, 142. 444 So etwa Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst. 1 (mit ausführlicher Begründung). 445 BayObLG, FamRZ 1981, 46. 446 Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn.21; Erman! Η eckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14 (S. 3396 f.); Eickmann, Zwangsversteigerung, § 29 V 3, S. 344f.; ders., Teilungsversteigerung, S. 24, Rn. 101 f.; Weinbörner, Zwangs- und Teilungsversteigerung, S.509, Rn.668; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. lOOf. (dritter Spiegelstrich); Hintzen, Handbuch, S.285, Rn.64; Brudermüller, FamRZ 1996, 1516, 1520, Fn.52. Siehe auch Soergel!Lange, BGB, § 1366 Rn.21 (zu und in Fn. 14) und Schiffhauer, ZIP 1982, 526, 528 f. (anders: Dassler!Schiffhauer, ZVG, §181 Rn.43). 447 BGH, FamRZ 1978, 396, 396 f. (Az.IVZB 32/7).

IV. Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB

175

Landesgerichts vom 20. August 1980: Der Antrag eines Ehegatten auf Anordnung der Teilungsversteigerung bedürfe der Zustimmung des anderen Ehegatten, wenn die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand leben und der Grundstücksanteil des Antragstellers dessen gesamtes Vermögen darstellt. Eine nach der Antragstellung ausgesprochene Scheidung mache die Zustimmung des anderen Ehegatten nicht entbehrlich. Ein nach § 1365 BGB zustimmungsbedürftiges Rechtsgeschäft bleibe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch nach rechtskräftiger Ehescheidung zustimmungsbedürftig, sofern sich die Gefährdung eines etwaigen Anspruchs auf Ausgleich des Zugewinns nicht ausschließen lasse.448 Das folge, so das Bayerische Oberste Landesgericht weiter, aus dem Sinn und Zweck des § 1365 BGB. Die Beschränkung solle nicht nur dem Schutz der Familiengemeinschaft dienen und deren Interesse zur Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie beitragen, sondern sie bezwecke auch den Schutz des anderen Ehegatten vor einer Gefährdung seiner Anwartschaft auf Zugewinnausgleich bei Beendigung des Güterstands. Aus diesem Schutzzweck ergebe sich, daß die Beendigung des Güterstands durch Scheidung dann nicht zum Wegfall der Zustimmungsbedürftigkeit führe, wenn hierdurch Ausgleichsansprüche des anderen Ehegatten gefährdet werden können.449 Ähnlich argumentieren auch die Stimmen im Schrifttum: Die Erwägungen, mit denen der Bundesgerichtshofs begründet hat, daß ein ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten geschlossenes Rechtsgeschäft auch nach einer rechtskräftigen Scheidung zustimmungsbedürftig bleibe, seien entsprechend heranzuziehen.450 Der Bundesgerichtshof habe für die nach Maßgabe der §§ 1365 Abs. 1, 1366 BGB schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfte entschieden, daß die Zustimmungsbedürftigkeit mit einer rechtskräftigen Scheidung nicht ad hoc wegfalle, solange der mit § 1365 Abs. 1 BGB verfolgte Schutzzweck noch nicht erreicht sei. Das müsse auch hier im Rahmen der Teilungsversteigerung gelten.451 Das Zustimmungserfordernis nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB bestehe auch bei der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung über die rechtskräftige Scheidung hinaus fort, wenn anderenfalls die Gefährdung eines Zugewinnausgleichsanspruchs nicht auszuschließen ist. 452 Die Beendigung der Ehe könne das Zustimmungsbedürfhis nicht rückwirkend wegfallen lassen.453 b) Stellungnahme Zustimmung verdient die Ansicht, daß das von einem Ehegatten ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten betriebene Teilungsversteigerungsverfahren von dem 448

BayObLG, FamRZ 1981,46,47 (1.). BayObLG, FamRZ 1981, 46, 47 (r.). 450 Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. lOOf. (dritter Spiegelstrich). 451 Eickmann, Zwangsversteigerung, §29 V 3, S.344; ders., Teilungsversteigerung, S.24, Rn. 101 f. 452 Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14 (S. 3396 f.). 453 Hintzen, Handbuch, S.285, Rn.64. Siehe auch Brudermüller, FamRZ 1996,1516, 1520 (Fn. 52). 449

176

. Teilungsersteigerung auf Antrag des Ehegatten

Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands an ohne Rücksicht auf einen auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruch des anderen Ehegatten durchgefühlt werden kann. Die Überlegungen, mit denen die herrschende Meinung bei einem vor der rechtskräftigen Scheidung abgeschlossenen und gemäß § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft die Konvaleszenz des schwebend unwirksamen Geschäfts im Fall der Beendigung des Güterstands durch rechtskräftige Scheidung verneint, lassen sich nicht auf den hier interessierenden Fall der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung übertragen. Ist ein Ehegatte Verpflichtungen eingegangen, sein nahezu ganzes Vermögen rechtsgeschäftlich zu übertragen, und hat er entsprechende Verfügungen vorgenommen, jeweils ohne die gemäß § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten einzuholen, und wird dann der gesetzliche Güterstand beendet, so ist die Situation eine andere als in dem Fall, daß ein Ehegatte eine nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftige Teilungsversteigerung beantragt hat und dann während der Durchführung des Verfahrens der Güterstand endet. Dort bei schwebend unwirksamen Rechtsgeschäften zur Übertragung des nahezu ganzen Vermögens hat der eine Ehegatte bereits die zur Rechtsänderung führenden Verfügungshandlungen in bezug auf sein Vermögen im ganzen vorgenommen. Das Vermögen geht über, sobald die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB überwunden wird. Der Bundesgerichtshof hat eine Konvaleszenz schwebend unwirksamer Gesamtvermögensgeschäfte bei rechtskräftiger Scheidung abgelehnt, weil die Konvaleszenz und der mit ihr verbundene Vermögensübergang Einfluß auf die Höhe des Zugewinnausgleichsanspruchs haben könnte (Verminderung des Endvermögens; Beschränkung des § 1378 Abs. 2 BGB) 4 5 4 und vor allem weil das Wirksamwerden des schwebend unwirksamen Geschäfts mit der rechtskräftigen Scheidung die wirtschaftliche Durchsetzung des Zugewinnausgleichsanspruchs des ausgleichsberechtigten Ehegatten gefährden kann.455 Die Konvaleszenz eines vor der rechtskräftigen Scheidung abgeschlossenen Gesamtvermögensgeschäfts durch die rechtskräftige Scheidung kann dazu führen, daß dem zugewinnausgleichsberechtigen Ehegatten mit dem Erstarken des schwebend unwirksamen Gesamtvermögensgeschäfts der Vollstreckungszugriff auf das nahezu ganze Vermögen des ausgleichsverpflichteten Ehegatten just in der Situation entzogen wird, in der es auf die zwangsweise Durchsetzung des Zugewinnausgleichsanspruchs ankommt. Hier bei der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ist die Situation bei der Beendigung des Güterstands im Verlauf des Verfahrens eine ganz andere.456 Es geht in dieser Situation nicht um die Konvaleszenz eines schwebend unwirksamen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts, welches mit der Konvaleszenz zum sofortigen 454

Siehe BGH, FamRZ 1978, 396, 397 (1.). Siehe BGH, FamRZ 1978, 396, 397 (r.). 456 Zutreffend: Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst. 1 (S. 1349: „grundlegender Unterschied"). Siehe auch Bötticher, Rpfleger 1985,1, 3 f.; OLG Celle, FamRZ 1983, 591. 455

IV. Grenzen der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB

177

Übergang des nahezu ganzen Vermögens führen würde und so den Zugewinnausgleich gefährden könnte. Zu der Rechtsänderung, die eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB rechtfertigt, kommt es hier erst durch den im Zuschlag des Vollstreckungsgerichts liegenden Eigentumserwerbsakt zugunsten des Erstehers, bei dem es sich im übrigen nicht um einen rechtsgeschäftlichen Rechtsakt handelt, sondern um einen öffentlich-rechtlichen Eigentumserwerbsakt. Wird der das nahezu ganze Vermögen ausmachende Miteigentumsanteil des einen Ehegatten nach der rechtskräftigen Scheidung im Wege der Teilungsversteigerung verwertet, hat diese Verwertung auf jeden Fall keinen Einfluß mehr auf die Höhe des Zugewinnausgleichsanspruchs (siehe § 1378 Abs. 2 BGB und §§ 1376 Abs. 2,1384 BGB). Es sind in der Regel auch keine Nachteile für die Durchsetzung des Zugewinnausgleichsanspruchs zu erwarten. Der ausgleichsberechtigte Ehegatte kann bis zur endgültigen Aufhebung der Gemeinschaft durch Zwangsversteigerung und anschließende Teilung des Erlösüberschusses unter den Teilhabern zur Durchsetzung seines Ausgleichsanspruchs auf den Erlösanteil des ausgleichsverpflichteten Ehegatten zugreifen. 457 Entscheidend spricht gegen ein Fortwirken des § 1365 Abs. 1 BGB, daß jeder Ehegatte mit der Beendigung des Güterstands wieder ohne Rücksicht auf § 1365 Abs. 1 BGB disponieren kann und daß es zu einer die Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB rechtfertigenden Gesamtvermögensdisposition erst durch den Zuschlag kommt. Kann ein Ehegatte sofort nach der Beendigung des Güterstands wieder ohne Rücksicht auf § 1365 Abs. 1 BGB einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil verkaufen und auf den Verkäufer übertragen, dann ist nicht einzusehen, warum es ihm nicht möglich sein soll, ein vor der Beendigung des Güterstands eingeleitetes Teilungsversteigerungsverfahren fortzusetzen, um die im Zuschlag des Vollstreckungsgerichts liegende,,ΖwangsVeräußerung'' herbeizuführen. 458 In beiden Fällen liegt die eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB rechtfertigende Gesamtvermögenstransaktion nach dem Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands. Zudem würde es auf einen bloßen Formalismus hinauslaufen, wenn der aufhebungswillige Ehegatte in Fällen dieser Art gezwungen würde, einen neuen Versteigerungsantrag zu stellen, um die Versteigerung des Grundstücks herbeizuführen. 459

457

Siehe OLG Celle, FamRZ 1983,591; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst.l (S. 1350); Bötticher, Rpfleger 1985,1,4. Dagegen wendet Eickmann ein, daß im Einzelfall das Teilungsversteigerungsverfahren kurz vor dem Abschluß stehen könne und dann keine ausreichenden Möglichkeiten mehr bestünden, den Zugewinnausgleichsanspruch zu sichern. Siehe Eickmann, Zwangsversteigerung, § 29 V 3, S. 344f.; ders., Teilungsversteigerung, S. 24, Rn. 102. Siehe auch Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. lOOf. (dritter Spiegelstrich). 458 In diesem Sinne auch Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm. 3.13 Buchst.l (S. 1350): „So wenig..." und Bötticher, Rpfleger 1985, 1,4: „Festzuhalten...". 459 Zutreffend: OLG Celle, FamRZ 1983, 591. 12 Janke

C. Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag eines Pfändungspfandgläubigers des durch § 1365 Abs. 1 BGB beschränkten Ehegatten Will ein Gläubiger zur Befriedigung seiner Zahlungsansprüche auf einen Miteigentumsanteil seines Schuldners zugreifen, um diesen zu verwerten und seine Zahlungsansprüche aus dem Versteigerungserlös zu befriedigen, dann kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht. Er kann zunächst den Miteigentumsanteil seines Schuldners als solchen gemäß §§ 864 Abs. 2, 866 869 ZPO nach den Regeln des Ersten Abschnitts des Zwangsversteigerungsgesetzes zwangsversteigern lassen. Darüber hinaus kann der Gläubiger zur Befriedigung seiner Zahlungsansprüche die Teilungsversteigerung betreiben. 460 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof kann der Gläubiger den Anspruch seines Schuldners auf Aufhebung einer Grundstücksgemeinschaft zusammen mit dem künftigen Anspruch auf eine den Anteilen entsprechende Erlösteilung gemäß §§ 857 Abs. 3, 829, 835 ZPO pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen, um den überwiesenen Aufhebungsanspruch geltend zu machen, die Teilungsversteigerung zu beantragen und seine Zahlungsansprüche aus dem zu erwartenden Anteil des Schuldners am Versteigerungserlös zu befriedigen. 461 Zwangsversteigerungen zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft werden in der Teilungsversteigerungspraxis häufig im Rahmen einer Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen von dem Gläubiger eines Teilhabers betrieben. Es stellt sich die Frage, ob die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB auch dann eingreift, wenn ein im gesetzlichen Güterstand lebender Ehegatte außer über seinen Miteigentumsanteil über kein weiteres nennenswertes Vermögen verfügt und wenn ein Gläubiger des Ehegatten dessen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft pfändet, sich überweisen läßt und zur Durchsetzung des ihm überwiesenen Aufhebungsanspruchs die Teilungsversteigerung betreibt. Der Ehegatte bedürfte zu einer von ihm selbst betriebenen Teilungsversteigerung nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 460

Die rechtliche Konstruktion ist umstritten. Siehe zur Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen durch den Gläubiger eines Teilhabers: BGH, BGHZ 90, 207, 215; OLG Köln, OLGZ 1969,338,338ff.; KG, OLGZ 1992,241,242f.; OLG Hamm, NJW-RR 1992,665,666; Staudingerl Langhein, BGB, §749 Rn.54ff., §747 Rn.58ff., §751 Rn.9; K. Schmidt in: MünchKomm, BGB, §749 Rn.23f, §751 Rn.3; Stein!Jonas!Brehm, ZPO, §857 Rn. 17; Steiner/Teufel, ZVG, § 180 Rn. 26; Zeller ! Stöber, ZVG, § 180 Rn. 11 Anm. 11.2 Buchst d und Anm. 11.3; BroxIWalker, Zwangsvollstreckung, S.464, Rn.804; Stöber, Forderungspfändung, S. 915ff., Rn. 1542ff.; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.6.2.1., S. llOff.; Rosenberg! Gaul! Schilken, Zwangsvollstreckung, §58 III 3, S. 891; Gramentz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen durch den Gläubiger eines Teilhabers. 461 Siehe BGH, BGHZ 90, 207, 215.

I. Konträre Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum

179

BGB der Zustimmung des anderen Ehegatten. Kann der Pfändungspfandgläubiger des Ehegatten die Teilungsversteigerung aus dem gepfändeten Recht des Ehegatten ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten betreiben?

I. Konträre Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum Die Beantwortung der Frage, ob § 1365 Abs. 1 B G B auch der von dem Gläubiger eines Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung entgegensteht, ist umstritten. In der bislang veröffentlichten obergerichtlichen Rechtsprechung ist ausnahmslos der Standpunkt vertreten worden, daß die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB der von dem Gläubiger eines Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung nicht entgegensteht: Dem Pfändungspfandgläubiger erwachse durch das Pfändungspfandrecht ein eigenes Verwertungsrecht, das von den Beschränkungen des § 1365 Abs. 1 BGB nicht erfaßt werde. 4 6 2 I m Schrifttum erfährt die obergerichtliche Rechtsprechung Zustimmung 4 6 3 , allerdings nur zum Teil. Eine nicht unbedeutende Meinungsgruppe i m Schrifttum vertritt die Ansicht, daß die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB auch der von dem Gläubiger eines Ehegatten betriebenen Teilungs Versteigerung entgegensteht. 464 Vertreter der Mindermeinung stellen heraus, daß der Pfändungspfandgläubiger durch den Überweisungs462

OLG Köln, NJW-RR 1989, 325, 326; OLG Düsseldorf,\ Rpfleger 1991, 215; KG, OLGZ 1992, 241, 242. Siehe auch OLG Hamburg, NJW 1970, 952 (Fall der von einem Pfändungspfandgläubiger beantragten Teilungsversteigerung zur Verwertung eines von Ehegatten in Gesellschaft bürgerlichen Rechts [§ 705 BGB] gehaltenen Grundstücks). Siehe aus der untergerichtlichen Rechtsprechung: LG Bielefeld, Rpfleger 1989, 518; LG Braunschweig, NJW 1969, 1675; AG Schwäbisch Hall, Rpfleger 1991, 520. Offengelassen: LG Kassel, Rpfleger 1995, 473. Einige der veröffentlichten obergerichtlichen und untergerichtlichen Entscheidungen lassen erkennen, daß in den vorinstanzlichen Entscheidungen jeweils eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB befürwortet wurde, siehe zum Beispiel OLG Düsseldorf, Rpfleger 1991, 215 und LG Bielefeld, Rpfleger 1989, 518. 463 Zustimmend: Dassler/Schiffhauer, ZVG, § 181 Rn.44a, 56; Schiffhauer, ZIP 1982, 526, 530 (bei Fn. 64); Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 14 (S.3396); Palandt!Brudermüller, BGB, § 1365 Rn. 8; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn. 22, 5; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.32, 42a.E.; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.46; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, §771 Rn. 81 Fn.475 a.E.; Diederichsen, Vermögensauseinandersetzung, S. 13, Rn. 36; Brox/Walker, Zwangsvollstreckung, S.465f., Rn.804; S.553, Rn.992; Rosenberg! Gaul!Schilken, Zwangsvollstreckung, §41 III2b, S.663f.; Hamme, Teilungsversteigerung, S.48f., Rn.27; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.6.2.1., S. I l l ; ders., EWiR § 1365 1/91, 55, 56; Bales, WuB IV.A. § 1365 1.92,745,746f.; Hintzen, Handbuch, S.286, Rn.67; ders., Taktik der Zwangsvollstrekkung, S.37, Rn. 156; Lippross, Vollstreckungsrecht, S. 185 f., Rn. 351; Seidl, Familienrecht, S. 257; Wolff, EWiR § 180 2/92, 623, 624. 464 Bötticher, ZVG, § 180 Rn.52; ders., Rpfleger 1983, 389, 392f.; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn. 22, 26, 105; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Anm.3.13 Buchst, p; Stöber, Handbuch, S.423, Rn.700b; ders., Forderungspfändung, S.984f., Rn. 1695; Eickmann, Zwangsversteigerung, § 29 V4, S. 345; ders., Teilungsversteigerung, S. 25 f., Rn. 106ff.; H. Mohrbutter, DNotZ 1995,327, 328. 12*

180

C. Teilungsversteigerung auf Antrag eines Pfändungspfandgläubigers

beschluß nur ermächtigt ist, den gepfändeten Auseinandersetzungsanspruch seines Schuldners - des einen Ehegatten - geltend zu machen. Mache der Gläubiger nur den fremden Anspruch des einen Ehegatten im eigenen Namen geltend, unterliege er allen dem einen Ehegatten gesetzten gesetzlichen Beschränkungen. Der güterrechtliche Schutz des anderen Ehegatten nach § 1365 Abs. 1 BGB gehe nicht dadurch verloren, daß das Antragsrecht nicht durch den einen Ehegatten selbst verfolgt wird, sondern durch den aufgrund des Überweisungsbeschlusses dazu ermächtigten Gläubiger. Der Gläubiger habe bei der Einziehung des gepfändeten und überwiesenen Aufhebungsanspruchs keine weitergehenden Rechte als der durch § 1365 Abs. 1 BGB beschränkte Ehegatte. Er könne den Aufhebungsanspruch nur in dem Maße geltend machen, wie es auch seinem Schuldner möglich wäre. 465

IL Stellungnahme Zuzustimmen ist der herrschenden Meinung, nach der § 1365 Abs. 1 BGB der von dem Gläubiger eines Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung nicht entgegensteht. Zuzugeben ist der Mindermeinung zwar, daß derjenige, der das Recht eines anderen ausübt, grundsätzlich keine weitergehenden Rechte geltend machen kann als der Inhaber des Rechts selbst. So kann an der Zustimmungsbedürftigkeit einer Teilungsversteigerung nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB kein Zweifel bestehen, wenn ein durch § 1365 Abs. 1 BGB beschränkter Ehegatte, der selbst nicht ohne Zustimmung des anderen Ehegatten seinen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft durchsetzen könnte, den Aufhebungsanspruch aufgrund einer entsprechenden Ermächtigung einer anderen Person zur Ausübung überläßt. Andererseits bedeutet dies aber nicht, daß die Rechte des Vollstreckungsgläubigers im Rahmen einer Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen im Einzelfall nicht weiter reichen können als die Rechte des Vollstreckungsschuldners. Das geltende Recht kennt eine Reihe verschiedener Beispiele dafür, daß dem pfändenden Gläubiger durchaus weitergehende Rechte zustehen können als dem Schuldner selbst.466 Die Vorschrift des § 751 Satz 2 BGB enthält eine die Gläubigerrechte erweiternde Regelung für den Fall, daß ein Gläubiger die Pfändung eines Gemeinschaftsanteils er465 Siehe Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Anm.3.13 Buchst, p; Stöber, Handbuch, S. 423, Rn. 700b; ders., Forderungspfändung, S.985, Rn. 1695; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.52; ders., Rpfleger 1983, 389, 392; Eickmann, Zwangsversteigerung, §29 V4, S.345; ders., Teilungsversteigerung, S.26, Rn. 108 f. 466 Beachte die zutreffenden Hinweise in folgenden Entscheidungen und Stellungnahmen: OLG Köln, NJW-RR 1989, 325, 326; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1991, 215; KG, OLGZ 1992, 241,242 f.; LG Bielefeld, Rpfleger 1989,518; LG Braunschweig, NJW 1969,1675; AG Schwäbisch Hall, Rpfleger 1991, 520; Bales, WuB IV.A. § 1365 1.92, 745, 747; Hamme, Teilungsversteigerung, S.49, Rn.28.

II. Stellungnahme

181

wirkt hat und die Aufhebung der Gemeinschaft verlangt. Eine Vereinbarung der Teilhaber, die den Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft beschränkt (siehe § 749 Abs. 2 BGB), soll dem Aufhebungsverlangen des Gläubigers nicht entgegenstehen. § 752 Satz 2 BGB bestimmt, daß der Gläubiger die Aufhebung der Gemeinschaft ohne Rücksicht auf die den Aufhebungsanspruch der Teilhaber beschränkende Vereinbarung verlangen kann.467 Weiterhin kann auch auf die Vorschrift des § 725 BGB verwiesen werden. Die Vorschrift des § 725 Abs. 1 BGB erweitert bei der Pfändung des Anteils eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Kündigungsrechte des Gläubigers. Auch an den Regelungen der §§ 719 Abs. 1 BGB, 851, 859 Abs. 1 ZPO wird deutlich, daß Rechte, über die der Rechtsinhaber selbst nicht disponieren kann, dennoch dem Vollstreckungszugriff der Gläubiger des Rechtsinhabers unterliegen können. Der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen gemäß § 719 Abs. 1 BGB nicht verfügen. Der Anteil des Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen ist aber ohne Rücksicht auf § 719 Abs. 1 BGB der Pfändung und zwangsweisen Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung unterworfen (siehe § 859 ZPO). Entsprechende Regelungen enthalten die §§ 2033 Abs. 1 BGB, 859 Abs. 2 ZPO in bezug auf den Anteil eines Miterben am Nachlaß.468 Es ist also durchaus möglich, daß die Rechte des Pfändungspfandgläubigers bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung auch in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB weiter reichen als die Rechte das Schuldners. Von den Befürwortern einer Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB im Fall der von einem Gläubiger betriebenen Teilungsversteigerung wird das nicht hinreichend gewürdigt. Folgende Überlegungen sprechen für die herrschende Meinung: Zunächst ist zu beachten, daß die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB nach Wortlaut, Sinn und Zweck grundsätzlich nur rechtsgeschäftliches Handeln des im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten selbst erfaßt. Die Bestimmung des § 1365 Abs. 1 BGB soll verhindern, daß ein Ehegatte einseitig die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie und den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten gefährdet. Der eine Ehegatte soll nicht ohne Zustimmung des anderen Ehegatten Verfügungen über sein Vermögen im ganzen treffen können. Die von dem Gläubiger eines Ehegatten in dessen Vermögen veranlaßten „Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung" erfaßt § 1365 Abs. 1 BGB nicht. Dem Interesse von Gläubigem an ungehinderter Zwangsvollstreckung hat der Gesetzgeber Vorrang eingeräumt vor dem Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und des Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten. Nicht nur, daß 467 Zur umstrittenen dogmatischen Einordnung des §752 Satz 2 BGB bei der Aufhebung einer Grundstücksgemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung siehe OLG Hamm, NJW-RR 1992, 665, 666; K. Schmidt m: MünchKomm, BGB, §751 Rn.3; StaudingerlLanghein, BGB, §751 Rn. 9. 468 Siehe dazu KG, OLGZ 1992,241, 242.

182

C. Teilungsversteigerung auf Antrag eines Pfändungspfandgläubigers

der Wortlaut des § 1365 Abs. 1 BGB den Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB auf rechtsgeschäftliches Handeln eines Ehegatten beschränkt.469 Auch in den Gesetzesmaterialienfinden sich Hinweise, daß die güterrechtlichen Verwaltungsbeschränkungen der §§ 1365 Abs. 1, 1369 Abs. 1 BGB nicht den Zugriff von Gläubigem im Rahmen der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen schmälern sollen.470 Es entspricht einhelliger Meinung, daß der Gläubiger eines Ehegatten ohne Rücksicht auf § 1365 Abs. 1 BGB in einen das nahezu ganze Vermögen ausmachenden Gegenstand vollstrecken kann, der dem Ehegatten als alleinigem Rechtsinhaber zusteht.471 Läßt der Gläubiger eines Ehegatten das im Alleineigentum des Ehegatten stehende Grundstück zwangsversteigem, kann der andere Ehegatte nicht auf der Grundlage des § 1365 Abs. 1 BGB widersprechen. Es ist nicht einzusehen, warum etwas anderes gelten sollte, wenn der Gläubiger eines Ehegatten nicht auf ein im Alleineigentum des Ehegatten stehendes Grundstück zugreift, sondern zur Befriedigung seiner Ansprüche auf einen Miteigentumsanteil des Ehegatten zugreift und die Teilungsversteigerung betreibt. Für die herrschende Meinung, daß die von einem Pfändungspfandgläubiger betriebene Teilungsversteigerung ohne Rücksicht auf die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB durchgeführt werden kann, spricht auch eine Folgenbetrachtung. Selbst wenn § 1365 Abs. 1 BGB der von dem Gläubiger eines Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung entgegen stünde, könnte der Gläubiger zur Durchsetzung seines Zahlungsanspruchs den Miteigentumsanteil als solchen gemäß §§ 864 Abs. 2, 866 869 ZPO nach den Regeln des Ersten Abschnitts des Zwangsversteigerungsgesetzes zwangsversteigem lassen, ohne daß für diesen Vollstreckungszugriff die Zustimmung des anderen Ehegatten nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderlich wäre. Fände sich bei der Versteigerung des Miteigentumsanteils niemand, der den Miteigentumsanteil zu einem angemessenen 469

Zur Argumentation mit dem Wortlaut siehe OLG Düsseldorf,\ Rpfleger 1991, 215; AG SchwäbischHall, Rpfleger 1991,520. Eine Argumentation mit dem Wortlaut hat freilich nur in begrenztem Maße Wert. Die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB wurde der Vorschrift des § 1444 BGB a. F. nachgebildet. Wie weit der Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB im einzelnen reichen sollte, wurde im Rahmen der Beratungen zum Gleichberechtigungsgesetz bekanntlich nicht abschließend geklärt. Wie gezeigt wurde, blieb im Gesetzgebungsverfahren selbst die grundlegende Frage ungeklärt, inwieweit § 1365 Abs. 1 BGB auch bei Geschäften eingreift, die einen einzelnen, das nahezu ganze Vermögen ausmachenden Gegenstand betreffen (siehe dazu oben B.II.3.a). 470 Bei den Beratungen des Gleichberechtigungsgesetzes wurde vom Rechtsausschuß des Bundestags ein Vorschlag der SPD-Fraktion abgelehnt, ein sogenanntes Hausgut als Sondervermögensmasse zu schaffen. Unter anderem wurde die vorgeschlagene Schaffung eines „Hausguts" mit der Begründung abgelehnt, daß es zu einer Benachteiligung der Gläubiger kommen könnte, die lediglich eine Forderung gegen einen der Ehegatten haben. Den Materialien ist zu entnehmen, daß statt des von der SPD-Fraktion vorgeschlagenen Hausguts die Regelung des § 1369 BGB verwirklicht wurde. Mit der Regelung des § 1369 BGB, so heißt es in den Materialien, wurde der Vorschlag der SPD-Fraktion abgelehnt, ein Hausgut zu bilden (siehe Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Anlage zu BTDrucks. 2/3409, S. 7). 471 Statt vieler: Soergel/Lange, BGB, § 1365 Rn. 32; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 13; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, §739 Rn.29.

II. Stellungnahme

183

Preis ersteigern will, was bei einer Anteilsversteigerung nicht selten der Fall wäre 472, so könnte der Gläubiger selbst den Anteil ersteigern. Hätte der Gläubiger den Anteil ersteigert, so könnte er selbst als neuer Teilhaber der Gemeinschaft ohne Rücksicht auf die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB die Teilungsversteigerung des gesamten Grundstücks betreiben. Es wäre wenig sinnvoll, den Gläubiger auf diesen Umweg zu verweisen, der nur zu einer Verzögerung der Verwertung und zu zusätzlichen Kosten führt. 473 Nach dem Wertungskonzept des § 1365 Abs. 1 BGB ist ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB bei der von dem Pfändungspfandgläubiger eines Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung zu verneinen.

472 Andere Personen als die Miteigentümer und ihnen nahestehende Personen haben in der Regel kein Interesse, einen einzelnen Anteil an einer Gemeinschaft zu erwerben. Weil regelmäßig wenig Interesse besteht, mit Fremden eine Gemeinschaft an einem Grundstück zu bilden, ist der Bieterkreis bei Anteilsversteigerungen beschränkt. 473 In diesem Sinne: OLG Düsseldorf,\ Rpfleger 1991, 215; LG Braunschweig, NJW 1969, 1675; AG Schwäbisch Hall, Rpfleger 1991, 520.

D. Zur Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei Teilungsversteigerungen zum Zwecke der Auseinandersetzung des Nachlasses einer Erbengemeinschaft, des Vermögens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und anderer Arten gemeinschaftlicher Berechtigungen Eine Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft findet nicht nur auf der Grundlage der §§749 Abs. 1, 752, 753 BGB, 180ff. ZVG zum Zwecke der Aufhebung von Bruchteilsgemeinschaften im Sinne des § 741 BGB statt. Die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft spielt auch bei anderen Fällen der Aufhebung gemeinschaftlicher Berechtigungen eine Rolle: Hinterläßt ein Erblasser mehrere Erben, so wird der Nachlaß gemeinschaftliches Vermögen der Erben (§ 2032 BGB). Das Nachlaßvermögen ist gesamthänderisch gebundenes Vermögen, über die einzelnen zum Nachlaßvermögen gehörenden Gegenstände können die Miterben nur gemeinschaftlich verfügen (§§ 2033 Abs. 2, 2040 BGB). Grundsätzlich kann jeder Miterbe jederzeit die Auseinandersetzung des Nachlasses verlangen, ohne daß eine vorherige Kündigung erforderlich wäre (siehe § 2042 Abs. 1 BGB). Die Vermögensauseinandersetzung erfolgt nach den Vorschriften der §§ 2042ff. BGB. Grundstücke könnten gemäß §§ 2042 Abs. 2, 752, 753 BGB, 180ff. ZVG im Wege der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft verwertet werden. Teilungsversteigerungen zum Zwecke der Auseinandersetzung einer zerstrittenen Erbengemeinschaft sind in der Teilungsversteigerungspraxis keine Seltenheit.474 Erwerben Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) für die Gesellschaft Vermögensgegenstände, so werden die erworbenen Gegenstände wie auch die Beiträge der Gesellschafter gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (§718 BGB). Das Gesellschaftsvermögen ist gesamthänderisch gebundenes Vermögen, über die einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände können die Gesellschafter nur gemeinschaftlich verfügen (siehe § 719 Abs. 1 Halbs. 2 BGB). Will ein Gesellschafter seine Vermögensbeteiligung in Geld umsetzen, so kann er die Gesellschaft kündigen (§ 723 BGB) oder mit den anderen Gesellschaftern die Auflösung der Gesellschaft oder sein Ausscheiden aus der Gesellschaft vereinbaren. 475 Kündigt der Gesellschafter oder beschließen die Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft, so ist man474

Siehe Hamme, Teilungsversteigerung, S.5; Storz, Teilungsversteigerung, A l . , S.53, 54. Zur Beendigung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts siehe Kühler, Gesellschaftsrecht, §6IV, S.58ff. 475

D. Teilungsversteigerungen zur Auseinandersetzung des Nachlasses

185

gels einer besonderen Vereinbarung die Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens nach Maßgabe der §§ 730ff. BGB herbeizuführen. Die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens sind zu verwerten, Grundstücke können gemäß §§731 Satz 2, 752, 753 BGB, 180ff. ZVG auf Antrag eines Gesellschafters im Wege der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft verwertet werden. Ebenso kann es bei der Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens einer offenen Handelsgesellschaft (§§105ff. HGB), einer Kommanditgesellschaft (§§161 HGB), einer Partnerschaft (§ 1 PartGG) und anderen Formen gemeinschaftliche Berechtigungen unter Umständen zu einer Teilungsversteigerung kommen.476 Auch bei diesen Fällen der zur Auseinandersetzung eines gemeinschaftlichen Vermögens betriebenen Teilungsversteigerung kann sich die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB stellen, wenn die Teilungsversteigerung von einem im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten betrieben wird. 477 Insbesondere bei der Teilungsversteigerung zur Auseinandersetzung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist es vor dem Hintergrund einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg vom 28. April 1965 zu Unsicherheiten in der Frage der Anwendung des § 1365 BGB gekommen.478 Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB kann eingreifen, wenn ein im gesetzlichen Güterstand lebender Ehegatte über einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Anteil an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) disponiert: Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB findet etwa Anwendung, wenn ein Ehegatte über einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Gesellschaftsanteil verfügt 479, zum Beispiel seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen mit der Mitgliedschaft an der Gesellschaft verkauft und veräußert. 480 476

Siehe Bötticher, ZVG, § 180 Rn.6ff.; Dassler/Schiffbauer, ZVG, § 181 Rn. 18, 24ff.; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn. 34 ff.; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 2 Anm. 2.4; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.3., S. 93 ff. 477 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, daß insbesondere auch der von Ehegatten gemeinschaftlich als „Familienheim" erwobene Grundbesitz in Gesellschaft bürgerlichen Rechts erworben werden kann. Langhein berichtet von einer entsprechenden notariellen Praxis vor allem im norddeutschen Raum (siehe Staudingerl Langhein, BGB, § 741 Rn. 22). Dieser Hinweis wird durch verschiedene veröffentlichte Entscheidungen bestätigt, bei denen es um die Auseinandersetzung von „Ehegatten-Gesellschaften" im Wege der Teilungsversteigerung geht (siehe zum Beispiel: OLG Hamburg, MDR 1965, 748 und OLG Hamburg, NJW 1970, 952). 478 Siehe OLG Hamburg, MDR 1965,748; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn. 22; Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Anm.3.13 Buchst.o; Eickmann, Zwangsversteigerung, §29 V4, S.345; ders., Teilungsversteigerung, S. 25, Rn. 103ff.; Hintzen, Handbuch, S. 285 f., Rn. 66; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 101. 479 Die Bestimmung des §719 Abs. 1 Halbs. 1 BGB kann von den Gesellschaftern abbedungen werden, siehe BGH, BGHZ 13, 179, 182; Staudingerl Keßler, BGB, §719 Rn.4. 480 Fieseier in: AK-BGB, § 1365 Rn. 11; Ermanl H eckelmann, BGB, § 1365 Rn. 17; JauerniglBerger, BGB, § 1365 Rn. 15; Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn.74; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.71; Palandtl Brudermüller, BGB, § 1365 Rn.6; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.28f.; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn.55; Staudinger/Thiele, BGB, §1365 Rn. 66.

D. Teilungsversteigerung zur Auseinandersetzung des Nachlasses

Macht der Anteil des Ehegatten nahezu dessen ganzes Vermögen aus, dann bedarf der Ehegatte auch für die Kündigung der Gesellschaft oder für eine Vereinbarung über die Auflösung der Gesellschaft nach herrschender Meinung entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB der Zustimmung des anderen Ehegatten.481 Zutreffend weisen die Befürworter einer entsprechenden Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB darauf hin, daß die Kündigung der Gesellschaft oder Vereinbarungen über eine Auflösung der Gesellschaft in den Anwendungsbereich des § 1365 Abs. 1 BGB fallen, weil die Kündigung und die Aufhebungsvereinbarung auf eine Änderung der Rechtszuständigkeit hinauslaufen. 482 Die Vertreter der Gegenmeinung, nach der es einem Ehegatten möglich sein müsse, ohne die Mitwirkung seines Ehegatten aus einer Gesellschaft auszuscheiden483, bleiben eine überzeugende Begründung für ihren Standpunkt schuldig. Allein mit dem Hinweis auf den personenrechtlichen Gehalt der Mitgliedschaft in einer Gesellschaft oder mit dem Hinweis auf die „Struktur einer Personengesellschaft" 484 läßt sich nicht begründen, daß es einem Ehegatten möglich sein soll, ohne Zustimmung des anderen Ehegatten auf sein in einem Gesellschaftsanteil verkörpertes, nahezu ganzes Vermögen durch Kündigung oder vertragliche Auflösung der Gesellschaft einzuwirken. Es ist nicht gerechtfertigt, dem Interesse eines Gesellschafters auf Ausscheiden aus der Gesellschaft das durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützte Interesse am Erhalt der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und der Sicherung des Zugewinnausgleichs unterzuordnen. Das Interesse eines Ehegatten, aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auszuscheiden, kann im Wege einer vormundschaftsgerichtlichen Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten gemäß § 1365 Abs. 2 BGB hinreichend gewahrt werden. 485 Der Konflikt zwischen dem Auseinandersetzungsinteresse des auseinandersetzungswilligen EhegattenGesellschafters mit den durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Interessen ähnelt dem Konflikt zwischen dem Aufhebungsinteresse des aufhebungswilligen Ehegatten-Teilhaber und dem durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Interessen bei der Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft im Sinne des §741 BGB (siehe oben B.II.3.c). Bedarf ein Ehegatte für die Kündigung der Gesellschaft und für eine Vereinbarung über die Auflösung der Gesellschaft entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB der Zustimmung des anderen Ehegatten, so ist eine Zustimmung entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB auch 481 Fieseier in: AK-BGB, § 1365 Rn. 11 ; Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 18; Palandt! Brudermüller, BGB, § 1365 Rn.6; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.29a.E.; Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn.56; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 67m. w. Nachw. 482 Siehe zum Beispiel: Erman!Heckelmann, BGB, § 1365 Rn. 18; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 67. 483 Siehe Koch in: MünchKomm, BGB, § 1365 Rn.75; Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn. 73; Gernhuber! Coester-Waltjen, Familienrecht, § 35 II 11, S. 522 f.; Fischer, NJW 1960, 937, 942; Reinicke, BB 1960, 1002, 1005; Tiedau, MDR 1961, 721, 725; ders., MDR 1959, 253, 254. 484 So etwa Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.73; Gernhuber!CoesterWaltjen, Familienrecht, §35 II 11, S.522; Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1365 Rn.75. 485 Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.67; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn.30.

D. Teilungsversteigerungen zur Auseinandersetzung des Nachlasses

187

dann zu fordern, wenn der Ehegatte auf die von ihm ohne die erforderliche Zustimmung erklärte Kündigung der Gesellschaft oder auf die ohne Zustimmung geschlossene Auflösungsvereinbarung die Teilungsversteigerung zwecks Verwertung eines Gesellschaftsgrundstücks betreibt. 486 Wie die Kündigung oder die vertragliche Aufhebung einer Gesellschaft läuft die von dem Ehegatte betriebene Teilungsversteigerung auf eine das Vermögen im ganzen berührende Rechtsänderung hinaus. Zu Unrecht wird der Beschluß des Oberlandesgerichts Hamburg vom 28. April 1965 (Az. 6 W42/65) häufig als eine gerichtliche Entscheidung zitiert, durch die eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Verwertung eines Gesellschaftsgrundstücks im Wege der Teilungsversteigerung abgelehnt wird. 487 Es trifft nicht zu, daß sich das Oberlandesgericht Hamburg in der zitierten Entscheidung generell gegen ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB ausgesprochen hat. Das Gericht hat vielmehr in dem konkret zu entscheidenden Fall nur vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB auf der Grundlage des § 28 ZVGa. F. ausgeschlossen und den widersprechenden Ehegatten auf die Möglichkeit einer Widerspruchsklage im Sinne des §771 ZPO verwiesen.488 Ähnlich wie bei der Auseinandersetzung des Vermögens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann es auch bei der Auseinandersetzung des Vermögens einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen gemeinschaftlichen Berechtigung zu einer nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftigen Teilungsversteigerung kommen, wenn ein im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte beteiligt ist und dieser die Teilungsversteigerung betreibt. Das bisher zur Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB Gesagte gilt entsprechend. Auch die Erbauseinandersetzung kann gemäß § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftig sein, wenn die Auseinandersetzung von einem Erben betrieben wird, der verheiratet ist und im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt (h.M.). 489 Allerdings ist zu beachten, daß für die Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft keine vorherige 486 So auch Bötticher, ZVG, § 180 Rn. 51; SteinerlTeufel ZVG, § 180 Rn. 22; Eickmann, Zwangsversteigerung, §29 V4a, S.345; ders., Teilungsversteigerung, S.25, Rn. 103 ff.; Hintzen, Handbuch, S. 285 f., Rn. 66; Storz, Teilungsversteigerung, Β 1.4.2., S. 101; Bötticher, Rpfleger 1993, 389, 392 (VII.). Siehe auch Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn.3 Anm.3.13 Buchst, o; Stöber, Handbuch, S.418, Rn.698. 487 Siehe zum Beispiel: Eickmann, Zwangsversteigerung, §29 V4a, S.345; SteinerlTeufel, ZVG, § 180 Rn.22 Fn.26; Bötticher, ZVG, § 180 Rn.51; ders., Rpfleger 1993,389, 392 (VII.). 488 Siehe OLG Hamburg, MDR 1965, 748 f. 489 BGH, BGHZ 35, 135, 143 ff.; OLG Celle, NJW 1960, 437; Erman! H eckelmann, BGB, § 1365 Rn. 19; Palandtl Brudermüller, BGB, § 1365 Rn. 6; Palandtl Edenhof er, BGB, § 2042 Rn. 8; Finke in: BGB-RGRK, § 1365 Rn. 8; Soergell Lange, BGB, § 1365 Rn. 51, 29; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn. 44, 33. Andere Ansicht: Gernhuber in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1365 Rn.77; Gernhuber!Coester-Waltjen, Familienrecht, §35 II 10, S.519f.; Koch in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 1365 Rn.77; Haegele, Rpfleger 1959, 242, 247; Reinicke, DB 1965, 1351, 1352. Unklar: Hintzen, Handbuch, S.285, Rn.66.

188

D. Teilungsversteigerung zur Auseinandersetzung des Nachlasses

„Beendigung" der Erbengemeinschaft durch eine Kündigung erforderlich ist, die entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftig sein könnte.490 Betreibt ein Ehegatte als Miterbe mit anderen Miterben die Auseinandersetzung des Vermögens einer Erbengemeinschaft und macht der Vermögensanteil des Ehegatten am Nachlaß dessen nahezu ganzes Vermögen aus, dann kann ein Auseinandersetzungsvertrag unter den Miterben oder ein Veräußerungsvertrag der Miterben mit einem Dritten nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftig sein, wenn dieser Vertrag das gesamte Nachlaßvermögen der Erbengemeinschaft erfaßt. 491 Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB kann zum Beispiel zur Anwendung kommen, wenn ein Ehegatte als Miterbe zusammen mit den anderen Miterben alle Nachlaßgegenstände verkauft und veräußert. Eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB kommt auch dann in Betracht, wenn die Miterben nur einen einzelnen, jedoch das (nahezu) ganze Nachlaßvermögen ausmachenden Nachlaßgegenstand verkaufen und veräußern, zum Beispiel ein Nachlaßgrundstück. Macht der Miterbenanteil des Ehegatten dessen nahezu ganzes Vermögen aus, so kann § 1365 Abs. 1 BGB unter Umständen sogar dann eingreifen, wenn ein Veräußerungsgeschäft der Miterben nur einzelne Gegenstände erfaßt, die für sich betrachtet nur einen Bruchteil des Nachlaßvermögens ausmachen, wenn aber das Veräußerungsgeschäft in einem Zusammenhang mit anderen Geschäften steht, die auf eine Auseinandersetzung des gesamten Nachlasses hinauslaufen („mehrere Geschäfte in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang, die einen einheitlichen Lebensvorgang darstellen"). 492 Entsprechend kann auch die zum Zwecke der Nachlaßauseinandersetzung betriebene Teilungsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungsbedürftig sein, wenn der betreibende Ehegatte außer seinem Anteil an der Erbengemeinschaft kein nennenswertes Vermögen besitzt. Wird eine Teilungsversteigerung im Rahmen der Auseinandersetzung des Nachlaßvermögens einer Erbengemeinschaft oder im Rahmen der Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder zur Auseinandersetzung eines anderen gemeinschaftlichen Vermögens von einem Ehegatten betrieben und liegt die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten nicht bei der Antragstellung vor, so kann der andere Ehegatte gegen das ohne seine Zustimmung angeordnete Teilungsversteigerungsverfahren mit einer Widerspruchsklage entsprechend § 771 ZPO vorgehen, um eine Aufhebung des Verfahrens nach Maßgabe der §§ 775, 776 ZPO zu erwirken. Vollstreckungsgerichtliche Prüfungspflichten in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB bestehen allein auf der Grundlage des 1998 neu gefaßten § 28 ZVG. Die Ausführungen 490

Siehe Zellerl Stöber, ZVG, § 180 Rn. 3 Anm. 3.13 Buchst, o. BGH, BGHZ 35, 135, 143 ff.; OLG Celle, NJW 1960, 437, 437f.; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.44; Soergel/Lange, BGB, § 1365 Rn.51. 492 Siehe dazu BGH, FamRZ 1967, 382, 383; OLG Brandenburg, FamRZ 1996,1015,1016; Staudinger/Thiele, BGB, § 1365 Rn.33; Soergel!Lange, BGB, § 1365 Rn.51. 491

D. Teilungsversteigerungen zur Auseinandersetzung des Nachlasses

189

zur Verwirklichung der Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei einer Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft im Sinne des §741 BGB gelten sinngemäß.

E. Zusammenfassung Die vorliegende Untersuchung zeigt, daß die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB auch eingreifen kann, wenn ein im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte die Teilungsversteigerung betreibt: 1) Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB erfaßt als Geschäfte über das „Vermögen im ganzen" nicht nur Geschäfte über Vermögensgesamtheiten, sondern auch Geschäfte über einen einzelnen Gegenstand („Einzeltheorie"). § 1365 Abs. 1 BGB kann eingreifen, wenn ein Ehegatte sich verpflichtet, über einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Gegenstand zu verfügen, und wenn der Ehegatte zur Erfüllung dieser Verpflichtung über den betreffenden Gegenstand verfügt. 2) Interpretiert man die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB im Sinne der „Einzeltheorie", dann kann § 1365 Abs. 1 BGB auch eingreifen, wenn ein im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte mit anderen Miteigentümern in Gemeinschaft nach Bruchteilen (§741 BGB) an einem Grundstück beteiligt ist, sein Anteil an dem Grundstück sein nahezu ganzes Vermögen ausmacht und wenn er ohne Zustimmung des anderen Ehegatten seinen Anteil an der Gemeinschaft verkauft und veräußert. 3) Gesetzlich nicht geregelt ist der Fall, daß ein im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft (§ 741 BGB) betreibt, um einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil zur gerichtlichen Versteigerung zu bringen („Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag des einen Ehegatten"). Der Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung wird von dem Wortlaut des § 1365 Abs. 1 BGB nicht erfaßt. Nach dem Wortlaut des § 1365 BGB sind nur Fälle zustimmungsbedürftig, bei denen sich ein Ehegatte ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichtet, über sein Vermögen im ganzen zu verfügen, und entsprechend dieser Verpflichtung erfüllt; zustimmungsbedürftig sind nach dem Wortlaut nur rechtsgeschäftliche Verpflichtungen und rechtsgeschäftliche Verfügungen. Im Fall der von einem Ehegatten beantragten Teilungsversteigerung wird keine rechtsgeschäftliche Verpflichtung begründet und keine rechtsgeschäftliche Verfügung vorgenommen. Der von dem Ehegatten gestellte Antrag auf Teilungsversteigerung ist eine rein verfahrensrechtliche Handlung, er zieht keine rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen oder Verfügungen nach sich. Kommt es im Verlauf des Teilungsversteigerungsverfahrens zur Versteigerung des gemeinschaftlichen Grundstücks, erteilt das Vollstreckungsgericht gemäß §§180 Abs. 1,90 ZVG den Zuschlag, so wird kein rechtsgeschäftlicher Güterumsatz auf privatrechtlich-

E. Zusammenfassung

191

kaufrechtlicher Grundlage vollzogen, sondern ein Güterumsatz auf der Grundlage eines im Zuschlag liegenden öffentlich-rechtlichen Eigentumserwerbsakts. 4) Ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB ist im „Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag des einen Ehegatten" im Wege einer entsprechenden Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen. Das Gesetz weist eine Lücke auf, die im Wege der Rechtsfortbildung zu schließen ist. Im Gesetzgebungsverfahren zum Gleichberechtigungsgesetz wurde die Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB auf Geschäfte über einen das nahezu ganze Vermögen ausmachenden Einzelgegenstand nicht abschließend geklärt, sondern praktisch einer Ausformung des § 1365 Abs. 1 BGB durch die Rechtsprechung und das Schrifttum überlassen. Es ist mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 1365 Abs. 1 BGB und mit Blick auf den durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und eines künftigen Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten geboten, den „Fall der Teilungsversteigerung auf Antrag des einen Ehegatten" den durch den Tatbestand des § 1365 Abs. 1 BGB geregelten Fällen gleichzustellen und insoweit bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB zu bejahen. 5) Im wesentlichen spricht für das Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB, daß der aufhebungswillige Ehegatte mit dem von ihm gestellten Teilungsversteigerungsantrag eine Ursache dafür setzt, daß der sein nahezu ganzes Vermögen ausmachende Grundstücksanteil im Verlauf des weiteren Verfahrens gemäß §§ 180 Abs. 1,90 Abs. 1 ZVG durch den im Zuschlag des Vollstreckungsgerichts liegenden öffentlich-rechtlichen Eigentumserwerbsakt auf den Ersteher übergeht. Der aufhebungswillige Ehegatte verursacht damit ähnlich wie bei einem von § 1365 Abs. 1 BGB erfaßten rechtsgeschäftlichen Güterumsatz eine Rechtsänderung, die sein Vermögen im ganzen berührt und die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie und den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten gefährdet. Gemessen an dem durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und des künftigen Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten macht es keinen Unterschied, ob der Ehegatte einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil auf der Grundlage einer Verpflichtung und einer Verfügung im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB veräußert oder ob er den Antrag auf Teilungsversteigerung stellt und im Wege der Teilungsversteigerung den Übergang seines Miteigentumsanteils auf den Ersteher gemäß §§ 180 Abs. 1,90 Abs. 1 ZVG herbeiführt. 6) Gegen ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB läßt sich nicht einwenden, daß die für Teilhaber einer Gemeinschaft gemäß §§ 749 ff. BGB bestehende Freiheit zur Beendigung von Gemeinschaftsverhältnissen entgegensteht. Der durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckte Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Familie und des künftigen Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten genießt Vorrang vor dem Interesse des einen Ehegatten an einer Beendigung

192

E. Zusammenfassung

der Gemeinschaft. Der aufhebungswillige Ehegatte muß sich zur Wahrung seines Aufhebungsinteresses gegebenenfalls um eine Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten durch das Vormundschaftsgericht entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB bemühen. 7) Einem Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB unterliegt jede Teilungs Versteigerung, die von einem im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten betrieben wird, um den sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Miteigentumsanteil zu verwerten. Es macht keinen Unterschied, wer neben dem aufhebungswilligen Ehegatten Teilhaber der Bruchteilsgemeinschaft ist. Ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB ist geboten, wenn es sich bei der aufzuhebenden Grundstücksgemeinschaft um eine Gemeinschaft handelt, an der nur der eine und der andere Ehegatte beteiligt ist („Ehegatten-Gemeinschaft"). Ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB ist aber etwa auch dann geboten, wenn es sich um eine Gemeinschaft handelt, an der neben dem einen Ehegatten nicht der andere Ehegatte, sondern eine andere Person beteiligt ist („Gemeinschaft eines Ehegatten mit einer anderen Person"). Stets geht es um die von dem einen Ehegatten verursachte Vermögenstransaktion über einen sein nahezu ganzes Vermögen ausmachenden Grundstücksanteil. 8) Steht § 1365 Abs. 1 BGB der von einem Ehegatten betriebenen Verwertung eines Miteigentumsanteils im Wege der Teilungsversteigerung entgegen, wird das Teilungsversteigerungsverfahren ohne die erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten angeordnet und vorangetrieben und wird schließlich der Zuschlag gemäß §§ 180 Abs. 1, 90 Abs. 1 ZVG erteilt, so steht die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB nicht den Wirkungen des Zuschlags entgegen. Kommt es - obwohl die Voraussetzungen einer Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegen - zu einer Erteilung des Zuschlags, so erwirbt der Ersteher auf der Grundlage des Zuschlagsbeschlusses kraft öffentlich-rechtlichen Eigentumserwerbsakts originäres Eigentum ohne Rücksicht auf die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB. Betreibt der eine Ehegatte die Teilungsversteigerung ohne die erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB und will der andere Ehegatte zur Wahrung des durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutzes den Übergang des Miteigentumsanteils seines Ehegatten auf den Ersteher verhindern, so muß der andere Ehegatte dafür sorgen, daß es nicht zu einer Erteilung des Zuschlags durch das Vollstreckungsgericht kommt. Der andere Ehegatte kann sich darum bemühen, daß der betreibende Ehegatte den Teilungsversteigerungsantrag zurücknimmt oder eine einstweilige Einstellung des Verfahrens bewilligt. Notfalls muß der andere Ehegatte mit Rechtsbehelfen gegen das ohne seine Zustimmung betriebene Teilungsversteigerungsverfahren vorgehen. 9) Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht steht § 1365 Abs. 1 BGB nicht erst der Erteilung des Zuschlags entgegen. Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB steht bereits der Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluß des Versteigerungstermins entgegen. Der Antrag auf Teilungsversteigerung kann als Bezugs-

E. Zusammenfassung

193

punkt für ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB angesehen werden. 10) Verweigert der andere Ehegatte seine Zustimmung und beantragt der aufhebungswillige Ehegatte gleichwohl die Teilungsversteigerung, so kann der andere Ehegatte eine Widerspruchsklage entsprechend §771 ZPO erheben, um die Teilungsversteigerung durch das Prozeßgericht für unzulässig erklären und das Verfahren nach Maßgabe der §§ 775, 776 ZPO durch das Vollstreckungsgericht aufheben zu lassen. Einstweiliger Rechtsschutz wird nach Maßgabe der §§ 769f., 771 Abs. 3 ZPO gewährt. 11) Bei der Widerspruchsklage entsprechend § 771 ZPO handelt es sich um eine Familiensache, um eine Streitigkeit über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht (§ 23 b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG). Neben den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften gelten die für Familiensachen maßgeblichen Sonderregelungen, insbesondere die Vorschriften der §§ 621 ff. ZPO. 12) Sachlich zuständig für die Widerspruchsklage ist das Amtsgericht, Familiengericht (§§ 23 a Nr. 5, 23b Abs. 1 Satz 1 GVG). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich grundsätzlich aus den §§ 771 Abs. 1, 802 ZPO. Für die auf § 1365 BGB gestützte Widerspruchsklage ist gemäß §§771 Abs. 1, 802 ZPO grundsätzlich das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Teilungsversteigerung erfolgt. Es ist aber zu beachten, daß für Streitigkeiten über Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht während der Anhängigkeit einer Ehesache gemäß § 621 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO das Gericht der Ehesache ausschließlich zuständig ist. Während der Anhängigkeit einer Ehesache kann es zur Kollision des ausschließlichen Gerichtsstands gemäß §§771 Abs. 1, 802 ZPO mit dem ausschließlichen Gerichtsstand des Gerichts der Ehesache kommen. Die Kollision ist zugunsten des Gerichtsstands des Gerichts der Ehesache zu lösen. 13) Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB steht der Durchführung der Teilungsversteigerung nur entgegen, wenn es an der erforderlichen Zustimmung des anderen Ehegatten fehlt. Die Zustimmung des anderen Ehegatten ist eine verfahrensrechtliche Erklärung, die dem Vollstreckungsgericht unzweideutig zugehen muß. Die Beachtung eines besonderen Formerfordernisses ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn dem Vollstreckungsgericht eine schriftliche Erklärung zugeht. Die Erklärung ist unwiderruflich, wenn sie dem Vollstreckungsgericht zugegangen und das Verfahren angeordnet worden ist. Fehlt die Zustimmung des anderen Ehegatten, kann die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB unter Umständen durch eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten entsprechend § 1365 Abs.2 BGB überwunden werden. 14) Abzulehnen sind Überlegungen, zur Wahrung des durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutzes in der Teilungsversteigerung im Wege der Rechtsfortbildung ein antragsbezogenes Zustimmungserfordernis strikt nach dem Vorbild der §§1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG zu konstruieren. Eine Rechtsfortbildung 13 Janke

194

E. Zusammenfassung

in dem Sinne, daß der von dem einen Ehegatten gestellte Teilungsversteigerungsantrag nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB genauso von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig ist wie der Antrag des Vormunds von der Zustimmung des Vormundschaftsgerichts im Fall des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG, daß das Fehlen der nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung wie bei § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG zur verfahrensrechtlichen Unwirksamkeit des Antrags führt und daß das Vollstreckungsgericht deshalb stets Feststellungen dazu treffen muß, ob die Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegen, ist mit der Formalisierung des Zwangsversteigerungsverfahrens und mit der Aufgabenverteilung zwischen dem Vollstreckungsgericht und dem Prozeßgericht nicht zu vereinbaren. 15) Pflichten des Vollstreckungsgerichts, die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Anordnung und Durchführung der Teilungsversteigerung zu beachten und die Durchführung des Verfahrens von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig zu machen, bestehen nur auf der Grundlage der 1998 in das Zwangsversteigerungsgesetz eingefügten Bestimmung des § 28 Abs. 2 Fall 1 ZVG, nach der das Vollstreckungsgericht ihm bekannt werdende Verfügungsbeschränkungen beachten muß. Nur wenn dem Vollstreckungsgericht im Sinne des § 28 ZVG bekannt wird, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegen, kann es die Anordnung des Teilungsversteigerungsverfahrens versagen oder ein bereits angeordnetes Verfahren auf der Grundlage des § 28 Abs. 1 ZVG aufheben oder einstweilen einstellen. Anhaltspunkten für ein Eingreifen des § 1365 Abs. 1 BGB hat das Vollstreckungsgericht nur im Rahmen der allgemeinen verfahrensrechtlichen Aufklärungspflichten nachzugehen (§ 139 ZPO). Umfassende Nachforschungspflichten bestehen nicht. 16) Wird die Ehe geschieden oder wird der gesetzliche Güterstand auf andere Weise beendet, so kann der (frühere) Ehegatte ohne Rücksicht auf § 1365 Abs. 1 BGB die Teilungsversteigerung betreiben. Abzulehnen ist die teilweise vertretene Ansicht, daß nach der Beendigung des Güterstands ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB geboten ist, wenn die Teilungsversteigerung nach einer rechtskräftigen Scheidung, aber noch während der Rechtshängigkeit einer aus dem Scheidungsverbund (§ 623 ZPO) abgetrennten Klage auf Zugewinnausgleich beantragt wird. 17) Hat ein im gesetzlichen Güterstand lebender Ehegatte zur Verwertung seines Miteigentumsanteils die Teilungsversteigerung vor der Beendigung des Güterstands ohne die nach Maßgabe des § 1365 Abs. 1 BGB für die Teilungsversteigerung erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten beantragt, hat das Vollstreckungsgericht die Teilungsversteigerung angeordnet und endet dann während des laufenden Teilungsversteigerungsverfahrens der gesetzliche Güterstand, so kann das Teilungsversteigerungsverfahren entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht ohne Rücksicht auf § 1365 Abs. 1 BGB zum Abschluß gebracht werden. Der andere Ehegatte kann nicht im Wege eines auf § 1365 Abs. 1 BGB gestützten Widerspruchs geltend machen, daß es zu der Teilungsversteigerung an seiner Zustimmung fehlt.

E. Zusammenfassung

195

18) Ausgeschlossen ist ein Zustimmungserfordernis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB, wenn ein Pfändungspfandgläubiger des durch § 1365 Abs. 1 BGB beschränkten Ehegatten die Teilungsversteigerung in Ausübung der Rechte des Ehegatten betreibt, um seine gegen den Ehegatten bestehenden Zahlungsansprüche nach der Versteigerung des Grundstücks aus dem Anteil des Ehegatten am Versteigerungserlös zu befriedigen. Dem Gläubiger steht ein von § 1365 Abs. 1 BGB unbeschränktes Verwertungsrecht zu. 19) Bedeutung hat die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB nicht nur bei der Aufhebung einer Gemeinschaft nach Bruchteilen (§ 741 BGB). Auch bei Teilungsversteigerungen zur Beendigung anderer Formen gemeinschaftlicher Berechtigungen kann ein Zustimmungserfordemis entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB eingreifen. Die güterrechtliche Beschränkung kann insbesondere eingreifen, wenn der an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) beteiligte Ehegatte die Auflösung der Gesellschaft und die Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens und in diesem Zusammenhang die Verwertung eines zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Grundstücks im Wege der Teilungsversteigerung betreibt. Die Beschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB kann auch dann entgegenstehen, wenn ein Ehegatte und Miterbe die Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft betreibt und zur Verwertung eines Nachlaßgrundstücks die Teilungsversteigerung beantragt. Die Aussagen, die in bezug auf die Verwirklichung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft getroffen wurden, gelten sinngemäß.

13*

F. Vorschlag für eine Ergänzung des Gesetzes Im Verlauf der Untersuchung wurde deutlich, daß der Wortlaut des § 1365 Abs. 1 BGB eine Anwendung der Norm auf Geschäfte über einzelne, das nahezu ganze Vermögen eines Ehegatten ausmachende Gegenstände zuläßt, daß der Wortlaut aber nicht speziell auf diese Fälle abgestimmt ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit wäre eine Neufassung des § 1365 Abs. 1 BGB wünschenswert. Der Begriff des „Vermögens im ganzen" sollte konkreter gefaßt werden. Die Frage subjektiver Anwendungsvoraussetzungen sollte geregelt werden (Stichwort: „subjektive Theorie"). Daran anschießend wäre eine Ergänzung des § 1365 Abs. 1 BGB wünschenswert, die die Frage eines Zustimmungserfordernisses entsprechend § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung regelt. Sollte sich ein künftiger Gesetzgeber entschließen, die Frage eines Zustimmungserfordernisses im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB bei der von einem Ehegatten betriebenen Teilungsversteigerung ausdrücklich zu regeln, dann wäre sowohl eine Ergänzung des Bürgerlichen Gesetzbuchs im Bereich der §§ 1365 ff. BGB geboten, aber auch eine Ergänzung des Zwangsversteigerungsgesetzes im Bereich der §§ 180 ff. ZVG. Vorbildcharakter für die Formulierung entsprechender Vorschriften könnte dabei in bestimmten Hinsichten den für Veräußerungsverbote geltenden Vorschriften der §§ 135, 136 BGB, 772 ZPO zukommen, den Vorschriften der §§ 2112ff. BGB, 773 ZPO über die Beschränkungen des Vorerben und auch den erbbaurechtlichen Vorschriften der §§ 5 bis 8 ErbbauV sowie den wohnungseigentumsrechtlichen Vorschriften des § 12 WEG. Wünschenswert ist zunächst eine ergänzende Vorschrift zu § 1365 Abs. 1 BGB, die zum Ausdruck bringt, daß ein Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB auch im Fall der von einem Ehegatten beantragten Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft besteht. Ähnliche Vorschriften enthalten § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB für relative Veräußerungsverbote, § 2115 BGB für die Beschränkungen des Nacherben (§§2112 BGB), § 8 ErbbauV in bezug auf die Beschränkung des Erbbauberechtigten durch das Zustimmungserfordernis im Sinne des § 5 ErbbauV und § 12 Abs. 3 Satz 2 WEG in bezug auf die Beschränkung des Wohnungseigentümers durch das Zustimmungserfordernis im Sinne des §12 Abs. 1 WEG, freilich jeweils mit verschiedenen Anwendungsbereichen. Vermieden werden sollte die mißverständliche Formulierung, daß der Ehegatte den Teilungsversteigerungsantrag in entsprechender Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten stellen „kann".

F. Vorschlag für eine Ergänzung des Gesetzes

197

Eine Ergänzung des § 1365 Abs. 1 BGB könnte wie folgt lauten: Ist ein Ehegatte Miteigentümer eines Grundstücks und macht sein Miteigentumsanteil nahezu sein ganzes Vermögen aus, so steht eine von dem Ehegatten betriebene Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft einem Geschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB gleich.

Diese Ergänzung des § 1365 BGB könnte als § 1365 a in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt werden. In einem künftigen § 1365 a BGB sollte in einem weiteren Satz auf eine entsprechende Anwendung des § 1365 Abs. 2 BGB verwiesen werden: Die Vorschrift

des § 1365 Abs. 2 BGB gilt entsprechend.

Darüber hinaus sollten die Vorschriften der §§ 180 ff. ZVG ergänzt werden. Wünschenswert wäre zunächst eine Vorschrift, die den durch § 1365 Abs. 1 BGB geschützten Ehegatten zur Durchsetzung des durch § 1365 Abs. 1 BGB bezweckten Schutzes auf eine Widerspruchsklage verweist, ähnlich wie § 772 Satz 2 ZPO zur Durchsetzung von relativen Veräußerungsverboten und § 773 Satz 2 ZPO zur Durchsetzung der Beschränkungen zugunsten des Nacherben auf einen klageweisen Widerspruch nach Maßgabe des § 771 ZPO verweisen. Die Ergänzung sollte auch eine Bestimmung enthalten, welche die in bezug auf § 1365 Abs. 1 BGB bestehenden Prüfungspflichten des Vollstreckungsgerichts klarstellt. Die Ergänzung der Vorschriften der §§ 180 ff. ZVG könnte wie folgt lauten: Wird dem Vollstreckungsgericht bekannt, daß ein Miteigentümer im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt und für die Durchführung der Zwangsversteigerung eine Zustimmung des anderen Ehegatten gemäß § 1365 a BGB erforderlich ist, so ist §28 Abs. 1 ZVG entsprechend anzuwenden. Der andere Ehegatte kann nach Maßgabe des § 771 ZPO Widerspruch erheben.

Diese Ergänzung des Zwangsversteigerungsgesetzes könnte als § 181a in das Zwangsversteigerungsgesetz eingefügt werden.

Entscheidungsregister Entscheidungen zur Frage der Anwendung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung: BayObLG, Beschluß vom 17.01.1979, Az.BReg 3Z113/78, BayObLGZ 1979, 8; BayObLG, Beschluß vom 20.08.1980, Az.BReg 1Ζ43/80, FamRZ 1981,46; BayObLG, Beschluß vom 23.05.1985, Az.BReg 1Z21/85, FamRZ 1985, 1040; BayObLG, Beschluß vom 14.02.1996, Az.3 ZBR309/95, FamRZ 1996, 1013; Kammergericht,

Beschluß vom 18.01.1971, Az. 9 U 2655/69, NJW 1971, 711;

Kammergericht,

Urteil vom 4.12.1991, Az.2 U 2612/91, OLGZ 1992, 241;

Kammergericht,

Beschluß vom 20.06.1997, Az. 18 WF1454/97, KG-Rp 1997, 161;

OLGBamberg, Beschluß vom 8.12.1999, Az.2 WF 159/99, NJWE-FER 2000, 161; OLGBremen, Beschluß vom 12.12.1983, Az.2 Wx40/83, FamRZ 1984, 272; OLG Celle, Beschluß vom 25.11.1960, Az.5 Wx 86/60, FamRZ 1961, 30; OLG Celle, Beschluß vom 21.11.1980, Az.4 W 98/80, Rpfleger 1981, 69; OLG Celle, Urteil vom 11.03.1983, Az.4 U25/82, FamRZ 1983, 591; OLG Celle, Beschluß vom 12.12.1994, Az.4 W285/94, OLG-Rp 1995, 90; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 3.07.1981, Az.3 W137/81, FamRZ 1981, 879; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 15.10.1990, Az.3 W386/90, Rpfleger 1991, 215; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 12.07.1994, Az.20 W26/94, FamRZ 1995, 309; OLG Frankfurt/M.,

Beschluß vom 20.05.1975, Az.20 W756/74, Rpfleger 1975, 330;

OLG Frankfurt/M.,

Beschluß vom 3.06.1997, Az.26 W23/97, FamRZ 1997, 1490;

OLG Frankfurt/M.,

Beschluß vom 16.09.1998, Az. 14 W76/98, FamRZ 1999, 524;

OLG Hamburg, Beschluß vom 28.04.1965, Az.6 W42/65, MDR 1965, 748; OLGHamburg, Beschluß vom 9.01.1970, Az.5 U127/69, NJW 1970, 952; OLG Hamburg, Beschluß vom 29.12.1981, Az.6 W 64/81, MDR 1982, 330; OLGHamburg, Beschluß vom 9.03.2000, Az.2 WF23/00, FamRZ 2000, 1290; OLGHamm, Beschluß vom 10.11.1978, Az. 15 W278/78, OLGZ 1979, 81; OLGHamm, Beschluß vom 2.12.1986, Az. 1 WF548/86, FamRZ 1987, 591; OLGHamm, Beschluß vom 13.01.1995, Az.3 WF429/94, FamRZ 1995, 1072; OLG Karlsruhe, Beschluß vom 9.04.1964, Az.3 W15/64, BWNotZ 1964, 164; OLG Karlsruhe, Beschluß vom 16.02.1970, Az.3 W105/69, FamRZ 1970, 194; OLGKoblenz, Beschluß vom 13.12.1966, Az.7 W317/66, NJW 1967, 1139; OLG Koblenz, Beschluß vom 9.03.1979, Az.4 W78/79, Rpfleger 1979, 202;

Entscheidungsregister OLGKoblenz, Beschluß vom 23.03.1979, Az.4 W93/79, Rpfleger 1979, 203; OLG Köln, Beschluß vom 29.04.1968, Az.2 Wx 49/68, OLGZ 1968, 353; OLG Köln, Beschluß vom 4.08.1971, Az. 16 Wx 77/71, NJW 1971, 2312; OLG Köln, Beschluß vom 24.11.1988, Az. 15 W115/81, NJW-RR1989, 325; OLGKöln, Beschluß vom 24.11.1997, Az. 27 W19/97, Rpfleger 1998,168; OLG Köln, Beschluß vom 7.01.2000, Az. 25 WF194/99, ZMR 2000, 613; OLGKöln, Beschluß vom 5.04.2000, Az. 16 Wx51/00, OLG-Rp2000, 422; OLGKöln, Beschluß vom 22.05.2000, Az.26 WF69/00, FamRZ 2001, 176; OLG München, Beschluß vom 4.08.1999, Az.3 W2133/99, FamRZ 2000, 365; OLG Naumburg, Beschluß vom 28.05.1999, Az.3 AR 10/99, FPR 2000, 221; OLG Schleswig, Beschluß vom 18.09.1972, Az.3 W51/72, SchlHA 1972, 184; OLG Schleswig, Beschluß vom 2.02.1998, Az. 13 WF 9/98, SchlHA 1998,134; OLGStuttgart, Beschluß vom 10.12.1981, Az. 18 WF374/81, FamRZ 1982,401; OLG Zweibrücken, Beschluß vom 7.05.1976, Az.3 W55/76, OLGZ 1976,455; LG Augsburg, Beschluß vom 26.05.1964, Az.6 T23/64, Rpfleger 1965, 15; LG Bielefeld, Beschluß vom 13.12.1985, Az.3 Τ1253/85, Rpfleger 1986, 271; LG Bielefeld, Beschluß vom 6.10.1989, Az.3 T841/99, Rpfleger 1989, 518; LG Braunschweig, Beschluß vom 27.02.1969, Az.8 T47/69, NJW 1969, 1675; LG Braunschweig, Beschluß vom 21.03.1984, Az.8 T67/84, Rpfleger 1985, 76; LG Hamburg, Beschluß vom 14.07.1982, Az.76 T44/82, Rpfleger 1983, 35; LG Hamburg, Beschluß vom 3.07.1989, Az.76 T60/89, Rpfleger 1989, 519; LG Hannover, Beschluß vom 1.03.1995, Az.8 T39/95, Rpfleger 1995, 308; LG Heidelberg, Urteil vom 25.04.1997, Az.5 S 164/96, FamRZ 1998, 164; LG Hildesheim, Beschluß vom 26.09.1960, Az.5 T426/60, MDR 1961, 63; LG Hildesheim, Beschluß vom 26.09.1960, Az.5 T456/60, MDR 1961, 64; LG Karlsruhe, Urteil vom 28.04.1966, Az.2 0 172/65, FamRZ 1966, 355; LG Kassel, Beschluß vom 12.04.1995, Az.3 T202/95, Rpfleger 1995, 473; LGKoblenz, Beschluß vom 21.01.1997, Az.2 T6/97, FamRZ 1998, 163; LG Köln, Beschluß vom 26.10.1993, Az. 12 Τ147/93, FamRZ 1995, 1144; LG Konstanz, Beschluß vom 8.03.1966, Az. 1 Τ10/66, NJW 1966, 2115; LG Krefeld,

Beschluß vom 14.05.1976, Az. 1 T45/76, Rpfleger 1976, 330;

LG Krefeld,

Beschluß vom 3.06.1987, Az.6 Τ151/87, Rpfleger 1987,472;

LG Krefeld,

Beschluß vom 30.05.1990, Az. 6 Τ115/90, Rpfleger 1990, 523;

LGLüneburg, Beschluß vom 14.12.1995, Az.4 Τ171/95, FamRZ 1996, 1489; LG München I, Beschluß vom 9.03.1965, Az. 13 T26/65, FamRZ 1965, 511; LG Saarbrücken, Beschluß vom 4.04.1974, Az.5 Τ140/74, Rpfleger 1974, 275; LGStuttgart, Beschluß vom 16.09.1966, Az.2 T531/66, Justiz 1967, 31;

200

Entscheidungsregister

LG Würzburg,

Beschluß vom 12.04.1978, Az.4 Τ353/78, JURIS-Datenbank;

AGFreiburg, Beschluß vom 16.11.1987, Az.9 Κ154/87, FamRZ 1988, 950; AG Idstein, Beschluß vom 4.05.1983, Az. 1 Κ13/83, FamRZ 1983, 709; AG Karlsruhe, Beschluß vom 6.03.1963, Az.3 K4/62, BWNotZ 1963, 82; AG Karlsruhe, Beschluß vom 25.07.1963, Az. 1 X293/63, BWNotZ 1963, 220; AG Krefeld,

Beschluß vom 31.03.1987, Az.42 K76/86, Rpfleger 1987, 472;

AGNordhorn, Beschluß vom 15.07.1994, Az.7 K49/94, Rpfleger 1995, 224; AG Schwäbisch Hall, Beschluß vom 27.08.1991, Az. Κ11/91, Rpfleger 1991, 520.

Literatur- und Quellenverzeichnis Bärmann, Johannes: Das neue Ehegüterrecht, in: AcP, 157. Band, Tübingen 1958/1959, S. 145 ff. Bales, Klaus: Anmerkung zum Urteil des Kammergerichts vom 4. Dezember 1991, Az. 24 U 2612/91, in: WuB IV.A. § 1365 1.92, 745 ff. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann: Zivilprozeßordnung, Kommentar, 60. Auflage, München 2002, (zitiert: Baumbach/Bearbeiter, ZPO). Baur, Fritz/Stürner, Rolf: Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Band I, Einzelvollstreckungsrecht, 12. Auflage, München 1995. — Sachenrecht, 17. Auflage, München 1999. Beitzke, Günther: Familienrecht, 25. Auflage, München 1988. Benthin, Klaus: Probleme der Zugewinngemeinschaft heute, in: FamRZ 1982, 338 ff. Bötticher, Roland: ZVG, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, Kommentar, 3. Auflage, München 2000. — Streitfragen bei der Teilungsversteigerung, in: Rpfleger 1993, 389ff. — Anmerkung zum Beschluß des LG Bielefeld vom 13. Dezember 1985, Az. 3 Τ1253/85, in: Rpfleger 1986, 271 ff. — Verfügungsbeschränkungen, Anwendungsprobleme im Grundstücksrecht, in: Rpfleger 1985, Iff. Braeuer, Max: Die Ehewohnung in der Teilungsversteigerung - Einige praktische Aspekte, in: FPR 2000, 198 ff. Brox, Hans/Walker, Wolf-D.: Zwangsvollstreckungsrecht, 6. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 1999. — Die Drittwiderspruchsklage, in: JA 1986, 113 ff. Brudermüller,

Gerd: Das Familienheim in der Teilungsversteigerung, in: FamRZ 1996,1516 ff.

Brüggemann, D.: Buchbesprechung (zu DasslerlSchiffhauer, 1968), in: FamRZ 1969, 679 f.

ZVG, 10. Auflage, Stuttgart

Bruns, Manfred: Art. 61GG und gesetzliche Regelungen für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften, in: ZRP 1996, 6 ff. Bruns, Rudolf/Peters, Egbert: Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Auflage, München 1987. Bund Deutscher Rechtspfleger, Bund Deutscher Rechtspfleger stellt eigenen Gesetzentwurf zur Änderung des ZVG vor, in: RpflBl 1997, 50ff. Dasslerl Schiffhauer: Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, Kommentar, begründet von Dr. Paul Reinhard und Hans Müller, neu bearbeitet von Dr. Gerhard Dassler und Horst Schiffhauer, 10. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1968, (zitiert: Dasslerl Schiffhauer, 10. Aufl.).

202

Literatur- und Quellenverzeichnis

Dassler!Schiffhauerl Gerhardt: Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, Kommentar, begründet von Dr. Paul Reinhard und Hans Müller, neu bearbeitet von Dr. Gerhard Dassler, Horst Schiffhauer und Dr. Walter Gerhardt, 11. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1978, (zitiert: Dassler!Schiffhauer (Gerhardt, 11. Aufl.). Dassler! Schiffhauer ! Gerhardt!Muth: Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, Kommentar, begründet von Dr. Paul Reinhard und Hans Müller, weitergeführt von Dr. Gerhard Dassler, neu bearbeitet von Horst Schiffhauer und Dr. Walter Gerhardt und Dr. Johannes M. Muth, 12. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln 1991, (zitiert: Dassler!Bearbeiter, ZVG). Demharter, Johann: Grundbuchordnung, 24. Auflage, München 2001. Denkschrift zum ZVG: Denkschrift zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung nebst dem Entwurf eines Einführungsgesetzes, zitiert nach Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 5. Band, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Berlin 1897. Diederichsen, Uwe: Vermögensauseinandersetzung bei der Ehescheidung (RWS-Skript 128), 6. Auflage, Köln 1997. Dölle, Hans: Familienrecht, Band 1, Karlsruhe 1964. DörnerlEbert!Eckert!Hoeren!Kemper!Schulze!Staudinger: Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, Baden-Baden 2001, (zitiert: Bearbeiter in: HandKomm). Drescher, Alfred: Die Zwangsversteigerung zum Zweck der Aufhebung der Gemeinschaft an einem Grundstück, Dissertation Stuttgart 1908. Drischler, Karl: Alte und neue Probleme der Immobiliarvollstreckung, in: RpflJB 1989,194ff. — Der Einfluß familienrechtlicher Bestimmungen in der Teilungsversteigerung, in: RpflJB 1987, 359 ff. — Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, Textausgabe mit erläuternden Hinweisen und Nebenbestimmungen, 4. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 1986. — Die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft, Teil I, in: JurBüro 1981, 1441 ff. — Neue Rechtsprechung zum Zwangsversteigerungsgesetz, in: KTS 1981, 389ff. — Neuere Rechtsprechung zum Recht der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, in: KTS 1976,42 ff. — Das Verfahren der Immobiliarvollstreckung, in: RpflJB 1971, 316ff. — Die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft, in: RpflJB 1966, 325 ff. Eccius: Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft zur gesamten Hand, in: Gruchot 47 (1903), S. 632ff. Eickmann, Dieter: Die Teilungsversteigerung (RWS-Skript 206), 5. Auflage, Köln 2001. — Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsrecht, München 1991. — Das rechtliche Gehör in Verfahren vor dem Rechtspfleger, in: Rpfleger 1982, 449 ff.

Literatur- und Quellenverzeichnis Enneccerus, Ludwig/Lehmann, Heinrich: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Recht der Schuldverhältnisses, 15. Auflage, Tübingen 1960. Erman: Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, — 1. Band, 10. Auflage, §§ 1-853 BGB, Münster, Köln 2000, — 2. Band, 10. Auflage, §§ 854-2385 BGB, Münster, Köln 2000, — 2. Band, 9. Auflage, §§854-2385 BGB, Münster 1993, (zitiert: ErmanlBearbeiter,

BGB).

Esser, Josef/Schmidt, Eike: Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, Teilband 2,8. Auflage, Heidelberg 2000. Finger, Peter: Die registrierte Lebenspartnerschaft - Überblick über die Neuregelung und kritische Bestandsaufnahme, in: MDR 2001, 199ff. Fischer, Robert: Kollision zwischen Gesellschaftsrecht und ehelichem Güterrecht, in: NJW 1960, 937 ff. Gaul, Hans Friedhelm: „Prozessuale Betrachtungsweise" und Prozeßhandlungen in der Zwangsvollstreckung, in: Gedächtnisschrift für Peter Arens, herausgegeben von Dieter Leipold, Wolfgang Lüke, Shozaburo Yoshino, München 1993, S.89ff. — Zur Struktur der Zwangsvollstreckung, in: Rpfleger 1971, 1 ff. Gernhuber, Joachim: Lehrbuch des Familienrechts, 3. Auflage, München 1980. — Lehrbuch des Familienrechts, 1. Auflage, München 1964. Gernhuber, Joachim /Coester-Waltjen, München 1994.

Dagmar: Lehrbuch des Familienrechts, 4. Auflage,

Giesen, Dieter: Familienrecht, 2. Auflage, Tübingen 1997. Gramentz, Dieter: Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen durch den Gläubiger eines Teilhabers, Bielefeld 1989. Haegele, Karl: Zur Weiterentwicklung der Güterstände der Zugewinngemeinschaft und der Gütertrennung mit Ausblick auf eine künftige Erbrechtsgestaltung, in: Rpfleger 1976, 274 ff. — Buchbesprechung (zu Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch), in: Rpfleger 1969, 69. — Querschnitt durch das bürgerliche Recht des Jahres 1966, in: Rpfleger 1967, 200 ff. — Nochmals: Die Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen nach § 1365 BGB bei Zugewinngemeinschaft, in: Rpfleger 1959, 242 ff. Hagemann, Karl: Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts, in: Gruchot, 65. Band (1921), S.31 ff. Hamme, Gerd: Die Teilungsversteigerung, Berlin 2001. Henrich, Dieter: Familienrecht, 5. Auflage, Berlin, New York 1995. Hintzen, Udo: Handbuch der Immobiliarzwangsvollstreckung, 3. Auflage, München 1999. — Änderung zum Zwangsversteigerungsgesetz, in: Rpfleger 1998,148 ff. — Taktik in der Zwangsvollstreckung (I. Vollstreckung in Grundvermögen, RWS-Skript 227), 4. Auflage, Köln 1997.

204

Literatur- und Quellenverzeichnis

Holzhauer, Heinz: Familien- und Erbrecht, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 2. Auflage, Frankfurt a.M. 1988. Hornung, Anton: Änderung zum Zwangsversteigerungsgesetz, in: NJW 1999, 460ff. Hübner, Heinz: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Auflage, Berlin, New York 1996. Ingenstau, Heinz: Kommentar zur Erbbaurechts-Verordnung, 3. Auflage, Düsseldorf 1964. Ingenstau/Hustedt: Kommentar zum Erbbaurecht, begründet von Heinz Ingenstau, fortgeführt von Jürgen Ingenstau und Dr. Volker Hustedt, 8. Auflage, Düsseldorf 2001. Jaeckel, Paul: Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, Kommentar, Berlin 1901. Jauernig, Othmar: Zivilprozeßrecht, 27. Auflage, München 2002. — Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 9. Auflage, München 1999, (zitiert: Jauernig!Bearbeiter, BGB). Kissel, Otto-Rudolf: Gerichtsverfassungsgesetz, Kommentar, 3. Auflage, München 2001. König, Wilhelm: Das Wesen des Zuschlags im Zwangsversteigerungsverfahren, Dissertation Rostock 1935. Kogel, Walter: Anmerkung zum Beschluß des Landgerichts Koblenz vom 21. Januar 1997, Az.2 T6/97, in: FamRZ 1998, 914ff. Krings, Günter: Die „eingetragene Lebenspartnerschaft" für gleichgeschlechtliche Paare, in: ZRP 2000, 409 ff. Kübler, Friedrich: Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, Heidelberg 1998. Künzl, Reinhard: Heilung schwebend unwirksamer Gesamtvermögensgeschäfte eines Ehegatten?, in: FamRZ 1988, 452 ff. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin, Heidelberg, New York usw. 1991. — Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, München 1989. — Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 12. Auflage, München 1981. Lippross, Otto-Gerd: Vollstreckungsrecht, 8. Auflage, Neuwied, Kriftel, Berlin 1998. Lüderitz, Alexander: Familienrecht, 27. Auflage des von Günther Beitzke begründeten Werkes, München 1999. Medicus, Dieter: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 7. Auflage, Heidelberg 1997. Meikel/ImhoflRiedel: 1968.

Grundbuchrecht, Kommentar zur Grundbuchordnung, 6. Auflage, Berlin

Metzger, Richard: Rechtliches Gehör bei der Teilungsversteigerung, in: NJW 1966, 2000f. Meyer-Stolte, Klaus: Anmerkung zum Beschluß des OLG Bremen vom 12. Dezember 1983, Az.2 W40/83, in: Rpfleger 1984, 157f. Mock, Peter: Die Verwertung des Familienheims im Rahmen des ScheidungsVerfahrens, in: FPR 1997, 141 ff. Mohrbutter, Harro: Buchbesprechung (zu dem Werk von Eickmann, Teilungsversteigerung, RWS-Skript 206, 3. Auflage, Köln 1993), in: DNotZ 1995, 327f.

Literatur- und Quellenverzeichnis Mohrbutter, Jürgen: Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, 2. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 1974. MohrbutterlDrischlerIRadtke/Tiedemann: Die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungspraxis - Eine Darstellung des gesamten Immobiliarvollstreckungsrechts von Dr. Jürgen Mohrbutter und Karl Drischler, fortgeführt von Manfred Radtke und Heinz-Adolf Tiedemann, begründet von Dr. Wilhelm Ruhl und Adolf Schild, 7. Auflage, — Band 1, Köln, Berlin, Bonn, München 1986, — Band 2, Köln, Berlin, Bonn, München 1990. Mohrbutterl Drischler: Die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungspraxis - Eine Darstellung des gesamten Immobiliarvollstreckungsrechts, begründet von Dr. Wilhelm Ruhl und Adolf Schild, 6. Auflage von Dr. Jürgen Mohrbutter und Karl Drischler, Band 2, Köln, Berlin, Bonn, München 1978. Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, zitiert nach Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1899. Motive zu dem Entwürfe eines Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, abgedruckt in: Entwurf einer Grundbuchordnung und Entwurf eines Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen nebst Motiven, amtliche Ausgabe, Berlin 1889. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, — Band 5, Schuldrecht, Besonderer Teil III (§§705-853 BGB), 3. Auflage, München 1997, — Band 7, Familienrecht I (§§ 1297-1588 BGB), 4. Auflage, München 2000, — Band 7, Familienrecht I (§§ 1297-1588 BGB), 3. Auflage, München 1993, (zitiert: Bearbeiter in: MünchKomm, BGB). Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, — Band 1, §§ 1-354 ZPO, 2. Auflage, München 2000, — Band 2, §§ 355-802 ZPO, 2. Auflage, München 2000, — Band 2, §§ 355-802 ZPO, 1. Auflage, München 1992, — Band 3, §§ 803-1066, ZPO, 2. Auflage, München 2001, (zitiert: Bearbeiter in: MünchKomm, ZPO). Musielak, Hans-Joachim: Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 2. Auflage, München 2000, (zitiert: Musielak!Bearbeiter, ZPO). — Grundkurs ZPO, 5. Auflage, München 2000. Muth, Johannes M.: Zwangsversteigerungspraxis, Frankfurt 1989. — „Stillhalteerklärung" und Zwangsversteigerung des Erbbaurechts (I.), in: JurBüro 1985, 801 ff. v. Oefele, Helmut/Winkler,

Karl: Handbuch des Erbbaurechts, 2. Auflage, München 1995.

Ott, Sieghard: Die Begriffe „Ehe und Familie" in Art. 61GG, in: NJW 1998, 117 ff. Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 61. Auflage, München 2002, (zitiert: Palandt! Bearbeiter, BGB).

206

Literatur- und Quellenverzeichnis

Paulus, Gotthard: Schranken des Gläubigerschutzes aus relativer Unwirksamkeit, in: Festschrift für Nipperdey zum 70. Geburtstag, herausgegeben von Rolf Dietz und Heinz Hübner, München und Berlin 1965, S.909ff. Pauly, Walter: Sperrwirkungen des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs, in: NJW 1997,1955 ff. Planck's Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, — Dritter Band, Sachenrecht, Erste Hälfte (§§ 854-1112 BGB), 5. Auflage, Berlin und Leipzig 1933. — Vierter Band, Familienrecht, Erste Hälfte (Erster Abschnitt §§ 1297-1588 BGB), 4. Auflage, Berlin und Leipzig 1928, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches, zitiert nach Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, — II. Band, Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1899, — IV. Band, Familienrecht, Berlin 1899. Reichsgerichtsrätekommentar: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs, — Band II, 4. Teil (§§ 631-811 BGB), 12. Auflage, Berlin, New York 1978, — Band III, 2. Teil (ErbbauVO, pp.), 12. Auflage, Berlin, New York 1996, — Band IV, 1. Teil (§§ 1297-1563 BGB), 12. Auflage, Berlin, New York 1984, (zitiert: Bearbeiter in: BGB-RGRK). Reihe Alternativkommentare, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, — Band 1, Allgemeiner Teil (§§ 1-240BGB), Neuwied und Darmstadt 1987, — Band 5, Familienrecht (§§ 1297-1921 BGB), Neuwied und Darmstadt 1981, (zitiert: Bearbeiterin:

AK-BGB).

Reinecke, Heinrich: Rechtsprechungstendenzen zur Auseinandersetzung des in Miteigentum stehenden Familienheims bei Trennung und Scheidung, in: FPR 2000, 20ff. Reinhard, Paul/Müller, 1931.

Hans: Das Zwangsversteigerungsgesetz, 3. und 4. Auflage, Stuttgart

Reinicke, Dietrich: Der Einfluß der Scheidung auf die nach den §§ 1365,1366 BGB schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfte, in: NJW 1972, 1786ff. — Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Zugewinngemeinschaft, in: DB 1965, 1351 ff. — Verwaltungsbeschränkungen im Güterstand der Zugewinngemeinschaft, in: BB 1960, 1002 ff. Riggers, Ernst: Aktuelles Grundbuchrecht, in: JurBüro 1976, 155 ff. — Aktuelles Grundbuchrecht, in: JurBüro 1975, 143 ff. — Teilungsversteigerung eines Grundstücks von Ehegatten im gesetzlichen Güterstand, in: JurBüro 1969, 107 f.

Literatur- und Quellenverzeichnis Rittner, Fritz: Handelsrecht und Zugewinngemeinschaft (I): Die Bedeutung des § 1365 Abs. 1 BGB im Handelsrecht, in: FamRZ 1961, Iff. Rosenberg, Leo/Gaul, Hans Fùcdheìm/Schilken, 11. Auflage, München 1997. Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, 1993.

Eberhard: Zwangsvollstreckungsrecht,

Peter: Zivilprozeßrecht, 15. Auflage, München

Schiffhauer, Horst: Neuere Rechtsprechung auf dem Gebiete des Zwangsversteigerungsrechts, in: B1GBW 1983, 144ff. — Besonderheiten der Teilungsversteigerung (TeilungsZV) - Das Verfahren vom Antrag bis zur Terminsbestimmung (Teil I), in: ZIP 1982, 526 ff. — Nochmals: Ist § 1365 Abs. I BGB auf den Teilungsversteigerungsantrag anwendbar?, in: FamRZ 1966, 338 ff. — Ist § 1365 Abs. I BGB n.F. auf den Teilungsversteigerungsantrag anwendbar?, in: FamRZ 1960, 185 f. Schippel, Helmut: Aus der Praxis für die Praxis - Rechtsprechung und Literatur zu § 1365 BGB n.F., in: DNotZ 1961, 24ff. Schlosser, Peter: Gestaltungsklage und Gestaltungsurteile, Bielefeld 1966. Schlüter, Wilfried: Familienrecht, 9. Auflage, München 2001. Schlüter, Wûiùzà/ Heckes, JasminJStommel, Sonja: Die gesetzliche Regelung von außerehelichen Partnerschaften gleichen und verschiedenen Geschlechts im Ausland und die deutschen Reform vorhaben, in: DEuFamR 2000, 1 ff. Schlüter, WûiùtdILiedmeier, Norbert: Die Neugestaltung des Familienrechts nach Inkrafttreten des Grundgesetzes, in: JA 1991, 145 ff. Schmidt, Karsten: Prozeß- und Vollstreckungsprobleme der Gemeinschaftsteilung, in: JR 1979, 317 ff. Schöner, Hartmut/Stöber, Kurt: Grundbuchrecht, 12. Auflage, München 2001. Scholz, Rupert/Uhle, Arnd: „Eingetragene Lebenspartnerschaft" und Grundgesetz, in: NJW 2001, 393 ff. Schwab, Dieter: Familienrecht, 11. Auflage, München 2001. — Eingetragene Lebenspartnerschaft - Ein Überblick, in: FamRZ 2001, 386 ff. — Der Schutz der Familienwohnung im deutschen Recht, in: Beiträge zum europäischen Familienrecht, Band 2, Der Schutz der Familienwohnung in Europäischen Rechtsordnungen, Bielefeld 1995, 129ff. Seidl, Helmut: Familienrecht: 5. Auflage, München 1999. Siegelmann, Heinrich: Teilungsversteigerung und Zugewinngemeinschaft, in: ZMR 1968, 33 ff. — Gesetzliches Güterrecht (Zugewinngemeinschaft) und Teilungsversteigerung, in: DWW 1962, 15 f. Soergel: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, — Band 2, Allgemeiner Teil 2 (§§ 104-240 BGB), Stand: März 1999, 13. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1999,

208

Literatur- und Quellenverzeichnis

— Band 4, Schuldrecht III (§§ 705-853 BGB), Stand: Frühjahr 1985, 11. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1985, — Band 7, Familienrecht I (§§ 1297-1588 BGB), Stand: Sommer 1988, 12. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1989, (zitiert: Soergell Bearbeiter, BGB). Statistisches Jahrbuch 2001 - Für die Bundesrepublik Deutschland, Hrsg.: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2001. Staudinger: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, — Erstes Buch, Allgemeiner Teil, §§ 134-163 BGB, 13. Bearbeitung, Berlin 1996, — Erstes Buch, Allgemeiner Teil, §§90-240 BGB, 12. Auflage, Berlin 1980, — Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§741-764 BGB, 13. Bearb., Berlin 1996, — Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§652-740 BGB, 12. Auflage, Berlin 1991, — Drittes Buch, Sachenrecht, ErbbauVO, §§ 1018-1112 BGB, 13. Bearbeitung, Berlin 1994, — Viertes Buch, Familienrecht, §§ 1363-1563 BGB, Neubearbeitung 2000, Berlin 2000, — Viertes Buch, Familienrecht, §§ 1297-1362 BGB, 13. Bearbeitung, Berlin 2000, — Viertes Buch, Familienrecht, §§ 1773-1895 BGB, 13. Bearbeitung, Berlin 1999, — Band 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§705-822 BGB, 10./11. Auflage, Berlin 1975, (zitiert: Staudinger/Bearbeiter,

BGB).

Stein!Jonas: Kommentar zur Zivilprozeßordnung, — Band 1, §§ 1-90 ZPO, 21. Auflage, Tübingen 1993, — Band 2, §§91-252 ZPO, 21. Auflage, Tübingen 1994, — Band 6, §§704-863 ZPO, 21. Auflage, Tübingen 1995, (zitiert: Stein!Jonas!Bearbeiter,

ZPO).

Steiner: Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, Kommentar, — Band 1, §§ 1-104 ZVG, 9. Auflage, München 1984, — Band 2, §§ 105-185 ZVG, Landesr. Vorschriften, 9. Auflage, München 1986, — Band III, 8. Auflage 1976, (zitiert: Steiner!Bearbeiter,

ZVG).

Steinhaus, Carl: Die Widerspruchsrechte gegen die Aufhebung einer Grundstücksgemeinschaft und ihre Wirkung gegen einen Sondernachfolger, ihre Beachtung von Amts wegen und ihre Geltendmachung durch einen Gemeinschaftsteilhaber, in: Gruchot 63 (1919), S. 632ff. Stöber, Kurt: Forderungspfändung, 13. Auflage, Bielefeld 2002. — Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, Handbuch der Rechtspraxis, Band 2, 7. Auflage des in der 3. und 4. Auflage von Dr. Friedrich Zeller mitbearbeiteten Handbuchs, München 1999. Stöber, Kurt/Schiffhauer, lage, Köln 1983.

Horst: Praxis der Zwangsversteigerung (RWS-Skript Nr. 117), 2. Auf-

Stöber, Kurt/Zeller, Friedrich: Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, Handbuch der Rechtspraxis, Band 2, 4. Auflage, München 1979.

Literatur- und Quellenverzeichnis Storz, Karl-Alfred: Praxis des Zwangsversteigerungsverfahrens, 8. Auflage, München 2000. — Praxis der Teilungsversteigerung, 2. Auflage, München 1999. — Anmerkung zum Beschluß des OLG Düsseldorf vom 15. Oktober 1990, Az. 3 W386/90, in: EWiR §1365 1/91, 55 f. Sudhof, Margaretha: Die Grundstückstransaktion als Gesamtvermögensverfügung: Zur dogmatischen Einordnung des § 1365 BGB im Teilungsversteigerungsverfahren, in: FamRZ 1994, 1152ff. Thomas/Putzo: Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen usw., 24. Auflage, München 2002, (zitiert: Thomas!Putzo!Bearbeiter). Tiedau, Erwin: Zur Problematik des § 1365 BGB unter besonderer Berücksichtigung des Gesellschaftsrechtes, in: MDR 1961, 721 ff. — Gesellschaftsvertrag und neues eheliches Güterrecht unter besonderer Berücksichtigung gesellschaftsrechtlicher Abfindungsklauseln, in: MDR 1959, 253 ff. — Zum neuen ehelichen Güterrecht, insbesondere zu den Beschränkungen des § 1365 BGB n.F., in: MDR 1959, 79ff. Weimar, Robert: Zur Anwendbarkeit des § 1365 Abs. 1 BGB auf den Teilungsversteigerungsantrag, in: NJW 1959, 1478 f. Weinbörner, Udo: Zwangs- und Teilungsversteigerung bei Grundbesitz, 2. Auflage, Freiburg, Berlin, München 2000. Westermann, Harm Peter: Die Rechtslage der Familienwohnung, in: Deutsche zivil-, kollisions-, und wirtschaftsrechtliche Beiträge zum X. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung in Budapest 1978, herausgegeben vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Hamburg, Tübingen 1978, S. 3 ff. Wever, Reinhardt: Das große Familiengericht - Zuständigkeit für alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Ehegatten?, in: FamRZ 2001, 268 ff. — Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, in: FamRZ 2000, 993 ff. Wieczorek!Schütze:

Zivilprozeßordnung, Kommentar,

— Dritter Band, 2. Teilband, §§ 592-703 d ZPO, 3. Auflage, Berlin, New York 1998, — Vierter Band, 1. Teilband, §§704-807 ZPO, 3. Auflage, Berlin, New York 1999, — Fünfter Band, §§916-1048 ZPO, GVG usw., 3. Auflage, Berlin, New York 1995, (zitiert: Wieczorek!Schütze!Bearbeiter,

ZPO).

Wolff, Eberhard: Anmerkung zum Urteil des Kammergerichts vom 4. Dezember 1991, Az.24 U 2612/91, in: EWiR § 180 2/92, 623 f. Wolff, Theodor: Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung nebst dem Einführungsgesetz und dem Preußischen Ausführungsgesetz, 3. Auflage, Berlin 1909. Zeller, Friedrich: Zwangsversteigerungsgesetz, Kommentar zum ZVG der Bundesrepublik Deutschland mit einem Anhang einschlägiger Texte, Tabellen und unveröffentlichter Entscheidungen, 10. Auflage, München 1979. 14 Janke

210

Literatur- und Quellenverzeichnis

— Entscheidungen zum ZVG, Auszüge aus bisher unveröffentlichten Entscheidungen aus dem Recht der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, München und Berlin 1967 (Ergänzungsband zu: Zeller, Zwangsversteigerungsgesetz, 7. Auflage, München und Berlin 1967). Zellerl Stöber: Zwangsversteigerungsgesetz, Kommentar zum ZVG der Bundesrepublik Deutschland mit einem Anhang einschlägiger Texte und Tabellen von Kurt Stöber, 16. Auflage des von Dr. Friedrich Zeller von der 6. bis zur 10. Auflage bearbeiteten Werks, München 1999. Ziege, Joachim: Zur Auslegung des § 1369 BGB n.F., in: NJW 1957, 579ff. Zöller: Zivilprozeßordnung, Kommentar, 23. Auflage, Köln 2002, (zitiert: Zöllerl Bearbeiter, ZPO).